Der Leasingvertrag [7. neu bearbeitete und erweiterte Auflage] 9783504383824

Table of contents :
Vorwort
Inhaltsübersicht
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
A. Rechtliche Qualifizierung von Leasingverträgen
B. Leasing im Bilanz- und Steuerrecht
C. Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht
D. Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer
E. Vertragsverhältnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts
F. Vollzug des Leasingvertrages – Hauptpflichten des Leasinggebers
G. Geschuldetes Entgelt
H. Lieferstörungen: Unmöglichkeit und Verzug
I. Haftung für Sach- und Rechtsmängel des Leasingguts
J. Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten
K. Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages
L. Fristloses Kündigungsrecht des Leasinggebers
M. Verbraucherleasing
N. Sale-and-lease-back
O. Pkw-Leasing
P. IT-Leasing (Hardware und/oder Software)
Q. Leasing in der Zwangsvollstreckung
R. Leasing in der Insolvenz
S. Refinanzierung
Anhang: Leasingerlasse der Finanzverwaltung
Stichwortverzeichnis

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Graf von Westphalen

Der Leasingvertrag

Der Leasingvertrag Handbuch für das gesamte Leasingrecht herausgegeben von

Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen bearbeitet von

Prof. Dr. Markus Artz Universität Bielefeld

Paul H. Assies

Rechtsanwalt in Köln, FA Bank- und Kapitalmarktrecht

Prof. Klaus Gennen

Rechtsanwalt in Köln, FA IT-Recht und FA Arbeitsrecht Professor, Fachhochschule Köln

Stephan Peter Hansen Rechtsanwalt in Pulheim

Prof. Dr. rer. pol. Reinhard Heyd Hochschule Aalen, Universität Ulm

Prof. Dr. Robert Koch, LL.M. (McGill) Universität Hamburg

Dipl.-Vw. Marijan Nemet Wirtschaftsprüfer in Frankfurt

Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen Rechtsanwalt in Köln Honorarprofessor, Universität Bielefeld

Dr. Christopher Woitkewitsch Richter am Amtsgericht in Bremen

Herbert Zahn

Rechtsanwalt in Bonn, Ministerialdirektor a.D.

7., neu bearbeitete Auflage

2015

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet Åber http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 KÇln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-45043-4  2015 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, KÇln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschÅtzt. Jede Verwertung, die nicht ausdrÅcklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere fÅr Vervielfltigungen, Bearbeitungen, bersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und surefrei, alterungsbestndig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Griebsch & Rochol Druck, Hamm Druck und Verarbeitung: Friedrich Pustet, Regensburg Printed in Germany

Vorwort Nach etwa sieben Jahren wird nunmehr die 7. Auflage dieses Werks vorgelegt. Nicht geringe Mengen an Rechtsprechung und Literatur – neue Entwicklungen reflektierend – waren zu berÅcksichtigen, um zu gewhrleisten, dass in allen Feldern dieses facettenreichen Rechtsgebiets das erreicht werden konnte, was man den „neuesten Stand“ nennt. Bis 1998 wurde dieses Handbuch ausschließlich vom Herausgeber bearbeitet. Das hat sich bereits in der vorhergehenden Auflage gendert. Neben Herrn RA Stephan Peter Hansen, Prof. Dr. Reinhard Heyd, Herrn Prof. Dr. Robert Koch, Herrn Richter am Amtsgericht Dr. Christopher Woitkewitsch und Herrn RA Herbert Zahn, die bereits in der Vorauflage als Autoren sachkundig und versiert ihre einzelnen Fachgebiete bearbeitet haben, sind jetzt noch Herr Prof. Dr. Markus Artz, Herr RA Paul H. Assies, Herr RA Prof. Klaus Gennen und Herr WP Marijan Nemet hinzugestoßen. Damit sind schon die entscheidenden Stichworte fÅr die Besonderheiten dieser Neuauflage gegeben: Entsprechend den BedÅrfnissen der Leasingpraxis hat Herr WP Marijan Nemet als ausgewiesener Fachmann erstmals ein ganz neues Kapitel Åber das leasingspezifische Aufsichtsrecht beigesteuert. Zusammen mit dem steuerlichen und bilanzrechtlichen Teil von Herr Prof. Dr. Reinhard Heyd hat so die Neuauflage einen eigenen – neuen – Schwerpunkt gesetzt, den es sonst in der vergleichbaren Leasingliteratur nicht gibt. Das gilt natÅrlich auch fÅr den weiten Bereich der Refinanzierung, der sich praktisch außerhalb von nachvollziehbaren Judikaten ausgestaltet und sehr versiert und kompetent von Herrn RA Herbert Zahn neu bearbeitet wurde. Auch schien es wichtig, das immer weiter wachsende Gebiet des IT-Leasings aus fachkundiger Feder ganz neu bearbeiten zu lassen. Herr RA Prof. Klaus Gennen, Fachanwalt fÅr den Bereich des IT-Rechts und in jeder Hinsicht sachkundig, hat dieses Kapitel unter seine Fittiche genommen. Zu erwhnen ist natÅrlich auch, dass Herr RiAG Dr. Christopher Woitkewisch den weiten Bereich des Verbraucherleasings und Herr RA Herbert Zahn das die Instanzgerichte immer wieder beschftigende Gebiet des Kfz-Leasings kompetent und praxisnah darstellen; die Umsetzung der neuen Verbraucherrechte-Richtlinie (2011783/EU) ist dabei ebenso berÅcksichtigt wie alle aktuell auftretenden Rechtsfragen. Herr Prof. Dr. Markus Artz, Universitt Bielefeld, hat dankenswerterweise – ausgewiesen als Experte im weiten Bereich des Mietrechts – große Teile des bislang vom Herausgeber selbst bearbeiteten Leasingvertragsrechts Åbernommen. Das gleiche gilt fÅr Herrn RA Paul H. Assies, KÇln, der als anerkannter Praktiker auch die verstecktesten Ecken des Leasings beherrscht. Durch diese erneute Erweiterung des Autorenkreises hat dieses in der Praxis anerkannten Werks sicherlich noch mehr an Bedeutung fÅr Rechtsprechung und Wissenschaft gewonnen. Und es ist damit auch gewhrleistet, dass fÅr etwaige Folgeauflagen Kontinuitt gewahrt ist. Dies festzustellen ist fÅr ein Werk, welches seit 1978 auf dem Markt ist und dort auch seine Position behaupten will, von nicht zu unterschtzender Wichtigkeit.

V

Vorwort

Allen Autoren schuldet der Herausgeber herzlichen Dank fÅr die vielfltige MÅhe, die die Neubearbeitung der einzelnen Kapitel in langen Wochen und Monaten mit sich gebracht hat. Nicht zuletzt schuldet der Herausgeber – sicherlich im Namen aller anderen Autoren – ganz besonders herzlichen Dank Frau Sonja Behrens-Khaled fÅr die Åberaus kritische und kundige „Regiearbeit“ als verantwortliche Lektorin. Sie hat nie mit uns die Nerven verloren und war – trotz mancher Fhrnisse im Ablauf des Zeitplans – immer frohen Mutes. Die Erstellung des Stichwortverzeichnisses wurde dankenswerterweise von Frau Sanae Abdi besorgt. FÅr Anregungen aus der Praxis sind Verfasser und Herausgeber jederzeit ebenso offen wie dankbar. KÇln, im Oktober 2014

VI

Der Herausgeber

InhaltsÅbersicht

Seite a a

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LIX

AbkÅrzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXV

A. Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen . . . . . . . . . . .

1

B. Leasing im Bilanz- und Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

C. Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186

D. Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258

E. Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

342

F. Vollzug des Leasingvertrages – Hauptpflichten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

364

G. Geschuldetes Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

387

H. LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug . . . . . . . . . . . . . .

422

I.

Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts . . . . . .

441

J.

Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten . . . . . . . . .

566

K. Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages . . . . . . . . . . . . .

593

L. Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . .

645

M. Verbraucherleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

669

N. Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

827

O. Pkw-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

888

P. IT-Leasing (Hardware und/oder Software) . . . . . . . . . . . . . . . . .

959

Q. Leasing in der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1015

R. Leasing in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1040

S. Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1086

Anhang: Leasingerlasse der Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . .

1127

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1143

VII

InhaltsÅbersicht

VIII

Inhaltsverzeichnis

Seite a a

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

InhaltsÅbersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LIX

AbkÅrzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXV Rz. Seite a

a

A. Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen . . . . . . .

1

1

I. Qualifikationsmerkmale der Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

2

II. Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

6

1. Qualifikation als Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

6

2. Nachteile dieser Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

7

III. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

10

15 15 18

11 11 12

19

13

2. Schuldrechtsreform – § 500 BGB a.F. (jetzt § 506 Abs. 2 BGB)

20

14

3. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

15

IV. Weitere typologische Konsequenzen der notwendigen Kongruenz steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Bewertung . . . .

23

16

1. Vollamortisationsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) RÅckgabe des Leasingguts nach Ende der Grundmietzeit – weitere Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kaufoption zugunsten des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . c) Anschlussmiete zugunsten des Leasingnehmers . . . . . . . . .

24

17

25 26 28

17 18 19

2. Teilamortisationsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Amortisationspflicht als Garantiepflicht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29

19 19

30

20

33

20

1. Ausgangspunkt: Kongruenz zwischen steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirtschaftliches Eigentum des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . b) Mietvertragliche Entsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unerheblichkeit kaufrechtlicher Einschrnkungen der mietvertraglichen Hauptleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Kritik an der BGH-Rechtsprechung – eigene Position: Leasingtypischer Vollamortisationsanspruch – Garantiepflicht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

a) Notwendige Differenzierung zwischen Vollamortisationsund Teilamortisationsvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Besonderheit: Risiko der Wertminderung . . . . . . . . . . . . bb) Selbstndiges Garantieversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Kalkulierbarkeit fÅr den Leasingnehmer . . . . . . . dd) Mietrechtliche Einordnung – Garantiepflicht – typengemischter Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinsamkeiten: BerÅcksichtigung des Beschaffungsvorgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kontrollnorm: § 307 Abs. 2 Nr. 1 oder § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansatzpunkte fÅr § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . bb) Weitere Ansatzpunkte fÅr § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . .

33 33 34 35

20 20 21 22

37

24

38

25

41 42 44

27 27 28

45

29

46 47 49 51 52

29 29 31 32 32

54 54

33 33

55

34

57 57

35 35

58

35

5. Rechtsfolgen im Fall der Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei Berufung auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei Berufung auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eingreifen von § 306 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 59 61 62

36 36 37 37

6. Erfordernis einer transparenten Vertragsgestaltung – Vorschlag a) GegenÅber dem Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . b) GegenÅber Kaufleuten/Unternehmern als Leasingnehmer c) Klauselvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen bei fehlender Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) RÅckgriff auf § 306 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bestehen eines leasingtypischen Ausgleichsanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausnahme – Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . .

63 64 66 67 71 71

37 38 39 40 40 40

74 75

42 43

4. Folgerungen: Besonderheiten der garantiemßigen Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers bei den einzelnen Typen des Teilamortisationserlasses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zivilrechtliche Einordnung des Andienungsrechts . . . bb) Garantiepflicht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kaufvertrag als Vehikel der Garantiepflicht . . . . . . . . . . dd) Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsmodell mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlasskonforme Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertungspflicht des Leasinggebers – Garantiepflicht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragsmodell des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages mit Abschlusszahlung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuerrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Amortisationsrecht des Leasinggebers als Garantiepflicht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

X

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a

a

V. Finanzierungsleasing – Hersteller- und Hndlerleasing . . . . . .

76

43

1. Typologische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

43

2. Direktes Herstellerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

44

3. Indirektes Hersteller- und Hndlerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

46

VI. Sale-and-lease-back-Vertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

47

VII. Operating-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

48

VIII. Mietkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

48

1. Steuerrechtliche Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

49

2. Zivilrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßgeblichkeit steuerrechtlicher Ausgangserwgungen b) Zivilrechtliche Erwgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 93 94

50 50 51

3. Weitere Rechtsfolge: Anwendbarkeit von § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

52

B. Leasing im Bilanz- und Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

53

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

53

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht . . . . . . . . . . . . .

5

54

1. Leasingformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vollamortisationsvertrge (Full-pay-out-Leasing) . . . . . bb) Teilamortisationsvertrge (Non-pay-out-Leasing) . . . . b) Operate Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Spezialleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abgrenzung von Miete und Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 7 10 11 13 14 15 16

55 55 55 56 56 56 56 57

2. Klassifizierungsrelevante Vertragsbestandteile in Leasingverhltnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

59

30

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35

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38

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39

66

3. Regelungen der obersten FinanzbehÇrde Åber die Zurechnungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vollamortisationsvertrge Åber bewegliche WirtschaftsgÅter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilamortisationsvertrge Åber bewegliche WirtschaftsgÅter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vollamortisationsvertrge Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Teilamortisationsvertrge Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

4. Sonderflle der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Spezialleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 40 41

68 68 68

5. Ausweis und Bewertung von Leasinggegenstnden . . . . . . . . . . a) Zurechnung beim Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zurechnung beim Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 43 49

69 69 72

54 54

74 74

61

75

63

76

63

76

68

77

8. Sonderthema: Konsolidierung von Leasingobjektgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

78

9. Sonderthema: Die „Substanzwertrechnung“ als Ergnzungsrechnung zum handelsrechtlichen Jahresabschluss . . . . . . . . . . a) Konzeptionelle Grundlagen und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Ermittlungsgrundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) PrÅfung der Substanzwertrechnung gemß IDW PS 810 . . .

79 79 83 93

81 81 84 87

10. Wesentliche steuerliche Einzelfragen im berblick . . . . . . . . . 96 a) Einschrnkung des Zinsabzuges durch eine Zinsschrankenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Hinzurechnungen von Mieten, Pachten, Leasingraten und Lizenzen bei der Gewerbesteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

88

6. Sonderfragen der Leasingbilanzierung nach HGB und deutschem Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Forderungsverkauf/Forfaitierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Risikovorsorge im Rahmenkredit- und leasingtypischer Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sonderfragen zu Ausweis und Bewertung der Leasinggeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirtschaftliches Eigentum und Zurechnung beim Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftliches Eigentum und Zurechnung beim Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89

III. Besondere Anforderungen an die Rechnungslegung, Offenlegung und PrÅfung von Finanzierungsleasinginstituten . . . . . . . 103

91

1. Finanzierungsleasing als Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

91

2. Rechnungslegungsvorschriften fÅr Finanzdienstleitungsinstitute im berblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

94

3. Besondere Vorschriften fÅr die Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten gem. § 340a HGB i.V.m. RechKredV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Ausweis von LeasingvermÇgen und Abschreibungen auf das LeasingvermÇgen nach der RechKredV . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Ausweis von Forderungen und Ertrge aus Mietkaufvertrgen nach der RechKredV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

XII

101 103 103

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

c) Ausweis von Leasingertrgen und -aufwendungen nach der RechKredV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 d) Ausweis von Ertrgen und Aufwendungen aus der Vermittlung von Leasingvertrgen nach der RechKredV . . . . . . 145 e) Risikovorsorge nach der RechKredV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

103 104 104

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

105

1. EinfÅhrung: Grundlagen der US-GAAP-Rechnungslegung . . . 151

105

2. Begriff und Arten von Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung von Finanzierungs- und Mietleasing . . . . . . . . . b) Klassifizierung von Leasingvertrgen nach US-GAAP . . . . . c) Testkriterien zur Leasing-Klassifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Transfer-of-ownership-Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bargain-Purchase-Option . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Lease-term-Economic-Life-Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Recovery-of-investment-Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fallbeispiel zur Bilanzierung von Capital-LeaseVerhltnissen nach US-GAAP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusatzkriterien fÅr Capital-Lease-Verhltnisse auf Seiten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Formen von Capital-Lease-Verhltnissen . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sales-Type-Lease . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Direct-Financing-Lease . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Direct-Financing-Lease i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Leveraged-lease . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Sonderformen des Leasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verkaufsvertrag mit Restwertgarantie . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sale-and-lease-back-Transaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sale-and-lease-back-Transaktionen bei Immobilien . . .

154 155 157 159 159 161 163 167

106 106 107 108 108 109 110 111

179

114

181 182 183 184 184 185 186 187 187 188 190

116 117 117 118 118 118 118 119 119 119 119

3. Ausgewhlte Anhangangaben zum Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

120

4. Sonderthema: Variable Interest Entities (VIE) . . . . . . . . . . . . . . . 193

121

5. Bilanzielle Behandlung von Leasingvertrgen nach US-GAAP a) Capital-Lease – Behandlung beim Leasingnehmer . . . . . . . . b) Operate Lease – Behandlung beim Leasingnehmer . . . . . . . . c) Capital-Lease – Behandlung beim Leasinggeber . . . . . . . . . . aa) Sales-Type-Lease . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Direct-Financing-Lease . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Operate-Lease – Behandlung beim Leasinggeber . . . . . . . . . .

199 200 204 205 206 210 214

124 124 124 124 125 125 126

V. Leasingbilanzierung nach IFRS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

127

1. Anwendung von IFRS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

127

2. Definition von Leasingverhltnissen nach IFRS . . . . . . . . . . . . . 217

127

XIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

3. Grundkonzept der Leasingbilanzierung nach IFRS . . . . . . . . . . . a) Verteilung von Chancen und Risiken auf Leasinggeber und Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klassifizierung von Leasingvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Klassifizierungskriterien im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragsmßiger EigentumsÅbergang . . . . . . . . . . . . . . . bb) GÅnstige Kaufoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verhltnis von Lease-Term und Nutzungsdauer (Laufzeittest) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verhltnis von Barwert der Mindestleasingraten und Fair Value (Barwerttest) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Spezialleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zustzliche Indikatoren zur Klassifizierung von Leasingvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonderthema Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betrachtung von Grund und Boden sowie Gebude als Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Separate Betrachtung von Grund und Boden sowie Gebude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Leasingtransaktionen mit Objektgesellschaften . . . . . .

233

131

233 235 243 243 244

131 132 134 134 134

255

136

263 272

138 141

273 274

141 142

275

142

276 277

142 143

4. Bilanzierung, Bewertung und Darstellung von Operate-Lease-Vertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Darstellung von Operate Leases beim Leasingnehmer . . . . 289 b) Darstellung von Operate-Leases beim Leasinggeber . . . . . . . 293

145 147 148

5. Bilanzierung, Bewertung und Darstellung von Finance-Lease-Vertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung von Finance Leases beim Leasingnehmer . . . . . aa) Erstbilanzierung des Leasingobjektes und der Leasingverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Folgebilanzierung des Leasingobjektes und der Leasingverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Folgebilanzierung des Leasingobjektes . . . . . . . . . . . (2) Folgebilanzierung der Leasingverbindlichkeit . . . . cc) Anhangangaben des Leasingnehmers Åber Finance Leases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Beispiel fÅr die bilanzielle Darstellung eines Finance-Lease-Verhltnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Darstellung von Finance Leases beim Leasinggeber . . . . . . . 6. Sonderfragen der Leasingbilanzierung nach IFRS . . . . . . . . . . . . a) Vorgehensweise zum Erstanwendungszeitpunkt der IFRS b) Vertragsanbahnungs- und -abschlusskosten (Initial direct costs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Reklassifizierung von Leasingvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen von Finance-Lease-Vertrgen auf die Kapitalflussrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIV

295 296

149 149

296

149

302 302 313

151 151 153

316

153

317 318

154 156

332 332

160 160

334 338

161 161

350

163

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

e) Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 aa) Sale-and-finance-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 bb) Sale-and-operate-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

164 164 165

VI. Aktuelle Entwicklungen in der internationalen Leasingbilanzierung: Bilanzierung von Leasingverhltnissen nach ED 2013/6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

166

1. Kritische WÅrdigung der bisherigen Regelungen und Zielsetzung des Konvergenzprojekts von FASB und IASB . . . . . . . . . . . 362

166

2. Right-of-use-Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

168

3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

169

4. Definition von Leasingverhltnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

169

5. Separierung von Vertragskomponenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

171

6. Laufzeit der Leasingverhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

172

7. Klassifizierung der Leasingverhltnisse (Typ A und Typ B) . . . 385

173

8. Bilanzierung beim Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

175

9. Bilanzierung beim Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

177

10. Sonstige wesentliche Neuerungen gegenÅber IAS 17 und FAS 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedingte Leasingzahlungen/Restwertgarantien . . . . . . . . . . . b) Reassessment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) berleitungsregelungen und voraussichtlicher Umsetzungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

406 407 411 414

179 179 180 180

415

181

11. Kritische WÅrdigung und aktuelle Entwicklungen . . . . . . . . . . 418

181

C. Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . .

1

186

I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

186

1

186

1 5 19

186 187 191

27

193

27

193

39

196

1. Finanzierungsleasing i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG . . . a) nderungen im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2009 (JStG 2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Finanzierungsleasing i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG c) nderungen im Rahmen des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes 2. Erlaubnispflicht gem. § 32 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang der Erlaubnis und wesentliche Abgrenzungsfragen zu sonstigen erlaubnispflichtigen Geschften gem. § 1 Abs. 1 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen fÅr die Erlaubniserteilung und Erlaubnisantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

c) ErlÇschen, Aufhebung und vorzeitige RÅckgabe der Erlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) GrenzÅberschreitendes Leasinggeschft – Erlaubnispflicht und Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 48

198 199

52

200

3. Anforderungen an die Geschftsleitung sowie die Verwaltungs- und Aufsichtsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

202

II. Art und Umfang der Beaufsichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

207

1. Organisation und Zustndigkeit fÅr das Finanzierungsleasinggeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

207

2. Aufsichtsrechtliche Pflichten im berblick . . . . . . . . . . . . . . . .

76

208

3. Anzeige- und Meldewesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Millionenkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anzeigepflichten nach § 2c und § 24 KWG . . . . . . . . . . . . . . aa) Anzeigepflichten von Inhabern bedeutender Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anzeigepflichten der Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anzeigepflichten fÅr Geschftsleiter von Instituten

79 79 85

209 209 211

88 91 94

211 212 214

4. Organisatorische Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen an eine ordnungsgemße Geschftsorganisation (§ 25a KWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geschfts- und Risikostrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Risikotragfhigkeitskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Internes Kontrollsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Adressenausfallrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Marktpreisrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Liquidittsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Operationelle Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Risikokonzentrationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Risikoberichterstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Stresstests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Besondere Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Risikocontrolling-Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Compliance-Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Interne Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Organisationsrichtlinien und Dokumentation . . . . . . . ff) Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Anpassungsprozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) FreistellungsmÇglichkeiten nach § 2a Abs. 1 und 3 KWG (Waiver) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

214

95

214

100 107 114 127 131 139 142 146 148 150 153 156 156 158 163 167 170 173 176

215 219 221 225 225 227 228 229 229 230 230 231 231 232 233 235 236 236 237

182

238

XVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

5. Verhinderung von Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interne Sicherungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Allgemeine Sorgfaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verstrkte Sorgfaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vereinfachte Sorgfaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

188 188 193 199 204 207 212

240 240 241 244 246 247 248

6. Sonstige aufsichtsrechtliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Instituts-VergÅtungsverordnung (InstitutsVergV) . . . . . . . . . b) EMIR-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216 216 223 232

249 249 251 254

III. Anforderungen an die Rechnungslegung und PrÅfung von Finanzierungsleasinginstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

255

D. Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

258

I. Tatbestandselemente von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . .

2

258

1. Vorformulieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

258

2. Vielzahl von Vertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

259

3. „Stellen“ der Geschftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

260

4. Unerhebliche Umstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

260

II. Aushandeln – Verhandeln – Individualvereinbarungen gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

260

1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

260

2. Punktuelles Aushandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

263

3. Unvernderte bernahme des vorformulierten Textes . . . . . . .

12

264

4. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

265

III. Verbrauchervertrge gem. § 310 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . .

16

266

1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

266

2. Verwendung von Drittklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

267

3. Verwendung von Einmalbedingungen/Individualvertragsklauseln . . . . . . . . . . . .

22

268

4. BerÅcksichtigung der den Abschluss des Leasingvertrages begleitenden Umstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

269

IV. AGB und unternehmerischer Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

270

XVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a

a

V. Antragsfristen: Bestellung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . .

29

271

1. Lnge der Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unternehmerischer Verkehr: Vorlage bestimmter Unterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Transparenzerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlngerung der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 30

272 272

32 33 34

273 273 273

2. Nicht hinreichend bestimmte Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

274

3. Unternehmerischer Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

274

VI. Einbeziehung der AGB des Lieferanten des Leasingguts . . . . . .

37

275

1. Wirksame Einbeziehung gegenÅber dem Leasingnehmer als Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einbeziehung der Leasing-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) AGB des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 39

275 275 275

40 41

276 276

2. Unwirksamkeit der Lieferanten-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leasinggeber als AGB-Verwender? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lieferanten-AGB als integraler Bestandteil der Leasing-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorformulieren der Lieferanten-AGB – keine Identitt zum Verwenderbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwenderrisiko nach § 306 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . bb) BGH-Entscheidung vom 21.12.2005 . . . . . . . . . . . . . . . .

41

276

43 44 44 46

277 278 278 279

VII. Mithaftung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

279

1. Tatbestand von § 309 Nr. 11 lit. a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

280

2. Mithaftungsverpflichtungen – Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . a) Mithaftungserklrung – grundstzliche Erwgungen . . . . . . b) Abgrenzung gegenÅber der BÅrgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schuldbeitritt – Verbraucher gem. § 13 BGB . . . . . . . . . . . . . aa) Gesellschaftsschuld – Beitretender . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Selbstndiges Widerrufsrecht – § 495 BGB . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schuldbeitritt: Angabepflichten gem. § 492 BGB . . . . . . . . . aa) Weitere Angabepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gleichstellung des Dritten mit Kreditnehmer . . . . (2) Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sanktionswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Formunwirksamkeit – § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . .

50 51 53 54 55 56 57 58 59 60 60 63 64 65

281 281 282 282 283 284 285 285 285 286 286 286 288 288

3. VertragsÅbernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parallele zum Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 67

288 289

XVIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

b) Weitere Haftung des (ursprÅnglichen) Leasingnehmers . . . .

68

289

4. Mehrere Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatschlicher Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 70

289 289 290

5. BÅrgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstzliche Erwgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) PrivatbÅrgschaft – Privatleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Außerhalb von Geschftsrumen geschlossene Vertrge – § 312b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 71 72

290 290 291

73 74

292 293

VIII. Lieferant als Stellvertreter des Leasinggebers? . . . . . . . . . . . . . .

76

294

1. Grundaussage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

295

2. Vollmachtsbeschrnkende Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anscheins- und Duldungsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschrnkende Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 79 81 81 82

295 295 296 296 297

3. Keine Empfangsvollmacht des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vollmachtsbeschrnkende Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion . . . . . . . . . . . . c) Keine Hinweis- und Aufklrungspflichten des Lieferanten

84 84 86 88

298 298 299 300

4. Wissenszurechnung gem. § 166 Abs. 1 BGB analog? . . . . . . . . . a) Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers . . . . . . b) Stillschweigende Vereinbarung einer Kongruenz von Erwerbs- und Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) LÇsung: Haftung des Leasinggebers aus §§ 241 Abs. 2, 280 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Verhandlungsgehilfenschaft des Lieferanten . . . . . . .

90 91

301 301

93

302

96 97

303 304

IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers – Haftung nach § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

305

1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Verbindlichkeit des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Praktisch zentraler Fall: berlassen von Vertragsformularen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Testfrage: Eigenes Handeln dem Leasinggeber erspart? . . . . 101

305 305

2. Praktisch relevante Erklrungen des Lieferanten . . . . . . . . . . . . a) Inhalt und Grenzen des Leasingvertrages . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) RÅcktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ersatz des Vertrauensschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

307 307 307 307 308

102 102 103 103 104

305 306

XIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

3. Notwendige Grenzziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sondervereinbarungen – keine ErfÅllungsgehilfenschaft . . . aa) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prjudizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) LÇsungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Leasingfinanzierung auf eigene Faust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ablehnung der ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten

105 105 106 106 107 108 109 110

309 309 310 310 311 311 312 313

4. Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungsklauseln . . . . . . . . . . a) SchadensersatzansprÅche gegenÅber dem Leasinggeber . . . b) Freizeichnungstatbestnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Reichweite der Haftungsfreizeichnung . . . . . . . . . . . . . . bb) Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers (1) Erfordernis einer wirksamen Einbeziehung – vorvertragliches Stadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unwirksamkeitskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolge – Eingreifen der Abtretungskonstruktion

111 111 112 113 115

313 313 314 314 315

115 116 118

315 316 316

X. „Einsteigen“ des Leasinggebers in die Bestellung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

318

1. Grundtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Bestellung des Leasingnehmers beim Leasinggeber . . . . . . . 121 b) „Einsteigen“ des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

318 318 318

2. Scheitern der VertragsÅbernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

320

3. Verhinderung des Bedingungseintritts: § 162 Abs. 2 BGB . . . . . 128

320

4. Widerrufsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

321

5. Treuwidrigkeit des Leasingnehmers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

322

6. Anzahlungen/Vorauszahlungen auf den Kaufvertrag . . . . . . . . . 134

322

7. BemÅhen um eine Leasingfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Dogmatische Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

322 322 323

8. Gleichzeitigkeit von Kauf- und Leasingantrag . . . . . . . . . . . . . . 137

323

XI. Verschulden bei Vertragsabschluss – Anspruchsarsenal im leasingtypischen Dreiecksverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

324

1. Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Auswahl des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

325 325 325

2. Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . 142 a) Grundaussage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

326 326 327

XX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

3. Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sondervereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers – § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Einsteigemodell“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 145

328 328

146 147

328 328

4. Selbstndiger Beratungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

329

5. Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Allgemein: Keine Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Bestehen von „Sondervereinbarungen“ zwischen Lieferant und Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

329 329 330

6. Abschluss des Leasingvertrages – Ende der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

331

7. Schadensersatzsanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) AnsprÅche gegenÅber dem Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Haftungsfreizeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

331 331 331

XII. Abschlussmngel – Irrtum – arglistige Tuschung . . . . . . . . . . . 154

332

1. Einigungsmngel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kaufvertrag – Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Irrtum des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtungsrecht des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

154 155 158 159

332 332 333 333

2. Anfechtung wegen Arglist – § 123 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestand der Arglist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lieferant des Leasingguts als „Dritter“ i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Lieferant des Leasingguts kein „Dritter“ . . . . . . . . . . . . . . . .

160 160

333 333

161 168

334 337

3. Adressat der Anfechtungserklrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leasinggeber – Lieferant – Empfangsbotenschaft? . . . . . . . . aa) Beim „Einsteigemodell“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lieferant als Verhandlungsgehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Lieferant kein Verhandlungsgehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . .

169 169 172 173 174 175

337 337 338 338 338 339

4. Eigenhaftung des Lieferanten nach § 311 Abs. 3 BGB . . . . . . . . a) Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leasingtypisches Dreiecksverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorvertragliche Schadensersatzhaftung des Lieferanten . . .

176 176 177 179

339 339 340 341

XXI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a

a

E. Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

342

I. Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

342

1. Erwerbsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

342

2. Bestell-AGB des Leasinggebers – Abtretungskonstruktion . . . . a) Vorteilhaftigkeit der Verwendung von Bestell-AGB . . . . . . . b) Unwirksamkeit der Lieferanten-AGB – § 306 Abs. 2 BGB c) Wiederaufleben der mietvertraglichen Eigenhaftung . . . . . .

5 6 8 9

343 344 345 345

II. Risikoabwlzende Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

346

1. RÅckkaufvereinbarung zwischen Leasinggeber und Lieferant a) Typologische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besitzverschaffungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abbedingung der Mngelhaftung durch den Leasinggeber aa) Gewhrleistungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weitergehende Abbedingung der Haftung . . . . . . . . . . . d) Versicherte Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 15 17 18 19 20

346 346 347 348 348 349 349

2. Benennung eines „Nachmieters“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

350

3. Vermarktungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines Vermarktungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Garantiemßige berwlzung des Risikos des „Restwerts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers . . . bb) Eintrittsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Garantie des Differenzschadens – LeistungsstÇrungen: Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 25

351 352

27 28 31

352 353 354

32

355

4. Hersteller- und Hndlerleasing – KilometerAbrechnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstzliche Erwgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung zu dem Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 36

356 356

38

357

5. Weitere Bedenken: Garantiepflicht des Lieferanten und kalkulierter Restwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

357

6. Weitere AGB-rechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) bernahme des Insolvenzrisikos des Leasingnehmers . . . . b) Eintrittsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Hersteller- und Hndlerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kilometer-Abrechnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 44 46 47 48

359 359 361 361 362

XXII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a

a

III. Verbot von Zusagen/Erklrungen des Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

362

1. Haftungsrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

362

2. Schadensersatzsanktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

363

F. Vollzug des Leasingvertrages – Hauptpflichten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

364

I. Hauptpflicht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

364

1. berlassung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers . . . . . . . . . b) Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ende der ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten . . . . . . . .

1 2 3 4

364 364 365 365

2. Anlieferung/Annahme des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

366

II. RÅge- und Untersuchungspflicht – § 377 HGB . . . . . . . . . . . . . .

6

366

1. berwlzung der Obliegenheiten – unternehmerischer Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufgrund ausdrÅcklicher Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 und 3 HGB

6 6 7

366 366 367

2. Formularmßige VerkÅrzung der Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

367

3. Weiterreichende Untersuchungspflicht – Besttigung der „Vertragsgemßheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung? . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 9 10

368 368 368

III. Abnahme- und bernahmebesttigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

369

1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Quittung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Funktion der Abnahmebesttigung im Leasingprozess . . . .

11 11 12

369 369 370

2. Empfangsbesttigung – Besttigung der Mngelfreiheit – Besondere Erfordernisse gegenÅber einem Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wertung nach § 309 Nr. 12 lit. b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unternehmerischer Verkehr – § 307 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Hinreichender Schutz durch § 377 HGB . . . . . . . . . . . . . bb) Besondere Kontrollfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zahlung des Kaufpreises durch den Leasinggeber nach Erhalt der Abnahmebesttigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 14 16 16 18

370 370 371 371 372

19

372

XXIII

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a

IV. Unrichtige Abnahme- und bernahmebesttigung: AnsprÅche des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

373

21 22 23 23

373 374 374 374

24 25

374 375

26 27

376 376

28

377

28 30

377 378

31 31 32 33

378 378 379 379

34 35 36 36

380 380 380 380

37

381

4. Sperre des § 536b BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorrang der leasingtypischen Abtretungskonstruktion . . . .

38 38 40

381 381 382

V. Abnahme des Leasingguts – weitere Vertragspflichten des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

383

1. Grundtatbestand: Keine ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtverletzung des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflichtverletzung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kein Anspruch auf Ausstellung einer bestimmten Form der Abnahmebesttigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlendes Verschulden des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . d) Kollusives Zusammenwirken zwischen Lieferant und Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mitverschulden des Leasinggebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundtatbestand: Lieferantenprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelung des rechtzeitigen Erhalts der Abnahmebesttigung in den Bestell-AGB des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . b) Leasingnehmer als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers . . . c) Versptete Ausstellung der Abnahme- und bernahmebesttigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geltung von § 271 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nebenpflicht oder Obliegenheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entstehen des Zahlungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechte des Leasingnehmers trotz Ausstellung einer Abnahme- und bernahmebesttigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einrede des nicht erfÅllten Leasingvertrages . . . . . . . . . . . . . b) Teillieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umfang der Zahlungsverweigerung, § 320 Abs. 2 oder § 641 Abs. 3 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Grundsatz: Vertragliche Kongruenz von Kauf- und Leasingvertrag auch in Bezug auf etwaige weitere ErfÅllungspflichten

43

383

2. Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) berraschende Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 47

384 384 384

VI. Ausbleiben der Lieferung – Fristloses KÅndigungsrecht des Leasingnehmers gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . .

50

386

XXIV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a

a

G. Geschuldetes Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

387

I. Zahlung der Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

387

1. Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

387

2. Verzug – Verzugsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Verzugszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) HÇhere Verzugszinspauschale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorbehalt des geringeren Schadens – § 309 Nr. 5 lit. b BGB

4 4 6 9

388 388 388 389

3. Kosten der Mahnung – Pauschalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

390

II. Vorauszahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

391

III. Anpassungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

392

1. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

392

16 17

392 393

18 19 21

393 394 396

23 24

397 398

24

398

27

399

3. Anpassung der Leasingraten an die „Geldmarktverhltnisse“ a) Rechtsprechungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 29 31

399 399 400

4. Anpassung der laufenden Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) berraschende Klausel – Individualvertrag . . . . . . . . . . . . . . b) Beseitigung des berraschungsmoments nach § 305c Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorrang nach § 305b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 34

402 402

35 36

402 403

5. berwlzung von Steuern und Abgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) nderung der Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abwlzung sonstiger Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuern, Abgaben betreffend das Leasinggut . . . . . . . . . bb) Steuern, Abgaben betreffend den Leasinggeber . . . . . . . cc) Steuern, Abgaben betreffend den Leasingnehmer . . . . .

37 37 38 39 40 41

403 403 404 404 404 404

6. Investitionszulagen – Subventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

404

2. nderung der Leasingraten bei nderungen des Preises des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kostenelementsklausel – Leistungsvorbehaltsklausel – § 305b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kostenelementsklausel – § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kostenelementsklausel: Verhltnis Leasinggeber – Lieferant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwendung einer Preisvorbehaltsklausel . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßstbe der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unwirksamkeit der Klausel: § 306 Abs. 2 BGB – ergnzende Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a

a

IV. Aufrechnungsverbote – § 309 Nr. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

405

1. GegenÅber einem Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

405

2. GegenÅber einem Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

405

V. Einrede des nicht erfÅllten Vertrages – § 320 BGB . . . . . . . . . . .

47

406

1. Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

406

2. Leasingnehmer als Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

407

VI. Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

408

1. Aufflliges Missverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

408

2. Ratenkredit als Vergleichsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine hÇheren Aufwendungen des Leasinggebers im Vergleich zum drittfinanzierten Kauf . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstige Mehraufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Steuervorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Restbuchwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berechnung des effektiven Jahreszinses – Ratenkreditvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Uniformmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vollamortisationsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Teilamortisationsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Nettokreditbetrag – Anschaffungswert . . . . . . . . . . . . . . ee) Kollusives Zusammenwirken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) BerÅcksichtigung sonstiger leasingtypischer Besonderheiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 53

409 409

54 58 60 61

410 411 411 412

62 62 66 68 71 72

412 412 413 414 415 415

73

415

3. Subjektive Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . a) Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leasingnehmer als Unternehmer/Kaufmann . . . . . . . . . . . . .

75 76 79

416 416 417

4. Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) RÅckforderungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81 81 83

418 418 419

5. Sittenwidrigkeit des Erwerbsgeschfts zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 85 87

420 420 421

H. LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug . . . . . . . . . .

1

422

I. Hauptpflicht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

422

1. berlassung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

422

XXVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

2. Hauptpflicht des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

423

II. UnmÇglichkeit/Ausbleiben der Lieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

424

1. Anfngliche objektive UnmÇglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

425

2. Nachtrgliche UnmÇglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

426

3. Nichtvertreten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

427

III. Rechtsfolgen fÅr den Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

428

1. Kein RÅckgriff auf die StÇrung der Geschftsgrundlage . . . . . .

14

428

2. Dominanz des KÅndigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

429

3. RÅcktrittsrecht – § 326 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

430

4. Sonderzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

430

5. Teilweise NichterfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilweise NichterfÅllung – RÅcktritt – Erwerbsgeschft

19 19 21

431 431 432

IV. Regelungen in den Leasing-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

433

1. Inkrafttreten des Leasingvertrages erst bei Ausstellung einer Abnahme- und bernahmebesttigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

433

2. Kein Anspruch des Leasinggebers auf Aufwendungsersatz . . .

25

434

3. Kein RÅcktrittsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

435

4. Freizeichnungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbotstatbestand von § 309 Nr. 8 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB . . .

28 28 29

435 435 436

5. Anwendung und Zulssigkeit der Abtretungskonstruktion . . .

30

436

V. Lieferverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

437

1. Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

437

2. Eingreifen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion . . . . a) Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leasingnehmer als Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) brige Grenzen einer wirksamen Haftungsbeschrnkung

34 35 37 39

438 438 439 440

3. Sonstige Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

440

I. Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

1

441

I. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen im Rahmen der Mngelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

441

1. Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

441

2. Unwirksame Klauselgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

442

XXVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

a) b) c) d)

Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leasingnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedenkliche Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige unwirksame Einschrnkungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 5 6 8

442 443 443 445

3. Weisungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehen eines Auftragsverhltnisses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klage auf RÅckabwicklung gem. § 437 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . c) Unwirksame Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 12 13

447 447 448 449

II. Abtretungskonstruktion – Gestaltungsrechte nach § 437 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

450

1. Zulssigkeit der Abtretungskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

450

2. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

450

III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

451

19 19

451 451

21

452

23 23 24

453 453 454

25

455

27 27 28 29 30

457 457 457 458 458

4. Verweigerungsrecht – § 439 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30a

458

5. Sonderproblem: Ersatzlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein wirksamer Ausschluss des NacherfÅllungsanspruchs gemß § 439 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Amortisationsinteresse des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . c) Vollzug der Ersatzlieferung – Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . aa) RÅcktritt bei Vollzug der Ersatzlieferung – Umtausch bb) Teilweise Verbesserung der Rechtsstellung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) LÇsungsvorschlge: Nutzungsentschdigung – HÇherer VerwertungserlÇs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundstzliche Erwgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

459

32 34 35 35

459 461 462 462

37

463

38 39

463 464

1. Anspruch auf NacherfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wahlrecht des Lieferanten oder des Leasingnehmers . . . . . . b) Keine wirksame Abbedingung des Rechts auf Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. bernahme der Mangelbeseitigungsaufwendungen – § 439 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aus- und Einbaukosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Formularmßige Beschrnkung der zu erstattenden Aufwendungen – § 439 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Fehlschlagen“ der Mangelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im Rahmen der Mangelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Im Rahmen der Ersatzlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXVIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

bb) Erstattung der vom Leasinggeber an den Lieferanten gezahlten Nutzungsentschdigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vorschlag von Beckmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vorschlag von Ball . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vorschlag von Reinking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 42 48 49

465 465 467 468

6. Eigener LÇsungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB? b) Differenzierungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berechnungsbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) BerÅcksichtigung besonderer Umstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Eigentumsverschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 51 52 53 55 56

468 468 469 469 470 470

7. Bestehen weitergehender AnsprÅche/Rechte . . . . . . . . . . . . . . .

57

471

8. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

471

9. ZurÅckbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

472

IV. Abtretungskonstruktion: Zusicherung – Garantie . . . . . . . . . . .

60

472

1. Anspruchsberechtigung aus einer Garantie – „Sondervereinbarungen“ mit dem Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

472

2. Umfang und Inhalt der Abtretungskonstruktion . . . . . . . . . . . . a) Unabhngigkeit von der Mngelhaftung – § 443 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Erfassen der AnsprÅche aus der Garantie . . . . . . . . . . .

62

473

62 63

473 474

3. AnsprÅche aus einer unselbstndigen Garantie . . . . . . . . . . . . .

64

474

4. Grenzen der Freizeichnung in den Lieferanten-AGB – § 444 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

475

V. Abtretungskonstruktion: Deliktische AnsprÅche – „weiterfressender“ Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

476

1. Stand der Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

476

2. Erstrecken der leasingtypischen Abtretungskonstruktion auf AnsprÅche nach § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beachtung des Transparenzgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lieferant als Hndler bzw. Hersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 70 72

477 477 478

3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

479

VI. § 437 Nr. 2 BGB: RÅcktritt – Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

479

1. RÅcktritt/Minderung als Gestaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

479

2. Rechtswirkungen des RÅcktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) ZugangsbedÅrftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einrede des nicht erfÅllten Vertrages – §§ 320, 309 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auffassung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 75

480 480

76 76

480 480

XXIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

bb) Konsequenzen des RÅcktritts als Gestaltungsrecht . . . cc) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 79

482 482

VII. Ersatzweise: Ermchtigungskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

483

1. Betreffend die Rechte aus § 437 Nr. 1 und Nr. 2 BGB . . . . . . . .

81

483

2. Durchgreifende Bedenken bei SchadensersatzansprÅchen . . . .

82

483

3. Umdeutung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

484

VIII. Abtretungskonstruktion: Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

485

1. Ersatz des Eigenschadens des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . .

86

485

2. Umfang des Schadens: Minderwert – Nutzungsschaden . . . . . .

89

486

3. Schadensausgleich zugunsten des Leasingnehmers . . . . . . . . . .

90

487

4. Geltendmachung eines Nutzungsausfallschadens zugunsten des Leasinggebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

488

5. Drittschadensliquidation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

488

6. Fassung des Klageantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn – § 280 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch auf Ersatz des Schadens wegen verspteter Mangelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zweckmßiger Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

489

96

489

98 99

490 491

IX. Wirksamkeitsgrenzen von Freizeichnungsklauseln in den Lieferanten-AGB gegenÅber SchadensersatzansprÅchen des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

491

1. Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung von Leben, KÇrper oder Gesundheit – § 309 Nr. 7 lit. a BGB . . . . . . . . . . . . . 102

491

2. Grobes Verschulden – § 309 Nr. 7 lit. b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 103

492

3. Schuldhafte Verletzung einer vertragswesentlichen Pflicht – § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstzlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zentrale Streitfrage: Freizeichnungsverbote im Rahmen der §§ 281 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Versicherungsschutz zugunsten des Lieferanten – Sachschden: § 1 AHB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 104 105

492 492 493

106

494

108

495

4. Haftungsbegrenzungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

496

X. Abtretungskonstruktion – AnsprÅche wegen Lieferverzugs

112

497

1. Keine grundstzlichen Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

497

XXX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

2. Transparente Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

498

3. SchadensersatzansprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

498

4. Wirksamkeitsgrenzen einer Freizeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorrang des Individualvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grobes Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einfache Fahrlssigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) RÅcktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

117 118 119 120 121 122

499 499 499 499 500 500

XI. Abtretungskonstruktion – Schadensersatz wegen UnmÇglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

500

XII. Verbindlichkeit fÅr den Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

500

1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Interessengerechte Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Erfordernis einer klarstellenden AGB-Klausel . . . . . . . . . . . . 128

501 501 502

2. Mngelrechte – § 437 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

503

3. Rechtskrftiges Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

504

4. Außergerichtliche Abreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Innerhalb der Verjhrungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Außerhalb der Verjhrungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

505 505 505

5. Kollusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Kulanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

506 506 507

6. Gleichklang bei Geltendmachung anderer Rechte/AnsprÅche 138

508

XIII. Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers – MngelrÅge – NacherfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

508

1. Leasingnehmer als Kufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

508

2. Leasingnehmer als Mieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

510

3. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

511

4. Stellung des Leasingnehmers – § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . 148

512

5. Sonderfragen: Teilweise Lieferung – teilweise NichterfÅllung

149

513

6. Klauselfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

514

7. UnbegrÅndete AusÅbung des ZurÅckbehaltungsrechts . . . . . . . 155

514

XIV. Klageweise Durchsetzung der Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB . . . 156

515

1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Recht auf Zahlungsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Aussetzen einer Zahlungsklage des Leasinggebers – § 148 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

515 515 515

XXXI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

c) Keine unverzÅgliche Erhebung der RÅcktritts- oder Minderungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Unterschiedliche Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unproblematische Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) UnbegrÅndetheit des RÅcktrittsverlangens . . . . . . . . . . . . . . c) Erheblichkeitsschwelle beim RÅcktritt – Minderung . . . . . d) Zahlungsverlangen und Einrede nach § 320 BGB . . . . . . . . .

516

160 160 161 162 163

517 517 518 518 518

3. Geltendmachung des Minderungsrechts – § 437 Nr. 2 BGB . . . 166 a) Gleichartigkeit der Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Zulssigkeit einer Feststellungsklage nach § 265 ZPO . . . . 168

519 519 520

XV. RÅcktritt – RÅcktrittsfolgen gem. §§ 346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . 170

521

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

521

2. Nutzungsentschdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kongruenz zwischen Gebrauchsvorteilen und Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Probleme bei einer Wertminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderproblem: Ersatzlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172

521

173 176 177

521 523 523

3. RÅckgabe des Leasingguts Zug um Zug gegen RÅckzahlung des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

523

XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

524

1. Bisherige Rechtsprechungsergebnisse – Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

525

2. Ersetzen der LÇsung Åber § 313 Abs. 1 BGB durch KÅndigungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

526

3. Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruch gem. § 313 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fortfall der Geschftsgrundlage – außerordentliches KÅndigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zwingende RÅckabwicklung des Kaufvertrages . . . . . . bb) RÅckzahlungsanspruch zugunsten des Leasinggebers cc) Rechtsfolgen fÅr den Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . c) RÅcktritt des Leasingnehmers – Sonderregel des § 313 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 2 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Minderung – § 313 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. RÅckabwicklung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer gem. §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zugunsten des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gezahlte Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXII

185 185

527 527

189 189 190 192

529 529 530 531

195 197

532 534

198 198 200 204 204

534 534 535 536 536

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

bb) Bezahlung des Kaufpreises „Einsteigemodell“ . . . . . . . cc) Nutzungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erstattung der Prozesskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion . . . . . . . . d) Zugunsten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darlegungs- und Beweislast betreffend gezogene Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine BerÅcksichtigung bereicherungsmindernder Kosten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205 206 207 208 209

537 537 538 538 538

209

538

210

539

XVII. Minderungsrecht – § 313 Abs. 1 BGB – Ausgleich nach §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

540

XVIII. Anspruch des Leasingnehmers auf Schadensersatz statt der Leistung – § 313 Abs. 1 BGB – Ausgleich nach §§ 812 ff. BGB

214

540

XIX. Rechtsmngelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

542

1. Erstreckung der leasingtypischen Abtretungskonstruktion . . . 218 a) Keine dogmatischen Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Klarheit der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

542 542 542

2. Haftung des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung nach § 536a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freizeichnungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) In Leasing-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) In Lieferanten-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221 221 223 223 226

543 543 544 544 545

XX. Pflichten des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

545

1. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

545

2. Klageantrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

546

XXI. Verjhrung – Haftung des Leasinggebers fÅr „Sptschden“

231

547

1. Verjhrungsfrist – Lieferanten-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

547

2. Auftreten von „Sptschden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

548

3. Werkvertragliche Verjhrungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GegenÅber einem Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236 236 238 239

549 549 549 550

4. Anerkenntnis des Lieferanten – kein Berufen auf die Einrede der Verjhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ablaufhemmung – Verhandlungen – § 203 BGB . . . . . . . . . . c) Kein Berufen auf den Eintritt der Verjhrung . . . . . . . . . . . . .

240 240 242 244

550 550 551 552

XXXIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a

a

XXII. Subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers – Grenzen . . . . . . . 245 1. Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . a) Betreffend alle dem Lieferanten anzulastenden Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Erstreckung der Abtretung auf die Erwerberposition des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

552

245

552

245

552

247 248

553 554

2. Umfang der Abtretungskonstruktion – Transparenzgebot . . . . 249 a) Risiko der Åberraschenden Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Erfordernis konkreter Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

554 555 556

3. Insolvenz des Lieferanten – RÅcktritt – Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

556

4. Subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers – Wirksamkeit von Haftungsbegrenzungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grobes Verschulden – § 309 Nr. 7 lit. b BGB . . . . . . . . . . . . . b) Einfache Fahrlssigkeit – wesentliche Vertragspflicht – § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schuldhafte Verletzung von Leben, KÇrper und Gesundheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) WeiterfÅhrende Erwgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256 258

557 558

259

558

261 262

559 559

5. Anzeigepflicht gem. § 536c BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

560

XXIII. Unwirksamkeit der leasingtypischen Abtretungskonstruktion – Schadensersatz- und ErstattungsansprÅche des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

561

1. Aufwendungserstattungsanspruch des Leasingnehmers . . . . . . 267

562

2. Schadensersatz gem. § 311 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

562

XXIV. berwlzung des Insolvenzrisikos des Lieferanten . . . . . . . . . . 270

563

1. Ergebnisse der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 a) Betreffend das Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 b) Betreffend das Kostenrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

563 563 564

2. Meinungen in der Literatur – eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . 273

565

J. Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten . . . . .

1

566

I. Begriffliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

566

II. Mietrechtliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

566

1. BGH-Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

567

2. Literaturmeinungen – Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . .

6

568

XXXIV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

a) Meinungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 8

568 569

III. Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

570

1. Erforderliche Konkretisierung der durch die Versicherung abzudeckenden Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

570

2. Versicherung fÅr fremde Rechnung – §§ 43 ff. VVG . . . . . . . . . .

12

571

IV. Versicherungsleistungen – Anrechnungspflichten . . . . . . . . . . .

14

572

1. Erfordernis einer transparenten AGB-Klausel . . . . . . . . . . . . . . .

16

573

2. Ersatzleistung – Vollamortisationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

574

3. Ersatzleistung der Versicherung – KÅndigungsrecht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

574

4. Abschluss der Versicherung durch den Leasingnehmer . . . . . .

21

575

5. Mehrwertsteuerberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

575

V. ZerstÇrung/Beschdigung des Leasingguts aufgrund eines Umstands, den ein Dritter zu vertreten hat . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

576

1. Schadensersatzanspruch des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

576

2. Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . .

26

577

3. Abtretung etwaiger ErsatzansprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

578

VI. ZerstÇrung/Beschdigung des Leasingguts aufgrund eines Umstands, den der Leasingnehmer zu vertreten hat . . . . . . . . .

31

579

1. Grundgedanke des § 326 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

579

2. Schadensersatzanspruch des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

579

3. HÇhe des Schadensersatzanspruchs – Restwert – Verkehrswert – Zeitwert des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

580

4. Sonderzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

581

5. Beschdigung des Leasingguts – Anrechnung des Schadensersatzanspruchs: Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts . . . .

38

581

39 40

581 582

41 41 43

582 582 583

45 47

584 585

6. Ausschluss des KÅndigungsrechts gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fristloses KÅndigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) bertragung dieser Rechtsprechung auch auf alle anderen LeasinggÅter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einrumung eines fristlosen KÅndigungsrechts . . . . . . c) Formularmßige Verankerung des KÅndigungsrechts des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fristloses KÅndigungsrecht auch des Leasinggebers? . . . . . .

XXXV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

7. Exakte Bezeichnung – Voraussetzungen des KÅndigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

587

8. Fristlose KÅndigung – Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

587

VII. Instandhaltung/Instandsetzung – Wartung . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

587

1. Instandhaltungs- und Unterhaltungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

587

2. Instandsetzungspflicht – Ersatzbeschaffungspflicht . . . . . . . . . .

52

588

3. Wartungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbot des Koppelungsgeschfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leasingtypische Abtretungskonstruktion – Haftung des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dauer und Beendigung des Wartungsvertrages . . . . . . . . . . . aa) Grundstzliche Erwgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gefahrtragung – KÅndigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 54

589 589

55 57 57 58

590 590 590 591

K. Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages . . . . . . . . .

1

593

I. RÅckgabeanspruch – RÅckgabepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

593

1. Grundnorm des § 546 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

593

2. ErfÅllungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstzliche Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im Rahmen eines vom Leasingnehmer ausgeÅbten RÅcktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 5

594 594

6

595

II. Ordnungsgemßer Zustand des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . .

8

596

1. Gesetzliche Ausgangslage – Beweislastverteilung . . . . . . . . . . .

8

596

2. AGB-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

597

III. Einbauten – Wegnahmepflicht des Leasingnehmers . . . . . . . . .

12

597

1. Vertragliche Vereinbarung: Verbindung mit Grund und Boden – ZubehÇr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

598

2. Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

599

3. Kaufoption des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

599

IV. Versptete RÅckgabe – Fortsetzung des Gebrauchs – § 546a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

599

1. Grundgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Notwendiges Vorenthalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine begrenzte Anwendbarkeit des § 546a BGB . . . . . . . . . c) Belastung mit Mehrwertsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 18 19 21

599 599 600 601

XXXVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

2. Einzelheiten zum Vorenthalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassene RÅckgabe – Willensrichtung des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilweise RÅckgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Untergang des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

601

22 23 24

601 601 602

3. Klauselgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Praktische Erwgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dauer und HÇhe der Nutzungsentschdigung . . . . . . . . . . . .

25 27 30

602 602 603

4. BereicherungsansprÅche gem. §§ 812, 818 Abs. 2 BGB . . . . . . .

32

604

5. AnsprÅche des Leasinggebers gem. §§ 987 ff. BGB . . . . . . . . . . .

33

605

6. Differenzierung in der Klauselgestaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

606

V. Verzug – weitergehender Schadensersatzanspruch wegen NichterfÅllung der RÅckgabepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

606

36 36

606 606

37

607

1. Umfang des Schadensersatzanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadensersatzanspruch wegen SchlechterfÅllung der RÅckgabepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungsverschrfung gem. § 287 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

607

3. Verjhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

608

VI. Fortsetzung des Gebrauchs des Leasingguts – stillschweigende Verlngerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

608

1. § 545 BGB – Anwendbarkeit auf Leasingvertrge? . . . . . . . . . . .

44

609

2. Abbedingung von § 545 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

609

VII. Eintrittsrechte von Ehegatten/Erben in den Leasingvertrag . . .

47

610

1. Rechtsregel des § 563 Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

610

2. Fortsetzung des Mietverhltnisses mit den Erben – § 564 BGB

48

611

VIII. Berechnung des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers – Ordentliche KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

611

1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

611

2. Voraussetzungen des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Transparenzerfordernis – § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB . . . . . . . . b) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . .

51 52 54

612 612 613

55 55

613 613

56

613

3. Konkrete Berechnungsmodalitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) MÇglichkeit einer abstrakten Klauselgestaltung . . . . . . . . . . b) Zeitlich entsprechend den KÅndigungsdaten gestaffelte Restamortisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

4. Klauselgestaltung – Berechnungsmodalitten . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Offenlegung der Kalkulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ErfÅllungsinteresse – Abzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erforderliche Abzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abzinsungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Barwert – Restwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) NachschÅssige Rentenbarwertformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 58 59 60 61 63 65 67

614 614 614 615 615 616 616 617

5. Einzelne Abzugspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entfallener Gewinnanspruch des Leasinggebers . . . . . . . . . . b) Vertriebs- und Verwaltungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ersparte Aufwendungen – Darlegungs- und Beweislast: Versumnisurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Erwgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonderproblem: Versumnisurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorhaltekosten fÅr Weitervermietung/Verwertung des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vorflligkeitsentschdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 71 74

618 618 618

76 76 79

619 619 621

80 81

621 622

IX. Verwertung des Leasingguts – Anrechnung des VerwertungserlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

623

1. Pflicht zur optimalen Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Schadensminderungspflicht – RÅcksichtnahmepflicht: § 241 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 b) Benennung von Interessenten – Eintritt des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 aa) Konkretisierung des Benennungsrechts des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Zeitliche Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (1) Zu berÅcksichtigende Faktoren – Monatsfrist . . . . 90 (2) Angemessene Frist – Klauselgestaltung . . . . . . . . . . 92 cc) PrÅfung der Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 dd) Keine Gleichsetzung des abgezinsten Restamortisationsanspruchs mit dem Verkehrs- und Marktwert: VerwertungserlÇs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ee) Kosten der Verwertung – Schtzgutachten . . . . . . . . . . . 95 c) VerwertungserlÇs – Hndlereinkaufspreis . . . . . . . . . . . . . . . 98 d) Weitervermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

623 624 625 625 626 626 627 627

627 628 629 630

2. Verbindlichkeit eines Schiedsgutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Verbraucher als Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Unternehmer als Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

631 632 632

3. RÅckgriff auf RÅckkaufvereinbarungen mit dem Lieferanten a) Durchsetzung der RÅckkaufvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . b) NichtberÅcksichtigung der RÅckkaufvereinbarung . . . . . . . aa) Schutzwirkung der RÅckkaufvereinbarung . . . . . . . . . .

633 633 634 634

XXXVIII

109 110 112 112

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

bb) Fristlose KÅndigung – ordentliche Beendigung des Leasingvertrages – Wortlaut der Abrede . . . . . . . . . . . . . 114

635

4. Freizeichnung des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

635

5. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksames Dritt- und Selbstbenennungsrecht . . . . . . . . . . . aa) Bonittsnachweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geltendmachung des Restamortisationsanspruchs . . . b) Unwirksames Dritt- oder Selbstbenennungsrecht . . . . . . . . c) Substantiiertes Bestreiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sachverstndigengutachten – MindererlÇs . . . . . . . . . . . . . . .

117 117 117 118 119 120 121

636 636 636 637 637 637 637

6. Umsatzsteuerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

638

7. Verjhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

638

X. Andienungsrecht und Kaufoption des Leasingnehmers . . . . . . 124

638

1. Kaufoption des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

639

2. Einrumung des Erwerbsrechtes durch den Lieferanten . . . . . . 126

639

3. Andienungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung des Leasinggebers fÅr Mngel – § 475 BGB . . . . . . . b) Andienungsrecht – unternehmerischer Verkehr . . . . . . . . . . c) AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 128 130 131

640 640 641 642

4. Vertragsbeendigung und Beteiligung am MehrerlÇs . . . . . . . . . . 132 a) Allgemeine Erwgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Ersatzlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

642 642 643

5. KÅndbarer Teilamortisationsvertrag – Anrechnung von 90 % des VerwertungserlÇses – Geringere Anrechnung . . . . . . . . . . . . 134

643

L. Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . .

1

645

I. Außerordentliche KÅndigung: Wichtiger Grund . . . . . . . . . . . . .

2

645

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

645

2. Mehrheit von Leasingnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

646

3. Angabe des KÅndigungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

646

II. Vertragswidriger Gebrauch des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . .

6

647

1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

647

2. Einschrnkende AGB-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

648

III. Zahlungsverzug des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

648

1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

649

2. Abnderung der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

649

XXXIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

a) Bezogen auf die HÇhe des ZahlungsrÅckstandes . . . . . . . . . . b) Nicht unerheblicher Zahlungsverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wiederholt versptete Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 15 16

649 650 651

IV. Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

651

1. Hinreichend konkrete Gefhrdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Genereller Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erforderliche Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 20

652 652 652

2. Scheck- und Wechselproteste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

653

V. GebrauchsÅberlassung an Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

654

1. AusdrÅcklicher Ausschluss des fristlosen KÅndigungsrechts nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

654

2. Stillschweigende Abbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

654

VI. Austausch des Leasingguts – nderung des Standorts . . . . . . . .

25

655

VII. Verfallklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

655

VIII. Sicherstellung des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

656

IX. Herausgabe des Leasingguts – Einstweilige VerfÅgung . . . . . . .

32

657

1. Tatschliche Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

657

2. MÇglichkeiten einer einstweiligen VerfÅgung . . . . . . . . . . . . . . . a) VerfÅgungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Herausgabe an einen Sequester . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anbieten einer Sicherheitsleistung gem. § 921 ZPO . . . . . .

33 33 35 36

657 657 658 658

X. Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung

37

659

1. ErfÅllungsinteresse – NichterfÅllungsschaden . . . . . . . . . . . . . .

37

659

2. Unwirksamkeit von pauschalierten Schadensersatzklauseln

38

659

3. Gemeinsamkeiten bei Voll- und Teilamortisationsvertrgen a) Anspruch auf Zahlung der rÅckstndigen Leasingraten . . . b) Einzelheiten der Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz der konkreten Schadensberechnung . . . . . . bb) Gewinnanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Netto-Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vorflligkeitsentschdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Anrechnung des VerwertungserlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Einsparung laufzeitabhngiger Kosten . . . . . . . . . . . . . . hh) Kosten der Rechtsverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Verzugszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 41 42 42 43 44 45 46 47 49 50 51

660 660 660 660 661 661 662 662 662 663 663 664

XL

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

4. Verjhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

665

5. Besonderheiten bei Teilamortisationsvertrgen . . . . . . . . . . . . . a) Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilamortisationsmodell mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teilamortisationsmodell mit KÅndigungsrecht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

665

53

665

55

665

56

666

6. Sonderzahlungen des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

666

7. Umsatzsteuerpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

667

M. Verbraucherleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

669

I. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

669

1. Verkufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

670

2. Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

670

3. Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formularmßige Besttigung der Unternehmereigenschaft

8 9 18

670 671 673

4. Leasing im Zuge der ExistenzgrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herrschende Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mindermeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbrauchereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 22 24 26 27 30

674 674 675 675 675 676

5. Unwirksame Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

678

II. Anwendbarkeit der Vorschriften Åber den VerbrauchsgÅterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

681

1. Anwendbarkeit des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB beim „Eintrittsmodell“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewhrleistungsausschluss bei VertragsÅbernahme . . . . . . b) Gewhrleistungsausschluss nach VertragsÅbernahme . . . .

54 60 66

683 685 686

2. Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umgekehrtes Eintrittsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mindermeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Herrschende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Indirektes Herstellerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verdeckter Kauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 73 74 78 81 88 95

687 687 688 689 690 692 693

3. Kaufoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

694

4. Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

697

XLI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

5. Mit § 475 BGB unvereinbare Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nutzungsersatz bei Ersatzlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschrnkung auf Nachbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) RÅgeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) In den Verkaufsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Im Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fehlschlagen der NacherfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gefahrtragung bei Versendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Aliud-Lieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Verjhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Praktische Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 111 118 120 121 126 135 139 144 146 151 154

697 698 699 700 700 701 704 705 706 706 707 708

6. Umfang der dem privaten Leasingnehmer zu verschaffenden Rechte bei Nichtvorliegen eines VerbrauchsgÅterkaufs . . . . . . a) Verschaffung der Rechte nach §§ 459 ff. BGB a.F. . . . . . . . . . b) NacherfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Recht zur Nachbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Recht zur Ersatzlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kosten und Gefahr der NacherfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . c) RÅcktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gewhrleistungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Einrede nach § 320 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) RÅgeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155 168 170 171 173 174 183 190 200 206 214 220 236 244

709 713 713 713 714 714 717 719 722 725 727 728 734 736

7. Einbeziehung der Lieferanten-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

738

8. Gewhrleistungsausschluss nach Mitteilung des Mangels . . . 260

740

III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge . . . . . . . . . . . . 269

743

1. Personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bereits ausgeÅbte Ttigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrfache ExistenzgrÅndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wertgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274 278 281 288 291

744 745 746 749 750

2. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 a) Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . 302 b) Leasingvertrge mit Kaufoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

751 753 756

3. Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorvertragliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Notwendiger schriftlicher Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nichtigkeit und Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

758 759 762 765 772

XLII

315 319 331 339 357

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

4. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) AusÅbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerrufsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ordnungsgemße Widerrufsbelehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fehlerhafte Belehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

368 369 380 387 401

774 774 778 780 785

5. Verbundene Vertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verweisung auf § 358 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verweisung auf § 359 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fehlschlagen der NacherfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zeitpunkt des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . cc) Kein RÅckforderungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mithaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

412 415 418 423 432 436 440 445 448

791 792 793 795 798 800 801 804 805

6. Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verzugszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesamtflligstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragslaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berechnung des MindestrÅckstands . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zahlungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

449 454 457 462 464 476 488

805 806 807 809 810 814 818

IV. Fernabsatzgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501

823

N. Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

827

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

827

II. Klassisches Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung (Zwei-Personen-Sale-and-lease-back) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

827

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

827

2. Bilanzielle Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 8 10

828 828 829

3. Vertriebliche GrÅnde, Nutzung von Service-Angeboten . . . . . .

11

830

III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back . . . . . .

16

831

1. Abgrenzung zum Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung in zeitlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung nach der Anzahl der Beteiligten . . . . . . . . . . . . .

16 17 20

831 831 832

2. Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kaufvertrag Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kaufvertrag Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 25

832 832 832

XLIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

c) d) e) f)

Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leasingnehmer ist Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leasinggeber ist herstellerunabhngig . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 27 28 29

832 833 833 833

3. Grundkonstruktion des Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . a) Finanzierungsleasing und BestellÅbernahme . . . . . . . . . . . . . b) Sale-and-lease-back und Kauf- und bereignungsvertrag c) Leasingtypisches Dreieck auch bei Sale-and-lease-back?

30 30 31 33

833 833 833 834

4. Anwendungsflle des Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versptete Entscheidung fÅr Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verspte BestellÅbernahme des Leasinggebers nach Auslieferung des Leasingobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) BFH-Urteil vom 9.2.2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auswirkungen bei Leasingvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Rechnungsumschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mehrere Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sachgesamtheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zweifelhafte Lieferantenbonitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Lieferant akzeptiert BestellÅbernahme nicht . . . . . . . . . . . . . aa) bergang der Sach- und Preisgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anzahlungen/Vorauszahlungen vor Erteilung der bernahmebesttigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Geltung von AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bindung/RÅcktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Leasingnehmer erteilt keine bernahmebesttigung ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Auslndischer Lieferant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Produkthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Absatzleasing und Miete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Sale-and-lease-back bei selbst hergestellten und genutzten Objekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 36

835 835

37 38 39 43 53 58 59 60 67 68 76 79

835 835 835 836 838 839 839 839 841 841 843 844

89 92 93 102 105 108 111 115

845 846 846 848 849 849 850 851

118

852

5. Auszahlung an den Hersteller/Lieferanten oder an den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Auszahlung an den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

852 852 852

6. Verußerung im Wege des Sale-and-lease-back als Verußerung im Rahmen des „ordnungsgemßen Geschftsbetriebes“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigentumsvorbehalt im Rahmen des Kaufvertrages Nr. 1 b) Verußerungen im Rahmen des ordnungsgemßen Geschftsbetriebes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Weiterverußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLIV

124 124

853 853

128 129

854 854

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

bb) SicherungsÅbereignung oder Verpfndung . . . . . . . . . . . 130 cc) Verußerungen im Rahmen des Sale-and-lease-back-Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

854 854

IV. Abwicklung des Sale-and-lease-back beim Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

855

1. Eigene Sale-and-lease-back-Vertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

855

2. Zusatzvereinbarung fÅr Sale-and-lease-back-Vertrge . . . . . . . . 137

856

3. Inhalt der Zusatzvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) berschrift Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leasingnehmer/Verkufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Lieferant/Vorlieferant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Lieferung/Besitz des Leasingobjektes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kaufpreis/Rechnung/Mehrwertsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zahlung des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Abschluss des Kaufvertrages Nr. 2 zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) bergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verpflichtung des Verkufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) bernahmebesttigung/Untersuchungs- und RÅgepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) nderungen der ALB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel . . . . . . . . . . . . . . .

140 141 142 143 145 146 148

856 856 856 857 857 857 858

149 150 151

858 858 858

152 153 154 155

858 859 859 860

V. LeistungsstÇrungen und Mngelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

860

1. Gesetzliche Gewhrleistungsrechte beim Sale-and-lease-back 157

860

2. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Abtretung der kaufvertraglichen GewhrleistungsansprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freizeichnung von der mietvertraglichen Haftung . . . . . . . . aa) Zulssigkeit des Haftungsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . bb) Erforderlichkeit des mietvertraglichen Haftungsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Haftung des Leasinggebers fÅr die Lieferantenbonitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) LeistungsstÇrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) NacherfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) RÅcktritt/Schadensersatz statt der Lieferung . . . . . . . .

158

860

158 160 160

860 861 861

171

863

175 180 181 186 187

864 865 866 866 867

VI. Vor- und Nachteile des Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

867

1. Vorteile fÅr den Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Wegfall der vorvertraglichen Haftung des Leasinggebers . . . 189

867 867

XLV

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b) Keine bernahme des Risikos der Lieferantenbonitt . . . . . c) Keine BonittsprÅfung des Herstellers/Lieferanten erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entfallen der BestellÅbernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine rechtliche Auseinandersetzung mit dem Lieferanten f) Keine Verstndigungsprobleme mit auslndischen Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Keine Probleme bei der Einfuhr von Objekten aus dem Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Eigentumserwerb nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . i) Keine Produkthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Vermeidung von Installations-, Aufstell- und Montagekosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Keine drohende Zahlungsklage des Lieferanten . . . . . . . . . .

193

868

194 195 196

868 868 868

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199 200 201

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202 204

869 870

2. Vorteile fÅr den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Keine Einflussnahme des Leasinggebers auf den abgeschlossenen Kaufvertrag Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Kein Wissen des Lieferanten von der Existenz des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

870

870

3. Nachteile fÅr den Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Risiken bei der EigentumsÅbertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) ZubehÇrhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kein gutglubiger Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ErhÇhtes Betrugsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) MehrfachÅbereignungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Luftgeschfte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) berhÇhter Kaufpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) ErhÇhter Verwaltungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einholung der Pfandfreigaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) PrÅfung des Bezahltnachweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Probleme und Mehraufwand bei der Forfaitierung . . . . . . . .

207 207 208 214 223 225 228 228 230 232 235 236 237 240

870 870 870 872 873 874 874 874 874 875 875 875 875 876

4. Nachteile fÅr den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Nachteile tatschlicher Natur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Nachteile rechtlicher Natur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

878 878 878

VII. Unechtes Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

878

1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

878

870

2. Struktur des unechten Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

879

3. Lastenfreier Eigentumserwerb des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . 263 a) Noch keine Auslieferung des Leasingobjekts bei Abschluss des bereignungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

880

XLVI

880

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

b) Auslieferung des Leasingobjekts vor Abschluss des bereignungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

880

4. Vorteile fÅr den Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

883

5. Vorteile fÅr den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

883

VIII. Sale-and-lease-back im Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

883

1. Echtes Sale-and-lease-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

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2. Sale-and-Mietkauf-back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

885

O. Pkw-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

888

I. Recht des Pkw-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

888

II. Vertragsmodelle des Pkw-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

888

1. Aktuelle Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

888

2. Die Vertragsmodelle der Leasingerlasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

889

3. Nicht erlasskonforme Vertragsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertrag mit Restwertgarantie des Leasingnehmers ohne Aufteilung des MehrerlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kilometerabrechnungs-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechte und Pflichten der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kilometerabrechnungs-Vertrag als Finanzierungsleasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anspruch auf Ausgleich eines Minderwerts als ErfÅllungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

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10 16 16

891 892 892

21

894

27

896

III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags nach der Novellierung des Verbraucherkreditrechts im Jahr 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

898

1. § 506 Abs. 2 BGB: Wortlaut, Systematik und BegrÅndung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

898

2. § 506 Abs. 2 BGB und der Kilometerabrechnungs-Vertrag in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

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59

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61 61

907 907

3. Analoge Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Amortisations- und Restwertrisiko beim Kilometerabrechnungs-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Toleranz bei der Feststellung eines vertragsgerechten Zustands des Leasingfahrzeugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pflicht zur RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgerechtem Zustand – ein Einstehen fÅr den Restwert? . . . . . . (1) Vereinbarungsgemße Abwicklung des Vertrags

XLVII

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(2) RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragswidrigem Zustand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Pflicht zur RÅckgabe in vertragsgemßem Zustand und Restwertrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vertragsgerechter Zustand des Fahrzeugs und Anspruch auf Ausgleich eines Minderwerts – gleichwertig? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verwertung des Leasingfahrzeugs und Restwertrisiko des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) RÅckkaufvertrge und Restwertrisiko . . . . . . . . . . . . . . .

66

908

71

911

81

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85 88

915 916

4. Tatbestand des Kilometerabrechnungs-Vertrags und Regelungsabsicht des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Zuweisung des Restwertrisikos nach den Tatbestandsmerkmalen des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und beim Kilometerabrechnungs-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Regelungsabsicht des Gesetzgebers und Tatbestand des Kilometerabrechnungs-Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

922

5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

927

6. Korrektur der Novellierung durch den Gesetzgeber? . . . . . . . . . 117

928

IV. KÅndigungsrecht im Schadensfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

930

1. Voraussetzungen des Rechts zu kurzfristiger KÅndigung . . . . . 124

930

2. KÅndigungsrecht auch des Leasinggebers bei erheblicher Beschdigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

932

3. KÅndigungsrecht des Leasinggebers bei Totalschaden und Entwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

935

V. Anrechnung von Versicherungs- und Ersatzleistungen, Zuweisung von „bererlÇsen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

935

1. Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidung des BGH vom 8.10.2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung des BGH vom 31.10.2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidung des BGH vom 21.9.2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141 141 145 152

935 935 936 938

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158 163

940 942

165

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VI. Kilometerabrechnungs-Vertrag und Restwertabrechnung . . . . 169

944

2. Leasingvertragliche Zuweisung eines „bererlÇses“ aus Versicherungs- und Ersatzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Chance der Wertsteigerung“ als Kriterium fÅr die Zuweisung eines bererlÇses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zahlung der Versicherungsprmie als Zuweisungsgrund? c) KÅndigungsrecht des Leasinggebers im Schadensfall und bererlÇs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Kilometer- oder Restwertabrechnung als Auslegungsproblem

XLVIII

170

918

918

944

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a) Entscheidung des BGH vom 9.5.2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Entscheidung des LG MÇnchengladbach vom 12.1.2010 . . . 174 c) Konsequenzen fÅr die Formularpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Umstellung auf Restwertabrechnung bei vorzeitiger Beendigung des Kilometerabrechnungs-Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gestaltung der Klausel, AGB-rechtliche Risiken . . . . . . . . . b) Vertragsbeendigung durch fristlose KÅndigung . . . . . . . . . . . c) Vorzeitige Vertragsbeendigung durch ordentliche KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

944 945 946

180 180 183

947 947 948

186

949

3. Schadensersatzanspruch des Leasinggebers bei vorzeitiger Beendigung des Kilometerabrechnungs-Vertrags – kalkulierter vs. hypothetischer Restwert, RÅckkaufverpflichtung des Hndlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

950

4. Anspruch des Leasinggebers auf Ausgleich eines Minderwerts am vereinbarten Vertragsende – BerÅcksichtigung des kalkulierten oder des realisierten Restwerts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

952

VII. Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung und Garantie des Restwerts durch den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

954

1. Transparenz der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

954

2. Restwert als Bestandteil des Schadensersatzanspruches bei außerordentlicher KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen an die BerÅcksichtigung eines kalkulierten Restwerts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung des BGH vom 26.6.2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anrechnung des GebrauchtwagenerlÇses . . . . . . . . . . . . bb) KÅndigungsbedingter und hypothetischer MehrerlÇs bei konkreter Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . .

202

955

202 203 204

955 955 956

205

956

P. IT-Leasing (Hardware und/oder Software) . . . . . . . . . . . . .

1

959

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

959

II. IT-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

960

1. EinfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

960

2. Hardware-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erscheinungsformen des Hardware-Leasing als Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Teilamortisationsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vollamortisationsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nicht-erlasskonforme Vollamortisationsvertrge . . . . dd) So genannte „ReInvest“-Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . . (1) EinfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

962

12 12 18 23 25 25

963 963 964 966 967 967

XLIX

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(2) Ergnzungsoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Austauschoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsnatur und Abschluss des Beschaffungsvertrags . . . . . Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pflichten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pflichten des Leasingnehmers und § 377 HGB . . . . . . . cc) Pflichten und Rechtsstellung des Lieferanten . . . . . . . . Mangelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Bestimmungen in den AGB zum Leasingvertrag

28 31 34 36 36 39 47 50 55

967 969 970 970 970 971 974 975 976

3. Software-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leasing von Standardsoftware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erscheinungsformen als klassisches Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsnatur und Abschluss des Beschaffungsvertrags cc) Urheberrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflichten des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Pflichten des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Pflichten und Rechtsstellung des Lieferanten . . . . ee) Sach- und Rechtsmangelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Sonstige Bestimmungen in AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Individualsoftware als Leasinggegenstand . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung zum Spezialleasing . . . . . . . . . . . . . . . . bb) bertragung auf das Software-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . c) Application Service Providing/Software as a Service . . . . . .

60 66

978 980

66 68 73 76 77 80 87 89 94 101 102 109 113

980 981 984 985 985 986 987 988 989 992 992 994 996

III. IT-Projektleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

997

1. (IT-)Projektbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

997

b) c)

d) e)

2. Darstellung eines IT-Projekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 998 a) Idealtypischer Verlauf (Beispiel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 998 b) Realitt in Projekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1000 3. Rechtsnatur des IT-Projektvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1001 4. IT-Projektleasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang des IT-Projektleasingvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vor- und nachgelagerte Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigentliches IT-Projekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsnatur des IT-Projektleasingvertrags . . . . . . . . . . . . . . .

130 131 131 132 136

1002 1003 1003 1003 1005

5. Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1006 6. Beispiele fÅr im IT-Bereich Åbliche Bestimmungen in AGB 140 1007 a) bernahme- und Wiedereintrittsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . 140 1007 b) Wiederherstellungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1008

L

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a

a

IV. Wartungs- und Pflegevertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1008 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1010 2. Beziehung des Software-Pflegevertrags zum Leasingvertrag

151 1011

Q. Leasing in der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1015

I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 1015

1. Zwangsvollstreckung in das Leasinggut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zwangsvollstreckung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bewegliches Leasinggut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Besondere Gefhrdungslage fÅr den Leasinggeber (2) Mitwirkungspflichten des Leasingnehmers . . . . . . bb) Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechte des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vor Verwertung des Leasingguts im Wege der Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erhebung der Drittwiderspruchsklage . . . . . . . . . . . (2) Rechte bei GrundstÅckszugehÇrigkeit des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) AnsprÅche gegen den Leasingnehmer auf Ersatz der Interventionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nach Zwangsversteigerung des Leasingguts . . . . . . . . . (1) AnsprÅche gegen den Vollstreckungsglubiger . . . . (2) AnsprÅche gegen den Leasingnehmer wegen Anzeigepflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechte des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechte gegenÅber dem Leasinggeber wegen Nichtintervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) SchadensersatzansprÅche gegen den Vollstreckungsglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwangsvollstreckung in das Leasinggut durch den Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zwangsvollstreckung aufgrund eines Zahlungs- oder Herausgabetitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwangsvollstreckung in das Nutzungsrecht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit von § 857 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pfndbarkeit des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) bertragbarkeit des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 399 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) § 399 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berechtigung zum Subleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 3 3 4 7 11 12

1015 1015 1015 1015 1017 1018 1019

12 1019 12 1019 14 1020 18 1021 22 1022 22 1022 25 1023 27 1023 27 1023 31 1024 33 1025 33 1025 34 1025 36 36 38 39 40 41 42

1026 1026 1027 1027 1027 1027 1028

LI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

3. Zwangsvollstreckung in den MehrerlÇs-/Restwertanspruch des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 1029

4. Zwangsvollstreckung in das Optionsrecht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsdogmatische Annherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnatur des Optionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pfndbarkeit von Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtslage nach AusÅbung des Kaufoptionsrechts . . . . . . . .

48 49 51 51 52 53 60

5. Zwangsvollstreckung in die abgetretenen Rechte aus dem Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant . . . . . . . . . . .

62 1034

II. Zwangsvollstreckung gegen den Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . .

63 1034

1. Zwangsvollstreckung in das Leasinggut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewegliches Leasinggut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 64 68 69 71

2. Zwangsvollstreckung in den RÅckgabeanspruch . . . . . . . . . . . . a) Bewegliches Leasinggut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 1037 72 1037 74 1037

3. Zwangsvollstreckung in den Anspruch auf Zahlung der Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewegliches Leasinggut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verhltnis zur Immobiliarzwangsvollstreckung . . . . . . bb) Vollstreckungsschutz zugunsten des Leasinggebers beim Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1035 1035 1036 1036 1036

1037 1037 1038 1038

81 1039

4. Zwangsvollstreckung in das Andienungsrecht . . . . . . . . . . . . . .

83 1039

R. Leasing in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1040

I. Insolvenz des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 1040

1. Recht des Leasinggebers zur Beendigung des Leasingverhltnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschrnkung des KÅndigungsrechts des Leasinggebers . . . aa) Zsurwirkung des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verzug und VermÇgensverschlechterung . . . . . . . . . (2) Sonstige Vertragsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Adressat der KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtslage im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . (1) Verzugseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Heilung des Verzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LII

75 75 79 80

1030 1030 1030 1030 1031 1031 1034

4 4 4 7 9 10 11 11 14

1040 1040 1040 1042 1042 1043 1043 1043 1044

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

cc) Rechtslage nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens b) Insolvenzabhngige LÇsungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzunabhngige LÇsungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 1046 21 1047 23 1047

2. Pflicht zur RÅckgabe des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aussonderungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kosten der RÅcknahme/Rumung des Leasingguts . . . . . . . aa) Formularpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umfang des dinglichen Herausgabeanspruchs . . . . . . . . cc) Qualifikation der Kosten der RÅcknahme/Rumung

24 24 27 27 28 29

1048 1048 1048 1048 1049 1049

3. Folgen verspteter RÅckgabe des Leasinggutes . . . . . . . . . . . . . . a) AnsprÅche des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nutzungsentschdigung gem. § 546a BGB . . . . . . . . . . . bb) Bereicherungsanspruch gem. §§ 812, 818 Abs. 2 BGB b) Beendigung des Leasingverhltnisses vor InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nutzungsentschdigung/Bereicherungsanspruch fÅr den Zeitraum bis zur VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . (1) Begriff der Inanspruchnahme im Lichte der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begriff der Inanspruchnahme im Lichte der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nutzungsentschdigung fÅr den Zeitraum nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beendigung des Leasingverhltnisses nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verzugsschadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 32 34

1050 1050 1050 1051

4. SchadensersatzansprÅche wegen Verschlechterung oder Vernderung der Leasingsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Behandlung der Leasingraten – Masseschulden oder Insolvenzforderungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flligkeit vor Stellung des Insolvenzantrages (Altverbindlichkeiten) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Flligkeit im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nutzung des Leasingguts durch „starken“ vorlufigen Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nutzung des Leasingguts durch „schwachen“ vorlufigen Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Flligkeit nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . aa) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf den Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) ErfÅllungswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Herrschende Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Auffassung Eckerts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) ErfÅllungsablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 1052 37 1052 38 1052 39 1053 40 1053 43 1054 45 1055 46 1055 49 1056 49 1056 52 1057 52 1057 55 1058 56 1058 56 58 58 60 62

1058 1059 1059 1059 1060

LIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

6. Auswirkungen der Insolvenz des Leasingnehmers auf die verschiedenen Leasingvertragsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kaufoption des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) ErfÅllungswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) ErfÅllungsablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Doppeltes Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verlngerungsoption des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . c) Andienungsrecht des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) ErfÅllungswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) ErfÅllungsablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abschlusszahlungspflicht des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . e) MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . .

64 64 64 65 66 67 68 68 69 71 74

7. Masseunzulnglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 1064

8. Besonderheiten beim Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzerÇffnung vor berlassung des Leasinggutes . . . . aa) Beiderseitige RÅcktrittsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsfolgen des RÅcktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) InsolvenzerÇffnung nach berlassung des Leasinggutes . . . aa) KÅndigungsrecht des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . bb) Schadensersatzanspruch des Leasinggebers . . . . . . . . . .

76 76 79 79 81 83 83 85

9. GebrauchsÅberlassung als Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . a) Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen (MoMiG) vom 23.10.2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . .

86 1067

86 1067 88 1068

II. Insolvenz des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 1070

1. Leasing beweglicher Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) ErfÅllung des Leasingvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Qualifikation von SchadensersatzansprÅchen . . . . (2) RÅckforderungsansprÅche im Zusammenhang mit Sach- oder Rechtsmngeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) VorausverfÅgungen des Leasinggebers . . . . . . . . . . . bb) ErfÅllungsablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wegfall des Besitzrechts infolge ErfÅllungsablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wegfall des Besitzrechts infolge Geltendmachung von Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Refinanzierte Leasingverhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Formen der Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzfestigkeit refinanzierter Leasingvertrge . . . . (1) SicherungsÅbertragung des Leasingguts . . . . . . . . . . (2) Vollstndige Finanzierung der Anschaffung . . . . . .

94 94 95 96

LIV

1061 1061 1061 1061 1062 1062 1062 1062 1063 1063 1064 1065 1065 1065 1065 1066 1066 1066 1067

1070 1070 1070 1071

97 1071 100 1071 101 1072 102 1072 106 107 107 109 111 113

1073 1073 1073 1073 1074 1074

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

(3) Teilweise Finanzierung der Anschaffung . . . . . . . . . (4) Nebenleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgen bei fehlendem Zusammenhang zwischen Finanzierung und Mittelverwendung . . . . . . . . . . (1) Verwertungsrecht an den Leasingforderungen . . . . (2) Verwertungsrecht am Leasinggut . . . . . . . . . . . . . . .

116 1075 117 1076

2. Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) ErfÅllung des bei VerfahrenserÇffnung noch nicht vollzogenen Leasingvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) FortfÅhrung des Leasingverhltnisses durch die Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) VorausverfÅgungen und Rechtsgeschfte Åber die Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verußerung des Leasingguts durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) KÅndigungsrecht des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schadensersatzpflicht der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . (1) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Umfang des Schadensersatzanspruchs . . . . . . . . . . .

128 1079

122 1077 124 1078 126 1078

129 1079 130 1079 131 1080 134 135 139 140 142

1081 1081 1081 1082 1082

III. Insolvenz des Herstellers/Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1083 1. Insolvenz vor berlassung des Leasinggutes . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1083 2. Insolvenz nach berlassung des Leasinggutes . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzverfahren wird erÇffnet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzverfahren wird mangels Masse nicht erÇffnet . . . c) Unwirksamkeit der Abwlzung des Insolvenzrisikos auf den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147 1084 148 1084 150 1084 151 1085

S. Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1086

I. Formen der Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1086

II. Forderungskaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 1087

1. Verkauf der Leasingforderungen als Rechtskauf . . . . . . . . . . . . .

6 1087

2. Haftung des Verkufers fÅr den Bestand der Forderung . . . . . . . a) Mngel der verkauften Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschuldensmaßstab der Bestandshaftung . . . . . . . . . . . . . . c) Verjhrung der AnsprÅche aus Rechtsmngeln . . . . . . . . . . .

8 8 11 13

1088 1088 1089 1089

3. Haftung des Forderungskufers fÅr die Bonitt des Schuldners

14 1090

III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16 1091

1. Forfaitierungsvertrag als spezieller Forderungskaufvertrag . . .

16 1091

2. Haftung des Forfaitisten fÅr den Bestand der Forderung . . . . . . a) Verschuldensunabhngige Verittshaftung des Forfaitisten

18 1092 18 1092

LV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

b) Dauer der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Forderungssurrogate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 1093 22 1094

3. Haftung des Forfaiteurs fÅr die Bonitt des Schuldners . . . . . . . a) Zivilrechtliche Vorgaben fÅr die Verteilung der Risiken auf Forfaiteur und Forfaitist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 1095 26 1095 32 1097

4. Forfaitierung des im Leasingvertrag vereinbarten Restwerts

36 1098

5. Inanspruchnahme des Sicherungseigentums fÅr bonittsbedingte Zahlungsausflle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirtschaftliche Zuordnung des Sicherungseigentums zum Forfaiteur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unangemessene Besserstellung der Leasinggesellschaft? c) Funktion der SicherungsÅbereignung nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sicherungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fehlgeschlagene SicherungsÅbereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) RÅcktrittsrecht der forfaitierenden Bank . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kaufrechtliches Mngelrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unmittelbare Anwendung des allgemeinen LeistungsstÇrungsrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Regelung im Forfaitierungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Wahrnehmung leasingvertraglicher Gestaltungsrechte . . . . . . a) bertragung der Gestaltungsrechte auf den Forfaiteur? . . . b) Sicherungsabtretung von Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . c) Vertragliche und treuhnderische Bindung der Leasinggesellschaft bei der AusÅbung von Gestaltungsrechten . . .

40 1099 41 1100 42 1100 46 1102 50 1102 52 1103 53 1104 53 1104 57 1104 61 1106 66 1108 67 1109 67 1109 72 1112 73 1112

8. Gleichzeitige Verwirklichung des Veritts- und des Bonittsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 1113

IV. Echte Forfaitierung – Kreditgewhrung an den Leasingnehmer i.S.d. KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 1114

V. Forfaitierung nach dem Doppelstockmodell: Stellung der Bank in der Insolvenz des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 1114

LVI

1. Fortgeltung der Leasingvertrge nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Intention des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatik des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO und rechtliche Konstruktion der Doppelstock-Refinanzierung . . . . . . . . . . . c) Interessenlage der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 1116 86 1117 89 1119

2. Rechte der refinanzierenden Bank aus dem Sicherungseigentum bei Geltung des Verwalterwahlrechts nach § 103 InsO

90 1119

81 1115 83 1116

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite a a

a) Auffassung des novellierenden Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . 90 1119 b) Aussonderungsrecht oder Absonderungsrecht der Bank als SicherungseigentÅmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1120 c) Absonderungsrecht der refinanzierenden Bank . . . . . . . . . . . 96 1121 aa) Verwertungsberechtigung der Bank nach § 166 Abs. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1124 bb) Verwertungsberechtigung des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1124 cc) ErfÅllungswahl des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1125 Anhang: Leasingerlasse der Finanzverwaltung 1. Mobilienerlass/Vollamortisation, BMF-Schreiben vom 19.4.1971 – IV B/2 – S 2170 – 31/1 (BStBl. 1971 I 264) . . . . . . . . . . .

1 1127

2. Mobilienerlass/Teilamortisation, BMF-Schreiben vom 22.12.1975 – IV B 2 – S 2170 – 161/75 (EStH 1994, Anhang 21 III)

2 1131

3. Immobilienerlass/Vollamortisation, BMF-Schreiben vom 21.3.1972 – F/IV B 2 – S 2170 – 11/72 (BStBl. 1972 I 188) . . . . . . . .

3 1133

4. Immobilienerlass/Teilamortisation, BMF-Schreiben vom 23.12.1991 – IV B 2 – S 2170 – 115/91 (BStBl. 1992 I 13) . . . . . . . . .

4 1137

5. Forfaitierung/Behandlung in der Bilanz und bei der Gewerbesteuer, BMF-Schreiben vom 9.1.1996 – IV B 2 – S 2170 – 135/95

5 1139

6. Immobilien-Leasing/Erweiterte KÅrzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG, BMF-Schreiben vom 30.12.1980 – IV B 7 – G 1425 – 14/80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 1141

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1143

LVII

Inhaltsverzeichnis

LVIII

Literaturverzeichnis Kommentare und Monographien Adler/DÅring/Schmaltz, Rechnungslegung nach internationalen Standards, 7. Auflage, Stuttgart 2011 Adler/DÅring/Schmaltz, Rechnungslegung nach internationalen Standards, Abschnitt 12: Leasingverhltnisse (IAS 17), Stuttgart 2003 Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage, KÇln 2012 (zitiert FA-BKR/Bearbeiter) Bamberger/Roth, Kommentar zum BÅrgerlichen Gesetzbuch, Band 1: §§ 1–610, CISG, 3. Auflage, MÅnchen 2012 Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage, MÅnchen 2014 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Auflage, MÅnchen 2014 Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Auflage, MÅnchen 2006 Bien, Die insolvenzrechtliche Stellung des Refinanzierers der Leasinggesellschaft beim Finanzierungsleasing nach der Insolvenzordnung, Aachen 2000 Blersch/Goetsch/Haas, Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Loseblatt, KÇln, Stand Juli 2014 Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Auflage, MÅnchen 2012 Bordewin/Tonner, Leasing im Steuerrecht, 5. Auflage, Heidelberg 2008 Borggrfe, Die Zwangsvollstreckung in bewegliches Leasinggut, KÇln 1976 Bornholdt, Leasingnehmer und refinanzierende Bank in der Insolvenz des Leasinggebers nach der InsO, Frankfurt am Main 1999 Braun, InsO, 6. Auflage, MÅnchen 2014 BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 8. Auflage, MÅnchen 2014 BÅlow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 3. Auflage, Heidelberg 2011 BÅschgen (Hrsg.), Praxishandbuch Leasing, MÅnchen 1998 Canaris, Bankvertragsrecht, in: HGB Großkommentar Bd. 5 Teil 1, 3. Auflage, Berlin 1988 Coenenberg/Haller/Schultze, Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, 23. Auflage, Stuttgart 2014 Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, KÇln 2003 Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), BÅrgerliches Gesetzbuch: BGB Band 2/1, Schuldrecht, 2. Auflage, MÅnchen 2012 Eckstein/Feinen, Leasing-Handbuch, 7. Auflage, Frankfurt am Main 2000 Eisele/Knobloch, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, MÅnchen 2012 Engel, Handbuch Kraftfahrzeug-Leasing, 3. Auflage, MÅnchen 2014 Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Herne 1999 Erman, BGB, 14. Auflage, KÇln 2014 Ernst/Heyd/Popp, Unternehmensbewertung nach IFRS, Berlin, 2014

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LXII

Literaturverzeichnis

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LXIV

AbkÅrzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABS Abs. AbzG AcP a.E. AfA AfP AG AGB AGBE AGBG AKB AktG ALB a.M. Anh. Anm. AO ASC Aufl. AVB BaFin BAKred BankR BauR BayObLG BB Bd. BerlinFG BeurkG BewG BFH BFHE BFuP BGB BGB-InfoV BGBl. BGH BGHZ

anderer Ansicht am angegebenen Ort Asset Backed Securities Absatz Abzahlungsgesetz Archiv fÅr civilistische Praxis am Ende Absetzung fÅr Abnutzung Archiv fÅr Presserecht Amtsgericht; Aktiengesellschaft Allgemeine Geschftsbedingungen Bunte, Entscheidungssammlung zum AGB-Gesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen Allgemeine Bedingungen fÅr die Kfz-Versicherung Aktiengesetz Allgemeine Leasingbedingungen anderer Meinung Anhang Anmerkung Abgabeordnung Accounting Standards Codification Auflage Allgemeine Versicherungsbedingungen Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesaufsichtsamt fÅr das Kreditwesen Bankrecht Baurecht, Zeitschrift fÅr das gesamte Çffentliche und zivile Baurecht Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater Band BerlinfÇrderungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis BÅrgerliches Gesetzbuch BGB-Informationspflichten-Verordnung Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

LXV

AbkÅrzungsverzeichnis

BMF BStBl. BT-Drucks. bzw.

Bundesministerium der Finanzen Bundessteuerblatt Drucksache des Deutschen Bundestages beziehungsweise

CCR CR CRD CRR

Counterparty Credit Risk Computer und Recht Capital Requirements Directive Capital Requirements Regulation

DAR DB ders. d.h. Diss. DRiZ DStR DStZ

Deutsches Autorecht Der Betrieb derselbe das heißt Dissertation Deutsche Richterzeitung Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung

EFG EKG EMIR ErbBauVO EStG EWiR EZB

Entscheidungen der Finanzgerichte Einheitliches Gesetz Åber den internationalen Kauf beweglicher Sachen European Market Infrastructure Regulation Verordnung Åber das Erbbaurecht Einkommensteuergesetz Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europische Zentralbank

f., ff. FG FinaV FK FLF Fn. FS

folgend(e) Finanzgericht Finanzinformationenverordnung Frankfurter Kommentar Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Festschrift

GAAP GBO GEK GewO GewStDV GewStG GmbH GmbHG GoB GPSG GroMiKV

Generally Accepted Accounting Principles Grundbuchordnung Gemeinsames Europisches Kaufrecht Gewerbeordnung Gewerbesteuer-DurchfÅhrungsverordnung Gewerbesteuergesetz Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Gesetz betreffend die GmbH Grundstze ordnungsmßiger BuchfÅhrung Gerte- und Produktsicherheitsgesetz Großkredit- und Millionenkreditverordnung

LXVI

AbkÅrzungsverzeichnis

GRUR GuT GVGA GWB GwG GWR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerbemiete und Teileigentum Geschftsanweisung fÅr Gerichtsvollzieher Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen Geldwschegesetz Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht

Halbs. HausTWG HGB HK h.M.

Halbsatz Gesetz Åber den Widerruf von HaustÅrgeschften und hnlichen Geschften Handelsgesetzbuch Heidelberger Kommentar herrschende Meinung

IAS IFRS InstitutsVergV IRZ i.S.v.

International Accounting Standards International Financial Reporting Standards Instituts-VergÅtungsverordnung Zeitschrift fÅr Internationale Rechnungslegung im Sinne von

JStG JurA JuS JW JZ

Jahressteuergesetz Juristische Analysen Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGB KG KoR

Kapitalanlagegesetzbuch Kommanditgesellschaft, Kammergericht Zeitschrift fÅr internationale und kapitalmarktorientierte Rechnungslegung Kreditwesengesetz

KWG LG lit. LM LMK Ls. LuftRG

Landgericht litera Lindenmaier-MÇhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-MÇhring Leitsatz Gesetz Åber Rechte an Luftfahrzeugen

MaRisk MDR MÅnchKomm. m.w.N. MwSt.

Mindestanforderungen an das Risikomanagement Monatsschrift fÅr Deutsches Recht MÅnchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer

LXVII

AbkÅrzungsverzeichnis

Nds. NJOZ NJW NJW-RR Nr. NRW NWB NZM NZV

Niedersachsen Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Wirtschaftsbriefe Neue Zeitschrift fÅr Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift fÅr Verkehrsrecht

oHG OLG OLGR

offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Report

PAngVO PflVersG PiR PrKlG ProdHaftG ProdSiG PrÅfbV

Preisangabenverordnung Pflichtversicherungsgesetz Praxis der internationalen Rechnungslegung Preisklauselgesetz Produkthaftungsgesetz Produktsicherheitsgesetz PrÅfungsberichtsverordnung

RechKredV RG RGRK RGZ RIW Rz.

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung Reichsgericht Großkommentar zum BGB, hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft Randzahl

S. sog. StGB StuB StVG SVR

Seite so genannt/e/er/es Strafgesetzbuch Steuern und Bilanzen Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrsrecht

u.a. UKlaG UR UrhG UStG UStR UWG

und andere; unter anderem Unterlassungsklagengesetz Umsatzsteuerrundschau Urheberrechtsgesetz Umsatzsteuergesetz Umsatzsteuer-Richtlinien Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VerbrKrG VerbrRRL-UG

Verbraucherkreditgesetz Verbraucherrechterichtlinie-Umsetzungsgesetz

LXVIII

AbkÅrzungsverzeichnis

VersR vgl. VOB VRR VuR VVG

Versicherungsrecht vergleiche Verdingungsordnung fÅr Bauleistungen Arbeitszeitschrift fÅr das gesamte Straßenverkehrsrecht Verbraucher und Recht Versicherungsvertragsgesetz

WarnR WiB WM WPg WpHG WuB

Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen Die WirtschaftsprÅfung Wertpapierhandelsgesetz Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

ZAP z.B. ZfIR zfs Ziff. ZIP ZKW ZMR ZPO ZVG

Zeitschrift fÅr die Anwaltspraxis zum Beispiel Zeitschrift fÅr Immobilienrecht Zeitschrift fÅr Schadensrecht Ziffer Zeitschrift fÅr Wirtschaftsrecht Zeitschrift fÅr das gesamte Kreditwesen Zeitschrift fÅr Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zwangsvollstreckungsgesetz

LXIX

AbkÅrzungsverzeichnis

LXX

A. Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen Nachfolgend soll die rechtliche Qualifikation von Leasingvertrgen in ihrer Ausgestaltung als Finanzierungsleasing nher untersucht werden. Dabei ist begrifflich vorgeschaltet, dass es sich immer um solche Konstellationen handelt, bei denen die Voraussetzungen des Vollamortisations- oder die des Teilamortisationserlasses (s. Anh.) beachtet sind. Da aber auch dann ein Finanzierungsleasing nach der hier vertretenen Meinung anzunehmen ist, wenn der Leasinggeber als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zu behandeln ist, fllt auch der in der Praxis sehr weit verbreitete Kilometer-Abrechnungsvertrag beim Kfz-Leasing in diese Kategorie; freilich wird dessen rechtliche Qualifikation gesondert dargestellt, so dass darauf zu verweisen ist1. Leasingvertrge sind – das ist zunchst eine rein praktische Feststellung – klassische Formularvertrge. Individualvertragliche Vereinbarungen sind extrem selten2. Daher kommt es entscheidend auf die Maßstbe an, welche fÅr die richterliche Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB herangezogen werden. Dabei macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob die betreffende Klausel im Verkehr mit dem Verbraucher oder im unternehmerischen Bereich eingesetzt wurde, wie noch im Einzelnen zu beleuchten sein wird (s. Rz. 64 ff.). Doch in einem ersten Schritt ist die Antwort auf die Frage maßgebend, wie Finanzierungsleasingvertrge aufgrund der typischen Interessenbewertung rechtlich einzuordnen sind. Denn es geht in der Sache immer darum, auf der einem Seite dem klassischen Finanzierungsaspekt des Finanzierungsleasings gerecht zu werden und auf der anderen Seite die Pflicht des Leasinggebers nicht zu vernachlssigen, dass er als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer fÅr die Dauer der Mietzeit verpflichtet ist, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches Leasinggut zur Nutzung zu Åberlassen. Beide Aspekte – der der Finanzierung und der Nutzungsverschaffungspflicht – mÅssen ins Gleichgewicht gebracht werden, so dass die steuerliche Prmisse – der Leasinggeber ist nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts – weiterhin anzuerkennen ist3. Gelangt man nmlich bei der hiernach anzustellenden Analyse zu dem Resultat, dass im Kern – entsprechend der BGH-Judikatur4 – eine mietvertragliche Qualifikation nach den §§ 535 ff. BGB zielfÅhrend ist, dann erfolgt die richterliche Inhaltskontrolle grundstzlich nach den Vorgaben dieser Normen des dispositiven Rechts i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. auch Rz. 9); dann haben die Bestimmungen des Mietrechts fÅr den Bereich des Finanzierungsleasings Leitbildfunktion. Verneint man jedoch diesen Ausgangspunkt und ordnet den Typus des Finanzierungsleasings – vor allem im Blick auf die als dominant anzusehende Finanzierungsfunktion des Leasinggebers – als einen Vertrag sui generis ein, ist dieser 1

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Hierzu neuestens BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584) – Tz. 15; BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421; BGH v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725. Hierzu BGH v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 – „bring or pay“. Vgl. nach wie vor grundlegend Meincke, AcP 190 (1990), 358 ff. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575.

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A.

Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen

nicht den Vorschriften des dispositiven Rechts nach den §§ 535 ff. BGB zuzuordnen1. Folgerichtig richtet sich auch die richterliche Inhaltskontrolle dann im Wesentlichen nach der im Einzelnen zu bestimmenden „Natur des Vertrages“ i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Abzustellen ist dann darauf, ob eine Vertragsbestimmung die Rechte und Pflichten der Parteien, insbesondere des Leasingnehmers, so ordnet, dass sie nicht von der „Natur des Vertrages“ abweichen und nicht die „Erreichung des Vertragszwecks“ gefhrden (vgl. dazu Rz. 10). Dahinter verbirgt sich nichtnur die Frage, wie denn der Leasingvertrag dogmatisch zutreffend zu verorten ist. Vielmehr folgen aus der je unterschiedlichen Antwort auch abweichende praktische Resultate, vor allem im Hinblick auf das Verhltnis zwischen dem Lieferanten des Leasinggutes und den daraus sich ergebenden Vertragsrisiken, die – etwa bei der Insolvenz des Lieferanten – entweder den Leasinggeber oder den Leasingnehmer treffen. Eine detaillierte Darstellung dieser Kontroverse ist also geboten.

I. Qualifikationsmerkmale der Judikatur 2

Ausgehend von der ersten BGH-Entscheidung vom 8.10.19752 reicht die Kette Åber zahlreiche erste Zwischenschritte3 bis zum Urteil des BGH vom 16.9.19814, in denen sich – nach und nach – die Rechtsprechung des BGH verfestigte5. Danach besteht schon sehr frÅh in der Entwicklung der Judikatur ein im Wesentlichen festgefÅgtes Bild: Vertrge im Bereich des Finanzierungsleasings sind „in erster Linie“ dem Mietrecht gem. §§ 535 ff. BGB zuzuweisen6. Demzufolge gilt: Die Typisierung des Finanzierungsleasings erschÇpft sich nicht darin, dass der Leasinggeber die Finanzierung besorgt. Vielmehr schuldet der Leasinggeber als Hauptpflicht – und dies ist fÅr den Vertragstyp des Finanzierungsleasings essentiell –, dem Leasingnehmer whrend der Dauer des Leasingvertrages ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut in einem fÅr den Vertragszweck geeigneten Zustand zur VerfÅgung zu stellen7. Es entspricht daher dem „Grundgedanken des Leasingvertrages“, dass es sich hierbei 1

Vgl. Martinek in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 4 Rz. 42 ff.; Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 31; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 31. BGH v. 8.10.1975 – VIII ZR 81/74, WM 1975, 1203. BGH v. 23.2.1977 – VIII ZR 124/75, WM 1977, 447; BGH v. 9.3.1977 – VIII ZR 192/75, WM 1977, 473; BGH v. 5.4.1978 – VIII ZR 42/77, WM 1978, 510. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219. BGH v. 31.3.1982 – VIII ZR 125/81, WM 1982, 666; BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447; BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, WM 1986, 591; BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, ZIP 1987, 1187; BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1383; BGH v. 25.1.1989 – VIII ZR 302/87, ZIP 1989, 377; BGH v. 8.11.1989 – VIII ZR 1/89, ZIP 1990, 173. BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 302/80, WM 1981, 1378; BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 175/80, WM 1982, 7 (9); BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447 (1448); BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338 (1339). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584) – Tz. 15; BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1220); kritisch hierzu Canaris, NJW 1982, 305 ff.; vgl. auch Klamroth, BB 1982, 1949 ff.

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A.

I. Qualifikationsmerkmale der Judikatur

um einen „auf den Austausch wechselseitiger Leistungen gerichteten GebrauchsÅberlassungsvertrag“ handelt1. Dabei betonte der BGH – bezogen auf den Finanzierungsaspekt des Finanzierungsleasing – auch schon sehr frÅhzeitig2, dass neben der festen, unkÅndbaren Mietzeit der auf Vollamortisation des Leasinggebers gerichteten Entgeltpflicht des Leasingnehmers große strukturelle Bedeutung zukommt, weil der Leasingnehmer danach verpflichtet ist, whrend der Mietzeit durch die von ihm gezahlten Leasingraten die – vorfinanzierten – Herstellungs- und Anschaffungskosten des Leasinggebers, einschließlich Zinsen, Nebenkosten und Gewinn, voll zu amortisieren. Dieser Ansatz entspricht zum einen den steuerrechtlichen Vorgaben des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO (einschließlich der Vorgaben des Vollamortisations- und des Teilamortisationserlasses – abgedruckt im Anh.), zum anderen aber auch der grundlegenden Erkenntnis: Da es sich beim Finanzierungsleasing primr um eine Investitionsfinanzierung zugunsten des Leasingnehmers handelt3, ist der Leasingnehmer zwangslufig auch gehalten, die vom Leasinggeber eingesetzten Finanzierungsmittel (einschließlich der Verzinsung und eines angemessenen Gewinns) whrend der Laufzeit des Leasingvertrages – oder auch nachfolgend durch etwaige, vertraglich vereinbarte Sonderregelungen (Rz. 79 ff.) – zu amortisieren. In den Augen des BGH handelt es sich insoweit um eine leasingtypische Amortisationsfunktion, der als ErfÅllungsanspruch des Leasinggebers einzuordnen ist4. Gleichzeitig erkennt der BGH5 an, dass der Leasinggeber berechtigt ist, im Rahmen von Formularklauseln die Sach- und Preisgefahr nach „kaufrechtlichem Vorbild“6 auf den Leasingnehmer abzuwlzen. Auf diesen Gesichtspunkt ist noch nher einzugehen (J Rz. 1 ff.).

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Zu erwhnen ist, um die von der Rechtsprechung vollzogenen Zwischenschritte kurz Revue passieren zu lassen, dass das am 1.1.1991 in Kraft getretene VerbrKrG7 – inzwischen aufgehoben und ins BGB integriert (Rz. 20) – an der vom BGH bis zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen Qualifikation des Finanzierungsleasings nichts gendert hatte8. Ungeachtet der Tatsache, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 VerbrKrG a.F. den Begriff „Kreditvertrag“ als Oberbegriff eingesetzt hatte, so dass die nachfolgenden Begriffe des „Zahlungsaufschubs“ sowie – insbesondere – der der „sonstigen Finanzierungshilfe“ Unterbegriffe wurden, hatte diese Struktur in den Augen des BGH nicht dazu gefÅhrt, dass der Leasingvertrag als „sonstige Finanzierungshilfe“ i.S.v. § 1 Abs. 2 VerbrKrG a.F. einzuordnen ist9, um auf diese Weise zu erreichen, dass diese Vertrge gemischt-typische Vertrge sein sollten, welche, wie dies mit einiger Verve in der Literatur vertreten wurde, aus den Elementen des Kredit- und Geschftsbesorgungsrechts zusammengesetzt sind, so dass der Vollamortisations-

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BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 175/80, WM 1982, 7 (9). BGH v. 8.10.1975 – VIII ZR 81/74, WM 1977, 1203. BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, ZIP 1989, 1461 (1463). BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171 (1172). BGH v. 8.10.1975 – VIII ZR 81/74, WM 1977, 1203. BGH v. 8.10.1975 – VIII ZR 81/74, WM 1977, 1203. BGBl. I 1990, 2840. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021). ußerst kritisch: Canaris, ZIP 1993, 401 (404 ff.).

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Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen

anspruch des Leasinggebers als Aufwendungsersatzanspruch – und damit: primr darlehensrechtlich – zu begreifen ist1. Doch ist der BGH seiner Linie treu geblieben: Die Typizitt des Finanzierungsleasings erschÇpft sich „weder in der Finanzierungsfunktion“ des Leasinggebers2, noch steht diese – typusbestimmend – so sehr im Vordergrund, dass der „Sprung“ zum Vertrag sui generis notwendig gewesen wre. Es bleibt bei der dem Mietrecht grundstzlich zuzuweisenden rechtlichen Qualifikation des Finanzierungsleasing3. Doch sind, wie der BGH erneut betont, die vom Leasingnehmer zu entrichtenden vereinbarten Leasingraten4 „nicht nur das Entgelt“ fÅr eine zeitlich begrenzte GebrauchsÅberlassung. Vielmehr ist der Leasingnehmer zur Vollamortisation gegenÅber dem Leasinggeber verpflichtet, weil dieser die vom Leasingnehmer zu erbringenden Leistungen so festlegt, dass sein gesamter Kapitaleinsatz sowie seine sonstigen Aufwendungen und sein Gewinn abgedeckt werden5. 5

Im Rahmen der Modernisierung des Schuldrechts hat der Gesetzgeber – das ist jetzt der letzte von der Rechtsprechung des BGH durchlaufene Schritt – davon abgesehen, den Bereich des Finanzierungsleasings einer eigenstndigen gesetzlichen LÇsung zuzufÅhren. Doch wurde zusammen mit der Umsetzung der Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48/EG6 – sie hat die Richtlinie 87/102/ EWG7 abgelÇst, auf der die Normen des VerbrKrG a.F. basierten – die Vorschrift des § 506 Abs. 2 BGB geschaffen, die aber nicht mehr den Begriff des Finanzierungsleasings, sondern nur noch den der „entgeltlichen Finanzierungshilfe“ verwendet8. Bei § 506 Abs. 2 BGB handelt es sich jedoch um eine strikt auf den Bereich des Verbraucherleasings beschrnkte Norm, ohne dass auf diesem Weg materiell-rechtliche nderungen in Bezug auf die Qualifikation des Finanzierungsleasings zu vermerken sind9. Nach der jetzt geltenden Regel des § 506 Abs. 2 BGB kommt ein Fall der „Finanzierungshilfe“ immer dann in Betracht, wenn der Verbraucher zum Erwerb des Leasinggegenstandes verpflichtet ist (vgl. § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB), oder, wenn der Leasinggeber berechtigt ist, vom Verbraucher den Erwerb des Leasinggegenstandes zu verlangen (vgl. § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB), oder wenn der Verbraucher bei Beendigung des Leasingvertrages verpflichtet ist, fÅr die Gesamtamortisation der Kosten des Lea1

Ablehnend bereits Graf von Westphalen, ZIP 1991, 639 (643 f.); vgl. auch Flume, DB 1991, 265 ff. BGH v. 29.11.1989 – VIII ZR 323/88, WM 1990, 103 (105). Hierzu vor allem BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 – KilometerAbrechnungsvertrag; BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 – dito; BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW 2000, 1303 – Ausgleichsanspruch = ErfÅllungsanspruch; BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954 – Berechnung des Schadens des Leasinggebers bei fristloser KÅndigung (Amortisationsgedanke); BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738. BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1788). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021); BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 282/95, NJW 1996, 2860 (2861). ABl. EU Nr. L 133/2008, 66. ABl. EG Nr L 42/1987, 48. Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5. Zur Frage des Restwertausgleichs neuestens BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738.

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A.

I. Qualifikationsmerkmale der Judikatur

singgebers sowie eines Gewinns Sorge zu tragen (vgl. § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB)1. Damit rÅckt erkennbar die Amortisationspflicht des Leasingnehmers in den Vordergrund2. Dieser entfaltet seine praktische Auswirkung vor allem am Ende des Leasingvertrages3. Indessen ist einschrnkend zu unterstreichen: § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB trifft auf einen gewÇhnlichen – erlasskonformen – Leasingvertrag nicht unmittelbar zu, ist vielmehr auf den Fall eines Mietkaufs beschrnkt. Die Regel des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB bezieht sich nur auf den Sondertyp des Teilamortisationsvertrages mit Andienungsrecht des Leasinggebers (Rz. 46). Hingegen verbirgt sich hinter der Bestimmung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB das Grundschema des erlasskonformen Leasings, weil danach der Leasingnehmer dem Leasinggeber als rechtlichem und wirtschaftlichem EigentÅmer des Leasingguts bei Beendigung des Leasingvertrages die Vollamortisation4 der von diesem aufgewandten Anschaffungs- und Herstellungskosten, einschließlich aller Neben- und Finanzierungskosten sowie eines Gewinns, schuldet (Rz. 22). Die Norm des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB entspricht exakt dem (finanztechnischen) Teilaspekt, wie ihn die Rechtsprechung des BGH herausgebildet hat, wonach diese Amortisationspflicht des Leasingnehmers leasingtypisch ist5. Doch fÅhrt diese Regel nicht dazu, dass der BGH deswegen gezwungen ist, von seiner primr am Mietrecht ausgerichteten Qualifikation des – erlasskonformen – Leasingvertrages abzuweichen6. Gleichzeitig ist freilich – aus rein praktischer Sicht betrachtet – zu betonen, dass die auf die Amortisationspflicht abzielenden Entscheidungen des BGH im Wesentlichen zu dem Typus des Kilometer-Abrechnungsvertrages ergangen sind. Dieser weist jedoch die Besonderheit auf, dass der Leasinggeber zwar wirtschaftlicher EigentÅmer nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist und dass er, nicht aber der Leasingnehmer das Risiko der Vollamortisation trgt. Das ist noch im Einzelnen gesondert zu behandeln. Auch im Blick auf die Norm des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ist also grund1

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Im Einzelnen BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 – Restwertausgleich nicht deckungsgleich mit dem Zeitwert des Leasingguts bei Ende des Vertrages: leasingtypischer Anspruch auf „Restwertgarantie“ (Tz. 20); auch Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5; SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 23 ff. OLG DÅsseldorf v. 2.10.2012 – I-24 U 15/12, NJW-RR 2013, 1069 – Kilometerabrechnungsvertrag. BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 – Kilometer-Abrechnungsvertrag; BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 – dito. Vgl. auch BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (Tz. 20); BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163 (164); BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304); BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 330 (332); BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2034 f.); BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021); BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, NJW 1985, 2253 – Ausgangsentscheidung. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (577) – Projektleasing; kritisch und ablehnend Habersack, WM 2008, 809 ff.; vgl. auch dem BGH folgend Graf von Westphalen, NJW 2008, 2234 (2240 f.); zur Vorinstanz OLG Hamm v. 3.8.2007 – 12 U 158/06, WM 2008, 2012 (2015) – mietrechtliche Qualifikation betonend.

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stzlich an der als gefestigt anzusehenden Position der Rechtsprechung zur Qualifikation des Finanzierungsleasings festzuhalten: Der Leasingvertrag ist „in erster Linie“ nach den Bestimmungen des Mietrechts zu beurteilen1, gleichzeitig schuldet der Leasingnehmer vertragstyisch – und damit auch: leasingtypisch2 – die volle Amortisation aller Kosten und eines Gewinns zugunsten des Leasinggebers.

II. Meinungsstand in der Literatur 1. Qualifikation als Vertrag sui generis 7

Vor einiger Zeit ist festgestellt worden3, dass die etwa um das Jahr 1990 in der Literatur heftig gefÅhrte Debatte um die zutreffende Einordnung des Finanzierungsleasing mit dem Ziel, die Rechtsprechung des BGH zu abweichenden Resultaten zu bewegen, zum Erliegen gekommen sei. Insoweit ist daher in erster Linie auf die entsprechenden AusfÅhrungen in der fÅnften Auflage4 hinzuweisen und im brigen zu betonen, dass in der Spezialliteratur5 sowie in der einschlgigen Kommentarliteratur die Auffassung des BGH weitgehend als zutreffend bezeichnet wird6. Weder die Auffassung von Lieb7 noch die sehr ausfÅhrlich begrÅndete, von der BGH-Einschtzung abweichende Meinung von Canaris8 haben die Rechtsprechung – und damit die Praxis der Instanzgerichte – Åberzeugt. Das Gleiche gilt auch fÅr die in der Literatur immer wieder unternommenen Versuche9, den Leasingvertrag dogmatisch als einen Vertrag sui generis zu verorten10.

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Freilich – und das ist durchaus als ein neuer und gewichtiger Befund hervorzuheben –, vertreten Stoffels11, Habersack12, J. Koch13 sowie vor allem auch Martinek14 im Ergebnis inzwischen sehr dezidiert eine gegenteilige Auffassung gegenÅber der BGH-Judikatur. Sie befÅrworten duchweg die Qualifikation des 1 2 3 4 5 6

BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (577) – Projektleasing. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (Tz. 20). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1754. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 75 ff. Beckmann, § 1 Rz. 42 f. Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 38; Erman/Dickersbach, Anh. zu § 535 BGB Rz. 19; Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 ff. Rz. 57; Ehlert in Bamberger/Roth, § 535 BGB Rz. 48; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1749. Lieb, DB 1988, 946 ff.; Lieb, DB 1988, 2495 ff.; Lieb, WM-Beilage Nr. 6/1992. Canaris, AcP 190 (1990), 410, 438 ff.; Canaris, ZIP 1993, 401 ff. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 86 ff.; Habersack in MÅnchKomm/BGB, Leasing, 4. Aufl., Rz. 23 ff. Hierzu auch Klamroth, BB 1982, 1949 (1951); Sannwald, Der Finanzierungsleasingvertrag, 1982, S. 87 ff. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 75 ff. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 26 ff. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 32. Martinek in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 4 Rz. 42 ff.; Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 31.

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II. Meinungsstand in der Literatur

Finanzierungsleasings als eines Vertrages sui generis. Stoffels1 hlt diese Qualifikation fÅr vorzugswÅrdig, weil auf diese Weise die dem Leasingvertrag eigentÅmliche Finanzierungsfunktion – und damit auch die damit verbundene Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers – zutreffender erfasst werde. Er betont, dass diese Qualifikation vor allem auch der Parteiautonomie besser gerecht werde, weil es zum Wesen des Leasingvertrages zu rechnen ist, dass dem Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber keine eigenen – mietrechtlichen – MngelansprÅche zustehen, sondern nur die ihm abgetretenen kaufrechtlichen AnsprÅche, die Gegenstand der leasingtypischen Abtretungskonstruktion sind2. Auch Habersack3 unterstreicht unter Bezugnahme auf die Regeln der §§ 499 Abs. 2, 500 BGB a.F. die kreditvertraglichen Elemente des Leasingvertrages in der Form der „sonstigen Finanzierungshilfe“4, so dass auch er auf die entscheidende Finanzierungsfunktion des Leasingvertrages abstellt5, welche neben dem leasingtypischen Beschaffungsvorgang6 die Qualifikation als eigenstndiger Vertragstyp nach sich ziehe. Ein wenig abgeschwcht vertritt auch J. Koch die Ansicht, dass die Einordnung des Leasingvertrages als Vertrag sui generis vorzugswÅrdig sei, betont aber gleichzeitig, dass das Mietrecht weiterhin „zentrale Analogiegrundlage“ sei, so dass die BGH-Entscheidungen grundstzlich als zutreffend anzusehen seien7. Im Kern nimmt auch Martinek die gleiche Position ein8. Seiner Auffassung nach handelt es sich bei dem Typus des Finanzierungsleasings um eine GebrauchsÅberlassung eigener Art. FÅr den Leasingnehmer Åbernimmt der Leasinggeber die Finanzierung sowie die Anschaffung des Leasingguts, indem er mit dem – vom Leasingnehmer fÅr gewÇhnlich ausgesuchten – Lieferanten einen Kaufvertrag abschließt. Dieser liefert dann das Leasinggut an den Leasingnehmer und trgt so dazu bei, den Leasingvertrag zu erfÅllen. 2. Nachteile dieser Qualifikation Die BegrÅndung fÅr die rechtliche Qualifikation des Leasingvertrages als Vertrag sui generis knÅpft im Kern unmittelbar an die leasingtypische Finanzierungsfunktion des Leasinggebers an, welche Åber die Amortisationspflicht des Leasingnehmers abgesichert wird. Diese Position vertritt auch – zumindest verbal – der Gesetzgeber in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, indem er dort festhlt, dass es bei einer „Finanzierungshilfe“ entscheidend darauf ankommt, dass der Leasingnehmer als Verbraucher am Ende der Grundmietzeit verpflich1 2 3 4

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Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 76. Hierzu neuestens BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 26. Habersack, WM 2008, 809 ff. – Fall des Projektleasings; vgl. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575; Vorinstanz OLG Hamm v. 3.8.2007 – 12 U 158/06, WM 2008, 2012 (2015). Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 28. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 27 f. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 32. Martinek in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 4 Rz. 42 ff.; Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 31; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 86 ff.

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tet ist, „fÅr einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen“. Aber die Qualifikation des Finanzierungsleasings als ein Vertrag sui generis hat entscheidende Nachteile. Die Finanzierungsfunktion erweist vor allem am Ende des Vertrages ihre praktische Bedeutung, weil es dann darum geht, dass der Leasingnehmer im Rahmen seiner leasingtypischen Restwertgarantie fÅr die Vollamortisation des Leasinggebers einstehen muss1. Sie lsst aber den von Anfang des Vertrages an bestehenden Pflichtenkatalog des Leasinggebers in den Hintergrund treten, dass nmlich dieser sich verpflichtet, fÅr die Dauer des unkÅndbaren Mietvertrages dem Leasingnehmer die Nutzung des Leasingguts zu ermÇglichen. Diese steht absolut im Vordergrund des Interesses des Leasingnehmers. Denn nur so kann er die von ihm gewÅnschte Investitionsentscheidung auch realisieren – entsprechend dem betriebswirtschaftlichen Grundsatz des „pay as you earn“. Beide Parteien stimmen im brigen darin Åberein, dass sie die steuerrechtlichen Prrogativen des erlasskonformen Leasings in Anspruch nehmen wollen: Der Leasinggeber will das Leasinggut in seinem AnlagevermÇgen (§ 247 HGB) fÅhren; der Leasingnehmer ist daran interessiert, dass seine Ratenzahlungen als sofort abzugsfhige Betriebsausgaben behandelt werden. Dieses Interesse kann der Leasinggeber nur dadurch erreichen, dass er als wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts in der Lage ist, seinen aus § 985 BGB abzuleitenden Herausgabeanspruch gegenÅber dem Leasingnehmer auch bei ordnungsgemßem Verlauf des Leasingvertrages durchzusetzen. Dass dieses Interesse nicht darlehensrechtlich, aber auch nicht geschftsbesorgungsrechtlich2 eingeordnet werden kann, liegt auf der Hand, weil dann die steuerlich ganz entscheidende EigentÅmerfunktion des Leasinggebers (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) außer Betracht bleibt. Diese kann aber auch nicht in den unscharfen Konturen eines Vertrages sui generis untergehen oder in den Hintergrund rÅcken. Hinzu kommt, dass die Einordnung des Finanzierungsleasings als eines Vertrages sui generis dazu fÅhrt, dass in dieser Sicht das Recht des Leasinggebers weithin unerwhnt bleibt, dass er nmlich nach Beendigung des Leasingvertrages berechtigt ist, den „Restwert“ des Leasingguts – trotz Erreichens der Vollamortisation – noch im eigenen Interesse und fÅr eigene Rechnung zu verwerten. Das ist aber fÅr den Leasinggeber von ganz entscheidender wirtschaftlicher Bedeutung. Dieses erweist sich bei allen Typen des Vollamortisationserlasses, weil hier der Leasinggeber als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer das weitere Verwertungsrecht im Rahmen des Restzeitwertes oder des Restbuchwertes in HÇhe von 10% nutzen kann und auch nutzt. Ganz besonders deutlich wird diese Konstellation beim Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers. Denn hier ist der Leasinggeber zur Verwertung des Leasingguts berechtigt und auch verpflichtet, kommt also in den Genuß eines Åber der Vollamortisationsgrenze liegenden Vorteils. Genau dies ist im brigen auch die Essenz eines Teilamortisationsvertrages mit Andienungsrecht des Leasinggebers: Erweist es sich hier, dass am Ende des Vertrages der Zeitwert des Leasingguts hÇher liegt als der vertraglich vereinbarte „Rest-

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BGH v. 17.3.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421. Hierzu Canaris, AcP 190 (1990), 410 ff.; Canaris, ZIP 1993, 401 ff.

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II. Meinungsstand in der Literatur

wert“1, dann ist es Sache des Leasinggebers, diesen auch zum eigenen Vorteil zu realisieren und das Leasinggut anderweitig gewinnbringend zu verwerten. Alle diese Aspekte werden bei einer Qualifikation des Finanzierungsleasings als eines primr dem Mietrecht zuzuordnenden Vertrages zutreffender erfasst, weil insoweit auf die primren Interessen des Leasinggebers als EigentÅmer und auf die des Leasingnehmers als Nutzer des Leasingguts abgestellt wird. Die Positionen der Anhnger der Auffassung, die Einordnung dieses Vertrages in das Konzept eines Vertrages sui generis sei vorzugswÅrdig, erweisen sich als zu konturenunscharf, zumal sie vor allem die Dominanz steuerrechtlicher Parameter zu sehr aus dem Blick lassen. Noch entscheidender ist schließlich eine sehr praktische Erwgung: Bei allen modernen Vertragstypen, welche in der Regel Formularrecht par excellence sind2, geht die Rechtsprechung des BGH mit Åberzeugender (freilich nicht immer ausdrÅcklich geußerter) BegrÅndung davon aus, dass die richterliche Kontrolle von AGB-Klauseln nur dann fÅr die Praxis und vor allem fÅr die Vorhersehbarkeit kÅnftiger Rechtsentwicklungen des Fallrechts festen Boden unter den FÅßen hat und damit auch Rechtssicherheit gewhrleistet, wenn sie sich – soweit irgend mÇglich und vertretbar – an den Normen des dispositiven Rechts gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit deren Leitbildfunktion ausrichtet3. Deshalb steht auch, folgt man der Linie der Judikatur, das Instrument der richterlichen Inhaltskontrolle fÅr den Leasingvertrag im Ergebnis primr auf der Basis der mietrechtlichen Vorschriften der §§ 535 ff. BGB, soweit diese nicht durch das hier jedenfalls teilweise anwendbare Kaufrecht – Stichwort: Abtretungskonstruktion, Gefahrtragungsregeln – verdrngt werden. Dieser Ansatz bietet ein wesentlich hÇheres Maß an Verlsslichkeit fÅr beide Parteien als die Einordnung des Vertrages als ein Vertrag sui generis. Denn der Typus des Mietvertrages wird Åber § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB fÅr die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Leasingvertrag prgend. Ergnzt wird er durch die Amortisationspflicht des Leasingnehmers, welche Åber die Zahlung von Nutzungsentgelt hinausreicht.

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Wenn man jedoch den Leasingvertrag als einen Vertrag sui generis wertet, ist es unvermeidlich, dass vorwiegend auf die Interessen der Parteien abgestellt wird, wie sie vor allem auch in den vertraglichen – freilich: einseitig vom Leasinggeber vorformulierten – Klauseln ihren Niederschlag gefunden haben. Diese aber werden nicht aufgrund eines Individualvertrages – im Rahmen einer beiden Parteien zugedachten Autonomie – abgebildet, sondern sind das Resultat einseitig gestalteter Formularklauseln, die der Leasinggeber als AGB-Verwender i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt hat. Der Leasingnehmer selbst hat demgegenÅber keine inhaltliche Gestaltungsmacht. Soweit man nicht auf bereits von der Rechtsprechung des BGH begrÅndete Ergebnisse zurÅckgreift, um etwa auch mittlerweile ein durchaus ausgeprgtes „Leitbild“ des Leasing-

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Vgl. hierzu vor allem BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 – Kilometer-Abrechnungsvertrag. Vgl. Roth, AcP 190 (1990), 292 (293). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1751; auch Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 48.

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vertrages zu belegen1, bleibt man dann – vor allem in Bezug auf die Inhaltskontrolle – an der Norm des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB hngen, weil es ja um die Ermittlung der in einer Balance stehenden wechselseitigen Rechte und Pflichten sowie vor allem um die „Natur des Vertrages“ geht2. Dabei hat aber dann die Finanzierungsfunktion des Leasinggebers und die Amortisationspflicht des Leasingnehmers entscheidenden Einfluss auf die rechtliche Typisierung des Vertrages. Das „Leitbild“ verschiebt sich in Richtung Finanzierung und nimmt die Gebrauchsverschaffungspflicht nur noch als „add on“ in den Blick, nicht mehr als leasingtypische Hauptpflicht. Dass das Steuerrecht – der Leasinggeber als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts – hier aus dem Blick gert, wurde bereits erwhnt, soll aber erneut unterstrichen werden. 12

Mehr noch: Im Fall der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel, welche an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert, steht primr dispositives Recht im Rahmen der hypothetischen Vertragsauslegung nach § 306 Abs. 2 BGB3 zum Zweck der LÅckenfÅllung zur VerfÅgung und besitzt insoweit primre Bedeutung4. Wendet man hingegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB als entscheidende Kontrollnorm an, dann bleibt es – dogmatisch zwingend – dabei, dass es lediglich fÅr die LÅckenfÅllung im Fall der Unwirksamkeit einer Klausel auf eine ergnzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB ankommt5. Dass indessen die Auslegung von „Interessen“ bei einem Vertrag sui generis sich primr an den geschriebenen AGB-Klauseln festmacht, sei auch in den Blick genommen. Denn dieser Aspekt betont sehr klar, wie sehr dann die hypothetische Vertragsauslegung nur dem Richterrecht Åberlassen werden kann, ohne auf dispositives Recht unmittelbar rekurrieren zu kÇnnen.

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Kurzum: Die Parteien erhalten – trotz der Verwendung von AGB-Klauseln – ein hohes Maß an Rechtssicherheit, wenn man an der primren mietvertraglichen Qualifikation des BGH fÅr die Einordnung des Leasingvertrages grundstzlich festhlt. So gesehen ist also das Mietrecht eine wesentlich sicherere Basis, um Vertragsgerechtigkeit zu erreichen6. Doch das ist nur das Ausgangsargument.

III. Eigene Stellungnahme 14

Bevor im praktischen Ergebnis die bereits angedeutete Schlussfolgerung stabilisiert wird, dass den bisherigen (primren) mietvertraglichen Vorgaben der BGH-Judikatur zur Typisierung des Finanzierungsleasingvertrages grundstz1

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Vgl. die verbale Umschreibung des Leasing im Blick auf eine ergnzende Vertragsauslegung (Schadensermittlung) in BGH v. 31.3.1982 – VIII ZR 125/81, NJW 1982, 1747 (1748) a.E. Darauf abstellend J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 31; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 123 ff.; Lieb, DB 1988, 946 (952 f.). Hierzu Ulmer/Schfer in Ulmer/Brandner/Hensen, § 306 BGB Rz. 33 ff. m.w.N. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1750. Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 306 BGB Rz. 12 f. So in der Sache Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1749; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 38.

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III. Eigene Stellungnahme

lich zu folgen ist1, erscheint es geboten, die einzelnen Schritte bis zu diesem Ziel noch etwas deutlicher zu beleuchten. Denn es wre im Rahmen dieser Abhandlung zu einfach, aus GrÅnden der praktischen Brauchbarkeit einfach in das Lied derjenigen einzustimmen, welche mit dem BGH das Attribut auf sich vereinen, das man die h.M. nennt2. 1. Ausgangspunkt: Kongruenz zwischen steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Qualifikation a) Wirtschaftliches Eigentum des Leasinggebers Kardinaler Ausgangspunkt fÅr die – zutreffende – rechtliche Qualifizierung von Finanzierungsleasingvertrgen ist und bleibt nmlich die Erkenntnis, dass eine strikte Kongruenz in Bezug auf die ertragsteuerliche Klassifizierungen sowohl im Bereich von Vollamortisations- als auch im Bereich von Teilamortisationsvertrgen bestehen muss3. Es entspricht nmlich den erlasskonformen Voraussetzungen des Finanzierungsleasings, dass der Leasinggeber, nicht aber der Leasingnehmer rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist. Folglich aktiviert der Leasinggeber das Leasinggut in seinem AnlagevermÇgen. Gemß § 247 Abs. 2 HGB sind die LeasinggÅter dazu bestimmt, dauernd dem Geschftsbetrieb des Leasinggebers zu dienen, was eine langfristige Bindung an den Betrieb voraussetzt4.

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FÅr den Leasingnehmer sind die zu entrichtenden Leasingraten sofort abzugsfhige Betriebsausgaben. Deshalb darf die zivilrechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings nicht dazu fÅhren, die von den Parteien des Leasingvertrages stets gewollten Prrogativen des Steuerrechts und der handelsrechtlichen Zuordnung des Leasingguts zum AnlagevermÇgen des Leasinggebers auszuschalten oder auch nur in Frage ansatzweise zu stellen.

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Unter diesem Gesichtspunkt kann es nicht ernsthaft zweifelhaft sein, dass die Rechtsprechung des BGH bereits in ihrem dogmatischen Ansatz sicherstellt, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist und bleibt5. Denn der Leasinggeber hat in seiner Eigenschaft als EigentÅmer des Leasingguts primr die Rechtsposition eines Vermieters. Dabei steht gleichzeitig fest, dass im Bereich des Leasing in erster Linie eine steuerrechtliche Betrachtung angezeigt und auch interessengerecht ist, welche die zivilrechtliche Qualifikation dann nach sich zieht und bestimmt6. Jedenfalls ist eine zivilrechtliche Qualifikation des Leasing fÅr die Praxis nicht hilfreich, welche dazu fÅhren wÅrde, die steuerlichen Prrogativen

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Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1749. Allerdings bezeichnet Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 31 die Meinung, dass es sich beim Leasingvertrag um einen Vertrag sui generis handelt, um eine, die im Vordringen begriffen sei. Ob das zutrifft, kann offen bleiben. Im Einzelnen: Graf von Westphalen, BB 1988, 1829 ff. BFH v. 5.2.1987 – I VR 105/84, ZIP 1987, 861. Im Einzelnen: Meincke, AcP 190 (1990), 358 ff.; vgl. auch KÇgel in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 5 Rz. 61. Merkt in Baumbach/Hopt, § 246 HGB Rz. 23.

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des erlasskonformen Leasings zu stÇren oder gar zu beseitigen1. Gerade von diesem Ansatzpunkt her wre es steuerschdlich, wÅrde man das Leasing – etwa wegen der als dominant einzuordnenden Finanzierungsfunktion des Leasinggebers – rechtlich so qualifizieren, dass darlehensrechtliche Elemente maßgebend sind – mit der weiteren Konsequenz, dass die Rolle des Leasinggebers im Wesentlichen auf die „Rolle des Geldgebers“ reduziert wÅrde2. Denn dann wre im Ergebnis das Leasing dem Darlehen angenhert, das ja auch stets getilgt werden muss, um so die Amortisation des Darlehensgebers zu erzielen. Dann aber liegt bei einer darlehensrechtlichen Verortung des Finanzierungsleasings auch die Gefahr auf der Hand, dass der Leasingnehmer – steuerrechtlich verursacht – seine Ratenzahlungspflicht wie bei einem annuittischen Darlehen in einen Zins- und einen Tilgungsteil aufspalten mÅsste, so dass der Tilgungsteil der Leasingraten als Schuldposten zu bilanzieren ist; als weitere steuerrechtliche Konsequenz wren dann dieser Schuldposten zu verselbstndigen und die Schulden und Dauerschuldzinsen hinzuzurechnen3. Mehr noch: WÅrde man die Rolle des Leasinggebers primr als die eines Darlehensgebers – etwa auch: geschftsbesorgungsrechtlich4 – strukturieren, dann wre der Herausgabeanspruch des Leasinggebers nach § 985 BGB als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO – jedenfalls bei der allein maßgebenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise – aufs ußerste gefhrdet. Denn hier bestimmt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise das Maß: Sie beurteilt autonom, ob der Herausgabeanspruch des Leasinggebers bei gewÇhnlichem Ablauf der Dinge in einer wirtschaftlich sinnvollen Weise ausgeÅbt wird oder im Ergebnis nur auf dem Papier steht.

b) Mietvertragliche Entsprechung 18

DemgegenÅber erzielt die vom BGH vorgenommene Klassifikation des Finanzierungsleasings als primr mietrechtliches Vertragsverhltnis i.S.d. §§ 535 ff. BGB ohne weiteres – und damit praktisch zwanglos – das Resultat: Der Leasinggeber kann – erlasskonforme Vertragsgestaltung vorausgesetzt – als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer fungieren und ist auch als solcher anzuerkennen, weil er in der Lage ist, unter BerÅcksichtigung der Vorgaben des Vollamortisations- und des Teilamortisationserlasses den ihm gem. § 985 BGB zustehenden Herausgabeanspruch gegenÅber dem Leasingnehmer bei Beendigung des Vertrages zu realisieren5. Wie ein Vermieter Åberlsst er dem Leasingnehmer die Nutzung des Leasingguts auf Dauer, nimmt nach Ablauf der Grundmietzeit – dies ist jedenfalls der Regelfall – das Leasinggut zurÅck und verwertet es, whrend der Leasingnehmer trotz der auch stets zu bedenkenden, vom Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer zu erfÅllenden Finanzierungsfunktion davon ausgehen kann und darf, dass er durch die von ihm be1 2 3 4 5

Hierzu Meincke, AcP 190 (1990), 358 ff. Meincke, AcP 190 (1990), 358 (374). Meincke, AcP 190 (1990), 358 (374 f.). Hierzu grundlegend: Canaris, AcP 190 (1990), 410 (465 ff.); Canaris, ZIP 1993, 401 ff. Hierzu auch BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575.

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III. Eigene Stellungnahme

wirkten Zahlungen das Amortisationsinteresse des Leasinggebers befriedigt. Mit guten GrÅnden streicht daher auch Habersack1 insoweit zutreffend die EigentÅmerstellung des Leasinggebers heraus, der ja keineswegs nur treuhnderischer EigentÅmer ist, zumal sie darauf abzielt, dem Leasingnehmer die Nutzung des Leasingguts auf Dauer zu ermÇglichen. Darin liegt ein ganz wesentliches Element des Leasing. Nimmt man es unter die Lupe, scheitern folglich alle vom Mietrecht abweichenden Konstruktionen; insbesondere sind auch alle geschftsbesorgungsrechtlichen Erwgungen allein aus diesem Grund abzulehnen2. Ganz entscheidend ist nmlich, dass der Leasinggeber ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt, das außerhalb und oberhalb der reinen Finanzierungsfunktion liegt, weil es sich aus seiner EigentÅmerstellung ergibt. Dieses zielt neben der Verschaffung der Gebrauchsnutzung auch darauf ab, einen „Restwert“ – nach Ablauf der Grundmietzeit – zu erlÇsen. Darin manifestiert sich nachhaltig der Tatbestand des wirtschaftlichen Eigentums des Leasinggebers. Gerade beim Teilamortisationserlass nimmt im brigen der Leasinggeber immer die Chance der Wertsteigerung nach Ablauf der Grundmietzeit wahr. Das ist steuerrechtlich vorgegeben. Denn entweder muss der Leasingnehmer das Leasinggut zum „Restwert“ nach Ablauf der Grundmietzeit kuflich erwerben oder es findet eine Verwertung des Leasingguts statt, bei der der Leasinggeber auch finanziell partizipiert (Rz. 54 ff.). Diese dem Leasinggeber aufgrund dieser Erlasse verschaffte Rechtsposition entspricht daher sowohl bei wirtschaftlicher als auch bei rechtlicher Betrachtungsweise der eines Vermieters i.S.d. §§ 535 ff. BGB, weil dieser ja auch berechtigt ist, nach Ende der Mietzeit weiterhin durch die wirtschaftliche Nutzung der Mietsache einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen. Es ist daher wesentlich verkÅrzt und auch schief, das Interesse des Leasinggebers nur im Rahmen des Leasingvertrages, d.h. bis zum Erreichen der Vollamortisationsgrenze – und der damit gegebenen ErfÅllung der Amortisationspflicht – zu berÅcksichtigen, nicht aber auch das – Åberschießende – Interesse im Auge zu behalten, welches sich in der Realisierung des jeweiligen „Restwertes“ nach Ablauf der Grundmietzeit manifestiert. Gerade dieses deutet auf den mietrechtlichen Kern des Leasingvertrages nachhaltig hin.

c) Unerheblichkeit kaufrechtlicher Einschrnkungen der mietvertraglichen Hauptleistungspflicht Freilich ist damit lediglich die Hauptleistungspflicht des Leasinggebers umschrieben, dem Leasingnehmer whrend der Dauer der Grundmietzeit ein funktionstÅchtiges und gebrauchstaugliches Leasinggut entgeltlich (mit weitergehender Amortisationspflicht3) zur VerfÅgung zu stellen. Dass sich indessen die Typizitt des Finanzierungsleasings darin – abseits der Amortisationspflicht – nicht erschÇpft, sei uneingeschrnkt angemerkt. Denn der Leasinggeber rumt dem Leasingnehmer aufgrund des leasingtypischen Be1 2 3

Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 26. Mit Recht Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 26; a.M. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 76. Hierzu auch BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13.

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Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen

schaffungsvorgangs nach kaufrechtlichem Vorbild im Hinblick auf die Tragung der Sach- und Preisgefahr die Rolle eines Kufers ein (K Rz. 1 ff.). DarÅber hinaus zeichnet er sich von allen mietrechtlichen MngelansprÅchen gem. §§ 536 f. BGB frei, indem er stattdessen dem Leasingnehmer die kaufrechtlichen MngelansprÅche gem. § 437 BGB abtritt (J Rz. 1 ff.), welche ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen. In der Sache unterstreicht diese Typizitt die Finanzierungsfunktion des Leasinggebers: Mit etwaigen Sachrisiken des Leasingguts will er nichts zu schaffen haben, deren Bewltigung ist alleinige und vor allem: primre Sache des Leasingnehmers. Doch hat diese kaufrechtliche Seite des Leasingvertrages keine Auswirkungen auf die Qualifikation des Leasingvertrages als primr mietrechtlich einzuordnenden Vertragstypus, denn sie ist mit Ablauf der kaufrechtlichen Verjhrungsfrist des § 438 BGB beendet. Das Kaufrecht kann daher auch nicht den Blick dafÅr freigeben, dass der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers sich erst whrend der Grundmietzeit – sowie an ihrem Ende – realisiert. Denn die Tatsache, dass der Leasinggeber als EigentÅmer des Leasingguts ein vitales Interesse an der Realisierung des „Restwertes“ hat, findet im Rahmen einer kaufrechtlichen Einordnung kein Echo. Daher ist dieser theoretische Ansatz abzulehnen; er findet auch – wie aufgezeigt – in der Rechtsprechung des BGH keine Resonanz. 2. Schuldrechtsreform – § 500 BGB a.F. (jetzt § 506 Abs. 2 BGB) 20

Zu fragen bleibt allerdings erneut, ob die primr mietrechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings nicht dadurch eine andere Wende erhalten hat, dass der Gesetzgeber mit Wirkung vom 1.1.2002 die Norm des § 500 BGB a.F. – Finanzierungsleasingvertrge – geschaffen hatte. Das ist indessen, wie bereits angedeutet, zu verneinen1. Denn in Wirklichkeit hatte der Gesetzgeber keine Neukonzeption des Finanzierungsleasings gewollt2. Vielmehr hatte er seine legislatorische Aufgabe darin gesehen, die verschiedenen Bestimmungen der einzelnen Verbraucherschutzgesetze – damit auch die Normen des VerbrKrG – in das BGB zu integrieren. Diesem Bestreben verdankte auch § 500 BGB a.F. seine Genese; in ihrer Funktion entsprach diese Norm inhaltlich der frÅheren Regel des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG a.F.3. So gesehen ist darauf hinzuweisen, dass § 500 BGB a.F. lediglich dazu fÅhrte, dass der auch vorher schon geltende Ausnahmetatbestand fÅr Finanzierungsleasing, wie er in § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG a.F. Wirklichkeit geworden war, weiterhin fixiert wurde4. Dieser Gesichtspunkt entsprach auch der Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, wie er zu § 1 Abs. 2 VerbrKrG formuliert wurde. Danach sollten alle Leasingvertrge von dieser Norm erfasst werden, „bei denen der 1

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Mit Recht Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1754; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 48; Beckmann, § 1 Rz. 42 f. Statt aller Palandt/Weidenkaff, 68. Aufl., § 500 BGB Rz. 1; Erman/Saenger, 11. Aufl., § 500 BGB Rz. 1 – jeweils mit Hinweis auf die frÅhere parallele Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG a.F. Palandt/Weidenkaff, 68. Aufl., § 500 BGB Rz. 1; Erman/Saenger, 11. Aufl., § 500 BGB Rz. 1. Palandt/Weidenkaff, 68. Aufl., § 500 BGB Rz. 1.

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III. Eigene Stellungnahme

Leasingnehmer fÅr die Amortisation der vom Leasinggeber fÅr die Anschaffung der Leasingsache gemachten Aufwendungen, Kosten einzustehen hat“1. Damit war zumindest so viel klar, dass der Ausnahmetatbestand des frÅheren § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG a.F., wie er in § 500 BGB a.F. verankert war, auf Leasingvertrge Anwendung finden sollte, welche – gemessen am Entgelt des Leasingnehmers – auf Vollamortisation des Leasinggebers gerichtet sind2. Inzwischen3 ist die Norm des § 500 BGB a.F. der neuen Regel des § 506 Abs. 2 BGB gewichen. Der Begriff „Finanzierungsleasing“ taucht jetzt im Gesetz nicht mehr auf; es geht nur noch um die Einordnung von Vertrgen, die als „entgeltliche Finanzierungshilfe“ zu qualifizieren sind. FÅr diese ist – leasingtypisch gewertet – die Feststellung entscheidend, dass sich der Leasingnehmer nach § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB bei Beendigung des Vertrages verpflichtet, fÅr einen „bestimmten Wert“ des Leasingguts einzustehen. Damit ist erkennbar die vertraglich vereinbarte Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers in den Blick genommen4. Sie wird in allen Vertragstypen des erlasskonformen Leasings relevant: Whrend sie sich bei den Vertrgen im Bereich des Vollamortisationserlasses (Anh. Rz. 1) mit der Zahlung der Leasingraten whrend der Dauer des Leasingvertrages deckt, erweist sich vor allem bei den Vertragstypen des Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 2) ihre praktische und auch, wie noch zu zeigen ist, ihre dogmatische – und typusbildende – Funktion. Denn in diesen Fllen erschÇpft sich die Vollamortisationspflicht nicht in der Zahlung der Leasingraten, sondern entfaltet im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages als Garantiepflicht5 des Leasingnehmers ihre Bedeutung (Rz. 55). Dass die Amortisationspflicht jedoch betrchtliche Fragen im Blick auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag aufwirft6, sei jetzt schon angedeutet, wird aber gesondert behandelt (O Rz. 16 ff.). Denn dieser Vertragstyp ist dadurch charakterisiert, dass der Leasinggeber, nicht der Leasingnehmer das Risiko der Vollamortisation trgt. Doch Åberwlzt der BGH gleichwohl dem Leasingnehmer die BÅrde der Vollamortisation bei Ende des Vertrages7. Doch hat, zieht man die Summe, die Grundaussage der Amortisationspflicht des Leasingnehmers im Rahmen von § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB – streng genommen – nur aktuelle Relevanz fÅr das Verbraucherleasing.

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3. Schlussfolgerungen Leasingvertrge in ihrer Ausgestaltung als Finanzierungsleasing sind also rechtlich in erster Linie der im BGB geregelten Miete zuzuordnen“8. Geschuldet wird diese Einordnung – so der BGH – nicht zuletzt der erforderlichen 1 2 3 4 5 6 7 8

BT-Drucks. 11/8274, 21. BT-Drucks. 11/8274, 21. BGBl. I 2009, 2355. Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5. So sehr deutlich BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (Tz. 20). Vgl. Schattenkirchner, NJW 2013, 2398 (2399). BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (577).

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RÅcksicht auf die steuerrechtlichen Vorgaben des Leasing1, welche den Interessen beider Parteien entspricht. Demzufolge gelten auch fÅr die Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln grundstzlich die nach den Normen der §§ 535 ff. BGB maßgebenden Parameter (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), soweit sie nicht durch die Anwendung der kaufrechtlichen Bestimmungen im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion2 und der Gefahrtragung3 verdrngt werden. Die mietvertragliche Gebrauchsverschaffungspflicht ist gleichwohl stets die entscheidende Hauptpflicht des Leasinggebers. Zustzlich ist aber – so der BGH – zu berÅcksichtigen, dass die vom Leasingnehmer zu entrichtenden „vereinbarten Leasingraten“4 „nicht nur Entgelt fÅr eine zeitlich begrenzte GebrauchsÅberlassung“ darstellen, sondern zugleich die vom Leasinggeber erbrachte Finanzierungsleistung reprsentieren, weil im Rahmen der Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers5 die von diesem zu erbringende Leistung – entsprechend dem Amortisationsinteresse des Leasinggebers – so festgelegt wird, dass der Kapitaleinsatz, sonstige Aufwendungen und der Gewinn des Leasinggebers erfasst werden. Hinzu tritt – modellspezifisch – der jeweilige „Restwert“, der ebenfalls Gegenstand der Amortisationspflicht des Leasingnehmers ist6. Dies hat der BGH jÅngst vor allem im Zusammenhang mit Kilometerabrechnungsvertrgen betont7, obwohl diese Vertrge keineswegs als erlasskonform, wohl aber als Leasing i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO einzuordnen sind.

IV. Weitere typologische Konsequenzen der notwendigen Kongruenz steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Bewertung 23

Kardinaler Ausgangspunkt – und das hat der BGH bereits eindrucksvoll besttigt8 – ist und bleibt nach der hier vertretenen Auffassung fÅr die zutreffende rechtliche Qualifizierung von Finanzierungsleasingvertrgen die Erkenntnis, dass eine strikte Kongruenz in Bezug auf die ertragssteuerrechtliche Klassifizierung sowohl im Bereich von Vollamortisations- als auch im Bereich von Teilamortisationsvertrgen unerlsslich ist9. Bei erlasskonformer Gestaltung ist mithin der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts; er aktiviert das Leasinggut in seinem AnlagevermÇgen gem. § 247 Abs. 2 HGB. Anders gewendet und schrfer formuliert: Wenn die Parteien eines Leasingvertrages eine Vertragsgestaltung gewhlt haben, die erlasskonform ist oder – dies ist auch immer zu bedenken – „nur“ den Vorgaben von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO entspricht, ist jedermann an den so dokumentierten Parteiwillen ge1

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BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (577); Bezugnahme auf BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, NJW 1986, 179. Hierzu BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1986, 377 – Ausgangsentscheidung. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 24.3.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2142 (2143). BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (Tz. 20). BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (577). Im Einzelnen: Graf von Westphalen, BB 1988, 1829 ff.

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IV. Kongruenz steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Bewertung

bunden1. Denn dieser ußert sich auch in dem anzuerkennenden „Restwert“, den der Leasinggeber nach Ablauf der Grundmietzeit – verstanden als „leasingtypischer auf Kalkulation beruhender Verrechnungsposten“2 – verwirklicht3. Doch die damit vorgegebene – notwendige – Kongruenz zwischen der zivil- und der steuerrechtlich vorgegebenen Bewertung des Finanzierungsleasings ist jetzt noch weiter zu vertiefen. Denn es ist ein besonderer Aspekt ins Auge zu fassen, nmlich die bei Beendigung des Leasingvertrages immer noch anzuerkennende wirtschaftlich bedeutsame Funktion des „Restwerts“ des Leasingguts. 1. Vollamortisationsvertrge Bei Vertragstypen, welche dem Vollamortisationserlass unterfallen (Anh. Rz. 1) bleibt es also in einem ersten Schritt bei der mietvertraglichen Einordnung des jeweiligen Vertrages; das Finanzierungsinteresse des Leasinggebersndert daran nichts4. Der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers wird durch Zahlung der Leasingraten abschließend befriedigt. Die Dauer des jeweiligen Leasingvertrages entspricht maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer; das folgt aus den zwingenden Vorgaben des Vollamortisationserlasses. Der Leasingnehmer zahlt die Leasingraten nur fÅr die Gebrauchsnutzung des Leasingguts i.S.d. § 535 BGB; darin erschÇpft sich seine Vollamortisationspflicht5. Die Verwertung des im Leasinggut verkÇrperten „Restwertes“ ist hingegen ausschließlich Sache des Leasinggebers. Das wird besonders deutlich, wenn der Leasingvertrag nur auf die steuerrechtlich notwendige Mindestlaufzeit von 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer nach der AfA-Tabelle ausgerichtet ist. Denn dann betrgt die verbleibende Nutzungsdauer und mÇglicherweise auch der Buchwert oder Verkehrswert des Leasingguts immerhin noch 60 %. Folgende Einzelheiten sind dann ins Auge zu fassen:

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a) RÅckgabe des Leasingguts nach Ende der Grundmietzeit – weitere Verwertung Bestimmt der Leasingvertrag, dass der Leasingnehmer nach Ablauf der Grundmietzeit verpflichtet ist, das Leasinggut zurÅckzugewhren, dann realisiert sich auf diese Weise der Herausgabeanspruch des Leasinggebers, wie er in § 985 BGB seinen Niederschlag gefunden hat. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Grundmietzeit auf 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts ausgerichtet ist oder auf eine Dauer, die 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts entspricht. Der danach verbleibende – reale – „Restwert“ des Leasingguts – Zeitwert/Buchwert – steht dem Leasinggeber als rechtlichem und wirtschaftlichem EigentÅmer zu. Er kann ihn nach Belieben nutzen, sei es durch Abschluss eines neuen Leasingvertrages, oder in1 2 3 4 5

So mit Recht Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1936. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 – Ls. 3. Hierzu BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13. A.M. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 76; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 26 ff. Ungenau BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021).

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Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen

dem er das Leasinggut an den Leasingnehmer oder an einen Dritten verußert. Darin ußert sich die unanfechtbare Rechtsstellung des Leasinggebers als Vermieter. Auch die Regel des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erfasst diesen Fall nicht, weil eine Option des Leasingnehmers, das Leasinggut kaufen zu kÇnnen, nicht – entsprechend der Aussage dieser Norm – als Verpflichtung zum Erwerb des Leasingguts einzuordnen ist1. Diese insoweit geregelten Flle sind vielmehr klassischer Mietkauf. Mit dem erlasskonformen Leasing haben sie nichts gemein.

b) Kaufoption zugunsten des Leasingnehmers 26

Bestimmt der Leasingvertrag entsprechend den Vorgaben des Vollamortisationserlasses (Anh. Rz. 1), dass dem Leasingnehmer – nach Ablauf der Grundmietzeit – ein Optionsrecht zusteht, das Leasinggut kuflich zu erwerben, dann ist – typologisch bedingt – in erster Linie eine Abgrenzung zu der Rechtsfigur des Mietkaufs vorzunehmen (Rz. 88). Das ist, wie bereits kurz angedeutet, die Position, die der Gesetzgeber in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB einnimmt2. FÅr die steuerrechtliche Unterscheidung zwischen Mietkauf und einer – erlasskonform – dem Leasingnehmer eingerumten Kaufoption nach Ende der Grundmietzeit – ist in erster Linie maßgebend, ob der Ziel- und Endpunkt eines solchen Geschfts – wirtschaftliche Betrachtungsweise vorausgesetzt – der endgÅltige Eigentumserwerb des Leasingnehmers ist, dann liegt i.d.R. ein Mietkaufvertrag vor, oder ob der Herausgabeanspruch des Leasinggebers gem. § 985 BGB – trotz Einrumen eines Optionsrechts zugunsten des Leasingnehmers – einen wirtschaftlichen Wert darstellt. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn die erlasskonformen Voraussetzungen im Einzelnen beachtet sind. Das bedeutet: Der vom Leasingnehmer zu entrichtende Kaufpreis fÅr die AusÅbung des Optionsrechts darf nicht niedriger sein als der unter Anwendung der linearen AfA nach der amtlichen AfA-Tabelle ermittelte Buchwert oder der niedrigere gemeine Wert im Zeitpunkt der Verußerung.

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Trifft dies zu, dann besteht auch bei diesem Modell keine Veranlassung, an der Einordnung eines solchen Vertrages als primr mietvertraglich gem. §§ 535 ff. BGB zu zweifeln. Denn auch in diesem Fall realisiert sich die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers durch Zahlung der Leasingraten; das ihm zustehende Optionsrecht ndert daran nichts, zumal es – bei Abschluss des Leasingvertrages – durchaus noch ungewiss ist, ob der Leasingnehmer von diesem Recht tatschlich Gebrauch macht. Doch die Vergleichbarkeit zwischen der wirtschaftlichen Stellung eines Vermieters und der eines Leasinggebers als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts wird so offenkundig. Denn whrend der Dauer des Leasingvertrages wird sie nicht durch den Finanzierungsaspekt Åberlagert.

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SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 26. Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5.

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IV. Kongruenz steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Bewertung

c) Anschlussmiete zugunsten des Leasingnehmers Aus den vorstehend dargestellten Erwgungen folgt bereits das Entscheidende: Auch dann, wenn dem Leasingnehmer – nach Ablauf der Grundmietzeit – eine Option eingerumt wird, den Leasingvertrag durch Abschluss eines neuen Mietvertrages fortzusetzen (Vollamortisationserlass – Anh. Rz. 1), bleibt es bei der grundlegenden Erkenntnis, dass der Leasingnehmer whrend der Grundmietzeit die Vollamortisation des Leasinggebers bewirkt; er zahlt also fÅr die GebrauchsÅberlassung. Die ihm eingerumte Option, einen Anschlussmietvertrag abzuschließen, ndert daran nichts, sofern die dargestellten erlasskonformen Voraussetzungen erfÅllt sind, also die Anschlussmiete entweder dem Restbuchwert oder dem Zeitwert des Leasingguts entspricht (Rz. 90). Das bedeutet: Die Anschlussmiete muss so bemessen sein, dass sie den Wertverzehr fÅr das Leasinggut deckt, der sich auf Basis des unter BerÅcksichtigung der AfA (linear) nach der amtlichen AfA-Tabelle ergebenden Buchwertes oder dem niedrigeren Zeitwert und der Restnutzungsdauer der AfA-Tabelle ergibt. Auch dies ist wieder Ausweis des Befundes, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist und dass seine Rechtsstellung – wegen der anschließend abgeschlossenen weiteren Miete – der eines Vermieters entspricht.

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2. Teilamortisationsvertrge a) Ausgangspunkt Bei den Vertragsmodellen, die vom Teilamortisationserlass (Anh. Rz. 2) beherrscht werden, ist auch hier die Grundmietzeit auf 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer, maximal aber auf 90 % dieser Zeitdauer fixiert. Doch ist im gleichen Atemzug einzurumen, dass dieser Erlass klarstellt: Die Vertragsgestaltung muss so strukturiert sein, dass der Leasingnehmer stets das Risiko der Wertminderung trgt, whrend der Leasinggeber die Chance der Wertsteigerung des Leasingguts – nach Ablauf der Grundmietzeit – fÅr sich reklamieren und damit auch tatschlich nutzen kÇnnen muss. Daraus folgt bereits, dass der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers sich nicht in der Zahlung der Leasingraten erschÇpft, sondern dass er auch immer – abhngig vom jeweiligen Vertragsmodell – die weitergehende Pflicht einschließt, ein etwaiges Risiko der Wertminderung des Leasingguts zu tragen, welche innerhalb der Grundmietzeit – aus welchen GrÅnden auch immer – eintritt. Es gibt also zwei Komponenten der vom Leasingnehmer zu erbringenden Gegenleistung: Zum einen die Zahlungen, die – einschließlich einer Sonderzahlung – whrend der Dauer des Leasingvertrages geschuldet werden, und dann eben die – mÇglicherweise – noch zustzlich geschuldete Restamortisationspflicht. Aus dieser „doppelten“ Preisvereinbarung1 ergeben sich folgende Ableitungen:

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Hierzu BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (zweiter und dritter Ls.).

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b) Amortisationspflicht als Garantiepflicht des Leasingnehmers 30

Auch wenn man dem BGH insoweit zustimmt, als er Teilamortisationsvertrge ebenfalls als Vertrge einordnet, welche in erster Linie den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB unterfallen1, so ist doch vor allem die unterschiedliche Ausgestaltung der Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers nher zu beleuchten (Rz. 37). Der BGH meint in Bezug auf die dogmatische Verortung dieser Pflicht, es gehÇre zum Wesen „jeglicher Finanzierungen, dass die eingesetzten Mittel an den Kreditgeber zurÅckfließen“2. Und der BGH fÅgt an:

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„... im Unterschied zum reinen Mietverhltnis seien sich die Parteien des Leasingvertrages – ohne dass dies erklrt werden mÅsse –, darÅber einig, dass die vereinbarten Leasingraten nicht nur Entgelt fÅr die GebrauchsÅberlassung, sondern auch dazu bestimmt seien, den Kapitaleinsatz des Leasinggebers einschließlich des kalkulierten Gewinns zu tilgen.“

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Mit anderen Worten: Der BGH spricht von einem „leasingvertragstypischen Ausgleichsanspruch“3, der nunmehr – trotz Zahlung der Leasingraten whrend der Dauer des Vertrages – auf Vollamortisation von Kosten und Gewinn des Leasinggebers gerichtet ist. Der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers ist also als „leasingtypisch“4. Dieser „Amortisationszweck“, so der BGH in stndiger Rechtsprechung, sei allen Leasingvertrgen eigen5. Doch diese Einordnung erscheint dogmatisch anfechtbar. Das ist jetzt zu vertiefen. 3. Kritik an der BGH-Rechtsprechung – eigene Position: Leasingtypischer Vollamortisationsanspruch – Garantiepflicht des Leasingnehmers a) Notwendige Differenzierung zwischen Vollamortisations- und Teilamortisationsvertrgen aa) Besonderheit: Risiko der Wertminderung

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Wenn man den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers im Bereich des Teilamortisationserlasses – wie der BGH dies tut – lediglich als „leasingtypisch“ einordnet6, dann Åbersieht man Wesentliches7. Denn dieser Begriff kÇnnte darauf hindeuten, dass diese „Amortisationspflicht“ des Leasingnehmers jedem Finanzierungsleasingvertrag inhrent sei. Das aber trifft nicht ohne weiteres zu. Hinzuweisen ist zunchst darauf, dass dieser Amortisationsanspruch als vertraglicher ErfÅllungsanspruch – trotz Beendigung des Leasing1 2 3 4 5

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BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, NJW 1990, 247 (248). BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, NJW 1990, 247 (248). BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13(Tz. 20); BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1067 f.); BGH v. 22.3.1989 – VIII ZR 155/88, NJW 1989, 1730 (1731). BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 282/95, NJW 1996, 2860 (2861). Modellspezifisch spricht der BGH bei Vereinbarung eines „Restwertes“ im Bereich des Kfz-Leasings auch von einem kalkulierten Restwert, der als „Restwertgarantie“ leasingtypisch sei; hierzu BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20.

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IV. Kongruenz steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Bewertung

vertrages – natÅrlich nur dann besteht, wenn und soweit die Parteien sich darÅber verstndigt haben, dass der Leasingnehmer das modellspezifisch jeweils unterschiedlich ausgestaltete Risiko der Wertminderung des Leasingguts trgt. Das besttigt der BGH auch eindrÅcklich1, indem er die Frage der Verjhrung eines Restamortisationsanspruchs – nach Beendigung der Laufzeit des Leasingvertrages – nicht den Regeln des Schadensersatzes und damit nicht denen der Verjhrung nach § 548 BGB2, sondern denen des leasingtypischen Minderwertausgleichs3, also dem Bereich des ErfÅllungsanspruchs zuweist4. Es fÅgt sich in dieses Bild, dass es sich bei der Bezahlung dieses Betrages nicht um einen der Umsatzsteuer unterliegenden Vorgang handelt5. Eine auf einen solchen Wertausgleich gerichtete Klausel in einem Leasingvertrag hlt der BGH im brigen grundstzlich nicht fÅr Åberraschend nach § 305c Abs. 1 BGB oder fÅr intransparent nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB6. Mehr noch: Es handelt sich hier um eine „leasingtypische Preisabrede“, welche nach § 307 Abs. 3 BGB der richterlichen Inhaltskontrolle entzogen ist7. bb) Selbstndiges Garantieversprechen Ungeachtet dieser feststehenden Judikatur des BGH erscheint es nach wie vor vorzugswÅrdig, diesen Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers wegen der Beendigung des Vertrages und damit auch der mietvertraglichen Komponente des Leasingvertrages – ungeachtet der gesetzlichen Regel des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB – als selbstndiges Garantieversprechen nach § 311 Abs. 1 BGB zu bewerten8. Das bedeutet konkret: Dieser Anspruch ist nicht nur jedem Teilamortisationsvertrag wesensmßig immanent, sondern nur dann als wirksam vereinbart anzusehen, wenn sich die Parteien auch Åber Inhalt und Umfang dieses Anspruchs im Einzelnen – neben den Zahlungspflichten aus dem Leasingvertrag – konkret in wirksamer Weise9 geeinigt haben. Denn die Amortisationspflicht des Leasingnehmers knÅpft wegen der steuerlichen Vorgaben des erlasskonformen Leasings daran an, dass das Leasinggut eine Wertminderung whrend der Laufzeit des Vertrages erleidet. Nach Ablauf der Grundmietzeit liegt nmlich dann der Zeitwert/Verkehrswert des betreffenden Lea1 2 3 4 5 6 7 8

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BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20. BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 282/95, NZV 1996, 406 – Ausgangsfall. BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420. BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163; BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303. BGH v. 18.5.2011 – VIII ZR 260/10, NJW-RR 2011, 1625; BGH v. 14.3.2007 – VIII ZR 58/06, NJW-RR 2007, 1066. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20. Bei einer klassischen Restwertklausel im Kfz-Leasing greift der BGH jetzt allerdings auch den Terminus der „Restwertgarantie“ auf, ohne freilich den Schluss auf einen selbstndigen Vertrag zu ziehen; hierzu BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20. Daher spricht der BGH von einer „im Vertragstyp angelegten Hauptleistungspflicht des Leasingnehmers“. Vgl. die Erwgungen zu § 305c Abs. 1 BGB und zu § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738.

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singgutes unter dem kalkulierten Wert, den der Leasinggeber – verkÇrpert in dem jeweils vereinbarten „Restwert“ des Leasingguts – seinem Amortisationsanspruch kalkulatorisch1 zugrunde gelegt hat2. Deshalb wird man eine wirksam vereinbarte Garantiepflicht des Leasingnehmers insoweit auch als typusbildend einordnen mÅssen3. Mit dem allgemeinen Gedanken, den der BGH wiederholt geußert hat, dass der Leasingnehmer – wie jeder andere Kreditnehmer auch – verpflichtet ist, die „eingesetzten Mittel an den Kreditgeber“ zurÅckzuzahlen4, hat die Bejahung einer typusbildenden, an dem Minderwert des Leasingguts anknÅpfenden Garantiepflicht des Leasingnehmers nur bedingt etwas zu tun. Entscheidend ist in tatschlicher Hinsicht, dass sowohl das Ob als auch der Umfang der Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers bei Beendigung des Leasingvertrages – außerhalb der als Entgelt fÅr die GebrauchsÅberlassung bei Teilamortisationsvertrgen entrichteten Leasingraten – wesentlich davon abhngig ist, wie die jeweiligen Marktdaten im Hinblick auf den Zeitwert/ Verkehrswert des Leasingguts am Ende der Grundmietzeit beschaffen sind. Darin ist ein gewichtiges Moment der Ungewissheit enthalten. Es kommt im brigen auch entscheidend darauf an, in welchem Umfang der Leasinggeber in der Lage ist, die Chance der Wertsteigerung zu nutzen und das Leasinggut zu verwerten. Denn die Rechtsprechung fordert zu Recht, dass der Leasinggeber die Verwertung optimal durchfÅhrt. Realisiert hingegen der Leasinggeber die Chance der Wertsteigerung nach Ablauf des Leasingvertrages, dann entfllt die auf Vollamortisation des Leasinggebers gerichtete Garantiepflicht des Leasingnehmers. Ist jedoch der Leasinggeber – und das ist aus Sicht des Leasingnehmers entscheidend – nicht in der Lage, einen Mehrwert bei der Verwertung des Leasingguts zu erzielen, weil eine Wertminderung des Leasingguts (gleichgÅltig: worauf der Preisverfall beruht) whrend der Dauer der Grundmietzeit eingetreten ist, die unterhalb der Schwelle des „Restwerts“ liegt, dann ist die selbstndige Zahlungspflicht des Leasingnehmers eingefordert. Diese Einsicht gilt fÅr alle Vertrge im Bereich des Teilamortisationserlasses. Sie ist fÅr diese Vertrge typusbildend und daher konstitutiv.

cc) Keine Kalkulierbarkeit fÅr den Leasingnehmer 35

Dieser steuerlich vorgegebene, an die Wertminderung des Leasingguts anknÅpfende Garantiepflicht des Leasingnehmers hat nichts mit der RÅckzahlungspflicht zu tun, wie sie allgemein fÅr Kredite in Betracht kommt. Denn bei diesen Fllen weiß der Leasingnehmer in seiner Funktion als Kreditnehmer von vornherein nach Ende der Laufzeit des Kredits, welche Zahlungen auf den nicht getilgten Kredit noch ausstehen. Es handelt sich um eine feste GrÇße, die abhngig von der jeweils whrend der Laufzeit des Kredits vorgenommenen Zinszahlung und Tilgung ist. Dies aber ist bei den Leasingvertrgen im Bereich des Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 2) typologisch anders. Zunchst ist darauf aufmerksam zu machen, dass der Leasinggeber frei ist, wie er – bezogen 1 2 3 4

BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20. Hierzu eindrucksvoll BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13. Vgl. auch Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 88 ff. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021).

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IV. Kongruenz steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Bewertung

auf das gesamte Amortisationsinteresse – die Relation zwischen Raten und „Restwert“ kalkuliert1. Je niedriger die Raten (einschließlich einer etwaigen Sonderzahlung) in Ansatz gebracht werden, desto hÇher muss der „Restwert“ sein. Mit dem prospektiven Markt- und Zeitwert des Leasingguts nach Ablauf der Grundmietzeit hat die Berechnung des „Restwerts“ nichts zu tun. Immer handelt es sich um eine Preisvereinbarung i.S.v. § 307 Abs. 3 BGB, welche der richterlichen Kontrolle entzogen ist2. Hinzu kommt, dass vor Ablauf der Grundmietzeit der Leasingnehmer – das Åbersieht der BGH – ganz und gar im Unklaren darÅber ist, ob und inwieweit er zu weiteren Zahlungen („Restamortisation“) wegen der inzwischen eingetretenen Wertminderung des Leasingguts Åberhaupt verpflichtet ist. Und er weiß insbesondere vorher nicht, welchen VerwertungserlÇs der Leasinggeber nach Ende der Grundmietzeit erzielt, der dann die Restamortisationspflicht des Leasingnehmers wegen eines Minderwertes auslÇst, soweit der Amortisationsanspruch des Leasinggebers nicht voll gedeckt ist. Es ist also gerade dieses fÅr einen Garantievertrag typische Element der Unsicherheit und damit auch das der Ungewissheit, das das Risiko des Leasingnehmers in Bezug auf den geschuldeten Restamortisationsanspruch ausmacht3. Es ist eben eine Verpflichtung zur Schadloshaltung des Leasinggebers, die hier – als Garantieversprechen – in Ansatz zu bringen ist4. Das alles ergibt sich jedoch nur dann aus der Typizitt eines Teilamortisationsvertrages, wenn es klar und eindeutig – damit: auch wirksam – vereinbart worden ist5. Es greift daher zu kurz, wenn man in diesem Anspruch des Leasinggebers, der Åber die VergÅtung fÅr die Gebrauchsnutzung des Leasingguts nach § 535 BGB hinausgeht, nur einen „leasingtypischen“ Ausgleichsanspruch sehen wÅrde, wie dies der BGH offenbar6 tut7. Diese schlechthin auf den Leasingvertrag und die darin zwangslufig enthaltene Amortisationspflicht abstellende Sicht wird auch nicht von § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB abgedeckt. Denn danach ist es so, dass der Leasingnehmer verpflichtet sein muss, „fÅr einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen“, den dieser bei Beendigung des Vertrages ausweist. Ein solcher bestimmter Wert aber ist, wenn Åberhaupt, nur bei einem Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers als „Restwert“ – und damit als vom Leasingnehmer zu entrichtender Kaufpreis – vorhanden, nicht aber in den Åbrigen Modellen8. Denn dort bestimmt sich die Restamortisationspflicht in entscheidendem Maß nach dem ErlÇs, der aus der Verwertung des Leasingguts erzielt wird. Deshalb erscheint es zutreffender, in diesem Anspruch auf Vollamortisation – abseits der Regel des § 506 Abs. 2 1 2

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BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 – Ls. 2. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 25. Besttigt wird dieser Gedanke auch durch die BGH-Entscheidung zur „RÅckkaufgarantie“ des Vertragshndlers beim Kfz-Leasing, BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269. BGH v. 10.2.1999 – VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542. BGH v. 10.7.1985 – IX ZR 11/85, NJW 1985, 2941. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (Tz. 18 ff.). Deutlich anders BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13. BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, NJW 1990, 247 (248). Ungenau Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5; wie hier SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 26; vgl. auch BT-Drucks. 16/11643, 92.

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Satz 1 Nr. 3 BGB – einen selbstndigen Garantievertrag i.S.d. § 311 Abs. 1 BGB zu sehen. Nur dieser Vertragstyp ist bei der Qualifikation aller erlasskonformen Teilamortisationsvertrge – neben der Ratenabrede – geeignet, die von Unsicherheit und Ungewissheit Åber den Umfang der bei der Beendigung des Vertrages eingetretenen Wertminderung des Leasingguts unter Beachtung des VerwertungserlÇses sowie die darin liegende Risiko- und GefahrenÅbernahme des Leasingnehmers typologisch zutreffend zu erfassen. 36

Dabei ist dogmatisch betrachtet daran zu erinnern, dass ein selbstndiger Garantievertrag dadurch charakterisiert ist, dass der Garant – hier: der Leasingnehmer – sich verpflichtet, fÅr den Eintritt eines bestimmten Erfolgs ohne RÅcksicht auf ein VertretenmÅssen einzustehen, oder auch die Gefahr eines kÅnftigen Schadens zu Åbernehmen1. Genau das trifft hier zu. Denn der Leasingnehmer Åbernimmt das ihm unbekannte und auch von ihm nicht beherrschbare Risiko, dass das Leasinggut whrend der Grundmietzeit seinen Marktwert – außerhalb der reinen Abnutzung (evtl. Anspruch auf Schadensersatz) – verliert, so dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, entweder das Andienungsrecht des Leasinggebers anzunehmen und das Leasinggut kuflich zum vereinbarten Restwert zu Åbernehmen oder nach Verwertung des Leasingguts bei einem Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung oder einem kÅndbaren Teilamortisationsvertrag eine Abschlagszahlung im Blick auf die „Restamortisation“ zu zahlen, um die Vollamortisation des Leasinggebers zu erreichen. Diese Garantiepflicht gibt Teilamortisationsvertrgen in unterschiedlicher Intensitt, die von dem Typus des gewhlten Vertrages abhngig ist, ihr Geprge. dd) Mietrechtliche Einordnung – Garantiepflicht – typengemischter Vertrag

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Fasst man das gefundene Ergebnis zusammen, so wird man Teilamortisationsvertrge – insoweit in einem ersten Schritt noch in bereinstimmung mit der BGH-Judikatur – zunchst als Dauerschuldverhltnisse begreifen, die in erster Linie den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB unterworfen sind. DarÅber hinaus ist jedoch – und dies im zweiten Schritt, aber abweichend von der BGH-Rechtsprechung – eine selbstndige Garantiepflicht des Leasingnehmers anzuerkennen. Sie ist abhngig von der eingetretenen Wertminderung des Leasingguts und einem etwa erzielten VerwertungserlÇs stets auf die „Restamortisation“ des Leasinggebers gerichtet. Sie besteht selbstndig neben der auf Ratenzahlung gerichteten Entgeltpflicht2. Als solche hat sie typusbildenden Charakter. So gesehen handelt es sich bei den Vertrgen des Teilamortisationserlasses um gemischt-typische Vertrge i.S.d. § 311 BGB, und zwar typenkombinierte Vertrge3. Es gelten also zum einen die (durch Eingreifen des Kaufrechts abgeschwchten) Regeln der Miete nach den §§ 535 ff. BGB, zum anderen die des Garantievertrages nach § 311 Abs. 1 BGB. Mithin ist auch – im Vergleich zu Vollamortisationsvertrgen – eine klare Differenzierung vorzunehmen, weil die ErfÅllung der Amortisationspflicht des Leasingnehmers im 1 2 3

Hierzu BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269 (2273); BGH v. 10.2.1999 – VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542 (1543); Palandt/Sprau, vor § 765 BGB Rz. 16. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13. Hierzu Palandt/GrÅneberg, vor § 311 BGB Rz. 21.

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Bereich aller Vertrge des Vollamortisationserlasses (Anh. Rz. 1) allein durch Zahlung der Leasingraten erreicht wird, sie also keine Åber den § 535 Abs. 2 BGB hinausreichende Bedeutung besitzt1. Vor allem mit Blick auf die Praxis ist daher zu unterstreichen, dass die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers nur dann als zentraler Bestandteil des Finanzierungsleasings gewertet werden kann und darf, wenn und soweit es sich um einen Teilamortisationsvertrag, nicht aber um einen Vollamortisationsvertrag handelt2. Zudem setzt das Bestehen eines selbstndigen Garantievertrages, wie noch zu zeigen sein wird (Rz. 49), eine wirksame Vereinbarung voraus. b) Gemeinsamkeiten: BerÅcksichtigung des Beschaffungsvorgangs Typologisch stellt sich darÅber hinaus – unabhngig davon, ob es sich um einen Voll- oder einen Teilamortisationsvertrag handelt – die Frage, welche Folgerungen sich daraus fÅr die Qualifikation des Finanzierungsleasingvertrages ableiten lassen, dass es regelmßig der Leasingnehmer ist, der das Leasinggut beim Lieferanten aussucht (D Rz. 76 ff.). Dies fÅhrt hufig auch dazu, dass der Leasingnehmer das Leasinggut beim Lieferanten bereits bestellt hat, so dass der Leasinggeber – mit Wissen und Wollen des Leasingnehmers sowie des Lieferanten – in den Leasingvertrag „einsteigt“ (D Rz. 121 ff.). Aber auch dann, wenn dieses „Einsteigemodell“ nicht realisiert wird3, ist es in der Praxis grundstzlich so, dass der Leasinggeber erst dann das Leasinggut beim Lieferanten kuflich erwirbt und seine Rechtsposition als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts begrÅndet, wenn der Leasingvertrag zwischen ihm und dem Leasingnehmer wirksam zustande gekommen ist. Angesichts dieses leasingtypischen Beschaffungsvorgangs4 ist es allgemein anerkannt, dass der Leasinggeber als AGB-Verwender berechtigt ist, sich im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion (J Rz. 1 ff.) von der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 ff. BGB zu dispensieren, um stattdessen den Leasingnehmer auf die kaufrechtlichen MngelansprÅche zu verweisen, die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen. In der Sache erhlt also der Leasingnehmer insoweit die Stellung eines Kufers, was auch AGB-rechtlich grundstzlich nicht zu beanstanden ist. Es fÅgt sich in dieses Bild, dass der Leasinggeber – auch AGB-rechtlich unbedenklich – die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer wie auf einen Kufer Åberwlzen kann, so dass dieser die Rechtsstellung des § 446 BGB erhlt (K Rz. 1 ff.). Auf die damit bezeichneten Besonderheiten ist noch im Einzelnen einzugehen. Hier muss es ausreichen festzustellen, dass damit typusbildende Abweichungen umschrieben sind, welche die mietvertragliche Einordnung des Finanzierungsleasings tendenziell beschrnken5. Etwaige LeistungsstÇrungen und Pflichtverletzun1 2 3 4 5

A.M. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 28; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 39. A.M. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1936. Neuestens BGH v. 22.1.2014 – VIII ZR 178/13, NJW 2014, 1519 – keine Anwendung der Vorschriften Åber verbundene Vertrge beim „Einsteigemodell“. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 27. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1926 ff.; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 27 f.

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gen folgen damit jeweils ihren eigenen Rechtsregeln, wie dies fÅr den sog. Kombinationsvertrag vorgegeben ist1. 39

Aus der Tatsache, dass der Beschaffungsvorgang in aller Regel durch den Leasingnehmer ausgelÇst und daher der Leasinggeber auf Veranlassung des Leasingnehmers ttig wird und vor allem auch die Finanzierung in Form eines erlasskonformen Leasingvertrages zur VerfÅgung stellt, haben verschiedene Autoren weitreichende Konsequenzen mit Blick auf eine in der Sache abweichende Typisierung des Finanzierungsleasings gezogen. Canaris2 hat die These entwickelt, dass es sich beim Finanzierungsleasing um einen Vertrag handelt, der darlehens- und geschftsbesorgungsrechtliche Elemente ausweist, nicht aber dem Mietrecht zuzuweisen ist. Er hat vor allem die Meinung vertreten, dass der Amortisationsanspruch des Leasinggebers konstitutive und damit auch typusbildende Bedeutung fÅr das Leasing besitzt, so dass die abweichende Rechtsprechung des BGH abzulehnen ist. Lieb3 hat ebenfalls dem Beschaffungsvorgang eine ganz entscheidende Bedeutung fÅr die Risikozuweisung von VertragsstÇrungen zuerkennen wollen, sofern diese vom Lieferanten zu vertreten sind, wie insbesondere UnmÇglichkeit und Insolvenz. Denn nach der mietrechtlichen Einordung treffen diese Risiken den Leasinggeber, was noch im Einzelnen darzustellen sein wird.

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Dem ist jedoch mit Blick auf die Qualifikation des erlasskonformen Leasings nicht zu folgen. Denn hier ist der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Er handelt also – auch beim Erwerb des Leasingguts – grundstzlich im eigenen Interesse, zumal er das so erworbene Wirtschaftsgut in seiner Bilanz als Teil des AnlagevermÇgens bilanziert. Sein wirtschaftliches Interesse ist nicht auf den Abschluss des Leasingvertrages zugunsten des Leasingnehmers fixiert, sondern auch darauf gerichtet, nach der Beendigung dieses Vertrages durch die Verwertung des Leasingguts – und damit des Substanz-“Restwerts“ des Leasingguts – einen zustzlichen Ertrag zu erlÇsen. Daher wird er ohnedies nur ein solches Wirtschaftsgut auf Veranlassung des Leasingnehmers erwerben, das hinreichend fungibel ist und seinen eigenen Interessen nutzt. Diese Blickrichtung gilt auch dann, wenn es darum geht, dass der Leasingnehmer insolvent wird oder der Leasingvertrag im Wege der fristlosen KÅndigung – regelmßig wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers – gekÅndigt werden muss. Genau diese auf die wirtschaftlichen Interessen des Leasinggebers zielende Konstellation wird durch den (primr anwendbaren) Typus des Mietvertrages in den Normen der §§ 535 ff. BGB przise abgebildet. Daher ist auch darauf aufmerksam zu machen, dass nur unter diesem Gesichtspunkt der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB fÅr den Leasinggeber einen solchen wirtschaftlichen Wert hat, dass er das ihm zustehende wirtschaftliche Eigentum am Leasinggut reprsentiert4. Das alles ist entschei-

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Statt aller Palandt/GrÅneberg, vor § 311 BGB Rz. 21. Canaris, AcP 190 (1990), 410 ff.; Canaris, ZIP 1993, 401 (404 ff.). Lieb, DB 1988, 946 ff.; Lieb, DB 1986, 2167 ff.; dagegen Graf von Westphalen, BB 1988, 1829 ff. Grundlegend Meincke, AcP 190 (1990), 358 ff.

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dend und spricht dagegen, dem Beschaffungsvorgang beim Leasing fÅr dessen rechtliche Einordnung irgendeine wesentliche Bedeutung beizumessen. c) Kontrollnorm: § 307 Abs. 2 Nr. 1 oder § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Wie bereits angedeutet, hat der Meinungsstreit zwischen Teilen der Literatur und der BGH-Rechtsprechung auch zur Konsequenz, dass die Frage vertiefend zu beantworten ist, ob sich die richterliche Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln in Leasingvertrgen nach dem gesetzlichen „Leitbild“ des Mietrechts (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), also primr nach den Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB richtet oder ob stattdessen auf die Bestimmung von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zurÅckgegriffen werden muss, weil der Leasingvertrag als Vertrag sui generis einzuordnen ist, so dass es insoweit vor allem darauf ankommt, die „Natur“ des Leasingvertrages – außerhalb der Normen des dispositiven Rechts – zum Maßstab zu nehmen.

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aa) Ansatzpunkte fÅr § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, der Finanzierungsleasingvertrag sei ein Vertrag sui generis1, versteht es sich von selbst, dass die AGB-rechtliche Kontrollnorm primr § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, nicht aber – ausgerichtet im Kern am dispositiven Recht – § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist. Da diese Einordnung hier abgelehnt wurde (Rz. 9), stellt sich nur noch die Frage, ob nach der hier vertretenen Ansicht uneingeschrnkt im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln in Leasingvertrgen auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zurÅckzugreifen ist. DafÅr spricht zunchst einmal die hier als richtig befundene grundstzliche Einordnung des Leasing als Vertrag, auf den in „erster Linie“ die Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB anzuwenden sind (Rz. 18 ff.). Dies gilt in Bezug auf Vollamortisationsvertrge auch insoweit, als beschaffungstypische Elemente des Finanzierungsleasings – kaufrechtliche Abtretungskonstruktion sowie berwlzung der Sach- und Preisgefahr – in Rede stehen. Die GebrauchsÅberlassungspflicht dominiert. Die durchaus stets vorhandene kaufrechtliche Perspektive – Abtretungskonstruktion/Gefahrtragung – fÅhrt nicht dazu, diesen Vertragstyp primr kaufrechtlich einzuordnen2. Vielmehr tritt diese Teil-Charakterisierung hinter der mietrechtlichen Einordnung zurÅck, was auch der Auffassung des BGH entspricht und dogmatisch gegenÅber anderen theoretischen Anstzen – gerade im Hinblick auf eine erforderliche Kongruenz zum Steuerrecht3 – vorzugswÅrdig erscheint. Das besagt freilich nicht, dass nicht dann, wenn die kaufrechtlich ausgerichtete Ab1

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Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 76; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 31 f.; Martinek in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 4 Rz. 42 ff.; Martinek, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHdb., § 102 Rz. 31; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd I, S. 86 ff.; Bernstein, Der Tatbestand des Mobilien-Finanzierungsleasingvertrages, 1983, S. 133 ff.; Klamroth, BB 1982, 1949 (1951); vgl. auch Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 28; Habersack, WM 2008, 809 ff. Vgl. Ebenroth, JuS 1978, 588 (592). BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (577).

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tretungskonstruktion in Rede steht, auf die Bestimmungen der §§ 437 ff. BGB und die entsprechend anwendbaren Regeln der §§ 307 ff. BGB zurÅckzugreifen ist. Doch ndert dies nichts daran, dass als Kontrollnorm gleichwohl § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu bemÅhen ist, soweit nicht die Sonderregeln der §§ 308 f. BGB eingefordert sind. 43

Folglich werden AGB-Klauseln im Rahmen eines Vollamortisationsvertrages primr nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB beurteilt. Gerade deswegen ist erneut zu betonen, dass der RÅckgriff auf die Kontrollnorm des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle wesentlich verlsslicher ist, um eine hinreichende Rechtssicherheit zu schaffen, ohne in die Schwierigkeit oder gar das Dilemma zu geraten, die leasingtypischen Interessen des Leasinggebers/ AGB-Verwenders – mehr oder weniger: interessentypisch aufgrund der AGBKlauseln gegenÅber den berechtigten Interessen des Leasingnehmers abgrenzend – im Rahmen der „Natur“ des Leasingvertrages nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu bewerten, weil dann keine klaren, gesetzlich oder durch die Rechtsprechung vorgegebenen Maßstbe vorhanden sind, auf die man zurÅckgreifen kann1. Diese Maßstbe werden aber auch nicht Åber § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB fÅr den Bereich der Vollamortisationsvertrge bereitgestellt, um sie im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei der Inhaltskontrolle nutzbar zu machen. Denn das Erwerbsrecht ist in dieser Norm nicht angesprochen, sondern eine – mietkaufrechtliche – Erwerbspflicht des Leasingnehmers. bb) Weitere Ansatzpunkte fÅr § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB

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Doch ist zu bedenken, dass nach der hier vertretenen Auffassung Vertrge im Bereich des Teilamortisationserlasses gemischt-typisch (Mietvertrag/Garantievertrag) zu begreifen sind, weil sie zum einen mietvertragliche Elemente, zum anderen – abhngig von den jeweiligen Marktdaten – eine selbstndige Garantiepflicht des Leasingnehmers zum Gegenstand haben. Damit stellt sich auch hier die Frage, ob nicht jedenfalls in diesen Fllen die Inhaltskontrolle an § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB auszurichten ist. Doch auch das ist zu verneinen. Schon aus einer nahe liegenden Erwgung folgt dies: Teilt man nmlich die hier vertretene Ansicht, dass es sich bei den Vertrgen im Rahmen des Teilamortisationsvertrages um einen Kombinationsvertrag handelt2, dann folgen die mietrechtlichen Pflichten dem Koordinatensystem der §§ 535 ff. BGB, die also als Komplex dispositiven Rechts nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen sind. Es besteht nmlich insoweit kein Unterschied zu der Typizitt des Vollamortisationsvertrages. DemgegenÅber ist die Garantiepflicht des Leasingnehmers als selbstndige Leistungspflicht, die erst nach Beendigung des Leasingvertrages eingreift, ihren eigenen Gesetzen unterworfen. Auch sie folgt der Regel des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, soweit AGB-Klauseln in Rede stehen, nicht aber der des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Es geht nmlich hierbei darum, die Pflicht des Leasingnehmers – bezogen auf die whrend des Leasingvertrages einsetzende Wertminderung – dahin zu konkretisieren, dass der Leasinggeber hinsichtlich der 1 2

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1930. Hierzu: Palandt/GrÅneberg, vor § 311 BGB Rz. 21; Erman/Kindl, vor § 311 BGB Rz. 16.

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von ihm fÅr den Leasingvertrag aufgewandten Kostenund seinen Geschftsgewinn schadlos gehalten werden soll1. Dabei ist es entsprechend den Vorgaben der bei gemischten Vertrgen anwendbaren Kombinationstheorie eigentÅmlich, dass die jeweiligen Hauptleistungen nach ihren eigenstndigen Gesetzmßigkeiten beurteilt werden2. Das also gilt zum einen fÅr den Mietvertrag (whrend der Laufzeit des Leasingvertrages) und fÅr den hiermit verbundenen Garantievertrag, der nach Beendigung des Leasingvertrages gewhrleistet, dass der Leasingnehmer – entsprechend der eingetretenen Wertminderung des Leasingguts – die Amortisation des Leasinggebers als Risiko Åbernimmt3. 4. Folgerungen: Besonderheiten der garantiemßigen Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers bei den einzelnen Typen des Teilamortisationserlasses Damit ist der dogmatische Ansatz gewonnen, die einzelnen Vertragstypen im Rahmen des Teilamortisationserlasses nher zu beleuchten und rechtlich noch schrfer einzuordnen.

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a) Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers Bei diesem Modell trgt der Leasinggeber die Chance der Wertsteigerung, whrend der Leasingnehmer das Risiko der Wertminderung trgt. Dieses realisiert sich in folgender Weise: Der Leasinggeber kalkuliert seinen Vollamortisationsanspruch in zwei Schritten. Beide Parteien sind sich darÅber einig, dass der Leasingnehmer durch Zahlung der Leasingraten whrend der unkÅndbaren Grundmietzeit lediglich eine Teilamortisation des Leasinggebers bewirkt. Der nach Ablauf der Grundmietzeit verbleibende Rest-Amortisationsanspruch des Leasinggebers wird als „Restwert“ – kalkulatorisch bedingt und einseitig vom Leasinggeber ermittelt – zwischen den Parteien vereinbart. Zu diesem „Restwert“ ist der Leasinggeber berechtigt, von seinem Andienungsrecht bei Ende des Leasingvertrages Gebrauch zu machen; der Leasingnehmer ist dann verpflichtet, das Leasinggut zu dem jeweils vereinbarten „Restwert“ kuflich zu erwerben. Indessen wird der Leasinggeber dies nur dann tun, wenn er – aufgrund der dann vorherrschenden Marktdaten – nicht in der Lage ist, die Chance der Wertsteigerung zu realisieren, indem er das Leasinggut nach Ablauf der Grundmietzeit an einen Dritten zu einem Preis verußert, der oberhalb des vereinbarten „Restwerts“ liegt.

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aa) Zivilrechtliche Einordnung des Andienungsrechts FrÅher ist in der Literatur die Auffassung vertreten worden4, das in diesen Fllen vereinbarte Andienungsrecht verstoße gegen § 308 Nr. 1 BGB und sei im 1 2 3

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BGH v. 10.2.1999 – VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542 (1543). Hierzu auch: Emmerich in MÅnchKomm/BGB, § 311 BGB Rz. 46; Palandt/GrÅneberg, vor § 311 BGB Rz. 25. Das ist auch im Auge zu behalten, weil und soweit der BGH den Ausgleichsanspruch des Leasinggebers beim Kilometerabrechnungsvertrag als eigenstndigen ErfÅllungsanspruch wertet; BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171. Kurstedt, DB 1981, 2525 (2529).

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unternehmerischen Verkehr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu beanstanden1. Dies ist unter dogmatischen Gesichtspunkten jedenfalls dann nicht von der Hand zu weisen, wenn man das Andienungsrecht als Annahmeerklrung des Leasinggebers wertet, weil dieser ja – schon bei Abschluss des Leasingvertrages – ein entsprechendes (dauerhaftes) Angebot an den Leasingnehmer i.S.v. § 145 BGB abgegeben hat, das Leasinggut zum vereinbarten „Restwert“ kuflich zu erwerben, sofern nur der Leasinggeber von seinem Andienungsrecht (Annahmeerklrung) tatschlich Gebrauch macht. Denn unter BerÅcksichtigung von § 147 BGB ist dann die (dauerhafte) Bindung des Leasingnehmers an sein schon bei Abschluss des Vertrages gegebenes Angebot wesentlich zu lang2. Es benachteiligt ihn unangemessen i.S.v. § 308 Nr. 1 BGB bzw. von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, so dass nach dieser Einschtzung das Andienungsrecht beim Teilamortisationsvertrag als unwirksam einzuordnen wre. 48

Auch wenn man – abweichend von dieser Auffassung – die Vereinbarung eines Andienungsrechts als Abschluss eines aufschiebend bedingten Kaufvertrages sieht3, ndert dies an dem gefundenen Ergebnis nichts. Denn auch in diesen Fllen ist nicht zu sehen, wie die HÅrde des § 308 Nr. 1 BGB in Bezug auf die Åberlange Bindung an das Andienungsrecht des Leasinggebers beseitigt werden kann, was dann auch im unternehmerischen Verkehr nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB durchschlgt4. In seiner Entscheidung vom 29.11.19955 ist der BGH allerdings wie selbstverstndlich von der Wirksamkeit des Andienungsrechts ausgegangen, indem er lediglich die Frage problematisiert hat, ob ein wÇrtliches Angebot ausreicht, um das Andienungsrecht auszuÅben, wenn der Leasinggeber zuvor dem Leasingnehmer den unmittelbaren Besitz entzogen hatte, was mit Recht aus tatschlichen GrÅnden in dem Urteil verneint wurde. Daraus ist abzuleiten, dass bislang keine verlsslichen Entscheidungen vorliegen6, aus denen sich ergibt, dass das dem Leasingnehmer eingerumte Andienungsrecht auch AGB-rechtlich unbedenklich ist. Im brigen hat sich aber die hier aufgeworfene Frage durch die gesetzliche Regel des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB von selbst erledigt. Danach liegt nmlich der Fall einer Finanzierungshilfe vor, wenn der Leasinggeber berechtigt ist, vom Leasingnehmer den kuflichen Erwerb des Leasingguts zu verlangen7.

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Aus der Rechtsprechung BGH v. 19.12.2009 – XII ZR 13/06, NJW 2008, 1148; im brigen auch BGH v. 17.1.2014 – V ZR 5/12, NJW 2014, 857; BGH v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, NJW 2014, 854. Auf die Leitbildfunktion des § 147 Abs. 2 BGB abstellend BGH v. 17.1.2014 – V ZR 5/12, NJW 2014, 857 (858). Vgl. auch Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 110. Die Frage nach der Wirksamkeit offen lassend Beckmann, § 3 Rz. 217 ff. BGH v. 29.11.1995 – VIII ZR 32/95, NJW 1996, 923 – Ferrari. Die in der Literatur – Schmalenbach in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, V. Das Finanzierungsgeschft, Rz. V97 – genannte Entscheidung des BGH v.1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421 ist sicherlich nicht einschlgig, weil es hier um eine außerhalb des Leasingvertrages eingerumte Kaufoption ging. Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5.

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bb) Garantiepflicht des Leasingnehmers Gerade weil § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB keinen zeitlichen Rahmen fÅr die AusÅbung des Erwerbsanspruchs des Leasinggebers formuliert, wird man den bereits weiter oben geußerten Gedanken aufgreifen dÅrfen. Danach besteht nmlich bei einem Teilamortisationsvertrag stets eine Garantiepflicht des Leasingnehmers – gerichtet auf Vollamortisation der Kosten und des Gewinns des Leasinggebers – als eigenstndige Hauptpflicht1. Dieser Ansatz erweist sich auch hier als fruchtbar, um Restzweifel wegen der nach § 308 Nr. 1 BGB zu langen Dauer der Garantiepflicht zurÅckzustellen. Zu berÅcksichtigen ist nmlich zunchst, dass der selbstndige Garantievertrag dadurch charakterisiert ist, dass der Leasingnehmer als Garant die Gefahr eines zukÅnftigen Schadens Åbernimmt und dabei auch fÅr untypische Zuflle haftet2. Genau dies realisiert sich, wenn zwischen den Parteien des Leasingvertrages vereinbart wird, dass der Leasinggeber berechtigt ist, durch AusÅbung seines Andienungsrechts einen Kaufvertrag gem. §§ 433 ff. BGB mit dem Leasingnehmer zustande zu bringen, wobei der jeweils vereinbarte „Restwert“ der zu entrichtende Kaufpreis ist, den der Leasingnehmer bei Ende des Leasingvertrages fÅr den Erwerb des Leasingguts schuldet. Zwar steht in diesen Fllen die HÇhe des Kaufpreises von vorneherein fest; doch ist bei Abschluss des Leasingvertrags noch wegen der Ungewissheit der Marktentwicklung – Wertsteigerung oder Wertminderung des Leasingguts – vÇllig offen, ob der Leasinggeber tatschlich von seinem Andienungsrecht Gebrauch macht. Denn dies macht er nur dann, wenn der fÅr die AusÅbung des Andienungsrechts vereinbarte „Restwert“ hÇher liegt als der tatschliche Verkehrs- oder Zeitwert des Leasingguts. Diese RisikoÅbernahme aber ist im Sinn der Typologie des selbstndigen Garantievertrages die Gefahr, die damit der Leasingnehmer als Garant Åbernimmt3. Der Eintritt dieser „Gefahr“ – der ursprÅnglich nicht gewollte Erwerb des Leasingguts zu einem Åber dem Zeit- und Verkehrswert liegenden Preis – ist nmlich allein von den jeweiligen kÅnftigen Marktdaten (und dem erzielten VerwertungserlÇs) abhngig, die erst bei Ablauf der Grundmietzeit erkennbar werden. Liegt der Preis nmlich oberhalb des vereinbarten „Restwertes“, dann wird der Leasinggeber – unter BerÅcksichtigung wirtschaftlicher Handlungsmaximen – das Leasinggut an einen Dritten verußern, um so einen bererlÇs zu erzielen. Hierzu ist er auch steuerrechtlich verpflichtet, wenn er das ihm zustehende wirtschaftliche Eigentum gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO nicht gefhrden will. Genau dies wÅrde er aber tun, wenn der „Restwert“ so kalkuliert wre, dass der Leasinggeber in jedem Fall von seinem Andienungsrecht Gebrauch macht. Denn er wÅrde dann darauf verzichten, die Chance der Wertsteigerung zu nutzen, die ihrerseits Ausweis des ihm zustehenden wirtschaftlichen Eigentums ist.

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hnlich BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, ZIP 2014, 1077 – Restwertgarantie des Vertragshndlers bei „LeasingrÅcklufern“. BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269 – RÅckkaufgarantie des Hndlers fÅr „LeasingrÅcklufer“; BGH v. 13.6.1996 – IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569; Palandt/Sprau, vor § 765 BGB Rz. 16. BGH v. 10.2.1999 – VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542 (1543).

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Steuerschdlich ist es daher auch1, wenn in diesen Fllen dem Leasingnehmer alternativ ein Optionsrecht zum Erwerb des Leasingguts eingerumt wird, weil unter BerÅcksichtigung wirtschaftlicher Daten dieses Recht quer zum Andienungsrecht des Leasinggebers steht. Dass dies dann auch auf die wirtschaftliche Bedeutung des bÅrgerlich-rechtlichen Herausgabeanspruchs des Leasinggebers nach § 985 BGB durchschlgt, liegt auf der Hand. Denn wenn die wirtschaftlichen Daten fÅr den Leasingnehmer nach Ablauf der Grundmietzeit vorteilhaft sind, wird er die Option ausÅben, whrend der Leasinggeber darauf angewiesen ist, das Andienungsrecht in Stellung zu bringen, wenn die Marktdaten einen Wertverlust im Vergleich zum „Restwert“ ausweisen. cc) Kaufvertrag als Vehikel der Garantiepflicht

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Damit wird gleichzeitig deutlich: Der zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer vereinbarte Kaufvertrag i.S.d. §§ 433 ff. BGB ist in diesen Fllen bei AusÅbung des Andienungsrechts und der darauf aufbauenden Erwerbspflicht des Leasingnehmers lediglich das Vehikel, mit dessen Hilfe ein zwischen den Parteien vereinbarter Garantievertrag abgewickelt wird. AGB-rechtlich hat dies – wie bereits angedeutet – die Konsequenz, dass die jeweilige HÇhe des vereinbarten „Restwertes“ grundstzlich der richterlichen Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 3 BGB entzogen ist2. Denn der in HÇhe des jeweils vereinbarten „Restwertes“ zu zahlende Kaufpreis dient nur hÇchst vordergrÅndig dem Erwerbsinteresse des Leasingnehmers. Ganz im Gegenteil: In der Praxis erweist es sich immer wieder, dass der Leasingnehmer bei diesem Modell praktisch Åberhaupt kein Interesse daran hat, das Leasinggut nach Ablauf der Grundmietzeit zum vereinbarten „Restwert“ zu erwerben, weil er zur Kenntnis nimmt, dass das Leasinggut auf dem Markt einen wesentlich niedrigeren Zeitwert/Verkehrswert aufweist als der jeweils vereinbarte „Restwert“ verkÇrpert. Noch schrfer formuliert: Der Leasingnehmer erwirbt das Leasinggut zu einem Preis, der nicht marktgerecht ist. Genau dazu ist er bei AusÅbung des Andienungsrechts auch verpflichtet. Das wird man grundstzlich auch nicht als eine Åberraschende Klausel nach § 305c Abs. 1 BGb einordnen dÅrfen, weil sie jedenfalls dann, wenn sie klar erkennbar und deutlich formuliert ist3, als Åblich anzusehen ist4. dd) Transparenzgebot

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Doch ist dies grundstzlich nicht zu beanstanden, falls eine transparente Vertragsgestaltung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegt5. Sie prgt vor allem dieses Modell des Teilamortisationserlasses. Daher ist auch die auf den „Restwert“ bezogene Garantiepflicht des Leasingnehmers AGB-rechtlich nicht zu 1 2 3 4 5

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Vgl. aber auch Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 100. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738. BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2166); insbesondere aber BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 18 ff. In der Sache BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738. Hierzu im Einzelnen BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 27 ff.

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beanstanden. Doch bleibt in Ausnahmefllen wegen etwa vorhandener besonderer Umstnde der Vertragsgestaltung und auch des Vertragsabschlusses zu erwgen, ob man nicht wegen des in dem formularmßig vereinbarten Andienungsrecht liegenden berraschungsmoments mit Erfolg auf § 305c Abs. 1 BGB zurÅckgreifen kann. Das gilt vor allem auch dann, wenn zwischen den whrend der Grundmietzeit zu zahlenden Leasingraten und dem bei Ende der Grundmietzeit vereinbarten „Restwert“ eine auffllige Diskrepanz besteht. Dann ist es nmlich hÇchstwahrscheinlich (und keineswegs ungewiss), dass der Leasinggeber sein Andienungsrecht zum ÅberhÇht vereinbarten „Restwert“ ausÅben und auf diese Weise einen erheblichen Liquidittsabfluss beim Leasingnehmer verursachen wird, indem er diesen zwingt, das Leasinggut zum wesentlich ÅberhÇhten „Restwert“ kuflich zu erwerben. Recht verstanden: So muss es nicht sein; so kann es aber sein; so ist wohl auch die Regel1. Denn es ist nicht immer so, dass bei diesem Modell der vereinbarte „Restwert“ dem tatschlichen Zeitwert/Verkehrswert des Leasingguts nach Ablauf der Grundmietzeit entspricht. In all diesen Fllen bleibt zu erwgen, auf § 305c Abs. 1 BGB zurÅckzugreifen und zu prÅfen, ob es sich nicht um eine in der Tat Åberraschende Klausel handelt, mit der auch ein kundiger Leasingnehmer deswegen nicht zu rechnen braucht, weil er wie selbstverstndlich davon ausgeht, dass zwischen dem Verkehrs- und Zeitwert des Leasingguts nach Ablauf der Grundmietzeit und dem von Anfang an vereinbarten „Restwert“ nur eine gewisse, nicht sonderlich ins Gewicht fallende Diskrepanz besteht2. Denn die berechtigte Erwartungshaltung des Leasingnehmers ist wesentlicher Bestandteil und Schutzgut des berraschungsmoments in § 305c Abs. 1 BGB3. Mit Hilfe welcher Klauseln es mÇglich sein mÅsste, die fÅr dieses Modell erforderliche transparente Vertragsgestaltung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sowie gem. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB zu erreichen, wird im Einzelnen in Rz. 67 ff. erÇrtert.

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b) Vertragsmodell mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers aa) Erlasskonforme Vorgaben Auch bei dieser durch den Teilamortisationserlass vorgezeichneten Vertragsgestaltung verpflichtet sich der Leasingnehmer, die Vollamortisation des Leasinggebers zu bewirken4. Soweit nmlich die vom Leasingnehmer whrend der unkÅndbaren Grundmietzeit gezahlten Leasingraten, einschließlich des VerwertungserlÇses des Leasingguts, nicht ausreichen, die Vollamortisation des Leasinggebers zu bewirken, ist der Leasingnehmer verpflichtet, in HÇhe der jeweiligen Differenz eine Abschlusszahlung zu entrichten. Damit wird deutlich, dass der Leasingnehmer das Risiko der Wertminderung trgt. Das hat mit § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB nichts zu tun. Soweit sich nmlich – nach Beendigung 1 2

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GroßzÅgiger BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 23 ff. Zu den Tatbestnden einer Åberraschenden Klausel Ulmer/Schfer in Ulmer/ Brandner/Hensen, § 305c BGB Rz. 11 ff; Lindacher/Hau in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305c BGB Rz. 26 ff. Im Einzelnen Ulmer/Schfer in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305c BGB Rz. 22 ff. Vgl. BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 282/95, NJW 1996, 2860 (2861).

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der Grundmietzeit und der Verwertung des Leasingguts – herausstellt, dass ein die Vollamortisationsgrenze Åbersteigender MehrerlÇs erwirtschaftet wurde, wird dieser zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer in der Weise geteilt, dass mindestens 25 % dieses MehrerlÇses auf den Leasinggeber entfallen. Nur unter dieser Voraussetzung bleibt der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts; seine 25 %ige Beteiligung am MehrerlÇs wird noch als wirtschaftlich ins Gewicht fallende Beteiligung qualifiziert, so dass unter dieser Perspektive § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO eingreift.

bb) Verwertungspflicht des Leasinggebers – Garantiepflicht des Leasingnehmers 55

Auch bei diesem Modell gilt, dass die Entgeltpflicht des Leasingnehmers sich nicht in der Zahlung der Leasingraten whrend der Grundmietzeit erschÇpft. Vielmehr ist der Leasingnehmer – abhngig von der jeweiligen Verwertung des Leasingguts und dem dabei erzielten ErlÇs, der in voller HÇhe anzurechnen ist1 – zu einer Abschlusszahlung verpflichtet, soweit die Grenze des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers nicht erreicht ist2. Darin verwirklicht sich also das Risiko der Wertminderung, welches der Leasingnehmer zu tragen verpflichtet ist. Genau dies entspricht – hnlich wie beim Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht – dem Grundgedanken der Garantiepflicht des Leasingnehmers3. Doch handelt es sich hier nicht um einen verkappten Kaufvertrag, weil die Garantiepflicht hier in ihrer reinen Form verwirklicht ist, indem der Leasingnehmer den Leasinggeber durch eine Geldzahlung schadlos stellt, soweit dieser seinen Vollamortisationsanspruch – Leasingraten zzgl. VerwertungserlÇs – nicht realisiert.

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Denn die Verwertung des Leasingguts kann, muss aber nicht dazu fÅhren, dass der Leasinggeber einen MehrerlÇs erhlt, der dann im Verhltnis von 75 % zu 25 % – Letzteres zugunsten des Leasinggebers – aufgeteilt wird. Es kann aber auch so sein, dass der VerwertungserlÇs zusammen mit den whrend der Grundmietzeit gezahlten Raten nicht ausreicht, die Vollamortisationsgrenze des Leasinggebers zu erreichen. Typologisch betrachtet ist die vom Leasingnehmer zu entrichtende Abschlusszahlung genauso zu bewerten wie das Andienungsrecht des Leasinggebers. Ob sie nmlich tatschlich anfllt und in welcher HÇhe dies der Fall ist, hngt entscheidend davon ab, wie der Wertverlust/ Wertverzehr des Leasingguts whrend der Grundmietzeit ausfllt. Daher wird man auch dieses Modell des Teilamortisationserlasses als einen gemischt-typischen Vertrag ansehen. Es gelten die gleichen Erwgungen, die zuvor dargestellt worden sind (Rz. 9 ff.).

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Mit Recht BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, NJW 2002, 1723. FÅr Flle des Kfz-Leasing vgl. neuestens BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738; BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420. Vgl. BGH v. 10.2.1999 – VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542 (1543).

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c) Vertragsmodell des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages mit Abschlusszahlung des Leasingnehmers aa) Steuerrechtliche Vorgaben Auch bei einem erlasskonformen kÅndbaren Teilamortisationsvertrag mit Abschlusszahlung des Leasingnehmers schuldet dieser dem Leasinggeber gegenÅber die volle Amortisation. Dieser Anspruch realisiert sich – rechnerisch bewertet – in drei Etappen: Zu den vom Leasingnehmer bis zur Beendigung des Leasingvertrages gezahlten Leasingraten ist der vom Leasinggeber – nach Beendigung der Grundmietzeit – erzielte VerußerungserlÇs hinzuzurechnen. Doch ist er – bedingt durch den Erlass – nur i.H.v. 90 % auf die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers anzurechnen. Verbleibt eine Differenz, ist der Leasingnehmer verpflichtet, eine Abschlusszahlung zu entrichten. Ist hingegen – so der Erlass – der VerußerungserlÇs „hÇher als die Differenz zwischen Gesamtkosten des Leasinggebers und denen bis zur Verußerung entrichteten Leasingraten, so erhlt der Leasinggeber den Differenzbetrag in vollem Umfang“ (Anh. Rz. 1). Auch bei diesem Modell ist der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts, weil ihm die Chance der Wertsteigerung des Leasingguts – verkÇrpert im nur i.H.v. 90 % anrechnungspflichtigen VerußerungserlÇs – in vollem Umfang verbleibt. DemgegenÅber trgt der Leasingnehmer das Risiko der Wertminderung. In der Regel ist er nmlich verpflichtet, eine Abschlusszahlung zu entrichten.

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bb) Amortisationsrecht des Leasinggebers als Garantiepflicht des Leasingnehmers Es ist hier nicht der Ort, der Frage im Einzelnen nachzugehen, ob die BGH-Entscheidungen der vergangenen Jahre1 die dogmatische Struktur der auf Vollamortisation gerichteten Garantiepflicht des Leasingnehmers zutreffend widerspiegeln2. Zu erwhnen ist allerdings, dass der BGH in einer wichtigen Entscheidung3 den Gesichtspunkt der Garantiepflicht des Leasingnehmers zumindest indirekt aufgreift, indem er – durchaus zutreffend – bemerkt, dass die „Ausgleichspflicht des Leasingnehmers“ dann eingreift, wenn und soweit diese „ausdrÅcklich vereinbart“ ist4. Zu unterstreichen ist aber vor allem, dass der BGH in einer ganz neuen Entscheidung den Gedanken der „Restwertgarantie“ deutlich in den Mittelpunkt gerÅckt hat5, ohne freilich daraus die Folgerung zu ziehen, dass es sich insoweit um eine eigenstndige Garantiepflicht des Leasingnehmers handelt. Bei erlasskonformer Vertragsgestaltung ist jedoch 1

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BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 142/84, WM 1985, 860 (863); BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, NJW 1990, 247 (248); BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021); BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 282/95, NJW 1996, 2860 (2861). BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171. BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 282/95, NJW 1996, 2860 (2861). BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Restwertausgleich ist danach „eine im Vertragstyp angelegte Hauptleistungspflicht des Leasingnehmers“; BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 282/95, NJW 1996, 2860 (2861). BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (Tz. 20).

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der Leasingnehmer verpflichtet, die Vollamortisation des Leasinggebers zu gewhrleisten und neben den Leasingraten eine Abschlusszahlung zu entrichten, weil immer nur 90 % des VerwertungserlÇses auf diesen Anspruch des Leasinggebers angerechnet werden. Typologisch gilt freilich auch bei diesem Modell das gleiche Schema wie bei den Åbrigen Modellen des Teilamortisationserlasses: Bis zur KÅndigung des Leasingvertrages durch den Leasingnehmer liegt ein Dauerschuldverhltnis vor, auf welches in erster Linie die mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB Anwendung finden. Soweit dann – nach optimaler Verwertung des Leasingguts und einer auf 90 % des VerwertungserlÇses reduzierten Anrechnung – die Vollamortisationsgrenze des Leasinggebers nicht erreicht wird, ist der Leasinggeber verpflichtet, in HÇhe der Differenz eine Abschlusszahlung zu leisten. Ob und in welcher HÇhe diese eingreift, ist abhngig von den dann – nach Ablauf der Grundmietzeit – vorherrschenden Marktdaten. So gesehen trgt der Leasingnehmer auch bei diesem Modell das Risiko der Wertminderung des Leasingguts; er ist daher zur garantiemßigen Absicherung des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers verpflichtet. Es handelt sich mithin auch bei diesem Typ eines kÅndbaren Teilamortisationsvertrages um einen typenkombinierten Vertrag, auf den in erster Linie die Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB und sodann im Zusammenhang mit der ordentlichen KÅndigung des Leasingnehmers seine aus § 311 Abs. 1 BGB abgeleitete Garantiepflicht fÅr den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers eingreifen.

5. Rechtsfolgen im Fall der Unwirksamkeit a) Bei Berufung auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB 59

Die unterschiedliche dogmatische Einordnung des Leasing hat naturgemß auch Folgen, wenn und soweit eine AGB-Klausel in einem Leasingvertrag an den §§ 307 ff. BGB scheitert. KnÅpft man nmlich – das wurde eingangs schon kurz angeschnitten – an die Rechtsnatur des Leasingvertrages als Vertrag sui generis an1, dann kann es keinen Ausweg geben: Es gilt dann die Kontrollnorm des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Es gilt dann aber auch im Rahmen von § 306 Abs. 2 BGB sogleich der Grundsatz der ergnzenden Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB, weil ja dispositives Recht zur LÅckenfÅllung nicht zur VerfÅgung steht. Das hat vor allem bei Unwirksamkeit der leasingtypischen Abtretungskonstruktion praktische Folgen. Habersack ist der Ansicht, wenn die kaufrechtliche Abtretungskonstruktion AGB-rechtlich scheitere, dann komme nicht die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers nach den §§ 535 ff. BGB zum Zuge, sondern die unmittelbare Haftung des Leasinggebers nach den §§ 434 ff. BGB2. Stoffels schlgt demgegenÅber als ErsatzlÇsung im Rahmen der Inhaltskontrolle vor, dass bei einer wertenden Betrachtung die Klausel auf die jeweils anwendbare gesetzliche Einzelnorm ausgerichtet werden solle3. Das kodifizierte Vertragsrecht sei also auf entsprechend zur Anwendung zu berufende 1 2 3

Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 26; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 76 ff. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 106. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 78.

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„TeillÇsungen“ durchzumustern1. Doch ist fÅr ihn – trotz seines abweichenden dogmatischen Ansatzes – die „Leitlinie“ der Kommentierung gleichwohl die Rechtsprechung des BGH2, so dass etwa bei Unwirksamkeit der leasingtypischen Abtretungskonstruktion auch nach der Ansicht von Stoffels kein Grund besteht, nicht die mietrechtliche Eigenhaftung des Leasinggebers nach den §§ 535 ff. BGB als Ersatzregel einzufordern3. J. Koch hingegen vertritt die Meinung, dass es bei Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion zutreffend sei, nicht auf die mietrechtliche Haftung des Leasinggebers nach den §§ 535 ff. BGB zurÅckzugreifen, sondern stattdessen die kaufrechtliche Gewhrleistungspflicht des Leasinggebers nach § 437 BGB einzufordern4. Die dogmatisch begrÅndete Differenz wird nicht dadurch beseitigt, dass der BGH die Auffassung vertritt, bei Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion gewhrten die kauf- und mietrechtlichen MngelansprÅche weithin dem Leasingnehmer vergleichbare Rechte5. Sie wird dann sehr deutlich, wenn man sich der Frage zuwendet, wie denn die ErsatzlÇsung bei Unwirksamkeit einer Leasingklausel aussieht, wenn man auf die Kontrollnorm des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zurÅckgreift.

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b) Bei Berufung auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Vertritt man jedoch – wie hier – die Ansicht, dass der Leasingvertrag entsprechend den Ergebnissen der Rechtsprechung primr mietrechtlich zu orientieren ist, dann ist bei Unwirksamkeit einer Leasingklausel Åber § 306 Abs. 2 BGB wie selbstverstndlich die mietrechtliche Eigenhaftung des Leasinggebers nach den §§ 535 ff. BGB zugunsten des Leasingnehmers eingefordert. Soweit allerdings die Garantiepflicht des Leasingnehmers wegen fehlender Transparenz an § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB scheitert, ist es zweifelhaft, ob dann eine hypothetische Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB zu bemÅhen ist, welche zu dem gleichen Resultat gelangt.

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c) Eingreifen von § 306 Abs. 2 BGB Unter BerÅcksichtigung der inzwischen sehr restriktiven Judikatur des BGH6, die noch im Einzelnen erÇrtert wird, erscheint das Ergebnis sachgerechter, dass dann der Leasinggeber als AGB-Verwender das Risiko einer unwirksamen Amortisationsklausel trgt.

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6. Erfordernis einer transparenten Vertragsgestaltung – Vorschlag Da es in der Praxis gelegentlich noch Schwierigkeiten gibt, wie die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers in hinreichend transparenter Weise aus1 2 3 4 5 6

Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 78. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 77. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 222. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 123. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (1068). BGH v. 14.3.2012 – VIII ZR 113/11, NJW 2012, 1865 (1866).

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gestaltet sein soll, sind nachfolgend einige Gedanken aufgezeigt, die hilfreich sein kÇnnten.

a) GegenÅber dem Leasingnehmer als Verbraucher 64

FÅr die Praxis ist es von großer Wichtigkeit sicherzustellen, dass dem Erfordernis einer transparenten Vertragsgestaltung bei allen Teilamortisationsvertrgen Rechnung getragen wird. Dies gilt unabhngig davon, ob es sich um einen „Restwert“ handelt, auf den sich das Andienungsrecht des Leasinggebers bezieht, oder um eine Abschlusszahlung, weil der VerwertungserlÇs nicht ausreicht, die volle Amortisation des Leasinggebers sicherzustellen. I.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist es daher erforderlich1, dass die jeweilige, vom Leasingnehmer zu Åbernehmende und vertraglich zu begrÅndende Garantie der Vollamortisation dem Leasingvertrag das Geprge gibt. Dies ist vor allem dann zu bejahen, wenn die Garantiepflicht auf der Vorderseite des Leasingvertrages2 eindeutig und unmissverstndlich wiedergegeben ist. Dies bedeutet freilich nicht – und dies: anknÅpfend an die BGH-Judikatur3 –, dass der Leasinggeber verpflichtet sei, seine Kalkulation offen zu legen, wohl aber ist zu fordern, dass er alle diejenigen Faktoren klar und eindeutig bezeichnet, welche den Leasingnehmer in den Stand versetzen, seine garantiemßige Entgeltpflicht genau zu berechnen4. Doch kann es auch durchaus als ausreichend angesehen werden, wenn die Klausel betreffend die „Restwertgarantie“ in den AGB an prominenter Stelle hervorgehoben wird. VorzugswÅrdig ist es aber, die Vorderseite als Platz fÅr diese Klausel zu whlen. Aus nahe liegenden GrÅnden gilt dieser Hinweis in erster Linie gegenÅber einem Verbraucher. Aber auch gegenÅber einem Unternehmer sind die nach den §§ 145 ff. BGB bestehenden Voraussetzungen fÅr eine wirksame Einbeziehung der Klausel betreffend die „Restwertgarantie“ zu beachten. Ein rechtsgeschftlicher Konsens muss also tatschlich vorliegen.

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Dieser Ansatz wird auch – bezogen auf die Rechtsstellung des Verbrauchers – durch die zu beachtende Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 der Richtlinie 93/13/EG5 untermauert. Denn danach findet sich der Verbraucher immer in der schwcheren Position gegenÅber dem Unternehmer, weil er vor allem Åber einem geringeren Informationsstand verfÅgt und daher auch nicht in der Lage ist, auf die vorformulierten Bedingungen des Gewerbetreibenden Einfluss zu nehmen6. Daraus folgt gem. Art. 6 der Richtlinie, dass die formale Ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Parteien von dritter Seite – und damit von Amts wegen – wiederhergestellt und ins Gleichgewicht gebracht werden muss7, falls die jeweilige Klausel unter den Anwendungsbereich der Miss1

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Grundlegend auch BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 27 ff. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 – Verwendung des Wertes „garantiert“ – Tz. 1. BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457 (1458). Vgl. BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2166). ABl. EG Nr. L 95 v. 21.4.1993, 29 ff. EuGH v. 14.6.2012 – Rs. C-618/10, NJW 2012, 2257 – Rz. 39 – Banco Espanol. EuGH v. 15.3.2012 – Rs. C-453/10, NJW 2012, 1781 – Rz. 28 – Perenicova.

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brauchskontrolle nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie fllt. Doch das dÅrfte sich nach der Rechtsprechung des BGH insoweit erledigt haben, als die „Restwertgarantie“ danach grundstzlich dem Bereich der kontrollfreien Preisvereinbarung nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie unterworfen ist1. Bezogen auf das in Art. 5 der Richtlinie enthaltene Transparenzgebot bedeutet dies, dass es – wie stets – darauf ankommt, dass das nationale Gericht auf Basis der vom EuGH vorgenommenen Primrauslegung einer Klausel feststellen muss, ob diese ausgewogen und hinreichend transparent ist2. Gerade im Blick auf eine Kostenbelastung des Leasingnehmers als Verbraucher ist die Rechtsprechung des EuGH durchaus als streng einzuordnen3, zumal sich die Klauselrichtlinie in Anspruchskonkurrenz zum europischen Lauterkeitsrecht der Richtlinie 2005/29/EG4 bewegt5. Diese europarechtliche Linie, die bei der Interpretation von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten ist, sollte immer im Auge behalten werden, weil die Belastung des Verbrauchers aufgrund des Vollamortisationsanspruchs bei Teilamortisationsvertrgen – trotz Beendigung des Vertrages – erheblich sein kann. Ob man allerdings – mangels des in der Klauselrichtlinie nicht vorhandenen berraschungsverbots (§ 305c Abs. 1 BGB) – auf die Inhaltskontrolle nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie zurÅckgreift6, kann offen bleiben. Entscheidend ist nmlich insoweit der Gedanke, dass die Klauselrichtlinie gemß ihrem Art. 8 lediglich das Gebot einer Mindestharmonisierung zum Gegenstand hat. Wenn man also mit dem BGH7 ein Eingreifen von § 305c Abs. 1 BGB wegen der „Restwertgarantie“ grundstzlich ablehnt, weil es sich eben nur um einen „Verrechnungsposten“ handelt8, dann hilft auch ein RÅckgriff auf die Vorschriften der Klauselrichtlinie nicht weiter, um die Rechte des Verbrauchers gegenÅber unrealistischen „Restwertgarantien“ des Leasingguts angemessen zu schÅtzen.

b) GegenÅber Kaufleuten/Unternehmern als Leasingnehmer GegenÅber Kaufleuten, auch gegenÅber Unternehmern, gelten nicht dieselben strengen Grundstze. Denn es ist inzwischen wohl klar und auch zu erwarten, dass die finanztechnischen Besonderheiten von Teilamortisationsvertrgen allgemein im kaufmnnischen/unternehmerischen Verkehr bekannt sind. Doch bedeutet dies nicht, dass nicht auch in diesen Fllen die Frage nach einer hinreichend transparenten Vertragsgestaltung strikt unter die Lupe zu nehmen ist. Denn im Grundsatz gelten auch gegenÅber einem Unternehmer die Verbote der IrrefÅhrung und der Verheimlichung, wie sie sich aus dem Transparenz1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (dritter Ls.). EuGH v. 21.3.2013 – Rs. C-92/11, NJW 2013, 2253 – Rz. 55 – RWE; EuGH v. 26.4.2012 – Rs. C-472/10, EuZW 2012, 786 – Rz. 30 – Nemzeti. EuGH v. 15.3.1012 – Rs. C-453/10, NJW 2012, 1781 – Rz. 43 ff. – Perenicova. ABl. EU Nr. L 149 v. 11.6.2005, 22 ff. EuGH v. 15.3.2012 – Rs. C-453/10, NJW 2012, 1781 – Perenicova; im Einzelnen auch Graf von Westphalen, NJW 2013, 961 (964). BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 18 ff. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) (Tz. 18 ff.). BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 – Ls. 2.

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gebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entwickelt haben1. Daher ist auch hier Wert darauf zu legen, dass die vom Leasingnehmer zu entrichtende Gesamtbelastung deutlich erkennbar wird. c) Klauselvorschlag 67

Daher kÇnnte eine solche Klausel folgenden Wortlaut aufweisen: „Der Leasingnehmer garantiert durch Abschluss des Leasingvertrages die volle Amortisation aller Herstellungs-, Anschaffungs-, Neben- und Finanzierungskosten sowie eines Gewinns des Leasinggebers. Die Garantiepflicht besteht neben der Pflicht, whrend der Laufzeit dieses Vertrages die vereinbarten Raten zu zahlen. Sie erfasst insbesondere das Risiko einer etwaigen Wertminderung des Leasingguts, welches sich whrend der Laufzeit des Leasingvertrages – und damit: nach Ende der Grundmietzeit – realisiert.“

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Sodann ist eine modellspezifische Differenzierung vorzunehmen. Bei einem Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers wre weiter zu formulieren: „Auf jeden Fall ist der Leasingnehmer verpflichtet, den vereinbarten „Restwert“ zu zahlen, wenn der Leasinggeber sein Andienungsrecht nach Ablauf der Grundmietzeit gegenÅber dem Leasingnehmer ausÅbt, und zwar auch dann, wenn der Verkehrswert/ Zeitwert des Leasingguts zu diesem Zeitpunkt wesentlich unterhalb des vertraglich vereinbarten „Restwerts“ liegt.“

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Bei einem Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung ist folgendermaßen zu formulieren: „Nach Ablauf der Grundmietzeit verußert der Leasinggeber das Leasinggut. FÅhren die whrend der Grundmietzeit gezahlten Leasingraten einschließlich des VerußerungserlÇses des Leasingguts nicht dazu, dass die Vollamortisation des Leasinggebers (vgl. Satz 1) erreicht wird, dann ist der Leasingnehmer in HÇhe der Differenz verpflichtet, eine Abschlusszahlung zu leisten. Denn eine MehrerlÇsbeteiligung i.H.v. 75 % kommt nur dann in Betracht, wenn in der Tat – abhngig von den jeweiligen Marktdaten – ein MehrerlÇs durch Verußerung des Leasinggutes erzielt worden ist, der in jedem Fall zu 25 % dem Leasinggeber gebÅhrt.“

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Beim Modell eines kÅndbaren Vertrages ist folgendermaßen zu formulieren: „Sofern der Leasingnehmer von seinem ordentlichen KÅndigungsrecht Gebrauch macht, ist der Leasinggeber verpflichtet, das Leasinggut zu verußern; lediglich 90 % des VerußerungserlÇses werden auf die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers (vgl. Satz 1) angerechnet. Soweit danach eine Differenz verbleibt, ist der Leasingnehmer verpflichtet, in entsprechender HÇhe eine Abschlusszahlung zu leisten.“

d) Rechtsfolgen bei fehlender Transparenz aa) RÅckgriff auf § 306 Abs. 2 BGB 71

Wird das Erfordernis einer transparenten Vertragsgestaltung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht oder nicht hinreichend berÅcksichtigt2, dann ergeben sich die Rechtsfolgen unmittelbar aus § 306 Abs. 2 BGB. Im Gegensatz zu der frÅher 1 2

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Hierzu AGB-Klauselwerke/ThÅsing, Transparenzgebot Rz. 16 f; Pfeiffer in Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, § 307 BGB Rz. 252. Hierzu grundlegend BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 27 ff.

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IV. Kongruenz steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Bewertung

noch vertretenen Auffassung1 ist freilich in diesen Fllen – wie stets – das allgemeine Instrumentarium des § 306 Abs. 2 BGB zu bemÅhen. Dies bedeutet in erster Linie, dass ein RÅckgriff auf das dispositive Recht in Betracht kommt2. Doch wird dieses regelmßig deswegen nicht zum Erfolg fÅhren, weil – bezogen auf die Garantiepflicht des Leasingnehmers – hier nur ein RÅckgriff auf die Grundstze der ergnzenden Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB angezeigt ist. Insoweit sind folgende Gesichtspunkte ins Auge zu fassen: Nach der neuen Rechtsprechung des BGH kommt eine ergnzende Auslegung nur dann in Betracht, wenn dispositives Gesetzesrecht nicht zur VerfÅgung steht und die durch die Unwirksamkeit der Klausel entstandene VertragslÅcke zu einem Ergebnis fÅhrt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise entspricht, sondern das VertragsgefÅge „vÇllig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt“3. Daher beruht die Anwendung der §§ 133, 157 BGB bei einer ergnzenden Vertragsauslegung nicht mehr auf der frÅher vom BGH vertretenen Formel. Nach dieser trat nmlich bei Unwirksamkeit einer Klausel eine Ersatzregelung an ihre Stelle, „die die Parteien bei sachgerechter Abwgung der beiderseitigen Interessen gewhlt htten“, sofern ihnen die Unwirksamkeit der betreffenden Klausel bewusst gewesen wre4. Folgt man also den Ergebnissen der neuen Rechtsprechung zur ergnzenden Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB, dann ist es durchaus zweifelhaft, ob der ersatzlose Fortfall der Garantiepflicht den Leasingnehmer in der Tat so sehr unangemessen bevorteilen wÅrde, dass darin nicht mehr eine interessengerechte LÇsung zu sehen wre5. Zwar kalkuliert der Leasinggeber seine Raten bei einem Teilamortisationsvertrag immer nur so, dass sie eben nur einen Teil seiner Kosten und seines Gewinns reprsentieren. FÅr den anderen „Teil“ ist er auf die vertraglich zu fixierende Restamortisation – und damit die ErfÅllung der Garantiepflicht durch den Leasingnehmer – angewiesen. Doch ist es sehr zweifelhaft, ob es bei Fortfall der Garantiepflicht tatschlich so wre, dass das VertragsgefÅge „vÇllig einseitig zugunsten des Kunden“6, d.h. des Leasingnehmers, gestÇrt wird, so dass es fÅr den Leasinggeber nicht mehr zumutbar wre, an dem Teilamortisationsvertrag festgehalten zu werden, ohne auf den Amortisationsanspruch als Folge der fehlenden Transparenz der Vertragsgestaltung zurÅckgreifen zu kÇnnen.

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Dieses Ergebnis dÅrfte i.d.R. bei einem Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers selten eintreten. Denn bei diesem Modell steht das Andienungsrecht des Leasinggebers gleichgewichtig neben dem eigenen Verwertungsrecht des Leasinggebers im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages. Haben die Parteien einen Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbetei-

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5. Aufl. Rz. 166. Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 306 BGB Rz. 6. BGH v. 13.1.2010 – VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 (1204); BGH v. 15.7.2009 – VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662 (2666). BGH v. 13.11.1997 – IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153 = NJW 1998, 450 (451). Vgl. BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 ff.) – Optionsvertrag fÅr einen Pchter. BGH v. 13.1.2010 – VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 (1204); BGH v. 15.7.2009 – VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662 (2666).

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ligung des Leasingnehmers abgeschlossen, dann dÅrfte die Unwirksamkeit der Amortisationspflicht des Leasingnehmers nur in ußerst seltenen Fllen fÅr ihn die Grenze der Zumutbarkeit Åberschreiten. Schließlich lebt dieses Modell von der Erwartungshaltung des Leasingnehmers, bei der Verwertung des Leasingguts am Ende der fest vereinbarten Grundmietzeit einen „Schnitt“ zu machen. Daran muss sich der Leasinggeber festhalten lassen, wenn die Amortisationspflicht die Erfordernisse einer transparenten Vertragsgestaltung verletzt. Anders dÅrfte die Rechtslage jedoch dann zu beurteilen sein, wenn die Parteien einen kÅndbaren Teilamortisationsvertrag abgeschlossen haben. Denn hier kann zum einen die ordentliche KÅndigung des Leasingnehmers bereits nach Ablauf einer Mietdauer ausgesprochen werden, die 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts entspricht. Da aber die KÅndigung auch noch nach 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer ausgesprochen werden kann, erschwert es dieser Umstand dem Leasinggeber, seinen Amortisationsanspruch im Voraus zu kalkulieren. bb) Bestehen eines leasingtypischen Ausgleichsanspruchs? 74

Der von der Rechtsprechung des BGH bemÅhte – gegenlufige – Ansatz bedingt, dass ohne RÅckgriff auf die §§ 133, 157 BGB eine – leasingtypische – Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers eingreift1. So gesehen realisiert sich dann der vom BGH aufgestellte Grundsatz2, dass es zum Wesen jeder Finanzierung gehÇrt, dass das vom Leasinggeber eingesetzte Kapital auch wieder an diesen zurÅckfließt3. Dabei ist auch im Auge zu behalten, dass der BGH in einer langen Kette von Judikaten davon ausgegangen ist, dass ein leasingtypischer Ausgleichsanspruch auch dann besteht, wenn der Leasingnehmer den Leasingvertrag – Modell des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages vorausgesetzt – aufgrund einer Klauselgestaltung kontrahiert, die als intransparent einzuordnen ist4. Infolgedessen verzichtet der BGH auf eine exakte Interpretation der durch den Fortfall der Garantiepflicht entstandenen VertragslÅcke nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB, weil er sogleich auf das Bestehen eines leasingtypischen Ausgleichsanspruchs – sozusagen: vertragsimmanent – zurÅckgreift. Demzufolge sieht auch der BGH bewusst von einer Sanktion ab, die er in anderen Fllen der ergnzenden Vertragsauslegung jedenfalls von dem Zeitpunkt an rigoros verhngt, in welchem eine gegenlufige, die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel begrÅndende BGH-Entscheidung verkÅndet worden ist5. Das alles ist dogma1 2 3 4

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BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171. Hierzu auch BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421; BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 142/84, WM 1985, 860 (862); BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673; BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 39; BGH v. 26.11.1986 – VIII ZR 354/85, WM 1987, 288 (290); BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, NJW 1990, 247 (249); BGH v. 8.11.1989 – VIII ZR 1/89, BB 1990, 234 (235); BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244 (1246); BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, WM 1996, 311; BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, WM 1995, 935. BGH v. 4.7.2002 – VII ZR 502/99, NJW 2002, 3098 (3099) – BÅrgschaft auf erstes Anfordern.

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V. Finanzierungsleasing – Hersteller- und Hndlerleasing

tisch ungereimt, aber fÅr die Praxis jedenfalls dann hinzunehmen, wenn der Leasingnehmer ein Unternehmer ist.

cc) Ausnahme – Leasingnehmer als Verbraucher Doch dabei wird man jedenfalls dann nicht stehen bleiben dÅrfen, wenn die Intransparenz der Vertragsgestaltung – bezogen auf die jeweilige „Restwertgarantie“1 – gegenÅber einem Verbraucher verwendet wird. Denn fÅr diesen sollte der Schutz des § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB unbedingt in deutlich schrferer Form als gegenÅber einem Unternehmer gelten. Doch ist der BGH in seiner jÅngsten Entscheidung kaum sehr engherzig2. Es reicht insoweit aus, ist aber auch erforderlich, dass der Leasingnehmer deutlich darauf hingewiesen wird, dass er – nach Verwertung des Leasingguts – noch einen Differenzbetrag schuldet, den zu entrichten er garantiemßig zugesagt hatte3. ErfÅllt allerdings die jeweilige „Restwertgarantie“ nicht das hier nher umschriebene Transparenzgebot, wonach die wirtschaftlichen Belastungen und Nachteile so darzustellen sind, wie dies in Bezug auf die erforderliche Klarheit „den Umstnden nach gefordert“ werden kann4, dann greift dieSanktion des § 306 Abs. 2 BGB ein, ohne dass – wie gezeigt – grundstzlich ein RÅckgriff auf die ergnzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB in Betracht kommt. Entscheidend ist nmlich der Befund, dass die auf eine Transparenz der AGB-Klauseln abzielende Rechtsprechung des BGH schon seit sehr langer Zeit bekannt ist5. Das sieht auch die Instanzjudikatur mit Recht so6. Die Leasingbranche – wie jeder andere Verwender von AGB – hatte Zeit genug, sich zum Schutz des Verbrauchers darauf einzurichten, in welcher Weise eine transparente Gestaltung des „Restwertes“ beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag sowie beim Vertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers ausgestaltet sein sollte. Denn der Verbraucherschutz muss hÇher bewertet werden als das Vertrauen des Leasinggebers auf ein Weiterbestehen der bisherigen BGH-Judikatur, die § 306 Abs. 2 BGB weithin ignoriert.

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V. Finanzierungsleasing – Hersteller- und Hndlerleasing 1. Typologische Einordnung Von dem „reinen“ Finanzierungsleasing unterscheidet sich das Hersteller- und Hndlerleasing vor allem dadurch, dass zwischen Leasinggeber und Hersteller/

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BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 – Tz. 1 – sowie erster Ls. BGH v. 23.2.20011 – XII ZR 101/09, NJW-RR 2011, 1144 (1145). BGH v. 4.7.2002 – VII ZR 502/99, NJW 2002, 3098 (3099) – BÅrgschaft auf erstes Anfordern. LG Neuruppin v. 18.2.2000 – 4 S 299/99, DAR 2000, 314; LG MÇnchengladbach v. 28.1.1994 – 2 S 270/93, NJW-RR 1994, 1479.

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Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen

Lieferant entweder eine Verflechtung oder sogar Identitt besteht1. Anders gewendet: FÅr das Finanzierungsleasing ist entscheidend, ob der Leasinggeber – im Verhltnis zum Hersteller/Hndler des Leasingguts – ein unabhngiger Dritter ist, der die Investitionsentscheidung des Leasingnehmers finanziert. Daran fehlt es folglich beim Hersteller- und Hndlerleasing. Dieses wird daher als Instrument der AbsatzfÇrderung eingesetzt2. 77

FÅr den weiteren Gang der berlegung ist also danach zu differenzieren, ob es sich um ein direktes Hersteller- oder Hndlerleasing handelt, weil der Hersteller/Hndler zur FÇrderung des Absatzes seiner Produkte nicht einen Dritten als Leasinggesellschaft zwischenschaltet, oder ob ein sog. indirektes Herstellerund Hndlerleasing gegeben ist, so dass ein Dritter – wenngleich nicht auch eine Tochtergesellschaft des Herstellers/Hndlers – als Leasinggeber auftritt3. Die Terminologie ist im brigen nicht einheitlich4. 2. Direktes Herstellerleasing

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Beim direkten Herstellerleasing fehlt das leasingtypische Dreiecksverhltnis5. Dies fÅhrt zwangslufig dazu, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion (I Rz. 1 ff.) ins Leere geht; der Leasinggeber/AGB-Verwender ist nicht berechtigt, die mietrechtliche Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB formularmßig abzubedingen, um den Leasingnehmer stattdessen auf die AnsprÅche zu verweisen, die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts im Rahmen der Gewhrleistung und sonstiger Pflichtverletzungen („Abtretungskonstruktion“) zustehen, weil es einen solchen – unabhngigen – Lieferanten als Dritten nicht gibt. Dies fÅhrt zu der in der Literatur umstrittenen Frage, ob dieses Vertragsgebilde ein reiner Mietvertrag gem. §§ 535 ff. BGB6 ist oder ob es dem Leasinggeber gleichwohl gestattet ist, einen Anspruch auf volle Amortisation in den Fllen durchzusetzen, in denen etwa die Vertragsmodelle angeboten werden, die dem Teilamortisationserlass zuzurechnen sind7. In der Literatur wird hierzu Åberwiegend die Auffassung vertreten, dass in diesen Fllen – mangels leasingtypischen Dreiecksverhltnisses – ein Mietvertrag anzunehmen sei8. 1

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Martinek in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rz. 10; im Einzelnen auch Berger, Typus und Rechtsnatur des Herstellerleasings, 1988, S. 26 ff. Vgl. auch Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 15f. Hierzu Ulmer/H. Schmidt, DB 1983, 2558 ff. (2615 ff.). Vgl. Berger, Typus und Rechtsnatur des Herstellerleasings, 1988, S. 26 ff., 33 ff.; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 42; Ebenroth, JuS 1978, 588 (589); Emmerich, JuS 1990, 3. Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 42. Beckmann, DStR 2006, 1329 (1330); Beckmann, § 1 Rz. 7; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 8. In der Sache auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1922. Berger, Typus und Rechtsnatur des Herstellerleasings, 1988, S. 33 ff.; Ebenroth, JuS 1978, 588 (599); Emmerich, JuS 1990, 3; kritisch auch Martinek in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rz. 12; a.M. Staudinger/ Stoffels, Leasing Rz. 27 f.

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V. Finanzierungsleasing – Hersteller- und Hndlerleasing

WÅrde man dieser Auffassung folgen1, dann wre die garantiemßige Absicherung der Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar, weil diese dem mietvertraglichen Typus – mangels eines Dreiecksverhltnisses – widerstreitet2. Doch ist diesem Ansatz entgegenzuhalten, dass die steuerrechtlichen Prmissen des Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 2) fÅr die zivilrechtliche Einordnung des Leasing, damit auch des direkten Herstellerleasings, maßgebend sind. Das gilt auch fÅr den Anspruch aus einer „Restwertgarantie“ oder – ganz allgemein – im Blick auf den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers. Es ist nmlich nicht zu erkennen, dass die Vorgaben des Teilamortisationserlasses danach differenzieren, ob der Leasinggeber ein unabhngiger, d.h. selbstndiger Dritter im Verhltnis zwischen Lieferant und Leasingnehmer ist, oder ob – und darum geht es hier – eine Zwei-Personen-Beziehung besteht, die abschließend das Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer prgt. bernimmt man diese – steuerrechtliche – Prmisse als fÅr die zivilrechtliche Wertung des Vertragstyps Hndler- oder Herstellerleasing maßgebend, spricht nichts dagegen, dass es dem Leasinggeber auch beim direkten Herstellerleasing gestattet ist, den ihm zustehenden Vollamortisationsanspruch garantiemßig gegenÅber dem Leasingnehmer abzusichern. Folglich handelt es sich auch in diesen Fllen – wie in allen anderen Modellen des Teilamortisationserlasses – um einen gemischt-typischen Vertrag, der Elemente des Mietvertrages und des Garantievertrages miteinander verbindet. Dieser steuerrechtlich orientierte Ansatz hat auch den Vorzug, allen Åbrigen DifferenzierungsmÇglichkeiten eine Absage zu erteilen, die – mehr oder weniger ausgeprgt – ein Sonderrecht des absatzfÇrdernden Leasings bejahen mÇchten3. Denn auch die Bejahung eines Absatzinteresses fÅhrt nicht zwingend dazu, das daneben bestehende Finanzierungsinteresse verneinen zu mÅssen. Ein Blick auf das Institut des Warenkredits gem. § 449 BGB belegt das Gemeinte nachhaltig. Denn dieses Vehikel verbindet auf das Trefflichste das Absatz- und Finanzierungsinteresse, zumal dann, wenn man die Figur des verlngerten Eigentumsvorbehalts nher ins Auge fasst, dem hier eine Weiterverußerungs- und Einziehungsbefugnis des Vorbehaltskufers eigentÅmlich ist4.

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Typologisch bleibt freilich zu erwhnen, dass es dem Leasinggeber/AGB-Verwender in diesen Fllen verwehrt ist, dem Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr zu Åberwlzen, um ihm auf diese Weise die Stellung eines Kufers gem. § 446 BGB einzurumen (J Rz. 1 ff.). Denn diese Rechtsposition ist nur dann mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar, wenn im brigen der Leasinggeber in der Lage ist, die leasingtypische Abtretungskonstruktion einzusetzen5, weil ein typisches Dreiecksverhltnis besteht. Mit anderen Worten: Beide Rechtsfiguren sind miteinander untrennbar verbunden; sie zeichnen das Finanzierungsleasing

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Ablehnend allerdings auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 8. Vgl. auch BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, NJW 1986, 1744 (1745) – auf das Dreiecksverhltnis abstellend. Hierzu Ulmer/H. Schmidt, DB 1983, 2558 f. (2615 ff.). Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 449 BGB Rz. 18 m.w.N. Hierzu auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 122.

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und geben ihm das Geprge. Beim direkten Herstellerleasing aber kann das eine Privileg nicht ohne das andere bestehen bleiben. Folglich ist die berwlzung der Sach- und Preisgefahr in diesen Fllen mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar. Doch hat dies fÅr die Praxis nur geringe Auswirkungen, weil regelmßig – wie noch zu zeigen sein wird (J Rz. 10 ff.) – eine Vertragsgestaltung gewhlt wird, die dieses Risiko ohnehin zugunsten des Leasingnehmers versicherungsrechtlich durch Abschluss einer entsprechenden Sachversicherung absichert. 81

Soweit in der Literatur im brigen bei diesen Fllen die Auffassung vertreten wird, dass es sich hier beim Hndler- oder Herstellerleasing um Flle des Operating-Leasings handelt1, ist dem nicht zu folgen. Denn die Charakterisierung dieser Form des Leasing ist durch seine Kurzfristigkeit und das wiederholte Vermieten des Leasingguts umschrieben (B Rz. 13). Mit dem Herstellerleasing und einer insoweit beabsichtigten FÇrderung des Absatzes der eigenen Produkte hat Operating-Leasing nur wenige BerÅhrungspunkte; sie reichen nicht aus, eine Parallelwertung beider Erscheinungsformen vorzunehmen.

3. Indirektes Hersteller- und Hndlerleasing 82

Wie schon im Einzelnen frÅher2 dargelegt, besteht im Bereich des indirekten Hersteller- und Hndlerleasings kein Anlass, einen reinen Mietvertrag gem. §§ 535 ff. BGB anzunehmen3. Es gibt insoweit kein Sonderrecht4. Auch die kapital- und konzernrechtliche Verflechtung zwischen Hersteller/Hndler und Leasinggeber ist nicht geeignet, eine abweichende rechtliche Qualifikation des Leasingvertrages in seiner Form als Finanzierungsleasing herbeizufÅhren5. Maßgebend ist auch hier wieder die Erwgung, dass sich diese Vertragsgestaltung – wie immer die kapital- und konzernrechtliche Verflechtung zwischen Hersteller/Hndler und Leasinggeber gestaltet sein mag – in nichts von der unterscheidet, die im Allgemeinen Gegenstand des Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 2) ist. Mehr noch: Soweit der Leasingnehmer in wirksamer Weise gegenÅber dem Leasinggeber die Vollamortisationspflicht Åbernommen hat, ergeben sich im Hinblick auf die Vertragsgestaltung – auch unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten – keine Unterscheidungsmerkmale, die fruchtbar gemacht werden kÇnnten. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion (J Rz. 1 ff.) auch im Bereich des indirekten Herstellerund Hndlerleasings ihren Platz beanspruchen kann; Gleiches gilt fÅr die berwlzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer, die – leasingtypisch – kaufrechtlichem Vorbild gem. § 446 BGB entspricht (K Rz. 1 ff.). 1 2 3 4 5

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Martinek in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rz. 12. 5. Aufl. Rz. 147 ff. So aber Berger, Typus und Rechtsnatur des Herstellerleasings, 1988, S. 48 ff.; wie hier Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 27 f. So auch BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, NJW 1985, 2258 (2260); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 9; Beckmann, § 1 Rz. 8. Mit Recht Ulmer/H. Schmidt, DB 1983, 2558 (2615 ff.); Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 27 f.

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VI. Sale-and-lease-back-Vertrge

Mit Recht grenzt daher auch der BGH1 diese Fallkonstellation gegenÅber dem Operating-Leasing ab. Danach ist nmlich entscheidend, dass beim indirekten Hersteller- und Hndlerleasing keine mehrfache, kurzfristige Nutzung des gleichen Leasingguts ansteht oder gewollt ist. Im Gegenteil: Schuldet der Leasingnehmer dem Leasinggeber die Vollamortisation, dann liegt auch in dieser Perspektive Finanzierungsleasing vor2. Dies gilt auch dann, wenn der Hndler als Teil der vom Leasingnehmer geschuldeten Sonderzahlung verpflichtet ist, einen gebrauchten Pkw in Zahlung zu nehmen3.

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Anders ist nur zu entscheiden, wenn – wie im Bereich des Kfz-Leasings Åblich (O Rz. 19) – der Leasinggeber das Restamortisationsrisiko Åbernommen hat4. Bei dieser Vertragsgestaltung fehlt die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers; die Gebrauchsnutzung i.S.d. §§ 535 ff. BGB steht im Vordergrund; die Finanzierungsfunktion des Leasinggebers wird durch die Absatzfunktion des KfzLeasings – ausgeprgt insbesondere im Kilometer-Abrechnungsvertrag – untergeordnet. Folglich hat der Leasinggeber nur Anspruch auf die whrend der Dauer der Grundmietzeit fllig werdenden Leasingraten, soweit nicht die Erstattung von Minderkilometern oder die Zahlung von Mehrkilometern in Betracht kommt.

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VI. Sale-and-lease-back-Vertrge Typologisch unterscheiden sich diese Vertrge, wie noch im Einzelnen darzulegen ist (N Rz. 1 ff.), in nichts von Finanzierungsleasingvertrgen5. Denn nur die Ausgangslage ist bei diesem Vertragsmodell eine andere: Anfnglicher EigentÅmer beim Sale-and-lease-back ist der Leasingnehmer6. Im Rahmen des abzuschließenden Leasingvertrages Åbertrgt der Leasingnehmer dem Leasinggeber das Eigentum am Leasinggut, um es sodann von diesem – ohne den Besitz am Leasinggut aufgegeben zu haben – wieder zu mieten7. Maßgebend fÅr die typologische Einordnung ist in diesen Fllen wiederum der Befund, dass unter BerÅcksichtigung der steuerrechtlichen Prmissen kein Ansatz erkennbar wird, davon Abstand zu nehmen, dass auch dieses Vertragsmodell ein gemischt-typischer Vertrag ist, der gleichermaßen durch die mietvertragliche Gebrauchsverschaffungspflicht gem. § 535 BGB als auch durch die garantiemßige Absicherung des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers qualifiziert ist. Die Einzelheiten sind in Kap. N gesondert dargestellt.

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BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, DB 1998, 921; BGH v. 30.10.2002 – VIII ZR 119/02, DB 2003, 196 (197). BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, DB 1998, 921; BGH v. 30.10.2002 – VIII ZR 119/02, DB 2003, 196 (197). BGH v. 30.10.2002 – VIII ZR 119/02, DB 2003, 196 (198). Vgl. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13; BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420. Hierzu auch Beckmann, § 3 Rz. 320 ff. Vgl. BGH v. 29.11.1989 – VIII ZR 323/88, BB 1990, 232 (233). Hierzu auch Graf von Westphalen, BB 1991, 149 ff.

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VII. Operating-Leasing 86

Operating-Leasing ist dadurch charakterisiert, dass es sich um einen jederzeit kÅndbaren – regelmßig: kurzfristigen – Vertrag handelt, der strukturell als Mietvertrag gem. §§ 535 ff. BGB einzuordnen ist1. In diesem Kontext hat auch der BGH2 besttigt, dass diese Vertragsgestaltung steuerrechtlich durchaus Leasing i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO sein kann, weil es nur darauf ankommt, ob der Leasinggeber insoweit als wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts zu behandeln ist, als ein Herausgabeanspruch gem. § 985 BGB – wirtschaftlich betrachtet – werthaltig ist und nicht nur auf dem Papier steht. Freilich bedeutet dies nicht, dass dem Leasinggeber in diesen Fllen auch ein Vollamortisationsanspruch – nach Ablauf der Grundmietzeit – zusteht. Dies ist zum einen – steuerrechtlich gewertet – darin begrÅndet, dass regelmßig in diesen Fllen die Tatbestandsvoraussetzungen des Vollamortisationserlasses (Anh. Rz. 1) sowie die des Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 2) schon deswegen nicht vorliegen, weil die Dauer des Leasingvertrages in diesen Fllen mindestens 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts ausmachen muss. In zivilrechtlicher Hinsicht ist zu unterstreichen, dass die fÅr das Operating-Leasing typische mehrfache Vermietung es verbietet, dem Leasingnehmer die Vollamortisationspflicht aufzuerlegen, weil dies dem Zweck der kurzfristigen Vermietung des Leasingguts diametral widerstreitet.

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Die Einordnung dieses Vertragstyps als Mietvertrag gem. §§ 535 ff. BGB fÅhrt unmittelbar dazu, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion (I Rz. 1 ff.) in diesen Fllen an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert3. Des Weiteren bestehen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB durchgreifende Bedenken, wenn der Leasinggeber/ AGB-Verwender in diesen Fllen dem Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahrtragung gem. § 446 BGB Åberwlzt4. Denn beide Privilegien sind Teil des Finanzierungsleasings; sie beruhen maßgeblich darauf, dass der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber die Vollamortisationspflicht Åbernommen hat, was wiederum voraussetzt, dass die steuerrechtlichen Prrogativen des Vollamortisations- bzw. Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 1 und Anh. Rz. 2) erfÅllt sind. Genau das aber ist beim Operating-Leasing regelmßig nicht der Fall. Denn die Mindestdauer eines solches Vertrages mÅsste dann – erlasskonform – 40% der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer ausmachen.

VIII. Mietkauf 88

Der Mietkauf ist eine Kombination von mietvertraglichen und kaufvertraglichen Elementen5: Der Vermieter rumt hierbei dem Mieter das Recht ein, in1

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BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639); Flume, DB 1972, 1 (2); Emmerich, JuS 1990, 1 (3); Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 40; Erman/Dickersbach, Anh. I zu § 535 BGB Rz. 9; Beckmann, § 1 Rz. 11. BGH v. 30.10.2002 – VIII ZR 119/02, NJW 2003, 505. Hierzu auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 18; Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 ff. Rz. 12. Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 ff. Rz. 12. Hierzu auch Martinek in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 4 Rz. 31 ff.

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VIII. Mietkauf

nerhalb einer bestimmten Frist die Kaufsache zu einem vorher bestimmten Preis zu kaufen, wobei die bis dahin gezahlten Mietraten ganz oder teilweise auf den Kaufpreis angerechnet werden1. Damit steht fest: Der kufliche Erwerb des jeweiligen Wirtschaftsguts ist von Anfang an gewollt; er ist das Ziel des Rechtsgeschfts. Der Unterschied zum Finanzierungsleasing ergibt sich zum einen aus der steuerrechtlichen Bewertung, zum anderen aus der zivilrechtlichen Einordnung. 1. Steuerrechtliche Differenzierung Der maßgebende – auch zivilrechtlich nutzbar zu machende – Unterschied zwischen einem Mietkauf und dem Finanzierungsleasing besteht darin, dass das Mietobjekt beim Mietkauf zum Zwecke der Bilanzierung nach Handelsund/oder Steuerrecht dem Mieter, nicht aber – wie beim erlasskonformen Leasing – dem Leasinggeber zugerechnet wird2. Die Einzelheiten sind an anderer Stelle erÇrtert (B Rz. 24). Festzuhalten ist hier lediglich: Dem Mietkauf fehlen alle die steuerrechtlichen Bonifikationen, die dem erlasskonformen Leasing deswegen zuzuweisen sind, weil der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist. Das maßgebende Abgrenzungskriterium zwischen Mietkauf und Leasing ist deshalb unter BerÅcksichtigung der nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Antwort auf die Frage, ob der bÅrgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch des Vermieters gem. § 985 BGB gegenÅber dem Mieter – nach Ablauf der Mietzeit sowie unter BerÅcksichtigung der auf den kuflichen Erwerb gerichteten Option – noch einen wirtschaftlich eigenstndigen Wert hat oder nicht3. Ist dies zu bejahen, so ist der Vermieter wirtschaftlicher EigentÅmer des Mietobjekts.

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Dies macht vor allem eine Abgrenzung zwischen dem Mietkauf einerseits und Vollamortisationsvertrgen mit Kaufoption des Leasingnehmers andererseits erforderlich. Unter BerÅcksichtigung der Prmissen des Vollamortisationserlasses kommt es deshalb entscheidend darauf an, wie die HÇhe der jeweiligen Kaufoption ausgestaltet ist. Nur unter der Voraussetzung, dass sie sich nach den Kriterien des Vollamortisationserlasses richtet und deshalb im Restbuchwert nach Maßgabe der AfA-Tabelle fÅr das jeweilige Wirtschaftsgut dem niedrigen gemeinen Verkehrswert/Zeitwert entspricht, kann noch von Finanzierungsleasing i.S.d. Vollamortisationserlasses die Rede sein. Anders gewendet und schrfer formuliert: Beim Vollamortisationsvertrag mit Kaufoption des Leasingnehmers realisiert der Leasinggeber whrend der unkÅndbaren Grundmietzeit seinen Anspruch auf volle Amortisation. Dies bedeutet, dass er alle Herstellungs- und Anschaffungskosten, einschließlich aller Nebenkosten sowie seines Gewinns durch Zahlung der Leasingraten verwirklicht. Die HÇhe der Kaufoption bezieht sich dann regelmßig auf den „Restwert“, der nach Ablauf von maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer als Zeitwert/

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Statt aller Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 30; J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Leasing Rz. 14; im Einzelnen auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 39 ff. Runge/Bremser/ZÇller, Leasing, 1978, S. 34 ff., 219 ff.; J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Leasing Rz. 14. Im Einzelnen auch Bordewin/Tonner, § 1 Rz. 20.

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Buchwert des Leasingguts verbleibt. Das bedeutet: Durch AusÅbung der Kaufoption realisiert der Leasinggeber einen Åber die Vollamortisation hinausreichenden ErlÇs. 91

Dies ist beim Mietkauf nicht der Fall. Doch ist sogleich eine Einschrnkung erforderlich: Unter BerÅcksichtigung der Prmissen von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist stets eine wirtschaftliche Betrachtungsweise erforderlich. Es ist also die Frage zu stellen, ob der Leasinggeber seinen bÅrgerlich-rechtlichen Herausgabeanspruch gem. § 985 BGB – wirtschaftlich vernÅnftiges Handeln vorausgesetzt – gegenÅber dem Mieter/Kufer realisieren wird oder ob der kufliche Sacherwerb Ziel- und Endpunkt des Rechtsgeschfts ist. Trifft dies zu, dann scheitert der bÅrgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch gem. § 985 BGB bereits an dieser Barriere1.

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Besteht also der bÅrgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch gem. § 985 BGB nur auf dem Papier, dann ist steuerrechtlich bedingt von einem Mietkauf auszugehen, so dass der Mieter/Kufer verpflichtet ist, das jeweilige Wirtschaftsgut in seinem AnlagevermÇgen gem. § 247 Abs. 2 HGB zu aktivieren. Dabei ist naturgemß die jeweils vereinbarte HÇhe des Optionspreises ein signifikantes Auslegungsindiz, ob – unter BerÅcksichtigung der Vorgaben des Vollamortisationserlasses (Anh. Rz. 1) – Mietkauf oder Finanzierungsleasing mit Kaufoption des Leasingnehmers gewollt ist. Folglich darf die HÇhe der Kaufoption nicht niedriger sein als der niedrigere Wert, sei es der Verkehrswert oder der Buchwert. 2. Zivilrechtliche Einordnung a) Maßgeblichkeit steuerrechtlicher Ausgangserwgungen

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Wegen der allgemeinen Dominanz der steuerrechtlichen Betrachtungsweise ist auch die Differenzierung zwischen Mietkauf einerseits und Finanzierungsleasing mit Kaufoption des Leasingnehmers andererseits nach den steuerrechtlichen Vorgaben des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auszurichten2. Damit kommt es entscheidend darauf an, was die Parteien bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise tatschlich gewollt haben. Maßgebend ist also, ob das Endziel des Vertrages der Kauf und damit die Eigentumsposition des „Mieters“ sein soll oder ob der Leasingnehmer lediglich die Option – und damit eine freie Entscheidung – darÅber soll ausÅben kÇnnen, ob er denn nach Anlauf des Leasingvertrages das Leasinggut kuflich erwerben will und nach dem Willen der Parteien auch soll. Nur im letzten Fall ist von Leasing auszugehen. Wie stets ist dabei die Bezeichnung des Vertrages – „Mietkauf“ oder „Leasing“ – fÅr sich allein genommen irrelevant3. Daher spricht grundstzlich viel dafÅr, dass eine an wirtschaftlichen Gegebenheiten ausgerichtete Auslegung des jeweiligen Vertrages auch den beiderseitigen Interessen der Parteien und damit dem Zweck des Rechtsgeschfts entspricht4, zumal dann eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung 1 2 3 4

Vgl. auch Flume, DB 1972, 1 (6). So auch mit Recht J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 14. Statt aller Palandt/Ellenberger, § 133 BGB Rz. 14 ff. Methodisch vgl. BGH v. 14.12.2005 – XII ZR 241/03, NJW-RR 2006, 337 (338); Palandt/Ellenberger, § 133 BGB Rz. 18.

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VIII. Mietkauf

des Vertrages – und damit des tatschlich von den Parteien bewusst Gewollten – angestrebt wird1.

b) Zivilrechtliche Erwgungen Allerdings sind die Erwgungen, welche die Trennlinie zwischen Finanzierungsleasing und Mietkauf nur nach zivilrechtlichen Erwgungen vornehmen wollen2, nicht unbedingt und alleine zielfÅhrend. Denn es kommt gar nicht so sehr auf die Frage an, ob der Zweck des Geschfts auf einen kuflichen Erwerb des Leasingguts gerichtet ist, sondern primr – und das ist zivilrechtlich zu bedenken – auf die Ausgestaltung von Preis und Raten in ihrem Verhltnis zueinander: Danach entscheidet sich, ob der Leasinggeber wirtschaftlicher EigentÅmer nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist. Trifft dies zu, dann liegt auch zivilrechtlich die Qualifikation des Vertrages als Leasingvertrag nahe. Doch ergeben sich daraus, wie sogleich hinzuzufÅgen ist, auch zivilrechtliche Konsequenzen, weil die Attraktivitt des Kaufpreises einen sehr weitreichenden Schluss auf das Vorliegen eines von den Parteien gewollten Kaufvertrages ermÇglicht3. Handelt es sich hingegen um einen Verbraucher, dann sind nur die zivilrechtlichen Erwgungen maßgebend, weil das Steuerrecht fÅr den Verbraucher bei Annahme eines Leasingvertrages keine Bonifikationen bereit hlt, also auch bei der Beurteilung des Zwecks des Vertrages ausscheiden muss.

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Liegt danach ein Vollamortisationsvertrag mit Kaufoption des Leasingnehmers vor, gelten die gleichen Erwgungen, die zuvor dargestellt worden sind: Es ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um ein Dauerschuldverhltnis handelt, welches in erster Linie den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB folgt. Abgesehen von den Fllen eines direkten Herstellerleasings (Rz. 78) gilt dann gleichzeitig, dass die leasingtypische „Abtretungskonstruktion“ (J Rz. 1 ff.) eingreift und dass der Leasinggeber berechtigt ist, die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer – wie auf einen Kufer – abzuwlzen, um ihm eine Rechtsstellung einzurumen, die derjenigen entspricht, die der Kufer gem. § 446 BGB innehat (K Rz. 1 ff.). Schließlich folgt daraus, dass das Instrumentarium der richterlichen Inhaltskontrolle nach der hier vertretenen Auffassung nach nherer Maßgabe von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu vollziehen ist.

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Ergibt allerdings eine an den §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung – unter primrer BerÅcksichtigung des wirtschaftlich von beiden Parteien Gewollten –, dass diese einen Mietkauf vereinbaren wollten, so ist es zwingend, dass der mietrechtliche Teil – whrend der Dauer der Grundmietzeit – nach den Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB einzuordnen ist, whrend der kufliche Erwerb – nach Ablauf der Grundmietzeit – nach den §§ 433 ff. BGB zu gestalten ist4. Mit anderen Worten: Miet- und Kaufrecht sind getrennt fÅr den Vertragsteil anzu-

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BGH v. 9.7.2001 – II ZR 228/99, NJW 2002, 747; statt aller Palandt/Ellenberger, § 133 BGB Rz. 18. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 40 f. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 41. Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 30.

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Rechtliche Qualifizierung von Leasingvertrgen

wenden. Mehr noch: In der AusÅbung der Kaufoption liegt im Zweifel eine – zulssige – fristlose KÅndigung des Mietvertrages1. 3. Weitere Rechtsfolge: Anwendbarkeit von § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB 97

Ergibt die Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Rechtsgeschfts, dass es sich um einen Mietkauf handelt, dann gilt gegenÅber einem Verbraucher die Norm des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB2. Denn diese stellt darauf ab, dass der Mietkufer verpflichtet ist, das Wirtschaftsgut nach Ablauf der Mietzeit kuflich zu erwerben. Auf weitere Konsequenzen ist hier nur pauschal hinzuweisen; sie sind gesondert dargestellt (N Rz. 1 ff.).

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Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 30; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 40. Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 30.

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B. Leasing im Bilanz- und Steuerrecht I. Einleitung Leasingbilanzierung ist in allen Rechnungslegungssystemen ein vielschichtiges Thema mit zahlreichen Facetten. Formelle Gesetze, Rechnungslegungsstandards, Verlautbarungen der Finanzverwaltung sowie die praktische Handhabung regeln die Abbildung von Leasingverhltnissen im Rechnungswesen. Besondere Bedeutung haben dabei einerseits die vielgestaltigen Vertragsabreden, andererseits die hohe bilanzpolitische Motivation und bilanzanalytische Bedeutung von Leasing.

1

Da Leasing keine typisierte Vertragsgestaltung darstellt, die in formell-gesetzlichen Regelungen eine spezifische Definition und Beschreibung findet, gibt es im HGB auch keine spezifischen Regelungen fÅr die bilanzielle Abbildung von Leasingverhltnissen. Diese RegelungslÅcke wurde in Deutschland vor allem anhand von steuerlichen Leasingerlassen geschlossen. Am Beispiel typisierter Vertragsmodelle wird darin die Frage der Zurechnung der Leasingobjekte anhand des Kriteriums des wirtschaftlichen Eigentums beantwortet. Die Steuererlasse wurden als Ausdruck faktischer umgekehrter Maßgeblichkeit zu Grundstzen ordnungsgemßer BuchfÅhrung (GoB) erhoben. Im Ergebnis wurden sie handelsrechtlich weitgehend Åbernommen, obwohl auch kritisch darauf verwiesen wird, dass sich aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen handels- und steuerrechtlicher Normen bei einer GesamtwÅrdigung der jeweiligen Einzelflle hinsichtlich der Zuordnung der Leasingobjekte unterschiedliche Ergebnisse ergeben kÇnnen. Eine abschließende WÅrdigung der Frage nach dem wirtschaftlichen Eigentum und der damit verbundenen Zurechnung des Leasingobjekts kann damit handelsrechtlich in Zweifelsfllen nur in Abhngigkeit vom Einzelfall erfolgen.

2

Mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)1 erfolgt im Rahmen der Neufassung des § 246 Abs. 1 Satz 2 und 3 HGB erstmals der Versuch einer Kodifizierung des Grundsatzes der wirtschaftlichen Zurechnung. Danach ist in den Fllen, in denen wie beim Leasingverhltnis das rechtliche und wirtschaftliche Eigentum auseinanderfallen, derjenige wirtschaftliche EigentÅmer, dem die wesentlichen Chancen und Risiken zustehen. Mit dieser Terminologie lehnte sich der deutsche Gesetzgeber zwar an die IFRS an, ohne diese jedoch inhaltlich zu Åbernehmen. Er legt in der RegierungsbegrÅndung2 dar, dass mit der Neufassung des § 246 Abs. 1 HGB lediglich eine Klarstellung der bereits bestehenden Rechtsauffassung angestrebt ist und sich am Rechtszustand nichts ndert. Bezogen auf die Bilanzierung von Leasingverhltnissen werden im Rahmen der BegrÅndung zum Regierungsentwurf die bisher als GOB genutzten steuerlichen Erlasse nunmehr explizit als Arbeitshilfen fÅr die Praxis benannt. Sie enthalten danach Anhaltspunkte dafÅr, welche Kriterien in welchen Fllen zur Beurteilung der Verteilung der wesentlichen Chancen und Risiken beachtet werden mÅssen oder wem das wirtschaftliche Eigentum in bestimmten Fllen

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Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts v. 25.5.2009, BGBl. I 2009, 1102. Vgl. BMJ, BT-Drucks. 16/10067 v. 30.7.2008, BegrÅndung zu § 246 HGB S. 47f.

Heyd/Nemet

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

einer typisierten Chancen- und Risikoverteilung zuzuweisen ist. Mit dieser WÅrdigung wurde trotz der unter dem BilMoG angestrebten Aufhebung des Prinzips der umgekehrten Maßgeblichkeit gem. § 5 Abs. 1 EStG bewusst eine steuerliche Regelung als bewhrtes Kriterium fÅr die Ermittlung des wirtschaftlichen Eigentums besttigt, was in der Literatur u.a. wegen der unterschiedlichen Zielsetzung der steuerlichen und handelsrechtlichen Regelungen, vor allem aber auch im Hinblick auf die angestrebte Annherung an die IFRS kritisch diskutiert wird1. Gleichzeitig wurde aber auch darauf hingewiesen, dass ein unreflektierter RÅckgriff auf die IFRS als Interpretationshilfe zur Konkretisierung des HGB nach BilMoG aufgrund der unterschiedlichen Bilanzierungszwecke nicht zulssig sein dÅrfte2. 4

Da sich die internationalen Rechnungslegungsvorschriften, US-GAAP3 und IFRS4 stark an den BedÅrfnissen der Praxis ausrichten und Kriterien wie Relevance, Reliability und Decision Usefulness eine große Bedeutung haben5, gab es hier von jeher Abbildungsnormen, die auf dem Grundsatz wirtschaftlicher Betrachtungsweise beruhen (substance over form)6. Dieser Grundsatz durchdringt gleichermaßen die Vorschriften Åber – die Identifizierung von Leasingverhltnissen, – die Zurechnung des Leasinggegenstandes nach dem Kriterium von Chancen und Risiken auf Leasinggeber bzw. Leasingnehmer, – die Bilanzierung des Leasinggegenstandes, – die Darstellung der mit dem Leasingverhltnis verbundenen AnsprÅche und Verpflichtungen sowie – die Anforderungen an Anhangangaben zum Leasingverhltnis.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht 5

Unter Leasing versteht man die mittel- bis langfristige Vermietung (entgeltliche GebrauchsÅberlassung) von Investitions- und langlebigen KonsumgÅtern durch den Leasinggeber an den Leasingnehmer. FÅr Leasingvertrge (engl.: to lease = mieten, pachten) gibt es keine allen Fallgestaltungen gerecht werdende Definition. Es handelt sich um Vertrge, die Vereinbarungen Åber eine entgeltliche Nutzungs- oder GebrauchsÅberlassung auf Zeit enthalten.

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Leasingvertrge als Rechtsbeziehungen sui generis sind nach ihrem wirtschaftlichen Gehalt mit Elementen aus Miete, Kauf und Darlehen versehen. Durch die im Zivilrecht geltende Vertragsfreiheit kann bei der Vertragsgestaltung den Besonderheiten jedes einzelnen Falles Rechnung getragen werden7. 1 2

4 5 6 7

Vgl. u.a. LÅdenbach/Hoffmann, Steuer und Bilanzierungspraxis, 2009, S. 287 ff. Vgl. u.a. Moxter, WPg 2009, 7 ff.; Hommelhoff/Schruff, BÇrsenzeitung v. 23.5.2008, 10. United States Generally Accepted Accounting Principles; sie gelten als international anerkannte Rechnungslegungsnormen. International Financial Reporting Standards. IASB Framework Tz 22 ff., ASC 105 CON 8 Chapter 3. Vgl. IASB Framework Tz. 35. ASC 840 -10. Coenenberg/Haller/Schultze, Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, S. 81.

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B.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

Es haben sich jedoch einige gebruchliche Vertragstypen/Leasingarten herausgebildet, bei denen nach den Leasingobjekten, nach der Zielgruppe, den Angebotswegen oder nach den wirtschaftlichen Zwecken unterschieden wird. 1. Leasingformen a) Finanzierungsleasing Beim Finanzierungsleasing steht im Vordergrund eine Finanzierungsaufgabe. In der Regel fÅhrt der Leasingnehmer die Kaufverhandlungen mit dem Hersteller/Lieferanten des fraglichen Gegenstandes, der anschließend von einem Finanzierungsunternehmen (Leasinggeber, Leasinggesellschaft) gekauft und an den Leasingnehmer zur lngerfristigen Nutzung Åberlassen wird. NatÅrlich kann auch ein vom Leasingnehmer gekaufter Gegenstand an den Leasinggeber Åbereignet oder die Leasinggesellschaft vom Lieferanten zur AbsatzfÇrderung eingeschaltet werden.

7

Kennzeichen der Finanzierungsleasingvertrge sind

8

– eine feste Grundmietzeit, whrend derer der Vertrag von beiden Seiten grundstzlich unkÅndbar ist, – die Vereinbarung, dass die Gefahr des Untergangs und der Verschlechterung des Gegenstandes vom Leasingnehmer getragen wird, sowie – die Abtretung der GewhrleistungsansprÅche des Leasinggebers an den Leasingnehmer. Nach der Zahlung des Entgelts werden beim Finanzierungsleasing zwei Haupttypen unterschieden:

9

– Vollamortisationsvertrge und – Teilamortisationsvertrge. aa) Vollamortisationsvertrge (Full-pay-out-Leasing) Oft wird auch nur der Vollamortisationsvertrag als Finanzierungsleasing bezeichnet. Bei diesem Vertragstyp mÅssen die Raten, die der Leasingnehmer whrend der festen Grundmietzeit zu entrichten hat, mindestens die Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Leasinggebers sowie dessen gesamte Nebenkosten einschließlich der Finanzierungskosten und einer Gewinnspanne abdecken. Ist die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer des Gegenstandes lnger als die feste Grundmietzeit, bestehen nach deren Ablauf die folgenden Alternativen: – Kaufoption: Der Leasingnehmer hat das Recht, den Gegenstand zu erwerben. – Verlngerungsoption: Der Leasingnehmer hat die MÇglichkeit, den Vertrag (i.d.R. zu herabgesetztem Entgelt) zu verlngern. – keine Optionen oder sonstigen Rechte: Der Leasingnehmer hat den Gegenstand zurÅckzugeben.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

bb) Teilamortisationsvertrge (Non-pay-out-Leasing) 11

Bei Teilamortisationsvertrgen werden dem Leasinggeber whrend der Grundmietzeit nicht seine gesamten Aufwendungen einschließlich eines Gewinnzuschlags gezahlt. Die BemÅhungen der Leasinggesellschaften, sich auch bei diesem Vertragstyp hinsichtlich des am Ende der Grundmietzeit noch nicht abgedeckten Teils ihrer Aufwendungen abzusichern, ergeben folgende zustzliche Vereinbarungsvarianten:

12

– Andienungsrecht des Leasinggebers: Der Leasingnehmer hat kein Recht, den Gegenstand zu kaufen, ist aber verpflichtet, den Gegenstand auf Verlangen des Leasinggebers zu einem bereits bei Vertragsabschluss festgelegten Preis zu erwerben. – Aufteilung des MehrerlÇses: Der Gegenstand wird nach Ablauf der Grundmietzeit durch den Leasinggeber verußert. Ist der ErlÇs niedriger als die Differenz zwischen den Gesamtkosten des Leasinggegenstandes und der Summe der bisher gezahlten Raten, muss der Leasingnehmer noch eine Abschlusszahlung in HÇhe dieses Fehlbetrags leisten. Ist der ErlÇs hÇher, wird dieser zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer aufgeteilt. – KÅndigungsrecht mit Abschlusszahlung: Der Leasingnehmer kann den Vertrag nach Ablauf der Grundmietzeit kÅndigen. Er muss dann eine Abschlusszahlung in HÇhe der Restamortisation (bisher nicht gedeckte Kosten) des Leasinggebers bezahlen, die auf den VerußerungserlÇs ganz oder zum Teil angerechnet wird. b) Operate Leasing

13

Der Leasinggegenstand wird auf unbestimmte Zeit vermietet, der Leasingnehmer hat ein jederzeitiges, relativ kurzfristiges KÅndigungsrecht. Diese Vertrge werden zumeist Åber langfristige KonsumgÅter abgeschlossen (z.B. Kraftfahrzeuge), bei denen nach KÅndigung durch den Leasingnehmer noch eine weitere Vermietung an einen anderen Kunden mÇglich ist. Es handelt sich steuer- wie handelsrechtlich um einen normalen Miet- oder Pachtvertrag, da das Risiko der Amortisation in vollem Umfang beim Leasinggeber verbleibt. c) Sale-and-lease-back

14

Einzelne WirtschaftsgÅter oder oft auch komplette Betriebe werden an eine Leasinggesellschaft verkauft und anschließend von dieser wieder angemietet. Zweck solcher Vertrge ist eine hÇhere Liquiditt bzw. geringere Kapitalbindung. d) Spezialleasing

15

Es wird auch individuelles Leasing genannt. Hierbei handelt es sich um Vertrge Åber Leasinggegenstnde, die speziell auf die Verhltnisse des Leasingnehmers zugeschnitten und nach Ablauf der Grundmietzeit regelmßig nur noch beim Leasingnehmer wirtschaftlich sinnvoll verwendbar sind. Diese Vertrge gibt es mit oder ohne Kaufoptionsklausel.

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

e) Abgrenzung von Miete und Leasing Leasing kann je nach Vertragsgestaltung als atypischer Mietvertrag betrachtet werden1. Folgende Unterschiede ergeben sich zwischen Miete und Leasing: Merkmale

Miete (BGB)

Leasing

Zweck

Entgeltliche GebrauchsÅberlassung einer Sache

Entgeltliche GebrauchsÅberlassung einer Sache

Interessen Vermieter/Leasinggeber

Entgelt fÅr NutzungsÅberlassung

Entgelt fÅr Finanzierungsleistung

16

Interessen Mieter/Leasingneh- Nutzung/Gebrauch einer Nutzung/Gebrauch und Fimer Sache nanzierungsaspekt Instandhaltungsrisiko (WarTrgt der Vermieter tung, Reparatur, Versicherung)

Trgt der Leasingnehmer

Sach- und Preisgefahr

Trgt der Vermieter

Trgt der Leasingnehmer

Bonittsrisiko

Trgt der Vermieter

Trgt der Leasinggeber

Dauer

I.d.R. unbestimmte Dauer mit ordentlicher KÅndigungsmÇglichkeit

Feste Grundmietzeit ohne ordentliche KÅndigungsmÇglichkeit

Gewhrleistung

Rechte auf Gewhrleistung Rechte auf Gewhrleistung stehen dem Vermie- stehen dem Leasingnehmer nach Abtretung durch den ter zu Leasinggeber zu

Innerhalb des Leasings lassen sich folgende Varianten unterscheiden:

1

17

DÇllerer, DB 1971, 535.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

18

Nach der Verteilung des Investitionsrisikos unterscheidet man:

19

Die fÅr die bilanzielle Zuordnung wichtigen Leasingformen sind Finanzierungsleasing und Operate Leasing. Sie unterscheiden sich wie folgt: Finanzierungsleasing

Operate Leasing

– mittel- bis langfristige Vertrge (3–7 Jahre) – feste unkÅndbare Grundmietzeit

– unbestimmte Vertragsdauer oder sehr kurze Grundmietzeit (gemessen an der Nutzungsdauer)

– gleich bleibende Ratenzahlung durch den Leasingnehmer

– Operating-Leasingvertrag ist jederzeit kÅndbar

– Wartungs- und Instandhaltungspflicht liegt beim Leasingnehmer

– Wartungs- und Instandhaltungspflicht liegt beim Leasinggeber

– Zweck: Finanzierung einer vom Leasingnehmer geplanten Investition

– Zweck: dient den Interessen des Herstellers, Leasingnehmer hat noch keine Vorstellung, wie lange er das Leasingobjekt nutzen mÇchte

– Raten dienen dem Leasinggeber zur Abdeckung seiner Finanzierungskosten, Kreditrisiken, seines Gewinns und – kein Finanzierungsinteresse des Leasinggebers, nur Absatzinteresse des Leasingzur Bezahlung des Kaufpreises der Sagebers, er trgt Investitionsrisiko (wie bei che der Miete) Wesentliches Merkmal: – Leasinggeber Åberlsst das Leasinggut Der Leasinggeber erwirbt das Objekt auf mehrfach an verschiedene LeasingnehVeranlassung des Leasingnehmers mit mer dem Ziel, es diesem zur Nutzung zu ÅberBeispiel: lassen (Fremdinteresse). Der LeasingnehLeasinggeber erwirbt/stellt Baukrne (her) mer Åbernimmt das Investitionsrisiko. und Åberlsst diese nacheinander mehreren Leasingnehmern ohne feste Grundmietzeit zur Nutzung.

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B.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

2. Klassifizierungsrelevante Vertragsbestandteile in Leasingverhltnissen FÅr die Verteilung der Chancen und Risiken und die daraus folgende Zurechnung nach dem wirtschaftlichen Eigentum kÇnnen folgende Vertragsbestandteile von Bedeutung sein:

20

– Eine Kaufoption rumt dem Leasingnehmer das Recht ein, das Leasingobjekt am Ende der Grundmietzeit zu einem bei Vertragsschluss fixierten Preis zu erwerben. Der Leasinggeber hat bei einer Kaufoption kein Recht auf Abnahme des Leasingobjektes. Nur der Leasingnehmer hat ein Wahlrecht, ob er das Objekt erwerben mÇchte oder nicht.

21

– Ein Andienungsrecht rumt dem Leasinggeber das Recht ein, das Leasingobjekt am Ende der Grundmietzeit zu einem bei Vertragsschluss fixierten Preis an den Leasingnehmer zu verkaufen. Der Leasingnehmer hat bei einem Andienungsrecht des Leasinggebers kein Recht, den Leasinggegenstand zu erwerben. Nur der Leasinggeber hat ein Wahlrecht, ob er das Objekt am Ende der Grundmietzeit zu vorher festgelegten Konditionen verußern mÇchte oder nicht.

22

– Ist eine MehrerlÇsbeteiligung vereinbart, so wird fÅr den Fall, dass der Leasinggeber im Rahmen der Verwertung des Leasinggegenstandes am Ende des Vertrages einen ErlÇs erzielt, der die dem Leasinggeber entstandenen oder noch entstehenden Kosten Åbersteigt, der Åbersteigende MehrerlÇs zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer in einem vorher bestimmten Verhltnis aufgeteilt.

23

– Ein Mietkauf ist ein Mietvertrag, bei dem der Vermieter dem Mieter das Recht einrumt, innerhalb einer bestimmten Frist die Sache zu einem vorher bestimmten Preis zu kaufen, wobei die bis dahin bezahlte Miete ganz oder zum Teil auf den Kaufpreis angerechnet wird. Der Mietkauf ist eine Mischform zwischen Kredit und Leasing mit dem Charakteristikum, dass das Eigentum am Mietgegenstand/Investitionsgut whrend der gesamten Mietdauer beim Vermieter liegt, mit Zahlung der letzten Mietrate jedoch automatisch auf den Mieter Åbergeht.

24

– Unter Teil- oder Full-Service-Leasing versteht man einen Leasingvertrag mit einem Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber auf Reparatur, Wartung, Versicherung, bei Kraftfahrzeugen auf Reifenerneuerung und bernahme der Kfz-Steuer.

25

– Restwertabsicherung und MehrerlÇsbeteiligung: Hierbei handelt es sich um einen Leasingvertrag mit Abschlusszahlung. Bei Abschluss des Leasingvertrages wird eine bestimmte Laufzeit des Vertrages vereinbart sowie ein bestimmter kalkulatorischer Restwert. Nach Ablauf wird das Leasingobjekt verwertet. Unterschreitet der VerußerungserlÇs den kalkulierten Restwert, so hat der Leasingnehmer den Differenzbetrag auszugleichen. bersteigt der VerußerungserlÇs den Restwert, so teilen sich der Leasingnehmer und der Leasinggeber den ErlÇs regelmßig im Verhltnis 75 % zu 25 %1.

26

1

Vgl. BMF-Schreiben v. 22.12.1975, BB 1976, 72.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

27

Grundstzlich wird ein Gegenstand vom zivilrechtlichen EigentÅmer bilanziert1. Nach dieser Regel wird der Leasinggegenstand prinzipiell in der Bilanz des Leasinggebers ausgewiesen.

28

Abweichend davon zhlen zum VermÇgen des Kaufmanns auch solche Gegenstnde, die zwar zivilrechtlich einer anderen Person gehÇren, die aber nach der Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen und nach den tatschlichen Verhltnissen wirtschaftlich Bestandteil seines VermÇgens sind2. Diese vermÇgensmßige Zuordnung entspricht im Wesentlichen der Regelung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, nach der ein Wirtschaftsgut demjenigen zuzurechnen ist, der, ohne rechtlicher EigentÅmer zu sein, die tatschliche Herrschaft Åber das Wirtschaftsgut in der Weise ausÅbt, dass er den EigentÅmer im Regelfall fÅr die gewÇhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen kann. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist nach dem Gesamtbild der Verhltnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen.

29

hnlich formuliert § 246 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 HGB. Ist danach ein VermÇgensgegenstand nicht dem EigentÅmer, – sondern einem anderen wirtschaftlich zuzuordnen, so hat dieser ihn in seiner Bilanz aufzunehmen. Die Vorschrift lsst allerding die Kriterien offen, nach denen die wirtschaftliche Zuordnung erfolgen muss, so dass sie dem juristischen Eigentum als Zurechnungskriterium vorgeht.

3. Regelungen der obersten FinanzbehÇrde Åber die Zurechnungsfrage 30

Mit Umsetzung des BilMoG wurden die steuerlichen Zurechnungsgrundstze, wie sie in den steuerlichen Erlassen fÅr typisierte Vertragsmodelle beschrieben sind, als Arbeitshilfe fÅr die Praxis und damit wesentliche Auslegungsgrundlage des § 246 Abs. 1 Satz 2 und HGB im Hinblick auf die Bilanzierung von Leasingverhltnissen festgeschrieben. Sie basieren auf den allgemeinen Grundstzen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gem. § 39 AO. Damit finden steuerliche Zurechnungsvorschriften entgegen der ursprÅnglichen Zielsetzung des BilMoG weiterhin Åber eine faktische umgekehrte Maßgeblichkeit Anwendung in der Handelsbilanz3.

31

Diese steuerlichen Zurechnungsgrundstze sind in mehreren Erlassen niedergelegt. 1 2 3

Vgl. § 246 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 HGB. BFH, BStBl. II 1992, 182 ff., vgl. auch § 246 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 HGB. Coenenberg/Haller/Schultze, Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, S. 193; Eisele/Knobloch, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 2011, S. 367; Knobbe-Keuk/Klein/Moxter, Handelsrecht und Steuerrecht, in FS DÇllerer, 1988, S. 277 ff.; KÇhlertz, Die Bilanzierung von Leasing, 1989, S. 76 ff.; KÇrner/Weiken, BB 1992, 1022 ff.; KÅting/Hellen/Brakensiek, BB 1998, 1465–1473; Leffson, DB 1976, 637–641, 685–690; Leibfried/Weber, Bilanzierung nach IAS/IFRS, 2003, S. 58; Scherrer, Rechnungslegung nach neuem HGB, 2011, S. 94; Seeliger, Der Begriff des wirtschaftlichen Eigentums im Steuerrecht, 1962, S. 89 f.; Weiss, Praxishandbuch Leasingbilanzierung. Grundlagen und Praxis der Bilanzierung nach HGB und IFRS, 2006, S. 39 ff.

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

– Mobilien-Leasingerlass fÅr – Vollamortisationsvertrge1, – Teilamortisationsvertrge2, – Immobilien-Leasingerlass fÅr – Vollamortisationsvertrge3, – Teilamortisationsvertrge4. Diese Erlasse enthalten die folgenden typisierenden Regelungen Åber die Zurechnung. Ferner ist die Zurechnung von Leasingobjekten Gegenstand zahlreicher Urteile des BFH und der FG. Hauptkriterium fÅr die Zurechnung gemß dem wirtschaftlichen Eigentum ist das Verhltnis der unkÅndbaren Grundmietzeit und der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer (laut AfA-Tabelle). Whrend dieser Grundmietzeit befindet sich der Leasinggegenstand beim Leasingnehmer. Dieser kann somit den Leasinggeber als rechtlichen EigentÅmer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen. Je nach Verhltnis von Grundmietzeit und betriebsgewÇhnlicher Nutzungsdauer kann damit das Eigentumsrecht des Leasingnehmers faktisch wertlos sein. Wenn dies der Fall ist, soll es auch nicht zur Grundlage der handels- oder steuerrechtlichen Bilanzierung gemacht werden.

32

Beluft sich die unkÅndbare Grundmietzeit auf weniger als 40 % oder mehr als 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer, so wird ein Ausschluss des zivilrechtlichen EigentÅmers von der Chance einer Wertsteigerung und dem Risiko einer Wertminderung unterstellt.

33

– Betrgt die unkÅndbare Grundmietzeit mehr als 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer, so ist das Eigentumsrecht des Leasinggebers nach § 903 BGB, nmlich die MÇglichkeit, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, sofern nicht Gesetz oder Rechte Dritter dem entgegenstehen, faktisch wertlos5. – Betrgt die unkÅndbare Grundmietzeit weniger als 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer, so geht die Finanzverwaltung von Nebenabreden aus und interpretiert den Vertrag daher als Ratenkaufvertrag, da es schwer vorstellbar ist, dass jemand bereit wre, den Leasinggegenstand vollstndig zu amortisieren, ohne sich – durch eine weitere Zahlung von hÇchstens einer AnerkennungsgebÅhr – das Recht auf eine weitere Nutzung oder den Erwerb zu sichern6. Die Unterscheidung in Voll- und Teilamortisationsvertrge nimmt Bezug auf die Frage, ob Åber die unkÅndbare Grundmietzeit ein voller oder nur ein teilweiser RÅckfluss auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten sowie alle Nebenkosten einschließlich der Finanzierungskosten des Leasinggebers erfolgt. 1 2 3 4 5 6

BMF v. 19.4.1971, BStBl. I 1971, 264. BMF v. 22.12.1975, BB 1976, 72. BMF v. 21.3.1972, BStBl. I 1972, 188. BMF v. 23.12.1991 BStBl. I 1992, 13. Anlehnung an BFH v. 26.1.1970 – IV R 144/66, BStBl. II 264. Anlehnung an BFH v. 26.1.1970 – IV R 144/66, BStBl. II 264.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

a) Vollamortisationsvertrge Åber bewegliche WirtschaftsgÅter 35

Bei der Zuordnung von Leasinggegenstnden aufgrund von Vollamortisationsvertrgen1 Åber bewegliche WirtschaftsgÅter unterscheidet man: – Leasingvertrge ohne Kauf- oder Mietverlngerungsoption, – Leasingvertrge mit Kaufoption, bei denen der Leasingnehmer das Recht hat, den Leasinggegenstand nach Ablauf der Grundmietzeit zu erwerben, – Leasingvertrge mit Mietverlngerungsoption, bei denen der Leasingnehmer das Recht hat, nach Ablauf der Grundmietzeit das Mietverhltnis zu verlngern, – Vertrge Åber Spezialleasing, bei denen die Leasinggegenstnde speziell auf die Verhltnisse des Leasingnehmers zugeschnitten und nach Ablauf der Grundmietzeit nur noch von diesem zu verwenden sind. Zurechnungsschema fÅr Mobilienleasing bei Vollamortisation (Finanzierungsleasing)2 Vertragstyp

Vertragsbedingungen

Vertrge ohne Kauf- oder Verlngerungsoption

a) Grundmietzeit mindes- Leasinggeber tens 40 % und maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer

Zurechnung

b) Grundmietzeit weniger Leasingnehmer als 40 % oder mehr als 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer Vertrge mit Kaufoption

a) Grundmietzeit mindes- Leasinggeber tens 40 % und maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer und vorgesehener Kaufpreis mindestens so hoch wie Buchwert oder niedrigerer gemeiner Wert im Zeitpunkt der Verußerung (Buchwert muss unter Anwendung linearer AfA und nach der amtlichen AfA-Tabelle ermittelt werden) b) andernfalls

1

2

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Leasingnehmer

Vgl. Eisele/Knobloch, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 2012, S. 372 f.; Lenz, Die Bilanzierung von Mobilien-Leasingvertrgen gemß deutschem Handelsrecht und U.S.-Generally Accepted Accounting Principles: Ein kritischer Vergleich, 1997, S. 119 f.; Mellwig/Weinstock, DB 1996, 2345–2352. BMF-Schreiben v. 19.4.1971, BStBl. I 1971, 264 (Vollamortisationserlass, s. Anh. Rz. 1).

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B.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

Zurechnungsschema fÅr Mobilienleasing bei Vollamortisation (Finanzierungsleasing)1 Vertragstyp

Vertragsbedingungen

Zurechnung

Vertrge mit Mietverlnge- a) Grundmietzeit mindes- Leasinggeber rungsoption tens 40 % und maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer und Anschlussmiete so bemessen, dass sie mindestens den Wertverzehr deckt, der sich ergibt, wenn der Restbuchwert durch die Restnutzungsdauer geteilt wird b) Grundmietzeit unter 40 % oder Åber 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer

Leasingnehmer

c) Grundmietzeit mindes- Leasingnehmer tens 40 % und maximal 90 % und Anschlussmiete deckt Wertverzehr nicht Spezialleasing

Leasingnehmer

b) Teilamortisationsvertrge Åber bewegliche WirtschaftsgÅter FÅr die Zuordnung des Leasinggegenstandes bei Teilamortisationsvertrgen Åber bewegliche WirtschaftsgÅter sind folgende Kriterien von Bedeutung: – Vertragsmodell mit Andienungsrecht des Leasinggebers, jedoch ohne Optionsrecht des Leasingnehmers: Der Leasingnehmer ist auf Verlangen des Leasinggebers verpflichtet, den Leasinggegenstand zu einem bei Vertragsabschluss vereinbarten Preis zu kaufen. – Vertragsmodell mit Aufteilung des MehrerlÇses: Es erfolgt eine Abschlusszahlung des Leasingnehmers, wenn der VerußerungserlÇs niedriger als die Restamortisation (Gesamtkosten ./. Leasingraten) ist. – (Sog.) kÅndbarer Vertrag mit Abschlusszahlung des Leasingnehmers: Es besteht ein KÅndigungsrecht fÅr den Leasingnehmer nach Ablauf der Grundmietzeit bei Anrechnung des VerußerungserlÇses.

1

BMF-Schreiben v. 19.4.1971, BStBl. I 1971, 264 (Vollamortisationserlass, s. Anh. Rz. 1).

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Zurechnungsschema fÅr Mobilienleasing bei Teilamortisation (Finanzierungsleasing)1 Vertragstyp

Vertragsbedingungen

Zurechnung

Vertrge mit Andienungsrecht des Leasinggebers ohne Optionsrecht des Leasingnehmers

Leasinggeber

Vertrge mit KÅndigungsrecht des Leasinggebers

Leasinggeber

Vertrge mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers

Leasinggeber a) VerußerungserlÇs ist niedriger als die Restamortisation (= Gesamtkosten des Leasinggebers abzgl. Summe der Leasingraten in der Grundmietzeit), d.h., Leasingnehmer muss Abschlusszahlung in HÇhe der Differenz zahlen b) VerußerungserlÇs ist hÇher als die Restamortisation, d.h., Differenz wird zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer aufgeteilt Leasinggeber erhlt mehr als 25 % des MehrerlÇses

Leasinggeber

Leasinggeber erhlt weniger Leasingnehmer als 25 % des MehrerlÇses Spezialleasing

37

Leasingnehmer

Die Zurechnung von Leasinggegenstnden erfolgt nach den Immobilien-Leasingerlassen. Bei Immobilien sind die Zurechnungskriterien fÅr Grund und Boden sowie Gebude grundstzlich getrennt zu prÅfen.

c) Vollamortisationsvertrge Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter 38

Handelt es sich um einen Vollamortisationsvertrag Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter, so sind zu unterscheiden: – Leasingvertrge ohne Kauf- oder Mietverlngerungsoption, – Leasingvertrge mit Kaufoption, 1

BMF-Schreiben v. 22.12.1975, BB 1976, 72 (Teilamortisationserlass, s. Anh. Rz. 2).

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B.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

– Leasingvertrge mit Mietverlngerungsoption, – Vertrge Åber Spezialleasing. Zurechnungsschema fÅr Immobilienleasing bei Vollamortisation (Finanzierungsleasing)1 Vertragstyp

Vertragsbedingungen

Zurechnung

a) Grundmietzeit mindestens 40 % und maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer

Leasinggeber

I. Gebude Vertrge ohne Option

b) Grundmietzeit weniger als 40 Leasingnehmer % oder mehr als 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer Vertrge mit Mietverlngerungsoption

Leasinggeber a) Grundmietzeit mindestens 40 % und maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer und Anschlussmiete mehr als 75 % der ortsÅblichen Miete b) andernfalls

Vertrge mit Kaufoption

Leasingnehmer

Leasingnehmer a) Grundmietzeit mindestens 40 % und maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer und Kaufpreis bei AusÅbung der Option mindestens so hoch wie der unter Anwendung der linearen AfA ermittelte Restbuchwert des Gebudes b) andernfalls

Spezialleasing

Leasingnehmer Leasingnehmer

II. Grund und Boden Vertrge ohne Option

Leasinggeber

Vertrge mit Mietverlngerungsoption

Leasinggeber

Vertrge mit Kaufoption

1

a) Wenn Gebude nach obigen Grundstzen dem Leasingnehmer zuzurechnen ist

Leasingnehmer

b) andernfalls

Leasinggeber

BMF-Schreiben v. 21.3.1972, BStBl. I 1972, 188 (s. Anh. Rz. 3).

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

d) Teilamortisationsvertrge Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter 39

Liegt ein Teilamortisationsvertrag Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter vor, so ist zu differenzieren in – Vertrge mit Kaufoption, – Vertrge mit Mietverlngerungsoption, – Vertrge mit Kauf- oder Mietverlngerungsoption und besonderen Verpflichtungen, durch die Risiken, z.B. die Gefahr des zuflligen Untergangs des Leasinggegenstandes auf den Leasingnehmer Åbertragen werden, sowie – Vertrge Åber Spezialleasing. Zurechnungsschema fÅr Immobilienleasing bei Teilamortisation (Finanzierungsleasing)1 Die Zurechnung von Grund und Boden und Gebude erfolgt kongruent nach denselben Kriterien. Vertragstyp

Vertragsbedingungen

Vertrge ohne Option

Zurechnung Leasinggeber

Leasinggeber Vertrge mit Mietverlnge- a) Grundmietzeit mindestens 40 % und maximal 90 % der rungsoption ohne besondere betriebsgewÇhnlichen NutVerpflichtung zungsdauer und Anschlussmiete mehr als 75 % der ortsÅblichen Miete b) andernfalls Vertrge mit Kaufoption ohne besondere Verpflichtung

Vertrge mit Kauf- oder Mietverlngerungsoption und besonderen Verpflichtungen

Leasingnehmer

a) Grundmietzeit mehr als 90 % Leasingnehmer der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer oder der vorgesehene Kaufpreis geringer als der unter Anwendung der linearen AfA ermittelte Restbuchwert b) andernfalls

Leasinggeber

a) Leasingnehmer trgt die Gefahr des zuflligen ganzen oder teilweisen Untergangs des Leasinggegenstandes, ohne dass sich die Leistungspflicht mindert

Leasingnehmer

1

BMF-Schreiben v. 23.12.1991, BStBl. I 1992, 13 (s. Anh. Rz. 4).

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B.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

Zurechnungsschema fÅr Immobilienleasing bei Teilamortisation (Finanzierungsleasing)1 Die Zurechnung von Grund und Boden und Gebude erfolgt kongruent nach denselben Kriterien. Vertragstyp

Vertragsbedingungen

Zurechnung

b) Leasingnehmer ist bei ganzer Leasingnehmer oder teilweiser ZerstÇrung des Leasinggegenstandes, die nicht von ihm zu vertreten ist, dennoch zur Wiederherstellung auf seine Kosten verpflichtet oder die Leistungspflicht mindert sich trotz der ZerstÇrung nicht c) FÅr Leasingnehmer mindert Leasingnehmer sich die Leistungspflicht nicht, wenn die Nutzung des Leasinggegenstandes aufgrund eines nicht von ihm zu vertretenden Umstands langfristig ausgeschlossen ist d) Leasingnehmer hat Leasing- Leasingnehmer geber die bisher nicht gedeckten Kosten ggf. auch einschließlich einer PauschalgebÅhr zur Abgeltung von Verwaltungskosten zu erstatten, wenn es zu einer vorzeitigen Vertragsbeendigung kommt, die der Leasingnehmer nicht zu vertreten hat Leasingnehmer e) Leasingnehmer stellt den Leasinggeber von smtlichen AnsprÅchen Dritter frei, die diese hinsichtlich des Leasinggegenstandes gegenÅber dem Leasinggeber geltend machen, es sei denn, dass der Anspruch des Dritten von dem Leasingnehmer verursacht worden ist

1

BMF-Schreiben v. 23.12.1991, BStBl. I 1992, 13 (s. Anh. Rz. 4).

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Zurechnungsschema fÅr Immobilienleasing bei Teilamortisation (Finanzierungsleasing)1 Die Zurechnung von Grund und Boden und Gebude erfolgt kongruent nach denselben Kriterien. Vertragstyp

Vertragsbedingungen

Zurechnung

f)

Leasingnehmer

Leasingnehmer als EigentÅmer des Grund und Bodens, auf dem der Leasinggeber als Erbbauberechtigter den Leasinggegenstand errichtet, ist aufgrund des Erbbaurechtsvertrags unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gezwungen, den Leasinggegenstand nach Ablauf der Grundmietzeit zu erwerben

Spezialleasing

Leasingnehmer

4. Sonderflle der Zurechnung a) Sale-and-lease-back 40

Es gibt zum Sale-and-lease-back keine Regelung in den genannten Erlassen. Die Behandlung ist sehr unterschiedlich und richtet sich nach den allgemeinen Regeln Åber die wirtschaftliche Betrachtungsweise. Es wird darauf abgestellt, ob die Verußerung nur der Beschaffung von Liquiditt dienen soll, ohne dass sich an der tatschlichen Sachherrschaft etwas ndert, dann erfolgt weiterhin eine Zurechnung beim Leasingnehmer, oder ob eine echte Verußerung vorliegt. Kriterium hierfÅr ist, ob eine Aufdeckung der stillen Reserven erfolgt; dann erfolgt die kÅnftige Zurechnung des Leasingobjektes beim Leasinggeber.

b) Spezialleasing 41

Bei diesen Vertrgen ist der Leasinggegenstand regelmßig dem Leasingnehmer ohne RÅcksicht auf das Verhltnis von Grundmietzeit und Nutzungsdauer bzw. Optionsklauseln zuzurechnen. Der Leasingnehmer ist als wirtschaftlicher EigentÅmer zu betrachten, da nur er den Gegenstand verwenden kann. Wegen der Spezialisierung auf den Betriebszweck des Leasingnehmers ist eine anderweitige Vermietung durch den Leasinggeber an einen anderen Leasingnehmer praktisch ausgeschlossen2.

1 2

BMF-Schreiben v. 23.12.1991, BStBl. I 1992, 13 (s. Anh. Rz. 4). Vgl. Eisele/Knobloch, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 2012, S. 371; Hoffmann, PiR 2006, 30.

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B.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

5. Ausweis und Bewertung von Leasinggegenstnden Aufgrund der differenzierten Zurechnungskriterien entsprechend den zugrunde liegenden Vertragsvereinbarungen erfolgt die Zuordnung des Leasinggegenstandes entweder beim Leasinggeber oder beim Leasingnehmer.

42

– Erfolgt die Zuordnung beim Leasinggeber, so wird der Leasingvertrag wie ein Mietvertrag betrachtet, d.h. beim Leasingnehmer als schwebendes Geschft behandelt und der Leasinggegenstand wird beim Leasinggeber aktiviert. – Erfolgt die Zuordnung beim Leasingnehmer, so wird der Leasingvertrag wie ein Ratenkaufvertrag behandelt, d.h. – beim Leasingnehmer wird der Leasinggegenstand aktiviert und eine entsprechende Leasingverbindlichkeit passiviert, – beim Leasinggeber wird eine Verußerung und eine Darlehensgewhrung gebucht. Zuordnung beim Leasinggeber Zuordnung beim Leasingnehmer Bilanzierung beim – Aktivierung zu AnschafLeasinggeber fungs- oder Herstellungskosten AK/HK – Abschreibung nach der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer – Leasingraten sind Betriebseinnahmen Bilanzierung beim – Leasingraten sind BetriebsLeasingnehmer ausgaben – meist degressive Leasingraten

– Aktivierung einer Kaufpreisforderung (entsprechend AK/HK der Leasingraten) = Passivierung bei Leasingnehmer – Aufteilung der Leasingraten – Tilgungsanteil: erfolgsneutral – Zins- und Kostenanteil: Betriebseinnahme – Aktivierung zu AK/HK des Leasinggebers zzgl. Nebenkosten – Abschreibung nach der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer – Passivierung einer Verbindlichkeit in HÇhe der AK/HK – Aufteilung der Leasingraten – Tilgungsanteil: erfolgsneutral – Zins- und Kostenanteil: Betriebsausgabe

a) Zurechnung beim Leasinggeber Wird der Leasinggegenstand beim Leasinggeber zugerechnet1, so hat ihn dieser im AnlagevermÇgen unter den einzelnen Posten des SachanlagevermÇgens bzw. der immateriellen VermÇgensgegenstnde deutlich erkennbar als Leasinggegenstand auszuweisen. Denkbar ist eine besondere Postengruppe „VermietvermÇgen“ (rÇmische Gliederungsziffer) zu Sachanlagen (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 265 Abs. 5 Satz 2 HGB). Dabei kann eine weitere Untergliederung erfolgen nach Immobilien und Mobilien hnlich der Gliederung bei Sachanlagen, oder eine Untergliederung nach 1

IDW HFA 1/1989, WPg 1989, 625–626.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

– vermietetes LeasingvermÇgen, – nicht vermietetes bzw. zur Vermietung bestimmtes LeasingvermÇgen und – Anzahlungen. 44

Leasinggegenstnde sind in den Anlagenspiegel aufzunehmen, der in der Bilanz oder im Anhang darzustellen ist (§ 268 Abs. 2 HGB). Leasinggegenstnde kÇnnen auch im UmlaufvermÇgen innerhalb der Vorrte ausgewiesen und besonders kenntlich gemacht werden (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 265 Abs. 5 und 6 HGB). Leasinggegenstnde sind zu Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen, die nach allgemeinen Grundstzen zu bemessen sind. Sonderfragen kÇnnen sich ergeben, wenn Nebenkosten oder AblÇsezahlungen bzw. Abstandszahlungen anfallen sowie ein Eintritt in bestehende Vertrge stattfindet.

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Der Leasinggegenstand ist entsprechend § 253 Abs. 3 HGB planmßig abzuschreiben. Der Ausweis kann separat unter den Aufwendungen aus dem Leasinggeschft erfolgen. Die HÇhe der jeweiligen Abschreibung ergibt sich neben den Anschaffungs- und Herstellungskosten vor allem aus der voraussichtlichen Nutzungsdauer des Objekts, der Abschreibungsmethode sowie der am Ende der Vertragslaufzeit geschtzten HÇhe der jeweiligen Restwertes. Handelsrechtlich sind die vorgenannten GrÇßen einzelfallbezogen in Abhngigkeit vom individuellen Werteverlauf des betreffenden Leasinggegenstand und der jeweiligen Nutzungsintensitt zu bestimmen. Dabei sind grundstzlich alle Åblichen Abschreibungsmethoden (linear, degressiv, leistungsbezogen) erlaubt. DarÅber hinaus sind handelsrechtlich auch Abschreibungen Åber die Vertragslaufzeit auf einen geschtzten Restwert zulssig, sofern dieser einem vorsichtig ermittelten, erwarteten VerwertungserlÇs oder einem Restbuchwert bei planmßiger, wirtschaftlich angemessener Abschreibung entspricht. Dies gilt auch fÅr einen garantierten Restwert z.B. in Form eines Andienungsrechts. Damit wird nicht nur dem handelsrechtlichen Vorsichtsprinzip entsprochen, sondern zugleich eine sachgerechte Aufwandsverteilung entsprechend dem tatschlichen Werteverlauf des Leasingobjekts gewhrleistet, was der Bilanzklarheit und einer sachgerechten Periodisierung dient. Steuerlich sind derartige, vertragsbezogene Abschreibungsmethoden umstritten1.

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In der Praxis folgte bis zum Inkrafttreten des BilMoG die handelsrechtliche Abschreibungspraxis neben den vertragsbezogenen Abschreibungen regelmßig den steuerlichen Vorgaben. Hierbei orientierte man sich bei der Bestimmung der voraussichtlichen Nutzungsdauer an den amtlichen Abschreibungstabellen (Afa-Tabellen) und wendete hufig die jeweils steuerlich zulssige Abschreibungsmethode an. Aufgrund des Wegfalls der umgekehrten Maßgeblichkeit sind nunmehr jedoch allein steuerlich motivierte Abschreibungen handelsrechtlich nicht mehr mÇglich und wegen des Wegfalls der umgekehrten Maßgeblichkeit auch nicht mehr nÇtig, um steuerlich wirksam zu sein. Mit der Neuformulierung des § 5 Abs. 1 EStG wird zudem klargestellt, dass Wahlrechte in Handels- und Steuerbilanz unterschiedlich ausgeÅbt werden kÇnnen2, was 1

2

Das BMF hat in einem Schreiben v. 24.2.2014 (IV C 6 – S 2170/08/10002:004) darauf hingewiesen, dass es derartige vertragsbezogene Abschreibungen kÅnftig nicht anerkennt. Vgl. auch BMF-Schreiben v. 12.3.2010 – IV C 6 – S 2133/09/10001 – (2010/0188935).

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B.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

in der Konsequenz bei Leasingunternehmen vermehrt den Ausweis latenter Steuern bedingt. Soweit die steuerlichen Afa-Tabellen nach den Erfahrungen des Unternehmens den betriebswirtschaftlich angemessenen Werteverzehr der jeweiligen Objekte sachgerecht wiederspiegeln, steht jedoch deren weiterer Anwendung grundstzlich nichts entgegen, zumal die Steuererlasse auch weiterhin handelsrechtlich zur Klrung der Zurechnungsfrage herangezogen werden. Bei der PrÅfung einer außerplanmßigen Abschreibung ist bei voraussichtlich dauernder Wertminderung auf den beizulegenden Wert abzuwerten1. Allerdings ergeben sich zustzliche PrÅfkriterien fÅr das Vorhandensein der Wertminderung. Ein niedrigerer beizulegender Wert ist u.a. anzunehmen, wenn der Barwert der kÅnftigen Leasingraten zzgl. der VerwertungserlÇse den Buchwert des Leasinggegenstandes nicht deckt. Eine unzureichende Bonitt des Leasingnehmers allein ist kein Anlass fÅr eine außerplanmßige Abschreibung auf den Leasinggegenstand, solange das Leasinggut werthaltig ist. FÅr den Leasingvertrag selbst gelten die Grundstze zur Bilanzierung schwebender Geschfte. Nach dem Realisationsprinzip2 finden schwebende Geschfte keine bilanzielle BerÅcksichtigung, solange kein Gewinn realisiert ist oder kein Verlust droht. Lediglich ErfÅllungshandlungen werden bilanziell erfasst. Wenn kein sachgerechter Ausgleich von Leistung und Gegenleistung besteht, ist eine Abgrenzung vorzunehmen. Ein gleich bleibender Nutzungsverlauf unterstellt auch einen linearen Verlauf der Nutzungsentnahmen. Ein anderer Verlauf ist denkbar, wenn die Nutzung an die Ausbringung, den Verbrauch, die km-Leistung etc. gekoppelt wird. Dies wird zum Ausdruck gebracht durch degressive Leasingraten, progressive Leasingraten, Einmalzahlungen, Sonderzahlungen, Vormieten, erhÇhte Erstmieten oder mietfreie Perioden3. FÅr zukÅnftige Leasingforderungen kann sich die Notwendigkeit einer DrohverlustrÅckstellung ergeben. Die verlustfreie Bewertung mittels DrohverlustrÅckstellung ist grundstzlich auf Basis des Einzelbewertungsgrundsatzes auf den einzelnen Leasingvertrag anzuwenden. In Ausnahmefllen kÇnnen gleichartige Leasingvertrge zusammengefasst und die berprÅfung drohender Verluste auf Portfoliobasis beurteilt werden.

47

Bestehen Schadensersatzforderungen des Leasinggebers bei vorzeitiger KÅndigung, so ist diese unter den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen auszuweisen. Sie errechnet sich wie folgt:

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Barwert der kÅnftig zu zahlenden Leasingraten + Barwert des vertraglich vereinbarten Restwerts + Verwertungskosten (Gutachten, Sicherstellung) – VerkaufserlÇs = Schadensersatzforderung gegenÅber dem Leasingnehmer – Wertberichtigung = Ausweisbetrag unter „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ Ferner hat der Leasinggeber die Leasingraten als Ertrag bzw. Betriebseinnahme zu behandeln. Der Leasingnehmer hat in diesem Fall die Leasingraten als Auf1 2 3

Vgl. § 253 Abs. 3 Satz 3 HGB. § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB. IDW HFA 1/1989, WPg 1989, 625–626.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

wand bzw. Betriebsausgabe zu behandeln. Sollte es sich um degressive Leasingraten handeln, so wren im Falle von Immobilienleasing die Betrge erfolgsrechnerisch zu linearisieren und Åber Rechnungsabgrenzungsposten darzustellen1, wohingegen im Falle von Mobilienleasing keine Linearisierung der Leasingraten erfolgen mÅsste2. b) Zurechnung beim Leasingnehmer 49

Wird der Leasinggegenstand beim Leasingnehmer zugeordnet, so aktiviert er ihn und schreibt ihn planmßig ab. Handelsrechtlich kann sich die Folgebewertung durch abweichende Abschreibungsverlufe von der steuerlichen Bilanzierung unterscheiden. Er passiviert eine Verbindlichkeit in HÇhe der Anschaffungs- oder Herstellungskosten, was zu einer Verminderung der Eigenkapitalquote fÅhrt. Er bezahlt seine Leasingraten, die er in einen erfolgsneutralen Tilgungsanteil einteilt, mit welchem er Verbindlichkeiten abbaut, und in einen erfolgswirksamen Zins- und Kostenanteil, den er als Betriebsausgabe bzw. Aufwand behandelt. Der Leasinggeber aktiviert eine Leasingforderung entsprechend den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Leasinggegenstandes. Als Gegenbuchung wird ein Umsatz ausgewiesen, dem bei Ausbuchung des Leasinggegenstandes ein gleich hoher Wareneinsatz gegenÅber steht, der Vorgang bei Vertragsschluss somit erfolgsneutral ist. Die vereinnahmten Leasingraten sind einzuteilen in einen erfolgsneutralen Tilgungsanteil, in HÇhe dessen Forderungen abgebaut werden, und einen erfolgswirksamen Zins- und Kostenanteil, der als Betriebseinnahme bzw. Ertrag zu behandeln ist3.

50

Die Aufteilung der Leasingraten in einen erfolgsneutralen Tilgungsanteil, mit dem beim Leasingnehmer Verbindlichkeiten und beim Leasinggeber Forderungen abgebaut werden, und einen erfolgswirksamen Zins- und Kostenanteil, der beim Leasingnehmer Betriebsausgabe bzw. Aufwand und beim Leasinggeber Betriebseinnahme bzw. Ertrag darstellt, hat annuittisch zu erfolgen. DafÅr stehen die Barwertdifferenz- und die Zinsstaffelmethode zur VerfÅgung.

51

Bei der Barwertdifferenzmethode wird zu jedem Bilanzstichtag der Barwert der noch zu leistenden Leasingraten berechnet; die Differenz gegenÅber dem vorhergehenden Stichtag ist Aufwand der laufenden Periode.

52

Bei der Zinsstaffelmethode wird der Zins- und Kostenanteil eines Jahres errechnet als

1 2 3

BFH v. 12.8.1982 – IV R 184/79, BStBl. II 1982, 696. BFH v. 28.2.2001 – IR 51/00, BStBl. II 2001, 645. Amman/Wulf, StuB 2000, 909; Baetge/Ballwieser, DBW 1978, 3–19; Eisele/Knobloch, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 2012, S. 376, Forster, Grundstze fÅr die Abgrenzung von Leasingraten in FS DÇllerer, 1988, S. 147–155; GEFIU, Die Behandlung von Leasingvertrgen in der Rechnungslegung, DB 1995, 333–337; Grewe, WPg 1990, 161–168; Helmschrott, Leasinggeschfte in der Handels- und Steuerbilanz, 1997, S. 45 ff.; IDW HFA 1/1989, WPg 1989, 625; Leffson, DB 1976, 637–641, 685–690.

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B.

II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

Beispiel: Ein beweglicher Leasinggegenstand hat Anschaffungskosten von 144 000 Euro, die unkÅndbare Grundmietzeit beginnt am 2.2.01 und betrgt 60 Monate, die jhrlich nachschÅssig zu zahlenden Leasingraten betragen 36 000 Euro, die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer wird auf fÅnf Jahre geschtzt. – Wem ist der Leasinggegenstand zuzurechnen? – Wie sind die Leasingraten in einen erfolgsneutralen und einen erfolgswirksamen Anteil aufzugliedern? – Wie sind die Vorgnge um den Leasingvertrag bei den Vertragspartnern buchhalterisch zu behandeln? LÇsung: Da es sich um einen Mobilienleasingvertrag handelt, bei dem die Grundmietzeit 100 % der Nutzungsdauer betrgt, ist der Leasinggegenstand dem Leasingnehmer zuzurechnen. Sowohl der Leasinggeber als auch der Leasingnehmer haben die Leasingraten in einen erfolgsneutralen Tilgungsanteil und einen erfolgswirksamen Zins- und Kostenanteil einzuteilen. Nach der Zinsstaffelmethode ergibt sich folgendes Vorgehen: Summe der erfolgswirksamen Bestandteile der Leasingraten 180 000 – 144 000 = 36 000 Aufsummierte Jahre der Vertragslaufzeit 1 + 2 + 3 + 4 + 5 = 15 Gesamtrate

Zins- und Kostenanteil

Tilgungsanteil

Rate 01

36 000

5/15 von 36 000 = 12 000

24 000

Rate 02

36 000

4/15 von 36 000 = 9 600

26 400

Rate 03

36 000

3/15 von 36 000 = 7 200

28 800

Rate 04

36 000

2/15 von 36 000 = 4 800

31 200

Rate 05

36 000

1/15 von 36 000 = 2 400

33 600

Summe

180 000

36 000

144 000

FÅr den Leasingnehmer ergeben sich im Jahr 1 folgende Buchungen: Aktivierung des Leasinggegen- AnlagevermÇgen an Verbindlichkeiten 144 000 standes Abschreibung des Leasinggegenstandes

Abschreibungen an AnlagevermÇgen 28 800

Bezahlung der Leasingraten

Leasingaufwand 12 000 Verbindlichkeiten 24 000 an Zahlungsmittel 36 000

Der Leasinggeber hat folgende Buchungen zu veranlassen: Abgang des Leasinggegenstan- Forderungen an UmsatzerlÇse 144 000 des Bestandsminderung an Vorrte 144 000 (alternativ beim Handel: Wareneinsatz an Waren 144 000) Vereinnahmung der Leasingraten

Zahlungsmittel 36 000 an Forderungen 24 000 Leasingertrag 12 000

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

6. Sonderfragen der Leasingbilanzierung nach HGB und deutschem Steuerrecht a) Forderungsverkauf/Forfaitierung 54

Um die Kapitalbindung bis zum Eintreffen der Leasingraten zu reduzieren, kann der Leasinggeber seine ZahlungsansprÅche aus dem Leasingvertrag, z.B. die Leasingraten und RestwertansprÅche, an einen Dritten, regelmßig ein Kreditinstitut, verkaufen1. Weitere Motive fÅr den Forderungsverkauf kÇnnen sein: – die Verlagerung des Bonittsrisikos auf den erwerbenden Dritten, – die Vermeidung eines Zinsnderungsrisikos wie bei Darlehen.

55

Bei der Forfaitierung unterscheidet man eine echte und eine unechte Forfaitierung. Bei der unechten Forfaitierung verbleibt das Bonittsrisiko beim Forderungsverkufer; es handelt sich wirtschaftlich betrachtet um eine Darlehensgewhrung. Bei der echten Forfaitierung geht das Bonittsrisiko auf den Forderungskufer Åber; mit dem Verkauf der Forderung bleiben keine Verpflichtungen mehr beim Verkufer zurÅck.

56

Im Falle einer unechten Forfaitierung ist der ForfaitierungserlÇs als Dauerschuld zu passivieren; Zinsen bzw. der ratierliche Aufstockungsbetrag sind aufwandswirksam zu erfassen. Die Leasingraten sind als Ertrag auszuweisen.

57

Bei echter Forfaitierung ist der ForfaitierungserlÇs in einen passiven Rechnungsabgrenzungsposten einzustellen und gewinnerhÇhend linear Åber die restliche Grundmietzeit aufzulÇsen. In diesem Fall hat der Kufer die Forderung zu aktivieren.

58

Werden fllige Forderungen regresslos verkauft, so scheiden diese Forderungen aus der Bilanz des Verkufers aus und der entstehende Gewinn/Verlust ist sofort zu realisieren. bernimmt der Verkufer weiterhin die Verwaltung der Forderungen, hat er in HÇhe der mit der Verwaltung der verkauften Forderungen noch anfallenden Kosten eine RÅckstellung zu bilden. Werden zukÅnftig fllige Forderungen (z.B. Leasingraten) verkauft, ist keine Gewinnrealisierung gegeben. In diesem Fall ist der ErlÇs in den passiven Rechnungsabgrenzungsposten einzustellen2. Der passive Rechnungsabgrenzungsposten kann auf folgende Arten aufgelÇst werden: – annuittisch durch Aufzinsung der Leasingforderungen; bei gleich bleibenden Leasingertrgen ergibt sich eine progressive AuflÇsung des passiven Rechnungsabgrenzungspostens, – gemß der vertraglichen Vereinbarung, d.h. linear, degressiv oder progressiv, – unter Beachtung der allgemeinen Grundstze Åber die Ertragsrealisierung, d.h. durch sachgerechten Ausgleich von Leistung und Gegenleistung oder – linear als steuerlich zulssige Vereinfachungsregel. 1 2

Fasano, Leasingbilanzierung – insbesondere Mobilien-Leasing – nach HGB und IFRS unter BerÅcksichtigung von Refinanzierungsaspekten, 2004, S. 17 ff. Vgl. HFA 1/1989, Lit. F.

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

Sondervorschriften bestehen zur Forfaitierung von Restwerten. In diesem Fall ist der Barwert passivisch abzugrenzen. Die AuflÇsung erfolgt erst mit der Verwertung des Leasinggegenstandes, eine Aufzinsung auf den Restbuchwert findet nicht statt. Die Forfaitierung von Restwerten ist steuerlich nicht anerkannt. In seinem Urteil vom 8.11.2000 nimmt der BFH1 bei der Forfaitierung des Restwerts Dauerschulden an. Der Barwert des vertraglich vereinbarten Restwerts ist unter den sonstigen Verbindlichkeiten (nicht Rechnungsabgrenzungsposten) auszuweisen und Åber die Leasingvertragslaufzeit auf den Nennbetrag des Restwerts aufzuzinsen. Der periodische Aufzinsungsbetrag stellt gewerbesteuerliche Dauerschuldzinsen dar.

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Stellt die Restwertforfaitierung einen Verkauf des Restwerts bei Andienungsrecht im Falle von Teilamortisationsvertrgen dar, so ist handels- und steuerrechtlich der ForfaitierungserlÇs als Dauerschuld zu passivieren (BFH: wirtschaftlich wirkt die Zahlung des Forfaitierungskufers als Vorauszahlung auf den spteren ungewissen VerwertungserlÇs2); ein jhrlicher Aufwand entsteht durch ratierliche Aufzinsung.

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b) Risikovorsorge im Rahmenkredit- und leasingtypischer Risiken Als kredittypische Risiken stellen sich beim Leasingvertrag das Bonitts- und das Zinsrisiko dar: – Das Bonittsrisiko des Leasingnehmers wird durch Einzelwertberichtigungen, DrohverlustrÅckstellungen, RisikorÅckstellungen hnlich einer Pauschalwertberichtigung oder durch außerplanmßige Abschreibungen auf den 1 2

BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DB 2001, 122. BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DB 2001, 122.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Leasinggegenstand berÅcksichtigt. Der Leasinggeber kann RÅckstellungen fÅr von ihm zu Åbernehmende Kosten aus Serviceleistungen bilden oder außerplanmßige Abschreibungen vornehmen. – Dem Zinsrisiko aus einer inkongruenten Refinanzierung kann durch DrohverlustrÅckstellungen oder den Abschluss von Zinsderivaten mit kompensatorischen Hedge-Effekten begegnet werden. 62

Leasingtypische Risiken kÇnnen das Objektrisiko und Vertragsrisiken sein. – Das Objektrisiko besteht darin, dass die vereinbarten Leasingraten und der garantierte Restwert den Restbuchwert nicht abdecken. In diesem Fall sind außerplanmßige Abschreibungen auf den Leasinggegenstand vorzunehmen. Ferner kann ein Restwertrisiko darin bestehen, dass eine Deckung der nicht garantierten Restbuchwerte durch die VerwertungserlÇse nicht vorhanden ist. In diesem Fall ist eine DrohverlustrÅckstellung, die sich Åber die Vertragslaufzeit aufbaut, auch steuerlich anerkannt. – Vertragsrisiken, z.B. durch fehlerhafte Anwendung des AGB-Rechts, Verbraucherschutzrechts etc. oder durch Fehler in der Vertragsgestaltung ist durch DrohverlustrÅckstellungen zu begegnen. 7. Sonderfragen zu Ausweis und Bewertung der Leasinggeschfte a) Wirtschaftliches Eigentum und Zurechnung beim Leasinggeber

63

Liegt wirtschaftliches Eigentum und damit Zurechnung des Leasingobjektes beim Leasinggeber vor, so kommt die Bildung folgender RÅckstellungen in Betracht: – DrohverlustrÅckstellungen sowie – VerbindlichkeitsrÅckstellungen fÅr – Verbindlichkeiten aus MehrerlÇsbeteiligungen des Leasingnehmers, die sich Åber die Laufzeit des Vertrags aufbauen, sowie – Verbindlichkeiten aus der Auszahlung einer Investitionszulage am Ende des Vertrages.

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Verbindlichkeiten sind ggf. anzusetzen fÅr Mietvorauszahlungen oder Mieterdarlehen. In diesen Fllen sind Zahlungen des Leasingnehmers whrend der Vertragslaufzeit, die auf den Kaufpreis bei Kaufoption oder Verlngerungsraten angerechnet werden, als Darlehensverbindlichkeiten unter „sonstigen Verbindlichkeiten“ auszuweisen. Es gelten die allgemeinen Bilanzierungsvorschriften. Bei Verkauf kÅnftiger Mieterdarlehensraten erfolgt wegen der RÅckzahlungspflicht keine ErlÇsvereinnahmung bzw. passive Rechnungsabgrenzung. Vielmehr ist der Barwert unter den sonstigen Verbindlichkeiten auszuweisen und aufzuzinsen.

65

Leasingertrge sind als UmsatzerlÇse auszuweisen. Aufwendungen fÅr verkaufte Leasinggegenstnde und Mietkaufgegenstnde sowie Dienstleistungen sind zwischen „sonstigen betrieblichen Ertrgen“ und „Personalaufwand“ auszuweisen. Abschreibungen auf Leasingobjekte sind als zustzlicher Unterposten bei den „Abschreibungen“ anzufÅgen. „Zinsen aus Refinanzierung“ sind unter „Zinsen und hnliche Aufwendungen“ darzustellen. Die Aufwendungen

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

aus dem Leasinggeschft enthalten bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens sowohl die Abschreibungen als auch die Zinsen aus Refinanzierung. Im Anhang sind neben allgemeinen Anhangangaben nach § 284 HGB auch leasingbezogene Angaben zu machen. Als solche kommen in Betracht:

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– Bildung und AuflÇsung von Rechnungsabgrenzungsposten, – Bildung von DrohverlustrÅckstellungen, – Abschreibung des LeasingvermÇgens, – noch nicht fllige Leasingforderungen unter den sonstigen VermÇgensgegenstnden, – Anlaufverluste und Auslaufgewinne, – Gesamtbetrag der Verbindlichkeiten, die durch Pfandrechte gesichert sind1 (z.B. verkaufte Forderungen, die durch Leasinggegenstnde gesichert sind). Der Leasingnehmer hat im Falle des wirtschaftlichen Eigentums und damit der Zurechnung des Leasingobjektes beim Leasinggeber

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– Verbindlichkeiten auszuweisen, soweit der Leasinggeber seine Leistung erbracht hat, – bei nicht sachgerechtem Ausgleich von Leistung und Gegenleistung Abgrenzungen vorzunehmen, z.B. – wenn bei degressiven Leasingraten die Degression der tatschlich vereinbarten Leasingraten die hinreichend objektivierte degressive Nutzungsinanspruchnahme Åberschreiten und der Differenzbetrag aktivisch abzugrenzen ist, – bei Einmalzahlungen, wenn ein aktiver Rechnungsabgrenzungsposten (Vorauszahlung) oder eine Verbindlichkeit (nachschÅssige Zahlung) anzusetzen ist, – bei mietfreien Perioden, wenn bei Vertragsbeginn eine Verbindlichkeit bzw. bei Vertragsende ein aktiver Rechnungsabgrenzungsposten anzusetzen ist, – wenn ein Andienungsrecht besteht und ggf. eine RÅckstellung fÅr die Differenz zwischen dem Andienungspreis und dem Marktpreis (aufbauend Åber die Laufzeit) zu bilden ist, – bei Mietvorauszahlungen und Mietdarlehen, wenn die Darlehensforderung unter „Sonstige Ausleihungen“ oder „Sonstige VermÇgensgegenstnde“ auszuweisen ist, – im Anhang den Gesamtbetrag der Leasingverpflichtungen anzugeben. b) Wirtschaftliches Eigentum und Zurechnung beim Leasingnehmer Ist der Leasinggegenstand beim Leasingnehmer auszuweisen, so hat der Leasinggeber die Leasingraten als Forderungen aus dem Verkauf des Leasinggegenstandes mit Erbringung der Leistungen auszuweisen; der Ausweis erfolgt unter den Posten „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ und „UmsatzerlÇ1

Vgl. § 285 Nr. 1 lit. b HGB.

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se“ und ist mit dem Barwert anzusetzen bei Anwendung des internen Zinssatzes. Anteile fÅr Service-Leistungen sind abzugrenzen und Åber die Laufzeit aufzulÇsen. Die Leasingraten sind in einen Zins- und einen Tilgungsanteil aufzuteilen. Die Raten unterliegen der Umsatzsteuer, die fÅr den Gesamtbetrag aller Raten zum Lieferzeitpunkt entsteht und in Rechnung gestellt wird. Zum Bilanzstichtag kommen Einzel- und/oder Pauschalwertberichtigungen Åber ausstehende Raten in Betracht. Eine Forfaitierung fÅhrt zum Ausscheiden der Forderungen bzw. Teilforderungen. RÅckstellungen kÇnnen gebildet werden fÅr noch anfallende Verwaltungskosten bei verkauften Forderungen. 69

Der Leasinggeber hat den Barwert der Leasingraten, Optionspreise und den Zinsanteil der Raten in den Folgejahren als UmsatzerlÇse auszuweisen; die Anschaffungskosten des Leasingobjektes werden als „Aufwendungen fÅr bezogene Waren“ dargestellt. Im Anhang sind besondere Angaben zur Methode der Forderungsbilanzierung, den Verbindlichkeiten und den UmsatzerlÇsen zu vermitteln.

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Der Leasingnehmer hat den Leasinggegenstand in seinem AnlagevermÇgen ohne gesonderte Erwhnung auszuweisen. Es erfolgt auch kein gesonderter Ausweis der Abschreibungen und im Anlagespiegel. FÅr die Bewertung zu Anschaffungskosten bildet der Leasingvertrag die Grundlage (Leasingraten, Options- und Andienungspreis). Der Ansatz erfolgt zum Barwert bei Anwendung des internen Zinssatzes des Leasinggebers oder des Marktzinssatzes des Leasingnehmers fÅr vergleichbare Finanzierungslaufzeiten. FÅr die Abschreibung existieren keine Unterschiede gegenÅber einer Behandlung des Leasingobjektes beim Leasinggeber.

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Der Leasingnehmer weist die Verbindlichkeiten gegenÅber dem Leasinggeber abzgl. der geleisteten Mietvorauszahlungen aus. Diese werden unter den Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen ausgewiesen. Der Ausweis erfolgt zum Barwert; spter anfallende Leasingraten werden in einen Tilgungsund einen Zinsanteil aufgeteilt. Im Anhang sind methodische Angaben zur Ermittlung der Anschaffungskosten (z.B. Zinssatz) und zu den Leasingverbindlichkeiten zu machen, sofern sie sich nicht aus der Bilanz ergeben.

8. Sonderthema: Konsolidierung von Leasingobjektgesellschaften 72

Im Zuge der EinfÅhrung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) wurden die Konsolidierungspflichten vor dem Hintergrund der Finanzkrise neu geregelt. Die bis dahin geltenden Konzepte der einheitlichen Leitung und der tatschlichen Kontrolle wurden durch das Konzept der mÇglichen Beherrschung ersetzt. Danach hat ein Mutterunternehmen seine Tochtergesellschaft zu konsolidieren, sofern es mittel- oder unmittelbar beherrschenden Einfluss ausÅben kann. Dabei ist der beherrschende Einfluss nicht allein anhand rechtlicher Kriterien, sondern anhand der Chancen- und Risiko-Verteilung zu beurteilen. Damit hat man sich an die Regelungen des zum Umsetzungszeitpunkt des BilMoG geltenden IAS 27 i.V.m. Sic 12 angelehnt.

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

Mit der Ergnzung in § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB1 wurden die Konsolidierungsvorschriften auf Zweckgesellschaften erweitert, die danach ausdrÅcklich aufgrund einer rein wirtschaftlich orientierten Risiko- und Chancen-Betrachtung in den Konsolidierungskreis einzubeziehen sind. Als Zweckgesellschaften sind Gesellschaften definiert, die auf die Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels ausgerichtet sind. Diese Voraussetzung zielt vor allem auf Verbriefungsgesellschaften, trifft aber auch Leasingobjektgesellschaften, die beispielsweise als „Autopiloten“ konzipiert sind. DarÅber hinaus werden Leasingobjektgesellschaften in der BegrÅndung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BilMoG ausdrÅcklich als Zweckgesellschaften i.S.d. § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB aufgefÅhrt2.

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Soweit eine Zweckgesellschaft i.S.d. § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB vorliegt, hat die Abwgung der Risiko- und Chancenverteilung zunchst unabhngig von der bilanziellen Behandlung der Leasingkonstruktion zu erfolgen, was zur Folge haben kann, dass im Einzelabschluss des Leasingnehmers keine Bilanzierung des Leasingobjekts erfolgt, im HGB-Konzernabschluss jedoch eine Pflicht zur Vollkonsolidierung der Zweckgesellschaft bestehen kann, was gesondert zu prÅfen ist.

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Leasingobjektgesellschaften werden i.d.R. in der Rechtsform einer GmbH oder GmbH & Co. KG von Leasingunternehmen betrieben. Die an den jeweiligen Leasingnehmer vermieteten Leasingobjekte werden dabei meist Åber Bankdarlehen oder Forderungsverkauf finanziert. Die Bank Åbernimmt dabei regelmßig das Adressenausfall- bzw. das Restwertrisiko (sog. Non-Recourse-Finanzierung). Die Stimmrechtsmehrheit und die konkrete Verwaltung der Leasingobjektgesellschaft liegen bei dem am Markt operativ ttigen Leasingunternehmen. Der oftmals festzustellenden Beteiligung des Leasingnehmers an der Leasingobjektgesellschaft, die vorwiegend in der Rechtsstellung eines Kommanditisten erfolgt, lagen in der Vergangenheit hufig steuerliche berlegungen zugrunde. Eine Beteiligung des Leasingnehmers an der Finanzierung des Leasingobjektes ist damit regelmßig nicht verbunden. Eine Ausnahme liegt vor beim sog. Mieterdarlehen, das hufig gegen Ende der Grundmietzeit eines Leasingvertrages entsteht und zur vollstndigen Tilgung des zur Finanzierung aufgenommenen Bankdarlehens dient.

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Untersucht man auf dieser Grundlage die beiden Voraussetzungen, die zu einer Konsolidierung fÅhren, nmlich dass die Zweckgesellschaft zum einen auf den Zweck des Mutterunternehmens ausgerichtet sein muss und zum anderen bei einer wirtschaftlichen Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen trgt, so ist das erste Kriterium i.d.R. fÅr alle Marktteilnehmer zu bejahen. FÅr Leasingunternehmen sind Objektgesellschaften wesentlicher Teil ihres Geschftsmodells. Die Abschottung potentieller Risiken aus den zugrunde liegenden Objektes Åber separate Objektgesellschaften ist dabei regelmßig unabdingbare Voraussetzung. Dies gilt auch fÅr die refinanzierenden Banken. Sie

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1

2

Ergnzt wurde § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB durch den im Februar 2011 verÇffentlichten Deutschen Rechnungslegungsstandard Nr. 19 (DRS 19) zur HGB-Konzernrechnungslegung und Abgrenzung von Konsolidierungskreisen nach HGB. BT-Drucks. 16/12407 v. 24.3.2009, 89.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

sind ebenfalls i.d.R. nur dann bereit, eine Objektfinanzierung zu Åbernehmen, wenn der von ihnen finanzierte Leasinggegenstand gegenÅber den Risiken aus anderen Leasingtransaktionen abgeschottet wird und bei StÇrungen des Vertragsverhltnisses, wie z.B. einer eventuellen Insolvenz des Leasingnehmers, eine erforderliche Verwertung des Leasingobjektes ohne Einfluss auf andere Objekte oder insolvenzrechtliche Einwnde Dritter erfolgen kann. Das primre Interesse des Leasingnehmers liegt hingegen in der Nutzung und dem langfristigen Zugriff auf das Leasingobjekt. Dieses Interesse ist jedoch nicht notwendigerweise an das Vorhandensein einer Leasingobjektgesellschaft geknÅpft. Sein Nutzungsrecht ergibt sich aus dem abgeschlossenen Leasingvertrag. Ein eventuelles Ankaufsrecht zum Ablauf der Grundmietzeit bezieht sich i.d.R. auf das Objekt. DarÅber hinaus ergeben sich aus der Abwicklung von Immobilientransaktionen Åber spezialisierte Leasingunternehmen bzw. Åber Leasingobjektgesellschaften weitreichende anderweitige betriebswirtschaftliche Vorteile, wie z.B. deren besondere Objektexpertise, die von den Leasingnehmern genutzt werden kÇnnen. Vor diesem Hintergrund kommt auch der Hauptausschuss des IDW zu dem Ergebnis, dass Leasingobjektgesellschaften das Ziel eines Interessenausgleichs verfolgen1. 77

Die Frage der Verteilung der Chancen und Risiken als zweites maßgebliches Kriterium ist demgegenÅber deutlich differenzierter zu beantworten, zumal der DRS 19 (Tz. 50, 57) explizit eine mittelbare oder unmittelbare Mehrheit der Chancen und Risikotragung, d.h. mehr als 50 % voraussetzt, die mittels einer qualitativen Gesamtbetrachtung zu beurteilen ist. (DRS 19.54). Sofern die Chancen- und Risiko-Verteilung asymmetrisch ist, sind nach DRS 19.61 vorrangig die Risiken fÅr die Zurechnung maßgeblich. Die Beurteilung der Konsolidierungspflicht kann vor diesem Hintergrund im Einzelfall zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten fÅhren und hngt entscheidend von der jeweiligen Vertragskonstellation ab2, wie anhand der nachfolgenden Beispiele erlutert werden soll:

78

Schließen Leasinggeber und Leasingnehmer z.B. einen Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers bei einer gleichzeitigen regresslosen Finanzierung durch die Bank ab, so erwachsen dem Leasinggeber ausschließlich Chancen aus der Transaktion, whrend die Bank und der Leasingnehmer an den Risiken beteiligt sind. Dabei trgt die Bank das Adressenausfallrisiko whrend der Vertragslaufzeit und der Leasingnehmer das Risiko aus der Wertentwicklung des Leasingobjektes. Eine eindeutige Zuordnung der Leasingobjektgesellschaft zu einer Partei lsst sich daher nur anhand des konkreten Einzelfalls vornehmen. Zu berÅcksichtigen wre z.B. auch, inwieweit Bankfinanzierungen mit Mieterdarlehen kombiniert werden. Da fÅr die RÅckzahlung des Mieterdarlehens an den Leasingnehmer i.d.R. ausschließlich die Er1 2

80

Vgl. IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung: Einzelfragen zur Anwendung von IFRS (IDW RS HFA 2), Rz. 65. Aufgrund der bislang gngigen Vertragskonstellationen geht man in der Literatur davon aus, dass sich der Konsolidierungskreis der Leasingunternehmen, die das Immobilienleasinggeschft Åber Objektgesellschaften betreiben, tendenziell verkleinert; vgl. u.a. Findeisen/Sabel/Klube, DB 2010, 965 ff.

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

lÇse aus der Objektverwertung zur VerfÅgung stehen, bedeutet dies, dass der Leasingnehmer faktisch mit dem Mieterdarlehen auch das Restwertrisiko Åbernimmt. Dies kÇnnte wiederum vorbehaltlich der notwendigen WÅrdigung des jeweiligen Einzelsachverhaltes tendenziell zu einer Konsolidierungspflicht beim Leasingnehmer fÅhren. Haben Leasingnehmer und Leasingobjektgesellschaft dagegen einen Teilamortisationsvertrag mit Ankaufsrecht des Leasingnehmers abgeschlossen und die Finanzierung erfolgt regresslos Åber eine Bank, so hat diese lediglich einen Anspruch auf RÅckfÅhrung des Darlehens aus den Leasingraten bzw. aus dem Restwert des Leasingobjektes. Dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer erwachsen in diesem Fall ausschließlich Chancen aus der Leasingobjektgesellschaft. In der Folge htte die Bank die Mehrheit der Risiken aus der Leasingobjektgesellschaft zu tragen und wre grundstzlich konsolidierungspflichtig. Eine Konsolidierung beim Leasingnehmer nach § 290 Abs. 1 Nr. 4 HGB wÅrde sich tendenziell nicht ergeben, da bei ungleicher Verteilung der Risiken und Chancen nach der Vorstellung des Gesetzgebers den Risiken der Vorrang einzurumen ist. Haben Leasinggeber und Leasingnehmer dagegen einen entsprechenden Vertrag ohne eine regresslose Finanzierung abgeschlossen, verlagern sich die Risiken zunchst auf den Leasinggeber. Durch die GarantieÅbernahme der Leasinggesellschaft gehen die Risiken jedoch auf diese Åber, so dass die Leasinggesellschaft in diesem Beispiel sowohl das Restwert- als auch das Adressenausfallrisiko trgt und eine Konsolidierung somit bei ihr erfolgen mÅsste. 9. Sonderthema: Die „Substanzwertrechnung“ als Ergnzungsrechnung zum handelsrechtlichen Jahresabschluss a) Konzeptionelle Grundlagen und Zielsetzung Das HGB stÇßt im Hinblick auf ihre grundlegende Zielsetzung, ein den tatschlichen Verhltnissen entsprechendes Bild der VermÇgens-, Finanz- und Ertragslage der Unternehmen darzustellen, bei der Bilanzierung von Leasingverhltnissen an seine Grenzen1. Whrend Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anschaffung der Leasingobjekte, deren Abschreibung und der Vermittlung der Leasingvertrge mit Beginn der Vertragslaufzeit aufwandswirksam zu erfassen sind, werden zukÅnftige Ertragsanteile, insbesondere die Ergebnisse aus der Objektverwertung aufgrund des handelsrechtlichen Realisationsprinzips, i.d.R. erst in Folgeperioden bzw. zum Vertragsende ausgewiesen. Daneben kÇnnen sich das Auseinanderfallen der Vertrags- und Abschreibungslaufzeiten entsprechend der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer, aber auch die potentielle Verlagerung von Ertrgen aufgrund degressiver oder progressiver Ratenverlufe oder infolge der Vereinbarung tilgungsfreier Zeiten in der Praxis wesentlich auf die Ertragsverlufe von Leasingunternehmen auswirken. Im Ergebnis fÅhren diese asynchronen Ertrags- und Aufwandsverlufe unter HGB zu einem leasingtypischen Aufwandsvorlauf. Gerade junge Unternehmen, die zunchst einen Vertragsbestand aufbauen, oder Leasingunternehmen mit stark steigendem Neugeschft sind von diesem Effekt, der sich folgerichtig auch im 1

Vgl. im Folgenden insbesondere Nemet/Ulrich in Nemet, Risikomanagement fÅr Leasinggesellschaften, 2010, S. 441 ff.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Eigenkapital und einer damit einhergehenden vermeintlichen Unterkapitalisierung wiederspiegelt, betroffen. 80

Eine sachgerechte Analyse der Ertrags- und VermÇgenslage sowie eine Vergleichbarkeit von Leasingunternehmen allein auf der Basis von handelsrechtlichen JahresabschlÅssen sind vor diesem Hintergrund nur begrenzt mÇglich. Der mit der Bilanzierung im Zeitablauf einhergehende systematische Aufbau stiller Reserven im handelsrechtlichen Abschluss fÅhrt zu Verwerfungen bei der Darstellung der tatschlichen wirtschaftlichen Verhltnisse von Leasingunternehmen. Dies ist bei deren Analyse sowie der WÅrdigung des tatschlichen WertschÇpfungspotentials zu berÅcksichtigen. Zur sachgerechten Analyse des WertschÇpfungspotentials eines Leasingunternehmens bzw. zur sachgerechten Bewertung des Leasingvertragsbestands hat eine Åbergreifende Betrachtung unter BerÅcksichtigung der zukÅnftigen Ertrge und Aufwendungen Åber die gesamte Vertragslaufzeit des kontrahierten Vertragsbestands einschließlich der damit verbundenen Abwicklungs- und Risikokosten zu erfolgen.

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Zur Schließung der infolge des asynchronen Aufwandsverlaufs bestehenden InformationslÅcke, die vor allem bei Refinanzierungspartnern und Ratingagenturen einen erhÇhten Informationsbedarf bedingt, hat der Bundesverband Deutscher Leasing-Unternehmen e.V., Berlin (BDL) ein standardisiertes Schema zur Ermittlung eines Substanzwertes1 entwickelt. Zielsetzung dieser Berechnung ist es – unabhngig von der rechnungslegungsbedingten und in der Vergangenheit teilweise auch steuerinduzierten Bewertung2 der Leasingobjekte – das WertschÇpfungspotential eines Leasingvertragsbestands Åber dessen Gesamtlaufzeit hinweg zu beurteilen und damit einhergehend das tatschliche betriebswirtschaftliche Ergebnis einer Periode zu ermitteln. Die Substanzwertrechnung bildet damit in der Praxis auch eine wesentliche Grundlage zur Ermittlung einer positiven FortfÅhrungsprognose (Going-Concern) in den Fllen einer bilanziellen berschuldung. Substanzwertrechnung 1.

Bilanzielles Eigenkapital ggf. bereinigt, z.B. um zur AusschÅttung vorgesehene Ergebnisse

2.

ZukÅnftige Ertrge, soweit vertraglich unterlegt

2.1 Ausstehende zukÅnftige fllige, nicht forderungsverkaufte Leasing-Forderungen aus abgeschlossenen Leasingvertrgen mit Mietbeginn bis zum Bilanzstichtag (ohne Full-Service-ErlÇse) a) kongruent finanziert b) nicht kongruent finanziert c) falls Aufgliederung nicht mÇglich

1 2

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Bundesverband Deutscher Leasing-Unternehmen e.V., Substanzwertrechnung fÅr Mobilien-Leasing-Gesellschaften, Berlin 2010. Diese spiegelte sich vor allem in der Vergangenheit in steuerlich motivierten, erhÇhten AbschreibungsmÇglichkeiten wie z.B. der degressiven Abschreibung von bis zu 30 % wieder. Diese Abschreibungsmethode ist aktuell steuerlich nicht zulssig.

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

2.2 GegenÅber dem Leasingnehmer/Dritten (auch aus RÅckkaufvereinbarungen) bestehende RestwertansprÅche aus Leasingvertrgen mit Mietbeginn bis zum Bilanzstichtag, soweit nicht forderungsverkauft a) kongruent finanziert b) nicht kongruent finanziert c) falls Aufgliederung nicht mÇglich 2.3 Nur bei Anwendung der Bruttomethode: ZukÅnftige Zinsaufwendung fÅr Kredite/Darlehen zur Finanzierung der nicht forderungsverkauften Leasingvertrge (einschl. kÅnftige Zinsaufwendungen fÅr noch nicht speziell [Eigenmittelfinanzierung/ Kontokorrentkredit-/ Lieferantenfinanzierung] finanzierte Vertrge) a) Zinsen fÅr kongruent finanzierte Vertrge (der Refinanzierungszins) b) nicht kongruent finanziert (die von der Leasinggesellschaft kalkulierten Refinanzierungszinsen c) Falls Aufgliederung nicht mÇglich 2.4 Aktive Rechnungsabgrenzung von Zinsen fÅr Darlehen und Forderungsverkauf, soweit nicht schon unter Pos. 2.3 enthalten 2.5 Passive Rechnungsabgrenzung bzw. Verbindlichkeiten bzgl. der zukÅnftigen Ertrge aus Vertrgen mit Mietbeginn bis zum Bilanzstichtag fÅr a) verkaufte Leasingforderungen/RestwertansprÅche b) Mietvorauszahlungen/Mietsonderzahlungen 2.6 Barwert zukÅnftiger Nettoertrge aus Mietkaufvertrgen Zwischensumme: Barwert zukÅnftiger Ertrge, soweit vertraglich unterlegt 3.

ZukÅnftige Aufwendungen (ohne kÅnftige Verwaltungskosten)

3.1 Restbuchwert des LeasingvermÇgens (abzgl. enthaltene Buchwerte von Leasingobjekten mit Mietbeginn im folgenden Jahr) ./. RÅckstellungen fÅr Restwertrisiken 3.2 Barwert der Risikoabschlge auf kÅnftige Leasingforderungen/Restwerte/ RÅckkaufvereinbarungen (zzgl. Mietkauf) ./. DafÅr bereits bestehende bilanzielle Risikovorsorge, soweit nicht schon in anderen Positionen berÅcksichtigt (EWB/PWB/RÅckstellungen fÅr erwartete Ausflle kÅnftiger Forderungen) 3.3 Barwert der zukÅnftigen Kostensteuern (z.B. Gewerbesteuer aus der Hinzurechnung von Finanzierungsentgelten) 3.4 Barwert der ErlÇsschmlerungen, soweit nicht in anderen Positionen erfasst oder bilanziell berÅcksichtigt Zwischensumme: ZukÅnftige Aufwendungen (ohne kÅnftige Verwaltungskosten) Ergebnisse aus 2. ./. 3. 4.

Barwert der zukÅnftigen Verwaltungskosten fÅr die Abwicklung des Vertragsbestandes

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

5.

Barwert der erwarteten, nicht garantierten NachgeschftserlÇse aus a) offenen Restwerten (nominal i.H.v. . . . Euro, bezogen auf Netto-Anschaffungswerte von . . . Euro) b) TA-Vertrgen (nominal i.H.v. . . . Euro, bezogen auf Netto-Anschaffungswerte von . . . Euro) c) VA-Vertrgen (nominal i.H.v. . . . Euro, bezogen auf Netto-Anschaffungswerte von . . . Euro) (jeweils unter BerÅcksichtigung branchenÅblicher Risikoabschlge und der Objekt- und Laufzeitstruktur)

6.

Substanzwert des bilanzierten Vertrags- und Objektbestandes (Saldo aus 2. bis 5.)

7.

Barwert der zukÅnftigen Ergebnisse aus dem Einsatz zinsfreier Mittel

8.

Substanzwert des kontrahierten, aber noch nicht bilanzwirksam gewordenen Vertragsbestand (bezogen auf Netto-Anschaffungswerte von . . . Euro)

9.

Substanzwert / Erweitertes betriebswirtschaftliches Eigenkapital (Saldo aus 1., 6., 7. und 8.)

10. Substanzwert / Erweitertes betriebswirtschaftliches Eigenkapital von Tochtergesellschaften (konzernbereinigt) 11. Substanzwert / Erweitertes betriebswirtschaftliches Eigenkapital im Konzern Position 1.–6., 9. Obligatorische Bestandteile – abhngig von der Wahl der Brutto-/Nettomethode Rest Optionale Bestandteile

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Im Zusammenhang mit der seit 2008 bestehenden Aufsichtspflicht von Finanzierungsleasinginstituten (zu weiteren Details vgl. C Rz. 1 ff., insb. Rz. 121) wurde verstrkt darauf hingewiesen, dass mittels der Substanzwertrechnung neben dem kÅnftigen WertschÇpfungspotential von Leasingunternehmen auch das damit verbundene Çkonomische Risikodeckungspotential abgebildet werden kann. Die Substanzwertrechnung wird damit auch zu einem wesentlichen Bestandteil der Risikotragfhigkeit von Leasingunternehmen i.S.d. Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk). Die MaRisk konkretisieren die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die besonderen organisatorischen Pflichten und eine ordnungsgemße Geschftsorganisation von Instituten gem. § 25a KWG1. b) Allgemeine Ermittlungsgrundstze

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Wie aus der nachfolgenden schematischen Darstellung2 erkennbar, wird der Substanzwert im Wesentlichen auf Basis der zukÅnftigen Ertrge und Aufwendungen aus dem jeweils kontrahierten Vertrags- und dem zugrunde liegenden Objektbestand ermittelt, zum jeweiligen Betrachtungszeitpunkt diskontiert und um das bilanzielle Eigenkapital am Bilanzstichtag erweitert. Bei der Ermittlung des aus dieser GegenÅberstellung resultierenden BarwertÅberschus1 2

Heucke/Nemet, WPg 2012, 664. Hellen, FLF 2003, 114 ff.

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

ses kann grundstzlich zwischen Netto- und Brutto-Methode unterschieden werden. Whrend bei der Nettomethode die Ertrge und Aufwendungen sofort barwertig ermittelt und im BDL-Schema ausgewiesen werden, werden bei der Bruttomethode die zukÅnftigen Zinsaufwendungen zunchst in einem gesonderten Posten ausgewiesen und den entsprechenden Aufwands- und Ertragsposten gegenÅbergestellt. 1.

Bilanzielles Eigenkapital

2.

Barwert zukÅnftiger Ertrge, soweit vertraglich unterlegt: – nicht forderungsverkaufte Leasingforderungen – RestwertansprÅche – Rechnungsabgrenzungsposten – Nettoertrag aus Mietverkufen

3.

ZukÅnftige Aufwendungen (ohne Verwaltungskosten) – Restbuchwerte – Refinanzierungskosten – Risikoabschlge

4.

KÅnftige Verwaltungskosten fÅr die Abwicklung des Vertragsbestands

5.

Barwert der erwarteten, nicht garantierten NachgeschftserlÇse

6.

= Substanzwert des bilanziellen Vertrags- und Objektbestand

7.

ZukÅnftige Ergebnisse aus dem Einsatz zinsfreier Mittel

8.

Substanzwert aus kontrahiertem, aber noch nicht bilanzwirksam gewordenem Bestand

9.

= Substanzwert/Erweitertes betriebswirtschaftliches Kapital

10. Substanzwertrechnung / Erweitertes betriebswirtschaftliches Eigenkapital von Tochterunternehmen 11. = Substanzwert/Erweitertes betriebswirtschaftliches Kapital im Konzern

Im bilanziellen Eigenkapital spiegelt sich das jeweilige handelsrechtliche Ergebnis des Leasingunternehmens wider. Substanzwert und Eigenkapital stehen dabei in einer unmittelbaren Wechselwirkung, da z.B. eine ErhÇhung der Abschreibungen zu einem niedrigeren Jahresergebnis und in der Folge zu einem niedrigeren bilanziellen Eigenkapital fÅhren. Gleichzeitig reduzieren sich die Restbuchwerte, die als zukÅnftiger Aufwand und damit Abzugsposten im Berechnungsschema zu berÅcksichtigen sind. Deren RÅckgang fÅhrt zu einer entsprechenden ErhÇhung der Substanz des Leasingunternehmens, so dass per Saldo das Gesamtergebnis unverndert bleibt.

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Bei der Ermittlung des BarwertÅberschusses werden sowohl die zum Betrachtungszeitpunkt vertraglich unterlegten als auch die als hinreichend sicher geltenden, vertraglich nicht unterlegten zukÅnftigen Ertrags- und Aufwandskomponenten berÅcksichtigt. Letztere beinhalten z.B. den Barwert der erwarteten, allerdings nicht garantierten NachgeschftserlÇse z.B. aus der Objektverwertung und in Form kalkulierter, nicht vertraglich festgelegter Anschluss-/Verlngerungsmieten. Weitere wesentliche Komponenten sind die Aufwendungen im Zusammenhang mit der operativen Abwicklung des kontrahierten Vertrags-

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bestandes sowie die zukÅnftige, noch nicht bilanziell erfasste Risikoabschirmung des Vertragsbestands. 86

Whrend vertraglich unterlegte Ertrags- und Aufwandskomponenten unmittelbar aus vertraglichen AnsprÅchen abgeleitet und mit hinreichender Sicherheit ermittelt werden kÇnnen, sind Umfang und HÇhe der vertraglich nicht unterlegten Ertrags- und Aufwandskomponenten mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Die Wertanstze basieren im Wesentlichen auf Schtzungen, historischen Erfahrungen und Prognosen, die im Rahmen der Ermittlung der Substanzwertrechnung entsprechend transparent dargestellt und begrÅndet werden mÅssen. Derartige Angaben sind ein wichtiger Bestandteil der im Rahmen der Erstellung der Substanzwertrechnung gemß dem PrÅfungsstandard zur PrÅfung der Substanzwertrechnung (IDW PS 810) zwingend schriftlich niederzulegenden Aufstellungsgrundstze.

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Die Substanzwertrechnung bildet die stillen Reserven im Leasingertragsbestand unter der Annahme der Abwicklung des bestehenden Leasingvertragsbestands ab. Infolgedessen sind bei der Ableitung der kÅnftigen Verwaltungskosten ausschließlich Kosten einzubeziehen, die unmittelbar mit der Abwicklung des Vertragsbestands verbunden sind. Diese nehmen im Zeitablauf tendenziell ab, da sich der Vertragsbestand abbaut. Kosten fÅr den Vertrieb, das Marketing, aber auch fÅr die Vertrags- und erstmalige BonittsprÅfung sind vor dem Hintergrund der Zielsetzung der Substanzwertrechnung sowie aufgrund der NichtberÅcksichtigung von Neugeschftskomponenten ebenso nicht zu berÅcksichtigen wie z.B. potentielle Sozialplankosten. Die Substanzwertrechnung sieht nmlich keine Liquidation des Unternehmens vor, sondern lediglich die Abwicklung des zum Betrachtungsstichtag bestehenden Leasingvertragsbestands.

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Die Substanzwertrechnung unterscheidet sich insoweit auch maßgeblich von einer Unternehmensbewertung. Sie stellt auf den jeweils kontrahierten Vertragsbestand und dessen Abwicklung ab. Im Gegensatz zur Unternehmensbewertung erfolgt keine Prognose kÅnftiger Ergebnisse auf Basis eines geplanten bzw. prognostizierten Neugeschfts. Die Abzinsung der zum Stichtag kontrahierten Vertrge erfolgt zudem nicht mit einem risikoquivalenten Zinssatz fÅr eine Alternativanlage, z.B. in einem Aktienportfolio, sondern mit den fÅr die jeweiligen Vertrge bzw. den jeweiligen Vertragsbestand maßgeblichen Refinanzierungszinsstzen. Vor diesem Hintergrund stellt die Substanzwertrechnung das Ertragspotential, den barwertigen berschuss aus der Abwicklung des Vertragsbestands und keinen Neugeschft induzierten Unternehmenswert dar.

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Da die Substanzwertrechnung allerdings unter der Prmisse einer 100 %igen Fremdfinanzierung erstellt wird, erlaubt das BDL-Schema die BerÅcksichtigung eines Ergebnisses aus dem Einsatz zinsfreier (Eigen-) Mittel sowie den Ansatz von Ertrgen aus kontrahierten, aber noch nicht bilanzwirksam gewordenen Vertrgen unter BerÅcksichtigung von Abschlgen, z.B. in Form von erfahrungsbedingten Stornierungsquoten.

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Zu beachten ist ferner, dass die Substanzwertrechnung entsprechend ihrer Zielsetzung als Vor-Steuerrechnung konzipiert ist. Daher werden Ertragsteu86

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

ern (KÇperschafts- und Gewerbesteuern) grundstzlich nicht erfasst. Zu berÅcksichtigen sind – soweit die Leasingunternehmen als Finanzdienstleistungsgesellschaften hiervon nicht befreit sind – die Gewerbesteuern auf Entgelte fÅr Schulden. Durch eine differenzierte, getrennte Darstellung der vertraglich unterlegten und der vertraglich nicht unterlegten Ertrags- und Aufwandskomponenten sowie einen gesonderten Ausweis des Ergebnisses aus dem Einsatz zinsfreier (Eigen-) Mittel und der Ertrge aus kontrahierten, aber noch nicht bilanzwirksam gewordenen Vertrgen wird der unterschiedlichen Qualitt der Wertanstze und der damit ggf. verbundenen Unsicherheiten im Berechnungsschema Rechnung getragen. Daneben ergeben sich insbesondere bei den nicht vertraglich unterlegten Komponenten erhÇhte Anforderungen an die Plausibilisierung und Transparenz, die sich in den von den Leasingunternehmen ergnzend zur Berechnung erstellenden Aufstellungsgrundstzen gemß IDW PS 810 niederschlagen mÅssen.

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Durch Addition des handelsrechtlichen Ergebnisses mit der Vernderung des nach dem BDL-Schema ermittelten Substanzwertes lsst sich ein betriebswirtschaftliches Ergebnis berechnen, das die WertschÇpfung innerhalb einer Periode aufzeigt. Diese setzt sich zusammen aus dem erzielten periodisierten Ergebnis des laufenden Jahres und dem Substanzwertzuwachs (-rÅckgang) der laufenden Periode.

92

Substanzwert zum Stichtag ./. Substanzwert zum vorangegangenen Stichtag = Substanzwertvernderung des Beobachtungszeitraums (stilles Ergebnis) + Gewinn- und Verlust-Ergebnis des Betrachtungszeitraums (offenes Ergebnis) = Betriebswirtschaftliches Ergebnis

c) PrÅfung der Substanzwertrechnung gemß IDW PS 810 Vor dem Hintergrund der besonderen Bedeutung der Substanzwertrechnung fÅr die Leasingbranche hat der Hauptfachausschuss (HFA) des Instituts der WirtschaftsprÅfer in Deutschland e.V. (IDW) am 6.12.2013 einen PrÅfungsstandard (IDW PS 810)1 verabschiedet, der neben den Anforderungen an die PrÅfung der Substanzwertrechnung und die Berichterstattung des WirtschaftsprÅfers auch ergnzende Anforderungen an die Erstellung und Dokumentation der jeweils unternehmensspezifischen Aufstellungsgrundstze enthlt. Neben einer Erluterung der allgemeinen Aufstellungsgrundstze mÅssen diese ergnzenden schriftlichen Erluterungen, die in der Verantwortung der Geschftsleitung stehen, auch eine Darstellung der bei der Ermittlung des Substanzwertes zugrunde gelegten Annahmen enthalten. Die Aufstellungsgrundstze bilden zusammen mit dem originren Berechnungsschema die Grundlage fÅr die PrÅfung der Substanzwertrechnung. 1

IDW PrÅfungsstandard: Die PrÅfung der Substanzwertrechnung von Leasingunternehmen (IDW PS 810).

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

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Da eine PrÅfung der Substanzwertrechnung gesetzlich nicht gefordert wird, ist sie als freiwillige PrÅfung gesondert zu beauftragen. Sofern Substanzwertrechnungen in den Anhang bzw. den Lagebericht aufgenommen werden, sind die jeweils maßgeblichen IDW-PrÅfungsstandards zur AbschlussprÅfung bzw. ist der IDW-PrÅfungsstandard zur PrÅfung des Lageberichts (IDW PS 350) zu beachten. DarÅber hinaus hat sich der AbschlussprÅfer im Rahmen der AbschlussprÅfung mit einer vom Leasingunternehmen aufgestellten Substanzwertrechnung zu befassen, wenn dies – wie bereits dargelegt (Rz. 79 ff.) – beispielsweise im Rahmen der Beurteilung der Going-Concern-Annahme oder im Hinblick auf die WÅrdigung der Risikotragfhigkeit notwendig ist1.

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Trotz der grundstzlichen Anerkennung2 der Substanzwertrechnung als wesentliches Instrument einer sachgerechten Darstellung der VermÇgens- und Ertragslage sowie als Bestandteil der Risikotragfhigkeit hngt deren unternehmensspezifische Akzeptanz sowohl seitens der Aufsicht als auch der anderen Adressaten entscheidend ab von der Qualitt der ergnzend dokumentierten Aufstellungsgrundstze und der damit verbundenen Transparenz der Berechnung und der zugrunde gelegten Methoden und Prmissen. Erst anhand dieser Darstellung kann eine sachgerechte PrÅfung und WÅrdigung der Substanzwertrechnung mit dem Ziel erfolgen zu beurteilen, ob die Substanzwertrechnung in allen wesentlichen Belangen in bereinstimmung mit den vom BDL verÇffentlichten Grundstzen sowie den im IDW PS 810 dargestellten erluternden Angaben zu den Aufstellungsgrundstzen und zu den getroffenen Annahmen aufgestellt wurde3.

10. Wesentliche steuerliche Einzelfragen im berblick 96

Mit der Unternehmensteuerreform 2008 ergaben sich fÅr das Leasinggeschft grundlegende Vernderungen hinsichtlich der steuerlichen Rahmenbedingungen, die sich nachhaltig auf das Leasinggeschft und deren Ausrichtung ausgewirkt haben. Neben der Einschrnkung des Zinsabzugs durch die sog. Zinsschrankenregelung ist dies vor allem die Hinzurechnung aller Zinsen und Finanzierungsanteile von Mieten, Pachten, Leasingraten und Lizenzen bei der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage mit einem Hinzurechnungsfaktor von 25 %, soweit deren Summe den Freibetrag von 100 000 Euro Åbersteigt. Dies fÅhrte in der Folge dazu, dass das sog. Bankenprivileg nach § 19 GewStDV auf Leasingunternehmen, die das Finanzierungsleasinggeschft betreiben, ausgeweitet wurde, um wieder in den Genuss der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung der Entgelte fÅr Schulden bei der Gewerbesteuer zu erlangen. Im Gegenzug wurden die betroffenen Leasingunternehmen mit Art. 27 des JStG 2009 in den Katalog der erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen i.S.d. § 1 Abs. 1a KWG aufgenommen und unterliegen seitdem der Aufsicht der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungen (BaFin) und der Deutschen Bundesbank. Zu weiteren Details vgl. C Rz. 1 ff. 1 2 3

IDW PS 810, Tz. 4. Heucke/Nemet, WPg 12/2012, 664. IDW PS 810, Tz. 9.

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II. Leasing nach HGB und deutschem Steuerrecht

a) Einschrnkung des Zinsabzuges durch eine Zinsschrankenregelung Mit Hilfe der sog. Zinsschranke soll der maximal abzugsfhige Zinsaufwand eines Betriebes begrenzt werden und damit eine Åbermßige Fremdkapitalfinanzierung zum Zweck der Steueroptimierung und Finanzierungsgestaltung zwischen Unternehmen und ihren Anteilseignern im Wesentlichen innerhalb eines Konzerns verhindert werden.

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Die Eckpunkte der Zinsschrankenregelung lassen sich dabei wie folgt zusammenfassen:

98

– Es werden grundstzlich alle Betriebe einbezogen, weshalb die Regelung Åber § 4h EStG erfolgt, – Ausgangspunkt ist der gesamte (Netto-)Zinsaufwand (=Zinssaldo) eines Betriebs, – die Safe-Heaven-Regelung bezieht sich auf 30 % des steuerpflichtigen Gewinns vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen und Verlustabzug, des sog. steuerlichen EBITDA, – die Rechtsfolge besteht darin, dass die Zinsen als nicht abziehbare Betriebsausgabe gelten und nicht in eine verdeckte GewinnausschÅttung umqualifiziert werden (Gefahr von Mehrfachbelastungen), – kleine und mittlere Unternehmen werden durch eine Freigrenze von 1 Mio. Euro Zinsaufwand aus der Zinsschranken-Regelung herausgenommen, – die Vorschriften werden ergnzt durch § 8a KStG mit Regelungen zur schdlichen Gesellschafter-Fremdfinanzierung. Maßgebend fÅr die Zinsschrankenregelung ist der Zinssaldo je Betrieb und Periode als Saldo des Zinsaufwands (§ 4h Abs. 3 Satz 2 EStG) und des Zinsertrags (§ 4h Abs. 3 Satz 3 EStG). Die Freigrenze betrgt je Betrieb und Periode 3 Mio. Euro. Bei berschreiten der Freigrenze wird der Zinsabzug auf 30 % des steuerlichen EBITDA begrenzt. Bei fehlender KonzernzugehÇrigkeit gibt es keine Zinsschranke, vielmehr ist dann ein voller Zinsabzug mÇglich. Allerdings haben Kapitalgesellschaften § 8a Abs. 2 KStG zu beachten, wonach nicht konzernzugehÇrige Kapitalgesellschaften nur dann von der Zinsschrankenregelung ausgenommen sind, wenn sie nachweisen, dass der Zinsaufwand an wesentlich beteiligte Gesellschafter, also Gesellschafter mit einer Beteiligungsquote von mehr als 25 %, kleiner oder gleich 10 % des Zinssaldos betrgt. Bei KonzernzugehÇrigkeit ist eine Befreiung von der Zinsschrankenregelung nur mÇglich, wenn nachgewiesen wird, dass bei keiner Konzerngesellschaft der Zinsaufwand an wesentlich beteiligte konzernexterne Gesellschaften mehr als 10 % des Zinssaldos betrgt (§ 8a Abs. 3 KStG).

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b) Hinzurechnungen von Mieten, Pachten, Leasingraten und Lizenzen bei der Gewerbesteuer Die Regelung fÅr die Hinzurechnung von Zinsaufwendungen bei der Gewerbesteuer fasst alle Schuldentgelte in einer Summe zusammen und „verschont“ mit dem Freibetrag von 100 000 Euro (insgesamt fÅr alle Finanzierungsaufwen-

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dungen) die Kleinstunternehmen1. Die Summe wird sodann mit einem Viertel hinzugerechnet. Die Zinsschranke wirkt damit indirekt auch bei der Gewerbesteuer, denn kÇnnen die Zinsen nicht abgezogen werden, sind sie auch in dem Gewerbesteuermessbetrag mit 100 % enthalten, eine weitere Hinzurechnung erfolgt dann nicht mehr. Die Regelung verzichtet auf jede Einschrnkung der Hinzurechnungen auf Dauerschulden und erfasst ferner den rechnerischen Aufwand aus der Abzinsung kÅnftiger ZahlungsansprÅche2, selbst wenn diese mangels PeriodenzugehÇrigkeit nicht bilanziert werden kÇnnen (z.B. Forderungsverkauf). Allerdings bleiben Skonti und Wechseldiskontbetrge insofern ohne Hinzurechnung, als sie dem gewÇhnlichen Geschftsverkehr entsprechen. Mit der Formulierung „WirtschaftsgÅter des AnlagevermÇgens“ in § 8 Nr. 1 lit. d und e GewStG sind WirtschaftsgÅter gemeint, die, gehÇrten sie dem Mieter, als AnlagevermÇgen zu bilanzieren wren. Die hinzuzurechnenden Mieten werden regelmßig bei inlndischen Vermietern ergnzend (mehrfach) besteuert. Eine dem Bankenprivileg (§ 19 GewStDV) entsprechende Regelung fÅr Vermietungsunternehmen existiert nicht. 101

Nach § 8 GewStG sind beim Leasingnehmer bei der Gewerbeertragsermittlung 25 % des Finanzierungsanteils von Miet- und Pachtzinsen und auch Leasingraten der gewerbeertragsteuerlichen Bemessungsgrundlage anteilig hinzuzurechnen. Hinsichtlich des dabei zu berÅcksichtigende Finanzierungsanteils wird pauschaliert zwischen Mieten, Pachten und Leasingraten von beweglichen WirtschaftsgÅtern (§ 8 Nr. 1 lit. d GewStG) und Mieten, Pachten, Leasingraten von Immobilien (§ 8 Nr. 1 lit. e GewStG) unterschieden. Erstere sind zu 20 % und letztere zu 50 % bei der Ermittlung des Gewerbeertrags hinzuzuzhlen, sofern insgesamt der vorgenannte Freibetrag von 100 000 Euro Åberschritten wird. Da auf Ebene des Leasinggebers zustzlich eine Hinzurechnung der entsprechenden Entgelten i.H.v. 25 % erfolgt, kommt es zu einer Doppelbesteuerung, der mit dem Jahressteuergesetz 2009 und der Ausweitung des sog. Bankenprivilegs nach § 19 GewStDV auf Leasingunternehmen, die das Finanzierungsleasinggeschft im aufsichtsrechtlichen Sinne betreiben, Rechnung getragen wurde.

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FÅr Leasing und Forfaitierung vermindert sich durch die Hinzurechnung beim Mieter die Attraktivitt der Leasingtransaktion. Die Vermietung wird unattraktiver, weil der Mietaufwand nicht mehr voll abzugsfhig ist. Die Hinzurechnung bei Abschluss des Forfaitierungsvertrags i.H.v. einem Viertel der Gesamtdifferenz zwischen der Summe der abgetretenen Forderungen und dem ForfaitierungserlÇs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses lsst die Forfaitierung als Form der Refinanzierung relativ weniger interessant erscheinen3.

1 2 3

Vgl. § 8 Nr. 1 letzter Halbs. GewStG. Eine Ausnahme stellen lediglich Abzinsungen gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 und 3a EStG dar. § 8 Nr. 1 lit. a Satz 2Alt. 2 GewStG.

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B.

III. Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten

III. Besondere Anforderungen an die Rechnungslegung, Offenlegung und PrÅfung von Finanzierungsleasinginstituten 1. Finanzierungsleasing als Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 KWG Mit Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 20091 (JStG 2009) am 25.12.2008 hat der Gesetzgeber das Kreditwesengesetz (KWG) dahingehend gendert, dass der Abschluss von Finanzierungsleasingvertrgen und die Verwaltung von (Mehr-) Objektgesellschaften i.S.v. § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG (Finanzierungsleasing – § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG) in den Katalog der erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen gem. § 1 Abs. 1a KWG aufgenommen worden ist. Leasingunternehmen, die derartige Finanzierungsleasinggeschfte im aufsichtsrechtlichen Sinne gewerbsmßig betreiben, werden seitdem als Finanzdienstleistungsinstitute klassifiziert und bedÅrfen einer Erlaubnis nach § 32 KWG2.

103

Grundlage zur Abgrenzung des Begriffs Finanzierungsleasing im aufsichtsrechtlichen Sinne bildet neben einem BAKred-Schreiben vom 10.3.1999 vor allem das von der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) verÇffentlichte Merkblatt vom 19.1.20093. Danach handelt es sich bei Finanzierungsleasingvertrgen in Abgrenzung zu Mietvertrgen um Vertrge, bei denen das Investitionsrisiko insgesamt und damit insbesondere die Gefahr des Untergangs des Leasinggutes auf den Leasingnehmer Åbertragen wird. Das Leasinggut wird zwar zum Gebrauch Åberlassen, die mietvertragliche Gewhrleistungspflichten werden jedoch zum Nachteil des Leasingnehmers abbedungen und nicht vom Leasinggeber getragen.

104

Neben der notwendigen Bedingung des bergangs des Investitionsrisikos sind Finanzierungsleasingvertrge zustzlich dadurch gekennzeichnet, dass Leasingunternehmen das Leasinggut im eigenen Namen auf eigene Rechnung beschaffen und Åber die Laufzeit des Vertrags ex ante betrachtet – unter BerÅcksichtigung einer potentiellen Verwertung der Leasingobjekte – planmßig eine vollstndige Amortisation des Objektes erfolgt. Dies gilt beispielsweise auch fÅr sog. Kilometer-Vertrge, die von der BaFin ausdrÅcklich als Finanzierungsleasingvertrge anerkannt sind. Diese Vertrge sind dergestalt kalkuliert, dass die volle Amortisation der Kosten einschließlich der Zinsen und Margen durch die whrend der Grundmietzeit zu entrichtenden Leasingraten unter BerÅcksichtigung eines kalkulierten ErlÇses – auch ohne formale Restwertgarantie – gelingt. Erfolgt diese faktische Vollamortisation erst mit Abschluss eines Anschlussleasingvertrags oder anderer GebrauchsÅberlassungsvertrge (Miete,

105

1 2

3

BGBl. I 2008, 2794 ff. Das im Rahmen der Umsetzung von Basel III am 1.1.2014 in Kraft getretene CRDUmsetzungsgesetz hat hinsichtlich der Klassifizierung von Finanzierungsleasingunternehmen sowie hinsichtlich der Gesetzessystematik zu keinen nderungen gefÅhrt, vgl. C Rz. 23 ff. Vgl. BaFin-Merkblatt v. 19.1.2009, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Finanzierungsleasings (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG); Hinweis: Finanzierungsleasing im aufsichtsrechtlichen Sinne ist nicht identisch mit Finanzierungsleasing (Financial Lease) in der Abgrenzung zu Operate Lease im Sinne der Leasingerlasse und des IAS 17.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Pacht), so schließt dies eine Klassifizierung als Finanzierungsleasingvertrag aus1. 106

Vor dem Hintergrund der vorgenannten Abgrenzungskriterien hat die BaFin Voll- und Teilamortisationsvertrge im Sinne der steuerlichen Leasingerlasse grundstzlich als Finanzierungsleasingvertrge im aufsichtsrechtlichen Sinne anerkannt. Die damit verbundene handels- und steuerbilanzielle Zurechnung der Leasingobjekte spielt hierbei keine Rolle, wenn auch die Zurechnung des Leasingguts beim Leasingnehmer aufgrund der damit verbundenen Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums infolge der Chance- und Risikoverteilung das Bestehen einer Finanzierungsfunktion i.d.R. nahelegen. Es wird gleichwohl stets eine individuelle, aufsichtsrechtliche WÅrdigung der Vertrge im Hinblick auf die folgende entscheidende Frage erfolgen mÅssen: Inwieweit kommt es zu einem bergang des Investitionsrisikos, einer Abbedingung mietvertraglicher Gewhrleistungsrechte sowie zu einer planmßigen (gegebenenfalls faktischen) Vollamortisation des Leasinggutes.

107

Vor diesem Hintergrund hat auch eine klare Abgrenzung der Finanzierungsleasingvertrge im aufsichtsrechtlichen Sinne gegenÅber Finance Leasing nach IAS 17 zu erfolgen. Auch wenn die nach IAS 17 anzuwendenden Kriterien im Ergebnis in vielen Fllen zu vergleichbaren Ergebnissen fÅhren dÅrften, verbietet sich eine bernahme, da die Klassifizierungskriterien nach IAS 17 nicht deckungsgleich sind und z.B. bei Anwendung des Barwerttest nach IAS 17.10 (d) zu unterschiedlichen Ergebnissen fÅhren kÇnnen. So sind z.B. die vorgenannten Kilometer-Vertrge hufig durch hohe, nicht garantierte Restwerte gekennzeichnet, die damit nicht in die Mindestleasingzahlungen nach IAS 17 einfließen, womit deren Barwert nicht im Wesentlichen (in der Praxis in Anlehnung an US-GAAP: > 90 %) dem beizulegenden Zeitwert des Objektes entspricht. Derartige Vertrge wren daher im Gegensatz zum Aufsichtsrecht nach IAS 17 als Operating Leasing zu klassifizieren. Insoweit hat stets eine individuelle berprÅfung der Vertragstypen im Hinblick auf deren Klassifizierung nach HGB und Steuerrecht, IFRS sowie unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. In Zweifelsfllen empfiehlt sich aufgrund der potentiellen, weitreichenden Konsequenzen eine vorherige Abstimmung mit der BaFin.

108

Gleiches gilt auch fÅr Operate Leasing Vertrge. Im Gegensatz zu Finanzierungsleasingvertrgen im aufsichtsrechtlichen Sinne sind Operating Leasing Vertrge nach Einschtzung der BaFin vor allem dadurch gekennzeichnet, dass die Amortisation der Anschaffungskosten nicht bereits durch ein einmaliges, sondern erst durch das mehrfache berlassen des Leasinggegenstandes erfolgt, u.a. deshalb weil die Grundmietzeit bei diesen Vertrgen i.d.R. relativ gering ist. Entscheidend ist aber auch hier nicht ausschließlich die planmßige Amortisation des Leasingobjekts. Solange der Leasinggeber z.B. mitvertragliche Gewhrleistungsrechte zu beachten hat und die Gefahrenregelungen typischerweise nicht zu Lasten des Leasingnehmers verschoben wurden, handelt es sich bei Operating Leasing Vertrgen – vorbehaltlich einer individuellen berprÅfung – i.d.R. um keinen Finanzierungsleasingvertrag im aufsichtsrechtlichen Sinne. 1

Reschke/Fußwinkel, IDW 2010, 11.

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III. Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten

Mietkaufvertrge sind solange als Finanzierungsleasingvertrge im aufsichtsrechtlichen Sinne einzustufen, solange das Investitionsrisiko, die mietvertraglichen Gewhrleistungsrechte zum Nachteil des Mietkufers abbedungen werden und dieser auf die kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche des Mietverkufers an den Hersteller/Lieferanten verwiesen werden kann. Sofern dies nicht der Fall ist, liegt ein echter Mietvertrag vor, der zum Ablauf der Mietzeit mit einem Kaufvertrag oder einer Kaufoption verbunden ist.

109

Zu weiteren Details hinsichtlich der Definition von Finanzierungsleasingvertrgen und hinsichtlich verschiedener Bereichsausnahmen z.B. fÅr HerstellerLeasinggesellschaften, Leasing-Objektgesellschaften sowie zur Abgrenzung gegenÅber anderen aufsichtspflichtigen Geschften vgl. C Rz. 13 ff.

110

Leasingunternehmen, die das Finanzierungsleasinggeschft im aufsichtsrechtlichen Sinne betreiben, bedÅrfen einer vorherigen schriftlichen Erlaubnis der BaFin gem. § 32 KWG. Unbeschadet des Bestehens einer solchen Erlaubnis werden Leasingunternehmen, die aufsichtspflichtige Finanzierungsleasinggeschfte betreiben, seit Inkrafttreten des JStG 2009 bereits mit Abschluss eines Vertrages als Finanzdienstleistungsinstitute i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG klassifiziert und mÅssen die damit verbundenen gesetzlichen Anforderungen erfÅllen. Sofern Geschfte betrieben werden, die nach § 32 KWG eine Erlaubnis erfordern, diese aber nicht vorliegt, kann die BaFin gem. § 37 KWG die sofortige Einstellung des Geschftsbetriebs und die unverzÅgliche Abwicklung dieser Geschfte gegenÅber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen.

111

An die Klassifizierung als Finanzdienstleistungsinstitute i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG sind weitreichende Konsequenzen geknÅpft: Neben den erweiterten aufsichtsrechtlichen Vorgaben, insbesondere den qualitativen Anforderungen an die Organisation des Geschftsbetriebs, die sich im § 25a KWG und den sie konkretisierenden Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) widerspiegeln, sowie diversen Anzeige- und Meldepflichten (§§ 14, 24 KWG) ergeben sich auch erhÇhte Anforderungen an die Rechnungslegung. Hinsichtlich der besonderen Anforderungen an die PrÅfung und Offenlegung sowie die erweiterten Auskunfts- und Informationsrechte der BaFin s. C Rz. 238 ff.

112

Whrend im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens die neuen aufsichtsrechtlichen Anforderungen und deren Umsetzung umfassend diskutiert wurden, blieben die Neuregelungen und die Konsequenzen zur Rechnungslegung zunchst weitgehend unbeachtet. In der Folge waren die betroffenen Finanzierungsleasingunternehmen mit VerÇffentlichung und Inkrafttreten des JStG 2009 am 25.12.2008 grundstzlich verpflichtet, die gesetzlichen Anforderungen an die Rechnungslegung und PrÅfung von Finanzdienstleistungsinstituten unmittelbar auf die JahresabschlÅsse zum 31.12.2008 anzuwenden. Vor dem Hintergrund der sehr kurzfristigen und umfassenden Gesetzesnderungen sowie im Hinblick auf die Zielsetzung des Gesetzgebers1, eine mÇglichst schonende EinfÅhrung der aufsichtsrechtlichen Pflichten sicherzustellen, hat das

113

1

Vgl. BMF-Schreiben v. 30.1.2009 – GZ VII B 3 – WK 5212/08/10001.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

IDW1 u.a. nach Abstimmung mit dem Hauptfachausschuss (HFA) und nach ErÇrterung mit der Deutschen PrÅfstelle (DPR) darauf hingewiesen, dass die von diesen Neuerungen betroffenen Unternehmen trotz deren unmittelbarer GÅltigkeit diese im 2008 endenden Geschftsjahr noch nicht verpflichtend anwenden mussten. Leasingunternehmen, die das Finanzierungsleasinggeschft im aufsichtsrechtlichen Sinne betreiben, mÅssen dementsprechend fÅr alle danach endenden AbschlÅsse verpflichtend einen Einzel- und Konzernabschluss entsprechend den Regelungen fÅr Finanzdienstleistungsinstitute erstellen und offenlegen. 2. Rechnungslegungsvorschriften fÅr Finanzdienstleitungsinstitute im berblick 114

Finanzierungsleasingunternehmen, die als Finanzdienstleitungsinstitute i.S.d. § 1a Abs. 1 Nr. 10 KWG unter den oben genannten Anwendungsbereich fallen, mÅssen aufgrund der Anforderungen des § 340 Abs. 4 HGB die Rechnungslegungsvorschriften fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute anwenden2. Folglich mÅssen sie auch unabhngig von ihrer GrÇße und Rechtsform einen Einzelabschluss erstellen, der den Anforderungen an eine große Kapitalgesellschaft entspricht (§ 340a Abs. 1 HGB).

115

Als Finanzdienstleitungsinstitute und große Kapitalgesellschaft haben sie die erweiterten Anhangangaben fÅr große Kapitalgesellschaften (§§ 284 bis 286 HGB) zu beachten. Als große Kapitalgesellschaft sind sie zudem zwingend verpflichtet, einen Lagebericht nach § 289 HGB zu erstellen.

116

Unabhngig von ihrer GrÇße und Rechtsform mÅssen Finanzdienstleitungsinstitute nach § 340i HGB einen Konzernabschluss erstellen, soweit die Åbrigen Voraussetzungen nach §§ 290 ff. HGB vorliegen. Infolgedessen sind auch die entsprechenden Anforderungen an einen Konzernlagebericht zu beachten. Dies umfasste bis 2012 auch den Deutschen Rechnungslegungsstandards DRS 15 zur Lageberichterstattung sowie die DRS 5 bzw. DRS 5-10 zur Risikoberichterstattung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten.

117

Am 14.9.2012 hat das Deutsche Rechnungslegungs-Standards-Committee (DRSC) einen neuen Standard zur Konzernlageberichterstattung (DRS 20) verÇffentlicht, der alle bis dahin maßgeblichen Standards zum Konzernlagebericht ersetzt3. Der DRS 20 ist auf alle Geschftsjahre, die nach dem 31.12.2012 beginnen und damit erstmals auf die JahresabschlÅsse zum 31.12.2013 anzuwenden. Er gilt fÅr alle Mutterunternehmen, die einen Konzernlagebericht gem. § 315 HGB aufzustellen haben oder freiwillig aufstellen. Eine entsprechende Anwendung auf den Lagebericht zum Einzelabschluss gem. § 289 HGB wird vom DRSC empfohlen. Zielsetzung des neuen Standards ist es, die RegelungslÅcke, die hinsichtlich der Anforderungen an eine angemessene Lageberichterstattung 1

2 3

94

Vgl. IDW, IDW zur Aufstellung und PrÅfung des Jahresabschlusses 2008 bei Factoring- und Finanzierungsleasing-gesellschaften vor dem Hintergrund des Jahressteuergesetzes 2009, S. 1. Vgl. im Folgenden auch Nemet/HÅlsen/Distler, WPg 2009, 960 ff. sowie 1022 ff. Zu weiteren Details vgl. ZÅlch/HÇltken, DB 2013, 2457 ff.; Fink/KajÅter/Winkeljohann, Lagebericht, 2013.

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Heyd/Nemet

B.

III. Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten

in der Vergangenheit bestand, durch detaillierte Neuregelungen zu schließen und dabei trotzdem unter BerÅcksichtigung der neu aufgenommenen Grundstze der Wesentlichkeit und der Informationsabstufung eine nach Art und Umfang der Unternehmen differenzierte und ggf. angepasste Darstellung der Lage des Unternehmens zu ermÇglichen. Auch wenn der DRS 20 branchenÅbergreifend gÅltig ist, ergeben sich besondere Berichterstattungserfordernisse insbesondere fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, die in einer gesonderten Anlage 1 zum DRS 20 zusammengefasst sind. Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute haben danach spezifische Mindestangaben mindestens zu folgenden Risikokategorien zu machen: Adressenausfall-, Marktpreis-, Liquiditts- und operationellen Risiken. Die Mindestangaben umfassen u.a. weitreichende Angaben zur Quantifizierung der jeweiligen Risiken sowie der hierzu angewandten Modelle und Verfahren ebenso wie zu deren Steuerung. Die im HGB verankerten ergnzenden Vorschriften zur Rechnungslegung fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (§§ 340 bis 340h HGB) werden durch die Verordnung Åber die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechKredV) ergnzt. Damit soll den geschftsspezifischen Besonderheiten von Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute Rechnung getragen werden. Dies beinhaltet gem. § 2 RechKredV vor allem die verpflichtende Anwendung spezifischer Formbltter fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, die durch verschiedene Einzelvorschriften zum Inhalt der jeweiligen Bilanz- bzw. GuV-Posten (§§ 12-27 RechKredV bzw. §§ 28-33 RechKredV) ergnzt wird. Die RechKredV enthlt ferner ergnzenden Anhangangaben (§§ 34, 35 RechKredV), die zu beachten sind. Spezifische Angaben zu Leasinggeschften finden sich dabei lediglich in § 35 Abs. 1 Nr. 3 RechKredV.

118

Eine Nichtbeachtung der vorgenannten spezifischen Formbltter kann gem. § 256 Abs. 2 AktG zur Nichtigkeit des jeweiligen Abschlusses und damit der darauf beruhenden BeschlÅsse fÅhren.

119

In § 340a Abs. 2 HGB werden alle wesentlichen Vorschriften zusammengefasst, die von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten vor allem aufgrund ihrer geschftsspezifischen Besonderheiten und aufgrund von Sonderregelungen nicht mehr anzuwenden sind (vgl. Tabelle 1) oder durch besondere Regelungen ersetzt werden (Tabelle 2)1.

120

Vorschriften, die nach § 340a Abs. 2 HGB von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten gem. § 1 Abs. 1 KWG nicht anzuwenden sind (Tabelle 1): Vorschriften des HGB § 246 Abs. 2

1

Sachverhalt Verrechnungsverbot

Anmerkung FÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute bestehen abweichende Vorschriften gem. §§ 340c, 340f Abs. 3 HGB, §§ 10, 16 Abs. 4 RechKredV

Vgl. im Folgenden insbesondere Nemet/HÅlsen/Distler, WPg 2009, 964 f. sowie darauf aufbauend Holzheimer, IDW 2010, 32 f.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Vorschriften des HGB

Sachverhalt

Anmerkung

§ 265 Abs. 6

Die spezifischen Formbltter fÅr nderung der Bilanz-/GuVGliederung und Postenbezeich- Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute sind beizubehalnung ten (§ 2 RechKredV)

§ 265 Abs. 7

Zusammenfassung von Posten der Bilanz und der GuV

§ 267

Umschreibung der GrÇßenklas- Kreditinstitute und Finanzdienstsen leistungsinstitute haben gem. § 340a Abs. 1 HGB die Vorschriften fÅr große Kapitalgesellschaften umzusetzen

§ 268 Abs. 4 Satz 1 und § 268 Abs. 5 Satz 1

Vermerk der Forderungen mit Restlaufzeit von mehr als einem Jahr und der Verbindlichkeiten mit Restlaufzeit bis zu einem Jahr

Umsetzung der Fristengliederung gem. § 340d HGB und § 9 RechKredV entsprechend den Restlaufzeiten

§ 268 Abs. 5 Satz 2

Gesonderter Ausweis erhaltener Zahlungen auf Bestellungen, die nicht von den Vorrten offen abgesetzt werden

FÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute aufgrund ihres Geschftsmodells grundstzlich nicht relevant

§§ 276, 288

GrÇßenabhngige Erleichterun- Kreditinstitute und Finanzdienstgen leistungsinstitute haben gem. § 340a Abs. 1 HGB die Vorschriften fÅr große Kapitalgesellschaften umzusetzen

§ 277 Abs. 1

Definition „UmsatzerlÇse“

FÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute aufgrund ihres Geschftsmodells grundstzlich nicht relevant

§ 277 Abs. 2

Definition „Bestandsvernderungen“

FÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute aufgrund ihres Geschftsmodells grundstzlich nicht relevant

§ 277 Abs. 3 Satz 1

Gesonderte Angabe außerplanmßiger Abschreibungen beim AnlagevermÇgen sowie auf den niedrigeren Zukunftswert beim UmlaufvermÇgen

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Heyd/Nemet

Eine Zusammenfassung ist nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 RechKredV zulssig

___

B.

III. Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten

Vorschriften des HGB

Sachverhalt

Anmerkung

§ 284 Abs. 2 Nr. 4

Angabe pauschaler Unterschiedsbetrge bei der Anwendung der Gruppenbewertung und sog. Verbrauchsfolgeverfahren im Falle erheblicher Unterschiede gegenÅber einer Bewertung zu Stichtagspreisen

Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute aufgrund Geschftsmodell und mangels entsprechender Bewertungsverfahren grundstzlich nicht relevant

§ 285 Nr. 8

Angabe des Materialaufwands und des Personalaufwands bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens

Aufgrund spezifischer Formbltter fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute grundstzlich nicht relevant

§ 285 Nr. 12

Erluterung der nicht gesondert ausgewiesenen „sonstigen RÅckstellungen“, soweit sie einen nicht unerheblichen Umfang haben

___

Vorschriften, die nach § 340a Abs. 2 HGB fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute gem. § 1 Abs. 1 KWG zu ersetzen sind (Tabelle 2): Vorschriften des HGB

Sachverhalt

Besondere Vorschriften fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute

§ 247 Abs. 1

Gesonderter Ausweis und Auf- Anwendung der Formbltter gem. § 2 Abs. 1 RechKredV gliederung von Anlage- und UmlaufvermÇgen, Eigenkapital, Schulden und Rechnungsabgrenzungsposten

§ 251

Bilanzvermerk fÅr Haftungsver- §§ 5, 6 Abs. 4, 24, 26, 27, 35 Abs. 4, hltnisse 6 RechKredV, § 340b Abs. 5 HGB

§ 266

Bilanzgliederung

Anwendung der Formbltter gem. § 2 Abs. 1 RechKredV

§ 268 Abs. 2

Anlagespiegel

Es bestehen teilweise Sondervorschriften gem. § 34 Abs. 3 RechKredV, § 340e Abs. 1 HGB

§ 268 Abs. 7

§§ 5, 6 Abs. 4, 24, 26, 27, 35 Gesonderte Angabe der HafAbs. 4-6 RechKredV, § 340b Abs. 5 tungsverhltnisse nach § 251 HGB HGB unter Angabe gewhrter Pfandrechte und gestellter Sicherheiten; gesonderte Angabe der Haftungsverhltnisse gegenÅber verbundenen Unternehmen unter der Bilanz oder im Anhang

§ 275

Gliederung der GuV

Anwendung der Formbltter gem. § 2 Abs. 1 RechKredV

Heyd/Nemet

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Vorschriften des HGB

Sachverhalt

Besondere Vorschriften fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute

§ 285 Nr. 1

§ 340d HGB und §§ 8, 9 RechKredV Angabe der Verbindlichkeiten mit Restlaufzeiten von mehr als fÅnf Jahren; Angabe der Ver- § 35 Abs. 5 RechKredV bindlichkeiten, die durch Pfandrechte oder hnliche Rechte gesichert sind, unter Angabe der Art und Form der Sicherheiten

§ 285 Nr. 2

Aufgliederung der Angaben nach Nr. 1 fÅr jeden Posten der Verbindlichkeiten

§ 340d HGB, §§ 8, 9, 35 Abs. 5 RechKredV

§ 285 Nr. 4

Aufgliederung der UmsatzerlÇse nach geografischen Mrkten

§ 34 Abs. 2 Nr. 1 RechKredV

§ 285 Nr. 9 lit. c

Angabe von VorschÅssen, Kre- § 34 Abs. 2 Nr. 2 RechKredV diten (einschl. Zinsstze/wesentliche Bedingungen und Haftungsverhltnisse) fÅr aktive Organmitglieder

121

Neben den verschiedenen in HGB und RechKredV genannten Einzelvorschriften zu den jeweiligen Bilanz- und GuV-Posten sowie den ergnzenden Erluterungspflichten im Anhang (§§ 34, 35 RechKredV) sind fÅr Finanzdienstleistungsinstitute vor allem die nachfolgenden Ansatz- und Bewertungsvorschriften der §§ 340b bis 340h HGB zu beachten, wenngleich sie von unterschiedlicher praktischer Relevanz sind:

122

– § 340b HGB regelt die Bilanzierung von Pensionsgeschften1. Pensionsgeschfte sind Vertrge, durch die ein Kreditinstitut oder der Kunde eines Kreditinstituts (Pensionsgeber) ihm gehÇrende VermÇgensgegenstnde einem anderen Kreditinstitut oder einem seiner Kunden (Pensionsnehmer) gegen Zahlung eines Betrages Åbertrgt und in denen gleichzeitig vereinbart wird, dass die VermÇgensgegenstnde spter gegen Entrichtung des empfangenen oder eines im Voraus vereinbarten anderen Betrags an den Pensionsgeber zurÅckÅbertragen werden mÅssen oder kÇnnen. Man unterscheidet auch im Hinblick auf die Bilanzierung grundstzlich zwischen echten und unechten Pensionsgeschften. Bei einem echten Pensionsgeschft ist der Pensionsnehmer zur RÅckÅbertragung des VermÇgensgegenstands verpflichtet und der Pensionsgeber muss demzufolge den Pensionsgegenstand entgegennehmen. Der RÅcknahmezeitpunkt ist entweder im Voraus bestimmt oder die Bestimmung des Zeitpunkts ist dem Pensionsgeber Åberlassen. Bei einem echten Pensionsgeschft hat der Pensionsgeber den Åbertragenen VermÇgensgegenstand wei1

Zu weiteren Details vgl. Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz, 2013, 28 ff.

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Heyd/Nemet

B.

III. Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten

terhin in seiner Bilanz auszuweisen. Der Pensionsgeber hat in HÇhe des fÅr die bertragung erhaltenen Betrags eine Verbindlichkeit gegenÅber dem Pensionsnehmer auszuweisen. Ist fÅr die RÅckÅbertragung ein hÇherer oder ein niedrigerer Betrag vereinbart, so ist der Unterschiedsbetrag Åber die Laufzeit des Pensionsgeschfts zu verteilen. Außerdem hat der Pensionsgeber den Buchwert der in Pension gegebenen VermÇgensgegenstnde im Anhang anzugeben. Der Pensionsnehmer darf die ihm in Pension gegebenen VermÇgensgegenstnde nicht in seiner Bilanz ausweisen; er hat in HÇhe des fÅr die bertragung gezahlten Betrags eine Forderung an den Pensionsgeber in seiner Bilanz auszuweisen. Ist fÅr die RÅckÅbertragung ein hÇherer oder ein niedrigerer Betrag vereinbart, so ist der Unterschiedsbetrag Åber die Laufzeit des Pensionsgeschfts zu verteilen. Bei einem unechten Pensionsgeschft sind die VermÇgensgegenstnde nicht in der Bilanz des Pensionsgebers, sondern in der Bilanz des Pensionsnehmers auszuweisen. Der Pensionsgeber hat unter der Bilanz den fÅr den Fall der RÅckÅbertragung vereinbarten Betrag anzugeben. Da diese Regelung des § 340b HGB entsprechend den GoB auch von NichtFinanzdienstleistungsinstituten anzuwenden ist, ergeben sich keine wesentlichen Besonderheiten fÅr die Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten, wenngleich diese Regelungen aufgrund ihres Geschftsmodells in der Praxis von geringer Bedeutung sind. – § 340c HGB enthlt verschiedene spezifische Regelungen, die eine Durchbrechung des handelsrechtlichen Verrechnungsverbots nach § 246 HGB zulassen. Whrend die Verrechnung von Ertrgen und Aufwendungen aus Geschften mit Finanzinstrument des Handelsbestands1 gem. § 340c Abs. 1 HGB aufgrund § 340 Abs. 4 HGB fÅr Finanzdienstleistungsinstitute grundstzlich nicht anwendbar ist und bei Finanzierungsleasinginstituten aufgrund ihres Geschftsmodells, das i.d.R. keinen Handel mit Finanzinstrumenten und Edelmetallen mit dem Ziel eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs vorsieht, ohne Relevanz ist, kÇnnen Aufwendungen aus Abschreibungen auf Beteiligungen, Anteile an verbundenen Unternehmen und wie AnlagevermÇgen behandelte Wertpapiere mit Ertrgen aus solchen VermÇgensgegenstnden saldiert in einem Aufwands- oder Ertragsposten ausgewiesen werden. Auch wenn Leasingunternehmen i.d.R. keinen nennenswerten Wertpapierbestand haben, kann die VerrechnungsmÇglichkeit gem. § 340c Abs. 2 HGB im Hinblick auf die teilweise in der Praxis auch bei Leasingunternehmen im Immobilienleasinggeschfts anzutreffenden umfangreichen Beteiligungsverhltnisse eine gewisse Bedeutung haben.

1

Das HGB enthlt keine Definition des Handelsbestands. Entsprechende Begriffsbestimmungen finden sich in § 2 WpHG sowie in § 1a Abs. 3 KWG. Gemß der Definition des § 1a Abs. 3 KWG, die auch fÅr die Abgrenzung nach den §§ 340c und 340e HGB relevant ist, sind Finanzinstrumente alle Vertrge, die fÅr eine der beteiligten Seiten einen finanziellen VermÇgenswert und fÅr die andere Seite eine finanzielle Verbindlichkeit oder ein Eigenkapitalinstrument schaffen. Zu weiteren Details vgl. IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung: Bilanzierung von Finanzinstrumenten des Handelsbestands bei Kreditinstituten (IDW RS BFA 2).

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

124

– § 340d HGB, konkretisiert durch die §§ 8 und 9 RechKredV, fordert fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute im Anhang eine Gliederung der Forderungen und Verbindlichkeiten nach Restlaufzeiten. Die Umsetzung dieser Anforderungen stellt Finanzierungsleasingunternehmen aufgrund der erforderlichen Daten regelmßig vor erhÇhte Anforderungen. Hierbei ist zu beachten, dass sich die Restlaufzeiten, z.B. bei Darlehen, nicht nach deren Endflligkeit, sondern nach den einzelnen Teilzahlungsterminen definiert.

125

– Die Bewertung der VermÇgensgegenstnde gem. § 340e Abs. 1 HGB nach dem strengen bzw. gemilderten Niederstwertprinzip unter Beachtung des Wertaufholungsgebots nach § 253 Abs. 5 Satz 1 HGB entspricht dem von Industrieunternehmen. Im Unterschied zu den Gliederungsvorschriften des § 266 HGB gibt es in den fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleitungsinstitute maßgeblichen Formblttern jedoch keine formale (aus der Bilanz ersichtliche) Aufteilung in Anlage- und UmlaufvermÇgen. § 340e Abs. 2 HGB gibt die MÇglichkeit der Nominalwertbilanzierung von Forderungen. § 340e Abs. 3 und Abs. 4 HGB sind fÅr Finanzierungsleasingunternehmen aufgrund des Bezugs auf den bilanziellen Handelsbestand allerdings nicht relevant.

126

– Seit Anwendung der RechKredV stehen Finanzierungsleasinginstituten auch die MÇglichkeiten zur Bildung stiller bzw. offener Vorsorgereserven nach §§ 340f bzw. 340g HGB zur VerfÅgung. Stille Vorsorgereserven nach § 340f HGB dienen der Absicherung der allgemeinen Geschftsrisiken. Sie liegen im dispositiven Ermessen der Geschftsleitung, die diese freiwillig, nach vernÅnftiger kaufmnnischer Beurteilung erfolgswirksam bilden darf. Sie ist kein Ersatz fÅr eine vorzunehmende Einzel- oder Pauschalwertberichtigung. Hinsichtlich der Anwendung des § 340f HGB ist zu beachten, dass die stille Reservebildung gesetzlich auf bestimmte Wertpapierpositionen (Aktien und festverzinsliche Wertpapiere) sowie bestimmte Forderungen begrenzt ist und nur i.H.v. maximal 4 % dieser VermÇgensgegenstnde angesetzt werden darf. Die Regelung ist insoweit nicht auf das LeasingvermÇgen anwendbar, auch wenn entsprechend dem Sinn und Zweck der Regelung, nmlich der Risikoabschirmung ein Ansatz zu befÅrworten wre. Als Bemessungsgrundlage sind in der Praxis im Wesentlichen Mietkaufforderungen von Relevanz. ZufÅhrungen und AuflÇsungen zu diesen Vorsorgereserven dÅrfen gem. § 340f Abs. 3 HGB mit den Aufwendungen und Abschreibungen auf Forderungen, ZufÅhrungen zu RÅckstellungen fÅr Eventualverbindlichkeiten und fÅr Kreditrisiken sowie mit den Ertrgen aus Zuschreibungen zu Forderungen oder aus deren Eingang nach teilweiser oder vollstndiger Abschreibung und aus AuflÇsungen von RÅckstellungen fÅr Eventualverbindlichkeiten und fÅr Kreditrisiken verrechnet und in der Gewinn- und Verlustrechnung in einem Aufwand- oder Ertragsposten ausgewiesen werden (berkreuzkompensation). Damit kommt es bewusst zu einer weiteren Durchbrechung des handelsrechtlichen Verrechnungsverbots nach § 246 HGB. Weder im Jahresabschluss noch im Lagebericht sind Angaben Åber die Bildung und AuflÇsung von Vorsorgereserven nach § 340f HGB sowie Åber vorgenommene Verrechnungen nach § 340f Abs. 3 HGB zu machen.

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B.

III. Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten

Gemß § 340g HGB ist darÅber hinaus auch die Bildung einer Vorsorgereserve in Form eines offenen Ausweises eines Sonderpostens fÅr allgemeine Bankrisiken zulssig. Im Gegensatz zur stillen Vorsorgereserve ist diese ebenfalls freiwillig im Ermessen der Geschftsleitung liegende Vorsorgereserve an keine Begrenzung gebunden, sie muss jedoch sowohl in der Bilanz als auch in der GuV gesondert ausgewiesen werden. Sowohl die stille Vorsorgereserve nach § 340f HGB als auch die offene Vorsorgereserve nach § 340g HGB werden steuerlich allerdings nicht anerkannt, woraus sich unter Umstnden die Notwendigkeit zur Bildung latenter Steuern ergibt. – Ergnzend zu den im Rahmen des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) eingefÅhrten fÅr alle Unternehmen geltenden Regelungen nach § 256a HGB, wonach auf fremde Whrung lautende VermÇgensgegenstnde und Verbindlichkeiten zum Devisenkassakurs am Abschlussstichtag umzurechnen und Ertrge bei einer Restlaufzeit unter einem Jahr zu realisieren sind, dÅrfen Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute gem. § 340h HGB alle Ertrge, die sich aus der Whrungsumrechnung ergeben, in der GuVRechnung berÅcksichtigen, soweit die VermÇgensgegenstnde, Schulden oder andere Termingeschfte in derselben Whrung besonders gedeckt sind.

127

Der Begriff der „besonderen Deckung“ ist gesetzlich nicht abschließend definiert und liegt gemß der IDW Stellungnahme zu den Besonderheiten der handelsrechtlichen Fremdwhrungsumrechnung bei Instituten (IDW RS BFA 4) grundstzlich im subjektiven Zuordnungsbereich des jeweiligen Instituts. Danach ist z.B. denkbar, dass ein Institut dieses Kriterium dann als erfÅllt ansieht, wenn es das Whrungsrisiko Åber eine Whrungsposition steuert und die einzelnen Whrungsposten in die Whrungsposition Åbernimmt. Es wird aber auch als sachgerecht angesehen, dass einzelne Geschfte gesondert behandelt werden oder verschiedene Whrungspositionen in verschiedenen Abteilungen bzw. Çrtlichen Organisationseinheiten gefÅhrt werden. Da es sich um subjektive Zuordnungen handelt, ist darauf zu achten, dass die Kriterien fÅr die besondere Deckung willkÅrfrei definiert (dokumentiert) werden sowie Festlegung und DurchfÅhrung auch im Zeitablauf objektiv nachvollziehbar sind und ein entsprechender Nachweis vorliegt. Dabei ist auch das Gebot der Bewertungsstetigkeit (§ 252 Abs. 1 Nr. 6 HGB) zu beachten1. Aufwendungen aus der Whrungsumrechnung sind nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB stets in vollem Umfang in der GuV-Rechnung aufwandswirksam zu erfassen. 3. Besondere Vorschriften fÅr die Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten gem. § 340a HGB i.V.m. RechKredV Gemß § 2 RechKredV haben Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute bei der Gliederung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung die entsprechenden Formbltter anzuwenden. Vorschriften zu den einzelnen Pos1

Vgl. IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung: Besonderheiten der handelsrechtlichen Fremdwhrungsumrechnung bei Instituten (IDW RS BFA 4) Tz. 5 ff.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

ten der Bilanz und der GuV-Rechnung sind in den §§ 12 bis 27 RechKredV (Bilanz) sowie §§ 28 bis 33 RechKredV (GuV) geregelt. 129

Im Fokus der auf das Bankgeschft ausgerichteten Rechnungslegungsvorschriften und insbesondere der damit verbundenen Formbltter fÅr die Bilanz- und GuV steht vor allem das Zins- und Provisionsgeschft.

130

Besonderheiten, wie z.B. der Ausweis des LeasingvermÇgens sowie der leasingtypischen Aufwendungen und Ertrge waren bis 2011 in diesem Rechnungslegungskontext zunchst unzureichend geregelt. Dies fÅhrte vor dem Hintergrund, dass eine Anpassung der Formbltter nur unter den strengen Voraussetzungen des § 265 Abs. 5 HGB zulssig ist und neue Posten zur Abbildung leasingtypischer Besonderheiten nur dann hinzugefÅgt werden dÅrfen, wenn ihr Inhalt von keinem anderen Posten gedeckt ist, bei einer streng formalen Auslegung zu einem unbefriedigenden Ergebnis. So wurden im Rahmen der Umsetzung des seit 2009 auch fÅr Finanzierungsleasingunternehmen geltenden Rechnungslegungsvorschriften fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute Leasingertrge bzw. -aufwendungen als wesentliche Ergebnisbeitrge eines Leasingunternehmens unter den als Sammelposten dienenden sonstigen betrieblichen Ertrgen bzw. sonstigen betrieblichen Aufwendungen ausgewiesen. Die wirtschaftlichen Verhltnisse eines Leasingunternehmens wurden damit nur unzureichend abgebildet, eine angemessene betriebswirtschaftliche Analyse war damit kaum mÇglich. Die InformationsbedÅrfnisse sowie eine Vergleichbarkeit unterschiedlicher JahresabschlÅsse, konnten vor diesem Hintergrund nur Åber umfangreche Angaben im Anhang erfÅllt werden.

131

Mit der Verordnung zur nderung der Rechnungslegungsverordnung vom 9.6.2011, die am 16.6.2011 verÇffentlicht und damit in Kraft getreten ist, wurden u.a. auf Empfehlung des IDW Anpassungen in den maßgeblichen Formblttern vorgenommen, die zu einer angemessenen Darstellung des Leasinggeschfts bei Finanzierungsleasinginstituten fÅhren und die nachfolgend im Einzelnen dargestellt werden.

132

Die Anpassung der Formbltter erfolgte im Wesentlichen Åber leasingspezifische Fußnoten, die entsprechende Ergnzungen und Erweiterungen zu den betroffenen Bilanz- und GuV-Posten vorsehen. Der Gesetzgeber hat diese Anpassungen entsprechend dem Wortlaut zwar ausdrÅcklich nur fÅr Finanzdienstleistungsinstitute gem. § 1 Abs. 1 Nr. 10 KWG vorgesehen. Entsprechend dem Sinn und Zweck dieser Erweiterung ist es aber nicht zu beanstanden, wenn auch Kreditinstitute bei einer entsprechenden Geschftsausrichtung sowohl im Einzel- als auch im Konzernabschluss entsprechende Ergnzungen einfÅhren.

133

Insgesamt ist festzustellen, dass die Umsetzung der RechKredV bei Finanzierungsleasingunternehmen, bezogen auf die originre Bilanzierung von Leasingverhltnissen, neben Ausweisfragen zu keinen wesentlichen Bewertungsnderungen fÅhrt. Die Zurechnung und damit der Ansatz der Leasingobjekte ergibt sich weiterhin aus § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB sowie unter Beachtung der Frage des wirtschaftlichen Eigentums. Die Bewertung der Leasingobjekte sowie die Bildung potentieller Risikovorsorgemaßnahmen erfolgt ebenfalls weitgehend unter BerÅcksichtigung der allgemeinen handelsrechtlichen Grundstze.

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III. Rechnungslegung von Finanzierungsleasinginstituten

a) Ausweis von LeasingvermÇgen und Abschreibungen auf das LeasingvermÇgen nach der RechKredV Dem LeasingvermÇgen als wesentlichem Bilanzposten kommt bei der Analyse der Bilanzen von Leasingunternehmen eine besondere Bedeutung zu. Dementsprechend wurde bei der Anpassung der Formbltter an das Leasinggeschft entsprechend dem in der RechKredV verankerten Gliederungsprinzip der Aktiva nach abnehmender Liquiditt ein gesonderter Posten „10a. LeasingvermÇgen“ unmittelbar vor den „Immateriellen AnlagevermÇgen“ eingefÅgt.

134

Mit diesem gesonderten Ausweis folgt man einer Empfehlung der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bzw. ihrer Vorgngerinstitution, dem Bundesaufsichtsamt fÅr das Kreditwesen (BAKred), das in einem immer noch gÅltigen Schreiben vom 1.9.1972 darlegt, dass Kreditinstitute LeasinggÅter aufgrund ihres besonderen Charakters in einem separaten Posten als „Vermietete Anlagen“ ausweisen dÅrfen.

135

Im Hinblick auf den gesonderten Ausweis des LeasingvermÇgens in der Bilanz sowie um eine MÇglichkeit zur Abstimmung zu schaffen, sollte der Anlagespiegel (§ 268 HGB) Åber die Reglungen des § 34 Abs. 3 RechKredV hinaus ebenfalls um den Posten LeasingvermÇgen ergnzt werden.

136

Korrespondierend dazu wurde das Formblatt konsequenterweise um einen gesonderten Posten „5a. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf LeasingvermÇgen“ ergnzt. Dieser Posten umfasst sowohl die planmßigen als auch die außerplanmßigen Abschreibungen des LeasingvermÇgens.

137

b) Ausweis von Forderungen und Ertrge aus Mietkaufvertrgen nach der RechKredV Entsprechend der handelsrechtlichen Praxis, wonach Mietkaufgeschfte bilanziell wie ein Ratenkaufvertrag abzubilden sind, sind Forderungen aus Mietkaufvertrgen in Abhngigkeit von der Art des Schuldners nach § 15 RechKredV den „Forderungen an Kunden“, sofern es sich bei den Mietkufern um ein Kreditinstitut handelt, oder nach § 14 RechKredV den „Forderungen an Kreditinstitute“ zuzuordnen.

138

Mietkaufvertrge werden nach der Barwertmethode bilanziert, d.h. der Ertragsanteil dieser Forderungen, der sich aus dem Unterschiedsbetrag zwischen der Gesamtmietforderung und dessen Barwert ergibt, wird aktivisch abgesetzt. Die aus der jhrlichen Abzinsung resultierenden Ertragsanteile werden bei Leasingunternehmen, die nicht als Finanzierungsleasingunternehmen klassifiziert werden, unter den UmsatzerlÇsen ausgewiesen. Aufgrund ihres Zinscharakters und weil es sich bei Mietkaufvertrgen dem Grunde nach um Ratenkaufvertrge handelt, ist der Åber die Mietkaufraten vereinnahmte Zinsanteil nach § 28 RechKredV unter den ,Zinsertrgen‘ auszuweisen.

139

c) Ausweis von Leasingertrgen und -aufwendungen nach der RechKredV Entsprechend ihrer gewÇhnlichen Geschftsttigkeit generieren Leasingunternehmen whrend der Vertragslaufzeit Ertrge aus der Vermietung und nach de-

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

ren Ablauf Verwertungsergebnisse, die handelsrechtlich gem. § 277 HGB als UmsatzerlÇse ausgewiesen werden. 141

Vor dem Hintergrund der Bedeutung der Leasingertrge fÅr diese Unternehmen sowie im Hinblick auf die Transparenz und den Informationsgehalt der Ertragsdarstellung, ist im fÅr Finanzierungsleasinginstitute angepassten Formblatt fÅr diese Ertragskomponenten ein gesonderter Ausweis in der GuV vorgesehen. Damit wird der Jahresabschlussadressat in die Lage versetzt, die Entwicklung der leasingspezifischen Ertragssituation unmittelbar aus der GuV ablesen zu kÇnnen.

142

Leasingertrge umfassen neben den Ertrgen aus Leasingraten insbesondere ErlÇse aus leasingtypischen Serviceleistungen, Ertrge aus der AuflÇsung des passiven Rechnungsabgrenzungsposten aus der Forfaitierung der Leasingraten sowie im Zusammenhang mit Mietsonder- oder -vorauszahlungen der Leasingnehmer sowie VerwertungserlÇse.

143

Die mit den Leasingertrgen korrespondierenden typischen Leasingaufwendungen sind ebenfalls in einem gesonderten Posten unmittelbar nach den Leasingertrgen auszuweisen. Sie beinhalten u.a. Aufwendungen aus dem Abgang der Restbuchwerte fÅr verkaufte Leasingobjekte, Aufwendungen im Zusammenhang mit der Verußerung von Mietkaufobjekten sowie Aufwendungen fÅr bezogene Leistungen (Serviceleistungen).

144

Durch den hervorgehobenen Ausweis sowohl der „01. Leasingertrge“ als auch der „01. Leasingaufwendungen“ unmittelbar vor den Zinsertrgen bzw. dem Zinsaufwand wird zudem der besonderen Bedeutung dieser fÅr Leasinggesellschaften zentralen Ertragskomponente Rechnung getragen.

d) Ausweis von Ertrgen und Aufwendungen aus der Vermittlung von Leasingvertrgen nach der RechKredV 145

Ertrge und Aufwendungen aus Dienstleistungsgeschften, insbesondere im Zusammenhang mit der Vermittlung von Leasingvertrgen, sind gem. § 30 RechKredV unter den Posten „Provisionsertrge“ bzw. „Provisionsaufwendungen“ auszuweisen.

e) Risikovorsorge nach der RechKredV 146

Risiken aus dem Leasinggeschft ergeben sich vor allem aus dem Bonittsrisiko sowie den objektverbundenen Restwertrisiken.

147

Das Bonittsrisiko besteht im Wesentlichen darin, dass der Leasingnehmer ausfllt und Leasingraten nicht mehr bezahlt bzw. Restwertgarantien und RÅckkaufvereinbarungen durch Dritte nicht mehr beglichen werden kÇnnen. Das Restwertrisiko hngt hufig von der Ausgestaltung des Leasingvertrages ab. Soweit dabei der bilanzielle Restbuchwert bei Vertragsbeendigung nicht durch die VerwertungserlÇse aus dem Leasinggegenstand gedeckt wird und

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IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

kein Andienungsrecht in HÇhe des Restbuchwerts besteht, ergibt sich ein Abgangs-/Verwertungsverlust. Dem Bonittsrisiko wird – soweit die Forderungen bereits entstanden sind – durch Einzelwert- und Pauschalwertberichtigungen, andernfalls Åber RÅckstellungen, Rechnung getragen.

148

Restwertrisiken sollten zunchst Åber außerplanmßige Abschreibungen berÅcksichtigt und in dem gesonderten Posten „Abschreibungen und Wertberichtigungen auf LeasingvermÇgen“ ausgewiesen werden. Der IDW HFA 1/1989 lsst jedoch auch eine passivische BerÅcksichtigung durch die Bildung einer steuerlich allerdings nicht anerkannten DrohverlustrÅckstellung zu. Da es sich hierbei um keine unmittelbaren Risiken aus der Bonitt des Kunden handelt, ist zweifelhaft, ob ein Ausweis der korrespondierenden Aufwendungen sachgerecht ist. Ein Ausweis der Aufwendungen aufgrund der ZufÅhrung zu DrohverlustrÅckstellungen unter den „sonstigen betrieblichen Aufwendungen“ oder den „Leasingaufwendungen“ ist vorzuziehen.

149

Nach § 32 RechKredV sind Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Forderungen, ZufÅhrungen zu RÅckstellungen im Kreditgeschft und die korrespondierenden Ertrge, z.B. aus deren AuflÇsung, in einem separaten Posten zu erfassen. Beide Posten dÅrfen darÅber hinaus gem. § 340f Abs. 3 HGB und § 32 RechKredV miteinander verrechnet und in einem Aufwands- oder Ertragsposten ausgewiesen werden (berkreuzkompensation).

150

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP 1. EinfÅhrung: Grundlagen der US-GAAP-Rechnungslegung Die US-GAAP1 stellen die Gesamtheit der US-amerikanischen Rechnungslegungsvorschriften und Rechnungslegungsgrundstze dar. Sie werden vom FASB2 entwickelt. BÇrsennotierte Gesellschaften haben sie aufgrund von Vorschriften der SEC3 anzuwenden. Whrend bis 2008 eine Vielzahl von Einzelregelungen heterogener Standardsetter und unterschiedlicher Verbindlichkeitsgrade vorherrschte, hat das FASB 2009 die bestehenden relevanten Rechnungslegungsgrundstze in der Accounting Standards Codification (FASB ASC) zusammengefasst. Seither neu verabschiedete Standards werden ausschließlich in dieser Systematik verÇffentlicht. Zusammen mit den SEC-Verlautbarungen bilden die ASC die US-GAAP. Obwohl das Grundkonzept weiterhin eher einem rule-based approach folgt, ist es jetzt hnlich den IFRS thematisch geord-

1

2 3

United States Generally Accepted Accounting Principles; dazu Heyd, Internationale Rechnungslegung, 2003, S. 86 ff.; Jung, US-amerikanische und deutsche Rechnungslegung, 1979; Kieso/Weygandt/Warfield, Intermediate Accounting, 15. Aufl. 2013; Wiley, GAAP, 2014: Interpretation and Application of Generally Accepted Accounting Principles. Financial Accounting Standards Board. Securities and Exchange Commission.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

net. Der Aufbau der ASC ist hierarchisch gegliedert in vier Ebenen: Topics, Subtopics, Sections und Subsections. Inhaltlich lassen sich fÅnf Themenfelder identifizieren: – Grundlegende Prinzipien – Ausweis – Jahresabschlusspositionen – Geschftsvorflle ohne Branchenzuordnung – Branchenbezogene Themenfelder. Zum Thema Leasingbilanzierung sind vornehmlich ASC 840 Leases und ASC 810 Consolidation relevant. 152

Ein Vergleich der Grundstze fÅr die HGB-Bilanzierung mit der Berichterstattung nach US-GAAP zeigt, dass keine grundstzliche Verschiedenheit vorliegt, wohl aber Unterschiede in der Gewichtung und Bedeutung bestehen. Whrend dem Vorsichtsprinzip im HGB eine Åberragende Bedeutung zukommt, ist die entscheidungsnÅtzliche und zuverlssige Berichterstattung das Hauptziel von US-GAAP-AbschlÅssen. Hier dient das Vorsichtsprinzip lediglich dazu, bei mehreren mÇglichen Ausweisalternativen eine zu optimistische Darstellung zu vermeiden.

153

Die Bedeutung von US-GAAP-Regelungen hat fÅr deutsche Unternehmen mit der IAS-Verordnung (EU) Nr. 1606/20021 zwar abgenommen, dennoch spielen US-GAAP fÅr Unternehmen, die an US-amerikanischen BÇrsen gelistet sind, sowie fÅr Tochtergesellschaften US-amerikanischer Unternehmen nach wie vor eine große Rolle. Letzteres gilt unabhngig davon, ob das US-amerikanische Mutterunternehmen bÇrsennotiert ist oder nicht, da auch nicht-bÇrsennotierte US-amerikanische Unternehmen auf eine einheitliche Konzernsprache und ein einheitliches Konzernberichtswesen Wert legen. Auch Unternehmen, die – trotz der Anforderungen durch die SEC und insbesondere durch den Sarbanes Oxley Act – ein BÇrsenlisting in USA anstreben, brauchen formal weder einen US-GAAP-Abschluss zu erstellen noch eine berleitungsrechnung abzubilden, wenn sie nach IFRS bilanzieren. Sie befinden sich allerdings in einem stark US-GAAP-dominierten Umfeld, was nahelegt, die entsprechenden Vorschriften detailliert zu kennen. 2. Begriff und Arten von Leasing

154

ASC 840 definiert Lease „as an greement conveying the right to use property, plant or equipment (land and/or depreciable assets) usually for a states period of time“2. a) Abgrenzung von Finanzierungs- und Mietleasing

155

Bei Mietleasing verbleibt das wirtschaftliche Eigentum beim Leasinggeber. Er hat die laufenden Mietzahlungen als Aufwendungen Åber die Vertragslaufzeit 1 2

VO (EG) Nr. 1606/2002 v. 19.7.2002, ABl. EG Nr. L 243 v. 11.9.2002, 1–4. Vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1057.

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IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

zu erfassen. Dabei hat er grundstzlich den Aufwand linear Åber die Abrechnungsperioden zu erfassen, auch wenn die HÇhe der Zahlungen variiert (z.B. jhrlich festgelegte und vorhersehbare ErhÇhungen, mietfreien Perioden oder Staffelmieten). In diesen Fllen fallen Erfolgs- und Zahlungswirksamkeit der Mietraten auseinander. Eine RÅckstellung fÅr periodischen Mietaufwand (drohende Verluste aus schwebenden Geschften) ist erforderlich, wenn der Mieter Rechte auf die Nutzung der Anlage hat, auch wenn die Anlage nicht genutzt wird. Beim Finanzierungsleasing gehen die wesentlichen Chancen und Risiken aus dem Leasingobjekt auf den Leasingnehmer Åber. Er wird – obwohl das rechtliche Eigentum beim Leasinggeber verbleibt – wirtschaftlicher EigentÅmer und ist damit zur Bilanzierung des Leasingobjektes verpflichtet. In diesem Fall ist der VermÇgenswert zum Niederstwert aus Verkehrswert und Barwert der Mindestleasingzahlungen anzusetzen. Die Abschreibung des VermÇgenswerts erfolgt Åber die Laufzeit des Mietvertrages. Gleichzeitig ist eine Verbindlichkeit in HÇhe des Barwerts der Mindestleasingzahlungen zu passivieren und Åber die Vertragslaufzeit entsprechend dem Tilgungsanteil der Leasingraten zu vermindern. Die Leasingverpflichtung ist entsprechend ihrer Fristigkeit entweder als kurzfristige oder langfristige Verbindlichkeit auszuweisen.

156

b) Klassifizierung von Leasingvertrgen nach US-GAAP Nach ASC 8401 unterscheiden die US-GAAP grundstzlich das Capital-Lease und das Operate Lease2. Liegen die wesentlichen Risiken und Chancen, welche sich aus der Nutzung des Leasinggegenstandes ergeben, beim Leasingnehmer (lessee), so liegt Capital-Lease vor; der Leasinggegenstand ist dann beim Leasingnehmer zu bilanzieren; liegen die Chancen und Risiken beim Leasinggeber (lessor), so wird von Operate Lease gesprochen; die Bilanzierung erfolgt dann beim Leasinggeber. Um zu prÅfen, ob die Chancen und Risiken beim Leasingnehmer oder Leasinggeber liegen, ist zur Abgrenzung von Finanzierungs- und Mietleasing bei Beginn des Leasingvertrages anhand vier Kriterien der Vertragsinhalt zu analysieren. Es handelt sich bereits dann um ein Finanzierungsleasingverhltnis, wenn eine der vier Bedingungen erfÅllt ist. Nur wenn keines der folgenden Kriterien erfÅllt ist, liegt ein Mietleasingverhltnis vor:

1 2

Vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1055. Demberg, Finanzierungsleasing beweglicher AnlagegÅter (equipment leasing) in den Vereinigten Staaten der U.S.A. und der Bundesrepublik Deutschland, 1986; KÅting/Hellen/Brakensiek, DStR 1999, 39–44; McGregor, Accounting for Leases: A New Approach, 1996; Leippe, Die Bilanzierung von Leasinggeschften nach deutschem Handelsrecht und US-GAAP, 2001.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

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Diese Bedingungen sind: (1) Das rechtliche Eigentum wird auf den Leasingnehmer nach Ablauf der Vertragslaufzeit Åbertragen, Transfer-of-ownership-Test. (2) Der Leasingvertrag enthlt eine gÅnstige Kaufoption, Bargain-purchase-option-Test. (3) Die Vertragslaufzeit umfasst mindestens 75 % der Nutzungsdauer des Leasingobjektes, Lease term resp. economic-life-Test. (4) Der Barwert der Mindestleasingzahlungen (einschließlich des garantierten Restwerts) betrgt zu Beginn der Vertragslaufzeit mindestens 90 % des Zeitwertes des Leasingobjektes, Minimum lease payment resp. recoveryof-investment-Test1. c) Testkriterien zur Leasing-Klassifizierung aa) Transfer-of-ownership-Test 159

Dieses Kriterium ist erfÅllt, wenn laut Vertrag das rechtliche Eigentum am Ende der Gesamtmietzeit oder kurz danach auf den Leasingnehmer Åbergeht. Die Gesamtmietzeit (Lease Term) bezeichnet die aus wirtschaftlicher Sicht zu erwartende Mietzeit und umfasst: – die unkÅndbare Grundmietzeit, – Anschlussmietzeiten mit vorteilhafter Mietverlngerungsoption, 1

Heyd, Business Wissen A-Z Bilanzierung, 2005, S. 321. Vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1074.

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IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

– Anschlussmietzeiten, wenn bei Nichtwahrnehmung gewichtige Vertragsstrafen drohen, so dass die AusÅbung der Verlngerungsoption „reasonably assured“ erscheint, – Zeitdauern fÅr regulre Verlngerungen, durch die eine Garantie des Leasingnehmers fÅr Verpflichtungen des Leasinggebers in direktem oder indirektem Zusammenhang mit dem Leasinggegenstand besteht oder Mieten des Leasingnehmers an den Leasinggeber in direktem Zusammenhang mit dem Leasinggegenstand als ausstehend angesehen werden, – Zeitdauern, die durch regulre Verlngerungsoptionen abgedeckt sind, fÅr die eine gÅnstige Kaufoption ausÅbbar ist, – Zeitdauern fÅr Anschlussmieten oder Mietverlngerungen als Option des Leasinggebers1. Die Gesamtmietzeit ist begrenzt durch den Zeitpunkt, an dem eine vorteilhafte Kaufoption ausgeÅbt werden kann. Die Vertragslaufzeit (Lease Term) setzt sich dabei zusammen aus der unkÅndbaren Grundmietzeit und weiteren Zeitrumen, fÅr die der Leasingnehmer mit oder ohne weitere Zahlungen eine Option ausÅben kann, wenn zu Beginn des Leasingverhltnisses die AusÅbung der Option hinreichend sicher (reasonably assured) ist.

160

bb) Bargain-Purchase-Option Eine gÅnstige Kaufoption setzt das Recht des Leasingnehmers, das Leasingobjekt zu erwerben,voraus sowie einen faktischen Druck auf den Leasingnehmer, diese Option auch tatschlich auszuÅben, da sie so gÅnstig ist, dass die AusÅbung fÅr einen vernÅnftig handelnden Unternehmer „reasonably assured“ ist. Laut Vertrag muss der Leasingnehmer das Recht haben, den Leasinggegenstand zu einem Preis so weit unter dem bei Flligkeit dieses Rechts zu erwartenden Zeitwert zu erwerben, dass mit der AusÅbung fest gerechnet werden muss (Schleuderpreis-Option). Dieser faktische Druck ist insbesondere dann gegeben, wenn bei Abschluss des Leasingverhltnisses nahezu sicher angenommen werden kann, dass der Kaufpreis des Leasingobjektes im Zeitpunkt der AusÅbung der Option erkennbar geringer ist als der Fair Value zu diesem Zeitpunkt.

161

Dies impliziert eine widerlegbare Vermutung, dass im konkreten Einzelfall eine Kaufoption mit einem bereits bei Abschluss des Leasingverhltnisses festgelegten Kaufpreis als gÅnstig angesehen wird. Diese Vermutung kÇnnte widerlegt werden

162

– durch Gutachten, aus denen sich ergibt, dass der Kaufpreis des Leasingobjektes im AusÅbungszeitpunkt der Option hÇher ist als dessen Fair Value, – durch einen Vergleich der Option mit der Situation im Falle eines Kaufes oder – durch die Tatsache, dass keine vertraglichen oder sonstigen wirtschaftlichen Nachteile im Falle der NichtausÅbung der Option bestehen und damit die OptionsausÅbung nicht reasonably assured ist. 1

ASC 840, vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1057 f.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

cc) Lease-term-Economic-Life-Test 163

Dieses Kriterium ist erfÅllt, wenn die Vertragslaufzeit mindestens 75 % der wirtschaftlichen Nutzungsdauer des Leasingobjektes umfasst. Die Vertragslaufzeit schließt ein: – die Grundmietzeit gemß Leasingvertrag, – vorteilhafte Mietverlngerungsoptionen (Bargain renewal options), – Mietverlngerungsklauseln, die aufgrund drohender wirtschaftlicher oder vertraglicher Strafen hinreichend sicher genutzt werden (die Faustregel bei Immobilien geht von fÅnf bis zehn Jahren aus), – Schuldgarantieerklrungen oder bereitgestellte Finanzierungen des Leasingnehmers zugunsten des Leasinggebers oder – eine Mietverlngerungsoption seitens des Leasinggebers.

164

Bei neuen LeasinggÅtern muss die Gesamtmietzeit mindestens 75 % der erwarteten wirtschaftlichen Nutzungsdauer umfassen, um dieses Kriterium bejahen zu kÇnnen. Auch bei gebrauchten LeasinggÅtern muss die Gesamtmietzeit mindestens 75 % der erwarteten Restnutzungsdauer umfassen. Fllt der Beginn der Gesamtmietzeit jedoch in die letzten 25 % der wirtschaftlichen Nutzungsdauer des Leasinggutes, so ist dieses Kriterium nicht anwendbar.

165

Auch gÅnstige Mietverlngerungsoptionen (Bargain renewal options) sind in den Lease Term einzubeziehen. Darunter versteht man das Recht des Leasingnehmers, die Grundmietzeit zu verlngern, wobei bei Abschluss des Leasingverhltnisses die ab dem AusÅbungszeitpunkt der Option zu leistenden Mietzahlungen geringer sind als die Mietzahlungen bei Eintritt in ein vergleichbares Verhltnis. Im Unterschied zur gÅnstigen Kaufoption ist eine Mietverlngerungsoption mit bereits bei Abschluss des Leasingverhltnisses festgelegten Leasingzahlungen nicht ohne weiteres als gÅnstig anzusehen. Hier ist eine Einzelfallbetrachtung notwendig, wobei neben der prognostizierten Entwicklung der Mietraten auch das Geschftsmodell des Leasingnehmers und die technische und wirtschaftliche Entwicklung in die Betrachtung einbezogen werden mÅssen. Indikationen fÅr eine gÅnstige Mietverlngerungsoption wren konstante Nutzenabgaben des VermÇgensgegenstandes Åber die Mietverlngerungslaufzeit bei sinkenden Mietzahlungen.

166

FÅr die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer Mietverlngerung kÇnnen auch economic penalties eine Rolle spielen. Hierbei handelt es sich um drohende wirtschaftliche oder vertragliche Strafen, zu deren Umgehung Mietverlngerungsklauseln hinreichend sicher genutzt werden. Sie kÇnnen im Ursprung vertraglich vereinbart sein oder auf Faktoren außerhalb des Leasingvertrages beruhen. Indikationen fÅr eine gÅnstige Mietverlngerungsoption kÇnnen Hinweise sein auf den Verlust eines bestehenden oder zukÅnftigen wirtschaftlichen Vorteils. Beispiele: – Ein Einzelhndler mit „1a-Lage“ der Geschftsrume findet im Falle einer Nichtverlngerung des Leasingvertrages keine alternativen Geschftsrume. – Ein vorteilhafter Leasingvertrag mit kurzer Grundmietzeit wird voraussichtlich verlngert.

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B.

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

– Eine Handelskette least 20 Geschfte von einem Leasinggeber, der Leasingnehmer muss entweder den Leasingvertrag fÅr alle Geschfte verlngern oder kann keinen Vertrag verlngern. – Ein unabhngiger Energieerzeuger least sein einziges Kraftwerk fÅr 20 Jahre mit einer Verlngerungsoption auf weitere 10 Jahre; er hat einen Abnahmevertrag mit einem wesentlichen Kunden Åber 30 Jahre.

dd) Recovery-of-investment-Test Capital-Lease kann auch gegeben sein, wenn der Barwert der Zahlungsverpflichtungen Åber die unkÅndbare Leasingdauer mindestens 90 % des Marktwertes des Leasinggutes bei Leasingbeginn betrgt. Fllt allerdings der Beginn der Gesamtmietzeit in die letzten 25 % der wirtschaftlichen Nutzungsdauer des Leasinggutes, so ist auch dieses Kriterium nicht anwendbar. FÅr den Barwerttest sind folgende drei Determinanten zu bestimmen:

167

– den beizulegenden Zeitwert, – den Diskontierungssatz und die – Mindestleasingraten. Unter dem beizulegenden Zeitwert des Leasingobjektes (Fair-Value-of-leasedproperty) versteht man den Marktwert des Leasingobjektes zwischen nicht verbundenen und transaktionsbereiten Unternehmen.

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– Ist der Leasinggeber selbst Hersteller/Hndler entspricht der Marktwert i.d.R. dem Åblichen Verkaufspreis unter BerÅcksichtigung von Nachlssen, Rabatten etc. – Ist der Leasinggeber selbst nicht Hersteller/Hndler, entspricht der Marktwert i.d.R. den Anschaffungskosten. – In jedem Fall ist zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine Marktwertbetrachtung vorzunehmen. Die Barwertberechnung erfolgt grundstzlich mit der „interest rate implicit in the lease“ (impliziter Leasingzinssatz). Dies ist der Zinssatz, der den Barwert der Mindestleasingzahlungen aus Sicht des Leasinggebers zzgl. eines eventuellen, ihm zustehenden und nicht garantierten Restwerts des Leasinggegenstandes am Ende der Gesamtmietzeit und den Zeitwert dieses Gegenstandes am Anfang des Leasingvertrages abzgl. eventueller InvestitionszuschÅsse fÅr den Leasinggeber durch Steuerermßigungen gleich werden lsst.

169

Der maßgebende Diskontierungssatz ist der implizite Zinssatz des Leasingobjektes aus Sicht des Leasinggebers (interest-rate-implicit-in-the-lease). Ist dieser Zinssatz dem Leasingnehmer nicht bekannt, so verwendet er den Zinssatz, der ihm berechnet wÅrde, wenn er den in Frage stehenden Gegenstand nicht leasen, sondern kaufen wÅrde (lessee’s incremental borrowing rate). Er wird bestimmt bei BerÅcksichtigung der aktuellen Verschuldungssituation des Leasingnehmers, d.h. bei seinem aktuellen Rating. Es handelt sich dabei nicht um eine Durchschnittsverzinsung der bereits aufgenommenen Kredite zum Zeitpunkt der Klassifizierung.

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In der Praxis verwendet der Leasingnehmer als Diskontierungsfaktor fÅr die Abzinsung der Mindestleasingzahlungen seinen Grenzfremdkapitalzinssatz.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Ausnahmsweise hat er bei Kenntnis des niedrigeren, dem Leasingvertrag zugrunde liegenden Zinssatz diesen internen Zins anzuwenden. Der Leasingnehmer ist gehalten, den internen Zins zu erfahren. Falls der Leasinggeber diesen nicht mitteilt oder dieser nicht im Leasingvertrag angegeben ist, kann nur in Kenntnis aller relevanten Umstnde eine Berechnung des internen Zinses durch den Leasingnehmer erfolgen. Eine bloße Schtzung des internen Zinses durch den Leasingnehmer ist nicht zulssig. Bei Leasingverhltnissen zwischen verbundenen Unternehmen wird regelmßig beim Leasingnehmer die Kenntnis des internen Zinses unterstellt. Zwar werden beim Barwerttest durch den Leasingnehmer die aus seiner Sicht anfallenden Zahlungen diskontiert, was zu Abweichungen gegenÅber der Zahlungsreihe aus Sicht des Leasinggebers fÅhren kann, doch ist es praktischerseits sehr schwer, bei Anwendung des internen Zinssatzes des Leasinggebers bei einem erlasskonformen Vollamortisationsvertrag unter US-GAAP ein Operate Lease nachzuweisen. Daher kann unter Anwendung eines hÇheren Grenzfremdkapitalzinssatzes u.U. der Barwert der Mindestleasingraten unter die 90 %-Grenze gebracht werden, was eine notwendige Voraussetzung fÅr ein Operating-Lease ist. 172

FÅr den Barwerttest sind folgende GrÇßen als Bestandteil der Mindestleasingraten einzubeziehen: Leasingraten lt. Vertrag +

Andienungsrechte

+

Restwertgarantie durch Leasingnehmer

+

Vertragsstrafen fÅr Nichterneuerung des Leasingvertrages (falls vorhanden)

+

gÅnstige Kaufoptionen/Mietverlngerungsoption

=

Mindestleasingzahlungen (aus Sicht des Leasingnehmers)

+

Restwertgarantie durch Dritte

=

Mindestleasingzahlungen (aus Sicht des Leasinggebers)

+

nicht garantierte Restwerte (u.a. erwartete VerwertungserlÇse)

=

Bruttoinvestitionen in das Leasingverhltnis (= Berechnungsbasis fÅr den internen Zinssatz)

173

Wird ein Leasingvertrag als Capital-Lease qualifiziert, muss der Leasingnehmer den Leasinggegenstand bei sich aktivieren, und zwar zum Barwert der Mindestleasingraten abzgl. der in den Leasingraten enthaltenen Kosten fÅr Versicherung, Instandhaltung/Wartung und Steuern. Um den Barwert zu berechnen, muss der Leasingnehmer seinen Opportunittszinssatz verwenden, es sei denn er kennt den vom Leasinggeber verwendeten impliziten Zinssatz.

112

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Heyd/Nemet

B.

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

Capital-Lease – Berechnung der Mindestleasingraten monatliche Mindestmietraten + durch den Lessee garantierten Restwert + Vertragsstrafe fÅr Nicht-Erneuerung des Leasingvertrages (wenn vorhanden) + gÅnstige Kaufoption = Mindestleasingraten

Ist eine gÅnstige Kaufoption vereinbart, so werden die Mietraten nur bis zum festgelegten AusÅbungszeitpunkt dieser Option in die Berechnung der Mindestleasingraten einbezogen.

Heyd/Nemet

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113

174

B. 175

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Die Mindestleasingzahlungen (minimum lease payments) schließen alle Zahlungen ein, die vom Leasinggeber eingefordert werden kÇnnen: – alle Mindestleasingzahlungen whrend der Gesamtlaufzeit des Mietvertrages, – gewÇhnliche MieterhÇhungen bei Vertragsverlngerung (bis zu einer eventuellen gÅnstigen Kaufoption), – den Kaufbetrag im Rahmen der gÅnstigen Kaufoption, – eventuelle Mietanpassungen (z.B. Staffelmieten oder sich ndernder Mietzins), die auf einem vorhandenen Index (z.B. der „Prime Rate“, dem Vorzugszins fÅr erste Adressen) beruhen, – den HÇchstbetrag eines vom Mieter garantierten Restwertes.

176

– Zu den Mindestleasingzahlungen gehÇren nicht: – alle bereits in den Mindestleasingraten enthaltenen Kosten (Versicherung, Instandhaltung und Steuern, ggf. nachtrglich zu eliminieren), – eventuelle nicht verlsslich bestimmbare Mietanpassungen.

177

Bedingte Mietzahlungen (contingent rents) gehÇren nach ASC 840 grundstzlich nicht zu den Mindestleasingzahlungen. Dabei handelt es sich um die ErhÇhung oder Verminderung der zu leistenden Leasingzahlungen, die dem Grunde und der HÇhe nach vom Eintritt/Nichteintritt festgelegter zukÅnftiger Ereignisse abhngen. FÅr die bilanzielle Behandlung der contingent rents ist die Wahrscheinlichkeit der Anpassungen z.B. durch indexgebundene Zahlungen, von Bedeutung. FÅr eine hohe Wahrscheinlichkeit mÅssen sich Anhaltspunkte aus der Vergangenheit anfÅhren lassen. Schtzungen sind abzustellen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Faktisch findet eine Wertaufhellung statt.

178

Typischerweise orientiert sich die Einschtzung der Wahrscheinlichkeit bedingter Mietzahlungen am Eintritt bestimmter Ereignisse, die maßgebend sind bzgl. des Umsatzes, des operativen Gewinns o.. Ist aber von einer nahezu sicheren Eintritt der Bedingungen auszugehen, die Voraussetzung fÅr die Verpflichtung zur Begleichung der contingent rents sind, so sind diese Zahlungen Bestandteil der Mindestleasingzahlungen. d) Fallbeispiel zur Bilanzierung von Capital-Lease-Verhltnissen nach US-GAAP

179

Der Leasingnehmer schließt zum 1.1.01 einen fÅr 60 Monate laufenden, unkÅndbaren Leasingvertrag ab. Die jhrliche Leasingrate betrgt 25 981,62 Euro und ist zu Beginn jeden Jahres fllig. In der Zahlung ist ein Betrag von 2000 Euro fÅr Nebenkosten (Steuern) enthalten; weitere Erhaltungs- und Versicherungsaufwendungen etc. entstehen direkt. Die Anlage hat der Leasinggeber fÅr 100 000 Euro erworben; der Stichtagszeitwert zu Beginn des Leasingkontraktes beluft sich ebenfalls auf 100 000 Euro. Die voraussichtliche wirtschaftliche Nutzungsdauer betrgt fÅnf Jahre; ein Restwert verbleibt nicht. Es fallen keine weiteren, dem Leasingvertrag zurechenbare Aufwendungen an.

114

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Heyd/Nemet

B.

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

Es bestehen keine Vertragsverlngerungsoptionen, und die Anlage wird nach Ablauf des Leasingvertrages an den Leasinggeber zurÅckgegeben. Die Einbringlichkeit der Leasingraten ist hinreichend sicher, so dass dem Leasinggeber keine zustzlichen Kosten entstehen. Der Leasinggeber bemisst die Leasingrate so, dass sie eine jhrliche Effektivverzinsung von 10 % erbringt. Frage: Handelt es sich im vorliegenden Fall um ein Finance- oder Operate Lease? – EigentumsÅbertragung – gÅnstige Kaufoption – Laufzeit des Leasingvertrages entspricht der wirtschaftlichen Nutzungsdauer – Barwert der Mindestleasingraten entspricht dem Verkehrswert 23 981,62 · 4,16986 = 100 000,00 4,16986 = vorschÅssiger Rentenbarwertfaktor (10 %; fÅnf Jahre) Ergebnis: Es handelt sich wegen des zu bejahenden Laufzeit- und Barwerttests um ein Finance-Lease. Bilanzielle Erfassung beim Leasinggeber zum Vertragsschluss: Forderungen aus dem Leasingvertrag: [(25 981,62 – 2000) · 5] = 119 908,10 an

Anlagen

100 000,00

Unearned Interest Revenue-Leases

19 908,10

Zinsen (10 %) Jahr

jhrliche Leasingrate

Nebenkosten auf die Net- Einbringung toinvestition der Nettoinvestition

Nettoinvestition 100 000,00

1

25 981,62

2 000,00

0,00

23 981,62

76 018,38

2

25 981,62

2 000,00

7 601,84

16 379,78

59 638,60

3

25 981,62

2 000,00

5 963,86

18 017,76

41 620,84

4

25 981,62

2 000,00

4 162,08

19 819,54

21 801,30

5

25 981,62

2 000,00

2 180,13

21 801,30

0,00

129 908,10

10 000,00

19 907,91

100 000,00

Bilanzielle Erfassung der Leasingraten beim Leasinggeber whrend der Laufzeit Buchungen zum 1.1.01: Kasse

25 981,62

an

Leasingforderung

23 981,62

Steueraufwand

2 000,00

Buchungen zum 31.12.01: Unearned-Interest-Revenue-Leases 7 601,84 an

Zinsertrge

7 601,84

Heyd/Nemet

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115

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Bilanzielle Erfassung beim Leasingnehmer zum Vertragsschluss Buchungen zum 1.1.02: (1)

Eingangsbuchung des VermÇgenswertes geleaste Anlagen (Finance-Lease)

100 000,00

an Verbindlichkeiten aus Finance-Lease

100 000,00

Bilanzielle Erfassung der Leasingraten beim Leasingnehmer whrend der Laufzeit (2)

Buchung der ersten Leasingrate Steueraufwand 2 000,00 Verbindlichkeiten aus Finance-Lease

23 981,62

an Kasse

25 981,62

Buchungen zum 31.12.02: (3)

Abschreibung (Finance-Lease)

20 000,00

an Anlagen (Finance-Lease) (4)

Zinsaufwand an Verbindlichkeiten aus Finance-Lease

180

20 000,00 7 601,84 7 601,84

FÅr die Behandlung von initial direct costs/other costs bei der Aktivierung von Leasingobjekten gelten folgende Grundstze: – Vertragsabschlusskosten sind zu aktivieren und erfolgswirksam Åber die Vertragslaufzeit zu verteilen, falls die Kosten aus Transaktionen mit Dritten stammen; interne Kosten oder Kosten aus Transaktionen mit einer verbundenen Person/Gesellschaft sind regelmßig als Aufwand zu erfassen. – Vom Leasinggeber gebotene Anreize, die den Leasingnehmer zum Vertragsabschluss bewegen sollen, einschließlich vorab geleisteter Barzahlungen, oder die bernahme des Altmietvertrages durch den Leasinggeber sind gemß ASC 840 als Abzug der Mindestleasingzahlungen zu behandeln; sie sind Åber die gesamte Vertragslaufzeit abzugrenzen (gilt fÅr Finanzierungsals auch fÅr Mietleasing). – Aufwendungen aus Altvertrgen, d.h. der Aufwand des Leasingnehmers zur Beendigung eines Altvertrages (Umzugskosten, Verluste aus Untervermietung, Abschreibung aufgegebener Ein- und Umbauten an dem Leasingobjekt usw.), sind sofort erfolgswirksam zu erfassen (vgl. ASC 840). e) Zusatzkriterien fÅr Capital-Lease-Verhltnisse auf Seiten des Leasinggebers

181

Der Leasingnehmer muss fÅr die Klassifizierung seiner Leasingvertrge die beschriebenen vier Kriterien berÅcksichtigen. Der Leasinggeber muss fÅr die Klassifizierung seiner Leasingvertrge noch die beiden folgenden Kriterien berÅcksichtigen: – Mit hinreichender Sicherheit muss gewhrleistet sein, dass die Leasingraten gezahlt werden.

116

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Heyd/Nemet

B.

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

– Es gibt keine wesentlichen Unsicherheiten Åber die nicht weiterbelastbaren Kosten, die dem Leasinggeber aus dem Leasinggeschft noch entstehen kÇnnen.

Nur wenn mindestens eines der vier genannten Kriterien plus diese beiden Zusatzkriterien erfÅllt sind, behandelt der Leasinggeber den Leasingvertrag als Capital-Lease1. f) Formen von Capital-Lease-Verhltnissen Liegt ein Capital-Lease vor, ist nach US-GAAP weiterhin zu klren, ob eine Bruttogewinnspanne von Anfang an gezeigt werden kann oder nicht. Man unterscheidet dabei2:

182

– Sales-Type-Lease – Direct-Financing-Lease – Direct-Financing-Lease i.e.S. – Leveraged-Lease aa) Sales-Type-Lease Ist der Leasinggeber gleichzeitig Hndler oder Hersteller, so vereinigt das Leasingverhltnis ein Verkaufs- und ein Finanzierungsgeschft3. Aus der Kalkulation ergibt sich ein Hersteller- oder Handelsgewinn. Dies verlangt einen Ausweis der vereinbarten Mindestleasingraten und des nicht garantierten Restwertes als Bruttoforderung. Die Differenz zwischen der Bruttoforderung und dem Marktwert des Leasingobjektes (d.h. dem Verkaufspreis einschl. Gewinnaufschlag bzw. abgezinstem Barwert der Leasingraten und des nicht garantierten 1 2 3

Papst/Schmidt/Bacher, DB 1990, 1197–1202. Heyd, Grundlagen der Internationalen Rechnungslegung, 2003, S. 48 f. ASC 840, vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1082.

Heyd/Nemet

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117

183

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Restwertes) ist als unrealisierte Zinseinnahme und AuflÇsung Åber die Laufzeit des Sales-Type-Lease-Vertrags auszuweisen und abzugrenzen. Dabei werden der Barwert der Mindestleasingraten als Umsatz, die Anschaffungskosten bzw. der Buchwert sowie die Vertragsabschlusskosten als Herstellungskosten des Umsatzes ausgewiesen. bb) Direct-Financing-Lease (1) Direct-Financing-Lease i.e.S. 184

Beim Direct-Financing-Lease1 handelt es sich um ein reines Finanzierungsgeschft, bei dem kein Hersteller- oder Handelsgewinn entsteht (Anschaffungskosten = Fair Value). Der garantierte Restwert gilt als realisiert und ist Teil der UmsatzerlÇse, der nicht garantierte Restwert gilt als nicht realisiert und wird in der GuV-Rechnung nicht ausgewiesen. Es sind jhrlich die geschtzten Restwerte aller verleasten Gegenstnde durch den Leasinggeber zu ÅberprÅfen. Bei Wertminderungen erfolgt eine Neuberechnung des Vertragswertes. Der kumulierte Ergebniseffekt wird in der Erkennbarkeitsperiode in voller HÇhe erfolgswirksam. (2) Leveraged-lease

185

Beim Leveraged-lease als Spezialfall des Direct-Financing-Lease sind mindestens drei Parteien beteiligt: Leasinggeber, Leasingnehmer und Kreditgeber. Es wird eine langfristige Finanzierung mit wesentlichem Hebeleffekt unterstellt. Die Finanzierung des Kreditgebers bezieht sich auf den Leasinggegenstand, es besteht kein RÅckgriffsrecht auf den Leasinggeber. Die initial direct costs und origination fees (Einnahmen) werden in diesem Fall nicht sofort erfolgswirksam, sondern Åber die Vertragslaufzeit als Zinskorrektiv abgegrenzt. Es erfolgt ein saldierter Ausweis des Nettoinvestments, d.h. abzgl. des darauf bezogenen Kredits mit entsprechender Auswirkung auf die Bilanzsumme und die Eigenkapitalquote. Ferner werden latente Steuern direkt berÅcksichtigt. g) Immobilienleasing

186

FÅr Immobilienleasingverhltnisse bestehen Sonderregelungen wegen der unbegrenzten Nutzungsdauer des GrundstÅcks. Immobilienleasingvertrge werden als Capital-Lease qualifiziert, wenn die Kriterien 1 oder 2 erfÅllt sind (EigentumsÅbergang oder gÅnstige Kaufoption am Ende der Vertragsdauer); sonst liegt Operate Lease vor. Die Kriterien 3 und 4 sind fÅr unbebaute GrundstÅcke nicht anwendbar. Bei bebauten GrundstÅcken hngt die Einordnung nach Kriterien 3 und 4 vom Wertverhltnis vom Grund und Boden zum Gesamtwert ab: – Betrgt der Wert des Grund und Bodens weniger als 25 % des Gesamtwertes des Immobilienleasingobjektes, erfolgt eine einheitliche Beurteilung. – Betrgt der Wert des Grund und Bodens mehr als 25 % des Gesamtwertes erfolgt eine getrennte Beurteilung. In diesen Fllen erfolgt 1

ASC 840, vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1085.

118

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Heyd/Nemet

B.

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

– die Klassifizierung des Grund und Bodens nach den Kriterien 1 und 2, – die Klassifizierung des Gebudes nach den Kriterien 3 und 4. – Maschinelle Anlagen sind stets getrennt zu beurteilen. h) Sonderformen des Leasings aa) Verkaufsvertrag mit Restwertgarantie Garantiert der Verkufer dem Kufer im Kaufzeitpunkt einen festgelegten Restwert bzw. Åbernimmt er eine RÅcknahmeverpflichtung zu einem festgelegten Betrag, so verbleibt das wirtschaftliche Risiko beim Verkufer; der Vertrag ist als Operate Lease zu qualifizieren. In diesem Fall erfolgt beim Leasinggeber kein VermÇgensabgang und es ist kein UmsatzerlÇs auszuweisen. Vielmehr ist der ErlÇs als passiver Rechnungsabgrenzungsposten auszuweisen. Die Restwertgarantie ist als Verbindlichkeit aus Absatzfinanzierung darzustellen. Die Abschreibung des Anlagegutes erfolgt Åber den Garantiezeitraum auf den garantierten Restwert.

187

bb) Sale-and-lease-back-Transaktionen Bei Sale-and-lease-back-Transaktionen handelt es sich um zwei zusammenhngende Geschfte:

188

– die Verußerung des kÅnftigen Leasinggegenstandes vom Leasingnehmer an den Leasinggeber (Kaufvertrag), – die weiterhin bestehende Nutzung des Leasingobjektes durch den Verkufer (Leasingvertrag). Die bilanzielle Behandlung erfolgt nach den beschriebenen Klassifizierungskriterien.

189

– Liegt ein Capital-Lease vor, ist der Verußerungsgewinn oder -verlust Åber den Abschreibungszeitraum des Leasingobjektes linear abzugrenzen; – liegt ein Operate Lease vor, ist der Verußerungsgewinn oder -verlust Åber die Vertragsdauer abzugrenzen; – ist der Marktwert niedriger als der Restbuchwert im Verußerungszeitpunkt, so ist der Verlust im Abgangszeitpunkt ergebniswirksam auszuweisen; – ist der Barwert der Mindestleasingzahlungen niedriger als 10 % des Kaufpreises, werden der Verkauf und das lease back als unabhngige Geschfte behandelt; es erfolgt ein sofortiger Gewinnausweis ohne Abgrenzung. cc) Sale-and-lease-back-Transaktionen bei Immobilien Nach ASC 8401gelten folgende Voraussetzungen fÅr ein Sale-and-lease-backGeschft Åber Immobilien: 1

Vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1099.

Heyd/Nemet

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119

190

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

– Der Leasingnehmer muss das Leasingobjekt whrend der Vertragsdauer nahezu vollstndig fÅr seinen eigenen Geschftsbetrieb nutzen (Weitervermietung nur in untergeordnetem Umfang). – Der Kufer kann das Leasingobjekt finanzieren, das Investitionsrisiko tragen und den Kaufpreis an den Verkufer zahlen. – Die Chancen und Risiken gehen auf den Kufer Åber, d.h. der Verkufer hat keine wesentlichen Rechte und Pflichten mehr (es besteht auch keine Kaufoption, ein Vorverkaufsrecht ist dagegen unschdlich). – Ein continuing involvement des Verkufers (Leasingnehmers) an den Chancen und Risiken der Immobilie schließt eine Bilanzierung als Sale-and-leaseback-Geschft aus. In diesem Fall ist ein Ausweis als Finanzierungsvorgang geboten. 3. Ausgewhlte Anhangangaben zum Leasing 191

Der Leasingnehmer hat in den Notes insbesondere folgende Angaben zu machen: FÅr den Fall eines Capital-Lease: – Bruttobetrag der als Capital-Lease aktivierten Assets nach Gruppen, – kumulierte gesamte Mindest-Leasingverpflichtung, – Mindest-Leasingverpflichtungen pro Jahr fÅr die nchsten fÅnf Jahre, – Betrag der Nebenkosten und Zinsen. FÅr den Fall eines Operate Lease: – ZukÅnftige Mindestverpflichtungen insgesamt und pro Jahr fÅr die nchsten fÅnf Jahre, – Aufwendungen im jeweiligen Geschftsjahr, – zukÅnftige Mindestertrge aus Sub-Lease-Vertrgen, – Erluterungen Åber bedingte Leasingverpflichtungen, Verlngerungs- und Kaufoptionen, – Informationen Åber sonstige durch Leasingvertrge entstandene Verpflichtungen.

192

Der Leasinggeber hat in den Notes insbesondere anzugeben: FÅr den Fall eines Capital-Lease (Sales-Type oder Direct-Financing-Lease): – Zusammensetzung des Net Investments, – erwartete zukÅnftige Leasingzahlungen pro Jahr fÅr die nchsten fÅnf Jahre. FÅr den Fall eines Operate Lease: – Mindestmieten kumuliert und pro Jahr, – historische Anschaffungs- und Herstellungskosten, – kumulierte Abschreibungen der aktivierten Leasinggegenstnde fÅr die nchsten fÅnf Jahre.

120

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Heyd/Nemet

B.

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

4. Sonderthema: Variable Interest Entities (VIE) In der Praxis werden Leasingobjekte oft auf Zweckgesellschaften Åbertragen1, um

193

– die mit einer Aktivierung einhergehenden Bilanzverlngerung und die damit verbundene Verringerung der Eigenkapitalquote zu verhindern, – Risiken nicht im (Konzern-)Abschluss ausweisen zu mÅssen und – eine formale Auslagerung fixer Kosten darzustellen. Nach ASC 840 (S. 1060) ist eine Variable Interest Entity eine Gesellschaft, die durch ihren Zuschnitt nicht gegrÅndet ist mit einer dem Risiko angepassten Eigenkapitalausstattung, durch welche realistischerweise mÇgliche Verluste ohne zustzliche Hilfe ausgeglichen werden kÇnnten. Praktisch bezogen auf Leasingobjektgesellschaften ist der Leasingnehmer mit einem hÇheren Betrag im Risiko als seinen vertraglichen Leasingzahlungen entspricht, er ist also auch beteiligt an den Verpflichtungen des Leasinggebers fÅr die Finanzierung des Leasingobjekts.

194

Nach ASC 810 bzw. ASC 840 ist eine Konsolidierung von beherrschten Gesellschaften (controlling financial interests) fÅr die Fair presentation unerlsslich. Die Beherrschung kann begrÅndet sein aus der Mehrheit der Stimmrechte oder anderen vertraglich vereinbarten Rechten oder EinflussmÇglichkeiten (other contractual rights).

195

Bei der Beurteilung, ob eine Gesellschaft als Variable Interest Entity anzusehen ist, sind individuelle Faktoren, Umstnde, Beziehungen, Strukturen, Risiken und Chancen mit der Gesellschaft und den mit ihr in Zusammenhang stehenden Beteiligten zu beurteilen. Speziell wenn nahestehende Personen beteiligt sind, muss diese Beurteilung auf qualitativer Basis erfolgen ohne ausgearbeitete numerische Schtzungen. ASC 840 hlt Ablaufdiagramme fÅr dieses PrÅfschema bereit. Die wichtigsten Schritte sind2:

196

– Findet ASC 810 Anwendung oder gibt es scope exceptions? – War die betreffende Person bzw. das betroffene Unternehmen oder dessen nahe stehende Person bzw. de-facto-Agent wesentlich an der Ausgestaltung oder Neugestaltung der Gesellschaft beteiligt? Hier kommen z.B. in Betracht Entscheidungen Åber – den Standort, – den Geschftszweck, – die Finanzierung, – das Management, – die Technologie, – spezifische Geschftsbeziehungen, Verpflichtungserklrungen etc. – Ist die Gesellschaft ein Geschftsbetrieb (business)? Unter Geschftsbetrieb versteht man eine integrierte Gruppe von Ttigkeiten und VermÇgenswer1

2

Vgl. im Folgenden ASC 810-10, Wiley, GAAP, 2014, S. 888-906; KPMG, Rechnungslegung nach US-amerikanischen Grundstzen, 2006, S. 269 ff.; s. auch Brakensiek/ KÅting, StuB 2002, 209. Vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1061.

Heyd/Nemet

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121

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

ten, die mit dem Ziel gefÅhrt und geleitet werden kann, Ertrge zu erwirtschaften, die in Form von Dividenden, niedrigeren Kosten oder sonstigem wirtschaftlichem Nutzen direkt den Investoren zugehen. Somit beinhaltet ein business inputs, Geschftsprozesse und outputs. Diese Definition kann sich auf rechtliche Einheiten oder Silos beziehen. Darunter versteht man Konstruktionen, bei denen eine Partei variable RÅckflÅsse in Bezug auf einen abgegrenzten VermÇgenswert der VIE hlt. – Sind die variablen RÅckflÅsse wesentlich (significant)? 197

ASC 840 enthlt ein beispielhaftes PrÅfschema fÅr die Identifikation einer VIE1: (1) Der Leasingnehmer besitzt variable Anteile am Leasinggeber in Form einer Garantie auf die Mietverpflichtungen des Leasinggebers. (2) Die Leasinggesellschaft steht nicht außerhalb des Anwendungsbereichs von ASC 810. (3) Die Leasinggesellschaft ist ein Geschftsbetrieb (business), d.h. sie hat Produktionsfaktoren (inputs) in Form von Sachanlagen, Geschftsprozesse, um ihre Investments zu steuern, und Geschftsergebnisse (outputs), die anteilig dem Leasingnehmer zustehen. (4) Weitere Anwendungsvoraussetzungen sind gegeben: – Der Leasingnehmer bzw. der Halter variabler Anteile und seine nahe stehenden Personen waren wesentlich an der Ausgestaltung der Leasinggesellschaft beteiligt. – Die Ausgestaltung der Leasinggesellschaft ist in all ihren Aktivitten auf die variablen Anteile der Gesellschaft ausgerichtet. – Der Leasingnehmer bzw. der Halter variabler Anteile stellte 100 % des nachrangigen finanziellen RÅckhalts der Leasinggesellschaft dar. – Die Aktivitten der Leasinggesellschaft beziehen sich auf ein einziges Leasingverhltnis. (5) Der Leasingnehmer und seine nahe stehenden Personen waren in die Ausgestaltung der Leasinggesellschaft einbezogen. (6) Die variablen Anteile des Leasingnehmers werden als signifikant eingeschtzt, wobei ASC 810 keine Vorgaben enthlt fÅr diese Einschtzung. (7) Der variable Anteil des Leasingnehmers bezieht sich auf das Leasingobjekt. (8) Der beizulegende Zeitwert des Leasingobjekts stellt 100 % des beizulegenden Zeitwerts der VermÇgenswerte der Leasinggesellschaft dar. (9) Der Eigenkapitalgeber der Leasinggesellschaft kann die finanziellen Ziele der Gesellschaft nicht steuern; die Gesellschafterversammlung Åbt im Wesentlichen nur Verwaltungsfunktionen fÅr die Leasinggesellschaft aus. (10) Somit ist die Gesellschaft eine Variable Interest Entity. Zu prÅfen wren noch – variable Interessen an Silos, d.h. abgegrenzte VermÇgenswerte der Leasinggesellschaft 1

Vgl. Wiley, GAAP, 2014, S. 1064.

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Heyd/Nemet

B.

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

– das Vorhandensein von nahe stehenden Beziehungen, de-facto-Beherrschungen und Principal-Agenten-Beziehungen an den variablen Beteiligungen. Das folgende Ablaufschema zeigt, welche PrÅfschritte zu durchlaufen sind, um zu einer Konsolidierung einer Variable Interest Entity (VIE) zu gelangen1.

1

Vgl. ASC 840, Wiley, GAAP, 2014, S. 1061 f.

Heyd/Nemet

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198

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

5. Bilanzielle Behandlung von Leasingvertrgen nach US-GAAP 199

Die bilanzielle Behandlung von Leasingvertrgen hngt vom Ergebnis der Klassifizierung nach den betrachteten Kriterien ab, insbesondere davon, ob es sich um Capital-Lease oder Operate Lease handelt. a) Capital-Lease – Behandlung beim Leasingnehmer

200

Durch die Aktivierung von Capital-Lease-Vertrge beim Leasingnehmer im AnlagevermÇgen und die Abgrenzung des Zinsaufwandes mÅssen die periodischen Leasingzahlungen in zwei Komponenten aufgeteilt werden: – Amortisationsanteil – Zinsanteil

201

Der Betrag, der unter dem Zinsaufwand gezeigt wird, errechnet sich aus dem Diskontierungszinssatz, der verwendet wurde, um den Barwert der Mindestleasingzahlungen zu errechnen.

202

Hat der Leasingnehmer den Leasinggegenstand im AnlagevermÇgen aktiviert, muss er ihn auch abschreiben. Dies erfolgt entweder Åber – die geschtzte wirtschaftliche Nutzungsdauer, wenn der Leasingvertrag am Ende der Laufzeit einen EigentumsÅbergang auf den Leasingnehmer oder eine gÅnstige Kaufoption enthlt, oder Åber – die Laufzeit des Leasingvertrages, wenn der Leasingvertrag entweder aufgrund des 75 %-Tests (wirtschaftliche Nutzungsdauer) oder des 90 %-Tests (Barwert der Mindestleasingzahlungen) als Capital-Lease qualifiziert wurde.

203

Ist die Abschreibungsdauer festgelegt, erfolgt noch die Festlegung der Abschreibungsmethode. Im AnlagevermÇgen des Leasingnehmers aktivierte Leasinggegenstnde sollen generell mit der gleichen Methode abgeschrieben werden wie alle anderen vergleichbaren Anlagegegenstnde des Leasingnehmers. b) Operate Lease – Behandlung beim Leasingnehmer

204

ErfÅllt ein Leasingvertrag nicht eine der genannten Bedingungen fÅr CapitalLease, so handelt es sich um einen Operate Lease unter US-GAAP. I.d.R. werden Leasingraten fÅr einen Operate Lease whrend der gesamten Laufzeit jeweils bei Flligkeit als Aufwendung gebucht. Die Aufwendungen werden auch dann in gleichen Raten erfasst, wenn die Mietzahlungen nicht in gleichen Raten entrichtet werden. Die Wahl der Abschreibungsmethode sollte dem zeitlichen Ablauf, Åber den aus dem Leasinggegenstand Nutzen gezogen wird, Rechnung tragen. c) Capital-Lease – Behandlung beim Leasinggeber

205

Der Leasinggeber aktiviert den Leasinggegenstand beim Capital-Lease nicht, vielmehr hngt das bilanzielle Vorgehen davon ab, ob es sich um ein Sales-Type-Lease oder ein Direct-Financing-Lease handelt.

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Heyd/Nemet

B.

IV. Leasingbilanzierung nach US-GAAP

aa) Sales-Type-Lease Im Unterschied zum Direct-Financing-Lease werden beim Sales-Type-Lease1 Umsatz und Umsatzkosten gezeigt und eine Spanne realisiert. Dies ist der Fall, weil der Leasinggeber i.d.R. Hersteller oder Hndler des Leasinggutes ist.

206

Es sind folgende GrÇßen zu ermitteln – Bruttoinvestment, – beizulegender Zeitwert des Leasingobjekts, – Anschaffungskosten des Leasingobjekts. ASC 840 erwhnt ausdrÅcklich, dass die Regelungen von ASC 820 zur Fair Value-Bestimmung bei Unternehmenserwerben fÅr Leasingzwecke nicht zur Anwendung gelangen. Der Buchungssatz auf Seiten des Leasinggebers lautet somit

207

Leasingforderung Umsatzkosten – an UmsatzerlÇse – Vorrte – Unrealisierte Zinsertrge Das Bruttoinvestment (Leasingforderung) des Leasinggebers entspricht der Summe der Mindestleasingzahlungen (ohne Dienstleistungsaufwendungen) und dem ungarantierten Restwert. Die Differenz zwischen dem Bruttoinvestment und dem Barwert dieser beiden Komponenten wird als unrealisierter Zinsertrag ausgewiesen. Der Barwert wird errechnet unter Zugrundelegung der Grundmietzeit einschließlich aller Verlngerungsoptionen, die dem Leasinggeber zustehen, und dem internen Zins der Investition (implicit interest rate). Der unrealisierte Zinsertrag wird nach der Effektivzinsmethode verteilt. Die Umsatzkosten werden auf Basis historischer Kosten oder des Buchwerts des Leasingobjektes (meistens VorratsvermÇgen) zzgl. initial direct cost abzgl. dem Barwert des ungarantierten Restwerts. Die Differenz zwischen dem angepassten Verkaufspreis und den Umsatzkosten werden beim Leasinggeber zu Beginn des Leasingverhltnisses erfolgswirksam ausgewiesen.

208

Ein Sales-Type-Lease beinhaltet somit zwei ErlÇskomponenten:

209

– das Bruttoergebnis vom Umsatz, – die Zinsen auf die Leasingforderung. bb) Direct-Financing-Lease Ist entweder der Leasinggeber nicht Hersteller oder Hndler, sondern regelmßig eine Leasinggesellschaft oder ein anderer Finanzdienstleister, so realisiert er keine Gewinnspanne; in diesen Fllen liegt Direct-Financing-Lease2 vor. Folgende Zahlen mÅssen verfÅgbar sein: – Bruttoinvestment, 1 2

Vgl. ASC 840, Wiley, GAAP, 2014, S. 1082. Vgl. ASC 840, Wiley, GAAP, 2014, S. 1085.

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210

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

– Anschaffungskosten, – Restwert. 211

Beim Direct-Financing-Lease generiert der Leasinggeber ausschließlich Zinsertrge, weil der beizulegende Zeitwert (Verkaufspreis) und die Anschaffungskosten einander entsprechen, somit bei Vertragsschluss kein Gewinn ausgewiesen werden kann. Dies hngt damit zusammen, dass beim Sales-TypeLease der Leasinggeber als Hersteller, Hndler o.. den Gegenstand grundstzlich verkaufen und daraus eine Marge generieren will, lediglich eine FinanzierungsunterstÅtzung in Form des Leasings bietet, whrend beim Direct-Financing-Lease der Bedarf des Leasingnehmers im Mittelpunkt steht, den Gegenstand mit Hilfe eines Dritten (Leasinggesellschaft, Finanzdienstleister) zu finanzieren. Somit bleibt die Marge aus der „Verwertung“ des Leasingobjektes beim Verkufer oder Hndler, wohingegen die Leasinggesellschaft bzw. der Finanzdienstleister Zinsertrge aus dem Finanzierungsgeschft erzielen.

212

Im Fall des Direct-Financing-Lease ist das Bruttoinvestment zu bestimmen aus der Summe aus den Mindestleasingraten und einem evtl. ungarantierten Restwert. Der unrealisierte Zinsertrag ist der Saldo aus dem Bruttoinvestment und den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Leasinggegenstandes. Zu Beginn des Leasingverhltnisses sind die Mindestleasingraten zu aktivieren, die Anschaffungskosten des Leasinggegenstandes sind auszubuchen und der unrealisierte Zinsertrag ist passivisch abzugrenzen. Leasingforderung – an Leasinggegenstand – passiver Rechnungsabgrenzungsposten

213

In den Folgeperioden sind die periodischen Leasingraten in einen Zinsanteil, der als laufender Periodenaufwand behandelt wird und den passiven Rechnungsabgrenzungsposten abbaut, und einen Tilgungsanteil, der das Nettoinvestment reduziert, aufzuteilen. In der Bilanz muss sichergestellt sein, dass die Leasingrate(n) der folgenden zwÇlf Monate als kurzfristige Forderung ausgewiesen, die darÅber hinausgehenden Forderungen dagegen als langfristig gezeigt werden.

d) Operate-Lease – Behandlung beim Leasinggeber 214

Wenn der Leasingvertrag die Bedingungen fÅr Capital-Lease nicht erfÅllt, wird er als Operate-Lease klassifiziert. In diesem Fall ist der Leasinggegenstand im AnlagevermÇgen des Leasinggebers zu bilanzieren und abzuschreiben. Auch hier erfolgt die Abschreibung gemß der beim Leasinggeber Åblichen Abschreibungspolitik. Die eingehenden Leasingzahlungen werden als Umsatz aus Leasing gebucht. Dieser Umsatz sollte linearisiert gebucht werden, auch wenn die Leasingzahlungen in unterschiedlicher HÇhe eingehen. Die direkten Vertragsabschlusskosten sind abzugrenzen und proportional zur Buchung der Mieteinnahmen aufzulÇsen.

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B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

V. Leasingbilanzierung nach IFRS 1. Anwendung von IFRS Die EU-Verordnung Nr. 1606/20021 verpflichtet kapitalmarktorientierte Unternehmen, die ihren Sitz innerhalb der EU haben, ihren Konzernabschluss seit 2005 nach dem Rechnungslegungssystem des IASB aufzustellen. DarÅber hinaus haben die Mitgliedstaaten die MÇglichkeit, die Anwendung der IFRS fÅr den Konzernabschluss nicht-kapitalmarktorientierter Unternehmen und fÅr den Einzelabschluss aller Unternehmen vorzuschreiben, auf freiwilliger Basis zuzulassen (Wahlrecht) oder zu verbieten. Obwohl eine EU-Verordnung normalerweise nicht der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedarf, erfolgte hier die AusÅbung der nationalen Wahlrechte, welche die EU-Verordnung beinhaltet, durch das Bilanzrechts-Reformgesetz vom 4.12.20042.

215

Nach § 315a HGB haben kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen ihren Konzernabschluss nach IFRS aufzustellen (§ 315a Abs. 1 HGB). Dies gilt auch fÅr Unternehmen, die die Zulassung eines Wertpapiers zum Handel an einem organisierten Markt im Inland beantragt haben (§ 315a Abs. 2 HGB). Nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen haben ein Wahlrecht, ihren Konzernabschluss entweder nach HGB oder nach IFRS aufzustellen (§ 315a Abs. 3 HGB). Nach § 325 Abs. 2a HGB kÇnnen auch JahresabschlÅsse zu Informationszwecken nach IFRS aufgestellt werden, doch erspart dies nicht die Aufstellung eines HGB-Abschlusses fÅr Zwecke des Gesellschafts- und Steuerrechts3.

216

2. Definition von Leasingverhltnissen nach IFRS Die grundlegende IFRS-Norm zur Leasingbilanzierung ist IAS 17. Allerdings gibt es im System der IFRS-Rechnungslegung eine Reihe weiterer Vorschriften, die fÅr die Leasingbilanzierung Bedeutung haben. Als Beispiele sind zu nennen: FÅr den Anwendungsbereich der Leasingbilanzierung: – SIC 27 Beurteilung der wirtschaftlichen Transaktionen in der rechtlichen Form von Leasingverhltnissen, – IFIRC 4 Feststellung, ob eine Vereinbarung ein Leasingverhltnis enthlt. FÅr die Erst- und Folgebewertung von Leasinggegenstnden: – IAS 16 Sachanlagen, – IAS 21 Auswirkungen von nderungen der Wechselkurse, – IAS 36 Wertminderung von VermÇgenswerten, – IAS 38 Immaterielle VermÇgenswerte, – IAS 39 Finanzinstrumente: Ansatz und Bewertung einschließlich der Bestimmungen Åber die Verwendung der „Fair Value-Option“, – IAS 40 Als Finanzinvestition gehaltene Immobilien. 1 2 3

VO (EG) Nr. 1606/2002 v. 19.7.2002, ABl. EG Nr. L 243 v. 11.9.2002, 1–4. BGBl. I 2004, 3166–3182. Schildbach, BFuP 2002, 263; Schruff, BFuP 1993, 400–426.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

FÅr Leasingobjektgesellschaften: – IAS 27 EinzelabschlÅsse, – IFRS 10 KonzernabschlÅsse. Zum Ausweis: – IAS 32 Finanzinstrumente: Darstellung Sonstige, ergnzende Regelungen: – – – – –

IAS 12 Ertragsteuern, IAS 18 Ertrge, IAS 34 Zwischenberichterstattung, IAS 37 RÅckstellungen, Eventualschulden und Eventualforderungen, IFRS 5 Zur Verußerung gehaltene langfristige VermÇgenswerte und aufgegebene Geschftsbereiche, – SIC 15 Operating-Leasingverhltnisse – Anreizvereinbarungen1. 218

Nach IAS 17.4 ist ein Leasingverhltnis eine Vereinbarung, bei der der Leasinggeber dem Leasingnehmer gegen eine Zahlung oder eine Reihe von Zahlungen das Recht auf Nutzung eines VermÇgenswertes fÅr einen vereinbarten Zeitraum Åbertrgt2.

219

Charakteristika eines Lease i.S.d. IAS 17 lassen sich wie folgt beschreiben: – Die bertragung der Nutzungs- und Gebrauchsrechte erfolgt an einem bestimmten oder bestimmbaren Gut, – die bertragung erfolgt fÅr einen bestimmten Zeitraum und – die bertragung erfolgt entgeltlich.

220

Der Leasingbegriff ist allerdings weit auszulegen; er ist stark vom Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (substance over form) geprgt, d.h. die Bezeichnung als Leasingvertrag ist fÅr die Leasingbilanzierung unerheblich. Auch bestimmte Vertragsformen von Miete, Pacht, Erbbaurechte, Miet-/Raten1 2

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 2. Vgl. als grundlegende Literaturquellen zur Leasingbilanzierung nach IFRS u.a. Adler/DÅring/Schmaltz, Rechnungslegung nach internationalen Standards, 7. EL 2011; Adolph, Die finanzielle Berichterstattung von Herstellerleasing nach International Financial Reporting Standards (IFRS), 2013; Alvarez/Wotschofsky/Miethig, WPg 2001, 933–947; Esser, StuB 2005, 429–436; Feinen DB 1998, Beilage 6, 16–18; Feinen, RIW 1999, Beilage 5, 18; Findeisen, RIW 1997, 838; Fuchs, DB 1996, 1833– 1836; Haubenwaller, Die Zurechnung und Bilanzierung von Leasinggegenstnden nach HGB und IFRS, 2011; KÅmpel/Becker, PiR 2006, 81 ff.; Lorenz, Leasingverhltnisse, in LÇw (Hrsg.), Rechnungslegung fÅr Banken nach IFRS, 2005, S. 689– 734; Mellwig, DB 1998, Beilage 12; Pferdehirt, Die Leasingbilanzierung nach IFRS: eine Theoretische und empirische Analyse der Reformbestrebungen, 2011; Riebe Leasingbilanzierung gemß HGB, IAS und US-GAAP, 2001; Rieder-Stegner, Die Bilanzierung von Leasingverhltnissen im internationalen Vergleich, 2005; Sabel, Leasingvertrge in der kapitalmarktorientierten Rechnungslegung, 2006; Schimmelschmidt/Happe, DB 48/2004, Beilage; Vogt, Leasingvertrge: Ist der Right-ofUse-Ansatz der IFRS eine Alternative fÅr die handels- und steuerrechtliche Leasingbilanzierung?, 2012; Weiss, Praxishandbuch Leasingbilanzierung. Grundlagen und Praxis der Bilanzierung nach HGB und IFRS, 2012.

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V. Leasingbilanzierung nach IFRS

kaufvertrge kommen als Leasingverhltnisse in Betracht. Bedeutsam ist, dass es sich um die bertragung eines zeitlich befristeten Nutzungsrechts handelt und diese bertragung entgeltlich erfolgt. Auf die Art des Entgelts kommt es nicht an; auch Gegenleistungen in Form von Tausch o.. kÇnnen unter Leasing fallen. Um den Anwendungsbereich fÅr die Leasingbilanzierung zu przisieren, wurden „SIC 27 Evaluating the substance of transactions involving the legal form of a lease“ und „IFRIC 4 Determining whether an arrangement contains a lease“ verÇffentlicht. Sie unterstreichen den Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise besonders deutlich.

221

Whrend sich SIC 27 mit Cross-Border-Leasingverhltnissen befasst1, die zu einer Lease-and-lease-back-Transaktion fÅhren, um steuerliche Effekte zu erzielen, bestimmt IFRIC 4, unter welchen Voraussetzungen in einem Dienstleistungsvertrag ein Leasingverhltnis unterstellt werden kann.

222

Nach IFRIC 4 ist zu prÅfen, ob ein Leasingverhltnis i.S.d. IAS 17 vorliegt, auch wenn ein Vertrag (rechtlich) nicht als Leasingvertrag ausgestaltet ist, wirtschaftlich aber das Recht beinhaltet, einen Gegenstand fÅr eine vereinbarte Zeitdauer zu nutzen und im Gegenzug eine Zahlung(sreihe) zu leisten2. IFRIC 4 beschftigt sich somit mit vertraglichen Abreden, bei denen der Leistungsempfnger zur Abnahme eines Outputs (Produkt, Dienstleistung) verpflichtet ist und sich daher die vertraglich vereinbarte Zahlung(sreihe) auf den Output und nicht auf den VermÇgenswert, der fÅr die Erstellung des Outputs eingesetzt wird, bezieht. Beispiele kÇnnen sein:

223

– Outsourcingvertrge, z.B. ausgelagerte EDV-Funktionen oder Fertigungsprozesse, beispielsweise in der Automobilbranche, – Abreden der Telekommunikationsindustrie, nach denen Lieferer von Netzwerkkapazitten den Kunden das Recht auf diese Kapazitten bereitstellen, – Take-or-pay-Abreden oder hnliche Vertrge, nach denen die Kunden spezielle Zahlungen leisten mÅssen unabhngig davon, ob sie die Lieferung der Ware oder Dienstleistung annehmen, z.B. Vertrge, nach denen der Kufer verpflichtet ist, nahezu den ganzen Output eines Kraftwerkes eines Lieferers abzunehmen, 1 2

RÅgemer, Cross Border Leasing, Ein LehrstÅck zur globalen Enteignung der Stdte, 2004. KÅting/Hellen/Koch, KoR 2006, 651; ferner: GÇtz/Spanheimer, WPg 2004, 510– 518; GÇtz/Spanheimer, BB 2005, 259–265; Petersen/Bansbach/Dornbach, IFRS Praxishandbuch, 9. Aufl. 2014, S. 346 ff.; Reinholz, Stand und internationale Entwicklungen in der Leasingbilanzierung, 1995, S. 125–134; Roß/Kunz/DrÇgemÅller, DB 2003, 2023–2027; ZÅlch/Willms, StuB 2005, 315–317; Wassmer/Helmschrott, DB 2000, 2025 ff.; Weinstock, WPg 1996, 794–800; Weinstock, Die Bilanzierung von Leasingvertrgen nach IASC, 2000; Wiley, IFRS, Chapter 14, Leasing, 7. Aufl. 2013, S. 455 ff.; Heyd, Internationale Rechnungslegung, 2003, S. 39 ff.; Heyd, Rechnungslegung nach IFRS – eine EinfÅhrung, 2005, S. 75 ff.; LÅdenbach/Hoffmann, IFRS Kommentar, 11. Aufl. 2013, S. 390 ff.; Kirsch, IAS 17 Leasingverhltnisse (Leases), in Baetge et al., Rechnungslegung nach International Accounting Standards, 2003 ff.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

– Service-Konzessionsvertrge, in denen ein Lieferer, z.B. ein Privatunternehmen, die Nutzung eines Infrastrukturobjektes, z.B. einer BehÇrde oder Regierungseinrichtung, anbietet. 224

IFRIC 4 gibt keine Hinweise, ob solche als Leasing qualifizierte Abreden als Finance- oder Operate Lease klassifiziert werden sollen. In manchen Abreden Åbertrgt der Lieferer das Recht zur Nutzung eines Gegenstandes als Teil eines grÇßeren Gegenstandes, z.B. die Nutzung von 50 % der Kapazitt einer Pipeline. Auch diese Frage wird grundstzlich nicht in IFRIC 4 geklrt, dennoch kann eine Beurteilung in Abstimmung mit den Grundstzen von IFRIC 4 zweckmßig sein.

225

Ein Vertrag enthlt ein Leasingverhltnis, wenn folgende zwei Voraussetzungen erfÅllt werden: – Die ErfÅllung der Leasingvereinbarung hngt von der Nutzung eines bestimmten VermÇgenswertes ab, der in der Vereinbarung entweder explizit oder implizit definiert ist, und – die Vereinbarung rumt ein Recht zur Nutzung des VermÇgenswertes ein1.

226

Das Recht zur Nutzung des VermÇgenswertes ist nach IFRIC 4.9 dann gegeben, wenn – der Kufer die MÇglichkeit oder das Recht zur eigenen wirtschaftlichen Nutzung (operate) des VermÇgenswertes hat oder andere dazu anweisen kann, whrend er Produkte oder Dienstleistungen aus dem VermÇgenswert oder eine andere Nutzung in HÇhe eines mehr als unwesentlichen Betrags erhlt oder kontrolliert oder – der Kufer die MÇglichkeit oder das Recht auf die Kontrolle des physischen Zugangs hat, whrend er Produkte oder Dienstleistungen aus dem VermÇgenswert oder eine andere Nutzung in HÇhe eines mehr als unwesentlichen Betrags erhlt oder kontrolliert oder – es unwahrscheinlich ist, dass Dritte whrend der Laufzeit der Vereinbarung Produkte oder Dienstleistungen aus dem VermÇgenswert oder eine andere Nutzung in HÇhe eines mehr als unwesentlichen Betrags erhalten werden.

227

Die Festlegung, ob eine Abrede ein Leasingverhltnis beinhaltet, ist, wenn die Abrede getroffen wird, zu bestimmen auf Basis der Tatsachen, die zu diesem Zeitpunkt bestehen. Eine Neufestlegung darf nur getroffen werden, wenn sich die Annahmen der Abrede verndert haben. Sptere nderungen in den Rahmenbedingungen sind kein Anlass fÅr eine Neufestlegung. Wenn eine Abrede ein Leasingverhltnis beinhaltet, werden die Vorschriften zur Klassifizierung sowie zu Ansatz, Bewertung und Anhangangaben vom Leasinggeber und Leasingnehmer gleichermaßen angewandt.

228

Andere Elemente der Abrede werden nach anderen Standards behandelt, z.B. bei Mehrkomponentenvertrgen. FÅr Zwecke der Anwendung der Vorschriften aus IAS 17 werden Zahlungen aus dem Vertrag aufgeteilt in solche aus dem Leasingverhltnis und solche fÅr andere Bestandteile. Zur DurchfÅhrung dieser Trennung sind Schtztechniken anzuwenden. So kann z.B. der Teil der Zah1

IFRIC 4.6.

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B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

lung, der auf den Leasingteil entfllt, durch einen Vergleich mit einem Leasingvertrag geschtzt werden, der keine anderen Bestandteile enthlt. In seltenen Fllen kÇnnen die Zahlungen nur unzuverlssig aufgeteilt werden: – Im Falle von Finance Lease ist der Gegenstand zu einem Wert anzusetzen, der dem Fair Value des zugrunde liegenden Gegenstandes entspricht. – Im Falle von Operate Lease sind alle Zahlungen aus dem Vertrag anzugeben, wobei die Minimumleasingraten gesondert zu erfassen sind. Ferner ist festzuhalten, dass die angegebenen Betrge auch Zahlungen fÅr andere Bestandteile des Vertrags beinhalten. IFRIC 4 ist erstmalig anzuwenden fÅr Geschftsjahre, die am/nach dem 1.1.2006 beginnen. Die Erstanwendung ist lediglich auf die vertraglichen Abreden zu beziehen, die zu Beginn der Vergleichsperiode (Vorjahr) bereits existierten; weiter zurÅckliegende Vereinbarungen sind nicht nach IFRIC 4 neu zu bestimmen. Dies stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der vollumfnglichen retrospektiven Anwendung dar.

229

Die Anwendung leasingrelevanter Vorschriften ist allerdings formal ausgeschlossen fÅr Vereinbarungen wie

230

– Leasingverhltnisse in Bezug auf die Entdeckung und Verarbeitung von Mineralien, l, Erdgas und hnlichen nicht regenerativen Ressourcen sowie – Lizenzvereinbarungen Åber Filme, Videoaufnahmen, TheaterstÅcke, Manuskripte, Patente und Urheberrechte (IAS 17.2). Leasingvereinbarungen Åber als Finanzinvestition gehaltene Immobilien und biologische VermÇgenswerte fallen zwar grundstzlich in den Anwendungsbereich von IAS 17, doch erfolgt die Bewertung der damit zusammenhngenden Assets nach IAS 40 bzw. IAS 41.

231

Die Regelungen des IAS 17 gelten sowohl fÅr den Mieter (Leasingnehmer) als auch fÅr den Vermieter (Leasinggeber).

232

3. Grundkonzept der Leasingbilanzierung nach IFRS a) Verteilung von Chancen und Risiken auf Leasinggeber und Leasingnehmer IAS 17 geht von der Vorstellung aus, dass ein Asset dazu bestimmt ist, Nutzen zu stiften und dass dafÅr auch Risiken in Kauf genommen werden mÅssen. Zur Bilanzierung ist derjenige verpflichtet, der unabhngig von seiner Rechtsstellung die Åberwiegenden Chancen und Risiken aus dem Asset trgt (risk and reward approach). Diese ergeben sich aus der wirtschaftlichen VerfÅgungsmacht, der MÇglichkeit der Inanspruchnahme wirtschaftlichen Nutzens und der Berechtigung, andere von der Nutzenziehung auszuschließen. Ein AnknÅpfen an das juristische Eigentum wird dabei nach Framework F 57 nicht empfohlen, es kann lediglich als Indiz fÅr das Vorliegen von wirtschaftlichem Eigentum dienen. Als mÇgliche Risiken aus dem Eigentum an einem VermÇgenswert nennt IAS 17.7 Auslastungsrisiken, technische Risiken oder Risiken aufgrund genderter wirtschaftlicher Rahmenbedingungen. Als Chancen gelten der Gewinn bringende Einsatz im betrieblichen Leistungsprozess, eine Wertsteigerung oder ein realisierter Restwert (IAS 17.7).

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B. 234

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Da Leasingvertrge keine rechtlich normierten Schuldverhltnisse darstellen, kann die Verteilung von Chancen und Risiken an dem Leasinggegenstand zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber sehr individuell geregelt werden. – Werden im Wesentlichen alle Chancen und Risiken, die mit dem Eigentum verbunden sind, auf den Leasingnehmer Åbertragen, spricht man von Finance-Lease. In diesem Fall bekommt der Leasingnehmer durch den Leasingvertrag eine eigentÅmerhnliche Stellung, indem ihm das dem Leasingobjekt innewohnende Nutzungspotential Åbertragen wird; damit ist meist auch die bertragung von Risiken verbunden, die normalerweise nur ein EigentÅmer zu tragen hat. Wirtschaftlich betrachtet wird dem Leasingnehmer eine Stellung eingerumt, die der bei einem kreditfinanzierten Ratenkauf entspricht1. – Alle Leasingvertrge, bei denen dies nicht der Fall ist, werden als OperateLease-Vertrge bezeichnet (IAS 17.8)2. b) Klassifizierung von Leasingvertrgen

235

Die Konkretisierung der Einschtzung Åber den Transfer von Chancen und Risiken erfolgt mit Hilfe bestimmter Kriterien und Indikatoren3.

236

Die Klassifizierung als Operate- oder Finance-Lease-Vertrag wird zu Beginn des Leasingverhltnisses vorgenommen (IAS 17.13). Der Klassifizierungszeitpunkt ist der frÅhere Zeitpunkt vom Abschluss des Leasingvertrags oder von der Vereinbarung zwischen beiden Parteien bezÅglich der wesentlichen Bestimmungen des Leasingvertrags.

237

Bei Vertragsnderungen whrend der Leasingdauer ist eine Neuklassifizierung vorzunehmen, sofern sich wesentliche Vertragsinhalte, z.B. MiethÇhe oder Laufzeit, ndern und sofern bei rÅckwirkender Anwendung seit Beginn des Leasingvertrages eine andere Klassifikation getroffen worden wre. nderungen von Schtzungen, z.B. des Restwertes oder der wirtschaftlichen Nutzungsdauer sowie Vernderungen von Sachverhalten, z.B. Zahlungsverzug etc. stellen keine nderung der wesentlichen Vertragsinhalte dar.

238

Beispiele fÅr Situationen, die fÅr sich allein betrachtet oder in Kombination normalerweise zur Klassifizierung als Finance Lease fÅhren (Klassifikationskriterien), sind nach IAS 17.10: – Der EigentumsÅbergang auf den Leasingnehmer am Ende der Laufzeit des Leasingverhltnisses, – eine gÅnstige Kaufoption des Leasingnehmers am Ende der Laufzeit des Leasingverhltnisses; diese wird angenommen, wenn dem Leasingnehmer das 1 2

3

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 16. Das IASB arbeitet gerade an einer grundlegenden Neuausrichtung der derzeit geltenden Bilanzierungsregeln zum Leasing. Danach soll die Klassifikation in Operate- und Finance-Leasing-Vertrge aufgegeben werden und grundstzlich das Recht auf Nutzung aktiviert und eine entsprechende Verpflichtung passiviert werden. Vgl. hierzu FÅllbier/Pferdehirt, KoR 2005, 275–285; Leibfried/Rogowski, KoR 2005, 552–555. Vgl. hierzu auch KÅmpel/Becker, DStR 2006, 1471 ff.

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B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

Recht eingerumt wird, den Leasinggegenstand zu einem Preis zu erwerben, der deutlich niedriger ist als der zum mÇglichen Optionszeitpunkt beizulegende Zeitwert (Fair Value), und es damit hinreichend sicher (reasonably assured) ist, dass die Option ausgeÅbt wird, – die Laufzeit des Leasingverhltnisses umfasst den Åberwiegenden Teil der wirtschaftlichen Nutzungsdauer des Leasingobjektes, – zu Beginn des Leasingverhltnisses entspricht der Barwert der Mindestleasingraten im Wesentlichen dem beizulegenden Zeitwert (Fair Value) des Leasingobjektes, – das Leasingobjekt kann aufgrund seiner spezifischen Beschaffenheit ohne wesentliche Vernderungen nur vom Leasingnehmer genutzt werden. Dabei handelt es sich um eine nicht abschließende Aufzhlung von Beispielen; sie stellen allerdings keinen Automatismus der Vertragsklassifikation dar. Somit wird dem Bilanzierenden dadurch eine wirtschaftliche GesamtwÅrdigung des Transfers von Chancen und Risiken nicht erspart. Im Gegensatz zu USGAAP verzichtet IAS 17 auf die Vorgabe quantitativer Grenzwerte, um zu verhindern, dass durch bewusstes ber- oder Unterschreiten der Grenzwerte Effekte erzielt werden, die der wirtschaftlichen Gesamtbeurteilung nicht entsprechen. Dennoch ist die Praxis an operationalen, objektivierbaren und „prÅfungssicheren“ Kriterien interessiert. Daher lehnt sie sich zumeist an die entsprechenden US-GAAP-Vorschriften an1.

239

Whrend bei den genannten fÅnf Kriterien die ErfÅllung eines Kriteriums ausreicht, um Finance Lease zu begrÅnden, gelten nachfolgende Kriterien eher als Indikatoren fÅr Situationen, die allein oder in Kombination mit anderen zu einem Finance Lease fÅhren kÇnnen. Zwar fÅhrt das Vorliegen von einem dieser Indikatoren (IAS 17.11) nicht automatisch zur Klassifizierung als Finance Lease, doch werden die Auswirkungen dieser Indikatoren stets bei der Einschtzung der anderen Kriterien berÅcksichtigt. Die Indikatoren sind im Einzelnen:

240

– Bei KÅndigung durch den Leasingnehmer werden die Verluste durch den Leasingnehmer getragen, – Vernderungen des Restwertes werden durch den Leasingnehmer getragen, – der Leasingnehmer hat eine gÅnstige Mietverlngerungsoption (Bargain-Renewal-Option), d.h. er hat die MÇglichkeit, das Mietverhltnis nach der ursprÅnglich vereinbarten Mietdauer fÅr einen weiteren Zeitraum zu wesentlich unter der marktÅblichen Miete liegenden Bedingungen fortzusetzen. Die Festlegung muss zu Beginn des Leasingverhltnisses getroffen werden. Dies ist regelmßig bei Vertragsschluss anzunehmen, in Ausnahmefllen bereits, wenn Åber die wesentlichen Vertragsbestimmungen Einigkeit erzielt wurde. Der Beginn des Leasingverhltnisses ist streng zu unterscheiden vom Beginn der Laufzeit des Leasingvertrags (commencement of the lease term); dieser ist fÅr die Vertragsklassifikation ohne jede Bedeutung2.

241

Betrifft das Leasing bebaute GrundstÅcke, so ist die GrundstÅcks- und Gebudekomponente fÅr die Klassifizierung als Operate- oder Finance Lease zu sepa-

242

1 2

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 19. KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 22.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

rieren. Dabei kann wegen der unbegrenzten Nutzungsdauer des GrundstÅcks fÅr dieses ein Finance Lease nur bejaht werden, wenn der EigentumsÅbergang vereinbart oder aufgrund einer gÅnstigen Kaufoption „reasonably assured“ ist. Kommt die Einstufung fÅr die GrundstÅcks- und Gebudekomponente zu unterschiedlichen Ergebnissen, so sind die Mindestleasingraten fÅr die GrundstÅcks- und Gebudekomponente im Verhltnis der beizulegenden Zeitwerte der Leistungen fÅr das Nutzungsrecht am GrundstÅck und am Gebude zu Beginn des Leasingverhltnisses aufzuteilen. Die Aufteilung der Mindestleasingraten ist fÅr den Barwerttest von Bedeutung. KÇnnen die Leasingraten zwischen diesen beiden Komponenten nicht zuverlssig abgegrenzt werden, so ist das ganze Leasingverhltnis als Finance Lease zu klassifizieren (IAS 17.15A-16). c) Die Klassifizierungskriterien im Einzelnen aa) Vertragsmßiger EigentumsÅbergang 243

Hier muss der EigentumsÅbergang im Leasingvertrag bzw. in Nebenabreden festgelegt sein. Allerdings ist auch ein Miet- oder Ratenkaufvertrag, bei dem mit Zahlung der letzten Rate das juristische Eigentum auf den Leasingnehmer Åbergeht, unter dieses Kriterium zu fassen. Da dieses Kriterium sowohl nach den steuerlichen Leasingerlassen als auch nach IAS 17.10 (a) zu einem Finance Lease fÅhrt, kann sich daraus beim bergang von HGB auf IFRS fÅr Erstanwender keine Neuklassifizierung ergeben. Allerdings kann ein an eine Objektgesellschaft gewhrtes Mieterdarlehen, dessen RÅckzahlung aus dem VerwertungserlÇs am Ende der Grundmietzeit nicht gewhrleistet werden kann, zu einem quasi-sicheren EigentumsÅbergang fÅhren, weil der Leasingnehmer anstelle des teilweisen Verlusts seines Darlehensanspruchs lieber das Leasingobjekt in sein Eigentum aufnimmt und damit aus der Weiternutzung Cashflows generieren kann. Fraglich ist ein EigentumsÅbergang dann, wenn KÅndigungsklauseln oder RÅckkaufoptionen des Leasinggebers am Ende der Vertragslaufzeit vereinbart worden sind. In diesen Fllen ist die Wahrscheinlichkeit des EigentumsÅbergangs einzelfallbezogen unter BerÅcksichtigung von Erfahrungswerten aus der Vergangenheit und unter WÅrdigung der Gesamtumstnde zu beurteilen. bb) GÅnstige Kaufoption

244

Damit die AusÅbung der Kaufoption hinreichend sicher erwartet werden kann, wird eine gÅnstige Kaufoption angenommen, wenn – der Erwerbspreis gemß dieser Option deutlich niedriger als der Fair Value bei der AusÅbung ist1 und – die Planungen des Leasingnehmers die Weiternutzung nach dem Ende der Leasingdauer nicht ausschließen. 1

In der Praxis geht man von einer gÅnstigen Kaufoption aus, wenn die Differenz zwischen dem Optionspreis und dem Fair Value mindestens 10 % des Fair Values betrgt.

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B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

Es muss aus der WÅrdigung der Gesamtumstnde „reasonably assured“ sein, dass der Leasingnehmer die Option auch ausÅben wird. Dies ist anzunehmen, wenn der sich bei AusÅbung einstellende Vorteil fÅr den Leasingnehmer derart groß ist, dass ein rational handelnder Leasingnehmer sich ihm nicht entziehen kann; d.h. wenn die Option aufgrund ihrer Bedingungen bei einer Vorteilsabwgung „AusÅbung oder NichtausÅbung“ einen schon zu Beginn des Leasingverhltnisses absehbaren faktischen AusÅbungszwang auslÇst1.

245

Um zu beurteilen, ob eine gÅnstige Kaufoption vorliegt, sind zwei Arbeitsschritte zu vollziehen:

246

– die Schtzung des potentiellen AusÅbungsvorteils, – die Eignung des AusÅbungsvorteils der HÇhe nach, einen faktischen AusÅbungszwang auszulÇsen2. Zur Beurteilung dieser Fragen ist eine Schtzung des Fair Values fÅr den Zeitpunkt am Ende der Vertragslaufzeit vorzunehmen. Hierbei gelten die allgemeinen Regeln zur Bestimmung des Fair Values, insbesondere die Fair-Value-Hierarchie nach IFRS 13.72 ff. Darin wird unterschieden zwischen unterschiedlichen Bewertungstechniken und Ebenen von Inputparametern.

247

Als Bewertungstechniken stehen zur VerfÅgung

248

– Marktpreisorientierte Verfahren, – Kapitalwertorientierte Verfahren und – Kostenorientierte Verfahren (IFRS 13.B5-11). Nach IFRS 13.67 ist das Verfahren zu prferieren, welches die Verwendung beobachtbarer Parameter maximiert und die von nicht beobachtbaren Parametern minimiert. FÅr die verwendeten Input-Parameter werden drei Ebenen unterschieden: Nach IFRS 13.72 sollte die Anwendung der Inputparameter auf den jeweiligen Ebenen von Ebene 1 bis Ebene 3 in abnehmender Prioritt erfolgen.

249

FÅr die Praxis bedeutet dies, dass zunchst zu versuchen ist, den Fair Value aus verfÅgbaren Marktdaten zu ermitteln. Gelingt dies nicht, ist eine Ableitung aus Wiederbeschaffungskosten, Gesamtinvestitionskosten o.. geboten. Existiert fÅr das Leasingobjekt am Ende der Mietzeit wegen technischen und/oder wirtschaftlichen Fortschritts kein Beschaffungsmarkt mehr, sind Marktpreise hnlicher Objekte heranzuziehen (Vergleichswertverfahren) bzw. durch Zuoder Abschlge aus diesen abzuleiten. Gelingt auch dies nicht, ist auf fortgefÅhrte Wiederbeschaffungskosten zu gehen. Ein geschtzter Wiederbeschaffungsneuwert zum Zeitpunkt der potentiellen OptionsausÅbung ist um die whrend der Laufzeit des Leasingverhltnisses fiktiv anfallenden planmßigen Abschreibungen zu vermindern. Dabei wird regelmßig eine lineare Abschreibungsmethode auf Basis der wirtschaftlichen Restnutzungsdauer des Leasingobjektes zugrunde gelegt. Als letzte Stufe der Fair-Value-Hierarchie kommen Barwertverfahren (Ertragswertverfahren bzw. Discounted-Cashflow-Verfahren)

250

1 2

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 24. KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 24.

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

in Betracht. Insbesondere bei Mobilien-Lease-Vertrgen ist allerdings die Zurechnung von Cashflows auf einzelne Leasingobjekte problematisch. 251

Die Frage, ob eine gÅnstige Kaufoption vorliegt, ist auch abhngig von den im Vertrag vorgesehenen Alternativen zur OptionsausÅbung. Wird der Leasingnehmer beispielsweise vor die Wahl gestellt, das Leasingobjekt zum Fair Value bzw. einem hÇheren Wert zu Åbernehmen oder dieses auf eigene Kosten abzubauen und an einen entlegenen Ort zu verbringen, um es dort an den Leasinggeber zu Åbergeben, kann die Kaufoption auch gÅnstig sein, selbst wenn der Optionspreis den Fair Value nicht deutlich unterschreitet.

252

Weiterhin kÇnnen wirtschaftliche Nachteile (economic penalties) eine Kaufoption gÅnstig und damit deren AusÅbung wahrscheinlich werden lassen. Als Beispiele kÇnnte man sich Kompensationszahlungen fÅr den Fall einer NichtausÅbung der Option vorstellen, ferner eine Gesamtkaufoption mehrerer Leasingobjekte, die man nur einheitlich fÅr alle Objekte ausÅben oder ablehnen kann. Je nach Lage des Einzelfalles kÇnnen Optionen unvorteilhafter Objekte zugunsten der Option vorteilhafter Objekte ausgeÅbt werden, selbst wenn eine einzelobjektbezogene Betrachtung zu einem anderen Ergebnis fÅhren wÅrde.

253

Bei Immobilienleasing kann anstelle des gÅnstigen Erwerbs der Immobilie im Leasingvertrag vorgesehen sein, dass zu gÅnstigen Konditionen Anteile an der als Leasinggeber fungierenden Leasingobjektgesellschaft erworben werden kÇnnen. Man spricht in diesem Fall von einer indirekten Kaufoption1.

254

In jedem Fall ist bei der Beurteilung dieses Kriteriums zu prÅfen, ob dem Leasingnehmer auf Basis der ihm zu Beginn des Leasingverhltnisses bekannten Informationen keine wirtschaftlich sinnvolle Alternative zur AusÅbung der Kaufoption zur VerfÅgung steht2, diese AusÅbung somit als „reasonably assured“ anzusehen ist. cc) Verhltnis von Lease-Term und Nutzungsdauer (Laufzeittest)

255

Nach dem Laufzeittest kann Finance Lease und damit fÅr den Leasingnehmer wirtschaftliches Eigentum entstehen, wenn ihm das wirtschaftliche Nutzenpotential Åber einen derart langen Zeitraum zusteht, dass sich fÅr den Leasinggeber nach RÅckgabe des Leasingobjektes keine nennenswerten Chancen und Risiken mehr ergeben. Das Verhltnis von Vertragslaufzeit und wirtschaftlicher Nutzungsdauer zeigt den Umfang, in dem sich der Leasingnehmer das Nutzenpotential an dem geleasten VermÇgenswert sichert3.

256

Um dies beurteilen zu kÇnnen ist zu klren, was als Laufzeit des Leasingverhltnisses anzusehen ist, was die wirtschaftliche Nutzungsdauer ist und was unter einem Åberwiegenden Teil zu verstehen ist. 1

2 3

Vogel, Immobilienleasingverhltnisse (IAS 17), in Weber/Baumunk (Hrsg), IFRS Immobilien – Praxiskommentar der wesentlichen immobilienrelevanten International Financial Reporting Standards, 2005, Rz. 632. Adler/DÅring/Schmaltz, Rechnungslegung nach internationalen Standards, 2003, Abschnitt 12: Leasingverhltnisse (IAS 17), Rz. 42. KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 33.

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

– Die Laufzeit des Leasingverhltnisses bezeichnet die aus wirtschaftlicher Sicht zu erwartende Zeitdauer, in der der Leasingvertrag voraussichtlich in Kraft ist. Sie umfasst die unkÅndbare Zeitperiode, fÅr die sich der Leasingnehmer vertraglich verpflichtet hat, den VermÇgenswert zu mieten, sowie weitere Zeitrume, fÅr die der Leasingnehmer mit oder ohne weitere Zahlungen eine Option ausÅben kann, wenn zu Beginn des Leasingverhltnisses die Inanspruchnahme der Option durch den Leasingnehmer hinreichend sicher ist (IAS 17.4). Beispiele sind Anschlussmietzeiten mit vorteilhafter Mietverlngerungsoption sowie Anschlussmietzeiten, wenn bei Nichtwahrnehmung gewichtige Vertragsstrafen (economic penalties) drohen, etc. KÅndigungsmÇglichkeiten bleiben prinzipiell bei der Betrachtung der Vertragslaufzeit außer Betracht. Ist allerdings bereits bei Beginn des Leasingverhltnisses eine KÅndigung nicht mit der erforderlichen Sicherheit anzunehmen, umfasst die Vertragslaufzeit auch diesen prinzipiell kÅndbaren Zeitraum. Kompensationszahlungen zur Abwendung von KÅndigungsmÇglichkeiten sprechen fÅr die Einbeziehung der Mietverlngerungsfrist in die Vertragsdauer.

257

Vertragliche Abreden, die darauf gerichtet sind, ein bestehendes Leasingverhltnis aufzulÇsen und zugleich einen neuen Vertrag Åber dasselbe oder ein hnliches Objekt abzuschließen, fÅhren dazu, dass die Laufzeit des Leasingverhltnisses aus den Laufzeiten beider Vertrge zusammengesetzt wird.

258

Vertragsverlngerungsoptionen des Leasingnehmers sind der Vertragslaufzeit zuzurechnen, wenn deren AusÅbung hinreichend sicher ist (reasonably certain). Dies ist anzunehmen, wenn ein wirtschaftlicher AusÅbungszwang auf Seiten des Leasingnehmers besteht, die Mietdauer zu verlngern. Dies kann angenommen werden, wenn die im Verlngerungszeitraum zu entrichtenden Leasingraten deutlich unter den im Zeitpunkt der OptionsausÅbung geltenden marktÅblichen Mieten fÅr vergleichbare VermÇgenswerte liegen (gÅnstige Mietverlngerungsoption)1. Ein weiterer Indikator ist gegeben, wenn mit der Anschlussmiete nicht einmal der Wertverzehr des Leasingobjektes abgedeckt ist, der durch eine lineare Abschreibung Åber die wirtschaftliche Nutzungsdauer zu berechnen wre. Mietverlngerungsoptionen zu unvernderten Konditionen bei gleichzeitiger Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel fÅhren nicht zu einer gÅnstigen Verlngerungsoption. DemgegenÅber kÇnnen Vertragsstrafen fÅr den Fall der NichtausÅbung der Mietverlngerungsoption zu einem faktischen AusÅbungszwang fÅhren. hnliches gilt fÅr den Fall, dass nur bei AusÅbung einer Mietverlngerungsoption am Ende des Anschlussmietzeitraums eine gÅnstige Kaufoption ausgeÅbt werden darf.

259

Ein unkÅndbares Leasingverhltnis wird nach IAS 17.4 angenommen, wenn ein Leasingvertrag nur aufgrund eines der folgenden Kriterien aufgelÇst werden kann:

260

– Es tritt ein unwahrscheinliches Ereignis ein, – der Leasinggeber erteilt seine Einwilligung,

1

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 36.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

– es wird ein neuer Leasingvertrag Åber denselben oder einen entsprechenden VermÇgenswert abgeschlossen (hier gilt das Leasingverhltnis als ungekÅndigt, so dass die Gesamtlaufzeit der Vertrge zu beachten ist), oder – fÅr den Fall der AuflÇsung des Vertrags ist die Zahlung eines zustzlichen Betrags durch den Leasingnehmer vereinbart, der die Fortsetzung des Vertragsverhltnisses Åber diesen Zeitpunkt hinaus schon bei Vertragsbeginn als hinreichend sicher erscheinen lsst. 261

– Die wirtschaftliche Nutzungsdauer ist der geschtzte verbleibende Zeitraum ab dem Beginn der Laufzeit des Leasingverhltnisses ohne Beschrnkung durch die Laufzeit des Leasingverhltnisses, Åber den der im VermÇgenswert enthaltene wirtschaftliche Nutzen voraussichtlich vom Unternehmen verbraucht wird (IAS 17.4). Sie ist unabhngig von der durch AfA-Tabellen festgelegten betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer. Sie stellt die Nutzungsdauer dar, die bei normaler Reparatur und Wartung Çkonomisch sinnvoll ist; auf die unternehmensindividuelle Nutzungsdauer bei spezifischer Reparatur und Wartung kommt es dabei nicht an.

262

– Zur Bestimmung des Åberwiegenden Teils der wirtschaftlichen Nutzungsdauer wird anders als in den steuerlichen Leasingerlassen und anders als nach den US-GAAP-Regelungen zum Leasing in IAS 17.10 (c) auf quantitative Grenzwerte verzichtet. Damit soll vermieden werden, dass Fallgestaltungen auf die spezifischen Grenzwerte bezogen werden und die Vertragsparteien die Vertragsinhalte so bemessen, dass die Grenzen exakt umgangen werden. Aufgrund der allgemeiner gehaltenen Formulierungen soll die wirtschaftliche Betrachtungsweise eingefordert werden, gleichwohl erleichtern die Grenzwerte eine praktikable Anwendung der Kriterien und dienen der Objektivierung. Demzufolge orientiert sich der Begriff „Åberwiegender Teil“ regelmßig an dem aus den US-GAAP stammenden Grenzwert von 75 %1. dd) Verhltnis von Barwert der Mindestleasingraten und Fair Value (Barwerttest)

263

Der Barwerttest (Recovery of Investment Test) hat keine Entsprechung in den deutschen Leasingerlassen; demzufolge kommt es hier sehr hufig zu Neuklassifizierungen bei der Erstanwendung von IFRS2.

264

Beim Barwerttest wird der Barwert der Mindestleasingzahlungen ins Verhltnis zum Fair Value des Leasingobjektes zu Beginn der Nutzungsdauer gesetzt. Ein Transfer der Åberwiegenden Chancen und Risiken wird angenommen, wenn der Leasingnehmer mit seinen Mindestleasingzahlungen dem Leasinggeber das Investitionsrisiko des Leasinggegenstandes abnimmt.

265

Whrend auch hier IAS 17.10 (d) einen Risikotransfer auf den Leasingnehmer unterstellt, wenn der Barwert der Mindestleasingzahlungen im Wesentlichen dem Fair Value des Leasingobjektes entspricht, „substantially all of the fair value of the leased asset“ darstellt und damit eine przise zahlenmßige Fest1 2

Kirsch, EinfÅhrung in die internationale Rechnungslegung nach IAS/IFRS, 2006, S. 79. Lorenz, Accounting 8/2005, 4 ff.; LÅdenbach, PiR 2/2005, 31 ff.

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V. Leasingbilanzierung nach IFRS

legung vermeidet, wird in der Praxis die aus den US-GAAP abgeleitete Grenze von 90 % angewandt. Zu klren ist, woraus sich die Mindestleasingzahlungen zusammen setzen, wie der anzuwendende Diskontierungssatz zu ermitteln ist und wie der Fair Value des Leasingobjektes auf den Beginn der Vertragslaufzeit bestimmt werden kann. Die Mindestleasingzahlungen sind die Zahlungen, die der Leasingnehmer whrend der Laufzeit des Leasingvertrags zu leisten hat oder zu denen er herangezogen werden kann, denen er sich also nicht entziehen kann. Somit ist zunchst wieder zu klren, was die Laufzeit des Leasingvertrags aus wirtschaftlicher Sicht umfasst. Dabei sind die gleichen Bestandteile einzubeziehen wie beim Laufzeittest. FÅr die Bestimmung der Mindestleasingzahlungen ist eine Betrachtung aus Sicht des Leasingnehmers von der Sichtweise des Leasinggebers zu unterscheiden. Zu den Mindestleasingzahlungen gehÇren aus Sicht des Leasingnehmers neben den fest vereinbarten Leasingraten aus dem Vertrag auch Andienungsrechte, Restwertgarantien durch den Leasingnehmer, Vertragsstrafen fÅr die Nichterneuerung des Leasingvertrags sowie gÅnstige Kauf- und/oder Mietverlngerungsoptionen. Der Leasinggeber rechnet in seiner Betrachtung noch Restwertgarantien Dritter mit ein. Mindestleasingzahlungen schließen neben den fest vereinbarten Zahlungen whrend der Vertragslaufzeit ein

266

– gewÇhnliche MieterhÇhungen bei Vertragsverlngerungen bis zu einer gÅnstigen Kaufoption, – den Kaufbetrag im Rahmen der gÅnstigen Kaufoption, – den Betrag eines garantierten Restwertes, – eventuelle Mietanpassungen, z.B. Staffelmieten oder sich ndernde Mietzinsen, die auf einem vorhandenen Index, z.B. der „Prime Rate“, dem Vorzugszins fÅr erste Adressen, beruhen. Zu den Mindestleasingraten gehÇren nicht – die in den Leasingraten enthaltenen Kosten, z.B. Versicherung, Instandhaltung, Steuern, – nicht garantierte Restwerte, – eventuelle nicht verlsslich bestimmbare Mietanpassungen, – bedingte Mietzahlungen wie Leasingzahlungen, deren HÇhe von kÅnftigen Verkaufsmengen, kÅnftigen Preisindizes, Marktzinsstzen oder der kÅnftigen Nutzungsintensitt abhngen. Der Optionspreis einer vereinbarten Kaufoption ist in die Mindestleasingzahlungen einzubeziehen, wenn ihre AusÅbung zu Beginn des Leasingverhltnisses hinreichend sicher erscheint. Dies wird insbesondere angenommen, wenn fÅr den Fall der NichtausÅbung eine Kompensationszahlung vereinbart ist. Analoges gilt fÅr die whrend einer Mietverlngerung erwarteten Mietzahlungen, sofern die Mietverlngerungsoption mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit ausgeÅbt wird. Im Falle von SonderkÅndigungsrechten ist zu Beginn des Leasingverhltnisses die Wahrscheinlichkeit der AusÅbung dieses Rechts zu beurteilen. Restwertgarantien des Leasingnehmers oder einer mit ihm verbundenen Partei gelten ebenfalls als Mindestleasingraten. In diesem Fall ist der HÇchstbetrag, der im Zweifel zu zahlen ist, in die Mindestleasingzahlungen einzubeziehen. Auch MindererlÇsbeteiligungen des Leasingnehmers stellen

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

eine Restwertgarantie dar und sind in die Mindestleasingraten beider Parteien einzubeziehen. Dies gilt auch fÅr Andienungsrechte des Leasinggebers. 268

Nicht zu den Mindestleasingraten gehÇren Betrge, die keine Gegenleistung fÅr das Åberlassene Nutzungsrecht darstellen. Hierunter fallen Kostenersatzzahlungen fÅr Grundsteuer, Abgaben, Energiekosten, Versicherungsprmien u.. Werden sie nicht gesondert ausgewiesen, so sind sie durch geeignete Schtzungen aus den Leasingraten herauszurechnen.

269

Als Diskontierungszins ist grundstzlich der implizite Zinssatz des Leasingobjektes fÅr den Leasingnehmer anzuwenden. Dies ist der Zins, bei dem der Kapitalwert der Zahlungsreihe fÅr das Leasingobjekt aus Sicht des Leasinggebers Null wird. Diese Zahlungsreihe beinhaltet die Mindestleasingzahlungen sowie direkt zurechenbare Kosten einschließlich interner Kosten. Dabei ist HÇhe und zeitlicher Verlauf der Leasingzahlungen bestmÇglichst zu schtzen. Dies schließt auch progressive Leasingraten, mietfreie Perioden, schwankende Vormieten und geometrisch steigende Verwaltungskostenbeitrge bzw. Abschlagszahlungen whrend der Herstellungsphase ein1. Ist dieser Zins nicht bekannt und auch nicht zu ermitteln, so ist an seiner Stelle der Grenzfremdkapitalzins anzuwenden. Dies ist der Zinssatz, den der Leasingnehmer bezahlen mÅsste, wenn er den Leasinggegenstand nicht geleast, sondern gekauft htte. Zwar hngt dieser erheblich von der Bonitt des Leasingnehmers ab, doch auch die HÇhe der Leasingraten ist rating-abhngig, so dass dem Gesamteffekt der Bonitt auf den Barwerttest keine allzu große Bedeutung zugemessen werden sollte2.

270

Der Fair Value ist der Betrag, zu dem das Leasingobjekt zwischen sachverstndigen und vertragswilligen Parteien wie unter voneinander unabhngigen Geschftspartnern erworben werden kann. Ausgangspunkt sind die Anschaffungskosten, sofern der VermÇgenswert vom Leasinggeber erworben wurde (IAS 17.4). Dabei sind handelsÅbliche Preisnachlsse abzuziehen. Sind die Preisnachlsse davon abhngig, ob es sich um einen Großabnehmer (z.B. den Leasinggeber) oder um einen Kleinabnehmer (z.B. den Leasingnehmer) handelt, so sind die Verhltnisse des Leasinggebers zugrunde zu legen. Handelt es sich beim Leasinggeber um einen Hndler, so sind geschtzte aktuelle Marktwerte fÅr die Bestimmung des Fair Values maßgebend. In jedem Fall sind Steuergutschriften und staatliche Zuwendungen, deren Zahlung sicher ist, bei der Bestimmung des Fair Value abzuziehen.

271

Durch das Barwertkriterium ist es schwierig, erlasskonforme Vollamortisationsvertrge auch nach IFRS als Operate Leases darzustellen. Eine MÇglichkeit besteht darin, statt eher feststehender Leasingraten variable, bedingte Leasingraten zu vereinbaren, welche nicht als Bestandteile der Mindestleasingraten anzusehen sind. Dies bedeutet aber eine Neujustierung der Chancen-RisikoVerteilung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer und hat insofern Auswirkungen auf das Geschftsmodell. Weiterhin kÇnnen Teile der aus dem Leasingvertrag vereinbarten Leasingraten als Kostenersatz anstelle von Leasing1 2

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 58. KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 58.

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V. Leasingbilanzierung nach IFRS

raten bezeichnet werden; im Rahmen allgemeiner Angemessenheitsgrenzen wird dies zu akzeptieren sein, damit finden sie im Barwerttest keine BerÅcksichtigung. Schließlich ist ein hÇherer Opportunittskostenzinssatz fÅr einen fiktiven Kauf der Anlage als Alternative zum Leasing (Grenzfremdkapitalzins) eher geeignet, den Barwert der Mindestleasingraten zu reduzieren als der implizite Zinssatz des Leasinggebers. Ist dieser dem Leasingnehmer allerdings bekannt, muss er dem Barwerttest zugrunde gelegt werden. ee) Spezialleasing Spezialleasing ist dann anzunehmen, wenn das Leasingobjekt eine so spezifische Beschaffenheit hat, dass nur der Leasingnehmer etwas wirtschaftlich VernÅnftiges mit dem Gegenstand vornehmen kann1. In diesem Fall trgt er die wesentlichen Chancen und Risiken aus dem Objekt. Ob Spezialleasing vorliegt, wird Åblicherweise anhand des Kriteriums ÅberprÅft, ob alternative EinsatzmÇglichkeiten in anderen Unternehmen der betrachteten Branche ohne wesentliche Vernderungen mÇglich sind. Das Klassifikationskriterium „Spezialleasing“ existiert sowohl nach den steuerlichen Leasingerlassen als auch nach IAS 17.10 (e); Neuklassifikationen aufgrund dieses Kriteriums sind daher nicht zu erwarten.

272

ff) Zustzliche Indikatoren zur Klassifizierung von Leasingvertrgen Die drei zustzlichen Kriterien (Indikatoren), welche zwar nicht fÅr sich allein ein Finance Lease auslÇsen, wohl aber die Annahme eines Finance Leases unterstÅtzen kÇnnen, sind nach IAS 17.11 folgende: – 1. Indikator: Bei KÅndigung durch den Mieter/Leasingnehmer werden die Verluste durch den Mieter/Leasingnehmer getragen. – Dieser Sachverhalt ist bei der Bestimmung der Leasingdauer je nach Erwartung einzubeziehen. – Auch beim Barwerttest sind diese Zahlungen als garantierter Restwert einzubeziehen, wenn die KÅndigung erwartet wird. – 2. Indikator: Vernderungen des Restwertes werden durch den Leasingnehmer getragen. – Hierunter ist vorab die klassische Restwertgarantie zu subsumieren. – Da eine Mehr- oder MindererlÇsbeteiligung dem Leasinggeber einen u.U. proportionalen Restwert garantiert, ist der Sachverhalt als Bestandteil der Mindestleasingzahlungen beim Barwerttest einzubeziehen. – 3. Indikator: GÅnstige Mietverlngerungsoption. – Da mit einer Mietverlngerung sowohl die Laufzeit des Leasingvertrags verlngert werden als auch mit den in der Verlngerungsperiode stattfindenden Zahlungen der Barwert der Mindestleasingraten die 90 %-Grenze Åberschreiten kann, ist eine gÅnstige Mietverlngerungsoption sowohl fÅr den Laufzeit- als auch fÅr den Barwerttest relevant. 1

LÅdenbach/Freiberg, BB 2006, 259.

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273

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Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

– Allerdings ist eine Mietverlngerungsoption nicht von vornherein gÅnstig, wenn der Mietzins unter der marktÅblichen Miete liegt. Vielmehr sind das Geschftsmodell und der technische und wirtschaftliche Fortschritt in die Betrachtung einzubeziehen, ob eine Mietverlngerung wahrscheinlich ist und damit die Verlngerungsperiode in den Laufzeittest bzw. die in der Verlngerungsperiode zu zahlenden Mietraten in den Barwerttest einbezogen werden mÅssen. d) Sonderthema Immobilienleasing 274

Die allgemeinen Klassifizierungskriterien gelten grundstzlich auch fÅr die Beurteilung von Immobilien-Leasingvertrgen. Allerdings sind fÅr Grund und Boden Sondervorschriften notwendig, weil hier von einer unendlichen Nutzungsdauer auszugehen ist. Hinsichtlich der Klassifizierung von Grund und Boden sowie Gebuden ist grundstzlich eine separate Betrachtung angesagt1. Grund und Boden sowie Gebude kÇnnen jedoch in Ausnahmefllen als eine Einheit betrachtet werden. aa) Betrachtung von Grund und Boden sowie Gebude als Einheit

275

Hier sind zwei Fallgestaltungen denkbar: – Ist der EigentumsÅbergang am Ende der Leasingdauer zu erwarten, weil entweder eine vertragliche Regelung Åber den Erwerb des Eigentums durch den Leasingnehmer vereinbart (transfer of ownership) oder eine gÅnstige Kaufoption verabredet wurde (bargain purchase option), so erfolgt die Klassifizierung einheitlich fÅr das gesamte Leasingobjekt als Finance Lease. – Ist der Wert des Grund und Bodens als unwesentliche Komponente anzusehen, so erfolgt aus Materiality-GrÅnden keine Separierung. In diesem Fall hat die Klassifizierung auf der Grundlage der allgemeinen Zurechnungskriterien zu erfolgen, wobei die unterstellte wirtschaftliche Nutzungsdauer der gesamten Einheit der wirtschaftlichen Nutzungsdauer des Gebudes entspricht. Die Wesentlichkeitsgrenzen sind in IAS 17 nicht przise geregelt. Daher kommt es vor, dass der in der Praxis gngige Grenzwert von 10 % des Gesamtwertes angewandt wird. Alternativ kann auch der in US-GAAP vorgeschriebene Grenzwert von 25 % Anwendung finden2. bb) Separate Betrachtung von Grund und Boden sowie Gebude

276

Hier gilt der Grundsatz, dass die allgemeinen Klassifizierungskriterien jeweils getrennt fÅr Grund und Boden einerseits und Gebude andererseits anzuwenden sind. Bei Trennung von Grund und Boden einerseits und Gebude andererseits gilt der Grund und Boden bei unterstellter unbegrenzter wirtschaftlicher Nutzungsdauer regelmßig als Operate Lease, sofern der EigentumsÅbergang 1

2

Vgl. IAS 17.15A-16, vgl. hierzu auch KÅmpel/Becker, PiR 2006, 81 ff.; Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung – UnternehmensÅbernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed Securities und Projektfinanzierung, 1998, S. 89 ff. KPMG, Rechnungslegung nach US-amerikanischen Grundstzen, 2006, S. 239.

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B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

nicht ausdrÅcklich vereinbart ist oder erwartet werden kann. Dies kÇnnte gegeben sein, wenn ein automatischer EigentumsÅbergang vereinbart wre oder eine gÅnstige Kaufoption des Leasingnehmers bzw. ein Andienungsrecht des Leasinggebers bestÅnde. Finance Lease auf Grund und Boden ist ferner anzunehmen, wenn zwar das zivilrechtliche Eigentum nicht mit der erforderlichen Sicherheit Åbergehen wird, aber dem Leasingnehmer ErlÇsbeteiligungen bei der Verußerung des GrundstÅcks zustehen, die dem Leasinggeber keine nennenswerten Chancen und Risiken aus der Anschlussverwertung des Leasingobjektes belassen1. Das Gebude kann je nach ErfÅllung der Kriterien Operate- oder Finance Lease sein. Die Leasingzahlungen sind aufzuteilen auf die beiden Komponenten. Die Bilanzierung und Bewertung der Gebudekomponente sowie der darauf entfallenden Verbindlichkeit erfolgen auf Grundlage dieser Aufteilung. Die Aufteilung der Mindestleasingzahlungen erfolgt auf Basis der Zeitwerte der Miet- und Nutzungsrechte der beiden Komponenten (IAS 17.16). Kann diese Allokationsregel nicht verlsslich und plausibel angewandt werden, so ist das gesamte Leasingverhltnis als Finance Lease zu klassifizieren. cc) Leasingtransaktionen mit Objektgesellschaften Sondervorschriften bestehen bei Leasingtransaktionen mit Objektgesellschaften2. Obwohl der Leasingnehmer nicht oder nur unwesentlich an der zu seinen Gunsten etablierten Zweckgesellschaft beteiligt ist und er bei formaler Betrachtung auch sonst kaum Einfluss auf deren operative und finanzielle Unternehmenspolitik hat, kann sich ergeben, dass die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Leasingnehmer beherrscht wird.

277

IFRS 10 formuliert ein fÅr alle Formen der Beherrschung anzuwendendes Control-Konzept. Damit entfllt grundstzlich die Unterscheidung in „normale Tochterunternehmen“ und „Zweckgesellschaften“, gleichwohl die Besonderheiten von SPEs in IFRS 10 durch Spezialvorschriften berÅcksichtigt werden. Nach IFRS 10.7 mÅssen, um den Tatbestand des Control mit der Folge einer Vollkonsolidierung bejahen zu kÇnnen, folgende Bedingungen kumulativ erfÅllt sein:

278

– Der Investor hat die Entscheidungsgewalt (power) Åber das Beteiligungsunternehmen, – der Investor ist variablen RÅckflÅssen (variable returns) ausgesetzt oder es stehen ihm Rechte an diesen variablen RÅckflÅssen aufgrund seiner Beziehungen (involvement) zu dem Beteiligungsunternehmen zu und – der Investor besitzt die MÇglichkeit, seine Entscheidungsgewalt Åber das Beteiligungsunternehmen zu nutzen, um die HÇhe der RÅckflÅsse zu beeinflussen (link between power and returns). 1

2

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 82, m.w.N.; Lorenz, Rechnungslegung nach IFRS, Leasing und Investment Property – IAS 17 und IAS 40, Schriftlicher Lehrgang IFRS-Rechnungslegung Management Circle, 2007, S. 46. Vgl. z.B. Helmschrott, WPg 2000, 426–429; Heyd, Rechnungslegung nach IFRS – eine EinfÅhrung, 2005, S. 155 f.; Brakensiek, Bilanzneutrale Finanzierungsinstrumente in der internationalen und nationalen Rechnungslegung, 2001; Schruff/Rothenburger, WPg 2002, 755–765.

Heyd/Nemet

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Control beruht grundstzlich auf Rechtspositionen (power arises from rights), doch sind auch faktische BeherrschungsmÇglichkeiten in die Gesamtbeurteilung einzubeziehen. 279

– Es sind Gestaltungsoptionen vorstellbar, in denen Stimmrechte fÅr die Beurteilung, ob Beherrschung vorliegt, nicht (allein) relevant sind. Nach IFRS 10.B51 ist der Zweck und die Gestaltung dieser Gesellschaften zu analysieren, insbesondere ob der Investor in die GrÅndung der Einheit einbezogen war und dabei Rechte erlangt hat, die ihm Entscheidungsgewalt verleihen. Auch wenn die exponierte Stellung des „risk-and-reward-Ansatzes“ bei der Beurteilung der Konsolidierungspflicht von Zweckgesellschaften nicht mehr besteht, verweist IFRS 10.B8 darauf, dass bei Beherrschungsverhltnissen, die nicht primr auf Stimmrechten basieren, eine Beurteilung der mit Zweck und Gestaltung des Unternehmens zusammenhngenden Risiken in die Beantwortung der Frage nach Control einbezogen werden muss. Bestehen Ungleichgewichte zwischen der Teilhabe an variablen RÅckflÅssen und Stimmrechten, so wird daraus geschlossen, dass ein großer Anteil des Investors an den variablen RÅckflÅssen fÅr eine hohe Wahrscheinlichkeit spricht, dass der Investor auch Entscheidungsgewalt besitzt1.

280

– Wenn, wie dies bei Leasingobjektgesellschaften regelmßig der Fall ist, von einem „Autopilot-Mechanismus“ gesprochen werden kann, d.h. die Geschftsttigkeit im Wesentlichen durch Vertrge vorherbestimmt ist, so kÇnnen sich dennoch bedingte, d.h. an den Eintritt oder Nichteintritt von Bedingungen geknÅpfte Entscheidungsrechte ergeben, die die variablen RÅckflÅsse wesentlich beeinflussen. Diese bedingten Entscheidungskompetenzen kÇnnen einen Beherrschungstatbestand begrÅnden, auch wenn die Bedingungen noch gar nicht eingetreten sind; sie gelten wegen ihrer Bedingtheit nicht allein schon als Schutzrechte, die fÅr die Beurteilung eines Beherrschungstatbestands irrelevant sind.

281

– FÅr eine Leasingobjektgesellschaft, bei der keine bernahme des Leasingobjekts am Ende der Grundmietzeit vorgeschrieben ist, dieses vielmehr frei am Markt verußert werden kann, stellt sich die Frage nach variablen RÅckflÅssen und deren Beeinflussbarkeit durch den Leasingnehmer. Das Risiko des Leasingnehmers Åber den Restwert, z.B. durch die faktische bernahmepflicht des Leasingobjekts, den Verlust des Mieterdarlehens zu vermeiden, spielt nach IFRS 10 nicht mehr die gleiche Rolle wie bei der Vorgngervorschrift SIC 12. Die Beeinflussbarkeit des Risikos ist – je nach konkreter Ausgestaltung – auch nur eingeschrnkt gegeben. Somit ist unsicher, ob alle bisher nach SIC 12 konsolidierungspflichtigen Leasingobjektgesellschaften auch nach IFRS 10 den Beherrschungstatbestand erfÅllen. Die bilanzpolitische Brisanz dieser Einschtzung kÇnnte zukÅnftig aber dadurch relativiert werden, dass nach dem ED 2013/6 alle Leasingvertrge on balance darzustellen sein werden, somit die mit der Konsolidierung von Leasingobjektgesellschaften verbundene Bilanzverlngerung bei bilanzieller Darstellung des Leasingverhltnisses selbst realisiert wird2. 1 2

Vgl. BÇckem/Stibi/Zoeger, KoR 2011, 404 m.w.N.; IFRS 10BC20, IFRS 10BC36. Vgl. BÇckem/Stibi/Zoeger, KoR 2011, 406 f.

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

Ein Sonderthema kann sich ergeben, wenn die Objektgesellschaft im Wesentlichen fremdfinanziert ist und die KreditrÅckfÅhrung Åber die Grundmietzeit im Wesentlichen vollstndig abgewickelt werden muss. Da dies regelmßig nicht aus den laufend zu vereinnahmenden Leasingraten geleistet werden kann, hat sich die Vereinbarung eines Mieterdarlehens als hufig angewandte Finanzierungsform eingestellt1. Durch die in den Leasingzahlungen enthaltenen Darlehensraten baut sich ein Anspruch des Leasingnehmers gegen die Objektgesellschaft auf. Dieser entspricht der Differenz zwischen dem Tilgungsanteil des Kapitaldienstes und der linearen Abschreibung des Leasingobjektes2. Am Ende der Grundmietzeit geht regelmßig das juristische Eigentum an dem Leasingobjekt auf den Leasingnehmer Åber bei gleichzeitiger Verrechnung von Kaufpreis und Darlehen. Wird das Leasingobjekt am Ende der Grundmietzeit nicht vom Leasingnehmer Åbernommen, muss der Leasinggeber (Objektgesellschaft) das Darlehen an den Leasingnehmer zurÅckzahlen. Da dies wegen der Kapitalknappheit der Objektgesellschaft regelmßig nur mÇglich ist, wenn das Leasingobjekt verußert wird, kann eine DarlehensrÅckzahlung an den Leasingnehmer nur erfolgen, wenn bei der Verwertung des Leasingobjektes mindestens ein Preis in HÇhe des Darlehens erzielt werden kann. Ist dies nicht mÇglich, wird regelmßig der Leasingnehmer auf die RÅckzahlung des Darlehens verzichten und das Leasingobjekt zur Weiternutzung Åbernehmen. Damit kommt dem Mieterdarlehen regelmßig die Funktion einer verdeckten Restwertgarantie zu. In diesen Fllen ist das Darlehen in die Mindestleasingzahlungen im Rahmen des Barwerttests einzubeziehen. Damit kommt es regelmßig zu einer Einstufung als Finance Lease. Wird neben dem Mieterdarlehen noch eine Kaufoption vereinbart, von deren AusÅbung zu Beginn des Leasingverhltnisses mit hinreichender Sicherheit ausgegangen werden kann, so ist nur der Teil des Optionspreises in die Mindestleasingraten zur AusfÅhrung des Barwerttests einzubeziehen, der das Mieterdarlehen Åbersteigt; andernfalls wÅrde es zu Doppelerfassungen kommen.

282

Ist der Darlehenszeitraum lnger als die vereinbarte Grundmietzeit, so ist diese Tatsache bei der Einschtzung der AusÅbung der Mietverlngerungsoption zu berÅcksichtigen. Dies ist als bedeutendes Indiz fÅr die AusÅbung der Verlngerungsoption zu werten, was auch den Lease-Term tendenziell verlngert. Wird bei Abrede eines Mieterdarlehens der Wille der Vertragsparteien vermutet, das juristische Eigentum am Leasingobjekt auf den Leasingnehmer zu Åbertragen, so ist dies bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit eines spteren EigentumsÅbergangs entsprechend zu wÅrdigen3.

283

4. Bilanzierung, Bewertung und Darstellung von Operate-Lease-Vertrgen Operate-Lease-Vertrge gelten als schwebende Dauerschuldverhltnisse, welche grundstzlich nicht bilanziell zu erfassen sind. Ausnahmen bilden ErfÅllungshandlungen und (drohende) Verluste. Als Operate Lease klassifizierte Ver1 2 3

Freiberg, PiR 2006, 92 ff. Die Gesamtzahlung enthlt somit das Entgelt fÅr die NutzungsÅberlassung des Leasingobjektes und das Darlehen. KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 93.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

mÇgenswerte sind grundstzlich beim Leasinggeber zu bilanzieren. Beim Leasingnehmer entsteht kein wirtschaftliches Eigentum. Die Leasingzahlungen sind bei ihm grundstzlich in voller HÇhe Aufwand, beim Leasinggeber in voller HÇhe Ertrag. Leasingzahlungen sind linear Åber die Laufzeit des Leasingverhltnisses zu verteilen. Andere Verteilungsmodi sind nur bei entsprechender „Nutzungsentnahme“ aus dem Leasingobjekt zulssig. 285

Bei nicht-linearer Ratenzahlung sind die Erfolgswirkungen der Raten zu linearisieren. Werden die Leasingzahlungen allerdings nicht linear bzw. der „Leistungsentnahme“ aus dem Leasingobjekt entsprechend geleistet, ist eine erfolgsmßige Linearisierung unter Zuhilfenahme von transitorischen bzw. antizipativen Rechnungsabgrenzungsposten geboten, um ein erfolgsrechnerisches „Backloading“ bzw. „Frontloading“ zu verhindern1.

286

Der Leasinggeber fÅhrt den Leasinggegenstand in seinem BetriebsvermÇgen und weist ihn gesondert als VermietvermÇgen aus. Auch er linearisiert die Erfolgswirkungen der Raten Åber die Vertragslaufzeit, es sei denn, eine andere planmßige Verteilung entspricht eher dem Nutzenverlauf2.

287

Sind Vernderungen der Leasingzahlungen vom Eintritt bestimmter zukÅnftiger Faktoren abhngig, z.B. bei einer Anpassung an einen vernderten Refinanzierungszinssatz, die Inflation o.., dann wird dies erfolgswirksam bei Anfall berÅcksichtigt. Sind die Vernderungen entsprechend einer vertraglich festgesetzten Staffelung vereinbart, so hat die erfolgswirksame Erfassung der Leasingraten grundstzlich linear zu erfolgen.

288

Beispiel: Ein Leasingvertrag umfasst eine Grundmietzeit von sechs Jahren. Das erste Jahr ist mietfrei, fÅr das zweite Jahr wird die Miete um 30 % reduziert, fÅr die nchsten zwei Jahre betrgt die Miete vertragsgemß 10 000 Euro p.a., fÅr jedes nachfolgende Jahr erhÇht sich die Miete gegenÅber dem Vorjahr um 5 %. Außerdem werden zu Beginn des Leasingverhltnisses 2000 Euro Umzugskosten erstattet.

1 2

Jahr

Zahlung pro Jahr

Aufwand pro Jahr

Verbindlichkeit

Tilgung pro Jahr

1

–2 000

7 754

9 754

0

2

7 000

7 754

10 508

0

3

10 000

7 754

8 263

–2 246

4

10 000

7 754

6 017

–2 246

5

10 500

7 754

3 271

–2 746

6

11 025

7 754

0

–3 271

Gesamt

46 525

46 525

Bieg/Hossfeld/Kußmaul/Waschbusch, Handbuch der Rechnungslegung nach IFRS, 2006, S. 288. Bieg/Hossfeld/Kußmaul/Waschbusch, Handbuch der Rechnungslegung nach IFRS, 2006, S. 288.

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B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

a) Darstellung von Operate Leases beim Leasingnehmer Da bei Operate-Lease-Vertrgen die wesentlichen Chancen und Risiken beim Leasinggeber verbleiben, ist auch dieser zur Bilanzierung verpflichtet. Der Leasinggegenstand wird daher in der Bilanz des Leasingnehmers nicht angesetzt, weil ihm das wirtschaftliche Eigentum nicht zusteht. Es erfolgt bei ihm auch kein Ansatz der Verpflichtungen zu kÅnftigen Leasingzahlungen aus dem Leasingvertrag. Vielmehr werden die Leasingzahlungen jeweils bei Flligkeit erfolgswirksam als Aufwand berÅcksichtigt. Dabei ist allerdings unabhngig von der HÇhe und den Flligkeitszeitpunkten der vereinbarten Leasingraten eine verursachungsgerechte Aufwandsverteilung Åber die Perioden der Vertragsdauer des Leasingvertrags vorzunehmen. Dies bedeutet regelmßig eine Linearisierung des Leasingaufwands, sofern nicht ein anderer Entwertungsverlauf des Leasinggegenstandes angemessener wre.

289

Grundstzlich behlt der Leasinggeber bei Operate-Lease-Vertrgen das wirtschaftliche Eigentum; fÅr den Leasingnehmer stellen Operate-Lease-Vertrge schwebende Dauerschuldverhltnisse dar, die grundstzlich bilanziell nicht in Erscheinung treten. Allerdings lsst IAS 40.6 eine Ausnahme zu, indem dem Leasingnehmer die MÇglichkeit eingerumt wird, eine als Operate Lease genutzte Immobilie so darzustellen, als wre sie als Finance Lease klassifiziert1. Dies fÅhrt zu einer Doppelerfassung der Leasing-Immobilien sowohl beim Leasingnehmer als auch beim Leasinggeber. Diese Option steht dem Leasingnehmer nur offen, wenn eine Klassifizierung als Investment Property erfolgt ist und fÅr sie das Fair-Value-Modell nach IAS 40.33 ff. angewandt wird. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt der AusÅbung dieser Gestaltungsform an. Fallen spter die Voraussetzungen weg, die Immobilie als Investment Property zu klassifizieren, z.B. weil sie einem anderen Verwendungszweck zugefÅhrt wurde, so ist sie weiterhin so zu behandeln, als lge ein Finance Lease vor.

290

Hat der Leasingnehmer eine Restwertgarantie Åbernommen, so hat er diese je nach Lage des Einzelfalles unter verstndiger WÅrdigung der Wahrscheinlichkeit einer mÇglichen Inanspruchnahme als RÅckstellung zu passivieren oder als Eventualschuld (contingent liability) in den Notes anzugeben. Ausgleichszahlungen fÅr ein vorzeitiges KÅndigungsrecht sind in die Mindestleasingzahlungen einzubeziehen. Bedingte Mietraten gehÇren ebenso wenig zu den Leasingzahlungen wie initial direct costs. Whrend initial direct costs Sofortaufwand der Periode darstellen, in der die Ausgabe erfolgt, es sei denn, es handelt sich um einen immateriellen VermÇgenswert, sind Incentive-Zahlungen nach SIC 15 als Nutzenstiftung grundstzlich zu aktivieren und Åber die Leasinglaufzeit zu verteilen.

291

Bei vorzeitiger Beendigung des Leasingverhltnisses sind bestehende Abgrenzungsposten erfolgswirksam aufzulÇsen. Bei vorzeitigem Erwerb des Leasingobjektes durch den Leasingnehmer sind diese Posten auf den Buchwert des Leasinggegenstandes anzurechnen. FÅr Operate-Lease-Vertrge, die sich im Lauf der Vertragsdauer als belastende Vertrge (onerous contracts) darstellen, gelten 1

Helmschrott, DB 2001, 2457 ff.

Heyd/Nemet

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

die Regelungen nach IAS 37.66 ff., d.h. es ist in diesem Fall eine Verlustantizipation entweder als Impairment Loss oder als RÅckstellung vorzunehmen. 292

Leasingnehmer haben zu Operate-Lease-Verhltnissen folgende Åber die Pflichtangaben nach IFRS 7 hinausgehende Anhangangaben zu machen (IAS 17.35): – die nach ihren jeweiligen Flligkeitsintervallen – bis ein Jahr, – von einem bis fÅnf Jahren und – von mehr als fÅnf Jahren gegliederten kÅnftigen Mindestleasingraten aus unkÅndbaren Operate-LeaseVertrgen, – die Summe der aus unkÅndbaren Sublease-Verhltnissen zu erwartenden Mindesteinzahlungen, – fÅr das Geschftsjahr als Aufwand erfasste Leasing- und Sublease-Zahlungen, getrennt nach Mindestleasingraten, bedingten Leasingraten und Sublease-Zahlungen, – eine allgemeine Beschreibung der wesentlichen Leasingvereinbarungen, insbesondere – die Grundlagen, auf der bedingte Leasingzahlungen beruhen, – Bestehen und Inhalt von Verlngerungs- oder Kaufoptionen sowie Preisgleitklauseln, – aus dem Leasingverhltnis resultierende Beschrnkungen fÅr Dividenden, Schulden und weitere Leasingverhltnisse. Diese exemplarische Aufzhlung ist nicht abschließend und kann vom Leasingnehmer nach eigenem Ermessen erweitert werden. b) Darstellung von Operate-Leases beim Leasinggeber

293

Bei Operate-Lease-Verhltnissen verbleibt das rechtliche und wirtschaftliche Eigentum beim Leasinggeber. IAS 17 enthlt damit keine eigenstndigen Bilanzierungsvorschriften fÅr als Operate Lease vermietete Gegenstnde. Vielmehr sind IAS 16, IAS 38, IAS 40 und IAS 41 anzuwenden. Ferner finden die Vorschriften zur planmßigen Abschreibung und zum Impairment nach IAS 36 Anwendung. Die Leasingraten sind beim Leasinggeber als Einnahme zu erfassen, wobei die Ertragsrealisierung grundstzlich linear zu erfolgen hat, es sei denn, eine andere Periodisierung wÅrde der wirtschaftlichen Nutzung eher entsprechen. Bedingte Mietzahlungen und Erstattungen von Mietnebenkosten sind nicht in die Betrachtung einzubeziehen. Restwertgarantien von Dritten sind bei der Anwendung der Klassifizierungskriterien außer acht zu lassen. AnsprÅche auf Restwertgarantien sind als Eventualforderung nach IAS 37.10 zu behandeln, also zu aktivieren, wenn die Vereinnahmung des Garantiebetrags praktisch sicher ist (virtually certain), und als Anhangangabe zu vermerken, wenn sie mit Åberwiegender Wahrscheinlichkeit zufließt (probable als more likely than not)1. Garantiebetrge sind Åber die Laufzeit des Leasingverhltnisses 1

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 183.

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B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

zu verteilen, wenn es sich wirtschaftlich um eine Mietabschlusszahlung handelt. Incentives sind als Nettogegenleistung fÅr die NutzungsÅberlassung anzusehen und planmßig Åber die Leasinglaufzeit zu verteilen. Initial direct costs sind zu aktivieren und ebenfalls auf die Leasingdauer zu verteilen. Stellen sich Operate-Lease-Verhltnisse als belastende Vertrge heraus (onerous contracts), so gelten die diesbezÅglichen Regelungen nach IAS 37.66 ff.1. Ein belastender Vertrag ist durch ein Ungleichgewicht von unvermeidbaren Kosten zur VertragserfÅllung und dem erwarteten wirtschaftlichen Nutzen aus dem Vertrag, regelmßig die Gegenleistung des Vertragspartners gekennzeichnet. Die in diesem Fall erforderliche RÅckstellung ist zu bewerten mit dem niedrigeren Betrag aus den ErfÅllungskosten und einem Schadenersatz wegen NichterfÅllung. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass eine außerplanmßige Abschreibung auf die mit dem belastenden Vertrag in Zusammenhang stehenden VermÇgenswerte einer RÅckstellungsbildung vorgeht. Als Anhangangaben Åber Operate-Lease-Verhltnisse sind vom Leasinggeber gemß IAS 17.56 zu benennen:

294

Die Summe der kÅnftigen Mindestleasingraten aus unkÅndbaren Operate-Lease-Vertrgen, gestaffelt nach Restlaufzeiten – bis zu einem Jahr, – zwischen einem und fÅnf Jahren sowie – lnger als fÅnf Jahre. Ferner ist die Summe der in der Periode als Ertrag erfassten bedingten Mietzahlungen anzugeben und eine allgemeine Beschreibung der Leasingvereinbarungen zu vermitteln. 5. Bilanzierung, Bewertung und Darstellung von Finance-Lease-Vertrgen Da beim Finance Lease die wesentlichen Chancen und Risiken aus dem Leasingvertrag auf den Leasingnehmer Åbergehen, hat er das wirtschaftliche Eigentum erworben und ist somit zur Aktivierung des Leasingobjektes verpflichtet. Gleichzeitig hat er die Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag als Verbindlichkeit zu passivieren. In der GuV-Rechnung weist der Leasingnehmer die Abschreibungen auf das Leasingobjekt und den Zinsanteil der Leasingrate als Aufwand aus.

295

a) Darstellung von Finance Leases beim Leasingnehmer aa) Erstbilanzierung des Leasingobjektes und der Leasingverbindlichkeit Da Finance Leases ihrem wirtschaftlichen Gehalt entsprechend wie kreditfinanzierte Ratenkufe darzustellen sind, hat der Leasingnehmer zu Beginn der Laufzeit des Leasingvertrags den Leasinggegenstand und die Leasingverbindlichkeit zu (fiktiven) Anschaffungskosten anzusetzen. Diese entsprechen dem beizulegenden Zeitwert bzw. dem niedrigeren Barwert der Mindestleasingzahlungen. Handelt es sich um Fremdwhrungsgeschfte, sind die Umrechnungs1

Hoffmann, PiR 2006, 46 ff.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

regeln des IAS 21.21 f. anzuwenden und die Fremdwhrungsposten zum Stichtagskurs umzurechnen, was dem Devisenkassakurs bzw. dem hÇheren Briefkurs entspricht. Anfngliche direkte Kosten sind als Anschaffungsnebenkosten ebenfalls zu aktivieren. Abbruch-, Entsorgungs- oder Wiederherstellungskosten sind ebenfalls in die Anschaffungskosten einzubeziehen1; hier ist eine korrespondierende RÅckstellung nach IAS 37 zu bilden. Sptere nderungen von Schtzungen Åber die HÇhe der Abbruch-, Entsorgungs- oder Wiederherstellungskosten sowie Åber die HÇhe des anzuwendenden Diskontierungssatzes sind nach IFRIC 1.5 ff. zu behandeln. Die Leasingverbindlichkeit ist unter den sonstigen Verbindlichkeiten auszuweisen, wobei die Fristigkeitsregelungen (current, non-current) zu beachten sind (IAS 1.51, IAS 1.60 ff.). Maßgebend sind die Verhltnisse zu Beginn des Leasingverhltnisses, nicht zu Beginn der Vertragslaufzeit. Ferner ist auf Steuerlatenzen zu achten, wenn die bilanzielle Darstellung im IFRS-Abschluss nicht mit der der Steuerbilanz Åbereinstimmt. Das heißt, weicht die Klassifizierung nach IAS 17 von der nach den steuerlichen Leasingerlassen ab, so kommt der Ansatz von latenten Steuerabgrenzungen nach dem Temporary Concept fÅr nicht permanente Bilanzstandsdifferenzen in Betracht. 297

Der Ansatz des VermÇgenswertes erfolgt zum Fair Value des VermÇgenswertes oder dem niedrigeren Barwert der Mindestleasingzahlungen bei Anwendung des inhrenten Zinssatzes. Ist dieser nicht bekannt, wird der Grenzfremdkapitalzins verwendet. Barwertformel (bei vorschÅssiger Zahlung):

m ...

Miet-/Leasingzahlungen

n ...

Miet-/Leasingdauer

i ...

anzuwendender Zinssatz

GRW ...

garantierter Restwert

BPO ...

Bargain Purchase Option

298

Sofern der Barwert hÇher ist als der beizulegende Zeitwert des VermÇgenswertes, erfolgt die Bewertung zum beizulegenden Zeitwert. In diesem Fall ist der Zinssatz, zu dem der Zeitwert dem Barwert der Mindestleasingraten entspricht, zu berechnen. Auch in diesem Fall sind die initial direct costs als Anschaffungsnebenkosten des VermÇgenswertes zu aktivieren.

299

Die Verbindlichkeit ist mit dem Barwert der Mindestleasingzahlungen anzusetzen. Grundstzlich wird der VermÇgenswert und der Schuldposten korrespondierend zum Barwert der Mindestleasingzahlungen angesetzt. Das bedeutet, dass bei Abwertung des VermÇgenswertes auf den beizulegenden Zeitwert auch eine entsprechende Reduzierung der Verbindlichkeit erfolgt. Der planmßige Abbau des Asset-Buchwertes Åber die planmßige Abschreibung und 1

Vgl. IAS 16.16 (c), IFRIC 1.

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

des Verbindlichkeitsausweises Åber den Tilgungsanteil der Leasingrate fÅhren allerdings zu temporren Unterschieden zwischen den Buchwerten auf der Aktiv- und Passivseite. Vertragsanbahnungs- und -abschlusskosten (initial direct costs) fließen zwar in die Anschaffungskosten des Leasingobjektes ein, werden aber bei der Buchwertbestimmung der Verbindlichkeit nicht berÅcksichtigt.

300

Die VermÇgenswerte, die als Finance Lease behandelt werden, sind in einer separaten Klasse innerhalb des AnlagevermÇgens auszuweisen. Die Verbindlichkeiten aus Leasingverhltnissen sind in einer separaten Kategorie innerhalb der Verbindlichkeiten auszuweisen, wobei die Angabepflichten zu den Restlaufzeiten zu beachten sind.

301

bb) Folgebilanzierung des Leasingobjektes und der Leasingverbindlichkeit (1) Folgebilanzierung des Leasingobjektes FÅr die Folgebewertung des VermÇgenswertes gilt, dass das Leasingobjekt erfolgswirksam nach den allgemeinen Abschreibungsregeln des IAS 17.27 unter Verweis auf IAS 16 und IAS 38 planmßig fortzufÅhren ist. Die planmßige Abschreibung erfolgt

302

– Åber die bestmÇglich geschtzte wirtschaftliche Nutzungsdauer gleichartiger erworbener VermÇgenswerte, sofern ein EigentumsÅbergang am Ende der Mietdauer erwartet wird, – in allen anderen Fllen Åber die Leasingdauer. Die Abschreibungsmethode soll dem Entwertungsverlauf des Leasingobjektes entsprechen, regelmßig erfolgt die planmßige Abschreibung linear.

303

Neben planmßigen Abschreibungen kommen auch außerplanmßige Abschreibungen im Rahmen von Impairments nach IAS 36 in Betracht. Der VermÇgenswert ist bei Vorliegen entsprechender Indikatoren auf seine Werthaltigkeit nach IAS 36 zu testen.

304

Als Finance Lease zugeordnete Leasingobjekte stehen auch fÅr die Neubewertungsmethode nach IAS 16.31 ff. offen. Die Leasingraten sind annuittisch in einen Zins- und Tilgungsanteil aufzugliedern, wobei die Barwertvergleichsmethode oder die Zinsstaffelmethode anzuwenden sind. Nach IAS 17.25 sind bedingte Mietzahlungen periodisiert als Aufwand zu behandeln. Eventuelle Fremdwhrungsposten sind nach IAS 21.20 als monetrer Posten zu betrachten und unter Verwendung des Stichtagskurses (Briefkurs) umzurechnen; Umrechnungsdifferenzen sind erfolgswirksam zu behandeln.

305

Ist im Leasingvertrag ein garantierter Restwert vereinbart, so erfolgt die planmßige Abschreibung auf den garantierter Restwert und somit nicht auf Null.

306

Ist eine gÅnstige Kaufoption zu berÅcksichtigen, so erfolgt zwar die Abschreibung auf den Wert von Null, allerdings ist dem Abschreibungsplan die bestmÇglich geschtzte wirtschaftliche Nutzungsdauer zugrunde zu legen.

307

FÅr den Werthaltigkeitstest des Leasingobjektes gelten die allgemeinen Vorschriften von IAS 36. Danach ist zu prÅfen, ob der Buchwert hÇher ist als der erzielbare Betrag. Dieser ist seinerseits der hÇhere Wert aus Verkaufspreis (Fair

308

Heyd/Nemet

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Value less costs to sell) und Nutzungswert (value in use). Whrend der Verkaufspreis aus einer Transaktion zu Marktbedingungen (Marktpreis) fÅr das Leasingobjekt unter sachverstndigen, vertragswilligen Parteien nach Abzug direkt zurechenbarer Verußerungskosten abgeleitet wird, stellt sich der Nutzungswert dar als Barwert der kÅnftigen Zahlungsmittelzu- und -abflÅsse aus der fortgesetzten Nutzung und dem spteren Abgang des VermÇgenswertes (IAS 36.5). Ist ein erzielbarer Betrag fÅr das Leasingobjekt nicht gesondert ermittelbar, z.B. weil das einzelne Asset keine von anderen VermÇgenswerten unabhngige Cashflows hervorbringen kann, so hat der Impairmenttest auf Basis einer Cash-Generating-Unit zu erfolgen, welcher der Leasinggegenstand zuzurechnen ist. Ergibt sich im Rahmen eines Werthaltigkeitstests auf Basis von Cash-Generating-Units ein Wertminderungsbedarf, so ist zunchst der dieser Unit zugerechnete Goodwill abzuschreiben. Sollte dies nicht ausreichen, sind die Åbrigen der Unit zugeordneten VermÇgenswerte proportional ihren Buchwerten abzustocken. Dabei darf der Buchwert des einzelnen Assets allerdings nicht unter den hÇchsten Wert aus – Einzelverußerungspreis (beizulegenden Zeitwert abzgl. Verkaufskosten), – Nutzungswert (sofern bestimmbar) und – Null fallen. 309

Fallen zu einem spteren Zeitpunkt die GrÅnde fÅr die zuvor eingetretene Wertminderung weg, so sind die abgestockten VermÇgenswerte wieder zuzuschreiben, ein abgewerteter Goodwill unterliegt allerdings einem Wertaufholungsverbot nach IAS 36.A24.

310

FÅr die Folgebewertung sind die Leasingzahlungen in einen erfolgsneutralen Tilgungsanteil und einen erfolgswirksamen Zinsanteil einzuteilen. Whrend die Tilgungskomponente die Leasingverpflichtung reduziert, wird der Zinsanteil nach IAS 23 periodengerecht verteilt. Dies entspricht regelmßig der erfolgsrechnerischen Erfassung im Zahlungszeitpunkt, kann aber im Einzelfall auch Åber transitorische und antizipative Rechnungsabgrenzungsposten periodisiert werden.

311

FÅr die Aufteilung der Leasingrate in die Zins- und Tilgungskomponente stehen das Barwertvergleichsverfahren und die Zinsstaffelmethode zur VerfÅgung. – Beim Barwertvergleichsverfahren wird ein konstanter Zinssatz auf die jeweilige Restschuld angewandt (vgl. unten Rz. 317). – Bei der Zinsstaffelmethode als Nherungsverfahren wird die Summe der Leasingraten durch die aufsummierten Jahre der Vertragslaufzeit dividiert, was einen konstanten Differenzbetrag zwischen den im Zeitablauf abnehmenden Zinsanteilen ergibt (vgl. oben Rz. 52).

312

Stellt der Leasingvertrag fÅr den Leasingnehmer ein Fremdwhrungsgeschft dar, so hat er die Umrechnung nach IAS 21.20 unter Verwendung des Stichtagskurses (jeweils aktueller Briefkurs) vorzunehmen und evtl. entstehende Umrechnungsdifferenzen im Ergebnis der Berichtsperiode zu erfassen1. 1

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 120.

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

(2) Folgebilanzierung der Leasingverbindlichkeit Die Verbindlichkeit aus einem Finance-Lease-Vertrag ist in jeder Periode um die Tilgungsanteile, die in den Leasingraten enthalten sind, zu vermindern. Dabei ist von der periodischen Leasingrate der Zinsanteil abzuziehen, um auf den Tilgungsanteil zu kommen. Der Zinsanteil seinerseits ermittelt sich durch Anwendung des Zinssatzes auf den ausstehenden Verbindlichkeitsbetrag, welcher dem Leasingvertrag zugrunde gelegt wurde. Leasingsonderzahlungen fÅhren zu einer Sondertilgung auf die Verbindlichkeit. Bei Vorliegen eines garantierten Restbuchwertes bzw. einer gÅnstigen Kaufoption (bargain purchase option) erfolgt die Tilgung der Verbindlichkeit so, dass zum Ende der Leasingdauer nur noch der garantierte Restwert bzw. die Bargain purchase option bilanziert wird.

313

Werden whrend der Leasinglaufzeit wesentliche Vertragsbestimmungen neu gefasst, so ist im Hinblick auf die bilanzielle Behandlung der nach IAS 17.13 vorgesehene PrÅfungsvorgang zu durchlaufen. Handelt es sei bei den genderten Bedingungen um Vertragsinhalte, die bei wirtschaftlicher Beurteilung

314

– kein neues Leasingverhltnis begrÅnden bzw. – ebenfalls als Finance Lease anzusehen sind, so gilt nach IAS 39.40 die Leasingverbindlichkeit als getilgt und ist daher auszubuchen. Wesentlich ist eine Vertragsnderung, wenn der Barwert der Mindestleasingraten nach der Vertragsnderung um mindestens 10 % vom Restbuchwert der Leasingverpflichtung abweicht. Eine neue Leasingverbindlichkeit ist in diesem Falle einzubuchen, die dem aktivierten Betrag des Leasingobjektes als Barwert der Mindestleasingraten nach den neuen Bedingungen entspricht. Handelt es sich aufgrund von Vertragsnderungen um ein neues Leasingverhltnis, so wird fÅr die Barwertberechnung ein neuer, dem neuen Leasingverhltnis innewohnender Zinssatz verwendet; ersatzweise kann der neu festgelegte Grenzfremdkapitalzins des Leasingnehmers herangezogen werden. Wird bei wirtschaftlicher Betrachtung unter BerÅcksichtigung des Wesentlichkeitsgrundsatzes ein neues Leasingverhltnis verneint, so ist fÅr die Barwertberechnung der bisherige interne Zins des Leasingverhltnisses zugrunde zu legen. Ist das genderte Leasingverhltnis prospektiv als Operate Lease zu qualifizieren, so stellt der Vorgang wirtschaftlich ein Sale-and-lease-back-Geschft dar, das als Operate Lease nach IAS 17.61 darzustellen ist.

315

cc) Anhangangaben des Leasingnehmers Åber Finance Leases FÅr Finance-Lease-Vertrge sieht IAS 17.31 neben den Angabeerfordernissen nach IFRS 7 folgende Anhangangabepflichten des Leasingnehmers vor: – Buchwerte der Finance-Lease-Objekte gesondert nach Anlageklassen, ferner sind alle Angabepflichten nach IAS 16, IAS 36, IAS 38, IAS 40 und IAS 41 auch fÅr als Finance Lease zugerechnete VermÇgenswerte anzuwenden, – Mindestleasingraten und Barwerte fÅr die Zeitrume bis zu einem Jahr, zwischen einem und fÅnf Jahren und Åber fÅnf Jahren, wodurch die Effekte aus

Heyd/Nemet

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316

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

der Diskontierung und damit die Zinsstruktur der kÅnftigen Zahlungsverpflichtungen abgeleitet werden kÇnnen, – die fÅr die Berichtsperiode erfassten bedingten Mietzahlungen, – die erwarteten kÅnftigen Leasingzahlungen aus Untervermietungen (Subleases), – fÅr das Geschftsjahr anfallende variable Leasingzahlungen und Ertrge aus Untervermietungen, hierbei sind auch bedingte Mietzahlungen zu nennen, einschließlich der Bedingungen, auf denen diese Zahlungen beruhen, – wesentliche Bestimmungen der Leasingverhltnisse, die als Finance Lease zu klassifizieren sind, einschließlich der fÅr sie geltenden wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere – die Grundlage, auf welcher bedingte Mietzahlungen bestehen, – Grund und Bestimmungen fÅr Verlngerungs- und Kaufoptionen sowie Preisgleitklauseln, – Beschrnkungen, die durch das Leasingverhltnis begrÅndet sind, wie Dividenden, zustzliche Schulden und weitere Leasingverhltnisse, – den Betrag der außerordentlichen Abschreibungen auf VermÇgenswerte in Finance Leases, – den Betrag der neu abgeschlossenen Finance-Lease-Vertrge der Periode, – die Zinszahlungen der Periode sowie – den Fair Value der Verbindlichkeiten.

dd) Beispiel fÅr die bilanzielle Darstellung eines Finance-Lease-Verhltnisses 317

Angaben1: Ein Leasingnehmer mietet am 1.1.01 einen VermÇgenswert fÅr fÅnf Jahre (unkÅndbar). – Die vereinbarten Leasingraten betragen 23 097 Euro p.a. zahlbar am Jahresende. Hinzu kommen 1500 Euro p.a. fÅr Wartung und Versicherung. – Am Ende der Grundmietzeit des Leasingvertrags wird der VermÇgenswert an den Leasinggeber zurÅckgegeben. – Eine Kaufoption wurde nicht vereinbart. – Der Kaufpreis fÅr den VermÇgenswert betrgt 100 000 Euro (Leasinggeber). – Die wirtschaftliche Nutzungsdauer des VermÇgenswertes betrgt fÅnf Jahre. – Die Leasingraten wurden laut Angaben des Leasinggebers mit einem internen Kalkulationszinssatz von 5,0 % p.a. berechnet. Der Refinanzierungssatz des Leasingnehmers liegt bei 6,5 % p.a. 1

Heyd, Rechnungslegung nach IFRS – eine EinfÅhrung, S. 79 ff.

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

Klassifizierung: – EigentumsÅbertragung —> nein, – gÅnstige Kaufoption —> nein, – Laufzeittest: Vertragslaufzeit fÅnf Jahre vs. wirtschaftliche Nutzungsdauer fÅnf Jahre, also 100 % —> 75 % somit Finance Leasing, – Barwerttest: Anschaffungskosten 100 000 vs. Barwert der Mindestleasingraten 100 000 (5 · 23 097 bei einem Diskontierungssatz von 5 %) also 100 % —> Finance Leasing, – Spezialleasing —> nein. Folge: Die Bilanzierung des Leasinggegenstandes hat wegen des einschlgigen Laufzeit- und Barwerttests beim Leasingnehmer zu erfolgen. berprÅfung des Barwerttests Jahr

Betrag

1 2 3

Formel

Ergebnis

23 097

23 097 · 1,05–1

21 997

23 097

–2

20 950

–3

19 953

–4

23 097 · 1,05

23 097

23 097 · 1,05

4

23 097

23 097 · 1,05

19 003

5

23 097

23 097 · 1,05–5

18 097

Barwert

100 000

Die Wartungs- und Versicherungskosten gehen als laufender Periodenaufwand nicht in die Barwertberechnung ein. Buchung: Aufwand an Zahlungsmittel 1 500 Die Bilanzierung des Leasingobjektes erfolgt beim Leasingnehmer. Er aktiviert den Leasinggegenstand mit dem Barwert (100 000 Euro) und schreibt ihn Åber die Nutzungsdauer, maximal Åber die Vertragslaufzeit ab (hier fÅnf Jahre). Er passiviert eine Leasingverbindlichkeit in gleicher HÇhe (100 000 Euro) und tilgt diese Åber die Vertragslaufzeit (fÅnf Jahre). Die Åber die Vertragslaufzeit vereinbarten Leasingzahlungen (23 097 Euro) sind in einen Tilgungs- und einen Zinsanteil aufzuteilen. Jahr

Stand

Zins

Tilgung

Annuitt

Restschuld

1

100 000

5 000

–18 097

23 097

81 903

2

81 903

4 095

–19 002

23 097

62 900

3

62 900

3 145

–19 952

23 097

42 948

4

42 948

2 148

–20 950

23 097

21 998

5

21 998

1 100

–21 997

23 097

0

15 487

–100 000

115 487

Summe

Heyd/Nemet

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155

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Bilanz Aktiva

Passiva

AnlagevermÇgen Jahr

Verbindlichkeit

fortgefÅhrte Anschaf- Abschrei- Restbuchfungs- oder Herstelbungen wert lungskosten 100 000 –20 000 80 000 80 000 –20 000 60 000 60 000 –20 000 40 000 40 000 –20 000 20 000 20 000 –20 000 0 –100 000

1 2 3 4 5

Darlehen

Tilgung

Restschuld

100 000 81 903 62 900 42 948 21 998

–18 097 –19 002 –19 952 –20 950 –21 998 –100 000

81 903 62 900 42 948 21 998 0

GuV-Rechnung Jahr

Abschreibungen

Zinsanteil der Leasingraten

Gesamtaufwand

1

20 000

5 000

25 000

2

20 000

4 095

24 095

3

20 000

3 145

23 145

4

20 000

2 147

22 147

5

20 000

1 100

21 100

Summe

100 000

15 487

115 487

b) Darstellung von Finance Leases beim Leasinggeber 318

Da der Leasinggeber im Falle eines Finance Lease das wirtschaftliche Eigentum am Leasingobjekt verliert, hat er den Leasinggegenstand auszubuchen und an seiner Stelle eine Forderung gegenÅber dem Leasingnehmer zu bilanzieren. Diese Forderung ist unter den sonstigen Forderungen unter Beachtung der Fristigkeitsregeln auszuweisen; ein Hinweis auf den Inhalt dieser Forderung ist nur bei entsprechender Bedeutung geboten. Die Forderung ist nach IAS 17.36 in HÇhe der Nettoinvestition in das Leasingverhltnis anzusetzen. Diese berechnet sich nach IAS 17.4, indem auf Basis des internen Zinssatzes des Leasinggebers die Bruttoinvestition in das Leasingverhltnis abdiskontiert wird. Die Bruttoinvestition ihrerseits setzt sich aus den Mindestleasingzahlungen und einem etwaigen ungarantierten Restwert zusammen. Die Abzinsung wird als nicht realisierter Finanzierungsertrag passivisch abgegrenzt. Sollte es sich dabei um ein Fremdwhrungsgeschft handeln, so sind die Posten nach IAS 21.21f mit dem zu Beginn der Laufzeit des Leasingverhltnisses geltenden Devisenkassakurs umzurechnen, was dem aktuellen Geldkurs entspricht. FÅr anfngliche direkte Kosten bestimmt IAS 17.38, dass bei einem Finanzierungsleasing, an dem kein Hersteller oder Hndler beteiligt ist, diese bei der Erstbewertung der Leasingforderung einzubeziehen sind, wodurch die whrend der

156

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

Leasingdauer erfolgswirksam vereinnahmten Zinsanteile der Leasingraten vermindert werden. Entspricht der Buchwert des noch beim Leasinggeber bilanzierten Leasinggegenstandes dessen beizulegenden Zeitwert, so kann das Leasingobjekt erfolgsneutral ausgebucht werden. Es findet ein erfolgsneutraler Passivtausch statt. An Stelle des Leasingobjektes wird die Leasingforderung erfasst.

319

Entspricht der Buchwert nicht dem beizulegenden Zeitwert, so ist der Unterschiedsbetrag als Verußerungsgewinn bzw. -verlust zu interpretieren. Dies wird bei einem Hersteller- oder Hndlerleasing regelmßig unterstellt. Hier ist der gesamte Ertrag als Differenz zwischen der Bruttoinvestition und dem Buchwert des Leasingobjektes nach den Grundstzen des Verkaufs auf Ratenbasis aufzuteilen. Der Leasinggeber realisiert neben seinem Verußerungsgewinn einen Finanzertrag aus der Åbernommenen Finanzierung des Kaufpreises; zur bilanziellen Abbildung dieser Vorgnge sind IAS 17.42 ff. zu beachten.

320

Nach IAS 17.44 ergibt sich der Verußerungsgewinn oder -verlust als Differenz zwischen den UmsatzerlÇsen und den Umsatzkosten. Als UmsatzerlÇs gilt der beizulegende Zeitwert des Leasingobjektes; dieser ist in diesem Fall absatzmarktorientiert zu bestimmen. Es handelt sich nach IAS 17.43 (a) um den Verkaufspreis abzgl. Mengenrabatte und sonstige Preisnachlsse. Untergrenze ist der auf Basis des marktÅblichen Zinssatzes (regelmßig der dem Leasingverhltnis zugrunde liegende Zinssatz) ermittelte Barwert der Mindestleasingraten, sofern dieser niedriger ist als der beizulegende Zeitwert. KÅnstlich niedrige Zinsstze, die auch in der Werbung herausgestellt werden, dÅrfen fÅr die bilanzielle Betrachtung nicht herangezogen werden1. Die Umsatzkosten entsprechen nach IAS 17.44 dem Buchwert des Leasingobjektes abzgl. dem Barwert des nicht garantierten Restwertes. Auch hier ist fÅr die Diskontierung der marktÅbliche Zinssatz anzuwenden. In der Folgezeit sind die Leasingraten annuittisch in einen Tilgungsanteil, in HÇhe dessen die Forderung abgebaut wird, und einen Zinsanteil, der als VergÅtung fÅr die Finanzierung des Kaufpreises anzusehen ist, aufzugliedern. Die Aufteilung hat unabhngig von tatschlichen Einzahlungen zu erfolgen, ggf. sind zeitliche Abgrenzungen notwendig. Fremdwhrungsposten gelten in diesem Zusammenhang wiederum als monetre Posten und sind zum Stichtagskurs mit dem aktuellen Geldkurs umzurechnen, wobei evtl. Umrechnungsdifferenzen erfolgswirksam zu erfassen sind. Nicht garantierte Restwerte sind nach IAS 17.41 einem regelmßigen Werthaltigkeitstest zu unterziehen. Tritt eine Wertminderung ein, so verlangt IAS 17.41, dass die Verteilung des noch nicht realisierten Finanzertrags Åber die Laufzeit des Leasingverhltnisses zu berichtigen ist. Wertminderungen an Forderungen sind nach IAS 39.63 erfolgswirksam zu erfassen. Gleiches gilt fÅr anschließende Wertaufholungen. Grundstzlich gilt das Prinzip der Einzelwertberichtigung, ggf. kÇnnen pauschalierte Einzelwertberichtigungen angewandt werden.

321

1

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 158 m.w.N.

Heyd/Nemet

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157

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

322

Erhlt der Leasinggeber das Leasingobjekt am Ende der Grundmietzeit zurÅck, so bilanziert er dieses zum Buchwert der Nettoinvestition in das Leasingverhltnis und bucht in dieser HÇhe die Leasingforderung aus; es handelt sich damit um einen reinen Aktivtausch (Asset an Forderungen). Beabsichtigt der Leasinggeber, das Objekt zu verkaufen, hat er es unter den Vorrten auszuweisen; in diesem Fall darf der Buchwert den Nettoverußerungswert (net realisable value) nicht Åbersteigen.

323

Will der Leasinggeber Åber das Objekt einen Anschlussleasingvertrag schließen, den er als Finance Lease ausgestalten mÇchte, so sind die Regeln Åber das Hersteller- oder Hndlerleasing zu beachten.

324

Soll der Anschlussleasingvertrag als Operate Lease gelten oder mÇchte er den Gegenstand selbst nutzen, so hat der Leasinggeber ihn in seinem AnlagevermÇgen auszuweisen und auf seine Werthaltigkeit nach IAS 36 zu ÅberprÅfen; ein Verußerungserfolg entsteht in diesem Fall nicht.

325

Wird durch genderte Vertragsbestimmungen whrend der Laufzeit eines Leasingvertrags entweder kein neues Leasingverhltnis begrÅndet oder wird das neue Leasingverhltnis wiederum als Finance Lease klassifiziert, so kann entweder ein Abgang der Altforderung und ein Zugang der Neuforderung unterstellt werden, oder es kann die Altforderung unter den genderten Bedingungen weitergefÅhrt werden.

326

Liegt eine wesentliche Vertragsnderung vor, so ist die neu einzubuchende Forderung zu bestimmen aus der Summe des Barwertes der neu festgelegten Mindestleasingraten und dem Barwert eines ggf. angepassten, nicht garantierten Restwertes (angepasste Nettoinvestition in das Leasingverhltnis). Dabei findet der neue interne Zinssatz des Leasingverhltnisses Anwendung. Eine Differenz aus der Ausbuchung der Altforderung und der Einbuchung der Neuforderung ist erfolgswirksam zu behandeln (IAS 39.26).

327

Gelten die Vertragsnderungen als unwesentlich, so findet keine Ausbuchung der bilanzierten Leasingforderung statt; vielmehr ist sie zu den neuen Bedingungen anzupassen.

328

Wird mit der Vertragsnderung allerdings ein Operate-Lease-Verhltnis begrÅndet, so ist die bilanzierte Leasingverbindlichkeit auszubuchen und der Leasinggegenstand ins AnlagevermÇgen des Leasinggebers aufzunehmen. Die Bewertung findet in HÇhe der noch nicht amortisierten Nettoinvestition in das Leasingverhltnis statt. Ergibt ein Werthaltigkeitstest nach IAS 36, dass der erzielbare Betrag niedriger ist, ist ein Wertminderungsaufwand zu buchen1.

1

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 177 f.

158

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

Bilanzierung von Vertragsnderungen bei Finanzierungsleasingverhltnissen aus der Sicht des Leasinggebers Wesentliche Vertragsnderung i.S.v. IAS 39.AG62 Kein neuer Leasingvertrag

329

Unwesentliche Vertragsnderung i.S.v. IAS 39.AG62

– Eliminierung der als getilgt – Beibehaltung des (Rest-) Buchwerts der Leasingfordeanzusehenden Forderung rung. und gleichzeitige Erfassung einer entsprechenden neuen – FortfÅhrung der LeasingforLeasingforderung. derung mit dem Zinssatz, bei dem der Barwert der ge– Erfolgswirksame Erfassung nderten noch ausstehenden des Unterschiedsbetrags Mindestleasingzahlungen zwischen der bisher erfasszzgl. des Barwerts des ggf. ten und der neu angesetzten korrigierten, nicht garantierForderung (IAS 39.26). ten Restwerts der bisher bi– Anwendung des Zinssatzes, lanzierten Forderung gleich der schon vor Vertragsndeist. rung zur Bewertung der Nettoinvestition in das Leasingverhltnis (Barwertberechnung) verwendet wurde.

Neuvereinbarung ist ein Finance Lease

– Eliminierung der als getilgt – Beibehaltung des (Rest-) Buchwerts der Leasingfordeanzusehenden Forderung rung. und gleichzeitige Erfassung einer entsprechenden neuen – FortfÅhrung der LeasingforLeasingforderung. derung mit dem Zinssatz, bei dem der Barwert der ge– Erfolgswirksame Erfassung nderten noch ausstehenden des Unterschiedsbetrags Mindestleasingzahlungen zwischen der bisher erfasszzgl. des Barwerts des ggf. ten und der neu angesetzten korrigierten, nicht garantierForderung (IAS 39.26). ten Restwerts der bisher bi– Anwendung des Zinssatzes, lanzierten Forderung gleich der dem Leasingverhltnis ist. nunmehr zugrunde liegt, zur Bewertung der Nettoinvestition in das Leasingverhltnis (Barwertberechnung).

Neuvereinbarung ist ein Operate Lease

– Eliminierung der Leasingfor- – Eliminierung der Leasingforderung und gleichzeitige Akderung und gleichzeitige tivierung des Leasingobjekts Aktivierung des Leasingin HÇhe des Nettoinvestitiobjekts in HÇhe des Netonswerts. toinvestitionswerts. – Sicherstellung, dass der Net- – Sicherstellung, dass der Nettoinvestitionswert den ertoinvestitionswert den erzielbaren Betrag des Leasingzielbaren Betrag des Leasingobjekts nicht Åbersteigt. objekts nicht Åbersteigt.

Der Leasinggeber hat Åber Finance-Lease-Verhltnisse folgende Åber die Angabepflichten nach IFRS 7 hinausgehende Angaben nach IAS 17.47 zu machen:

Heyd/Nemet

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330

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Nach dieser Vorschrift ist eine berleitung von der Bruttoinvestition in das Leasingverhltnis zum Barwert der am Bilanzstichtag ausstehenden Mindestleasingraten zu erstellen, einschließlich deren Einteilung nach Restlaufzeiten – bis zu einem Jahr, – zwischen einem und fÅnf Jahren sowie – lnger als fÅnf Jahre. Ferner verlangt IAS 17.47 (b) die Angabe eines noch nicht realisierten Finanzertrags sowie der nicht garantierten Restwerte zugunsten des Leasinggebers. Ferner sind die kumulierten Wertberichtigungen fÅr uneinbringliche ausstehende Mindestleasingraten sowie die in der Berichtsperiode als Ertrag erfassten bedingten Mietzahlungen anzugeben. Außerdem schreibt IAS 17.47 (f) eine allgemeine Beschreibung der wesentlichen Leasingvereinbarungen des Leasinggebers vor. 331

Mit der Zurechnung des Leasingobjektes zum Leasingnehmer geht bei ihm eine Bilanzverlngerung einher, die zu einer Reduzierung der Eigenkapitalquote fÅhrt. Außerdem werden im Rahmen von Finance-Lease-Verhltnissen auf der Aktivseite der Bilanz des Leasingnehmers Positionen ausgewiesen, die fÅr Glubiger keine Haftungsmasse darstellen. Whrend sich der Buchwert des Leasingobjekts regelmßig linear durch Abschreibungen abbaut, baut sich der Buchwert der Leasingverbindlichkeit um den Tilgungsanteil der Leasingraten ab. Da diese aufgrund der annuittischen Ermittlung zu Beginn der Laufzeit des Leasingvertrags niedrig sind und erst im Zeitablauf grÇßer werden, stellt das Finance Lease nicht nur eine Bilanzverlngerung dar, sondern fÅhrt Åber weite Teile der Leasingdauer zu einem betragsmßigen berhang der Leasingverbindlichkeit auf der Passivseite gegenÅber dem Buchwert des Leasingobjektes auf der Aktivseite. Schließlich ergibt sich der Gesamtaufwand fÅr den Leasingnehmer aus der Summe von (regelmßig linearen) Abschreibungen und dem zunchst hohen Zinsanteil der Leasingraten, was einen hohen Gesamtaufwand zu Beginn der Vertragsdauer und im Zeitablauf sinkende Aufwandsverrechnungen zur Folge hat1. 6. Sonderfragen der Leasingbilanzierung nach IFRS a) Vorgehensweise zum Erstanwendungszeitpunkt der IFRS

332

Die zum Zeitpunkt des bergangs von HGB auf IFRS bestehenden Vertrge sind nach den Grundstzen von IFRS auf Leasingbestandteile zu untersuchen2. Wird ein Leasingvertrag bejaht, so ist er zum Umstellungszeitpunkt auf IFRS retrospektiv zu klassifizieren. Das bedeutet: – Die Klassifizierung ist zu den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw. einer nachfolgenden, aber noch vor dem Umstellungszeitpunkt stattgefundenen wesentlichen Vertragsnderung i.S.d. IAS 17.10 geltenden Vertragsinhalten vorzunehmen; 1 2

Vater, DStR 2002, 2094 ff. Lorenz, Accounting 8/2005, 4 ff.

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

– eine Erleichterungsvorschrift fÅr den Umstellungszeitpunkt besteht nach IFRS 1 nicht. Der Leasingvertrag ist entsprechend der retrospektiven Klassifizierung auf den Zeitpunkt der Erstanwendung der IFRS fortzuschreiben. Sollte nach IFRS eine andere Klassifizierung bejaht werden als im lokalen Abschluss, hat die Anpassungsbuchung zum Erstanwendungszeitpunkt erfolgsneutral zu erfolgen.

333

b) Vertragsanbahnungs- und -abschlusskosten (Initial direct costs) Initial direct costs sind der Transaktion direkt zurechenbare Kosten, z.B. Kosten fÅr Gutachten, Beraterkosten, Courtage, Provisionen, NotargebÅhren sowie interne Kosten zur Vorbereitung des Leasingvertrags. Sie werden beim Leasinggeber zusammen mit dem Leasinggegenstand aktiviert und Åber die Leasingdauer erfolgswirksam aufgelÇst. FÅr die Behandlung der Initial direct costs beim Leasingnehmer bestehen keine Regelungen; evtl. kÇnnen diese als immaterieller VermÇgenswert aktiviert werden1.

334

Durch den Leasinggeber gewhrte Anreizzahlungen und VergÅnstigungen (lease incentives) kÇnnen bestehen in der Gewhrung mietfreier Perioden, Anreizzahlungen oder Kostenerstattungen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss (exit costs, Umzugskosten). Sie stellen fÅr den Leasingnehmer einen Åber die Vertragslaufzeit des Leasingvertrags zu verteilenden Ertrag und fÅr den Leasinggeber einen Åber die Vertragslaufzeit zu verteilenden Aufwand dar. Beide sind grundstzlich linear zu verrechnen2.

335

Leasingsonderzahlungen zu Beginn des Leasingvertrags sind erfolgswirksam zu berÅcksichtigen als Verminderung des Leasingaufwands bzw. -ertrags und werden ebenfalls linear verrechnet.

336

Zahlungen des Leasingnehmers an den Vormieter und hnliche Kosten (Abstandszahlungen, Umzugskostenerstattungen), die der Leasingnehmer Åbernimmt, um frÅher den Leasinggegenstand nutzen zu kÇnnen, sind grundstzlich erfolgswirksam bei Verursachung zu berÅcksichtigen. Eine Ausnahme bilden Abstandszahlungen an Vormieter. Sie sind zu aktivieren und erfolgsmßig auf den Zeitraum zu verteilen, um den die Nutzung frÅher erfolgen konnte, regelmßig bis zum Ende der regulren AuflÇsungs- oder KÅndigungsfrist.

337

c) Reklassifizierung von Leasingvertrgen Eine Reklassifizierung von Leasingvertrgen ist vorzunehmen, wenn sich nderungen wesentlicher Konditionen whrend der Leasingdauer ergeben bzw. wenn sich wesentliche Vertragsbedingungen ndern, z.B. die HÇhe der Leasingzahlungen, die Leasingdauer oder Kaufoptionen. Keine nderung wesentlicher Vertragsbedingungen liegt vor bei nderungen des Restwertes oder der wirtschaftlichen Nutzungsdauer. 1 2

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 140 m.w.N. Hoffmann, PiR 2005, 97.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

339

Genderte wesentliche Vertragskonditionen fÅhren nur dann zu einer Neuklassifizierung des Vertrags, wenn dies auch der Fall gewesen wre, wenn diese Bedingungen bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestanden htten.

340

Wird ein ursprÅnglich als Finance Lease klassifizierter Vertrag in ein OperateLease-Verhltnis umgewidmet, so wird die nderung analog einer Sale-and-lease-back-Transaktion behandelt, d.h. – der VermÇgenswert und die Verbindlichkeit werden zum Zeitpunkt der Vertragsnderung ausgebucht und – die Differenz zwischen dem Buchwert des VermÇgenswerts und dem Buchwert der Verbindlichkeit ist abzugrenzen und Åber die Restlaufzeit des Leasingvertrags aufzulÇsen. Ab dem Zeitpunkt der Vertragsnderung wird der Leasingvertrag wie ein normaler Operate Lease behandelt.

341

Wird ein ursprÅnglich als Operate Lease klassifizierter Vertrag in ein Finance Lease umgewidmet, so ist der VermÇgenswert und die Verbindlichkeit zum Zeitpunkt der nderung in HÇhe des Barwertes der Mindestleasingraten bzw. zum niedrigeren beizulegenden Zeitwert einzubuchen. Die Folgebewertung richtet sich nach den Åblichen Regelungen fÅr Finance-Lease-Vertrge.

342

Bei der Reklassifikation von Leasingvertrgen ist zwischen folgenden Sachverhalten zu unterscheiden: – Nachtrgliche nderungen der Leasingvereinbarung (changes in the provisions of the lease), – Neuabschluss eines Leasingverhltnisses (renewing the lease), – nderungen von Schtzungen oder Rahmenbedingungen (changes in estimates or changes in circumstances).

343

In die erste Kategorie von nachtrglichen Vertragsnderungen kÇnnen z.B. fallen1: – nachtrgliche Anpassungen von Leasingraten bezÅglich der HÇhe oder dem Flligkeitszeitpunkt, – nachtrgliche Vereinbarung oder Anpassung einer Restwertgarantie, – nachtrgliche Vereinbarung oder Anpassung einer Kaufoption, – nachtrglich beschlossene VerkÅrzung der Laufzeit des Leasingverhltnisses.

344

IAS 17.13 sieht ein zweistufiges Verfahren zur BerÅcksichtigung dieser nderungssachverhalte vor: Zunchst ist retrospektiv zu prÅfen, ob der Leasingvertrag zu Beginn des Leasingverhltnisses htte anders klassifiziert werden mÅssen, wenn die jetzt geltenden Vertragsbestimmungen bei Vertragsschluss schon gegolten htten. Ist dies zu bejahen, ist das Leasingverhltnis in einem zweiten Schritt prospektiv neu zu klassifizieren. Ist dies zu verneinen, ist das Leasingverhltnis nicht neu zu klassifizieren.

345

Bei nderungen der Vertragsbestimmungen whrend der Laufzeit bzw. bei vorzeitiger Beendigung oder Erwerb des Leasingobjektes ist der nach IAS 17.13 1

KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 75.

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

vorgesehene PrÅfprozess zu durchlaufen. Wird bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kein neues Leasingverhltnis begrÅndet oder fÅhrt auch die neue Vereinbarung wiederum zu einem Finance Lease, so ist nach IAS 39.40 die Leasingverbindlichkeit als getilgt anzusehen und insofern auszubuchen. Eine wesentliche nderung der Vertragsbestimmungen liegt vor, wenn der Barwert der Mindestleasingraten nach der Vertragsnderung mindestens 10 % vom (Rest-) Buchwert der Leasingverpflichtung abweicht. In diesem Fall ist der Betrag der Leasingverbindlichkeit neu zu bestimmen. Der genderte Kontrakt wird als neues Leasingverhltnis angesehen und daher die Klassifizierung unter den neuen Bedingungen vorgenommen. Eine hierbei entstehende Differenz wird nach IAS 39.41 erfolgswirksam erfasst. Dies stellt einen Unterschied zur Vorgehensweise nach US-GAAP dar, wonach eine Vertragsnderung keine Auswirkung auf das Ergebnis der Periode aufweist, in der die Modifikation stattfindet. Vielmehr erfolgt hier die BerÅcksichtigung Åber die Abschreibungen Åber die Restnutzungsdauer des Leasingobjektes. Wird mit den neuen Vertragsbestimmungen ein Operate-Lease-Verhltnis begrÅndet, so entspricht dies wirtschaftlich gesehen einer Sale-and-lease-backTransaktion. Danach wre sowohl das Leasingobjekt als auch die Leasingverpflichtung beim Leasingnehmer auszubuchen und der Abgangsgewinn bzw. -verlust nach den Regelungen fÅr Sale-and-operate-lease-back-Geschfte (IAS 17.61) darzustellen.

346

Werden durch einen Nachtrag Leasingraten neu festgelegt, so ist dies Anlass, den Leasingvertrag neu zu beurteilen (changes in the provisions of the lease). Dies gilt allerdings nicht fÅr bedingte Mietzahlungen, genderte Investitionsund Finanzierungskosten whrend der Bau- oder Herstellungsphase oder die AusÅbung von Mietverlngerungsoptionen, da diese Sachverhalte bereits bei der ursprÅnglichen Klassifizierung mit einer bestmÇglichen Schtzung berÅcksichtigt wurden.

347

Soll durch eine nachtrgliche Vereinbarung der ursprÅngliche Vertrag formal aufgehoben und durch einen neuen Vertrag ersetzt werden, so steht dies einem Nachtrag zum bestehenden Vertrag wirtschaftlich gleich.

348

Genderte Rahmenbedingungen wie genderte Marktzinsstze, Marktwerte fÅr Objekte u.. sind fÅr die Klassifizierung eines bestehenden Leasingvertrages unerheblich.

349

d) Auswirkungen von Finance-Lease-Vertrgen auf die Kapitalflussrechnung Bei Abschluss des Leasingvertrags ergeben sich keine Auswirkungen auf die Kapitalflussrechnung, da zahlungswirksame Transaktionen weder im Investitions- noch im Finanzierungsbereich stattfinden. Es hat allenfalls eine Anhangangabe zu erfolgen.

350

In der Folgezeit des Leasingvertrags gelten

351

– Abschreibungen auf den VermÇgenswert als Bestandteil der berleitung vom Periodenergebnis zum operativen Cashflow der Periode,

Heyd/Nemet

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

– Zinsaufwendungen als Bestandteil des operativen Cashflows, eine berleitung vom Zinsaufwand auf die Zinszahlung ist unter Einbezug der Vernderungen der Verbindlichkeiten mÇglich, – Tilgungszahlungen als dem Cashflow aus Finanzierungsttigkeit zugehÇrig. e) Sale-and-lease-back 352

Beim Sale-and-lease-back werden zwei Rechtsgeschfte inhaltlich miteinander verknÅpft. Es geht um die Verußerung eines Objektes und dessen Weiternutzung mittels Leasingvertrag1. Der Verkufer ist der kÅnftige Leasingnehmer, der Kufer ist der kÅnftige Leasinggeber. GrÅnde fÅr das Sale-and-lease-back kÇnnen sein: – Schaffung von Liquiditt durch den Verkauf, ohne auf die Weiternutzung verzichten zu mÅssen, – AuflÇsung stiller Reserven in ertragsschwachen Jahren, – Ersatz fÅr einen Kredit, indem die zugeflossene Liquiditt aus dem Verkauf des Objektes Åber die Leasingraten „zurÅckgezahlt“ wird (Pay-as-you-earnKonzept). Es handelt sich um zwei rechtlich selbstndige, wirtschaftlich wohl aufeinander abgestimmte Vertrge, nmlich einen Kaufvertrag und einen Leasingvertrag.

353

Die bilanzielle Behandlung des Leasingvertrags beim Leasingnehmer richtet sich danach, ob er als Finance Lease oder als Operate Lease zu qualifizieren ist. Die Klassifizierung des Leasingvertrags erfolgt nach den allgemeinen Grundstzen, doch kÇnnen Sondervorschriften bestehen fÅr die Behandlung des Verußerungserfolgs beim Verkaufsgeschft. Zunchst ist zu klren, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung Åberhaupt ein Verkauf stattgefunden hat oder ob die wesentlichen Chancen und Risiken nach wie vor beim Verkufer/Leasingnehmer liegen. Im zweiten Schritt ist der Betrag des Verußerungserfolgs festzulegen, der unmittelbar erfolgswirksam zu erfassen ist2. Insbesondere kÇnnen durch die Festlegung des Verkaufspreises wie auch der Leasingraten Effekte erzielt werden, die ggf. einer Korrektur bedÅrfen, was den damit ausgelÇsten Erfolgsausweis betrifft. aa) Sale-and-finance-lease-back

354

Handelt es sich bei dem Sale-and-lease-back-Geschft um ein Finance Lease, so gelten die wesentlichen Chancen und Risiken als nicht Åbergegangen. Vielmehr ist das Geschft wirtschaftlich wie ein Finanzierungsvorgang anzusehen, bei dem das Leasingobjekt als Sicherheit dient3. Das Sale-and-lease-back-Geschft in der Ausgestaltung eines Finance Lease fÅhrt dazu, dass der Leasingnehmer den Leasinggegenstand vor und nach der Transaktion in seiner Bilanz hlt. Da hieraus kein sofortiger Verußerungsgewinnausweis resultieren darf, 1 2 3

Kirsch, KoR 2006, 220 ff. KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 192. Pellens/FÅllbier/Gassen, Internationale Rechnungslegung, 2006, S. 592.

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Heyd/Nemet

B.

V. Leasingbilanzierung nach IFRS

ist der Saldo zwischen VerußerungserlÇs und Buchwert passivisch abzugrenzen und Åber die Laufzeit des Leasingvertrags (lease term) zu verteilen. Es wird also nur ein auf die Laufzeit des Leasingvertrags bezogener Anteil des Verußerungsgewinns jhrlich als Erfolg gezeigt1. Dem steht der Zins- und Kostenanteil der Leasingraten als periodischer Aufwand gegenÅber. Damit soll vermieden werden, dass, wenn im Fall insolvenzrelevanter Liquidittsschwierigkeiten (Zahlungsunfhigkeit, drohende Zahlungsunfhigkeit) die Betriebsimmobilien mit niedrigem Buchwert und hohem Zeit- oder Verkehrswert verußert werden, ein Verußerungsgewinn gezeigt wird, der den Eindruck entstehen lassen kÇnnte, es handle sich um den vollzogenen Turnaround2. Handelt es sich um einen Verußerungsverlust, so kann dieser zwei Ursachen haben:

355

– Handelt es sich um einen Wertminderungsverlust (Impairment nach IAS 36), so ist eine sofortige erfolgswirksame Abwertung geboten. – Sollen mit einem niedrigen Verkaufspreis kÅnftige Leasingraten bewusst niedrig gehalten werden, so ist dieser Verlust Åber die Laufzeit abzugrenzen und parallel zu den niedrigeren Leasingraten aufzulÇsen. Nicht eindeutig geklrt ist die Art und Weise der AuflÇsung dieser Abgrenzung. In Frage stehen – die finanzmathematische AuflÇsung, – die AuflÇsung analog der gewhlten Abschreibungsmethode des Leasingobjektes oder – eine lineare AuflÇsung3. Auch die Frage, ob die AuflÇsungsbetrge als betriebliche oder finanzwirtschaftliche Aufwendungen oder Ertrge anzusehen sind, ist weder in IAS 17 noch in der Literatur eindeutig beantwortet. Ferner finden sich in IAS 17 auch keine przisen Vorschriften, wie der Kufer bzw. Leasinggeber mit dem Differenzbetrag umzugehen hat. Grundstzlich sollte auch bei ihm eine Abgrenzung entsprechend den Grundstzen wie beim Verkufer bzw. Leasingnehmer erfolgen. Eine Mindermeinung lsst eine sofortige erfolgswirksame Erfassung zu.

356

bb) Sale-and-operate-lease-back Handelt es sich beim RÅcklease-Vertrag um ein Operate Leasing, so ist der Verußerungserfolg grundstzlich ergebniswirksam auszuweisen. Allerdings ist die Form und Verteilung des Erfolgs von der Lage im Einzelfall abhngig (IAS 17.61–63).

357

Handelt es sich um einen Verußerungsvorgang zu marktÅblichen Bedingungen, so ist der gesamte Erfolg ergebniswirksam zu erfassen. In diesem Fall entspricht der Verkaufspreis dem Fair Value des Leasingobjektes.

358

1 2

3

Eiken in Winkeljohann, Leasing, Rechnungslegung nach IFRS, 2006, S. 219. Zwar ist der Verußerungsgewinn aus dem Verkauf von BetriebsgrundstÅcken nicht im operativen Ergebnis auszuweisen, doch kÇnnte bei oberflchlicher Betrachtung durchaus ein Fehlschluss in Bezug auf die lngerfristige Entwicklung der Ertragslage gezogen werden. KÅmpel/Becker, Leasing nach IFRS, S. 194.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

359

Liegt der Verußerungspreis unter dem Fair Value, so ist nach IAS 17.61 ein Verußerungserfolg ebenfalls erfolgswirksam zu erfassen; wird ein niedrigerer Kaufpreis allerdings mit gÅnstigen Mietzahlungen ausgeglichen, hat eine Abgrenzung Åber die voraussichtliche Nutzungsdauer des Leasingobjektes zu erfolgen, in der der Verkufer als Leasingnehmer das Objekt noch nutzen wird. Die Verteilung des „Abweichungseffekts“ hat proportional zur Verteilung der Leasingzahlungen zu erfolgen.

360

Ist allerdings der Fair Value im bergangszeitpunkt niedriger als der Buchwert, so ist der Verlust nach IAS 17.63 in voller HÇhe bei Erkennbarkeit zu erfassen. bersteigt dagegen der Verußerungspreis den Fair Value, so ist die Differenz nach IAS 17.61 abzugrenzen und Åber die Laufzeit des Leasingverhltnisses zu verteilen.

361

bersteigen sowohl der Verkaufspreis als auch der Buchwert den Fair Value im Transaktionszeitpunkt, so ist das Objekt außerplanmßig auf den Fair Value abzuschreiben. Der sich dann ergebende Differenzbetrag zwischen dem abgewerteten Buchwert (= Fair Value) und dem Verkaufspreis ist dann auf die Laufzeit des Leasingverhltnisses zu verteilen.

VI. Aktuelle Entwicklungen in der internationalen Leasingbilanzierung: Bilanzierung von Leasingverhltnissen nach ED 2013/6 1. Kritische WÅrdigung der bisherigen Regelungen und Zielsetzung des Konvergenzprojekts von FASB und IASB 362

Die internationalen Rechnungslegungsstandards zur Leasingbilanzierung1 wurden in der Vergangenheit heftig kritisiert. Im Mittelpunkt der Kritik stand dabei vor allem die auf dem Kriterium des wirtschaftlichen Eigentums beruhende Klassifizierung der Leasingverhltnisse nach Operate- und Finance Leases. Grundlage fÅr die Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums bildet dabei die Frage, wer die wesentlichen Chancen und Risiken (risk-and-reward approach) an einem VermÇgenswert hlt. In Abhngigkeit von der Beantwortung dieser Frage hat entweder der Leasingnehmer oder der Leasinggeber den VermÇgenswert vollstndig zu aktivieren (all-or-nothing approach).

363

Die Kriterien zur Bestimmung der Verteilung der Chancen und Risiken – so die Kritik im Weiteren – fÅhren aufgrund ihrer mangelnden Objektivierbarkeit und der damit verbundenen Ermessensspielrume dazu, dass vermeintlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich bilanziert werden. Zudem bieten sie die MÇglichkeit, Leasingverhltnisse so zu gestalten, dass die zukÅnftigen Verpflichtungen des Leasingnehmers zur Zahlung von Leasingraten bilanziell nicht erfasst werden (off-balance), obwohl diese dem Grunde nach der Definition fÅr Verpflichtungen i.S.d. IFRS Frameworks2 entsprechen. Die NichtberÅcksichti1

2

Vgl. im Folgenden auch Nemet, PiR 2013, 237 ff. – Die nachfolgende Darstellung stellt auf den ED/2013/6 ab. Auf wesentliche Anpassungen und Vernderungen im Rahmen des laufenden Konsultationsprozesses wird mit Stand August 2014 unten Rz. 418 ff. eingegangen. ED/2013/6; BC 14 und 16.

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Heyd/Nemet

B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

gung dieser Verpflichtungen fÅhrt zu einer VerkÅrzung der Bilanzsumme und damit bei gleicher Eigenkapitalausstattung zu einer niedrigeren Verschuldensquote bzw. zu einer hÇheren Eigenkapitalquote. Es kommt insoweit zu einer Verzerrung der Bilanzkennzahlen, wodurch eine sachgerechte Bilanzanalyse erschwert und die Informationsfunktion und Vergleichbarkeit von JahresabschlÅssen konterkariert wird. In der Praxis erfolgt vor diesem Hintergrund zu Analysezwecken seitens der Ratingagenturen hufig eine pauschale und damit undifferenzierte BerÅcksichtigung der zukÅnftigen Leasingverpflichtungen. Diese werden hierzu anhand von Multiplikatoren-Modellen errechnet. Die Ermittlung erfolgt, indem die jhrlichen Leasingraten des betreffenden Geschftsjahres mit einem (soweit vorhanden) branchenspezifischen Multiplikator, der sich aus der durchschnittlichen Laufzeit des Leasingvertragsbestands und einem durchschnittlichen Zinssatz ergibt, multipliziert werden. Die Kritik an den internationalen Rechnungslegungsstandards wurde bereits sehr frÅh in den neunziger Jahren vor allem durch den Vorsitzenden der internationalen Arbeitsgruppe G4+1 McGregor1 vorgetragen. Es wurde vorgeschlagen, auf die Unterscheidung zwischen Operate- und Finance Leases zu verzichten. Stattdessen sollte beim Leasingnehmer bei Vertrgen mit einer Laufzeit Åber zwÇlf Monaten ein Nutzungsrecht und eine Zahlungsverpflichtung gegenÅber dem Leasinggeber bilanziert werden.

364

Vor dem Hintergrund der nicht abbrechenden Kritik wurde die Neukonzeptionierung der Leasingbilanzierung zu einem wesentlichen Aufgabengebiet innerhalb des von den beiden Standardsettern, dem Financial Accounting Standards Board (FASB) und dem International Accounting Standards Board (IASB), im Rahmen eines „Memorandums of Understanding“ festgelegten und im Juli 2006 gestarteten Konvergenzprojektes. Zielsetzung des Projektes ist neben einer weitgehenden Vereinheitlichung der beiden fÅr die Leasingbilanzierung maßgeblichen internationalen Rechnungslegungsvorschriften die verpflichtende Anwendung der dann gemeinsam weiterentwickelten IFRS an allen wesentlichen Kapitalmrkten.

365

Im Rahmen dieses Konvergenzenzprojekts haben IASB und FASB am 17.8.2010 einen ersten Standardentwurf zur Leasingbilanzierung unter IFRS (ED/2010/9) verÇffentlicht, der einen Paradigmenwechsel in der Bilanzierung von Leasingverhltnissen eingeleitet hat. Im Mittelpunkt der berlegungen steht dabei das bereits bekannte Konzept der Bilanzierung von Nutzungsrechten (right-of-use). Der ED/2010/9 wurde mit seiner VerÇffentlichung stark kritisiert. Neben konzeptionellen Bedenken wurde vor allem auf die Komplexitt der neuen Bilanzierungsvorschlge hingewiesen. IASB und FASB haben daraufhin am 17.5.2013 einen zweiten Entwurf (Re-Exposure Draft: ED/2013/6) verÇffentlicht, der erkennbar den Hinweisen zur Praktikabilitt der geplanten Bilanzierungsregeln Rechnung trgt. Am Grundgedanken des right-of-use-Modells wurde gleichwohl weiterhin festgehalten.

366

1

McGregor, Accounting for Leases: A New Approach, Recognition by Leases of Assets and Liabilities Arising under Lease Contracts, 1996.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

2. Right-of-use-Konzept 367

Das right-of-use-Konzept sieht eine vollstndige Abkehr von der Bilanzierung eines physischen VermÇgenswerts und der Frage des wirtschaftlichen Eigentums sowie der damit verbundenen Differenzierung nach Operate- und Finance Leases vor. Im Mittelpunkt steht nun – ganz im Sinne moderner propertyrights-Anstze1 – die Bilanzierung von Nutzungsrechten und -pflichten.

368

Der Leasingnehmer erwirbt danach ein Recht auf Nutzung des Leasingobjektes, das er in HÇhe der barwertigen Leasingraten ab dem Zeitpunkt der NutzungsÅberlassung (date of commencement) zu aktivieren hat. Gleichzeitig hat er korrespondierend dazu die zukÅnftige Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten an den Leasinggeber zu passivieren. Der Leasinggeber hat dementsprechend sein Recht auf den Erhalt der Leasingraten auf der Aktivseite auszuweisen und die Verpflichtung zur berlassung des VermÇgenswerts whrend der Laufzeit des Leasingverhltnisses zu passivieren2.

369

Nutzungsrechte und -pflichten erfÅllen die Definitionen von VermÇgenswerten und Schulden entsprechend dem IFRS Framework und fÅhren dazu, dass off-balance-Gestaltungen beim Leasingnehmer als vermeintliche MÇglichkeit zur Optimierung der Bilanzstruktur nicht mehr mÇglich sind. Damit wird zugleich einer der wesentlichen Zielsetzungen des Konvergenzprojekts Rechnung getragen.

370

Trotz der grundstzlichen Anerkennung des dem right-of-use-Konzept zugrunde liegenden theoretischen Konzepts wird vor allem die damit verbundene Ungleichbehandlung von Leasingverhltnissen gegenÅber anderen schwebenden Dauerschuldverhltnissen kritisiert: Beim right-of-use-Konzept wird unterstellt, die Leistungserbringung sei bereits mit der Bereitstellung des VermÇgenswertes abgeschlossen. Die Verpflichtung des Leasinggebers wird vor allem in der bertragung des Nutzungsrechts auf den Leasingnehmer, der damit auch die Kontrolle Åber das Nutzungsrecht erhlt, gesehen. Dieser Argumentation kann entgegengehalten werden, dass beispielsweise bei einem unverschuldeten Untergang des VermÇgenswertes der Leasingnehmer vorbehaltlich vertraglicher Sonderregelungen die ausstehenden Raten nicht mehr zu erbringen hat. Insoweit ist die bertragung des Nutzungsrechts zunchst die notwendige Voraussetzung fÅr die anschließende Leistungserbringung in Form der NutzungsÅberlassung fÅr einen bestimmten Zeitraum.3 Leasingvertrge sind daher – hnlich wie Dienstleistungsvertrge – durch einen Åber die Vertragslaufzeit erfolgenden sukzessiven Leistungsaustausch zwischen den jeweiligen Vertragspartnern, hier dem Leasingnehmer und Leasinggeber gekennzeichnet. Dem Grunde nach handelt es sich damit um den Spezialfall eines schwebenden Dauerschuldverhltnisses4. Die Bilanzierung von Leasingverhltnissen entsprechend dem right-of-use-Modell fÅhrt damit zur Ungleichbehandlung gegenÅber vergleichbaren Dauerschuldverhltnissen wie z.B. Arbeits- und Ver1 2 3 4

Labrenz, KOR 2013, 79 ff. Vgl. u.a. Muggenthler/Mujankovic, PIR 2010, 305 ff. sowie Laubach/Findeisen/ Maus, DB 2010, 2401 ff. Hommel/Winter/Zicke, BB 2013, 1709. Gruber, DB 2013, 2013.

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Heyd/Nemet

B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

sicherungsvertrgen. Die Bilanzierung schwebender Vertrge sollte daher – so die Kritik – grundlegend Åberdacht und Åbergreifend neu geregelt werden.1 3. Anwendungsbereich Der ED/2013/6 orientiert sich hinsichtlich des Anwendungsbereichs weitgehend am derzeit gÅltigen IAS 17 und umfasst alle Leasingverhltnisse mit Ausnahme derer in Bezug auf das AufspÅren oder die Nutzung von Mineralien, l, Erdgas und hnlichen nicht regenerierbaren Ressourcen nach IAS 6. Er umfasst auch Dienstleistungskonzessionsvertrge gemß IFRIC 12 sowie Leasingverhltnisse Åber biologische VermÇgenswerte nach IAS 41 und immaterielle VermÇgenswerte.2

371

Vor dem Hintergrund eines noch fehlenden konsistenten Regelwerkes zur Bilanzierung immaterieller VermÇgenswerte wurde im Rahmen der aktuellen Diskussion kritisch hinterfragt, inwieweit es gerechtfertigt ist, Leasingvertrge Åber immaterielle VermÇgenswerte wie Lizenzvertrge oder Software aus dem Anwendungsbereich herauszunehmen. Die Standardsetter haben hierzu im ED/2013/6 klargestellt, dass dies konzeptionell unbegrÅndet ist. Aufgrund der Bedeutsamkeit sollte jedoch ein eigener Standard erarbeitet werden. Whrend Leasinggebern die Anwendung des ED/2013/6 auf immaterielle VermÇgenswerte nicht gestattet ist, gewhrt das IASB Leasingnehmern ein Anwendungswahlrecht, was u.a. mit dem verbesserten Informationsgehalt eines Abschlusses begrÅndet wird.3

372

4. Definition von Leasingverhltnissen Gemß ED/2013/6 liegt ein Leasingverhltnis vor, wenn der Vertrag das Recht zur Nutzung eines VermÇgenswerts Åber einen Zeitraum im Austausch fÅr eine Gegenleistung (periode of time and in exchange of consideration) beinhaltet. Diese sehr weite Definition umfasst damit zunchst dem Grunde nach smtliche Nutzungsverhltnisse wie z.B. auch Mieten und Pachten.4

373

Die Definition wurde jedoch in Anlehnung an die Regelungen des IFRIC 4 ergnzt, mit dem Ziel, die dortigen Anforderungen weitgehend beizubehalten. Es wurde klargestellt: Es muss sich um einen eindeutig bestimmbaren, d.h. spezifisch identifizierbaren und abgrenzbaren VermÇgenswert (identifiable asset) handeln und der Vertrag muss das Recht zur Kontrolle Åber die Nutzung dieses VermÇgenswerts (right to control the use) beinhalten. Das umfasst sowohl die Entscheidungsbefugnis Åber dessen Nutzung als auch das Recht zur Verwendung der Ergebnisse aus der Nutzung des VermÇgenswerts.5 Je nach individueller Vertragsgestaltung kann diese Definition damit zu einem Leasing- oder bei deren NichterfÅllung zu einem Dienstleistungsvertrag fÅhren. Praktische Rele-

374

1 2 3 4 5

Vgl. u.a. KÅting et al., PIR 2011, 5; Gruber, DB 2013, 2222 f.; IDW Comment Letter v. 24.11.2010. Vgl. ED.4. Vgl. ED.BC 83. Hommel/Winter/Zicke, BB 2013, 1708. ED/2013/6 6.7b.

Heyd/Nemet

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

vanz erhalten solche Vertrge hufig bei Zulieferern, die als „verlngerte Werkbank“ oder im Rahmen von Outsourcing-Verhltnissen nahezu ausschließlich (Dienst-) Leistungen fÅr einzelne Großkunden erbringen und dabei u.U. bestimmten Ausschlusskriterien hinsichtlich der Nutzungsverwendung durch die Großkunden unterworfen sind. Dabei ist zu beachten, dass es im Gegensatz zu den bisherigen Regelungen nicht mehr auf besondere Preisregelungen ankommt. Insoweit weichen die Vorschlge von dem aktuellen IFRIC 4.9c ab, nach dem das Kriterium des Rechts, die Nutzung eines bestimmten VermÇgenswerts zu kontrollieren, erfÅllt ist, wenn ein Kunde Åber den Zeitraum der Vereinbarung im Wesentlichen den ganzen Nutzen aus dem VermÇgenswert erlangt und der vertragliche Preis weder pro Produktionseinheit festgelegt ist noch deren Marktwert zum Zeitpunkt der Lieferung entspricht.1 In diesen Fllen kann es aufgrund des ED/2013/6 zur Umklassifizierung von Vertrgen kommen. 375

Entsprechend der Leasingdefinition wÅrde zur Spezifizierung von VermÇgenswerten eine bloße Gattungsbezeichnung z.B. bei Kfz oder BÅrogerten i.d.R. nicht ausreichen. Dies gilt auch fÅr eine rein anteilsmßig bestimmte Abgrenzung beispielsweise in Form der hlftigen Nutzung der Kapazitt einer Pipeline oder bestimmter Bandbreiten optischer Kabel zur DatenÅbermittlung. Maßgeblich ist u.a. auch, inwieweit ein Leasinggeber ein substantielles Recht zum Austausch des betreffenden VermÇgenswertes besitzt.

376

Leasinggeber sind i.d.R. aus eigenen betrieblichen Erwgungen um eine mÇglichst przise Abgrenzung der VermÇgenswerte bemÅht, um beispielweise im Fall einer Insolvenz des Leasingnehmers ein Aussonderungsrecht geltend machen zu kÇnnen. Gleichwohl ergeben sich insbesondere bei typischen Leasingrahmenvertrgen bereits jetzt in der Praxis erhebliche Abgrenzungsprobleme. In diesen Fllen steht i.d.R. nicht die NutzungsÅberlassung eines konkreten Objekts, sondern vielmehr die (revolvierende) Sicherstellung der vom Leasingnehmer geforderten Leistungskapazitten bzw. die damit verbundene Dienstleistung, die er im Zweifel einklagen kann, im Fokus.

377

Bei der Spezifizierung der Objekte ist sowohl zu untersuchen, inwieweit der Leasinggeber ein wirtschaftlich maßgebliches Recht hat, das Objekt ohne Zustimmung des Leasingnehmers auszutauschen, aber auch in welchem Maße diesem Recht Çkonomische oder physische HÅrden entgegenstehen, z.B. unverhltnismßig hohe Kosten oder Zugangsbeschrnkungen. Klassische Reparatur- und Gewhrleistungsflle sind dabei unschdlich. Typische Fallkonstellationen sind Vertrge zur Bereitstellung von Kopierern, bei denen der Auftragnehmer die MÇglichkeit behlt, die Gerte nach Belieben auszutauschen. Auch die Bereitstellung eines Maschinenparks oder Speditionsvertrge sind typische Beispiele. Inwieweit ein solcher Austausch vor allem bei grÇßeren Objekten oder bei Anlagen, die zur FortfÅhrung eines Geschftsbetriebs erforderlich sind, betriebswirtschaftlich zweckmßig ist und in der Praxis faktisch gelebt wird, ist dabei stets gesondert zu wÅrdigen und im Hinblick auf die Bilanzierungsanforderungen individuell zu beurteilen. In diesem Zusammenhang wird kritisch darauf hingewiesen, dass das Kriterium der Spezifizierung des Objektes 1

FÅlbier/Eckl/Fehr, WPg 2013, 854.

170

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Heyd/Nemet

B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

hinsichtlich der Abgrenzung zwischen bilanzierungspflichtigen und nicht bilanzierungspflichtigen Dauerschuldverhltnissen nicht hilfreich ist, da dies zunchst nichts Åber die unbedingte Zahlungsverpflichtung, die eine entsprechende Passivierung bedingen wÅrde, aussagt.1 Da jedoch in Abhngigkeit von der Spezifizierung der VermÇgenswerte und individueller Vertragsgestaltung entweder ein Leasing- oder Dienstleistungsvertrag vorliegt, kÇnnen vermeintlich vergleichbare Vertrge durch graduelle Gestaltungsunterschiede zu einem unterschiedlichen Bilanzbild und damit ungleicher Bilanzierung vermeintlich gleicher Sachverhalte fÅhren. 5. Separierung von Vertragskomponenten ED/2013/6 fordert eine konsequente Separierung einzelner Vertragskomponenten und damit einhergehend eine klare Abgrenzung sowohl der Service- als auch der Leasingraten.

378

Leasingkomponenten sind immer dann zu trennen, wenn der Leasingnehmer seinen Nutzen aus der alleinigen Nutzung eines VermÇgenswertes generieren kann und diese nicht in unmittelbarem Zusammenhang, bzw. in einer Wechselwirkung mit einem anderem VermÇgenswert steht. So sind Nutzungsrechte Åber eine geleaste Produktionshalle von den dort installierten, vom selben Anbieter geleasten Fertigungsanlagen getrennt zu bilanzieren und zu bewerten. Gleiches gilt fÅr die korrespondierenden Verbindlichkeiten.

379

Servicekomponenten wie z.B. Wartungs- oder Reparaturentgelte, die Gegenstand einer Leasingvereinbarung sind, werden bereits nach geltenden Regelungen getrennt bilanziert, sofern sie bekannt sind. Praktische Probleme ergeben sich bei Paketvereinbarungen. Derartige Konstellationen finden sich hufig im Kfz- und Computerleasing, wo Inspektionen- und Wartungen als Dienstleistungen neben der reinen NutzungsÅberlassung vom Leasinggeber Åbernommen und hufig nicht getrennt angegeben werden.

380

Der ED/2013/6 fordert eine berprÅfung, inwieweit vergleichbare Leistungen am Markt angeboten werden. Anhand der hierbei gewonnenen Erkenntnisse hat der Leasingnehmer eine Aufteilung der Leasing- und Nicht-Leasingkomponenten nach den relativen Einzelverkaufs- respektive Einzeleinkaufspreisen vorzunehmen. Sofern beim Leasingnehmer nur fÅr einzelne Komponenten Einzelpreise am Markt verfÅgbar sind, mÅssen die Bestandteile als DifferenzgrÇße (Residualmethode) ermittelt werden. Ist keine Trennung mÇglich, ist der Gesamtbetrag zusammengefasst als Leasingkomponente abzubilden. Beim Leasinggeber hingegen geht der Standardsetter davon aus, dass er die Einzelverkaufspreise kennt oder zuverlssig schtzen kann. Die Aufteilung der Raten erfolgt dort entsprechend der Regelungen des neuen Standards zur Umsatzrealisierung.2

381

Das nachfolgende Beispiel verdeutlicht die erforderliche Trennung, die beim Leasingnehmer in drei Stufen zu erfolgen hat, sofern ihm die Einzelpreise nicht bekannt sind:

382

1 2

Gruber, DB 2013, 2224. ED/2013/6; 6.22.

Heyd/Nemet

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171

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Ein Leasinggeber schließt einen Leasingvertrag Åber die Vermietung eines Kopierers Åber die vereinbarte Grundmietzeit von drei Jahren. Der Leasinggeber erbringt Åber diesen Zeitraum regelmßige Wartungsleistungen. Der Gesamtmietpreis pro Monat betrgt 100 Euro. Sofern dem Leasingnehmer die Einzelpreise fÅr die Vermietung des Kopierers (95 Euro) und die Wartungsleistung (15 Euro) bekannt sind, hat eine Verteilung entsprechend der relativen Einzelpreise zu erfolgen, die sich wie folgt darstellt: Einzelpreis pro Monat Euro

Verhltnis %

Gesamtmietpreis pro Monat Euro

Aufteilung Euro

Kopierer

95

86

100

86

Wartung

15

14

100

14

Summe

110

100

100

Hat der Leasingnehmer lediglich Kenntnis Åber eine einzelne Komponente, z.B. fÅr die alleinige Vermietung des Kopierers (95 Euro), hat eine Differenzenrechnung zu erfolgen. Gesamtmietpreis (Euro)

100

Vermietung des Kopierers

./. 95

Wartung

5

6. Laufzeit der Leasingverhltnisse 383

Bei der Erstbewertung von Leasingverhltnissen stellt der ED/2013/6 auf die unkÅndbare Vertragslaufzeit ab. Verlngerungsoptionen sind nur dann in die Betrachtung einzubeziehen, wenn ein bedeutender wirtschaftlicher Anreiz besteht, diese auszuÅben und sofern sie durchsetzbar sind. Der im ED/2013/6 ergnzte Grundsatz der Durchsetzbarkeit fÅhrt dazu, dass vermeintliche Optionen, denen Leasingnehmer und -geber zustimmen mÅssen, nicht in die Betrachtung einfließen, da sie nicht individuell durchsetzbar sind. Bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Anreizes sind alle relevanten vertrags-, objekt-, unternehmens- und marktbezogenen Faktoren gesamthaft zu wÅrdigen. Eine Anpassung der Beurteilung der Vertragslaufzeit ist nur erforderlich, sofern es zu einer wesentlichen Vernderung dieser Faktoren und damit der Wahrscheinlichkeit der OptionsausÅbung kommt. Eine solche Anpassung ist lediglich seitens des Leasingnehmers, nicht aber durch den Leasinggeber vorgesehen. nderungen der Markfaktoren allein sind nicht zu berÅcksichtigen.

384

Die neuen Anforderungen zur Leasingbilanzierung mÅssen fÅr Vertrge mit einer Laufzeit unter zwÇlf Monaten (Short Term Leases) nicht angewandt werden. Dies betrifft typischerweise Kfz-Vermieter mit entsprechend kurzen Vertragslaufzeiten. Verlngerungsoptionen sind nur zu berÅcksichtigen, sofern sie durchsetzbar sind. Auf deren Çkonomischen Anreiz kommt es dabei nicht an. Damit trgt der Standardsetter im ED/2013/6 der Sorge Rechnung, dass durch entsprechende Vertragsgestaltung lngerfristige Vertrge zum einen aufgeteilt werden und dass zum anderen die Komplexitt und der Ermessensspielraum

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Heyd/Nemet

B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

bei der Bewertung der Optionen diese Erleichterung in der Praxis unpraktikabel macht.

7. Klassifizierung der Leasingverhltnisse (Typ A und Typ B) Zu den wesentlichen Neuerungen des ED/2013/6 gehÇrt die Klassifizierung der Leasingverhltnisse. Sie hat zu Beginn des Vertragsverhltnisses unter BerÅcksichtigung der jeweiligen Objektart und des Nutzungsumfangs zu erfolgen.

385

Damit rÅcken die Standardsetter von ihrer ursprÅnglichen Zielsetzung eines einheitlichen Bilanzierungsmodells ab. Sie versuchen u.a. der Kritik gerecht zu werden, die im Rahmen des Konvergenzprojekts bisher vorgeschlagenen Bilanzierungsregeln wÅrden die Ertrags- und vor allem Aufwandsverlufe im Zusammenhang mit den verschiedenen Transaktionsarten und insbesondere die jeweiligen Objektspezifika nicht ausreichend abbilden. Dabei wird vor allem darauf hingewiesen, dass die Bilanzierung der Nutzungsrechte und der korrespondierenden Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten zu einem degressiven Aufwandsverlauf fÅhren. Whrend das Nutzungsrecht entsprechend dem zugrunde liegenden VermÇgenswert analog IAS 16 i.d.R. linear abgeschrieben wird, fÅhrt die Verzinsung der infolge der Tilgung abnehmenden Verbindlichkeit in der GuV Åber die Laufzeit des Leasingverhltnisses zu einem sinkenden Zinsaufwand. Dieser sog. Front-Loading-Effekt fÅhrt zu einer verzerrten Darstellung der Ertragssituation. Hiervon sind insbesondere langlaufende Leasingvertrge betroffen, wie z.B. bei großen Anlagen oder Immobilienleasingvertrgen.

386

ZukÅnftig ist zwischen Typ A und Typ B zu differenzieren. Die Abgrenzung richtet sich im ersten Schritt danach, ob es sich um Mobilien oder Immobilien1 handelt. Hierbei wird unterstellt, dass Leasingnehmer bei Mobilien i.d.R. mehr als den unbedeutenden Teil des wirtschaftlichen Nutzens des zugrunde liegenden VermÇgenswerts verbrauchen. Vor diesem Hintergrund werden auch alle Vertrge, die Åber eine Kaufoption verfÅgen und bei denen ein wesentlicher wirtschaftlicher Anreiz zu deren AusÅbung besteht, zwangslufig als Typ A behandelt. Bei Immobilien hingegen steht aufgrund der langen Nutzungsdauer der Objekte nach Einschtzung der Standardsetter weniger der Verbrauch des Nutzens im Vordergrund. Vieles spricht, so die Einschtzung, fÅr das Bestehen eines echten Mietverhltnisses und damit in der Konsequenz fÅr einen linearen Aufwandsverlauf beim Leasingnehmer.

387

Bei dieser Ersteinschtzung handelt es sich zunchst um eine widerlegbare Vermutung. Die Klassifizierung orientiert sich jedoch nicht nur an der Art des zugrunde liegenden VermÇgenswertes, sondern auch an dem Grad des Verbrauchs ihres Nutzens. Zur Klassifizierung werden dabei folgende Kriterien herangezogen:

388

1

Im Gegensatz zu IAS 17 erfolgt bei Immobilien keine getrennte Klassifizierung von Grund und Boden. Maßgeblich ist die Restnutzungsdauer des Gebudes. Sofern es sich um Leasingkomponenten handelt, die mehrere VermÇgenswerte umfassen, ist auf die Nutzungsdauer des HauptvermÇgenswertes abzustellen.

Heyd/Nemet

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173

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

389

Die Kriterien zur Abgrenzung und ggf. zur Umklassifizierung der Leasingverhltnisse entsprechen weitgehend den bekannten Kriterien des Laufzeit- und Barwerttests (IAS 17.c bzw. d). Damit greift der Standardsetter zwar auf in der Praxis bewhrte Kriterien zur Differenzierung der Chancen- und Risiko-Verteilung zurÅck, erlutert diese aber nicht weiter. Interpretations- und Ermessensspielrume, die bereits in der Vergangenheit kritisiert worden sind, haben damit weiterhin Bestand.

390

Daneben kann es aber auch bereits bei der Frage der Differenzierung zwischen Mobilien und Immobilien bei weitgehend funktionsgleichen VermÇgenswerten aufgrund unterschiedlicher Bauarten bzw. -strukturen zu Abgrenzungsfragen kommen. Zudem kÇnnten z.B. stark renovierungsbedÅrftige Immobilien unter Umstnden aufgrund einer vermeintlich nur noch kurzen Restnutzungsdauer als Typ A und Mobilien wie z.B. Schiffe, Lkws und Flugzeuge in Abhngigkeit ihrer Gesamtnutzungsdauer als Typ B klassifiziert werden. Da die Klassifizierungsfrage – wie noch erlutert wird – zu unterschiedlichen Aufwandsverlufen fÅhrt, wird dies in der Praxis verstrkt zu Anwendungs- und Auslegungsfragen fÅhren1.

391

Von einer Differenzierung nach Typ A und B kann bei Immobilienleasingvertrgen abgesehen werden, soweit es sich um Objekte handelt, welche die Definition einer als Finanzinvestition gehaltene Immobilie erfÅllen und bei denen der Mieter fÅr smtliche Objekte das Nutzungsrecht nach IAS 40 mit dem beizulegenden Zeitwert bewertet2.

1 2

Kritisch vor allem auch Hommel/Winter/Zicke, BB 2013, 1708 f. MÅller/Lange, IRZ 2013, 281.

174

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Heyd/Nemet

B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

8. Bilanzierung beim Leasingnehmer Der Leasingnehmer hat Leasingverhltnisse des Typ A entsprechend dem rightof-use-Ansatz abzubilden. Er hat sowohl das Recht zur Nutzung des Leasingobjekts zu aktivieren als auch korrespondierend dazu die zukÅnftigen Verpflichtungen zur Leistung der Leasingraten zu passivieren. Nutzungsrecht und Verbindlichkeit errechnen sich aus dem Barwert der zukÅnftigen Leasingzahlungen zzgl. der anfnglichen direkten Kosten (Initial Direct Costs / IDC).

392

Die Leasingzahlungen umfassen beim Leasingnehmer insbesondere alle fest vereinbarten Zahlungen, variable Zahlungen, die an einen Index oder Zinssatz gekoppelt oder quasi fix sind, da sie vom sehr wahrscheinlichen Erreichen eines Schwellenwertes abhngig gemacht werden. Zu berÅcksichtigen sind ferner Zahlungen aufgrund von Restwertgarantien, Kaufoptionen bei einem bedeutenden wirtschaftlichen Anreiz und Entschdigungen bei vorzeitiger VertragsauflÇsung, sofern die wahrscheinlich sind1.

393

Die zukÅnftigen Leasingraten sind mit dem Zinssatz zu diskontieren, den der Leasinggeber dem Leasingnehmer in Rechnung stellt. Dies entspricht dem internen Zinssatz. Sofern dieser nicht ermittelt werden kann, ist der Grenzfremdkapitalzinssatz des Leasingnehmers anzusetzen.

394

Das Nutzungsrecht ist entsprechend dem zugrunde liegenden VermÇgenswert planmßig abzuschreiben. Die eingehenden Leasingzahlungen sind in Zinsund Tilgungsanteil aufzuteilen. Whrend der Tilgungsanteil die Verbindlichkeit reduziert, wird der Zinsanteil als Zinsaufwand abgebildet, was in der Folge bei einer planmßigen Reduktion der Verbindlichkeit zu einem degressiven Aufwandsverlauf fÅhrt.

395

Whrend sich Ansatz- und Erstbewertungsvorschriften fÅr Leasingverhltnisse des Typs A und B nicht unterscheiden, ergeben sich fÅr die Folgebewertung fÅr Leasingverhltnisse des Typs B grundlegende Neuerungen. Da bei einem Leasingverhltnis des Typs B die Leasingdauer nur einen unbedeutenden Teil der Restnutzungsdauer umfasst, liegt der Fokus nicht auf dem Verbrauch des Nutzens durch den Leasingnehmer. Er zahlt einen konstanten Beitrag fÅr die Nutzung des VermÇgenswertes. Infolgedessen hat er einen gleichbleibenden Leasingaufwand. Dieser setzt sich zusammen aus dem infolge der Tilgung der Verbindlichkeit abnehmenden Zinsaufwand und aus einem als Differenz- oder RestgrÇße ermittelten, progressiven Abschreibungsverlauf. Letzterer ist im Hinblick auf die in der Praxis beobachtbaren, typischen Werteverlufe von VermÇgenswerten konzeptionell schwer begrÅndbar und steht im Widerspruch z.B. zu den Regelungen des IAS 16. Inwieweit es zudem aufgrund der zu Beginn der Vertragslaufzeit damit unter Umstnden erhÇhten Wertanstze zu außerplanmßigen Abschreibungen (impairment) kommt, bleibt abzuwarten.

396

Das nachfolgende Zahlenbeispiel fÅr einen einfachen Leasingvertrag mit einer Laufzeit von drei Jahren und einer nachschÅssigen jhrlichen Leasingrate von 10 000 Euro sowie einem Diskontierungssatz von 7 % verdeutlicht die unterschiedlichen Aufwandsverlufe:

397

1

Zum Umfang der zu berÅcksichtigenden Leasingzahlungen beim Leasingnehmer vgl. ED/2013/6, 39 ff. bzw. beim Leasinggeber ED/2013/6, 79.

Heyd/Nemet

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175

B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Leasingverhltnis des Typs A: Der Barwert der Leasingzahlungen betrgt sowohl bei Typ A als auch bei Typ B 26 243 Euro. Die Verbindlichkeit ist nach der Effektivzinsmethode zu amortisieren und entwickelt sich beim Typ A wie folgt: 26 243 Euro (t0), 18 080 Euro (t1) und 9 346 Euro (t2). Das Nutzungsrecht hingegen wird planmßig i.H.v. 8 748 Euro abgeschrieben: 26 243 Euro (t0), 17 495 Euro (t1) und 8 748 Euro (t2). Nutzungsrecht Euro

Verbindlichkeit Euro

Abschreibung Euro

Zinsaufwand Euro

Gesamtaufwand Euro

t0

26 243

26 243

0

0

t1

17 495

18 080

1 837

8 748

10 585

t2

8 748

9 346

1 266

8 748

10 014

654

8 748

9 402

t3

Leasingverhltnis des Typs B: Beim Typ B Lease bleibt der Verlauf der Verbindlichkeit gegenÅber Typ A unverndert. Das Nutzungsrecht hingegen entwickelt sich unter BerÅcksichtigung des als RestgrÇße ermittelten, progressiven Abschreibungsverlaufs wie in nachfolgender Tabelle dargestellt aufgrund der konstanten Leasingraten gleichlaufend zur Verbindlichkeit. Nutzungsrecht Euro

Verbindlichkeit Euro

Zinsaufwand Euro

Gesamtaufwand Euro

„Abschreibung“ Euro

t0

26 243

26 243

0

0

t1

18 080

18 080

1 837

8 163

10 585

t2

9 346

9 346

1266

8 734

10 014

654

9 346

9 402

t3

398

Leasingnehmer haben zukÅnftig die Nutzungsrechte und die Leasingverbindlichkeiten entweder in der Bilanz oder im Anhang separat von anderen VermÇgenswerten getrennt nach Typ A und Typ B auszuweisen.

399

In der GuV hat bei Leasingverhltnissen des Typs A ein separater Ausweis der Abschreibungen und des Zinsaufwands zu erfolgen. In der Kapitalflussrechnung ist der Tilgungsanteil dem Cashflow aus Finanzierungsttigkeiten zuzuweisen und der Zinsanteil entsprechend den Regelungen des IAS 7 zu behandeln. FÅr Leasingverhltnisse des Typs B hingegen sieht der ED/2013/6 einen zusammengefassten, gesonderten Posten als Leasing- bzw. Mietaufwand vor. Darin spiegelt sich auch der besondere Charakter dieses Postens wieder. Entsprechend den Prmissen im Rahmen der Klassifizierung steht bei Leasingverhltnissen des Typs B nach Einschtzung der Standardsetter vermeintlich nicht der Finanzierungsvorgang im Vordergrund. Folgerichtig werden diese Zahlungen im Rahmen der Kapitalflussrechnung dem Cashflow aus operativer Ttigkeit zugewiesen. Der Zinsanteil ist nicht herausgerechnet, was der Åblichen Herangehensweise im Rahmen einer Analyse von Cashflows grundstzlich wiederspricht. Dies wird entsprechende Auswirkungen u.a. auf alle cashflow-

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Heyd/Nemet

B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

orientierten Kennzahlen und damit deren Vergleichbarkeit gegenÅber anderen Finanzierungsformen haben. 9. Bilanzierung beim Leasinggeber Aufgrund der deutlichen Kritik sind die Standardsetter im Rahmen des ED/2013/6 bei der Leasinggeberbilanzierung von dem ursprÅnglich vorgeschlagenen Hybrid-Modell1 abgekommen und differenzieren hinsichtlich der Bilanzierung ebenfalls nach Typ A und Typ B.

400

Leasingverhltnisse vom Typ A werden nun in Anlehnung an den derecognition approach des ersten Exposure Drafts (ED/2010/9) wie folgt abgebildet:

401

Beim Leasinggeber kommt es mit Abschluss des Leasingverhltnisses zu einer Ausbuchung des VermÇgenswerts und zu einer entsprechenden Einbuchung einer Leasingforderung in HÇhe der zukÅnftigen, barwertigen Leasingzahlungen inklusive der anfnglichen direkten Kosten (Initial Direct Costs / IDC). Der verbleibende RestvermÇgenswert (Residual Asset), der dem Grunde nach nicht dem Leasingnehmer zur Nutzung Åberlassen wird, blieb ursprÅnglich gemß ED/2010/9 Åber die Laufzeit unverndert. Dies fÅhrte in der Konsequenz bei der EigentumsÅbertragung bzw. bei Abschluss eines Anschlussvertrages am Ende der Vertragslaufzeit zu einem ÅberhÇhten Gewinn, der nach Çkonomischen Gesichtspunkten bereits whrend der Laufzeit angefallen ist. Aufgrund der deutlichen Kritik an diesem betriebswirtschaftlich problematischen Ergebnis sieht der Re-Exposure Draft nun eine Aufzinsung des RestvermÇgenswertes und – sofern bereits bei Abschluss des Vertrages stille Reserven bestehen – eine Vereinnahmung dieser Ergebnisse vor. Der bereits bei Abschluss des Vertrages realisierbare Ertrag (Day one Profit) ist dabei sofort zu vereinnahmen. Derartige Konstellationen sind typischerweise bei Hersteller-Leasinggesellschaften aufgrund unter den Anschaffungskosten liegender Herstellungskosten oder bei Großabnehmerrabatten anzutreffen. Der anteilige Day one Profit errechnet sich aus dem Verhltnis des Barwerts der Leasingzahlungen zum beizulegenden Zeitwert des VermÇgenswertes in t0. Die Ermittlung des Day one Profit wird nachfolgend anhand des bekannten Zahlenbeispiels verdeutlicht. Dabei wird unterstellt, dass der Buchwert des Leasingobjektes in t0 28 000 Euro betrgt und sich bei einem beizulegenden Zeitwert von 30 000 Euro ein Gesamtergebnis von 2 000 Euro ergibt, wovon entsprechend dieser Rechenlogik bereits 1 750 Euro bei Abschluss des Vertrages realisiert werden. Dieser Day one Profit errechnet sich aus dem Verhltnis des Barwerts der Leasingzahlungen (26 243 Euro) zum beizulegenden Zeitwert des VermÇgenswertes (30 000 Euro). Euro Barwert der Leasingzahlungen (t0)

26 243

Beizulegender Zeitwert des Leasingobjekts (t0)

30 000

BruttorestvermÇgenswert

1

3 757

KÅting et.al, PiR 2/2011, 33 ff.

Heyd/Nemet

|

177

402

B.

403

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

Gesamtergebnis in t0

2 000

Day one profit

1 750

Deferred profit

250

Im Rahmen der Folgebewertung ist die Leasingforderung um den Tilgungsteil zu kÅrzen und unter Anwendung der Effektivzinsmethode zu verzinsen. Dieser Zinsertrag ist gesondert darzustellen. Dasselbe gilt fÅr den Zinsanteil des RestvermÇgenswertes, der im Rahmen der Folgebewertung aufzuzinsen ist. Whrend der realisierbare Day one Profit bei Abschluss des Leasingvertrages sofort erfolgswirksam zu vereinnahmen ist, wird der auf den RestvermÇgenswert entfallende Anteil des Gesamtergebnisses abgegrenzt (Deferred Profit). Er wird erst realisiert, wenn der RestvermÇgenswert am Ende der Vertragslaufzeit verkauft oder erneut verleast wurde. Euro

to

Leasingraten Leasingforderungen (Barwert)

t1

t2

t3

10 000

10 000

10 000

26 243

18 080

9 346

0

NettorestvermÇgenswert

3 507

3 770

4 051

4 352

BruttorestvermÇgenswert

3 757

4 020

4 301

4 602

Deferred profit

-250

-250

-250

-250

Day one profit

1 750 1 803

1 242

642

263

281

301

2 066

1 523

943

Zinsertrag aus barwertigen Forderung Zinsertrag aus Aufzinsung des BruttorestvermÇgenswertes Gesamtertrag

1 750

404

Leasingverhltnisse vom Typ B werden vor dem Hintergrund der vorgenannten Klassifizierungskriterien weiterhin entsprechend den bisherigen Regelungen des IAS 17 wie Operate Leasing behandelt. Der Leasinggeber hat den VermÇgenswert entsprechend den einschlgigen Standards (z.B. IAS 16) in der Bilanz auszuweisen und planmßig abzuschreiben. Die Leasingertrge werden erfolgswirksam Åber die Laufzeit des Vertrages vereinnahmt und gesondert in der GuV ausgewiesen. Die ZahlungsstrÇme sind dem operativen Cashflow zuzuordnen.

405

Whrend der Ausweis der Leasingverhltnisse vom Typ B und der dahinterliegenden VermÇgenswerte sowie deren Bewertung dem jeweiligen Standard (i.d.R. IAS 16 und 38) folgen, sieht der ED/2013/6 fÅr die Bilanzierung von Leasingverhltnissen des Typs A beim Leasinggeber spezielle Ausweisvorschriften vor. Danach sind die Leasingforderungen und der RestvermÇgenswert entweder in der Bilanz oder im Anhang separat von den Åbrigen VermÇgenswerten abgebildet. Die Ertrge aus dem Leasinggeschft sind in der GuV gesondert auszuweisen, wobei eine Aufteilung der einzelnen Bestandteile im Anhang zu erfolgen hat. Dies sind das Zinsergebnis aus der Verzinsung der Leasingforderung sowie aus der Aufzinsung des RestvermÇgenswertes.

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Heyd/Nemet

B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

10. Sonstige wesentliche Neuerungen gegenÅber IAS 17 und FAS 13 Neben den Ergnzungen hinsichtlich des Anwendungsbereichs, der damit verbundenen Abgrenzungsfragen und der neuen Klassifizierung der Leasingverhltnisse nach Typ A und Typ B enthlt der ED/2013/6 zahlreiche weitere Neuerungen sowohl gegenÅber dem IAS 17 als auch gegenÅber dem ersten Exposure Draft (ED/2010/9). Im Fokus steht dabei hufig der Versuch einer Komplexittsreduktion, die in Teilen zu Lasten Åbergreifender, konzeptioneller berlegungen geht. Nachfolgend wird auf einige ausgewhlte nderungen eingegangen.

406

a) Bedingte Leasingzahlungen/Restwertgarantien Der erste Exposure Draft (ED/2010/9) sah ursprÅnglich vor, dass bedingte, variable Leasingzahlungen mit ihrem jeweiligen Erwartungswert in die Bewertung des Nutzungsrechts und der korrespondierenden Verbindlichkeit einzubeziehen sind, da sie die grundlegende Definition eines VermÇgenswertes und einer Verbindlichkeit erfÅllen. Neben den prozessualen Anforderungen an die Ermittlung dieser Daten ist deren Schtzung jedoch hufig ermessensbehaftet und unsicher.

407

Mit der VerÇffentlichung des ED/2013/6 ist der Standardsetter von seiner ursprÅnglichen Forderung, alle bedingten, variablen Leasingzahlungen mit ihrem jeweiligen Erwartungswert in die Bewertung des Nutzungsrechts und der korrespondierenden Verbindlichkeit einzubeziehen, abgerÅckt. Der ED/2013/6 sieht vor, dass bedingte Leasingzahlungen nur noch insoweit als Bestandteil der Leasingverbindlichkeit und des Nutzungsrechts zu berÅcksichtigen sind, als sie bei einer wirtschaftlichen Betrachtung quasi fixe Zahlungen sind oder auf einem Index oder Zins basieren. Maßgeblich fÅr die Bewertung bei indexoder zinsbasierten Zahlungen ist dabei die HÇhe der relevanten Indexe bei Vertragsabschluss (z.B. Lebenshaltungskosten, Zinsniveau etc.). Quasi fixe Zahlungen dÅrften z.B. bei sog. Kilometer-Abrechnungsvertrgen vorliegen. In diesen Fllen wird die Leasingrate bei Abschluss des Vertrags auf Basis der erwarteten Kilometerleistung bestimmt und zunchst fest vereinbart. Mehr- oder Minderkilometer, die am Ende der Vertragslaufzeit abgerechnet werden, sind demgegenÅber nach ihrem jeweiligen Anfall erfolgswirksam zu realisieren.

408

Aufgrund vergleichbarer berlegungen wurde im Rahmen des ED/2013/6 auch festgelegt, dass Restwertgarantien des Leasingnehmers nur dann in dessen Bewertung des Nutzungsrechts respektive der korrespondierenden Verbindlichkeit einzubeziehen sind, sofern sie bereits bei Abschluss des Vertrags erwartet werden. Dies wre etwa bei einem Kfz der Fall, wenn bei Vertragsabschluss eine Restwertgarantie einen Referenzwert zum Vertragsende wie z.B. den Schwacke-Wert Åbersteigt.

409

Da eine solche Restwertgarantie beim Leasinggeber unmittelbar dazu fÅhrt, dass sein VermÇgenswert keinem Impairment unterliegt, ist sie beim Leasinggeber nicht zu berÅcksichtigen. Liegt hingegen eine Vereinbarung vor, die auch dazu fÅhrt, dass am Ende der Laufzeit ein Åber dem garantierten Restwert erzielter MehrerlÇs an den Leasinggeber ausgekehrt wird, liegt Çkonomisch be-

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

trachtet am Ende der Vertragslaufzeit eine Ballonrate vor, die als quasi fixe Leasingrate bei der Bewertung zu berÅcksichtigen ist.1 b) Reassessment 411

Sowohl der erste Exposure Draft (ED/2010/9) als auch der aktuelle ED/2013/6 sehen vor, dass nderungen bezÅglich der Einschtzungen bedingter Leasingraten, Restwertgarantien oder hinsichtlich der AusÅbung von Verlngerungsoptionen im Rahmen der Folgebewertung der Leasingverhltnisse zu berÅcksichtigen sind. Damit wird einerseits der Informationsgehalt der AbschlÅsse erhÇht, andererseits steigt der Umsetzungsaufwand aufgrund der damit verbundenen, regelmßigen Neubewertung. Den Umsetzungsaufwand schtzen die Standardsetter jedoch aufgrund der nun vereinfachten Erfassung bedingter Leasingraten und Restwertgarantien insgesamt als geringer ein.2

412

ZukÅnftig wird eine Anpassung der Leasingverbindlichkeit nur erforderlich sein, wenn sich die berÅcksichtigten Zahlungen z.B. aufgrund einer anderen Vertragslaufzeit oder einer Neueinschtzung der Vorteilhaftigkeit von Kaufoptionen oder Restwertgarantien verndern. Gleiches gilt bei indexbasierten Leasingraten, sofern es zu Vernderungen der jeweiligen Referenzindizes kommt. Daneben sind auch nderungen zu erfassen, sofern diese sich aufgrund eines genderten Zinssatzes ergeben, die ebenfalls vor allem aus vernderten Vertragslaufzeiten und Kaufoptionseinschtzungen resultieren. Alle nderungen sind erfolgsneutral in Form einer Anpassung der jeweiligen Leasingverbindlichkeit bzw. des Nutzungsrechts durchzufÅhren. Lediglich sofern es sich um nderungen handelt, die auf die laufende Periode entfallen oder das Nutzungsrecht bereits auf null abgeschrieben worden ist, hat eine erfolgswirksame Erfassung zu erfolgen. Leasinggeber haben demgegenÅber bei entsprechenden nderungen sowohl die Leasingforderungen als auch den RestvermÇgenswert erfolgswirksam anzupassen.

413

Inwieweit die Neuregelungen zum Reassessment insbesondere bei Leasingnehmern tatschlich zu einer Komplexittsreduktion fÅhren, bleibt abzuwarten. Im Gegensatz zum ED/2010/9 enthlt der ED/2013/6 derzeit keinen unmittelbaren Hinweis, dass nur wesentliche Vernderungen zu berÅcksichtigen sind, weshalb prozessual eine regelmßige Anpassung sichergestellt werden muss. c) Anhang

414

Der Re-Exposure Draft enthlt trotz der postulierten Zielsetzung, durch die bilanzielle Erfassung der Verpflichtungen aus Leasingverhltnissen die Informationslage der Abschlussadressaten – insbesondere der Finanzanalysten – maßgeblich zu verbessern, weiterhin eine Vielzahl an ergnzenden Informationsanforderungen. Durch die Darstellung verschiedener Grundlageninformationen zu den Leasingverhltnissen soll der Abschlussadressat in die Lage versetzt werden, u.a. den zeitlichen Anfall und potentielle Unsicherheiten bei den Zahlungen sowie Annahmen und ErmessensausÅbungen im Rahmen der Bilan1 2

Vgl. ED.BC 220 i.V.m. ED.EI 21. Vgl. ED.BC 175.

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Heyd/Nemet

B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

zierung zu erkennen und zu analysieren. Daneben fordert der ED/2013/6 verschiedene berleitungsrechnungen zur Entwicklung der Nutzungsrechte und Verbindlichkeiten gesondert fÅr Typ A und Typ B beim Leasingnehmer und der Leasingforderungen und RestvermÇgenswerte aus Typ A beim Leasinggeber. Es sind Flligkeitsanalysen fÅr die noch nicht diskontierten, ausstehenden Betrge zu erstellen und die verschiedenen Ertrags- und Aufwandskomponenten im Detail darzulegen. So haben Leasingnehmer und -geber die im Rahmen der Bewertung nicht berÅcksichtigten variablen Leasingraten sowie der Leasinggeber bei Typ-A-Leasingverhltnissen die Zinsertrge aus der Leasingforderung und der Aufzinsung des RestvermÇgenswertes gesondert darzulegen. d) berleitungsregelungen und voraussichtlicher Umsetzungszeitpunkt Der ED/2013/6 sieht neben der MÇglichkeit einer vollstndigen retrospektiven Anwendung auch eine modifizierte und damit erleichterte, retrospektive Anwendung der Neuregelungen vor. Mit der VerÇffentlichung des finalen Standards ist im Hinblick auf die aktuellen Diskussionen und die anhaltende Kritik (vgl. Rz. 418 ff.) derzeit nicht vor 2015 und mit der damit verbundenen Umsetzung nicht vor 2018 zu rechnen.

415

Die geplanten Erleichterungsregelungen sind auf Leasingverhltnisse anzuwenden, die zu Beginn der frÅhesten Vergleichsperiode bestehen. Danach ist eine FortfÅhrung der Bilanzwerte bei Finance Leases nach IAS 17 beim Leasinggeber zulssig. Der Leasingnehmer hat in diesen Fllen die Buchwerte des LeasingvermÇgenswertes und der Leasingverbindlichkeit zu Åbernehmen, wie sie zu Beginn der frÅhestmÇglichen Vergleichsperiode nach IAS 17 bestehen.

416

Bei Operate Leases hat der Leasingnehmer eine Verbindlichkeit in HÇhe der ausstehenden Leasingraten, diskontiert mit dem Grenzfremdkapitalzinssatz, und bei Typ B korrespondierend dazu ein Nutzungsrecht anzusetzen. Sofern es sich um Leasingverhltnisse des Typs A handelt, ist das Nutzungsrecht in HÇhe der entsprechenden Verbindlichkeit, bewertet mit dem Barwert der verbleibenden Restnutzungsdauer, zu erfassen. Leasinggeber mit einem Leasingverhltnis vom Typ B kÇnnen die bestehenden Wertanstze Åbernehmen. Bei Leasingverhltnissen vom Typ A ist der Leasinggegenstand aus- und eine entsprechende Forderung in HÇhe des Barwerts der ausstehenden Leasingzahlungen, diskontiert mit dem zu Beginn des Leasingvertrags dem Kunden in Rechnung gestellten Zinssatz einzubuchen. Der RestvermÇgenswert ist entsprechend den Anforderungen des neuen Standards zu ermitteln.

417

11. Kritische WÅrdigung und aktuelle Entwicklungen Wie bereits der erste ED/2010/9 so wurde auch der Re-Exposure Draft ED/2013/6 heftig kritisiert. Bis Anfang November 2013 sind rund 640 Stellungnahmen bei den Standardsettern eingegangen1. Neben den grundstzlichen Bedenken hinsichtlich der erhÇhten Komplexitt und der Kosten sowohl im Zusammenhang mit der erstmaligen Umstellung als auch mit den erhÇhten Anforderungen an die Abschlusserstellung fokussiert sich die Kritik vor allem auf die Differenzierung der Leasingverhltnisse nach Typ A und Typ B. 1

Vgl. IASB Summary of the Feedback on the 2013 ED, November 2013.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

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Die Klassifizierung der Leasingverhltnisse, die sich zudem weitgehend an den bekannten Kriterien des IAS 17 orientiert, fÅhrt beim Leasingnehmer zu unterschiedlichen Folgebewertungen mit wesentlich voneinander abweichenden Ertrags- und Aufwandsverlufen. Dabei stoßen die mit dem Typ B Leases verbundene progressive Abschreibung sowie die unterschiedliche Erfassung der Zinsund Tilgungsanteile im Rahmen der Cashflow-Rechnung nicht nur bei Bilanzerstellern, sondern zum Teil auch bei Analysten auf erhebliche konzeptionelle Bedenken. Dieser duale Ansatz – so die Kritik im Weiteren – stehe zudem im Widerspruch zu dem ursprÅnglichen Ziel einer einheitlichen Bilanzierung von Leasingverhltnissen. Infolgedessen wird vielfach eine einheitliche Bilanzierung aller Leasingverhltnisse beim Leasingnehmer entsprechend den Vorschlgen zur Bilanzierung von Typ A Leases empfohlen.

420

FÅr die Bilanzierung von Leasingverhltnissen beim Leasinggeber wird von der Mehrzahl der Kritiker – auch von Analysten – kein unmittelbarerer Neuregelungsbedarf gesehen. Die bestehenden Regelungen des IAS 17 sind etabliert und fÅhren im Gegensatz zur Leasingnehmerbilanzierung nach IAS 17 unter analytischen Gesichtspunkten zu keinen wesentlichen Bilanzverzerrungen. Dass es damit zu einer asynchronen Bilanzierung von Leasingverhltnissen beim Leasingnehmer und Leasinggeber kommt, wird weitgehend akzeptiert. Welche Konsequenzen dies z.B. im Rahmen eines Konzernabschlusses hat, in den Leasingnehmer und Leasinggeber gleichzeitig eingebunden werden, wurde bislang noch nicht umfassend diskutiert.

421

Zentrale Kritikpunkte am ED/2013/6 sind des Weiteren die weiterhin ermessenbehaftete und Gestaltungsspielrume erÇffnende Abgrenzung zwischen Leasing- und Dienstleistungsvertrgen sowie der Versuch der Aufspaltung einzelner Vertragskomponenten in ihre Leasing- und Service-Bestandteile, sofern keine unmittelbar beobachtbaren Marktpreise vorhanden sind. Auch das Reassessment stÇßt aufgrund der Komplexitt sowie der erhÇhten Aufwendungen im Rahmen der Abschlusserstellung auf erhebliche Kritik.

422

Ein wesentliches Ziel der geplanten Neuregelungen war die Erfassung der zukÅnftigen Leasingverpflichtungen in der Bilanz des Leasingnehmers und eine Beseitigung der infolge der off-balance-Gestaltungen resultierenden vermeintlichen Verzerrung der Bilanzkennzahlen. Dieses Ziel wurde durch das right-ofuse-Konzept erreicht. Dass der Umfang der Anhangangaben im Rahmen des ED/2013/6 u.a. aufgrund der verschiedenen Abgrenzungsfragen sowie berleitungsrechnungen trotzdem gegenÅber den bestehenden Regelungen des IAS 17 nicht vermindert werden konnte, wird von vielen Kritikern einerseits bemngelt. Andererseits werden – auch von Analysten – weitere Angaben z.B. zur Qualitt der VermÇgenswerte gefordert. Eine rein bilanzielle Erfassung der zukÅnftigen Leasingverhltnisse wird auch weiterhin durch umfangreiche Angaben zu den Leasingverhltnissen ergnzt werden mÅssen, um ein umfassendes Verstndnis fÅr die betreffenden AbschlÅsse im Rahmen der Analyse erhalten zu kÇnnen.

423

Da nach Einschtzung einiger Kritiker die geplanten Neuregelungen zu einer ErhÇhung der Komplexitt und der Kosten der Abschlusserstellung fÅhren und diese in keinem Verhltnis zur damit erzielten Verbesserung der Aussagekraft der AbschlÅsse steht, wurde vereinzelt auch vorgeschlagen, den bewhrten IAS

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B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

17 in Teilen ggf. anzupassen und die bestehenden Informationsdefizite infolge der Nicht-Bilanzierung der Leasingverhltnisse beim Leasingnehmer durch zustzliche Anhangangaben zu reduzieren, bis der Entwurf zur Bilanzierung von Leasingverhltnissen – ggf. im Zusammenhang mit einer Anpassung des IFRS Framework – grundlegend Åberarbeitet wird. Vor dem Hintergrund dieser anhaltenden Kritik auch an den deutlich Åberarbeitetet Vorschlgen zur Leasingbilanzierung im Rahmen des ED/2013/6 wird auch seitens der Standardsetter weiterhin kontrovers sowohl Åber verschiedene Anstze zur Reduzierung der Komplexitt der geplanten Regelungen als auch Åber konzeptionelle Fragen diskutiert. Ein besonderer Fokus liegt dabei auf der Abgrenzung von Leasingverhltnissen gegenÅber Serviceleistungen und auf der Differenzierung zwischen Typ A und B Leases. Ferner werden weitere ErleichterungsmÇglichkeiten fÅr Leasingverhltnisse mit kleinen Objekten, mit kurzen Laufzeiten oder auf Portfolioebene geprÅft. Hinsichtlich der dabei prferierten LÇsungsanstze bestehen derzeit seitens des IASB und des FASB in Teilen unterschiedliche LÇsungsanstze. Von einigen Kritikern wird daher die ursprÅnglich angestrebte Umsetzung einheitlicher Bilanzierungsregeln fÅr Leasingverhltnisse als ein zentrales Ziel des Konvergenzprojektes als gefhrdet angesehen und bis zur Entwicklung einer allgemein anerkannten Bilanzierungsregelung die Beibehaltung des bestehenden IAS 17 gefordert.

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Seit VerÇffentlichung des ED/2013/6 wurden im Rahmen von regelmßigen Sitzungen seitens der Standardsetter verschiedene Anpassungen und Ergnzungen zum Standard diskutiert. Neben Fragen zum Ausweis in der Bilanz und GuV, zur Cashflow-Rechnung sowie zum Umfang der Anhangsangaben haben IASB und FASB vor allem folgende wesentliche nderungen bzw. Neuerungen bis August 2014 vorlufig beschlossen:

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– IASB und FASB halten an der im ED/2013/6 getroffenen Definition von Leasingverhltnissen fest. Die kÅnftigen Regelungen sollen durch entsprechende Leitlinien (Guidance) ergnzt werden, die u.a. verdeutlichen, dass auch im Hinblick auf die Abgrenzung zum Servicevertrag das im geplanten Leasingstandard angewandte Kontrollkonzept (vgl. Rz. 373 ff.) den Anforderungen und der Definition des IFRS 10 (Consolidated Financial Statements) und des IFRS 15 (Revenue from Contracts with Customers) entspricht. Dabei soll auch klargestellt werden, dass z.B. in den Fllen, in denen sowohl der Anbieter als auch der Nutzer eines Objektes EntscheidungsmÇglichkeiten im Zusammenhang mit dessen Nutzung haben, dann ein Leasingverhltnis vorliegt, wenn der Nutzer des Objektes aufgrund seiner EntscheidungsmÇglichkeiten den wesentlich grÇßeren Cashflow-Beitrag geniert, wie z.B. im Rahmen der Charter eines Schiffes. Die Entscheidungen Åber den Transportweg, den Hafen und die jeweilige Ladung sind fÅr das jeweilige Ergebnis und damit den unmittelbaren Nutzen eines Schiffes in der Regel wesentlicher als das Ergebnis aus dem rein operativen Betrieb durch den Anbieter1. – Die deutliche Kritik an der Klassifizierung der Leasingvertrge nach Typ A und B fÅhrte dazu, dass das IASB in der Sitzung im Mrz 2014 von dem im 1

Vgl. IASB Agenda Papier 3A.46 der Unterlagen fÅr die Mai-Sitzung 2014.

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B.

Leasing im Bilanz- und Steuerrecht

ED/2013/6 eingefÅhrten dualen Bilanzierungsmodell abgerÅckt ist1. Es wurde vorlufig beschlossen, dass Leasingverhltnisse kÅnftig ausschließlich wie Typ A Leases zu bilanzieren sind. Das heißt, der Leasingnehmer hat das Recht zur Nutzung des Leasingobjekts zu aktivieren und korrespondierend dazu die zukÅnftigen Verpflichtungen zur Leistung der Leasingraten zu passivieren. Nutzungsrecht und Leasingverbindlichkeit errechnen sich beim erstmaligen Ansatz aus dem Barwert der zukÅnftigen Leasingraten. Das FASB hingegen hat beschlossen, am dualen Bilanzierungsmodell und damit einer Differenzierung nach Typ A und Typ B festzuhalten. Allerdings soll sich die Klassifizierung entgegen dem Regelungsvorschlag des ED/2013/6 nicht primr danach richten, ob es sich um Mobilien oder Immobilien handelt. Sie soll vielmehr auf Grundlage der bestehenden Kriterien des IAS 17 erfolgen. Das FASB verzichtet dabei aber auf die in der Praxis gebruchliche und in den US-GAAP festgelegte Anwendung quantitativer Kriterien zur Bestimmung des Barwert- und Laufzeittests. Damit kommt es zu einem Auseinanderlaufen der Bilanzierungsvorschriften. – Im Hinblick darauf, dass die Bilanzierung von Leasingverhltnissen beim Leasinggeber in der Vergangenheit zu keinen wesentlichen Bilanzverzerrungen gefÅhrt hat und die erwarteten Umsetzungskosten den Nutzen einer komplexen Neuregelung nach Einschtzung der Standardsetter nicht rechtfertigen, haben IASB und FASB im Mrz 2014 beschlossen – wie ursprÅnglich zu Beginn des Konvergenzprojektes vorgesehen –, auf eine berarbeitung dieser Regelungen zu verzichten. Leasinggeber haben danach weiterhin den IAS 17 in seiner ursprÅnglichen Fassung anzuwenden. Eine asynchrone Bilanzierung von Leasingnehmer und Leasinggebern wird in Kauf genommen. – Im Hinblick auf das Ziel einer weiteren Reduzierung der Komplexitt der neuen Bilanzierungsregelungen wurde von den Standardsettern bekrftigt, dass kurzfristige Leasingverhltnisse (Short Term Leases) von der Anwendung des geplanten Leasingstandards unter Wesentlichkeitsaspekten ausgenommen sind. Als kurzfristig gelten dabei Leasingverhltnisse mit einer Laufzeit bis zu zwÇlf Monaten. Im Gegensatz zur ursprÅnglichen Regelung des ED/2013/6 (vgl. Rz. 383) wurde die Definition der Laufzeit nun im gesamten Standard vereinheitlich, so dass auch bei kurzfristigen Leasingverhltnissen Verlngerungsoptionen zu berÅcksichtigen sind. Neben der Vereinheitlichung und Vereinfachung der Bilanzierungsregelungen wird dies damit begrÅndet, dass aufgrund des erhÇhten Restwertrisikos bei kurzfristigen Vertrgen der Anreiz zur Gestaltung begrenzt sein dÅrfte, zumal dieses Risiko vom Leasinggeber auch entsprechend eingepreist wird2. – Zur weiteren Komplexreduktion haben die Standardsetter ferner beschlossen, dass unter dem geplanten neuen Leasingstandard weitgehend homogene Gruppen kleiner LeasinggÅter zukÅnftig die Right-of-Use Bilanzierung 1 2

Vgl. IASB Agenda Papier 3A.10 ff. der Unterlagen fÅr die Mrz-Sitzung 2014 sowie IASB Update Mrz 2014. Vgl. IASB Agenda Papier 3H.36 ff. der Unterlagen fÅr die Mrz-Sitzung 2014 sowie IASB-Update Mrz 2014.

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B.

VI. Aktuelle Entwicklungen

grundstzlich auf Portfolioebene (Portfolio Approach) anwenden dÅrfen, sofern es dadurch zu keiner wesentlichen Abweichung gegenÅber einer Betrachtung auf Ebene der einzelnen Leasingverhltnisse kommt. Beispielhaft werden hierfÅr Leasingverhltnisse im IT-Bereich und Pkw-Flotten genannt, wo es aufgrund von Rahmenvertrgen auch zu einem regelmßigen Austausch der Objekte kommt. Das IASB hat zudem beschlossen, dass zukÅnftig auch Leasingverhltnisse, denen kleine Objekte (Leases of Small Assets) wie z.B. PCs, Mobiltelefone etc. zu Grunde liegen, von der Anwendung des geplanten Leasingstandards unter Kosten- und Wesentlichkeitsaspekten ausgenommen sind. Letzterem hat das FASB jedoch nicht zugestimmt, so dass es auch hier zu Abweichungen in der Bilanzierung kommen kann. Unabhngig davon kommen beide Standardsetter Åbereinstimmend und mit Verweis auf die allgemeingÅltigen Wesentlichkeitsgrundstze zu der Einschtzung, dass auch zukÅnftig keine besonderen Leitlinien zur Bestimmung der Wesentlichkeit auf Ebene des geplanten Leasingstandards erforderlich sind. – Hinsichtlich des Zinssatzes, mit dem die zukÅnftigen Leasingraten im Rahmen des Bilanzansatzes zu diskontieren sind (vgl. Rz. 394), wollen die Standardsetter durch entsprechende Leitlinien weitere Klarheit schaffen. Ferner wurde beschlossen, dass die anfnglichen direkten Kosten (IDC) im Zinssatz zu berÅcksichtigen sind. Die Standardsetter haben in ihren Sitzungen seit VerÇffentlichung des ED/2013/6 immer wieder auf die Notwendigkeit zur Anpassung und Vereinheitlichung der internationalen Regelungen zur Bilanzierung von Leasingverhltnissen beim Leasingnehmer hingewiesen und besttigt, dass sie am Rightof-Use-Konzept und der damit verbundenen Erfassung aller Leasingverhltnisse festhalten wollen. Die Entwicklung seit Beginn des Konvergenzprojektes in 2006 und die weiterhin deutliche Kritik haben gezeigt, dass der Entwicklungsprozess – auch wenn die Ergebnisse mittlerweile weitgehend erkennbar sind – in Einzelfragen weiterhin im Fluss ist und in seiner Bedeutung fÅr das Leasinggeschft noch nicht abschließend beurteilt werden kann. Gemß dem aktuellen Zeitplan von August 2014 sind in 2014 weitere Konsultationen geplant und die VerÇffentlichung des Standards in 2015 vorgesehen.

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C. Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung 1. Finanzierungsleasing i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG a) nderungen im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2009 (JStG 2009) 1

Bis zum Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2009 (JStG 2009) mit Wirkung zum 25.12.2008 wurden Leasingunternehmen aufsichtsrechtlich gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KWG a.F. als Finanzunternehmen qualifiziert. Sie unterlagen damit keiner unmittelbaren Beaufsichtigung durch die Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und die Deutsche Bundesbank. Sofern sie als Åber- oder untergeordnetes Unternehmen i.S.d. § 1 Abs. 7 KWG a.F. Mitglied einer Instituts- oder Finanzholding-Gruppe gem. § 10 KWG a.F. waren, ergab sich lediglich eine mittelbare Beaufsichtigung auf Gruppen-Ebene.

2

Als Finanzunternehmen waren Leasingunternehmen lediglich verpflichtet, die Anforderungen entsprechend dem Gesetz Åber das AufspÅren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwschegesetz – GwG) zu erfÅllen. Die Umsetzung dieser Anforderungen war weder in der Vergangenheit noch aktuell nicht unmittelbar prÅfungs- und gegenÅber der BaFin berichtspflichtig, da die erweiterten PrÅfungsanforderungen des § 29 KWG fÅr Finanzunternehmen nicht einschlgig sind. Eine mittelbare Berichtspflicht ergab sich in der Vergangenheit lediglich aus § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB. Danach hat der AbschlussprÅfer Åber bei DurchfÅhrung der PrÅfung festgestellte Unrichtigkeiten oder VerstÇße gegen gesetzliche Vorschriften sowie Tatsachen zu berichten, die u.a. schwerwiegende VerstÇße der gesetzlichen Vertreter oder von Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erkennen lassen. Die Nichtbeachtung geldwscherechtlicher Vorschriften wre hierunter subsumierbar.

3

Nachdem im Rahmen der Unternehmenssteuerreform 2008 die gewerbesteuerliche Hinzurechnung des § 8 GewStG dahingehend gendert wurde, dass der Zinsanteil aus Mieten, Pachten und Leasingraten sowie aus der Forfaitierung beim Leasingnehmer dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet werden musste und der Leasinggeber seinerseits die Refinanzierungsaufwendungen im Rahmen seiner gewerbesteuerlichen Gewinnermittlung zu berÅcksichtigen hatte, kam es faktisch zu einer Doppelbesteuerung. Diese wurde – u.a. aufgrund der massiven Kritik der Leasingbranche – im Rahmen des JStG 2009 teilweise beseitigt, indem Leasingunternehmen in den Anwendungsbereich des Gewerbesteuerprivilegs nach § 19 GewStDV (sog. „Bankenprivileg“) einbezogen und damit Kreditinstituten gleichgestellt wurden1.

4

Leasingunternehmen, die unter dieses Privileg fallen, wurden rÅckwirkend zum 1.1.2008 von der Hinzurechnung der Entgelte fÅr Schulden bei der Gewerbesteuer befreit. Im Gegenzug fÅr dieses Gewerbesteuerprivileg wurde das Finanzierungsleasinggeschft mit Art. 27 des JStG 2009 in den Katalog der er1

Zu den steuerlichen Implikationen vgl. u.a. Heinz/Schfer-Elmayer, BB 2009, 365 ff.; Hahne, StuB 2009, 137 ff.

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C.

I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

laubnispflichtigen Finanzdienstleistungen i.S.d. § 1 Abs. 1a KWG1 aufgenommen und die betroffenen Leasingunternehmen einer eingeschrnkten Beaufsichtigung durch die BaFin und die Deutsche Bundesbank unterworfen. Die Klassifizierung als Finanzierungsleasingunternehmen ist die Voraussetzung fÅr den Erhalt des Gewerbesteuerprivilegs. Diese Erleichterung greift gem. § 19 GewStDV nur, soweit die Entgelte unmittelbar auf Finanzdienstleistungen i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG entfallen und ist anzuwenden, wenn die Umstze zu mindestens 50 % auf Finanzdienstleistungen entfallen. Im Rahmen der GesetzesbegrÅndung wurde daneben auch auf die zunehmende volkswirtschaftliche Bedeutung des Finanzierungsleasings insbesondere fÅr die Finanzierung des Mittelstands und die Bedeutung fÅr die Finanzstabilitt hingewiesen2. b) Finanzierungsleasing i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG Finanzierungsleasinggeschfte im aufsichtsrechtlichen Sinne umfassen sowohl den Abschluss von Finanzierungsleasingvertrgen als Leasinggeber als auch die Verwaltung von (Mehr-) Objektgesellschaften i.S.d. § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG.

5

Grundlage zur Abgrenzung des Begriffs Finanzierungsleasing im aufsichtsrechtlichen Sinne bildet neben einem BAKred-Schreiben vom 10.3.1999 vor allem das von der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) verÇffentlichte Merkblatt vom 19.1.20093. Gemß dem Merkblatt haben Finanzierungsleasingvertrge zwei wesentliche Funktionen: die GebrauchsÅberlassung des Leasingobjekts und die Finanzierungsfunktion.

6

Finanzierungsleasingvertrge liegen danach in Abgrenzung zum Mietvertrag vor, wenn das Investitionsrisiko insgesamt und damit insbesondere die Gefahr des Untergangs des Leasinggutes auf den Leasingnehmer Åbertragen wird. Das Leasinggut wird zwar zum Gebrauch Åberlassen, die mietvertragliche Gewhrleistungspflichten werden jedoch zum Nachteil des Leasingnehmers abbedungen und nicht vom Leasinggeber getragen. In der Praxis wird darauf zu achten sein, dass diesem bergang des Investitionsrisikos auch keine spezifischen vertraglichen Regelungen entgegenstehen dÅrfen. Vertragsregeln, wie sie vereinzelt bei Full-Leasing-Vertrgen als Dauergarantien in Form einer vollumfnglichen bernahme von erforderlichen Reparaturen und unvorhersehbar eingetretenen Schden, sei es durch Diebstahl, hÇhere Gewalt, Verschleiß, Abnutzung whrend der gesamten Vertragsdauer anzutreffen sind, kÇnnen im Einzelfall hinsichtlich einer Klassifizierung als Finanzierungsleasingvertrag im aufsichtsrechtlichen Sinne schdlich sein.

7

Neben der vorgenannten, notwendigen Bedingung des bergangs des Investitionsrisikos sind aufsichtspflichtige Finanzierungsleasingvertrge zustzlich da-

8

1

2 3

Gesetz Åber das Kreditwesen (KWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.9.1998, BGBl. I 1998, 2776, zuletzt gendert durch Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.2014, BGBl. I 2014, 934. Vgl. Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks, 16/11108, S. 66 f. Vgl. BaFin-Merkblatt v. 19.1.2009, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Finanzierungsleasings (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG).

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

durch gekennzeichnet, dass das Leasingunternehmen das Leasinggut im eigenen Namen auf eigene Rechnung beschafft und Åber die Laufzeit des Vertrags ex ante betrachtet – unter BerÅcksichtigung einer potentiellen Verwertung der Leasingobjekte – planmßig eine vollstndige Amortisation des Objektes erfolgt. In wirtschaftlicher Hinsicht hnelt eine solche Finanzierung dem Kreditgeschft, da dem Leasingnehmer ein Kredit in HÇhe der Anschaffungskosten gewhrt wird. Nur wenn der Abschluss eines Finanzierungsleasingvertrages eine solche Finanzierungsfunktion hat und damit einer Kreditvergabe vergleichbar ist, entsteht nach Einschtzung der Aufsicht auch die Notwendigkeit einer Beaufsichtigung1. 9

Eine derartige, planmßige Vollamortisation erfolgt beispielsweise bei sog. Kilometervertrgen, die von der BaFin ausdrÅcklich als Finanzierungsleasingvertrge in ihrem Merkblatt aufgefÅhrt sind. Kilometervertrge sind Åblicherweise dergestalt kalkuliert, dass die volle Amortisation der Kosten einschließlich der Zinsen und Margen durch die whrend der Grundmietzeit zu entrichtenden Leasingraten unter BerÅcksichtigung eines kalkulierten ErlÇses – auch ohne formale Restwertgarantie – gelingt. Erfolgt eine derartige Vollamortisation erst mit Abschluss eines Anschlussleasingvertrags oder anderer GebrauchsÅberlassungsvertrge (Miete, Pacht), so schließt dies im Umkehrschluss eine Klassifizierung als Finanzierungsleasing aus2.

10

Vor dem Hintergrund dieser Abgrenzungskriterien hat die BaFin Voll- und Teilamortisationsvertrge im Sinne der steuerlichen Leasingerlasse nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG grundstzlich als Finanzierungsleasingvertrge anerkannt. Da bei sog. Operating-Leasing-Vertrgen in Folge der im Vergleich zur Nutzungsdauer relativ kurzen Grundmietzeit die Amortisation der Anschaffungskosten nicht bereits durch ein einmaliges, sondern erst durch das mehrfache berlassen des Leasinggegenstandes erfolgt, sind diese Vertrge nach Einschtzung der BaFin in der Regel nicht als Finanzierungsleasingvertrge im aufsichtsrechtlichen Sinne zu klassifizieren. Entscheidend ist aber auch hier nicht ausschließlich die planmßige (faktische) Vollamortisation des Leasinggutes, sondern vor allem inwieweit der Leasinggeber mietvertragliche Gewhrleistungsrechte zu beachten hat. Solange die Gefahrenregelungen typischerweise nicht zu Lasten des Leasingnehmers verschoben wurden, handelt es sich bei Operating-Leasing-Vertrgen in der Regel um keine Finanzierungsleasingvertrge im aufsichtsrechtlichen Sinne.

11

Mietkaufvertrge zeichnen sich dadurch aus, dass bereits bei Abschluss des Vertrages der bergang des rechtlichen Eigentums am Objekt fest vereinbart ist. Hinsichtlich der Frage der Subsumtion unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG ist auch hier entscheidend, inwieweit das Investitionsrisiko Åbertragen worden ist, d.h. inwieweit die mietvertraglichen Gewhrleistungsrechte zum Nachteil des Mietkufers abbedungen und durch die kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche des Mietverkufers gegenÅber dem Hersteller/Lieferanten ersetzt worden sind. Kommt es dabei zu einer vollstndigen Amortisation des Objek1 2

Vgl. Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks, 16/11108, S. 67 sowie Schfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 1 KWG Rz. 150g. Reschke/Fußwinkel, IDW 2010, 11.

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C.

I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

tes, liegt ein Finanzierungsleasingvertrag vor. Dies ist bei den in der Praxis typischerweise anzutreffenden Vertrgen, bei denen der Mietkufer das Objekt zu einem festgelegten Preis unter teilweiser oder vollstndiger Anrechnung der bis dahin gezahlten Mietraten kauft, der Fall. In diesen Fllen liegt somit ein Finanzierungsleasingvertrag im aufsichtsrechtlichen Sinne vor1. In Abgrenzung zu Kaufvertrgen nach § 433 Abs. 1 BGB sind Mietkaufvertrge dadurch gekennzeichnet, dass das rechtliche Eigentum erst nach der planmßigen, vollstndigen Amortisation Åbergeht. Andernfalls wÅrde ein nicht aufsichtspflichtiger Ratenkauf vorliegen2. Unter das Finanzierungsleasing fallen nicht nur Leasingsituationen, die durch das typische Leasing-Dreieck aus Lieferant, Leasinggeber und Leasingnehmer gekennzeichnet sind, sondern auch Sale-and-lease-back-Konstruktionen, bei denen der Leasingnehmer das Leasinggut zunchst aus seinem Bestand an den Leasinggeber verußert und sich dann den weiteren Gebrauch des Leasinggutes auf der Basis eines Leasingvertrages einrumen lsst.

12

Nicht zu den aufsichtspflichtigen Finanzierungsleasinggeschften hingegen gehÇrt das sog. Herstellerleasing, bei dem der Hersteller des Leasinggutes den Vertrag – ohne Einschaltung einer rechtlich selbstndigen Leasinggesellschaft – unmittelbar mit dem Leasingnehmer abschließt. In dieser Konstellation steht nach Auffassung der BaFin – hnlich einem Ratenkauf – nicht die Finanzierung sondern der Absatz des eigenen Produktes im Vordergrund. Vor diesem Hintergrund werden auch klassische Absatzfinanzierungen nicht als Kreditgeschft im aufsichtsrechtlichen Sinne klassifiziert. Zwar gibt auch in diesen Fllen der Verkufer dem Kufer wirtschaftlich einen Kredit, diesem Kredit liegt aber kein Darlehensvertrag, sondern ein atypischer Kaufvertrag zugrunde3. Unerheblich fÅr die Abgrenzung zwischen Hersteller- und Finanzierungsleasing ist, ob konzernrechtliche Verbindungen zwischen Hersteller und Leasinggeber (sog. herstellergebundene Leasinggesellschaften) bestehen, um welche Art von Leasinggegenstand es sich handelt oder von wem die Initiative zum Abschluss des Leasingvertrags ausgeht.

13

Bei der Qualifizierung als Finanzierungsleasing im aufsichtsrechtlichen Sinne kommt es entscheidend auf die Frage an, wer den Vertrag unmittelbar abschließt, denn nach dem Gesetzeswortlaut ist lediglich der Abschluss von Finanzierungsleasingvertrgen erlaubnispflichtig. Insofern kÇnnen u.U. auch Fachhndler, die das Leasinggut nicht selbst herstellen, aber im Rahmen ihrer laufenden Geschftsttigkeit Åblicherweise verußern und Leasingvertrge zunchst im eigenen Namen abschließen, von der Aufsicht betroffen sein, sofern der Vertrag die vorgenannten Elemente eines Finanzierungsleasingvertrags erfÅllt.

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Leasing-Objektgesellschaften sind typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass sie nur der Finanzierung eines nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise einzelnen großvolumigen Leasingobjekts (z.B. BÅroimmobilie, Verkehrsflugzeug usw.) dienen und dass sie, statt eigenstndig zu agieren, von Leasingunter-

15

1 2 3

Findeisen/Sabel, DB 2009, 804. Reschke/Fußwinkel, IDW 2010, 15. Vgl. BaFin-Merkblatt Hinweise zum Kreditgeschft v. 8.1.2009.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

nehmen verwaltet werden. Whrend die verwaltenden Leasinggesellschaften (Verwaltungsgesellschaften) der Beaufsichtigung unterliegen, hat das JStG 2009 die einzelnen Leasing-Objektgesellschaften im Hinblick auf deren begrenzte Geschftsttigkeit von der Aufsichtspflicht befreit, sofern sie die Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG erfÅllen. Danach sind Leasing-Objektgesellschaften vom Status eines Finanzdienstleistungsinstituts ausgenommen, sofern sie: – als einzige Finanzdienstleistung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG das Finanzierungsleasing betreiben, – dabei nur fÅr ein einzelnes Leasingobjekt ttig werden, – keine eigenen geschftspolitischen Entscheidungen treffen und – von einem Institut mit Sitz im europischen Wirtschaftsraum verwaltet werden, das nach dem Recht des Herkunftsstaats zum Betrieb des Finanzierungsleasings zugelassen ist. 16

Im Umkehrschluss unterliegen Objektgesellschaften, die mehrere Leasingvertrge und Objekte halten, der unmittelbaren Beaufsichtigung der BaFin und der Deutschen Bundesbank. Sofern sich dagegen ein Leasingobjekt z.B. Åber mehrere FlurstÅcke erstreckt, kann es als ein Objekt angesehen werden, sofern dies auf Grundlage eines Leasingvertrags erfolgt und zwischen den Objekten ein rumlicher Zusammenhang besteht1. Inwieweit Erweiterungen eines Leasingobjekts durch Anbauten, die in der Praxis regelmßig zum Abschluss eines weiteren Leasingvertrages fÅhren, bei Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise2 auch noch als Ein-Objektgesellschaft anerkannt werden kÇnnen, ist nicht abschließend definiert und bedarf im Einzelfall der Abstimmung mit der BaFin.

17

Vorratsgesellschaften, die im Zusammenhang mit dem geplanten Abschluss eines Immobilienleasingvertrags gegrÅndet werden, bedÅrfen ab dem Zeitpunkt, in dem sie bzw. der Anteilseigner aktiv in die Verhandlungen Åber den Abschluss eines Finanzierungsleasingvertrages eintritt, einer Erlaubnis zum Betreiben von Finanzdienstleistungen. Diese Ttigkeit beginnt wie bei allen Finanzdienstleistungen nicht erst mit Abschluss eines konkreten Vertrags, sondern bereits mit der Anbahnung oder dem werbenden Auftritt3.

18

Unternehmen, die das Finanzierungsleasinggeschft gewerbsmßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetrieb erfordert, sind seit dem Inkrafttreten des JStG 2009 als Finanzdienstleistungsinstitute nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG zu klassifizieren. Dabei gilt, dass Bank- und Finanzdienstleistungsgeschfte, auch wenn der Umfang dieser Geschfte objektiv keinen in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetrieb erfordert, gewerbsmßig betrieben werden, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt. Die Gewerbsmßigkeit wird dabei im Hinblick auf 1 2 3

Reschke/Fußwinkel, IDW 2010, 16. Findeisen/Sabel, DB 2009, 805 mit Verweis auf den Bericht des Finanzausschusses v. 26.11.2008, BT-Drucks. 16/11108, S. 67. Reschke/Fußwinkel, IDW 2010, 16.

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I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

die inhrente Komplexitt der Vertragsabwicklung, die ein planvolles, auf Dauer angelegtes Vorgehen voraussetzt, bereits bei Abschluss eines Finanzierungsleasingvertrages angenommen. FÅr die Klassifizierung als Finanzdienstleistungsinstitut und die damit verbundenen aufsichtsrechtlichen Konsequenzen ist es ferner unerheblich, ob die jeweiligen Institute bereits eine entsprechende Erlaubnis zum Betreiben entsprechender Geschfte nach § 32 KWG haben oder ob diese Geschftsttigkeit nur als Nebenttigkeit betrieben wird. Finanzdienstleistungsinstitute nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG sind darÅber hinaus unter den Åbergreifenden Begriff der Institute gem. § 1 Abs. 1b KWG zu subsumieren. Hieraus ergeben sich teilweise erweiterte aufsichtsrechtliche Konsequenzen. c) nderungen im Rahmen des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes Im Zuge der europischen Umsetzung der Anforderungen des Baseler Ausschusses fÅr Bankenaufsicht (BCBS) an die zukÅnftig international geltenden, verschrften Eigenkapital- und Liquidittsstandards wurde unter dem Oberbegriff Basel III ein Legislativpaket bestehend aus der „Richtlinie 2013/36/EU des Europischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 Åber den Zugang zur Ttigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur nderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG“ (CRD IV/Capital Requirements Directive) und der „Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 Åber Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur nderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012“ (CRR/Capital Requirements Regulation) verÇffentlicht.

19

Die Richtlinie 2013/36/EU (CRD IV) und die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (CRR) sind am 1.1.2004 in Kraft getreten, wobei einzelne Vorgaben stufenweise Åber einen Zeitraum bis 2023 eingefÅhrt werden.

20

Die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (CRR) ersetzt als Verordnung die frÅheren Eigenkapitalrichtlinien (2006/48/EG und 2006/49/EG) und enthlt im Wesentlichen die neuen Anforderungen hinsichtlich der Art und der HÇhe der aufsichtsrechtlich erforderlichen Eigenmittel. Sie beinhaltet ferner umfassende Vorschriften zu Großkrediten, zur Liquidittsausstattung sowie zu den aufsichtsrechtlichen Offenlegungspflichten. Die CRR wird durch verschiedene technische Standards der EU und EU-Leitlinien ergnzt (sog. Level-II-Maßnahmen). Als EU-Verordnung erlangt die CRR unmittelbar Geltung und bedarf keiner gesonderten nationalen Umsetzung, womit eine europaweite einheitliche Umsetzung dieser Anforderungen sichergestellt werden soll („Single-RuleBook“).

21

Die Richtlinie 2013/36/EU (CRD IV) bildet den regulatorischen Rahmen fÅr die nationale Umsetzung vor allem qualitativer Anforderungen z.B. zur Corporate Governance der Institute, insbesondere hinsichtlich der verschrften Anforderungen an die Geschftsleitung und vor allem an die Aufsichtsratsttigkeit, sowie erweitere Vorgaben an die Steuerung und berwachung der Risiken und der Risikotragfhigkeit. Daneben enthlt die CRD IV u.a. erweiterte Vorgaben zur Zulassung und Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Finanz-

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

dienstleistungsinstituten sowie zur Ausstattung zustzlich zu den Eigenmitteln vorzuhaltender, national gestaltbarer Eigenkapitalpuffer. 23

Im Zuge der nationalen Umsetzung der vorgenannten Anforderungen u.a. im Rahmen des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes, das am 3.9.2013 im Bundesgesetzblatt verÇffentlicht wurde und am 1.1.2014 in Kraft getreten ist1, kam es zu weitgehenden nderung des KWG sowie der mit dem KWG im Zusammenhang stehenden Rechtsverordnungen. Regelungen, die seit dem 1.1.2014 in der CRR enthalten sind, wurden aus dem KWG gestrichen. Von diesen nderungen infolge des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes sind – wenn auch in beschrnkten Umfang – auch Finanzierungsleasingunternehmen betroffen. Einige dieser fÅr Finanzierungsleasinginstitute relevanten Neuerungen wurden bei der redaktionellen berarbeitung des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes im Rahmen des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes2 im Hinblick auf die Art, den Umfang und den Risikogehalt der Geschfte sowie hinsichtlich einzelner, darÅber hinaus gehender Teilaspekte angepasst.

24

Auf die wesentlichen leasingrelevanten Neuregelungen wird in den nachfolgenden Abschnitten im Einzelnen eingegangen. Der Fokus liegt dabei auf den fÅr die Einzelinstitute relevanten Regelungen. DarÅber hinaus ist zu beachten, dass banknahe Leasingunternehmen als Tochterunternehmen von CRR-Instituten sowie der damit verbundenen Einbindung in die jeweiligen Gruppen mittelbar erweiterte Anforderungen infolge ihrer GruppenzugehÇrigkeit und damit erforderlicher Meldungen an die Obergesellschaft zu erfÅllen haben. Die leasingrelevanten Neuerungen umfassen im Wesentlichen erhÇhte Anforderungen an die Ttigkeit und Verantwortlichkeit der Geschftsleitung sowie der Aufsichtsgremien. nderungen ergeben sich infolge des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes ferner hinsichtlich der Millionenkreditmeldungen (§ 14 KWG). Daneben sind insbesondere die erweiterten Anforderungen an die Organisation des Geschftsbetriebs, die sich in § 25a KWG sowie den sie konkretisierenden Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) widerspiegeln, zu beachten.

25

Aufsichtsrechtlich wird zwischen CRR-Instituten (§ 1 Abs. 3d KWG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 CRR), die neben dem KWG auch vollumfnglich unter den Regelungsbereich der CRR fallen, und Instituten (§ 1 Abs. 1b KWG), die im Wesentlichen den Anforderungen des KWG unterliegen, unterschieden. Unter dem Oberbegriff der CRR-Institute werden CCR-Kreditinstitute, die neben dem Kredit- vor allem das Einlagengeschft ttigen, sowie CRR-Wertpapierfirmen subsumiert. Im KWG-Sprachgebrauch ersetzen der Begriff „CRR-Kreditinstitut“ den bisherigen Begriff „Einlagenkreditinstitut“ und der Begriff „CRR-Wertpapierfirma“ den bisherigen Begriff „Wertpapierhandelsunternehmen“. 1

2

Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU Åber den Zugang zur Ttigkeit von Kreditinstituten und die BerÅcksichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 Åber Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen v. 28.8.2013, BGBl. I 2013, 3395. Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes v. 15.7.2014, BGBl. I 2014, 934.

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C.

I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

Leasingunternehmen, die das Finanzierungsleasing betreiben, sind gem. Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 CRR als Finanzinstitute zu klassifizieren. Als CRR-Finanzinstitute gelten alle Unternehmen, deren Hauptttigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der in Anhang I Nr. 2 bis 12 und 15 der CRD-IV aufgelisteten Geschfte zu betreiben. Finanzierungsleasing ist in Anhang I Nr. 3 der CRD-IV ausdrÅcklich als Ttigkeit aufgefÅhrt. Leasingunternehmen unterliegen als CRR-Finanzinstitute damit nicht den erhÇhten Anforderungen der CRR-Institute. Sie fallen weiterhin im Wesentlichen unter den Regelungsbereich des KWG. Sie werden auch nach Umsetzung des CRDIV-Umsetzungsgesetzes gem. § 1 Abs. 1a KWG als Finanzdienstleistungsinstitute bzw. Institute gem. § 1 Abs. 1b KWG klassifiziert, so dass sich infolge der Umsetzung des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes keine nderungen hinsichtlich der Definition des Finanzierungsleasing und damit des Anwendungsbereiches ergeben haben.

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2. Erlaubnispflicht gem. § 32 KWG a) Umfang der Erlaubnis und wesentliche Abgrenzungsfragen zu sonstigen erlaubnispflichtigen Geschften gem. § 1 Abs. 1 KWG Leasingunternehmen, die das Finanzierungsleasinggeschft gewerbsmßig betreiben, bedÅrfen einer schriftlichen Erlaubnis der BaFin gem. § 32 Abs. 1 KWG. Hierbei ist zu beachten, dass die Klassifizierung als Finanzdienstleistungsinstitut gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG und die damit verbundenen Rechtsfolgen unabhngig von der erteilten Erlaubnis bereits aufgrund der Geschftsttigkeit und damit grundstzlich bereits bei Abschluss eines Vertrages greifen.

27

Sofern entsprechende Geschfte ohne Vorliegen einer solchen Erlaubnis gettigt werden, kann die BaFin gem. § 37 KWG die sofortige Einstellung des Geschftsbetriebs und die unverzÅgliche Abwicklung dieser Geschfte gegenÅber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen. Sie kann fÅr die Abwicklung Weisungen erlassen und eine geeignete Person als Abwickler bestellen. Diese Befugnisse der BaFin bestehen auch gegenÅber dem Unternehmen, das in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung dieser Geschfte einbezogen ist.

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Wer erlaubnispflichtige Geschfte ohne eine schriftliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG ttigt, wird gem. § 54 KWG mit Freiheitsstraften bis zu fÅnf, bei Fahrlssigkeit bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt auch, soweit erlaubnispflichtige Bankgeschfte i.S.d. § 1 Abs. 1 KWG betrieben oder Finanzdienstleitungen gem. § 1 Abs. 1a KWG erbracht werden, die nicht durch den von der BaFin erteilten Erlaubnisumfang gedeckt sind. In der Konsequenz fÅhrt dies bei Finanzierungsleasinginstituten auch dazu, dass die Erleichterungsvorschriften des § 2 Abs. 7a KWG nicht mehr anwendbar wren. Gemß § 2 Abs. 7a KWG sind Finanzdienstleistungsinstitute, die ausschließlich Finanzdienstleistungen gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG und damit das Finanzierungsleasing betreiben, von wesentlichen Anzeige- und Meldevorschriften sowie den Solvabilitts- und Liquidittsanforderungen ausgenommen.

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

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In der Praxis ergeben sich fÅr Leasingunternehmen, die das Finanzierungsleasing i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG betreiben, regelmßig Zweifelsfragen, insbesondere hinsichtlich der Abgrenzung zum Einlagengeschft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG), zum Kreditgeschft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG) sowie zum Garantiegeschft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG). Abgrenzungsfragen zu anderen Bankgeschften i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG sind fÅr Finanzierungsleasinginstitute aufgrund ihres Geschftsmodelles in der Regel von geringerer Bedeutung.

31

Einlagengeschft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist die Annahme fremder Gelder als Einlage oder anderer unbedingt rÅckzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der RÅckzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne RÅcksicht darauf, ob Zinsen vergÅtet werden.1

32

Vor dem Hintergrund dieser Definition sind im Leasinggeschft typischerweise zu Sicherungszwecken vereinbarte Kautionszahlungen der Leasingnehmer nicht als Einlagen im aufsichtsrechtlichen Sinne zu klassifizieren. Eine Einordnung der KautionsÅberlassung als Einlagengeschft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG scheitert bereits daran, dass es sich nicht um „unbedingt rÅckzahlbare Gelder“ handelt. RÅckzahlbar sind Gelder, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre RÅckzahlung besteht oder bei dem Geldgeber jedenfalls der Anschein eines solchen Anspruchs erweckt wird. Da die RÅckzahlung von Kautionen fÅr alle Teilnehmer erkennbar an die Bedingung geknÅpft ist, dass das Leasingverhltnis ordnungsgemß bedient wird und die Mietsache schadensfrei bleibt, wre eine Subsumtion unter das Einlagengeschft nicht sachgerecht. Vergleichbares gilt auch fÅr von Leasingunternehmen zur Absicherung von Adressenrisiken oder Verwertungsverlusten anhand von erhÇhten Leasingraten des Leasingnehmers oder Sonderzahlungen der Hersteller gebildete RÅcklagen bzw. allgemeine Risikofonds, die nur bei einer stÇrungs- und verlustfreien Abwicklung des jeweiligen Engagements zurÅckgezahlt werden.

33

Auch Gesellschafterdarlehen und Guthaben von Gesellschaftern sind grundstzlich als Einlagen zu qualifizieren, soweit es sich um „unbedingt rÅckzahlbare Gelder des Publikums“ handelt. GelÇst werden kann dies zum einen durch die Absicherung der Darlehen anhand bankÅblicher Sicherungen, die so zu bestellen sind, dass sich der Anleger im Sicherungsfall unmittelbar, d.h. ohne rechtsgeschftliche Mitwirkung Dritter, hieraus bedienen kann. Dies gilt z.B. fÅr Kreditversicherungen, BankbÅrgschaften und verpfndete Bankguthaben. Die Subsumtion unter das Einlagengeschft wird des Weiteren durch die ausdrÅckliche Vereinbarung eines qualifizierten RangrÅcktritts vermieden, wonach der Darlehensgeber seine AnsprÅche auf RÅckzahlung solange und soweit ausschließt, wie die RÅckzahlung einen Grund fÅr die ErÇffnung des Insolvenzverfahren herbeifÅhren wÅrde. Dies gilt gleichermaßen fÅr Nachrangdarlehen. Eine einfache Nachrangklausel, die lediglich die Rangfolge der RÅckzahlungsansprÅche im Rahmen der Insolvenz oder Liquidation definiert, genÅgt nicht. 1

Vgl. BaFin-Merkblatt Hinweise zum Einlagengeschft (Stand 11.3.2014).

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C.

I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

Im Rahmen der Neufassung ihrer Merkbltter zum Einlagen- und Kreditgeschft im Mrz 2014 hat die BaFin das Problem der Gesellschafterdarlehen insoweit entschrft, als sie sich der bereits in Teilen zuvor vertretenen Ansicht angeschlossen hat, dass persÇnlich haftende Gesellschafter nicht mehr unter den subjektiven Schutzbereich des Erlaubnisvorbehalts fÅr das Betreiben von Einlagen- und Kreditgeschften fallen und damit nicht zum „Publikum“ im Sinne dieser Merkbltter zhlen. Finanzierungsleasingunternehmen kÇnnen sich demnach von ihren persÇnlich haftenden Gesellschaftern Åber deren gesellschaftsrechtliche Einlagen hinaus Darlehen gewhren lassen, ohne ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschft zu betreiben. Das Finanzierungsleasinggeschft unterscheidet sich von dem Kreditgeschft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG vor allem dadurch, dass die Finanzierungsfunktion im Zusammenhang mit der berlassung eines Gebrauchsgegenstandes erfolgt, whrend Voraussetzung fÅr das Betreiben von Kreditgeschften i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG die Vergabe eines Gelddarlehens i.S.d. § 488 BGB oder eines Akzeptkredites ist. Bei letzterem zieht der Kunde als Aussteller auf das Kreditinstitute einen Wechsel bzw. Scheck, das Kreditinstitut akzeptiert den Wechsel und verpflichtet sich damit, ihn am Flligkeitstag einzulÇsen.

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Das Betreiben von Kreditgeschften bedarf wie alle anderen unter § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG subsumierten Bankgeschfte einer gesonderten Erlaubnis durch die BaFin. Sie sind durch die Erlaubnis zum Betreiben des Finanzierungsleasinggeschfts nicht gedeckt. In der Praxis kommt es gleichwohl regelmßig auch durch Finanzierungsleasinginstitute zur Herauslage z.B. von Mitarbeiterdarlehen. Explizite Regelungen zur Herauslage von Darlehen an Arbeitnehmer bestehen derzeit lediglich hinsichtlich der Finanzierung von Wohnungseigentum. Die BaFin wertet in ihrem Merkblatt zum Kreditgeschft vom 25.4.20141 – diese Darlehen in stndiger Verwaltungspraxis nicht als erlaubnispflichtiges Betreiben des Kreditgeschftes. Die Ausnahme beruht auf Gewohnheitsrecht und ist grundstzlich auch auf Finanzierungsleasinginstitute anwendbar. Sofern Mitarbeiterdarlehen zu anderen Zwecken herausgelegt werden, z.B. zum Kauf anderer VermÇgensgegenstnde oder zur Finanzierung von UmzÅgen, ist deren Zulssigkeit kritisch zu hinterfragen und sollte im Einzelfall mit der BaFin abgestimmt werden.

35

Auch VorschÅsse kÇnnen – soweit sie keine Vorleistung auf eine eigene noch nicht fllige Verbindlichkeit des Finanzierungsleasinginstituts darstellen – insbesondere, wenn gleichzeitig umfassende vertragliche Regelungen Åber die RÅckzahlung oder Verrechnung mit anderen Positionen bestehen und diese verzinst werden, Darlehen i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG darstellen. Dies gilt z.B. auch fÅr VorschÅsse an Arbeitnehmer die Åberwiegend auf Provisionsbasis arbeiten oder auch selbstndige Vermittler. Entsprechend der Verwaltungspraxis der BaFin wird in diesen Fllen solange kein erlaubnispflichtiges Kreditgeschft angenommen, solange diese VorschÅsse einen durchschnittlichen Monatslohn nicht Åberschreiten.

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1

Vgl. BaFin-Merkblatt Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschfts (Stand 25.4.2014).

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

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Gemß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG fallen auch Garantiegeschfte, d.h. die bernahme von BÅrgschaften, Garantien und sonstigen Gewhrleistungen unter die Erlaubnispflicht der BaFin. Bei den genannten Vertragsvarianten kommt es zum Abschluss einer rechtsverbindlichen Vereinbarung, auf deren Grundlage ein Gewhrleistender (Avalkreditgeber), z.B. ein Finanzierungsleasingunternehmen, einem anderen (BegÅnstigten) fÅr die Verbindlichkeit eines Dritten (Avalkreditnehmer) einsteht.

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Durch einen BÅrgschaftsvertrag verpflichtet sich der BÅrge gegenÅber dem Glubiger eines Dritten, fÅr die ErfÅllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen (§ 765 Abs. 1 BGB). Im Rahmen eines Garantievertrags (§ 443 BGB) verpflichtet sich der Garantiegeber gegenÅber dem Garantienehmer, verschuldensunabhngig fÅr den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen oder die Gefahr eines kÅnftigen Schadens zu Åbernehmen. Die „sonstigen Gewhrleistungen“ stellen einen Auffangtatbestand dar, unter den verschiedene Fallkonstellationen subsumiert werden, z.B. Kreditauftrge gem. § 778 BGB, Schuldbeitritte oder auch harte Patronatserklrungen. In ihrer Verwaltungspraxis fasst die BaFin insbesondere die sonstigen Gewhrleistungen regelmßig sehr weit, was daran erkennbar ist, dass auch ein BGB-Gesellschaftsvertrag eine „sonstige Gewhrleistung“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG darstellen kann, wenn der Zweck dieses Gesellschaftsvertrags darin liegt, dem bestehenden Schuldner mit evtl. zweifelhafter Bonitt einen Schuldner mit gutem Credit-Standing zur Seite zu stellen1. Da gerade bei mittelstndisch organisierten Finanzierungsleasingunternehmen regelmßig Gesellschaftsstrukturen und Geschftsverbindungen anzutreffen sind, die Beteiligungen und Geschftsbeziehungen zu Privatpersonen oder Unternehmen oder z.B. auch zu eigenstndigen Vertriebsgesellschaften beinhalten, kommt es in der Praxis bei der bernahme von Garantieverpflichtungen regelmßig zu Abgrenzungsfragen.

b) Voraussetzungen fÅr die Erlaubniserteilung und Erlaubnisantrag 39

Grundlage fÅr die Erteilung der Erlaubnis nach § 32 KWG bildet ein Erlaubnisantrag, der die nach § 32 Abs. 1 Satz 2 KWG erforderlichen Mindestinhalte umfassen muss. Die Mindestanforderungen werden in einem Merkblatt Åber die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringung von Finanzdienstleistungen gem. § 32 Abs. 1 KWG vom April 2013 weiter konkretisiert. Zu den zentralen Anforderungen an den Erlaubnisantrag fÅr Finanzierungsleasinginstitute, fÅr welche die Regelungen Åber ein aufsichtsrechtlich notwendiges Anfangskapital (§ 2 Abs. 7a KWG) nicht greifen, gehÇren danach insbesondere Angaben: – zur Zuverlssigkeit und Qualifikation der Geschftsleitung einschließlich der Angaben, die fÅr eine Beurteilung, ob sie zu Wahrnehmung ihrer Aufgabe Åber ausreichend Zeit verfÅgen, erforderlich sind, – zur Tragfhigkeit des Geschftsplans sowie zum organisatorischen Aufbau und zu den geplanten internen Kontrollverfahren des Instituts, 1

Vgl. BaFin Merkblatt Hinweise zum Tatbestand des Garantiegeschfts (Stand Januar 2009), S. 2.

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C.

I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

– zu bedeutenden Beteiligungen am Institut bzw., sofern keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal zwanzig grÇßten Anteilseigner, – zu Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natÅrlichen Personen und anderen Unternehmen hinweisen, sowie – zu den Mitgliedern des Verwaltungs- oder Aufsichtsrats, die eine Beurteilung ihrer Zuverlssigkeit und Sachkunde einschließlich der Frage, inwieweit sie ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen kÇnnen, ermÇglichen. Der Erlaubnisantrag ist vom zukÅnftigen Erlaubnistrger formlos schriftlich zu stellen, d.h. bei Kapitalgesellschaften vom Vorstand oder der GeschftsfÅhrung im Namen der Gesellschaft, bei Personenhandelsgesellschaften von jedem persÇnlich haftenden Gesellschafter und bei Instituten in der Rechtsform des Einzelkaufmanns vom Inhaber. Der Antrag ist an die BaFin zu richten und mit allen erforderlichen Unterlagen in dreifacher Ausfertigung einzureichen.

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In diesem Zusammenhang ist darauf zu achten, dass die Erlaubnis unmittelbar am einzelnen Erlaubnistrger hngt. Die gewerberechtliche KWG-Erlaubnis geht bei einer zivil- oder gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtnachfolge nicht automatisch Åber. Das hat in der Praxis zur Folge, dass z.B. bei einer GmbH & Co. KG der Wechsel der Komplementr-GmbH zu einem Erlaubnisverlust der GmbH & Co. KG fÅhren kann, da die Erlaubnis der Komplementr-GmbH in ihrer Funktion als persÇnlich haftender Gesellschafterin der KG erteilt wurde. Wird diese Komplementr-GmbH gelÇscht, geht die Erlaubnis mit ihr unter Erlaubnistrger bei einer Kapitalgesellschaft ist die Gesellschaft als juristische Person.

41

Gemß § 64j KWG gilt fÅr Unternehmen, die bereits vor dem Inkrafttreten des JStG 2009 am 25.12.2008 eine Erlaubnis fÅr ein oder mehrere Bankgeschfte gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG oder Finanzdienstleistungsgeschfte i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG hatten, die Erlaubnis fÅr das Erbringen von Finanzierungsleasinggeschften von diesem Zeitpunkt an als erteilt. FÅr alle anderen zu diesem Zeitpunkt bereits ttigen Unternehmen galt im Rahmen einer berleitungsregelung die Erlaubnis fÅr das Erbringen von Finanzierungsleasinggeschften ab dem 25.12.2008 als erteilt, wenn sie bis zum 31.1.2009 angezeigt haben, dass sie diese Ttigkeit ausÅben. Unternehmen, die am 25.12.2008 die Kriterien des § 267 Abs. 1 HGB erfÅllt haben, galten als kleine Gesellschaften, fÅr die sich diese Anzeigefrist bis zum 31.12.2009 verlngert hat. Alle seit dem Inkrafttreten des JStG 2009 am 25.12.2008 neu gegrÅndeten Finanzierungsleasingunternehmen unterliegen seitdem den vorgenannten Anforderungen fÅr die Erlaubnis nach § 32 KWG und deren Zulassungsvoraussetzungen.

42

Die BaFin kann die Zulassung gem. § 33 Abs. 3 KWG versagen, wenn der Erlaubnisantrag nicht die erforderlichen Angaben und Unterlagen enthlt, sowie wenn Tatsachen erkennbar sind, die eine wirksame Aufsicht beeintrchtigen. Dies ist laut Merkblatt1 dann anzunehmen, wenn:

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– das Finanzdienstleistungsinstitut mit dem Inhaber einer bedeutenden Beteiligung verbunden ist und diese Unternehmensverbindung oder die Struktur 1

Vgl. BaFin-Merkblatt Åber die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gem. § 32 KWG vom April 2013.

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

der Unternehmensverbindung des Inhabers der bedeutenden Beteiligung mit anderen Unternehmen geeignet ist, die geforderte wirksame Aufsicht zu verhindern (§ 33 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KWG) – das Institut Tochterunternehmen eines anderen Unternehmens mit Sitz im Ausland ist, das im Staat seines Sitzes oder seiner Hauptverwaltung nicht wirksam beaufsichtigt wird oder dessen zustndige AufsichtsbehÇrde zu einer befriedigenden Zusammenarbeit mit der Bundesanstalt nicht bereit ist (§ 33 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 KWG). 44

ber den Erlaubnisantrag hat die BaFin gem. § 33 Abs. 3 KWG nach Einreichung der vollstndigen Unterlagen binnen sechs Monaten zu entscheiden. Liegen entsprechende Unterlagen trotz Aufforderung zu Vervollstndigung nicht innerhalb von zwÇlf Monaten vor, ist der Antrag abzulehnen. Das betreffende Finanzierungsleasinginstitut wird schriftlich Åber die Erlaubniserteilung informiert. Die BaFin kann die Erlaubniserteilung in Zweifelsfllen an Auflagen und mit Einschrnkungen erteilen. c) ErlÇschen, Aufhebung und vorzeitige RÅckgabe der Erlaubnis

45

Eine bereits erteilte Erlaubnis kann gem. § 35 Abs. 1 KWG erlÇschen, wenn von dieser Erlaubnis binnen eines Jahres nicht Gebrauch gemacht wird. DarÅber hinaus kann die BaFin unter den Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 KWG diese auch aufheben. Daneben besteht gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG die MÇglichkeit, die Einstellung des Geschftsbetriebs und die unverzÅgliche Abwicklung anzuordnen, sofern Geschfte ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben werden.

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Dem Inhaber einer Erlaubnis zur Erbringung von Bankgeschften und Finanzdienstleistungen nach § 32 KWG ist es mÇglich – auch wenn dies in § 35 KWG nicht ausdrÅcklich geregelt ist – die Aufhebung einer bestehenden Erlaubnis zu beantragen. Mit dem Zugang des Antrags bei der BaFin erlÇschen die Erlaubnis und damit auch das Recht zum Betreiben von Bankgeschften bzw. der Erbringung von Finanzdienstleistungen. Dieses Verbot umfasst das Neugeschft, aber auch Prolongationen. Das Institut darf nicht werbend ttig werden, da es sonst zu einem Verstoß gegen das Verbot, erlaubnispflichtige Geschfte ohne entsprechende Erlaubnis zu ttigen, kme (§ 54 Ab. 1 Nr. 2 KWG).

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Der bestehende Geschftsbetrieb ist abzuwickeln, Vertragspflichten aus dem laufenden Geschft sind zu erfÅllen. Durch die RÅckgabe der Erlaubnis wird gleichwohl die Eigenschaft des Instituts als Finanzdienstleistungsinstitut noch nicht beendet, da diese Eigenschaft durch die Ttigkeit als solche und nicht durch die erforderliche Erlaubnis begrÅndet wird. Erst wenn alle erlaubnispflichtigen Geschfte abgewickelt sind, verliert das Institut den Status als Finanzdienstleistungsgesellschaft. Infolgedessen unterliegt es auch bis dahin weiterhin der Aufsicht der BaFin und der Deutschen Bundesbank und hat die an den Finanzdienstleistungsstatus geknÅpften Rechtsfolgen zu beachten. Erleichterungen kÇnnen gem. § 32 Abs. 2 KWG beantragt und von der BaFin im Einzelfall gewhrt werden. Die Erleichterungen umfassen allerdings im Wesentlichen Regelungen, die fÅr Finanzierungsleasinginstitute von keiner oder geringer Relevanz sind. Sie haben daher auch weiterhin alle besonderen Vor-

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I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

schriften an die Rechnungslegung und Offenlegung von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten sowie alle Regelungen z.B. zur Organisation des Geschftsbetriebs (§§ 25a ff. KWG) einschließlich der Mindestanforderungen an das Risikomanagement im angemessenen Umfang umzusetzen.

d) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Finanzierungsleasinginstitute sind gemß Merkblatt vom 19.1.20091 ausdrÅcklich von der Erlaubnispflicht befreit soweit sie unter die Bereichsausnahmen des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG, das sog. Konzernprivileg, sowie des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG fallen. Die Bereichsausnahmen sind gesetzlich kodifiziert und bedÅrfen damit nicht der Erlaubnis oder Besttigung durch die BaFin oder Deutschen Bundesbank.

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Finanzierungsleasinginstitute, die ihre Finanzdienstleistungen gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG ausschließlich innerhalb desselben Konzerns erbringen, werden aufgrund des Konzernprivilegs des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitute eingestuft. Davon sind beispielsweise auch alle Gesellschaften betroffen, die ihr Leasinggeschft innerhalb desselben Konzerns z.B. im Rahmen eines „Doppelstock-Modells“ erbringen. Sie unterliegen damit nicht der Aufsicht, im Gegenzug profitieren sie aber auch nicht vom Gewerbesteuerprivileg, das unmittelbar an die Klassifizierung als Finanzdienstleistungsinstitut geknÅpft ist. Das Konzernprivileg erstreckt sich jedoch nicht ausschließlich auf das Finanzierungsleasinggeschft i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG, sondern umfasst gem. § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG smtliche Finanzdienstleistungen und gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 alle Bankgeschfte, die innerhalb einer Unternehmensgruppe gettigt werden.

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Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG betrifft sog. Ein-Objektgesellschaften, sofern sie keine eigenen geschftspolitischen Entscheidungen treffen und von einem Institut mit Sitz im Europischen Wirtschaftsraum verwaltet werden, das nach dem Recht des Herkunftsmitgliedstaates zum Betreiben des Finanzierungsleasings zugelassen ist. Im Blickpunkt der Aufsicht steht in diesen Fllen nicht die (Ein-) Objektgesellschaft, die nicht selbstbestimmt agieren kann, sondern die sie lenkende Verwaltungsgesellschaft. Dies erscheint auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gerechtfertigt, soweit diese – auch unabhngig von bestehenden gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten – maßgeblich am Geschftsmodell partizipiert, die Geschftsttigkeit der Gesellschaft bestimmt und vor allem alle wesentlichen, grundstzlichen geschftspolitischen Entscheidungen trifft. Mit dieser Fokussierung auf die Verwaltungsgesellschaft wird zugleich eine Doppelbeaufsichtigung der Objektgesellschaft und der Verwaltungsgesellschaft bewusst vermieden, sofern sichergestellt ist, dass die verwaltende Obergesellschaft einer Beaufsichtigung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut im jeweiligen Herkunfts-

50

1

Vgl. BaFin-Merkblatt vom 19.1.2009, Merkblatt Hinweise zum Tatbestand des Finanzierungsleasings (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG).

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

land unterliegt. Sofern letzteres nicht gewhrleistet ist, unterliegen auch diese Objektgesellschaften der Erlaubnispflicht1. 51

Neben den vorgenannten, gesetzlich begrÅndeten Bereichsausnahmen kann die BaFin gem. § 2 Abs. 4 KWG Unternehmen im Einzelfall im Hinblick auf die Art des betriebenen Geschftes aber auch im Hinblick auf den Kundenkreis oder das Risiko fÅr Dritte von der Aufsicht freistellen2. Die Einzelfreistellung nach § 2 Abs. 4 KWG soll der BaFin grundstzlich die MÇglichkeit bieten, im begrÅndeten Einzelfall Unternehmen von der Aufsicht zu befreien, soweit es an der Notwendigkeit der zur Beaufsichtigung fehlt. Da der Gesetzgeber im Rahmen der GesetzesbegrÅndung zum JStG 2009 neben der steuerlichen Motivation auf die volkswirtschaftliche Bedeutung des Finanzierungsleasings insbesondere fÅr die Finanzierung des Mittelstands und die Bedeutung fÅr die Finanzstabilitt hingewiesen hat, ist das Finanzierungsleasinggeschft grundstzlich aufsichtsbedÅrftig, so dass in der Praxis Einzelfreistellungen nur in besonders gelagerten Ausnahmefllen anzutreffen sind. e) GrenzÅberschreitendes Leasinggeschft – Erlaubnispflicht und Anforderungen

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Entsprechend der Verwaltungspraxis der BaFin ist die Erbringung grenzÅberschreitender Ttigkeiten auslndischer Unternehmen in Deutschland im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit erlaubnisfrei. Voraussetzung ist, dass die Initiative zum Geschftskontakt bzw. Vertragsabschluss vom Kunden ausgeht und das Unternehmen sich nicht aktiv und zielgerichtet z.B. durch einen Internetauftritt in deutscher Sprache oder unmittelbar durch freie Mitarbeiter oder Mitarbeiter von inlndischen Zweigniederlassungen oder Tochterunternehmen an den deutschen Markt wendet3.

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Werden demgegenÅber aktiv Bankgeschfte und Finanzdienstleistungen und somit auch das Finanzierungsleasinggeschft Åber Tochterunternehmen, Niederlassungen oder im Wege des grenzÅberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbracht, bedÅrfen sie grundstzlich einer Erlaubnis der BaFin, es sei denn, es handelt sich um Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des europischen Wirtschaftsraums. In diesen Fllen gelten die Erleichterungsvorschriften des § 53b KWG, mit denen das grundlegende Prinzip der Heimatlandaufsicht in Teilen durchbrochen wird.

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Gemß § 53b Abs. 1 KWG bedÅrfen CRR-Kreditinstitute (Einlagenkreditinstitut) mit Sitz in einem anderen Staat des Europischen Wirtschaftsraums, die Åber eine Zweigniederlassung oder im Wege des grenzÅberschreitenden Dienstleistungsverkehrs das Bankgeschft betreiben oder Finanzdienstleistungen – somit auch das Finanzierungsleasinggeschft – erbringen, keiner gesonderten Erlaubnis nach § 32 KWG durch die BaFin. Dies gilt auch, sofern die Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europischen Wirtschaftsraums nicht selber unmittelbar ein CRR-Kreditinstitut, sondern Tochterunternehmen eines 1 2 3

Glos/Sester, WM 2009, 1213; Reschke/Fußwinkel, IDW 2010, 16. Schfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 2 KWG Rz. 40. Vahldiek in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 53a KWG Rz. 26.

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I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

oder mehrerer CRR-Kreditinstitute sind (§ 53b Abs. 7 KWG). Damit mÅssen im Umkehrschluss alle Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europischen Wirtschaftsraums, die weder mittelbar noch unmittelbar Tochterunternehmen von CRR-Kreditinstituten mit Sitz in einem Staat des Europischen Wirtschaftsraums sind und in Deutschland Finanzierungsleasing betreiben wollen, einen gesonderten Erlaubnisantrag bei der BaFin stellen, der den entsprechenden Anforderungen des § 32 KWG zu genÅgen hat. Dies gilt auch fÅr alle Anbieter aus Drittstaaten (Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europischen Wirtschaftsraums). Sie mÅssen Zweigniederlassungen entweder nach § 53 KWG oder eigenstndige Tochterunternehmen grÅnden und eine eigene Erlaubnis nach § 32 KWG beantragen. Zu den weiteren Voraussetzungen zur Erlangung eines solchen sog. Europischen Passes gehÇren gem. § 53b Abs. 7 KWG u.a.:

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– die Ttigkeit, die das Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europischen Wirtschaftsraums ausÅbt ,wird auch im Herkunftsland betrieben, – das oder die Mutterunternehmen halten mindestens 90 % der Stimmrechte, – den zustndigen Stellen des Herkunftsmitgliedstaates wird die Umsichtigkeit der GeschftsfÅhrung des Unternehmens glaubhaft gemacht und das oder die Mutterunternehmen verbÅrgen sich mit Zustimmung der zustndigen Stelle gegebenenfalls gesamtschuldnerisch fÅr die vom Tochterunternehmen eingegangenen Verpflichtungen sowie – das Unternehmen wird in die Beaufsichtigung des Mutterunternehmens auf konsolidierter Basis einbezogen. § 24a KWG regelt im Gegenzug die Anforderungen an die Erteilung des Europischen Passes fÅr Institute, die in Deutschland ansssig sind und in Staaten des Europischen Wirtschaftsraums ttig werden wollen. Danach haben CRRKreditinstitute oder Wertpapierhandelshuser die Aufnahme entsprechender Bankgeschfte und Finanzdienstleistungen der BaFin gem. § 24a KWG anzuzeigen, woraufhin eine entsprechende Abstimmung und PrÅfung mit den zustndigen Stellen des jeweiligen EWR-Staates erfolgt. Reine Finanzierungsleasinginstitute gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG sind – sofern es sich nicht um banknahe Leasingunternehmen handelt, die als Tochterunternehmen eines CRR-Kreditinstituts oder mehrerer CRR-Kreditinstitute die Voraussetzungen des § 53b Abs. 7 KWG erfÅllen (vgl. § 24a Abs. 3c KWG) – von dieser ErleichterungsmÇglichkeit aufgrund der gesetzlichen Bestimmung ausgeschlossen. Sie mÅssen einen Erlaubnisantrag gemß den jeweiligen lokalen Vorschriften stellen und sich den dortigen aufsichtsrechtlichen Anforderungen unterwerfen. Diese kÇnnen sowohl hinsichtlich der qualitativen als auch der quantitativen Anforderungen wesentlich abweichen1.

1

Hinsichtlich der verschiedenen regulatorischen Anforderungen in Europa und den BRIC-Staaten vgl. Nemet (Hrsg.), European Leasinghandbook, 2011.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

3. Anforderungen an die Geschftsleitung sowie die Verwaltungsund Aufsichtsorgane 57

Im Zusammenhang mit der Umsetzung von Basel III im Rahmen der CRD-IV erfolgte unter dem Stichwort „Corporate Governance“ eine deutliche Strkung der internen Kontroll- und berwachungsstrukturen. Diese fanden ihren Niederschlag zum einen in den von der European Banking Authority (EBA) verÇffentlichten „Guidelines on Internal Governance“ und national vor allem im CRD-IV-Umsetzungsgesetz. Im Fokus der Neuregelungen steht dabei vor allem die Verantwortung der Geschftsleitung und der Aufsichtsgremien, die damit nicht nur im Rahmen des Zulassungsverfahrens vor erhÇhte Anforderungen gestellt werden. Neben der zunehmenden Gesamtverantwortung ergeben sich daraus auch erhÇhte Haftungsrisiken.

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Gemß § 25c KWG werden erstmals neben der Zuverlssigkeit auch allgemeine Anforderungen an die Qualifikation der Geschftsleitung kodifiziert. Danach wird eine ausreichende theoretische und praktische Eignung angenommen, wenn eine dreijhrige leitende Ttigkeit bei einem Institut vergleichbarer GrÇße und Geschftsart nachgewiesen werden kann. Als leitend ist hierbei anzusehen, wer in der Geschftsleitung oder unmittelbar unterhalb der Geschftsleitungsebene ttig war. Bei der WÅrdigung werden stets alle Umstnde des Einzelfalls sowie die Besonderheiten des betreffenden Instituts zu berÅcksichtigen sein. In der Praxis werden in der Regel auch bei Finanzierungsleasinginstituten einschlgige Erfahrungen im Risikomanagement und hinsichtlich aufsichtsrechtlicher Fragestellungen eingefordert.

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In § 25c Abs. 2 KWG werden erstmals auch GrÅnde fÅr einen Ausschluss von der Geschftsleitungsfunktion definiert. Danach sind Personen grundstzlich von der Geschftsleitung ausgeschlossen, wenn sie im selben Unternehmen Mitglied des Verwaltungs- und Aufsichtsorgans sind. Sie sind ferner von der Geschftsleitung ausgeschlossen, wenn sie neben ihrer Ttigkeit in einem anderen Unternehmen Geschftsleitungsfunktionen z.B. außerhalb der Institutsgruppe oder bei Unternehmen, an denen das Institut keine bedeutende Beteiligung unterhlt, innehaben oder wenn sie in mehr als zwei Unternehmen Mitglied des Verwaltungs- und Aufsichtsorgans sind.

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Mit dieser Neuregelung wird bewusst einer mterhufung entgegen getreten und darauf eingewirkt, dass Geschftsleiter im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung, welche die in § 25c Abs. 3 KWG sowie in § 25c Abs. 4a und Abs. 4b KWG beschriebenen Aufgabengebiete umfasst, eine angemessene Zeit widmen. Hierzu mÅssen sie nachweislich Åber ausreichend personelle und finanzielle Ressourcen verfÅgen und entsprechende Fortbildungsnachweise vorhalten (§ 25c Abs. 4 KWG). Auch wenn mit den Neuerungen in Teilen den bereits vor Umsetzung des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes bestehenden Anforderungen im Rahmen des Zulassungsverfahrens der BaFin Rechnung getragen wird, so wird der Fokus damit noch weiter auf die Gesamtverantwortung der Geschftsleitung fÅr die ordnungsgemße Geschftsorganisation gelegt. Whrend die Neuregelungen zur Mandatsbeschrnkung gem. § 25c Abs. 2 KWG fÅr CRR-Institute, die von erheblicher Bedeutung sind, unmittelbare Wirkung entfalten, sind diese fÅr Finanzierungsleasinginstitute mit Inkrafttreten des Gesetzes zur

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I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.2014 nicht mehr unmittelbar anwendbar. Hier hat gem. § 25c Abs. 2 Satz 1 KWG im Einzelfall und unter BerÅcksichtigung von Art, Umfang und Komplexitt der Geschfte eine WÅrdigung zu erfolgen, inwieweit eine mterhufung vorliegt, die eine angemessene AusÅbung der Geschftsleitungsfunktion entsprechend den vorgenannten Grundstzen gefhrdet. CRR-Institute von erheblicher Bedeutung sind gem. § 25d Abs. 3 Satz 7 KWG Institute, deren Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten drei abgeschlossenen Geschftsjahre 15 Mrd. Euro erreicht oder Åberschritten hat oder die systemrelevant sind und von der Europischen Zentralbank beaufsichtigt werden. Das CRD-IV-Umsetzungsgesetz enthlt im neu gefassten § 25d KWG im Hinblick auf die Zielsetzung, die internen Kontroll- und berwachungsstrukturen zu strken, auch weitreichende Neuregelungen hinsichtlich der Anforderungen und der Ttigkeit von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen. Finanzierungsleasinginstitute sind hiervon betroffen, sofern sie aufgrund gesetzlicher Vorschriften zur Bildung eines entsprechenden Aufsichtsorgans verpflichtet sind. Das bedeutet, dass das KWG in den Fllen, in denen die Institute Åber kein speziell mit der berwachung der Geschftsleitung betrautes Organ verfÅgen, nicht die Bildung eines Aufsichtsorgans verlangt1. In diesen Fllen wird die berwachungsfunktion von den Gesellschaftern wahrgenommen.

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Zu den wesentlichen Neuerungen gehÇrt, dass die Verwaltungs- und Aufsichtsorgane Åber die entsprechende Zuverlssigkeit sowie Åber die notwendige Sachkunde zur Kontrolle und berwachung des betreffenden Instituts verfÅgen mÅssen (§ 25d Abs. 1 KWG). Dies umfasst erstmals auch explizit die berwachung der Geschftsleitung im Hinblick auf die Einhaltung aufsichtsrechtlicher Regelungen (§ 25d Abs. 6 KWG), was in der Folge z.B. auch die Umsetzung bzw. Beseitigung von Feststellungen im Rahmen von JahresabschussprÅfungen, RevisionsprÅfungen oder sonstigen aufsichtsrechtlichen PrÅfungen umfasst. Diese Regelung wird flankiert von der Forderung, dass die Institute angemessene personelle und finanzielle Ressourcen einsetzen mÅssen, um den Verwaltungs- und Aufsichtsorganen die Umsetzung ihrer Aufgaben in einem zeitlich angemessenen Umfang sowie eine entsprechende Fortbildung zu ermÇglichen (§ 25d Abs. 4 KWG).

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Zur Sicherstellung einer angemessenen Beschftigung mit ihren originren Aufgaben sieht das KWG fÅr CRR-Institute, die von erheblicher Bedeutung gem. § 25d Abs. 3 Satz 7 KWG sind, eine Beschrnkung der Mandate vor.

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Mitglied des Verwaltungs- und Aufsichtsorgans darf danach gemß (§ 25d Abs. 3 KWG) u.a. nicht sein: – wer in demselben Unternehmen Geschftsleiter ist; – wer in dem betreffenden Unternehmen Geschftsleiter war, wenn bereits zwei ehemalige Geschftsleiter des Unternehmens Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans sind; 1

Vgl. GesetzesbegrÅndung zu § 25d KWG, BT-Drucks. 17/10974, 87.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

– wer in einem anderen Unternehmen Geschftsleiter ist und zugleich in mehr als zwei weiteren Unternehmen Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans ist oder – wer bereits in mehr als vier anderen Unternehmen Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans ist. 64

Mehrere Mandate gelten als ein Mandat, wenn die Mandate von Unternehmen wahrgenommen werden, die derselben Institutsgruppe, Finanzholding-Gruppe oder gemischten Finanzholding-Gruppe angehÇren, die demselben institutsbezogenen Sicherungssystem angehÇren oder an denen das Institut eine bedeutende Beteiligung hlt.

65

FÅr Institute, die weder ein CRR-Institut noch ein Institut von erheblicher Bedeutung i.S.d. § 25d Abs. 3 Satz 7 KWG sind, und damit auch fÅr Finanzierungsleasinginstitute gelten hingegen gem. § 25d Abs. 3a KWG nachfolgende erleichtere Mandatsbegrenzungen: Mitglied des Verwaltungs- und Aufsichtsorgans darf danach nicht sein, – wer in dem betreffenden Unternehmen Geschftsleiter war, wenn bereits zwei ehemalige Geschftsleiter des Unternehmens Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans sind, oder – wer in mehr als fÅnf Unternehmen, die unter der Aufsicht der Bundesanstalt stehen, Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans ist, es sei denn, diese Unternehmen gehÇren demselben institutsbezogenen Sicherungssystem an.

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Gemß § 64r Abs. 14 KWG sind die vorgenannten Mandatsbeschrnkungen aufgrund bergangsregelung nicht anzuwenden fÅr Mandate, die das Mitglied des Verwaltungs- und Aufsichtsorgans am 31.12.2013 bereits innehatte, es sei denn es handelt sich um Kreditinstitute, die die BaFin als systemrelevant eingestuft hat. Bei einer erneuten Bestellung sind die Begrenzungen allerdings zu beachten, so dass sich eine frÅhzeitige Auseinandersetzung mit den Anforderungen empfiehlt.

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Um ihre Funktion als Kontroll- und berwachungsorgan angemessen wahrnehmen zu kÇnnen, mÅssen die Verwaltungs- und Aufsichtsgremien in ihrer Gesamtheit, d.h. unbeschadet der spezifischen Qualifikation der einzelnen Mitglieder, Åber die Kenntnisse, Fhigkeiten und Erfahrungen zur Wahrnehmung der Kontroll- und berwachungsfunktionen verfÅgen (§ 25d Abs. 4 KWG). Um dies sicherzustellen mÅssen gem. § 25d Abs. 7 i.V.m. § 25d Abs. 3 Satz 1 KWG CRR-Institute, die von erheblicher Bedeutung sind, spezifische AusschÅsse, einen Risiko-, einen PrÅfungs-, einen VergÅtungskontroll- sowie einen Nominierungssauschusses bilden und mit Mitgliedern besetzen, die Åber die jeweils erforderliche, spezifische Qualifikation verfÅgen. Dies gilt im Besonderen fÅr die jeweiligen Ausschussvorsitzenden. Risiko- und PrÅfungsausschuss kÇnnen in Abhngigkeit von der GrÇße, der internen Organisation und der Art, des Umfangs, der Komplexitt und des Risikogehalts der Geschfte des Unternehmens zusammengefasst werden (§ 25d Abs. 10 KWG). Da Finanzierungsleasinginstitute weder ein CRR-Institut noch ein Institut von erheblicher Bedeutung i.S.d. § 25d Abs. 3 Satz 7 KWG sind, sind sie von diesen Vorschriften nicht unmittelbar betroffen.

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I. Finanzierungsleasing als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung

Die Ttigkeit der vorgenannten AusschÅsse umfasst im Wesentlichen die folgenden Aufgabengebiete: Risikoausschuss

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PrÅfungsausschuss

– Beratung des Verwaltungs- und Auf- – UnterstÅtzung bei der berwachung der Rechnungslegungsprozesse, der Wirksamsichtsorgans hinsichtlich der Gekeit des Risikomanagementsystems inssamtrisikobereitschaft und -strategie besondere des internen Kontrollsystems – UnterstÅtzung bei der berwachung und der Internen Revision sowie der der Strategieumsetzung DurchfÅhrung der AbschlussprÅfungen – PrÅfung der VergÅtungssysteme, in– Unterbreitung von Vorschlgen und Berawieweit diese die institutsspezifische tung hinsichtlich der Bestellung des AbRisiko-, Kapital- und LiquidittsschlussprÅfers und der HÇhe von dessen struktur ausreichend berÅcksichtiVergÅtung sowie der KÅndigung/Fortsetgen zung des PrÅfauftrags – ... – berwachung der zÅgigen Behebung vom PrÅfer festgestellter Mngel durch die Geschftsleitung mittels geeigneter Maßnahmen – ... VergÅtungskontrollausschuss

Nominierungsausschuss

– UnterstÅtzung des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans bei der Ermittlung von Bewerbern fÅr die Besetzung der Geschftsleitung und bei der Vorbereitung von Wahl– Vorbereitung der BeschlÅsse Åber die vorschlgen fÅr die Wahl der Mitglieder VergÅtung der Geschftsleiter des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans; – UnterstÅtzung des Verwaltungs- und – regelmßige, mindestens einmal jhrlich Aufsichtsorgans bei der berdurchzufÅhrende Bewertung der Kenntniswachung der Einbeziehung der interse, Fhigkeiten und Erfahrung sowohl der nen Kontrollbereiche bei der Auseinzelnen Geschftsleiter als auch der Mitgestaltung der VergÅtungssysteme glieder des Verwaltungs- oder Aufsichts– ... organs – berwachung der Angemessenheit der VergÅtungssysteme der Geschftsleiter und Mitarbeiter

– berprÅfung der Grundstze der Geschftsleitung fÅr die Auswahl und Bestellung der Personen sowie – Erarbeitung einer Zielsetzung zur FÇrderung der Vertretung des unterreprsentierten Geschlechts im Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan sowie einer Strategie zu deren Erreichung – ...

Bereits vor Umsetzung des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes hatte die BaFin gem. § 36 Abs. 1 KWG die MÇglichkeit, bei VerstÇßen, welche die Versagung einer Erlaubnis (§ 35 Abs. 2 Nr. 3 KWG) rechtfertigen, bei Verlusten, die zu einer Gefhrdung der ErfÅllung von Verpflichtungen des Instituts gegenÅber Glubigern (§ 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG) fÅhren, und bei nachhaltigen VerstÇßen u.a. gegen das KWG und das Geldwschegesetz (§ 35 Abs. 2 Nr. 6 KWG) die Abberufung der

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

verantwortlichen Geschftsleitung zu verlangen und dieser die AusÅbung ihrer Ttigkeit bei Instituten in der Rechtsform einer juristischen Person zu untersagen. Mit Umsetzung des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes hat die BaFin seit dem 1.1.2014 gem. § 36 Abs. 3 KWG auch die MÇglichkeit, Mitgliedern der unter § 25d Abs. 1 KWG genannten Verwaltungs- und Aufsichtsorgane sowohl der CRR-Institute, die von erheblicher Bedeutung sind (§ 25d Abs. 3 KWG), als auch der Nicht-CRR-Institute und der Institute ohne erheblicher Bedeutung (§ 25d Abs. 3a KWG) und damit auch Finanzierungsleasinginstituten die AusÅbung ihrer Ttigkeit zu untersagen, sofern sie gegen die vorgenannten Anforderungen an ihre Ttigkeit verstoßen. 70

Zum Mittel der Abberufung kann gem. § 36 Abs. 3 KWG u.a. gegriffen werden, wenn die Personen nicht zuverlssig sind und nicht Åber die erforderliche Sachkunde verfÅgen, ihrer Aufgabe nicht ausreichend Zeit widmen, ihnen wegen sorgfaltswidriger AusÅbung ihrer Kontroll- und berwachungsfunktion wesentliche VerstÇße gegen die Grundstze ordnungsgemßer GeschftsfÅhrung verborgen geblieben sind und sie nicht alles erforderliche unternommen haben, um die festgestellten VerstÇße zu beseitigen. Zum Instrument der Abberufung kann ferner gegriffen werden, wenn gegen die gesetzlichen Mandatsbegrenzungen verstoßen wird.

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Die Neuregelungen sind nicht nur dazu geeignet die Anforderungen an die Geschftsleitung und die Verwaltungs- und Aufsichtsgremien erheblich zu erhÇhen. Zusammen mit den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) bilden sie eine wesentliche Grundlage zur strafrechtlichen Verfolgung der Geschftsleitung bei Pflichtverletzungen im Risikomanagement. Entsprechende Regelungen sind im Rahmen des Gesetzes zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen (Trennbankengesetz)1 ins KWG eingeflossen.

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Gemß § 54a KWG kÇnnen Geschftsleiter mit einer Freiheitsstrafte von bis zu zwei Jahren bei Fahrlssigkeit und bis zu fÅnf Jahren bei Vorsatz bzw. mit entsprechenden Geldstrafen bestraft werden, sofern sie gegen ihre Gesamtverantwortung hinsichtlich der Anforderungen zur Umsetzung einer ordnungsgemßen Geschftsorganisation gem. § 25a Abs. 1 KWG verstoßen haben. Dies gilt insbesondere, wenn sie die in §§ 25c Abs. 4a und 4b KWG genannten Anforderungen an die Strategien, Prozesse, Verfahren, Funktionen und Konzepte nicht erfÅllen und hierdurch eine Bestandsgefhrdung des Instituts oder des Åbergeordneten Instituts oder eines gruppenangehÇrigen Instituts herbeigefÅhrt wird. Diese Strafvorschrift greift nur, soweit die BaFin im Vorfeld die Beseitigung der VerstÇße aufgegeben hat, und die verantwortlichen Personen dieser Anordnung zuwidergehandelt haben.

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Die Anforderungen gem. §§ 25c Abs. 4a und 4b KWG sind weitgehend inhaltsgleich mit den Erfordernissen hinsichtlich der Umsetzung der Mindestanforderungen an das Risikomanagement, so dass diese prinzipienbasierten Regelungen im Rahmen dieser Strafvorschrift unmittelbar in Gesetzesstand erhoben 1

Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen v. 12.8.2013, BGBl. I 2013, 3090.

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

worden sind. Von einer Bestandsgefhrdung geht der Gesetzgeber aus, wenn die in § 48b KWG gesondert aufgefÅhrten Mindestanforderungen an das regulatorische Eigenkapital bzw. an Liquidittskennzahlen unterschritten werden. Mit dem Hinweis auf § 48b KWG wird zwar deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung der Strafvorschriften Finanzierungsleasinginstitute nicht unmittelbar im Blick hatte, da die Definition zur Bestandsgefhrdung gem. § 48b KWG ausdrÅcklich auf Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 KWG) zielt. Gleichwohl fallen auch Finanzierungsleasinginstitute unter die vorgenannten Strafvorschriften, da sie als Finanzdienstleitungsinstitute i.S.d. § 1 Abs. 1a KWG und damit als Institute i.S.d. § 1 Abs. 1b KWG dem Regelungsumfang des § 54a KWG unterliegen.

II. Art und Umfang der Beaufsichtigung 1. Organisation und Zustndigkeit fÅr das Finanzierungsleasinggeschft Die BaFin ist dem Verantwortungsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) zugeordnet. Als zentrale AufsichtsbehÇrde fÅr das deutsche Bankwesen hat sie Missstnden im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken und sicherzustellen, dass die Institute durch entsprechende Maßnahmen eine ordnungsgemße DurchfÅhrung des Bankgeschfts und von Finanzdienstleistungen gewhrleisten. Im Rahmen der ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgaben kann sie gegenÅber Instituten, Geschftsleitern und Aufsichtsrten weitreichende Anordnungen treffen, die dazu geeignet sind, VerstÇße gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen zu verhindern oder zu beseitigen. Grundlage hierfÅr sind eine regelmßige berprÅfung und Beurteilung der von den Instituten hierzu verfassten Regelungen und Strategien, sowie der implementierten Verfahren und Prozesse. Hierzu bedient sich die BaFin neben den Erkenntnissen aus dem Anzeige- und Meldewesen vor allem auch der Ergebnisse der gesetzlich vorgesehenen AbschlussprÅfungen bzw. der von ihr beauftragten PrÅfungen. Hierzu verfÅgt sie Åber weitreichende Auskunfts- und PrÅfungsrechte gem. § 44 KWG. Zur Umsetzung ihrer Aufgaben arbeitet die BaFin eng mit der Deutschen Bundesbank bzw. den regional zustndigen Hauptverwaltungen zusammen (§ 7 KWG). Der Deutschen Bundesbank obliegt vor allem die laufende Beaufsichtigung der betroffenen Institute.

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Die BaFin arbeitet entsprechend den Maßgaben der §§ 7a bis 7d KWG mit der Europischen Kommission, dem Europischen Bankenausschuss sowie dem Europischen Ausschuss fÅr Systemrisiken zusammen. Im Zuge der Finanzund Bankenkrise wurde mit der Zielsetzung einer Vereinheitlichung der Beaufsichtigung der Finanzbranche die Aufsicht Åber alle als systemrelevant bzw. als bedeutend eingestuften Institute weitgehend auf die Europische Zentralbank (EZB) Åbertragen. Die Bedeutung eines Instituts ergibt sich dabei im Wesentlichen anhand dessen GrÇße (gemessen an der Bilanzsumme Åber 30 Mrd. Euro), deren Relevanz fÅr die Wirtschaft der EU oder der jeweiligen Mitgliedschaften sowie anhand der Bedeutung deren grenzÅberschreitender Aktivitten. Die EZB kann, soweit dies im Hinblick auf die Vermeidung potentieller Schieflagen erforderlich erscheint, jederzeit von sich aus die Befugnisse auch unmittelbar auf nicht bedeutende Institute ausweiten. Sie hat darÅber hinaus

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

gegenÅber den nationalen AufsichtsbehÇrden umfassende Informations-, Weisungs- und Richtlinienkompetenzen, welche auch die nicht systemrelevanten bzw. bedeutenden Institute betreffen1. Von der Neukonzeptionierung des Aufsichtsregimes auf europischer Ebene sind Finanzierungsleasinginstitute in Deutschland – sofern es sich um kein Gruppenunternehmen eines bedeutenden Instituts handelt – insoweit nicht unmittelbar betroffen, gleichwohl kÇnnen sich zukÅnftig entsprechende Ausstrahlungswirkungen ergeben. Auf Einzelinstitutsebene unterliegen Finanzierungsleasinginstitute derzeit weiterhin primr der Aufsicht durch die BaFin sowie der Deutschen Bundesbank. 2. Aufsichtsrechtliche Pflichten im berblick 76

Bei der Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Pflichten fÅr Finanzierungsleasinginstitute haben diese nach § 1a Abs. 2 KWG vorbehaltlich des § 2 Abs. 7a KWG die CRR-Vorgaben sowie die zugehÇrigen Level-II-Vorschriften anzuwenden. Mit ihrer Klassifizierung als Finanzdienstleistungsinstitute gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 oder Nr. 10 KWG, hat der Gesetzgeber dem Geschftsmodell der Leasingunternehmen insoweit Rechnung getragen, als er sie gem. § 2 Abs. 7a KWG von verschiedenen Anforderungen freigestellt hat. Danach sind Finanzierungsleasinginstitute, die ausschließlich Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG erbringen, von den Anforderungen nach §§ 10, 10c bis 10i, 11 bis 13c, 15 bis 18 und 24 Abs. 1 Nr. 4, 6, 9, 11, 14, 14a, 16 und 17, Abs. 1a Nr. 5, die §§ 25, 25a Abs. 5, gg 26a und 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, die §§ 45 und 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 bis 6 und die §§ 46b und 46c KWG sowie die Art. 24 bis 455 und 465 bis 519 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (CRR) befreit. Im Umkehrschluss haben Finanzierungsleasinginstitute alle in § 2 Abs. 7a KWG nicht genannten Anforderungen, vorbehaltlich einzelner Ausnahmeregelungen aufgrund ihres Status als Finanzierungleasinginstitute (§ 1 Abs. 1a KWG) bzw. Institut gem. § 1 Abs. 1b KWG, anzuwenden.

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Bei den vorgenannten nicht anzuwendenden gesetzlichen Anforderungen handelt es sich im Wesentlichen um die im KWG sowie in der CRR niedergelegten Vorschriften zur Eigenmittel- und Liquidittsausstattung sowie den damit verbundenen Offenlegungs- und Anzeigepflichten. Diese umfassen auch die gegebenenfalls erforderlichen Maßnahmen zur Verbesserung der Eigenmittel- und Liquidittsausstattung in besonderen Fllen. Daneben sind Finanzierungsleasinginstitute neben einzelnen Anzeigevorschriften des § 24 KWG von der Meldepflicht fÅr Großkredite (§ 13 KWG) sowie von den Vorschriften zu den Organkrediten (§ 15 KWG) befreit. Finanzierungsleasinginstitute haben ferner die erhÇhten Anforderungen an die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhltnisse bei der Herauslage von Krediten gem. § 18 KWG formal nicht zu beachten, wenngleich im Rahmen der Umsetzung der Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) im Hinblick auf die Steuerung der Adressenausfallrisiken materiell vergleichbare interne Regelungen im Einzelfall erforderlich sind. Finanzierungsleasinginstitute sind des Weiteren von der unverzÅglichen, quartalsweisen Vorlage von Finanzinformationen an die Deutsche Bundesbank 1

Vgl. Public consultation on the SSM Framework Regulation / February 2014 – DRAFT S. 1.

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

gem. § 25 KWG ausgenommen. Damit sind sie auch von der im Rahmen der Modernisierung des bankaufsichtsrechtlichen Meldewesens zum 1.1.2014 in Kraft getretenen Verordnung zur Einreichung von Finanzinformationen nach dem Kreditwesengesetz (Finanzinformationenverordnung – FinaV) befreit. Die FinaV konkretisiert die Anforderungen des § 25 KWG. Neben den Erlaubniserfordernissen nach § 32 KWG sowie den erhÇhten Anforderungen an die Geschftsleitung und Aufsichtsorgane ergeben sich die wesentlichen aufsichtsrechtlichen Erfordernisse fÅr Finanzierungsleasinginstitute aus den nachfolgend genannten gesetzlichen Regelungen sowie den diese ergnzenden Verordnungen und Richtlinien der BaFin; auf diese wird nachfolgend unter BerÅcksichtigung der jeweils leasingspezifischen Besonderheiten eingegangen. Vorschrift

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Inhalte

§ 14 KWG i.V.m. Großkredit- und Millionenkreditmeldungen Millionenkreditverordnung (GroMiKV) § 2c KWG

Inhaber bedeutender Beteiligungen

§ 24 KWG

Anzeigepflichten im Zusammenhang mit Vernderungen hinsichtlich des Kreises der Geschftsleiter, der Rechtsform und des Sitzes sowie aktivischer und passivischer Beteiligungen

§ 25a KWG/MaRisk

Anforderungen an eine ordnungsgemße Geschftsorganisation unter BerÅcksichtigung der Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)

Angemessenheit von VergÅtungssystemen § 25a Abs. 6 KWG i.V.m. Verordnung Åber die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an VergÅtungssysteme von Instituten (Instituts-VergÅtungsverordnung – InstitutsVergV) § 25b KWG

Auslagerung von Aktivitten und Prozessen

§§ 25g ff. KWG i.V.m. § 2 GwG

Anforderungen und Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen

3. Anzeige- und Meldewesen a) Millionenkredite Um der Aufsicht einen zeitnahen Einblick in die Kreditstrukturen zu gewhren sowie um damit verbundene potentielle Risiken sowohl fÅr das jeweilige Institut als auch fÅr die Volkswirtschaft frÅhzeitig zu erkennen, sind Kreditinstitute und Finanzdienstleister verpflichtet, sog. Millionenkredite regelmßig anzuzeigen. Dementsprechend mÅssen auch Finanzierungsleasinginstitute gem. § 14 KWG alle Kredite bzw. Kreditnehmereinheiten gem. § 19 Abs. 2 KWG, deren Verschuldung innerhalb eines Quartals eine Verschuldung von 1,5 Mio. Euro Åberschreitet, an die Evidenzzentrale der Deutschen Bundesbank

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

melden. Die Deutsche Bundesbank ihrerseits meldet den betreffenden Instituten die HÇhe der Gesamtverschuldung des gemeldeten Kunden bzw. der Kundengruppen, was wiederum eine wichtige ergnzende Information im Rahmen des Risikomanagements fÅr die betreffenden Gesellschaften darstellt und entsprechend zur Steuerung herangezogen werden kann. 80

Die Meldung hat vierteljhrlich in den Monaten Mrz, Juni, September und Dezember bis zum 15. Geschftstag des jeweiligen Folgemonats zu erfolgen. Dem Meldebetrag liegt dabei das Obligo zum jeweiligen Meldestichtag zugrunde, was im Einzelfall dazu fÅhren kann, dass Kunden, die innerhalb eines Quartals die Meldegrenze Åberschritten haben, zum Meldestichtag jedoch Åber kein Obligo mehr verfÅgen, gleichwohl mit einer Nullmeldung anzuzeigen sind. Im Zuge der aktuellen Modernisierung des bankaufsichtsrechtlichen Meldewesens kam es zu einer berarbeitung der Anforderungen an die Millionenkreditmeldungen. Die MeldehÇhe wurde zum 1.1.2014 von 1,5 Mio. Euro auf 1,0 Mio. Euro gesenkt. Gemß der bergangsvorschrift des § 64r Abs. 10 KWG gilt die neue Meldegrenze jedoch erst ab dem 1.1.2015.

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Grundlage fÅr die Meldungen nach § 14 KWG bildet der Kreditbegriff nach § 19 Abs. 1 KWG. FÅr Finanzierungsleasinginstitute von besonderer Bedeutung sind vor allem § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 sowie Satz 3 Nr. 15 KWG. Danach fallen zum einen alle in der Bilanz aktivierten AnsprÅche aus Leasingvertrgen auf Zahlungen, zu denen der Leasingnehmer verpflichtet ist oder verpflichtet werden kann, und Optionsrechte des Leasingnehmers zum Kauf der Leasinggegenstnde, die einen Anreiz zur AusÅbung des Optionsrechts bieten, unter die Meldepflicht des § 14 KWG. Ferner sind alle noch nicht in der Bilanz aktivierten AnsprÅche aus Leasingvertrgen auf Zahlungen, zu denen der Leasingnehmer verpflichtet ist oder verpflichtet werden kann, und Optionsrechte des Leasingnehmers zum Kauf der Leasinggegenstnde, die einen Anreiz zur AusÅbung des Optionsrechts bieten, zu erfassen. Infolge dieser weiten Definition sind u.a. auch Restwertgarantien zu erfassen.

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Bemessungsgrundlage fÅr die AnsprÅche aus Leasingvertrgen nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 sowie Satz 3 Nr. 15 KWG ist gem. § 12 Abs. 1 Nr. 2 Großkreditund Millionenkreditverordnung (GroMiKV) der Barwert der Mindestleasingzahlungen nach Art. 134 Abs. 7 CRR. Die Diskontierung hat dabei grundstzlich mit dem internen Zinssatz zu erfolgen1.

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Zu beachten ist, dass Finanzierungsleasinginstitute alle unter § 19 Abs. 1 KWG genannten Bilanzaktiva im Rahmen ihrer Meldungen zu berÅcksichtigen haben; dazu gehÇren neben den AnsprÅchen aus Leasingvertrgen z.B. auch zu Sicherungszwecken abgeschlossene Derivate, Beteiligungen sowie Anteile an verbundenen Unternehmen und Patronatserklrungen. In der Praxis werden entsprechende Meldebestandteile, auch wenn sie in der Regel bei Finanzierungsleasinginstituten von untergeordneter Bedeutung sind, regelmßig vernachlssigt. 1

Vgl. Gemeinsames Informationsblatt der Deutschen Bundesbank und der BaFin zur Bemessungsgrundlage bei Millionenkreditmeldungen von Finanzierungsleasinginstituten (7.12.2009).

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

Als Kreditnehmereinheit gem. § 19 Abs. 2 KWG gelten fÅr Zwecke der Millionenkreditmeldung – im Gegensatz zu den Anforderungen im Rahmen der Großkreditmeldungen, wo auch finanzielle und wirtschaftliche Abhngigkeiten fÅr eine ZusammenfÅhrung von Relevanz sind – Unternehmen, zwischen denen ein unmittelbarer oder mittelbarer beherrschender Einfluss besteht. Letzteres ist anzunehmen, sofern es sich um Unternehmen handelt, die i.S.d. § 290 Abs. 2 HGB konsolidiert werden oder die durch Vertrge verbunden sind, die vorsehen, dass das eine Unternehmen verpflichtet ist, seinen ganzen Gewinn an ein anderes abzufÅhren, sowie in den Fllen, in denen Stimmrechtsoder Kapitalanteile an einem Unternehmen i.H.v. 50 % oder mehr durch ein anderes Unternehmen oder eine Person gehalten werden. DarÅber hinaus gelten als Kreditnehmereinheit nach § 19 Abs. 2 KWG Personenhandelsgesellschaften oder Kapitalgesellschaften und jeder persÇnlich haftende Gesellschafter sowie Partnerschaften und jeder Partner. Ebenfalls als Kreditnehmereinheit nach § 19 Abs. 2 KWG gelten alle Unternehmen, die demselben Konzern i.S.d. § 18 AktG angehÇren. Die genannten Zusammenfassungstatbestnde sind gem. § 19 Abs. 1 KWG kumulativ anzuwenden.

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b) Anzeigepflichten nach § 2c und § 24 KWG Die Anzeigepflichten nach § 2c KWG und § 24 KWG beinhalten im Wesentlichen personelle, organisatorische, rechtliche oder wirtschaftliche Vernderungen. Durch deren Angabe sollen die BaFin und die Deutsche Bundesbank Åber aktuelle nderungen bei den betroffenen Instituten in Kenntnis gesetzt werden. Sie sind insoweit ein wichtiges Instrumente der laufenden Aufsicht.

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Die Anzeigepflichten lassen sich grundstzlich nach der unmittelbaren Verantwortlichkeit differenzieren nach:

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– Anzeigepflichten von Inhabern bedeutender Beteiligungen – Anzeigepflichten der Institute und – Anzeigepflichten fÅr Geschftsleiter von Instituten Nachfolgend wird lediglich auf die wesentlichen, fÅr Finanzierungsleasinginstitute relevanten Anzeigevorschriften eingegangen1. aa) Anzeigepflichten von Inhabern bedeutender Beteiligungen Eine bedeutende Beteiligung i.S.d. § 1 Abs. 9 KWG liegt vor, soweit es sich um eine qualifizierte Beteiligung gem. Art. 4 Nr. 36 CRR handelt. Eine qualifizierte Beteiligung i.S.d. CRR ist durch das direkte oder indirekte Halten von mindestens 10 % des Kapitals oder der Stimmrechte oder eine andere MÇglich1

Vgl. zu weiteren Details auch Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, S. 725 ff. sowie die „bersicht Åber die wichtigsten Vorschriften fÅr Finanzdienstleistungsinstitute und Wertpapierhandelsbanken gemß KWG“, verÇffentlicht von der Deutschen Bundesbank unter http://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Down loads/Aufgaben/Bankenaufsicht/Informationen_Merkblaetter/uebersicht_ueber_ die_wichtigsten_vorschriften_fuer_finanzdienstleistungsinstitute_und_wertpapier handelsbanken.pdf?__blob=publicationFile.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

keit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschftsleitung gekennzeichnet. 88

Beabsichtigt jemand, allein oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen eine bedeutende Beteiligung (qualifizierte Beteiligung) an einem Institut bzw. einem Finanzierungsleasinginstitut zu erwerben, so ist dies gem. § 2c Abs. 1 KWG der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzÅglich schriftlich anzuzeigen. Die Absichtserklrung soll die BaFin in die Lage versetzen, den Beteiligungserwerb zu ÅberprÅfen und gegebenenfalls zu untersagen („InhaberkontrollprÅfung“). Vor diesem Hintergrund sind in der Anzeige neben der HÇhe der Beteiligung vor allem die fÅr die BegrÅndung des maßgeblichen Einflusses und die Zuverlssigkeit des Erwerbers wesentlichen Tatsachen und Unterlagen sowie die Personen oder Unternehmen anzugeben. Ferner sind alle Angaben zu machen, die fÅr eine berprÅfung der in § 2c Abs. 1b KWG genannten UntersagungsgrÅnde erforderlich sind.

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Entsprechende Anzeigepflichten gegenÅber der BaFin und der Deutschen Bundesbank ergeben sich ferner, soweit der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung den Betrag der bedeutenden Beteiligung soweit anhebt, dass die Schwellenwerte von 20 %, 30 % oder 50 % der Stimmrechte oder des Kapitals erreicht oder Åberschritten werden oder dass das Institut unter seine Kontrolle kommt. Analoge Anzeigepflichten bestehen, soweit es zu einer entsprechenden Absenkung der bedeutenden Beteiligung kommt. DarÅber hinaus hat der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung jeden neu bestellten gesetzlichen oder satzungsmßigen Vertreter oder neuen persÇnlich haftenden Gesellschafter bei der BaFin und der Deutschen Bundesbank unter Angabe aller fÅr eine ZuverlssigkeitsprÅfung erforderlichen Sachverhalte zu melden.

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Neben dem Inhaber der bedeutenden Beteiligung haben auch die betroffenen Institute gem. § 24 Abs. 1 Nr. 10 und Nr. 12 KWG den Erwerb oder die Aufgabe bedeutender Beteiligungen am eigenen Institut sowie das Erreichen, das beroder das Unterschreiten der vorgenannten Beteiligungsschwellen und die Tatsache, dass das Institut Tochterunternehmen eines anderen Unternehmens wird oder nicht mehr ist, anzuzeigen. Dies hat zu erfolgen, sobald das Institut von der bevorstehenden nderung dieser Beteiligungsverhltnisse Kenntnis erlangt. DarÅber hinaus haben Institute gem. § 24 Abs. 1a Nr. 1 und 3 KWG jhrlich die Namen und die Anschrift der Inhaber bedeutender Beteiligungen am eigenen Institut anzuzeigen. Diese Anzeigepflichten, die im Zusammenhang mit Passivbeteiligungen entstehen, gelten entsprechend unverzÅglich bei Vernderungen gem. § 24 Abs. 1 Nr. 12 und Nr. 13 KWG sowie jhrlich gem. § 24 Abs. 1a Nr. 1 und 2 KWG auch fÅr alle relevanten Aktivbeteiligungen der betroffenen Institute. Sie stellen vor allem Immobilienleasinggesellschaften und die sie verwaltenden Obergesellschaften aufgrund der hufig hohen Anzahl an verwalteten Objektgesellschaften und der damit verbundenen nderungen in der Praxis vor erhebliche Herausforderungen. bb) Anzeigepflichten der Institute

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Die Anzeigepflichten der Institute umfassen neben einer Vielzahl vor allem quantitativer Meldungen, die fÅr Finanzierungsleasinginstitute aufgrund der

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 7a KWG vor allem die nachfolgenden Meldungen gem. § 24 Abs. 1 KWG. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die Anzeige von Vernderungen der rechtlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Grundlagen. Diese sind der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzÅglich anzuzeigen und umfassen: – die Absicht und Vollzug der Bestellung eines Geschftsleiters oder eines Vertreters des Geschftsleiters sowie der Ermchtigung einer Person zur Einzelvertretung des Instituts, – das Ausscheiden eines Geschftsleiters, das Ausscheiden eines Vertreters des Geschftsleiters sowie die Entziehung der Befugnis zur Einzelvertretung des Instituts, – die nderung der Rechtsform, soweit nicht bereits eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG erforderlich ist, und die nderung der Firma, – die Verlegung der Niederlassung oder des Sitzes, – die Einstellung des Geschftsbetriebs, – die Absicht der gesetzlichen und satzungsgemßen Organe, eine Entscheidung Åber die AuflÇsung des Instituts herbeizufÅhren; – das Entstehen, die nderung oder die Beendigung einer engen Verbindung zu einer anderen natÅrlichen Person oder einem anderen Unternehmen; – das Entstehen, die Vernderungen in der HÇhe oder die Beendigung einer qualifizierten Beteiligung an anderen Unternehmen; – den Beschluss Åber die Billigung einer hÇheren variablen VergÅtung nach § 25a Abs. 5 Satz 5 KWG unter Angabe der beschlossenen ErhÇhung der variablen VergÅtung im Verhltnis zur fixen VergÅtung; – die Bestellung eines Mitglieds und stellvertretender Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans unter Angabe der Tatsachen, die zur Beurteilung ihrer Zuverlssigkeit, Sachkunde und der ausreichenden zeitlichen VerfÅgbarkeit fÅr die Wahrnehmung ihrer Aufgaben notwendig sind; – das Ausscheiden eines Mitglieds und stellvertretender Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans; sowie – die Absicht und der Vollzug bzw. das Scheitern von Fusionen mit einem andern Institut (§ 24 Abs. 2 KWG). Neben diesen unverzÅglich durchzufÅhrenden Anzeigen hat ein Finanzierungsleasinginstitut gem. § 24 Abs. 1a KWG jhrlich seine engen Verbindungen zu anderen natÅrlichen Personen oder Unternehmen, seine qualifizierten Beteiligungen an anderen Unternehmen sowie den Namen und die Anschrift des Inhabers einer bedeutenden Beteiligung an dem anzeigenden Institut (§ 24 Abs. 1a Nr. 3 KWG) sowie die Anzahl seiner inlndischen Zweigstellen zu melden.

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Die sonstigen jhrlichen Anzeigen gem. § 24 KWG wie z.B. die Anzeige der Einstufung als bedeutendes Institut i.S.d. § 1 Abs. 2 InstitutsVergV sind fÅr Finanzierungsleasinginstitute aufgrund ihrer GrÇßenordnung in der Regel in der

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

Praxis nicht von Relevanz, betreffen die Eigenmittelanforderungen oder sind lediglich fÅr CRR-Institute anwendbar. cc) Anzeigepflichten fÅr Geschftsleiter von Instituten 94

Eine unverzÅgliche, eigenstndige Anzeigepflicht gegenÅber der BaFin und der Deutschen Bundesbank fÅr Geschftsleiter von Instituten entsteht vor allem im Zusammenhang mit der Aufnahme oder Beendigung ihrer Ttigkeit als Geschftsleiter oder als Aufsichtsrats- oder Verwaltungsratsmitglied eines anderen Unternehmens (§ 24 Abs. 3 Nr. 1 KWG). DarÅber hinaus sind die bernahme oder Aufgabe einer unmittelbaren Beteiligung ab 25% an einem Unternehmen sowie Vernderungen in der HÇhe der Beteiligung zu melden (§ 24 Abs. 3 Nr. 2 KWG). 4. Organisatorische Anforderungen a) Anforderungen an eine ordnungsgemße Geschftsorganisation (§ 25a KWG)

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Neben den Åberwiegend formalen Regelungen des Anzeige- und Meldewesens gehÇren die besonderen organisatorischen Anforderungen an Institute gem. § 25a KWG zu den zentralen aufsichtsrechtlichen Anforderungen fÅr Finanzierungsleasinginstitute. Finanzierungsleasinginstitute mÅssen danach Åber eine ordnungsgemße Geschftsorganisation verfÅgen, die die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten gewhrleistet. Die Verantwortung fÅr die Umsetzung der Anforderungen an eine ordnungsgemße Geschftsorganisation obliegt der Geschftsleitung, die im Gegensatz zu Kreditinstituten bei Finanzierungsleasinginstituten in Abhngigkeit von Art, Umfang, Komplexitt und Risikogehalt der Geschftsaktivitten aus einer Person bestehen darf.

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Eine ordnungsgemße Geschftsorganisation gem. § 25a KWG umfasst insbesondere ein angemessenes und wirksames Risikomanagement, auf dessen Basis ein Institut die Risikotragfhigkeit laufend sicherzustellen hat. Zu den Kernelementen eines Risikomanagements gehÇren danach die Festlegung von Strategien und Verfahren zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfhigkeit sowie die Einrichtung interner Kontrollverfahren mit einem internen Kontrollsystem und einer Internen Revision. Das interne Kontrollsystem umfasst dabei vor allem aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit dem Ziel, eine klare Abgrenzung der Verantwortungsbereiche sowie Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie berwachung und Kommunikation aller relevanten Risiken sicherzustellen. Ein angemessenes Risikomanagement setzt gem. § 25a KWG eine zielgerichtete personelle und technisch- organisatorische Ausstattung des Instituts voraus. Dies beinhaltet neben Notfallkonzepten, die sich nicht nur auf die IT-Systeme, sondern auf alle wesentlichen Prozesse erstrecken, auch ein transparentes, an einer nachhaltigen Entwicklung ausgerichtetes VergÅtungssysteme sowohl fÅr die Geschftsleitung als auch fÅr die Mitarbeiter. Die Anforderungen an das Risikomanagement gem. § 25a KWG werden durch die Mindestanforderungen an das Risikomanagements (MaRisk) konkretisiert.

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

Eine ordnungsgemße Geschftsorganisation umfasst gem. § 25a Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG darÅber hinaus angemessene Regelungen, anhand derer sich die finanzielle Lage eines Instituts jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen lsst. Neben den allgemeinen Anforderungen an eine bilanz- und GuV-orientierte Betrachtung der finanziellen Ergebnisse mÅssen die betroffenen Finanzierungsleasinginstitute vor diesem Hintergrund Åber ein angemessenes Management-Informationssystem verfÅgen, das ihnen neben aktuellen Informationen zur Neugeschfts- und Umsatzentwicklung auch einen laufenden Einblick in die Risikosituation verschafft. Daneben empfiehlt sich eine laufende, gegebenenfalls nach Objekt- , Kunden- und Branchengruppen differenzierte berwachung der Schadensverlufe und -quoten sowie des Verwertungsergebnisses. Des Weiteren sollte regelmßig eine Analyse der Barwert- und/oder Zinsmarge erfolgen. Zur Bestimmung des jeweiligen betriebswirtschaftlichen Ergebnisses kann es in Ergnzung zur rein GuV-orientierten Betrachtungsweise zweckmßig sein, in regelmßigen Abstnden eine Substanzwertrechnung zu erstellen, um anhand des betriebswirtschaftlichen Ergebnisses das tatschliche WertschÇpfungspotential der Gesellschaft zu analysieren. Das betriebswirtschaftliche Ergebnis eines Leasingunternehmens ergibt sich aus der Substanzwertvernderung zwischen zwei Betrachtungszeitpunkten und dem jeweiligen handelsrechtlichen Ergebnis (vgl. B Rz. 79 ff.).

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Gemß den in § 25a Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 KWG genannten Anforderungen an eine ordnungsgemße Geschftsorganisation hat eine vollstndige Dokumentation der Geschftsttigkeit zu erfolgen, die eine lÅckenlose berwachung durch die BaFin fÅr ihren Zustndigkeitsbereich gewhrleistet. Die erforderlichen Aufzeichnungen sind unbeschadet der sonstigen handelsrechtlichen Vorschriften (§ 257 Abs. 4, § 257 Abs. 3 und 5 HGB) mindestens fÅnf Jahre aufzubewahren.

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Die Geschftsleitung hat des Weiteren zur Sicherstellung einer ordnungsgemßen Geschftsorganisation gem. § 25a Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 KWG einen Prozess zu installieren, der es den Mitarbeitern ermÇglicht, unter Wahrung der Vertraulichkeit VerstÇße gegen das KWG, die CRR sowie in diesem Zusammenhang verabschiedete Rechtsverordnungen oder sonstige etwaige strafbare Handlungen innerhalb des Unternehmens an geeigneter Stelle anonymisiert zu melden. Mit dieser unter dem Oberbegriff „Whistleblowing“ subsumierten Anforderung will die Aufsicht sicherstellen, dass VerstÇße, die eine ordnungsgemße Geschftsorganisation gefhrden, frÅhzeitig erkannt werden und nicht nur den fÅr Compliance-Fragen verantwortlichen Personen, sondern auch unmittelbar den Aufsichtsgremien, d.h. dem Aufsichts- oder Verwaltungsrat, zur Kenntnis gebracht werden. Sofern ein solcher Aufsichts- oder Verwaltungsrat bei kleinen Instituten nicht vorhanden ist, hat die Information unmittelbar an die Gesellschafter zu erfolgen. Die Aufsichtsgremien sind aufgrund ihrer Funktion angehalten, derartigen Meldungen angemessen nachzugehen.

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b) Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) Die BaFin hat zur Konkretisierung der vor allem qualitativen Anforderungen an ein angemessenes Risikomanagement eine Verlautbarung Åber die Mindest-

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anforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)1 verÇffentlicht, die im Dezember 2012 letztmals Åberarbeitet worden ist und im Hinblick auf aktuelle regulatorische Entwicklungen regelmßig weiterentwickelt wird. Die MaRisk wurden u.a. im Zusammenhang mit der Umsetzung der Anforderungen nach Basel II und den dazu korrespondierenden internationalen bankaufsichtsrechtlichen Regelungen in nationales Recht entwickelt. Sie wurden dabei bewusst flexibel gestaltet. Detailregelungen oder Festschreibungen sollten vermieden werden, um den Instituten durch ffnungsklauseln Gestaltungsspielrume zu gewhren. Der Heterogenitt der Geschftsmodelle und der damit verbundenen Risiken sollte hiermit Rechnung getragen werden. In der aufsichtsrechtlichen Praxis wurde mit den MaRisk ein Paradigmenwechsel hin zu einer prinzipienorientierten Aufsicht eingeleitet, die verstrkt qualitative Aspekte in den Vordergrund stellt. 101

Im Rahmen der Novellierung der MaRisk im Dezember 2012 wurden die aktuellen regulatorische Entwicklungen auf internationaler Ebene, dazu gehÇren sowohl die berarbeitung der EU-Bankenrichtlinie, die ihren Niederschlag in der CRD IV und der CRR gefunden hat, berÅcksichtigt. Beachtung fanden auch die verschiedenen Leitlinien der europischen AufsichtsbehÇrden, wie etwa die Guidelines on Internal Governance der European Banking Authority (EBA). Diese enthalten zentrale Forderungen im Hinblick auf die ErhÇhung der Wirksamkeit der RisikoÅberwachung durch die Leitungs- und vor allem Aufsichtsgremien sowie zur weiteren Verbesserung des Status des Risikomanagements.

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Entsprechend den Anforderungen des § 25a KWG ist die Ausgestaltung des Risikomanagements an der Art, dem Umfang, der Komplexitt und dem Risikogehalt der Geschftsttigkeit des jeweiligen Institutes auszurichten. Daher hat auch die Umsetzung der Anforderungen nach § 25a KWG bzw. der MaRisk unter BerÅcksichtigung des Prinzips der doppelten Proportionalitt zu erfolgen. Dieses besagt, dass sich Art, Umfang, Komplexitt und Risikogehalt der Geschftsaktivitten sowie die damit verbundene Umsetzung der organisatorischen Anforderungen und die korrespondierende Aufsichts-/PrÅfungsintensitt entsprechen mÅssen. Die Umsetzung der MaRisk hat damit stets unter WÅrdigung des jeweils unternehmensspezifischen Risikoprofils zu erfolgen. Dies kann im Umkehrschluss allerdings bei großen Instituten, deren Geschftsaktivitten durch besondere Komplexitt, Internationalitt und ein besonderes Risiko gekennzeichnet sind, unter Umstnden zu erhÇhten Anforderungen fÅhren, die sich dann an den Åbergeordneten, internationalen Bankenstandards 1

Vgl. hierzu u.a. auch Nemet (Hrsg), Risikomanagement fÅr Leasinggesellschaften 2010; Nemet/Heucke, WPg 2012, 661 ff.; Hartmann-Wendels/Nemet/Garakoni, FLF 2012, 241; Henneberger, IDW 2010, 17 ff.; BDL, Anwendungshinweise zur Umsetzung der Risikotragfhigkeit, 2010; Deutsche Bundesbank, Bankinterne Methoden zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfhigkeit und ihre bankaufsichtsrechtliche Bedeutung, Monatsbericht Mrz 2013, S. 31 ff.; Pytlik/MÅcke, FLF 2011, 53 ff.; MÅcke, in Fittler/Mudersbach (Hrsg), Leasing-Handbuch fÅr die betriebliche Praxis, 2012; Hannemann/Schneider, Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk), 2013; Schneider, WPg 2010, 268 ff.; Hofer, Neue MaRisk, BaFin Journal 3/2013, 15 ff.; BuchmÅller/Pfeifer (Hrsg.), MaRisk Interpretationshilfen, 2013.

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

ausrichten1. Letzteres ist jedoch im Hinblick auf das typische, nicht banknahe Leasinggeschft in der Regel von geringer Bedeutung. Der Gesetzgeber hat darÅber hinaus bei der redaktionellen berarbeitung des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes im Rahmen des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes festgelegt, dass die BaFin Finanzierungsleasinginstitute gem. § 31 Abs. 2 KWG von der Verpflichtung zur Einrichtung der besonderen Funktionen der Risikocontrolling- und der Compliance-Funktion freistellen kann, wenn dies aus besonderen GrÅnden, insbesondere aufgrund der InstitutsgrÇße, angezeigt ist. Daneben werden Art, Umfang, Komplexitt und vor allem Risikogehalt der Geschfte im Einzelfall zu wÅrdigen sein. Die Freistellung kann auf Grundlage eines Antrags des Instituts bei der BaFin oder von Amts wegen erfolgen. Damit entfllt zwar die unmittelbare Verpflichtung zur Einrichtung einer entsprechenden Funktion, die Aufgaben sind gleichwohl von der Geschftsleitung zu Åbernehmen und der AbschlussprÅfer wird sich von deren angemessener Umsetzung Åberzeugen und hierÅber der BaFin und der Deutschen Bundesbank berichten mÅssen. In Deutschland ist das Leasinggeschft vor allem von einer großen Heterogenitt, sowohl hinsichtlich der GrÇße als auch der jeweiligen Geschfts- und Vertragsmodelle der betroffenen Finanzierungsleasinginstitute, gekennzeichnet. Neben großen, vielfach bank- oder herstellernahen Gesellschaften wird das Finanzierungsleasinggeschft hufig von kleinen und mittelstndischen, oft eigentÅmergefÅhrten Unternehmen mit geringer Personalstrke, aber auch Åberschaubarer Fluktuation betrieben, was sich regelmßig in der Geschftsorganisation und insbesondere im Detaillierungsgrad und der Dokumentation der Aufbau- und Ablauforganisation und der dahinterliegenden Arbeitsprozesse widerspiegelt. Die betreffenden Finanzierungsleasinginstitute bewegen sich zudem hufig auf besonderen Geschftsfeldern bzw. in speziellen Nischenmrkten, wo sie hufig von den langjhrigen Kundenbeziehungen und den besonderen, spezifischen Fachkenntnisse ihrer Mitarbeiter profitieren. Dies gilt im gleichen Maße fÅr herstellernahe Leasinggesellschaften, deren besonderer Fokus und Expertise auf den jeweiligen Produkten ihres Mutterhauses liegt. Daneben kÇnnen sich aufgrund der EigentÅmerstellung der Leasinggesellschaft, mit der ein Aussonderungsrecht der Leasingobjekte verbunden ist, aber auch aus dem besonderen Dreiecks-Verhltnis von Leasinggeber, Leasingnehmer und Hersteller Besonderheiten ergeben, die ebenso wie die MÇglichkeit, potentielle Risiken z.B. Åber Restwertgarantien oder RÅckkaufvereinbarungen auf Dritte abzuwlzen, sowohl bei der Umsetzung der Anforderungen an eine ordnungsgemße Geschftsorganisation als auch bei der WÅrdigung von deren Angemessenheit im Sinne der MaRisk zu berÅcksichtigen sind.

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Bei der Konzeptionierung der MaRisk ging die BaFin von einem weiten Risikomanagementbegriff aus, der als wesentlicher Bestandteil einer ordnungsgemßen Geschftsorganisation i.S.d. § 25a Abs. 1 KWG insbesondere angemessene Strategien und die Einrichtung interner Kontrollverfahren beinhaltet. Der Geschftsstrategie und der dazu konsistenten Risikostrategie kommen zusammen mit der Forderung nach einem angemessenen Risikotragfhigkeitskonzept

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MaRisk AT 1, Tz. 2.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

eine zentrale Bedeutung innerhalb der MaRisk zu. Mit den Anforderungen an die Ermittlung einer Risikotragfhigkeitsrechnung soll sichergestellt werden, dass die jeweilige Gesellschaft Åber ein ausreichendes Risikodeckungspotential zur Abschirmung wesentlicher Risiken verfÅgt. Die Risikotragfhigkeit wird insoweit zu einer wesentlichen SteuerungsgrÇße. Das interne Kontrollverfahren beinhaltet die Aufbau- und Ablauforganisation, Risikosteuerungs- und -controllingprozesse sowie Stresstests. Seit der berarbeitung der MaRisk im Dezember 2012 umfassen die internen Kontrollverfahren auch die besonderen Funktionen Risikocontrolling und Compliance sowie – wie bisher – die Interne Revision.

Abbildung: Allgemeine Anforderungen an das Risikomanagement (AT 4) 105

Entsprechend der beschriebenen Grundkonzeption sind die MaRisk modular aufgebaut und in einen Allgemeinen (Modul AT) sowie einen Besonderen Teil (Modul BT) untergliedert. Der Allgemeine Teil enthlt grundstzliche Anforderungen an die Ausgestaltung des Risikomanagements aber auch diese ergnzende Anforderungen z.B. zu den Organisationsrichtlinien, zu den Dokumentationserfordernissen, aber auch zur personellen und technisch-organisatorischen Ausstattung sowie hinsichtlich der Entwicklung von Notfallplnen. Daneben enthlt der Allgemeine Teil auch Regelungen zur Steuerung und Umsetzung von Anpassungsprozessen sowie zum Outsourcing. Der Besondere Teil (BT) bezieht sich hingegen auf die ergnzenden Anforderungen zur Aufbauund Ablauforganisation des Kredit- und des Handelsgeschfts sowie zu den Risikosteuerungs- und -controllingprozessen.

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

Auch wenn das Leasinggeschft nicht ausdrÅcklich genannt ist, so ergibt sich die Anwendbarkeit der Regelungen zur Aufbau- und Ablauforganisation im Kreditgeschft nicht nur analog aufgrund der Zielsetzung der MaRisk, eine angemessene Identifizierung, berwachung und Steuerung von Risiken sicherzustellen, sondern unmittelbar aus AT 2.3 Tz. 1. Danach sind alle Geschfte nach Maßgabe des § 19 Abs. 1 KWG und somit auch Leasinggeschfte als Kreditgeschft im Sinne der MaRisk anzusehen. Handelsgeschfte im Sinne der MaRisk (AT 2.3., Tz. 3) sind alle Geschfte, die entweder ein Geldmarkt-, Wertpapier- oder Devisengeschft oder Geschfte in handelbaren Forderungen, Waren oder Derivaten zur Grundlage haben und die im eigenen Namen und fÅr eigene Rechnung abgeschlossen werden. Dies umfasst damit grundstzlich auch alle zu Refinanzierungszwecken oder zur Absicherung von Zins- oder Whrungsrisiken gettigten Transaktionen von Leasingunternehmen. Hierbei ist jedoch zu berÅcksichtigen, dass entsprechend der Verwaltungspraxis der BaFin Leasingunternehmen die Anforderungen an das Handelsgeschft solange nicht umsetzen mÅssen, wie dies im Hinblick auf die jeweilige Geschftsttigkeit nicht wesentlich ist und keine besonderen Risiken erkennbar sind.

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aa) Geschfts- und Risikostrategie Die Geschftsleitung hat eine nachhaltige Geschftsstrategie festzulegen, in der die unternehmensindividuellen Geschftsschwerpunkte und Ziele unter BerÅcksichtigung aller relevanten externen (z.B. Marktumfeld) und internen (z.B. Risikotragfhigkeit, Liquiditt) Faktoren nachvollziehbar definiert und operationalisiert sind. Die Geschftsstrategie muss hinreichend konkret formuliert sein, um auch in eine operative Unternehmensplanung ÅberfÅhrt werden zu kÇnnen. Dies bedeutet, dass sie quantifiziert werden muss, um damit hinsichtlich der Zielerreichung auch unmittelbar ÅberprÅfbar sein zu kÇnnen. Anhand dieser Zielvorgaben sind geeignete Steuerungsmaßnahmen abzuleiten, die bei einer Zielverfehlung unmittelbare Handlungsmaßnahmen bedingen mÅssen. Beides ist im Rahmen der Geschftsstrategie schriftlich zu dokumentieren.

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Die Geschftsstrategie muss in Einklang mit der Risikotragfhigkeit des jeweiligen Unternehmens stehen. Letztere stellt in Abhngigkeit von der verfÅgbaren Risikodeckungsmasse und dem Risikoappetit des jeweiligen Unternehmens einen limitierenden Faktor im Rahmen der Strategieentwicklung dar. Insoweit kommt der sachgerechten Ermittlung und laufenden berprÅfung der Risikotragfhigkeit unabhngig von aufsichtsrechtlichen Anforderungen auch unter Ertrags-/Risiko-Aspekten eine wichtige Steuerungsfunktion zu. Dies muss sich auch in der Qualitt und im Detaillierungsgrad der Geschfts- und Risikostrategie in adquater Art und Weise widerspiegeln.

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Basierend auf den Vorgaben der Geschftsstrategie hat das Unternehmen eine Risikostrategie zu entwickeln, die ebenso wie die Geschftsstrategie auch hinsichtlich der zugrunde gelegten Annahmen jhrlich zu ÅberprÅfen und gegebenenfalls anzupassen ist. In der Risikostrategie sind die mit der Geschftsstrategie verbundenen Risiken, die zuvor im Rahmen einer Risikoinventur zu identifizieren sind, abzubilden. Die Risikoinventur ist jhrlich auf Grundlage eines

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schriftlich festgelegten Verfahrens unter Einbeziehung aller wesentlichen Unternehmensbereiche durchzufÅhren und angemessen zu dokumentieren. Die identifizierten Risiken sind dabei sowohl hinsichtlich der Eintrittswahrscheinlichkeit als auch der potentiellen SchadenshÇhe zu bewerten und zu wÅrdigen. 110

In der Risikostrategie sind alle wesentlichen Maßnahmen zur Steuerung der identifizierten Risiken festzulegen und zu dokumentieren. FÅr alle wesentlichen Risikoarten sind unter BerÅcksichtigung von potentiellen Risikokonzentrationen spezifische Risikoindikatoren zur Identifizierung zu bestimmen. Unter Beachtung der jeweiligen Risikotoleranz der Verantwortlichen sind fÅr diese Risikoindikatoren je nach ihrer Ausgestaltung quantitative oder qualitative Obergrenzen (Limite) zu definieren und mit bestimmten Handlungsmaßnahmen zu verknÅpfen. Mit dieser im Rahmen der Novellierung der MaRisk in 2012 auf alle wesentlichen Risiken ausgeweiteten Anforderung soll die FrÅhwarnfunktion des Risikomanagements weiter gestrkt werden.

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Geschfts- und Risikostrategie mÅssen konsistent sein. Zielkonflikte sowie potentielle Korrelationen zwischen Risiken mÅssen identifiziert werden. Dabei sind auch die Personal- und die IT-Ausstattung des Unternehmens zu wÅrdigen. Es sind u.a. Aussagen zur zukÅnftig geplanten Ausstattung der IT-Systeme zu treffen. Ferner ist zu erlutern, inwieweit z.B. im Falle eines IT-Ausfalles ein ausreichendes Notfall- und Katastrophenkonzept besteht und wie die Integritt, VerfÅgbarkeit, Authentizitt und Vertraulichkeit der Daten sichergestellt ist. Im Zusammenhang mit der personellen Ressourcenausstattung ist zu berÅcksichtigen, dass nicht nur die quantitative, sondern vor allem auch die fachliche (qualitative) Personalausstattung gewÅrdigt werden muss. Gerade kleine und mittelstndische Leasinggesellschaften stehen hier vor besonderen Herausforderungen, da sie eine adquate Aus- und Fortbildung sicherstellen mÅssen. Entsprechende Maßnahmen sind auch im Hinblick auf die jeweilige Geschfts- und Risikostrategie zu erlutern. Eng damit verbunden ist eine angemessene Auseinandersetzung mit den jeweiligen Anreiz- und VergÅtungssystemen mit besonderem Fokus auf dem Vertriebsbereich. Auch hier ist im Rahmen der Risikoanalyse auch unter Ertrag-/Risikoaspekten zu beleuchten, ob diese im Einklang mit den Strategien stehen.

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Die Verantwortung fÅr die Festlegung und gegebenenfalls erforderliche Anpassung sowohl der Geschfts- als auch Risikostrategie obliegt der Geschftsleitung. Sie ist nicht delegierbar. Es ist ein Strategieprozess einzurichten, der das Vorgehen, die Maßnahmen und die Verantwortlichkeiten fÅr Planung, Umsetzung, aber auch berwachung und gegebenenfalls erforderliche Anpassung der Strategien schriftlich fixiert.

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Die Art und Weise sowie die Detaillierung der Dokumentation der Geschftsund vor allem auch der Risikostrategie hngt entscheidend von der Art, dem Umfang, der Komplexitt sowie dem Risikogehalt der jeweiligen Geschftsaktivitten ab. Zu beachten ist, dass durch eine transparente Darstellung der Geschftsstrategie und der damit verbundenen Risiken die Grundlage fÅr die Ausgestaltung des Risikomanagementsystems gelegt wird. Sofern mit der jeweiligen Geschftsttigkeit keine speziellen Risiken verbunden sind und somit auf gegebenenfalls geforderte aufbau- und ablauforganisatorische Maßnahmen verzichtet wird oder das Risiko Åber geeignete Maßnahmen auf Dritte Åberge-

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

wlzt werden kann, ist dies angemessen schriftlich zu dokumentieren. Damit wird zum einen die bewusste Auseinandersetzung mit potentiellen Risiken dokumentiert. Zum anderen ist dies eine wichtige Voraussetzung, um die in den MaRisk vorhandenen ffnungsklauseln verantwortungsvoll nutzen und fÅr einen Dritten nachvollziehbar machen zu kÇnnen. bb) Risikotragfhigkeitskonzept Im besonderen Fokus der Aufsicht steht in der Praxis im Zusammenhang mit den MaRisk vor allem die Umsetzung eines angemessenen Risikotragfhigkeitskonzepts, mit dem sichergestellt wird, dass alle als wesentlich identifizierten Risiken durch das zur VerfÅgung stehende Risikodeckungspotential jederzeit abgedeckt sind. Hierzu ist ein Prozess zu implementieren, der sowohl eine angemessene Ermittlung des Risikodeckungspotentials als auch der hieraus abgeleiteten und zur Disposition gestellten Risikodeckungsmasse sicherstellt. Letzterer bestimmt sich nach Maßgabe des Risikoappetits des jeweiligen Unternehmens. Der Prozess muss ferner die spezifischen Limite fÅr die einzelnen Risikoarten unter BerÅcksichtigung der Risikodeckungsmasse bestimmen und eine adquate Risikomessung sicherstellen.

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Abbildung: Risikotragfhigkeitskonzept Mit dem Risikotragfhigkeitskonzept wird nicht nur das Ziel verfolgt, im Rahmen eines dokumentierten Risikoplanungsprozesses alle wesentlichen Risiken durch Vorgabe spezifischer Limite zu begrenzen bzw. zu steuern. Es kann darÅber hinaus auch Grundlage fÅr eine Allokation des begrenzten Çkonomischen Kapitals auf die unter Ertrags- und Risikoaspekten profitabelsten Geschftsfel-

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der sein. Sowohl die Limitierung wesentlicher Risiken als auch eine sachgerechte Allokation des zur Risikodeckung verfÅgbaren Risikokapitals dienen daher nicht nur der Umsetzung aufsichtsrechtlicher Anforderungen, sie sind – soweit zweckmßig umgesetzt – betriebswirtschaftlich notwendige Bestandteile einer Gesamtunternehmenssteuerung. 116

Hinsichtlich der Wahl der Methoden und Verfahren zur Ermittlung der Risikotragfhigkeit sind die betroffenen Institute frei. Dies liegt in der Verantwortung der Geschftsleitung. Sie hat die Auswahl der jeweiligen Methoden und Verfahren sowie die dabei getroffenen Annahmen nachvollziehbar, d.h. schriftlich zu begrÅnden und zumindest jhrlich durch einen erfahrenen Mitarbeiter zu ÅberprÅfen.

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Die Risikotragfhigkeit kann grundstzlich unter den Prmissen des GoingConcern-Ansatzes oder des Liquidationsansatz (Gone-Concern) ermittelt werden. Whrend beim Going-Concern-Ansatz davon ausgegangen wird, dass das Unternehmen auch bei Eintritt aller Verluste weiter fortbesteht und daher Teile des Risikodeckungspotentials fÅr die FortfÅhrung des Unternehmens genutzt werden mÅssen, steht beim Liquidationsansatz der Schutz des Glubigers im Vordergrund. Dabei steht im Rahmen der Ermittlung der Risikotragfhigkeit vor allem die Frage im Fokus, inwieweit bei Eintritt der Risiken genÅgend Kapital zur Befriedigung der Glubiger verfÅgbar ist. Im Gegensatz zum Going-Concern-Ansatz kann dies auch die vollstndige Absorption des Risikodeckungspotentials bedeuten. Entsprechende Berechnungen gehen daher davon aus, dass das gesamte (Çkonomische) Kapital zur Risikodeckung genutzt werden darf.

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Sofern ein Institut seine Risikotragfhigkeit bislang ausschließlich auf Basis eines der beiden Anstze ermitteln hat, muss es seit der Novellierung der MaRisk im Dezember 2012 ergnzend dazu auch den jeweils anderen Ansatz berÅcksichtigen. Hierzu hat das Institut durch entsprechende Adjustierungen oder Ergnzungsrechnungen der bestehenden Risikotragfhigkeit zu analysieren, inwieweit den Zielsetzungen des jeweils anderen Verfahrens ausreichend Rechnung getragen wird. Bei kleinen und mittelstndischen Leasingunternehmen kann diese Analyse insbesondere bei einer entsprechenden Kapitalausstattung in der Praxis auf Åberwiegend qualitativem Wege erfolgen.

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Neben der vorgenannten Differenzierung hinsichtlich der grundlegenden Anstze zur Bestimmung der Risikotragfhigkeit kann bei der Ermittlung des Risikodeckungspotentials auch zwischen einer bilanz- bzw. GuV-orientieren und einer wertorientierten Ermittlung unterschieden werden. Bei der bilanz- bzw. GuV-orientierten Herleitung errechnet sich das Risikodeckungspotential im Wesentlichen aus dem bilanziellen Eigenkapital, das neben dem Grund- bzw. Stammkapital vor allem Kapital- und GewinnrÅcklagen sowie das Bilanzergebnis umfasst. Es wird ergnzt durch RÅcklagen nach §§ 340f und 340g HGB sowie stille Reserven, soweit sie quantifizier- und realisierbar sind. Daneben wird auch das geplante Betriebsergebnis (vor Ertragssteuern) der jeweiligen Folgeperiode hinzugezogen.

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Bei einer wertorientierten Herleitung kann die Ermittlung des Risikodeckungspotentials entweder nach dem Ertragswert- oder dem Substanzwertverfahren

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

erfolgen. Die Ertragswertmethode diskontiert zukÅnftige Unternehmensgewinne auf den jeweiligen Bewertungsstichtag. Da bei diesem Verfahren zukÅnftige barwertige Ergebnisse auch aus noch nicht kontrahierten Geschften zur Abdeckung heutiger Risiken verwendet werden, ist diese Methode nur bedingt zur Abbildung des Risikodeckungspotentials geeignet. Bei der Ermittlung der Risikotragfhigkeit nach der Substanzwertmethode wird der Barwert der VermÇgenswerte (Aktiva) dem Barwert der Verbindlichkeiten (Passiva) gegenÅbergestellt, so dass nur bereits kontrahierte Geschfte in die Betrachtung einbezogen werden. Nach Abzug von Betriebs-, Overhead- und Ausfallkosten ergibt sich auf Basis des so ermittelten diskontierten ReinvermÇgens ein Risikotragfhigkeitspotential, das zur Abdeckung der wesentlichen Risiken zur VerfÅgung steht. Im Gegensatz zu den wertorientierten Anstzen wird bei einer bilanz- bzw. GuV-orientierten Ermittlung des Risikodeckungspotentials die WertschÇpfungskette eines Unternehmens nur eingeschrnkt berÅcksichtigt. Dies wird vor allem im Leasinggeschft deutlich. Dieses ist aufgrund der handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften durch einen asynchronen Ertrags- und Aufwandsverlauf geprgt, was darin begrÅndet ist, dass Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anschaffung der Leasingobjekte und die Vermittlung der Leasingvertrge mit Beginn der Vertragslaufzeit aufwandswirksam zu erfassen sind, whrend zukÅnftige Ertragsanteile insbesondere die Ergebnisse aus der Objektverwertung aufgrund des handelsrechtlichen Realisationsprinzips in der Regel erst in Folgeperioden bzw. zum Vertragsende ausweisen sind. Bei steigendem Neugeschft und den damit verbundenen Anfangsverlusten fÅhrt das tendenziell zu einer unsachgerechten Limitierung des Geschfts aufgrund der Eigenkapitalbelastung, obwohl das Geschft sich insgesamt positiv und risikofrei entwickelt. Bei einem sinkenden Neugeschft und dem damit hufig verbundenen Substanzwertverbrauch, der sich im bilanziellen Ergebnis erhÇhend widerspiegelt, wÅrde es zu einer ErhÇhung des Risikodeckungspotentials kommen, was betriebswirtschaftlich nicht sachgerecht ist. Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der hufig anzutreffenden bilanziellen Unterkapitalisierung von Leasingunternehmen wird in der Praxis der Substanzwert des kontrahierten Vertragsbestands, insbesondere wenn er entsprechend dem Schema des Bundesverband der Deutschen Leasing-Unternehmen e.V (BDL)1 ermittelt und unter Beachtung des PrÅfungsstandard des Instituts der WirtschaftsprÅfer e.V. IDW PS 810 geprÅft wird, als Bestandteil der Risikodeckungsmasse grundstzlich anerkannt2.

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Auf Grundlage eines nach den genannten Verfahren ermittelten Risikodeckungspotentials werden anschließend in Abhngigkeit vom Risikoappetit des jeweiligen Unternehmens eine Verlustobergrenze fÅr das gesamte Unternehmen, aber auch spezifische Limite fÅr alle wesentlichen Risikoarten ermit-

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1

2

BDL, Substanzwertrechnung fÅr Leasing-Gesellschaften unter HGB und IFRS, 2010; Hellen, FLF 2010, 114 ff.; Nemet/Ulrich, Substanzwertrechnung: Anwendungsbereiche und WeiterentwicklungsmÇglichkeiten des BDL-Schemas, FLF 2010, 123 ff. Henneberger/Schmitz, WPg 2013, 255 ff.; Nemet/Heucke, WPg 2012, 664 ff.

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telt. Die Verlustobergrenze wird in der Praxis wiederum regelmßig in Abhngigkeit von der Risikobereitschaft in einzelne Verlustgrenzen abgestuft. In der Praxis sind bis zu fÅnf Stufen anzutreffen. Ein solches Stufenverfahren erleichtert zum einen die Dokumentation des jeweiligen Risikoappetits und zum anderen die Steuerung des Gesamtrisikos, indem den einzelnen Verlustgrenzen gezielt Maßnahmen zugewiesen werden. 123

Voraussetzung zur berwachung dieser Limite sowohl auf Unternehmensebene als auch fÅr die einzelnen Risikoarten ist eine nach Risikoarten differenzierte Risikomessung. Dies kann ebenfalls bilanz- bzw. GuV-orientiert oder wertorientiert erfolgen. Zu beachten ist, dass die Wahl des Verfahrens zur Risikomessung dem jeweiligen Verfahren zur Bestimmung des Risikodeckungspotentials entsprechend muss, um Verzerrungen zu vermeiden.

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Whrend bei einem wertorientierten Ansatz die Risikomessung vor allem Åber Value-at-Risk-Anstze, qualifizierte Expertenschtzungen und Szenariorechnungen erfolgt, wird bei einer GuV-orientierten Risikomessung im Wesentlichen die potentielle Abweichung vom Plan-GuV-Ergebnis als Risiko identifiziert. Bei der Risikomessung kÇnnen konservativ geschtzte Diversifikationseffekte grundstzlich risikomindernd berÅcksichtigt werden, soweit diese verlsslich und Åber einen lngeren Zeitraum, mindestens eine Konjunkturperiode, stabil sind.

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Sofern bestimmte Risikoarten wie z.B. das Liquidittsrisiko im Rahmen eines solchen Risikotragfhigkeitskonzepts nicht berÅcksichtigt wurden bzw. keine quantitativen Limite hierfÅr definiert werden konnten, da sich damit dieses Risiko nicht sinnvoll begrenzen lsst, ist dies nachvollziehbar zu begrÅnden, zu dokumentieren sowie durch geeignete andere Maßnahmen zu steuern. Diese Maßnahmen sind in ein Gesamtkonzept zur berwachung und Steuerung der Risikotragfhigkeit und der Limite einzubetten. Hierzu hat das Institut interne Prozesse einzurichten, die Bestandteil der Risikosteuerungs- und -controllingprozesse sind.

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Die Risikotragfhigkeit ist zudem seit der Novellierung der MaRisk im Dezember 2012 durch einen verpflichtend einzurichtenden mehrjhrigen Kapitalplanungsprozess zu ergnzen. Ziel ist es, einen potentiellen Kapitalbedarf, der sich aufgrund Vernderungen der eigenen Geschftsttigkeit, strategischer Ziele oder des vernderten wirtschaftlichen Umfelds ergeben, zu antizipieren. Dabei sind negative Entwicklungen und Abweichungen vom erwarteten Ergebnis zu berÅcksichtigen und verschiedene Szenarien zu analysieren. Lag der Fokus zunchst auf der Analyse eines potentiellen regulatorischen Kapitalbedarfs, so wurde in der Endfassung der vierten-MaRisk Novelle im Dezember 2012 deutlich gemacht, dass sich dieses Erfordernis auch auf das Çkonomische Kapital bezieht. Damit sind auch Finanzierungsleasinginstitute grundstzlich verpflichtet, einen entsprechenden Kapitalplanungsprozess zu implementieren und einen zukÅnftigen Çkonomischen Kapitalbedarf zu analysieren. Wichtige Komponenten eines solchen Kapitalplanungsprozesses kÇnnen sein: das geplante Neugeschftswachstum, erwartete Entwicklungen hinsichtlich der verschiedenen Ausfallwahrscheinlichkeiten (PD) und Ausfallquoten in den verschiedenen Geschftsbereichen. Averse, d.h. negative Geschftsentwicklungen, sind zu berÅcksichtigen. Soweit die Substanzwertrechnung Bestandteil

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

des Risikotragfhigkeitskonzepts ist, sollten entsprechende Analysen oder eine Simulation Åber deren Entwicklung in Abhngigkeit von der Portfoliostruktur durchgefÅhrt werden. cc) Internes Kontrollsystem Um sicherzustellen dass die Geschftsleitung ihren Lenkungs-, Steuerungsund Kontrollaufgaben nachkommen kann, fordern die MaRisk, dass Institute Åber angemessene Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, berwachung und Kommunikation aller relevanten Risiken verfÅgen mÅssen. Diese Risikosteuerungs- und -controllingprozesse mÅssen von einer schriftlich fixierten Aufbau- und Ablauforganisation unterstÅtzt werden und sich gemeinsam – konsistent zur Geschfts- und Risikostrategie – an der Geschftsttigkeit und am Risikoprofil des jeweiligen Unternehmens ausrichten.

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Bei der Ausgestaltung der Aufbau- und Ablauforganisation ist darauf zu achten, dass eine angemessene Funktionstrennung sichergestellt ist und Interessenskonflikte vermieden werden. Unvereinbare Ttigkeiten dÅrfen nicht von einer Person durchgefÅhrt werden. Dies ist durch entsprechende Kompetenzen, Verantwortlichkeiten, Kontrollen und Kommunikationswege zu gewhrleisten. In diesem Kontext fordern die MaRisk seit ihrer Novellierung im Dezember 2012 sowohl eine anlassbezogene als auch eine regelmßige berprÅfung von IT-Berechtigungen, Zeichnungsberechtigungen und sonstigen eingerumten Kompetenzen. FÅr kritische IT-Berechtigungen wird zudem eine halbjhrliche berprÅfung erwartet.

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Sowohl zur Darstellung der Geschfts- und Risikostrategie als auch bei der darauf folgenden Gestaltung der zur Steuerung der Risiken eingesetzten aufbauund ablauforganisatorischen Maßnahmen und Instrumente hat zunchst eine sachgerechte Identifizierung der potentiellen Risiken anhand geeigneter Risikoindikatoren fÅr das Leasinggeschft zu erfolgen. Die jeweiligen Indikatoren mÅssen eine frÅhzeitige Identifizierung von Risiken sowie von risikoartenÅbergreifenden Effekten gewhrleisten und sollen sowohl auf qualitativen als auch quantitativen Merkmalen basieren (AT 4.3.2. Tz. 2).

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Die relevanten Risiken sind dabei im Wesentlichen das Adressenausfallrisiko, das Marktpreisrisiko, das Liquidittsrisiko, das operationelle Risiko sowie das Åbergreifende Konzentrationsrisiko.

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(1) Adressenausfallrisiko Unter dem Adressenausfallrisiko werden vor allem Bonittsrisiken, die sich u.a. aufgrund unzureichender wirtschaftlicher Verhltnisse des Kunden und damit verbundener ZahlungsstÇrungen ergeben, subsumieren.

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Die Risikoindikatoren, anhand derer Adressenausfallrisiko frÅhzeitig identifiziert werden kÇnnen, sind sehr unterschiedlich und ergeben sich einerseits aus kundenindividuellen Faktoren wie beispielsweise der Branche, dem Sitz, der Region, der Rechtsform oder der GrÇße des Kunden und seiner EngagementshÇhe. Sie ergeben sich aber auch aus der Qualitt und Verwertbarkeit des jeweils refinanzierten Objekts. Zur Messung derartiger Adressenausfallrisiken

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stehen im Massengeschft insbesondere Schadensquoten zur VerfÅgung, die differenziert nach den vorgenannten Clustern ermittelt werden kÇnnen. 133

Zur Risikosteuerung stehen in der Praxis eine Vielzahl von Instrumenten zur VerfÅgung, die entweder einzeln oder in Kombination angewendet werden kÇnnen. Neben organisatorischen Maßnahmen wie z.B. der Trennung von Marktund Marktfolge bzw. der Trennung unvereinbarer Ttigkeiten (Funktionstrennung, Vier-Augen-Prinzip) sowie anhand einer vom Markt unabhngigen berprÅfung der wirtschaftlichen Verhltnisse (BonittsprÅfung), differenzierter Limitsysteme und Kompetenzordnungen bestehen auch diverse MÇglichkeiten der aktiven Risikoverlagerung auf Dritte. Zu nennen sind hier z.B. der regresslose Forderungsverkauf, ABS-Transaktionen oder auch Restwertgarantien und RÅckkaufvereinbarungen. Neben organisatorischen Maßnahmen und der RisikoÅberwlzung kÇnnen des Weiteren auch Vertragsgestaltungen z.B. in Form von progressiven Leasingraten oder Ballonraten bewusst zur Minderung des Adressenausfallrisikos genutzt werden.

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Bei der bertragung der Risiken auf Dritte z.B. in Form des Abschlusses von Restwertgarantien ist zu beachten, dass damit auch das potentielle Risiko verbunden ist, dass dieses von den Garanten nicht getragen werden kann. So unterliegen z.B. auch Garantiegeber einem Adressenausfallrisiko, das damit auch zum Gegenstand des Risikomanagementsystems werden muss. Entsprechende berwachungsmechanismen sind zu implementieren. Diese mÅssen u.a. sicherstellen, dass Garantigeber, die zugleich Leasingnehmer der Gesellschaft sind, als Risikoeinheit erkannt und als solche (laufend) Åberwacht werden.

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Eine derartige berwachung z.B. in Form einer BonittsprÅfung sollte dabei nicht nur bei Abschluss eines Neugeschftes, sondern auch – gegebenenfalls in Abhngigkeit vom Risikogehalt der jeweiligen Geschfte – in regelmßigen Abstnden durchgefÅhrt werden. Zwar haben Leasinggesellschaften gegenÅber Banken den Nachteil, dass sie fÅr ihre Kunden keine Konten halten und insoweit keinen unmittelbaren Einblick in deren Kontobewegungen und aufgrund der Nichtanwendbarkeit des § 18 KWG keinen unmittelbaren rechtlichen Zugriff auf Jahresabschlussunterlagen haben, gleichwohl ermÇglichen aktuelle Informationen von Auskunfteien sowie die laufende Beobachtung des Zahlungsverhaltens (Mahnwesen/Aging-Listen etc.) einen ersten Eindruck Åber die wirtschaftlichen Verhltnisse. Des Weiteren ist die Einholung aktueller Unterlagen wie z.B. von betriebswirtschaftlichen Auswertungen und JahresabschlÅssen in der Praxis „Best-Practice“ und sollte bei einem schwierigen wirtschaftlichen Umfeld intensiviert werden.

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Auch wenn ein Leasingvertrag bei einer Verschlechterung der Bonitt des Kunden aufgrund der gesetzlichen Regelungen anders als teilweise in anderen europischen Lndern in Deutschland nicht gekÅndigt werden kann, so erÇffnet die laufende berwachung der Engagements und eine damit verbundene frÅhzeitige Identifizierung von negativen wirtschaftlichen Entwicklungen eine schnellere Reaktionszeit, um ggf. risikominimierende Maßnahmen einzuleiten, das Engagement umzustrukturieren und bei Bedarf Risikovorsorgemaßnahmen treffen zu kÇnnen. Im Sinne einer effizienten Organisation sollte bei der Gestaltung derartige Maßnahmen aber auch darauf geachtet werden, dass nicht risikorelevante Geschfte einem vereinfachten Verfahren unterworfen

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

werden, d.h. auf eine Trennung von Markt/Marktfolge kann in diesen Fllen ebenso verzichtet werden wie auf eine laufende berwachung der Engagements. Sofern zur EntscheidungsunterstÅtzung oder auch zur laufenden berwachung Scoring- oder Ratingmodelle zum Einsatz kommen, sind diese einem laufenden Monitoring und einer regelmßigen Validierung zu unterwerfen. Insbesondere bei krisenhaften Entwicklungen kann eine unzureichende Anpassung und laufende berwachung der Systeme zu Fehleinschtzungen fÅhren. Bei der Gestaltung derartiger Systeme sind die Besonderheiten des Leasinggeschfts und vor allem die Objektperspektive, die sich im Vergleich zu Banken in der Regel risikomindernd auswirkt, zu berÅcksichtigen.1 Besonders deutlich wird dies bei der Ermittlung des Verwertungsergebnisses bzw. der Recovery-Rate, einer der zentralen KenngrÇßen im Rahmen der Steuerung der Objektrisiken.

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Da nicht allein der Forderungsausfall, sondern die Vollamortisation im Fokus einer Leasinggesellschaft steht, kommt den leasingtypischen Objekt- bzw. Verwertungsrisiken eine besondere Bedeutung zu. So reduziert sich das Ausfallrisiko, wenn mit hochwertigen und marktgngigen Objekten gearbeitet werden kann, deren Verwertung im Bedarfsfall den potentiellen Ausfall deckt. Vor diesem Hintergrund wird das Objektrisiko konzeptionell in der Regel dem Adressenausfallrisiko zugewiesen. Sofern es sich um Objektrisiken aufgrund offener Restwerte handelt, die unmittelbar infolge ungÅnstiger Marktentwicklungen entstehen, erscheint eine Abbildung unter den Marktpreisrisiken systematisch zweckmßiger.

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(2) Marktpreisrisiken Zu den Marktpreisrisiken einer Leasinggesellschaft zhlen neben den vorgenannten Objekt- und Verwertungsrisiken im Zusammenhang mit offenen Restwerten insbesondere Zinsnderungs- und Whrungsrisiken.

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Vor allem laufende Marktgegebenheiten, technische Entwicklungen sowie z.B. Branchenneuheiten, die Entwicklung von Spezialmaschinen und Modetrends beeinflussen das Objektrisiko und sind ein wichtiger Risikoindikator. Eine laufende, nach Objekten differenzierte und vom Vertrieb weitgehend unabhngige Dokumentation und Analyse der Objektwertverlufe sowie der Restwertentwicklung einschließlich der laufenden berprÅfung der zur Ermittlung der Restwerte herangezogenen Prognosemodelle sind zentrale Elemente eines effektiven Risikosteuerungs- und -controllingprozesses. Dazu gehÇren auch eine regelmßige Nachkalkulation der Vertrge sowie die laufende Analyse des Verwertungsergebnisses. Objekt- und Verwertungsrisiken kÇnnen durch differenzierte Objektstrategien, aber auch durch Vertragsgestaltungen (Vollamortisation; Andienungsrechte) oder Restwertgarantien ausgesteuert werden.

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Zinsnderungsrisiken ergeben sich aufgrund der Zinsentwicklung bzw. der Vernderung der Zinsstrukturkurve. Die Leasingbranche vermeidet dieses Ri-

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Studien zeigen, dass die Loss Given Default (LGD) von Leasingunternehmen niedriger liegen als nach dem IRBA-Ansatz gefordert; vgl. hierzu McEwan, FLF 2014, 61 ff.

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siko zumeist durch eine zins- und laufzeitkongruente Refinanzierung ihrer Vertrge. Unabhngig davon bieten sich zur Risikobemessung und -steuerung zahlungsstrombasierte Zinsbindungsbilanzen bzw. Barwertbilanzen mit darauf aufbauenden Stresstests an. Die dem Unternehmen verbleibenden Risiken kÇnnen durch Limitsysteme Åberwacht und ggf. durch kompensatorische Gegengeschfte reduziert werden. Zur Behandlung eventuell bestehender Whrungsrisiken lassen sich hnliche berlegungen anstellen. (3) Liquidittsrisiken 142

Unter dem Liquidittsrisiko wird das Risiko verstanden, Zahlungsverpflichtungen nicht jederzeit erfÅllen zu kÇnnen bzw. Åber ungenÅgende Refinanzierungsmittel zur Finanzierung des Neugeschfts zu verfÅgen.

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Als Risikoindikatoren kÇnnen KenngrÇßen zur aktuellen Kreditlinienauslastung sowie die Entwicklungen des eigenen externen Ratings herangezogen werden. Zur Bewertung der Liquidittsrisiken ist eine aussagefhige LiquidittsÅbersicht, ein Liquidittsstatus zu erstellen, anhand dessen die voraussichtlichen Mittelzu- und -abflÅsse einander gegenÅbergestellt und Åberwacht werden. Liquidittsengpsse kÇnnen Åber eine Anpassung der Kreditlinien oder durch eine nderung in der Refinanzierungsstruktur gesteuert werden. Hier bieten sich z.B. Forfaitierungen, Sale-and-lease-back-Transaktionen, das Eingehen von offenen oder stillen Beteiligungen, die Aufnahme von Mezzanine-Kapital bis hin zur DurchfÅhrung von ABS-Transaktionen an. Dabei sind wie im gesamten Risikomanagementprozess stets positive wie auch negative Wechselwirkungen mit anderen Risikoarten zu berÅcksichtigen; so kÇnnen u.a. Probleme bei der Steuerung der Adressenausfallrisiken aufgrund des geringeren RÅckflusses an liquiden Mitteln unmittelbar zu Liquidittsengpssen fÅhren und daher ebenfalls einen wesentlichen Risikoindikator darstellen.

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Sowohl zu Dokumentations- als auch zu Steuerungszwecken empfiehlt es sich, einen Liquidittsnotfallplan zu erstellen, der sowohl die verschiedenen Risikoindikatoren zusammenfassend darstellt, als auch in Kombination mit kritischen Schwellenwerten, die regelmßig Åberwacht werden mÅssen, Handlungsoptionen beschreibt, die bei einer kritischen Liquidittsentwicklung zu ergreifen sind.

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Mit dem Ziel der Verbesserung der Aktiv- und Passivsteuerung vor allem bei Kreditinstituten wurde im Rahmen der Novellierung der MaRisk fÅr alle Institute die Implementierung eines Liquidittstransferpreissystems eingefordert. Durch eine sachgerechte Ermittlung der tatschlichen Liquidittskosten, -nutzen und -risiken sowie deren gezielte Zuordnung zu den einzelnen Produkten und Geschften wird eine verursachungsgerechte Verrechnung dieser Kosten und damit eine gezieltere Ertrags- und Risikosteuerung bereits auf Produktbzw. Geschftsebene angestrebt. Hierzu sind bei der Ermittlung der Liquidittskosten z.B. nicht nur die Kosten des Zins- und Liquidittsmanagements, sondern auch des Kreditmanagements infolge der PrÅfung und laufenden Betreuung potentieller Refinanzierungspartner zu berÅcksichtigen. Da Leasingunternehmen ihr Geschft Åberwiegend fristen- und whrungskongruent, Åber zuordenbare Refinanzierungspakete und seltener z.B. Åber Blockdarlehen fi-

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

nanzieren, stellt eine entsprechende Ermittlung der maßgeblichen Liquidittskosten, -nutzen und -risiken sowie eine Zuordnung zu einzelnen Transaktionen in der Regel keine Herausforderung dar, soweit eine angemessene Kostenrechnung vorhanden ist. DarÅber hinaus dÅrfen Institute mit einem Åberwiegend kleinteiligen Kundengeschft auf der Aktiv- und Passivseite sowie einer stabilen Refinanzierung auf vereinfachte Verfahren zur Kostenverrechnung zurÅckgreifen.

(4) Operationelle Risiken Unter den operationellen Risiken werden Verlustrisiken verstanden, die sich aufgrund ungenÅgender personeller Ressourcen, inadquater oder fehlerhafter interner Prozesse, Systeme oder externer Ereignisse ergeben. So weit gefasst kÇnnen operationale Risiken grundstzlich die Ursache fÅr alle Risiken sein, was die praktische Relevanz dieses Risikos deutlich unterstreicht und eine angemessene Analyse der jeweiligen AusfallgrÅnde z.B. durch die Interne Revision erforderlich macht. Die MaRisk fordern eine zumindest jhrliche Identifizierung und Beurteilung dieser Risiken.

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Leasingunternehmen nutzen im Massegeschft in der Regel standardisierte Vertragswerke und im großvolumigen Einzelgeschft dagegen hufig umfangreiche Vertragsgestaltungen. Hieraus ergeben sich rechtliche Risiken, die den operationellen Risiken zuzuordnen sind. Dies gilt auch fÅr das Verittsrisiko, das sich aus rechtlichen Mngeln in den Vertragsgestaltungen, aber auch aufgrund von Betrugs- bzw. Unterschlagungshandlungen ergibt. Daneben stehen Risiken im Fokus, die sich aus dem laufenden Betrieb, z.B. der EDV ergeben. Zur Risikomessung sowie fÅr Steuerungszwecke sind die auftretenden Schadensflle z.B. in Schadensdatenbnken zu erfassen, auszuwerten und deren Ursachen zu analysieren. Steuerungsmaßnahmen sind aber auch im Abschluss von Versicherungen oder im IT-Bereich in Form der Entwicklung von Katastrophen- und Notfallkonzepten zu sehen.

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(5) Risikokonzentrationen Risikokonzentrationen kÇnnen sich grundstzlich bei allen genannten Risikoarten ergeben. Neben diesen Risikokonzentrationen, die innerhalb einer Risikoart entstehen kÇnnen, sind aber auch Risikokonzentrationen infolge eines Gleichlaufs von verschiedenen Risikoarten zu beachten.

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Zu den zentralen Maßnahmen zur Vermeidung derartiger Risikokonzentrationen, wie sie sich z.B. aufgrund unverhltnismßiger Volumen bei wichtigen Kundengruppen oder bestimmten Objektarten ergeben kÇnnen, gehÇrt ein differenziertes Limitsystem. Grundlage hierfÅr ist jedoch, dass derartige Risikokonzentrationen innerhalb des jeweiligen Portfolios des Leasingunternehmens adquat identifiziert werden kÇnnen. Die Basis fÅr eine sachgerechte berwachung und Steuerung sind entsprechend differenzierte IT-Abfrage- und AuswertungsmÇglichkeiten.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

(6) Risikoberichterstattung 150

Neben den Anforderungen an die Dokumentation der Strategien und des internen Kontrollsystems kommt der Risikokommunikation innerhalb des gesamten Risikocontrolling- und -steuerungsprozesses eine zentrale Rolle zu.

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Die MaRisk enthalten zahlreiche allgemeingÅltige Anforderungen an eine zeitnahe und regelmßig durchzufÅhrende Berichterstattung. Zielsetzung ist es, die Risikoverantwortlichen, die Geschftsleitung, aber auch Aufsichtsgremien Åber die Risikosituation des Instituts unter BerÅcksichtigung aller vorgenannten Risikoarten in regelmßigen Abstnden zu unterrichten. Dies hat u.a. anhand eines regelmßig vierteljhrlich zu erstellenden Risikoberichts zu erfolgen. Darin sind alle wesentlichen Risiken anhand der zuvor definierten Risikoindikatoren differenziert hinsichtlich ihrer Vernderungen zu analysieren. Anhand von Ampelsystemen oder vordefinierten Schwellenwerte sollte das Erreichen kritischer GrÇßen signalisiert und gegebenenfalls erforderliche Handlungsmaßnahmen festgelegt werden. Denkbare Indikatoren im Rahmen einer solchen Risikoberichterstattung sind, wie bereits zuvor beschrieben, in Abhngigkeit von der Geschftsttigkeit und Risikoart z.B. Schadensquoten, Recovery-Rates, die Entwicklung und Zusammensetzung der Verwertungsergebnisse, Art und Dauer der Verwertung, Restwertentwicklungen etc. Daneben kommt z.B. auch der Darstellung der Auslastung der jeweiligen Limite z.B. fÅr die zehn grÇßten Einzelengagements oder auf Portfolioebene fÅr Kundengruppen, Branchen, Objektklassen oder Regionen eine wichtige Bedeutung zu. Zur Steuerung der Liquidittsrisiken kÇnnen z.B. die Inanspruchnahme der vertraglich vereinbarten Refinanzierungslinien, aber auch Vernderungen der KapitalrÅckflÅsse infolge der verschlechterten Bonitt der Kunden herangezogen werden.

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Um eine sachgerechte Analyse der jeweiligen Risikolage zu ermÇglichen, sollte das Zusammenspiel von verschiedenen Risiken anhand der Entwicklung der Risikotragfhigkeit bzw. der jeweiligen Risikodeckungsmaße beschrieben und anhand von Stresstests- oder Szenarien regelmßig analysiert und darÅber berichtet werden. (7) Stresstests

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Alle relevanten Risiken sind regelmßig sowie anlassbezogen Stresstests zu unterziehen. Unter diesen Oberbegriff werden sowohl Sensitivittsanalysen, bei denen in der Regel nur ein Risikofaktor untersucht wird als auch Szenarioanalysen, bei denen gleichzeitig mehrere oder alle Risikofaktoren variiert werden, subsumiert.

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Ansatzpunkte fÅr derartige Stresstests im Leasinggeschft sind typischerweise alle vorgenannten Risikoindikatoren, die im Rahmen des Risikosteuerungsund -controllingprozesses zur Identifizierung und Messung der Risiken zur Anwendung kommen. So wird im Rahmen von Stresstests im Bereich des Adressenausfallrisikos neben der Simulation eines Ausfalls der Top 5 bis 10 Kunden regelmßig auch eine Analyse der Schadensquoten differenziert nach Branchen, Objektklassen oder Regionen oder auch die Recovery-Rate herangezogen. Aber auch die Simulation von Ratingmigrationen mit einer entsprechenden 230

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

Vernderung der Ausfallwahrscheinlichkeiten und Ausfallraten sind – soweit entsprechende Verfahren bestehen – ein gngiges Instrument zur berwachung von Adressenrisiken. Zur Identifizierung und berwachung von Marktpreisrisiken insbesondere im Zusammenhang mit Zinsvernderungen sind z.B. entsprechende (Parallel-) Verschiebungen der Zinsstrukturkurve (Zinsschock: +/200 Basispunkte) vorzunehmen, die anschließend ebenso wie alle Ergebnisse der Stresstests kritisch zu analysieren und im Hinblick auf potentiellen Handlungsbedarf zu wÅrdigen sind. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Kontext der sog. Inverse Stresstest. Dabei wird untersucht, welche Ereignisse eintreten mÅssen, damit die jeweiligen Institute nicht mehr Åberlebensfhig sind. In der Praxis wird u.a. analysiert, wie viele Top-Kunden mit dem hÇchsten Obligo ausfallen mÅssten oder bei welchen Zinsvernderungen das Marktpreisrisiko so hoch wird, dass die berlebensfhigkeit eines Finanzierungsleasinginstituts nicht mehr gewhrleistet ist. Der inverse Stresstest stellt eine Ergnzung zu den sonstigen Stresstests dar und kann bei kleineren Instituten auch qualitativ durchgefÅhrt werden.

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dd) Besondere Funktionen (1) Risikocontrolling-Funktion Geprgt von dem Ziel, die Kontroll- und berwachungsfunktionen innerhalb der Institute weiter zu strken, wurden unter Beachtung der Anforderungen der „EBA Guidelines on Internal Governance“ die weitgehend bereits bekannten Aufgaben einer Risikocontrolling-Funktion im Rahmen der Novellierung der neuen MaRisk nochmals konkretisiert. Die Risikocontrolling-Funktion hat danach gemß MaRisk AT 4.4.1 Tz. 2 die Aufgabe, die Geschftsleitung in allen risikopolitischen Fragen, insbesondere bei der Entwicklung und Umsetzung der Risikostrategie, bei der Ausgestaltung der Risikosysteme und bei der Einrichtung und Weiterentwicklung der Risikosteuerungs- und -controllingprozesse einschließlich der Einrichtung und Weiterentwicklung eines Systems von Risikokennzahlen und eines RisikofrÅherkennungsverfahrens zu unterstÅtzen. Die Risikocontrolling-Funktion ist ferner fÅr die jhrliche Risikoinventur verantwortlich und muss die Risikosituation, die Risikotragfhigkeit sowie die Einhaltung der eingerichteten Risikolimite Åberwachen. Sie ist fÅr die regelmßige Erstellung der Risikoberichte fÅr die Geschftsleitung verantwortlich und muss einen Prozess zur unverzÅglichen Weitergabe von unter Risikogesichtspunkten wesentlichen Informationen an die Geschftsleitung, die jeweiligen Verantwortlichen und die Interne Revision implementieren. Entsprechend der besonderen risikopolitischen Bedeutung der Risikocontrolling-Funktion sind große, international ttige Institute mit komplexen Geschftsaktivitten angehalten, die Funktion mÇglichst auf Ebene der Geschftsleitung („Chief Risk Officer“) anzusiedeln. Kleinere Institute hingegen – und dazu zhlen in der Regel auch Finanzierungsleasinginstitute – kÇnnen diese Aufgabe auf die zweite FÅhrungsebene Åbertragen. Bei der Ausgestaltung der Funktion ist darauf zu achten, dass die Risikocontrolling-Funktion keine Aufgaben wahrnimmt, die ihre Unabhngigkeit gefhrden kÇnnten. Dies gilt

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

u.a. fÅr Ttigkeiten, die dem Bereich der Marktfolge zuzuordnen sind, wie z.B. die Zweitvotierung oder die Kreditbearbeitung. Insoweit hat grundstzlich eine Trennung dieser beiden Funktionen zu erfolgen. Hinsichtlich der grundstzlichen MÇglichkeit, gem. § 31 Abs. 2 KWG aus besonderen GrÅnden, insbesondere aufgrund der GrÇße des Instituts, von der Verpflichtung zur Implementierung einer Risikocontrolling-Funktion freigestellt zu werden, vgl. Rz. 102. 157

Um den vorgenannten Aufgaben angemessen Rechnung tragen zu kÇnnen, sind entsprechend hohe Anforderungen an die fachliche Kompetenz der verantwortlichen Personen zu stellen und nachhaltig sicherzustellen. Sie mÅssen ihre Funktion in exklusiver Weise wahrnehmen und Zugang zu allen erforderlichen Informationen haben. Gemß § 25d Abs. 8 KWG kann der Vorsitzende des Risikoausschusses bzw. – falls ein solcher wie bei Finanzierungsleasinginstituten nicht eingerichtet werden muss – der Aufsichtsratsvorsitzende beim Leiter des Risikocontrolling AuskÅnfte einholen. Die Geschftsleitung ist hierÅber jedoch zu unterrichten. ber einen Wechsel in der Leitung der Risikocontrolling-Funktion ist das Aufsichtsgremium ebenfalls in Kenntnis zu setzen, was die besondere, unabhngige Stellung und Verantwortung der Risikocontrolling-Funktion nochmals unterstreicht. (2) Compliance-Funktion

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Mit der Novellierung der MaRisk im Dezember 2012 wurden die europischen Anforderungen an eine Compliance-Funktion umgesetzt, die die bisherigen Regelungen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) ergnzen. Damit mÅssen erstmals auch Institute, die bislang nicht unter das WpHG fallen und infolgedessen bislang Åber keine Compliance-Funktion verfÅgen, eine entsprechende Position schaffen. Dies gilt damit auch fÅr Finanzierungsleasinginstitute. Hinsichtlich der grundstzlichen MÇglichkeit, gem. § 31 Abs. 2 KWG aus besonderen GrÅnden, insbesondere aufgrund der GrÇße des Instituts, von der Verpflichtung zur Implementierung einer Compliance-Funktion freigestellt zu werden, vgl. Rz. 102.

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Zielsetzung der Regelung ist die Schaffung einer koordinierenden Funktion, deren Aufgabe darin besteht, durch die Implementierung geeigneter Verfahren sicherzustellen, dass alle fÅr das Institut relevanten rechtlichen Regelungen und Vorgaben eingehalten werden. Welche das sind, muss das Institut grundstzlich in Abhngigkeit von der spezifischen Risikosituation individuell analysieren. Es empfiehlt sich – vergleichbar mit den Regelungen im Geldwschebereich und der dortigen Gefhrdungsanalyse – ein „Compliance Risk Assessment“ zu erstellen mit dem Ziel, die relevanten Gesetze und Vorgaben zu ermitteln, die fÅr das jeweilige Institut von Relevanz sind. Dabei sind auch die Risiken zu beurteilen, die sich aus deren Nicht-Beachtung ergeben kÇnnen. Der unternehmensindividuelle Compliance-Begriff kann dabei in Abhngigkeit vom Geschftsmodell weit gefasst sein. Neben gesetzlichen Bestimmungen kann er auch (Konzern-) interne Regelungen oder auch spezifische Branchenstandards umfassen. Dies gilt insbesondere fÅr Finanzierungsleasinginstitute, bei denen z.B. steuerliche Regelungen oder rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Objekt-Management von Relevanz sein kÇnnen. Derart indivi-

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

duellen Problembereichen ist im Rahmen eines solchen Compliance Risk Assessments angemessen Rechnung zu tragen. Unabhngig hiervon sind nach Einschtzung der BaFin die folgenden Regelungsbereiche im Rahmen einer Compliance-Funktion verpflichtend zu berÅcksichtigen: das WpHG, soweit es relevant ist, die Regelungen zur Vermeidung von Geldwsche und Terrorismusfinanzierung, Datenschutzvorschriften sowie die allgemeinen Verbraucherschutzvorgaben und damit auch das KWG. Der Compliance-Funktion und damit dem dafÅr verantwortlichen von der Geschftsleitung zu bestellenden Compliance-Beauftragten kommt dabei eine vor allem koordinierende Funktion zu. Er hat zwar auf die Implementierung geeigneter Verfahren zur Einhaltung der fÅr das Institut relevanten, wesentlichen gesetzlichen Regelungen und Vorgaben hinzuwirken und die Geschftsleitung hinsichtlich deren Einhaltung zu unterstÅtzen und zu beraten, die originre Umsetzung und Verantwortung fÅr die Einhaltung verbleiben hiervon unbenommen jedoch weiterhin bei den jeweiligen Fachbereichen. Die ComplianceFunktion ist nach den operativ verantwortlichen Organisations- und Fachbereichen (first-line of defence) erst als second-line of defence fÅr die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen und Vorgaben verantwortlich und hat diese regelmßig zu ÅberprÅfen. Die laufende Kontrolle der Einhaltung der festgelegten Verfahren erfolgt durch die Fachbereiche.

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Die Compliance-Funktion kann in Abhngigkeit von der GrÇße des Instituts auch mit anderen Kontrolleinheiten, z.B. der Risikocontrolling-Funktion, zusammengefasst werden. Unvereinbar hingegen ist eine ZusammenfÅhrung mit der Internen Revision, da diese als third-line of defence die AufgabenerfÅllung der Compliance-Funktion zu ÅberprÅfen hat.

161

Die Compliance-Funktion, die hnlich wie der Geldwschebeauftragte Åber ausreichende Befugnisse und einen uneingeschrnkten Zugang zu allen Informationen verfÅgen muss, hat die Mitarbeiter regelmßig Åber wesentliche nderungen der gesetzlichen Regelungen und Vorgaben zu informieren. Sie muss mindestens jhrlich sowie anlassbezogen der Geschftsleitung Åber ihre Ttigkeit berichten. Dieser Bericht ist auch an den Aufsichtsrat und die Interne Revision weiterzuleiten. Wie bei der Risikocontrolling-Funktion ist das Aufsichtsgremium Åber einen Wechsel der Position zu informieren, was die besondere Bedeutung der Compliance-Funktion, die Åber eine entsprechende Fachkompetenz verfÅgen muss, im Rahmen des Strkung der Corporate-Governance-Strukturen verdeutlicht.

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(3) Interne Revision Die MaRisk sehen die Implementierung einer Internen Revision vor, die zwar direkt der Geschftsleitung unterstellt ist, ihre Aufgaben jedoch unabhngig und weisungsungebunden durchzufÅhren hat. Die Revisionsttigkeit hat sich unter Risikogesichtspunkten auf alle wesentlichen Bereiche zu erstrecken. Zu den Kernaufgaben gehÇrt dabei auch die berprÅfung der Umsetzung der MaRisk. Im Fokus dieser PrÅfung liegt dabei, ob sich das unternehmensspezifische Risikoprofil in der Gesamtstrategie und in den eingesetzten Risikosteuerungsund Risikocontrollingsystemen widerspiegelt und ob dieses in der Lage ist, die

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

potentiellen Risiken adquat zu identifizieren, zu messen und zu steuern. Des Weiteren hat die Interne Revision zu untersuchen, ob die Dokumentation der Prozesse, die Ableitung und BegrÅndung der zur Risikosteuerung genutzten Maßnahmen und Instrumente sowie die Berichterstattung angemessen sind, und damit den Regelkreislauf des Risikomanagements zu gewhrleisten. 164

Wie die Umsetzung der MaRisk, so hat sich auch die Ausgestaltung der Internen Revision an der GrÇße und Komplexitt des jeweiligen Unternehmens zu orientieren. So ist es im Einzelfall bei kleinen Leasingunternehmen durchaus denkbar, dass auf den Aufbau einer eigenen Internen Revision verzichtet wird und die Ttigkeit durch die Geschftsleitung Åbernommen wird. FÅr viele Leasingunternehmen wird auch eine Auslagerung (Outsourcing) in Betracht kommen. Hierbei gilt es allerdings, die verschiedenen Vorteile – z.B. in Form von potentiellen Kostenersparnissen durch den Verzicht auf den Aufbau einer eigenstndigen Organisation oder das damit eingekaufte Expertenwissen – den potentiellen Nachteilen – z.B. aufgrund des unzureichenden internen Unternehmens-Know-hows und der gegebenenfalls begrenzten VerfÅgbarkeit der externen Krfte – gegenÅberzustellen. DarÅber hinaus ist bei der Entscheidung Åber die Ausgestaltung der Internen Revision stets zu beachten, dass sie nicht nur als reines Kontrollinstrument verstanden werden darf. Wesensmerkmal einer modernen Revisionsttigkeit ist es, prozess- und risikoorientiert vorzugehen und dabei PrÅfungsschwerpunkte zu identifizieren, die das Unternehmen nicht nur vor VermÇgensverlusten schÅtzen, sondern auch einen Mehrwert schaffen, indem Prozessverbesserungen identifiziert und kommuniziert werden. Sofern die Revisionsttigkeit ausgelagert wird, ist ein Revisionsbeauftragter zu benennen, der fÅr eine angemesse Umsetzung der Anforderungen an die Interne Revision verantwortlich ist.

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Die MaRisk enthalten in Abschnitt BT 2 besondere Anforderungen hinsichtlich deren Ausgestaltung sowie im Hinblick auf die PrÅfungsplanung/-durchfÅhrung und Berichterstattung. Grundlage der Revisionsttigkeit bildet ein mehrjhriger, in der Regel dreijhriger Revisionsplan, der risikoorientiert zu erstellen und jhrlich fortzuschreiben ist. Soweit es z.B. aufgrund von SonderprÅfungen oder Personalengpssen zu Plananpassungen kommt, sind diese zu dokumentieren und ebenso wie der ursprÅngliche Revisionsplan von der Geschftsleitung zu genehmigen. Die Risikoeinschtzung und Priorisierung innerhalb des Revisionsplans sind nachvollziehbar zu dokumentieren. ber ihre Ttigkeit sowie die Ergebnisse hat die Interne Revision sowohl zeitnah im Rahmen gesonderter PrÅfungsberichte, als auch Åbergreifend in einem einmal jhrlich zu erstellenden Gesamtbericht zu berichten. Darin sind vor allem die Einhaltung des Revisionsplans sowie die wesentlichen Feststellungen des Berichtsjahres und deren Beseitigung darzustellen. Die PrÅfungsfeststellungen sind entsprechend ihrem Risiko als „wesentlich“, „schwerwiegend“ und „besonders schwerwiegend“ zu klassifizieren. Die Abarbeitung der Feststellungen ist zu Åberwachen. Wesentliche Feststellungen sind einer regelmßigen Nachschau (follow-up-Prozess) zu unterziehen.

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Im Zuge der Strkung der Kontroll- und berwachungsfunktionen der Aufsichtsorgane wurden auch die Berichterstattungspflichten der Internen Revision weiter ausgebaut. Diese hat seit Inkrafttreten des CRD-IV-Umsetzungs-

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

gesetzes gem. § 25c Abs. 4a Nr. 3 lit. g KWG in angemessenen Abstnden, mindestens aber vierteljhrlich der Geschftsleitung und dem Aufsichts- und Verwaltungsorgan Åber ihre Ttigkeit zu berichten. Sofern die Interne Revision ausgelagert worden ist, trifft diese Berichtspflicht unmittelbar den Revisionsbeauftragten. Der Vorsitzende des Risikoausschusses bzw. – falls ein solcher wie bei Finanzierungsleasinginstituten nicht eingerichtet werden muss – der Aufsichtsratsvorsitzende kann darÅber hinaus jederzeit beim Leiter der Internen Revision gem. § 25d Abs. 8 KWG AuskÅnfte einholen. Die Geschftsleitung ist hierÅber lediglich zu informieren. Daneben hat die Interne Revision wie bisher bei schwerwiegenden VerstÇßen von Geschftsleitern eine unverzÅgliche Berichterstattungspflicht gegenÅber der gesamten Geschftsleitung. Sofern die Geschftsleitung in diesem Zusammenhang ihrer Berichtspflicht an den Vorsitzenden des Aufsichts- oder Verwaltungsrats und die BaFin nicht nachkommen, obliegt die Pflicht zur Information des Aufsichts- oder Verwaltungsrats der Internen Revision. ee) Organisationsrichtlinien und Dokumentation Eine transparente und angemessene Dokumentation der Geschfts- und Risikostrategie ist nicht nur von zentraler Bedeutung fÅr die unternehmensindividuelle Planung, sondern auch Basis fÅr die Nutzung potentieller ffnungsklauseln innerhalb der MaRisk. Sie bildet zudem die Grundlage fÅr den sich anschließenden systematischen Aufbau des Risikomanagementsystems. Vor diesem Hintergrund ist, wie in Rz. 106 ff. bereits dargelegt, ein entsprechendes Augenmerk auf eine sachgerechte, die Unternehmensziele und die damit verbundenen Risiken ausreichend beschreibende Darstellung zu legen.

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Die Risikostrategie wird in der Praxis hufig unmittelbar in ein Risikohandbuch integriert. Ein solches Risikohandbuch ist besonders dazu geeignet, alle relevanten Risiken und die zu deren Steuerung implementierten Instrumentarien sachgerecht darzustellen und zu systematisieren. Diese Darstellung sollte zugleich um eine Beschreibung des internen Berichtswesens ergnzt werden. Eine frÅhzeitige und zielgerichtete Kommunikation der Risiken an die jeweils Risikoverantwortlichen, die Geschftsleitung und – soweit vorhanden – verantwortliche Aufsichtsgremien ist die Grundlage, um geeignete Maßnahmen zur Risikosteuerung zu ergreifen.

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Eine sachgerechte Dokumentation des Internen Kontrollsystems besteht aus der Aufbau- und Ablauforganisation, den implementierten Risikosteuerungsund -controllingprozessen und den Stresstests. Sie ist, unabhngig von aufsichtsrechtlichen Vorgaben, zentrale Grundlage fÅr eine angemessene Umsetzung des Risikomanagementsystems in der Praxis. Eine solche Dokumentation kann in Form von HandbÅchern, Arbeitsanweisungen, Stellen- und/oder Arbeitsablaufbeschreibungen und Organisationsrichtlinien erfolgen. Sie muss gemß den MaRisk AT 5 Regelungen zur Aufbau- und Ablauforganisation sowie zur Aufgabenzuordnung haben. Erforderlich sind u.a. schriftlich fixierte Regelungen zu den Kompetenzen und Verantwortlichkeiten, zur Ausgestaltung des Risikosteuerungs- und –controllingprozesses, zur Einhaltung der gesetzlichen Regelungen und Vorgaben (Compliance) sowie zu den Verfahrensweisen bei

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

wesentlichen Auslagerungen. Bei der Ausgestaltung ist stets darauf zu achten, dass keine fiktiven Soll-Vorgaben entwickelt werden, sondern die tatschlichen Gegebenheiten und die gelebten Ablufe innerhalb des Unternehmens dargelegt und gewÅrdigt werden. Die Dokumentation muss vor allem auch so ausgestaltet sein, dass sie es der Internen Revision sowie externen PrÅfern ermÇglicht, unmittelbar in SachprÅfungen einzusteigen. ff) Ressourcen 170

Institute haben gemß MaRisk AT 7.1. eine ausreichende quantitative, aber auch qualitative Personalausstattung sicherzustellen, die sich an den betriebsinternen Erfordernissen, der Geschftsttigkeit und der Risikosituation des Unternehmens auszurichten hat. Dies gilt im besonderen Maße fÅr die Risikocontrolling- und Compliance-Funktion, an die aufgrund ihrer herausgehobenen Position besonders hohe fachliche Anforderungen zu stellen sind. Neben entsprechenden Einstellungsvoraussetzungen sind gezielte, am Geschftsmodell ausgerichtete und nachhaltige, d.h. regelmßige Schulungsmaßnahmen zu etablieren, die auch den aufsichtsrechtlichen Erfordernissen Rechnung tragen. Beides sollte im Hinblick auf die allgemeinen Dokumentationserfordernisse schriftlich geregelt werden.

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Neben den personellen Ressourcen ist eine angemessene technisch-organisatorische Ausstattung zu gewhrleisten. Hard- und Software-Komponenten mÅssen u.a. Åber entsprechende Regelungen zu IT-Berechtigungen sowie Rollenverteilungen neben der Integritt die VerfÅgbarkeit, die Authentizitt sowie die Vertraulichkeit der Daten sicherstellen.

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Es sind verpflichtend Notfallkonzepte zu entwickeln, die regelmßig, mindestens jhrlich zu testen sind. Derartige Notfallkonzepte sollen kurzfristig einen ordnungsgemßen Geschftsbetrieb sicherstellen. GeschftsfortfÅhrungs- und Wiederanlaufplne sind wichtige Bestandteile des Notfallkonzepts, das sich nicht nur auf die VerfÅgbarkeit der relevanten IT-Anwendungen beschrnken darf, sondern alle zeitkritischen Aktivitten und Prozesse umfassen und den Mitarbeitern kommuniziert sein muss, um in einer kritischen Situation effizient umgesetzt werden zu kÇnnen. gg) Anpassungsprozesse

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Bereits vor Novellierung der MaRisk im Dezember 2012 waren Institute verpflichtet, vor Aufnahme von Aktivitten in neuen Produkten und neuen Mrkten ein Konzept zu erarbeiten, das eine Analyse des Risikogehalts sowie der Auswirkungen dieser neuen Produkte und Mrkte auf das Gesamtrisikoprofil beinhaltet. Dabei sind auch die Konsequenzen fÅr das Risikomanagement darzulegen. Was als neues Produkt oder neuer Markt zu klassifizieren ist, liegt dabei in der Verantwortung der Geschftsleitung, die im Hinblick auf die gebotene Transparenz bei Abgrenzungsfragen sowie eine effiziente Umsetzung den Anforderungen entsprechende Regelungen und Dokumentationserfordernisse schriftlich festzulegen hat. Die Aufnahme von Aktivitten in neuen Produkten und neuen Mrkten ist erst nach einer angemessen dokumentierten Analyse durch die Geschftsleitung zu genehmigen.

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

Im Rahmen der vorgenannten Analyse sind u.a. auch die Anforderungen und Konsequenzen fÅr die Organisation, das Personal, die IT-Systeme, aber auch potentielle bilanzielle, steuerliche und rechtliche Fragestellungen zu wÅrdigen. An diesem Prozess sind grundstzlich alle Fachbereiche zu beteiligen, die im Rahmen der spezifischen Arbeitsablufe hiervon betroffen sein kÇnnen. Dies gilt insbesondere fÅr die besonderen Funktionen Risikocontrolling, Compliance und Interne Revision, denen eine besondere risikopolitische Verantwortung zukommt.

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Die vorgenannten Anforderungen an den Neu-Produkt-Prozess sind mit der Novellierung der MaRisk im Dezember 2012 auf alle aus Sicht des jeweiligen Instituts wesentlichen Vernderungen nicht nur der IT-Systeme, sondern auch der Aufbau- und Ablauforganisation ausgedehnt worden. Dies fÅhrt zu einer wesentlichen Ausweitung der Anforderungen, da die bestehenden schriftlich fixierten Regelungen erweitert werden mÅssen. Insbesondere ist klar zu definieren, wann eine wesentliche Vernderung vorliegt. Dies kann durchaus weit gefasst werden und beinhaltet aufgrund eventueller prozessualer Anforderungen nicht nur den Marktfolge-, sondern auch den Marktbereich.

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c) Outsourcing Gemß § 25b KWG i.V.m. AT 9 Tz. 4 der MaRisk sind grundstzlich alle Aktivitten und Prozesse auslagerbar, solange dadurch die Ordnungsmßigkeit der Geschftsorganisation gem. § 25a Abs. 1 KWG und die Lenkungsfunktion der Geschftsleitung nicht beeintrchtigt sind.

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Im Leasinggeschft, das in Deutschland durch seine Heterogenitt und eine Vielzahl kleiner und mittelstndischer Unternehmen geprgt ist, kommt dem Outsourcing eine wichtige Bedeutung zu. Insbesondere im Bereich des Rechnungswesens, aber auch im Zusammenhang mit Revisionsttigkeiten sowie zur ErfÅllung aufsichtsrechtlicher Meldepflichten werden in der Praxis verstrkt AuslagerungslÇsungen genutzt. Dies gilt auch fÅr leasingtypisch wichtige Abwicklungsprozesse wie z.B. die Sicherheitenverwaltung, das Mahnwesen und das Inkasso.

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Die Verantwortung fÅr die ausgelagerten Aktivitten und Prozesse verbleibt bei allen AuslagerungslÇsungen stets bei der Geschftsleitung. Sie darf nicht Åbertragen werden. Die Geschftsleitung hat entsprechende Maßnahmen zu treffen, um die Kontinuitt und Qualitt der betroffenen Aktivitten und Prozesse sicherzustellen. Dazu gehÇrt zunchst eine angemessene, schriftlich dokumentierte Risikoanalyse, an der die Interne Revision zu beteiligen ist. Aufgrund einer solchen Risikoanalyse ist zunchst festzulegen, welche Aktivitten und Prozesse ausgelagert werden sollen. Dabei sind die Komplexitt und der Risikogehalt der jeweiligen Auslagerung zu berÅcksichtigen. Die ausgelagerten Aktivitten und Prozesse sind darÅber hinaus in das Risikomanagement des Instituts einzubeziehen. Die Qualitt der Leistungserbringung durch das Auslagerungsunternehmen ist laufend sowohl durch ein angemessenes Auslagerungs-Controlling als auch durch die Interne Revision zu Åberwachen. Dies umfasst auch die regelmßige Beurteilung der Leistungsfhigkeit des Auslagerungsunternehmens. Um eine ordnungsgemße DurchfÅhrung der Ge-

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

schfte und Dienstleistungen sicherzustellen, sind zudem Vorkehrungen zu treffen, die bei einer beabsichtigten oder erwarteten Beendigung der Auslagerung sicherstellen, dass die Qualitt der Aktivitten und Prozesse auch nachhaltig sichergestellt ist. So ist z.B. bei der Auslagerung von Aktivitten auf datenverarbeitende Systeme Dritter sicherzustellen, dass diese Daten nach deren RÅckÅbertragung auch durch die IT-Systeme des jeweiligen Instituts sachgerecht weiterverarbeitet werden kÇnnen. Entsprechende Spezifizierungen sind gegebenenfalls vertraglich zu fixieren. 179

Durch die Auslagerung dÅrfen die erforderlichen Auskunfts- und PrÅfungsrechte sowie die Kontrollrechte sowohl der Aufsicht als auch des AbschlussprÅfers und der Internen Revision nicht eingeschrnkt werden. Letztere muss sich eigenstndig entweder anhand der Ergebnisse der Internen Revision des Auslagerungsunternehmens oder eigener PrÅfungshandlungen von der angemessenen Leistungserbringung Åberzeugen.

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Grundlage aller wesentlichen Auslagerungen muss ein schriftlich fixierter Auslagerungsvertrag sein, der die in AT 9 Tz. 6 der MaRisk geregelten Vertragsinhalte umfassen muss. Dazu gehÇren neben den zuvor genannten Auskunftsund PrÅfungsrechten Regelungen zum Datenschutz, die Festlegung der KÅndigungsrechte und -fristen sowie Bestimmungen, wie bei einer Weiterverlagerung sichergestellt wird, dass die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen weiterhin eingehalten werden.

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Von der Auslagerung nach § 25b KWG abzugrenzen ist der sonstige Fremdbezug. Ein Fremdbezug liegt vor, soweit es sich um den einmaligen oder nur gelegentlichen Bezug von GÅtern oder Fremdleistungen handelt. In diesen Fllen sind die vorgenannten Anforderungen nicht einschlgig. Ebenfalls vom klassischen Auslagerungsverhltnis abzugrenzen sind Vertrge, die eine reine berlassung von Mitarbeitern zum Gegenstand haben. Dies erfÅllen in der Regel nicht die Kriterien einer Auslagerung gem. § 25b Abs. 2 KWG. Eine Auslagerung i.S.d. § 25b Abs. 2 KWG liegt dann vor, wenn ein anderes Unternehmen mit der Wahrnehmung von Aktivitten und Prozessen im Zusammenhang mit der DurchfÅhrung von Bankgeschften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen beauftragt wird, die ansonsten vom jeweiligen Institut selbst erbracht wÅrden (MaRisk AT 9 Rz. 1). Im Rahmen so genannter ArbeitnehmerÅberlassungsvertrge werden die betreffenden Mitarbeiter hingegen im Namen des jeweiligen Instituts ttig und unterliegen damit deren Direktionsrecht. Es erfolgt keine Wahrnehmung von Aktivitten und Prozessen durch ein anderes Unternehmen. d) FreistellungsmÇglichkeiten nach § 2a Abs. 1 und 3 KWG (Waiver)

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Die besonderen organisatorischen Anforderungen an Institute gem. § 25a KWG einschließlich der MaRisk sind von Finanzierungsleasinginstituten unbeschadet der ZugehÇrigkeit zu einer Gruppe grundstzlich auf Ebene des jeweiligen Einzelinstituts umzusetzen. Ausnahmen hiervon ergeben sich unter den engen Voraussetzungen des § 2a KWG.

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Institute und somit auch Finanzierungsleasinginstitute kÇnnen auf Antrag gem. § 2a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KWG von den Anforderungen an eine ordnungs-

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C.

II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

gemße Geschftsorganisation nach § 25a Abs. 1 KWG und somit auch von der Umsetzung der MaRisk auf Einzelinstitutsebene mit Ausnahme der Anforderungen an die Liquidittssteuerung freigestellt werden, soweit sie die Voraussetzungen nach Art. 7 CRR erfÅllen. Tochterunternehmen kÇnnen danach freigestellt werden, wenn sie zusammen mit ihrem Mutterunternehmen als Institute zugelassen sind und auf konsolidierter Ebene der Beaufsichtigung unterliegen. Im Einzelnen muss gem. Art. 7 Abs. 1 CRR ferner sichergestellt sein, dass

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– das Mutterunternehmen die Mehrheit der Stimmrechte (>50 %) an dem Tochterunternehmen hlt oder berechtigt ist, die Mehrheit der Mitglieder der Leitungsorgans zu bestellen oder abzuberufen, – sich deren Risikobewertungs-, -mess- und -kontrollverfahren auch auf das Tochterunternehmen erstrecken, – das Mutterunternehmen die Anforderungen an eine umsichtige FÅhrung des Tochterunternehmens erfÅllt und fÅr dessen Verpflichtungen bÅrgt oder die durch das Tochterunternehmen verursachten Risiken vernachlssigt werden kÇnnen und – keine wesentlichen tatschlichen oder rechtlichen Hindernisse zur bertragung von Eigenmitteln oder der RÅckzahlung von Verbindlichkeiten durch das Mutterunternehmen vorhanden oder absehbar sind. Eine entsprechende Freistellung kann gem. Art. 7 Abs. 3 CRR auf Antrag auch das einzelne Mutterunternehmen erlangen, sofern neben dem letztgenannten Punkt sichergestellt ist, dass die fÅr eine konsolidierter Beaufsichtigung erforderlichen Risikobewertungs-, -mess- und -kontrollverfahren auch das Mutterinstitut umfassen.

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Von der Umsetzung der Anforderungen an die Steuerung von Liquidittsrisiken sind Institute freigestellt, wenn sie gem. § 2a Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 KWG die ergnzenden Anforderungen nach Art. 8 CRR erfÅllen. Danach dÅrfen Mutterund Tochterunternehmen aufsichtsrechtlich zu einer Liquidittsgruppe zusammengefasst werden. Die Bildung einer Liquidittsuntergruppe auf Ebene eines Teilkonzerns ist dabei ebenfalls zulssig. Im Einzelnen ist innerhalb der Liquidittsuntergruppe sicherzustellen, dass

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– die Liquidittspositionen aller Institute der betreffenden Gruppe bzw. der Untergruppe auf jeweils konsolidierter Basis kontinuierlich verfolgt und Åberwacht werden und ein ausreichend hohes Liquidittsniveau gewhrleistet ist, – die betreffenden Institute der Gruppe bzw. Untergruppe Vertrge abgeschlossen haben, die einen freien Fluss der finanziellen Mittel zwischen ihnen gewhrleisten, so dass sie ihren individuellen und gemeinsamen Verpflichtungen nachkommen kÇnnen, – keine wesentlichen tatschlichen oder rechtlichen Hindernisse fÅr die ErfÅllung der vorgenannten Vertrge vorhanden oder absehbar sind und – die Liquiditts- und Meldeanforderungen gemß Teil 6 der CRR vom Mutterinstitut auf konsolidierter oder vom Tochterunternehmen auf teilkonsolidierter Basis eingehalten werden.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

Zu beachten ist, dass Finanzierungsleasinginstitute aufgrund der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 7a KWG auf Einzelinstitutsebene zunchst keinen Liquidittsanforderungen unterliegen. Gleichwohl muss eine entsprechende Berichtslinie zum jeweiligen Mutterunternehmen errichtet werden, um den entsprechenden Meldeerfordernissen auf Gruppenebene zu genÅgen. 5. Verhinderung von Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen a) Anwendungsbereich

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Finanzierungsleasinginstitute sind als Finanzdienstleistungsinstitute gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG Verpflichtete i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 GwG. Sie haben danach die Anforderungen entsprechend dem Gesetz Åber das AufspÅren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwschegesetz – GwG) zu beachten1.

189

Als Institute gem. § 1 Abs. 1b KWG sind Finanzierungsleasinginstitute ferner verpflichtet, die darÅber hinaus gehenden ergnzenden Vorschriften zur Verhinderung von Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen gem. Abschnitt 2 Nr. 5a KWG, insbesondere die §§ 25h, 25i sowie 25k und 25l KWG zu beachten. Immobilienleasinggesellschaften, die aufgrund der im Merkblatt vom 19.1.2009 (s.o. Rz. 6) genannten Bereichsausnahmen nicht unter die Aufsicht der BaFin und der Deutschen Bundesbank fallen, unterliegen demgegenÅber als Finanzunternehmen gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KWG i.V.m. § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG nicht den Anforderungen des KWG, sondern ausschließlich den entsprechenden Vorschriften des GwG. Dieses ist umfassend umzusetzen. Nur in Einzelfllen bestehen Erleichterungen. So dÅrfen z.B. Leasing-Objektgesellschaften, deren Hauptniederlassung in Hamburg ist, gemß einer AllgemeinverfÅgung der BehÇrde fÅr Wirtschaft Verkehr und Innovation in Hamburg vom 9.11.2012 im Hinblick darauf, dass sie in der Regel keine eigenen geschftspolitischen Entscheidungen treffen, auf die Bestellung und Anzeige eines Geldwschebeauftragten verzichten2.

190

Mit den nur fÅr Institute geltenden, ergnzenden Vorschriften des Kreditwesengesetzes wird den Anforderungen an ein angemessenes Risikomanagement i.S.d. § 25a KWG Rechnung getragen. Seitens des Gesetzgebers wird durch die Integration dieser Vorschriften im Kontext mit den Anforderungen an das Risikomanagement deutlich gemacht, dass – ebenso wie bei den MaRisk – bei der Umsetzung der Regelungen zur Prvention von Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen ein risikoorientierter Ansatz sowie eine Integration in ein Åbergreifendes Risikomanagementsystem angestrebt wird. DarÅber hinaus wird auch sichergestellt, dass neben den im 1

2

Vgl. im Folgenden u.a. Breitfeld, FLF 2010, 155 ff. sowie Breitfeld in Fittler/Mudersbach (Hrsg.), Leasing-Handbuch fÅr die betriebliche Praxis, 2012, S. 192 ff.; Nemet/Dietrich, FLF 2012, 198 ff.; Ackmann/Reder, WM 2009, 160 ff.; Achtelik/Amtage u.a., Risikoorientierte Geldwschebekmpfung, 2011; BDL, Anwendungsempfehlungen zur Geldwsche, 2012. Vgl. AllgemeinverfÅgung der BehÇrde fÅr Wirtschaft, Verkehr und Innovation Åber die Freistellung von Leasingobjektgesellschaften von der Verpflichtung zur Bestellung einer oder eines Geldwschebeauftragten v. 9.11.2012.

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C.

II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

Geldwschegesetz geforderten Maßnahmen zur Vermeidung von Geldwsche und Terrorismusfinanzierung auch betrÅgerische Handlungen zu Lasten der Institute verstrkt in den Fokus kommen und durch entsprechende Prventionsmaßnahmen im Rahmen eines solchen Risikomanagementsystems verhindert werden mÅssen. § 25h Abs. 9 KWG fordert vor diesem Hintergrund, dass die Funktion des Geldwschebeauftragten i.S.d. § 24h Abs. 4 KWG (vgl. Rz. 196) und die Pflichten zur Verminderung sonstiger strafbarer Handlungen i.S.d. § 24h Abs. 1 Satz 1 KWG im betroffenen Institut von einer zentralen Stelle wahrgenommen werden muss. Ausnahmen hiervon bedÅrfen gem. § 24h Abs. 9 Satz 2 KWG der Zustimmung der BaFin, die nur aus wichtigem Grund gewhrt wird. Das Risiko, zur Geldwsche genutzt zu werden, wird bei Leasingunternehmen regelmßig als gering eingestuft, da das Leasinggeschft auf eine lngerfristige Anlage ausgerichtet und wenig fungibel ist1. Leasinggeschfte werden vergleichbar zur Absatzfinanzierung abgewickelt. Die Zahlungen erfolgen Åberwiegend im Lastschriftverfahren, das mit entsprechenden Identifizierungspflichten durch die jeweils kontofÅhrenden Banken verbunden ist. Das Risiko betrÅgerischer Handlungen stellt demgegenÅber infolge des mÇglichen Zusammenwirkens von Leasingnehmer und Lieferant im Rahmen des typischen Leasing-Dreiecks Leasingunternehmen regelmßig vor Herausforderungen und macht entsprechende Betrugsprventionsmaßnahmen erforderlich. Das Geldwschegesetz sowie die ergnzenden Vorschriften fÅr Institute beinhalten neben organisatorischen Vorschriften (internen Sicherungsmaßnahmen) zur Vermeidung und Bekmpfung von Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen verschiedene Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Identifizierung von Vertragspartnern sowie gesonderte Anforderungen z.B. im Zusammenhang mit der Auslagerung von Ttigkeiten auf Dritte, den besonderen Aufbewahrungs- und Aufzeichnungspflichten sowie der Meldung von Verdachtsfllen.

191

Vor dem Hintergrund der aktuellen Verhandlungen auf europischer Ebene ist in den kommenden Monaten die VerÇffentlichung einer novellierten, vierten EU-Geldwscherichtlinie zu erwarten, die voraussichtlich mit einer zweijhrigen nationalen Umsetzungsfrist in Kraft treten wird. Der deutsche Gesetzgeber hat bereits 2012 im Rahmen der letzten GwG-Novelle wesentliche Anforderungen der Financial Action Task Force (FATF) umgesetzt, so dass als zentrale Neuerung vor allem eine verstrkt risikoorientierte Umsetzung der vorgenannten Sorgfalts- und Identifizierungspflichten zu erwarten ist.

192

b) Interne Sicherungsmaßnahmen Gemß § 25h Abs. 1 KWG i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 2 GwG sind Finanzierungsleasinginstitute verpflichtet, ein angemessenes geschfts- und kundenbezogenes Sicherungs- und Kontrollsystem zur Verhinderung der Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und sonstiger strafbarer Handlungen zu implementieren. Dieses muss laufend aktualisiert werden. Grundlage hierfÅr bildet neben einer 1

Vgl. GesetzesbegrÅndung zu § 25d KWG a.F., BR-Drucks. 168/08 v. 14.3.2008, 112.

Nemet

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

umfassenden Kenntnis und Analyse der jeweiligen Gefhrdungssituation unter BerÅcksichtigung der institutsspezifischen produkt-, kunden- und transaktionsbezogenen Risikoquellen das Know-your-customer-Prinzip. Das Knowyour-customer-Prinzip beschreibt das Ziel, die Identitt des Kunden sowie den wirtschaftlichen Hintergrund der jeweiligen Transaktionen zu kennen, um es hinsichtlich seines Risikogehalts wÅrdigen sowie um einen Missbrauch verhindern zu kÇnnen. Letzteres ist durch entsprechende organisatorische Maßnahmen sicherzustellen. 194

Die Analyse des Risikos, zur Geldwsche, Terrorismusfinanzierung oder sonstigen strafbaren Handlungen missbraucht zu werden, hat in einer zusammengefassten Gefhrdungsanalyse zu erfolgen. Die Gefhrdungsanalyse beinhaltet eine Beschreibung der institutsspezifischen Risikosituation und der damit verbundenen Umsetzung der angemessenen geschfts- und kundenbezogenen Sicherungssysteme. Sie ist das zentrale Dokument eines angemessenen Prventionsmechanismus. Zu den konkreten Anforderungen an die Gefhrdungsanalyse hat die BaFin in verschiedenen Schreiben1 Hinweise gegeben: Danach mÅssen Institute ihre institutsspezifischen Produkt-, Transaktions-, Lnder-, Kunden-, Vertriebs- und sonstigen Risiken analysieren, bewerten und darauf basierend geeignete Prventionsmaßnahmen schaffen. Dies beinhaltet auch das Risiko sonstiger strafbarer Handlungen und die darauf aufbauenden Prventionsmaßnahmen. Darunter fallen neben dem Tatbestand des Betrugs und der Untreue beispielsweise auch Urkundenflschung, Korruption, Vorteilsnahme, Bestechlichkeit, Insolvenzstraftaten und Steuerstraftaten. Der Gesetzgeber hat bewusst einen offenen Begriff der sonstigen strafbaren Handlungen gewhlt, der weit Åber den reinen Betrugstatbestand bzw. die in § 261 StGB genannter Sachverhalte hinausgeht und sowohl unternehmensinterne als auch -externe Vorgnge umfasst. Er trgt damit der Risikoorientierung dieser Regelungen Rechnung.

195

Die Gefhrdungsanalyse ist zusammen mit den sie ergnzenden Organisationsrichtlinien und Arbeitsanweisungen nicht nur ein wesentliches Element der internen Sicherungsmaßnahmen, sondern auch die Grundlage fÅr die operative Umsetzung daraus abgeleiteter Maßnahmen, wie sie z.B. auch fÅr eine institutsspezifische Umsetzung der im Geldwschegesetz geforderten Identifizierungs-, Kontroll- sowie Research- und Monitoringpflichten erforderlich ist. Hinsichtlich der Research- und Monitoringsysteme ist zu beachten, dass Finanzierungsleasinginstitute als Finanzdienstleistungsinstitute von der Anforderung an das Betreiben und die Aktualisierung von Datenverarbeitungssystemen zur gezielten Erkennung und Analyse einzelner Transaktionen sowie der entsprechenden Verarbeitung personenbezogener Daten befreit sind, da § 25h Abs. 2 KWG grundstzlich nur fÅr Kreditinstitute gilt. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass Finanzierungsleasinginstitute, auch wenn derartige IT-gestÅtzte Research- und Monitoringsysteme nicht unmittelbar gefordert werden, im Hinblick auf die grundlegenden Anforderungen an ein angemessenes internes Sicherungssystem sachgerechte Prozesse definieren mÅssen, um eine effek1

Vgl. BaFin Rundschreiben Nr. 8/2005 v. 24.3.2005 (GW 1-E 100) sowie Schreiben v. 8.11.2006 (GW 1 – B 590).

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C.

II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

tive und effiziente berwachung sicherzustellen. Dies umfasst auch die regelmßige berwachung des Kundenstamms in Bezug auf Terror-, Warn- und Sanktionslisten. Dabei ist, unter Beachtung der jeweiligen Risikosituation, zweckmßigerweise auf die einschlgigen nationalen und internationalen Regelungen bzw. Verordnungen und berwachungslisten zurÅckzugreifen, wie z.B. die sog. EU- und OFAC-Listen der Personen und Gruppierungen, gegen die Finanzsanktionen bestehen. DarÅber hinaus ist aus nationaler Sicht die Liste der Sanktionsregime zu beachten. Verantwortlich fÅr die Implementierung und berwachung der institutsspezifischen Sicherungsmaßnahmen ist der von der Geschftsleitung gem. § 25h Abs. 4 KWG i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG zu bestellende Geldwschebeauftragte. Auf die Bestellung eines Geldwschebeauftragten kÇnnen Finanzdienstleistungsinstitute mit kleiner BetriebsgrÇße, d.h. in der Regel auf weniger als zehn Beschftigten, verzichten, wenn eine angemessene Umsetzung der Aufgaben durch die Geschftsleitung sichergestellt ist.1 Der Geldwschebeauftragte ist der Geschftsleitung unmittelbar nachgeordnet, allerdings weisungsungebunden. Er ist zugleich zentraler Ansprechpartner der StrafverfolgungsbehÇrden, des Bundeskriminalamts, der Zentralstelle fÅr Verdachtsmeldungen und der BaFin. Sowohl seine Bestellung als auch seine Entpflichtung sind der BaFin als zustndige BehÇrde gem. § 16 Abs. 2 GwG mitzuteilen. Zu den zentralen Aufgaben des Geldwschebeauftragten gehÇren neben der Vorbereitung der Gefhrdungsanalyse die Entwicklung und Umsetzung geeigneter Maßnahmen zur Bekmpfung und Verhinderung der Geldwsche, der Terrorismusfinanzierung sowie der sonstigen strafbaren Handlungen einschließlich deren regelmßiger berwachung. ber den Stand der Umsetzung der Anforderungen sowie die Ergebnisse der durch ihn durchgefÅhrten Kontrollen hat er regelmßig, mindestens einmal jhrlich, schriftlich der Geschftsleitung zu berichten. Diese hat die fÅr eine ordnungsgemße DurchfÅhrung der Aufgaben des Geldwschebeauftragten notwendigen Mittel und Verfahren vorzuhalten und muss einen ungehinderten Zugang zu smtlichen Informationen, Daten, Aufzeichnungen und Systemen sicherstellen, damit er seine Aufgaben angemessen umsetzen kann.

196

Neben der Bestellung eines Geldwschebeauftragten sowie der Entwicklung und Aktualisierung eines angemessenen geschfts- und kundenbezogenen Sicherungs- und Kontrollsystems haben Finanzierungsleasinginstitute mittels geeigneter organisatorischer Maßnahmen sicherzustellen, dass ihre Mitarbeiter Åber geldwscherelevante Sachverhalte regelmßig unterrichtet werden (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 GwG) und deren Zuverlssigkeit (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 GwG) sowohl bei der Einstellung als auch regelmßig ÅberprÅft wird. Diese Verpflichtungen zur Unterrichtung der Mitarbeiter und zur ZuverlssigkeitsprÅfung beschrnken sich nicht auf diejenigen Mitarbeiter, die sich mit der Anbahnung und BegrÅndung von Geschftsbeziehungen befassen, sondern umfassen grundstzlich alle Personen. Die Umsetzung hat gleichwohl risikoorientiert zu erfolgen,

197

1

Vgl. BaFin Rundschreiben 1/98 vom 15.1.1998: Maßnahmen der Finanzdienstleistungsinstitute zur Bekmpfung und Verminderung der Geldwsche vom 30.12.1997.

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

d.h.unter BerÅcksichtigung der spezifischen Risikosituation des jeweiligen Mitarbeiters und seiner Ttigkeit. Daneben sind aber auch z.B. die Frequenz gesetzlicher nderungen oder auch im Rahmen von berprÅfungen festgestellte Mngel bei der individuellen Umsetzung der Anforderungen in die Betrachtung einzubeziehen. 198

Die Gefhrdungsanalyse hat neben der detaillierten Analyse der Gefhrdungssituation und der Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwsche, der Terrorismusfinanzierung und der sonstigen strafbaren Handlungen auch eine Darstellung der Stellung und der Aufgaben des Geldwschebeauftragten sowie der Maßnahmen im Zusammenhang mit der Umsetzung der Schulungsmaßnahmen und ZuverlssigkeitsprÅfungen zu enthalten. Die Gefhrdungsanalyse sowie die institutsspezifische Risikosituation bilden damit auch die Grundlage fÅr die darauf aufbauende Umsetzung der Sorgfaltspflichten. Der Gesetzgeber unterscheidet dabei insbesondere hinsichtlich der erforderlichen Identifizierungspflichten, die sowohl die Erfassung als auch die berprÅfung der Identitt der Vertragspartner umfassen, zwischen den allgemeinen (§ 3 GwG), den verstrkten (§ 6 GwG) und den vereinfachten Sorgfaltspflichten (§ 5 GwG). c) Allgemeine Sorgfaltspflichten

199

Die allgemeinen Sorgfaltspflichten gem. § 3 GwG beinhalten die Identifizierung von Vertragspartnern nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 und Abs. 4 GwG, die Einholung von Informationen Åber den Zweck und die angestrebte Art der Geschftsbeziehung und deren kontinuierliche berwachung sowie die Abklrung des wirtschaftlich Berechtigten und dessen Identifizierung nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 GwG. Feststellung der Identitt

berprÅfung der Identitt

Vertragspartner

§ 4 Abs. 3 GwG

§ 4 Abs. 4 GwG

NatÅrliche Person

– Name (Nachname u. mindestens ein Vorname)

GÅltiger amtliche Lichtbildausweis, der die inlndischen Anforderungen an die Pass- und Ausweispflicht erfÅllt; dazu gehÇren insbesondere nach inund auslndischen Bestimmungen anerkannte oder zugelassene Personalausweise, Identittskarten, (Kinder-) Psse sowie Pass-/Ausweisersatz, z.B. Reiseausweise

– Geburtsort- und -datum – StaatsangehÇrigkeit – Anschrift

Juristische Person/ – Firma, Name oder BezeichPersonengesellschaft nung – Registernummer (soweit vorhanden) – Anschrift des Sitzes oder der Hauptniederlassung, – Namen der Mitglieder des Vertretungsorgans/gesetzliche Vertreter

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Nemet

Auszug aus amtlichem Register oder Verzeichnis, z.B. Handels-, Genossenschafts- oder Vereinsregister, GrÅndungsdokumente

C.

II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

Feststellung der Identitt

berprÅfung der Identitt

Wirtschaftlich Berechtigter

§ 4 Abs. 5 Satz 1 GwG

§ 4 Abs. 5 Satz 3 GwG

NatÅrliche Person

Name (Nachname u. mindestens ein Vorname) sowie in Abhngigkeit vom Einzelfall und unter Vorbehalt des risikoorientierten Ansatzes weitere Identifikationsmerkmale

Risikoangemessene Maßnahmen zur berprÅfung der Identitt

bersicht: Nach § 4 Abs. 3 und 4 GwG zur Identifizierung erforderliche Angaben/Dokumente im berblick Die Identifizierungspflicht umfasst gem. § 1 Abs. 1 GwG neben der Feststellung der nach § 4 Abs. 3 GwG geforderten Angaben auch die berprÅfung der Identitt des Vertragspartners unter BerÅcksichtigung der in § 4 Abs. 4 GwG genannten Dokumente. Sie hat stets vor BegrÅndung der Geschftsbeziehung zu erfolgen. Sie ist darÅber hinaus durchzufÅhren, soweit es sich um eine Transaktion handelt, die außerhalb einer bestehenden Geschftsbeziehung erfolgt und einen Wert von 15 000 Euro Åberschreitet, was im Leasinggeschft aufgrund des zugrunde liegenden Leasingverhltnisses in der Praxis nicht anzutreffen ist. DarÅber hinaus hat eine entsprechende Identifizierung zu erfolgen, sofern Verdachtsmomente (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 GwG) oder auch Zweifel an der Identitt des Vertragspartners oder des wirtschaftlich Berechtigen (§ 3 Abs. 2 Nr. 4 GwG) bestehen.

200

Die Abklrung des wirtschaftlich Berechtigten gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 GwG hat dabei unabhngig davon zu erfolgen, ob der Vertragspartner bereits zu einem frÅheren Zeitpunkt nach Maßgabe des § 4 Abs. 2 GwG identifiziert und damit von einer erneuten Identifizierung abgesehen werden kann. Wirtschaftlich Berechtigte i.S.d. GwG sind gem. § 1 Abs. 6 GwG diejenigen natÅrlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner steht. Dies umfasst z.B. jede natÅrliche Person, die direkt oder indirekt mehr als 25 % der Kapitalanteile hlt oder mehr als 25 % der Stimmrechte des jeweiligen Vertragspartners kontrolliert1.

201

In der Praxis mÅssen Leasingunternehmen prozessual sicherstellen, dass neben der Erhebung des wirtschaftlich Berechtigten, die sich in der Regel auf die Erfassung seines Namens beim Vertragsanbahnungsprozess beschrnkt, im Rahmen der weiteren Abwicklung eine risikoorientierte berprÅfung dieser Angaben erfolgen muss. Hufig werden hierzu Daten von Auskunfteien herangezogen. Dabei ist auch auf die erweiterte Mitwirkungspflicht des Vertragspartners hinzuweisen. Er hat dem Leasingunternehmen die zur ErfÅllung der Identifizierungspflichten notwendigen Informationen und Unterlagen zur VerfÅgung zu stellen und bei sich im Laufe der Geschftsbeziehung ergebende nderungen diese unverzÅglich anzuzeigen. Im Rahmen der Offenlegung hat er auch die Identitt des wirtschaftlich Berechtigten nachzuweisen. Zuwiderhandlun-

202

1

Zu weiteren Praxisbeispielen vgl. Breitfeld, FLF 2010, 157 ff.

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

gen kÇnnen zu einem meldepflichtigen Verdachtsfall fÅhren (§ 4 Abs. 6 GwG i.V.m. § 11 GwG). 203

Auf die Einholung von Informationen zum Geschftszeck kann gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GwG verzichtet werden soweit sich dies im Einzelfall aus der Geschftsbeziehung ergibt. Dies ist fÅr Leasingvertrge in der Regel grundstzlich anzunehmen. d) Verstrkte Sorgfaltspflichten

204

Entsprechend seines risikoorientierten Ansatzes sieht das Geldwschegesetz in Fllen, in denen erhÇhte Risiken anzunehmen sind, verstrkte Sorgfaltspflichten und damit erhÇhte Anforderungen an die Identifizierung und berwachung vor. Beispielhaft werden in § 6 GwG zwei Sachverhalte aufgefÅhrt. Dies betrifft zum einen die Anforderungen an die Identifizierung und berwachung sog. politisch exponierter Personen (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG) sowie die Identifizierung von Vertragspartnern, die nicht persÇnlich anwesend sind (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 GwG).

205

Bei politisch exponierten Personen handelt es sich um Personen mit Wohnsitz im Ausland, die ein wichtiges Çffentliches Amt innehaben oder ausgeÅbt haben, sowie um Personen, die einem solchen Amtsinhaber nahestehen. Letzteres umfasst nicht nur FamilienangehÇrige, sondern unter Umstnden auch enge Geschftspartner sowie Anwlte. Im Rahmen der Umsetzung des Gesetzes zur Optimierung der Geldwscheprvention vom 28.12.2011 wurde der Begriff auch auf im Inland ansssige politisch exponierte Personen ausgeweitet. Transaktionen mit politisch exponierten Personen bedÅrfen gem. § 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG vor ihrer BegrÅndung der Zustimmung des jeweils vorgesetzten Mitarbeiters. Es sind angemessene Maßnahmen zur Bestimmung der Herkunft der VermÇgenswerte zu implementieren, und es hat eine verstrkte laufende berwachung dieser Geschftsbeziehung zu erfolgen. Diese verstrkten Sorgfaltspflichten betreffen nicht nur den Vertragspartner, sondern auch den wirtschaftlich Berechtigten, soweit es sich um einen politisch exponierte Person handelt. Letzteres macht die hohen organisatorischen Anforderungen zur Umsetzung dieser Regelungen deutlich. Die betroffenen Unternehmen haben danach aktiv zu prÅfen, ob es sich beim wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person handelt. Als ausreichend wird dabei in der Praxis ein RÅckgriff auf Çffentlich zugngliche Informationen (z.B. Internet) angesehen.

206

Soweit der Vertragspartner bei der Feststellung der Identitt nicht persÇnlich anwesend ist, kann die Identifizierung z.B. anhand einer von einer BehÇrde oder einem Notar beglaubigten Kopie eines Dokuments i.S.d. § 4 Abs. 4 GwG erfolgen. Zulssig sind ferner elektronische Identittsnachweise nach dem Passgesetz sowie eine qualifizierte elektronische Signatur i.S.d. Signaturgesetzes, wobei derartige Maßnahmen in der Praxis fÅr Leasingunternehmen in der Regel keine große Bedeutung haben. Weitere verstrkte Sorgfaltspflichten ergeben sich fÅr Institute gem. § 25k KWG bei der Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Rahmen von Geschftsbeziehungen zu Korrespondenzinstituten, was jedoch ebenfalls fÅr Finanzierungsleasinginstitute aufgrund ihres eingeschrnkten Geschftsmodells nicht relevant ist.

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C.

II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

e) Vereinfachte Sorgfaltspflichten Soweit die Voraussetzungen fÅr die Umsetzung verstrkter Sorgfaltspflichten nicht gegeben sind, erlaubt § 5 GwG vorbehaltlich einer institutsspezifischen Risikobewertung die Anwendung vereinfachter Sorgfaltspflichten. Diese beschrnken sich auf die Identifizierung der Vertragspartner gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GwG nach Maßgabe der Angaben nach § 4 Abs. 3 und Abs. 4 GwG sowie eine kontinuierliche berwachung der Geschftsbeziehung gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG. Die berprÅfung der Identitt gem. § 4 Abs. 4 GwG kann dabei unter Risikogesichtspunkten angemessen reduziert werden.

207

Die vereinfachten Sorgfaltspflichten finden gem. § 5 Abs. 2 GwG bei Transaktionen mit Kredit- und Finanzinstituten, Versicherungsunternehmen sowie bÇrsennotierten Gesellschaften und inlndischen BehÇrden Anwendung. DarÅber hinaus sind die vereinfachten Sorgfaltspflichten gem. § 25i Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG – vorbehaltlich einer institutsspezifischen Risikobewertung sowie unter WÅrdigung des jeweiligen Einzelfalls – u.a. fÅr alle Leasingvertrge anzuwenden, die im Kalenderjahr den Schwellenwert von insgesamt 15 000 Euro nicht Åberschreiten.

208

Wurde frÅher in der Praxis regelmßig bei Leasingvertrgen mit einem Zahlungsvolumen von unter 15 000 Euro auf eine Identifizierung verzichtet, so ist mit dem Gesetz zur Optimierung der Geldwscheprvention in § 5 Abs. 1 GwG grundstzlich klargestellt worden, dass die vereinfachten Sorgfaltspflichten stets die Identifizierungspflicht i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GwG und im Falle einer Geschftsbeziehung eine kontinuierliche berwachungspflicht i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG umfassen. Insoweit kann auch bei vereinfachten Sorgfaltspflichten nicht ohne weiteres (ganz) von der Einhaltung der Vorgaben im Zusammenhang mit vereinfachten Sorgfaltspflichten abgesehen werden. Unbeschadet der Erhebung der erforderlichen Angaben des Vertragspartners kÇnnen lediglich die berprÅfung der Identitt und der Umfang der berwachung risikoangemessen reduziert werden (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 GwG).

209

Die umfassenden Erhebungspflichten beinhalten bei natÅrlichen Personen neben dem Namen und der Anschrift beispielsweise auch den Geburtsort, das Geburtsdatum sowie die StaatsangehÇrigkeit. FÅr Leasingunternehmen, die z.B. ausschließlich im kleinteiligen Privatkundengeschft ttig sind und die in der Vergangenheit auf die Erhebung einzelne Angaben wie z.B. den Geburtsort der Person verzichtet haben, hat sich im Zuge der Umsetzung des Gesetzes zur Optimierung der Geldwscheprvention ein erhÇhter Umsetzungsaufwand ergeben, ohne dass damit das Geldwscheprventionssystem nachhaltig verbessert wurde. Insoweit erscheint in begrÅndeten Fllen gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 3 Abs. 4 Satz 2 GwG eine risikoorientierte Reduzierung des Erhebungsumfangs vertretbar. Dies setzt jedoch eine angemessene Dokumentation z.B. im Rahmen der Gefhrdungsanalyse voraus.

210

Unbeschadet dieser spezifischen Erleichterung sind die institutsspezifische Risikobewertung und die damit verbundene Umsetzung der vereinfachten Sorgfaltspflichten im Rahmen der Gefhrdungsanalyse schriftlich zu dokumentieren. Dies gilt im brigen fÅr die gesamte Umsetzung aller vorgenannten allgemeinen, verstrkten und vereinfachten Sorgfaltspflichten.

211

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

f) Sonstige Pflichten 212

Verpflichtete i.S.d. GwG dÅrften gem. § 7 GwG zur ErfÅllung der Sorgfaltspflichten gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 Abs. GwG auf Dritte zurÅckgreifen. Dies beinhaltet die Identifizierung von Vertragspartnern nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 und 4 GwG, die Einholung von Informationen Åber den Zweck und die angestrebte Art der Geschftsbeziehungsart sowie die Abklrung des wirtschaftlich Berechtigten und dessen Identifizierung nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 GwG. Hiervon unberÅhrt bleibt die Verpflichtung zur kontinuierlichen berwachung der Geschftsbeziehung ebenso wie die Åbergreifende Verantwortung fÅr die ErfÅllung der Sorgfaltspflichten stets beim Verpflichteten. Die Steuerungs- und KontrollmÇglichkeiten der Geschftsleitung sowie die PrÅfungsund KontrollmÇglichkeiten der BaFin dÅrfen durch die bertragung der Ttigkeiten nicht eingeschrnkt werden. Die bertragung der Sorgfaltspflichten gem. § 7 GwG hat auf Grundlage eines schriftlichen Vertrages zu erfolgen.

213

Sofern interne Sicherungsmaßnahmen gem. § 9 Abs. 2 GwG, wie z.B. die Ttigkeit des Geldwschebeauftragten sowie die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten nach § 8 GwG, durch Dritte (Auslagerung) durchgefÅhrt werden sollen, bedarf dies der vorherigen Zustimmung durch die BaFin (§ 9 Abs. 3 GwG). Diese wird gewhrt, soweit sichergestellt ist, dass der Dritte die Maßnahmen mit der erforderlichen Sorgfalt umsetzt, das Institut die erforderlichen SteuerungsmÇglichkeiten behlt und die PrÅfungs- und KontrollmÇglichkeiten der BaFin, des AbschlussprÅfers sowie der Internen Revision nicht eingeschrnkt sind. Um dies sicherzustellen, empfiehlt sich die Implementierung eines Auslagerungsbeauftragten, der diese grundlegenden Anforderungen im Zusammenhang mit den Auslagerungserfordernissen des § 25b KWG sicherstellt.

214

Finanzierungsleasinginstitute sind nach § 8 Abs. 3 GwG zur Aufbewahrung der nach § 8 Abs. 1 GwG im Rahmen der Umsetzung der Sorgfaltspflichten erhobenen Angaben und Informationen Åber Vertragspartner und wirtschaftliche Berechtigte sowie sonstiger Belege Åber Geschftsbeziehungen und Transaktionen verpflichtet. Der gesetzliche Aufbewahrungszeitraum betrgt ungeachtet anderer gesetzlicher Bestimmungen mindestens fÅnf Jahre, wobei die Aufbewahrungsfrist bei Geschftsbeziehungen mit dem Schluss des Kalenderjahres beginnt, in dem die Geschftsbeziehung beendet wird.

215

Finanzierungsleasinginstitute haben gem. § 11 GwG durch geeignete organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass Tatsachen, die darauf hindeuten, dass es sich bei VermÇgenswerten, die mit einer Transaktion oder Geschftsbeziehung im Zusammenhang stehen, um den Gegenstand einer Straftat nach § 261 StGB handelt oder diese im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung stehen, unabhngig von ihrer HÇhe oder der jeweiligen Geschftsbeziehung unverzÅglich dem Bundeskriminalamt – Zentralstelle fÅr Verdachtsmeldungen – und der zustndigen StrafverfolgungsbehÇrde gemeldet werden. Dies kann mÅndlich, telefonisch, fernschriftlich oder durch elektronische DatenÅbermittlung erfolgen. Verantwortlich hierfÅr ist zunchst der jeweilige Geldwschebeauftragte. Sofern es sich bei den Tatsachen um interne Verdachtsmeldungen handelt und der Geldwschebeauftragte nach eigener PrÅfung und 248

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C.

II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

WÅrdigung des Sachverhalts auf eine Weiterleitung der internen Meldung verzichtet, hat er den Mitarbeiter, der die interne Meldung angestoßen hat, hiervon in Kenntnis zu setzen, damit dieser gegebenfalls eine eigenstndige Meldung veranlassen kann. Das betreffende Institut hat die Vorgehensweise bei Verdachtsfllen schriftlich zu regeln. ber Art und Umfang der Meldungen sollte der Geldwschebeauftragte regelmßig im Rahmen seiner Berichterstattung die Geschftsleitung informieren. 6. Sonstige aufsichtsrechtliche Pflichten a) Instituts-VergÅtungsverordnung (InstitutsVergV) Im Vordergrund der Neuregelungen des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes steht das Ziel, die internen Kontroll- und berwachungsstrukturen zu strken und damit eine nachhaltige UnternehmensfÅhrung sicherzustellen. In diesem Kontext wurden mit § 25a Abs. 5 KWG Regelungen zur VergÅtungsstruktur und erstmals Vorgaben hinsichtlich eines angemessenen Verhltnisses zwischen variablen und fixen VergÅtungsbestandteilen eingefÅhrt. Danach darf die variable VergÅtung 100 % der fixen VergÅtung fÅr jeden einzelnen Mitarbeiter oder Geschftsleiter nicht Åbersteigen. Diese Obergrenze wird insoweit relativiert, dass gem. § 25a Abs. 5 Satz 3 KWG bei der Berechnung bis zu 25 % der variablen VergÅtung auf den Zeitpunkt der Mitteilung an den betreffenden Mitarbeiter bzw. Geschftsleiter abgezinst werden kÇnnen, wenn dieser Teil der variablen VergÅtung fÅr mindestens fÅnf Jahre nach dieser Mitteilung zurÅckbehalten wird. Ausnahmen von der Obergrenze ergeben sich ferner, sofern die Anteilseigner, EigentÅmer oder Trger des betreffenden Instituts hiervon bewusst abweichende BeschlÅsse treffen. In diesen Fllen kann der variable Anteil bis auf 200 % erhÇht werden.

216

Die Bundesregierung hat im Rahmen der redaktionellen berarbeitung des Kreditwesengesetzes mit dem Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes Finanzierungsleasinginstitute gem. § 2 Abs. 7a KWG ausdrÅcklich von den vorgenannten Regelungen des § 25a Abs. 5 KWG ausgenommen. Unbeschadet davon haben Finanzierungsleasinginstitute die in § 25a Abs. 6 KWG dargelegten allgemeinen Anforderungen an die Ausgestaltung der VergÅtungssysteme zu beachten, Diese finden ihre Konkretisierung in der am 19.12.2013 verÇffentlichten novellierten Verordnung Åber die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an VergÅtungssysteme von Instituten (InstitutsVergÅtungsverordnung – InstitutsVergV)1. Die InstitutsVergV, die erstmalig als Reaktion auf die Finanzmarktkrise im Oktober 2010 verÇffentlicht worden ist, soll sicherstellen, dass die institutsspezifischen VergÅtungssysteme einen langfristigen und nachhaltigen Unternehmenserfolg sicherstellen und den Zielen eines angemessenen Risikomanagements nicht zuwiderlaufen.

217

Die InstitutsVergV enthlt neben Regelungen, die fÅr alle Institute und damit auch Finanzierungsleasinginstitute gelten, besondere Anforderungen an bedeutende Institute (§§ 17 ff. InstitutsVergV). Als bedeutend werden Institute klassifiziert, deren Bilanzsumme im Durchschnitt an den jeweiligen Stichtagen der

218

1

BGBl. I 2013, 4270.

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C.

Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

letzten drei abgeschlossenen Geschftsjahre 15 Mrd. Euro erreicht oder Åberschritten hat, es sei denn, das Institut weist der BaFin auf der Grundlage einer Risikoanalyse (§ 17 Abs. 5 InstitutsVergV) nach, dass es nicht bedeutend ist. DarÅber hinaus kann die BaFin Institute, die diese Kriterien nicht erreichen, als bedeutend einstufen, sofern dies aufgrund der spezifischen VergÅtungsstruktur sowie im Hinblick auf Art, Umfang, Komplexitt, Risikogehalt und Internationalitt der betriebenen Geschftsaktivitten geboten erscheint (§ 17 Abs. 3 InstitutsVergV). Finanzierungsleasinginstitute werden in Deutschland aufgrund ihrer GrÇße und Geschftsstruktur in der Regel nicht als bedeutende Institute zu klassifizieren sein. Sie haben damit vor allem die allgemeinen Anforderungen (§§ 3 bis 16 InstitutsVergV) umzusetzen. 219

Die allgemeinen Anforderungen beinhalten u.a., dass sich VergÅtungssysteme einschließlich der VergÅtungsstrategie an der Geschfts- und Risikostrategie des jeweiligen Instituts auszurichten und dieses zu unterstÅtzen haben. Die VergÅtung und die VergÅtungssysteme sind angemessen, wenn sie keine Anreize zum Eingehen unverhltnismßig hoher Risiken enthalten. Dies gilt vor allem fÅr Mitarbeiter von Kontrolleinheiten. Deren VergÅtungsparameter dÅrfen zu keinem Interessenkonflikt fÅhren und mÅssen so ausgestaltet sein, dass eine angemessene qualitative und quantitative Personalausstattung in diesen Bereichen gewhrleistet werden kann. Insbesondere darf die HÇhe der variablen VergÅtung nicht nach gleichlaufenden VergÅtungsparametern bestimmt werden, wie dies fÅr die von ihnen kontrollierten Organisationseinheiten geschieht.

220

Variable VergÅtungen dÅrfen nur in engen Ausnahmen fÅr einen Zeitraum von zwÇlf Monaten nach Aufnahme des Arbeits-, Geschftsbesorgungs- oder Dienstleistungsverhltnisses garantiert werden und mÅssen in einem angemessenen Verhltnis zur fixen VergÅtung stehen. Des Weiteren ist eine hinreichende Transparenz zu gewhrleisten. Dazu mÅssen die Mitarbeiter Åber die fÅr sie maßgebliche VergÅtungsregeln schriftlich in Kenntnis gesetzt und die Grundstze zu den VergÅtungssystemen in Organisationsrichtlinien dokumentiert werden. Das VergÅtungssystem ist mindestens einmal jhrlich auf seine Angemessenheit hin zu ÅberprÅfen und gegebenenfalls anzupassen. Auch der Verwaltungs- oder Aufsichtsrat ist jhrlich Åber die Gestaltung des VergÅtungssystems zu informieren. Sofern ein VergÅtungskontrollausschuss besteht, hat dieser den Verwaltungs- oder Aufsichtsrat bei der Ausgestaltung der VergÅtungssysteme fÅr Geschftsleiter zu unterstÅtzen.

221

Gemß § 16 InstitutsVergV sind alle Institute und somit auch Finanzierungsleasinginstitute u.a. zur Offenlegung ihrer VergÅtungssysteme und -parameter sowie der Gesamtbetrge aller VergÅtungen verpflichtet. Hierbei hat eine Unterteilung in fixe und variable VergÅtungsbestandteile zu erfolgen und die Anzahl der BegÅnstigten der variablen VergÅtung ist unabhngig von ihrer GrÇße und Gestaltung darzulegen. Die Offenlegung hat gem. § 16 InstitutsVergV auf der eigenen Internetseite des jeweiligen Instituts zu erfolgen. Da viele kleine Finanzierungsleasinginstitute allerdings Åber keinen Internetauftritt verfÅgen, lsst die Aufsicht ersatzweise eine VerÇffentlichung Åber den elektronischen Bundesanzeiger oder in vergleichbaren Medien als VerÇffentlichungsplattform zu. Der Detaillierungsgrad der Angaben nach § 16 InstitutsVergV ist abhngig

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

von der GrÇße und VergÅtungsstruktur des Instituts sowie von der Art, dem Umfang, dem Risikogehalt und der Internationalitt der Geschftsaktivitten. Die VerÇffentlichung muss dabei einen Detaillierungsgrad sicherstellen, der die Einhaltung der Anforderungen der Verordnung gewhrleistet, ohne dass hierbei die Wahrung berechtigter Geschftsgeheimnisse und Wettbewerbspositionen gefhrdet wird. Kleine Institute kÇnnen ausdrÅcklich auf die Unterteilung nach Geschftsbereichen verzichten und diese derart zusammenfassen, dass eine Identifizierung einzelner Personen vermieden wird. Dies ist jedoch im Rahmen der VerÇffentlichung darzulegen. Der Anwendungsbereich der InstitutsVergV umfasst alle Mitarbeiter und Geschftsleiter. Damit sind gem. § 2 Abs. 6 InstitutsVergV auch alle natÅrlichen Personen einzubeziehen, derer sich das Institut beim Betreiben von Bankgeschften oder bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen insbesondere aufgrund eines Arbeits-, Dienst- oder Geschftsbesorgungsverhltnisses bedient. Es umfasst ferner alle natÅrlichen Personen, die im Rahmen einer Auslagerungsvereinbarung mit einem gruppenangehÇrigen Auslagerungsunternehmen unmittelbar an Dienstleistungen fÅr das Institut beteiligt sind, um Bankgeschfte zu betreiben oder Finanzdienstleistungen zu erbringen. Beides ist aufgrund der geringen Personalausstattung gerade bei kleineren Finanzierungsleasinginstituten regelmßig anzutreffen. In der Praxis wird der vorgenannte Personenkreis regelmßig bei der Umsetzung der vorgenannten Anforderungen unzureichend berÅcksichtigt.

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b) EMIR-Verordnung Die Europische Union hat als Konsequenz aus der Finanzkrise mit der Zielsetzung, die Transparenz und Beaufsichtigung des OTC-Derivatemarktes zu strken, 2012 verschrfte Regulierungsanforderungen an die Marktteilnehmer gesetzlich festgelegt, die in der European Market Infrastructure Regulation, der sog. EMIR-Verordnung (EMIR/Verordnung (EU) Nr. 648/2012) niedergelegt sind1.

223

Die EMIR-Verordnung ist am 16.8.2012 formell in Kraft getreten und richtet sich nicht nur an Unternehmen der Finanzbranche, sondern grundstzlich an alle Teilnehmer des OTC-Derivatemarktes, d.h. auch an Industrie- und Dienstleistungsunternehmen. Im Fokus der Regelungen steht dabei die Verpflichtung aller Marktteilnehmer bestimmte OTC-Derivate zentral zu clearen, OTC und bÇrsengehandelte Derivatepositionen an ein zentrales Melderegister zu melden, sowie fÅr nicht zentral geclearte Kontrakte ein verschrftes Risiko- und Sicherheitenmanagement einzurichten. Dazu gehÇrt u.a. die Verpflichtung, Geschftsbesttigungen zu versenden und Portfolioabstimmungen vorzunehmen. OTC-Derivate (Over-the-counter-Derivate) umfassen dabei alle nicht bÇrsengehandelten Derivate, die bilateral zwischen zwei Handelspartnern vereinbart werden (Art. 2 Nr. 7 EMIR), somit u.a. auch Zins- und Whrungsswaps,

224

1

Vgl. im Folgenden Nemet/HÅlsen, FLF 2013, 150 ff.; VO (EU) Nr. 648/2012, ABl. EU 2012 Nr. L 201, S. 1.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

die typischerweise zur Absicherung von Zins- und Whrungsrisiken im Leasinggeschft gettigt werden. 225

Im Rahmen der EMIR-Verordnung wird grundstzlich zwischen finanziellen Gegenparteien (Art. 2 Nr. 8 EMIR), das umfasst u.a. CRR-Wertpapierfirmen und CRR-Kreditinstitute sowie nichtfinanziellen Gegenparteien (Art. 2 Nr. 9 EMIR) unterschieden. Finanzierungsleasinginstitute gelten als nichtfinanzielle Gegenparteien und haben vor diesem Hintergrund in Teilbereichen, insbesondere hinsichtlich der Anforderungen an das Risikomanagement, einen reduzierten Anwendungsumfang zu beachten.

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Die EMIR-Verordnung beinhaltet im Wesentlichen drei Regelungsbereiche: Neben Meldeerfordernissen, sind vor allem Risikominderungsmaßnahmen sowie gegebenenfalls Clearingpflichten zu beachten.

227

Die EMIR-Verordnung sieht seit Februar 2014 fÅr alle Parteien und zentrale Gegenparteien eine Meldepflicht aller von ihnen geschlossenen, genderten oder beendeten Derivatekontrakte an ein registriertes oder anerkanntes Transaktionsregister vor (Art. 9 Abs. 1 EMIR). Die Meldung muss sptestens an dem auf den Abschluss, die nderung oder Beendigung des Kontrakts folgenden Arbeitstag erfolgen. Gemß Art. 9 Abs. 5 EMIR muss sie mindestens folgende Informationen enthalten: Die Identitt der Parteien des Derivatekontrakts und – falls mit diesem nicht identisch – der Trger der daraus erwachsenden Rechte sowie die wesentlichen Merkmale des Derivatekontrakts, darunter die Art, die Flligkeit, den Nominalwert, den Preis und das Abwicklungsdatum des Kontrakts. Um dabei Mehrfachmeldungen zu vermeiden, empfiehlt sich im Vorfeld eine entsprechende Abstimmung zwischen den verschiedenen Parteien. In der Praxis werden die Meldungen in der Regel auf die an der Transaktion beteiligten Banken oder die zentralen Gegenparteien Åbertragen. Die originre Verantwortung verbleibt jedoch unbeschadet davon bei dem betroffenen Finanzierungsleasinginstitut. Dieses muss die erforderlichen Daten vorhalten. Art. 9 Abs. 2 EMIR sieht eine Aufbewahrungsfrist von fÅnf Jahren nach Beendigung des Kontraktes vor.

228

Zu den wesentlichen Zielsetzungen im Rahmen der Entwicklung der Regulierung im Bereich des Derivatemarktes gehÇrt die Anforderung, dass alle standardisierten Derivate grundstzlich Åber zentrale Gegenparteien abgewickelt werden. Art. 4 Abs. 1 EMIR sieht eine entsprechende Clearingpflicht Åber entsprechend zugelassene zentrale Kontrahenten fÅr von der ESMA bestimmte Derivate-Kategorien vor. Finanzierungsleasinginstitute sind als nichtfinanzielle Gegenparteien von dieser Verpflichtung befreit, soweit sie gem. Art. 10 Abs. 1 EMIR Positionen in den entsprechenden Kategorien enthalten und die in Art. 10 Abs. 3 EMIR festgelegten Clearingschwellen fÅr einen Zeitraum von 30 Tagen den gleitenden Durchschnittswert von 1 Mrd. Euro fÅr Kredit- und Aktienderivate und 3 Mrd. Euro fÅr Zins- und Whrungsderivate nicht Åbersteigen. AusgangsgrÇße fÅr die Berechnung sind die Bruttonominalvolumina der jeweiligen Derivate-Klassen. Bei der Berechnung sind alle OTC-Derivatekontrakte, soweit sie nicht Sicherungsgeschft im Sinne der ESMA-Standards darstellen und nicht objektiv zur Reduzierung der Risiken aus der Geschftsttigkeit oder dem Liquiditts- und Finanzmanagement beitragen, zu berÅcksichtigen.

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II. Art und Umfang der Beaufsichtigung

FÅr Derivate, die nicht Åber zentrale Kontrahenten abgewickelt werden, sieht die EMIR-Verordnung verschrfte Anforderungen an das Risikomanagement sowohl fÅr finanzielle als auch nichtfinanzielle Gegenparteien vor. Danach haben beide ihre Transaktionen zeitnah und soweit mÇglich auf elektronischem Wege, ansonsten per Fax oder E-Mail, zu besttigen und Prozesse zur Risikosteuerung zu etablieren. In Abhngigkeit vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der abgeschlossenen Derivate-Klasse betragen die Fristen fÅr die Besttigung fÅr finanzielle Gegenparteien und nichtfinanzielle Gegenparteien, die die o.g. Schwellenwerte gem. Art. 10 Abs. 1 EMIR Åberschreiten, grundstzlich einen Tag und bei den sonstigen nichtfinanziellen Gegenparteien – und damit in der Regel bei den meisten Finanzierungsleasinginstituten – zwei Tage. Aufgrund von bergangsregeln kÇnnen die Besttigungszeitrume in Abhngigkeit vom Zeitpunkt des Abschlusses des Derivatekontraktes abweichen und bis zu sieben Tage betragen.

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Finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien sind weiterhin verpflichtet, vor Geschftsabschluss eine Vereinbarung Åber den Abgleich der Portfolien mit der jeweiligen Gegenpartei abzuschließen. Die Frequenz dieses Portfolioabgleichs richtet sich dabei nach der Anzahl der mit der jeweiligen Gegenpartei abgeschlossenen OTC-Transaktionen und ist entweder einmal im Quartal oder einmal im Jahr vorzunehmen. DarÅber hinaus mÅssen Prozesse fÅr die Feststellung, Aufzeichnung und berwachung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Anerkennung oder Bewertung des Kontrakts und dem Austausch von Sicherheiten sowie fÅr die Beilegung von solchen Streitigkeiten eingerichtet werden. Weitere Prozessanforderungen ergeben sich, sofern die Anzahl der Kontrakte 500 Åbersteigt, was fÅr Finanzierungsleasinginstitute in der Regel keine praktische Relevanz hat. Da gruppeninterne Geschfte nach Maßgabe der EMIR-Verordnung von Sicherungspflichten ausgenommen sein kÇnnen, bestehen diesbezÅglich gesonderte Anforderungen an das Risikomanagement, die sowohl von finanziellen als auch von nichtfinanziellen Gegenparteien zu beachten sind. DarÅber hinaus kann es gem. Art. 4 Abs. 3 EMIR auch bei finanziellen Gegenparteien zu Befreiung von der Clearingpflicht kommen, sofern ausschließlich Intragruppengeschften i.S.v. Art. 3 EMIR vorliegen.

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ErhÇhte Anforderungen ans Risikomanagement ergeben sich darÅber hinaus fÅr alle finanziellen, aber auch nichtfinanziellen Gegenparteien, die die o.g. Schwellenwerte gem. Art. 10 Abs. 1 EMIR Åberschreiten. Diese mÅssen ergnzend zu den vorgenannten Anforderungen u.a. fÅr die ausstehenden Kontrakte eine tgliche Bewertung auf Basis der aktuellen Kurse durchfÅhren. DarÅber hinaus mÅssen sie spezielle Risikoverfahren fÅr einen rechtzeitigen und angemessenen Austausch von Sicherheiten implementieren. So ist u.a. zu gewhrleisten, dass die Sicherheiten angemessen von den eigenen VermÇgenspositionen getrennt werden. Finanzielle Gegenparteien unterliegen zudem besonderen Eigenkapitalanforderungen zur Absicherung der Risiken, die nicht durch den Austausch von Sicherheiten gewhrleistet sind.

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

c) Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) 232

Mit dem am 22.7.2013 in Kraft getretenen Kapitalanlagegesetzbuch („KAGB“)1 wird in Deutschland u.a. die AIFM-Richtlinie umgesetzt, nach der Manager alternativer Investmentfonds unter Aufsicht gestellt werden. Davon betroffen sind regelmßig auch Verwalter geschlossener Leasingfonds2. Durch das KAGB soll ein in sich geschlossener Aufsichts- und Regulierungsrahmen fÅr Investmentfonds und ihre Manager geschaffen werden. Im Vordergrund steht dabei ein einheitlicher, hoher Standard zum Schutz der Anleger. Neben den bereits in der Vergangenheit in Deutschland im Rahmen des Investmentgesetzes (InvG) regulierten Investmentfonds werden nun auch alternative Investmentfonds und deren Manager als sog. „externe Kapitalverwaltungsgesellschaft“ unter Aufsicht gestellt.

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Die Aufsicht knÅpft im KAGB am Begriff „InvestmentvermÇgen“ an. Nach § 1 Abs. 1 KAGB ist ein InvestmentvermÇgen jeder Organismus fÅr gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und der kein operativ ttiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Die BaFin hat am 14.6.2013 zur Auslegung des Begriffs „InvestmentvermÇgen“ ein Schreiben verÇffentlicht3. Darin werden auch Fragen behandelt, die Leasing-Objektgesellschaften nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG („Ein-Objektgesellschaften“) sowie Gesellschaften betreffen, die bei Anlegern Kapital einsammeln, um damit einen VermÇgensgegenstand zu erwerben und anschließend Åber diesen einen Finanzierungs- oder Operate-Leasing-Vertrag als Leasinggeber abzuschließen („Leasingfonds“).

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Erstere fallen entsprechend dem Auslegungsschreiben nicht in den Anwendungsbereich des KAGB, sofern sie lediglich als Finanzierungsvehikel fungieren und kein Kapital von Dritten einsammeln. Dies kann regelmßig angenommen werden, wenn neben Gesellschaften der Leasinggebergruppe ausschließlich der Leasingnehmer derart an der Objektgesellschaft beteiligt ist, dass das Mindestkapital nicht Åberschritten wird. Sollte der Leasingnehmer darÅber hinaus Kapital zur VerfÅgung stellen, ist zu prÅfen, ob dies die Voraussetzung fÅr den Erhalt der Fremdfinanzierungsmittel ist. Dies wird in der Praxis regelmßig der Fall sein. Bei diesen Vehikeln kommt das KAGB nicht zur Anwendung.

235

Sind an der Leasingobjektgesellschaft darÅber hinaus noch Dritte beteiligt, ist zu untersuchen, ob aufgrund dieser Beteiligung Kapital eingesammelt wird. Ist dies der Fall, wird eine entsprechende Qualifizierung als „InvestmentvermÇgen“ in Betracht kommen. Dies kÇnnte z.B. fÅr Ein-Objektgesellschaften gelten, die als Leasingfonds ausgestaltet sind. Diese Fonds betreuenden Leasing-Verwaltungsgesellschaften und unterliegen bereits nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG der Aufsicht und wÅrden nun unter die Aufsicht nach dem KAGB fallen. Dies steht in Einklang mit der Behandlung von Leasingfonds, die mehr 1 2 3

BGBl. I 2013, 1981. Vgl. im Folgenden Nemet/HÅlsen, FLF 2013, 155 ff. Vgl. BaFin, Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „InvestmentvermÇgens“ v. 14.6.2013.

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III. Anforderungen an Rechnungslegung und PrÅfung

als nur ein Objekt halten. Dabei ist zu beachten, dass der Fonds selbst der Aufsicht nach dem KWG unterliegt, sofern er Finanzierungsleasing nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG betreibt, whrend dessen Verwalter nunmehr auch der Aufsicht nach dem KAGB untersteht. Gemß dem Auslegungsschreiben werden auch Operating-Leasing-Vertrge als Anlage i.S.d. InvestmentvermÇgensbegriffs qualifiziert, so dass auch externe Verwalter von Leasingfonds mit entsprechenden Vertrgen der Aufsicht nach KAGB unterstellt sind, sofern die weiteren Tatbestandsmerkmale erfÅllt sind, wie z.B. das Einsammeln von Kapital. Sind alle Tatbestandsmerkmale fÅr das InvestmentvermÇgen erfÅllt und unterliegt die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft der Aufsicht nach dem KAGB, benÇtigt sie eine BaFin-Erlaubnis zum Betreiben des Geschftsbetriebs. Sie hat ferner die Anforderungen des § 25 KAGB an das Anfangskapital sowie an laufende Eigenmittel zu erfÅllen. Dabei gilt grundstzlich, dass ein Anfangskapital von mindestens 125 000 Euro vorhanden sein muss. DarÅber hinaus mÅssen zustzliche Eigenmittel i.H.v. wenigstens 0,02 Prozent des Betrages vorgehalten werden, um den der Wert der verwalteten InvestmentvermÇgen 250 Mio. Euro Åbersteigt. Diese Pflicht ist zu erfÅllen, sobald der Wert der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten InvestmentvermÇgen 250 Mio. Euro Åberschreitet. Insgesamt darf die geforderte Gesamtsumme des Anfangskapitals und der zustzlichen Eigenmittel jedoch 10 Mio. Euro nicht Åberschreiten. Weiterhin sind spezielle Corporate-Governance- und Transparenzvorschriften umzusetzen. Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist damit auch erhÇhten Anforderungen an das Risikomanagement unterworfen. Diese umfassen u.a. die Einrichtung und Aufrechterhaltung einer dauerhaften Risikocontrolling-Funktion unter Beachtung des Proportionalittsprinzips.

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Verwalter von Leasingfonds kÇnnen zwar unter bestimmten Bedingungen die Bestandsschutzvorschriften des KAGB in Anspruch nehmen. Diese gewhren ihnen allerdings – unter der Annahme, dass sie ihr Geschftsmodell fortfÅhren – nur einen zeitlichen Aufschub bei der Umsetzung der Anforderungen des KAGB. Auf Ebene der Fonds kommt hingegen die Bestandsschutzregelung des § 353 Abs. 1 KAGB zum Tragen. Danach fallen bestehende Fonds, die kein weiteres Kapital einsammeln, nicht unter das KAGB. Eine vollstndige oder teilweise Befreiung von den Verpflichtungen aus dem KAGB kommt nach § 2 KAGB nur in begrenzten Ausnahmefllen in Betracht.

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III. Anforderungen an die Rechnungslegung und PrÅfung von Finanzierungsleasinginstituten Leasingunternehmen, die als Finanzdienstleitungsinstitute i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG klassifiziert werden, mÅssen aufgrund der Anforderungen des § 340 Abs. 4 HGB die Rechnungslegungsvorschriften fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute anwenden. Infolgedessen mÅssen sie auch unabhngig von ihrer GrÇße und Rechtsform einen Einzelabschluss erstellen, der den Anforderungen an eine großen Kapitalgesellschaft entspricht (§ 340a Abs. 1 HGB). DarÅber hinaus mÅssen sie unabhngig von ihrer GrÇße und

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Finanzierungsleasing im Aufsichtsrecht

Rechtsform nach § 340i HGB einen Konzernabschluss erstellen, soweit die Åbrigen Voraussetzungen nach §§ 290 ff. HGB vorliegen. 239

Als Finanzdienstleistungsinstitute haben die bei der Erstellung des Einzel- und Konzernabschlusses die besonderen Vorschriften zur Rechnungslegung fÅr Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (§ 340 bis 340h HGB) sowie die Verordnung Åber die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechKredV) zu beachten. Die RechKredV wurde 2011 Åberarbeitet, um den leasingspezifischen Besonderheiten insbesondere hinsichtlich des Ausweises des LeasingvermÇgens sowie der Leasingertrge und -aufwendungen Rechnung zu tragen. Die Anpassung erfolgt Åber leasingspezifische Fußnoten zu den Formblttern. Zu weiteren Details hinsichtlich der Rechnungslegung, Offenlegung und PrÅfung von Finanzierungsleasinginstituten vgl. B Rz. 103 ff.

240

Finanzdienstleitungsinstitute sind als Finanzdienstleistungsinstitute gem. § 26 KWG verpflichtet, innerhalb von drei Monaten nach dem Abschlussstichtag den von ihnen aufgestellten Jahresabschluss sowie nach dessen PrÅfung den festgestellten Jahresabschluss bei der BaFin und der Deutschen Bundesbank einzureichen. Dies gilt auch fÅr einen Konzernabschluss, sofern ein solcher erstellt wird. Der AbschlussprÅfer muss nach § 28 KWG der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzÅglich nach seiner Bestellung angezeigt werden. Die BaFin kann dabei innerhalb eines Monats einen anderen PrÅfer verlangen, wenn dies aus ihrer Sicht zur Erlangung des PrÅfungszwecks geboten erscheint.

241

Finanzierungsleasinginstitute mÅssen als Finanzdienstleistungsinstitute ihren Einzel- und Konzernabschluss gem. § 340k HGB durch einen AbschlussprÅfer prÅfen lassen. Die PrÅfungsanforderungen der §§ 316 ff. HGB gelten hiervon unbenommen. Sofern der Jahres- und Konzernabschluss unter Beachtung der vorgenannten gesetzlichen Vorschriften (§§ 340 ff. HGB i.V.m. RechKredV und den GoBs) erstellt wurde, kann dieser uneingeschrnkt testiert werden.

242

FÅr Finanzierungsleasinginstitute ergeben sich darÅber hinaus aus § 29 KWG i.V.m. der PrÅfungsberichtsverordnung (PrÅfbV)1 besondere PrÅfungspflichten, deren Ergebnis, soweit dadurch die Ordnungsmßigkeit des Jahresabschlusses z.B. infolge einer zu geringen Risikovorsorge und einer damit verbundenen berbewertung der Aktiva nicht betroffen ist, in der Regel keinen unmittelbaren Niederschlag im Besttigungsvermerk findet. Die Ergebnisse dieser besonderen PrÅfungspflichten werden nach Maßgabe der PrÅfungsberichtsverordnung in einem gesonderten, umfassenden PrÅfungsbericht dargestellt und gewÅrdigt2. 1

2

Verordnung Åber die PrÅfung der JahresabschlÅsse der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute sowie die darÅber zu erstellenden Berichte (PrÅfungsberichtsverordnung – PrÅfbV) v. 23.11.2009, BGBl. I 2009, 3793. – Die PrÅfbV wird aufgrund der im Zusammenhang mit der CRD IV und CRR umgesetzten Neuregelungen aktualisiert. Mit einer VerÇffentlichung wird noch in 2014 gerechnet. Vgl. Nemet, IDW 2010, 41 ff. sowie Nemet/Distler/HÅlsen, WPg 2009, 960 ff. sowie 1022 ff.

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C.

III. Anforderungen an Rechnungslegung und PrÅfung

Die PrÅfungspflichten umfassen bei Finanzierungsleasinginstituten gem. § 29 KWG neben dem Jahres- und Konzernabschluss sowie den wirtschaftlichen Verhltnissen auch die Umsetzung der jeweils maßgeblichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen. Dazu gehÇren u.a. die Einhaltung der von der BaFin erteilten Geschftserlaubnis gem. § 32 KWG, die maßgeblichen Melde- und Anzeigevorschriften sowie insbesondere die Anforderungen an eine ordnungsgemße Geschftsorganisation nach § 25a KWG einschließlich der MaRisk sowie weiterer einschlgiger Verlautbarungen und Richtlinien. Im Rahmen der JahresabschlussprÅfung sind ferner die Umsetzung der InstitutsvergÅtungsverordnung und der EMIR-Verordnung zu wÅrdigen. Des Weiteren sind insbesondere die Umsetzung und Einhaltung der Vorschriften zur Verhinderung von Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen zu untersuchen und zu beurteilen. Macht ein Institut von den Erleichterungsvorschriften des § 2a KWG (Waiver-Regelung) Gebrauch, hat der PrÅfer das Vorliegen der hierfÅr erforderlichen Voraussetzungen zu prÅfen und darÅber zu berichten.

243

Die PrÅfung ist gem. § 340k HGB sptestens vor Ablauf des fÅnften Monats nach dem Abschlussstichtag vorzunehmen. Sollten im Rahmen der PrÅfung Tatsachen bekannt werden, die zu einer Einschrnkung oder Versagung des Besttigungsvermerks fÅhren oder die den Bestand des Instituts gefhrden oder seine Entwicklung wesentlich beeintrchtigen, ist die BaFin unverzÅglich hiervon in Kenntnis zu setzen. Dies gilt auch, soweit z.B. erhebliche VerstÇße gegen die Zulassungsvoraussetzungen oder schwerwiegende VerstÇße der Geschftsleiter gegen Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag erkennbar sind.

244

Der PrÅfungsbericht ist gem. § 26 Abs. 1 KWG unverzÅglich nach Beendigung der PrÅfung durch den AbschlussprÅfer bei der BaFin und der Deutschen Bundesbank einzureichen und soweit erforderlich gem. § 29 Abs. 3 Satz 2 KWG auf Verlangen der BaFin oder der Deutschen Bundesbank den Bericht verbal zu erlutern.

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Die BaFin kann gem. § 30 KWG Bestimmungen Åber den Inhalt der PrÅfungen treffen und insbesondere Schwerpunkte fÅr die PrÅfung festlegen. Sie hat darÅber hinaus gem. § 44 KWG erweitere Auskunfts- und Informationsrechte. So hat die BaFin u.a. die MÇglichkeit, auch ohne besonderen Anlass bei den Instituten PrÅfungen vorzunehmen und die DurchfÅhrung der PrÅfung auf die Deutsche Bundesbank zu Åbertragen.

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D. Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer 1

Bereits vor vielen Jahren hat Reich1 zutreffend festgestellt, dass das Leasingrecht Formularrecht „par excellence“ ist. Daran hat sich bis heute nichts gendert: Leasingvertrge sind typischerweise Vertrge, auf die im Wesentlichen uneingeschrnkt die Bestimmungen des AGB-Rechts gem. §§ 305, 310 BGB zur Anwendung gelangen. Demzufolge ist die Frage voranzustellen, unter welchen Voraussetzungen die vom Leasinggeber/AGB-Verwender vorformulierten Klauseln des Vertrages AGB i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB sind. Daran anzuschließen ist die Frage, unter welchen Bedingungen ein „Aushandeln“ vorformulierter Vertragsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB bejaht werden kann.

I. Tatbestandselemente von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB 2

Nach der gesetzlichen Definition von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen AGBKlauseln immer dann vor, wenn sie fÅr eine „Vielzahl“ von Vertrgen vorformuliert worden sind, sofern eine Vertragspartei – „Verwender“ – diese „der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt“. Da jede Leasinggesellschaft Åblicherweise ihre eigenen AGB verwendet, ist in der Praxis regelmßig davon auszugehen, dass der Leasinggeber AGB-Verwender i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist.

1. Vorformulieren 3

Mit dem Begriff „Vorformulieren“ hat der Gesetzgeber in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ein formales Element in die Definition eingefÅhrt2. Dies ist folglich immer dann zu bejahen, wenn Vertragsbedingungen in mehrfacher Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind3. Eine schriftliche Niederlegung der Vertragsbedingungen ist nicht notwendig4. Selbst die Speicherung der AGB „im Kopf des Verwenders“ soll genÅgen5. In der Praxis sind schriftliche und regelmßig recht umfangreiche Leasing-AGB schon aus GrÅnden der Dokumentation und BeweisfÅhrung die Regel. Dabei entspricht es gngiger Auslegung, immer dann von einem „Vorformulieren“ zu sprechen, wenn der AGB-Verwender die AGB-Klausel nicht fÅr den einzelnen, konkreten Vertragsabschluss entworfen, sondern diese als Grundlage oder als Rahmen fÅr gleichartige Rechtsverhltnisse mit verschiedenen Regelungen im Vorhinein aufgestellt hat6. 1 2 3 4 5 6

Reich, Vertragsschuldverhltnisse, 1974, S. 58 f. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305 BGB, Rz. 14; Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/ Hensen, § 305 BGB Rz. 20. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 8. BGH v. 25.10.2000 – VIII ZR 306/99, NJW 2001, 2635. BGH v.19.5.2005 – III ZR 437/04, WM 2005, 1373; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 8. BGH v. 13.9.2001 – VII ZR 487/99, NJW-RR 2002, 13.

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Assies

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I. Tatbestandselemente von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB

2. Vielzahl von Vertrgen Bei streitigen Auseinandersetzungen Åber die Frage, ob ein Individualvertrag vorliegt, auf den die Bestimmungen des AGB-Rechts gem. §§ 305 ff. BGB keine Anwendung finden, spielt in der Praxis immer wieder der Einwand des AGBVerwenders eine große Rolle, der Vertrag und seine Regelungen seien fÅr den Einzelfall ausgehandelt worden, nicht aber fÅr eine Vielzahl „gestellt“. Sieht man einmal davon ab, dass hiermit auch die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast aufgeworfen ist (Rz. 14), gilt Folgendes: Eindeutig ist, dass nach feststehender Rechtsprechung1 das Tatbestandselement der „Vielzahl“ immer dann angenommen wird, wenn der AGB-Verwender die Absicht verfolgt, die betreffende Klausel in mindestens drei Fllen zu verwenden2. Kann dies nachgewiesen werden, ist freilich bereits die erste Verwendung der betreffenden Klausel (oder des ganzen Klauselwerks) als AGB i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB einzustufen3. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob von vornherein die Absicht einer dreifachen Verwendung des Klauselwerks oder einer einzelnen Klausel feststeht oder ob sich diese Absicht erst im Laufe der Zeit einstellt. Auf der anderen Seite ist ebenso klar: Wenn eine Klausel nur fÅr den Einzelfall formuliert worden ist, sind die Bestimmungen des AGB-Rechts nicht anwendbar4. Ist aber die Absicht des AGB-Verwenders, die Klausel oder das Klauselwerk nicht nur einmal zu verwenden, nicht ohne weiteres deutlich erkennbar, sind insoweit – wie stets im Rahmen der Auslegung – alle Begleitumstnde zu wÅrdigen, so insbesondere auch die Tatsache, ob die Geschftspraxis des Leasinggebers erkennbar darauf gerichtet ist, AGB-Klauseln wiederholt einzusetzen5. Hiervon ist im Zweifel auszugehen, weil Leasing ein typisches Massengeschft ist. Es dÅrfte daher praktisch nicht vorkommen, dass eine Klausel in den Leasing-AGB allein fÅr einen konkreten einzelnen Leasingvertrag vorformuliert wird. Dabei ist im Auge zu halten, dass nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH das Element der Vielzahl i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht voraussetzt, dass es sich bei den Kunden um verschiedene Vertragspartner handelt6. Die Rechtsprechung des BGH hat mittlerweile mehrfach besttigt, dass bei einem Vertragswerk, das aufgrund seines ersten Anscheins fÅr eine mehrfache Verwendung entworfen wurde, davon ausgegangen werden kann, dass es fÅr eine Vielzahl von Fllen vorformuliert wurde7 und von dem Vertragspartner der darlegungspflichtigen Partei gestellt wurde.

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BGH v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, NJW 2002, 138; BAG v. 1.3.2006 – 5 AZR 363/05, DB 2006, 1377; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 9. Statt aller Erman/Roloff, § 305 BGB Rz. 11. BGH v. 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1997, 625. BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683; BGH v. 26.9.1996 – VII ZR 318/95, NJW 1997, 135. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305 BGB Rz. 24. BGH v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03, NJW 2004, 1454; BAG v. 1.3.2006 – 5 AZR 363/05, DB 2006, 1377. BGH v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13; BGH v. 20.8.2009 – VII ZR 212/07, NJW 2009, 3717.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

3. „Stellen“ der Geschftsbedingungen 5

Der Begriff des „Stellens“ hat inzwischen scharfe Konturen erlangt. Im Grundsatz bezeichnet das Merkmal die Rolle des Verwenders. AGB-Klauseln werden folglich – davon ist i.d.R. auszugehen; bei Verbrauchervertrgen ist dies gem. § 310 Abs. 3 Nr.1 BGB fingiert – von der Partei i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB „gestellt“, auf deren Veranlassung die Einbeziehung der vorformulierten Klauseln in den Vertrag zurÅckgeht1. Maßgeblich sind die jeweiligen Umstnde des Einzelfalls2. Falsch allerdings wre es, in jedem Fall dem wirtschaftlich Strkeren die Rolle des Verwenders zuzusprechen. Das Merkmal des „Stellens“ beinhaltet kein wirtschaftliches oder intellektuelles bergewicht3. Denkbar ist demnach auch, dass die Leasing-AGB vom Leasingnehmer gestellt werden. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn er Åber besondere Marktmacht im Einkaufsbereich verfÅgt. Dann sind natÅrlich die „Parteirollen“ unterschiedlich, doch ist dies kein spezielles Problem des Leasingrechts, sondern der allgemeinen Vertragspraxis4. 4. Unerhebliche Umstnde

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Liegen die benannten Voraussetzungen i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, dann kommt es auf die Darbietung der Klausel gem. § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht an. Dies bedeutet: Es ist unerheblich, ob die Leasing-AGB als Vertragsbedingungen in den Vertragstext eingearbeitet wurden oder ob sie – wie fÅr den Formularvertrag Åblich – einen ußerlich gesonderten Bestandteil des Leasingvertrages bilden5. Demgemß ist weder die Schriftart entscheidend, noch in welcher Form der Vertrag abgefasst wurde6. Außerdem ergibt sich aus § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass es auf den Umfang des Klauselwerks nicht ankommt. (Dies ist z.B. bei einer BegrÅndung der Mithaftung eines Dritten neben dem Leasingnehmer relevant, vgl.Rz. 50 ff.).

II. Aushandeln – Verhandeln – Individualvereinbarungen gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB 1. Voraussetzungen 7

Nach stndiger Rechtsprechung des BGH liegt eine Individualabrede gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (und damit keine kontrollfhige AGB i.S.d. §§ 305 ff. BGB) immer dann vor, wenn feststeht, dass der AGB-Verwender abnderungsbereit ist und dies auch seinem Vertragspartner als ernsthafte Intention signali1

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Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305 BGB Rz. 26 ff.; vgl. auch BGH v. 20.3.1985 – IV a ZR 223/83, NJW 1985, 2477; BGH v. 7.12.1983 – IVa ZR 52/82, WM 1984, 240 (241); BGH v. 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131 (1132). BGH v. 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131; BGH v. 1.3.2013 – V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 10. BGH v. 17. 2. 2010 – VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131. Vgl. auch Graf von Westphalen, Einkaufsbedingungen nach neuem Recht, 4. Aufl. 2003. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 14. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 16.

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Aushandeln – Verhandeln – Individualvereinbarungen

siert hat. Dem Vertragspartner – Åblicherweise: dem Leasingnehmer – muss also bewusst sein, dass der AGB-Verwender/Leasinggeber zur Abnderung einer jeden Klausel des vorgelegten Formulars wirklich bereit ist1. Dies schließt stets ein, dass nach der Standardformel des BGH der AGB-Verwender den „gesetzesfremden Kerngehalt“ der AGB-Klausel inhaltlich zur Disposition stellt und dem Kunden Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einrumt, so dass dieser die „reale MÇglichkeit“ erhlt, den Inhalt der vorformulierten Vertragsbedingungen nach seinen eigenen Interessen zu beeinflussen2. Folglich muss sich der AGB-Verwender/Leasinggeber ernsthaft zur gewÅnschten Abnderung einzelner Klauseln bereit erklren3. Es gilt der „Regelsatz“4: Die dem Leasingnehmer eindeutig und unmissverstndlich signalisierte Abnderungsbereitschaft5 fÅhrt regelmßig dazu, dass erkennbare Abnderungen des vorformulierten Textes vorgenommen werden6. In welcher Weise diese Abnderungen der jeweiligen AGB-Klausel tatschlich die Interessen des Leasingnehmers schÅtzen, ist irrelevant. Anders gewendet: Geht man i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB davon aus, dass der Leasinggeber/AGB-Verwender die Vertragsgestaltungsfreiheit zuerst fÅr sich – durch Vorformulieren der AGB – in Anspruch nimmt7, dann muss der AGBVerwender/Leasinggeber nicht nur abnderungsbereit sein. Vielmehr ist im Sinn eines tatschlichen Aushandelns grundstzlich erforderlich, dass er den vom dispositiven Recht abweichenden Kerngehalt der Klausel so ernsthaft und nachhaltig zur Disposition des Leasingnehmers stellt, dass dieser seinerseits nunmehr in der Lage ist, von seiner – gleichberechtigten – Vertragsgestaltungsfreiheit real Gebrauch zu machen8. Daraus folgt bereits: Ein Aushandeln i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ist immer ergebnisorientiert; es ist daher nicht mit einem Verhandeln gleichzusetzen, welches immer ttigkeitsbezogen zu verstehen ist9. Denn ein Aushandeln fÅhrt i.d.R. dazu, dass eine Abnderung des vorformulierten Textes der AGB-Klausel tatschlich stattfindet; demgegenÅber erschÇpft sich ein Verhandeln in der ergebnislosen Debatte10. Die Brisanz der vorbehandelten Differenzierung zeigt sich eindrucksvoll in der sog. „bring or pay“-Entscheidung des BGH, in der klargestellt wurde, dass – selbst wenn lange Verhandlungen gefÅhrt und sogar ein Rechtsanwalt eingeschaltet wurden – kein Aushandeln angenommen werden kann, solange der Verwender eine 1

BGH v. 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1977, 624; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 20. 2 BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.); BGH v. 16.7.1998 – VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488 (3489). 3 BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.). 4 BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.). 5 BGH v. 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1977, 624 (625). 6 BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.); BGH v. 3.4.1998 – V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 (2601). 7 BGH v. 10.3.1999 – VIII ZR 204/98, NJW 1999, 2180 (2181). 8 BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.); BGH v. 16.7.1998 – VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488 (3489); BGH v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856. 9 Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 21 m.w.N. 10 Ebenso: Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 305 Rz. 35.

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Klausel fÅr „unabdingbar“ erklrt1. Bei Geschften des tglichen Lebens werden Individualvereinbarungen eher selten anzutreffen sein. Das FÅhren von Verhandlungen (mÇglicherweise auch unter Beteiligung eines rechtskundigen Dritten) kostet nicht nur Zeit, sondern auch Geld (Transaktionskosten). Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch bei Geschften des tglichen Lebens Åber geringwertigere GÅter individuell verhandelt wurde, allerdings liegt die Annahme einer Individualvereinbarung bei „Vertrgen mit einem hohen Geschftswert“, bei denen sich Kosten und MÅhen im Verhltnis zur Bedeutung der in Frage stehenden Klausel lohnen, nher2. bersetzt ins Leasingrecht bedeutet dies im Einzelfall zu entscheiden, wie hoch der Geschftswert des gegenstndlichen Vertrags ist und ob es sich im konkreten Fall fÅr den einzelnen Leasingnehmer gelohnt htte, etwaige Vertragsgestaltungen – trotz eventuell entstehender Kosten – auszuhandeln. Hieran anzuknÅpfen ist weiterhin die Frage, ob eine AGB ihren Charakter nach §§ 305 ff. BGB alleine dadurch verliert, dass sie von den Parteien nachtrglich gendert wird. Dies ist nach der Judikatur des BGH3 nicht zwingend der Fall. Vielmehr werden auch insoweit die o.g. Grundstze fÅr ein „Aushandeln“ angewandt. Demgemß muss auch bei einer nachtrglich genderten Klausel nach Vertragsschluss eine Gestaltungsfreiheit eingerumt und der Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt worden sein4. 9

Die Folgen eines Aushandelns i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB sind gravierend: Der Leasingnehmer verliert den Schutz des AGB-Rechts i.S.d. §§ 307 ff. BGB; sein Schutz reduziert sich auf die zwingenden Normen der §§ 134, 138, 242 BGB. Seine Rechtsposition wird dadurch nicht verstrkt, sondern vielmehr beschnitten. Eine Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB kommt nicht mehr in Betracht. Mit Recht ist daher in der Literatur auch darauf hingewiesen worden, dass eine Pflicht des Leasingnehmers, sich auf ein Aushandeln mit dem AGBVerwender/Leasinggeber einlassen zu mÅssen, nicht anzuerkennen sei5. Eine Klausel, in der die Vertragspartei des Verwenders besttigt, Åber die Vertragsklauseln sei „ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden“, ist zur Darlegung eines Aushandelns bedeutungslos6. Denn ob der Leasingnehmer ein solches Aushandeln aus freien StÅcken durchfÅhrt, ist allein seiner Entscheidung vorbehalten. Auch wenn der BGH erst jÅngst besttigte, dass die §§ 305 ff. BGB selbst im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht der Disposition der Vertragsparteien, sondern zwingendem Recht unterliegen7, werden kritische Stimmen in der Literatur lauter, die eine Reform des AGB-Rechts im unternehmerischen Ver-

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BGH v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; Graf von Westphalen, NJW 2014, 2242. Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 305 Rz. 37, 39. BGH v. 7.3.2013 – VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431. OLG KÇln v. 19.9 2001 – 11 U 39/01, NJW-RR 2002, 1487; BGH v. 7.3.2013 – VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 m.w.N. Erman/Roloff, § 305 BGB Rz. 19. BGH v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725. BGH v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725.

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Aushandeln – Verhandeln – Individualvereinbarungen

kehr fordern1. Begehrt wird eine klarere Abgrenzung zwischen Verbrauchervertrgen (B2C-Vertrge) und dem rein unternehmerischem Verkehr (B2B-Vertrge). Die Folge soll in der Lockerung des AGB-Rechts bei B2B-Vertrgen liegen. So wird eine „bertreibung des Strebens nach Schutz“ kritisiert2 und die strengen Maßstbe im Bereich des „Aushandelns“ angegriffen. Teilweise wird es als ausreichend erachtet, dass eine „angemessene VerhandlungsmÇglichkeit“ erÇffnet wird3. Dies dÅrfte keine gangbare LÇsung sein (vgl. hierzu auch Rz. 28).

2. Punktuelles Aushandeln Da Leasing-AGB weitestgehend standardisiert und insbesondere die Wirksamkeitsgrenzen durch die Rechtsprechung des BGH inzwischen stabilisiert sind, ist im Hinblick auf das Vorliegen einer Individualabrede gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB notwendigerweise auf die Rechtsfolgen hinzuweisen, wenn der Leasinggeber/AGB-Verwender lediglich einzelne Klauseln – punktuell – aushandelt4. Geschieht dies, so gilt zunchst der Grundsatz: Ein Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen ndert grundstzlich nichts daran, dass die Åbrigen AGBKlauseln AGB i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB bleiben, so dass die richterliche Inhaltskontrolle auf diese Klauseln gem. §§ 307 ff. BGB uneingeschrnkt Anwendung findet5. Dies folgt aus dem Gesetzestext, wonach eine – ausgehandelte – Individualabrede gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nur „soweit“ vorliegt, als ein solches Aushandeln tatschlich stattgefunden hat. Im brigen bleibt es bei der Klassifizierung der Formularklauseln als AGB-Klausel i.S.d. §§ 305 ff. BGB. Daraus folgt der praktische Satz: Die Voraussetzungen eines Aushandelns i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB mÅssen fÅr jede einzelne Klausel gesondert geprÅft und im Einzelnen nachgewiesen werden6. So kann es durchaus sein, dass einzelne Klauseln eines Leasingvertrages individualvertraglichen Charakter besitzen, whrend im brigen die Leasing-AGB als AGB-Klauseln gem. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB der richterlichen Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB unterworfen sind. Unselbstndige Ergnzungen, namentlich Eintragungen, wie persÇnliche Daten der Leasingnehmer, die Leasingdauer o.., sind i.d.R. keine Individualvereinbarungen gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB7.

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Von vorstehenden Grundstzen sind freilich zwei Einschrnkungen zu machen: Bezieht sich ein Aushandeln lediglich auf den kommerziellen Teil eines Leasingvertrages – etwa auf die HÇhe der Leasingraten oder das jeweils anwendbare Vertragsmodell –, wird man i.d.R. davon ausgehen mÅssen, dass sich das Aushandeln auch auf diesen Bereich beschrnkt, so dass alle Åbrigen Leasingklauseln als AGB-Klauseln i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB einzuordnen sind.

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Berger, NJW 2010, 465 m.w.N.; Staudinger/Schlosser (Bearbeitung 2013), § 305 BGB Rz. 36a f.; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 22. Staudinger/Schlosser (Bearbeitung 2013), § 305 BGB Rz. 36a f. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 22. Hierzu auch Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 305 Rz. 39. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 22. Hierzu auchWolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305 BGB Rz. 41; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 22. BGH v. 6.4. 2005 – VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574 (1575).

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

Wenn jedoch innerhalb des Formularvertrages einzelne Klauseln in der Tat ausgehandelt sind1, ist stets im Rahmen der Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu prÅfen, inwieweit dieses Aushandeln auch auf andere Klauseln eine Ausstrahlungswirkung entfaltet und der Kunde eben dies auch tatschlich erkannt hat2. Dies ist im Zweifel insoweit zu bejahen, als die – ausgehandelte – Klausel auch Inhalt und Zweck der – formell nicht ausgehandelten – Klausel erfasst und beeinflusst und der Kunde dies in eben diesem Zusammenhang auch realisiert. Die Zweifelsregelung gem. § 305c Abs. 2 BGB ist auch an dieser Stelle beachtlich, so dass Unklarheiten wiederum zulasten des Verwenders gehen. 3. Unvernderte bernahme des vorformulierten Textes 12

Auch wenn man davon ausgehen muss, dass nach der bisherigen BGH-Judikatur3 der Regelsatz gilt, dass nur abgenderte Klauseln auch ausgehandelte Abreden i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB sind, so besteht doch eine praktisch hÇchst bedeutsame Ausnahme4. Akzeptiert nmlich der Leasingnehmer – freilich: nach grÅndlicher ErÇrterung – den vorformulierten Text, dann mÅssen „besondere Umstnde“5 vorliegen, um im Ausnahmefall gleichwohl das Vorliegen einer Individualabrede gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB zu begrÅnden. Dies ist z.B. dann anzunehmen, wenn – beispielhaft formuliert – der Leasingnehmer eine bestimmte, unverndert Åbernommene Klausel als sachlich notwendig und adquat akzeptiert6 oder auch von der sachlichen Notwendigkeit der vorformulierten Klausel Åberzeugt ist7. Dieser dogmatische Ansatz wird auch von der Literatur in der Sache als zutreffend angesehen8.

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Doch wird diese Konstellation bei der Verhandlung eines Leasingvertrages selten praktisch werden. Denn alle kritischen Klauseln, welche die Rechtsposition des Leasinggebers/AGB-Verwenders privilegieren, wie insbesondere die leasingtypische Abtretungskonstruktion (I Rz. 1 ff.) sowie die berwlzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer gem. § 446 BGB (J Rz. 3 ff.), sind bereits von der BGH-Judikatur als nach § 307 BGB wirksam angesehen worden. Es ist also schwerlich zu erkennen, welche Bereiche fÅr den Leasinggeber/ AGB-Verwender von solcher Wichtigkeit sind, dass er darauf insistiert, dass die Klauseln unverndert Åbernommen werden, um auf diese Weise der Gefahr vorzubeugen, dass die betreffende Klausel der richterlichen Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB erfolgreich unterworfen wird. Es ist deshalb nur schwer1 2 3 4 5 6 7 8

Hierzu BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.). Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 305 Rz. 41. BGH v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856; BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.). BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.). BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.). BGH v. 3.4.1998 – V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 (2601). Vgl. BGH v. 26.2.1992 – XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283 (2285); BGH v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 20; Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305 BGB Rz. 51; Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 305 Rz. 37; Becker in Bamberger/Roth, § 305 BGB Rz. 36; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Individualvereinbarung Rz. 11 ff.

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Aushandeln – Verhandeln – Individualvereinbarungen

lich zu sehen, dass – außerhalb der beiden erwhnten Bereiche – AGB-Klauseln verwendet werden kÇnnten, auf deren unvernderte bernahme der Leasinggeber/AGB-Verwender zum einen besteht, und die Klausel zum anderen weder als sachlich notwendig noch als adquat einzustufen ist, wobei das Maß der Abweichung der Klausel vom dispositiven Recht immer ein wesentliches Indiz bleibt1. 4. Darlegungs- und Beweislast Sicher ist zunchst dies: Wer sich auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft, muss darlegen und beweisen, dass die zum Vertragsbestandteil gemachten Klauseln AGB-Klauseln i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind2. Bei einem Formularvertrag spricht ein erster Anschein dafÅr, dass es sich um AGB-Klauseln gem. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt3 (vgl. hierzu auch Rz. 4). In gleicher Weise sprechen wesentliche Anhaltspunkte dafÅr, dass es sich um AGB-Klauseln handelt, wenn die Leasing-AGB drucktechnisch oder maschinenschriftlich auf der RÅckseite des Leasing-Vertragsformulars abgedruckt sind. Denn in diesen Fllen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Leasinggeber/AGB-Verwender diese Klauseln nicht nur fÅr einen einzigen Leasingvertrag vorformuliert hat, sondern auch die mehrfache Verwendung plant4. So gesehen wird man unterstreichen mÅssen, dass auch die – leasingtypische – Fassung einer Klausel darauf hindeutet, dass es sich um eine AGB-Klausel handelt5. Denn Leasingvertrge sind i.d.R. nach einem mehr oder weniger einheitlichen Schema aufgebaut; sie unterscheiden sich insoweit in keiner Weise von der Typizitt eines Bautrger- oder eines Bauvertrages6. Der ußere Anschein eines fÅr eine mehrfache Verwendung entworfenen Vertrages wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die das Vertragsobjekt selbst betreffenden Angaben, wie Leasingobjekt, Leasingdauer etc., individuell gestaltet sind7.

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Ist das Vorliegen einer AGB-Klausel i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB festgestellt, so liegt es in der Hand des Leasinggebers/AGB-Verwenders, den Nachweis anzutreten, dass eine Individualabrede im Sinne eines „Aushandelns“ gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB tatschlich vorliegt8 oder dass es an dem Element der „Vielzahl“ deswegen fehlt, weil der betreffende Vertrag oder die jeweilige Klausel nur fÅr den Einzelfall „gestellt“ wurde. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bewirkt, dass in diesen Fllen der Leasinggeber die richterliche Inhaltskontrolle der Leasing-AGB unter Hinweis auf diese Tatsache vermeiden kann. Soweit allerdings in den Leasing-AGB eine Klausel tatschlich abgendert worden ist, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafÅr, dass es sich

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Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 305 Rz. 37. BGH v. 6.6.1986 – V ZR 67/85, NJW 1986, 2824 (2825); BGH v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 (2162). BGH v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 (2162) – Bautrgervertrag. Hierzu auchWolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305 BGB, Rz. 60. BGH v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03, NJW 2004, 502. BGH v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03, NJW 2004, 502. BGH v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 (2162). BGH v. 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1977, 624 (625); Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305 BGB Rz. 60.; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 23.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

jedenfalls insoweit um eine Individualabrede gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB handelt1. Zu widerlegen ist dies dann mit der (nachzuweisenden) Behauptung, dass der Leasinggeber/AGB-Verwender insoweit planmßig, d.h. praktisch schon mit einer (dogmatisch gar nicht erforderlichen) Umgehungsabsicht gem. § 306a BGB gehandelt hat, indem er eine „Abnderung“ der jeweiligen AGBKlausel akzeptiert, ohne aber in hinreichender Weise der Gestaltungsfreiheit und den Interessen des Leasingnehmers in der Gestaltung der AGB Rechnung zu tragen.

III. Verbrauchervertrge gem. § 310 Abs. 3 BGB 16

Soweit der Leasingnehmer privater Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist, richtet sich der Anwendungsbereich des AGB-Rechts, insbesondere der richterlichen Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB, ausschließlich nach der Sondernorm von § 310 Abs. 3 BGB. GegenÅber § 305 Abs. 1 BGB ergeben sich verschiedene Abweichungen, die in der Praxis bedeutsam sind. 1. Anwendungsbereich

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§ 310 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass der Leasingnehmer Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist. Dies ist grundstzlich dann zu bejahen, wenn der Leasingnehmer eine natÅrliche Person ist2. Der ExistenzgrÅnder ist solange Verbraucher i.S.v. § 13 BGB, als er seine unternehmerische/gewerbliche Ttigkeit – nach außen erkennbar – nicht aufnimmt3. Verbraucher ist er auch bezÅglich solcher Geschfte, die eine Entscheidung Åber die ExistenzgrÅndung nach ihrer objektiven Zweckrichtung lediglich vorbereiten4. So gesehen erscheint es gerechtfertigt, aus § 512 BGB abzuleiten, dass es sich hierbei um eine generelle Regelung handelt, die nicht nur auf den Bereich des Verbraucherkredits beschrnkt ist5. Die Einzelheiten werden gesondert dargestellt (M Rz. 21 ff.).

18

§ 13 BGB setzt voraus, dass es sich um ein Rechtsgeschft handelt, welches zu einem Zweck abgeschlossen worden ist, der weder der gewerblichen noch der beruflichen Ttigkeit der natÅrlichen Person zuzurechnen ist. Ob dies zutrifft, entscheidet indessen nicht der innere Wille des Handelnden, sondern der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschfts, wobei – wie stets – die Begleitumstnde gem. §§ 133, 157 BGB hinzuzunehmen sind. Auszugehen ist also jeweils vom Inhalt des Vertrages; maßgebend sind in erster Linie die objektiven Umstnde6. Bleiben Zweifel, so sind die Schutzbestimmungen in § 310 Abs. 3 BGB genauso wenig anzuwenden wie die von § 13 BGB7. 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305 BGB Rz. 60. Hierzu Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2191); Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 2. Hierzu Palandt/Weidenkaff, § 512 BGB Rz. 6; Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 3; Micklitz in MÅnchKomm/BGB, § 13 Rz. 41. BGH v. 15.11.2007 – III ZR 295/06, NJW 2008, 435; Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 3. A.M. Soergel/Pfeiffer, § 13 BGB Rz. 55. Statt aller Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2191). Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 4.

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III. Verbrauchervertrge gem. § 310 Abs. 3 BGB

Es ist umstritten, ob § 310 Abs. 3 BGB auch dann zur Anwendung berufen ist, wenn der Leasingnehmer das Leasinggut sowohl fÅr seine privaten als auch fÅr seine gewerblichen oder beruflichen Zwecke einsetzt, z.B. bei einem Pkw-Leasing. Einvernehmen besteht darin, dass nur die Umstnde heranzuziehen sind, die bei Vertragsabschluss – unter BerÅcksichtigung des Inhalts des jeweiligen Vertrages – erkennbar sind1. Nachtrglich eintretende Umstnde bleiben zwangslufig außer Betracht; ein RÅckschluss von Erkenntnissen der „Gegenwart“ auf die „Vergangenheit“ des Vertragsabschlusses ist unzulssig. Unter diesem Gesichtspunkt wird die Auffassung vertreten, § 310 Abs. 3 BGB – und auch § 13 BGB – seien immer dann anwendbar, wenn die zu erwartende Nutzungsdauer die gewerbliche – bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – Åberwiegt2. Auch diese Auffassung Åberzeugt nicht. Zutreffend erscheint es vielmehr, den Zweck des Verbraucherschutzes dadurch zu strken, dass die Schutzbestimmung des § 310 Abs. 3 BGB immer dann bei Leasingvertrgen Anwendung findet, wenn der Abschluss des Vertrages nicht ausschließlich gewerblichen oder beruflichen Zwecken, sondern auch privaten Zwecken des Leasingnehmers dient3. Es ist nmlich aus praktischen GrÅnden schwer nachvollziehbar, in welcher Weise – nach dem Inhalt des Leasingvertrages, d.h. nach objektiven Umstnden – festgestellt werden kann, ob die gewerbliche/berufliche Ziel- und Zwecksetzung des Leasingvertrages Åberwiegt oder ob die private Nutzung im Vordergrund steht, wenn ein klassischer Fall eines „Dualuse“ gegeben ist. Lsst sich ein Schwerpunkt des jeweiligen Leasingvertrages nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, entscheidet faktisch die Anwendbarkeit von § 310 Abs. 3 BGB. Das ist unbefriedigend und wird dem Schutzzweck von § 310 Abs. 3 BGB nicht ausreichend gerecht. Zur Konsequenz hat diese Auffassung, dass bei einem Mietgeschft, dem ein „Dualuse“ zuzuweisen ist, im Zweifel immer Verbraucherschutzrecht Anwendung findet. Zur ExistenzgrÅndung s. M Rz. 21 ff.

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2. Verwendung von Drittklauseln Nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gelten die fÅr eine Vielzahl von Verwendungen vorformulierten Vertragsbedingungen als vom Leasinggeber/Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie vom Verbraucher in den Vertrag eingefÅhrt worden sind. Anerkannt ist in diesem Kontext, dass das Tatbestandselement des „Vorformulierens“ in dieser Norm genauso auszulegen ist wie in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (Rz. 3). Die Besonderheit von § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB besteht allerdings darin, dass diese Norm auch dann anwendbar ist – dies ist allerdings in der Literatur umstritten4 –, wenn die vorformulierte Regelung nicht auf Verlangen des Leasinggebers/Unternehmers, sondern auf Vorschlag eines Dritten, etwa eines Notars oder Maklers oder auch – beim Leasing nicht sehr oft relevant – von ei-

1 2 3 4

Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 4. Soergel/Pfeiffer, § 13 BGB Rz. 38; Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 4. Hierzu auch Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 f. Braunfels, DNotZ 1997, 356; vgl. ebenso Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 310 Abs. 3 BGB Rz. 22.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

ner finanzierenden Bank Vertragsinhalt geworden ist1. Demzufolge werden auch sog. Drittbedingungen in die richterliche Inhaltskontrolle einbezogen2. 21

Im Bereich des Leasing hat diese Bestimmung wenig praktische Bedeutung. Es ist schwer vorstellbar, dass nicht der Leasinggeber/AGB-Verwender die Klauseln in den Leasingvertrag einfÅhrt, sondern dass dies ein Dritter tut3. Es bleibt dann gleichwohl dabei, dass der Leasinggeber/Unternehmer die Beweislast dafÅr trgt, dass es sich um eine vom Verbraucher eingefÅhrte Klausel oder um einen Individualvertrag handelt4. Dies hngt damit zusammen, dass § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB von einer Fiktion ausgeht (vgl. „gelten“). 3. Verwendung von Einmalbedingungen/Individualvertragsklauseln

22

Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB wird der Anwendungsbereich wesentlicher Schutzvorschriften des AGB-Rechts auch auf solche Vertrge ausgedehnt, bei denen vorformulierte Vertragsbedingungen zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, vorausgesetzt, dass der Verbraucher/Leasingnehmer auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Die entsprechenden Vertragsbedingungen mÅssten also vorformuliert sein, bevor der Vertrag geschlossen wurde5. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn der Leasinggeber/AGB-Verwender die jeweiligen Vertragsbedingungen vor Aufnahme der Verhandlungen – also: ohne BerÅcksichtigung der Vorstellungen seines Vertragspartners, des Leasingnehmers – vorab entworfen hat, um sie sodann dem Leasingnehmer vorzulegen6.

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Eine solche Fallkonstellation ist beim Leasing ausgesprochen selten. Denn Leasing ist ein klassisches Massengeschft. Daher ist es im Rahmen dieser Abhandlung lediglich erforderlich, kurz darauf hinzuweisen: Eine Individualabrede liegt in diesem Kontext – abweichend von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB – immer dann vor, wenn der Leasingnehmer auf die Vertragsgestaltung Einfluss nehmen konnte7. Dabei ist strittig, ob die Norm des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB in gleicher Weise zu interpretieren ist, wie dies fÅr § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB entwickelt wurde8. Verschiedentlich wird in der Literatur nmlich die Meinung vertreten, § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB verlange geringere Voraussetzungen, als dies im Rahmen des „Aushandelns“ gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB gefordert werde9, so dass es ausreiche, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer seine Bereitschaft signalisiert, auf etwaige nderungswÅnsche einzugehen10; im Gegensatz zu § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB sei es nicht erforderlich, dass der Leasinggeber/ AGB-Verwender auch infolge der Einflussnahme des Leasingnehmers tatsch1

Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 310 Rz. 56; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 310 Abs. 3 BGB Rz. 22. 2 Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 12. 3 Vgl. auch Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2192). 4 Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 13. 5 Erman/Roloff, § 310 BGB Rz. 19. 6 Erman/Roloff, § 310 BGB Rz. 19. 7 Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 17. 8 Erman/Roloff, § 310 BGB Rz. 20; Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 17. 9 Coester-Waltjen in FS Medicus, 1999, S. 63 (69). 10 Vgl. BGH v. 15.12.1976 – IV ZR 197/75, NJW 1977, 624 (625).

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III. Verbrauchervertrge gem. § 310 Abs. 3 BGB

lich die jeweilige Klausel entsprechend den Interessen des Leasingnehmers abgendert hat1. Zutreffend erscheint es, nach dem gleichen Grundmuster zu differenzieren, wie es zuvor fÅr § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB entwickelt wurde, weil die MÇglichkeit der Einflussnahme nur dann als relevant anzusehen ist, wenn sie sich tatschlich als inhaltliche Vertragsgestaltungsfreiheit – dies ist also der Regelsatz – manifestiert hat. Indessen besteht insoweit ein Unterschied, als die Darlegungs- und Beweislast fÅr das Vorliegen eines nicht ausgehandelten Individualvertrages i.S.v. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf Seiten des Verbrauchers zu lokalisieren ist2. Dies folgt aus dem Wortlaut der Norm (vgl. „soweit“).

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Die dann eintretende Rechtsfolge fÅhrt dazu, dass lediglich die §§ 305c Abs. 2, 306, 307 ff. BGB anzuwenden sind3. Dies schließt – fÅr Verbrauchervertrge von besonderer Bedeutung – auch das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ein. Unschdlich ist allerdings, dass § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht auf den Vorrang der Individualabrede gem. § 305b BGB Bezug nimmt, weil bei einer einmaligen Verwendung von AGB-Klauseln ein Unterschied zwischen AGB-Klauseln einerseits und Individualabrede andererseits nur dadurch bedingt wird, dass der Verbraucher – wie dargelegt – auf die Gestaltung des Vertragstextes tatschlich Einfluss nimmt4.

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4. BerÅcksichtigung der den Abschluss des Leasingvertrages begleitenden Umstnde Aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB folgt, dass die besonderen Umstnde, die den Vertragsabschluss begleiten, bei der richterlichen Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln in Verbrauchervertrgen zu berÅcksichtigen sind. Dies folgt aus der notwendigen bernahme von Art. 4 Abs. 1 der EG-Klausel-Richtlinie Nr. 13/93 ins deutsche Recht5. Daraus folgt die fÅr die Praxis hoch bedeutsame Frage, in welchem Rangverhltnis die Grundstze der abstrakt-generellen richterlichen Inhaltskontrolle gegenÅber der von Art. 4 Abs. 1 der EG-Klausel-Richtlinie gebotenen BerÅcksichtigung der individuellen Umstnde stehen. Mehrheitlich wird die Auffassung vertreten, dass die richterliche Inhaltskontrolle von AGBKlauseln in diesem Kontext in zwei Schritten zu vollziehen ist: Zunchst ist eine generell-abstrakte Bewertung vorzunehmen, so dass dann – in einem zweiten Schritt – die konkret-individuellen Umstnde berÅcksichtigt werden6. Sicher kann man einwenden, dass das Verbrauchergeschft, wenn denn AGBKlauseln Åberhaupt verwendet werden, ein Massengeschft ist, so dass die BerÅcksichtigung konkret-individueller Umstnde notwendigerweise selten sein 1 2 3 4 5

6

BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111 f.). Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 17. Erman/Roloff, § 310 BGB Rz. 21; Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 18. Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 (2104); Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 18. Erman/Roloff, § 310 BGB Rz. 22; Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 19; Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 310 Rz. 76. Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 19; Erman/Roloff, § 310 BGB Rz. 24; a.M. Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 310 Rz. 80 ff.;

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

wird, weil atypische Erscheinungsformen von vornherein praktisch ausscheiden1. Indessen wird man nicht daran vorbeisehen kÇnnen, dass Art. 4 Abs. 1 der EG-Klausel-Richtlinie den Gesetzgeber – und auch die Gerichte – bindet. Welche konkret-individuellen Umstnde in diesem Kontext maßgebend und daher zu berÅcksichtigen sind, ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 der EG-KlauselRichtlinie nicht, wohl aber aus Nr. 16 Satz 3 der ErwgungsgrÅnde. Danach ist besonders zu berÅcksichtigen, welches Krfteverhltnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand, ob auf den Verbraucher in irgendeiner Weise eingewirkt wurde, seine Zustimmung zu der Klausel zu geben und ob die GÅter oder Dienstleistung auf eine Sonderbestellung des Verbrauchers hin verkauft oder erbracht wurden2. Die danach zu berÅcksichtigenden Umstnde kÇnnen sich sowohl positiv als auch negativ fÅr den Verbraucher und den Schutz seiner Rechtsstellung auswirken3. Doch i.d.R. werden sie den Schutz des Verbrauchers verstrken. Dies gilt insbesondere dann, wenn erkennbar wird, dass der Leasinggeber – insbesondere: der von ihm eingeschaltete Vermittler – den Abschluss des Vertrages durch gewisse Druckmechanismen verstrkt haben sollte. 27

Konkrete Rechtsprechungsergebnisse sind in diesem Kontext noch nicht verfÅgbar. Demzufolge wird man unter BerÅcksichtigung der Vorgabe von Art. 4 Abs. 1 der EG-Klausel-Richtlinie so verfahren mÅssen, dass grundstzlich eine generell-abstrakte Bewertung der Leasing-AGB i.S.v. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB durchgefÅhrt wird. Die konkret-individuellen Umstnde sind sodann nur insoweit, aber auch immer dann zu berÅcksichtigen, wenn sie dazu fÅhren, den Schutz des Verbrauchers vor unangemessenen, missbruchlichen Klauseln zu verbessern, z.B., wenn der Leasinggeber die Unerfahrenheit des Leasingnehmers ausgenutzt hat4 oder wenn erkennbar ist, dass ein ganz erhebliches intellektuelles Geflle zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer besteht5, wobei hinzuzusetzen ist, dass das klassische „Preisargument“ schon wegen der regelmßig sehr langen Dauer eines Leasingvertrages keine Bedeutung entfalten dÅrfte6.

IV. AGB und unternehmerischer Verkehr 28

Wie bereits im Rahmen des „Aushandelns“ angeschnitten wurde, ist in der Literatur7 ein engagiertes Pldoyer dafÅr gehalten worden, die von der BGHRechtsprechung bislang bejahten Voraussetzungen eines Aushandelns i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB herabzusetzen, um auf diese Weise den Besonderheiten des kaufmnnischen Verkehrs mehr Rechnung zu tragen, vor allem aber um die Vertragsfreiheit im kaufmnnischen Verkehr nicht allzu rigide ein1 2 3 4 5 6 7

Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 310 Rz. 80. Im Einzelnen Erman/Roloff, § 310 BGB Rz. 25; hierzu auch Schmidt-Salzer, BB 1995, 1493 (1498). OLG Frankfurt v. 17.11.2000 – 25 U 226/99, NJW-RR 2001, 780. Vgl. Erman/Roloff, § 310 BGB Rz. 25. Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 21. A.M. generell Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 310 Rz. 82 f. Berger, ZIP 2006, 2149 ff; Berger, NJW 2010, 465.

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V. Antragsfristen: Bestellung des Leasingnehmers

zuschrnken, wenn und soweit die Parteien jedenfalls den Vertrag und die von einer Seite vorgelegten AGB mehr oder weniger intensiv erÇrtert und darÅber auch verhandelt haben1. Auch in der Kommentarliteratur wurde Kritik an der Rechtsprechung des BGH geÅbt, weil die Voraussetzungen eines Aushandelns in der unternehmerischen Praxis engeren Grenzen zu unterwerfen seien2. Die Grenzen, die hier fÅr ein Aushandeln anzunehmen sein sollen, werden allerdings nicht hinreichend eindeutig und verbindlich festgelegt3. Zu Recht wurde daher gegen die Reformversuche eingewandt, dass sich die Forderungen und Vorschlge weder im Gesetz wiederfnden noch als sog. „Leerformel“ ausreichen dÅrften, eine erforderliche Rechtssicherheit zu gewhrleisten4. Die hÇchstrichterlich entwickelten Grundstze des AGB-Rechts und die sich hieran abzuzeichnende Linie des BGH (das gilt gleichermaßen fÅr die Tatbestandsmerkmale des § 305 BGB wie auch fÅr die Anforderungen, die an eine Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB zu stellen sind) sichern vielmehr ein ausgeglichenes Verhltnis zwischen der Privatautonomie auf der einen und dem Schutz gegenÅber der Fremdbestimmung des schwcheren Vertragspartners auf der anderen Seite5. Auch der BGH stellte in seiner jÅngsten Entscheidung noch einmal heraus, dass dort, wo es an einem „annhernden Krftegleichgewicht“ der Beteiligung fehle, mit Mitteln des Vertragsrechts kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewhrleisten ist6. Es bleibt daher bis auf weiteres auch im unternehmerischen und kaufmnnischen Bereich bei der aufgezeigten Linie der BGH-Judikatur. Die Leasingbranche muss dies im Auge behalten und sich weiterhin darauf einrichten.

V. Antragsfristen: Bestellung des Leasingnehmers Wie immer der Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer im Einzelnen zustande kommt, es entspricht Åblicher Gestaltung, dass der Leasingnehmer ein Formular des Leasinggebers unterzeichnet, welches als „Leasingantrag“ – und damit als Antrag gem. § 145 BGB – einzuordnen ist. Diesen nimmt der Leasinggeber, nach PrÅfung der Bonitt von Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts, einschließlich der PrÅfung der Fungibilitt des Leasingguts an. Welche Bindungsfristen in den Leasing-AGB als wirksam anzusehen sind, ist indessen danach zu differenzieren, ob der Leasingnehmer Verbraucher oder Unternehmer ist.

1 2 3 4 5 6

Hierzu auch Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 ff. Staudinger/Schlosser, § 305 BGB Rz. 36; Berger, NJW 2001, 2152 (2154); Lischek/ Mahnken, ZIP 2007, 158 (160). Kritisch Graf von Westphalen, ZIP 2007, 149 ff. sowie in NJW 2014, 2242 (2243); vgl. auch Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 305 Rz. 41. Graf von Westphalen, NJW 2009, 2977. Graf von Westphalen, NJW 2009, 2977 zum gesamten Streitstand. BGH v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725; ebenso Graf von Westphalen, NJW 2009, 2977.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

1. Lnge der Frist a) Generelle Gesichtspunkte 30

Unter BerÅcksichtigung der Bindungswirkung, wie sie sich aus § 308 Nr. 1 BGB ergibt, werden in der Literatur bei Verbrauchergeschften – abhngig von dem jeweiligen Geschftstyp – Fristen von zehn Tagen bis zwei Monaten fÅr wirksam angesehen.1. Bei Alltagsgeschften betrgt die HÇchstdauer 14 Tage2. Diese Frist entspricht auch der BGH-Judikatur bei Kreditvertrgen3, die aufgrund vergleichbarer Vertragsgestaltungen bzw. Vorbereitungen auch bei Leasingvertrgen anzunehmen sein dÅrfte. Die vom Leasinggeber durchzufÅhrenden PrÅfungen – insbesondere im Hinblick auf die Bonitt des Leasingnehmers – sind nicht wesentlich andere als diejenigen, die ein gewÇhnlicher Kreditgeber durchzufÅhren hat. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Leasinggeber sich die fÅr die BonittsprÅfung erforderlichen (wesentlichen) Kreditdaten regelmßig Åber seinen Außendienst besorgt; auch wird er eine SCHUFA-Auskunft einholen, um die Beurteilung des Bonittsrisikos des Leasingnehmers gem. § 18 Abs. 2 KWG abzuschließen, sofern dieser Verbraucher ist.

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Sind die Fristen gegenÅber dem Verbraucher zu lang, verstoßen sie gegen § 308 Nr. 1 BGB und sind unwirksam4. Ob beim Kfz-Leasing eine kÅrzere Frist als 14 Tage in Ansatz zu bringen ist, erscheint fraglich. Zwar ist einzurumen, dass gewichtige Argumente dafÅr sprechen, dass beim Kfz-Kauf eine Frist von vier Wochen bzw. einem Monat als zu lang i.S.v. § 308 Nr. 1 BGB einzuordnen ist5 (bei Gebrauchtwagenkufen werden teilweise zehn Tage als zu lang angesehen6). BegrÅndet wird dies unter Hinweis auf EDV-technische KommunikationsmÇglichkeiten, die eine rasche Abklrung der VerfÅgbarkeit eines bestellten Kfz gestatten7. Zwar wird auch gegenlufig geltend gemacht, dass beim KfzErwerb regelmßig eine Finanzierung – etwa auch bei der Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagen oder bei einer Åblichen Kreditfinanzierung – bei der Berechnung der Antragsfrist i.S.v. § 308 Nr. 1 BGB einzuberechnen ist, so dass insofern eine Parallelitt zur Leasingfinanzierung ebenfalls in Betracht kommt. Doch fehlt es bislang an gesicherter Judikatur. Jedenfalls sind zwei Monate bei Leasingvertrgen zu lang8.

1 2

3 4 5 6 7 8

Palandt/GrÅneberg, § 308 BGB Rz. 4. Palandt/ GrÅneberg, § 308 BGB Rz. 4; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 39; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 100; Beckmann, § 13 Rz. 9; FA-BKR/Assies/ Vander, Kap. 4 Rz. 1587. BGH v. 24.3.1988 – III ZR 21/87, NJW 1988, 2106. OLG Hamm v. 14.3.1986 – 4 U 197/85, NJW-RR 1986, 928; Erman/Roloff, § 308 BGB Rz. 5. LG LÅneburg v. 5.7.2001 – 1 S 3/01, NJW-RR 2002, 564; Graf von Westphalen, ZGS 2002, 214. OLG KÇln v. 27.5.1993 – 12 U 141/92, NJW-RR 1993, 1404. LG LÅneburg v. 5.7.2001 – 1 S 3/01, NJW-RR 2002, 564. OLG Hamm v. 14.3.1986 – 4 U 197/85, NJW-RR 1986, 928.

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Assies

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V. Antragsfristen: Bestellung des Leasingnehmers

b) Unternehmerischer Verkehr: Vorlage bestimmter Unterlagen Im unternehmerischen Verkehr ist der Leasinggeber bei einem Finanzierungsvolumen von mehr als 750 000 Euro regelmßig verpflichtet, gem. § 18 KWG zu verlangen, dass der Leasingnehmer Steuerbescheide/Steuererklrungen/Bilanzen/G+V-Rechnung/Geschftsberichte etc. vorlegt, damit der Leasinggeber in der Lage ist, auf Basis dieser Unterlagen die Bonitt des Leasingnehmers zu prÅfen. Hierbei handelt es sich zwar um eine gesetzliche Verpflichtung des Leasinggebers. Sie ist allerdings nicht geeignet, eine lngere Bindungsfrist i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unter BerÅcksichtigung von § 308 Nr. 1 BGB sowie von § 147 BGB – und dies dann im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – herbeizufÅhren. Vielmehr gelten hier grundstzlich die gleichen Erwgungen, die auch bei der Kreditvergabe – wie bereits angedeutet – in Betracht zu ziehen sind (Rz. 30)1.

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aa) Transparenzerfordernis Hinzu kommt freilich, dass i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu bedenken ist, dass die vom Leasingnehmer einzureichenden Unterlagen in der jeweiligen Klausel so eindeutig und klar umschrieben sein mÅssen, dass keine Zweifel mÇglich sind, welche Unterlagen der Leasinggeber benÇtigt, um die erforderliche BonittsprÅfung durchfÅhren zu kÇnnen. Intransparent gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und daher unwirksam ist allemal eine Klausel, in der der Leasingnehmer verpflichtet wird, auf Nachforderung des Leasinggebers noch „weitere“ Unterlagen zum Zweck der BonittsprÅfung hereinzureichen. Denn durch eine solche unbestimmte Klausel wird auch der Leasinggeber als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB unangemessen benachteiligt, weil er nicht in der Lage ist, das Ende der Bindungsfrist von sich aus zu berechnen, da vÇllig offen ist, was unter „weiteren“ Unterlagen zu verstehen ist. Beachtlich ist, dass selbst bei Wahrung des Transparenzgebots die Klausel einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterziehen ist2.

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bb) Verlngerung der Bindungswirkung Hingegen bestehen keine Bedenken dagegen, dass in den Leasing-AGB bestimmt wird, dass die Bindungsfrist sich entsprechend verlngert, wenn der Leasingnehmer aus GrÅnden, die er zu vertreten hat, die von ihm geforderten Unterlagen nicht rechtzeitig oder nicht vollstndig dem Leasinggeber zum Zweck der BonittsprÅfung zur VerfÅgung stellt. Dies ist im Grunde genommen eine Selbstverstndlichkeit; sie folgt auch aus dem Grundsatz des § 147 Abs. 2 BGB, weil es eben nicht den „regelmßigen Umstnden“ entspricht, wenn der Leasingnehmer von ihm konkret und detailliert geforderte Unterlagen nicht rechtzeitig beibringt. Doch bleibt zu bedenken, dass der Leasinggeber auch seinerseits gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet ist, dafÅr selbstndig Sorge zu tragen (Mahnung etc.), dass der Leasingnehmer die geforderten Unterlagen 1 2

BGH v. 24.3.1988 – III ZR 21/87, NJW 1988, 2106; Erman/Roloff, § 308 BGB Rz. 5; im Einzelnen auch AGB-Klauselwerke/Fandrich, Darlehensvertrag Rz. 40. BGH v. 13.5.2014 – XI ZR 405/12.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

rechtzeitig und vollstndig hereinreicht. Daher wird man erst dann eine Verlngerung der Bindungsfrist fÅr angemessen und vertretbar erachten dÅrfen, wenn der Leasingnehmer – trotz Mahnung – die geforderten Unterlagen nicht rechtzeitig beibringt. 2. Nicht hinreichend bestimmte Frist 35

Gemß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine Klausel unwirksam, wonach der Leasingnehmer auf den Zugang der Annahme seines Leasingangebots durch den Leasinggeber im Vorhinein verzichtet1. Zu bedenken ist hierbei, dass der Verbotstatbestand von § 308 Nr. 1 BGB sich auch auf nicht hinreichend bestimmte Fristen bezieht, etwa dann, wenn entweder Fristbeginn, Fristdauer oder Fristende nicht sicher sind oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten oder gar nur unter BerÅcksichtigung eines zuvor einzuholenden Rechtsrats bestimmt werden kÇnnen2. Daraus ergibt sich die grundstzliche Verpflichtung des Leasinggebers, die Annahme des Vertragsangebots des Leasingnehmers diesem gegenÅber ausdrÅcklich zu erklren. Demzufolge sind Vertragsabschlussklauseln, welche lediglich an das Schweigen des Leasinggebers Rechtswirkungen knÅpfen, als Fiktionsklauseln problematisch; sie scheitern im Zweifel an § 308 Nr. 1 BGB, sofern nicht der Leasingnehmer ohne weiteres in der Lage ist, den Lauf der Frist und deren Ende exakt zu bestimmen3. Demzufolge wird man allemal den Leasinggeber als verpflichtet ansehen mÅssen, den Leasingnehmer unverzÅglich Åber die Ablehnung des Leasingantrags zu unterrichten4. Also wird man verlangen mÅssen, dass der Leasinggeber den Leasingantrag aufgrund einer entsprechenden AGB-Klausel innerhalb der Monatsfrist ausdrÅcklich im Sinn einer vorbehaltlosen Annahme besttigt oder diese ablehnt. 3. Unternehmerischer Verkehr

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Diese Erwgungen gelten auch gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, soweit der Leasingnehmer Unternehmer i.S.v. § 14 BGB ist. Denn im unternehmerischen Verkehr besteht ein vitales Interesse daran, dass die MÇglichkeiten einer „Leasingfinanzierung“ rasch abgeklrt werden, weil Unternehmer regelmßig in wesentlich strkerem Maße auf den Erhalt der „Leasingfinanzierung“ – und damit auf die Nutzung des Leasingguts – angewiesen sind als Verbraucher. Dies rechtfertigt grundstzlich keine andere Beurteilung als diejenige, die im Rahmen von § 308 Nr. 1 BGB hier dargestellt wurde. Dies wird auch durch § 147 Abs. 2 BGB im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB besttigt5. 1

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OLG Hamm v. 14.3.1986 – 4 U 197/85, NJW-RR 1986, 927 (928); Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 100; a.M. OLG Celle v. 21.6.2000 – 2 U 216/99, OLGR 2000, 264; OLG DÅsseldorf v. 4.5.1999 – 24 U 44/98, OLGR 2000, 91; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 39. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 308 Nr. 1 BGB Rz. 19; vgl. auch Palandt/GrÅneberg, § 308 BGB Rz. 5. Hierzu auch Erman/Roloff, § 308 BGB Rz. 6. So auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 39. Vgl. auch Erman/Roloff, § 308 BGB Rz. 12; Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 308 Nr. 1 Rz. 11.

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VI. Einbeziehung der AGB des Lieferanten des Leasingguts

VI. Einbeziehung der AGB des Lieferanten des Leasingguts 1. Wirksame Einbeziehung gegenÅber dem Leasingnehmer als Unternehmer a) Einbeziehung der Leasing-AGB Aus § 310 Abs. 1 BGB folgt, dass § 305 Abs. 2 BGB im unternehmerischen/ kaufmnnischen Verkehr keine Anwendung findet. Gleichwohl ist daran festzuhalten, dass Leasing-AGB auch in diesen Fllen nur dann wirksam in den jeweiligen Leasingvertrag einbezogen werden, wenn und soweit die rechtsgeschftlichen Voraussetzungen eines Einbeziehungsvertrages gem. §§ 145 ff. BGB erfÅllt sind1. Entscheidend ist, dass die Parteien die AGB in den Vertrag einbeziehen wollen. Auf ein sog. „WissenmÅssen“ kommt es an dieser Stelle nicht (mehr) an2. Ob eine Einbeziehung der AGB in den Vertrag erfolgte, ist durch Auslegung zu ermitteln und kann in ausdrÅcklicher Form oder durch schlÅssiges Verhalten geschehen3. Die schlÅssige Einbeziehung setzt eine inhaltliche Kenntnis der AGB durch den Kunden nicht voraus4. Auf Verlangen ist jedoch das Klauselwerk zur VerfÅgung zu stellen5. Erfolgt die Einbeziehung durch schlÅssiges Verhalten, muss der Verwender erkennbar auf seine AGB hinweisen6. In der Praxis ist es freilich regelmßig so, dass der Leasinggeber auf der Vorderseite des Leasingvertrages auf die Geltung der Leasing-AGB – rÅckseitig abgedruckt – verweist, so dass sich insoweit praktisch keine weiteren Rechtsfragen stellen. Vielmehr reicht dieses Verfahren i.S.d. §§ 145 ff. BGB aus, um die wirksame Einbeziehung der Leasing-AGB sicherzustellen.

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Soweit – ausnahmsweise – der Leasinggeber lediglich in schlÅssiger Weise auf die Geltung der Leasing-AGB verweist, fÅhrt dies allerdings nur dann zu ihrer wirksamen Einbeziehung, wenn der Leasingnehmer ihrer Geltung nicht widerspricht7. Freilich ndert dies nichts daran, dass auch insoweit die Grundstze der rechtsgeschftlichen Einbeziehung gelten, was allemal eine WillensÅbereinstimmung beider Parteien voraussetzt8.

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b) AGB des Lieferanten Zu berÅcksichtigen ist, dass im unternehmerischen/kaufmnnischen Verkehr – anders als gegenÅber dem Endverbraucher – anstelle der Kenntnisverschaffungsobliegenheit eine Erkundigungspflicht des Leasingnehmers im Hinblick auf den konkreten Inhalt der einzubeziehenden AGB gilt9. Dieser Ansatzpunkt hat unmittelbare Auswirkungen, soweit die leasingtypische Abtretungskons1 2 3 4 5 6 7 8 9

Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 49 ff. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 49. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305 BGB Rz. 125; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 51. BGH v. 30.6.1976 – VIII 267/75. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 53. Erman/Roloff, § 305 BGB Rz. 50; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 51. BGH v. 24.10.2002 – I ZR 104/00, NJW-RR 2003, 754 (755); Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 53. BGH v. 24.10.2002 – I ZR 104/00, NJW-RR 2003, 754 (755). Erman/Roloff, § 305 BGB Rz. 50; enger wohl Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 305 Rz. 89.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

truktion in Rede steht: Es ist nmlich regelmßig als ausreichend i.S.d. §§ 145 ff. BGB anzusehen, wenn in den Leasing-AGB – etwa im Rahmen der Mngelhaftung oder an sonstiger geeigneter Stelle – auf die leasingtypische Abtretungskonstruktion Bezug genommen wird, ohne dass die AGB des Herstellers/Lieferanten auch – innerhalb der Leasing-AGB – wiedergegeben/abgedruckt werden1. Dabei fllt auch ins Gewicht, dass die Abtretungskonstruktion leasingtypisch ist. Es gibt in der Praxis keine Leasing-AGB, in denen nicht der Leasinggeber seine mietvertragliche Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB ausschließt, um dem Leasingnehmer stattdessen – in einem noch zu besprechenden Umfang (I Rz. 4 ff.) – die AnsprÅche fÅr etwaige Pflichtverletzungen abzutreten, die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten aufgrund des zwischen beiden Parteien bestehenden Kaufvertrages zustehen. Daher ist es dem Leasingnehmer – auch bei strenger Beachtung der §§ 145 ff. BGB – zuzumuten, sich vom Inhalt der AGB des Lieferanten rechtzeitig Kenntnis zu verschaffen, welche im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion in Stellung gebracht worden sind, bevor er den Leasingvertrag kontrahiert. Sofern es hier Åberhaupt auch auf Kriterien der Zumutbarkeit ankommen sollte, fllt des Weiteren ins Gewicht, dass es regelmßig der Leasingnehmer ist, der den Hersteller/Lieferanten des Leasingguts „ausgesucht“ hat2.

2. Unwirksamkeit der Lieferanten-AGB 40

In der Praxis stellt sich immer wieder die Frage, welche rechtlichen Konsequenzen eintreten, wenn die leasingtypische Abtretungskonstruktion an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert, weil die Lieferanten-AGB entweder nicht den zwingenden Normen der §§ 474 ff. BGB entsprechen (M Rz. 45 ff.) oder im unternehmerischen Verkehr an § 307 BGB scheitern.

a) Leasinggeber als AGB-Verwender? aa) Lieferanten-AGB als integraler Bestandteil der Leasing-AGB 41

In der Literatur wird die Frage aufgeworfen, ob der Leasinggeber deswegen AGB-Verwender ist, weil er die AGB des Lieferanten im Rahmen der Abtretungskonstruktion als eigene AGB einsetzt3. Dem wird entgegen gehalten4, dass der Leasinggeber durch den Verweis auf die AGB des Lieferanten nicht zu deren Verwender wird, weil der Begriff des „Verwenders“ i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht so weit reiche5. Diese Argumentation Åberzeugt nicht. Auszugehen ist von dem allgemeinen Befund, wie er in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgeprgt ist. AGB-Verwender ist danach diejenige Partei, die Vertragsbedin1 2 3 4 5

Vgl. BGH v. 3.12.1987 – VII ZR 374/86, ZIP 1988, 175 (179); FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1593. Vgl. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1221). Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 ff. LÇbbe, BB-Beilage Nr. 6/2003, 7 (10); Beckmann, § 3 Rz. 8. So auch Arnold in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 589 (603).

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VI. Einbeziehung der AGB des Lieferanten des Leasingguts

gungen bei Vertragsabschluss gegenÅber dem Kunden „stellt“1. Mit anderen Worten: Das Merkmal des „Stellens“ in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB bezeichnet die Rolle derjenigen Partei, auf deren Veranlassung die Einbeziehung der vorformulierten Bedingungen in den Vertrag zurÅckgeht2. So gesehen kann kein Zweifel daran bestehen, dass – auch bezogen auf die Lieferanten-AGB, welche im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion in Bezug genommen werden – der Leasinggeber die Rolle des AGB-Verwenders Åbernimmt. Denn der Leasinggeber bedingt seine mietvertragliche Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB ab; er ersetzt diese durch AnsprÅche, die ihm gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen. Gerade diese „Ersatzfunktion“ der Abtretungskonstruktion fÅhrt zu dem Ergebnis, dass der Leasinggeber auch insoweit AGB-Verwender ist, zumal die Lieferanten-AGB in die Leasing-AGB durch die Abtretungskonstruktion integriert sind. Aus diesem Grund rechtfertigt sich auch die Argumentation des BGH. Soweit nmlich die Abtretungskonstruktion i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB daran scheitert, dass dem Leasingnehmer nicht endgÅltig, vorbehaltlos und vollstndig die kaufrechtlichen MngelansprÅche abgetreten worden sind3, kommt die mietvertragliche Eigenhaftung wieder zum Zuge. Sie lebt wieder auf. Denn die kaufrechtliche Mngelhaftung, die dem Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten zusteht, kompensiert – freilich in noch darzulegenden Grenzen (I Rz. 245 ff.) – die Abbedingung der mietvertraglichen Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB. Genauso wie der Leasinggeber im Blick auf die Leasing-AGB deren Verwender ist, gilt das Gleiche auch fÅr die in den Leasingvertrag durch Verweisung einbezogenen Lieferanten-AGB.

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bb) Vorformulieren der Lieferanten-AGB – keine Identitt zum Verwenderbegriff Zwar kann man nicht an der Tatsache vorbeisehen, dass die Lieferanten-AGB vom Lieferanten, nicht aber vom Leasinggeber i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vorformuliert worden sind. Doch es ist allgemein anerkannt, dass dieses Merkmal keineswegs identisch sein muss mit der Feststellung, dass diese Partei auch gleichzeitig Verwender der AGB-Klausel ist. Vielmehr ist es so, dass das Vorformulieren auch von einem beliebigen Dritten erfolgen kann, ohne dass damit die Tatbestandsvoraussetzungen von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB im brigen beeintrchtigt wren4. Das entspricht auch dem weiteren Befund, dass nmlich die Lieferanten-AGB originrer Teil des Kaufvertrages sind, wie er zwischen Leasinggeber und Lieferant kontrahiert wurde. Denn die leasingtypische Abtre1 2 3

4

Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 10; Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305 BGB Rz. 26 f. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305 BGB Rz. 27. BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (241); BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001. BGH v. 19.1.2005 – XII ZR 107/01, NJW 2005, 1183 (1184); Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305 BGB Rz. 21; AnwKomm./Kollman, § 305 BGB Rz. 9.

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tungskonstruktion dient dem Zweck, dem Leasingnehmer die gleiche Stellung zu verschaffen, die der Leasinggeber – als Kufer – aufgrund seines Kaufvertrages mit den Lieferanten innehat. Mehr noch: wenn es wirksam ist, dass der Verwender auf andere, weiterfÅhrende AGB-Klauseln verweisen darf, sofern er die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB beachtet, Åbernimmt er insoweit die Pflichten eines Verwenders und ist – auch im Blick auf die in Bezug genommenen Drittklauseln – wie ein Verwender zu behandeln. Denn zwischen der Kenntnisverschaffungspflicht nach § 305 Abs. 2 BGB und der daran anknÅpfenden richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB besteht kein erkennbarer systematischer Unterschied: Das Zweite folgt zwingend aus dem Ersten1.

b) Konsequenzen aa) Verwenderrisiko nach § 306 Abs. 2 BGB 44

Sind aber die Lieferanten-AGB – gleichgÅltig aus welchem Grund – unwirksam, weil sie gegen die §§ 307 ff. BGB verstoßen, folgt aus der formalen Rechtsstellung des Leasinggebers als AGB-Verwender, dass dieser dann auch das Risiko ihrer Unwirksamkeit gem. § 306 Abs. 2 BGB trgt2. Auch mÇglicherweise ins Feld gefÅhrte Argumente, wie etwa eine fehlende SchutzbedÅrftigkeit des Leasingnehmers, fÅhren hier nicht weiter. Einzurumen ist zunchst sicherlich, dass der Lieferant als AGB-Verwender das Risiko der Unwirksamkeit seiner eigenen Klauseln gem. § 306 Abs. 2 BGB tragen mÅsste, wenn der Leasinggeber im Rahmen seiner kaufvertraglichen Beziehungen ihm gegenÅber als Kufer AnsprÅche/Rechte gem. § 437 BGB geltend macht, welche die Verbotstatbestnde der §§ 307 ff. BGB oder die der §§ 474 ff. BGB nicht respektieren. Daraus kÇnnte man folgern, dass der Lieferant von diesem Risiko durch den Leasinggeber entlastet und freigestellt wird, falls dieser die leasingtypische Abtretungskonstruktion verwendet und dabei unwirksame Lieferanten-AGB einsetzt. Doch ist dies keineswegs unangemessen: FÅr gewÇhnlich weiß nmlich auch der Leasinggeber, ob er mit einem Verbraucher oder einem Unternehmer als Vertragspartner kontrahiert. Auch er ist also in der Lage, das hiermit verbundene Risiko, ob es sich beim Leasingnehmer um einen Verbraucher handelt oder nicht, vor Abschluss des Leasingvertrages zu ÅberprÅfen und entsprechend zu beherrschen. Dies gilt insbesondere dann, wenn zwischen Leasinggeber und Lieferant Kooperationsvereinbarungen oder stndige Geschftsbeziehungen bestehen. Aber auch dann, wenn der Leasingnehmer sich die Leasingfinanzierung auf „eigene Faust“ besorgt, gilt in der Sache nichts anderes: Das formale, aus § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB resultierende Argument, welches den Leasinggeber im Blick auf die Lieferanten-AGB als Verwender bezeichnet und ihn nach § 305 Abs. 2 BGB zwingt, dem Leasingnehmer auch Kenntnis von den AGB des Lieferanten zu verschaffen, weist alle gegenlufigen Schutzargumente zurÅck. Denn auf dieser – formalen – Ebene des Gesetzes stellt sich die Frage

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Vgl. BGH v. 19.1.2005 – XII ZR 107/01, NJW 2005, 1183 (1185). Vgl. auch Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 ff.

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VII. Mithaftung Dritter

nach einer etwaigen SchutzbedÅrftigkeit des Lieferanten oder des Leasinggebers gar nicht. Zudem spricht nichts dagegen, vom Leasinggeber zu verlangen, dass er entweder eigene Bestell-AGB verwendet, so dass das Risiko einer Unwirksamkeit dieser Klauseln im Rahmen der Abtretungskonstruktion gem. § 307 BGB von vorneherein ausscheidet; dann kommen ja Lieferanten-AGB erst gar nicht ins Spiel, die unwirksam sein kÇnnten. Nicht minder kann man aber vom Leasinggeber erwarten, dass er rechtsgeschftlich hinreichend Vorsorge trifft, ob die Lieferanten-AGB dem allgemeinen Standard der §§ 307 ff. BGB oder der §§ 474 ff. BGB entsprechen. Das ist Teil seines Geschftsrisikos. Denn er kÇnnte es ja auch so halten, dass er den Leasingvertrag von vornherein mit mietrechtlichen AGB-Klauseln ausstattet und auf die Abtretungskonstruktion verzichtet.

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bb) BGH-Entscheidung vom 21.12.2005 Dieser LÇsungsansatz wird auch – jedenfalls im praktischen Ergebnis – von der BGH-Entscheidung vom 21.12.20051 besttigt. In diesem Urteil ging es darum, dass ein gebrauchter Pkw von einem Verbraucher geleast wurde. Der Lieferant hatte gegenÅber dem Leasinggeber indessen die Gewhrleistung wegen etwaiger Mngel des gebrauchten Pkw gnzlich abbedungen. Der BGH ließ daher die Abtretungskonstruktion nach § 307 BGB scheitern, weil dies dem Mindeststandard der §§ 474 ff. BGB nicht entsprach, so dass die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 ff. BGB wieder zum Zuge kam2. Zwar ist diese Entscheidung nicht uneingeschrnkt auf das hier zu diskutierende Problem zu Åbertragen, weil der Gewhrleistungsausschluss des Pkw-Hndlers gegenÅber dem Leasinggeber als Kaufmann allemal wirksam war, so dass lediglich die Nichtbeachtung der zwingenden Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB – wegen der Person des Leasingnehmers als Verbraucher – dazu fÅhrte, die Abtretungskonstruktion zum Scheitern zu bringen und die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB zu beleben. Doch ist zumindest dieser Tatbestand vergleichbar: GegenÅber dem Leasingnehmer als Verbraucher ist die vom Lieferanten in dem BGH-Urteil zugrunde liegenden Fall gewhlte Vertragsgestaltung nach zutreffender Ansicht des BGH unwirksam. Genau dieses Risiko aber trgt der Leasinggeber3. Das muss daher auch fÅr sonstige GrÅnde gelten, aus denen heraus Lieferanten-AGB unwirksam sind.

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VII. Mithaftung Dritter In Leasingvertrgen ist es durchaus Åblich, dass ein Dritter neben dem Leasingnehmer den Leasingvertrag unterzeichnet, etwa die Ehefrau des Leasingnehmers, der Gesellschafter/GeschftsfÅhrer einer GmbH oder der Kommanditist einer KG. Hiermit verfolgt der Leasinggeber den Zweck, einen weiteren Haf1 2 3

BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001; hierzu auch Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 ff. Im Einzelnen Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 ff. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

tenden als Schuldner zu erhalten. Folgende rechtliche GestaltungsmÇglichkeiten kommen im Einzelnen in Betracht:

1. Tatbestand von § 309 Nr. 11 lit. a BGB 48

Um den Anwendungsbereich von § 309 Nr. 11 lit. a BGB umgreifen zu kÇnnen, ist es erforderlich, sich zunchst darÅber klar zu werden, dass nach Auffassung des BGH1 dieser Verbotstatbestand nicht den Fall betrifft, dass der Abschlussvertreter den Vertrag zugleich im eigenen Namen als namentlich aufgefÅhrter weiterer Vertragspartner abschließt. Vielmehr soll diese Norm lediglich die Fallkonstellation verhindern, dem Vertreter – ohne hierauf gerichtete ausdrÅckliche und gesonderte Erklrung – „eine Eigenhaftung oder Einstandspflicht“ in Form einer Mithaftungserklrung aufzuzwingen, ihn dabei gewissermaßen zu ÅbertÇlpeln2. Mit anderen Worten: Die Vorschrift des § 309 Nr. 11 lit. a BGB schÅtzt alle Personen, welche beim Abschluss von Vertrgen als Vertreter fÅr einen anderen ttig werden3. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Vertretungsmacht dieser Personen auf Rechtsgeschft oder auf Vertrag beruht oder ob sie neben dem Vertreter eine gesamtschuldnerische oder nur eine subsidire Haftung begrÅnden wollen oder sollen4. Stets ist vielmehr im Auge zu behalten, dass grundstzlich ein Handeln zur gleichen Zeit im fremden und im eigenen Namen vorgenommen werden kann5. Wenn also der Vertreter mit dem Leasinggeber einen auf die BegrÅndung nicht nur von Pflichten, sondern auch von Rechten gerichteten Leasingvertrag abschließt, findet § 309 Nr. 11 lit. a BGB keine Anwendung6. Denn dann haftet der Vertretene.

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Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Vertreter – etwa in Form einer BÅrgschaft, einer SchuldÅbernahme oder einer sonstigen Garantieverpflichtung – neben dem eigentlichen Vertragspartner in die Haftung einbezogen wird7. Demzufolge hat der BGH8 die Auffassung vertreten: Wenn in einem Leasingvertrag – losgelÇst von der Vertragsunterschrift – eine weitere, vom Vertreter des Leasingnehmers unterzeichnete Erklrung enthalten ist, so ist dem Verbotstatbestand von § 309 Nr. 11 lit. a BGB GenÅge getan. Es handelt sich nmlich dann im Sinn der Norm um eine „gesonderte Erklrung“ des Vertreters des Leasingnehmers, weil es nicht erforderlich ist, eine vÇllige Trennung zwischen dem Vertragsformular und der Verpflichtung des Vertreters des Leasingnehmers vorzunehmen. Insbesondere verlangt § 309 Nr. 11 lit. a BGB auch nicht, dass die Mithaftungserklrung des Vertreters des Leasingnehmers individuell zustande kommt: Die Unterschrift des Vertreters des Leasingnehmers un1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 23.3.1988 – VIII ZR 175/87, WM 1988, 874. BGH v. 23.3.1988 – VIII ZR 175/87, WM 1988, 874 (875). Kieninger in MÅnchKomm/BGB, § 309 Nr. 11 Rz. 3. Kieninger in MÅnchKomm/BGB, § 309 Nr. 11 Rz. 3; vgl. auch BGH v. 23.3.1988 – VIII ZR 175/87, WM 1988, 874. RGZ 127, 103, (105). BGH v. 23.3.1988 – VIII ZR 175/87, WM 1988, 874 (876). BGH v. 23.3.1988 – VIII ZR 175/87, WM 1988, 874 (876); Beckmann, § 3 Rz. 238; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1714. BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 879; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1714.

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VII. Mithaftung Dritter

ter dem Leasingvertrag deckt vielmehr dessen vollen Inhalt1 – mit der Konsequenz, dass die gesonderte Verpflichtungserklrung des Mithaftenden in ausreichendem Maß begrÅndet wird. Zu beachten bleibt aber gleichwohl: Sind die Voraussetzungen von § 309 Nr. 11 lit. a BGB erfÅllt, schließt dies die Unwirksamkeit der Verpflichtung aus konkreten anderen GrÅnden, insbesondere aufgrund einer Åberraschenden oder unklaren Klauselgestaltung gem. § 305c oder § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, nicht aus2.

2. Mithaftungsverpflichtungen – Schuldbeitritt Um das Bonittsrisiko des Leasingnehmers abzusichern, hat es sich in der Leasingbranche weithin eingebÅrgert, dass der Leasinggeber Dritte im Rahmen und aufgrund des Leasingvertrages mit verpflichtet.

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a) Mithaftungserklrung – grundstzliche Erwgungen Der Schuldbeitritt ist seinem Wesen nach – dies folgt aus der zutreffenden Rechtsprechung des BGH3 – selbst kein Kreditvertrag; er ist aber bei wertender Betrachtung diesem gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklrt wird, um einen „Kreditvertrag“ handelt. In der Sache geht es hierbei darum, dass der Mithaftende zustzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhltnis eintritt; beide werden Gesamtschuldner gem. §§ 421 ff. BGB4. Dabei ist freilich stets zu prÅfen, welchen Inhalt der Beitritt hat. So ist z.B. bei der gesamtschuldnerischen Haftung eines beigetretenen Nachmieters nicht notwendigerweise davon auszugehen, dass der Leasingnehmer auch fÅr die Verbindlichkeiten aufgrund des Kaufvertrages haftet, den der Leasinggeber mit dem Nachmieter abgeschlossen hat, indem das Andienungsrecht ausgeÅbt wurde5.

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Der Schuldbeitritt in Form einer Mithaftung kann entweder zwischen Glubiger (Leasinggeber) und dem beitretenden Dritten vereinbart werden; in diesen Fllen ist eine Abgrenzung zur BÅrgschaft gem. §§ 765 ff. BGB geboten6. Alternativ hierzu kann aber auch der SchuldmitÅbernahmevertrag zwischen dem Schuldner (Leasingnehmer) und dem Beitretenden vereinbart werden. Dann handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter; dieser hat dann den gleichen Inhalt wie der bereits abgeschlossene Leasingvertrag7. In diesen Fllen ist die Zustimmung des Leasinggebers als Dritten nicht erforderlich8.

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BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 879, (982). BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1714. BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431 (432); BGH v. 27.6.2000 – XI ZR 322/98, NJW 2000, 3496, (3497). Palandt/GrÅneberg, vor § 414 BGB Rz. 2. BGH v. 16.10.1996 – VIII ZR 45/96, NJW 1997, 452. Palandt/GrÅneberg, vor § 414 BGB Rz. 4. Vgl. BGH v. 26.10.1978 – VII ZR 71/76, NJW 1979, 157. Palandt/GrÅneberg, vor § 414 BGB Rz. 4.

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b) Abgrenzung gegenÅber der BÅrgschaft 53

Da die BÅrgschaft gem. §§ 765 ff. BGB zum einen akzessorisch, zum anderen formgebunden ist, stellt sich nicht selten die Frage, ob die jeweilige Verpflichtungserklrung des Dritten als Schuldbeitritt oder als BÅrgschaft auszulegen ist. Der maßgebende Unterschied besteht darin: Der Beitretende Åbernimmt eine bis dahin fremde Schuld als eigene; es entsteht – wie angedeutet – ein gesamtschuldnerisches Verhltnis zwischen beiden gem. §§ 421 ff. BGB. DemgegenÅber wird bei der BÅrgschaft eine Haftung fÅr fremde Schuld begrÅndet1. Die Unterscheidung ist insoweit weitestgehend irrelevant geworden, als es um die Frage der Form geht (§ 766 BGB), weil – wie noch zu zeigen sein wird (Rz. 54 ff.) – der Schuldbeitritt jedenfalls dann gem. § 492 BGB formbedÅrftig ist, sofern der Beitretende Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist (Rz. 16 ff.). Wenn also im Widerstreit zwischen BÅrgschaft und Schuldbeitritt eine Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB erforderlich ist, ist nach der h.M. entscheidend, dass fÅr das Vorliegen eines Schuldbeitritts ein eigenes wirtschaftliches und rechtliches Interesse des Beitretenden verlangt wird2. In der Praxis ist es daher hufig so, dass deswegen ein Schuldbeitritt, nicht aber eine BÅrgschaft anzunehmen ist, weil der Beitretende am Zustandekommen des Leasingvertrages ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat: Durch die BegrÅndung der gesamtschuldnerischen Haftung gem. §§ 421 ff. BGB wird die Bonitt des (alleinigen) Leasingnehmers gestrkt, was oft Voraussetzung fÅr das Zustandekommen des Leasingvertrages ist. Sicher ist einzurumen, dass im Zweifel eine BÅrgschaft anzunehmen ist, wenn nicht der Parteiwille klar und eindeutig auf das Vorliegen eines Schuldbeitritts gerichtet ist3, weil es sich dann – bei Bejahung einer BÅrgschaft – lediglich um eine „angelehnte“ Verpflichtung handelt, nicht aber um eine selbstndige4.

c) Schuldbeitritt – Verbraucher gem. § 13 BGB 54

In seiner Ausgangsentscheidung vom 5.6.19965 hat der BGH das Verbraucherkreditgesetz auf den Schuldbeitritt in Analogie zum damaligen § 1 Abs. 2 VerbrKrG (§ 499 BGB a.F. = § 506 BGB n.F.) angewandt. Klargestellt hat er dabei, dass es sich beim Schuldbeitritt nicht um eine „sonstige Finanzierungshilfe“ im Sinn dieser Bestimmung (§ 506 BGB) handelt. Vielmehr fllt – so der BGH – entscheidend ins Gewicht, dass der Beitretende lediglich die Mithaftung fÅr die Verpflichtung des Kreditnehmers aus dem Kreditvertrag Åbernimmt. Er erhlt keinen Anspruch gegenÅber dem Kreditgeber auf Auszahlung der Kreditvaluta. Daher rechtfertigt sich die analoge Anwendung von § 506 BGB. Diese Recht-

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Erman/Westermann, vor § 414 BGB Rz. 10; Palandt/GrÅneberg, vor § 414 BGB Rz. 4. RGZ 64, 318; RGZ 71, 118; Erman/Westermann, vor § 414 BGB Rz. 10; Palandt/ GrÅneberg, vor § 414 BGB Rz. 4; vgl. auch Staudinger/Rieble, Bearbeitung 2012, § 414 BGB Rz. 25 ff. OLG Hamm v. 10.2.1993 – 12 U 167/92, NJW 1993, 2625. Vgl. auch AnwKomm./Eckardt, § 414 BGB Rz. 10 f. BGH v. 5.6.1996 – VIII ZR 151/95, ZIP 1996, 1209.

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VII. Mithaftung Dritter

sprechung ist inzwischen fest etabliert1. Sie besagt konkret: Das Schriftformerfordernis gem. § 506 Abs. 1 BGB i.V.m. § 492 BGB gilt auch fÅr den Mithaftenden. DarÅber hinaus muss zugunsten des Mithaftenden bei einem Leasingvertrag § 492 Abs. 2 und Abs. 3 BGB berÅcksichtigt werden, was zum einen die Angabe des effektiven Jahreszinses einschließt und zum anderen verlangt, dass der Leasinggeber dem Mithaftenden eine Abschrift der Vertragserklrung zur VerfÅgung stellt (M Rz. 331 ff.). Es ergeben sich indessen fÅr die Praxis zwei Problemkreise, nmlich: Gilt die analoge Anwendung von § 506 BGB auf die Mithaftungserklrung eines Dritten auch dann, wenn dieser Gesellschafter oder GeschftsfÅhrer einer juristischen Person (GmbH/AG) ist? Wie steht es mit dem selbstndigen Widerrufsrecht des Beitretenden?

aa) Gesellschaftsschuld – Beitretender Unproblematisch sind die Flle, in denen eine natÅrliche Person Leasingnehmer ist und der Beitretende Verbraucher gem. § 13 BGB. Denn der BGH hat entschieden, dass die Bestimmungen der §§ 491 ff. BGB auch in den Fllen Anwendung finden, in denen der Kredit einer GmbH gewhrt wird und der der Gesellschaftsschuld Beitretende deren GeschftsfÅhrer/Gesellschafter ist2. Trotz mancher Kritik in der Literatur hat der BGH3 an dieser Rechtsprechung festgehalten und die Anwendbarkeit der §§ 491 ff. BGB auf den Mithaftenden als richtig angesehen, wenn die MithaftungsÅbernahme eines GeschftsfÅhrers oder eines Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer GmbH in Rede stand4. Aus praktischer Sicht ist dieser Rechtsprechung zu folgen: Es kommt nicht auf den „Verwendungszweck“ des Leasingvertrages an, ob er fÅr gewerblich/berufliche oder private Zwecke kontrahiert wird. Vielmehr ist wegen der Selbstndigkeit des Schuldverhltnisses zwischen dem Leasinggeber und dem Beitretenden5 allein von Bedeutung, ob der Beitretende eine natÅrliche Person ist und daher in den Anwendungsbereich des Begriffs „Verbraucher“ gem. § 13 BGB fllt. Also: Ehefrauen, Lebensgefhrten, Kinder, aber auch Gesellschafter und GeschftsfÅhrer einer juristischen Person fallen in diese Kategorie, zumal die Funktion „Gesellschafter“ keine gewerbliche oder berufliche Ttigkeit zum Gegenstand hat, was natÅrlich auch auf die Person des GeschftsfÅhrers in gleicher Weise zutrifft6.

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BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, NJW 2000, 3133; BGH v. 27.6.2000 – XI ZR 322/98, NJW 2000, 3496; BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431. BGH v. 5.6.1996 – VIII ZR 151/95, NJW 1996, 2156; BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 213/95, NJW 1996, 2865; BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, NJW 2000, 3113; BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431 (noch zur alten Rechtslage). BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431. Kritisch Ulmer in MÅnchKomm/BGB, § 491 Rz. 41; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 355, 359; Dauner-Lieb/DÇtsch, DB 2003, 1666 (1667 f.). BGH v. 5.6.1996 – VIII ZR 151/95, ZIP 1996, 1209 (1210). BGH v. 5.6.1996 – VIII ZR 151/95, ZIP 1996, 1209 (1210); BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431 (432 f.).

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bb) Selbstndiges Widerrufsrecht – § 495 BGB 56

Da nach der zutreffenden Auffassung des BGH § 506 BGB auf den Schuldbeitritt analog anzuwenden ist, besteht die logische Konsequenz darin, dem Beitretenden auch ein eigenes Widerrufsrecht gem. § 495 Abs. 1 BGB zuzuweisen1. Am 13.6.2014 sind infolge der Umsetzung der europischen Verbraucherrechterichtlinie umfangreiche nderungen in den Vorschriften gem. §§ 312 ff. BGB in Kraft getreten. Whrend es im Bereich des Fernabsatzrechts maßgebliche Neuregelungen gibt, ist eine inhaltliche nderung der Vorschriften bei Verbraucherdarlehensvertrgen nicht vorgenommen worden. In § 356b BGB n.F. befindet sich nun das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensvertrgen. Die Regelungen gelten gem. § 506 Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. § 495 Abs. 1 BGB n.F. entsprechend fÅr sonstige Finanzierungshilfen. Der Widerruf erfolgt gem. § 355 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB n.F. durch Erklrung gegenÅber dem Unternehmer, aus der der Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgeht2. Ein Widerruf nach neuem Recht ist nicht mehr formgebunden, auf eine Textform kommt es demnach nicht mehr an (vgl. § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB). Entsprechend der Neuregelung des § 356b BGB n.F. muss der Widerruf bei Verbraucherdarlehensvertrgen ebenfalls nicht mehr in Textform erfolgen. Dies steht Art. 14 Abs. 3 lit. a Satz 1 der VerbraucherkreditRL 2008/48/EG nicht entgegen, der einen Widerruf in der Weise verlangt, dass ein Nachweis gefordert wird (telefonischer Widerruf unter Hinzuziehung eines Zeugen)3. Die Widerrufsfrist betrgt nun europaweit 14 Tage (vgl. § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F.). Weggefallen ist die verlngerte Frist von einem Monat gem. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F.). Auch in Fllen verspteter Widerrufsbelehrung betrgt die Frist nunmehr einheitlich 14 Tage. Grundstzlich beginnt die Widerrufsfrist gem. § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. bei Vertragsschluss. Bei Verbraucherdarlehensvertrgen und Finanzierungshilfen fordert § 356b Abs. 1 BGB n.F. zudem, dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine fÅr diesen bestimmte Vertragsurkunde, den schriftlichen Antrag des Darlehensnehmers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder seines Antrags zur VerfÅgung gestellt hat. Dies entspricht § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F. fÅr den Widerruf bei schriftlich zu schließenden Vertrgen, auf den § 495 Abs. 2 BGB a.F. verwies4. Whrend nach altem Recht § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB a.F. vorsah, dass das Widerrufsrecht nicht begann, solange nicht ordnungsgemß belehrt worden war, ein bloßer Zeitablauf also nicht zwangslufig zum Wegfall des Widerrufsrechts fÅhrte5, wurde nunmehr jedenfalls bei Fernabsatzvertrgen das sog. „unendliche Widerrufsrecht“ ersatzlos gestrichen. Damit hat der Gesetzgeber eine deutliche Vereinfachung der Fristenregelungen vorgenommen und eine HÇchstfrist von 12 Monaten und 14 Tagen angesetzt. Gem. § 356 Abs. 3 Satz 3 BGB n.F. gilt dies jedoch nicht fÅr Vertrge Åber Fi1

2 3 4 5

BGH v. 5.6.1996 – VIII ZR 151/95, ZIP 1996, 1209 (1211); BGH v. 10.7.1996 – VIII ZR 213/95, NJW 1996, 2865 (2866); BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431 (433). Vgl. EG 44 RL 2011/83/EU. Bittner/Clausnitzer/FÇhlisch, Das neue Verbrauchervertragsrecht, 2014, Rz. 218. BT-Drucks. 17/12637, 62; Palandt/GrÅneberg, § 356b BGB n.F. Rz. 1; Bittner/Clausnitzer/FÇhlisch, Das neue Verbrauchervertragsrecht, 2014, Rz. 239. BGH v. 9.4.2002 – XI ZR 91/99, NJW 2002, 1881 – HaustÅrwiderrufsgesetz.

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VII. Mithaftung Dritter

nanzdienstleistungen. Vielmehr beginnt auch weiterhin die Widerrufsfrist erst dann zu laufen, wenn gem. § 356b BGB n.F. die Vertragsurkunde zur VerfÅgung gestellt wurde. Dies gilt selbstverstndlich auch in Beziehung zum Beitretenden. Das bereits nach altem Recht bestehende (unendliche) Risiko fÅr den Leasinggeber, aufgrund fehlerhafter Widerrufsbelehrung jederzeit einem Widerruf – und zwar sowohl vom Leasingnehmer als auch vom Beitretenden – entgegensehen zu mÅssen, bleibt daher weiterhin bestehen. d) Rechtsfolgen des Widerrufs Die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verbraucherdarlehensvertrgen und entgeltlichen Finanzierungshilfen sind in § 357a BGB n.F. (Åber die Verweisung §§ 506, 495 Abs. 1, 355 BGB n.F.) zusammengefasst. Nach alter Rechtslage erfolgte die RÅckabwicklung Åber das RÅcktrittsrecht gem. §§ 506 Abs. 1, 495 Abs. 2, 357 Abs. 1, 346 ff. BGB a.F. Eine HÇchstfrist zur RÅckgewhrung der empfangenen Leistungen von 30 Tagen ergibt sich nunmehr aus § 355 Abs. 3, 357a Abs. 1 BGB n.F. Soweit der Beitretende im Rahmen des gesamtschuldnerischen Haftungsverhltnisses Zahlungen fÅr den Leasingnehmer geleistet hat, ist der Leasinggeber verpflichtet, diese dem Beitretenden zurÅck zu erstatten.

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e) Schuldbeitritt: Angabepflichten gem. § 492 BGB Konsequenz der Anwendung der §§ 506, 495 BGB auf den Schuldbeitritt ist gleichermaßen die Anwendbarkeit des § 492 BGB. Insbesondere die Geltung der § 492 Abs. 1 BGB sowie § 492 Abs. 2 und Abs. 3 BGB ist ohne weiteres zu bejahen (M Rz. 315 ff.). Wie bereits dargelegt wurde, begrÅndet der Schuldbeitritt nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH ein separates Rechtsverhltnis zwischen dem Beitretenden und dem Leasinggeber, welches kein Kreditvertrag ist, diesem aber in wertender Betrachtung gleichgestellt werden kann1. Folge ist, dass nicht nur die Angabepflichten i.S.d. § 492 BGB zur Anwendung gelangen, sondern darÅber hinaus auch die Nichtigkeitsregelung des § 494 BGB bei Fehlen ordnungsgemßer Angaben.

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aa) Weitere Angabepflichten BegrÅnden lsst sich Vorbenanntes wie folgt: Auf einen Schuldbeitritt hat der BGH die Schutzbestimmungen von § 4 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, c, d und e VerbrKrG (jetzt: § 492 BGB) analog angewandt2. Auch wenn der Beitretende nicht zur Nutzung des Leasingguts berechtigt ist, sondern lediglich „haftet“, stellt sich die Frage, ob die in § 492 BGB angefÅhrten Angabepflichten nicht – bei analoger Betrachtungsweise – zur Anwendung berufen sind, um dem Beitretenden das Risiko seiner Vertragspflicht im Einzelnen offen zu legen. Dabei ist die vom 1

2

BGH v. 24.1.2006 – XI ZR 320/04, NJW 2006, 432; BGH v. 24.7.2007 – XI ZR 208/06, NJW-RR 2007, 1673; BGH v. 25.10.2011 – XI ZR 331/10, NJW-RR 2012, 166. BGH v. 12.11.1996 – XI ZR 202/95, ZIP 1997, 197 (198); BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431 (433); BGH v. 24.7.2007 – XI ZR 208/06, NJW-RR 2007, 1673; BGH v. 25.10.2011 – XI ZR 331/10, NJW-RR 2012, 166; a.A. Madaus, BKR 2008, 54.

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BGH ins Feld gefÅhrte Argumentation schlagend: Wenn nmlich der Ausgangspunkt der analogen Anwendung von § 492 BGB darin besteht, den Beitretenden mindestens ebenso ausgeprgt zu schÅtzen, wie dies der Kreditnehmer gem. §§ 491 ff. BGB erfhrt, dann sind alle in § 492 BGB in Bezug genommenen Angabepflichten auch zugunsten des Beitretenden zu respektieren. Denn das SchutzbedÅrfnis des Beitretenden ist nicht geringer als das des Kreditnehmers1, was aber – um einen bereits geußerten Gedanken wieder aufzugreifen – auch dann gilt, wenn der Beitretende in geschftlichen Dingen erfahren ist, weil er die Stellung eines Mehrheitsgesellschafters oder eines AlleingeschftsfÅhrers2 oder auch die eines Alleingesellschafters3 innehat und daher nicht unbedingt als „schutzwÅrdig“ im Einzelfall bezeichnet werden mÅsste. Ob also der Leasingnehmer selbst Verbraucher oder eine juristische Person ist, ist in dieser Konstellation irrelevant. bb) Einzelheiten (1) Gleichstellung des Dritten mit Kreditnehmer 60

Gerade im Hinblick auf die Selbstndigkeit des Schuldbeitritts erhlt der Beitretende in Bezug auf die geforderten Angabepflichten die gleiche Rechtsstellung, wie diese einem Kreditnehmer zuzuweisen ist4.

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Einstweilen frei. (2) Schriftformerfordernis

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Wie bereits kurz angedeutet, bedarf der Beitrittsvertrag der Schriftform, d.h. beide Vertragspartner mÅssen ihre Erklrung schriftlich abgeben5. Entscheidend ist insoweit, dass der Schuldbeitritt ein zweiseitiger Vertrag ist, obwohl er nur die einseitige Verpflichtung des Beitretenden in seiner gesamtschuldnerischen Verbundenheit mit dem Leasingnehmer zum Gegenstand hat6. Aus § 492 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt darÅber hinaus, dass auf das Erfordernis der Einheitlichkeit der Urkunde (§ 126 Abs. 2 BGB) verzichtet werden kann. Es reicht aus, wenn Antrag und Annahme des Schuldbeitritts getrennt schriftlich erklrt werden7. DarÅber hinaus ist der Leasinggeber verpflichtet, gem. § 492 Abs. 3 BGB dem Beitretenden eine Abschrift der Beitrittsurkunde auszuhndigen, weil auch diese Bestimmung gem. § 506 BGB analog auf den Schuldbeitritt anzuwenden ist.

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Zu beachten ist, dass die Formwirksamkeit des Beitrittsvertrages voraussetzt, dass die schriftliche Vertragserklrung des Beitretenden als Verbraucher den Inhalt des abzuschließenden Leasingvertrages vollstndig wiedergibt. Diese Frage 1 2 3 4 5 6 7

Staudinger/Kessal-Wulf, Bearbeitung 2004, § 492 BGB Rz. 19. BGH v. 5.6.1996 – VIII ZR 151/95, ZIP 1996, 1209; BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431. BGH v. 14.6.2000 – VIII ZR 73/99, NJW 2000, 3133. Hierzu BGH v. 24.1.2006 – XI ZR 320/04, NJW 2006, 1431. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2077; Beckmann, § 3 Rz. 313. BGH v. 30.7.1997 – XI ZR 239/96, NJW 1997, 3169. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2078.

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VII. Mithaftung Dritter

hat insoweit hohe praktische Bedeutung, als es darum geht, die Frage zu beantworten, ob auch die Lieferanten-AGB wirksam Gegenstand des Leasingvertrages geworden sind, sofern der Leasinggeber, wie es Åblicher Vertragspraxis entspricht, von der Abtretungskonstruktion Gebrauch macht. Grundstzlich darf der Leasingnehmer nach der Rechtsprechung des BGH darauf vertrauen, dass die mit dem Lieferanten geschlossenen Vertragsbestandteile Gegenstand des Leasingvertrags werden1. Weicht der Leasinggeber davon ab, hat er dem Leasingnehmer gegenÅber eine Hinweispflicht2. Die Einbeziehung der LieferantenAGB in den Leasingvertrag wurde hÇchstrichterlich zwar noch nicht geklrt3, gleichwohl kommt es – wie bereits grundstzlich dargelegt – darauf an, dass eine etwaige Einbeziehung wirksam erfolgte. Ist der Leasingnehmer ein Unternehmer, reicht eine „pauschale Verweisung“ aus4. Allerdings mÅssen die AGB gut lesbar sein, sonst werden sie nicht Vertragsbestandteil5. Handelt es sich bei dem Leasingnehmer um einen Verbraucher, gilt § 305 Abs. 2 BGB, so dass ein Verweis auf die AGB des Lieferanten spezifisch zu erfolgen hat und eine Kenntniserlangung durch den Verbraucher gewhrleistet sein muss6. Dies setzt eine bersendung des Klauselwerks in Kopie voraus7. Inhaltlich mÅssen die einzubeziehenden Lieferanten-AGB im Sinne des Verbraucherschutzes gem. §§ 474 ff. BGB ausgerichtet sein8. Ist dies nicht der Fall, gelangt § 306 Abs. 2 BGB zur Anwendung. Die sich daran anknÅpfende Frage, wen die Folge des § 306 Abs. 2 BGB trifft, ist zwar noch nicht hÇchstrichterlich entschieden9, gute Argumente10 sprechen aber dafÅr, es dem Leasinggeber aufzubÅrden. Schließlich ist er derjenige, der sich der AGB des Lieferanten bedient, um den Vorteil der „Abtretungskonstruktion“ zu genießen. Die anfangs gestellte Frage der Formwirksamkeit ist ohne RÅcksicht darauf zu beantworten, ob der Leasingnehmer oder der Beitretende Verbraucher ist. Ist der Beitretende aber Verbraucher, trifft den Leasinggeber die gleiche Kenntnisverschaffungspflicht der Lieferanten AGB wie gegenÅber einem Leasingnehmer, der Verbraucher ist11. Auch dem Schriftformerfordernis von § 492 Abs. 1 Satz 2 BGB ist in vollem Umfang – auch zugunsten des Beitretenden – Rechnung zu tragen12. Lediglich die Widerrufsbelehrung braucht nicht Gegenstand dieser – einheitlichen – Vertragsurkunde zu sein, zumal eine Abschrift der Widerrufsbelehrung dem Verbraucher zu Åberlassen ist (vgl. § 356b BGB n.F.).

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BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84; LÇsekrug, WM 2014, 202 (203). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2047. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing, Rz. 42. OLG SaarbrÅcken v. 12.8.2008 – 8 U 380/07. BGH v. 19.1.2005 – XII ZR 107/01, NJW 2005, 1183 (1184); AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing, Rz. 43. 7 Graf von Westphalen, BB 1990, 1 (2). 8 AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing, Rz. 48. 9 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1795. 10 AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing, Rz. 48. 11 AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing, Rz. 43. 12 Hierzu auch Erman/Saenger, § 492 BGB Rz. 5.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

(3) Sanktionswirkung 64

Wird die Schriftform gem. § 492 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB nicht gewahrt, folgt aus § 506 BGB, dass die Sanktionswirkung von § 494 BGB Anwendung findet einschließlich der MÇglichkeit einer Heilung gem. § 494 Abs. 2 BGB. (4) Formunwirksamkeit – § 139 BGB

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Erweist es sich, dass zwischen Schuldbeitritt und Abschluss des Leasingvertrages ein „Einheitlichkeitswille“1 in Bezug auf die Verbindung beider Vertrge besteht, dann stellt sich die Frage, ob die Formunwirksamkeit des Schuldbeitritts die Konsequenz hat, dass damit auch der Leasingvertrag gem. § 139 BGB nichtig wird2. Dies hngt nach der Rechtsprechung des BGH zu § 139 BGB – wegen des Dreipersonenverhltnisses – entscheidend davon ab, bei welchen Personen der insoweit erforderliche „Einheitlichkeitswille“ tatschlich vorhanden ist, weil sich diese Frage nach dem Willen aller beteiligten Parteien beurteilt3. Folglich kommt es maßgebend darauf an, ob beide Vertrge so miteinander verbunden sind, dass das eine Geschft nicht ohne das andere gewollt ist, weil die Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit miteinander stehen oder fallen sollen4. Dabei ist es ausreichend, wenn der Leasinggeber – etwa wegen Zweifeln an der Bonitt des Leasingnehmers – den Schuldbeitritt als wesentliche Voraussetzung fÅr das Zustandekommen des Leasingvertrages fordert und der Leasingnehmer diesen Willen erkennt, nicht aber beanstandet5. Im Zweifel wird man davon ausgehen mÅssen, dass ein nach § 139 BGB maßgebender „Einheitlichkeitswille“6 zu bejahen ist, wenn Schuldbeitritt und Abschluss des Finanzierungsleasings deswegen von den Beteiligten gewollt sind, um auf diese Weise das Bonittsrisiko des Leasingnehmers abzusichern. Das aber hat zur Konsequenz, dass der Fortfall des – formunwirksamen – Schuldbeitritts nach § 495 BGB auch die Nichtigkeit des Leasingvertrages bewirkt. Die zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ausgetauschten Leistungen sind dann gem. §§ 812 ff. BGB zurÅck zu gewhren; es gelten die gleichen Grundstze, die spter im Einzelnen erÇrtert werden (I Rz. 198 ff.). Denn hier gilt in der Sache nichts anderes als in den Fllen, in denen der zwischen Leasinggeber und Lieferant abgeschlossene Kaufvertrag durch RÅcktritt gem. § 437 Nr. 2 BGB rÅckabgewickelt wird. 3. VertragsÅbernahme

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In der Praxis kommt es immer wieder zu Problemen, wenn ein Leasingvertrag notleidend wird, so dass ein Dritter den bestehenden Leasingvertrag Åbernimmt7. In diesen Fllen sind nmlich die verbraucherschÅtzenden Bestim1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 30.4.1976 – V ZR 143/74, NJW 1976, 1931. Vgl. Beckmann, § 3 Rz. 314. Erman/Palm, § 139 BGB Rz. 21. BGH v. 10.1.1990 – VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 443. Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rz. 5; Erman/Palm, § 139 BGB Rz. 21. BGH v. 30.4.1976 – V ZR 143/74, NJW 1976, 1931. BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, NJW 1999, 2664.

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VII. Mithaftung Dritter

mungen der §§ 491 ff., 506 BGB auch dann zu beachten, wenn der ursprÅngliche Leasingvertrag nicht von einem Verbraucher, sondern von einem Unternehmer oder einer juristischen Person kontrahiert wurde1. a) Parallele zum Schuldbeitritt Der bernahmevertrag zwischen Leasinggeber und (neuem) Leasingnehmer muss dem Schriftformerfordernis des § 492 Abs. 1 BGB entsprechen2. Dies ist nur dann zu bejahen, wenn das vom bernehmenden zu unterzeichnende SchriftstÅck alle zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen des Leasingvertrages wiedergibt, weil nur so die Warnfunktion von § 492 Abs. 1 BGB erfÅllt wird3. In der Sache gelten nmlich in diesen Fllen die gleichen Gesichtspunkte, die zuvor im Rahmen des Schuldbeitritts erÇrtert worden sind. Dies schließt naturgemß ein, dass der bernehmende ein eigenstndiges Widerrufsrecht gem. § 495 BGB erhalten muss. In diesem Kontext spielt es keine Rolle, ob die VertragsÅbernahme in der Weise vollzogen wird, dass der bernehmende in die Rolle des Leasingnehmers eintritt, so dass auf diese Weise ein dreiseitiger Vertrag abgeschlossen wird4. Wird hingegen der Vertrag zwischen Leasingnehmer und bernehmendem abgeschlossen, muss der Leasinggeber dem zustimmen, so dass in der Sache dann die gleichen Erwgungen gelten5.

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b) Weitere Haftung des (ursprÅnglichen) Leasingnehmers Soweit im Rahmen der VertragsÅbernahme formularmßig bestimmt wird, dass der – ausscheidende – Leasingnehmer weiterhin verpflichtet ist, neben dem bernehmer die Haftung fÅr die Verbindlichkeiten des Leasingvertrages zu erfÅllen, ist stets zu prÅfen, ob es sich um eine Åberraschende Klausel gem. § 305c Abs. 1 BGB handelt, so dass diese nicht Vertragsbestandteil wird. Im Zweifel ist dies zu bejahen6. Denn der Leasingnehmer braucht nicht damit zu rechnen, dass im Rahmen einer VertragsÅbernahme seine fortwhrende Haftung erhalten bleibt. Vielmehr rechnet er damit, dass eine solche Vereinbarung das „glÅckliche“ Ende seines Leasingengagements ist, nicht aber das Fortbestehen seiner gesamtschuldnerischen Zahlungspflichten, obwohl er die Nutzung des Leasingguts dem bernehmenden zu gestatten hat7.

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4. Mehrere Leasingnehmer a) Tatschlicher Ausgangspunkt Sind mehrere Personen als Leasingnehmer verpflichtet, so entsteht eine gesamtschuldnerische Haftung gem. § 421 BGB. Im Vordergrund steht jedoch das 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, NJW 1999, 2664. BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, NJW 1999, 2664 (2667). BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 491 BGB Rz. 89. Vgl. auch Ulmer/Masuch, JZ 1997, 654 (658). BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 491 BGB Rz. 89. BGH v. 16.10.1996 – VIII ZR 45/96, NJW 1997, 452; im Einzelnen auch Graf von Westphalen, NJW 1997, 2906; Stoffels in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Anh. Rz. L 177. Vgl. auch Beckmann, § 3 Rz. 253.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

praktische Problem: Ist bei einem Finanzierungsleasingvertrag, nach dessen Inhalt das Leasinggut der AusÅbung einer gewerblichen/beruflichen Ttigkeit des Leasingnehmers dient, ein weiterer Kreditnehmer als Verbraucher gem. § 13 BGB verpflichtet, dann wird der gesamte Leasingvertrag als Verbrauchergeschft behandelt1. Entscheidend ist insoweit, dass der Leasingvertrag auf eine unteilbare Leistung gerichtet ist2. Konkret bedeutet dies: Soweit ein Verbraucher als Mitverpflichteter einen Leasingvertrag unterzeichnet, „infiziert“ seine Verbrauchereigenschaft das gesamte Vertragsverhltnis. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob der oder die anderen Leasingnehmer Unternehmer gem. § 14 BGB oder juristische Personen sind (AG/GmbH) oder ob es sich um natÅrliche Personen handelt3. Demzufolge ist große Vorsicht in den Fllen geboten, in denen ein GeschftsfÅhrer oder Gesellschafter einer GmbH den Leasingvertrag mit unterzeichnet. b) Konsequenzen 70

In diesen Fllen ist die gleiche Rechtsfolge im Auge zu behalten, die zuvor unter BerÅcksichtigung der §§ 506, 492 BGB dargestellt wurde. § 506 BGB findet unmittelbare Anwendung. Auswirkungen hat dies also auf die Einrumung eines selbstndigen Widerrufsrechts gem. § 495 BGB; zudem sind die Angabepflichten gem. § 492 Abs. 1 BGB sowie von § 492 Abs. 2 und Abs. 3 BGB zu beachten (M Rz. 339 ff.). Im Fall der Formunwirksamkeit greift die Sanktionsfolge des § 494 Abs. 1 BGB einschließlich der HeilungsmÇglichkeit (§ 494 Abs. 2 BGB) ein. Von elementarer praktischer Bedeutung ist jedoch, dass § 506 BGB die entsprechende Anwendung von § 498 BGB einfordert (im Einzelnen M Rz. 449 ff.). Will also der Leasinggeber etwa wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers den Leasingvertrag kÅndigen, dann muss er – wegen des „Infekts“ der Verbrauchereigenschaft eines Leasingnehmers – den gesamten Leasingvertrag unter Beachtung der weitreichenden Voraussetzungen von § 498 BGB fristlos kÅndigen4. Die Wirksamkeit der fristlosen KÅndigung hngt also ausschließlich davon ab, dass die Voraussetzungen von § 498 BGB erfÅllt sind, weil eine KÅndigung nur einheitlich erfolgen kann5. Eine KÅndigung ist unwirksam, wenn der Leasinggeber mit der KÅndigungsandrohung (gem. § 498 Satz 1 Nr. 2 BGB) einen hÇheren Betrag fordert, als geschuldet wird6. 5. BÅrgschaft a) Grundstzliche Erwgungen

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Nach der Rechtsprechung des BGH findet § 506 BGB keine Anwendung auf eine BÅrgschaft, mit der ein Verbraucher einen gewerblichen Kredit absichert7. 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, NJW 2000, 3133. OLG Celle v. 29.1.1997 – 2 U 38/96, NJW-RR 1997, 1144. Vgl. auch Beckmann, § 3 Rz. 306 ff. BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, NJW 2000, 3133. BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, NJW 2000, 3133. Stoffels in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Anh. Rz. L 165. BGH v. 21.4.1998 – IX ZR 258/97, NJW 1998, 1939.

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VII. Mithaftung Dritter

Dies ist als gesicherter Bestand anzusehen, so dass bei bernahme einer PrivatbÅrgschaft fÅr einen Leasingvertrag, der gewerblichen/beruflichen Zwecken i.S.v. § 14 BGB dient, die Anwendung der Verbraucherschutzregelungen in §§ 491 ff., 506 BGB ausscheidet1. Die instanzgerichtliche Judikatur ist diesem Ansatz gefolgt und hat konsequent eine analoge Anwendung von §§ 491 ff., 506 BGB auf diese BÅrgschaftsflle verneint2. Ein Teil der Literatur ist dem freilich entgegengetreten3. Geltend gemacht wird insbesondere, dass BÅrgschaft und Schuldbeitritt analoge Erscheinungsformen seien, weil es sich in beiden Fllen um gleich geartete Eventualverbindlichkeiten handele, so dass es nicht zu rechtfertigen sei, beim Schuldbeitritt §§ 491 ff., 506 BGB anzuwenden, eine Analogie hierzu aber bei der BÅrgschaft zu verneinen4. Schon aus praktischen Erwgungen ist der Auffassung des BGH zu folgen, auch wenn im gleichen Atemzug einzurumen ist, dass die Verbraucherkredit-Richtlinie deswegen keine unbedingte Sperre fÅr eine analoge Anwendung von §§ 491 ff., 506 BGB auf BÅrgschaften ist, weil es dem nationalen Gesetzgeber, insbesondere auch der Rechtsprechung, unbenommen bleibt, einen hÇheren Standard fÅr den Verbraucherschutz zu entwickeln als in der jeweiligen Richtlinie vorgesehen5. b) PrivatbÅrgschaft – Privatleasing Noch nicht entschieden hat der BGH die Frage, ob eine analoge Anwendung von § 506 BGB auf den BÅrgschaftsvertrag zu bejahen ist, sofern der durch eine BÅrgschaft zu sichernde Leasingvertrag als Fall des Verbraucherleasings zu klassifizieren ist. Doch aus der bisherigen BegrÅndungslinie des BGH6 wird in der Literatur verschiedentlich gefolgert, dass die bernahme einer privaten BÅrgschaft auch in diesen Fllen nicht in den Schutzbereich von §§ 491 ff., 506 BGB fllt7. Geltend gemacht wird in diesem Kontext vor allem, dass der BÅrge durch das Erfordernis der Schriftform gem. § 766 BGB hinreichend geschÅtzt ist, und dass dieser Schutz sich auch durch den Grundsatz der Akzessoriett gem. §§ 768 ff. BGB – im Gegensatz zum Schuldbeitritt – verbessert, so dass kein BedÅrfnis dafÅr besteht, § 506 BGB – aber auch alle sonstigen Bestimmungen der §§ 491 ff. BGB – auf die BÅrgschaft analog anzuwenden8. Bedeutsam ist in diesem Kontext auch, dass der EuGH9 entschieden hat, dass der BÅrgschafts1 2

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Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2076; Beckmann, § 3 Rz. 317; Palandt/Weidenkaff, § 491 BGB Rz. 12; Staudinger/Kessal-Wulf, § 491 BGB Rz. 23. OLG Rostock v. 11.12.1997 – 1 U 140/96, WM 1998, 446; OLG Hamm v. 12.11.1997 – 31 U 50/97, WM 1998, 171; OLG DÅsseldorf v. 18.8.1997 – 15 W 60/97, WM 1998, 169; OLG DÅsseldorf v. 12.9.2007 – I-3 U 31/07, WM 2007, 2009. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 491 BGB Rz. 123 ff.; BÅlow, ZIP 1999, 1613. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 491 BGB Rz. 124; vgl. auch Graf von Westphalen, DB 1998, 295 ff. So mit Recht BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 491 BGB Rz. 124. BGH v. 21.4.1998 – IX ZR 258/97, NJW 1998, 1939. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2076; Beckmann, § 3 Rz. 317; MÇller/Wendehorst in Bamberger/Roth, vor § 491 BGB Rz. 29 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, vor § 491 BGB Rz. 23; Zahn, DB 1998, 353 (358); OLG DÅsseldorf v. 12.9.2007 – I-3 U 31/07, 3 U 31/07, WM 2007, 2009. Vgl. auch Erman/Saenger, § 491 BGB Rz. 21. EuGH v. 23.3.2000 – Rs. C-208/98, NJW 2000, 1323 – Berliner Kindl Brauerei AG.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

vertrag, der zur Sicherung der RÅckzahlung eines Kredits geschlossen wird, nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986 (Verbraucherkredit-Richtlinie) fllt, sofern weder der BÅrge noch der Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbsttigkeit gehandelt haben. Diese Grundaussage des EuGH wird in der Literatur in dem Sinn verstanden1, dass die kontrovers diskutierte Frage einer analogen Anwendung einer privaten BÅrgschaft im Rahmen des Privatleasings ein rein internes deutsches Problem ist2, so dass eine nderung der BGH-Judikatur3 nicht zu erwarten sei4. Die besseren – vor allem praktischen – GrÅnde sprechen daher dafÅr, auch im Rahmen des Privatleasings eine private BÅrgschaft von den Fesseln des § 506 BGB zu befreien und dem BÅrgen insbesondere kein eigenes Widerrufsrecht gem. § 495 BGB einzurumen5.

c) Außerhalb von Geschftsrumen geschlossene Vertrge – § 312b BGB 73

Es braucht hier nicht im Einzelnen die Frage vertieft zu werden, ob es Situationen geben kann, bei denen der Abschluss des Leasingvertrages eine klassische „HaustÅrsituation“ i.S.v. § 312b BGB n.F. („außerhalb von Geschftsrumen geschlossene Vertrge“) zum Gegenstand hat. Denn in diesem Kontext kommt es ausschließlich auf die Frage an, ob der BÅrge berechtigt ist, sich auf eine entsprechende „HaustÅrsituation“ mit Erfolg zu berufen und daher geltend zu machen, ihm stehe – wegen der damit gegebenen berrumpelungssituation – ein Widerrufsrecht gem. § 312g BGB n.F. i.V.m. § 355 BGB zu. Hierzu hatte der BGH ursprÅnglich entschieden6, dass die BÅrgschaftsverpflichtung, welche ein Verbraucher in einer „HaustÅrsituation“ abgibt, dann kein Geschft i.S.v. § 312 BGB a.F. (nunmehr § 312b BGB n.F.)7 ist, wenn die BÅrgschaft zur Absicherung einer gewerblichen Verbindlichkeit Åbernommen wird. Folglich mussten – so der BGH damals – sowohl Hauptschuldner als auch BÅrge Verbraucher sein8; zudem wurde gefordert, dass auch die Verbindlichkeit im Rahmen einer „HaustÅrsituation“ eingegangen worden sein muss, so dass eine „zweifache HaustÅrsituation“ die entscheidende Voraussetzung dafÅr war, den Geltungsbereich von § 312 BGB a.F.im Hinblick auf eine PrivatbÅrgschaft zu erÇffnen. Dieser Ansatz stieß in der Literatur auf teils heftige Kritik9, was auch in der

1

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Erman/Saenger, § 491 BGB Rz. 21; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2076; MÇller/Wendehorst in Bamberger/Roth, vor § 491 BGB Rz. 30; ebenso Lwowski-Peters in FS Nobbe, 2009, S. 369, 382. Fischer, ZIP 2000, 828 ff. BGH v. 21.4.1998 – IX ZR 258/97, NJW 1998, 1939. A.M. unverdrossen BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 491 BGB Rz. 123 f. So auch OLG DÅsseldorf v. 12.9.2007 – I-3 U 31/07, WM 2007, 2009; Palandt/Weidenkaff, § 491 BGB Rz. 11 m.w.N. BGH v. 14.5.1998 – IX ZR 56/95, ZIP 1998, 1144. Entspricht der Norm des frÅheren § 1 Abs. 1 HWiG, welche der Entscheidung des BGH zugrunde lag. BGH v. 14.5.1998 – IX ZR 56/95, NJW 1998, 2356. Lorenz, NJW 1998, 2937 (2939 f.); Pfeiffer, ZIP 1998, 1129 (1135 f.); Reinicke/Tiedtke, ZIP 1998, 893 (895).

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VII. Mithaftung Dritter

Kommentarliteratur teilweise so gesehen wurde1. In seinen Urteilen vom 10.1.20062 und 27.2.20073 hat der XI. Senat des BGH diesen Ansatz zunchst erheblich aufgeweicht und sodann ausdrÅcklich aufgegeben. Eine „zweifache HaustÅrsituation“ wird nicht mehr gefordert. Es kommt vielmehr allein darauf an, ob sich der BÅrge selbst in einer „HaustÅrsituation“ i.S.v. § 312b BGB n.F. (bzw. 312 Abs. 1 BGB a.F.) BGB befand, als er die BÅrgschaft unterzeichnete. Denn § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F. dient – so der BGH – dem Schutz des Verbrauchers vor der Gefahr, bei der Anbahnung eines Vertrages in einer ungewÇhnlichen rumlichen Situation Åberrumpelt und zu einem unÅberlegten Geschftsabschluss veranlasst zu werden4. Dies ist auf die neue Rechtslage ohne weiteres Åbertragbar. Die vorbenannte Gefahr besteht aber auch fÅr den BÅrgen, und zwar unabhngig davon, ob die Hauptschuld ein Verbraucherdarlehen i.S.d. §§ 491 ff. BGB – und damit auch ein Finanzierungsleasing gem. § 506 BGB – ist oder ob ein gewerblicher Kredit zugrunde liegt und ob der Hauptschuldner ebenfalls durch eine „HaustÅrsituation“ zum Vertragsabschluss bestimmt wurde5. d) Auswirkungen Damit steht fest: Wenn ein Verbraucher i.S.v. § 13 BGB die BÅrgschaft im Rahmen einer Situation „außerhalb von Geschftsrumen“ („HaustÅrsituation“) gem. § 312b BGB n.F. unterzeichnet hat, muss der Leasinggeber dafÅr Sorge tragen, dass ihm ein entsprechendes, an §§ 312g, 355 Abs. 1 BGB n.F. ausgerichtetes Widerrufsrecht eingerumt wird. Dies gilt auch dann, wenn der Leasingvertrag nicht nur mit einem Unternehmer gem. § 14 BGB, sondern mit einer juristischen Person abgeschlossen wurde (AG/GmbH). Wenn dann der Gesellschafter/GeschftsfÅhrer die BÅrgschaft fÅr die Verbindlichkeiten Åbernimmt, die sich aus dem gewerblichen Leasingvertrag ergeben, kommt es entscheidend darauf an, ob fÅr den BÅrgen eine „HaustÅrsituation“ entstanden ist. Dies ist allerdings – die Fallkonstellationen sind freilich vielfltig – grundstzlich nur dann anzunehmen, wenn der Verbraucher aufgrund mÅndlicher Verhandlungen in Situationen außerhalb von Geschftsrumen i.S.d. § 312b BGB n.F. – eine BÅrgschaftsverpflichtung eingegangen ist. Dies setzt einen urschlichen, mindestens jedoch einen miturschlichen Zusammenhang zwischen den Umstnden des Vertragsabschlusses und der Abgabe der Willenserklrung des Verbrauchers voraus6. Aufgrund der Umsetzung der VerbraucherrechteRL 2011/83/EU sind im Rahmen eines Widerrufs nach § 312g BGB n.F. bergangsvorschriften zu beachten. Art. 229 § 32 Abs. 4 Satz 2 EGBGB bestimmt fÅr Flle, in denen ein Verbraucher im Rahmen einer HaustÅrsituation (bei Finanzie1 2 3 4 5 6

Erman/Saenger, § 312 BGB Rz. 29; Palandt/GrÅneberg, § 312 BGB Rz. 8; Ulmer in MÅnchKomm/BGB, § 312 Rz. 22. BGH v. 10.1.2006 – XI ZR 169/05, ZIP 2006, 363. BGH v. 27.2.2007 – XI ZR 195/05, NJW 2007, 2106 – unter Aufgabe von BGH v. 14.5.1998 – IX ZR 56/95, NJW 1998, 2356. BGH v. 10.1.2006 – XI ZR 169/05, ZIP 2006, 363 (364). BGH v. 10.1.2006 – XI ZR 169/05, ZIP 2006, 363. Im Einzelnen Erman/Saenger, § 312 BGB Rz. 32; Palandt/GrÅneberg, § 312 BGB Rz. 13 ff. – zur alten Rechtslage.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

rungsdienstleistungen außerhalb einer HaustÅrsituation findet Art. 229 § 32 EGBGB keine Anwendung) von einem Unternehmer eine entgeltliche Finanzierungshilfe gewhrt bekommt: Wurden die maßgebliche Vertrge vor dem 11.6.2010 geschlossen und luft aufgrund von fehlerhaften Widerrufsbelehrungen eine „unendliche“ Widerrufsfrist, endet diese nunmehr 12 Monate und 14 Tage nach vollstndiger Erbringung der beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag, nicht jedoch vor Ablauf des 27.6.2015. 75

Die Entscheidung des BGH vom 10.1.20061 hat in der Literatur mit Recht die Frage aufgeworfen2, ob aus diesem Urteil RÅckschlÅsse auf den Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB zu ziehen sind, so dass es nur darauf ankommen kÇnne, ob der BÅrge, der sich im Rahmen des Privatleasings gem. §§ 765 ff. BGB verpflichtet, kÅnftig erwarten darf, dass er hnlich geschÅtzt wird wie der BÅrge, der sich auf das Vorliegen einer „HaustÅrsituation“ i.S.v. § 312 Abs. 1 BGB a.F. – unabhngig von dem Charakter der Hauptschuld – berufen kann. Dies ist jedoch mit Recht zu verneinen3, weil die Besonderheiten einer „HaustÅrsituation“ auch zugunsten des BÅrgen einen strkeren Schutz verlangen als dies bei bernahme einer BÅrgschaft der Fall ist, die ja die Warnfunktion des § 766 BGB ausdrÅcklich bereithlt. An der BegrÅndung ndert sich aufgrund der jÅngsten Umsetzung der VerbraucherrechteRL nichts.

VIII. Lieferant als Stellvertreter des Leasinggebers? 76

Bei den Åber die §§ 164 ff. BGB zu bewltigenden Problemfragen, ob nmlich der Lieferant des Leasingguts nicht nur Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB (Rz. 98 ff.), sondern auch dessen Vertreter gem. §§ 164 ff. BGB ist, bleibt stets zu bedenken: blicherweise wird der Abschluss des Leasingvertrages durch den kommerziell-technischen Kontakt vorbereitet, der zwischen Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts aufgebaut wird und regelmßig bis zur Bestellreife fÅhrt. Erst dann tritt der Leasinggeber auf den Plan. Doch gerade in den Fllen, in denen der Lieferant den Abschluss des Leasingvertrages – mit Wissen und Wollen des Leasinggebers – vorbereitet, also der Lieferant als Verhandlungsgehilfe i.S.v. § 278 BGB einzuordnen ist, stellt sich die Frage, ob dieser Umstand auch dazu fÅhren kann, den Lieferanten als Stellvertreter des Leasinggebers anzusehen. WÅrde man dies bejahen, dann htte dies in vielen Fllen zur Konsequenz, dass haftungsbegrÅndende Zusagen, welche der Lieferant vor und bei Abschluss des Leasingvertrages ttigt, dem Leasinggeber auch rechtsgeschftlich gem. §§ 164 ff. BGB zuzurechnen wren. DemgegenÅber bleibt es bei der Bejahung einer Verhandlungsgehilfenschaft nach § 278 BGB lediglich bei einer aus den §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB resultierenden Schadensersatzhaftung des Leasinggebers, solange die Pflichtverletzungen (namentlich Aufklrungs- und Hinweispflichten) in AusÅbung der Åbertragenen Aufgaben erfolgten (Rz. 152 ff.). 1 2 3

BGH v. 10.1.2006 – XI ZR 169/05, ZIP 2006, 363. Zahn, ZIP 2006, 1069 ff. So insbesondere Zahn, ZIP 2006, 1069 ff.

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VIII. Lieferant als Stellvertreter des Leasinggebers?

1. Grundaussage § 164 Abs. 2 BGB knÅpft an das Offenkundigkeitsprinzip an, welches die offene Stellvertretung beherrscht1. Erklrungen des Lieferanten sind daher grundstzlich seine eigenen Erklrungen, weil und soweit sie im Namen des Vertretenen abgegeben worden sind. Zur Konsequenz hat dies, dass der Lieferant bei Abschluss des Leasingvertrages grundstzlich nicht Vertreter des Leasinggebers i.S.d. §§ 164 ff. BGB ist2. Denn der Vertrag wird i.d.R. unmittelbar zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer selbst abgeschlossen. Der Lieferant wird, sofern ihm dies der Leasinggeber gestattet, nur im Rahmen der Vorbereitung des Leasingvertrages ttig, so dass er dann die Stellung eines Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfen des Leasinggebers erhlt (Rz. 98 ff.). Dabei ist allerdings auch die Auslegungsregel von § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB im Auge zu behalten. Sie beantwortet nicht nur die Frage, ob der Vertreter im Namen eines anderen gehandelt hat. Vielmehr ist diese Norm auch dann heranzuziehen, wenn ungewiss ist, in wessen Namen der Vertreter einen Vertrag abschließt3. In einem solchen Fall ist die Willenserklrung des Vertreters gem. §§ 133, 157 BGB – unter BerÅcksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls – auszulegen. Dabei ist von Belang, wie sich die Erklrung nach Treu und Glauben mit RÅcksicht auf die Verkehrssitte fÅr einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklrungsgegners darstellt4. Daraus folgt: Je umfassender der Lieferant des Leasinggebers im Zusammenhang mit dem abzuschließenden Leasingvertrag Erklrungen gegenÅber dem Leasingnehmer quasi im Namen des Leasinggebers abgibt, desto eher ist eine Eigenhaftung des Leasinggebers aufgrund des Erklrungsinhalts des Lieferanten – in seiner Funktion als Stellvertreter des Leasinggebers – begrÅndet. Diese Gesichtspunkte kÇnnen durchaus dazu fÅhren, dass im praktischen Ergebnis entweder an das Bestehen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht anzuknÅpfen ist oder eine Wissenszurechnung gem. § 166 Abs. 1 BGB (analog) in den jeweils noch aufzuzeigenden Grenzen vorzunehmen ist.

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2. Vollmachtsbeschrnkende Klauseln Doch zunchst ist die Frage zu stellen, ob sog. vollmachtsbeschrnkende Klauseln wirksam sind, was naturgemß voraussetzt, dass etwaige Erklrungen des Lieferanten dem Leasinggeber nach den §§ 164 ff. BGB zuzurechnen sind, insbesondere ob Anlass besteht, von einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht des Lieferanten auszugehen (Rz. 81) oder ob gar eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB analog in Betracht kommt (Rz. 90).

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a) Allgemeine Vertragspraxis Einzurumen ist sicherlich, dass es Åblicher Vertragspraxis in Leasing-AGB entspricht klarzustellen, dass der Lieferant des Leasingguts keine Vertretungs1 2

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Statt aller Palandt/Ellenberger, § 164 BGB Rz. 1. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906; BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204; Beckmann, § 3 Rz. 98; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 99; Emmerich, JuS 1990, 1 (4). BGH v. 17.12.1987 – VII ZR 299/86, WM 1988, 466 (467). BGH v. 17.12.1987 – VII ZR 299/86, WM 1988, 466 (467).

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

macht fÅr den Leasinggeber hat. Diese wird sogar i.d.R. ausdrÅcklich ausgeschlossen, indem klargestellt wird, dass eine wie auch immer geartete Vertretungsmacht des Lieferanten zu Lasten des Leasinggebers nicht besteht und auch nicht anerkannt wird1. Daran anzuschließen ist gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Frage, ob eine solche vollmachtsbeschrnkende Klausel auch wirksam ist. Bei der Bewltigung dieser Fragestellung liegt eine gewisse Parallele zur Unwirksamkeit von Schriftformklauseln nahe, die dann immer gem. § 307 Abs. 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung darstellen, wenn und soweit die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht gegeben sind2. Soweit dies zutrifft3, spricht vieles dafÅr, dass auf der Ebene des individualvertraglichen Verhaltens ein Vertrauenstatbestand geschaffen ist4, so dass dann gegenlufige, vollmachtsbeschrnkende Klauseln als unwirksam gem. § 307 Abs. 1 BGB zu qualifizieren sind5. 80

Im Ergebnis hngt diese Rechtsfolge auch mit folgender Feststellung zusammen: Wenn es dem Leasinggeber in seinen AGB verwehrt ist, die Haftung fÅr Dritte auszuschließen, sofern diese – wie etwa der Lieferant – als Verhandlungsgehilfen des Leasinggebers gem. § 278 BGB ttig geworden sind6, dann muss die gleiche Rechtsfolge auch gelten, wenn vollmachtsbeschrnkende Klauseln zugunsten des Leasinggebers als AGB-Verwender in Rede stehen7. Denn beiden Klauselgestaltungen ist gemeinsam, dass die Haftung fÅr etwaige Pflichtverletzungen des Lieferanten des Leasingguts abbedungen wird, soweit diese Auswirkungen auf den Inhalt des Leasingvertrages zum Nachteil der Rechtsstellung des Leasinggebers entfalten.

b) Anscheins- und Duldungsvollmacht aa) Voraussetzungen 81

Da – wie bereits angedeutet – in den Leasing-AGB grundstzlich formularmßig festgestellt wird, dass der Hersteller/Lieferant nicht als Vertreter des Leasinggebers gem. §§ 164 ff. BGB anzusehen ist8, stellt sich in erster Linie die Frage, ob eine solche AGB-Klausel ausreicht, um das etwaige Entstehen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht zu verhindern9. Dies wird man unter Beachtung der Testfrage bewerten mÅssen, dass das Vorliegen einer Anscheinsoder Duldungsvollmacht immer individualvertraglichen Charakter besitzt. Dabei ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung eine Duldungsvollmacht dann anzunehmen ist, wenn der Vertretene – hier: der Leasinggeber – es wis1 2 3 4 5 6 7 8 9

Mit Recht Beckmann, § 3 Rz. 98. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Schriftformklausel Rz. 28 ff. Hierzu Palandt/Ellenberger, § 173 BGB Rz. 10 f. Hierzu auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Vollmachtsklausel Rz. 6 ff. BGH v. 8.7.2009 – VIII ZR 327/08; a.M. Beckmann, § 3 Rz. 98. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906. A.M. Beckmann, § 3 Rz. 98. Hierzu auch Beckmann, § 3 Rz. 98. Im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Schriftformklausel Rz. 28 ff.

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VIII. Lieferant als Stellvertreter des Leasinggebers?

sentlich geschehen lsst, dass ein anderer fÅr ihn wie ein Vertreter auftritt1 und der Leasingnehmer dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der Lieferant vom Leasinggeber entsprechend bevollmchtigt ist2. Von einer Anscheinsvollmacht ist demgegenÅber dann zu sprechen, wenn der Vertretene das Handeln des anscheinend zur Vertretung berechtigten Dritten nicht kennt, es aber bei Anwendung ordnungsgemßer Sorgfalt erkennen und auch verhindern htte kÇnnen3. Dabei ist weitere Voraussetzung, dass das Handeln des angeblich zur Vertretung berechtigten Dritten von einer gewissen Hufigkeit und Dauer ist, weil nur dann ein entsprechender Rechtsschein in einer dem Vertretenen zurechenbaren Weise begrÅndet wird4. Insoweit ist zu unterstreichen, dass nur das schutzwÅrdige Vertrauen des Geschftsgegners – hier: des Leasingnehmers – geeignet ist, die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht zu begrÅnden5. Dies wird man z.B. dann bejahen mÅssen, wenn auf der Vorderseite des Leasingvertrages unter der berschrift „Ihr Ansprechpartner“ der Hersteller/Lieferant des Leasingguts angegeben ist6. Ohne Hinzutreten weiterer Umstnde rechtfertigt die bloße berlassung der Antragsformulare nicht die Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht des Lieferanten7. bb) Beschrnkende Klauseln Doch sind die Flle sehr selten, die den Schluss auf das Vorliegen einer ausreichend abgesicherten Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben. Denn der Leasingnehmer sucht sich das Leasinggut beim jeweiligen Lieferanten aus; er weiß, dass der Lieferant nicht fÅr den Leasinggeber auftritt, sondern dass der Leasingvertrag erst dann zustande kommt, wenn der Leasinggeber die vom Leasingnehmer herrÅhrende Bestellung angenommen hat. Da jedoch in den Leasing-AGB grundstzlich formularmßig festgestellt wird, dass der Hersteller/ Lieferant nicht als Vertreter des Leasinggebers gem. §§ 164 ff. BGB anzusehen ist8, stellt sich in diesen Fllen auch die Frage, ob eine solche AGB-Klausel ausreicht, um das etwaige Entstehen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht zu hindern9. Dies ist eine Frage der Auslegung, da das Vorliegen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht immer individualvertraglichen Charakter besitzt. Dies fÅhrt im Zweifel Åber § 305b BGB zum Vorrang der Individualabrede und damit zur Bejahung einer solchen Vollmacht. Die gestellte Frage ist daher im Zweifel zugunsten des Bestehens einer Anscheins- oder Duldungs1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 10.3.2004 – IV ZR 143/03, NJW-RR 2004, 1275 (1277); Palandt/Ellenberger, § 172 BGB Rz. 8. Erman/Palm, § 167 BGB Rz. 15 f. BGH v. 5.3.1998 – III ZR 183/96, NJW 1998, 1854 (1855); Palandt/Ellenberger, § 172 BGB Rz. 12. BGH v. 5.3.1998 – III ZR 183/96, NJW 1998, 1854. Erman/Palm, § 167 BGB Rz. 21. OLG Dresden v. 5.6.2002 – 8 U 280/02, NJW-RR 2003, 269 – „Ihr Ansprechpartner“. BGH v. 22.4.1985 – II ZR 180/84; Ehlert in Bamberg/Roth, § 535 BGB Rz. 67. Hierzu auch Beckmann, § 3 Rz. 98. Im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Vollmachtsklauseln Rz. 6 f.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

vollmacht – und damit auch zugunsten des Vertrauensschutzes gegenÅber dem Leasingnehmer – auflÇsen. Doch setzt dies selbstverstndlich voraus, dass die Tatbestandsmerkmale einer solchen Vollmacht in der Tat gegeben sind1. 83

In der Praxis sind diese Flle vor allem dann zu bejahen, wenn der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ttig wird (Rz. 98 ff.). Doch ist selbstverstndlich nicht jeder nach § 278 BGB relevante Umstand geeignet, auch als Bestehen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht gewertet zu werden, weil diese – wie gezeigt – eigenstndige Voraussetzungen zum Gegenstand haben2. Auf der anderen Seite fÅhrt die Bejahung einer Verhandlungsgehilfenschaft des Lieferanten nach § 278 BGB dazu, dass das Verhandlungsergebnis kraft stillschweigender Vereinbarung nicht nur fÅr den Kaufvertrag, sondern auch fÅr den Leasingvertrag (s. aber Rz. 93 ff., 96) als vereinbart anzusehen ist3. In der Sache wird damit das gleiche Ergebnis erreicht wie bei Annahme einer in der Tat bestehenden Anscheins- oder Duldungsvollmacht. Denn auch in diesen Fllen erfolgt – freilich auf gesetzlicher Basis – eine Willenszurechnung zwischen dem angeblich zur Vertretung berechtigten Dritten und dem Leasinggeber zugunsten des Leasingnehmers. Man kann indessen noch einen Schritt weiter gehen und die Erklrungen des Lieferanten dem Leasinggeber nach § 166 BGB analog zurechnen (Rz. 90 ff.), was aber hier abgelehnt wird. Festzuhalten ist, dass das Verhalten des Lieferanten, wenn es denn mit Wissen und Wollen des Leasinggebers erfolgt, durchaus dem Leasinggeber auch dann zuzurechnen ist, wenn es sich nicht mit dem Inhalt des Leasingvertrages deckt, aber die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht gegeben sind (im Einzelnen auch Rz. 81). 3. Keine Empfangsvollmacht des Lieferanten a) Vollmachtsbeschrnkende Klausel

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Es ist von hoher praktischer Bedeutung, der weiteren Frage nachzugehen, ob der Lieferant auch bevollmchtigt ist, Willenserklrungen des Leasingnehmers entgegenzunehmen, die rechtsgeschftlich eigentlich an den Leasinggeber adressiert sind4. Zunchst ist festzuhalten, dass das Verhalten des Lieferanten, welches beim Abschluss des Leasingvertrages geÅbt wurde, nicht ohne weiteres den Schluss rechtfertigt, dass eine – wie auch immer begrÅndete – Vertretungsmacht des Lieferanten auch den Zeitpunkt der Auslieferung des Leasingguts Åbersteht und weiterhin gÅltig bleibt. Das ist etwa in den Fllen zu bedenken, in denen RÅcktritts- oder KÅndigungserklrungen, die eigentlich an den Leasinggeber zu richten sind, an den Lieferanten adressiert werden5. Denn der bei Beginn des Leasingvertrages – vor allem in seiner Vorbereitungsphase – begrÅndete Rechtsschein besteht nicht ohne weiteres Åber den Zeitpunkt hinaus fort, in dem der Leasingvertrag abgeschlossen und das Leasinggut auf Geheiß 1 2 3 4 5

Hierzu im Einzelnen Palandt/Ellenberger, § 172 BGB Rz. 6 ff. Mit Recht Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 99; vgl. auch Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 67. So Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1692. Hierzu Beckmann, § 3 Rz. 99. Hierzu Beckmann, § 3 Rz. 99.

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VIII. Lieferant als Stellvertreter des Leasinggebers?

des Leasinggebers vom Lieferanten an den Leasingnehmer ausgeliefert worden ist. Auf vollmachtsbeschrnkende Klauseln in den Leasing-AGB und deren Wirksamkeit kommt es daher nicht an. Denn ihr Bestehen als Anscheins- oder Duldungsvollmacht auf der Ebene des Individualvertrages ist bereits sehr zweifelhaft. Etwas anderes gilt indessen in den Fllen, in denen die leasingtypische Abtretungskonstruktion nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder nach § 307 Abs. 1 BGB fehlschlgt, so dass dann gem. § 306 Abs. 2 BGB die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gegenÅber dem Leasingnehmer wieder zum Zuge gelangt1. Denn, dass der Lieferant im Rahmen einer wirksamen Abtretungskonstruktion keine Empfangsvollmacht benÇtigt, steht außer Frage, da die Abwicklung kaufrechtlicher MngelansprÅche unmittelbar die autonome Rechtssphre des Lieferanten in seinem Vertragsverhltnis zum Leasinggeber betrifft. Dass der Leasinggeber hingegen gehalten ist, die sich insoweit ergebenden Rechtsfolgen, wie sie zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten vereinbart werden, gegen sich gelten zu lassen, steht auf einem anderen Blatt, hat aber mit dem Bestehen oder Nichtbestehen einer Empfangsvollmacht des Lieferanten nichts zu tun.

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b) Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion Doch wenn die leasingtypische Abtretungskonstruktion versagt, stellen sich schwierige Fragen: Richtet nmlich dann der Leasingnehmer etwaige NacherfÅllungsansprÅche wegen eines Mangels des Leasingguts gleichwohl an den Lieferanten, obwohl diese bei zutreffender Einschtzung der Rechtslage unmittelbar aufgrund der dann eingreifenden mietrechtlichen Eigenhaftung nach den §§ 536 f. BGB an den Leasinggeber zu richten wren, steht die Frage zur Beantwortung an, ob jedenfalls insoweit der Lieferant des Leasingguts Empfangsvollmacht fÅr den Leasinggeber hat2. Das erscheint naheliegend. Einzurumen ist freilich erneut, dass allein der Befund, dass der Lieferant des Leasingguts Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers nach § 278 BGB ist, fÅr sich allein genommen nicht ausreicht, auch fÅr die Abwicklung des Leasingvertrages eine entsprechende Bevollmchtigung des Lieferanten zu Lasten des Leasinggebers anzunehmen3. Denn zwischen dem Stadium der Vertragsanbahnung und dem der Vertragsabwicklung ist scharf zu unterscheiden. Insoweit stellt sich auch eine Parallele zum Recht des Handelsvertreters ein: Dieser hat zwar gem. § 84 Abs. 1 HGB Geschfte fÅr den Prinzipal im Namen des Prinzipals abzuschließen4, dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit der Feststellung, dass der Handelsvertreter auch berechtigt ist, die Zahlung des Kunden im Rahmen einer Inkassovollmacht entgegenzunehmen5 oder die Berechtigung von MngelrÅgen anzuerkennen. Daraus folgt zunchst: Mangels ausdrÅcklicher oder still1 2 3 4 5

Hierzu auch BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001. Ablehnend J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 39 (48). So auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 48. Statt aller Baumbach/Hopt, § 84 HGB Rz. 24. Hierzu auch KÅstner in RÇhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008, § 87 HGB Rz. 34.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

schweigender Erteilung einer entsprechenden Vollmacht ist der Lieferant des Leasingguts grundstzlich nicht berechtigt, Willenserklrungen des Leasingnehmers mit Wirkung fÅr und gegen den Leasinggeber entgegenzunehmen1. 87

Doch fragt es sich, ob dieses Ergebnis nicht an § 242 BGB scheitern muss, wenn die Abtretungskonstruktion in der Tat unwirksam ist. Denn dieses Ergebnis ist fÅr den gewÇhnlichen Leasingnehmer – wenn denn Åberhaupt, so nur sehr schwer-nachvollziehbar, sofern er sich nicht sehr kundigen Rechtsrats bedient hat, dass ihm dann eigene und unmittelbare mietrechtliche AnsprÅche nach den §§ 536 f. BGB zustehen. Hinzu kommt, dass das geschriebene Wort in den Leasing-AGB ihn bei etwaigen AnsprÅchen/Rechten nach § 437 BGB ausschließlich an die Adresse des Lieferanten verweist. Um den sich hieraus ergebenden Rechtsnachteil des Leasingnehmers aufzufangen, erscheint es daher notwendig, vom Bestehen einer Empfangsvollmacht des Lieferanten fÅr und gegen den Leasinggeber auszugehen. Denn es ist eine von ihm geschaffene – unwirksame – Rechtlage, welche nicht zum alleinigen Risiko des Leasingnehmers ausgedeutet werden darf. Kommt es dann zwischen Lieferant und Leasingnehmer zu Verhandlungen i.S.d. § 203 BGB, um etwa die Berechtigung einer MngelrÅge zu prÅfen, dann dÅrfte es zutreffend sein, den Leasinggeber daran auch festzuhalten. Im praktischen Ergebnis wird man also den Lieferanten gerade bei Versagen der Abtretungskonstruktion als Empfangsboten fÅr und gegen den Leasinggeber einordnen mÅssen, damit der Leasingnehmer seine Rechte hinreichend wahren kann. Nur dies ist sachgerecht und entspricht dem klassischen Verwenderrisiko, welches der Leasinggeber trgt. c) Keine Hinweis- und Aufklrungspflichten des Lieferanten

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Ob man soweit gehen kann, aus dem Fehlen der Vollmacht des Lieferanten abzuleiten, dass diesen insoweit Aufklrungs- und Hinweispflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB gegenÅber dem Leasingnehmer treffen, er also gehalten ist, diesen genau Åber dieses Defizit aufzuklren, erscheint fraglich2. Denn aus der Tatsache, dass der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers einzuordnen ist (Rz. 98 ff.), folgt nach der hier vertretenen Auffassung, dass dann vieles dafÅr spricht, im Verhltnis zum Leasinggeber vom Bestehen einer Anscheinsoder Duldungsvollmacht auszugehen3; es drngt sich dann kein Anlass auf, gem. § 241 Abs. 2 BGB Aufklrungs- und Hinweispflichten des Lieferanten zu generieren, um das Fehlen seiner Vertretungsmacht auszugleichen. Denn diese wÅrden dazu fÅhren, dass der Lieferant Aufklrung insoweit gegenÅber dem Leasingnehmer schuldet und sich schadensersatzpflichtig nach den §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB macht, wenn er diese Aufklrung pflichtwidrig unterlsst und dem Leasingnehmer dadurch ein Schaden entsteht.

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Wie immer man dies alles rechtlich konstruieren mag – am praktischen Ergebnis ndert sich wenig: Soweit nmlich der Lieferant als Verhandlungsgehilfe 1 2 3

Hierzu aber auch die Sonderkonstellation in OLG Dresden v. 5.6.2002 – 8 U 280/02, NJW-RR 2003, 269 – Ihr Ansprechpartner. So aber wohl J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing, Rz. 47 ff. Einschrnkend Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 99; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 47 ff.; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 67.

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VIII. Lieferant als Stellvertreter des Leasinggebers?

des Leasinggebers nach § 278 BGB zu qualifizieren ist, muss der Leasinggeber das Verhandlungsergebnis des kaufvertraglichen Erwerbsgeschfts auch als kongruent mit dem Inhalt des Leasingvertrages gegen sich gelten lassen1. Dies vollzieht sich kraft stillschweigender Vereinbarung, die aus dem Kaufvertrag auf den Inhalt des Leasingvertrages Åbergreift2. Damit ist freilich die ErfÅllungsebene angesprochen. Das Gleiche gilt, wenn man vom Bestehen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht ausgeht, whrend eine Haftung des Lieferanten gem. § 241 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz gerichtet ist, wenn er es pflichtwidrig unterlassen hatte, den Leasingnehmer rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass er keine Vertretungsmacht fÅr und gegen den Leasinggeber hat. 4. Wissenszurechnung gem. § 166 Abs. 1 BGB analog? Auf das Vorhandensein einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht kommt es indessen dann nicht an, wenn man zu dem Ergebnis gelangen wÅrde, dass der Lieferant, sofern er ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers bei der Vorbereitung des Leasingvertrages ist – etwa weil ihm die Vertragsdokumente Åberlassen wurden, damit er diese in der Verhandlung mit dem spteren Leasingnehmer fÅr den Leasinggeber ausfÅllt – gleichzeitig eine Wissenszurechnung verursacht, fÅr die der Leasinggeber nach § 166 BGB analog einzustehen verpflichtet ist.

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a) Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers Die BGH-Judikatur hat aus § 166 Abs. 1 BGB (analog) den allgemeinen Grundsatz abgeleitet, dass unabhngig vom Bestehen eines Vertretungsverhltnisses derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, das in diesem Rahmen erlangte Wissen sich auch zurechnen lassen muss3. Ausgehend von diesem Gesichtspunkt stellt sich die schwierige Frage, ob jedenfalls dann, wenn der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ttig wird (Rz. 98), diese Rechtsregel zur Anwendung zu berufen ist. Dies erscheint indessen insoweit zweifelhaft, als das Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer in Rede steht4. Entscheidend fllt hier nmlich ins Gewicht, dass der Leasinggeber den Lieferanten – unabhngig vom Bestehen eines Vertragsverhltnisses – regelmßig nicht damit betraut, bestimmte Angelegenheiten fÅr ihn zu erledigen. Vielmehr ist es bei Vorbereitung/Abschluss des Leasingvertrages regelmßig so, dass der Leasingnehmer – unabhngig von irgendwelchem Wissen des Leasinggebers – mit dem Lieferanten des Leasingguts die technischen und kommerziellen Details des abzuschließenden Erwerbsgeschfts/Leasingvertrages erÇr1 2 3 4

So auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1692 – stillschweigende Vereinbarung einer entsprechenden Kongruenz. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1692. BGH v. 25.3.1982 – VII ZR 60/81, ZIP 1982, 670 (671); RGRK-BGB/Steffen, § 164 BGB Rz. 19, § 166 BGB Rz. 7, 9. Ablehnend und zweifelnd vor allem Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1690 f.; vgl. auch AGBKlauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 42; ausdrÅcklich a.M. Beckmann, § 3 Rz. 117 ff.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

tert und auch festlegt. Erst wenn dies geschehen ist, kommt die Frage der Finanzierung des Erwerbsgeschfts ins Gesprch; erst dann fllt regelmßig das Stichwort der „Leasingfinanzierung“. Erst in diesem Augenblick entfaltet also der Lieferant weitere auf den Abschluss des Leasingvertrages gerichtete Ttigkeiten und erspart ihm auf diese Weise – Wissen und Wollen des Leasinggebers insoweit vorausgesetzt – eigenes Handeln1. Diese Konstellation ist mit derjenigen nicht vergleichbar, die § 166 Abs. 1 BGB im Auge hat. Sie ist vielmehr die Voraussetzung der Bejahung einer ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten (Rz. 98). 92

Mehr noch: WÅrde man den Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB auch in den Fllen bemÅhen, in denen der Lieferant Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ist, dann wÅrde aufgrund der entsprechenden Wissenszurechnung notwendigerweise der Leasingvertrag mit dem Inhalt zustande kommen, wie er sich aus dem Verhandlungsergebnis zwischen dem Lieferanten und dem Leasingnehmer ableiten lsst. Dies beruht dann darauf, dass eine unmittelbare Wissenszurechnung vom Lieferanten zum Nachteil des Leasinggebers vollzogen wird. Demzufolge ist auch die Rechtsprechung des BGH in jÅngster Zeit erkennbar restriktiv, eine Wissenszurechnung dann nach § 166 Abs. 1 BGB analog zu bejahen, wenn der Lieferant – ohne Wissen und Wollen des Leasinggebers – Erklrungen abgibt, welche dem Leasingvertrag einen anderen Inhalt geben als nach dessen Bedingungen vorgesehen2. Das wird deutlich, wenn man sich vor Augen fÅhrt, dass die betreffende Erklrung des Lieferanten auf den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber gerichtet ist3. Denn selbst wenn dann eine entsprechende Wissenszurechnung nach § 166 BGB analog zum Nachteil des Leasinggebers stattfinden wÅrde, folgt daraus noch nicht, dass damit dem Leasingnehmer tatschlich eine Kaufoption eingerumt worden ist, welche ihm gegenÅber dem Herausgabeanspruch des Leasinggebers nach § 985 BGB ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB verschafft4.

b) Stillschweigende Vereinbarung einer Kongruenz von Erwerbs- und Leasingvertrag 93

Doch bedeutet dies nicht, dass deswegen auch jegliche Einstandspflicht des Leasinggebers fÅr ein etwaiges Fehlverhalten des Lieferanten ausscheidet. Zu prÅfen ist vielmehr, ob nicht im Blick auf die notwendige Kongruenz zwischen Erwerbs- und Leasingvertrag eine stillschweigende Abrede vorliegt oder ob nicht – vorzugswÅrdig – eine Haftung nach §§ 241 Abs. 1, 280, 278 BGB zu bejahen ist.

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In praktischer Hinsicht sind die hier zu bewltigenden Flle dadurch umschrieben, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer auch dann eine Kaufoption einrumen mÅsste, wenn dies dem Verhandlungsergebnis entspricht, wie es zwi1 2 3 4

BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909). BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421 (1422); vgl. auch Beckmann, DStR 2006, 1329 (1331). So auch BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421 (1422). BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421 (1422).

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VIII. Lieferant als Stellvertreter des Leasinggebers?

schen Lieferant des Leasingguts und Leasingnehmer akkordiert wurde1. Nichts anderes gilt, sofern dem Leasingnehmer ein RÅcktrittsrecht fÅr den Fall gewhrt wurde, dass der Kaufgegenstand (z.B. ein Computer) eine bestimmte Leistung nicht erbringt2. So gesehen ist darauf aufmerksam zu machen, dass nach der Rechtsprechung fÅr die leasingtypischen Dreiecksverhltnisse das bereits kurz angesprochene Kongruenzprinzip von Erwerbs- und Leasingvertrag gilt3. Dies bedeutet: Der Leasinggeber muss akzeptieren, dass eine bestimmte Erklrung/Zusage des Lieferanten ihn unmittelbar bindet, weil und soweit der Leasingnehmer bei Abschluss des Leasingvertrages darauf vertraut hat, auch wenn der Leasinggeber vom Inhalt dieser Erklrung/Zusage des Lieferanten selbst keine Kenntnis erlangt hat oder auch nur erlangen konnte4. In jÅngerer Zeit hat der BGH teilweise auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit abgestellt5, bei vÇllig atypischen Sondervereinbarungen den erforderlichen sachlichen Zusammenhang aber abgelehnt (Rz. 105 ff.)6 Konstruktiv ist gegenÅber der (abzulehnenden) Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB vorgeschlagen worden7, dass das Ergebnis der kaufrechtlichen Vertragsverhandlungen zwischen Lieferant und Leasingnehmer jedenfalls dann kraft stillschweigender Vereinbarung Gegenstand des Leasingvertrages wird, wenn der Lieferant Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ist, sofern kein ausdrÅcklicher Vorbehalt gemacht wurde8. Dem ist jedoch zu widersprechen. Denn es ist gekÅnstelt, hier eine stillschweigende Vereinbarung anzunehmen, welche auf eine inhaltliche Kongruenz zwischen den vorvertraglichen kaufrechtlichen Verhandlungen einerseits und dem Leasingvertrag andererseits abstellt. Im Ergebnis mÅsste hier eine stillschweigende Vereinbarung zwischen Lieferant und Leasingnehmer vorliegen, welche den Leasinggeber bindet und den Leasingnehmer im Blick auf die entsprechenden Erklrungen/Zusagen des Lieferanten hinreichend in Bezug auf den Inhalt des Leasingvertrages schÅtzt. Es mÅsste also auch bei diesem konstruktiven Ansatz eine Zurechnung der Willenserklrungen vorgenommen werden, wie sie zwischen Lieferant und Leasingnehmer im vorvertraglichen Stadium des Kauf- und des Leasingvertrages ausgetauscht worden sind. DafÅr eignet sich das Vehikel einer stillschweigenden Abrede kaum. Sie ist daher abzulehnen.

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c) LÇsung: Haftung des Leasinggebers aus §§ 241 Abs. 2, 280 BGB Aus dogmatischer Sicht besteht im Blick auf die aufgezeigten praktischen LÇsungsbedÅrfnisse keinerlei Notwendigkeit, einen Umweg zu gehen, sei es § 166 BGB analog anzuwenden oder gar – fast noch ein wenig mutiger – von 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 313/86, NJW-RR 1988, 241; OLG Koblenz v. 29.7.2004 – 5 U 174/04, BB 2004, 2099. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906. Im Einzelnen Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1685 ff. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906. BGH v. 8.7.2009 – VIII ZR 327/08, WM 2009, 1813. BGH v. 30.3.2011 – VIII ZR 94/10 zu kostenneutralen Vereinbarungen Åber einen Werbekostenzuschuss. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1692. So Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1692.

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einer stillschweigenden Kongruenz zwischen Erwerbsgeschft und Finanzierungsgeschft auszugehen. Denn der Leasingnehmer, der auf bestimmte Erklrungen/Zusagen des Lieferanten bei Abschluss des Leasingvertrages vertraut hat, ist hinreichend geschÅtzt, wenn ihm gegenÅber dem Leasinggeber ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 278 BGB zugebilligt wird. Das setzt freilich voraus, dass der Lieferant im Pflichtenkreis des Leasinggebers mit dessen Wissen und Wollen ttig geworden ist und die jeweilige Pflichtverletzung des Lieferanten diesen Bereich betrifft. So gesehen ist eine Abgrenzung gegenÅber den sog. Sondervereinbarungen erforderlich, die erst nachfolgend dargestellt werden (Rz. 105 ff.). Liegt aber eine Schadensersatzhaftung des Leasinggebers fÅr eine Pflichtverletzung des Lieferanten nach § 278 BGB vor, dann kann der Leasingnehmer nach § 249 BGB vom Leasinggeber verlangen, so gestellt zu werden, wie er stÅnde, wenn die nicht dem Leasingvertrag entsprechende Erklrung/Zusage des Lieferanten ihm gegenÅber nicht stattgefunden htte1. Er kann dann i.d.R. Freistellung von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages verlangen, wenn er nachweist, ohne die entsprechende Erklrung/Zusage des Lieferanten den Leasingvertrag nicht abgeschlossen zu haben. Diese dem Leasingnehmer zustehende – gesetzliche – Schadensersatzsanktion kompensiert sein frustriertes Vertrauen hinreichend, so dass weder der Umweg Åber eine Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB zu beschreiten ist noch der Versuch unternommen werden muss, kraft stillschweigender Vereinbarung das Verhandlungsergebnis, welches zwischen Lieferant und Leasingnehmer akkordiert wurde, aber im Leasingvertrag keinen Eingang gefunden hat, in dieses Vertragsverhltnis zu implementieren.

d) Keine Verhandlungsgehilfenschaft des Lieferanten 97

Außerhalb des Tatbestandes einer Verhandlungsgehilfenschaft des Lieferanten nach § 278 BGB (Rz. 98) scheitert indessen von vorneherein jeder Versuch, seine Erklrungen/Zusagen dem Leasinggeber anzulasten. Dann ist erst recht fÅr eine Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB kein Raum, weil der Leasinggeber den Lieferanten nicht mit der FÅhrung von Vertragsverhandlungen betraut hat. In diesen Fllen bleibt der Leasingnehmer darauf angewiesen, etwa ihm zustehende SchadensersatzansprÅche aus § 311 Abs. 3 BGB unmittelbar gegenÅber dem Lieferanten geltend zu machen. Denn es besteht angesichts des typischen Dreiecksverhltnisses beim Leasingvertrag kaum ein begrÅndbarer Zweifel daran, dass der Lieferant ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse daran hat, dass mit dem Leasingnehmer ein Vertragsverhltnis zustande kommt, sei es ein unmittelbares Erwerbsgeschft oder ein Leasingvertrag. FÅr den Lieferanten ist bei dieser Konstellation mit beiden Fllen ein ihn begÅnstigendes Verußerungsgeschft verbunden, das seinem wirtschaftlichen Eigeninteresse dient. Dies belegt, dass die Voraussetzungen von § 311 Abs. 3 BGB erfÅllt sind; es wirkt mithin haftungsbegrÅndend.

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Hierzu auch Beckmann, § 3 Rz. 113.

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IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers

IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers – Haftung nach § 278 BGB Sofern, was hufig geschieht, der Lieferant die Vorbereitung des Leasingvertrages mit Wissen und Wollen des Leasinggebers Åbernimmt, ergeben sich zahlreiche Rechtsfragen, die nachfolgend zu erÇrtern sind.

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1. Grundsatz a) Verbindlichkeit des Leasinggebers Es ist anerkannt, dass bereits das Bestehen eines vorvertraglichen Vertragsverhltnisses i.S.v. § 311 Abs. 2 BGB ausreicht, um eine „Verbindlichkeit“ des Schuldners anzunehmen, so dass die strikte Haftung fÅr die von ihm eingeschalteten ErfÅllungsgehilfen gem. § 278 BGB eingreift1. Notwendige Voraussetzung hierfÅr ist, dass sich der Leasinggeber als Schuldner eines ErfÅllungsgehilfen – in Form des Lieferanten des Leasingguts – in der Weise „bedient“, dass dieser mit Wissen und Wollen des Leasinggebers bei der ErfÅllung einer dem Leasinggeber im Rahmen des Leasingvertrages obliegenden „Verbindlichkeit“ (und nicht nur bei Gelegenheit) ttig wird2. Unter BerÅcksichtigung dieser Ausgangsthese trifft dies immer dann zu, wenn und soweit der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Leasingvertrages ttig wird3. So gesehen ist zunchst strikt zu differenzieren: Vorbereitung und Abschluss des den Leasingvertrag vorangehenden Kaufvertrages ist mit der Vorbereitung und dem Abschluss des Leasingvertrages nie gleichzusetzen. Daher kommen fÅr eine Haftung des Leasinggebers gem. § 278 BGB – bezogen auf etwaige Handlungen/Unterlassungen des Lieferanten des Leasingguts – nur solche Tatsachen in Betracht, die unmittelbar auf die Vorbereitung und/oder den Abschluss des Leasingvertrages bezogen sind und die – weitere Bedingung – mit Wissen und Wollen des Leasinggebers ausgeÅbt bzw. unterlassen werden. Liegen diese Voraussetzungen vor, so sind etwaige SchadensersatzansprÅche nach den §§ 241 Abs. 2, 280 BGB nicht gegen den Lieferanten des Leasingguts geltend zu machen sind, sondern sie sind unmittelbar dem Leasinggeber entgegenzuhalten.

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b) Praktisch zentraler Fall: berlassen von Vertragsformularen Von einer ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten des Leasingguts ist immer dann auszugehen, wenn der Leasinggeber ihm Vertragsformulare Åberlsst, die dieser mit Wissen und Wollen des Leasinggebers zur Vorbereitung des Abschlusses des Leasingvertrages im Einverstndnis mit dem Leasingnehmer ausfÅllt. Denn dann muss der Leasinggeber damit rechnen (und ist auch damit ein1 2 3

Palandt/GrÅneberg, § 278 BGB Rz. 2. Grundmann in MÅnchKomm/BGB, § 278 BGB Rz. 20 ff. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906, BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 313/86, WM 1987, 84; BGH v. 28.9.1988 – VIII ZR 160/87, NJW 1989, 287 (288); im Einzelnen auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 167; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 48.

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verstanden), dass der Lieferant ihn bei der Vorbereitung des Leasingvertrages unterstÅtzt1, indem er die Einzelheiten des abzuschließenden Leasingvertrages mit dem potentiellen Leasingnehmer abklrt2. Die gleiche Erwgung gilt dann, wenn der Leasinggeber dem Lieferanten die jeweils aktuelle Leasingkalkulation mitteilt, so dass dieser in der Lage ist, die Preisverhandlungen mit dem Leasingnehmer zu fÅhren und damit den Abschluss des Leasingvertrages vorzubereiten3. Regelmßig ist der Lieferant vor allem auch in den Fllen Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers, in denen zwischen beiden Parteien eine dauernde Geschftsverbindung besteht. Denn dann ist der Lieferant regelmßig mehr oder weniger unmittelbar in die Vorbereitungen des Leasingvertrages eingebunden. Doch notwendig ist dieser Befund nicht4. Hat nmlich in diesen Fllen der Leasinggeber etwa dem Lieferanten gleichwohl keine Vertragsformulare Åberlassen, reicht allein der Tatbestand, dass eine dauernde Geschftsverbindung zwischen beiden Parteien besteht, nicht aus, um die ErfÅllungsgehilfenschaft gem. § 278 BGB – bezogen auf die Vorbereitung und/oder den Abschluss des Leasingvertrages – zu bejahen. c) Testfrage: Eigenes Handeln dem Leasinggeber erspart? 101

Die zu beantwortende Testfrage ist daher immer, ob der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasingnehmers dem Leasinggeber „eigenes Handeln“ im Blick auf Vorbereitung und Abschluss des Leasingvertrages erspart hat5. Das ist bei einem berlassen der Vertragsformulare sicherlich der Fall. Ob diese Voraussetzung auch dann erfÅllt ist, wenn der Lieferant lediglich fÅr den Leasinggeber Werbung betreibt, erscheint fraglich: Jedenfalls reicht die pauschale Behauptung, der Leasinggeber sei „stndiger Finanzierungspartner“ des Lieferanten nicht aus, um den Tatbestand der Verhandlungsgehilfenschaft i.S.v. § 278 BGB zu begrÅnden6. Ebenso wenig reicht es nach der Rechtsprechung des BGH aus, wenn der Kontakt zum Leasinggeber durch den Lieferanten erst nach Abschluss des Kauvertrags zum potentiellen Leasingnehmer hergestellt wird7. Von diesem Ausgangspunkt her betrachtet ist es auch nicht notwendig, die Rechtsfigur des Verhandlungsgehilfen – bezogen auf etwaige Erklrungen/Zusagen des Lieferanten, welche Åber den Inhalt des Leasingvertrages hinausgehen – auf solche Flle gem. § 278 BGB zu beschrnken, in denen der Fall eines Hersteller- oder Hndlerleasings vorliegt8. Das ist verfehlt. Daher hat auch der BGH es mit Recht abgelehnt, diese Rechtsfigur auf diese Konstellationen 1

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BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909); BGH v. 14.11.1987 – VIII ZR 313/86, WM 1987, 84 (88); BGH v. 15.6.1988 – VIII ZR 316/87, WM 1988, 1122 (1124). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 47 ff.; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 67. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 47 ff. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909). BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1147); Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 168. BGH v. 30. 3. 2011 - VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2877. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909).

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IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers

zu beschrnken, so dass das Eingreifen von § 278 BGB im Blick auf entsprechende Erklrungen des Lieferanten auch auf alle anderen Flle des Leasing – insbesondere auch auf die breite Palette des Finanzierungsleasings – erweitert werden kann1. Erforderlich ist eben nur, dass der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers bei der Vorbereitung bzw. dem Abschluss des Leasingvertrages, nicht nur des Kauf- oder Werklieferungsvertrages ttig wird2.

2. Praktisch relevante Erklrungen des Lieferanten a) Inhalt und Grenzen des Leasingvertrages Praktisch wird die Haftung des Leasinggebers fÅr etwaiges Fehlverhalten des Lieferanten i.S.v. § 278 BGB immer dann, wenn dieser Erklrungen/Zusagen gegenÅber dem Leasingnehmer abgibt, die Åber den Inhalt des Leasingvertrages hinausreichen3. Regelmßig handelt es sich hierbei darum, dass dem Leasingnehmer ein Erwerbsrecht nach Ablauf des Leasingvertrages eingerumt wird, obwohl der Inhalt des Leasingvertrages diese Erklrung/Zusage nicht deckt4. Darin liegt grundstzlich eine schuldhafte Verletzung der Aufklrungspflicht i.S.d. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB5. Denn als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ist der Lieferant verpflichtet, den Leasingnehmer Åber Inhalt und Grenzen des Leasingvertrages aufzuklren und entsprechende Fragen wahrheitsgemß und vollstndig zu beantworten. Daher darf er keine Erklrungen/ Zusagen abgeben, die mit dem Leasingvertrag im Widerspruch stehen. Hat nmlich der Leasingnehmer – und davon ist in diesen Fllen regelmßig auszugehen – auf den Inhalt der Erklrung/Zusage des Lieferanten des Leasingguts vertraut und infolgedessen den Leasingvertrag kontrahiert, dann zielt die Haftung des Leasinggebers gegenÅber dem Leasingnehmer – vorbehaltlich der nachfolgenden Erwgungen – darauf ab, diesen von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages i.S.d. §§ 249 ff. BGB zu befreien. Es ist also dann regelmßig von einer RÅckabwicklung des Leasingvertrages auszugehen, weil ein solcher Vertrag – ohne das eingerumte Erwerbsrecht – fÅr den Leasingnehmer kein hinreichendes Interesse hat.

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b) Einzelne Sanktionen aa) RÅcktritt Die auf RÅcktritt vom Leasingvertrag zielende Schadensersatzhaftung folgt aus § 241 Abs. 1 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB, weil der Leasingnehmer schon im vorvertraglichen Stadium (§ 311 Abs. 2 BGB) mit Recht erwarten darf, dass der Lieferant des Leasingguts ihn wahrheitsgemß und vollstndig Åber den Inhalt 1 2 3

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Mit Recht Wolf/Eckert/Ball, Rz. 788. Hierzu auch Erman/Jendrek, Anh. zu § 535 BGB Rz. 20. Grundlegend BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 313/86, WM 1988, 84; BGH v. 15.6.1988 – VIII ZR 316/87, WM 1988, 1122; abweichend im Ergebnis jedenfalls BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1739. BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 313/86, WM 1988, 84 (88).

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

des Leasingvertrages aufklrt1. Mit anderen Worten: Die dem Leasinggeber anzulastenden Pflichtverletzung des Lieferanten i.S.v. § 278 BGB ergibt sich daraus, dass der Anwendungsbereich der §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB den gesamten Pflichtenkreis des Geschftsherrn/Leasinggebers erfasst, d.h. auf ein sorgfltiges Verhalten whrend der Anbahnung und dem Abschluss des Leasingvertrages gerichtet ist, an dem der ErfÅllungsgehilfe teilhat2. Da bei wahrheitswidriger Zusage eines nach Ablauf des Leasingvertrages eingreifenden Erwerbsrechts die Verletzung einer Aufklrungspflicht durch den Leasinggeber in Rede steht, stellen sich fÅr die Berechnung des Schadensersatzanspruchs unter Beachtung des RÅcktrittsrechts des Leasingnehmers die allgemeinen Probleme: Es ist nmlich nicht immer klar, wie sich der Leasingnehmer verhalten htte, wenn der Lieferant ihn ordnungsgemß aufgeklrt und ihm keine Erklrungen/ Zusagen unterbreitet htte, die Åber den Inhalt des Leasingvertrages hinausreichen3. Daher gilt in diesen Fllen grundstzlich die Vermutung eines „aufklrungsrichtigen“ Verhaltens des geschdigten Leasingnehmers4. Dies schließt ein, dass der dann darlegungs- und beweispflichtige Leasinggeber gehalten ist, Tatsachen dafÅr vorzutragen, dass der Schaden auch bei pflichtgemßem Verhalten des Hersteller/Lieferanten eingetreten wre, der Geschdigte also den (ordnungsgemßen und zutreffenden) Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemßen Angaben/Erklrungen des Herstellers/Lieferanten den Leasingvertrag – so wie geschehen – abgeschlossen htte5. Gelingt dem Leasinggeber dieser Nachweis nicht – und davon ist i.d.R. auszugehen –, dann geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Leasingnehmer im Rahmen der §§ 249 ff. BGB berechtigt ist, zu whlen, weil er entweder Vertragsaufhebung oder Vertragsanpassung verlangen kann6. bb) Ersatz des Vertrauensschadens 104

Es liegt in der Natur des Schadensersatzanspruchs gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB, dass dieser nicht immer auf ordnungsgemße VertragserfÅllung gerichtet ist, sondern i.d.R. den Ausgleich der Nachteile, die durch die Verletzung des bei den Vertragsverhandlungen eingesetzten Vertrauens des Leasingnehmers entstanden sind, bezweckt7. Dieser aus § 311 Abs. 2 BGB resultierende Schadensersatzanspruch ist aber nicht durch das ErfÅllungsinteresse begrenzt, sondern kann dieses auch Åbersteigen8. In der Leasingpraxis wird allerdings diese Konstellation selten praktisch. Denn nach der insoweit zutreffenden Auffassung des BGH – Fehlverhalten des Lieferanten und Haftung 1 2 3 4 5 6 7

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Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 21 f. Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 22. Emmerich in MÅnchKomm/BGB, § 311 Rz. 240. Hierzu BGH v. 6.4.2001 – V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 (2022); BGH v. 26.9.1997 – V ZR 29/96, NJW 1998, 302 (303). Emmerich in MÅnchKomm/BGB, § 311 Rz. 241. BGH v. 6.4.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 (2876). BGH v. 16.11.1967 – III ZR 12/67, BGHZ 49, 77 (82); BGH v. 28.10.1971 – VII ZR 15/70, BGHZ 57, 191 (197); BGH v. 2.3.1988 – VIII ZR 380/86, NJW 1988, 2234 (2236). BGH v. 6.4.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 (2876).

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IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers

des Leasinggebers gem. § 278 BGB vorausgesetzt – ist der Schadensersatzanspruch nicht auf ErfÅllung des zugesagten Erwerbsrechts, also auf Abschluss des Kaufvertrages gerichtet, sondern nur auf Ersatz des Vertrauensschadens1. Es bleibt also grundstzlich die nach § 249 BGB zu vollziehende Befreiung von der Verbindlichkeit des Leasingvertrages, wobei die Kausalittserwgungen zum „aufklrungsrichtigen“ Verhalten zu bedenken sind (Rz. 108). Die in einer frÅheren Auflage in diesem Kontext vertretene Konstruktion Åber § 166 Abs. 1 BGB analog2 wurde ausdrÅcklich bereits in der Vorauflage aufgegeben. Es geht hier nicht um eine Wissenszurechnung, sondern um eine Zurechnung des pflichtwidrigen Verhaltens des Lieferanten zum Nachteil des Leasinggebers i.S.v. § 278 BGB3.

3. Notwendige Grenzziehung a) Allgemein Ausgangspunkt fÅr eine hier vorzunehmende Grenzziehung der Haftung des Lieferanten als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe nach § 278 BGB ist zunchst die Feststellung, dass es der Rechtsprechung des BGH entspricht, von einer stillschweigend vereinbarten Kongruenz zwischen dem Inhalt des Erwerbsgeschfts und dem Inhalt des Leasingvertrages auszugehen4. Anders gewendet: Der Lieferant muss als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers dafÅr einstehen, dass zwischen Erwerbsgeschft und Leasingvertrag ein „deckungsgleiches Verhandlungsergebnis“ besteht5. Ob der Leasinggeber dieses Verhandlungsergebnis kennt, ist gleichgÅltig, weil es nicht auf eine Pflichtverletzung aus eigenem Verschulden des Leasinggebers, sondern auf eine Pflichtverletzung des Lieferanten i.S.v. § 278 BGB zum Nachteil des Leasinggebers entscheidend ankommt. Beckmann geht sogar so weit zu sagen, dass es in der „Natur der Sache“ liegt, dass der Leasinggeber alle zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten ausgehandelten technischen und kommerziellen Absprachen und Modalitten gegen sich gelten lassen muss6. Das ist im Blick auf den Gedanken einer erforderlichen Kongruenz sicherlich zutreffend. Doch die entscheidende Frage ist, ob auch solche Erklrungen und Zusagen dem Leasinggeber entgegengehalten werden kÇnnen und dÅrfen, welche mit dem Inhalt des Leasingvertrages nicht im Einklang stehen, weil der Lieferant Versprechungen abgegeben hat, die Åber diesen erheblich hinausgingen, wie etwa die Zusage eines Erwerbs des Leasingguts nach Ende der Grundmietzeit7.

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Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 22. 5. Aufl. Rz. 300 f. Ablehnend auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1690 f. Im Einzelnen auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1682 ff. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909); BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 313/86, WM 1988, 84 (88); BGH v. 15.6.1988 – VIII ZR 316/87, WM 1988, 1122 (1124). Beckmann, § 1 Rz. 116. Hierzu BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421.

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b) Sondervereinbarungen – keine ErfÅllungsgehilfenschaft aa) Ausgangspunkt 106

Ob man unter BerÅcksichtigung dieses Kongruenzgebots davon ausgehen kann und darf, dass eine Haftung des Leasinggebers gem. § 278 BGB fÅr ein Fehlverhalten des Lieferanten nicht in Betracht kommt, wenn es sich um atypische Sondervereinbarungen handelt, erscheint zweifelhaft1. Doch wird man zur Abgrenzung die Grundaussagen der Rechtsprechung heranziehen mÅssen, welche im Kontext des § 278 BGB entwickelt worden sind2. Danach ist zu unterscheiden, ob sich die Pflichtverletzung des Lieferanten nur gelegentlich oder in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit den ihm Åbertragenen Aufgaben und Pflichten ereignete3. Daher scheidet die Bejahung des § 278 BGB aus, wenn sich die Pflichtverletzung des Lieferanten lediglich gelegentlich der Vorbereitung oder des Abschlusses des Leasingvertrages ereignete4. Dieser Ansatz hat die praktische Konsequenz, dass i.d.R. die Annahme einer ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten dann problematisch ist, wenn es sich um den Abschluss eines Leasingvertrages im Rahmen eines „Einsteigemodells“ handelt5. Denn in diesen Fllen steht der Abschluss des Kaufvertrages zwischen dem potentiellen Leasingnehmer und dem Lieferanten im Vordergrund der Pflichten6. Dabei kÇnnen natÅrlich auch die bernahmeverhandlungen betreffend das „Einsteigen“ des Leasinggebers in den Kaufvertrag vom Lieferanten gefÅhrt werden, so dass eine Parallele zum Abschluss eines Erwerbsvertrages besteht7. Folglich ist stets eine sehr sorgfltige Analyse der Tatsachen durchzufÅhren, bevor die Feststellung gerechtfertigt ist, dass der Lieferant Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers war oder dass – in der Terminologie bleibend – eine Sondervereinbarung zwischen Lieferant und Leasingnehmer besteht, an die der Leasinggeber nach § 278 BGB gebunden ist8. Folglich sollte die Trennlinie danach gezogen werden, ob die jeweilige haftungsbegrÅndende Zusage/Erklrung des Lieferanten als naheliegend oder als fernliegend anzusehen ist, weil dann auch das Kriterium erfÅllt ist, ob sie nur „gelegentlich“9 – also: fern 1

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Hierzu diese Rechtsfigur bejahend: Beckmann, § 3 Rz. 163 ff.; vgl. fÅr die Flle des Verschuldens bei Vertragsabschluss Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1724 ff.; fÅr Sondervereinbarungen als Rechtsfigur auch OLG MÅnchen v. 12.4.2002 – 21 U 4262/00, DB 2002, 2373 – besonderer Sachverhalt: Der im Rahmen eines Leasings Åberlassene Kran sollte als Referenz fÅr den Hersteller dienen, so dass aus diesem Grund dem Leasingnehmer fÅr ein Jahr die Finanzmittel fÅr den Leasingvertrag unentgeltlich zur VerfÅgung gestellt wurden; vgl. auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 168. Palandt/GrÅneberg, § 278 BGB Rz. 20; AnwKomm/BGB/Dauner-Lieb, § 278 Rz. 8; aus der reichhaltigen Rechtsprechung BGH v. 19.7.2001 – IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190 (3191). BGH v. 30.3.2011 – VIII ZR 94/10; BGH v. 19.7.2001 – IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190 (3191). Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 168. FÅr einen Ausnahmefall BGH v. 31.5.1989 – VIII ZR 97/88, NJW-RR 1989, 1140 (1142). Mit Recht Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 168. A.M. wohl Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 168. Hierzu auch Beckmann, DStR 2006, 1329 (1331). BGH v. 18.9.2013 – VIII ZR 281/12, DB 2013, 1332.

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IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers

liegend – oder in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit der Vorbereitung des Leasingvertrages abgegeben wurde. bb) Prjudizien So ist etwa die Entscheidung des OLG MÅnchen1 auf Grund des besonderen Sachverhalts durchaus als „Sondervereinbarung“ einzuordnen. Denn die RÅckkauf- und Referenzvereinbarung fÅr den geleasten Kran war dadurch charakterisiert, dass der Leasingnehmer die „Gegenleistung“, nmlich den Einsatz des Krans fÅr Werbezwecke nicht fÅr den Leasinggeber, sondern zugunsten des Herstellers erbrachte2, obwohl der Leasingnehmer dadurch fÅr die Dauer eines Jahres von der Zahlung der Leasingraten entbunden wurde. Doch im Zentrum der praktisch zu bewltigenden Probleme stehen RÅckkauf- oder Erwerbsvereinbarungen, welche vom Lieferanten – im Rahmen des von ihm fÅr den Leasinggeber vorbereiteten Leasingvertrages – entgegen dem Inhalt des Leasingvertrages zugesagt werden. Diese begrÅnden grundstzlich eine Haftung des Leasinggebers. Genau dieser Ansatz hat den BGH auch in seinem Urteil vom 4.11.19873 dazu gebracht, in einem solchen Fall die Haftung des Leasinggebers auf Schadenersatz nach § 278 BGB zu begrÅnden4. Das Urteil des OLG Koblenz5 steht dieser Einordnung nicht entgegen. Denn in diesem Fall handelte es sich um eine eindeutige Sondervereinbarung, welche den Leasinggeber nicht nach § 278 BGB verpflichtete, hatte doch der Lieferant dem Leasingnehmer gegenÅber schriftlich erklrt, dass er zum einen den Pkw nach Ablauf der Grundmietzeit kuflich erwerben wolle, und gleichzeitig dem Leasingnehmer eine Kaufoption eingerumt6. Wie bereits angeschnitten, hat der BGH den unmittelbar sachlichen Zusammenhang weiterhin in dem Fall ausgeschlossen, in dem ein Lieferant ohne Kenntnis des Leasinggebers sog. „kostenneutrale“ Vereinbarungen Åber einen „Werbekostenvorschuss“ fÅr die Empfehlung von Kunden vereinbarte7.

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cc) LÇsungsansatz Im Ergebnis wird man kaum behaupten dÅrfen, dass jede Zusage, welche der Lieferant dem Leasingnehmer in Bezug auf eine Kaufoption nach Ablauf der Grundmietzeit gewhrt, schon deswegen den Leasinggeber nicht nach § 278 BGB verpflichtet, weil es sich in diesen Fllen um ein „eigenes Geschft des Lieferanten“ handelt, so dass eine atypische Hndlerzusage anzunehmen ist8. 1 2 3 4 5 6

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OLG MÅnchen v. 12.4.2002 – 21 U 4262/00, DB 2002, 2373. OLG MÅnchen v. 12.4.2002 – 21 U 4262/00, DB 2002, 2373 (2374). BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 313/86, NJW-RR 1988, 241. Hierzu auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1739. OLG Koblenz v. 29.7.2004 – 5 U 174/04, BB 2004, 2099. Der maßgebende Text lautete: „Nach Ablauf des Leasingvertrages kaufen wir das Fahrzeug von der A. Leasing. Ausnahmsweise geben wir Ihnen schon jetzt eine Kaufoption“, S. 2100; auch zu „Kaufoptionen“ BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421. BGH v. 30.3.2011 – VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874. So Beckmann, DStR 2006, 1329 (1331).

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Denn auch hier kann es sich um ein „Verhandlungsergebnis“ handeln, das der Leasinggeber wegen der Kongruenz von Erwerbs- und Leasingvertrag gegen sich gelten lassen muss1. Dem BGH-Urt. v. 4.11.19872 ist vielmehr, wie bereits betont, nach wie vor uneingeschrnkt zuzustimmen3. Immer kann daher der entscheidende Test nur der sein, ob der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers bei Vorbereitung bzw. Abschluss des Leasingvertrages – das ist allemal der Pflichtenkreis des Leasinggebers – und in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit der Vorbereitung des Leasingvertrages gehandelt hat, so dass insoweit bezogen auf dieses Aufgabenfeld des Leasinggebers eine Handlung/Unterlassung des Lieferanten vorliegt, mit deren ErfÅllung ihn der Leasinggeber beauftragt hatte4, welche aber nicht vom Inhalt des Leasingvertrages gedeckt ist. Allein die Tatsache, dass die haftungsbegrÅndende Erklrung/Zusage des Lieferanten Åber den Inhalt des Leasingvertrages hinausreicht, fÅhrt noch nicht dazu, eine Vereinbarung anzunehmen, welche als atypische Abrede nicht den Leasinggeber, sondern nur den Lieferanten verpflichtet. Zu beachten ist allerdings, dass nach der jÅngeren Rechtsprechung des BGH mit der Betreuung fÅr eine Vertragsanbahnung nicht die Aufgabe Åbertragen wird, durch Vermittlung von Geschften mit Dritten Anreize fÅr den Abschluss eines Leasingvertrages zu schaffen. Regelmßig werde der Lieferant hier nur „bei Gelegenheit“ der ihm Åbertragenen Aufgaben ttig5.

c) Leasingfinanzierung auf eigene Faust 109

Strittig ist, ob das Handeln des Lieferanten zum Nachteil des Leasinggebers i.S.v. § 278 BGB auch dann in Betracht zu ziehen ist, wenn sich der Leasingnehmer – gleichgÅltig aus welchen GrÅnden – die Leasingfinanzierung auf „eigene Faust“ selbst besorgt. Das ist grundstzlich zu verneinen. Doch werden diese Flle sehr selten sein, weil ja immer ein Ttigwerden des Herstellers/Lieferanten in Rede stehen muss, welches im Blick auf den abzuschließenden Leasingvertrag dem Leasinggeber zuzurechnen ist. Denn die Klammer des § 278 BGB stellt darauf ab, dass der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers ttig geworden ist. Hiervon abgesehen bleibt aber festzuhalten: Allein die Tatsache, dass sich der Leasingnehmer die Leasingfinanzierung selbstndig besorgt und auf eigene Faust den Leasinggeber aussucht, ndert an der nach § 278 BGB vorzunehmenden Zuordnung einer dem Hersteller/Lieferanten zuzurechnenden Pflichtverletzung nichts, sofern sich diese Pflichtverletzung bei der Vorbereitung bzw. beim Abschluss des Leasingvertrages auswirkt (Rz. 98). Die Annahme einer ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten kann naturgemß auch dann – freilich: wohl selten – eingreifen, wenn der Leasinggeber in die jeweilige „Bestellung“ zwischen Leasingnehmer und Hersteller/Lieferant „einsteigt“, wie sie zwischen diesen beiden Parteien zuvor vereinbart worden ist. Immer 1 2 3 4 5

Hierzu Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1684; 1692, vgl. auch Beckmann, § 1 Rz. 116. BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 313/86, NJW-RR 1988, 241. A.M. wohl Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 168. Unberath in Bamberger/Roth, § 278 BGB Rz. 26; im Einzelnen auch Emmerich in MÅnchKomm/BGB § 278 Rz. 21 ff. BGH v. 18.9.2013 – VIII ZR 281/12, DB 2013, 1332.

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IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers

kommt es nmlich nur darauf an, ob und in welchem Maße der Hersteller/Lieferant des Leasingguts bei der Vorbereitung bzw. beim Abschluss des Leasingvertrages mit Wissen und Wollen des Leasinggebers mitwirkt1. d) Ablehnung der ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten Fehlt aber eine dem Leasinggeber zuzurechnende Pflichtverletzung des Lieferanten i.S.v. § 278 BGB, scheidet eine Schadensersatzhaftung des Leasinggebers naturgemß aus2. Allein die Tatsache, dass dem Abschluss von Leasingvertrgen geschftliche Kontakte zwischen dem Lieferanten des Leasingguts und dem potentiellen Leasingnehmer vorangegangen sind, reicht fÅr sich genommen fÅr die Annahme einer Verhandlungsgehilfenschaft gem. § 278 BGB nicht aus, sofern sich die Ttigkeit des Lieferanten ohne jede Veranlassung und ohne jedes Wissen des Leasinggebers in Bezug auf den geplanten Leasingvertrag vollzieht3. Tatbestandsmßig beschrnkt sich in diesen Fllen die Haftung des Lieferanten gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz des mit dem potentiellen Leasingnehmer abzuschließenden oder abgeschlossenen Kauf- bzw. Werklieferungsvertrags. Daher kann auf die zuvor dargestellten AusfÅhrungen zurÅckgegriffen werden (Rz. 108). Denn auch hier geht es i.d.R. darum, den Leasingnehmer von der Verbindlichkeit des Leasingvertrages nach § 249 BGB zu befreien.

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4. Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungsklauseln a) SchadensersatzansprÅche gegenÅber dem Leasinggeber Soweit nach dem Vorstehenden dem Leasingnehmer SchadensersatzansprÅche gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zustehen, fÅr welche der Leasinggeber gem. § 278 BGB einstehen muss, zielt der Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers – wie bereits gezeigt – darauf ab, von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages gem. § 249 BGB freigestellt zu werden. Deshalb stehen dem Leasinggeber keine EntgeltansprÅche gegenÅber dem Leasingnehmer zu, wenn und soweit er einen Freistellungsanspruch gegenÅber dem Leasinggeber durchsetzt4. In diesem Kontext sind auch allgemeine Erwgungen zu Umfang und Inhalt eines Schadensersatzanspruchs – wie stets – zu berÅcksichtigen. Es kann daher durchaus sein, dass hier etwa der Tatbestand des mitwirkenden Verschuldens des Leasingnehmers gem. § 254 BGB in Betracht zu ziehen ist, so dass der dem Leasingnehmer zustehende Schadensersatzanspruch entsprechend gemindert werden muss. Dies ist etwa dann zu bejahen, wenn der Leasingnehmer eine unrichtige Abnahme- oder bernahmebesttigung ausgestellt hat und der Leasinggeber daraufhin den Kaufpreis an den Hersteller/ Lieferanten des Leasingguts – einen BetrÅger – ausgezahlt hat5. Denkbar ist es 1 2 3 4 5

A.M. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 168 – unter unzutreffender Berufung auf OLG Dresden v. 26.4.1995 – 8 U 1551/94, NJW-RR 1996, 625. BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1147). BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1147). OLG Hamburg v. 20.10.1987 – 9 U 111/86, NJW-RR 1988, 438. OLG Bremen v. 17.1.1989 – 3 U 10/88, ZIP 1989, 579.

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aber auch, dass sich der Leasingnehmer mit Erfolg gegenÅber dem Leasinggeber auf die StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB beruft. Dies ist z.B. dann zu bejahen, wenn der Leasinggeber die zum Abschluss des Leasingvertrages fÅhrenden Vorverhandlungen – wie zuvor im Einzelnen dargelegt (Rz. 98) – dem Lieferanten als seinem Verhandlungsgehilfen Åberlassen und dieser dem Leasingnehmer verbindlich zugesagt hat, einen bereits bestehenden Leasingvertrag „abzulÇsen“1. Kommt der Lieferant dieser Vereinbarung nicht nach, kann der Leasingnehmer gem. § 313 BGB von dem neu abgeschlossenen Leasingvertrag zurÅcktreten2. Denn die AblÇsung des (alten) Leasingvertrages ist hier Voraussetzung dafÅr, dass der (neue) Leasingvertrag kontrahiert wird. Im Ergebnis zeigt sich hier erneut das Prinzip der Kongruenz des Verhandlungsergebnisses, wie es zwischen dem Lieferanten des Leasingguts als dem Verhandlungsgehilfen des Leasinggebers erzielt wurde, mit dem jeweiligen Leasingvertrag3. Es muss Deckungsgleichheit bestehen, und sie ist vom Lieferanten als dem Verhandlungsgehilfen des Leasinggebers zu gewhrleisten. b) Freizeichnungstatbestnde 112

Wenn man nach dem zuvor Gesagten davon ausgeht, dass der Leasinggeber das zwischen dem Lieferanten des Leasingguts und dem Leasingnehmer erzielte Verhandlungsergebnis gegen sich gelten lassen muss, stellt sich die weitere Frage, ob es dem Leasinggeber frei steht, sich in den Leasing-AGB von der aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB resultierenden Schadensersatzhaftung wirksam freizuzeichnen. Man kÇnnte insoweit etwa an eine Klausel denken, wonach der Leasinggeber in den Leasing-AGB erklrt, keine Haftung/Verantwortlichkeit fÅr etwaige Pflichtverletzungen von Dritten zu Åbernehmen, einschließlich einer Pflichtverletzung des Herstellers/Lieferanten des Leasingguts. aa) Reichweite der Haftungsfreizeichnung

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Bei einer solchen Formulierung ist zunchst zu fragen, wie diese Klausel aufgrund der gebotenen generell-abstrakten Betrachtungsweise zu bewerten ist. Dies hngt – bezogen auf den Tatbestand einer Haftung fÅr einen „Dritten“ – bereits entscheidend davon ab, ob der Hersteller/Lieferant des Leasingguts – unter BerÅcksichtigung der zuvor dargelegten Erwgungen (Rz. 98 ff.) – in der Tat als „Dritter“ einzuordnen ist, wenn und soweit er als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ttig war, so dass die Norm des §§ 278 BGB eingreift. Dann aber ist es sehr zweifelhaft, ob in der Tat eine dem Leasinggeber Åber § 278 BGB zuzurechnende Pflichtverletzung die eines „Dritten“ ist. Das ist im Zweifel auch unter der Perspektive von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verneinen. Daher erfasst die Kategorisierung als „Dritter“ grundstzlich nur solche Dritte, die nicht als ErfÅllungsgehilfen ttig geworden sind, also nur etwaige ohnehin nicht dem Leasinggeber zuzurechnende Handlungen/Unterlassungen des Her1 2 3

OLG DÅsseldorf v. 23.6.1988 – 10 U 285/87, BB 1988, 1915. OLG DÅsseldorf v. 23.6.1988 – 10 U 285/87, BB 1988, 1915. Hierzu Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1687 ff.

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IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers

stellers/Lieferanten. So gesehen luft vom Wortlaut her betrachtet die Freizeichnungsklausel leer. Hat sich indessen der Leasingnehmer die Leasingfinanzierung auf eigene Faust besorgt und ist der Hersteller/Lieferant in der Tat als „Dritter“ anzusehen, dann bestehen, wie noch im Einzelnen zu zeigen sein wird (Rz. 115), aus einem anderen Gesichtspunkt durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit einer solchen Klausel i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine so allgemein formulierte Freizeichnungsklausel ist nmlich zu weit gefasst. Zu bedenken ist vor allem, dass der Lieferant des Leasingguts immer insoweit ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB ist, als die Anlieferung des Leasingguts, die ErfÅllung der Sachverschaffungspflicht1, in Rede steht. Mithin haftet der Leasinggeber fÅr etwaige Pflichtverletzungen des Lieferanten des Leasingguts nach den §§ 280 ff. BGB, sei es wegen Verzugs oder einer zu vertretenden UnmÇglichkeit i.S.v. § 311a Abs. 2 BGB (H Rz. 1 ff.): Das Ausbleiben der Lieferung des Leasingguts ist daher immer der Sphre des Leasinggebers zuzurechnen2. Die hier zu beachtenden Wirksamkeitsgrenzen von Haftungsfreizeichnungsklauseln sind gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ußerst eng; sie werden spter im Zusammenhang dargestellt (H Rz. 28 ff.). Aber im Rahmen des Verzugs kann es keine wirksame Freizeichnung geben3 – gleichgÅltig, ob es sich beim Leasingnehmer um einen Verbraucher oder um einen Unternehmer handelt.

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bb) Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers (1) Erfordernis einer wirksamen Einbeziehung – vorvertragliches Stadium Will eine Haftungsfreizeichnungsklausel in Leasing-AGB indessen den hier interessierenden Tatbestand einer Haftung des Leasinggebers fÅr etwaige Pflichtverletzungen des Lieferanten des Leasingguts im Stadium der Vertragsanbahnung erfassen und diese ausschließen, dann muss der Leasinggeber als AGBVerwender zunchst diesen Tatbestand sehr exakt in seinen Leasing-AGB beschreiben. Aber selbst wenn er dies tut, steht fest, dass sich der Leasinggeber in seinen Leasing-AGB von einer auf Verschulden bei Vertragsabschluss gem. § 311 Abs. 2 BGB beruhenden Schadensersatzhaftung grundstzlich nicht in wirksamer Weise freizeichnen kann, ohne dass eine solche Klausel an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert4. Sobald sich nmlich die Freizeichnungsklausel auf den Tatbestand des § 311 Abs. 2 BGB bezieht, wird man zunchst erwgen mÅssen, ob die Klausel nicht schon aus formellen GrÅnden scheitert, weil die nach § 311 Abs. 2 BGB relevante Pflichtverletzung sich auf ein Stadium bezieht, in welchem die Leasing-AGB noch nicht gem. § 305 Abs. 2 BGB oder §§ 145 ff. BGB wirksam in den Leasingvertrag einbezogen worden sind5. FÅr diese Folgerung spricht einiges. Denn die Pflichtverletzung geht hier dem Ver1 2 3 4 5

OLG DÅsseldorf v. 17.6.2004 – I-10 U 185/03, NJW-RR 2005, 700. BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204; BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198; vgl. auch Beckmann, § 2 Rz. 132 ff. BGH v. 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292 – Kfz-Kaufvertrag. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909). Im brigen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 75 ff.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

tragsabschluss und damit auch der Einbeziehung der AGB voraus. Daher wÅrde eine solche Freizeichnungsklausel auch ein berraschungselement gem. § 305c Abs. 1 BGB besitzen und aus diesem Grund nicht wirksam in den Leasingvertrag einbezogen worden sein. Denn ein Leasingnehmer braucht gewÇhnlich nicht damit zu rechnen, dass sich in den – spter – einbezogenen Leasing-AGB eine Freizeichnungsklausel findet, die eine vorvertragliche Vertragsverletzung des Lieferanten des Leasingguts zum Gegenstand hat, fÅr den aber der Leasinggeber gem. § 278 BGB haftet. Normalerweise braucht ein durchschnittlicher Leasingnehmer lediglich damit zu rechnen, dass sich eine Freizeichnungsklausel auf die Pflichten bezieht, welche Gegenstand des Leasingvertrages sind. (2) Unwirksamkeitskriterien 116

berwindet man diese HÅrde der §§ 305 Abs. 2, 305c Abs. 1 BGB, spricht sehr viel dafÅr, eine Freizeichnungsklausel, die sich auf den Tatbestand des Verschuldens bei Vertragsabschluss gem. § 311 Abs. 2 BGB bezieht, an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitern zu lassen1. Denn die Schadensersatzhaftung wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss beruht auf dem Grundtatbestand, dass der Leasingnehmer den Erklrungen des Lieferanten des Leasingguts Vertrauen entgegen gebracht hat, welches nunmehr frustriert ist, sofern die Erklrung/Zusage des Lieferanten unwahr oder unvollstndig war, die Freizeichnungsklausel aber gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam wre2. Das ist nicht hinzunehmen, sondern enthlt eine krasse unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

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Dieses Verdikt gilt allemal, sofern die Freizeichnungsklausel – bezogen auf das vorvertragliche Stadium des Leasingvertrages – nicht den Tatbestand von § 309 Nr. 7 lit. b BGB im Auge hat und die Haftung insoweit, als grobes Verschulden in Rede steht, ausklammert. Ist der Leasingnehmer Unternehmer gem. § 14 BGB, dann gilt gem. § 307 Abs. 1 BGB eine Parallelwertung zu § 309 Nr. 7 lit. b BGB3. Liegt indessen lediglich einfache Fahrlssigkeit im Rahmen einer Schadensersatzhaftung gem. § 311 Abs. 2 BGB vor, dann gelten die zuvor auf dem Gedanken der Frustration des Vertrauens des Leasingnehmers dargelegten Erwgungen, so dass eine Freizeichnungsklausel auch insoweit nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist. Folglich ist eine Freizeichnungsklausel, welche das vorvertragliche Stadium erfasst, unter allen Perspektiven als unwirksam anzusehen, sobald sie nicht eindeutig und transparent klar stellt, dass sich die Freizeichnungsklausel nur auf die Tatbestnde bezieht, in denen der Leasingnehmer sich die Leasingfinanzierung auf eigene Faust besorgt hat. cc) Rechtsfolge – Eingreifen der Abtretungskonstruktion

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Sobald der Leasinggeber fÅr eine etwaige Pflichtverletzung des Lieferanten gem. § 278 BGB einzustehen verpflichtet ist, haftet er dem Leasingnehmer ge1 2 3

BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909). AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 75 ff. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 48; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 7 BGB Rz. 43 ff.

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IX. Lieferant als Verhandlungs- und ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers

genÅber in der Weise, dass er verpflichtet ist, den Leasingnehmer von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages gem. §§ 249 ff. BGB freizustellen. Praktisch wird dies vor allen Dingen in den Fllen, in denen der Lieferant des Leasingguts – handelnd als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB – dem Leasingnehmer entgegen dem Wortlaut/Inhalt des Leasingvertrages erklrt, ihm stehe eine Kaufoption nach Beendigung des Leasingvertrages zu1. Auf die zuvor angestellten berlegungen wird verwiesen (Rz. 106 ff.). Die in § 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB ausgelÇsten SchadensersatzansprÅche muss der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber geltend machen. Dies wirft die Frage auf, ob der Leasinggeber nicht berechtigt sein kÇnnte, in den Leasing-AGB auch insoweit, als eine Haftung gem. § 311 Abs. 2 BGB in Rede steht, von der leasingtypischen Abtretungskonstruktion Gebrauch zu machen (I Rz. 1 ff.), indem er dem Leasingnehmer die AnsprÅche abtritt, die ihm, den Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen, whrend er sich selbst von der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 ff. BGB freizeichnet. Die hiermit aufgeworfene Frage ist zu bejahen; Bedenken gegen die Wirksamkeit einer so weit gefassten Abtretungskonstruktion bestehen nicht.

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Doch sei schon hier angemerkt, dass dieser Ansatz Åberhaupt nur dann in Betracht kommt, wenn die betreffende Klausel in der Abtretungskonstruktion auch SchadensersatzansprÅche aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluss von ihrem Wortlaut her klar, eindeutig und eben auch transparent erfasst. Das ist schon vom Ansatz her zu verneinen, wenn die Abtretungskonstruktion sich – wie Åblich – auf die Mngelhaftung bezieht und darauf auch beschrnkt ist. Dass dem Leasinggeber regelmßig SchadensersatzansprÅche gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts gem. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zustehen, wenn der Lieferant des Leasingguts – handelnd als Verhandlungsgehilfe/ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers – Erklrungen abgibt, die Åber den Inhalt des Leasingvertrages hinausreichen, ist evident. Strukturell ist dieser Anspruch identisch mit demjenigen, der dem Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber zusteht, weil sowohl der eine als auch der andere Anspruch darauf gerichtet ist, den Leasingnehmer von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages zu befreien. Dies aber fÅhrt zu der Erkenntnis, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion durchaus dogmatisch geeignet ist, auch den Tatbestand des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gem. § 311 Abs. 2 BGB zu umfassen, wenn die Klausel dies nur in hinreichender Transparenz vorsieht. Dann freilich richtet sich der Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers gem. §§ 311 Abs. 2, 280 BGB unmittelbar gegen den Lieferanten. Er ist darauf gerichtet, den Leasingnehmer von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages zu befreien, so dass im Ergebnis der Lieferant auf Ersatz des Schadens haftet, der dem Leasingnehmer kausal dadurch entstanden ist, dass er auf dessen pflichtwidrige Erklrungen/Zusagen vertraute und im Vertrauen darauf den Leasingvertrag kontrahiert hat.

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1

BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1739; vgl. ebenso BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

X. „Einsteigen“ des Leasinggebers in die Bestellung des Leasingnehmers 1. Grundtatbestand a) Bestellung des Leasingnehmers beim Leasinggeber 121

blicher Praxis beim Abschluss eines Leasingvertrages entspricht es, dass der Leasingnehmer auf Veranlassung des Leasinggebers diesem eine „Bestellung“ in Form eines Antrags gem. § 145 BGB hereinreicht. Diese nimmt dann der Leasinggeber innerhalb der Bindungsfrist der Leasing-AGB (Rz. 29 ff.) an. Im unternehmerischen Verkehr gelten hier im Wesentlichen die gleichen Erwgungen, die fÅr den Verbraucher gem. § 308 Nr. 1 BGB eingreifen. Denn innerhalb dieser Bindungsfrist prÅft der Leasinggeber die Bonitt des Leasingnehmers, die von ihm fÅr wichtig angesehene Fungibilitt des Leasingguts sowie – nicht immer – die Bonitt des Herstellers/Lieferanten. Kommt er dabei zu dem Resultat, dass keine Bedenken gegen die Annahme der Bestellung des Leasingnehmers bestehen, teilt er dieses Resultat dem Leasingnehmer mit oder veranlasst den Lieferanten, das Leasinggut – innerhalb der noch laufenden Bindungsfrist an das Angebot des Leasingnehmers – an diesen zu liefern. Soweit eine Verlngerung der Bindungsfrist in Betracht kommt, sei auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen (Rz. 30 ff.).

b) „Einsteigen“ des Leasinggebers 122

Ausgesprochen hufig vollzieht sich der Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer jedoch in der Weise, dass der Leasingnehmer zunchst mit dem Lieferanten des Leasingguts alle wesentlichen technischen und kommerziellen Details des abzuschließenden Geschfts aushandelt und dann dem Lieferanten eine rechtsverbindliche Bestellung erteilt. Unter dieser Voraussetzung ist grundstzlich davon auszugehen, dass zwischen Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist1. Dies gilt freilich nur unter der Voraussetzung, dass die Parteien – bezogen auf die Leasingfinanzierung – nichts Abweichendes vereinbart haben.

123

Genau dies aber trifft regelmßig zu, wenn zwischen diesen Parteien vereinbart ist, dass letzten Endes der Vertrag „auf Leasingbasis“ oder „im Rahmen eines Leasings“ (oder in einer vergleichbaren Formulierung) zustande kommen soll2. Daraus ergeben sich folgende Fragestellungen, die in der Praxis sorgsam zu beachten sind:

124

I.d.R. wird man eine derartige, leasingspezifische Vereinbarung im Rahmen des „Einsteigemodells“ dahin interpretieren, dass damit eine auflÇsende Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB vereinbart ist. Beschließt nmlich der Leasinggeber – nach PrÅfung der erforderlichen Details des ihm unterbreiteten Antrags – in die Bestellung des Leasingnehmers „einzusteigen“, so liegt eine typische 1 2

BGH v. 9.5.1990 – VIII ZR 222/89, NJW-RR 1990, 1009. BGH v. 9.5.1990 – VIII ZR 222/89, NJW-RR 1990, 1009.

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X. „Einsteigen“ des Leasinggebers in die Bestellung des Leasingnehmers

VertragsÅbernahme vor1. Diese ist nach allgemeiner Ansicht in Literatur und Rechtsprechung als einheitliches Geschft zu qualifizieren2. Sie setzt voraus, dass alle drei Beteiligten mitwirken3. Dies kann entweder in der Weise geschehen, dass ein dreiseitiger Vertrag zwischen Leasinggeber – Leasingnehmer – Lieferant abgeschlossen wird oder auch in der Weise, dass sich Leasinggeber und Leasingnehmer Åber den Abschluss des Leasingvertrages einigen – vorausgesetzt, der Lieferant des Leasingguts ist auch damit einverstanden, dass der Leasinggeber in die vom Leasingnehmer gettigte Bestellung „einsteigt“4. Dabei ist es unerheblich, welcher der Beteiligten als Zustimmender mitgewirkt hat5. Doch wird es regelmßig so sein, dass der Lieferant damit einverstanden ist, dass der Leasinggeber als Kufer des Leasingguts auftritt und damit die Rechtsposition Åbernimmt, die der Leasingnehmer aufgrund der von ihm gettigten Bestellung begrÅndet hat6. Diese Konstellation hat erhebliche praktische Konsequenzen, soweit der Leasingnehmer Verbraucher gem. § 13 BGB ist. Denn unter dieser Voraussetzung stellt sich die im anderen Zusammenhang erÇrterte Frage, ob und inwieweit die zwingenden Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB im leasingtypischen „Dreiecksverhltnis“ Wirkung entfalten und welche Partei – Leasinggeber oder Lieferant des Leasingguts – das Risiko trgt, dass die leasingtypische „Abtretungskonstruktion“ nicht dem Leasingnehmer in seiner Rechtsposition als Verbraucher die Rechte einrumt, welche den zwingenden Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB entsprechen (M Rz. 72 ff.).

125

Der Eigentumserwerb i.S.d. §§ 929 ff. BGB vollzieht sich dann in der Weise, dass der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers das Leasinggut an den Leasingnehmer ausliefert und der Lieferant dabei – dies entspricht allgemeiner Vertragspraxis – als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB auftritt (F Rz. 2 ff.). Ungeachtet der Tatsache, dass eine Bestellung – und damit: ein wirksamer Kaufvertrag – zwischen Leasingnehmer und Lieferant zunchst vereinbart worden war, vollzieht sich der Eigentumserwerb gleichwohl unmittelbar im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts (Geheißerwerb gem. § 929 Abs. 1 BGB .V.m. § 868 BGB), weil ja Leasing voraussetzt, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist.

126

1 2

3 4 5 6

BGH v. 27.11.1985 – VIII ZR 316/84, WM 1986, 163 (164); BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, NJW 1990, 1290; Beckmann, § 1 Rz. 78. BGH v. 29.10.1957 – VIII ZR 292/56, MDR 1958, 90; BGH v. 7.3.1973 – VIII ZR 204/71, WM 1973, 489; BGH v. 20.6.1985 – IX ZR 173/84, WM 1985, 1172 (1174); Beckmann, § 1 Rz. 79. BGH v. 27.11.1985 – VIII ZR 316/84, WM 1986, 163 (164). BGH v. 27.11.1985 – VIII ZR 316/84, WM 1986, 163 (164). BGH v. 27.11.1985 – VIII ZR 316/84, WM 1986, 163 (164). Hierzu auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 106; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 41 ff.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

2. Scheitern der VertragsÅbernahme 127

Ist hingegen der Leasinggeber nicht bereit, der „Leasingfinanzierung“ in Form der VertragsÅbernahme zuzustimmen, stellt sich regelmßig die Frage, ob der Lieferant des Leasingguts berechtigt ist, den Leasingnehmer an der Bestellung festzuhalten und den Kaufvertrag durch Annahme des Angebots aufrechtzuerhalten. Dies hngt – wie stets – von der jeweiligen Vereinbarung der Parteien und ihrer zutreffenden Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB ab. Sieht der Kaufvertrag eine Leasingfinanzierungsklausel vor, „steht und fllt“ der Kaufvertrag mit dem Abschluss des Leasingvertrages1. Aber auch ohne ausdrÅckliche Klausel wird man fÅr gewÇhnlich davon ausgehen mÅssen, dass der Kaufvertrag in seinem Bestand durch das Nichtzustandekommen des Leasingvertrages i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB auflÇsend bedingt ist2. Dies setzt voraus, dass (potentieller) Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts den Abschluss des Kaufvertrages wirklich gewollt haben, so dass die Festlegung Åber die Einzelheiten des Leasing zu den Punkten zhlte, Åber die eine vertragliche Einigung tatschlich herbeigefÅhrt werden sollte3. Entscheidend ist also fÅr die Anwendbarkeit von § 158 Abs. 2 BGB, dass wenigstens eine Partei bei den Vertragsverhandlungen – sei es auch nur aufgrund schlÅssigen Verhaltens – gegenÅber der anderen Partei erklrt hat, sie halte eine Einigung Åber die „Leasingfinanzierung“ fÅr geboten4, und dass die andere Partei dies erkannt, aber nicht beanstandet hat. 3. Verhinderung des Bedingungseintritts: § 162 Abs. 2 BGB

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Aus § 162 Abs. 2 BGB folgt, dass sich die Partei, zu deren Vorteil der Eintritt der Bedingungen reicht, sich nicht auf ihren Eintritt mit Erfolg berufen kann, wenn sie diesen wider Treu und Glauben herbeigefÅhrt hat, weil dann der Eintritt der Bedingung als nicht erfolgt anzusehen ist5. Aus diesem Grundgedanken ergibt sich folgende Differenzierung, welche in der Praxis zu bedenken ist:

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Sind zwischen Leasingnehmer und Lieferant lediglich Vorverhandlungen Åber den Abschluss eines Kaufvertrages und einer entsprechenden „Leasingfinanzierung“ gefÅhrt worden, dann ist das Scheitern der „Leasingfinanzierung“ weder dem Lieferanten des Leasingguts noch dem Leasinggeber als treuwidriges Verhalten i.S.v. § 162 Abs. 2 BGB zuzurechnen. Denn unter dieser Voraussetzung fehlt es am Abschluss eines wirksamen Kaufvertrages, so dass ein „Einsteigen“ des Leasinggebers typologisch nicht in Betracht kommt. Vielmehr verbleibt es dabei, dass diese Konstellation unter BerÅcksichtigung der allgemeinen Grundstze von § 311 Abs. 2 BGB zu bewltigen ist. Dies besagt: Nur dann, aber auch nur dann, wenn der Lieferant die Vertragsverhandlungen grundlos abgebrochen hat, kann es sein, dass eine Schadensersatzhaftung gem. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB eingreift6. So gesehen bestehen keine Besonderheiten; es gelten 1 2 3 4 5 6

OLG DÅsseldorf v. 8.7.2008 – I-24 U 107/07; LG Bonn v. 15.12.2008 – 10 O 277/08. LG Bonn v. 15.12.2008 – 10 O 277/08; gegenteilig und unter BerÅcksichtigung der Fakten BGH v. 9.5.1990 – VIII ZR 222/89, WM 1990, 1241 (1243 f.). BGH v. 9.5.1990 – VIII ZR 222/89, WM 1990, 1241 (1243 f.) – offengelassen. Vgl. auch BGH v. 9.5.1990 – VIII ZR 222/89, WM 1990, 1241 (1244). Statt aller RÇvekamp in Bamberger/Roth, § 162 BGB Rz. 4 ff. Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 34 ff.

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X. „Einsteigen“ des Leasinggebers in die Bestellung des Leasingnehmers

vielmehr die allgemeinen Grundstze, die von der Rechtsprechung entwickelt worden sind1. Dem Leasinggeber ist ein etwaiges Verschulden des Lieferanten bei Abschluss des Vertrags nur dann zuzurechnen, wenn dieser als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers i.S.v. § 278 BGB ttig geworden ist (Rz. 98).

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Der Leasinggeber freilich ist berechtigt, den „Einstieg“ in die Bestellung des Leasingnehmers zu verweigern, wenn hierfÅr berechtigte GrÅnde bestehen. Diese kÇnnen entweder in der Bonitt des Leasingnehmers oder in der des Lieferanten des Leasingguts oder auch in der Fungibilitt des Leasingguts selbst liegen. Insoweit ist der Leasinggeber in seiner Entscheidung, ob er in die von den Parteien des Kaufvertrages gewollte „Leasingfinanzierung“ „einsteigt“, frei; die Grenzen seines unternehmerischen Ermessens sind zu respektieren. Freilich wird man eine Einschrnkung machen mÅssen: Soweit nmlich der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB ttig wird (Rz. 98), wird man das unternehmerische Ermessen des Leasinggebers i.S.v. § 162 Abs. 2 BGB als eingeschrnkt ansehen mÅssen, jedenfalls insoweit, als Bonitt oder Seriositt des Lieferanten des Leasingguts, aber auch die Fungibilitt der LeasinggÅter in Rede steht, die fÅr gewÇhnlich vom Lieferanten auf den Markt gebracht werden und daher dem Leasinggeber bekannt sind. Denn in diesen Fllen schlgt das Wissen des Leasinggebers zu seinem Nachteil aus. Folglich verbleibt in diesen Fllen dem Leasinggeber lediglich das Recht, sich auf fehlende Bonitt des Leasingnehmers mit Erfolg zu berufen, ohne dass § 162 Abs. 2 BGB in Stellung zu bringen ist.

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4. Widerrufsrecht des Verbrauchers Keineswegs ist es als treuwidriges Verhalten i.S.v. § 162 Abs. 2 BGB zu qualifizieren, wenn der Leasingnehmer in seiner Rechtsposition als Verbraucher von seinem Widerrufsrecht gem. § 506 BGB i.V.m. § 495 BGB – § 355 BGB – Gebrauch macht2. In diesem Fall bleibt es vielmehr dabei, dass die zwingenden Bestimmungen des VerbrauchsgÅterkaufs gem. §§ 474 ff. BGB zur Anwendung gelangen (M Rz. 54 ff.), soweit nicht die von den Parteien vereinbarte „Leasingfinanzierung“ als auflÇsende Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB zu qualifizieren ist. Denn vieles spricht in diesen Fllen dafÅr, dass der Widerruf des Leasingvertrages Åber § 158 Abs. 2 BGB auch den Bestand des Kaufvertrages beseitigt, der zuvor zwischen Hersteller/Lieferant des Leasingguts und dem Leasingnehmer abgeschlossen worden ist. Zu beachten ist allerdings die jÅngste Entscheidung des BGH, nach der auf das sog. „Eintrittsmodell“, bei dem ein Verbraucher zunchst einen Kaufvertrag Åber die sptere Leasingsache und zur Finanzierung einen Leasingvertrag abschließt, die Vorschriften Åber verbundene Vertrge gem. §§ 358, 359 BGB a.F. weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar sind3. 1 2 3

BGH v. 7.12.2000 – VII ZR 360/98, NJW-RR 2001, 381 (382 m.w.N.). FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1591; Beckmann, § 1 Rz. 92. BGH v. 22.1.2014 – VIII ZR 178/13.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

5. Treuwidrigkeit des Leasingnehmers? 133

Festzuhalten ist, dass der Leasingnehmer regelmßig treuwidrig handelt, wenn er geltend macht, der Leasinggeber habe sich geweigert, in die Bestellung „einzusteigen“ und einen Leasingvertrag abzuschließen. Denn das Risiko eines abzuschließenden Leasingvertrages liegt in der Sphre des Leasingnehmers, der sich – unter BerÅcksichtigung eines bereits mit dem Lieferanten abgeschlossenen Kaufvertrages – auf eine „Leasingfinanzierung“ eingelassen hat. Doch ist im gleichen Atemzug hinzuzusetzen, dass dieses Ergebnis jedenfalls dann nicht gilt, wenn zwischen den Parteien des Kaufvertrages – gerade im Hinblick auf die beabsichtigte „Leasingfinanzierung“ – Einvernehmen darÅber bestand, dass deren Zustandekommen als auflÇsende Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB einzuordnen ist. Trifft dies nmlich zu, dann ist das Zustandekommen der „Leasingfinanzierung“ gleichzusetzen mit dem Eintritt der Bedingung, so dass das bedingte Rechtsgeschft – hier: der Kaufvertrag – ohne Rechtswirkungen bleibt; auch ein RÅcktritt ist nicht erforderlich1. 6. Anzahlungen/Vorauszahlungen auf den Kaufvertrag

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Hat der Leasingnehmer – im Rahmen des mit dem Lieferanten abgeschlossenen Kaufvertrages – eine Anzahlung oder Vorauszahlung entrichtet, dann fÅhrt das „Einsteigen“ des Leasinggebers dazu, dass diese Zahlung auf den vom Leasinggeber geschuldeten Kaufpreis anzurechnen ist2. Doch dÅrfte es sich regelmßig empfehlen, in diesen Fllen eine ausdrÅckliche Vereinbarung darÅber zu treffen, welches Schicksal die entsprechende Anzahlung/Vorauszahlung im Blick auf den Leasingvertrag erleidet. Es ist nmlich ohne weiteres auch mÇglich (und durchaus sinnvoll), dass diese im Rahmen der Leasingfinanzierung – durch eine entsprechende Reduktion der Leasingraten – ratierlich berÅcksichtigt wird. Welche von den beiden Alternativen unter BerÅcksichtigung der §§ 133, 157 BGB vorzuziehen ist, lsst sich generell nicht sagen: Liegt das „Einsteigemodell“ vor, spricht einiges dafÅr, dass dann der Lieferant verpflichtet ist, dem Leasingnehmer die erhaltene Zahlung zurÅckzuerstatten, weil ja der zwischen beiden Parteien abgeschlossene Kaufvertrag – bei Gelingen der „Leasingfinanzierung“ – ohne Rechtswirkungen bleibt. Demzufolge greift dann ein bereicherungsrechtlicher Anspruch gem. §§ 812 ff. BGB zugunsten des Leasingnehmers durch. 7. BemÅhen um eine Leasingfinanzierung a) Dogmatische Struktur

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Andere Ergebnisse gelten freilich dann, wenn sich der Lieferant des Leasingguts – auch in seiner Funktion als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers (Rz. 98) – nur verpflichtet hat, sich darum zu bemÅhen, eine Leasingfinanzierung auf den Weg zu bringen. Kommt diese Finanzierung nicht zustande, bleibt 1 2

OLG Braunschweig v. 12.8.1997 – 4 U 13/97, NJW-RR 1998, 567; Beckmann, § 1 Rz. 90. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 40 ff.

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X. „Einsteigen“ des Leasinggebers in die Bestellung des Leasingnehmers

es bei dem wirksam abgeschlossenen Kaufvertrag. Es gelten dann in der Sache keine anderen Gesichtspunkte als sie eingreifen wÅrden, wenn sich der prospektive Leasingnehmer selbst um eine Leasingfinanzierung bemÅht htte, daran aber gescheitert wre. Die einzige Rechtsfrage, die sich in diesem Kontext stellt, bezieht sich darauf: Welche BemÅhungen schuldet der Lieferant des Leasingguts, bevor er geltend machen kann, dass die Leasingfinanzierung gescheitert sei? Dogmatisch handelt es sich in diesem Fllen um ein Leistungsverhalten des Leasingnehmers, welches nicht auf die HerbeifÅhrung eines Leistungserfolges – nmlich: auf das Zustandekommen des Leasingvertrages und der entsprechenden Finanzierung des Kaufpreises – gerichtet ist1. Folglich beziehen sich in diesen Fllen die vom Lieferanten eingeforderten Pflichten auch nicht auf den Leistungserfolg, wie er in § 362 BGB seinen Niederschlag gefunden hat, weil ja dort immer auf den Eintritt des Leistungserfolges im Blick auf das ErlÇschen der vertraglichen ErfÅllungspflichten abgestellt wird2. Ob man eine solche BemÅhens-Klausel in den Rang einer Nebenpflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB erheben kann, erscheint indessen fraglich. Denn ein BemÅhen ist nicht „leistungsbezogen“, weil es nicht der FÇrderung eines – weitergehenden – Vertragszwecks dient, sondern sich vielmehr in dem Sich-BemÅhen erschÇpft. Zur Konsequenz hat dies, dass im Zweifel auch keine Schadensersatzpflicht gem. § 280 Abs. 1 BGB eingreift, wenn der Lieferant sich nicht hinreichend bemÅht, eine Leasingfinanzierung auf die Beine zu stellen. Die Grenze ist die Treuwidrigkeit und eine erkennbare sowie auch nachweisbare Pflichtverletzung i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB. b) Frist Auch lsst sich nicht generell sagen, innerhalb welcher Frist der Lieferant berechtigt ist, das Scheitern seiner BemÅhungen um eine Leasingfinanzierung dem prospektiven Leasingnehmer/Kufer mitzuteilen. FÅr gewÇhnlich wird man davon ausgehen dÅrfen, dass die Frist nicht lnger als max. zwei Monate betragen darf, bevor das Scheitern der BemÅhungen um eine Leasingfinanzierung festgestellt werden kann. Diese Frist beruht auf folgender Erwgung: Wie bereits dargelegt (Rz. 30 ff.), betrgt die berlegungs- und PrÅffrist, die dem Leasinggeber zur VerfÅgung steht, um die Voraussetzungen zu prÅfen, ob eine Leasingfinanzierung in Betracht kommt, einen Monat. Demzufolge wird man diese Frist – vorbehaltlich einer abweichenden Parteiabrede – um einen weiteren Monat ergnzen dÅrfen, innerhalb dieser sich der Hersteller/Lieferant um eine Finanzierung bemÅhen muss.

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8. Gleichzeitigkeit von Kauf- und Leasingantrag In der Praxis kommt es durchaus vor, dass der prospektive Leasingnehmer zum einen eine „Bestellung“ gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts auf Abschluss eines Kaufvertrages, zum anderen einen „Leasingantrag“ gegenÅber dem Leasinggeber abgibt. Dann stehen beide Antrge – formell betrachtet – zu1 2

Hierzu Kramer in MÅnchKomm/BGB, § 241 Rz. 7. Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 362 BGB Rz. 5 f.

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einander in Widerspruch. Indessen kann auch diese Konstellation durch das Gebilde einer mehrseitigen VertragsÅbernahme aufgelÇst werden1. Kommt jedoch eine solche Abrede nicht zustande, weil sich etwa der Leasinggeber weigert, dem „Leasingantrag“ des prospektiven Leasingnehmers zuzustimmen, so spricht einiges dafÅr, wegen der Gleichzeitigkeit von Kauf- und Leasingvertrag die Frage zu stellen, ob auch in diesen Fllen eine VerknÅpfung beider Rechtsgeschfte im Sinn einer auflÇsenden oder auch einer aufschiebenden Bedingung gem. § 158 BGB vorliegt2. Doch fÅr das Eingreifen der Rechtsregeln des § 158 Abs. 2 BGB ist nur dann Raum, wenn zwischen den Beteiligten Einvernehmen darÅber besteht, dass das Scheitern des Kaufvertrages gleichzeitig unmittelbare Auswirkungen auf den Bestand des Leasingvertrages haben soll3, etwa dann, wenn alle Beteiligten darÅber einig waren, dass der Kauf ratenweise finanziert werden sollte. Denn unter dieser Voraussetzung ist allemal eine „Finanzierung“ gewollt, nicht aber der Abschluss eines Kaufvertrages, der gem. § 433 Abs. 2 BGB die Zahlung des Kaufpreises als einmalige Gegenleistung einschließt. Fehlt aber eine solche, auf eine ratenweise Finanzierung des Kaufpreises zielende Abrede, dann bleibt zu bedenken, ob nicht der Kaufvertrag gleichwohl Bestand hat. Denn der prospektive Leasingnehmer/Kufer muss ja damit rechnen, dass der Abschluss des Leasingvertrages scheitern kann. Trifft er insoweit keine hinreichende Vorsorge, ist er an den Kaufvertrag gebunden, sofern der Nachweis nicht gelingt, dass der Lieferant sich darÅber im Klaren war, dass ein unbedingter Kaufvertrag nicht endgÅltig gewollt war.

XI. Verschulden bei Vertragsabschluss – Anspruchsarsenal im leasingtypischen Dreiecksverhltnis 138

In der Literatur wird die Auffassung vertreten4, dass die Zuordnung der ErsatzansprÅche im leasingtypischen Dreiecksverhltnis – bezogen auf den Tatbestand des Verschuldens bei Vertragsabschluss gem. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB – „keine nachhaltige Bedeutung“ entfalte, weil sie „deckungsgleich“ seien. Denn es mache keinen Unterschied, ob der Leasingnehmer etwaige SchadensersatzansprÅche im eigenen Namen geltend macht, weil diese ihm „von Anfang an“ zustehen, oder ob er auf die leasingtypische „Abtretungskonstruktion“ zurÅckgreift, so dass er diese AnsprÅche aus abgetretenem Recht vom Leasinggeber erwirbt5. Dem ist aus dogmatischer Sicht sicherlich beizupflichten. Doch fÅr die Praxis ist damit nicht unbedingt viel gewonnen. Folglich geht es nachstehend darum, im Einzelnen den hier kurz apostrophierten Fragestellungen nachzugehen.

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Ausgangspunkt der hier anzustellenden Erwgungen ist die Feststellung, ob der Leasinggeber und/oder Lieferant eine nach § 241 Abs. 2 BGB geschuldete 1 2 3 4 5

Vgl. BGH v. 27.11.1985 – VIII ZR 316/84, WM 1986, 163. Vgl. OLG Braunschweig v. 12.8.1997 – 4 U 13/97, NJW-RR 1998, 567. OLG Braunschweig v. 12.8.1997 – 4 U 13/97, NJW 1998, 567 (568). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1731. Hierzu im Einzelnen auch Beckmann, § 3 Rz. 159 ff.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 162 ff.

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XI. Verschulden bei Vertragsabschluss

Aufklrungs- und Beratungspflicht nicht oder nicht ordnungsgemß erfÅllt hat und daher nach § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des dem Leasingnehmer entstandenen Schadens haftet. Dabei ist die Feststellung einer solchen Pflichtverletzung stets kardinale Voraussetzung dafÅr, eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsabschluss gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu bejahen1. Unter diesem Gesichtswinkel bieten sich folgende Differenzierungen an, die zum einen den Erwerbs-, zum anderen den Leasingvertrag betreffen: 1. Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten des Leasinggebers a) Ausgangspunkt Wer einen Leasingvertrag abschließt – dies gilt auch dann, wenn der Leasingnehmer Verbraucher ist – muss sich grundstzlich selbst Åber dessen rechtlichen und wirtschaftlichen Gehalt informieren. Folglich besteht keine unmittelbare Pflicht des Leasinggebers, seinen Vertragspartner ungefragt Åber Inhalt und wirtschaftliche Folgen des Leasingvertrages aufzuklren2. Dies entspricht dem allgemeinen Befund, wie er sich aus der Rechtsprechung zu § 241 Abs. 2 BGB ableiten lsst, weil eine Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflicht nur dann zwischen den Parteien eines prospektiven Vertrages besteht, wenn der andere Teil – hier: der Leasingnehmer – nach den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklrung erwarten darf3. Daraus folgt die Rechtsregel: Lediglich aufgrund der besonderen Umstnde des Einzelfalls kÇnnen sich Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten ergeben4. Dies ist etwa dann zu bejahen, wenn fÅr den Leasinggeber erkennbar wird, dass der Leasingnehmer falsche Vorstellungen Åber Art, Inhalt oder Bedeutung des Leasingvertrages hat und dass diese (falschen) Vorstellungen fÅr seine Entscheidung Åber den Abschluss des Leasingvertrages maßgeblich sein kÇnnten5.

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b) Auswahl des Leasingguts Damit ist zunchst klar, dass sich die Reichweite von Aufklrungs-, Hinweisund Beratungspflichten des Leasinggebers und auch des Lieferanten, sofern er als ErfÅllungsgehilfe anzusehen ist (Rz. 98), auf den Leasingvertrag selbst konzentriert und beschrnkt. Gleichzeitig ist aber im Auge zu behalten, dass der Leasingnehmer das Leasinggut beim Lieferanten aussucht und mit diesem die technischen und kommerziellen Details des abzuschließenden Leasingvertrages festlegt. Deshalb ist darauf hinzuweisen, dass – rein faktisch gesehen – stets zwischen Leasingnehmer und Lieferant vertragliche Vorverhandlungen stattfinden, welche auch einen ausreichenden rechtsgeschftlichen Kontakt i.S.v. § 311 Abs. 2 BGB entfalten kÇnnen. Dies aber bedeutet wiederum, dass der Leasinggeber – grundstzlich betrachtet – nicht etwaige Aufklrungs-, Hin1 2 3 4 5

Palandt/GrÅneberg, § 241 BGB Rz. 7; Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 16. Mit Recht Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1725. Palandt/GrÅneberg, § 280 BGB Rz. 30; Erman/Westermann, § 241 BGB Rz. 14; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 165. BGH v. 11.3.1987 – VIII ZR 215/86, NJW 1987, 2082 (2084). BGH v. 11.3.1987 – VIII ZR 215/86, NJW 1987, 2082.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

weis- und Beratungspflichten in Bezug auf die Eigenschaften des Leasingguts und seine Eignung fÅr die besonderen Zwecke des Leasingnehmers schuldet1. Diese treffen grundstzlich den Lieferanten des Leasingguts2 in selbstndiger Verantwortlichkeit. FÅr das insoweit gegenÅber dem Lieferanten anzusprechende Pflichtenarsenal sind die Grundstze maßgebend, welche die Rechtsprechung im Hinblick auf Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten bei Abschluss eines Kaufvertrages konkretisiert hat (Rz. 145). Insbesondere ist in diesem Kontext zu unterstreichen, dass der Lieferant regelmßig i.S.v. § 311 Abs. 3 BGB ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran hat, dass sein Leasingvertrag abgeschlossen wird, so dass er – abhngig von den Umstnden des Einzelfalls – grundstzlich ein besonderes persÇnliches Vertrauen in Anspruch nimmt, was einen Schadensersatzanspruch des in seinem Vertrauen frustrierten Leasingnehmers zur Konsequenz haben kann3.

2. Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers a) Grundaussage 142

Da – wie gesagt – fÅr gewÇhnlich der Leasingvertrag durch den rechtsgeschftlichen Kontakt zwischen Leasingnehmer und Lieferant vorbereitet wird, handelt es sich insoweit, als Informationen Åber die Eigenschaften des Leasingguts und seine Eignung fÅr die besonderen Zwecke des Leasingnehmers in Rede stehen, um klassische Nebenpflichten, die stets dem Erwerbsgeschft zuzuordnen sind4. Diese Erwgungen gelten erst recht, wenn der Leasingvertrag im Wege des „Einsteigemodells“ abgeschlossen wird (Rz. 121 ff.), weil hier der Tatbestand des – vorangehenden – Erwerbsgeschfts in Form eines Kaufvertrages vorliegt.

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Unter diesem Gesichtswinkel vollzieht sich dann auch die Abgrenzung zwischen der Verletzung dieser Nebenpflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB gegenÅber den kaufrechtlichen Regeln, wie sie insbesondere im Hinblick auf eine Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 Abs. 1 BGB in Rede stehen5. Die Ergebnisse der Judikatur kÇnnen hier nicht im Einzelnen ausgebreitet werden; dies wÅrde den vorgegebenen Rahmen sprengen. Festzuhalten ist lediglich dies: Soweit i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB eine Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien des Kaufvertrages vorliegt, hat eine insoweit eingreifende Pflichtverletzung des Lieferanten wegen der vorliegenden Parteivereinbarung gem. § 434 Abs. 1 BGB Vorrang vor den allgemeinen Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten des § 241 Abs. 2 BGB. Dies hngt unmittelbar damit zusammen, dass die Verletzung einer aus § 241 Abs. 2 BGB resultierenden Pflicht als Nebenpflicht des Kaufvertrages resultiert, whrend es bei der NichterfÅllung einer Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB darum geht, dass der 1 2 3 4 5

Mit Recht Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 166. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1726. Beckmann, § 3 Rz. 173; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 173. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1728; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 166. Hierzu Palandt/Weidenkaff, § 433 BGB Rz. 22 ff.; Erman/Grunewald, § 433 BGB Rz. 24 f.

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XI. Verschulden bei Vertragsabschluss

Verkufer eine ihm obliegende Hauptpflicht nicht erfÅllt hat1. Daher bleibt es insoweit im Grundsatz bei der vor Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung geltenden Judikatur. Sie ging davon aus, dass die Gewhrleistungsregeln der §§ 459 ff. BGB a.F. Sondernormen gegenÅber einer Haftung fÅr Verschulden bei Vertragsabschluss waren, soweit es sich um fahrlssig unzutreffende Erklrungen des Lieferanten handelte, die sich auf eine Eigenschaft/Beschaffenheit des Leasingguts bezogen2. Doch ist die Trennung zwischen der Verletzung einer kaufvertraglichen Nebenpflicht i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB und der Verletzung einer Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 Abs. 1 BGB – jedenfalls unter Geltung der frÅheren Rechtsprechung – keineswegs eindeutig. So hat der BGH etwa entschieden, dass dann, wenn der Verkufer aufgrund eingehender Vertragsverhandlungen sowie auf Befragen des Kufers diesem eine unzutreffende Erklrung erteilt hat, eine Schadensersatzhaftung wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss auch dann besteht, wenn sich diese fehlerhafte Beratung auf Angaben Åber Eigenschaften der Kaufsache erstreckt3. b) Leasingnehmer als Verbraucher Ist der Leasingnehmer ein Verbraucher i.S.v. § 13 BGB, so wird man erwgen mÅssen, unter welchen Voraussetzungen davon auszugehen ist, dass eine besondere Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflicht des Leasinggebers gegenÅber dem (unerfahrenen) Leasingnehmer angenommen werden kÇnnte4. Ist nmlich der Leasingnehmer in wirtschaftlichen Fragen, insbesondere im Hinblick auf den Abschluss eines Leasingvertrages erkennbar unerfahren, so fllt regelmßig ins Gewicht, dass der Leasinggeber einen Wissensvorsprung besitzt, der i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB dahin fruchtbar zu machen ist, dass eine entsprechende Aufklrungs-, Hinweis- oder Beratungspflicht zugunsten des Leasingnehmers zu bejahen sein kann5. Wesentlich kommt es hierbei stets darauf an, ob der Leasingnehmer zu erkennen gibt, dass er Fragen hat, deren Beantwortung er vom Leasinggeber erwartet. Ist dies fÅr den Leasinggeber ersichtlich, so wird man davon ausgehen dÅrfen, dass er im Zweifel auch ungefragt dem Leasingnehmer Antworten Åber den Inhalt des Leasingvertrages, insbesondere Åber die jeweiligen Belastungen des Leasingnehmers schuldet. Dabei fllt auch ins Gewicht, dass regelmßig eine Leasingfinanzierung – im Vergleich zu einer klassischen Kreditfinanzierung – keineswegs fÅr den Leasingnehmer als Verbraucher gÅnstiger ist, weil die Leasingraten – im Gegensatz zu den Darlehensraten – mit Mehrwertsteuer belastet und etwaige steuerlichen Vorteile fÅr den Leasingnehmer als Verbraucher irrelevant sind6. Doch folgt daraus nicht notwendigerweise, dass man den Leasinggeber gem. § 241 Abs. 2 BGB grundstzlich als verpflichtet ansehen mÅsste, den Leasingnehmer – ohne weitere Nach1 2 3 4 5 6

Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 433 BGB Rz. 22 ff. Statt aller BGH v. 16.3.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 319; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 47 ff. BGH v. 13.7.1983 – VIII ZR 112/82, NJW 1983, 2697; BGH v. 6.6.1984 – VIII ZR 83/83, ZIP 1984, 962; OLG KÇln v. 22.10.1993 – 19 U 62/93, NJW 1994, 1355. Hierzu Beckmann, § 2 Rz. 67 f. Vgl. BGH v. 18.1.2005 – XI ZR 201/03, NJW-RR 2005, 634. Hierzu RÇhrenbacher/Fleischer, Leasing versus Kredit, 2. Aufl. 1995, S. 107 ff.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

frage – darÅber aufzuklren, ob im Einzelfall Leasing gegenÅber einer Darlehensfinanzierung vorzuziehen oder als nachteilig zurÅckzuweisen sei. Dieses Risiko muss der Leasinggeber erst dann, aber auch dann vollstndig und wahrheitsgemß offenbaren, wenn er vom Leasingnehmer entsprechend gefragt wird. 3. Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten des Lieferanten a) Sondervereinbarungen 145

Soweit und unter BerÅcksichtigung des Gesagten (Rz. 106 ff.) feststeht, dass es sich um eine Sondervereinbarung zwischen Lieferant und Leasingnehmer handelt1, besteht kein Zweifel daran, dass der Leasingnehmer einen entsprechenden Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts hat. Denn diese Vereinbarungen sind dadurch charakterisiert, dass der Leasinggeber keinen Anlass hat, die entsprechenden Erklrungen/Zusagen des Lieferanten als solche zu erkennen, und er sie sich nach § 278 BGB auch nicht zuzurechnen hat. Vielmehr handelt dann der Lieferant auf eigenes Risiko. b) Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers – § 278 BGB

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Anders sind die hier interessierenden Rechtsfragen zu lÇsen, wenn der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ttig wird (Rz. 98). Trifft dies zu, dann ist naturgemß davon auszugehen, dass eine Verletzung der fraglichen Nebenpflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB auch dem Leasinggeber gem. § 278 BGB anzulasten ist. Zur Konsequenz hat dies, dass dann der Leasinggeber dem Leasingnehmer gegenÅber schadensersatzpflichtig wird. Gemß §§ 249 ff. BGB ist daher der Leasinggeber verpflichtet, den Leasingnehmer von den Belastungen des Leasingvertrages freizustellen2. Dieses Resultat wird auch von Ergebnissen der Judikatur getragen3. c) „Einsteigemodell“

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Die jeweilige Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB, wie sie zuvor – bezogen auf die Person des Leasinggebers sowie die des Lieferanten – entwickelt worden sind, ndern sich nicht, sofern zwischen Lieferant und Leasingnehmer zunchst ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, in den der Leasinggeber nach PrÅfung der Bonitt des Leasingnehmers und der Fungibilitt des Leasingguts „einsteigt“. Gerade in diesen Fllen geht es primr darum, die Frage zu beantworten, ob und unter welchen Voraussetzungen der Lieferant gegenÅber dem (potentiellen) Leasingnehmer Aufklrungs-, Hinweisund Beratungspflichten schuldet4. Auch dann, wenn der Kaufvertrag unter der 1 2 3 4

Beckmann, § 3 Rz. 133 ff. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 48; vgl. auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 167; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1729; Beckmann, § 2 Rz. 70. BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/95, NJW 1995, 1146; BGH v. 28.9.1988 – VIII ZR 160/87, NJW 1988, 287. Hierzu im Einzelnen auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1727.

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XI. Verschulden bei Vertragsabschluss

auflÇsenden Bedingung einer Leasingfinanzierung gem. § 158 Abs. 2 BGB kontrahiert wird, besteht kein Anlass, den Lieferanten – außerhalb der Bejahung einer Verhandlungsgehilfenschaft gem. § 278 BGB – als verpflichtet anzusehen, den Leasingnehmer auch Åber die leasingtypischen Risiken ungefragt zu unterrichten1.

4. Selbstndiger Beratungsvertrag Andere Gesichtspunkte gelten dann, wenn die Voraussetzung eines selbstndigen Auskunfts- oder Beratungsvertrages im Verhltnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts gegeben sind2. Davon ist dann zu sprechen, wenn die beratende Ttigkeit – sei es die des Leasinggebers, sei es die des Lieferanten – Åber Inhalt, Umfang, Intensitt und Bedeutung fÅr den jeweiligen Vertragspartner deutlich Åber das hinausgeht, was im Allgemeinen seitens des Verkufers/Leasinggebers in Bezug auf die sachgemße Anwendung oder den Einsatz des Leasingguts im Rahmen einer beratenden/empfehlenden Ttigkeit geleistet wird3. Mit anderen Worten: Es ist die Frage zu beantworten, ob es dem Leasingnehmer maßgebend darauf angekommen ist, umfassend das besondere Fachwissen des Leasinggebers oder des Lieferanten zu nutzen, wobei stets das „Gesamtbild“4 fÅr die Bejahung oder Verneinung eines selbstndigen Aufklrungs- und Beratungsvertrages maßgebend ist. Trifft dies zu, dann besteht eine aus § 311 Abs. 1 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB resultierende Haftung auf Ersatz des dem Leasingnehmer entstandenen Schadens. In diesen Fllen liegt regelmßig eine „Sondervereinbarung“ im beschriebenen Sinn vor (Rz. 106 ff.), so dass der Leasinggeber insoweit nicht haftet, weil der Abschluss eines selbstndigen Beratungsvertrages allemal Åber den Pflichtenkreis der Zurechnungsnorm des § 278 BGB hinausreicht.

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5. Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten des Leasingnehmers a) Allgemein: Keine Pflicht In der Literatur5 ist die Frage aufgeworfen worden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Leasingnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet ist, die Interessen des Leasinggebers wahrzunehmen, um diesen davor zu warnen, falls ein vom Leasingnehmer ausgesuchter Lieferant besonders unzuverlssig oder gar zahlungsunfhig ist. Dies wird man jedoch – wenn Åberhaupt – nur unter besonderen Umstnden fÅr richtig ansehen dÅrfen. Denn es bleibt auch im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant bei dem allgemeinen Grundsatz, den der BGH in Bezug auf das Kaufrecht festgelegt hat: Wer einen Kaufvertrag abschließt, muss sich als Kufer grundstzlich Åber die rechtlichen und wirt-

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Vgl. auch Beckmann, § 2 Rz. 66 ff. Hierzu BGH v. 23.6.1999 – VIII ZR 84/98, NJW 1999, 3192 (3194). BGH v. 23.6.1999 – VIII ZR 84/98, NJW 1999, 3192 (3194). BGH v. 23.6.1999 – VIII ZR 84/98, NJW 1999, 3192 (3194). Hierzu Beckmann, § 2 Rz. 75 f.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

schaftlichen Risiken des abzuschließenden Geschfts informieren1. Der im Rahmen eines Leasingvertrages abgeschlossene Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasinggeber macht insoweit keine Ausnahme, zumal der Leasinggeber als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ein vitales Interesse daran hat, ein fungibles und fÅr seine Zwecke taugliches Wirtschaftgut von einem solventen Lieferanten zu erwerben. Es ist daher primr Sache des Leasinggebers, sich Åber die Bonitt des Lieferanten hinreichend kundig zu machen. Das gilt auch insoweit, als ja die leasingtypische Abtretungskonstruktion den Lieferanten unmittelbar ins Boot holt. Gerade dieser Umstand begrÅndet eine besondere Informationspflicht des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten; auf etwaige Hinweise oder gar Warnungen des Leasingnehmers kann sich der Leasinggeber hier grundstzlich nicht berufen und auch nicht verlassen.

b) Bestehen von „Sondervereinbarungen“ zwischen Lieferant und Leasingnehmer 150

ußerst zweifelhaft ist des Weiteren, ob der Leasingnehmer verpflichtet ist, den Leasinggeber Åber solche Vereinbarungen zu unterrichten, die er mit dem Lieferanten abgeschlossen hat, was insbesondere dann eine praktische Rolle spielen soll, wenn es sich um sog. Sondervereinbarungen (Rz. 106 ff.) handelt2. Dazu besteht im Regelfall kein Anlass: Liegen nmlich derartige Vereinbarungen vor, dann ist ausschließlich der Lieferant gegenÅber dem Leasingnehmer zu ihrer Offenlegung verpflichtet. Dies gilt vor allem, wenn man bedenkt, dass hier ohnehin eine Eigenhaftung des Lieferanten begrÅndet wird, fÅr die er notfalls Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB leisten muss. Von daher macht es wenig Sinn, den Leasinggeber noch zustzlich dadurch zu schÅtzen, dass man den Leasingnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB mit Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflichten belastet, um dem Leasinggeber das Bestehen von Sondervereinbarungen offenzulegen. Wenn denn Åberhaupt eine solche Pflicht in Betracht zu ziehen ist, dann trifft sie den Lieferanten in seinem Verhltnis zum Leasinggeber, weil und soweit eine entsprechende stillschweigende, auf Kongruenz zwischen Erwerbs- und Leasingvertrag zielende Vereinbarung vorliegt3. Da also Sondervereinbarungen den Leasinggeber in seinem Verhltnis zum Leasingnehmer nicht unmittelbar verpflichten, beschrnken sich ErfÅllung und Schadensersatz statt der Leistung auf das Vertragsverhltnis zwischen Lieferant und Leasingnehmer. Dies gilt selbst dann, wenn zwischen der Sondervereinbarung und dem Leasingvertrag eine Verbindung gem. § 139 BGB besteht, weil zwischen beiden Geschften ein „Einheitlichkeitswille“ anzunehmen ist4.

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BGH v. 2.6.2004 – VIII ZR 329/03, NJW 2004, 2301. Beckmann, § 2 Rz. 76. Hierzu Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1736. Hierzu Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rz. 5; vgl. auch BGH v. 30.4.1976 – V ZR 143/74, NJW 1976, 1931.

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XI. Verschulden bei Vertragsabschluss

6. Abschluss des Leasingvertrages – Ende der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss gem. § 311 Abs. 2 BGB endet regelmßig mit dem Abschluss des Leasingvertrages1 bzw. mit der Auslieferung des Leasingobjekts2. Deshalb hat der BGH auch mit Recht festgestellt, dass die aus § 311 Abs. 2 BGB resultierende Haftung nicht wieder auflebt, falls der Lieferant – ohne entsprechenden Auftrag des Leasinggebers – einem am Vertragseintritt als Leasingnehmer interessierten Dritten AuskÅnfte Åber den Vertragsinhalt erteilt3. Dies gilt unabhngig davon, ob der Leasinggeber in die Bestellung des Leasingnehmers „einsteigt“ oder ob unmittelbar zwischen Leasinggeber und Lieferant ein Kaufvertrag als Voraussetzung eines Leasingvertrages abgeschlossen wird.

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7. Schadensersatzsanktionen a) AnsprÅche gegenÅber dem Leasinggeber Wie stets richtet sich der aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB resultierende Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers gegenÅber dem Leasinggeber nach §§ 249 ff. BGB, so dass der Leasingnehmer vom Leasinggeber eine Befreiung von den Belastungen des Leasingvertrages verlangen kann4. Unter der Voraussetzung nmlich, dass der Leasingnehmer den Leasingvertrag bei ordnungsgemßer ErfÅllung der Aufklrungs-, Hinweis- und Beratungspflicht nicht abgeschlossen htte5, zielt die Schadensersatzsanktion darauf, den Leasingnehmer von eben diesen Verbindlichkeiten freizustellen. Soweit dem Leasingnehmer ein solcher Anspruch gegenÅber dem Leasinggeber zusteht, hat der Leasinggeber keinen Anspruch auf Ratenzahlung gegenÅber dem Leasingnehmer6. Freilich ist dies zu bedenken: Die Darlegungs- und Beweislast dafÅr, dass sich der Leasingnehmer „aufklrungsrichtig“ verhalten htte, obliegt – wie stets – dem Leasinggeber.

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b) Haftungsfreizeichnung In Bezug auf die Wirksamkeitsgrenzen einer etwaigen Freizeichnungsklausel in den Leasing-AGB gelten hier grundstzlich die gleichen Erwgungen, die zuvor (Rz. 111 ff.) im Zusammenhang mit einer Freizeichnung wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss dargelegt worden sind. Denn die Grenzen sind im Rahmen der §§ 309 Nr. 7 lit. b, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB die gleichen7.

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BGH v. 31.5.1989 – VIII ZR 97/88, NJW 1989, 1140. BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198. BGH v. 30.5.1989 – VIII ZR 97/88, NJW 1989, 1140. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 48. Vgl. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909). BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909). Im Einzelnen auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnung Rz. 79 ff.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

XII. Abschlussmngel – Irrtum – arglistige Tuschung 1. Einigungsmngel 154

Soweit ein nach § 119 BGB beachtlicher Irrtum des Leasinggebers oder des Leasingnehmers in Rede steht, bestehen keinerlei Besonderheiten; es gelten die allgemeinen Grundstze, welche in Judikatur und Literatur fÅr anfechtbare Rechtsgeschfte entwickelt worden sind1. Zu beachten ist jedoch stets in diesen Fllen die dann unmittelbar eingreifende Schadensersatzsanktion des § 122 BGB, welche den Anfechtenden belastet2.

a) Kaufvertrag – Leasingvertrag 155

Ficht der Leasingnehmer erfolgreich gem. § 119 BGB seine auf Abschluss des Leasingvertrages gerichtete Willenserklrung an, dann entsteht ein RÅckabwicklungsverhltnis gem. §§ 812 ff. BGB3. Problematisch kann in diesen Fllen allerdings die Schadensersatzsanktion gem. § 122 BGB sein, sofern der Leasinggeber nicht in der Lage ist, den mit dem Lieferanten abgeschlossenen Kaufvertrag – nach Anfechtung des Leasingvertrages durch den Leasingnehmer – seinerseits anzufechten bzw. rÅckgngig zu machen. Da es jedoch den Besonderheiten des leasingtypischen Dreiecksverhltnisses entspricht, dass der Leasinggeber erst dann mit dem Lieferanten des Leasingguts einen Kaufvertrag abschließt, wenn der Leasingvertrag tatschlich kontrahiert ist, bestehen keine durchgreifenden Zweifel: Der Leasingnehmer ist in diesen Fllen gem. § 122 BGB auch insoweit zum Ersatz des Schadens verpflichtet, als er den Leasinggeber von der kaufvertraglichen Verbindlichkeit gegenÅber dem Lieferanten freistellen muss. Denn der Abschluss dieses Erwerbsgeschftes beruht auf dem Vertrauenstatbestand, der durch den Abschluss des Leasingvertrages – dem Leasingnehmer zurechenbar – entstanden ist.

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Umgekehrt stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen dann eintreten, wenn der Leasinggeber seinerseits erfolgreich gem. § 119 BGB seine Willenserklrung gegenÅber dem Lieferanten anficht. Der Bestand des Leasingvertrages ist von einer solchen Anfechtung – insbesondere: von der Rechtswirkung des § 142 BGB – formal betrachtet unabhngig. Denn es handelt sich stets um zwei separate Rechtsgeschfte, die Teil des leasingtypischen Dreiecksverhltnisses sind. Doch stellt sich dann die Frage, ob nicht in diesen Fllen ein RÅckgriff auf den Grundsatz der Einheitlichkeit eines aus verschiedenen Teilen bestehenden Rechtsgeschfts i.S.d. § 139 BGB anzunehmen4 oder ob die StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB in Betracht zu ziehen ist, so dass auch der Fortbestand des Leasingvertrages die Rechtsfolge des § 142 BGB nicht Åberlebt, wenn der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant hinfllig wird. DafÅr spricht einiges. Vor allem bietet sich der Rechtsgedanke des § 139 BGB als LÇsungsansatz an. Wenn man nmlich berÅcksichtigt, dass eine Kongruenz 1 2 3 4

Statt aller Palandt/Ellenberger, § 119 BGB Rz. 10 ff. Palandt/Ellenberger, § 122 BGB Rz. 3 ff. Palandt/Ellenberger, § 142 BGB Rz. 2. Vgl. Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rz. 5 m.w.N.

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Assies

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XII. Abschlussmngel – Irrtum – arglistige Tuschung

zwischen Erwerbsgeschft und Leasingvertrag anzunehmen ist1, dann liegt es auch nahe, i.S.v. § 139 BGB insoweit von einem einheitlichen Rechtsgeschft auszugehen, zumal allen an der Leasingfinanzierung beteiligten Parteien klar ist, dass hier der nach § 139 BGB einzufordernde „Einheitlichkeitswille“ nicht in Frage steht2. Denn der zwischen Leasinggeber und Lieferant abgeschlossene Kaufvertrag beruht auf dem zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber kontrahierten Leasingvertrag. Nur im Blick auf den Bestand des Leasingvertrages erwirbt der Leasinggeber das Eigentum am Leasinggut, um es dann dem Leasingnehmer zur Nutzung zu Åberlassen. Welcher der beiden Wege – StÇrung der Geschftsgrundlage nach § 313 BGB oder BegrÅndung einer Einheit zwischen Erwerbs- und Leasingvertrag i.S.d. § 139 BGB – dogmatisch letzten Endes zu bevorzugen ist, soll hier allerdings nicht weiter vertieft werden; beide Wege fÅhren im praktischen Ergebnis zum gleichen Resultat, dass nmlich die wirksame Anfechtung des Erwerbsgeschfts zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts wegen der Rechtswirkung des § 142 BGB den Bestand des Leasingvertrages erfasst. Die RÅckabwicklung dieses Vertragsverhltnisses vollzieht sich dann nach den Regeln der §§ 812 ff. BGB.

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b) Irrtum des Lieferanten Soweit ein Erklrungs- oder Inhaltsirrtum gem. § 119 BGB dem Lieferanten anzulasten ist, stellt sich zunchst die Frage, ob diese Anfechtungserklrung lediglich gegenÅber dem Leasinggeber als dem Kufer des Leasingguts ausgeÅbt werden kann oder ob auch die MÇglichkeit besteht, die Anfechtungserklrung dem Leasingnehmer entgegen zu setzen. Dies wird man jedoch – wenn Åberhaupt – lediglich beim „Einsteigemodell“ (Rz. 121 ff.) zulassen dÅrfen, und dies auch nur so lange, als der Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasingnehmer/ Kufer nicht durch Abschluss des Leasingvertrages in Fortfall geraten ist.

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c) Anfechtungsrecht des Lieferanten Umgekehrt gilt: vollzieht sich die Anfechtungserklrung des Lieferanten gem. § 119 BGB gegenÅber dem Leasinggeber, gilt die Rechtswirkung der Nichtigkeit gem. § 142 BGB in gleicher Weise, wie sie zuvor dargestellt worden ist (Rz. 156). Der in der 5. Aufl.3 verfolgte Gedanke, auf die Rechtsfolge des § 166 Abs. 1 BGB (analog) zurÅckzugreifen, erweist sich als nicht weiter tragfhig; auf die weiter oben unterbreiteten AusfÅhrungen wird verwiesen (Rz. 90 ff.).

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2. Anfechtung wegen Arglist – § 123 BGB a) Tatbestand der Arglist Die in § 123 Abs. 1 BGB verankerte arglistige Tuschung setzt wie der strafrechtliche Betrugstatbestand voraus, dass eine Tuschung zum Zweck der Erre1 2 3

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1684 ff. BGH v. 30.4.1976 – V ZR 143/74, NJW 1976, 1931; vgl. auch Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rz. 5. Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rz. 325.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

gung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums vorliegt1. Allerdings ist im Gegensatz zu § 263 StGB weder eine Bereicherungsabsicht des Tuschenden noch eine Schdigung des VermÇgens des Getuschten erforderlich2. Die Tuschungshandlung als positives Tun liegt in der Vorspiegelung oder im Verschweigen von Tatsachen, welche sich ihrerseits auf objektiv nachprÅfbare Umstnde beziehen mÅssen3. Das Verschweigen von Tatsachen – regelmßig durch Unterlassen begangen – stellt jedoch nur dann eine Tuschung dar, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsachen eine Aufklrungspflicht bestand4. Im einen wie im anderen Fall ist es aber fÅr die Annahme einer arglistigen Tuschung nicht erforderlich, dass fÅr den Getuschten bei grÇßerer Aufmerksamkeit der Irrtum vermeidbar gewesen und dann die Erklrung nicht abgegeben worden wre5. Denn auf ein Verschulden des Getuschten kommt es in diesem Zusammenhang nicht an6. b) Lieferant des Leasingguts als „Dritter“ i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB 161

Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB ist immer nur derjenige, der an dem jeweiligen Geschft nicht beteiligt ist7. DemgegenÅber erfolgt eine Wissenszurechnung immer dann, wenn zwischen dem Erklrungsempfnger und dem Tuschenden eine enge Verbundenheit besteht, so dass bei einer wertenden Gesamtschau das Verhalten des Tuschenden dem des Erklrungsempfngers selbst gleichzusetzen ist8. Unter dieser Voraussetzung ist dann der Tuschende kein Dritter9. Dieser Ansatzpunkt, wonach im Ergebnis insoweit auch Billigkeitsgesichtspunkte maßgebend sind, ist auf das leasingtypische Dreiecksverhltnis zu Åbertragen. Nach der zutreffenden Auffassung des BGH kommt es mithin entscheidend darauf an, „ob die Beziehungen des Tuschenden zum Erklrungsempfnger so eng sind, dass der Erklrungsempfnger die Tuschung wie eine eigene zu vertreten hat und den Tuschenden deshalb nicht am Vertrag festhalten darf“10. Mithin ist letzten Endes auch darauf abzustellen, ob „Billigkeitsgesichtspunkte unter BerÅcksichtigung der Interessenlage“11 es erfordern, dass das Handeln einer „Mittelsperson“ dem Anfechtungsgegner deswegen zugerechnet wird, weil diese Person tatschlich mit dem Willen des Erklrungsgegners in die Verhandlungen eingeschaltet12 wurde.

162

Daher ist entscheidend darauf abzustellen, ob unter BerÅcksichtigung des zuvor Gesagten (Rz. 98) der Lieferant des Leasingguts als Verhandlungsgehilfe des 1

Palandt/Ellenberger, § 123 BGB Rz. 2; Wendtland in Bamberger/Roth, § 123 BGB Rz. 7 ff. 2 Palandt/Ellenberger, § 123 BGB Rz. 2. 3 Im Einzelnen Erman/Palm, § 123 BGB Rz. 12. 4 Vgl. auch Wendtland in Bamberger/Roth, § 123 BGB Rz. 11 ff. 5 BGH v. 28.9.1988 – VIII ZR 160/87, NJW 1989, 287 (288). 6 BGH v. 17.11.1960 – VII ZR 115/59, BGHZ 33, 302 (310). 7 Palandt/Ellenberger, § 123 BGB Rz. 13. 8 Erman/Palm, § 123 BGB Rz. 35. 9 Wendtland in Bamberger/Roth, § 123 BGB Rz. 21 ff. 10 BGH v. 8.2.1979 – III ZR 2/77, WM 1979, 429 (431). 11 BGH v. 22.9.1980 – II ZR 271/79, WM 1980, 1451 (1453). 12 BGH v. 8.2.1979 – III ZR 2/77, WM 1979, 429 (431).

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XII. Abschlussmngel – Irrtum – arglistige Tuschung

Leasinggebers i.S.d. § 278 BGB ttig wurde1. Liegen diese Voraussetzungen vor, dann ist ein arglistiges Verhalten des Lieferanten i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB dem Leasinggeber auch zuzurechnen, so dass dieser – bezogen auf eine Anfechtung des Leasingvertrages – nicht Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB ist2. Dies wird in der Literatur teilweise anders gesehen3. Zu eng ist es freilich, wenn in dem Kontext des § 123 Abs. 2 BGB darauf abgestellt wird, ob der Lieferant als Vertreter des Leasinggebers aufgetreten ist4. Denn die Vertreterregeln der §§ 164 ff. BGB sind nicht kongruent mit der Zurechnung, die gem. § 278 BGB – bezogen auf die vorvertraglichen Verhandlungen – dann stattfindet, wenn der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers bei Abschluss des Leasingvertrages ttig wurde und damit dem Leasinggeber eigenes Handeln erspart hat5. Dazu reicht es freilich nicht aus, wenn der Lieferant des Leasingguts den Leasingnehmer Åber den Inhalt des Leasingvertrages arglistig tuscht, weil seine Rechtsstellung als Lieferant noch nicht ausreicht, darin die Position eines Verhandlungsgehilfen gem. § 278 BGB zu sehen6. Auf die bereits oben erluterten Beispielsflle wird Bezug genommen (Rz. 102 ff.). Unter der Voraussetzung, dass der Lieferant Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ist, kann der arglistig getuschte Leasingnehmer den Abschluss des Leasingvertrages gegenÅber dem Leasinggeber wirksam wegen arglistiger Tuschung nach § 123 BGB innerhalb der Frist des § 124 BGB anfechten. Geschieht dies, wird der Leasingvertrag gem. §§ 812 ff. BGB rÅckabgewickelt; es findet ein bereicherungsrechtlicher Saldo im Rahmen der RÅckforderung statt (I Rz. 198 ff.).

163

Dies ist freilich dann anders, wenn im Leasingvertrag die typische Abtretungskonstruktion gewhlt ist7, welche sich auch auf die Konstellation einer arglistigen Tuschung nach § 123 BGB bezieht. Das trifft in der Praxis nicht sehr oft zu. Ist dies aber zu bejahen, so dass auch die RÅckabwicklung des Leasingvertrages im Rahmen der Nichtigkeit gem. §§ 123, 142 BGB von der Abtretungskonstruktion erfasst wird, dann ist die Anfechtungserklrung als Gestaltungserklrung – hnlich wie der RÅcktritt gem. § 437 Nr. 2 BGB – gegen den Lieferanten zu richten, so dass sich die RÅckabwicklung des Leasingvertrages dann im Verhltnis zwischen Lieferant und Leasingnehmer vollzieht.

164

Doch stellt sich die Frage, ob nicht gegen diesen konstruktiven Ansatz einer Abtretungskonstruktion dogmatische Bedenken einzuwenden sind. Das ist im Ergebnis zwar zu verneinen. Doch ist folgende Argumentationskette zu durchlaufen: Die leasingtypische Abtretungskonstruktion basiert auf dem Grundgedanken, dass der Leasinggeber die mietvertragliche Eigenhaftung gem.

165

1 2 3 4 5 6 7

Grundlegend BGH 28.9.1988 – VIII ZR 160/87, NJW 1989, 287. Vgl. auch Beckmann, § 2 Rz. 411. Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 51; Canaris, NJW 1982, 305 (311); insbesondere auch Erman/Jendrek, Anh. zu § 535 BGB Rz. 20. So Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 51; vgl. auch Canaris, NJW 1982, 305 (311). BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, WM 1985, 906 (909); im Ergebnis auch Wolf/ Eckert/Ball, Rz. 1747; Beckmann, § 2 Rz. 411. BGH v. 28.9.1988 – VIII ZR 160/87, NJW 1989, 287. Beckmann, § 2 Rz. 412.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

§§ 536 ff. BGB ausschließt (I Rz. 1 ff.), um dem Leasingnehmer stattdessen die ihm – dem Leasinggeber – gegenÅber dem Lieferanten zustehenden MngelansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB abzutreten. Im Hintergrund steht dabei ein Doppeltes, dass zum einen wegen eines Mangels des Leasingguts dem Leasingnehmer mietrechtliche AnsprÅche zustehen, whrend zum anderen der Leasinggeber auf kaufrechtliche MngelansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB gegenÅber dem Lieferanten als Verkufer des Leasingguts zurÅckgreifen kann. Es besteht also eine Anspruchskette, wÅrde der Leasinggeber nicht die mietvertragliche Eigenhaftung gem. §§ 536 ff. BGB abbedingen. Genau dies ist aber im Fall einer arglistigen Tuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB anders. 166

Hier steht ein Anfechtungsrecht gem. § 123 Abs. 1 BGB ausschließlich dem Leasingnehmer zu, whrend der Leasinggeber auf SchadensersatzansprÅche gem. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Lieferanten zurÅckgreifen kann, sofern sich herausstellt, dass dieser als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers arglistig den Leasingnehmer getuscht hat. Sieht man einmal davon ab, dass die Regeln von § 536 Abs. 1 und Abs. 3 BGB keinen Anspruch, sondern rechtsvernichtende Einwendungen gegenÅber dem Anspruch auf Miete begrÅnden1, sind jedenfalls nach berlassung der Mietsache die dann eingreifenden Schadens- und AufwendungsersatzansprÅche des Mieters wegen eines Mangels des Leasingguts kongruent mit denen, die § 437 Nr. 3 BGB im Auge hat. Macht also der Leasingnehmer Mngelrechte bzw. MngelansprÅche gem. §§ 536 ff. BGB gegenÅber dem Leasinggeber geltend, dann stehen dem Leasinggeber als Kufer im Wesentlichen gleichgerichtete AnsprÅche/Rechte gegenÅber dem Lieferanten zu. Daher kann der Leasinggeber bei der leasingtypischen Abtretungskonstruktion eben diese AnsprÅche/Rechte gem. § 437 BGB an den Leasingnehmer abtreten, soweit sie ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten zustehen (I Rz. 15 ff. – Darstellung der Bedenken). DemgegenÅber hat bei einer arglistigen Anfechtung des Leasingnehmers gem. § 123 Abs. 1 BGB der Leasinggeber kein entsprechendes Gestaltungsrecht gegenÅber dem Lieferanten, sofern die arglistige Tuschung des Leasingnehmers von diesem verursacht wurde und gem. § 123 Abs. 2 BGB dem Leasinggeber zuzurechnen ist. Vielmehr steht dem Leasinggeber – wie gezeigt – lediglich ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss gem. § 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu. Dieser aber kann schwerlich Gegenstand der leasingtypischen Abtretungskonstruktion sein, weil er erst die Konsequenz der Tatsache ist, dass der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber den Leasingvertrag wirksam gem. § 123 Abs. 1 BGB – mit der Nichtigkeitsfolge des § 142 BGB – angefochten hat. Erst dann entsteht dem Leasinggeber ein Schaden, den er gegenÅber dem Lieferanten gem. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB reklamieren kann.

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Diese Schwierigkeit lsst sich deshalb nur dadurch Åberwinden, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion ausdrÅcklich auch auf solche kÅnftigen AnsprÅche/Rechte erstreckt wird, welche Gegenstand einer Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB sind. Dies setzt eine transparente Vertragsgestaltung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB voraus. Zweckmßig dÅrfte es daher sein, sowohl gegenÅber einem Verbraucher als auch gegenÅber einem Leasingnehmer in den 1

Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 1.

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XII. Abschlussmngel – Irrtum – arglistige Tuschung

AGB ausdrÅcklich klarzustellen, dass die Abtretungskonstruktion sich auch auf etwaige SchadensersatzansprÅche bezieht, die sich aus dem Tatbestand einer arglistigen Tuschung ableiten, welche deswegen dem Leasinggeber zuzurechnen sind, weil der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers aufgetreten und daher kein „Dritter“ i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB ist. c) Lieferant des Leasingguts kein „Dritter“ Ist das arglistige Verhalten des Lieferanten dem Leasinggeber nicht nach § 278 BGB zuzurechnen, so ist dieser kein Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB; ein Anfechtungsrecht steht daher auch dem Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber nicht zur Seite. Es verbleiben dem Leasingnehmer dann lediglich unmittelbare SchadensersatzansprÅche, die er gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts geltend machen muss. Sie kÇnnen sich aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss herleiten lassen; sie sind aber auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB – abhngig von den Umstnden des Einzelfalls – zu realisieren, soweit nicht unmittelbar sogar auf § 826 BGB zurÅckgegriffen werden kann. Alle diese SchadensersatzansprÅche sind in der Sache gem. § 249 BGB darauf gerichtet, den Leasingnehmer von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages freizustellen, weil der Leasingnehmer – arglistiges Verhalten des Lieferanten vorausgesetzt – i.d.R. mit Erfolg geltend machen kann, dass er den Leasingvertrag Åberhaupt nicht abgeschlossen htte, sofern er nicht Åber die Eignung des Leasingguts fÅr seine eigenen technischen und wirtschaftlichen Zwecke arglistig getuscht worden wre.

168

3. Adressat der Anfechtungserklrung a) Ausgangspunkt Soweit der Lieferant Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ist und er die Stellung eines Dritten i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB einnimmt, ist die Anfechtungserklrung des Leasingnehmers grundstzlich an den Leasinggeber zu richten. Dies gilt unabhngig davon, ob der Tatbestand der arglistigen Tuschung sich nur auf den Inhalt des Leasingvertrages oder auch auf den Kaufvertrag, insbesondere darauf bezieht, ob das Leasinggut fÅr die besonderen Zwecke des Leasingnehmers geeignet ist. An dieser Stelle kommen die Auswirkungen zum Tragen, dass nmlich zwischen Erwerbs- und Leasingvertrag deckungsgleiche Kongruenz besteht1. Tatbestandlich wird sie dadurch unterstrichen, dass die Vorbereitung des Leasingvertrages immer im Verhltnis zwischen Lieferant und Leasingnehmer vollzogen wird, so dass insoweit von einer wirtschaftlichen (und auch rechtlichen) Einheit zwischen Leasing- und Kaufvertrag auszugehen ist.

169

Wenn jedoch der Leasinggeber in die Bestellung des Leasingnehmers „einsteigt“, der Lieferant aber eine arglistige Tuschung gegenÅber dem Leasingnehmer im Rahmen des – zuvor kontrahierten – Kaufvertrages verÅbt hat, gilt in der Sache nichts anderes: Es kommt auch hier maßgebend darauf an, ob der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ttig geworden ist. Dann

170

1

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1684 ff.

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

ist die Anfechtungserklrung des Leasingnehmers grundstzlich an den Leasinggeber zu adressieren. 171

Liegen indessen – bezogen auf die Rechtsstellung des Lieferanten – die Voraussetzungen einer Verhandlungsgehilfenschaft i.S.v. § 278 BGB nicht vor, dann ist der Lieferant des Leasingguts Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB. Zur Konsequenz hat dies, dass die Anfechtungserklrung des Leasingnehmers ausschließlich an den Lieferanten zu richten ist. Doch dÅrfte es sich in diesen Fllen – wie bereits angedeutet (Rz. 168) – in der Praxis vor allem empfehlen, auf das Instrument der Schadensersatzhaftung gem. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 823 Abs. 2, 826 BGB zurÅckzugreifen, so dass dann der Lieferant verpflichtet wird, den Leasingnehmer von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages freizustellen. b) Leasinggeber – Lieferant – Empfangsbotenschaft?

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Ist nach dem zuvor Gesagten der Leasingnehmer bei einer arglistigen Tuschung verpflichtet, seine Rechte unmittelbar gegenÅber dem Lieferanten zu reklamieren, weil dieser im Verhltnis zum Leasinggeber Dritter gem. § 123 Abs. 2 BGB ist, dann steht soviel fest: Richtet der Leasingnehmer in diesen Fllen die Anfechtungserklrung an die Adresse des Leasinggebers, so hat dieser gegenÅber dem Lieferanten keine Empfangsvollmacht1. aa) Beim „Einsteigemodell“

173

Allerdings wird man erwgen mÅssen, bei dem leasingtypischen „Einsteigemodell“ (Rz. 121 ff.) eine Ausnahme vorzusehen: Wenn nmlich der Leasinggeber in die Bestellung des Leasingnehmers „einsteigt“, dann liegt darin – wie gezeigt – eine allseitige VertragsÅbernahme, an der alle Beteiligten mitwirken. Deshalb erfasst das arglistige Verhalten des Lieferanten nicht nur das mit dem Leasingnehmer zuvor abgeschlossene Erwerbsgeschft, sondern auch den Kaufvertrag mit dem Leasinggeber sowie den Leasingvertrag gleichermaßen. Soweit sich nmlich dann die arglistige Tuschung darauf bezieht, dass das Leasinggut fÅr die besonderen Zwecke des Leasingnehmers/Kufers ungeeignet ist, wird man dem getuschten Leasingnehmer nicht verÅbeln dÅrfen, wenn er eine Anfechtungserklrung dann unmittelbar – und ausschließlich – gegenÅber dem Lieferanten gem. § 123 Abs. 1 BGB geltend macht. bb) Lieferant als Verhandlungsgehilfe

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Wenn jedoch der Lieferant Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ist, liegt es in der Konsequenz, dass auch dann der Leasinggeber eine an den Lieferanten gerichtete Anfechtungserklrung gegen sich gelten lassen muss. Denn dann ist der Lieferant der eigentliche „Vertragspartner“ des Leasingnehmers. Auf die frÅheren AusfÅhrungen ist zu verweisen (Rz. 158 ff.). Konstruktiv ist hinzuzusetzen, dass dann gem. § 130 BGB davon auszugehen ist, dass der Lieferant 1

Beckmann, § 3 Rz. 115 f.

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XII. Abschlussmngel – Irrtum – arglistige Tuschung

jedenfalls als Bote der gegen den Leasinggeber gerichteten Anfechtungserklrung des Leasingnehmers anzusehen ist1. cc) Lieferant kein Verhandlungsgehilfe Ist allerdings der Hersteller/Lieferant nicht als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers einzuordnen, erscheint es konstruktiv sehr schwierig, eine ausschließlich an den Lieferanten gerichtete Anfechtungserklrung nach § 123 Abs. 1 BGB dem Leasinggeber zuzurechnen. Denn der Lieferant ist keineswegs verpflichtet, diese Erklrung an den Leasinggeber weiterzuleiten; insbesondere ist auch zu betonen, dass es – mangels Annahme einer Verhandlungsgehilfenschaft – problematisch ist, den Lieferanten als Boten fÅr die Entgegennahme von Anfechtungserklrungen des Leasingnehmers zu qualifizieren. Denn Empfangsbote ist nur derjenige, der vom Empfnger zur Entgegennahme von Erklrungen bestellt worden ist oder nach der Verkehrsanschauung als bestellt angesehen werden kann2. Da von einer Bestellung des Lieferanten als Empfangsbote des Leasinggebers hier nicht die Rede sein kann, kommt es ausschließlich auf die Verkehrsanschauung an. HierfÅr ist aber dann kein hinreichender Platz, wenn sich der Leasingnehmer die Leasingfinanzierung – trotz Vorliegen eines „Einsteigemodells“ – auf eigene Faust besorgt hat, so dass das Ttigwerden des Lieferanten fÅr den Abschluss des Leasingvertrages keineswegs urschlich geworden ist.

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4. Eigenhaftung des Lieferanten nach § 311 Abs. 3 BGB a) Allgemeine Voraussetzungen Immer dann, wenn der Lieferant nicht als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGG auftritt, ist zu fragen, ob er nicht als persÇnlich Haftender dem Leasingnehmer gegenÅber zum Schadensersatz verpflichtet ist, sofern er gegenÅber dem Leasingnehmer Zusagen/Erklrungen abgegeben hat, die fehlerhaft/irrefÅhrend waren und den Leasingnehmer zum Abschluss des Leasingvertrages motiviert haben. Nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB ist eine Haftung im Rahmen von § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1 BGB immer dann anzunehmen, wenn der Dritte im besonderen Maße Vertrauen fÅr sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsabschluss erheblich beeinflusst hat3. Das nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB geforderte eigene wirtschaftliche Interesse wird nach der bisherigen Rechtsprechung nur dann angenommen, wenn der Handelnde gleichsam in eigener Sache ttig wird, also als wirtschaftlicher Herr des Geschehens anzusehen ist4. Anders gewendet: Der „Vertreter“ muss eine so enge Beziehung zum Vertragsgegenstand haben, dass er wirtschaftlich betrachtet praktisch in eigener Sache 1 2 3 4

Vgl. Beckmann, § 3 Rz. 116. Palandt/Ellenberger, § 130 BGB Rz. 9. Hierzu im Einzelnen: Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 60 ff.; Erman/Kindl, § 311 BGB Rz. 47 ff.; Gehrlein in Bamberger/Roth, § 311 BGB Rz. 110. BGH v. 13.6.2002 – VII ZR 30/01, NJW-RR 2002, 1309 (1310); BGH v. 11.10.1988 – X ZR 57/87, NJW-RR 1989, 110 (111).

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Vertragsabschluss zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

handelt1. DarÅber hinaus muss der Handelnde in besonderem Maße persÇnliches Vertrauen in Anspruch nehmen und dadurch die Verhandlungen beeinflussen2. Hierzu ist Voraussetzung, dass er eine Åber das normale Verhandlungsvertrauen hinausreichende persÇnliche Gewhr fÅr die ErfÅllung des Vertrages Åbernommen hat3, was auch von der Rechtsprechung so gesehen wird4.

b) Leasingtypisches Dreiecksverhltnis 177

Auch wenn zu berÅcksichtigen ist, dass die Rechtsprechung die Haftungsfigur des § 311 Abs. 3 BGB keineswegs großzÅgig bejaht5, so wird man doch beim typischen Dreiecksverhltnis des Leasing Folgendes beachten mÅssen: Der Lieferant ist immer wegen einer Pflichtverletzung i.S.v. § 241 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasingnehmer zum Schadensersatz gem. § 280 BGB verpflichtet, wenn er aufgrund seiner Sachnhe unmittelbaren Einfluss auf die Vertragsverhandlung mit dem Leasingnehmer hatte und selbst – das ist entscheidend – am Abschluss des Leasingvertrages wirtschaftlich stark interessiert ist6. Unabhngig davon, ob der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB ttig wird, wird man die oben dargestellten Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB – bezogen auf die Person des Lieferanten als maßgebende Mittelsperson beim Abschluss des Finanzierungsleasingvertrages – schon deswegen grundstzlich als gegeben bejahen mÅssen, weil er das Leasinggut als Folge des wirksam zustande gekommenen Leasingvertrages an den Leasinggeber verußert und sodann auf Geheiß des Leasinggebers das von ihm hergestellte/erworbene Leasinggut an den Leasingnehmer ausliefert, um dem Leasingnehmer – handelnd als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers – die Nutzung des Leasingguts zu ermÇglichen7. Anders gewendet und schrfer formuliert: FÅr den Lieferanten ist es im Blick auf die Wertungskriterien des § 311 Abs. 3 BGB irrelevant, ob er lediglich mit dem Leasingnehmer (als Kufer) einen Kaufvertrag abschließt oder ob er diesen mit dem Leasinggeber kontrahiert, weil dieser mit dem Leasingnehmer einen Leasingvertrag abgeschlossen hat. Denn in beiden Fllen ist das eigentliche wirtschaftliche Interesse des Lieferanten des Leasingguts das gleiche: Es ist – umsatzbezogen und umsatzorientiert – auf den Abschluss eines Erwerbsgeschfts gerichtet, aus dem der Lieferant dann (mehr oder weniger den gleichen) Gewinn erzielt, ob er den Kaufvertrag mit dem Leasingnehmer oder dem Leasinggeber abschließt.

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Hinzu kommt i.S.v. § 311 Abs. 3 BGB, dass der Lieferant durch die mit dem Leasingnehmer gefÅhrten technischen und kommerziellen Vorverhandlungen besonderes persÇnliches Vertrauen des Leasingnehmers in Anspruch nimmt8. 1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 13.6.2002 – VII ZR 30/01, NJW-RR 2002, 1309 (1310). BGH v. 4.5.2004 – XI ZR 40/03, NJW 2004, 2523 (2525). Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 63; Erman/Kindl, § 311 BGB Rz. 48. BGH v. 29.1.1997 – VIII ZR 356/95, NJW 1997, 1233 m.w.N. Einzelflle bei Erman/Kindl, § 311 BGB Rz. 49; Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 62. BGH v. 16.9.1987 – VIII ZR 156/86, WM 1988, 1888 (1889). BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, WM 1984, 694. Vgl. BGH v. 6.6.1984 – VIII ZR 83/83, WM1984, 1092 (1093).

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XII. Abschlussmngel – Irrtum – arglistige Tuschung

Denn der Lieferant ist regelmßig besser als der Leasinggeber in der Lage, die technischen Qualitten des Leasingguts sowie die besonderen EinsatzmÇglichkeiten fÅr den Leasingnehmer zu beurteilen1. Der Leasinggeber ist insoweit auf die Expertise des Lieferanten angewiesen. Daraus folgt: Dieser nimmt i.d.R. gegenÅber dem Leasingnehmer ein wesentlich hÇheres Vertrauen in Anspruch als der Leasinggeber selbst, der sich auf die Rolle des Finanziers gegenÅber dem Leasingnehmer beschrnkt, um diesem die Nutzung des vom Hersteller/Lieferanten erworbenen Leasingguts zu ermÇglichen. c) Vorvertragliche Schadensersatzhaftung des Lieferanten Die aus den §§ 311, Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB resultierende Schadensersatzhaftung zielt darauf ab, dass der Lieferant – Pflichtverletzungen i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB vorausgesetzt – den Leasingnehmer so stellen muss, wie dieser stÅnde, wenn der Leasingvertrag nicht abgeschlossen worden wre. Der vom Lieferanten zu vertretene Schaden besteht darin, dass der Leasingnehmer mit den Verbindlichkeiten aus einem Leasingvertrag belastet wird, den er sonst nicht oder nicht in dieser Weise abgeschlossen htte.

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GegenÅber dieser Schadensersatzhaftung ist der Lieferant nicht berechtigt, in seinen Verkaufs-AGB eine wirksame Freizeichnung zu vereinbaren. Vielmehr scheitern alle Freizeichnungsklauseln an der Barriere des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB2. WÅrde man nmlich eine solche Klausel als wirksam ansehen, wre das vom Lieferanten in Anspruch genommene Vertrauen des Leasingnehmers frustriert; damit wre auch der Schutzzweck des § 311 Abs. 3 BGB, frustriertes Vertrauen zu kompensieren, vereitelt, was nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen der darin liegenden unangemessenen Benachteiligung nicht hinzunehmen ist.

180

1 2

BGH v. 6.6.1984 – VIII ZR 83/83, WM 1984, 1092 (1094). Hierzu im Einzelnen: AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklauseln Rz. 75 ff.

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E. Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts 1

Das sog. leasingtypische Dreiecksverhltnis setzt sich aus dem Leasingvertrag als solchem, dem Beschaffungsvertrag und der beide Vertrge verknÅpfenden Abtretungskonstruktion zusammen. Das enge Verhltnis der Vertrge untereinander, aber auch das Interesse des Leasinggebers, die bei ihm verbleibenden Risiken mÇglichst klein zu halten, fÅhren zu vielschichtigen Rechtsfragen auch im Verhltnis von Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts.

I. Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts 2

Der wirtschaftliche Vorteil des Leasing liegt fÅr Unternehmen insbesondere darin, dass eine steuerliche Zuordnung des Leasingobjekts beim Leasinggeber erfolgt, der Liquidittsabfluss (laufende Leasingraten) deshalb sofort steuerwirksam ist und nicht der (liquidittsmßig nachteilige) Weg Åber die Abschreibung fÅr Abnutzung (AfA) gegangen werden muss. Wie bereits aufgezeigt (B Rz. 28, ist eine solche steuerliche Zuordnung nur dann mÇglich, wenn der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO wird1. Dies geschieht in der Weise, dass der Leasinggeber das Leasinggut vom Lieferanten erwirbt, nachdem der Leasingnehmer dieses bei ihm oder beim Lieferanten ausgesucht und im Einzelnen spezifiziert hat. 1. Erwerbsvorgang

3

Nimmt der Leasinggeber den an ihn gerichteten Antrag des Leasingnehmers gem. §§ 145 ff. BGB an, kommt ein wirksamer Leasingvertrag zustande, auf den, weil nach der Rechtsprechung ein atypischer Mietvertrag,2 neben den ausgehandelten oder vorformulierten Vertragsbedingungen in erster Linie die Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB Anwendung finden (A Rz. 7 ff. ). Aus der damit vorgegebenen mietvertraglichen Sachverschaffungspflicht3 folgt, dass der Leasinggeber auch verpflichtet ist, das jeweilige vom Leasingnehmer ausgesuchte Leasinggut vom Lieferanten kuflich zu erwerben. Denn die mietvertragliche Hauptpflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer die Nutzung des Leasingguts fÅr die Dauer des Leasingvertrages zu gestatten, schließt zwingend ein, dass der Leasinggeber zuvor das Leasinggut erwirbt, um auf diese Weise rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zu werden. Weigert sich der Leasinggeber – gleich aus welchen GrÅnden –, das in dem Leasingvertrag spezifizierte Leasinggut vom Lieferanten zu erwerben, oder ist ihm die ErfÅllung dieser Pflicht unmÇglich, verletzt er seine mietvertragliche Sachverschaffungspflicht i.S.v. § 535 Abs. 1 BGB, so dass er dann – abhngig von einem VertretenmÅssen – gem. §§ 280, 281 BGB dem Leasingneh1 2 3

BFH v. 26.1.1970 – IV R 144/66, BB 1970, 291 = BStBl. II 1970, 264; FG Hamburg v. 27.5.2009 – 2 K 93/08, DStRE 2010, 687. St. Rspr. seit BGH v. 8.10.1975 – VIII ZR 81/74, WM 1975, 1203 (1204); Palandt/ Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 38; FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1569 m.w.N. Hierzu auch Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 50; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 63; a.M. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 83.

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Assies

E.

I. Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts

mer zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das RÅcktrittsrecht des Leasingnehmers gem. § 323 BGB bleibt hiervon unberÅhrt. Dies folgt aus § 325 BGB, der dem Leasingnehmer kumulativ die Rechte auf Schadensersatz statt der Leistung und das RÅcktrittsrecht zur Seite stellt. Selbst dann, wenn der Lieferant – vor Auslieferung des Leasingguts an den Leasingnehmer – insolvent wird, besteht hierzu keine Ausnahme. Vielmehr fllt auch dieser Umstand grundstzlich in die Risikosphre des Leasinggebers. Es ist deshalb auf die weitergehenden AusfÅhrungen zurÅckzugreifen, die im Zusammenhang mit der Insolvenz des Lieferanten weiter unten dargestellt werden (I Rz. 270 ff.). Selbst der Einwand des Leasinggebers, der Nichterwerb des Leasingguts vom Lieferanten sei nicht von ihm i.S.v. § 276 Abs. 1 BGB zu vertreten, greift nicht, denn das durch § 323 Abs. 1 BGB gewhrte RÅcktrittsrecht ist vom VertretenmÅssen unabhngig. Weil der Leasinggeber dem Leasingnehmer die Besitz- und Nutzungsverschaffung des Leasingguts schuldet, ist der Lieferant zudem ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers bezogen auf dessen Sachverschaffungspflicht (§ 278 BGB)1. Denn der Leasinggeber ist nur dann in der Lage, der ihm gem. §§ 535 ff. BGB gegenÅber dem Leasingnehmer obliegenden Hauptpflicht (Sachverschaffungspflicht) zu genÅgen, wenn er sich bei der ErfÅllung dieser Pflicht des Lieferanten gem. § 278 BGB bedient2. Es ist regelmßig der Lieferant des Leasingguts, der dieses auf Geheiß des Leasinggebers an den Leasingnehmer ausliefert, ohne dass der Leasinggeber zuvor unmittelbaren Besitz am Leasinggut erlangt oder auch nur erlangen will. Durch die Auslieferung des Leasingguts und durch die Besitzverschaffung zugunsten des Leasingnehmers wird einerseits der zwischen Leasinggeber und Lieferant abgeschlossene Kaufvertrag i.S.d. §§ 433 ff., 929 ff. BGB, andererseits aber auch der Leasingvertrag in Vollzug gesetzt. Erst mit erfolgter Sachverschaffung werden die vereinbarten Leasingraten zur Zahlung fllig. Sachenrechtlich hat dies zur Folge, dass der Leasingnehmer unmittelbarer Fremdbesitzer wird3.

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2. Bestell-AGB des Leasinggebers – Abtretungskonstruktion Nach wie vor ist es selten, dass der Leasinggeber in seinem Verhltnis zum Lieferanten eigene Bestell-AGB verwendet, um auf diese Weise sicherzustellen, dass ausschließlich diese AGB zum Zuge gelangen, um die eigenen Interessen bestmÇglich zu wahren. Denn das Abstellen auf die AGB des Lieferanten – anstelle der Verwendung eigener Bestell-AGB – fÅhrt unter Umstnden zu den Nachteilen, wie sie im Einzelnen bei der ErÇrterung der Abtretungskonstruktion dargestellt sind (I Rz. 3 ff.). Allerdings ergnzen Leasinggesellschaften das Vertragswerk mit dem Lieferanten hufig um weitere Dokumente. Hufig anzutreffen sind beispielsweise RÅckkaufvereinbarungen oder Besicherungsvertrge (BÅrgschaften, Garantien, pp.). 1 2 3

BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365 (367). BGH v. 18.9.2013 – VIII ZR 281/12; BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, WM 1990, 510 (513); BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, WM 1984, 691. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 128.

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Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts

a) Vorteilhaftigkeit der Verwendung von Bestell-AGB 6

Der Vorteil eigener Bestell-AGB zeigt sich insbesondere im Zusammenhang mit dem Abschluss von Leasingvertrgen mit Verbrauchern. Whrend es sich im Verhltnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft stets um ein handelsrechtliches Geschft mit entsprechenden RÅge- und sonstigen Pflichten handelt,1 kÇnnen im Rahmen des Leasingvertrages (B2C-Geschft) dem Leasingnehmer unter Umstnden nur eingeschrnkte Pflichten auferlegt werden. Bei Verwendung eigener Bestell-AGB wre nun der Leasinggeber in der Lage festzuschreiben, dass die kaufmnnische Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit (§§ 377, 378 HGB) nicht eingreift, sondern abbedungen wird (F Rz. 6 ff.; M Rz. 120 ff.). Die Untersuchungspflicht kÇnnte stattdessen (auch im Verbraucherrecht zulssig) auf offensichtliche und damit auch von § 536b BGB erfasste Mngel beschrnkt werden. FÅr etwaige MngelansprÅche wre folglich § 437 BGB statt der handelsrechtlichen Bestimmungen einschlgig. In eigenen Bestell-AGB wre der Leasinggeber auch in der Lage, durch eine geeignete Vertragsgestaltung sicherzustellen, dass insgesamt bezogen auf den Kaufvertrag die zwingenden Bestimmungen des VerbrauchsgÅterkaufs gem. §§ 474 ff. BGB eingreifen, sofern der Leasingnehmer Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist. Hierdurch stellt der Leasinggeber letztlich sicher, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion nicht an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert.2 Der Lieferant wird durch einen Verzicht auf die RÅgeobliegenheit nach § 377 HGB seinerseits nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligt. Denn gewÇhnlich ist davon auszugehen, dass der geschftliche Erstkontakt nicht zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer, sondern zwischen Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts zustande kommt. Es ist nmlich der Leasingnehmer, der beim Lieferanten das jeweils fÅr ihn geeignete Leasinggut aussucht und die kommerziellen und technischen Details mit dem Lieferanten vorab regelt. Dies gilt erst recht, wenn zwischen Lieferant und Leasingnehmer bereits ein Kaufvertrag abgeschlossen wurde, nachfolgend also das „Eintrittsmodell“ gewhlt wurde (D Rz. 121 ff.).

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Im letztgenannten Fall weiß der Lieferant ohnehin positiv, dass der (kÅnftige) Leasingnehmer ein Verbraucher ist. Zur Konsequenz hat dies, dass ein zwischen ihm und dem Leasingnehmer als Kufer abgeschlossener Kaufvertrag auch die zwingenden Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB berÅcksichtigen mÅsste, so dass fÅr entgegenstehende Lieferanten-AGB kein Raum wre. Der Lieferant erhielte aufgrund der Bestell-AGB des Leasinggebers folglich keine andere Stellung, die er als Verkufer gegenÅber dem Leasingnehmer gem. §§ 474 ff. BGB einzunehmen htte. Allein die Tatsache, dass schlussendlich als Folge des Eintritts der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant ein Rechtsgeschft ist, welches zwischen zwei Unternehmern abgeschlossen ist, fÅhrt nicht dazu, dass die auf den Verbraucher und an den §§ 474 ff. BGB ausgerichteten Bestell-AGB gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind. Dies gilt schon deshalb, weil der Eintritt nach herrschender Meinung eine Vertrags- bzw. 1 2

BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, NJW 1990, 1290. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 74; FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1651.

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I. Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts

SchuldÅbernahme i.S.d. §§ 414 ff. BGB darstellt,1 das Rechtsverhltnis inhaltlich deshalb grundstzlich nicht gendert wird. Insbesondere dann, wenn der Lieferant Kenntnis davon hat, dass sein Vertragspartner eine „Leasingfinanzierung“ anstrebt, die regelmßig (aufschiebende) Bedingung des Kaufvertrages ist2, muss er damit rechnen, dass der Leasinggeber von der leasingtypischen Abtretungskonstruktion Gebrauch macht, um auf diese Weise dem Leasingnehmer die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten zustehenden MngelansprÅche anstelle der mietvertraglichen Eigenhaftung nach den §§ 536 f. BGB abzutreten. Folglich muss der Lieferant in Rechnung stellen, dass der Leasinggeber ein anerkennenswertes Interesse daran hat, dass der Leasingnehmer als Verbraucher im Rahmen des Leasingvertrages eine Rechtsposition erhlt, die mit den §§ 474 ff. BGB im Einklang steht. Denn nur dann werden dem Leasingnehmer endgÅltig, vorbehaltlos und unwiderruflich die AnsprÅche und Rechte zugewiesen, die Gegenstand der „Abtretungskonstruktion“ sind und auf diese Weise gewhrleisten, dass die Rechtsstellung des Leasingnehmers nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB beeintrchtigt wird (I Rz. 1 ff.). b) Unwirksamkeit der Lieferanten-AGB – § 306 Abs. 2 BGB Nach der hier vertretenen Auffassung (D Rz. 41 ff.) ist der Leasinggeber auch in Bezug auf die Lieferanten-AGB, welche im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion dem Leasingnehmer zediert werden, AGB-Verwender gem. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn diese Haftung und die danach begrÅndeten AnsprÅche und Rechte ersetzen die eigentlich bestehende mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers. Unter dieser Voraussetzung aber trgt der Leasinggeber als AGB-Verwender auch das Risiko, dass die Lieferanten-AGB an § 307 BGB scheitern, weil sie Klauseln enthalten, die im unternehmerischen Verkehr den Leasinggeber unangemessen benachteiligen (D Rz. 44). Das dadurch verursachte Risiko der Unwirksamkeit gem. § 306 Abs. 2 BGB trgt folglich der Leasinggeber, nicht der Lieferant als ursprÅnglicher AGB-Verwender, so dass nach der hier vertretenen Auffassung (D Rz. 44 ff.) als Sanktion der Unwirksamkeit der Lieferanten-AGB die mietrechtliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. § 535 ff. BGB wieder auflebt.

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c) Wiederaufleben der mietvertraglichen Eigenhaftung Will der Leasinggeber folglich vermeiden, originr in die mietrechtliche Haftung zu kommen, muss er jedenfalls im Geltungsbereich des Verbraucherrechts darauf bedacht sein, eigene Bestell-AGB zu verwenden. Hierbei muss er zudem sicherstellen, dass der Lieferant auf die Geltung eigener Verkaufs- und Lieferbedingungen verzichtet. Geschieht dies nicht, besteht – abhngig von 1

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BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, NJW 1990, 1290 (1292); BGH v. 25.11.1992 – VIII ZR 176/91, NJW-RR 1993, 307 (308); OLG Hamm v. 6.2.2006 – 2 U 197/02; a.A. OLG Dresden v. 26.4.1995 – 8 U 1551/94, NJW-RR 1996, 625 (ErfÅllungsÅbernahme); vgl. auch FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1590 m.w.N. BGH v. 22.1.2014 – VIII ZR 178/13 unter Bezugnahme auf BGH v. 9.5.1990 – VIII ZR 222/89, NJW-RR 1990, 1009; LG Bonn v. 15.12.2008 – 10 O 277/08.

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Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts

verschiedenen, hier nicht zu diskutierenden Einzelfragen – das Risiko, dass gem. § 154 Abs. 1 BGB wegen eines Dissenses zwischen Bestell-AGB und Verkaufs-AGB dispositives Recht gem. § 306 Abs. 2 BGB gilt1. Setzt der Leasinggeber seine Bestell-AGB durch, hat dies zur Folge, dass der Leasinggeber zumindest insoweit die leasingtypische Abtretungskonstruktion auch gegenÅber einem Verbraucher als Leasingnehmer unbedenklich verwenden kann. Denn dann sind die zwingenden Bestimmungen des VerbrauchsgÅterkaufs gem. §§ 474 ff. BGB zu berÅcksichtigen, welche ungekÅrzt die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB reflektieren. Das gilt erst recht im unternehmerischen Verkehr. Denn dann stehen dem Leasingnehmer – wie einem Kufer – AnsprÅche/ Rechte gem. § 437 BGB zu.

II. Risikoabwlzende Vereinbarungen 10

Ausgesprochen hufig finden sich in der Leasingpraxis Vereinbarungen zwischen Leasinggeber und Lieferant, die dem Ziel dienen, das Geschftsrisiko des Leasinggebers zu mindern und dieses auf den Lieferanten abzuwlzen. Es lassen sich folgende Konstellationen unterscheiden: 1. RÅckkaufvereinbarung zwischen Leasinggeber und Lieferant a) Typologische Einordnung

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Insbesondere im Zusammenhang mit Kfz-Leasingvertrgen – aber keineswegs auf diesen Bereich begrenzt – treffen Leasinggeber und Lieferant hufig Vereinbarungen, welche den Lieferanten zum RÅckkauf des Leasingguts verpflichten. FÅr den Fall der ordentlichen oder vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages vereinbart der Leasinggeber zu seinen Gunsten ein Wiederverkaufsrecht2. Insbesondere im Falle der fristlosen KÅndigung wegen Zahlungsverzugs, also bei Realisierung eines grundstzlich den Leasinggeber treffenden Bonitts- und Insolvenzrisikos, soll der Lieferant danach zur „RÅcknahme“ des Leasingobjekts zu einem zuvor – nmlich bereits bei Abschluss von Kauf- und Leasingvertrag – festgelegten Preis verpflichtet sein. Solche (aufschiebend bedingten) Vereinbarungen sind als Wiederkauf i.S.d. §§ 456 ff. BGB einzuordnen3. AGB-rechtlich sind sie grundstzlich nicht nach § 307 BGB zu beanstanden.

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Zu der entscheidenden Pflicht des Wiederverkufers (= Leasinggebers) gehÇrt es gem. § 457 Abs. 1 BGB, dem Wiederkufer (= ursprÅnglichem Lieferanten) den gekauften Gegenstand herauszugeben4. Dies setzt eine vorangegangene KÅndigung oder sonstige Beendigung des Leasingvertrags voraus, denn erst dann 1

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Hierzu im Einzelnen Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305 BGB Rz. 188 ff.; Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 54; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Vertragsabschlussklauseln Rz. 46 ff. Vgl. hierzu BGH v. 31.1.1990 – VIII ZR 280/88, ZIP 1990, 866; BGH v. 7.11.2001 – VIII ZR 312/00, NJW 2002, 506; MÅller-Sarnowski, DAR 1992, 81 ff.; BGH v. 19.3.2003 – VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095; Beckmann, § 3 Rz. 192 f.; LG KÇln v. 15.7.2010 – 86 O 101/09. Hierzu Stoppel, JZ 2007, 218 ff. Hierzu Leyens, BB 2003, 1529 f.; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1708 ff.

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II. Risikoabwlzende Vereinbarungen

schuldet der Leasinggeber dem Leasingnehmer nicht mehr die GebrauchsÅberlassung1. Der Lieferant wiederum hat den Kaufpreis zu zahlen. Regelmßig richtet sich der Kaufpreis nach dem Marktwert der Leasingsache bei RÅckgabe. Es kommt aber auch hufig vor, dass sich der Kaufpreis nach dem jeweiligen Ausfall des Leasinggebers richten soll. Einige Leasinggesellschaften berechnen die abgezinsten Raten fÅr die Zeit zwischen vorzeitiger KÅndigung und dem Zeitpunkt der ursprÅnglich vereinbarten ordnungsgemßen Vertragsbeendigung (feste Grundlaufzeit) zzgl. eines eventuell auf den Zeitpunkt der ordentlichen Vertragsbeendigung kalkulierten „Restwerts“ des Leasingguts (ebenfalls abgezinst). Teilweise soll der Lieferant auch verpflichtet werden, rÅckstndige Raten als zustzlichen Bestandteil des Kaufpreises zu entrichten. Nach der Rechtsprechung des BGH2 stellt eine RÅckkaufvereinbarung, nach deren Inhalt bei vorzeitiger KÅndigung wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers das Leasinggut zum Preis der abgezinsten, noch ausstehenden Leasingraten (ggf. zzgl. eines kalkulierten Restwertes) vom Lieferanten zurÅckzukaufen ist, weder eine Ausfallgarantie noch eine AusfallbÅrgschaft dar3. Vielmehr sieht der BGH in einer solchen Vereinbarung eine kaufrechtliche Absprache mit der Konsequenz, dass sich die Berechnung des Kaufpreises nach der HÇhe des oben beschriebenen Ausfalls richtet4. Zu beachten ist, dass der BGH in seinem Urteil vom 31.1.19905 eine Abrede zu beurteilen hatte, die wirtschaftlich betrachtet als „ErfÅllungsgarantie“ des Vermittlers des Leasingvertrages einzuordnen war. Rechtstypologisch hat der BGH diese individualvertragliche Vereinbarung als Wiederverkaufsrecht des Leasinggebers beurteilt. Indessen hat er die Zahlungspflicht des Vermittlers als Wiederkufer auf die Bonittssicherung des Leasingnehmers beschrnkt und eine weitere Verpflichtung in Bezug auf eine Beschdigung des Leasingguts abgelehnt.

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Will die Leasinggesellschaft den Kaufpreis nicht nur anhand der ausstehenden Raten zzgl. eines kalkulierten Restwertes ermitteln, ist Vorsicht geboten. Entsprechende formularmßige Klauseln kÇnnten auch im kaufmnnischen Verkehr wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein6. Hier bietet es sich (in der Praxis aber selten durchsetzbar) an, neben einer RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten eine BÅrgschaft- oder Garantievereinbarung zu schließen7.

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b) Besitzverschaffungspflicht Haben Leasinggeber und Lieferant eine RÅckkaufvereinbarung abgeschlossen, stellt es nach der zutreffenden Auffassung des BGH eine kardinale Pflicht des Leasinggebers dar, dem Lieferanten den Besitz an dem Leasinggut zu verschaf1 2 3 4 5 6 7

FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1609. BGH v. 31.1.1990 – VIII ZR 280/88, NJW 1990, 2546. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1709. Hierzu auch Beckmann, § 3 Rz. 192. BGH v. 31.1.1990 – VIII ZR 280/88, NJW 1990, 3014 (3016). FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1610 m.w.N. FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1610 m.w.N.

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fen1. In dem entschiedenen Fall war die verwendete Klausel – fÅr sich allein genommen – unbedenklich2. Sie lautete: „Die bergabe des Objekts wird dadurch ersetzt, dass sie (die Leasinggeberin) ihre HerausgabeansprÅche gegenÅber dem Besitz an den Lieferanten abtritt.“3

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Jedoch war das Leasinggut veruntreut worden mit der Folge, dass der Herausgabeanspruch ins Leere ging. Der BGH vertrat daher mit Recht die Auffassung4, dass eine formularmßige RÅckkaufvereinbarung dieses Risiko nicht abdecken kann, weil ein solcher Vertrag mit Blick auf ein solches Risiko „nicht der geeignete Vertragstypus“5 sei, zumal dieses Risiko auch nicht durch den Abschluss einer Kaskoversicherung gedeckt war6. c) Abbedingung der Mngelhaftung durch den Leasinggeber

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In der Praxis stellt sich die weitere Frage, ob der Leasinggeber berechtigt ist, die Mngelhaftung gem. §§ 434 ff. BGB gegenÅber dem Lieferanten abzubedingen, falls er von seinem Wiederverkaufsrecht Gebrauch macht7. Um diese Frage zu beantworten, sind folgende Einzelheiten im Auge zu behalten: aa) Gewhrleistungsausschluss

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Als Wiederverkufer haftet der Leasinggeber fÅr etwaige Mngel/Schden des Leasingguts nach den §§ 434 ff. BGB. Eine gesetzliche Haftungsbeschrnkung ergibt sich nicht aus § 457 Abs. 2 Satz 2 BGB8. Gerade weil sich der Leasinggeber nicht auf eine gesetzliche Haftungsbeschrnkung mit Erfolg berufen kann, stellt sich die Frage, ob er berechtigt ist, eine Gewhrleistungshaftung gem. §§ 434 ff. BGB abzubedingen, ohne dass eine solche Vertragsgestaltung gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstÇßt. Das Interesse des Leasinggebers an einer solchen Vertragsgestaltung liegt auf der Hand. Es ist dadurch charakterisiert, dass der Leasinggeber ausschließlich daran interessiert ist, seine Restamortisation ungekÅrzt zu erhalten; etwaige MngelansprÅche des Lieferanten als Wiederkufer liefen diesem Interesse zuwider9. Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass ein Haftungsausschluss im Ergebnis faktisch dazu fÅhrt, dass der Lieferant das Bonittsrisiko des Leasingnehmers Åbernimmt. Denn es steht außer Frage, dass der Leasinggeber nur dann von seinem Wiederverkaufsrecht gem. § 457 Abs. 1 BGB Gebrauch macht bzw. machen kann, wenn der Leasingvertrag zuvor durch fristlose KÅndigung – regelmßig: als Folge des Zahlungsver1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 19.3.2003 – VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095; OLG MÅnchen v. 10.12.2012 – 19 U 842/12; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1710; Leyens, BB 2003, 1525 (1530). BGH v. 19.3.2003 – VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095. BGH v. 19.3.2003 – VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095. Vgl. auch Graf von Westphalen, BB 2004, 2025 (2026). BGH v. 19.3.2003 – VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095 (1096). BGH v. 19.3.2003 – VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095 (1096). Vgl. BGH v. 31.1.1990 – VIII ZR 280/88, ZIP 1990, 866 (868 f.). BGH v. 31.1.1990 – VIII ZR 280/88, NJW 1990, 2546; Beckmann, § 3 Rz. 198; Wolf/ Eckert/Ball, Rz. 1709; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 56, 58. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1711.

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zugs des Leasingnehmers – beendet wurde1. Daher kÇnnten unter Umstnden GrÅnde gegen die Wirksamkeit eines Haftungsausschlusses sprechen. Allerdings ist zu beachten, dass der Lieferant nicht nur ursprÅnglicher Verkufer des Leasingguts war, so dass die nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmende Bilanzierung der beiderseitigen Interessen nicht der Konstellation entspricht, wie sie fÅr den Verkauf gebrauchter Sachen und die daran anschließende Haftung des Verkufers gem. §§ 434 ff. BGB als einschlgig bekannt ist2. Soweit nmlich in diesen Fllen noch eine Mngelhaftung des Lieferanten gegenÅber dem Leasinggeber gem. §§ 434 ff. BGB besteht und die Verjhrungsfrist des §§ 438 BGB nicht abgelaufen ist, gelten die gleichen Grundstze, die an anderer Stelle fÅr den Bereich des Sale-and-lease-back dargestellt werden (N Rz. 160 ff.). Aber auch dann, wenn die Verjhrungsfrist abgelaufen ist, wird man eine Ausschlussklausel nach § 307 Abs. 1 BGB nicht als unwirksam verwerfen kÇnnen, weil im relevanten kaufmnnischen Verkehr ein Haftungsausschluss betreffend gebrauchte GÅter mÇglich und Åblich ist. bb) Weitergehende Abbedingung der Haftung Dabei ist freilich fÅr die Vertragsgestaltung zu berÅcksichtigen, dass den Leasinggeber als AGB-Verwender unter Umstnden die allgemeinen Verbotstatbestnde von § 309 Nr. 7 lit. a BGB sowie von § 309 Nr. 7 lit. b BGB jedenfalls mittelbar treffen, die auch im Verhltnis zu Unternehmen Åber § 307 Abs. 1 BGB Wirkung entfalten kÇnnen3. Auch soweit das Verbot einer Freizeichnung bei fahrlssiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten in Rede steht, wird man den Leasinggeber nicht gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB dispensieren dÅrfen, weil es sich hierbei um eine allgemein zu beachtende Unwirksamkeitsregel handelt4.

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d) Versicherte Risiken Auch wenn mit Recht zu betonen ist, dass das Risiko gewÇhnlicher Abnutzung nach der Rechtsprechung im Fall eines Wiederverkaufsrechts des Leasinggebers als stillschweigend abbedungen gilt5, so ist doch zu erwgen, Haftungsausschlussklauseln dann die Wirksamkeit gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu versagen, wenn und soweit der entstandene Schaden durch eine Versicherung abgedeckt ist, die Gegenstand des Leasingvertrages ist6. Soweit nmlich der Leasingnehmer aufgrund der Leasing-AGB verpflichtet ist, eine Sachversicherung fÅr das Leasinggut abzuschließen, handelt es sich grundstzlich um eine Versicherung fÅr fremde Rechnung gem. §§ 43 ff. VVG (J Rz. 12 ff.). Zur Konsequenz hat dies, dass der Leasinggeber – er ist in der Regel im Besitz des Versicherungsscheins gem. § 44 Abs. 2 VVG – Åber die Versicherungsleistung ver1 2 3 4 5 6

Hierzu auch BGH v. 13.12.1989 – VIII ZR 168/88, NJW 1990, 1902 (1903). Hierzu im Einzelnen: Palandt/Weidenkaff, § 434 BGB Rz. 72, 74, 77 ff. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 38. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 33 ff.; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 40 ff. BGH v. 31.1.1990 – VIII ZR 280/88, NJW 1990, 2546; Beckmann, § 3 Rz. 199. Leyens, MDR 2003, 311 (315).

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Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts

fÅgen kann1. Ist aber der Leasinggeber berechtigt, Ersatzleistungen fÅr einen Schaden am Leasinggut von der vom Leasingnehmer abgeschlossenen Versicherung zu reklamieren, verstÇßt es allemal gegen § 307 Abs. 1 BGB, wenn sich der Leasinggeber gleichwohl insoweit (kompensationsfrei) von dem Haftungsrisiko gem. § 457 Abs. 2 BGB freizeichnet. Vielmehr ist die adquate Risikoverteilung dann so zu gestalten, dass die Ersatzleistung der Versicherung, die zweckgebunden einzusetzen ist2, fÅr eine Reparatur einzusetzen oder zugunsten des Leasingnehmers auf die ausstehenden Leasingraten anzurechnen ist, was entsprechend die Kaufpreisschuld des Lieferanten mindert. 21

Diese Vertragsgestaltung ist allemal nach § 307 Abs. 1 BGB angemessener, als dem Leasinggeber zu gestatten, von der MÇglichkeit Gebrauch zu machen, die Haftung aus § 457 BGB fÅr etwaige Mngel des Leasingguts voraussetzungslos abzubedingen. Daher wird man die hier angebotene versicherungsrechtliche LÇsung als vorrangig angemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB ansehen mÅssen, so dass nur in den nicht von einer Sachversicherung gedeckten Fllen eine vorbehaltlose Freizeichnung des Leasinggebers anzuerkennen ist. Die formularmßige Umsetzung muss die LÇsungsanstze in transparenter Weise gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgestalten. 2. Benennung eines „Nachmieters“

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Gelegentlich anzutreffen sind Vertragsregelungen, nach denen der Leasinggeber den Lieferanten verpflichtet, fÅr den Fall der vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages wegen Zahlungsverzugs einen „Nachmieter“, also einen neuen Leasingnehmer fÅr die ursprÅnglich vereinbarte feste Grundlaufzeit, zu benennen. Die berwlzung dieser Verpflichtung ist grundstzlich gem. § 307 Abs. 1 BGB nicht zu beanstanden. In der Sache deckt sie sich mit dem Recht des Leasingnehmers, im Fall der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages einen Dritten oder sich selbst als Kufer des Leasingguts zu benennen, um auf diese Weise die Schadensersatzpflicht gegenÅber dem Leasinggeber abzumildern (K Rz. 86 ff.). Nichts anderes geschieht (wenn auch als Pflicht und nicht nur als Recht) im Kern, wenn der Lieferant sich verpflichtet, einen Nachmieter zu benennen, der die Verpflichtung aus dem Leasingvertrag – anstelle des ursprÅnglichen Leasingnehmers – Åbernimmt. FÅr den Lieferanten ist dies regelmßig weniger nachteilig als eine sofortige RÅckkaufverpflichtung. Sicherzustellen ist allerdings, dass der „alte“ Leasingnehmer (wirtschaftlich auch nicht sinnvoll) nicht formularmßig in eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem „neuen“ Leasingnehmer gedrngt wird. Denn diese Verpflichtung des Lieferanten knÅpft notwendigerweise an die vorangegangene fristlose KÅndigung des ursprÅnglichen Leasingvertrages an. Dieser Tatbestand ist es aber, der es auch i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB verbietet, eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen Leasingnehmer und Nachmieter formularmßig zu vereinbaren. Denn 1 2

PrÇlss in PrÇlss/Martin, § 44 VVG Rz. 8 ff.; BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041. BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, NJW 1985, 1537; BGH v. 11.12.1991 – VIII ZR 31/91, NJW 1992, 683 (685); BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041; FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1666 m.w.N.

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II. Risikoabwlzende Vereinbarungen

der Leasingnehmer kann mit Recht erwarten, aufgrund der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages aus den leasingvertraglichen Verpflichtungen als fortbestehendes Dauerschuldverhltnis entlassen zu sein. Die Verpflichtung des Lieferanten, einen Nachmieter zu benennen, der die leasingvertraglichen Rechte und Pflichten Åbernimmt, ist eine Verwertungshandlung, die letztlich auch zugunsten des ursprÅnglichen Leasingnehmers wirkt, denn er schuldet in diesem Fall keinen leasingtypischen Schadenersatz mehr, Åbernimmt doch ein neuer Leasingnehmer alle (Zahlungs-) Pflichten, die ansonsten nach fristloser KÅndigung noch zu Lasten des frÅheren Leasingnehmers entstanden wren. Daher verstÇßt auch eine Klausel gegen § 307 Abs. 1 BGB, wenn sie darauf abzielt, den ursprÅnglichen Leasingnehmer zu verpflichten, eine Ausfallhaftung fÅr den Fall zu Åbernehmen, dass der vom Lieferanten benannte Nachmieter seinerseits die leasingvertraglichen Pflichten nicht ordnungsgemß erfÅllt. Die berwlzung einer solchen Haftung wre Åberraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB, weil diese – unÅbliche und ungewÇhnliche – Vertragsgestaltung einseitig die Interessen des Leasinggebers als AGB-Verwender in den Vordergrund rÅckt und den Leasingnehmer, der ja auf die EndgÅltigkeit der fristlosen KÅndigung vertraut und vertrauen darf, unangemessen benachteiligt. Soweit eine wirksame Vereinbarung mit dem Inhalt getroffen wird, dass der Lieferant einen Nachmieter zu benennen verpflichtet ist, ist er nicht berechtigt, sich auf etwaige Beschdigungen oder gar auf die Gebrauchsuntauglichkeit des Leasingguts zu berufen, wenn der Leasinggeber in zulssiger Weise1 die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer abgewlzt hat und deshalb zur Wiederherstellung der Gebrauchsfhigkeit nach dem Leasingvertrag nicht mehr verpflichtet ist2. Dies trgt dem Umstand Rechnung, dass es der Typizitt des Leasingvertrages – wie noch zu zeigen sein wird (J Rz. 3 ff.) – entspricht, dass der Leasinggeber die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer – wie auf einen Kufer – abwlzt. Ist dies aber, weil leasingtypisch, in rechtlich einwandfreier Weise geschehen, so ist es dem Lieferanten verwehrt, sich darauf zu berufen, dass das von ihm kuflich zu erwerbende Leasinggut beschdigt oder gar gebraucht untauglich ist3.

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3. Vermarktungsvereinbarungen Da der Leasinggeber – trotz seiner rechtlichen Stellung als atypischer Vermieter – auch die Rolle eines Finanzierers (gemischttypischer Vertrag) Åbernimmt, wlzt er – soweit mÇglich bzw. durchsetzbar – das Vermarktungs- und Absatzrisiko, welches fÅr ihn nach Ende des Leasingvertrages entsteht, klauselmßig auf den Lieferanten ab4. Ob diese Vereinbarungen mit § 307 Abs. 1 BGB im Einklang stehen, hngt in erster Linie davon ab, welches konkrete Risiko Gegen1 2 3 4

BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338; BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38. BGH v. 31.1.1990 – VIII ZR 280/88, NJW 1990, 2546; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1712; Beckmann, § 3 Rz. 240. Hierzu auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1712. Leyens, MDR 2003, 312 (313).

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Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts

stand dieser Abreden ist und ob der Leasingnehmer das Risiko des „Restwerts“ trgt. a) Allgemeines Vermarktungsrisiko 25

Unbedenklich i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB sind alle Vertragsgestaltungen zwischen Leasinggeber und Lieferant, die darauf abzielen, dass der Lieferant sich verpflichtet, nach Ende des Leasingvertrages die Vermarktung des Leasingguts fÅr den Leasinggeber zu vermitteln. Regelmßig hat in diesen Fllen der Lieferant – rechtlich gewertet – die Stellung eines Handelsvertreters gem. §§ 84 ff. HGB. Dies bedeutet: Er ist gehalten, sich darum zu bemÅhen, die Vermarktung des Leasingguts im Namen und fÅr Rechnung des Leasinggebers durchzufÅhren, weil der Leasinggeber selbst keine hinreichenden Ressourcen sachlicher und personeller Art verfÅgbar hat. Bei einer solchen Konstellation macht sich der Leasinggeber lediglich die grÇßere Marktnhe des Lieferanten zunutze1. Doch ist entscheidend, dass der Lieferant darÅber hinaus kein eigenes Risiko, insbesondere keine originre Verpflichtung Åbernimmt, das Leasinggut zu einem bestimmten, vom Leasinggeber festgesetzten Preis zu verußern.

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Sofern der Lieferant diese Vermarktungspflicht im Rahmen eines fristlos gekÅndigten Leasingvertrages Åbernimmt, ergeben sich freilich weitergehende Rechtsfragen. Wie noch im Einzelnen zu zeigen sein wird (Rz. 27 ff.), ist der Leasinggeber in diesen Fllen auf Grund einer nachwirkenden Pflicht aus dem Leasingvertrag verpflichtet, fÅr eine bestmÇgliche Verwertung des Leasingguts Sorge zu tragen. Verletzt er diese Pflicht, so ist – im Fall der fristlosen KÅndigung – sein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. § 281 BGB gegenÅber dem Leasingnehmer gem. § 254 BGB gemindert. Setzt der Leasinggeber den Lieferanten im Rahmen seiner Verwertungspflicht ein, ist der Lieferant ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers, so dass eine etwaige Pflichtverletzung dem Leasinggeber unmittelbar nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Soweit eine AGBKlausel das Risiko einer bestmÇglichen Vermarktung (ggf. auch im Rahmen der Vermittlung eines geeigneten Kufers) auf den Lieferanten des Leasinggutes abwlzt, bestehen folglich gem. § 307 Abs. 1 BGB keine Bedenken gegen die Wirksamkeit einer solchen Vertragsgestaltung, solange der Lieferant keine eigene ErfÅllungshaftung Åbernimmt, sondern im Ergebnis die Stellung eines Handelsvertreters nach den §§ 84 ff. HGB innehat. Denn der Lieferant ist – wie gesagt – gerade wegen seiner Marktnhe auch in der Lage, das sich insoweit ergebende Risiko einer ordnungsgemßen PflichterfÅllung und einer etwaigen Vertragsverletzung besser zu beherrschen als der Leasinggeber2. b) Garantiemßige berwlzung des Risikos des „Restwerts“

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Problematischer i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB sind indessen Vereinbarungen zwischen Lieferant und Leasinggeber, die – außerhalb eines Wiederverkaufsrechts des Leasinggebers – darauf abzielen, das gesamte Restwert-Risiko Åber die bestmÇgliche Verußerung des Leasinggutes an einen Dritten vom Leasinggeber 1 2

So auch Leyens, MDR 2003, 312 (313). Vgl. auch Leyens, MDR 2003, 312 (313).

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II. Risikoabwlzende Vereinbarungen

auf den Lieferanten im Wege einer Garantiehaftung abzuwlzen1. Regelmßig werden deshalb individuell ausgehandelte Vereinbarungen geschlossen2. Zu prÅfen ist allerdings im Einzelfall, ob tatschlich individuell ausgehandelte Vereinbarungen vorliegen oder es sich nicht doch um vorformulierte Geschftsbedingungen handelt. Nach der Rechtsprechung des BGH verliert eine Allgemeine Geschftsbedingung ihren Charakter als nach §§ 305 ff. BGB der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel nmlich nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachtrglich gendert wird. Vielmehr muss die nachtrgliche nderung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit eingerumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat3. aa) Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers Im Kern geht es darum, ob diese Klauseln deswegen an § 307 Abs. 1 BGB scheitern, weil der Leasinggeber das ihn eigentlich treffende Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers auf den Lieferanten abwlzt. Ausgangspunkt fÅr die rechtliche Bewertung dieser Frage ist, dass die gegenseitigen Interessen – wie stets im Rahmen von § 307 Abs. 1 BGB – zu balancieren sind4. Es ist also zu fragen, welche Interessen den Leasinggeber als AGB-Verwender auszeichnen und welche schÅtzenswerten Interessen des Lieferanten dem entgegenstehen. Einzurumen ist zunchst, dass sich regelmßig der Leasingnehmer den Lieferanten des Leasingguts aussucht und mit diesem – entsprechend den Gepflogenheiten des Leasinggeschfts – die kommerziellen und technischen Daten des abzuschließenden Leasingvertrages aushandelt. Folglich ist das Bonittsrisiko des Leasingnehmers dem Lieferanten nicht vÇllig unbekannt. Andererseits hat der Lieferant keinen Anlass, eine eigene PrÅfung der Bonitt des Leasingnehmers vorzunehmen, weil er ja aufgrund der Vorverhandlung weiß, dass im Ergebnis eine „Leasingfinanzierung“ gewÅnscht wird. Dem gegenÅber kann und muss (schon im eigenen Interesse, ggf. auch wegen aufsichtsrechtlicher Vorgaben) der Leasinggeber das Bonittsrisiko des Leasingnehmers prÅfen. Die Bonitt des Leasingnehmers stellt das klassische Geschftsrisiko des Leasinggebers dar.

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Demzufolge ist es nicht unbedenklich, eine solche Vertragsgestaltung – außerhalb eines Wiederverkaufsrechts des Leasinggebers – i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB als angemessen zu bewerten. Es liegt durchaus nahe, darin eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers gem. § 307 Abs. 1 BGB zu sehen. Denn der Lieferant Åbernimmt in diesen Fllen nach Verußerung des Leasingguts – und dies formularmßig – das verbleibende Geschftsrisiko des Leasinggebers. Letztlich kann der Lieferant dieses Risiko nicht in angemessener Weise beherr-

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1 2 3 4

Das BGH-Urt. v. 31.1.1990 – VIII ZR 280/88, NJW 1990, 3014 beruht auf einer individualvertraglichen Abrede. FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1611. BGH v. 7.3.2013 – VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431; vgl. auch BGH v. 22.11.2012 – VIII ZR 222/12, NJW 2013, 856. Statt aller Basedow in MÅnchKomm/BGB, § 307 Rz. 31.

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schen. Er hat anlsslich des Kaufvertrags mit dem Leasinggeber keinen Anlass, die Bonitt des spteren Leasingnehmers zu prÅfen. Er hat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der KÅndigung und der Sicherstellung des Leasinggutes. Er beherrscht auch nicht das Rangverhltnis zu mÇglichen Drittsicherungsgebern. Der Leasinggeber schließt demgegenÅber Åblicherweise erst dann den Leasingvertrag mit dem Leasingnehmer, wenn er dessen Bonitt geprÅft hat. Verbleiben ihm hierbei Zweifel oder Bedenken, kann er ohne weiteres auf Mithaftungserklrungen (D Rz. 50 ff.) oder auf BÅrgschaftsverpflichtungen (D Rz. 71) Dritter – auch des Lieferanten – zurÅckgreifen und so explizit das gesamte Bonittsrisiko des Leasingnehmers auf diese Weise zu seinen Gunsten absichern. Deutlich dokumentiert er dadurch auch, dass er allein auf die Bonitt des Leasingnehmers nicht abstellen will, was dann auch fÅr die Sicherungsgeber eine gewisse Signalwirkung hat. 30

Damit ist gleichzeitig i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB eine Rangfolge bezeichnet: Primr ist es nmlich Sache des Leasinggebers, das Risiko des Leasingvertrages in adquater Weise abzusichern, sofern ihm Zweifel oder Bedenken an der Bonitt des Leasingnehmers bei PrÅfung des Vertragsangebots gekommen sind. Mithaftungs- und BÅrgschaftsverpflichtungen Dritter sind dafÅr das Mittel der Wahl. Ungeachtet der Marktnhe des Lieferanten besteht daher – grundstzlich gewertet – keinerlei Anlass, den Lieferanten auch im Hinblick auf das Bonittsrisiko des Leasingnehmers in die Pflicht zu nehmen. Deshalb ist es erst recht nicht i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB anzuerkennen, wenn der Leasinggeber eine Doppelsicherung erlangt, also zum einen Mithaftungserklrungen und BÅrgschaftsverpflichtungen bei Abschluss des Leasingvertrages einfordert, um sodann – gleichgÅltig, ob vorher oder nachher – das Risiko des Differenzschadens nach Verußerung des Leasingguts dem Lieferanten aufzuerlegen. Es gibt nmlich keinen Rechtssatz, der dem Leasinggeber das Recht einrumt, als AGB-Verwender das gesamte nach der Verußerung des Leasingguts verbleibende Geschftsrisiko seines Vertragspartners auf Dritte – also auf den Lieferanten oder auf einen Vierten – formularmßig zu verlagern. bb) Eintrittsmodell

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Die hier aufgezeigten grundstzlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit der berwlzung des Risikos des Differenzschadens auf den Lieferanten gelten auch in den Fllen, in denen das Eintrittsmodell praktiziert wird (D Rz. 122 ff.). Zwar ist zuzugeben, dass in diesen Fllen zunchst zwischen Lieferant und Leasingnehmer ein Kaufvertrag gem. §§ 433 ff. BGB abgeschlossen wird, in den dann der Leasinggeber „einsteigt“. Doch auch diese Konstellation rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn der Lieferant geht in diesen Fllen grundstzlich nicht davon aus, dass der Kaufvertrag mit dem prospektiven Leasingnehmer bestehen bleibt, sofern die beabsichtigte „Leasingfinanzierung“ scheitert. Deren Zustandekommen ist vielmehr regelmßig eine auflÇsende Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB, so dass der Kaufvertrag im Zweifel gerade dann in Fortfall gert, wenn die beabsichtigte „Leasingfinanzierung“ sich nicht realisieren lsst1. 1

BGH v. 22.1.2014 – VIII ZR 178/13 unter Bezugnahme auf BGH v. 9.5.1990 – VIII ZR 222/89, NJW-RR 1990, 1009; LG Bonn v. 15.12.2008 – 10 O 277/08.

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II. Risikoabwlzende Vereinbarungen

Dabei geht es im Wesentlichen auch darum, dass das Zustandekommen dieser Finanzierung entscheidend davon abhngig ist, dass der Leasinggeber die Bonitt des Leasingnehmers nach PrÅfung als hinreichend und adquat ansieht. Deshalb ist in diesen Fllen der Leasinggeber „nher dran“, das Geschftsrisiko dieses Vertrages endgÅltig zu tragen, so dass in der Sache die gleichen Bedenken gegen die Wirksamkeit einer Klausel i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB anzubringen sind, die das Ziel verfolgt, das Bonittsrisiko des Leasingnehmers – im Rahmen der Garantie bezogen auf einen Differenzsschaden – formularmßig auf den Lieferanten zu Åberwlzen.

c) Garantie des Differenzschadens – LeistungsstÇrungen: Schadensersatz statt der Leistung Die vorstehend aufgefÅhrten Bedenken i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB werden noch verstrkt, wenn man berÅcksichtigt, dass aus praktischen GrÅnden die berwlzung des Risikos betreffend den Differenzschaden vor allem in den Fllen bedeutsam wird, in denen der Leasinggeber Anlass hat, wegen Zahlungsverzugs den Leasingvertrag fristlos zu kÅndigen. Geschieht dies, ist der Leasinggeber zwar verpflichtet, eine bestmÇgliche Verwertung des Leasingguts vorzunehmen (L Rz. 37 ff.). Es ist aber keineswegs auszuschließen, sondern durchaus die Regel, dass dann das Risiko des Lieferanten nicht nur den „kalkulierten Restwert“ umfasst, sondern gleichbedeutend ist mit der bernahme des Restrisikos des Leasingvertrages, wie es durch den Ausfall des Leasingnehmers begrÅndet wurde. Aus diesem Grund wird man die richterliche Inhaltskontrolle einer Abwlzung auf den Lieferanten auch unter dem Blickwinkel des quivalenzprinzips sehen mÅssen, welches in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verankert ist1. Es fÅhrt nmlich in diesen Fllen kein Weg an der Erkenntnis vorbei, dass der zwischen Leasinggeber und Lieferant bestehende Kaufvertrag mit dem gesamten Bonittsrisiko des Leasingnehmers belastet wird, welches aber seinerseits Gegenstand des quivalenzprinzips des Leasingvertrages ist, ohne dass dem Lieferanten hierfÅr eine konkretisierbare Gegenleistung zufließt.

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Der darin liegende grundlegende Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass der Leasinggeber die Absatzchancen des Lieferanten erhÇht, weil dieser in der Lage ist, Produkte sowohl im Rahmen eines Kauf- als auch auf Basis eines Leasingvertrages zu vertreiben. So gesehen kommt zwar der Abschluss eines Leasingvertrages dem Lieferanten zugute. Doch ist diese Situation nicht zu unterscheiden von der einer gewÇhnlichen Kreditfinanzierung durch Banken oder sonstige Dritte. In diesen Fllen aber ist es im Geltungsbereich des § 359 BGB anerkannt, dass ein das ErfÅllungsinteresse des Kreditgebers absicherndes Nutzungsversprechen des Kufers (nur) dann wirksam ist, wenn es sich auf Risiken beschrnkt, die aus der Sphre des Verkufers stammen und auf diese Weise den Forderungsausfall des Kreditgebers begrÅnden2.

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1 2

Vgl. auch Leyens, MDR 2003, 312 (314). BGH v. 12.2.1987 – III ZR 178/85, NJW 1987, 2076 (2077); Habersack in MÅnchKomm/BGB, § 359 Rz. 79 f.

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Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts

Zusammenfassend ist also zu sagen: Die Wirksamkeitskontrolle von Klauseln, in denen der Leasinggeber das Geschftsrisiko des Leasingvertrages auf den Lieferanten Åberwlzt, ist i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum einen davon abhngig, ob das quivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung beeintrchtigt ist, zum anderen ist der Risikogedanke zu mobilisieren. Dies aber besagt, dass das Geschftsrisiko des Leasingvertrages ausschließlich Sache des Leasinggebers ist, weil der Lieferant keinerlei MÇglichkeiten hat, dieses von sich aus zu beeinflussen oder sogar zu beherrschen. Wenn er aber vom Leasinggeber – entsprechend Åblicher Vertragspraxis – keine Gegenleistung fÅr diese RisikoÅbernahme erhlt, ist eine das Geschftsrisiko des Leasinggebers auf den Lieferanten Åberwlzende Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. 4. Hersteller- und Hndlerleasing – Kilometer-Abrechnungsvertrag

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Offen ist noch die Antwort auf die Frage, ob die vorstehenden Erwgungen auch dann gem. § 307 Abs. 1 oder § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gelten, wenn – wie insbesondere beim Kfz-Leasing – ein Leasinggeber eingeschaltet wird, der mit dem Hersteller des Leasingguts eng verbunden ist. a) Grundstzliche Erwgungen

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Da – wie noch zu zeigen sein wird (Rz. 48; O Rz. 16 ff.) – der Kilometer-Abrechnungsvertrag dadurch charakterisiert ist, dass der Leasinggeber die Garantie des „Restwerts“ Åbernimmt, stellt sich die Frage, ob auch in diesen Fllen die RisikoÅberwlzung auf den Lieferanten gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist, in einem anderen Kontext. Zwar ist zunchst einzurumen, dass auch in diesen Fllen das quivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Rede steht, weil das vom Leasinggeber zu tragende Risiko des Differenzschadens Gegenstand des Leasingvertrages, nicht aber des zwischen Leasinggeber und Lieferant bestehenden Kaufvertrages ist. Bei Vereinbarung eines Kilometer-Abrechnungsvertrages Åbernimmt der Leasinggeber zustzlich zum Bonittsrisiko des Leasingnehmers das Risiko der Erzielung des (intern) kalkulierten Restwertes, wie er ihn unter BerÅcksichtigung der prospektiven Marktdaten fÅr die Zeit nach ordentlicher Beendigung des Leasingvertrages als realistisch einschtzt. Letzteres Risiko ist produktbezogen und deshalb vom Lieferanten im Zweifel verlsslich einzustufen. Je gÅnstiger die prospektiven Marktchancen des jeweiligen Pkw eingeschtzt werden, umso geringer ist die Risikoexposition des Leasinggebers und je unwahrscheinlicher damit auch die Unangemessenheit einer Klausel i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB, welche dieses Risiko (bloßes Restwertrisiko) vom Leasinggeber auf den Lieferanten Åberwlzt.

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Zudem stellt es sich in der Praxis regelmßig so dar, dass die Kalkulation des vom Leasinggeber zu Åbernehmenden „Restwerts“ nicht ohne BerÅcksichtigung der Marktdaten stattfinden wird, die auch dem Lieferanten und/oder dem Hersteller des Pkw zur VerfÅgung stehen. Wgt man also die beiderseitigen Interessen ab, so ist i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB festzuhalten, dass keine grundstzlichen Bedenken dagegen bestehen, das Risiko des intern kalkulierten Restwerts beim Kilometer-Abrechnungsvertrag auf den Lieferanten zu Åberwlzen.

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II. Risikoabwlzende Vereinbarungen

b) Abgrenzung zu dem Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasinggebers Dieses Resultat kann jedoch nur dann gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Bestand haben, wenn die betreffende Risikoklausel eine eindeutige Trennung gegenÅber den Risiken aufweist, welche sich auf das Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers beziehen. Soweit das Bonittsrisiko des Leasingnehmers in Rede steht, gelten die gleichen Bedenken, die zuvor geußert wurden (Rz. 32 ff.). Ein sachlicher Unterschied zum Finanzierungsleasing ist insoweit nicht gegeben.

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Folglich kann die formularmßige Risikoabwlzung vom Leasinggeber auf den Lieferanten nur dann nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam sein, wenn die jeweilige Klauselgestaltung die Risiken ausklammert, die sich aus der persÇnlichen Sphre des Leasingnehmers ergeben, und die dem Bonitts- und Insolvenzrisiko zuzurechnen sind. Denn auch beim Kilometer-Abrechnungsvertrag besteht kein Anlass, die Risiken außerhalb einer ausdrÅcklichen Sicherheitenbestellung dem Lieferanten zu ÅberbÅrden, ohne dass darin eine unangemessene Benachteiligung liegt.

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5. Weitere Bedenken: Garantiepflicht des Lieferanten und kalkulierter Restwert Bedenkt man, dass der Teilamortisationsvertrag dadurch charakterisiert ist (A Rz. 33 ff.), dass der Leasingnehmer im Rahmen einer – selbstndigen – Garantiepflicht das Risiko des kalkulierten Restwerts – in Form des Minderwertes bei Ende des Leasingvertrages – Åbernimmt, dann stellt sich die Frage, ob eine berwlzung dieses Risikos auf den Lieferanten fÅr den Fall ordnungsgemßer Vertragsbeendigung nicht schon aus einem anderen Grund unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB ist. Entscheidend fllt nmlich hier bereits ins Gewicht, dass eine in dieser Weise auf den Lieferanten Åberwlzte Garantiepflicht mit den gewÇhnlichen Rechten und Pflichten eines Kaufvertrages nicht im Einklang steht. Denn Åblicherweise Åbernimmt der Kufer einer Sache nur die Pflicht, den vereinbarten, regelmßig bei Abschluss des Kaufvertrages feststehenden Kaufpreis nach § 433 Abs. 2 BGB zu entrichten. Das aber ist bei bernahme einer „Garantiepflicht“ aus zwei GrÅnden anders: Zum einen kann es sein, dass der Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts bei Eintritt des „Garantiefalls“ nichts mit dem Entgelt zu tun hat, welches der Lieferant dem Leasinggeber schuldet. Denn es geht ja auch um die bernahme des Risikos der whrend der Dauer des Leasingvertrages eingetretenen Wertminderung einschließlich des Risikos, den Zahlungsausfall des Leasingnehmers aufzufangen. Zum anderen ist zu unterstreichen, dass das Gesetz in § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB davon ausgeht, dass ein Schuldner, der eine garantiemßige Haftung Åbernimmt, verschuldensunabhngig verpflichtet sein kann, ohne dass dies zwangsweise so ist1. Doch diese Haftungsfigur reicht hier nicht aus, weil es sich im Zweifel um

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Palandt/GrÅneberg, § 276 BGB Rz. 29.

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ein selbstndiges Garantieversprechen i.S.v. § 311 Abs. 1 BGB handelt. Dieses aber ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner eine Verpflichtung zur Schadloshaltung Åbernimmt, falls der garantierte Erfolg nicht eintritt1. Der Umfang der Schadloshaltung bestimmt sich dann nach den Grundstzen des Schadensersatzrechts gem. §§ 249 ff. BGB, weil der Schuldner in diesem Fall verpflichtet ist, den Glubiger so zu stellen, als ob der garantierte Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden wre2. 41

Genau dieser garantiemßige Erfolg ist jedoch Gegenstand der Garantie des „Restwerts“, weil der Leasingnehmer – steuerrechtlich bedingt – verpflichtet ist, das Risiko der Wertminderung des Leasingguts nach Ablauf der Grundmietzeit zu tragen. Wenn aber dieses Risiko noch dadurch gesteigert wird, dass es sich auf das Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers bezieht, dann erfasst es alle Eventualitten, die geeignet sein kÇnnten, den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers zu beeintrchtigen. Von der Struktur eines selbstndigen Garantieversprechens betrachtet, fllt des Weiteren ins Gewicht, dass der Schuldner auch fÅr nicht typische Zuflle haftet, also: etwa fÅr den Untergang oder die (vertragswidrige) Verschlechterung des Leasingguts whrend der Dauer der Grundmietzeit3.

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Verwendet der Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten zur Absicherung der Ausfallrisiken, welche – wie auch immer – aus dem Leasingvertrag herrÅhren kÇnnen, den Terminus einer „Garantie“ zu Lasten des Lieferanten, so stellt sich in diesen Fllen nach § 305c Abs. 1 BGB sowie § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB die Frage, ob es sich nicht um eine Åberraschende Klausel handelt oder – mehr noch – ob das insoweit garantiemßig begrÅndete Risiko nicht intransparent nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist. Insoweit fllt ins Gewicht, dass ein Lieferant fÅr gewÇhnlich nur damit rechnet und auch nur damit zu rechnen braucht, dass solche Klauseln in einen Kaufvertrag Eingang finden, die mit diesem Typus auch Åbereinstimmen. Trifft dies nicht zu, dann dÅrfte es sich regelmßig um eine Åberraschende Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB handeln. HinzuzufÅgen ist, dass das Transparenzgebot das Verbot einer IrrefÅhrung sowie das Verbot einer Verheimlichung der wirtschaftlichen Nachteile einer Klausel zum Gegenstand hat4. Da aber das Rechtsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant primr durch die kaufrechtlichen Rechte und Pflichten gem. §§ 433 ff. BGB qualifiziert ist, steht die bernahme einer garantiemßigen – zustzlichen – Verpflichtung, die aus dem Leasingvertrag resultiert und dem Geschftsrisiko des Leasinggebers zuzurechnen ist, dem entgegen. Es ist außerdem fÅr den Lieferanten regelmßig Åberhaupt nicht erkennbar, welche Auswirkungen sich im Einzelfall aus einer solchen garantiemßigen berwlzung des Ausfallrisikos des Leasingnehmers ergeben kÇnnen.

1 2 3 4

BGH v. 10.2.1999 – VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542 (1543); vgl. hierzu auch BGH v. 4.6.2013 – VI ZR 208/12. BGH v. 10.2.1999 – VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542 (1544). Vgl. BGH v. 13.6.1996 – IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569; Palandt/Sprau, vor § 765 BGB Rz. 16. Statt aller: Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 21 ff.

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Das gilt insbesondere dann, wenn die garantiemßige Verpflichtung – und davon ist hufig auszugehen – als neben dem eigentlichen Kaufvertrag bestehende RÅckkaufverpflichtung des Lieferanten formularmßig begrÅndet wird. Doch auch unabhngig hiervon wird man in der Regel zu dem Ergebnis gelangen mÅssen, dass die umfassende berwlzung einer garantiemßigen Einstandspflicht, welche insbesondere das Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers erfasst, gegen das Transparenzgebot des §§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstÇßt und daher unwirksam ist. Denn es ist regelmßig nicht ohne weiteres erkennbar, welche Risiken dann vom Lieferanten Åbernommen werden mÅssen. Jedenfalls ist er in der Regel nicht in der Lage, von sich aus verlsslich zu beurteilen, ob eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die garantiemßig abzusichernden Risiken realisieren. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber die jÅngste Judikatur des BGH, nach der formularmßige Verpflichtungen aus einem Rahmenvertrag zwischen dem Leasinggeber und dem Lieferanten, aufgrund derer der Lieferant Leasingfahrzeuge nach Ablauf des Leasingvertrags (zu einem vorab festgelegten Restwert) zurÅckzukaufen habe, als Hauptleistungspflicht anzusehen und die Regeln somit einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 BGB entzogen sind1. Das gleiche gilt fÅr die – in AusfÅllung des Rahmenvertrags – formularmßig eingegangene RÅckkaufsverpflichtung zu dem vorab festgesetzten Restwert hinsichtlich eines konkreten Leasingfahrzeugs2. Rahmenvertrge zwischen Leasinggeber und Lieferant begrÅnden ein Dauerschuldverhltnis eigener Art gem. § 311 Abs. 1 BGB3. Wann von einer (kontrollfhigen) Allgemeinen Geschftsbedingung und wann von einer (nicht kontrollfhigen) Rahmenvereinbarung ausgegangen werden kann, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nicht kontrollfhige Leistungsbeschreibungen sind solche Bestimmungen, die Art, Umfang und GÅte der geschuldeten Leistung festlegen; Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz oder der nach Treu und Glauben geschuldeten Leistung verndern, ausgestalten oder modifizieren, unterliegen dagegen der Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 BGB4. Aufgrund der vorstehenden Einordnung der Rahmenvereinbarung als Hauptleistungspflicht hat der BGH in der genannten Entscheidung die Frage, ob die formularmßigen Klauseln gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoßen oder Åberraschende Klauseln gem. § 305c BGB darstellen, offengelassen.

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6. Weitere AGB-rechtliche Bedenken a) bernahme des Insolvenzrisikos des Leasingnehmers Beckmann folgend5 wird man in diesen Fllen von einem „dynamischen Kaufpreis“ sprechen. Ob dieser aber dem Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts entspricht, ist keineswegs sicher, sondern – von allen bereits beleuchteten Einwnden abgesehen – auch entscheidend von der (ursprÅnglichen) Kalkulation der Leasingraten geprgt. Denn je niedriger die Raten sind, desto hÇher muss 1 2 3 4 5

BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12. BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12. BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12. BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12 m.w.N. Beckmann, § 3 Rz. 192.

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Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts

der kalkulierte Restwert sein, weil beide GrÇßen zusammen die Gesamtamortisation des Leasinggebers reprsentieren, ohne dass zwingend ein realistisches Verhltnis zwischen kalkuliertem Restwert und (RÅck-) Kaufpreis des Lieferanten vorliegen muss. Außerdem ist in diesen Fllen der Umfang der Entgeltpflicht des Lieferanten davon abhngig, in welchem Zeitpunkt der Leasingnehmer in Zahlungsverzug geraten ist und wann der Leasinggeber dies zum Anlass einer außerordentlichen KÅndigung des Leasingvertrages nahm. Daher stellt sich auch unter BerÅcksichtigung von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Frage, ob eine solche formularmßige Vereinbarung nicht geeignet ist, den Lieferanten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen zu benachteiligen. In der Literatur wird diese Frage verneint, so dass die bernahme einer Ausfallhaftung des Lieferanten – auch in Form einer BÅrgschaft oder einer Garantie – als unbedenklich angesehen wird, zumal der Lieferant aufgrund der leasingtypischen Vertragsanbahnung Kenntnis davon hatte, welche Person als Leasingnehmer in Betracht kam, um diesen dann an den Leasinggeber zu verweisen1. Ob dem zu folgen ist, erscheint jedenfalls fÅr den Fall einer nicht drucktechnisch hervorgehobenen ausdrÅcklichen BÅrgschafts- oder Garantieerklrung zweifelhaft2. 45

Von entscheidender Bedeutung ist nmlich, dass eine solche garantiemßige Verpflichtung in der Sache darauf hinaus luft, das Insolvenzrisiko des Leasingnehmers dem Lieferanten zu ÅberbÅrden, unabhngig davon, ob dieser mit dem Leasingnehmer Åberhaupt einen vertraglichen Kontakt hatte. Es bestand fÅr ihn regelmßig kein Anlass, die Bonitt des Leasingnehmers kritisch zu untersuchen, weil sein Vertragspartner die Leasinggesellschaft ist. Mehr noch: Man wird unter dem Blickwinkel von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in Erwgung ziehen mÅssen, dass der Leasinggeber das Geschfts- und Bonittsrisiko des Leasingnehmers als seines Vertragspartners trgt. Zwischen Leasinggeber und Lieferanten bestehen indessen lediglich kaufvertragliche Beziehungen. Daher fragt es sich, ob nicht das kaufrechtliche quivalenzprinzip empfindlich gestÇrt wird, wenn der Leasinggeber vom Lieferanten in vorformulierten Einkaufsbedingungen ohne gesonderte Kennzeichnung verlangt, im Fall einer fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages den Leasingvertrag zu dem Preis abzulÇsen, der den ausstehenden, abgezinsten Leasingraten entspricht3. Diese RisikoÅberwlzung ist unter BerÅcksichtigung der kaufrechtlichen Normen atypisch, weil sie darauf gerichtet ist, das gesamte Risiko der Restamortisation des Leasinggebers ohne Gegenleistung auf den Lieferanten abzuwlzen. Deshalb sprechen die besseren GrÅnde dafÅr, eine solche formularmßige Abrede als unwirksam gem. § 307 Abs. 1 BGB zu qualifizieren, weil der Leasinggeber auf diese Weise einseitig seine eigenen Interessen zum Nachteil des Lieferanten durchsetzt.

1 2 3

J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 52; keine Bedenken auch bei Beckmann, § 3 Rz. 194. So auch Leyens, MDR 2003, 312 (314). So mit Recht Leyens, MDR 2003, 312 (314).

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II. Risikoabwlzende Vereinbarungen

b) Eintrittsmodell Nicht ganz so eindeutig ist die Antwort auf diese Frage, wenn sich eine solche, das Insolvenzrisiko des Leasingnehmers absichernde Garantieklausel auf eine Konstellation bezieht, die als das Eintrittsmodell charakterisiert wurde (D Rz. 122 ff.). Wenn nmlich der Lieferant vor Abschluss des Leasingvertrages einen Kaufvertrag mit dem Leasingnehmer begrÅndet hatte, zeigt diese Konstellation eine wesentlich grÇßere „Sachnhe“, als sie dem zuvor beschriebenen Fall zuzuweisen ist. Doch reicht auch dies im Ergebnis wohl nicht aus, die Wirksamkeit eines garantiemßig abgesicherten „dynamischen“ Kaufpreises1 zu rechtfertigen. Denn fÅr gewÇhnlich hat der Lieferant auch hier keinen Anlass, das Bonittsrisiko des Leasingnehmers zu prÅfen, weil er bei Abschluss seines Kaufvertrages Åber den Eigentumsvorbehalt gem. § 449 BGB hinreichend gesichert ist. DemgegenÅber ist der Leasinggeber schon aus aufsichtsrechtlichen GrÅnden (§ 18 KWG) im Regelfall gehalten, das Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers vor Abschluss des Leasingvertrages zu prÅfen. DarÅber hinaus fllt ins Gewicht, dass der Kaufvertrag regelmßig nicht zur DurchfÅhrung gelangt, wenn die ins Auge gefasste „Leasingfinanzierung“ nicht zum Zuge kommt, die aufschiebende Bedingung nicht eintritt (D Rz. 127). Aus dieser Risikoverteilung ist im Rahmen des leasingtypischen Dreiecksverhltnisses abzuleiten, dass auch der Lieferant beim Eintrittsmodell unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt wird, wenn der Leasinggeber formularmßig von ihm fordert, das Leasinggut kuflich zu erwerben, sofern er den Leasingvertrag wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers fristlos gekÅndigt hat.

46

c) Hersteller- und Hndlerleasing Zweifelhaft ist hingegen, ob die Wertung gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB auch in den Fllen in gleicher Weise durchgreifen kann, in denen es sich um ein Hersteller- oder Hndlerleasing handelt, weil in diesen Fllen – vor allem im Bereich des Kfz-Leasings – eine auf Dauer angelegte Geschftsbeziehung zwischen Leasinggeber und Lieferant besteht. FÅr den Lieferanten ist es in diesen Fllen regelmßig gleichgÅltig, ob er mit dem Leasingnehmer einen Kaufvertrag abschließt, oder ob er – durch Zwischenschaltung des Leasinggebers – einen Leasingvertrag vermittelt, weil in beiden Fllen der Vertragsabschluss sein Absatzrisiko mindert. Auch tritt in diesen Fllen der Lieferant regelmßig als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers auf, was gem. § 278 BGB einschließt, dass der Lieferant Kenntnis von den Ergebnissen der Leasingkalkulation des Leasinggebers hat, weil er nur so regelmßig in der Lage ist, den Leasingvertrag mit dem Leasingnehmer vorzubereiten. Gleichzeitig ist zu bedenken, dass in diesen Fllen der Leasingnehmer hufig seinen „Gebrauchtwagen“ als Sonderzahlung an den Lieferanten verußert. Dies fÅhrt dazu, dass der Lieferant ohne weiteres in der Lage ist, die besondere Risikostruktur des Geschftes zu erkennen. Es ist daher nicht unangemessen, dem Lieferanten auch das Risiko des Scheiterns des Leasingvertrages aufzubÅrden, sofern hierfÅr GrÅnde maß1

Beckmann, § 3 Rz. 192.

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E.

Vertragsverhltnis Leasinggeber – Lieferant des Leasingguts

gebend sind, die in der fehlenden Bonitt des Leasingnehmers liegen oder die der allgemeinen Wertminderung des Leasingguts entsprechen1. d) Kilometer-Abrechnungsvertrag 48

Da bei diesem Vertragsmodell der Leasinggeber das Risiko der Wertminderung trgt, gelten hier im Grunde genommen die gleichen Erwgungen, die zuvor fÅr das Hersteller- und Hndlerleasing dargestellt wurden (Rz. 47). Einzurumen ist allerdings, dass diese Konstellation nicht allein dadurch charakterisiert ist, dass der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Leasingnehmers auf den Lieferanten Åberwlzt. Vielmehr ist eine garantiemßig abgesicherte RÅckkaufverpflichtung des Lieferanten auch durch die HÇhe des intern kalkulierten Restwertes bestimmt, die der Leasinggeber als Verkehrswert/Zeitwert zum Zeitpunkt der Beendigung des Leasingvertrages erwartet. So gesehen wird hier teilweise ein Risiko auf den Lieferanten abgewlzt, welches aus der Sphre des Leasinggebers herrÅhrt; der Lieferant trgt nicht allein das Risiko des Leasingnehmers als eines vertragsfremden Dritten, sondern Åbernimmt – zumindest teilweise – auch das Risiko des tatschlichen Restwertes des Leasingguts, das er fÅr gewÇhnlich durch den Kfz-Handel – sei es als Neuwagen, sei es als Gebrauchtwagen – an den Kufer verußert. Daher fllt auch hier i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB ins Gewicht, dass eine hinreichende Sachnhe des Lieferanten besteht, wenn er verpflichtet wird, das Leasinggut im Fall der fristlosen KÅndigung vom Leasinggeber zum kalkulierten Restwert zurÅck zu erwerben.

III. Verbot von Zusagen/Erklrungen des Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer 49

Unbedenklich i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB ist es, wenn der Leasinggeber eine Vertragsklausel vorsieht, wonach es dem Lieferanten untersagt ist, irgendwelche Erklrungen/Zusagen zugunsten des Leasingnehmers abzugeben, welche nicht Teil des Leasingvertrages einschließlich der Leasing-AGB sind. Denn dadurch sichert sich der Leasinggeber gegenÅber einem Haftungsrisiko ab, welches darauf zurÅckzufÅhren ist, dass etwaige Zusagen oder Erklrungen des Lieferanten dem Leasinggeber nach § 278 BGB zugerechnet werden. 1. Haftungsrechtliche Konsequenzen

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Wenn der Lieferant in diesen Fllen Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers ist, er den Abschluss des Leasingvertrages vorbereitet und auf diese Weise dem Leasinggeber eigenes Handeln erspart2, dann ist nach der hier vertretenen Auffassung (D Rz. 99 ff.) ggf. eine Bindung des Leasinggebers an solche Zusagen zu bejahen. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn es sich um „Sondervereinbarungen“ handelt, welche der Lieferant nicht in ErfÅllung einer dem Leasinggeber obliegenden Verpflichtung als Zusagen/Erklrungen dem Leasingnehmer 1 2

In der Sache auch Leyens, MDR 2003, 312 (315). BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 102/84, NJW 1985, 2258; vgl. hierzu auch BGH v. 18.9.2013 – VIII ZR 281/12.

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Verbot von Zusagen des Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer

gegenÅber abgegeben hat, sondern nur gelegentlich der von ihm gegenÅber dem Leasingnehmer zu erfÅllenden Verpflichtungen (D Rz. 105). Die Trennlinie ist nicht immer einfach zu ziehen. 2. Schadensersatzsanktion Wenn aber sowohl die vollmachtsbeschrnkende Klausel gegenÅber dem Lieferanten als auch eine entsprechende Klausel in den Leasing-AGB (D Rz. 78) nicht geeignet sind, eine Einstandspflicht des Leasinggebers fÅr etwaige Zusagen/Erklrungen des Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer zu verhindern, dann ist gem. § 280 Abs. 1 BGB eine Schadensersatzhaftung des Lieferanten gegenÅber dem Leasinggeber zu bejahen. Soweit nmlich die Haftung des Leasinggebers in diesen Fllen darauf hinausluft, den Leasingnehmer von den Verbindlichkeiten des Leasingvertrages gem. § 249 BGB zu befreien, besteht die Schadensersatzhaftung des Lieferanten gegenÅber dem Leasinggeber gem. § 280 Abs. 1 BGB vor allem auch darin, dem Leasinggeber den Geschftsgewinn gem. § 252 BGB zu erstatten, der aus dem fehlgeschlagenen Leasingvertrag entstanden wre. WÅrde sich demgegenÅber der Lieferant in etwaigen VerkaufsAGB von dieser Einstandspflicht freizeichnen, wre diese Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht hinzunehmen. Denn die aus § 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB resultierende Schadensersatzhaftung zielt darauf ab, das frustrierte Vertrauen des Leasinggebers zu kompensieren, so dass eine entgegenstehende Haftungsfreizeichnungsklausel erkennbar eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB enthlt und daher unwirksam ist1. Spiegelbildlich gelten hier also die gleichen Erwgungen, die zuvor (D Rz. 111 ff.) dazu gefÅhrt haben, entsprechende Freizeichnungsklauseln in den LeasingAGB fÅr unwirksam zu erklren.

1

AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 75 ff.

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F. Vollzug des Leasingvertrages – Hauptpflichten des Leasinggebers I. Hauptpflicht des Leasinggebers 1. berlassung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts 1

Ausgangspunkt ist zunchst die Erkenntnis, dass Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts die Parteien des Kaufvertrages gem. §§ 433 ff. BGB sind. Folglich erwirbt der Leasinggeber vom Lieferanten das vom Leasingnehmer ausgesuchte Leasinggut mit der Maßgabe, dieses an den Leasingnehmer auszuliefern, damit dieser whrend der Dauer des Leasingvertrages in der Lage (und auch berechtigt) ist, das Leasinggut – vergleichbar einem Mieter – zu nutzen. Es entspricht dabei der gefestigten Judikatur des BGH1, dass die Hauptpflicht des Leasinggebers darin besteht, dem Leasingnehmer fÅr die Dauer des Leasingvertrages ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut zur Nutzung zu Åberlassen. Zutreffend ist es daher auch – wie bereits im Einzelnen dargelegt (A Rz. 22 ff.) – den Leasingvertrag „in erster Linie“ den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB zuzuordnen2, so dass diese „Leitbildfunktion“ fÅr den Leasingvertrag entfalten3. Der BGH formuliert dies wie folgt: „Der Zweck des Finanzierungsleasing besteht darin, dem Leasingnehmer ein seinen WÅnschen entsprechendes, vom Leasinggeber zu beschaffendes Investitionsobjekt zur – befristeten – Nutzung gegen ein gnzlich oder Åberwiegend ratenweises Entgelt zu Åberlassen, so dass der Leasingnehmer die Anschaffung des Leasingguts nicht aus eigenen Mitteln bezahlen muss.“4

a) Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers 2

Leasingtypisch ist es vor diesem Hintergrund auch, dass der Leasinggeber den Hersteller/Lieferanten des Leasingguts anweist, das jeweilige Leasinggut unmittelbar an den Leasingnehmer auszuliefern5. Der Lieferant ist folglich bezogen auf die Sachverschaffungspflicht ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers, so dass dieser fÅr ein etwaiges Fehlverhalten des Lieferanten nach § 278 BGB einstehen muss6. So gesehen schließt die ErfÅllung der eigenen Verpflichtung des Lieferanten gegenÅber dem Leasinggeber – resultierend aus dem zwischen diesen Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag – es keineswegs aus, dass die Auslieferung des Leasingguts an den Leasingnehmer eine doppelte Funktion entfaltet: 1

2 3 4 5 6

BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1220); BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447 (1448); BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1787); BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021); BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NZI 2014, 177. Vgl. auch BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365; vgl. auch BGH v. 30.3.2011 – VIII ZR 94/10. BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, WM 1984, 694 (696); BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, WM 1990, 510 (513); OLG DÅsseldorf v. 17.6.2004 – 10 U 185/03, NJW-RR 2005, 700; Beckmann, § 3 Rz. 131 ff.

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F.

I. Hauptpflicht des Leasinggebers

Zum einen erfÅllt der Lieferant durch Auslieferung des Leasingguts seine kaufvertraglichen Verpflichtungen gegenÅber dem Leasinggeber. Kraft Geheißerwerbs gem. § 929 Satz 1 BGB i.V.m. § 868 BGB erwirbt der Leasinggeber Eigentum am Leasingobjekt. Zum anderen handelt der Lieferant gleichzeitig – bezogen auf den Leasingvertrag – als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers1.

b) Pflichtverletzungen Im Hinblick auf etwaige Pflichtverletzungen des Lieferanten, welche sich auf die Auslieferung des Leasingguts an den Leasingnehmer beziehen, hat diese Feststellung erhebliche praktische Bedeutung, weil nmlich der Leasinggeber fÅr einen vom Lieferanten zu vertretenden Verzug gem. § 278 BGB verantwortlich ist (H Rz. 32 ff.). Gleiches gilt fÅr den Tatbestand der UnmÇglichkeit (H Rz. 6 ff.). Soweit auch fÅr diese AnsprÅche des Leasingnehmers auf die leasingtypische Abtretungskonstruktion zurÅckgegriffen wird (was allemal vertragstechnisch zu bevorzugen ist), sei auf die spteren AusfÅhrungen verwiesen (I Rz. 85 ff.). Denn dann kann der Leasinggeber den Leasingnehmer wegen dieser AnsprÅche/Rechte an den Lieferanten verweisen. Der BGH billigt dies in stndiger Rechtsprechung, denn nach seiner Definition des Leasing Åberlsst der Leasinggeber dem Leasingnehmer eine Sache oder Sachgesamtheit gegen ein in Raten gezahltes Entgelt zum Gebrauch, wobei die Gefahr der Haftung fÅr Instandhaltung, Sachmngel, bergang und Beschdigung der Sache allein den Leasingnehmer trifft.2 Im Gegenzug Åbertrgt der Leasinggeber seine AnsprÅche aus dem mit dem Lieferanten geschlossenen Beschaffungsvertrag (i.d.R. ein Kaufvertrag, mÇglich aber auch ein Werkvertrag) an den Leasingnehmer, was zur leasingtypischen Abtretungskonstruktion fÅhrt.

3

c) Ende der ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten Die Rechtsstellung des Lieferanten als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers endet jedoch in dem Zeitpunkt, in welchem der Lieferant das Leasinggut weisungsgemß an den Leasingnehmer Åbergibt3. Denn die bergabe der tatschlichen Sachherrschaft Åber das Leasinggut bewirkt, dass die alleinige VerfÅgungsgewalt des Leasingnehmers und damit der Leasingvertrag in Vollzug gesetzt wird. Entsprechend endet i.S.d. § 278 BGB eine dem Leasinggeber obliegende Pflicht im Rahmen des durch den Leasingvertrag begrÅndeten Schuldverhltnisses zur Verschaffung des Besitzes, was auch durch den GefahrÅbergang nach § 446 BGB belegt wird. Denn es entspricht der Typizitt des Leasingvertrages, dass der Leasingnehmer insoweit die Rechtsstellung eines Kufers erhlt (J Rz. 1 ff.). 1 2 3

Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 128. BGH v. 8.10.1975 – VIII ZR 81/74, WM 1975, 1203 (1204); BGH v. 9.3.1977 – VIII ZR 192/75, WM 1977, 473; BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, NJW 1986, 1335. BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204 (206 f.); BGH v. 31.5.1989 – VIII ZR 97/88, NJW-RR 1989, 1140; OLG DÅsseldorf v. 17.6.2004 – 10 U 185/03, NJW-RR 2005, 700; OLG Braunschweig v. 20.3.2012 – 7 U 20/11.

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Vollzug des Leasingvertrages – Hauptpflichten des Leasinggebers

2. Anlieferung/Annahme des Leasingguts 5

Die tatschliche bergabe des Leasingguts an den Leasingnehmer ist die entscheidende rechtlich bedeutsame Schnittstelle: Whrend sich der Leasinggeber bis zu diesem Zeitpunkt der Dienste des Lieferanten als seines ErfÅllungsgehilfen bedient, endet diese Rechtsstellung in dem Augenblick, in welchem der Leasingnehmer das Leasinggut – in ErfÅllung der leasingvertraglichen Verpflichtungen des Leasinggebers – entgegengenommen/angenommen hat1. Bis zu diesem Ausgangspunkt ist stets zu bedenken, dass die ErfÅllungseigenschaft des Lieferanten des Leasingguts neben der Lieferung auch noch zustzliche Leistungen/Pflichten entsprechend der zugrunde liegenden Parteivereinbarung einschließen kann. Dies kommt insbesondere insoweit in Betracht, als bei der Lieferung von Maschinen die Montage, Inbetriebnahme und Abnahme geschuldet wird oder wenn es sich im EDV-Geschft darum handelt, dass Software zu adaptieren/zu implementieren ist und ein Probelauf erfolgreich durchgefÅhrt werden muss2. Nichts anderes gilt in den Fllen, in denen – selten genug (wegen der damit verbundenen Probleme des wirtschaftlichen Eigentums des Leasinggebers i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) – der Leasingvertrag werkvertraglichen Charakter gem. §§ 633 ff. BGB entfaltet, weil dann die erforderliche Abnahme gem. § 640 BGB auch zu den Pflichten zhlt, zu deren ErfÅllung sich der Leasinggeber des Lieferanten als seines ErfÅllungsgehilfen bedient.

II. RÅge- und Untersuchungspflicht – § 377 HGB 1. berwlzung der Obliegenheiten – unternehmerischer Verkehr a) Aufgrund ausdrÅcklicher Vereinbarung 6

Soweit der Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB ttig wird und das jeweilige Leasinggut an den Leasingnehmer ausliefert, ist es Sache des Leasingnehmers, sowohl die Vollstndigkeit als auch – soweit mÇglich – die Mangelfreiheit des Leasingguts zu ÅberprÅfen3. Es obliegt – so der BGH – dem Leasingnehmer, die „Kuferinteressen des Leasinggebers fÅr diesen wahrzunehmen und ihm die eigene Kontrolle ordnungsgemßer ErfÅllung des Kaufvertrages abzunehmen“4. Es ist daher grundstzlich unbedenklich, wenn der Leasinggeber in seinen AGB vorsieht, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, die sich aus § 377 Abs. 1 HGB ergebenden Untersuchungs- und RÅgeobliegenheiten zu erfÅllen. Soweit der Leasingnehmer diese Obliegenheiten erfÅllt, kommen die Mngelrechte des Leasingnehmers zum Zug, die grundstzlich Bestandteil der leasingtypischen Abtretungskonstruktion sind und ausschließlich – Wirksamkeit dieser Konstruktion vorausgesetzt (I Rz. 3 ff.) – gegenÅber dem Lieferanten wahrzunehmen und durchzusetzen sind. Versumt der Leasing1

2 3 4

BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338 (1339); BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, NJW 1990, 1290 (1292); hierzu auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 175; Beckmann, § 2 Rz. 131. Vgl. auch Beckmann, § 3 Rz. 135. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365 (366). BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365 (367).

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F.

II. RÅge- und Untersuchungspflicht – § 377 HGB

nehmer die Obliegenheit zur rechtzeitigen – weil unverzÅglich geschuldeten – RÅge, kann sich der Lieferant mit Erfolg auf die Genehmigungsfunktion des § 377 Abs. 2 HGB berufen, so dass dann dem Leasingnehmer wegen des betreffenden Mangels des Leasingguts keine AnsprÅche/Rechte nach § 437 BGB zustehen. Auch kann er diese dann nicht im Rahmen von § 536 BGB – etwa als Minderungsrechte – gegenÅber dem Leasinggeber einwenden. Vielmehr bleibt er trotz der Mangelhaftigkeit des Leasingguts zur Zahlung der vollen Leasingraten verpflichtet. Freilich gilt dies, wie der Vollstndigkeit halber hinzuzusetzen ist, nur insoweit, als der betreffende Leasingnehmer Unternehmer i.S.d. § 14 BGB oder – dann gnzlich unbedenklich – Kaufmann nach § 1 HGB ist. Zur Frage der Geltung des § 377 HGB, falls der Leasingnehmer Verbraucher ist, vgl. Rz. 42. b) Keine Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 und 3 HGB Doch bezieht sich die sich aus § 377 Abs. 2 HGB abzuleitende Genehmigungsfiktion nicht auf solche Pflichtverletzungen, die nicht mit dem Mangel zusammenhngen, sondern auf einer sonstigen Pflichtverletzung des Herstellers/Lieferanten i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB beruhen1. Auch deliktsrechtliche AnsprÅche sind von der Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB unabhngig2. Ferner bezieht sich die Genehmigungsfiktion von § 377 Abs. 2 HGB nicht auf Garantien i.S.v. § 444 BGB, soweit es sich um einen selbstndigen Garantievertrag handelt3. Zweifelhaft ist freilich, ob das Gleiche auch dann gilt, wenn i.S.v. § 444 BGB eine unselbstndige Garantie vorliegt, was jedoch zu bejahen sein dÅrfte. Denn die unselbstndige Garantie lehnt sich stark an die Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB an, so dass fÅr § 377 HGB eine gleiche Wertung veranlasst ist4. Gleiches gilt dann, wenn es sich um eine Haltbarkeitsgarantie gem. § 443 BGB handelt.

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2. Formularmßige VerkÅrzung der Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit Soweit die VerkÅrzung der Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit gem. § 377 HGB dazu fÅhrt, dass der Lieferant nicht fÅr verborgene Mngel haftet, weil die RÅgefrist dahin zu verstehen ist, dass die Haftung fÅr „versteckte“ Mngel im Ergebnis abbedungen ist, ist dies nach der insoweit strengen Rechtsprechung des BGH mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar5. Gleiches gilt, wenn die Untersuchungs- und RÅgefrist auf starre Fristen bezogen wird, etwa auf drei Tage, weil dies mit der gesetzlichen Grundwertung von § 377 Abs. 1 HGB – Merkmal der von den Umstnden abhngigen UnverzÅglichkeit – nicht im Einklang stÅnde6. Maßgebend ist, dass § 377 HGB wesentliche Gerechtigkeitserwgungen enthlt; die Norm beruht nicht auf reinen ZweckmßigkeitsgrÅnden, auch wenn einzurumen ist, dass es sich hierbei um eine Obliegenheit des Kufers 1 2 3 4 5 6

Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 15. BGH v. 24.6.1987 – IVb ZR 5/86, NJW 1988, 52. Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 49. Vgl. BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, ZIP 2007, 583. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 152/84, NJW-RR 1986, 52. BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 152/84, NJW-RR 1986, 12 (13).

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F.

Vollzug des Leasingvertrages – Hauptpflichten des Leasinggebers

handelt, deren ErfÅllung in seinem eigenen Interesse liegt. Wird sie nmlich versumt, dann gilt die auf dem Alles-oder-nichts-Prinzip beruhende Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB. 3. Weiterreichende Untersuchungspflicht – Besttigung der „Vertragsgemßheit“ a) Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung? 9

Da immer wieder Leasing-AGB darauf abstellen, dass der Leasingnehmer auch verpflichtet ist, die „Vertragsgemßheit“ des Leasingguts im Rahmen der Abnahme- und bernahmebesttigung zu erklren, stellt sich die Frage, ob diese Vertragsgestaltung mit dem Grundprinzip des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Einklang steht1. Dagegen bestehen durchaus Bedenken. Wenn es nmlich richtig ist, dass der Leasingnehmer – wie dargestellt – die Rechtsstellung eines Kufers im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion erhlt, dann kann und darf der Leasingnehmer – gestÅtzt und gestrkt durch seine Stellung als „Kufer“ – erwarten, dass er keine weitergehenden Verpflichtungen/Obliegenheiten zu erfÅllen hat, als sie in § 377 Abs. 1 HGB normiert sind. Gegen die Wirksamkeit kÇnnte auch die leasingtypische Abtretungskonstruktion sprechen, die rein kaufrechtlich ausgestaltet ist und keiner zustzlichen berlagerung in Form einer Verschrfung durch Leasing-AGB zugnglich sein dÅrfte, ohne den Leasingnehmer auf diese Weise unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu benachteiligen. berraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB ist eine solche Klausel im Zweifel nicht, weil sie sich regelmßig in Leasing-AGB und insbesondere in den vorformulierten bernahmebesttigungen findet, sie also nicht als ganz und gar ungewÇhnlich eingestuft werden kann. Greifen kÇnnte allerdings der aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB herzuleitende Einwand, dass der Leasingnehmer nicht weiß und vielleicht auch nicht wissen kann, welche Voraussetzungen erforderlich sind, um – außerhalb der fÅr einen Kaufvertrag nicht vorgesehenen Abnahme – festzustellen, dass das angelieferte Leasinggut alle Funktionalitten und Beschaffenheiten aufweist, alle „Garantien“ erfÅllt und alle sonstigen Eigenschaften besitzt, die in ihrer Gesamtheit als „vertragsgemß“ einzustufen sind. Auf der anderen Seite kann der Leasinggeber wegen der unmittelbaren Lieferung an den Leasingnehmer das Leasinggut zu keiner Zeit selbst untersuchen. Es erscheint deshalb im Ergebnis nicht unangemessen, dem Leasingnehmer die PrÅfung des Leasinggegenstandes auf Vertragsgemßheit aufzuerlegen (anders noch die Vorauflage)2. b) Rechtsfolgen

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Fraglich ist, welche Rechtsfolgen eintreten, sofern der Leasingnehmer – aus welchen GrÅnden auch immer – die von ihm geforderte Untersuchung auf „Vertragsgemßheit, Vollstndigkeit und Mngel“3 nicht rechtzeitig durchfÅhrt und erfÅllt. Dann stellt sich zunchst die Frage, ob trotz der weiten Fas1 2 3

Beckmann, § 4 Rz. 80. Vgl. auch FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1636 m.w.N. So Beckmann, § 4 Rz. 80.

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III. Abnahme- und bernahmebesttigung

sung der Klausel gleichwohl an die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB angeknÅpft werden darf, oder ob lediglich der Maßstab des mitwirkenden Verschuldens gem. § 254 BGB heranzuziehen ist1, falls der Leasingnehmer eine Besttigung erteilt, von der er im Nachhinein behauptet, sie sei unzutreffend, weil das Leasinggut doch nicht „vertragsgemß“ war und/oder „Mngel“ aufwies. Weder der RÅckgriff auf § 377 Abs. 2 HGB noch ein Abstellen auf die Rechtsfolge des § 254 BGB beseitigt die bereits aufgezeigten Schwierigkeiten. Es kÇnnte deshalb bei einheitlicher Fassung einer solchen Klausel unklar i.S.d. Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sein, in welchem Verhltnis die Rechtsfolge des mitwirkenden Verschuldens nach § 254 BGB zu der auf dem Alles-oder-nichts-Prinzip aufbauenden Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB steht. Beide Rechtsfolgen passen in ihrer Struktur nicht zusammen, so dass je nach Klauselgestaltung die Unwirksamkeitssanktion des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eingreifen kÇnnte. Es lsst sich bei einheitlicher Formulierung letztlich nicht trennen, dass in Bezug auf die Fragen der „Vertragsgemßheit“ des Leasingguts § 254 BGB als Maß gilt, whrend im Blick auf die Mngelfreiheit § 377 HGB regiert. Auf der anderen Seite geht das berechtigte Interesse des Leasinggebers Åber die bloße kaufrechtliche Mngelfreiheit hinaus. FÅr die Frage, ob der Leasingvertrag in Gang gesetzt, die Sachverschaffungspflicht erfÅllt wurde, kommt es nicht nur darauf an, ob das Leasingobjekt mangelfrei im Sinne des Kaufrechts, des HGB ist, sondern auch, ob das Leasingobjekt das gerade fÅr die ErfÅllung des Leasingvertrages vertragsgemße ist.

III. Abnahme- und bernahmebesttigung 1. Rechtsnatur a) Quittung Die in Leasingvertrgen Åbliche Abnahme- oder bernahmebesttigung, welche der Leasingnehmer nach der Ablieferung des Leasingguts durch den Lieferanten ausstellt, wird vom BGH nicht als Anerkennung der Vertragsgemßheit des Leasingguts bewertet2. Vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Einzelfall vertritt der BGH vielmehr zu Recht die Meinung, die AusfÅllung einer solchen Besttigung sei – rechtlich gewertet – als Quittung zu qualifizieren3. Demzufolge handelt es sich um ein Beweismittel fÅr die ErfÅllung des Leasingvertrages i.S.d. §§ 362, 363 BGB4. Demzufolge trifft den Leasingnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafÅr, dass die abgegebene Besttigung entgegen ihrem Wortlaut und unter BerÅcksichtigung der tatschlichen – eingeschrnkten, weil mangelhaften – Gebrauchstauglichkeit/FunktionstÅchtigkeit des Leasingguts unrichtig war5. Anders gewendet: Die Ausstellung der Abnahme- und bernahmebesttigung ist nicht als Verzicht auf etwaige Einwendungen zu in1 2 3 4 5

Hierzu BGH v. 16.9.1987 – VIII ZR 334/86, NJW 1988, 52 – Weinkorken. BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, WM 1987, 1131 (1133). BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, WM 1987, 1131. BGH v. 25.4.2007 – VIII ZR 234/06, WM 2007, 467 (469); vgl. auch Beckmann, § 3 Rz. 58. BGH v. 5.7.1989 – VIII ZR 334/88, WM 1989, 1574.

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terpretieren, die dem Leasingnehmer im Hinblick auf die erst spter festgestellte und dann gerÅgte, fehlende oder eingeschrnkte Gebrauchstauglichkeit/FunktionstÅchtigkeit des Leasingguts zustehen1. b) Funktion der Abnahmebesttigung im Leasingprozess 12

Unterzeichnet der Leasingnehmer eine ihm vom Lieferanten des Leasingguts bei Anlieferung unterbreitete Abnahme-/bernahmebesttigung, hat dies fÅr den Leasingprozess unmittelbare Auswirkungen. Der Leasingnehmer ist dann gegenÅber dem Zahlungsanspruch des Leasinggebers verpflichtet, die Unrichtigkeit dieser Abnahme- und bernahmebesttigung zu beweisen, soweit die Unrichtigkeit ihrerseits nicht unstreitig feststeht2; es findet eine Umkehr der Beweislast statt3. 2. Empfangsbesttigung – Besttigung der Mngelfreiheit – Besondere Erfordernisse gegenÅber einem Leasingnehmer als Verbraucher

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Besondere Probleme kÇnnen sich einstellen, wenn der Leasingnehmer nicht als Unternehmer, sondern als Verbraucher nach § 13 BGB einzuordnen ist. Denn das Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant gehÇrt zweifelsfrei dem unternehmerischen Bereich an. Es ergeben sich folgende Ansatzpunkte: a) Wertung nach § 309 Nr. 12 lit. b BGB

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BerÅcksichtigt man, dass nach der dargestellten Rechtsprechung des BGH die Ausstellung einer Abnahme- und bernahmebesttigung im Ergebnis als Quittung gem. § 368 BGB zu qualifizieren ist, dann folgen daraus wesentliche Erkenntnisse, die fÅr die Klauselgestaltung fruchtbar zu machen sind. § 309 Nr. 12 lit. b BGB sieht vor, dass der dort niedergelegte Verbotstatbestand – Besttigung bestimmter Tatsachen – dann nicht gilt, wenn es sich um ein gesondert unterschriebenes Empfangsbekenntnis handelt4. Voraussetzung ist insoweit, dass das Empfangsbekenntnis vom Åbrigen Vertragstext deutlich abgesetzt ist5. Dies ist tendenziell unproblematisch, weil die Abnahme- und bernahmebesttigung beim Leasing Åblicherweise als gesonderte Urkunde vom Leasingnehmer unterzeichnet wird; sie ist nicht Teil der Leasing-AGB.

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Doch geht die Praxis einen wesentlichen Schritt weiter: Der Leasinggeber verlangt vom Leasingnehmer nicht nur die reine Empfangsbesttigung, sondern fordert auch, dass der Leasingnehmer etwa besttigt, dass ihm die Ware in „einwandfreiem“ oder „mangelfreiem“ Zustand Åbergeben wurde6. Ein solcher Text geht – unabhngig von den zuvor aufgezeigten Bedenken gegen die Wirk1 2 3 4 5 6

BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, WM 1987, 1131 (1133). BGH v. 5.7.1989 – VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222. BGH v. 13.2.1985 – VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328; BGH v. 25.4.2007 – VIII ZR 234/06, WM 2007, 467; Beckmann, § 3 Rz. 59. Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 102. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 102. Hierzu OLG Koblenz v. 22.9.1995 – 2 U 620/94, NJW 1995, 3392 – MÇbelhandel; OLG Karlsruhe v. 10.1.2012 – 17 U 31/11.

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III. Abnahme- und bernahmebesttigung

samkeit einer solchen Klausel (Rz. 9) – Åber den Verbotsrahmen von § 309 Nr. 12 lit. b BGB hinaus, so dass entsprechende Klauseln auch aus diesem Grund als unwirksam zu verwerfen sind1. Die Tatsache, dass der BGH in seinem Urteil vom 20.10.20042 eine entsprechende Klausel im kaufmnnischen Verkehr unbeanstandet gelassen hat, darf nicht missverstanden werden. Denn in diesem Urteil hatte die Frage keine Relevanz, ob der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 12 lit. b BGB verletzt ist. Auch wenn der Leasinggeber ein vitales Interesse daran hat, dass der Leasingnehmer ihm besttigt, dass das Leasinggut „einwandfrei“ oder „ordnungsgemß“ bzw. „mangelfrei“ ist, ndert dies nichts daran, dass der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 12 lit. b BGB grundstzlich keiner erweiternden Auslegung zugnglich ist. Daraus folgt: Soweit die Abnahmeund bernahmebesttigung weiter geht als die reine Besttigung der Tatsache, dass das Leasinggut vom Leasingnehmer in Empfang genommen worden ist, kÇnnen Klauseln insoweit als unwirksam gem. § 309 Nr. 12 lit. b BGB einzustufen sein3. Bei Verwendung weitergehender Besttigungen sollten die Klauselteile deshalb vorsorglich getrennt werden.

b) Unternehmerischer Verkehr – § 307 BGB aa) Hinreichender Schutz durch § 377 HGB Die auf § 309 Nr. 12 lit. b BGB abhebende Argumentation kÇnnte auch dann im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gelten, wenn der Leasingnehmer Unternehmer i.S.v. § 14 BGB ist. Insoweit ist ein Zweifaches zu bedenken: Zum einen enthlt § 309 Nr. 12 BGB grundstzlich den allgemeinen Grundsatz, dass eine Verschiebung der gesetzlichen Beweislastregeln auch im unternehmerischen Verkehr an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert4. Denn die Beweislastregeln enthalten wesentliche Ausprgungen der Gerechtigkeitsgedanken5, so dass sie auch im unternehmerischen Verkehr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu respektieren sind. Zwar mag es zweifelhaft sein, ob dieser Gesichtspunkt auch auf § 309 Nr. 12 lit. b BGB durchschlgt, weil dort nur davon die Rede ist, dass nur solche Tatsachen besttigt werden dÅrfen, die Gegenstand eines einfachen – gesondert zu unterzeichnenden – Empfangsbekenntnisses sind. Das mag mit einer Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast nicht unbedingt viel zu tun haben. Doch steht insoweit der Gedanke im Vordergrund, dass der Leasinggeber als Kaufmann durch § 377 HGB hinreichend geschÅtzt ist: Wenn nmlich der Leasingnehmer verpflichtet ist, das Leasinggut unverzÅglich nach Ablieferung auf etwaige Fehler/Mngel zu untersuchen und er diese, soweit sie nach ordnungsgemßem Geschftsgang entdeckt worden sind, unverzÅglich dem Lieferanten 1 2 3 4

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So auch mit Recht Beckmann, § 3 Rz. 53. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365; vgl. auch BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 122/08. A.M. Beckmann, § 3 Rz. 55. BGH v. 13.3.1996 – VIII ZR 333/94, NJW 1996, 1537 (1538); BGH v. 5.10.2005 – VIII ZR 16/05, NJW 2006, 47 (49) fÅr § 309 Nr. 12 lit. a BGB; BGH v. 6.2.2014 – VIII ZR 160/12, NZBau 2014, 221 (223); OLG DÅsseldorf v. 2.11.2005 – I-15 U 117/04, NJW-RR 2006, 1074 (1075); Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 110. Im Einzelnen auch Thamm, BB 1996, 653.

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anzuzeigen hat, dann handelt es sich insoweit um eine der kaufmnnischen Praxis entsprechende Usance, mit der auch der Leasingnehmer in seiner Stellung als „Kufer“ rechnen muss und auch tatschlich rechnet. Denn sie unterscheidet sich in nichts von der Åblichen kaufmnnischen Geschftspraxis, wie sie Åber § 346 HGB den Kaufvertrag nach § 377 HGB beherrscht. 17

Jedenfalls benachteiligt den Leasingnehmer eine Empfangsbesttigung, welche sich auf die Mngelfreiheit bezieht, i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen, wenn sie vom Lieferanten des Leasingguts zu einem Zeitpunkt eingefordert wird, in welchem der Leasingnehmer noch keine MÇglichkeit besaß, die nach § 377 HGB geforderte Untersuchung ordnungsgemß vorzunehmen. Trifft dies zu, dann ergibt sich aus dem zeitlich-sachlichen Zusammenhang dieser Klausel, dass sie als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam zu verwerfen ist1. bb) Besondere Kontrollfunktion

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Durchaus nicht von der Hand zu weisen ist die von Beckmann2 ins Spiel gebrachte Argumentation, der Abnahme- und bernahmebesttigung sei eine Kontrollfunktion im Hinblick auf die FunktionstÅchtigkeit/Mangelfreiheit des Leasingguts zuzuweisen. Anders als ein gewÇhnlicher Kufer im Handelsverkehr ist der Leasinggeber grundstzlich darauf angewiesen, eine Abnahme- und bernahmebesttigung zu erhalten, die auch – weitergehend als in § 377 HGB verankert – die FunktionstÅchtigkeit/Vertragsgemßheit des Leasingguts fÅr die Ingangsetzung des Leasingvertrages besttigt. Auch der bernahmebesttigung kommt hier (vgl. bereits Rz. 10) eine Doppelfunktion zu. Doch dem wre nur zu folgen, wenn in der Tat der Leasingnehmer keine anderweitige MÇglichkeit besße, sich darÅber zu vergewissern, ob das von ihm erworbene Leasinggut vertragsgemß ist und daher seine berechtigten Erwartungen erfÅllt. AnzuknÅpfen ist auch hier an die leasingtypische Abtretungskonstruktion (I Rz. 1 ff.): Wenn der Leasinggeber kraft autonomer Vertragsgestaltung dem Leasingnehmer die Stellung eines Kufers zuweist, dann reicht es aus, wenn der Leasingnehmer – wie ein Kufer im Handelsverkehr auch – gehalten ist, die Untersuchungs- und RÅgepflicht des § 377 HGB zu erfÅllen. Ein weiteres Informations- oder KontrollbedÅrfnis hat der Leasinggeber im Hinblick auf die vom Leasingnehmer auszustellende Abnahme- und bernahmebesttigung bezogen auf den Leasingvertrag als solchem (anders die Vorauflage). cc) Zahlung des Kaufpreises durch den Leasinggeber nach Erhalt der Abnahmebesttigung

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Auch die Tatsache, dass der Leasinggeber – nach Erhalt einer ordnungsgemß vom Leasingnehmer besttigen Abnahme- und bernahmebescheinigung – dem Lieferanten den Kaufpreis auszahlt (Rz. 28 ff.), bekrftigt diese Sicht. Der Leasinggeber handelt zwar bezogen auf den Kaufvertrag mit dem Lieferanten genauso wie ein gewÇhnlicher Kufer, der sich zu einer Zug-um-Zug-Zahlung des Kaufpreises nach Erhalt der Ware verpflichtet, bevor das Ergebnis einer Wa1 2

Hierzu im Einzelnen Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 5 ff. Beckmann, § 3 Rz. 56.

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IV. Unrichtige Abnahme- und bernahmebesttigung: AnsprÅche des Leasinggebers

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reneingangskontrolle gem. § 377 HGB vorliegt. Bezogen auf den Leasingvertrag (Ingangsetzen der Zahlungspflicht des Leasingnehmers) geht sein Interesse aber weiter. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt die Hauptfunktion der bernahmebesttigung in der Dokumentation der GebrauchsÅberlassung und der sich daraus ergebenden Flligkeit der Leasingraten1. Erfhrt der Leasinggeber – rechtzeitige und hinreichend substantiierte RÅge des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts vorausgesetzt – davon, dass das Leasinggut mangelhaft ist, kann er selbstndig die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB erheben und die Zahlung des Kaufpreises verweigern. Voraussetzung ist insoweit lediglich, dass der Leasinggeber den Leasingnehmer vertraglich verpflichtet, etwaige MngelrÅgen nicht nur unmittelbar im Rahmen der leasingtypischen „Abtretungskonstruktion“ an den Lieferanten zu senden, sondern auch ihn, den Leasinggeber, abschriftlich hiervon zu verstndigen.

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IV. Unrichtige Abnahme- und bernahmebesttigung: AnsprÅche des Leasinggebers 1. Grundtatbestand: Keine ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten Wenn eine Abnahme- und bernahmebesttigung unrichtig ausgestellt wird, stellt sich zunchst die Frage, ob die dann entstehenden SchadensersatzansprÅche des Leasinggebers – er zahlt ja den Kaufpreis an den Lieferanten – gegen den Leasingnehmer oder nur gegen den Lieferanten zu richten sind. Nach der insoweit zutreffenden Rechtsprechung des BGH ist der Lieferant des Leasingguts ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers, soweit es sich um Pflichten handelt, die bis zur Ablieferung des Leasingguts beim Leasingnehmer zu erfÅllen sind. Denn der Leasingnehmer kann erst dann die Stellung eines Kufers im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion erhalten, wenn das Leasinggut in der Weise an ihn abgeliefert worden ist, dass er Besitz und VerfÅgungsgewalt tatschlich erhalten hat2. Im Hinblick auf die Ausstellung der vom Leasinggeber geforderten Abnahme- und bernahmebesttigung ist indessen nach der Rechtsprechung des BGH3 der Lieferant, der im Auftrag des Leasinggebers das Leasinggut an den Leasingnehmer ausliefert, nicht ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers. Mithin wechselt der Tatbestand der ErfÅllungsgehilfenschaft i.S.v. § 278 BGB in dem Augenblick, in dem der Leasingnehmer das Leasinggut gem. § 446 BGB Åbernommen hat. Im Sinne von § 377 Abs. 1 HGB ist damit die „Ablieferung“ an den Leasingnehmer der Punkt, an welchem die ErfÅllungsgehilfenschaft des Lieferanten des Leasingguts – handelnd insoweit als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers – endet4.

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BGH v. 17.2.1993 – VIII ZR 37/92, NJW 1993, 1381 (1383); vgl. hierzu auch BGH v. 10.3.2010 – VIII ZR 182/08. BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/83, NJW 1984, 2034; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1771. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Vgl. Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 24.

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a) Pflichtverletzung des Lieferanten 22

FÅr etwaige Pflichtverletzungen, die der Lieferant bis zur Ablieferung des Leasingguts i.S.v. §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu vertreten hat, haftet folglich der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer. Daher kommt alles darauf an, ob der Lieferant Kenntnis von der Unrichtigkeit der Abnahme- und bernahmebesttigung hatte oder ob diese Kenntnis auch auf Seiten des Leasingnehmers gegeben war. Trifft nur die erste Alternative zu, dann stehen dem geschdigten Leasinggeber nur SchadensersatzansprÅche gegenÅber dem Lieferanten zu. Sie ergeben sich als Verletzung einer zum Kaufvertrag anzuerkennenden Nebenpflicht i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB, die freilich nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ein VertretenmÅssen voraussetzt. b) Pflichtverletzung des Leasingnehmers aa) Sanktionen

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Stellt indessen der Leasingnehmer eine Abnahme- oder bernahmebesttigung fehlerhaft aus, obwohl das Leasinggut entweder gar nicht oder nur teilweise angeliefert wurde, dann haftet er hierfÅr unmittelbar dem Leasinggeber gegenÅber auf Schadensersatz1. Anspruchsgrundlage ist auch hier die aus § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB abgeleitete RÅcksichtspflicht gegenÅber den Interessen des Leasinggebers. Die Schadensersatzhaftung des Leasingnehmers beruht auf der Erwgung, dass der Leasinggeber im Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollstndigkeit dieser Erklrung die geschuldete Kaufpreiszahlung an den Lieferanten des Leasingguts bewirkt2 und dass der Leasingnehmer dies weiß. Versumt der Leasingnehmer darÅber hinaus auch die nach § 377 Abs. 1 HGB rechtzeitig durchzufÅhrende Untersuchung und unterlsst er die unverzÅglich geschuldete Mngelanzeige, dann fÅhrt dies im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion zum Verlust der MngelansprÅche des Leasingnehmers gem. § 377 Abs. 2 HGB.

23a

Der Leasinggeber kann die Ausstellung einer falschen bernahmebesttigung nach Auffassung des OLG Karlsruhe allerdings auch zum Anlass fÅr eine fristlose KÅndigung des Leasingvertrages wegen einer schweren Treuepflichtverletzung nehmen3. Eine solche KÅndigung ist auch noch mÇglich vor Ingangsetzen des Leasingvertrages, also vor erfolgter Sachverschaffung. Der Vorteil fÅr die Leasinggesellschaft besteht hier darin, dass dann nicht nur das negative Interesse auszugleichen ist, sondern ein ErfÅllungsanspruch besteht, der den Unternehmergewinn mit einschließt. bb) Kein Anspruch auf Ausstellung einer bestimmten Form der Abnahmebesttigung

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Doch wird man mit der Rechtsprechung des BGH festhalten mÅssen, dass der Leasinggeber keinen Anspruch darauf hat, dass der Leasingnehmer die von ihm 1 2 3

BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204; BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365 (366); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1775; Beckmann, § 3 Rz. 70. OLG Karlsruhe v. 30.1.2007 – 8 U 143/06, OLGReport Karlsruhe 2007, 427.

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vorformulierte Abnahme- und bernahmebesttigung – textlich identisch – unterzeichnet1. Gleichwohl wird man auf der Ebene des § 241 Abs. 2 BGB festhalten dÅrfen: Die ordnungsgemße Ausstellung einer Abnahme- und bernahmebesttigung ist eine leasingvertragliche Nebenpflicht, zu deren ErfÅllung der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber verpflichtet ist2. Daraus folgt: Wenn und soweit der Leasingnehmer schuldhaft eine fehlerhafte oder unvollstndige Abnahme- und bernahmebesttigung ausstellt, haftet er gegenÅber dem Leasinggeber auf Schadensersatz gem. § 280 Abs. 1 BGB, wenn dieser den Kaufpreis an den Lieferanten des Leasingguts gezahlt hat und wegen Insolvenz des Lieferanten nicht mehr in der Lage ist, seinen RÅckforderungsanspruch zu realisieren3. Ob man so weit gehen will, eine aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB abzuleitende Schadensersatzhaftung des Leasingnehmers wegen unrichtiger/ unvollstndiger Ausstellung einer Abnahme- und bernahmebesttigung auch dann zu bejahen, wenn der RÅckforderungsanspruch des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts nicht an der Insolvenz des Lieferanten scheitert, musste vom BGH noch nicht entschieden werden. Im Ausgangspunkt dÅrfte nichts anderes gelten, allerdings liegt keine fÅr eine Gesamtschuld von Lieferant und Leasingnehmer erforderliche Gleichstufigkeit4 vor, so dass der Leasinggeber zunchst gehalten ist, sich an den Lieferanten zu halten. Verbleibt allerdings danach noch ein Schaden, dÅrfte fÅr dessen Ausgleich grundstzlich der Leasingnehmer einzustehen haben5. Ohne eine Insolvenz des Lieferanten sind die Interessen des Leasinggebers, auch wenn er den Kaufpreis zu Unrecht an den Lieferanten gezahlt hat, in der Praxis im Zweifel nicht ernsthaft gefhrdet. Dem Leasinggeber ist auch zuzumuten, seinen RÅckforderungsanspruch gegenÅber dem Lieferanten grundstzlich geltend zu machen. Soweit in diesem Zusammenhang Aufwendungen/Kosten des Leasinggebers entstehen, sind sie Teil des Schadensersatzanspruchs, der gem. §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasingnehmer geltend gemacht werden kann.

c) Fehlendes Verschulden des Leasingnehmers Sofern der Leasingnehmer – was regelmßig nicht der Fall sein wird – unverschuldet keine Kenntnis bei Ausstellung der (fehlerhaften) Abnahme- und bernahmebesttigung davon hatte, dass das Leasinggut nicht vollstndig ausgeliefert wurde, stellt sich die Frage, ob nicht doch insoweit der Mitverschuldenseinwand gem. § 254 Abs. 1 BGB zu Lasten des Leasinggebers durchschlgt. Das kÇnnte der Fall sein, wenn der Lieferant des Leasingguts gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet wre, den Leasingnehmer ausdrÅcklich darauf hinzuweisen, dass das angelieferte Leasinggut unvollstndig ist6. Die Antwort auf diese Frage 1

2 3 4 5 6

BGH v. 17.2.1993 – VIII ZR 37/92, NJW 1993, 1381 (1383); FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1633; jetzt auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 69 (anders noch Habersack in der Voraufl.). Beckmann, § 3 Rz. 70. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Hierzu: Palandt/GrÅneberg, § 421 BGB Rz. 7. So wohl auch Beckmann, § 3 Rz. 71. Vgl. Beckmann, § 3 Rz. 76a.

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hngt entscheidend davon ab, ob man – so der BGH1 – die Kontrollfunktion der Abnahme- und bernahmebesttigung – bezogen auf die ErfÅllung der dem Lieferanten des Leasingguts obliegenden Verpflichtungen – dem „Umkreis des Aufgabenbereichs der GebrauchsÅberlassung“ zuordnet und damit leasingtypisch fixiert oder ob man hier eine strikte Trennung vornimmt, welche dann zum Nachteil des Lieferanten ausschlgt. Letzteres scheint zutreffend. Denn wenn man dem BGH folgt und den Lieferanten des Leasingguts als ErfÅllungsgehilfen des Leasinggebers gem. § 278 BGB – bezogen auf die Sachverschaffungspflicht des Leasingvertrages – einordnet, dann liegt es nahe, den Lieferanten gem. § 241 Abs. 2 BGB als verpflichtet anzusehen, den Leasingnehmer ausdrÅcklich darauf hinzuweisen, dass das angelieferte Leasinggut unvollstndig ist, bevor der Leasingnehmer verpflichtet wird, eine Abnahme- und bernahmebesttigung auszustellen. Angesichts der Verpflichtung des Leasingnehmers, das Leasinggut bei bernahme sorgfltig zu prÅfen, kann dies aber nur fÅr Flle gelten, in denen nicht ohne weiteres bei Anlieferung zu erkennen ist, dass keine vollstndige Lieferung erfolgte. In der Praxis wird dies selten vorkommen.2 Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig. Der Lieferant hat zwar eine wesentlich grÇßere Sachnhe als der Leasingnehmer, um beurteilen zu kÇnnen, ob das Leasinggut vollstndig oder nicht vollstndig geliefert ist. Daher ist es im Ausgangspunkt durchaus sachgerecht, den Lieferanten als ErfÅllungsgehilfen des Leasinggebers zu behandeln, so dass der Leasinggeber fÅr eine unterlassene Aufklrung des Lieferanten gem. § 278 BGB einzustehen verpflichtet ist. Doch gilt dies nur unter der Prmisse, dass der Leasingnehmer nicht ohne weiteres in der Lage ist, selbst festzustellen, dass das Leasinggut unvollstndig angeliefert worden ist. Denn das Pflichtenkonzept des § 241 Abs. 2 BGB hngt, wie bereits erwhnt (Rz. 23 ff.), entscheidend von den Umstnden des Einzelfalls ab3. Eine insoweit einzufordernde SchutzbedÅrftigkeit des Leasingnehmers ist also Voraussetzung einer so ausgestalteten Haftung. d) Kollusives Zusammenwirken zwischen Lieferant und Leasingnehmer 26

Ergibt sich, dass Lieferant und Leasingnehmer kollusiv zusammenwirken und auf diese Weise gemeinsam den Leasinggeber schdigen, weil dieser in Unkenntnis der unzutreffenden Abnahme- und bernahmebesttigung den Kaufpreis an den Lieferanten zahlt, liegt im Zweifel der Tatbestand der sittenwidrigen Schdigung nach § 826 BGB vor. Jedenfalls haften Lieferant und Leasingnehmer in diesen Fllen gesamtschuldnerisch aus § 280 Abs. 1 BGB sowie nach den Grundstzen der §§ 830, 840 BGB und des § 823 Abs. 1, 2 BGB. Der Innenausgleich wird wie Åblich nach § 426 BGB vollzogen. e) Mitverschulden des Leasinggebers?

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Der BGH vertrat in seinem Urteil vom 1.7.19874 die Auffassung, bei einer vom Leasinggeber herrÅhrenden Abnahme- und bernahmebesttigung mÅsse er 1 2 3 4

BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365 (367). FA-BKR/Assies/Vander, Kap. 4 Rz. 1647 m.w.N. Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 241 BGB Rz. 6 ff. BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204.

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sich eine etwaige Mitverantwortlichkeit wegen unklarer oder nicht deutlicher Vorformulierung der Abnahme- und bernahmebesttigung zurechnen lassen. UnterstÅtzt wurde diese Erwgung durch den Gedanken, dass die Haftungsfolgen aufgrund einer Abnahme- und bernahmebesttigung – sofern sie unvollstndig oder unzutreffend sein sollte – klar und unmissverstndlich zum Ausdruck gebracht werden sollen. Denn nur so werden die Interessen des Leasingnehmers hinreichend gewahrt. Mit Urteil vom 20.10.20041 ist der BGH allerdings von dieser Auffassung mit guten GrÅnden abgerÅckt2. Entscheidend ist folgende Erwgung, die uneingeschrnkt als zutreffend anzuerkennen ist: Der Leasinggeber erfÅllt die ihm obliegende Gebrauchsverschaffungspflicht in der Weise, dass er im Verhltnis zum Leasingnehmer den Lieferanten als seinen ErfÅllungsgehilfen gem. § 278 BGB einschaltet3. So gesehen fllt ins Gewicht, dass der Lieferant des Leasingguts seine Pflichten aus dem Kaufvertrag gegenÅber dem Leasinggeber erfÅllt, indem er das Leasinggut bei dem Leasingnehmer abliefert. Doch die Ausstellung der Abnahme- und bernahmebesttigung ist genuine Pflicht des Leasingnehmers. Insbesondere – so der BGH – muss sich auch der Leasinggeber nicht ein etwaiges Wissen des Lieferanten des Leasingguts i.S.v. § 166 BGB analog zurechnen lassen4. Daher ist auch die Kenntnis des Lieferanten von der Unrichtigkeit der Abnahme- und bernahmebesttigung, welche der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber abgibt, dem Leasinggeber nicht entsprechend § 166 BGB anzulasten, wenn das Leasinggut gar nicht geliefert wurde5. Daraus folgt, dass der Leasingnehmer berechtigt ist, bei Nichtlieferung des Leasingguts die Ausstellung der von ihm geforderten Abnahme- und bernahmebesttigung solange zu verweigern, bis das Leasinggut tatschlich Åbergeben wurde. Dem ist zu folgen. 2. Grundtatbestand: Lieferantenprozess a) Regelung des rechtzeitigen Erhalts der Abnahmebesttigung in den Bestell-AGB des Leasinggebers Nach zutreffender Auffassung des BGH ist es mit § 307 Abs. 1 BGB vereinbar, wenn in den Bestellbedingungen des Leasinggebers eine Klausel mit dem Inhalt enthalten ist:

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„Der Eingang der Abnahmebesttigung bei uns ist Voraussetzung fÅr jegliche Verpflichtung unsererseits dem Lieferanten gegenÅber.“6

Darin liegt die Vereinbarung einer Flligkeitsabrede, so dass der Leasinggeber erst dann zur Zahlung des Kaufpreises gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts verpflichtet ist, wenn ihm die vom Leasingnehmer ausgestellte Abnahmeund bernahmebesttigung zugegangen ist. Doch lÇst dies sogleich die Frage aus, ob der Leasingnehmer nicht insoweit ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers 1 2 3 4 5 6

BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Kritik an dieser Auffassung bereits in der 5. Aufl., dort Rz. 519 f. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365 (367). BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365 (367). BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, NJW 1984, 2034.

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i.S.v. § 278 BGB ist1, so dass der Leasinggeber im Zahlungsprozess mit dem Lieferanten dafÅr einstehen muss, dass der Leasingnehmer die Abnahme- und bernahmebesttigung fehlerhaft ausgestellt hat. Ihm steht es daher nicht zu, unter Hinweis auf das Ttigwerden des Leasingnehmers die Zahlung des Kaufpreises gegenÅber dem Lieferanten zu verweigern. b) Leasingnehmer als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers 30

Die bereits zuvor erwhnte Entscheidung des BGH vom 20.10.20042 steht dieser rechtlichen Einordnung nicht entgegen, weil sie nur die Frage beantwortet, ob der Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers im Blick auf eine unvollstndige und unwahre Abnahme- und bernahmebesttigung anzusehen ist. Hier aber geht es um die Zurechnung des Verhaltens des Leasingnehmers gegenÅber dem Leasinggeber, wie sie sich im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant wegen des zwischen beiden Parteien bestehenden Kaufvertrages darstellt. Denn die bernahme des Leassingguts vollzieht sich ausschließlich in ErfÅllung des zwischen Lieferant und Leasinggeber abgeschlossenen Kaufvertrages. Daher ist entscheidend, dass der Leasinggeber die sich aus der bernahme des Leasingguts ergebende Verpflichtung nur mit Hilfe des Leasingnehmers erfÅllen kann, was ja auch die Konsequenz des Geheißerwerbs ist, der zu einer unmittelbaren Auslieferung des Leasingguts vom Lieferanten an den Leasingnehmer fÅhrt. Doch steht dem Lieferanten natÅrlich nur dann ein Anspruch auf Zahlung zu, wenn er die Mangelhaftigkeit des Leasingguts nicht zu vertreten hat. Daher reduziert sich die hier zu untersuchende Konstellation auf die Flle, in denen der Leasingnehmer die ohne weiteres korrekt auszustellende Abnahme- oder bernahmebesttigung nicht rechtzeitig an den Leasinggeber sendet. Soweit nmlich ein Mangel vorliegt und der Leasingnehmer berechtigt ist, eine RÅge nach § 377 Abs. 1 HGB geltend zu machen, steht der Kaufpreisklage des Lieferanten gegenÅber dem Leasinggeber die Einrede des § 320 BGB entgegen. c) Versptete Ausstellung der Abnahme- und bernahmebesttigung aa) Geltung von § 271 BGB?

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Ist in den Leasing-AGB nicht bedungen, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, „unverzÅglich“ nach Ablieferung des Leasingguts die vorgelegte Abnahmeund bernahmebesttigung auszufÅllen und an den Leasinggeber zu Åbersenden, dann stellt sich die Frage, ob insoweit auf die allgemeine gesetzliche Regel des § 271 BGB zurÅckzugreifen ist. Zwar bestimmt diese Norm, dass die Leistung „sofort“ verlangt werden kann. Doch stellt sich hier die Frage, ob die rechtzeitige bersendung der Abnahme- und bernahmebesttigung in der Tat als „Leistung“ i.S.v. § 271 BGB zu begreifen ist, weil diese Norm nur die richtige Zeit fÅr die Hauptleistung regelt, die aus einem Schuldverhltnis entspringt3. Das trifft hier auf die Nebenpflicht, eine Abnahme- und bernahme1 2 3

So Beckmann, § 3 Rz. 62 f. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Statt aller Unberath, in Bamberger/Roth, § 271 BGB Rz. 1.

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IV. Unrichtige Abnahme- und bernahmebesttigung: AnsprÅche des Leasinggebers

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besttigung alsbald auszustellen, nicht zu. Dagegen spricht auch, dass Leasingvertrge nach der hier vertretenen Auffassung „in erster Linie“ den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB folgen, so dass die – rechtzeitige – Ausstellung einer Abnahme- und bernahmebesttigung auch insoweit keine Hauptpflicht verkÇrpert, welche mit der vom Leasinggeber geschuldeten GebrauchsÅberlassungspflicht in einem Synallagma steht. bb) Nebenpflicht oder Obliegenheit? Dies wirft die Frage auf, ob die rechtzeitige Ausstellung einer Abnahme- und bernahmebescheinigung als Verletzung einer Nebenpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB oder nur als Obliegenheit einzuordnen ist, weil diese Kategorisierung Auswirkungen auf die Rechtsgrundlage einer Schadensersatzhaftung des Leasinggebers hat. Strukturell erscheint es zunchst sachgerecht, in Anlehnung an die kaufmnnische Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit von § 377 HGB auszugehen und die rechtzeitige Absendung der Abnahme- und bernahmebesttigung lediglich als Obliegenheit des Leasingnehmers einzuordnen. Doch der Unterschied ist erheblich. Bejaht man nmlich in diesen Fllen das Bestehen einer Nebenpflicht, dann kann der Leasinggeber durch Mahnung und Fristsetzung die Verzugshaftung gem. § 286 BGB i.V.m. § 280 Abs. 2 BGB gegenÅber dem Leasingnehmer auslÇsen und Schadensersatz verlangen, sofern dieser die geforderte Abnahme- und bernahmebesttigung erst versptet aus GrÅnden ausstellt, die er zu vertreten hat. DemgegenÅber ist zu bedenken, dass bei Bejahung einer Obliegenheit, welche an § 377 HGB anknÅpfen wÅrde, es in der Sache nicht um die Beachtung der Rechtsstellung des Leasingnehmers geht, sondern um die Wahrung der Rechte des Leasinggebers. Diese Wirkung kann aber nur mit Hilfe einer Nebenpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB angenommen werden. Ungeachtet der engen Verzahnung mit der RÅgeobliegenheit des § 377 HGB wird man hier also nicht daran vorbeisehen dÅrfen, dass beide Normen anderen Zwecken dienen und unterschiedliche Schutzfunktionen herbeifÅhren sollen: Die RÅgeobliegenheit des § 377 HGB liegt im Eigeninteresse des Leasingnehmers und schÅtzt den Lieferanten; die Pflicht, eine Abnahme- und bernahmebesttigung rechtzeitig auszustellen, schÅtzt ausschließlich die Belange des Leasinggebers in seinem Verhltnis zum Lieferanten, der einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises fÅr das Leasinggut nach § 433 Abs. 2 BGB reklamiert. Daher ist die Annahme einer Nebenpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB hier zwingend.

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d) Entstehen des Zahlungsanspruchs Unabhngig von allen Erwgungen zur ErfÅllungsgehilfenschaft i.S.v. § 278 BGB wird man dem Lieferanten das Recht zuerkennen mÅssen, vom Leasinggeber entsprechend den Abreden des Kaufvertrages Zahlung beanspruchen zu dÅrfen, soweit das Leasinggut an den Leasingnehmer mangelfrei ausgeliefert worden ist. Die Zahlungspflicht folgt dann unmittelbar aus § 433 Abs. 2 BGB. Doch ist der Lieferant des Leasingguts bei einer Klage auf Kaufpreiszahlung gegenÅber dem Leasinggeber gut beraten, den Nachweis der vollstndigen Lieferung des Leasingguts an den Leasingnehmer nicht nur in der Weise zu fÅhren,

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dass er die vom Leasingnehmer herrÅhrende Abnahme- und bernahmebesttigung als Quittung gem. § 368 BGB vorlegt, sondern dass er auch in sonstiger Weise (Lieferschein/Zeugenbeweis etc.) den Beweis erbringt, seine Vertragspflichten durch Auslieferung des Leasingguts an den Leasingnehmer ordnungsgemß und vollstndig erfÅllt zu haben1. 3. Rechte des Leasingnehmers trotz Ausstellung einer Abnahmeund bernahmebesttigung 34

Abgesehen von der bereits behandelten Problematik, dass der Leasinggeber Zahlung des Kaufpreises an den Lieferanten leistet, falls der Leasingnehmer eine Abnahme- und bernahmebesttigung ausgestellt hat, stellen sich noch weitere Fragen, die die Rechte des Leasingnehmers zum Gegenstand haben, obwohl er eine Abnahme- und bernahmebesttigung ausgestellt hat. Das ist jetzt zu vertiefen. a) Einrede des nicht erfÅllten Leasingvertrages

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Gelingt dem Leasingnehmer der Nachweis, dass der Leasinggeber nicht oder nicht ordnungsgemß erfÅllt hat, dann ist er gegenÅber dem Leasinggeber berechtigt, die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB zu erheben und die Zahlung der Leasingraten zu verweigern2. Der Leasingnehmer ist nmlich berechtigt, die ErfÅllung des Leasingvertrages auf diesem Weg zu erzwingen. DarÅber hinaus hat er das Recht, nach angemessener Fristsetzung den Leasingvertrag gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB wegen Nichtgewhrung des Gebrauchs fristlos zu kÅndigen3. Doch ist hierbei stets zu bedenken, dass den Leasingnehmer – wegen der von ihm herrÅhrenden Abnahme- und bernahmebesttigung – die Darlegungs- und Beweislast dafÅr trifft, dass der Lieferant das Leasinggut nicht oder nicht vollstndig geliefert hat. Denn die Einordnung dieser Erklrung als Quittung i.S.v. § 368 BGB hat die Umkehr der Darlegungsund Beweislast zur Konsequenz4. berdies ist eine angemessene Fristsetzung erforderlich, bevor das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers eingreifen kann. b) Teillieferung aa) Grundsatz

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Die gleichen Erwgungen gelten auch dann, wenn die vom Leasingnehmer herrÅhrende Abnahme- und bernahmebesttigung nur teilweise zutreffend ist, weil das Leasinggut nicht vollstndig geliefert wurde. Denn es erscheint zweifelhaft, ob insoweit an der BGH-Entscheidung vom 1.7.19875 weiter festzuhalten ist. Danach war es zutreffend, den Lieferanten des Leasingguts als ver1 2 3 4 5

Vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1778. BGH v. 29.5.1991 – VIII ZR 125/90, NJW 1991, 2135; BGH v. 30.7.1997 – VIII 157/96, NJW 1998, 123. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1778; Beckmann, § 3 Rz. 68. Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 368 BGB Rz. 4. BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204.

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pflichtet anzusehen, den Leasingnehmer ausdrÅcklich darauf hinzuweisen, dass das angelieferte Leasinggut keine vollstndige ErfÅllung darstellt, so dass demzufolge die zu unterzeichnende Abnahme- und bernahmebesttigung nur mit Einschrnkungen zu besttigen ist. Der BGH hat in seinem Urteil vom 20.10.20041 seine Entscheidung jedoch lediglich auf den Sachverhalt gestÅtzt, dass eine Schmlerung der Schadensersatzpflicht des Leasingnehmers gegenÅber dem Leasinggeber wegen eines unterlassenen Hinweises auf die mangelnde bereinstimmung der vom Leasinggeber vorformulierten Abnahmeund bernahmebesttigung mit dem tatschlichen Lieferumfang dann nicht in Betracht kommt, wenn das Leasinggut Åberhaupt nicht geliefert wurde. Die sachgerechte LÇsung sollte sich auf folgenden Bahnen bewegen: bb) Umfang der Zahlungsverweigerung, § 320 Abs. 2 oder § 641 Abs. 3 BGB? Hat der Lieferant das Leasinggut nicht vollstndig geliefert, steht dem Leasingnehmer das Recht auf Zahlungsverweigerung gem. § 320 BGB zur Seite. Doch ist der Grundsatz der Verhltnismßigkeit gem. § 320 Abs. 2 BGB zu beachten: Der Leasingnehmer ist lediglich berechtigt, bei teilweiser Nichtlieferung einen Teil der Leasingraten zu verweigern. Wo die Grenze zur Treuwidrigkeit liegt, kann nur aufgrund der Umstnde des Einzelfalls beurteilt werden2. Jedenfalls steht fest, dass die „Daumenregel“ des § 641 Abs. 3 BGB, nach der der Werkbesteller in der Regel das Doppelte der Nachbesserungskosten zurÅckbehalten darf, auf den Leasingvertrag keine Anwendung findet, weil die mietvertragliche Einordnung dem entgegensteht. Nach Setzen einer angemessenen Frist wird man aber auch in diesen Fllen – vorbehaltlich des Einwands der Unverhltnismßigkeit – dem Leasingnehmer nicht das Recht abschneiden dÅrfen, wegen Nichtgewhrung des Gebrauchs des Leasingguts gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB den Leasingvertrag fristlos zu kÅndigen. Scheitert der RÅckforderungsanspruch des Leasinggebers an der Insolvenz des Lieferanten des Leasingguts, bleibt die Frage zu beantworten, ob dem Schadensersatzanspruch des Leasinggebers der Einwand des § 254 Abs. 1 BGB mit Recht entgegengehalten werden kann.

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4. Sperre des § 536b BGB? a) Ausgangspunkt der Norm Die primre mietvertragliche Klassifikation des Leasingvertrages, auf den „in erster Linie“ die Regeln der §§ 535 ff. BGB Anwendung finden, fÅhrt unmittelbar in die Frage hinein, inwieweit die Sperrwirkung des § 536b BGB zur Anwendung berufen sein kann. Nach dieser Bestimmung kann sich der Mieter/ Leasingnehmer nicht auf solche Mngel des Leasingguts berufen, die er bei Abschluss des Vertrages kennt, weil ihm dann die Rechte aus den §§ 536 und 536a BGB nicht zustehen. Diese Konstellation wird sehr selten in der Praxis eintreten, weil der Leasingnehmer i.d.R. etwaige, ihm positiv bekannte und daher auch insofern ohne weiteres erkennbare Mngel des Leasingguts sogleich 1 2

BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 320 BGB Rz. 10.

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beanstanden wird. Hat aber der Leasingnehmer auf Grund grober Fahrlssigkeit trotz eines Mangels das Leasinggut angenommen, dann liegt es sehr nahe, zu fragen, ob nicht die Sperrwirkung von § 536b Satz 2 BGB zum Tragen kommt. Grobe Fahrlssigkeit bedeutet, dass die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, weil schon einfachste, ganz nahe liegende berlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem htte einleuchten mÅssen1. Unter dieser Voraussetzung stehen dem Leasingnehmer die Rechte wegen etwaiger Mngel des Leasingguts nur zu, wenn der Vermieter die betreffenden Mngel arglistig verschwiegen hat2. Im brigen bestimmt § 536b Satz 3 BGB, dass dem Leasingnehmer die Mngelrechte nur dann verbleiben, wenn er sie sich trotz Kenntnis bei der Annahme vorbehalten hat3. 39

WÅrde man § 536b BGB auf den Bereich des Leasingvertrages anwenden, was in der Sache – wie noch im Einzelnen zu begrÅnden – zu verneinen ist, dann wre zunchst ein Doppeltes zu klren: Zunchst mÅsste klar gestellt werden, wie diese Bestimmung angesichts der leasingtypischen Abtretungskonstruktion im kaufmnnischen Verkehr zu der Obliegenheit der Untersuchungs- und RÅgepflicht des § 377 HGB steht; sodann wre die Frage zu beantworten, inwieweit § 536b BGB jedenfalls gegenÅber einem Leasingnehmer als Verbraucher zur Anwendung berufen wre. b) Vorrang der leasingtypischen Abtretungskonstruktion

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Auf Grund der Abtretungskonstruktion tritt der Leasinggeber die ihm zustehenden AnsprÅche/Rechte – innerhalb des jeweils vereinbarten Anwendungsbereichs – an den Leasingnehmer insoweit ab, als sie ihm – dem Leasinggeber – gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts aufgrund der kaufvertraglichen Rechtsbeziehungen zustehen. Erfasst werden damit allemal Sach- und Rechtsmngel, fÅr die im Kontext des § 536 BGB, aber auch im Rahmen von § 536a BGB eine Einstandspflicht des Leasinggebers besteht. Indessen ist zu bedenken, dass § 536b BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sowie auf den der Annahme des Leasingvertrages abstellt, whrend der Leasingnehmer regelmßig erst dann Kenntnis von einem (mÇglichen) Mangel des Leasingguts erhalten kann, wenn der Lieferant das Leasinggut bei ihm – im Geheiß des Leasinggebers handelnd – abgeliefert hat. Dann aber trifft den Leasingnehmer – wie dargestellt – die Obliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB.

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Dies spricht dafÅr, die Sperrwirkung des § 536b BGB auf Leasingvertrge grundstzlich nicht anzuwenden. Denn der Zeitpunkt der Ablieferung i.S.d. § 377 Abs. 1 HGB deckt sich mit dem der Annahme nach § 536b Satz 3 BGB. Mehr noch: Die leasingtypische Abtretungskonstruktion dient dem Zweck, die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536, 536a BGB abzubedingen, um stattdessen dem Leasingnehmer die Rechtsstellung eines Kufers einzurumen. Geht man demzufolge davon aus, dass dem Leasingnehmer eine 1 2 3

BGH v. 15.11.2001 – I ZR 182/99, NJW-RR 2002, 1108; Palandt/GrÅneberg, § 277 BGB Rz. 5. Hierzu Palandt/Weidenkaff, § 536b BGB Rz. 6. Vgl. auch Palandt/Weidenkaff, § 536b BGB Rz. 7.

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kuferhnliche Stellung eingerumt wird, liegt es nahe, § 442 BGB zur Anwendung zu berufen. Diese Bestimmung enthlt eine an § 536b BGB angelehnte parallele Vorschrift, so dass die Abbedingung der mietvertraglichen Eigenhaftung des Leasinggebers auch auf § 536b BGB durchschlgt. Wenn Åberhaupt, dann ist indessen insoweit nur § 442 BGB anwendbar. Auch danach sind die Rechte eines Kufers wegen eines Mangels der Kaufsache insoweit ausgeschlossen, als der Kufer den Mangel bei Abschluss des Vertrages kannte; der Vorbehalt grober Fahrlssigkeit entspricht in § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB exakt der Konstellation, die § 536b Satz 2 BGB im Auge hat. Folglich bleibt lediglich die Frage offen, ob § 536b BGB jedenfalls dann anwendbar ist, wenn der Leasingnehmer nicht Unternehmer gem. § 14 BGB ist, ohne der RÅgeobliegenheit gem. § 377 HGB unterworfen zu sein. Aber auch in diesen Fllen scheint es nher liegend zu sein, auf § 442 BGB zurÅckzugreifen, weil diese Norm der leasingtypischen Abtretungskonstruktion nher steht als § 536b BGB; auch im Verkehr mit Verbrauchern spricht nichts dagegen, auf diese Konstruktion zurÅckzugreifen, solange die zwingenden Bestimmungen des VerbrauchsgÅterkaufs nach den §§ 474 ff. BGB respektiert werden. Mit anderen Worten: Ungeachtet der mietvertraglichen Dominanz der leasingtypischen Einordnung in das Korsett der §§ 535 ff. BGB, fÅhrt die leasingtypische Abtretungskonstruktion dazu, auch bei fehlender Anwendbarkeit von § 377 HGB auf § 442 BGB zurÅckzugreifen. Doch scheitert der damit verbundene Ausschluss der MngelansprÅche an § 475 Abs. 1 BGB.

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V. Abnahme des Leasingguts – weitere Vertragspflichten des Lieferanten 1. Grundsatz: Vertragliche Kongruenz von Kauf- und Leasingvertrag auch in Bezug auf etwaige weitere ErfÅllungspflichten In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass der Lieferant – auf Geheiß des Leasinggebers handelnd – nicht nur verpflichtet ist, das Leasinggut dem Leasingnehmer abzuliefern und ihm auf diese Weise die tatschliche VerfÅgungsgewalt einzurumen, sondern dass die mietvertragliche Gebrauchsverschaffungspflicht auch sonstige Pflichten des Lieferanten einschließt, wie z.B. die Kosten der Montage, der Inbetriebnahme sowie – vor allem im Rahmen des Computer-Leasings praktisch – die Einweisung/Schulung des Personals. Soweit diese zustzlichen Pflichten Gegenstand des Leasingvertrages – und damit auch des Kaufvertrages, der zwischen Leasinggeber und Lieferant abgeschlossen worden ist – sind, besteht kein Zweifel daran, dass der Lieferant verpflichtet ist, auch diese gegenÅber dem Leasingnehmer zu erfÅllen. Denn nur dann, wenn diese Pflichten vollstndig erfÅllt worden sind, kann der Leasinggeber die ihm obliegende Gebrauchsverschaffungspflicht i.S.d. §§ 535 ff. BGB ordnungsgemß erfÅllen. Nur dann besteht auch die immer wieder ins Auge zu fassende und zu beachtende Kongruenz zwischen den kauf- und den leasingvertraglichen Pflichten, wie immer man diese konstruktiv begrÅnden mag.

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Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Leasinggeber in eine etwaige Bestellung des Leasingnehmers eintritt oder ob er sich den Leasinggegenstand un-

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Vollzug des Leasingvertrages – Hauptpflichten des Leasinggebers

mittelbar selbst beschafft. Soweit etwa Transport-, Montage- und Inbetriebnahmekosten bereits Gegenstand des Kaufvertrages und damit auch des an den Lieferanten zu zahlenden Kaufpreises sind, gilt dies spiegelbildlich fÅr die Kostentragungspflicht des Leasingnehmers wie auch fÅr die ErfÅllungspflicht des Lieferanten, und zwar unabhngig davon, ob sich der Leasinggeber des Lieferanten als seines ErfÅllungsgehilfen gem. § 278 BGB bedient (D Rz. 98). Weiterhin kommt es darauf an, dass der Leasinggeber – gestÅtzt durch die leasingvertragliche Abtretungskonstruktion – sicherstellt, dass der Leasingnehmer das Leasinggut frei von Sach- und Rechtsmngeln sowie unter BerÅcksichtigung aller sonstigen zu erfÅllenden Pflichten erhlt, wie sie sich aus dem Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferanten ergeben. Es macht folglich keinen entscheidenden Unterschied, ob mangelhaft geliefert wurde oder ob der Lieferant aus dem Kaufvertrag resultierende sonstige Pflichten nicht erfÅllt. In beiden Fllen liegt eine Pflichtverletzung nach § 280 BGB vor, welche Rechte und AnsprÅche des Leasingnehmers auslÇst. Es gelten die gleichen Erwgungen, die zuvor (Rz. 11 ff.) im Einzelnen dargestellt wurden. 2. Kostentragung a) Transparenzgebot 45

Zu erÇrtern ist schließlich noch die Frage, ob auch die fÅr Zusatzleistungen des Lieferanten dem Leasinggeber in Rechnung gestellten Betrge von diesem an den Leasingnehmer durchgereicht werden kÇnnen. Dies ist jedenfalls dann unbedenklich, wenn diese Zusatzleistungen des Lieferanten integraler Teil der Leasingraten sind und die Voraussetzungen einer transparenten Preisgestaltung nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB beachtet sind, wie sich auch aus § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB ablesen lsst. Denn dann handelt es sich um ein einheitliches Entgelt, welches der Leasingnehmer fÅr die GebrauchsÅberlassung des Leasingguts gem. § 535 Abs. 2 BGB schuldet. Schwieriger ist die Antwort auf die Frage, ob diese Unbedenklichkeit auch dann gilt, wenn die fÅr die Zusatzleistungen zu entrichtenden Kosten separat im Leasingvertrag ausgewiesen sind, so dass der Leasingnehmer diese unabhngig von den Leasingraten zu entrichten verpflichtet ist. Auch das wird man im Ergebnis bei hinreichender Transparenz der Preisgestaltung bejahen mÅssen.

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Da aber die Preisgestaltung grundstzlich nicht der richterlichen Inhaltskontrolle unterworfen, sondern vielmehr gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von ihr ausgenommen ist, stellt sich allerdings die Frage, ob der Ausweis der fÅr die Zusatzleistungen des Lieferanten zu erbringenden Entgelte nicht als Åberraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB zu qualifizieren ist. b) berraschende Klausel

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Eine Åberraschende Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB ist immer dann anzunehmen, wenn es sich um eine ungewÇhnliche Klausel handelt, so dass der Leasingnehmer – nach dem ußeren Erscheinungsbild des Vertrages – mit ihr nicht zu rechnen brauchte. Dabei handelt es sich im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal „ungewÇhnlich“ um ein empirisch zu ermittelndes Element, whrend das Tatbestandselement der „UngewÇhnlichkeit“ einen bertÇlpelungs-

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V. Abnahme des Leasingguts – weitere Vertragspflichten des Lieferanten

charakter aufweist1. Letzteres ist immer dann zu bejahen, wenn der Kunde berechtigterweise auf Grund der Umstnde des individuellen Vertragsabschlusses Erwartungen hegt, die von der Klausel nicht gedeckt werden, sondern im Gegenteil belegen, dass aufgrund der Klausel zum Nachteil des Kunden ein berrumpelungs- oder bertÇlpelungseffekt eintritt2. So gesehen ist die ußere Gestaltung der Vorderseite des Leasingvertrages maßgebend, um diese Frage zu bejahen oder zu verneinen: Kann nmlich der Leasingnehmer eindeutig und klar erkennen, dass die von ihm zu zahlenden Zusatzleistungen gesondert neben den zu entrichtenden Leasingraten ausgewiesen werden, dann wird man Bedenken gem. § 305c Abs. 1 BGB kaum rechtfertigen kÇnnen. Ist aber die auf die Bezahlung der Zusatzleistungen gerichtete Entgeltregelung an versteckter Stelle angebracht, so spricht vieles dafÅr, den berraschungseffekt gem. § 305c Abs. 1 BGB zu bejahen. Denn der Leasingnehmer rechnet fÅr gewÇhnlich bei Abschluss eines Leasingvertrages nicht damit, noch zustzliche Leistungen bezahlen zu mÅssen, die nicht in den Leasingraten enthalten sind, auch wenn sie im Vorfeld mit dem Lieferanten abgesprochen worden sind. Kalkulationsgrundlage fÅr die Entscheidung des Leasingnehmers, eine „Leasingfinanzierung“ durchzufÅhren, sind nmlich i.d.R. ausschließlich die jeweils ausgewiesenen, monatlich zu entrichtenden Raten. Unter dieser Prmisse kann dann einiges dafÅr sprechen, dass eine Klausel, wonach zustzliche Entgelte geschuldet werden, Åberraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB ist. Dann aber wre im Zweifel auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB anzumahnen. Freilich ist zu bedenken, dass der Tatbestand einer Åberraschenden Klausel gem. § 305c Abs. 1 BGB in Gesetzeskonkurrenz zu dem Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB steht3. Denn sowohl § 305c Abs. 1 BGB als auch die allgemeine Unklarheitenregel von § 305c Abs. 2 BGB sind Ausprgungen des mittlerweile als Åberragend und bedeutsam anzusehenden Transparenzgebots gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB4. Folglich wird man – bezogen auf eben dieses Transparenzerfordernis nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB – darauf abstellen mÅssen, ob die Gestaltung des fÅr die Zusatzleistung zu entrichtenden Entgelts ein Element der IrrefÅhrung aufweist, weil dann dem Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist5.

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In der Praxis aber dÅrfte es selten sein, dass die fÅr die Zusatzleistungen – außerhalb der Leasingraten – zu entrichtenden Entgelte an § 305c Abs. 1 BGB oder an § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB scheitern. Im Einzelfall hngt dies zwar entscheidend von den konkreten Vorverhandlungen zwischen Leasinggeber und Lieferant und davon ab, ob der Leasingnehmer mit Recht davon ausgehen kann, dass von ihm nur die monatlich ausgewiesenen Raten geschuldet werden. Fallen – wie beim EDV-Leasing – Zusatzleistungen (Softwareanpassungen,

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Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 4; Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 8. BGH v. 10.11.1989 – V ZR 201/88, NJW 1990, 577. Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 4. Mit Recht Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 4; Schmidt in Bamberger/Roth, § 305c BGB Rz. 8. Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 24.

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Vollzug des Leasingvertrages – Hauptpflichten des Leasinggebers

Schulungen, pp.) neben der reinen Lieferung des Leasingguts an, die eine Entgeltpflicht außerhalb der Raten auslÇsen, wird dies in der Praxis ausdrÅcklich zwischen den Parteien als gesondert entgeltpflichtig vereinbart. Es entscheiden aber – wie dargelegt – die Umstnde des Einzelfalls, insbesondere die jeweilige Gestaltung des Leasingvertrages.

VI. Ausbleiben der Lieferung – Fristloses KÅndigungsrecht des Leasingnehmers gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB 50

Die hiermit (L Rz. 1 ff.).

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zusammenhngenden

Fragen

werden

gesondert

erÇrtert

G. Geschuldetes Entgelt Im Hinblick auf das dem Leasinggeber zustehende Entgelt ist danach zu differenzieren, ob es sich um einen Vollamortisations- oder um einen Teilamortisationsvertrag handelt. Whrend beim Vollamortisationsvertrag Nutzungsdauer und kalkulierte Amortisationsdauer deckungsgleich sind und die Leasingraten daher die Vollamortisation abdecken1, besteht bei allen Vertragsmodellen des Teilamortisationserlasses vom 22.12.1975 nach der hier vertretenen Auffassung eine garantiemßige Einstandspflicht des Leasingnehmers2, die Vollamortisation des Leasinggebers auch insoweit herbeizufÅhren, als das in Raten gezahlte Entgelt whrend der Dauer der GebrauchsÅberlassung einschließlich eines etwaigen VerwertungserlÇses insoweit nicht ausreicht3. Whrend die Absicherung des Vollamortisationsanspruchs in diesen Fllen erst spter im Zusammenhang mit der ordentlichen KÅndigung eines Leasingvertrages im Detail behandelt wird (K Rz. 1 ff.), sollen hier die Fragen vertieft werden, welche Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Zahlung bzw. Nichtzahlung von Leasingraten eintreten.

1

I. Zahlung der Leasingraten 1. Flligkeit Es entspricht Åblicher Vertragsgestaltung in Leasingvertrgen, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, die geschuldeten Leasingraten zu kalendermßig fixierten Flligkeitsdaten zu zahlen. Damit ist regelmßig der Tatbestand von § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfÅllt, wenn z.B. bestimmt ist, dass die monatlich flligen Leasingraten am 1. Werktag eines jeden Kalendermonats dem Konto des Leasinggebers gutgeschrieben sein mÅssen.

2

Da die Flligkeit der ersten Leasingrate regelmßig davon abhngt, zu welchem Zeitpunkt das Leasinggut an den Leasingnehmer ausgeliefert und von diesem auch abgenommen wird, ist es insoweit nicht mÇglich, an die Tatbestandsvoraussetzungen von § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzuknÅpfen. Denn § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfordert im Blick auf die Flligkeit einer Forderung eine vertragliche Vereinbarung, welche sich unmittelbar oder mittelbar auf einen bestimmten Kalendertag bezieht4. Daran fehlt es hier, weil im Hinblick auf die erste Leasingrate keineswegs klar ist, zu welchem Kalendertag die Gebrauchsnutzung des Leasingguts tatschlich beginnt. Daher ist fÅr die Entgeltpflicht des Leasingnehmers insoweit an die Grundnorm des § 535 Abs. 2 BGB anzuknÅpfen: Seine Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten ist nmlich die Gegenleistung fÅr die Åberlassene Nutzung des Leasingguts. Sobald also der Leasingnehmer mit der Gebrauchsnutzung begonnen hat, ist er auch entgeltpflichtig.

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BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, NJW 1990, 247 (248). Vgl. auch BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, WM 2014, 1738 (1740) – Tz. 20. Im brigen zur Amortisationspflicht des Leasingnehmers beim Kfz-Leasing vgl. BGH 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420; BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067. Palandt/GrÅneberg, § 286 BGB Rz. 22.

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Geschuldetes Entgelt

Regelmßig wird dieser Tatbestand in den Leasing-AGB in der Weise festgehalten, dass der Leasingnehmer zeitratierlich fÅr den ersten Kalendermonat eine Leasingrate schuldet, bei der die monatlich geschuldete Leasingrate entsprechend den Tagen der Nutzungsdauer berechnet und gesondert fllig gestellt wird. 2. Verzug – Verzugsfolgen a) Gesetzliche Verzugszinsen 4

Soweit der Leasingnehmer Unternehmer i.S.v. § 14 BGB ist, betrgt der Verzugszins gem. § 288 Abs. 2 BGB 9 Prozentpunkte Åber dem Basiszinssatz. Ist er hingegen Verbraucher gem. § 13 BGB, so betrgt der Zinssatz gem. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB 5 Prozentpunkte Åber dem Basiszinssatz.

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Dieser gesetzlich verankerte Verzugsschaden reicht in aller Regel aus, den Zinsschaden des Leasinggebers voll abzugelten. Doch bestimmt § 288 Abs. 4 BGB, dass er auch berechtigt ist, einen weiteren, konkret nachzuweisenden Schaden als Folge des Zahlungsverzugs des Leasingnehmers geltend zu machen. Das aber dÅrfte ihm angesichts des gegenwrtigen Zinsniveaus nur sehr selten gelingen1. Dies gilt unter Beachtung der Norm des § 309 Nr. 5 lit. a BGB sowohl im unternehmerischen Bereich2 als auch gegenÅber einem Verbraucher, weil der gesetzliche Verzugszinssatz grundstzlich hÇher liegt als die durch Anlage der (ausbleibenden) Leasingrate entgangene Rendite des Leasinggebers. Diese bewegt sich also, wenn man sie im Sinn einer Schadenspauschale vereinbaren will (§ 309 Nr. 5 lit. a BGB), daher unterhalb der Schwelle des § 288 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB. Nichts anderes gilt insoweit, als der Leasinggeber den entstandenen Verzugsschaden mit dem Argument begrÅndet, wegen der erforderlichen Refinanzierung habe er Kreditzinsen aufwenden mÅssen, weil nmlich die Refinanzierungszinsen – jedenfalls im gegenwrtigen Zeitpunkt – unterhalb des gesetzlichen Verzugszinses liegen. b) HÇhere Verzugszinspauschale

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Deshalb wird man grundstzlich gut daran tun, in den Leasing-AGB einen Verzugsschaden nur in HÇhe der gesetzlichen Verzugszinsen geltend zu machen. Ein pauschalierter, generell-abstrakt zu ermittelnder hÇherer Zinsschaden i.S.v. § 288 Abs. 4 BGB ist nmlich gem. § 309 Nr. 5 lit. a BGB kaum jemals zu rechtfertigen3. Dies ergibt sich auch im Rahmen eines Verbraucherleasings aus § 497 Abs. 1 Satz 1 BGB, wo auf den gesetzlichen Verzugszins nach § 288 Abs. 1 BGB hingewiesen wird. Es handelt sich um einen gesetzlich fixierten Mindestschaden4. ber § 506 Abs. 1 BGB gilt diese Norm auch im Bereich der Finanzie1 2 3

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Vgl. auch Palandt/GrÅneberg, § 288 BGB Rz. 13. BGH v. 12.1.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 (1068) – Daihatsu; Palandt/ GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 32. Ernst in MÅnchKomm/BGB, § 288 Rz. 27 hlt mit Recht die Bedeutung dieser Norm fÅr „geringer als in der Vergangenheit“ (d.h. vor der Schuldrechtsmodernisierung). Palandt/Weidenkaff, § 497 BGB Rz. 5.

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I. Zahlung der Leasingraten

rungshilfe und damit des Finanzierungsleasing nach 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB (Rz. 53). Es ist indessen kaum zu sehen, dass es einem Leasinggeber gelingen kÇnnte, eine Pauschale nach § 288 Abs. 4 BGB im Rahmen von § 309 Nr. 5 lit. a BGB als generell-abstrakten Verzugsschaden mit einem Betrag i.H.v. mehr als 5 Prozentpunkten Åber dem Basiszinssatz nachzuweisen. Jedenfalls ist belastbare Rechtsprechung, die eine solche Klausel nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB rechtfertigt, nicht zu erkennen. Die Literatur ist mit Recht skeptisch1. Die Darlegungs- und Beweislast dafÅr, dass der geltend gemachte pauschalierte Verzugsschaden i.S.v. § 309 Nr. 5 lit. a BGB nicht durchschnittlich-schadenstypisch ist, obliegt nach zutreffender Ansicht dem Leasinggeber als AGB-Verwender; er ist verpflichtet nachzuweisen, dass die an § 288 Abs. 4 BGB ausgerichtete – hÇhere – Pauschale dem typischen Schadensverlauf entspricht2. Die gleichen Erwgungen gelten auch im unternehmerischen Bereich nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Denn die Norm des § 309 Nr. 5 lit. a BGB gilt hier nach § 310 Abs. 1 BGB in gleicher Weise3. Sollte daher in den AGB eine abstrakte Pauschalierung des Verzugszinsschadens oberhalb der Grenze von § 288 Abs. 2 BGB geltend gemacht werden, scheitert auch hier diese Klausel im Zweifel an § 309 Nr. 5 lit. a BGB. Denn es ist schwerlich vorstellbar, dass ein Leasinggeber als Folge eines Zahlungsverzugs einen Schaden – ermittelt als branchentypischer Schaden – oberhalb der Grenze von 9 (bis 28.7.2014: 8) Prozentpunkten Åber dem Basiszinssatz tatschlich nachweisen kann.

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Ist die an § 288 Abs. 4 BGB ausgerichtete Verzugszinspauschale mit dem Redlichkeitstest des § 309 Nr. 5 lit. a BGB unvereinbar4, dann gilt als Rechtsfolge Åber § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regel des § 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB5. Eine Reduzierung der Åbersetzten Pauschale findet nicht statt6.

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c) Vorbehalt des geringeren Schadens – § 309 Nr. 5 lit. b BGB Sollte ausnahmsweise eine Klausel hÇhere Verzugszinsen i.S.v. § 288 Abs. 4 BGB betreffend vereinbart sein, welche den Test des § 309 Nr. 5 lit. a BGB – bezogen auf den „nach dem gewÇhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden“ und bei Beachtung einer generell-abstrakten Bewertung – erfÅllt, dann ist darauf zu achten, dass der ausdrÅckliche Vorbehalt gem. § 309 Nr. 5 lit. b BGB in der jeweiligen Klausel erfÅllt ist7. Danach muss der Leasinggeber gegenÅber 1 2

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Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 5 BGB Rz. 28; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Verzugszinsklauseln Rz. 16. BGH v. 10.11.1976 – VIII ZR 115/75, NJW 1977, 381 (382); Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 29; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 48; Wurmnest in MÅnchKomm/ BGB, § 309 Nr. 5 Rz. 16; Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 5 BGB Rz. 18; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 5 BGB Rz. 22 f. BGH v. 12.1.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 (1068); Erman/Roloff, § 309 Rz. 51, Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz 32. Vgl. auch Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 26. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 5 BGB Rz. 32; Staudinger/CoesterWaltjen, § 309 Nr. 5 BGB Rz. 22; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 51. Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 50. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 30.

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dem Leasingnehmer als Verbraucher „ausdrÅcklich“ den Nachweis gestatten, dass im konkreten Fall ein geringerer oder gar kein Verzugsschaden entstanden ist1. Insoweit ist ein unzweideutiger Hinweis zugunsten des Leasingnehmers erforderlich. Falls der Leasingnehmer jedoch Unternehmer ist, steht die Rechtsprechung auf dem Standpunkt, dass der Gegenbeweis gem. § 309 Nr. 5 lit. b BGB nicht ausdrÅcklich gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erÇffnet sein muss2. Doch darf sich aus der Formulierung auch nicht ergeben, dass dieser Gegenbeweis zum Nachteil des Leasingnehmers ausgeschlossen ist3. 3. Kosten der Mahnung – Pauschalen 10

Die Regel des § 286 BGB hat dazu gefÅhrt, dass der Verbotstatbestand des § 309 Nr. 4 BGB in der Leasingpraxis kaum noch Bedeutung erlangt. Denn der Schuldner kommt gem. § 286 Abs. 3 BGB sptestens dann in Verzug, wenn er eine Entgeltforderung innerhalb von 30 Tagen nach Eintritt der Flligkeit vom Zugang einer Rechnung oder gleichwertiger Zahlungsaufforderung an gerechnet nicht leistet4. In den Leasing-AGB wird diese Norm allerdings durch die kalendermßige Festlegung der Flligkeit gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB verdrngt. Leasingraten sind, wie bereits erwhnt, regelmßig zu Anfang eines Kalendermonats fllig. FÅr eine solche kalendermßig fllig gestellte Entgeltforderung i.S.v. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine Mahnung nicht erforderlich ist, um die Voraussetzungen des Zahlungsverzugs zu begrÅnden. Wie immer setzt aber der Eintritt des Verzugs voraus, dass der Zahlungsanspruch des Leasinggebers vollwirksam ist und dem Leasingnehmer nicht die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages nach § 320 BGB5 zur Seite steht.

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Liegen die Voraussetzungen des Zahlungsverzugs nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, dann stellt sich die weitere Frage, ob und in welcher HÇhe der Leasinggeber berechtigt ist, in seinen AGB eine Kostenpauschale fÅr das Fertigen und Versenden einer Mahnung vorzusehen. Dies wird man – allerdings: in wohl nur sehr engen Grenzen – im Rahmen von § 309 Nr. 5 lit. a BGB bejahen kÇnnen6. Ansatzpunkt ist, dass die Pauschale als durchschnittlich-schadenstypisch im Blick auf die kausal entstehenden Mehraufwendungen/Kosten qualifiziert werden muss7. Die Gemeinkosten mÅssen unberÅcksichtigt bleiben, weil sie beim Leasinggeber nicht als Folge des Zahlungsverzugs des Leasingnehmers anfal1 2

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Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 30. BGH v. 20.3.2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 (1059); BGH v. 19.9.2001 – I ZR 343/98, NJW-RR 2002, 1027 (1029); Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 32; Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 5 BGB Rz. 26. BGH v. 19.9.2001 – I ZR 343/98, NJW-RR 2002, 1027 (1029); weitergehend Graf von Westphalen, NJW 2002, 12 (20); Koch, WM 2002, 2173 (2177). Zur nicht (fristgerecht) umgesetzten Verzugsrichtlinie Nr. 2011/7/EU vgl. BTDrucks. 18/1309; umgesetzt nunmehr per 29.7.2014 – beachte auch die Sonderregeln von § 308 Nr. 1 lit.a und lit.b BGB BGH v. 23.5.2003 – V ZR 190/02, NJW-RR 2003, 1318; Palandt/GrÅneberg, § 286 BGB Rz. 10. bersicht Åber die instanzgerichtliche Judikatur vgl. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Verzugszinsklausel Rz. 20 ff. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Verzugszinsklausel Rz. 18 ff.

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II. Vorauszahlungspflicht

len. Die Kosten fÅr den Betrieb einer EDV-Anlage sind nicht einzurechnen, weil sie zu den Gemeinkosten zhlen. Diese werden kausal nicht durch den Eintritt des Zahlungsverzugs ausgelÇst, sondern sind eben Betriebskosten des Leasinggebers. Zu berÅcksichtigen sind allerdings die Portokosten sowie der Materialaufwand fÅr das Fertigen einer Mahnung1. Deshalb kÇnnen lediglich die durch die Mahnung unmittelbar verursachten Kosten des Leasinggebers im Rahmen einer Pauschale fÅr Mahnkosten nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB eingeschlossen werden. So gesehen wird man eine Pauschale als gerechtfertigt ansehen dÅrfen, die maximal 1,50 bis 2 Euro betrgt2. In der Literatur werden freilich teilweise auch noch geringfÅgig hÇhere Betrge bis zu maximal 2,50 Euro akzeptiert3. Die Stimmen sind jedoch uneinheitlich4. Es empfiehlt sich daher, in der Praxis zurÅckhaltend zu sein und keine hÇheren Betrge als 2 Euro im Rahmen einer Schadenspauschale nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB zu akzeptieren5. Soweit eine Kostenpauschale fÅr etwaige Mahnungen den Test von § 309 Nr. 5 lit. a BGB Åbersteht, wird man des Weiteren im Verbraucherbereich an § 309 Nr. 5 lit. b BGB anknÅpfen mÅssen6. Es geht folglich darum, dass – wie bereits dargelegt – dem Verbraucher der Gegenteilsbeweis gem. § 309 Nr. 5 lit. b BGB ausdrÅcklich erÇffnet sein muss, was fÅr den unternehmerischen Verkehr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zutrifft, weil es hier nur erforderlich ist, dass der Gegenteilsbeweis nicht abgeschnitten wird7.

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Werden in den Leasing-AGB neben einer Pauschale fÅr Mahnungen auch sonstige pauschalierte Kosten fÅr den Fall des Verzugs, etwa fÅr BearbeitungsgebÅhren gefordert, so ist dies jetzt im unternehmerischen Bereichen nach § 288 Abs. 5 BGB gedeckelt. Denn danach kann der Glubiger eine Pauschale i.H.v. 40,- Euro verhngen. Diese Pauschale ist unabhngig von einem tatschlichen entstandenen Schaden8.

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II. Vorauszahlungspflicht Die regelmßig am Beginn eines Kalendermonats vereinbarte Flligkeit der Leasingraten entspricht der Grundnorm des § 556b Abs. 1 BGB: Der Leasing1 2

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AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Verzugszinsklausel Rz. 20. Siehe hierzu OLG Hamm v. 10.10.1991 – 17 U 2/91, NJW-RR 1992, 242; OLG Stuttgart v. 22.4.1988 – 2 U 219/87, NJW-RR 1988, 1082; OLG Karlsruhe v. 13.2.1985 – 6 U 90/84, ZIP 1985, 603 (607). Wurmnest in MÅnchKomm/BGB, § 309 Nr. 5 Rz. 20; Bedenken allerdings auch bei Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 47. Vgl. auch OLG Hamburg v. 29.4.1987 – 5 U 167/86, NJW-RR 1987, 1449 (1451) – DM 1: Mahnung; OLG KÇln v. 23.10.1987 – 20 U 233/86, WM 1987, 1550; OLG Stuttgart v. 22.4.1988 – 2 U 219/87, NJW-RR 1988, 1082 – DM 5: nein. Vgl. aber OLG KÇln v. 23.10.1987 – 20 U 233/86, NJW-RR 1988, 174 (175). BGH v. 23.11.2005 – VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056 (1059) – bei einer Pauschale von 6 Euro war der Gegenbeweis nicht erÇffnet: Unwirksamkeit. BGH v. 20.3.2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 (1059); BGH v. 19.9.2001 – I ZR 343/98, NJW-RR 2002, 1027 (1029); Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 51. Hierzu BT-Drucks 18/1309, 19.

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nehmer ist vorleistungspflichtig1. Bedenken i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bestehen nicht, auch wenn einzurumen ist, dass dem Leasingnehmer als Folge dieser Regelung das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB tendenziell abgeschnitten wird2. Doch hat diese Problematik fÅr den Bereich des Leasing deswegen keine unmittelbare praktische Relevanz, weil insoweit die leasingtypische Abtretungskonstruktion zu bedenken ist (I Rz. 1 ff.). Danach aber wird die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers – und damit auch das Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers gem. § 320 BGB – dadurch ersetzt, dass dem Leasingnehmer die kaufrechtlichen MngelansprÅche abgetreten werden, die dem Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen. Dies hat unmittelbaren Einfluss auf die Reichweite des Leistungsverweigerungsrechts des § 320 BGB, soweit ein Mangel des Leasingguts geltend gemacht wird. Denn ein solches Rcht steht erst dann dem Leasingnehmer zur Seite, wenn er auch Klage auf RÅcktritt/Minderung erhoben hat3. Dies ist gesondert zu behandeln (I Rz. 74 ff.).

III. Anpassungsklauseln 1. Erscheinungsformen 15

blicherweise treten Anpassungsklauseln in Leasingvertrgen in zwei Varianten auf: Zum einen behlt sich der Leasinggeber das Recht vor, die geforderten Leasingraten anzupassen, sofern sich der Preis des Leasingguts – nach Abschluss des Leasingvertrages – bis zu dessen Auslieferung/Abnahme durch den Leasingnehmer verndert, weil der Lieferant einen neuen, regelmßig hÇheren Preis verlangt. Zum anderen entspricht es durchaus weit verbreiteter Vertragsgestaltung, dass sich der Leasinggeber das Recht ausbedingt, in Angleichung an die jeweiligen Geldmarktverhltnisse/Refinanzierungsbedingungen seine Leasingraten abzundern, soweit sich diese Parameter nach Abschluss des Leasingvertrages bis zur Auslieferung/Abnahme des Leasingguts verndern. DemgegenÅber ist es in Leasingvertrgen unÅblich, dass sich der Leasinggeber whrend der Dauer des Leasingvertrages das Recht ausbedingt, die Leasingraten an die jeweils sich ndernden Verhltnisse des Kapitalmarkts anzupassen. Denn ein wesentlicher betriebswirtschaftlicher Vorteil des Leasing besteht darin, dass der Leasingnehmer in der Lage ist, mit fest vereinbarten, monatlich flligen Leasingraten whrend der gesamten Dauer des Leasingvertrages zu rechnen. 2. nderung der Leasingraten bei nderungen des Preises des Leasingguts

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Unter BerÅcksichtigung der gesetzlichen Vorgaben des Preisklauselgesetzes4 (PrKlG) ist gem. § 1 Abs. 2 PrKlG zwischen einem Leistungsvorbehalt und ei1 2 3 4

Palandt/Weidenkaff, § 556b BGB Rz. 4; Ehlert in Bamberger/Roth, § 556b BGB Rz. 6. Hierzu Erman/LÅtzenkirchen, vor § 536 BGB Rz. 4. BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, NJW 1986, 1744; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 106. Gesetz Åber das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden v. 7.9.2007 – BGBl. I 2007, 2246.

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III. Anpassungsklauseln

ner Kostenelementsklausel zu unterscheiden1. Unter einem Leistungsvorbehalt nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKlG versteht man eine Klausel, bei der die nderung des geschuldeten Entgelts im Ermessen steht, so dass die HÇhe des neuen Entgelts nach Gesichtspunkten der Billigkeit bestimmt wird. DemgegenÅber handelt es sich um eine Kostenelementsklausel i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKlG, wenn das letztlich geschuldete Entgelt von der Entwicklung von Preisen oder Werten von GÅtern oder Leistungen abhngig gemacht wird, welche die Selbstkosten des Glubigers unmittelbar beeinflussen. Außerhalb des Bereiches des Leasingrechts ist fÅr beide Erscheinungsformen eine wahre FÅlle von Entscheidungen ergangen, die zu einem Åberwltigenden Teil zur Unwirksamkeit der Klauselgestaltung gefÅhrt haben. Auf sie im Rahmen dieser Abhandlung einzugehen, wÅrde sicherlich zu weit fÅhren. Doch sind die Grundaussagen zu unterstreichen, weil sie auch bei Preisanpassungsklauseln in Leasing-AGB fruchtbar gemacht werden kÇnnen. a) Leasingnehmer als Verbraucher Der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 1 BGB gilt dann nicht, wenn der Leasinggeber deswegen die Leasingraten ndert, weil sich der Preis des Leasingguts in der Zeit zwischen Abschluss des Leasingvertrages und Auslieferung des Leasingguts ndert. Denn der Leasingvertrag ist als Dauerschuldverhltnis anzusehen, auf das – wie gezeigt – „in erster Linie“ die Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB Anwendung finden. Zur Konsequenz hat dies, dass etwaige Preisanpassungsklauseln auch gegenÅber dem Leasingnehmer als Verbraucher nur an der Grundnorm des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gemessen werden kÇnnen. Doch ist im gleichen Atemzug hinzuzufÅgen, dass es typischer Vertragsgestaltung beim Leasing entspricht, dass sich der Leasingnehmer das Leasinggut beim Lieferanten aussucht und dabei alle technischen und kommerziellen Details festlegt. Dazu zhlt auch der Preis des Leasingguts. Insoweit sind folgende Hindernisse zu Åberwinden:

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aa) Kostenelementsklausel – Leistungsvorbehaltsklausel – § 305b BGB Gerade wenn man von dieser Typizitt des Vertragsabschlusses ausgeht, muss man den Zeitpunkt in den Blick nehmen, in dem der Lieferant als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers oder auch als Dritter die Vertragsverhandlungen mit dem Lieferanten des Leasingguts fÅhrt. Denn wenn zwischen diesen beiden Parteien ein Festpreis fÅr den Erwerb des Leasingguts vereinbart wird, ist stets auf das Sorgfltigste zu prÅfen, ob nicht der Vorrang des Individualvertrages nach § 305b BGB sperrt2. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn bei den Preisverhandlungen mit keinem Wort erwhnt wurde, dass es sich um einen Preis handelt, der trotz seiner nominalen Fixierung einer Preisanpassungsklausel unterworfen ist3. Es kommt im Ergebnis darauf an, die berechtigte Erwar1 2 3

Spannungsklauseln i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKlG dÅrften in der Praxis praktisch nicht vorkommen, so dass sie nicht zu erÇrtern sind. BGH v. 23.1.2013 – VIII ZR 47/12, NJW 2013, 2745 – Wirtschaftsklausel. Hierzu auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Preisanpassungsklausel Rz. 3 ff.

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tungshaltung des Leasingnehmers genau unter die Lupe zu nehmen, um den individuellen Willen beider Parteien nach den §§ 133, 157 BGB zu ermitteln1. Zu entscheiden bleibt, ob denn unter BerÅcksichtigung der Umstnde des Einzelfalls ein Festpreis vereinbart wurde, so dass dann § 305b BGB wegen des Vorrangs der Individualabrede sperrt2. Auf den Inhalt der AGB des Lieferanten und auf die dort vorhandene Preisanpassungsklausel kommt es in diesen Fllen nur dann – vorbehaltlich wiederum des Vorrangs der Individualabrede nach § 305b BGB3 – entscheidend an, wenn es sich bei dem spter abgeschlossenen Leasingvertrag darum handelt, dass der Leasinggeber in die betreffende Bestellung „eingetreten“ ist. Denn dann ist von der aktuellen Kenntnis der AGB des Lieferanten und ihrer wirksamen Einbeziehung auszugehen, hingegen dann nicht, wenn sich der Leasingnehmer den Leasinggeber selbst ausgesucht hat. Denn dann werden die AGB des Lieferanten erst dann wirksam Vertragsbestandteil, wenn sie dem Leasingnehmer i.S.v. § 305 Abs. 2 BGB oder nach den §§ 145 ff. BGB bei Abschluss des Leasingvertrages zur Kenntnis gebracht worden sind. Trifft dies aber zu, dann wird man i.d.R. auch hier die Sperre des § 305b BGB gegenÅber einer Preisanpassungsklausel in den AGB des Lieferanten grundstzlich im Auge behalten mÅssen4.

bb) Kostenelementsklausel – § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB 19

Eine Kontrolle von Preisanpassungsklauseln kommt nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB erst dann in Betracht, wenn die Einbeziehung der AGB nachgewiesen ist und wenn der Leasinggeber den Nachweis erbringt, dass sie nicht am Vorrang nach § 305b BGB scheitert5. Ist dieser Nachweis erfolgt, wird man als erstes bei der Verwendung einer Kostenelementsklausel6 – wie bei allen AGB-Klauseln – beachten mÅssen, dass sich die Inhaltskontrolle stets am Leasingnehmer als dem Adressaten der AGB ausrichten muss. Das gilt auch dann, wenn der Leasinggeber in seinen AGB die Preisanpassung seines Lieferanten praktisch an den Leasingnehmer weiterleitet7. Bei der gebotenen Abwgung der beiderseitigen Interessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird man zunchst im Auge behalten mÅssen, dass der Lieferant und damit auch der Leasinggeber ein berechtigtes Interesse an der Preisanpassung geltend machen kann8. Denn bei langfristigen Vertrgen ist es in der Regel fÅr den Leasingnehmer interessengerecht, wenn der Leasinggeber/Lieferant nicht etwaige prospektive PreiserhÇhungen bereits in den Preis einkalkuliert, sondern diese erst dann, wenn sie tatschlich 1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 23.1.2013 – VIII ZR 47/12, NJW 2013, 2745 (2747) – Wirtschaftsklausel. Ulmer/Schfer in Ulmer/Brandner/Hensen, § 305b BGB Rz. 19 ff.; Lindacher/Horn in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305b BGB Rz. 21. Staudinger/Schlosser, § 305b BGB Rz. 12ff. Staudinger/Schlosser, § 305b BGB Rz. 13f. Vgl. auch BGH v. 15.11.2007 – III ZR 274/06, NJW 2008, 360 – pay-TV; BGH v. 11.10.2007 – III ZR 63/07, NJW-RR 2008, 134 – online: Preisanpassungen. Ausgangsentscheidungen: BGH v. 21.9.2005 – VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717 – FlÅssiggas I; BGH v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 – FlÅssiggas II. BGH v. 28.10.2009 – VIII ZR 320/07, WM 2010, 228 – Erdgas: Vorlieferant. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Preisanpassungsklausel Rz. 22.

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III. Anpassungsklauseln

eingreifen, im Rahmen einer Preisanpassungsklausel berÅcksichtigt1. Dass ein solches Interesse tatschlich schutzwÅrdig ist, kÇnnte dann zweifelhaft sein, wenn die betreffende PreiserhÇhung des Lieferanten fÅr diesen und damit auch fÅr den Leasinggeber bei Anwendung ordnungsgemßer kaufmnnischer Sorgfalt vorhersehbar war. Ob das zutrifft, wird man nicht nur aus der Perspektive des Leasinggebers, sondern auch Åber die Zurechnung der Kenntnisse bzw. des Wissens des Lieferanten auf den Leasinggeber nach den allgemeinen Kriterien beantworten mÅssen. In der Sache wird man das Vorliegen eines solchen berechtigten Interesses vor allem dann in Abrede stellen mÅssen, wenn die Lieferzeit des Leasingguts nur geringfÅgig oberhalb der Grenze des § 309 Nr. 1 BGB – vier Monate – liegt. Denn es entspricht gngiger Judikatur des BGH, dass Preisanpassungsklauseln ein adquates Instrument sind, um das quivalenzverhltnis von Leistung und Gegenleistung zu beachten Die beiderseitigen Interessen sind wie folgt i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu balancieren: Der Verwender ist dann bei Vereinbarung einer – wirksamen – Preisanpassungsklausel von der Pflicht entbunden, langfristig zu kalkulieren und etwaige Preisnderungen bereits bei Abschluss des Vertrages in den Preis einzubauen2. Auf der anderen Seite hat aber auch vor allem der Vertragspartner des Verwenders ein Interesse daran, dass das ursprÅnglich vereinbarte quivalenzverhltnis dauerhaft erhalten bleibt3. Die Sperre ist dann erreicht, wenn die Klausel dem Verwender die MÇglichkeit erÇffnet, einen zustzlichen Gewinn auf Grund der Klausel zu erzielen4. berwindet man die HÅrde des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen der Langfristigkeit des Vertrages, dann stellt sich die weitere Frage, ob die einzelnen Kriterien einer wirksamen Kostenelementsklausel auch tatschlich zugunsten wie zulasten des Leasinggebers als Verwender beachtet sind. Danach ist es erforderlich, dass in der Klausel nur solche Kosten aufgefÅhrt sind, welche der Verbraucher nachvollziehen und nachprÅfen kann; nur dann ist die Vertragsgestaltung hinreichend transparent5. Hinzu kommen muss aber inhaltlich, dass eine klare und eindeutige Gewichtung der einzelnen Kostenelemente aus der Klausel selbst ablesbar ist, so dass Kostensenkungen in einem Bereich auch auf die Gesamtbelastung durchschlagen (Saldo). Denn es ist mit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unvereinbar, dass der Lieferant und auch der Leasinggeber einen hÇheren Gewinn auf Grund des Wirkmechanismus der Klausel erreichen als bei Abschluss des Vertrages kalkuliert6. Dabei mÅssen zwingend sowohl PreiserhÇhungen als auch Preissenkungen zugunsten des Leasingnehmers in gleicher – transparenter7 –

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BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 (2791 f.). BGH v. 9.5.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 (2189); BGH v. 24.3.2010 – VIII 304/08, NJW 2010, 2793 (2796) – Erdgas m.w.N. BGH v. 9.5.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 (2189) – gewerbliche Miete. BGH v. 9.5.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 (2189) – gewerbliche Miete. BGH v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 – FlÅssiggas II. BGH v. 21.9.2005 – VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717 – FlÅssiggas I. Hierzu vor allem auch EuGH v. 21.2.2013 – Rs. C-92/11, EuZW 2013, 461 – RWE – allerdings beschrnkt auf die Interpretation der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG: Verbraucherbereich.

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Weise berÅcksichtigt werden1. Denn nur so kann und muss sichergestellt werden, dass im Sinn der Definition der Kostenelementsklausel – anknÅpfend an die sich ndernden Selbstkosten i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKlG – kein zustzlicher Gewinn erwirtschaftet wird. Im Blick auf die Transparenz der in der Klausel aufgefÅhrten Kostenelemente ist also § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten. Denn der Leasingnehmer soll auf Grund der Klauselgestaltung in der Lage sein, die Preisentwicklung auf dem Markt abschtzen zu kÇnnen2. Doch im Vordergrund der neueren Judikatur zur Wirksamkeit von Kostenelementsklauseln steht die Frage der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Und sie betont zu Recht, dass die Klausel auch die unbedingte Pflicht des AGB-Verwenders herausstellen muss, Preisreduzierungen zeitnahe an den Schuldner weiterzuleiten3. Geschieht dies nmlich nicht, kann der Verwender auf Grund der Klausel unzulssigerweise einen zustzlichen Gewinn erwirtschaften. Das ist dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht hinzunehmen, sondern unwirksam. cc) Rechtsfolgen 21

Als Folge der Unwirksamkeit einer solchen Klausel verbleibt grundstzlich das Kalkulations- und Verlustrisiko bei einer dann tatschlich eintretenden Preisnderung beim AGB-Verwender; dies folgt aus § 306 Abs. 2 BGB4. Eine ergnzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB greift nach der Rechtsprechung nur dann ein, wenn das wegen der Weitergeltung des „alten“ Preises eintretende Verlustrisiko fÅr den Verwender unzumutbar wre5. Diese Voraussetzungen dÅrften im Bereich des Leasing praktisch nicht vorkommen. Denn wenn schon ein Dauerschuldverhltnis – Energieliefervertrag – mit einer Laufzeit von zwei Jahren dem Verwender grundstzlich keine MÇglichkeit nach den §§ 133, 157 BGB verschafft, den Preis auf Grund einer hypothetischen Auslegung anzugleichen, dann muss dies erst recht fÅr Liefervertrge gelten, die kaum jemals eine lngere „Vorlaufzeit“ als sechs bis neun Monate (im Industriebereich) aufweisen, bevor der Leasingvertrag – durch Verschaffung der Nutzung des Leaisngguts – abgeschlossen wird. Folglich ist davon auszugehen, dass eine unwirksame Kostenelementsklausel nach § 306 Abs. 2 BGB fortfllt und eine Anpassung des Preises fÅr den Erwerb des Leasingguts auch nicht im Rahmen einer ergnzenden Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB eingreift.

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Unter diesem Blickwinkel ist es auch nicht erforderlich, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob – wie in der Vorauflage noch vertreten6 – ein KÅndigungs1 2 3

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BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 – Erdgas; BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793 – Erdgas. OLG Frankfurt v. 26.2.2010 – 2 U 178/09, BKR 2011, 154. BGH v. 13.4.2010 – IX ZR 197/09, NJW 2010, 1742; BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793 – Erdgas; BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 – Erdgas; BGH v. 28.10.2009 – VIII ZR 320/07, NJW 2010, 993 – Erdgas. BGH v. 23.1.2013 – VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 – unter Beachtung von Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG; BGH v. 14.3.2010 – VIII ZR 113/11, NJW 2012, 1865 – Erdgas. BGH v. 13.1.2010 – VIII ZR 23/08, NJW-RR 2010, 1202 – Erdgas; BGH v. 28.10.2009 – VIII ZR 320/07, NJW 2010, 993 – Erdgas. 6. Aufl. F Rz. 13.

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III. Anpassungsklauseln

recht des Leasingnehmers eine hinreichende Kompensation i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dafÅr darstellen kÇnnte, eine unwirksame Preisanpassungsklausel als wirksam anzusehen. Denn wenn man der Rechtsprechung des BGH an dieser Stelle folgt, kann ein solches LÇsungsrecht Åberhaupt nur dann kompensatorisch in Betracht gezogen werden, wenn es dem Verwender unmÇglich ist, eine hinreichend wirksame Preisanpassungsklausel zu textieren1. Davon kann aber grundstzlich keine Rede sein.

b) Kostenelementsklausel: Verhltnis Leasinggeber – Lieferant Unter welchen Voraussetzungen eine Kostenelementsklausel im unternehmerischen Verkehr – also im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant – nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam ist, ist von der Rechtsprechung des BGH noch nicht vollstndig geklrt2. Vieles spricht allerdings dafÅr, dass der BGH hier großzÅgiger ist3: Ein wesentlicher Gesichtspunkt, der fÅr die BerÅcksichtigung anderer, weniger einschneidender Kriterien bei der Verwendung von Preisanpassungsklauseln spricht, ist der Umstand, dass der betreffende Liefervertrag langfristig angelegt ist4. Denn dann muss sich der Verwender/Glubiger vor etwaigen Kostennderungen formularmßig schÅtzen. Dieser Ansatz scheidet jedoch bei Leasingvertrgen in aller Regel aus, weil die Lieferung des Leasingguts nach Abschluss des Leasingvertrages fast immer kurzfristig, hÇchstens mittelfristig (zwÇlf Monate) vorgenommen wird. Aus diesem Grund stellt sich sogleich im Rahmen von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Frage, ob denn in der Tat ein anerkennenswertes BedÅrfnis fÅr Lieferanten – und damit auch fÅr den Leasinggeber – besteht, eine Preisanpassung vorzunehmen. Das ist im Zweifel zu verneinen, sofern die vertraglich vereinbarte Frist von sechs bis zwÇlf Monaten Lieferzeit nicht Åberschritten worden ist5. Denn innerhalb dieser zeitlichen Parameter kann man berechtigterweise vom Lieferanten, aber auch vom Leasinggeber verlangen, dass er in der Lage ist, etwaige KostenerhÇhungen kalkulatorisch bei der Festlegung des vereinbarten Preises aufzufangen. Im brigen spricht im Kontext des Verbots der unangemessenen Benachteiligung des Leasingnehmers nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vieles dafÅr, auch im unternehmerischen Bereich an der gesetzlichen Definition von Kostenelementsklauseln

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BGH v. 15.11.2007 – III ZR 247/06, NJW 2008, 360 – pay-TV; Wurmnest in MÅnchKomm/BGB, § 309 Rz. 97. BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 114/13, NJW 2014, 2708; BGH v. 16.1.1985 – VIII ZR 153/83, NJW 1985, 853 – Schmiermittel; darÅber hinaus aber auch jeweils zu Vorbehaltsklauseln, die verworfen worden sind, BGH v. 6.10.1999 – VIII ZR 125/98, NJW 2000, 515 (520) – Kawasaki; BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496 (1501) – Honda. Hierzu neuestens BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 114/13, NJW 2014, 2708 (2712) – „Çlpreisindizierte Preisklausel“ – Tz. 44 ff.; BGH v. 9.5.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 – gewerbliche Miete – OrtsÅblichkeit. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Preisanpassungsklausel Rz. 23 ff. Mit Recht auf die Dauer des Vertrages abstellend BGH v. 9.5.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187.

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nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKlG festzuhalten1, so dass zum einen auch Preis- und Kostenermßigungen zeitnah an den Kufer in Form einer zwingenden Verpflichtung weiterzureichen sind, und dass zum anderen zu beachten ist, dass KostenerhÇhungen und Kostensenkungen klauselmßig und in transparenter Weise gegeneinander zu saldieren sind2. Denn nur so kann wirksam vermieden werden, dass der Leasinggeber und im Ergebnis wegen der weitergeleiteten Preisanpassungsklausel der Leasingnehmer nicht verpflichtet werden kann, einen zustzlichen Gewinn des Lieferanten auf Grund einer unwirksamen Preisanpassungsklausel zu ziehen3. Festzuhalten ist nmlich, dass sich die Preisanpassung bei einer Kostenelementsklausel gem. § 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKlG immer nur auf die „Selbstkosten“ bezieht4. c) Verwendung einer Preisvorbehaltsklausel aa) Maßstbe der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB 24

Terminologisch ist von einer Preisvorbehaltsklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PrklG dann zu sprechen, wenn der Leasinggeber erklrt, dass er berechtigt sein soll, den Preis auf Basis einer entsprechenden Preisnderung des Lieferanten „nach billigem Ermessen“ neu festzusetzen. FÅr die Wirksamkeit dieser Klauselgestaltung hat der BGH sehr enge Grenzen – sowohl zugunsten des Verbrauchers als auch zugunsten des Unternehmers – aufgestellt. Danach ist es i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlich, dass der Verwender in seinen AGB Anlass, Richtlinie und Grenzen seines Preisanpassungsrechts in transparenter Weise festlegt5. Diese Rechtsprechung hat in jÅngster Zeit vor allem im Bereich der Energielieferung zu einer großen Zahl von Urteilen gefÅhrt, welche fast durchweg gegen den Verwender ausgefallen sind6. Bei einer solchen Vertragsgestaltung trgt der Leasinggeber die Darlegungs- und Beweislast dafÅr, dass die Anpassung der Leasingraten der Billigkeit entspricht, notfalls ist der Leasinggeber verpflichtet, seine Kalkulation offen zu legen7.

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Im brigen ist an die Rechtsprechung des BGH zu erinnern, die in Bezug auf die Wirksamkeit von Preisvorbehaltsklauseln im unternehmerischen Verkehr sehr restriktiv verfhrt8. Ihre Wirksamkeit setzt nmlich voraus, dass die Klau1

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BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 (2791) – Erdgas: die Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des PrKlG hindert das Eingreifen der richterlichen Inhaltskontrolle nicht. BGH v. 21.9.2005 – VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717 – FlÅssiggas I. BGH v. 9.5.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 – gewerbliche Miete; vgl. auch BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 (2792) – Erdgas. Weniger streng Staudinger/Coester-Waltjen, § 309 Nr. 1 BGB Rz. 28; a.M. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 1 BGB Rz. 46, der die Rechtsprechung zu Vorbehaltsklauseln hier anwenden will. BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99, NJW 2000, 651. Beispielhaft: BGH v. 15.7.2009 – VIII ZR 56/08, NJW 2009, 2667 – Erdgas; BGH v. 21.4.2009 – XI ZR 78/08, NJW 2009, 2051 – Zinssatz: Sparkasse. BGH v. 30.4.2003 – VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 (3132); Palandt/GrÅneberg, § 315 BGB Rz. 19. Vgl. aber auch BGH v. 9.5.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 – gewerbliche Miete – Ermessen des Vermieters.

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III. Anpassungsklauseln

sel selbst schwerwiegende nderungsgrÅnde auffÅhrt, wobei in Voraussetzung und Folgen die Interessen des Kunden (Leasinggebers) angemessen berÅcksichtigt werden mÅssen1. Bedenkt man, dass der BGH in all diesen Entscheidungen die verwendeten Preisvorbehaltsklauseln nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verworfen hat, dann dÅrfte es schon aus diesem Grund schwierig sein, dass der Lieferant gegenÅber dem Leasinggeber – aufgrund einer wirksamen Klauselgestaltung – eine Preisnderung erfolgreich wird durchsetzen kÇnnen. Doch bleibt abschließend hinzuzusetzen, dass der BGH fÅr den Bereich der gewerblichen Miete eine Anpassungsklausel nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB beanstandet hat, welche auf eine Anpassung an die „ortsÅbliche“ Miete sowie auf den Maßstab des „billigen Ermessens“ abstellte2.

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bb) Unwirksamkeit der Klausel: § 306 Abs. 2 BGB – ergnzende Vertragsauslegung Scheitert eine in den Leasing-AGB verankerte Preisvorbehaltsklausel an § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, so tritt die Rechtsfolge des § 306 Abs. 2 BGB ein. Es gelten die weiter oben behandelten Grundstze, wonach bei unwirksamen Kostenelementsklauseln eine ergnzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB grundstzlich ausscheidet, wenn diese gegen § 307 BGB verstÇßt (Rz. 21).

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3. Anpassung der Leasingraten an die „Geldmarktverhltnisse“ Im Unterschied zu den spter noch zu behandelnden Klauseln einer Preisanpassung (Rz. 34) geht es hier darum, dass sich der Leasinggeber in seinen AGB – nach Abschluss des Leasingvertrages – bis zum Inkrafttreten des Vertrages das Recht vorbehlt, die Leasingraten an die genderten Refinanzierungsbedingungen anzupassen. Dieser Sachverhalt ist also ein anderer als der, dass sich der Leasinggeber vorbehlt, whrend der Dauer des Leasingvertrages die Raten an die genderten Geldmarktverhltnisse (Zinsen) anzupassen.

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a) Rechtsprechungsergebnisse Um eine ausreichend verlssliche Basis zu haben, wie Zinsnderungsklauseln von der Rechtsprechung des BGH beurteilt werden, ist zunchst ein Blick auf die Entwicklung der Judikatur zu werfen, bevor dann die Anwendung auf leasingtypische Konstellationen erfolgen kann. Ausgangspunkt ist das Urteil des BGH vom 17.2.2004. Dort hat der BGH beim mit dem Leasing nicht vergleichbaren Passivgeschft (Sparguthaben) eine Zinsnderungsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verworfen, weil sie ein nach oben unbegrenztes einseitiges 1

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BGH v. 12.1.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 (1064) – Daihatsu; BGH v. 6.10.1999 – VIII ZR 125/98, NJW 2000, 515 (520) – Kawasaki; BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1787 – Honda; vgl auch Graf von Westphalen, FS Thume, 2008, S. 57 ff. BGH v. 9.5.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187; vgl. auch BGH v. 27.6.2012 – XII ZR 93/10, IBRRS 87008.

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Leistungsnderungsrecht nach § 315 BGB vorsah1. In der nachfolgenden Entscheidung vom 13.4.2010 hat der BGH die Zinsvariabilitt grundstzlich der Verbotsnorm des § 309 Nr. 4 BGB unterworfen und verlangt, dass sie ein „Mindestmaß an Kalkulierbarkeit mÇglicher Zinsnderungen“ aufweisen mÅsse2. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn sich die Vernderung des Zinssatzes aus dem Preisaushang der Bank ergibt. Dabei unterliegt der Ausgangszins nicht der richterlichen Inhaltskontrolle, die insoweit Åber § 307 Abs. 3 BGB versperrt ist3, wohl aber die daran anschließenden Vernderungen auf Grund der jeweiligen Anpassungsklausel. FÅr das mit der Refinanzierung des Leasinggebers vergleichbare Aktivgeschft einer Bank hat der BGH grundstzlich anerkannt, dass sie ein legitimes Interesse daran hat, Zinsnderungen – vor allem auch im Blick auf die sich ndernden Marktverhltnisse der Refinanzierung – gegenÅber ihrem Kunden formularmßig zu berÅcksichtigen4. Im Vordergrund der richterlichen Inhaltskontrolle solcher Klauseln steht die BerÅcksichtigung des quivalenzverhltnisses von Leistung und Gegenleistung, das trotz einer nderung des Zinsniveaus im Interesse beider Parteien zu beachten ist5. Als erster wesentlicher Parameter kommt hierbei fÅr eine Zinsnderung eine nderung des Referenzzinssatzes in Betracht, der fÅr das betreffende Geschft maßgebliche Bedeutung besitzt und in Çffentlichen Medien frei zugnglich ist6. Denn nur so kann der Vertragspartner sich im Voraus ein zutreffendes Bild machen und ggf. nderungen des vom Referenzzins beeinflussten Entgelts in Rechnung stellen7. Dieser in der Klausel in Bezug genommene Zinssatz muss – so die weitere Forderung des BGH – dem konkreten Geschft mÇglichst nahe kommen8. Denn nur so gestattet die Klausel im Sinn des Verbots nach § 308 Nr. 4 BGB ein Mindestmaß an Kalkulierbarkeit zugunsten des Vertragspartners9. 30

Wie diese Forderung der Rechtsprechung im Rahmen der entsprechenden Refinanzierung eines Leasinggeschfts in Form einer Forfaitierung konkret umzusetzen ist, kann letztlich unbeantwortet bleiben. Denn folgende Erwgungen geben hier Maß: b) Folgerungen

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Aus den kurz skizzierten Ergebnissen der Judikatur ist abzuleiten, dass – wenn Åberhaupt – nur solche Anpassungsklauseln fÅr die Refinanzierung des Leasinggebers in den Leasing-AGB gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB wirksam sind, welche konkret und nachvollziehbar an einen bestimmten – der Leasingfinanzierung vergleichbaren – Referenzzinssatz anknÅpfen und die konkre1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03, NJW 2004, 1588. BGH v. 13.4.2010 – XI ZR 197/09, NJW 2010, 1742. BGH v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03, NJW 2004, 1588. BGH v. 6.4.2000 – IX ZR 2/98, NJW 2000, 2580 (2582). BGH v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03, NJW 2004, 1588 (1589). BGH v. 13.4.2010 – XI ZR 197/09, NJW 2010, 1742 (1743). BGH v. 21.12.2010 – XI ZR 52/08, NJW-RR 2011, 625 – Referenzzins beim Sparvertrag. BGH v. 13.4.2010 – XI ZR 197/09, NJW 2010, 1742 (1743). BGH v. 21.12.2010 – XI ZR 197/09, NJW 2011, 625 (626).

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ten Refinanzierungsbedingungen1 des jeweiligen Leasingvertrages hinreichend konkret abbilden2. Zu bedenken bleibt aber im Kontext von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor allem, dass es grundstzlich Sache des Leasinggebers ist, sich angemessen und rechtzeitig nach Abschluss eines konkreten Leasingvertrages zu refinanzieren3. Das zielt auf die erforderliche Risikovorsorge des Leasinggebers. Geschieht dies bereits durch eine Zinsbindung bei Abschluss des Leasingvertrages (Bereitstellungsprovision) und des gleichzeitig abzuschließenden Forfaitierungsvertrages im Rahmen eines vorhandenen Kontingents, dann ist eine wie auch immer gestaltete Zinsanpassungsklausel entbehrlich. Dies gilt auch dann, wenn fÅr die Lieferung des betreffenden Leasingguts eine bestimmte Lieferzeit vereinbart wird. Es besteht also insoweit i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB kaum ein legitimes Interesse des Leasinggebers, Åberhaupt eine Zinsanpassungsklausel zu vereinbaren. ndern sich also – nach Abschluss des Leasingvertrages – die Kapitalmarktverhltnisse und damit die Refinanzierungszinsen, so realisiert sich grundstzlich ein Geschftsrisiko, welches unmittelbar dem Leasinggeber zuzurechnen ist. Dieses kann und darf er aber nicht auf den Leasingnehmer abwlzen. Im brigen dÅrfte es praktisch kaum nachvollziehbar sein, welche Referenzzinsstze der Leasinggeber hier in transparenter Weise zur Anwendung bringen will, weil ihm ja insoweit ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht von der Rechtsprechung des BGH mit Recht nicht zuerkannt wird4. Deshalb wird man sehr erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit einer Zinsanpassungsklausel gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ins Feld fÅhren mÅssen, welche der Leasinggeber im Kontext seiner Refinanzierung in den Leasing-AGB vereinbart. Das blinde AnknÅpfen an „genderte Geldmarktverhltnisse“ oder auch „genderte Kapitalmarktverhltnisse“ oder wie immer solche pauschalen Klauseln textiert sein mÇgen, ist als Klauselgestaltung allemal nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen fehlender Transparenz wie auch wegen ihrer immanenten StÇrung des vertraglichen quivalenzverhltnisses nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verwerfen. Außerdem ist bei einer solchen Vertragsgestaltung unklar, ob der Leasingnehmer auch das Recht hat, im Fall einer Zinssenkung vom Leasinggeber eine Reduzierung der Leasingraten zu fordern5. Das aber ist eine weitere kardinale Voraussetzung fÅr eine wirksame Anpassungsklausel. Denn auch hier gilt der schon zuvor dargelegte Grundsatz, dass es dem Leasinggeber verwehrt ist, auf Grund einer Anpassungsklausel einen zustzlichen Geschftsgewinn zu erwirtschaften6. Der beste Rat ist daher, dass Leasinggeber auf solche Zinsanpassungsklauseln bei einer nderung der Refinanzierungsbedingungen grundstzlich verzich1 2 3 4 5 6

BGH v. 21.12.2010 – XI ZR 197/09, NJW 2011, 625 (626). Hierzu auch Habersack, WM 2001, 753 ff.; Schimansky, WM 2003, 1449 ff. Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1770. BGH v. 21.12.2010 – XI ZR 197/09, NJW 2011, 625 (626); BGH v. 13.4.2010 – XI ZR 197/09, NJW 2010, 1742 (1743). Vgl. Stoffels in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 18 Rz. 7. Hierzu auch BGH v. 14.5.2014 – VIII ZR 114/13, NJW 2014, 2708 (2712) – Tz. 35 – „Çlpreisindizierter“ Preis fÅr Erdgas; BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 – Erdgas.

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ten1. Wenn allerdings eine Zinsanpassung unwirksam ist, kann eine ergnzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB in Betracht kommen2. 4. Anpassung der laufenden Leasingraten 33

Obwohl es durchaus selten ist, dass der Leasinggeber in seinen AGB bestimmt, dass er berechtigt ist, whrend der Laufzeit des Leasingvertrages die HÇhe der monatlichen Raten zu ndern, sollen doch die sich hier einstellenden Rechtsfragen kurz angesprochen werden. a) berraschende Klausel – Individualvertrag

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Klauseln in den Leasing-AGB, welche als Preisanpassungsklauseln ausgestaltet sind, nicht aber eine fest vereinbarte Rate reprsentieren, sind selten. Man wird sie daher in der Regel i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB als Åberraschend ansehen kÇnnen. Davon ist nach der Rechtsprechung des BGH immer dann auszugehen, wenn zum einen die Klausel als objektiv ungewÇhnlich erscheint, was aufgrund der jeweiligen Umstnde des Vertrages zu beurteilen ist3. Zum anderen fordert § 305c Abs. 1 BGB normativ, dass der Kunde mit dieser „ungewÇhnlichen“ Klausel „nicht zu rechnen brauchte“, womit auf die Erwartungen des Leasingnehmers abgestellt wird4. So gesehen werden die Erwartungen des Leasingnehmers von den allgemeinen und individuellen Begleitumstnden des Vertragsabschlusses bestimmt, wobei sowohl auf die in der Leasingbranche Åbliche Gestaltung als auch auf den Gang der Verhandlungen sowie auf den ußeren Zuschnitt des Leasingvertrages abzustellen ist5. Liegen also keine besonderen Umstnde vor, spricht vieles dafÅr, dass eine solche die Leasingraten erfassende Anpassungsklausel an § 305c Abs. 1 BGB scheitert. b) Beseitigung des berraschungsmoments nach § 305c Abs. 1 BGB

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Doch ist der Leasinggeber durchaus in der Lage, das in einer solchen Anpassungsklausel liegende berraschungsmoment dadurch auszuschalten, indem die betreffende Klausel drucktechnisch so hervorgehoben wird, dass mit Recht erwartet werden kann, der Leasingnehmer werde von ihr Kenntnis nehmen6. Wenn aber die konkreten Umstnde des Vertragsabschlusses derart waren, dass der Leasinggeber (generell) darauf hingewiesen hat, die von ihm in Rechnung gestellten Leasingraten blieben whrend der Dauer des Leasingvertrages konstant, dann reicht ein Fettdruck nach der BGH-Judikatur nicht aus. Vielmehr ist dann ein individueller Hinweis erforderlich, um den Leasingnehmer in hinreichendem Maße davon in Kenntnis zu setzen, dass die Leasingraten sich 1 2 3 4 5 6

Vgl. auch Sannwald, Finanzierungs-Leasingvertrag Åber bewegliche Sachen mit Nicht-Kaufleuten, Berlin 1982, S. 144 f. BGH v. 13.4.2010 – XI ZR 197/09, NJW 2010, 1742, Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 8 ff.; Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 3 f. m.w.N.; Staudinger/Schlosser, 305c BGB Rz. 18 ff. BGH v. 11.12.2003 – III ZR 118/03, NJW-RR 2004, 780 (781). BGH v. 21.6.2001 – IX ZR 69/00, NJW-RR 2002, 485 (486). BGH v. 21.6.2001 – IX ZR 69/00, NJW-RR 2002, 485 (487).

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G.

III. Anpassungsklauseln

whrend der Dauer des Leasingvertrages ndern1. Das ist eigentlich ein recht unbefriedigendes Ergebnis. Doch ist in einem weiteren Schritt an das Vorrangprinzip des § 305b BGB anzuknÅpfen.

c) Vorrang nach § 305b BGB Denn man muss beachten, dass die Leasingbranche fÅr gewÇhnlich ihre Vertrge mit fest vereinbarten Leasingraten anbietet, welche whrend der gesamten Dauer des Leasingvertrages konstant bleiben. Daher kommt alles entscheidend darauf an, ob die konkrete Vertragsgestaltung – insbesondere aber auch die Werbung2 und die Anbahnung des Vertrages sowie die konkreten Vertragsverhandlungen – derart waren, dass der Leasingnehmer mit einer Vernderung der Leasingraten nicht zu rechnen brauchte, sondern dass er – im Gegenteil – von einer fÅr die Laufzeit fest vereinbarten Leasingrate ausgehen durfte. Wenn das zu bejahen ist, wird man auch in Erwgung ziehen dÅrfen, dass hier der Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB eingreift3. Davon wird man fÅr gewÇhnlich auch schon deswegen ausgehen dÅrfen, weil die monatlich zu entrichtende Rate in aller Regel auf der Vorderseite des Leasingvertrages abgedruckt wird. Sie steht also im Vordergrund des Interesses des Leasingnehmers und reprsentiert das gemeinsame Verstndnis- und in der Regel auch das Verhandlungsergebnis – betreffend die Kosten des Leasingvertrages. In der Regel stellen nur die (fixe) monatliche Rate (zuzÅglich einer Sonderzahlung) und auch der Restwert4 die Kalkulationsbasis fÅr den Leasingnehmer dar. Das dÅrfte im Zweifelsfall ausreichen, um das Vorrangprinzip nach § 305b BGB gegenÅber einer Anpassungsklausel fÅr die monatlich zu entrichtenden Leasingraten mit Erfolg zu mobilisieren.

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5. berwlzung von Steuern und Abgaben a) nderung der Umsatzsteuer Soweit sich die in der Leasingrate enthaltene Umsatzsteuer ndert, ist der Leasinggeber berechtigt, die entsprechend erhÇhte oder abgesenkte Umsatzsteuer vom Leasingnehmer zu verlangen. Ob dieses Recht in AGB-Klauseln vorgesehen wird oder ob dies – aus welchen GrÅnden immer – vergessen wurde, ist gem. § 29 UStG irrelevant, weil der Leasingnehmer – sowohl als Verbraucher als auch als Unternehmer – die Umsatzsteuer schuldet. Doch ist eine Klausel zwingend nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden, wenn sie nur ein nderungsrecht, nicht aber auch eine Absenkungspflicht fÅr den Leasinggeber vorsieht5.

1 2 3 4 5

Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 4. Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 3. BGH v. 23.1.2013 – VIII ZR 47/12, NJW 2013, 2745 – Wirtschaftsklausel; Lindacher/Horn in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 305b BGB Rz. 21. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13. BGH v. 24.3.2010 – VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789 – Erdgas.

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b) Abwlzung sonstiger Steuern 38

Notwendigerweise ist in diesem Zusammenhang auch danach zu differenzieren, ob es sich um Steuern, Abgaben etc. handelt, welche auf das Leasinggut bezogen werden, oder ob diese Lasten – nach der gesetzlichen Wertung – vom Leasinggeber oder vom Leasingnehmer zu entrichten sind. aa) Steuern, Abgaben betreffend das Leasinggut

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Da der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist, sind auch alle mit dem Leasinggut zusammenhngenden Steuern, Abgaben etc. von ihm selbst zu entrichten. Gleichwohl ist es gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu beanstanden, wenn der Leasinggeber diese Lasten in der jeweils tatschlich anfallenden HÇhe auf den Leasingnehmer formularmßig abwlzt, soweit sie mit der Nutzung des Leasingguts unmittelbar zusammenhngen. Denn der Leasinggeber erwirbt nur deswegen das Leasinggut, um dem Leasingnehmer die von diesem gewollte Nutzung zu ermÇglichen. Dass im brigen eine solche Klausel transparent gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert sein muss, sei der Vollstndigkeit halber erwhnt. HinzuzufÅgen ist aber auch, dass eine solche Klausel zugunsten wie zu Lasten des Leasingnehmers – bezogen auf jegliche Vernderung der Steuer- und Abgabenlast – ausformuliert sein muss, um nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam zu sein. bb) Steuern, Abgaben betreffend den Leasinggeber

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DemgegenÅber ist es i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht hinzunehmen, wenn der Leasinggeber auch solche Steuern, Abgaben etc. auf den Leasingnehmer abwlzt, die mit seinem eigenen Geschftsbetrieb unmittelbar verknÅpft sind und nicht direkt die Nutzung des Leasingguts betreffen. Denn insoweit ist ausschließlich die Sphre des Leasinggebers berÅhrt, so dass eine berwlzung auf den Leasingnehmer als unangemessene Benachteiligung zu qualifizieren ist. DarÅber hinaus spricht auch einiges dafÅr, dass eine solche Klausel als Åberraschend gem. § 305c Abs. 1 BGB einzuordnen ist. cc) Steuern, Abgaben betreffend den Leasingnehmer

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Es ist schwer vorstellbar, dass in Leasing-AGB oder in einem Leasingvertrag Steuern, Abgaben etc., welche den Leasingnehmer unmittelbar betreffen, auf den Leasinggeber abgewlzt oder von diesem Åbernommen wÅrden. 6. Investitionszulagen – Subventionen

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Soweit der Staat Investitionen des Steuerpflichtigen fÇrdert1, stehen diese dem Leasinggeber als rechtlichen und wirtschaftlichen EigentÅmer des Leasingguts zu2. Kraft individualvertraglicher Vereinbarung spricht jedoch nichts dagegen, 1 2

Hierzu Mainzer in BÅschgen, § 35. OLG Naumburg v. 25.9.1997 – 7 U (HS) 50/97, NJW-RR 1998, 1584.

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IV. Aufrechnungsverbote – § 309 Nr. 3 BGB

dass die Parteien festlegen, dass eine Investitionszulage letzten Endes dem Leasingnehmer zustehen soll1. Geschieht dies, werden sich regelmßig hierdurch die Leasingraten mindern. Doch ist stets im Auge zu behalten, ob eine solche Vertragsgestaltung im Ergebnis dem FÇrderungszweck der Investitionszulage nicht zuwider luft.

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IV. Aufrechnungsverbote – § 309 Nr. 3 BGB 1. GegenÅber einem Verbraucher Nach § 309 Nr. 3 BGB sind AGB-Klauseln verboten, in denen das Aufrechnungsrecht des Leasingnehmers auch mit solchen Forderungen gegenÅber dem Leasinggeber ausgeschlossen wird, die unbestritten oder rechtskrftig festgestellt sind. Unbestritten ist eine Forderung immer dann, wenn Åber ihre HÇhe oder Åber ihren Grund keine Meinungsverschiedenheit zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer besteht2, oder die mit unhaltbaren oder unsubstantiierten Einwendungen bekmpft wird3. Eine rechtskrftige Forderung ist immer dann anzunehmen, wenn sie in formeller und materieller Rechtskraft erwachsen ist4. Indessen fallen in den Bereich des Verbotstatbestandes nach § 309 Nr. 3 BGB auch solche Forderungen, die entscheidungsreif sind5. Folglich mÅssen Leasing-AGB diese Konstellationen berÅcksichtigen. Trifft dies nicht zu, dann gilt gem. § 306 BGB dispositives Recht; die Aufrechnungslage entscheidet sich unter BerÅcksichtigung der §§ 387 ff. BGB.

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2. GegenÅber einem Unternehmer Auch im Verkehr zwischen Unternehmen ist § 309 Nr. 3 BGB als konkrete Ausformulierung von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu beachten6. So gesehen besteht Parallelitt zwischen dem Unternehmerbereich und den Klauseln, die gegenÅber einem Leasingnehmer als Verbraucher verwendet werden.

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In der Praxis spielen Aufrechnungsverbotsklauseln in Leasing-AGB keine Åberragende Rolle. Dies ist darauf zurÅckzufÅhren, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion (I Rz. 1 ff.) im Vordergrund steht; die wesentlichen Auseinandersetzungen vollziehen sich also zwischen Lieferant und Leasingnehmer, weil und soweit Pflichtverletzungen des Leasinggebers in Rede stehen, sofern diese von der Abtretungskonstruktion erfasst werden, einschließlich der sich hieraus ergebenden rechtlichen Folgen (Fortfall der Geschftsgrundlage7 und Bereicherungsausgleich zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer).

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1 2 3 4 5 6 7

Beckmann, § 3 Rz. 31. BGH v. 6.7.1978 – III ZR 65/77, NJW 1978, 2244. BGH v. 26.11.1984 – VIII ZR 217/83, NJW 1985, 1556. BGH v. 17.2.1986 – II ZR 285/84, NJW 1986, 1757; vgl. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 17. BT-Drucks. 7/3919, 29; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 29. BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 337/82, NJW 1984, 2405; BGH v. 30.4.1986 – VIII ZR 90/85, NJW-RR 1986, 1110 (1111). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584).

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V. Einrede des nicht erfÅllten Vertrages – § 320 BGB 1. Leasingnehmer als Verbraucher 47

Nach der hier vertretenen Auffassung sind Finanzierungsleasingvertrge „in erster Linie“ Mietvertrge, die den Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB folgen (A Rz. 14 ff.). Dies hat im Kontext der mietvertraglichen Mngelhaftung gem. §§ 536 ff. BGB zur Konsequenz, dass dem Leasingnehmer bis zur ErfÅllung der auf Mngelbeseitigung gerichteten Vermieterpflicht die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB zur Seite steht, so dass der Leasingnehmer auch gem. § 536 BGB zur Mietminderung berechtigt ist1. Denn der Anspruch des Leasingnehmers bei Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels i.S.v. § 536 BGB ist als ErfÅllungsanspruch einzuordnen2. Behlt man diese gesetzliche Ausgangslage im Visier, dann gilt es zu bedenken, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion dazu fÅhrt, dass der Leasinggeber die mietvertragliche Eigenhaftung gem. §§ 536 fBGB gegenÅber dem Leasinggeber abbedingt. Stattdessen verweist er den Leasingnehmer auf die ihm gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehenden kaufrechtlichen AnsprÅche gem. § 437 BGB. Dies fÅhrt zu der anderenorts detailliert behandelten Frage, dass der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 2 BGB dem Leasingnehmer erst dann zugute kommt, wenn das Leasinggut mangelhaft ist und der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten Klage erhoben hat3. Darauf wird verwiesen (I Rz. 149 ff.).

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In diesem Kontext reicht es aus darauf hinzuweisen, dass es dem Leasinggeber mit RÅcksicht auf § 309 Nr. 2 lit. a BGB verwehrt ist, das dem Leasingnehmer als Verbraucher zustehende Leistungsverweigerungsrecht auszuschließen oder einzuschrnken. Soweit also eine Haftung wegen Sach- oder Rechtsmngeln in Betracht kommt, ist die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB durch § 309 Nr. 2 lit. a BGB abgesichert. Dass der Leasingnehmer gem. § 556b Abs. 1 BGB vorleistungspflichtig ist, ndert an dieser Konstellation nichts, weil das Vorliegen eines nach § 536 BGB dem Leasinggeber zuzurechnenden Sach- oder Rechtsmangels dazu fÅhrt, dass die ihm obliegende Hauptpflicht nicht erfÅllt ist. Doch ergibt sich aus der BGH-Rechtsprechung ein anderes Ergebnis. Denn wenn die leasingtypische Abtretungskonstruktion wirksam zum Zug kommt, stehen dem Leasingnehmer erst dann Gegenrechte gegenÅber der zu entrichtenden Leasingrate zu, wenn er wegen eines Mangels des Leasingguts Klage auf RÅcktritt oder Minderung gegenÅber dem Lieferanten erhoben hat4. Die Einzelheiten sind gesondert dargestellt (I Rz. 1 ff.). Dem wird aus praktischen GrÅnden zu folgen sein.

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Soweit allerdings in den Leasing-AGB der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 2 lit. a BGB an den von § 309 Nr. 3 BGB geknÅpft ist, gilt etwas anderes. Diese Vertragsgestaltung ist unwirksam. Denn wenn der Leasingnehmer Klage auf 1 2 3

4

Erman/LÅtzenkirchen, vor § 536 BGB Rz. 4. Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 6. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583; BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798; vgl. auch LÇbbe, BB-Beilage Nr. 6/2003, 7 (12); vgl. auch Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1659 f.). BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798.

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V. Einrede des nicht erfÅllten Vertrages – § 320 BGB

RÅcktritt oder Minderung gegenÅber dem Lieferanten erhebt, ist dieser Tatbestand noch keineswegs gleichbedeutend mit der Feststellung, dass die ihm zustehende Forderung/der ihm zustehende Anspruch i.S.v. § 309 Nr. 3 BGB unbestritten ist. Dies gilt etwa fÅr folgende Klausel, die hufig anzutreffen ist: „Aufrechnungs- oder ZurÅckbehaltungsrechte stehen dem Leasingnehmer nur zu, soweit seine Gegenforderung rechtskrftig festgestellt, anerkannt oder unbestritten ist.“

2. Leasingnehmer als Unternehmer berwiegend wird die Auffassung vertreten, dass die formularmßige Abbedingung des Leistungsverweigerungsrechtes des § 309 Nr. 2 lit. a BGB im unternehmerischen Verkehr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu beanstanden, sondern hinzunehmen ist1. Diese Sicht entspricht auch der Entscheidungslinie der BGH-Judikatur2. Doch ist im selben Atemzug geltend zu machen: Wenn der Leasingvertrag „in erster Linie“ den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB folgt, dann ist die Abbedingung der Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB gleichbedeutend mit dem Ausschluss des Minderungsrechts gem. § 536 Abs. 1 BGB. Denn insoweit ist allgemein anerkannt, dass das Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels automatisch dazu fÅhrt, dass der Mieter von der Zahlung des Mietzinses befreit ist, solange die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache hierdurch herabgesetzt oder aufgehoben wird3. Zu bedenken ist des Weiteren, dass die Mietminderung unabhngig davon eintritt, ob der Vermieter den Mangel zu vertreten hat oder nicht; auch ist unerheblich, ob die Mangelursache in seinem Einflussbereich liegt, oder ob dem Vermieter die Beseitigung des Mangels mÇglich ist4. Wenn aber im Bereich der Miete § 320 BGB nicht abbedungen werden kann, ohne dass damit die Hauptpflicht des Vermieters, dem Mieter ein gebrauchstaugliches Wirtschaftsgut zur Nutzung zu Åberlassen, beeintrchtigt wird, dann muss diese Wertung auch auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB durchschlagen, weil der Mieter auch dann, wenn er nur die geminderte Miete schuldet, die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages erheben und die Zahlung der Miete bis zur Behebung des Mangels verweigern darf5. Daraus ist abzuleiten, dass die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB auch im unternehmerischen Verkehr nicht abbedungen werden kann, ohne dass die Klausel an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert.. In diesem Kontext wird also im Ausgangspunkt ein von der Rechtsprechung des BGH abweichendes Ergebnis fÅr zutreffend erachtet6. Doch bleibt es im brigen bei der Rechtsprechung des BGH, welche als zutreffend einzuordnen ist: Erst dann, wenn wegen eines Mangels des Leasingguts Klage gegen den Lieferanten erhoben worden ist, kann der Leasingnehmer seine Raten mit Recht zurÅckhalten7. 1 2 3 4 5 6 7

Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 16; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 26; a.M. AGBKlauselwerke/ThÅsing, ZurÅckbehaltungsklausel Rz. 21. BGH v. 16.6.1976 – VIII ZR 33/75, WM 1976, 1018. Statt aller Erman/Jendrek, § 536 BGB Rz. 23. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 314. BGH v. 5.7.1989 – VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3322. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583; BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798.

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VI. Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB 51

Ob ein Leasingvertrag unter BerÅcksichtigung aller Umstnde als sittenwidrig gem. § 138 Abs. 1 BGB einzuordnen ist, hngt entscheidend davon ab, ob zwei Voraussetzungen vorliegen, die jeweils gesondert zu prÅfen sind: Ausgangspunkt aller Erwgungen zu § 138 Abs. 1 BGB ist zunchst die Feststellung, ob – erstens – der objektive Verkehrswert des Leasingguts im Vergleich zu dem vom Leasingnehmer whrend der Laufzeit des Leasingvertrages zu erbringenden Leistungen ein aufflliges Missverhltnis erkennen lsst und ob – zweitens – eine verwerfliche Gesinnung des Leasinggebers im Hinblick auf den Wert des Leasingguts vorliegt1. 1. Aufflliges Missverhltnis

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Ein aufflliges Missverhltnis zwischen dem objektiven Verkehrswert des Leasingguts einerseits und den vom Leasingnehmer zu entrichtenden Leasingraten andererseits ist immer dann zu bejahen, wenn das geforderte Leasingentgelt doppelt so hoch ist wie das Åbliche Leasingentgelt2. Die Antwort auf diese Frage wird regelmßig davon abhngen, ob sich auf dem Markt erkennbar eine „Vergleichsmiete“ herausgebildet hat oder ob zumindest – hilfsweise – ein Sachverstndiger in der Lage ist, ein Åbliches Entgelt fÅr das konkrete Leasinggut zu ermitteln3. Handelt es sich z.B. um ein Kraftfahrzeug oder um sonstige WirtschaftsgÅter, die fÅr gewÇhnlich im Rahmen einer Leasingfinanzierung genutzt werden, dann ist die Anwendung dieses „mietrechtlichen PrÅfungsmodells“ relativ unproblematisch4. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit in den Hnden des Leasingnehmers. Er ist gehalten, den Nachweis zu erbringen, dass andere Leasinggeber ein vergleichbares Leasinggut bei gleichem Anschaffungswert, gleicher Vertragsdauer und unter gleichen Vertragsbedingungen zu deutlich niedrigeren Leasingraten auf dem Markt anbieten5. Dabei ist auch zu beachten, dass der nach § 138 Abs. 1 BGB geforderte Vergleichsmaßstab eine reprsentative GrÇße voraussetzt, was betrchtliche Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Leasingnehmers einschließt, weil er oft nicht in der Lage sein wird, den Nachweis entsprechender „Vergleichsmieten“ schlÅssig zu erbringen. An dieser Stelle kommt deshalb das Kriterium der fehlenden Zumutbarkeit zugunsten der BeweisfÅhrungslast des Leasingnehmers ins Spiel. Auch ist mit Recht darauf aufmerksam gemacht worden, dass es hufig an geeigneten Sachverstndigen fehlen wird, die in der Lage sind, durch eigene Expertise den Nachweis zu erbringen, dass fÅr ein bestimmtes Leasinggut in der Tat „Vergleichsmieten“ im Markt gefordert werden, welche – im Vergleich zu dem konkret geforderten Leasingentgelt – doppelt so niedrig sind6. Daraus ist – trotz aller praktischen Schwierigkeiten – abzuleiten, dass 1 2 3 4 5 6

BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1020). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1020 f.). Hierzu auch OLG Hamm v. 28.6.1994 – 7 U 53/93, NJW-RR 1994, 1467. Mit Recht auch OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305; Beckmann, § 2 Rz. 420; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1803. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1803. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1803.

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VI. Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB

grundstzlich diesem leasingtypischen Vergleichsmaßstab der Vorzug und auch der Vorrang gegenÅber anderen Berechnungsmethoden gebÅhrt. Angesichts der steuerrechtlich vorgegebenen Fungibilitt des Leasingguts wird es wohl in der Regel mÇglich sein, im Ergebnis einen leasingtypischen Vergleichsmaßstab herauszuarbeiten, bevor dann auf die nachstehend abgebildeten Hilfserwgungen abzustellen ist. Denn diese haben alle den Nachteil, dass sie sich sehr schwer tun, den „Vorteil“ des Leasinggebers angemessen mit dem Ratenkreditmodell in Einklang zu bringen, der darin besteht, dass der Leasinggeber neben dem Anspruch auf volle Amortisation – Kredit – auch noch einen „Restwert“ i.H.v. 10 % des Buchwerts/Zeitwerts beim Vollamortisationsvertrag realisiert und bei den Modellen des Teilamortisationserlasses die Chance der Wertsteigerung ausÅben kann, was jedoch im Verhltnis zu der zutreffenden Berechnung bei Vollamortisationsvertrgen das kleinere Problem darstellt.

2. Ratenkredit als Vergleichsmaßstab a) Vergleichbarkeit Sofern es dem Leasingnehmer nicht mÇglich ist, entweder durch eigene Recherchen oder durch Einschaltung eines Sachverstndigen die entsprechenden „Vergleichsmieten“ herauszufinden, um die Sittenwidrigkeit der vom Leasinggeber geforderten Leasingraten gem. § 138 Abs. 1 BGB zu begrÅnden, stellt die Rechtsprechung1 mit Zustimmung der Literatur2 darauf ab, dass eine unmittelbare Vergleichbarkeit zwischen dem Ratenkreditvertrag einerseits und dem Leasingvertrag andererseits besteht: In beiden Fllen zahlt der Leasingnehmer/ Darlehensnehmer die gesamten Herstellungs- und Anschaffungskosten, einschließlich aller Neben- und Finanzierungskosten sowie eines angemessenen Gewinns fÅr die Nutzung/den Erwerb den jeweiligen Wirtschaftsguts. Wenn also das fÅr einen Ratenkreditvertrag geforderte Entgelt nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist, dann gelten die gleichen Grundstze auch fÅr den Bereich des Finanzierungsleasings3. Unterstrichen wird diese Vergleichbarkeit auch durch den Befund, dass der Gesetzgeber4 das Finanzierungsleasing gem. § 506 Abs. 2 BGB mit dem Teilzahlungsgeschft gleichgeschaltet hat5. Die Vergleichbarkeit zwischen dem Ratenkredit und dem Finanzierungsleasing ist auch von der nachfolgenden Rechtsprechung anerkannt6. Doch ergeben sich folgende einzelne Gesichtspunkte:

1 2 3 4 5 6

BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1804 ff.; Beckmann, § 2 Rz. 421 ff.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 131 ff. Vgl. auch BGH v. 23.2.1977 – VIII ZR 124/75, NJW 1977, 848. Hierzu Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1805. Hierzu Palandt/Weidenkaff, vor § 506 BGB Rz. 1. BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1147); OLG KÇln v. 31.5.1996 – 19 U 80/94, NJW-RR 1997, 1549.

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Geschuldetes Entgelt

aa) Keine hÇheren Aufwendungen des Leasinggebers im Vergleich zum drittfinanzierten Kauf 54

Mit Recht hat der BGH darauf abgestellt, dass allein die Tatsache, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist, noch keine zustzliche „Leistung“ des Leasinggebers begrÅndet, welche die Vergleichbarkeit gegenÅber dem Ratenkreditvertrag ausschließt1. Denn es handelt sich hierbei lediglich um einen Rechtstitel. DemgegenÅber hat die drittfinanzierende Bank regelmßig Sicherungseigentum. Dies aber begrÅndet im Rahmen von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO eine Parallelitt der Rechtsstellung, weil Sicherungseigentum genauso wie das wirtschaftliche Eigentum zu behandeln ist.

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Beim Ratenkreditvertrag besteht indessen kein Verwertungsrisiko, weil der Darlehensnehmer/Kufer Eigentum erwirbt und auch Eigentum erwerben soll, so dass eine „Verwertung“ des jeweils drittfinanzierten Wirtschaftsguts nur dann in Betracht kommt, wenn der Ratenkreditvertrag wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers/Kufers gekÅndigt worden ist. Auch beim Vollamortisationsvertrag besteht kein genuines Verwertungsrisiko des Leasinggebers2. Denn der Leasingnehmer hat whrend der Dauer des Leasingvertrages bereits die Vollamortisation des Leasinggebers durch Zahlung der Leasingraten bewirkt. Es verbleibt allerdings ein Restwert i.H.v. 10 % der Rest-AfA oder des niedrigen Verkehrswerts/Zeitwerts des Leasingguts, an dem sich entweder das Optionsrecht des Leasingnehmers oder die Mietverlngerungsoption auszurichten hat, soweit diese modellspezifisch vereinbart worden sind. Indessen ist es Ausfluss des rechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums des Leasinggebers, dass dieser „Restwert“ ihm zugutekommt. Besonders auffllig wird dieser Tatbestand, wenn der Leasinggeber – nach Ende der Grundmietzeit – das Leasinggut zu einem hÇheren Preis auf dem Markt verußert, als er in dem jeweiligen buchmßigen „Restwert“ niedergelegt ist. So gesehen ist die Rechtsstellung des Leasinggebers im Vergleich zu derjenigen, die eine Bank im Rahmen der Abzahlungsfinanzierung einnimmt, sogar gÅnstiger.

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Anders ist es allerdings bei den Vertrgen im Rahmen des Teilamortisationserlasses. Hier trgt der Leasingnehmer – erlasskonforme Vertragsgestaltung vorausgesetzt – das Verwertungsrisiko, weil die Vollamortisation des Leasinggebers – ungeachtet der whrend der Dauer des Leasingvertrages entrichteten Leasingraten – garantiemßig abgesichert ist. Daher ist der Leasingnehmer verpflichtet, das Leasinggut zum jeweils vereinbarten „Restwert“ kuflich zu erwerben, sofern der Leasinggeber von seinem Andienungsrecht Gebrauch macht. Beim Vertragsmodell mit MehrerlÇsbeteiligung ist die Verwertung des Leasingguts Voraussetzung dafÅr, ob ein MehrerlÇs tatschlich erzielt wird oder ob der Leasingnehmer leer ausgeht und die Vollamortisation des Leasinggebers garantiemßig einlÇst. Beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag werden indessen nur 90 % des VerwertungserlÇses des Leasinggebers auf die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers angerechnet. Aus all dem folgt, dass das Verwertungsrisiko – genauso wie beim Abzahlungskauf – Sache des Lea1 2

BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). Vgl. aber BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021).

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singnehmers ist. Die Vergleichbarkeit zwischen Finanzierungsleasing und Abzahlungskauf wird jedoch dadurch nicht in Frage gestellt. Etwas anderes kÇnnte freilich dann gelten, wenn es sich um einen KilometerAbrechnungsvertrag handelt. Denn in diesen Fllen liegt das Risiko der Restamortisation beim Leasinggeber. Doch auch dieser Gesichtspunkt rechtfertigt keine unterschiedliche Beurteilung gegenÅber dem Ratenkreditvertrag. Denn es ist bei diesem Vertragstyp Åblich, dass der Leasinggeber mit dem Lieferanten des Leasingguts Einvernehmen darÅber erzielt, dass der Lieferant sich verpflichtet, das Leasinggut – nach Ablauf der Grundmietzeit – zum jeweils vereinbarten „Restwert“ kuflich zu erwerben (E Rz. 10 ff.). Also liegt auch in diesen Fllen keine zustzliche Leistung des Leasinggebers vor, die es ausschließen kÇnnte, von einer Vergleichbarkeit mit dem Ratenkreditvertrag auszugehen.

57

bb) Sonstige Mehraufwendungen Sowohl der Leasinggeber als auch die drittfinanzierende Bank sind darauf angewiesen, sich auf dem Kapitalmarkt zu refinanzieren. So gesehen ist nicht zu erkennen, dass der Leasinggeber hÇhere Aufwendungen auf sich nimmt als die kreditfinanzierende Teilzahlungsbank. Fast kÇnnte man sagen, dass der Leasinggeber sich in der Regel sogar gÅnstiger refinanzieren kann, als dies einer Teilzahlungsbank mÇglich ist, weil die Risikolage hufig bei einer Teilzahlungsbank problematischer zu beurteilen ist als im Bereich des Leasing. Doch lassen sich sicherlich – ohne nhere Detailuntersuchungen sowie ohne RÅcksicht auf den Einzelfall – keine allgemeinen belastbaren Differenzierungsmerkmale aufstellen, so dass bis auf weiteres davon auszugehen ist, dass die Risikosteuerung beim Finanzierungsleasing und beim finanzierten Abzahlungskauf vergleichbar ist. Jedenfalls sind Mehraufwendungen des Leasinggebers insoweit nicht erkennbar.

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Nichts anderes gilt fÅr die Vertragsanbahnungs- und sonstigen Bearbeitungskosten, weil auch diese – wie der BGH mit Recht festgestellt hat1 – miteinander vergleichbar sind. Dabei ist freilich im Auge zu behalten, dass der BGH in diesem Punkt durchaus großzÅgig verfhrt: Whrend die durchschnittlichen Bearbeitungs- und Verwaltungskosten beim finanzierten Ratenkredit mit 2,5 % angesetzt werden2, ist der BGH bereit, diese beim Finanzierungsleasing auf 3 % oder gar auf 3,5 % zu erhÇhen3.

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cc) Steuervorteile Beim Privatleasing kommen Steuervorteile Åberhaupt nicht in Betracht, so dass sich weitere Erwgungen – bezogen auf die Vergleichbarkeit gegenÅber dem Ratenkredit – von vornherein verbieten. Doch ist jedenfalls dies richtig: Nach der zutreffenden Auffassung des BGH kommen etwaige „Steuervorteile“ ohnehin nur dann bei einer Vergleichsberechnung gem. § 138 Abs. 1 BGB in Be1 2 3

BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 13.3.1990 – XI ZR 254/89, NJW 1990, 1599 (1601). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021).

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tracht, wenn sie die Steuervorteile Åbersteigen, die beim kreditfinanzierten Kauf vorliegen1. Dabei aber ist wiederum zu bedenken, dass die gewÇhnliche Darlehensfinanzierung im Gegensatz zur Leasingfinanzierung keine hundertprozentige Fremdfinanzierung ermÇglicht, so dass bei der Kreditfinanzierung notwendigerweise noch zustzliche Kosten/Aufwendungen entstehen, wie etwa durch Einrumung einer Grundschuld. So gesehen ist der Åber § 138 Abs. 1 BGB angesteuerte Vergleich zwischen Finanzierungsleasing und drittfinanziertem Kauf ohnehin fÅr den Leasinggeber gÅnstiger, weil eben diese Kosten/Aufwendungen beim Leasing deswegen entfallen, weil hier eine hundertprozentige Fremdfinanzierung mÇglich und auch Åblich ist: Außer dem Leasinggut verlangt der Leasinggeber fÅr gewÇhnlich keine weiteren Sicherheiten. dd) Restbuchwert 61

Bei allen Vertrgen im Bereich des Vollamortisationserlasses ist es zwangslufig so, dass der Leasinggeber noch einen „Restwert“ i.H.v. jedenfalls 10 % des Restbuchwertes realisiert. Abhngig vom jeweiligen Leasinggut kann es durchaus sein, dass dies nicht nur ein Hoffnungswert, sondern ein durchaus realistischer Wert ist2. Es ist daher nicht einzusehen, aus welchen GrÅnden dieser Vorteil nicht bei der Bewertung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB zu berÅcksichtigen sein sollte3. Daher sind folgende berlegungen anzustellen: b) Berechnung des effektiven Jahreszinses – Ratenkreditvertrag aa) Uniformmethode

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Zur Feststellung eines objektiven Missverhltnisses zwischen Leistung und Gegenleistung wird bei Ratenkreditvertrgen der effektive Jahreszins als Berechnungs- und Bemessungsgrundlage herangezogen. Dieser errechnet sich aus den Vertragskosten des Darlehensnehmers, dem Vertragszins und dem marktÅblichen effektiven Jahreszins, dem Marktzins eines vergleichbaren Kredits. Letzterer wird an Hand der Angaben der Europischen Zentralbank – unter BerÅcksichtigung des jeweils ausgewiesenen Schwerpunktzinses – ermittelt. Hinzu kommt eine durchschnittliche BearbeitungsgebÅhr von 3,5 %4.

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Bei Laufzeiten des Darlehensvertrages bis zu 48 Monaten wendet der BGH in stndiger Rechtsprechung5 die sog. Uniformmethode an. Ihr liegt folgende Formel zugrunde:

1 2 3 4 5

Mit Recht BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021 f.). OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1306). Mit Recht im Ansatz OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1306). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1808 (hier: 2,5 %). BGH v. 11.12.1990 – XI ZR 69/90, NJW 1991, 834 (835); BGH v. 20.2.1990 – XI ZR 195/88, NJW 1990, 1599.

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Bei Ratenkrediten mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten wendet die BGH-Judikatur nicht die Uniformmethode an1. Vielmehr bediente sich der BGH dann der finanzmathematischen Formel zur Umrechnung der pro-Monats-Stze in effektive Jahreszinsen, wie sie in der Tabelle von Sievi/Gillardon/ Sievi entwickelt worden ist2. Ob daran festzuhalten ist, erscheint zweifelhaft, zumal § 6 PAngVO mittlerweile eine andere Berechnungsmethode zur Feststellung des effektiven Jahreszinses vorschreibt (vgl. Art. 247 § 3 EGBGB)3. Das nach § 138 Abs. 1 BGB zu ermittelnde auffllige Missverhltnis zwischen Leistung und Gegenleistung ist daher auf Basis des effektiven Vertragszinses im Vergleich zum effektiven Vergleichszins zu ermitteln. HierfÅr gilt folgende Formel:

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Ein aufflliges Missverhltnis gem. § 138 Abs. 1 BGB liegt dann vor, wenn die Abweichung des effektiven Vertragszinses gegenÅber dem effektiven Marktzins relativ rd. 100 % betrgt oder absolut 12 % Åbersteigt4.

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bb) Vollamortisationsvertrge Die sog. Uniformmethode wendet der BGH bei Vollamortisationsvertrgen an5. Ob bei Vollamortisationsvertrgen mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten weiterhin auf die Tabelle von Sievi/Gillardon/Sievi6 zurÅckgegriffen werden kann, erscheint jedoch – wie bereits betont – zweifelhaft. Zutreffender ist es, wegen der Gleichartigkeit von Verbraucherkreditvertrag und Finanzierungsleasing, wie sie auch in § 506 Abs. 2 BGB ihren Niederschlag gefunden hat, auf die Regel von § 6 PAngVO betreffend „Kredite“ zu reflektieren. Freilich ndert dies nichts daran, dass auch in diesen Fllen ein Vergleichsmaßstab bei einer Hochzinsphase7 relativ 100 % oder absolut 12 % betrgt8.

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Ob dem im Ergebnis gleichwohl stets zu folgen ist, erscheint zustzlich deswegen zweifelhaft, weil diese Sicht den entscheidenden Ansatz außer Acht lsst, dass nmlich der Leasinggeber neben der vollen Amortisation auch noch berechtigt ist, nach Ablauf der Grundmietzeit den Restbuchwert i.H.v. 10 % zu realisieren9. Ganz deutlich wird dies, wenn dem Leasingnehmer eine entsprechende Kaufoption eingerumt worden ist. Dass dann der Vergleichswert des Ratenkredits um 10 % zu erhÇhen ist, liegt nahezu auf der Hand. Denn nur so wird eine Vergleichbarkeit in Bezug auf die Belastung des Leasingnehmers er-

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BGH v. 5.3.1987 – III ZR 43/86, NJW 1987, 2220 (2221). Sievi/Gilladon/Sievi, Effektivzinsstze fÅr Ratenkredite, 2. Aufl. 1981. A.M. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1810.– BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022). BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1811; Beckmann, § 2 Rz. 424; kritisch Krebs, NJW 1996, 1177 ff. Sievi/Gilladon/Sievi, Effektivzinsstze fÅr Ratenkredite, 2. Aufl. 1981. BGH v. 13.3.1990 – XI ZR 252/89, WM 1990, 669. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022). A.M. OLG MÅnchen v. 16.8.2011 – 7 U 5289/09.

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reicht. Doch nichts spricht dagegen, den gleichen Ansatz auch dann zu whlen, wenn es sich um einen einfachen Vollamortisationsvertrag handelt, der weder eine Kauf- noch eine Mietverlngerungsoption zugunsten des Leasingnehmers vorsieht. Denn die VermÇgenslage des Leasinggebers ist in beiden Fllen die gleiche1. Zur Berechnung Rz. 50 ff. Deshalb ist im Ergebnis der Rechtsprechung des BGH nicht zu folgen2. Vielmehr ist den weiter unten dargestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen (Rz. 73), die das OLG Dresden entwickelt hat3. Denn nur diese Berechnungsmethode zollt dem Ansatz hinreichend Tribut (Rz. 74), dass der Leasinggeber innerhalb einer maximalen Laufzeit von 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer seine volle Amortisation erzielt.

cc) Teilamortisationsvertrge 68

Bereits in seinem Urteil vom 11.1.19954 hat der BGH angedeutet, dass die Uniformmethode dann nicht zutreffend ist, wenn ein Teilamortisationsvertrag im Hinblick auf seine Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB zu beurteilen ist. Freilich geht der BGH auch in diesen Fllen zunchst von dieser Methode aus, sofern der Leasingvertrag keine lngere Laufzeit als 48 Monate aufweist5. Der BGH6 stÅtzt sich in diesem Zusammenhang im Ergebnis auf die von Schmidt/ Schumm entwickelte Formel7. Sie lautet:

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Dabei sind folgende Besonderheiten zu berÅcksichtigen: Faktor „a“ steht fÅr das zur VerfÅgung gestellte Kapital, abzgl. des Restwertes sowie einer etwaigen Sonderzahlung, die der Leasingnehmer bei Abschluss des Leasingvertrages ttigen muss8. Der Faktor „b“ reprsentiert den Restwert, zzgl. einer etwaigen Sonderzahlung. Wenn allerdings dem Leasinggeber hinsichtlich der Sonderzahlung keine Kapitalkosten entstanden sind, so ist dies bei dem Faktor „b“ nicht zu berÅcksichtigen; anzusetzen ist dann lediglich der Restwert9.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Hierzu auch OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1308). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019. OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1308). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019. BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1147). BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1147 f.). Schmidt/Schumm, DB 1989, 2109 (2112). BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1148). BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1148): Hier beliefen sich die Vertragskosten auf DM 21 363,18; der fÅr „a“ einzusetzende Wert betrug DM 53 105,26; fÅr „b“ war ein Wert i.H.v. DM 34 736,84 in Ansatz zu bringen. Also ergibt sich fÅr „X“ folgende Berechnung:

so dass sich „X“ auf 9 299,27 berechnet (S. 1148).

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Auch hier kommt es wiederum darauf an, ob der Vertragszins gegenÅber dem Marktzins – unter BerÅcksichtigung der jeweiligen Statistiken der Deutschen Bundesbank, einer BearbeitungsgebÅhr von 2,5 % – relativ um 100 % oder absolut 12 % hÇher liegt1.

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dd) Nettokreditbetrag – Anschaffungswert Soweit nach § 138 Abs. 1 BGB die Vergleichbarkeit zwischen Ratenkreditvertrag und Finanzierungsleasingvertrag herzustellen ist, kÇnnen die vom Leasinggeber gezahlten Herstellungs- und Anschaffungskosten dem „Nettokreditbetrag“ eines drittfinanzierten Kaufs gegenÅbergestellt werden. Dies ist der Ausgangspunkt fÅr die Bewertung von Leistung und Gegenleistung2. Die Ermittlung dieses Wertes macht dann keine Schwierigkeiten, wenn es sich um den Fall eines „Einsteigemodells“ handelt, weil dann der Kaufpreis dem „Nettokreditbetrag“ entspricht, den der Leasingnehmer/Darlehensnehmer beim Ratenkreditvertrag zu zahlen verpflichtet wre. Das Gleiche gilt aber in der Regel auch dann, wenn der Leasinggeber ein entsprechendes Finanzierungsangebot des Leasingnehmers annimmt. Auch in diesen Fllen weisen Leasingvertrge grundstzlich die vom Leasinggeber entrichteten Herstellungs- und Anschaffungskosten aus, welche zum Erwerb des Leasingguts aufgewandt wurden. Etwaige Finanzierungs- oder Bearbeitungskosten bleiben mithin außer Betracht.

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ee) Kollusives Zusammenwirken Es liegt auf der Hand, dass diese Vorgehensweise dann keine GÅltigkeit beanspruchen kann, wenn Lieferant und Leasinggeber kollusiv zum Nachteil des Leasingnehmers zusammengewirkt haben3. In diesen Fllen kommt es zunchst entscheidend darauf an, den tatschlich im Markt geschuldeten „Anschaffungswert“/Nettokreditbetrag zu ermitteln. Ist dies geschehen, kann auf die vorstehenden AusfÅhrungen zur Ermittlung des aufflligen Missverhltnisses zwischen Leistung und Gegenleistung uneingeschrnkt zurÅckgegriffen werden. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt in diesen Fllen dem (getuschten) Leasingnehmer.

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c) BerÅcksichtigung sonstiger leasingtypischer Besonderheiten? Bereits in einer frÅheren Auflage4 wurde im Einzelnen dargelegt, dass gewichtige GrÅnde dafÅr sprechen, die Vergleichbarkeit zwischen Ratenkredit und Finanzierungsleasing zugunsten des Leasingnehmers zu korrigieren, weil insbesondere beim Finanzierungsleasing die Belastung mit der Mehrwertsteuer (19 %) ins Gewicht fllt und weil auf der anderen Seite der jeweilige „Restwert“ sowohl bei den Modellen des Vollamortisations- als auch bei denen des Teilamortisationserlasses dem Leasinggeber zugutekommt. Diese Erwgungen 1 2 3 4

BGH v. 30.1.1995 – VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146 (1148). Wolf//Eckert/Ball, Rz. 1814; Beckmann, § 2 Rz. 422. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1815. 5. Aufl. Rz. 616 ff.

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hat das OLG Dresden im Ergebnis aufgegriffen1, soweit der Restbuchwert eines Vollamortisationsvertrages in Rede steht. Das geschieht zweckmßigerweise in der Form, dass die vom Leasingnehmer zu entrichtenden „Vertragskosten“ um den jeweiligen Buchwert des Leasingguts – „Restwert“ – erhÇht werden, soweit dieser dem Leasinggeber nach Ablauf der Grundmietzeit verbleibt. Daraus errechnet das OLG Dresden – in Abgrenzung gegenÅber der Ansicht des BGH2 – eine abgewandelte Formel, die wie folgt lautet und vom OLG Dresden als „verdeckter Teilamortisationsvertrag“ bezeichnet wird3:

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Sofern danach keine Sonderzahlung vereinbart worden ist, bedeutet „a“ auch hier das eingesetzte Kapital, abzgl. des Restwertes, whrend „b“ fÅr den „Restwert“ in Form des Restbuchwertes steht. Die Vertragskosten errechnen sich aus Ratenzahl · Nettoraten – Nettokaufpreis + Restwert4. Dem ist in der Sache grundstzlich zu folgen. Doch ist gleichwohl darauf aufmerksam zu machen, dass der Ansatz der Nettoraten deswegen nicht nachvollziehbar ist, weil die Belastung mit der Mehrwertsteuer hinzukommt, die fÅr den Verbraucher allemal im Vergleich zu den Raten bei einem Kredit eine deutliche Mehrbelastung darstellt, so dass richtigerweise die Bruttoraten in Ansatz zu bringen sind. Doch ist in jedem Fall der Ansicht des BGH nicht zu folgen; die Auffassung des OLG Dresden verdient mit der Maßgabe den Vorzug, dass die Berechnung den Restwert in den Blick nimmt, aber die Belastung mit der Mehrwertsteuer noch nicht zutreffend wÅrdigt; es ist allerdings hinzuzusetzen, dass es sich in dem entschiedenen Fall um einen gewerblichen Leasingnehmer handelte, so dass – unter Beachtung des Rechts zum Abzug der Vorsteuer – die Meinung des OLG Dresden insoweit dann wieder zutreffend ist. 3. Subjektive Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB

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Liegen die objektiven Voraussetzungen eines aufflligen Missverhltnisses zwischen Leistung und Gegenleistung gem. § 138 Abs. 1 BGB vor, so ist im Hinblick auf die erforderlichen subjektiven Merkmale dieser Norm danach zu differenzieren, ob der Leasingnehmer Kaufmann oder privater Verbraucher ist. Denn subjektives Erfordernis der Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages ist eine verwerfliche Gesinnung des Leasinggebers. a) Leasingnehmer als Verbraucher

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Wie beim Ratenkredit steht der BGH mit Recht auf dem Standpunkt, dass immer dann eine Vermutung dafÅr gilt, dass der Leasinggeber eine verwerfliche Gesinnung hatte, wenn der Leasingnehmer Verbraucher ist5. Es ist dann Sache 1 2 3 4 5

OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1306). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019. OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1307). OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1307). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022).

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des Leasinggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Leasingnehmer sich auf den objektiv Åbermßig belastenden Vertrag nicht nur wegen seiner wirtschaftlich schwcheren Lage, wegen seiner Rechtsunkundigkeit oder wegen seiner mangelnden Geschftsgewandtheit eingelassen hat1. Eine – alternative – VerteidigungsmÇglichkeit des Leasinggebers besteht darin, dass er selbst diese Zusammenhnge eines aufflligen Missverhltnisses zwischen Leistung und Gegenleistung einerseits und der verwerflichen Gesinnung andererseits nicht erkannt oder ohne Leichtfertigkeit verkannt hat2. Dabei ist selbstverstndlich, dass jedenfalls hier eine Wissenszurechnung gem. § 166 Abs. 1 BGB (analog) zum Nachteil des Leasinggebers vorgenommen wird, soweit auf Seiten des Lieferanten des Leasingguts die entsprechende verwerfliche Gesinnung vorlag, der Leasinggeber aber selbst die entsprechende Kenntnis nicht hatte, weil er nicht an den Tatsachen beteiligt war, die die Sittenwidrigkeit begrÅndeten3.

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Folglich ist es Sache des Leasinggebers, die Vermutung der verwerflichen Gesinnung i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB zu widerlegen4. Daher kommt es letzten Endes darauf an, das Vorliegen der objektiven Merkmale des § 138 Abs. 1 BGB – aufflliges Missverhltnis zwischen Leistung und Gegenleistung – zu widerlegen, weil bei deren Vorliegen das subjektive Merkmal – verwerfliche Gesinnung des Leasinggebers – vermutet wird5.

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b) Leasingnehmer als Unternehmer/Kaufmann Soweit der Leasingnehmer Kaufmann/Unternehmer ist, liegen die Dinge genau umgekehrt: Hier ist es Sache des Leasingnehmers, den Nachweis zu fÅhren, dass in der Person des Leasinggebers die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB vorlagen, dass er also eine verwerfliche Gesinnung hatte, als er den Leasingvertrag kontrahierte6. Denn in diesem Kontext wird widerleglich vermutet, dass eben diese Voraussetzungen – verwerfliche Gesinnung des Leasinggebers – nicht vorliegen7. Daher muss der Leasingnehmer diese subjektiven Voraussetzungen darlegen und beweisen8. Dabei ist zu beachten, dass von einem kaufmnnisch/unternehmerisch handelnden Leasingnehmer allemal erwartet werden kann, dass er in der Lage ist, die Belastungen des Leasingvertrages rechnerisch nachzuvollziehen, indem er einfach die monatlichen Raten aufaddiert und die Gesamtsumme in Relation zum „gewÇhnlichen“ Kaufpreis des Leasingguts setzt9. Da diese einfache Berechnung 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022). Beckmann, § 2 Rz. 426. Palandt/Ellenberger, § 138 BGB Rz. 30; Beckmann, § 2 Rz. 427; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1817. Erman/Arnold, § 138 BGB Rz. 99. Beckmann, § 2 Rz. 428 f. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022). OLG Brandenburg v. 26.6.2013 – 11 U 104/12; OLG Koblenz v. 14.10.2011 – 8 U 1307/10; Palandt/Ellenberger, § 138 BGB Rz. 30. Mit Recht weist das OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1307) auf diesen Umstand hin.

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auch von jedem Leasinggeber erwartet werden kann, dÅrfte es regelmßig sehr schwer fallen, die Umstnde darzulegen und auch nachzuweisen, welche auf eine subjektiv verwerfliche Absicht des Leasinggebers schließen lassen, und dem Leasingnehmer bei Abschluss des Vertrages nicht sogleich offenkundig waren oder doch jedenfalls nicht verborgen htten bleiben dÅrfen. 80

Einschrnkend ist freilich hinzuzufÅgen: Soweit der Leasingnehmer Gewerbetreibender/Unternehmer nach § 14 BGB, nicht aber Kaufmann gem. § 1 HGB ist, gilt die allgemeine Beweislastregel: Derjenige, der sich auf die Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB beruft, ist danach gehalten, die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit – Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung auf Seiten des Leasinggebers – darzulegen und notfalls auch zu beweisen1. Dies gilt auch insoweit, als der Leasingnehmer einer freiberuflichen oder sonstigen selbstndigen Ttigkeit i.S.v. § 14 BGB nachgeht2. 4. Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit a) Schadensersatz

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Will der Leasingnehmer, was sein gutes Recht ist, trotz der Sittenwidrigkeit am Leasingvertrag festhalten, dann steht es ihm frei, einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber geltend zu machen. Der dem Leasingnehmer entstehende Schaden errechnet sich aus den §§ 249 ff. BGB: Soweit die vom Leasingnehmer zu entrichtenden Raten Åberteuert sind, ist der Leasinggeber verpflichtet, den Leasingnehmer von diesen Verbindlichkeiten insoweit zu befreien3. Daraus folgt gleichzeitig, dass die vom Leasingnehmer zu entrichtenden Leasingraten entsprechend herabzusetzen sind, so dass im Ergebnis der Leasingnehmer lediglich gehalten ist, Leasingraten in HÇhe des Marktpreises des jeweiligen Leasingguts an den Leasinggeber zu entrichten.

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Ob es auch in diesen Fllen zulssig ist, zugunsten des Leasinggebers von der leasingtypischen Abtretungskonstruktion Gebrauch zu machen, erscheint zweifelhaft4. Denn der Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages gem. § 138 Abs. 1 BGB ist unmittelbar dem Verhalten des Leasinggebers zuzurechnen, so dass kaum Ansatzpunkte dafÅr bestehen dÅrften, dass dem Leasinggeber seinerseits gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts SchadensersatzansprÅche zustehen, die Gegenstand der leasingtypischen Abtretungskonstruktion werden kÇnnten. Dies gilt auch insoweit, als zu bedenken ist, dass eine Wissenszurechnung gem. § 166 Abs. 1 BGB (analog) zu Lasten des Leasinggebers stattfindet, sofern der Lieferant des Leasingguts sowohl in objektiver als auch in subjektiver Weise sittenwidrig gem. § 138 Abs. 1 BGB handelt (Rz. 51). Etwas anderes gilt freilich in den Fllen, in denen Leasinggeber und 1 2 3 4

BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1818; Beckmann, § 2 Rz. 429. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1022); Beckmann, § 2 Rz. 429; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1818. Beckmann, § 2 Rz. 435. A.M. Beckmann, § 2 Rz. 436.

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Lieferant kollusiv zusammenwirken; unter dieser Voraussetzung bestehen gegen eine leasingtypische Abtretungskonstruktion keine Bedenken. Ohnedies ist der Leasingnehmer nur dann verpflichtet, die ihm gegen den Leasinggeber insoweit zustehenden AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts geltend zu machen, wenn die jeweilige Abtretungskonstruktion hinreichend klar und transparent i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gestaltet ist. Doch kann auch eine solche Vertragsgestaltung nicht Åber den Grundtatbestand hinwegtuschen, dass die Abtretungskonstruktion ihrerseits voraussetzt, dass dem Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts ErsatzansprÅche Åberhaupt zustehen, die gem. §§ 398 ff. BGB dem Leasingnehmer zediert werden kÇnnten. Denn in der Sache ist stets davon auszugehen, dass dem Leasingnehmer der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens lediglich dann gebÅhrt, wenn er am sittenwidrigen Vertrag festhalten will1.

b) RÅckforderungsanspruch Stellt sich heraus, dass der Leasingvertrag gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist, so stellt sich die weitere Frage, wie der bereicherungsrechtliche RÅckabwicklungsanspruch gem. §§ 812 ff. BGB zu gestalten ist2. Soweit nmlich der Leasingnehmer – ungeachtet der Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages – das Leasinggut tatschlich genutzt hat, ist er verpflichtet, hierfÅr eine Entschdigung gem. § 818 Abs. 2 BGB zu entrichten. Die Rechtsprechung tendiert dahin, bei Mietwucher den bewucherten Mieter zu verpflichten, einen angemessenen Mietzins zu zahlen, weil der Mietvertrag mit dem angemessenen Mietzins aufrechtzuerhalten ist, wobei allerdings die mietrechtliche Vereinbarung nur bis zur HÇhe der Vergleichsmiete als wirksam angesehen wird3. Auch wenn einzurumen ist, dass der Leasingvertrag nur „in erster Linie“ nach den Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB zu beurteilen ist (A Rz. 2 ff.), wird man doch den RÅckforderungsanspruch des Leasingnehmers zweckmßigerweise an diesen allgemeinen Erwgungen orientieren mÅssen. FÅr den Nutzungsanspruch des Leasinggebers, den dieser gem. § 818 Abs. 2 BGB geltend machen kann, bedeutet dies, dass er nur einen Anspruch darauf hat, dass der durch die Nutzung tatschlich herbeigefÅhrte Wertverzehr vergÅtet wird4. Notfalls ist auf die Schtzung eines Sachverstndigen zurÅckzugreifen, um den objektiven Verkehrswert der tatschlich vom Leasingnehmer gem. § 818 Abs. 2 BGB gezogenen Nutzungen zu ermitteln. Auf diesen Wert ist dann nach der amtlichen AfA-Tabelle die entsprechende AfA-Nutzungszeit anzusetzen. Diese ist in das Verhltnis der AfA-Zeit zu setzen, um auf diese Weise die Entschdigung fÅr die Nutzung des Leasingguts angemessen zu ermitteln5.

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Die vom Leasingnehmer zu viel gezahlten Leasingraten sind gem. §§ 812, 818, 819 BGB zurÅckzuerstatten, einschließlich der aus § 288 Abs. 1 oder Abs. 2

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BGH v. 12.1.1996 – V ZR 289/94, NJW 1996, 1204. Hierzu OLG KÇln v. 31.5.1996 – 19 U 80/94, NJW-RR 1997, 1549. Palandt/Ellenberger, § 138 BGB Rz. 76. So mit Recht OLG KÇln v. 31.5.1996 – 19 U 80/94, NJW-RR 1997, 1549. So OLG KÇln v. 31.5.1996 – 19 U 80/94, NJW-RR 1997, 1549.

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G.

Geschuldetes Entgelt

BGB resultierenden Verzinsungspflicht1. Der Lieferant des Leasingguts muss an den Leasinggeber den Kaufpreis zurÅckzahlen2. Wie dieser Anspruch jedoch konstruktiv – Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages gem. § 138 Abs. 1 BGB vorausgesetzt – zu erreichen ist, ist dogmatisch umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, insoweit auf die Grundstze des § 313 BGB zurÅckzugreifen, was in der Sache voraussetzt, dass das Bestehenbleiben des Leasingvertrages Geschftsgrundlage des Kaufvertrages zwischen Lieferant und Leasinggeber ist3. Soweit demgegenÅber vorgeschlagen wird, § 139 BGB zu bemÅhen, weil beide Rechtsgeschfte miteinander stehen und fallen4, ergibt sich konstruktiv kein entscheidender Unterschied, weil jedenfalls die Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB zwangslufig dazu fÅhrt, den Bestand des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant ebenfalls scheitern zu lassen. Denn dass insoweit ein einheitliches Rechtsgeschft i.S.v. § 139 BGB vorliegt, kann ernstlich nicht in Zweifel gezogen werden; und die dogmatischen Unterschiede zwischen einer StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB und dem Eingreifen von § 139 BGB sind vernachlssigenswert. Dies gilt auch dann, wenn man – alternativ zu diesen LÇsungsanstzen – davon ausgehen sollte, dass die Angemessenheit des Kaufpreises, den der Leasinggeber fÅr die Beschaffung des Leasingguts gegenÅber dem Lieferanten zu entrichten hat, als gemeinsamer Irrtum der Leasingvertragsparteien zu betrachten ist, so dass dann gem. § 313 Abs. 2 BGB ohnehin von einer StÇrung der Geschftsgrundlage auszugehen ist5. VorzugswÅrdig ist also der aus § 313 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB folgende LÇsungsansatz6. Denn er deckt sich mit den Grundstzen, wie sie auch bei der RÅckabwicklung des Leasingvertrages im Rahmen der Abtretungskonstruktion zu bedenken sind (I Rz. 2 ff.).

5. Sittenwidrigkeit des Erwerbsgeschfts zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts a) Ausgangslage 85

Soweit ausschließlich das Erwerbsgeschft zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist, gelten zunchst insoweit die allgemeinen Kriterien. Ausgangspunkt also ist in diesen Fllen – wie stets – der tatschliche Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts7. Soweit danach der Leasinggeber auf Basis eines sittenwidrigen Erwerbsgeschftes den Leasingvertrag abschließt, fÅhrt dies zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere ist zu betonen, dass es den Leasinggeber im Verhltnis zum Leasingnehmer nicht entlastet, sofern er geltend machen sollte, die von ihm kalkulierten 1 2 3

4 5 6 7

Palandt/Sprau, § 818 BGB Rz. 54. Beckmann, § 2 Rz. 437. Bejahend OLG NÅrnberg v. 4.7.1995 – 3 U 63/95, WM 1996, 497; a.M. Wolf/Eckert/ Ball, Rz. 1820; Erman/Dickersbach, Anh. I zu § 535 BGB Rz. 26; offen lassend Beckmann, § 2 Rz. 439. Beckmann, § 2 Rz. 440. Statt aller Erman/Holoch, § 313 BGB Rz. 30. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 89. OLG KÇln v. 31.5.1996 – 19 U 80/94, NJW-RR 1997, 1549.

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G.

VI. Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB

Leasingraten seien angemessen; nur der von ihm gezahlte Erwerbspreis gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts sei sittenwidrig gem. § 138 Abs. 1 BGB. Denn die Anschaffung des Leasingguts sowie die anschließende NutzungsÅberlassung bilden eine tatschliche und wirtschaftliche Einheit, so dass das Verhalten des Lieferanten des Leasingguts insoweit dem Leasinggeber – in seinem Verhltnis zum Leasingnehmer – auch gem. § 166 Abs. 1 BGB (analog) (Rz. 77) zuzurechnen ist1. FÅr die Darlegungs- und Beweislast der verwerflichen Gesinnung i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB geltend die gleichen Erwgungen, die zuvor im Einzelnen dargestellt worden sind (Rz. 75).

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b) Rechtsfolgen Hat aber in diesen Fllen der Leasinggeber nicht erkannt, dass das Erwerbsgeschft gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist und hat er auch nicht kollusiv mit dem Lieferanten des Leasingguts zum Nachteil des Leasingnehmers zusammengewirkt2, dann stellt sich die Frage, ob die Sittenwidrigkeit/Nichtigkeit des Erwerbsgeschfts unmittelbar auch auf den Leasingvertrag durchschlgt. Dies wird man entsprechend der zuvor aufgezeigten BegrÅndung (Rz. 83 f.) auch hier wegen der Einheit zwischen Leasingvertrag und Erwerbsgeschft bejahen mÅssen, zumal der Leasinggeber vom Lieferanten die RÅckabwicklung des Kaufvertrages gem. §§ 812 ff. BGB mit Recht verlangen kann3.

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OLG KÇln v. 31.5.1996 – 19 U 80/94, NJW-RR 1997, 549 (550); Beckmann, § 2 Rz. 433. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1815. So auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1815.

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H. LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug I. Hauptpflicht des Leasinggebers 1. berlassung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts 1

Es entspricht gefestigter Judikatur des BGH1, dass die Hauptpflicht des Leasinggebers darin besteht, dem Leasingnehmer fÅr die Dauer des Leasingvertrages ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut zur Nutzung zu Åberlassen2. Das hat der BGH erst kÅrzlich noch besttigt3. Deshalb ist es auch nach der hier vertretenen Meinung zutreffend, mit der Rechtsprechung des BGH den Leasingvertrag „in erster Linie“ den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB zuzuordnen4, so dass die gesetzlichen Bestimmungen fÅr die AGB-rechtliche Gestaltung der Leasingvertrge „Leitbildfunktion“ haben5. Freilich haben Teilamortisationsvertrge insoweit eine andere, eine zustzliche Komponente als die neben der mietvertraglichen GebrauchsÅberlassungspflicht des Leasinggebers auch die garantiemßig abgesicherte – neben der Entgeltpflicht bestehende – Amortisationspflicht6 (Rz. 8) als ein selbstndiges Vertragselement ausweist7. Daraus ist mit Recht die Schlussfolgerung gezogen worden, der Lieferant des Leasingguts sei in Bezug auf die vom Leasinggeber zu erfÅllende Sachverschaffungspflicht dessen ErfÅllungsgehilfe, so dass die Norm des § 278 BGB zum Zuge gelangt8. Denn es ist stets der Lieferant des Leasingguts, der dieses auf Geheiß des Leasinggebers an den Leasingnehmer ausliefert, ohne dass der Leasinggeber zuvor unmittelbaren Besitz am Leasinggut erlangt.

2

FÅr die Vertreter der Auffassung, dass das Finanzierungsleasing – entgegen der hier vertretenen Meinung – nicht primr den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB folgt, steht die Finanzierungsfunktion – und damit auch die Einordnung des Vertrages als eines Vertrages sui generis (A Rz. 7 ff.) im Vordergrund9. Folglich besteht die Hauptpflicht des Leasinggebers darin, fÅr die Finanzierung der GebrauchsÅberlassung einzustehen. Die berlassung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts bildet folglich nicht das 1

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3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1220); BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447 (1448); BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1787); BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244 (1246); BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). Vgl. auch Beckmann, § 2 Rz. 16; a.M. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 81 ff.; im Ergebnis auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 29 ff. – Miete als „zentrale Analogiegrundlage“ bezeichnet – Rz. 32. BGH v. 23.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15) BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1019 (1021). BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13 (Tz. 20 ff.). Grundlegend hierzu auch BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, ZIP 2014, 1738 – Tz. 25 f.). BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, WM 1984, 691; BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, WM 1990, 510 (513). Canaris, AcP 190 (1990), 410 (432 ff.); Lieb, WM-Beilage Nr. 6/1992; Leenen, AcP 190 (1990), 275 ff.; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 27 ff.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 81 ff.

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I. Hauptpflicht des Leasinggebers

entscheidende Wesensmerkmal des Vertrages, so dass dann auch – insoweit folgerichtig – von einem eigenstndigen Vertragstyp des Finanzierungsleasings auszugehen ist1. Doch ist diese Auffassung – wie bereits an frÅherer Stelle erÇrtert (A Rz. 14 ff.) – abzulehnen, was hier nicht erneut weiter zu vertiefen ist. Denn zwangslufig sind die Rechtsfolgen bei einer Verletzung dieser (jeweils als dominant angesehen) Hauptpflicht – insbesondere im Fall der vom Lieferanten zu vertretenden UnmÇglichkeit und eines Verzugs – andere als diejenigen, die hier als richtig bezeichnet werden. Das Risiko einer NichterfÅllung auf Grund von UnmÇglichkeit oder Verzug trifft ja nur dann den Leasinggeber, nicht aber den Leasingnehmer, wenn man mit dem BGH und der h.M. die Meinung vertritt, dass der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer insoweit vorleistungspflichtig ist, als er – handelnd durch den Lieferanten als seinen ErfÅllungsgehilfen – verpflichtet ist, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut fÅr die Dauer des Leasingvertrages zur Nutzung zu Åberlassen2.

2. Hauptpflicht des Lieferanten Da fÅr gewÇhnlich zwischen Lieferanten und Leasinggeber ein Kaufvertrag gem. §§ 433 ff. BGB abgeschlossen ist, ist der Lieferant gegenÅber dem Leasinggeber wie ein gewÇhnlicher Verkufer verpflichtet, ein mangelfreies Leasinggut gem. § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB zu liefern. Das ist – die Abnahme des Leasingguts eingeschlossen – seine Hauptpflicht. Danach ist der Lieferant auf Geheiß des Leasinggebers verpflichtet, das Leasinggut an den Leasingnehmer auszuliefern (§ 446 BGB). Der Leasingnehmer nimmt das ihm angelieferte Leasinggut an und prÅft es auf seine Mangelfreiheit (§ 377 HGB). Dies bedingt, dass der Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers bis zur Entgegennahme des Leasingguts ttig wird. Die dann – nach der Ablieferung – geschuldete Untersuchung des Leasingguts auf seine Mangelfreiheit ndert jedoch die Rollenverteilung3: Diese Obliegenheit i.S.d. § 377 HGB erfÅllt nmlich dann der Leasingnehmer in seiner Funktion als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers (E Rz. 6). Denn die Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit ist noch Teil des zwischen Leasinggeber und Lieferant zustande gekommenen Kaufvertrages. Das gilt auch insoweit, als der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten – leasingtypisch – eine Abnahme- und bernahmebesttigung ausstellt. Auch insoweit handelt der Leasingnehmer als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers, so dass dieser fÅr ein etwaiges Verschulden des Leasingnehmers gem. § 278 BGB einstehen muss4.

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Diesen Gesichtspunkt hat der BGH in einem bedeutsamen Fall des ProjektLeasings besttigt5. Denn wenn der Lieferant – handelnd als ErfÅllungsgehilfe

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Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 28. BGH v. 28.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584); so auch Beckmann, § 2 Rz. 8; im Einzelnen Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1823 ff. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, WM 1984, 694. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (576 f.).

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LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug

des Leasinggebers1 – die Fertigstellung des Leasingguts nicht rechtzeitig bewirkt, dann ist der Leasinggeber nicht berechtigt, vom Leasingvertrag zurÅckzutreten. Eine dahin lautende Klausel ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unter Beachtung von § 308 Nr. 3 BGB unwirksam. 5

Insoweit ist der Lieferant in Bezug auf die Beschaffung/Herstellung des Leasingguts regelmßig vorleistungspflichtig2. Eine Klausel in den Einkaufs-AGB des Leasinggebers, wonach der Eingang der Abnahmebesttigung „Voraussetzung fÅr jegliche Verpflichtung unsererseits (des Leasinggebers) gegenÅber dem Lieferanten“ ist, ist daher auch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu beanstanden3. Wie ein Kufer schuldet nmlich der Leasinggeber die Zahlung des Kaufpreises gegenÅber dem Lieferanten Zug um Zug (§ 320 BGB); Voraussetzung ist aber hierfÅr der Erhalt einer ordnungsgemß vom Leasingnehmer herrÅhrenden uneingeschrnkten Abnahme- und bernahmebesttigung4. Liegt diese vor, dann hat der Lieferant die ihm als Verkufer obliegende Pflicht gegenÅber dem Leasinggeber erfÅllt hat: Der Leasingnehmer ist auf Geheiß des Leasinggebers im Besitz eines mangelfreien Leasingguts, das er whrend der Dauer des Leasingvertrages – vorbehaltlich spter auftretender Mngel – bestimmungsgemß nutzen kann. Zwingend ist daher auch eine Klage des Lieferanten auf Zahlung des Kaufpreises gem. § 433 Abs. 1 BGB gegen den Leasinggeber zu richten; die leasingtypische Abtretungskonstruktion ndert daran nichts, weil sie nur darauf abzielt, dass die dem Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten zustehenden AnsprÅche/Rechte an den Leasingnehmer zediert werden (I Rz. 3 ff.).

II. UnmÇglichkeit/Ausbleiben der Lieferung 6

Ansatzpunkt fÅr die zutreffende Erkenntnis ist hier die Feststellung, dass der aus § 535 BGB in Verbindung auch mit §§ 536, 536a BGB abgeleitete Anspruch des Leasingnehmers, ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut whrend der Dauer des Leasingvertrages nutzen zu kÇnnen, auf einem ErfÅllungsanspruch beruht5. Daraus folgt gleichzeitig: Solange dieser Anspruch nicht durch Lieferung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts seitens des Lieferanten – handelnd als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers6 – erfÅllt ist, steht dem Leasingnehmer zur Erzwingung der Leistung des Leasinggebers die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB zur Seite7. Dieses Recht steht dem Leasinggeber als Vertragspartner des Lieferanten solange zu, als letzterer nicht etwa im Rahmen einer ErfÅllungsverweigerung geltend gemacht hat, er halte nicht weiter an dem abgeschlossenen Kaufvertrag fest8. 1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Beckmann, § 2 Rz. 5. BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, WM 1984, 694; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1785. Beckmann, § 2 Rz. 7. Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 6. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187 (188). BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 163/12, NZI 2013, 891.

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II. UnmÇglichkeit/Ausbleiben der Lieferung

Regelmßig dÅrfte es in der Praxis so sein, dass der Tatbestand der UnmÇglichkeit der ErfÅllungspflicht des Leasinggebers ausschließlich in der Person des Lieferanten begrÅndet ist: Ihm ist es vertraglich auferlegt und dann – aus welchen GrÅnden auch immer - unmÇglich, das jeweils vom Leasingnehmer ausgewhlte Leasinggut Åberhaupt tatschlich herzustellen und zu liefern und damit den Leasingvertrag gegenÅber dem Leasingnehmer in Gang zu setzen. Unter dieser Voraussetzung greift § 278 BGB ein, weil der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers an der ErfÅllung des Leasingvertrages mitwirkt. Der Tatbestand der in der Person des Lieferanten eintretenden UnmÇglichkeit ist daher auch dem Leasinggeber zuzurechnen1. Indessen wird eine solche Konstellation beim Leasing selten sein. Denn es ist – steuerlich bedingt – zu bedenken, dass das Leasinggut wirtschaftlich eine gewisse Fungibilitt (kein „Spezialleasing“) aufweisen muss, weil der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 AO ist. Er hat also ein vitales Interesse daran, dass er in der Lage ist, das Leasinggut weiter zu verwerten, sei es im Fall einer fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages oder nach dessen Ende. Es wird sich daher in aller Regel um eine Gattungssache handeln. Bei der Lieferung einer Gattungssache aber ergibt sich nur dann eine UnmÇglichkeit, wenn die Lieferung aus der Gattung selbst nicht mehr in Betracht kommt2. Das aber wird nur sehr selten praktisch.

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1. Anfngliche objektive UnmÇglichkeit Vor berlassung des Leasingguts gelten im Fall der UnmÇglichkeit der Lieferung des versprochenen Leasingguts die allgemeinen Bestimmungen der §§ 275, 311a BGB3. Zur Konsequenz hat dies: Der Vertrag bleibt wirksam4; die beiderseitigen Leistungspflichten entfallen allerdings: die Lieferpflicht des Leasinggebers gem. § 275 Abs. 1 BGB, die Ratenzahlungs- und Amortisationspflicht des Leasingnehmers gem. § 326 Abs. 1 BGB5. Nach § 311a Abs. 2 BGB kann der Leasingnehmer allerdings auch Ersatz des Schadens verlangen, den er durch die NichterfÅllung des Leasingvertrages erleidet, soweit der Leasinggeber dieses Ereignis – der Lieferant ist hier im Blick auf die Lieferpflicht des Leasinggebers regelmßig ErfÅllungsgehilfe6 – zu vertreten hat7. Auch steht dem Leasingnehmer das Recht zu, gem. § 284 BGB Ersatz der vergeblichen Aufwendungen zu fordern. Doch dieses Recht sowie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und das RÅcktrittsrecht stehen dem Leasingnehmer nur dann zu, wenn er zuvor dem Leasinggeber vergeblich eine angemessene Frist zur Bewirkung der geschuldeten Leistung gesetzt hat8. Doch gelten diese Rechtsfolgen 1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (576 f.). Zum Merkmal des VertretenmÅssen BGH v. 22.6.2005 – VIII ZR 281/04, NJW 2005, 2852 (2854). Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 8; Erman/LÅtzenkirchen, vor § 536 BGB Rz. 12; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 228 f. Palandt/GrÅneberg, § 311a BGB Rz. 5; Erman/Kindl, § 311a BGB Rz. 5. Palandt/GrÅneberg, § 311a BGB Rz. 12. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Im Einzelnen auch Erman/Kindl, § 311a BGB Rz. 6 f. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 311a BGB Rz. 7.

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LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug

dann nicht, wenn der Leasinggeber sowie – darauf kommt es an – der Lieferant des Leasingguts bei Abschluss des Leasingvertrages das Leistungshindernis nicht kannten und ihre Unkenntnis i.S.v. § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB nicht zu vertreten haben (Rz. 12). 9

Ob der Lieferant auch Adressat einer etwaigen Fristsetzung i.S.d. §§ 281, 284, 323 BGB und dann eines RÅcktrittsrechts sowie eines Schadensersatzanspruchs des Leasingnehmers statt der Leistung ist, hngt entscheidend davon ab, ob auch diese – vor Invollzugsetzung des Leasingvertrages – eingreifenden kaufrechtlichen Sanktionen im Wege der Abtretung wirksam vom Leasinggeber an den Lieferanten abgetreten worden sind. Denn nur dann sind Åberhaupt die Grundlagen geschaffen, damit etwaige AnsprÅche – und damit auch eine notwendige Fristsetzung – gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts erklrt werden kann. Doch ist erneut zu unterstreichen, dass sich die Abtretung der AnsprÅche des Leasinggebers immer nur auf die SekundransprÅche, nicht aber auf den primren ErfÅllungsanspruch beziehen darf. Denn dessen ErfÅllung bleibt uneingeschrnkt Sache des Leasinggebers als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts. Soweit aber eine wirksame Abtretung auch der AnsprÅche wegen UnmÇglichkeit/UnvermÇgen vorliegt, ist der Leasingnehmer verpflichtet, den Leasinggeber davon in Kenntnis zu setzen, wenn er dem Lieferanten eine Frist setzt, deren erfolgloses Verstreichen die AnsprÅche wegen Schadensersatz statt der Leistung oder das RÅcktrittsrecht auslÇst. Dies folgt aus § 241 Abs. 2 BGB.

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Daneben ist in diesen Fllen stets § 543 Abs. 3 BGB zugunsten des Leasingnehmers anwendbar1. Denn wenn der Leasinggeber die mietvertraglich geschuldete ErfÅllungsleistung nicht erbringt, muss der Leasingnehmer eine Frist zur Abhilfe setzen2. Zu bedenken ist dabei vor allem, dass die Vorenthaltung des Gebrauchs des Leasingguts allemal unter der Perspektive des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 als wichtiger KÅndigungsgrund aufzufassen ist. Dabei kann ein solches Vorenthalten auch darin bestehen, dass schon bei Beginn des Leasingvertrags ein Mangel des Leasingguts besteht3. FÅr die Anwendbarkeit des fristlosen KÅndigungsrechts des § 543 BGB macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine anfngliche oder um eine nachtrgliche UnmÇglichkeit handelt4.

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2. Nachtrgliche UnmÇglichkeit Der Untergang des Leasingguts nach Abschluss des Leasingvertrages – und die damit eintretende UnmÇglichkeit – fÅhrt nicht dazu, dass der Leasingvertrag beendet wird5. Da vielmehr der Leasinggeber – handelnd durch den Lieferanten als ErfÅllungsgehilfe - dafÅr verantwortlich ist, dass der Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut zur Nutzung erhlt6, fÅhrt dieses Ereignis einer nachtrglichen UnmÇglichkeit regelmßig dazu, dass der 1 2 3 4 5 6

Ehlert in Bamberger/Roth, § 543 BGB Rz. 11. Palandt/Weidenkaff, § 543 BGB Rz. 46. OLG DÅsseldorf v. 20.9.2007 – 10 U 46/07, NZM 2009, 281. Ehlert in Bamberger/Roth, § 543 BGB Rz. 11. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 230; a.M. Palandt/Weidenkaff, § 543 BGB Rz. 10. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15).

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II. UnmÇglichkeit/Ausbleiben der Lieferung

Leasinggeber das Leistungshindernis zu vertreten hat. Denn ein Verschulden des Lieferanten ist dem Leasinggeber Åber § 278 BGB zuzurechnen. Doch entfllt die Leistungspflicht des Leasinggebers gem. § 275 Abs. 1 BGB1. Die Befreiung des Leasinggebers von der primren Leistungspflicht lsst aber den Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers gem. §§ 280, 283 BGB unberÅhrt; unberÅhrt bleibt auch das Recht des Leasingnehmers, den Leasingvertrag gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB fristlos zu kÅndigen2.

3. Nichtvertreten des Leasinggebers Wenn der Lieferant die UnmÇglichkeit – gleichgÅltig, ob anfngliche oder nachtrglich eingetretene – nicht i.S.v. § 276 BGB zu vertreten hat, wird man im Zweifel auch den Leasinggeber als nach § 326 Abs. 1 BGB entlastet ansehen mÅssen3. Der Anspruch des Leasinggebers auf die Gegenleistung entfllt, weil er seinerseits nicht zur Leistung verpflichtet ist4. Die gleiche Rechtsfolge gilt dann, wenn sich der Lieferant – und damit der Leasinggeber – auf die Einrede des § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB mit Erfolg berufen kann. Es handelt sich hier um die Tatbestnde der praktischen oder der wirtschaftlichen UnmÇglichkeit, weil die Leistungserbringung – so § 275 Abs. 2 BGB – nur mit einem unverhltnismßigem Aufwand durchfÅhrbar wre5, oder dass – so § 275 Abs. 3 BGB – die Erbringung der Leistung dem Schuldner, etwa im Rahmen eines Arbeits- oder eines Dienstvertrages persÇnlich unzumutbar ist6. Letzteres wird im Bereich des Leasing aber kaum je praktisch werden. Eine faktische UnmÇglichkeit ist dann – selten genug – zu bejahen7, wenn der vom Lieferanten und damit auch vom Leasinggeber zu erbringende Aufwand in keinem vernÅnftigen, weil grobem Missverhltnis zu dem Interesse des Leasingnehmers steht, welches dieser an der ordnungsgemßen ErfÅllung des Leasingvertrages hat8. In der Literatur wird hier als Voraussetzung – und damit als LÇsungsansatz - angeboten, dass der Gesamtaufwand des Lieferanten und damit auch der des Leasinggebers in Erwartung der Gegenleistung um mehr als das Doppelte Åber dem eigentlichen Kaufpreis liegen muss, was dann fÅr die Einrede des § 275 Abs. 2 BGB ausreichend sein soll9. Ob dem zu folgen ist, erscheint zweifelhaft. Denn bei den einem Leasingvertrag regelmßig zugrunde liegenden Kaufvertrgen ist die Norm des § 439 Abs. 3 BGB im Rahmen der NacherfÅllung ohnehin als Sondernorm anzusehen10. Zu-

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BGH v. 3.7.1974 – VIII ZR 6/73, NJW 1974, 1551; BGH v. 12.10.1977 – VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 233. 2 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 233. 3 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1835. 4 Erman/Westermann, § 326 BGB Rz. 4 ff. 5 Palandt/GrÅneberg, § 275 BGB Rz. 26 ff.; Erman/Westermann, § 275 BGB Rz. 21 ff. 6 Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 275 BGB Rz. 30. 7 Hierzu auch BGH v. 8.6.1983 – VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873 (2874) – Einfuhrvorschriften des AWG. 8 Hierzu Erman/Westermann, § 275 BGB Rz. 24 f. 9 Erman/Westermann, § 275 BGB Rz. 27 m.w.N; Palandt/GrÅneberg, § 275 BGB Rz. 22; Ernst in MÅnchKomm/BGB, § 275 Rz. 37. 10 Palandt/Weidenkaff, § 439 BGB Rz. 14 ff.

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LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug

dem gilt bei Mietvertrgen die „Opfergrenze“1 als Maßstab. Ob diese erfÅllt ist, kann nur auf Grund einer wertenden Betrachtungsweise unter gleichzeitiger Beachtung der Interessen beider Parteien hinreichend sicher beantwortet werden2. 13

Ist die UnmÇglichkeit nicht vom Lieferanten und damit auch nicht vom Leasinggeber zu vertreten, kann der Leasingnehmer gleichwohl nach § 326 Abs. 5 BGB zurÅcktreten3. Denn der RÅcktritt ist nicht vom Vorliegen eines VertretenmÅssens abhngig4. Wohl aber ist der RÅcktritt in der Regel davon abhngig, dass eine angemessene Frist gesetzt worden ist, welche erfolglos verstrichen ist5. Dass auch in diesen Fllen dem Leasingnehmer das Recht zusteht, den Leasingvertrag fristlos nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zu kÅndigen, sei der Vollstndigkeit halber erwhnt6.

III. Rechtsfolgen fÅr den Leasingvertrag 1. Kein RÅckgriff auf die StÇrung der Geschftsgrundlage 14

Der BGH7 vertritt die Auffassung, dass dem Leasingvertrag – genauso wie im Fall des begrÅndeten RÅcktritts vom Kaufvertrag wegen eines vorhandenen Sach- oder Rechtsmangels – die Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB fehlt, sofern der Lieferant außerstande ist, das Leasinggut Åberhaupt zu liefern, und dies auf einem Umstand beruht, den der Leasingnehmer nicht zu vertreten hat. Ob an diesem Urteil festzuhalten ist, ist in der Literatur mit beachtlichen GrÅnden in Zweifel gezogen worden8. Entgegen der frÅher vertretenen Auffassung9 sind folgende Gesichtspunkte als maßgeblich dafÅr anzusehen, bei Ausbleiben der Lieferung des Leasingguts nicht auf die Grundstze der StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB zurÅckzugreifen: Zunchst ist darauf aufmerksam zu machen, dass der BGH-Entscheidung vom 3.10.198510 ein durchaus untypischer Sachverhalt zugrunde lag: Hier ging es darum, dass der Leasinggeber vom Leasingnehmer – trotz Ausbleibens der Lieferung des Leasingguts – Erstattung der vom Leasinggeber an die Refinanzierungsbank geleisteten Bereitstellungsprovision und Nichtabnahmeentschdigung auf Basis einer entsprechenden AGB-Klausel verlangte. BegrÅndet wurde dies im brigen mit der Erwgung, dass der Erwerb des Leasingguts, einschließlich Nutzungsverschaffung und Finanzierung durch den Leasingnehmer, als wirtschaftliche Einheit zu werten ist11. Doch die entscheidende dogmatische Frage luft darauf hinaus, ob in der Tat ein BedÅrfnis dafÅr besteht, in den Fllen der UnmÇglichkeit der 1 2

BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284. BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284; Palandt/GrÅneberg, § 275 BGB Rz. 28. 3 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1835. 4 Palandt/GrÅneberg, § 323 BGB Rz. 10 ff. 5 BGH v. 6.12.1984 – VII ZR 227/83, NJW 1985, 855 (857). 6 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1835. 7 BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447. 8 Beckmann, § 2 Rz. 31; insbesondere Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1834 ff. 9 5. Aufl. Rz. 388. 10 BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447. 11 Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1834.

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III. Rechtsfolgen fÅr den Leasingvertrag

ErfÅllung des Leasingvertrages auf die Grundstze des § 313 BGB zu rekurrieren. Denn das Institut des § 313 BGB ist gegenÅber den ansonsten im Rahmen des Mietrechts anzuwendenden Bestimmungen subsidir. Vielmehr kann der Leasingnehmer wegen Ausbleibens der Lieferung des Leasingguts ohne RÅcksicht auf ein Verschulden des Leasinggebers bzw. des Lieferanten des Leasingguts gem. § 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurÅcktreten. Denn die Bestimmung des § 536 BGB gilt gegenÅber den allgemeinen Regeln erst dann als Spezialregel, wenn das Leasinggut dem Leasingnehmer Åberlassen wurde1. Insbesondere ist aus praktischer Sicht wesentlich, dass dem Leasingnehmer im Fall der UnmÇglichkeit – wie bereits angedeutet – das fristlose KÅndigungsrecht des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Seite steht2. HinzufÅgen kann man darÅber hinaus den gegen die Anwendbarkeit von § 313 BGB in diesen Fllen streitenden Gedanken, dass die Lieferung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts ja stets Vertragsinhalt ist3. Denn alles das, was Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschftsgrundlage i.S.d. § 313 BGB sein4. Genau diese Restriktion trifft aber – wie gezeigt – auf die mietvertragliche Hauptpflicht des Leasinggebers gem. §§ 535 ff. BGB zu; sie ist Vertragsgegenstand5. Daher reichen die dem Leasingnehmer zur VerfÅgung stehenden Rechtsbehelfe des Mietrechts nach den §§ 535 ff. BGB aus, um seine Rechte angemessen im Fall der UnmÇglichkeit der ErfÅllung des Leasingvertrages zu wahren. Ein RÅckgriff auf § 313 BGB ist also entbehrlich und dogmatisch verfehlt. Zudem bleibt zu bedenken, dass dem Leasingnehmer auch die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB verbleibt, so dass er berechtigt ist, die Zahlung der Leasingraten so lange zu verweigern, bis ihm ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut geliefert ist (I Rz. 76 ff.).

2. Dominanz des KÅndigungsrechts Das dem Leasingnehmer gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zustehende fristlose KÅndigungsrecht ist im Fall der UnmÇglichkeit unmittelbar gegenÅber dem Leasinggeber auszuÅben6. Sofern aber der Leasingnehmer – aus welchen GrÅnden immer – seine KÅndigungserklrung an den Lieferanten des Leasingguts richtet, ist diese gegenÅber dem Leasinggeber nur dann wirksam, wenn der Lieferant insoweit Empfangsvollmacht zugunsten des Leasinggebers besitzt7. Das aber trifft regelmßig – mangels besonderer Vereinbarung – nicht zu. Voraussetzung eines fristlosen KÅndigungsrechts gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ist des Weiteren, dass der Leasingnehmer dem Leasinggeber eine an1 2 3 4 5 6

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Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 10. Im Einzelnen Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1835; Ehlert in Bamberger/Roth, § 543 BGB Rz. 11. Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 10. Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 10. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1855; Beckmann, § 2 Rz. 31. BGH v. 1.7.1987 – VIII ZR 117/86, WM 1987, 1131 (1133); BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338 f.; BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (983); BGH v. 7.10.1992 – VIII ZR 182/91, NJW 1993, 122. BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (983).

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gemessene Frist zur Abhilfe gem. § 543 Abs. 3 BGB setzt1. Welche Frist insoweit maßgebend ist, kann stets nur unter BerÅcksichtigung der Umstnde des Einzelfalls beurteilt werden2. Eine unangemessen kurze Frist setzt – wie stets – eine angemessene in Lauf3. Dabei bleibt auch zu bedenken, dass das Leasinggut regelmßig eine Gattungssache ist, so dass die Fristsetzung wesentliche Bedeutung besitzt, solange ein vergleichbares Leasinggut im Markt verfÅgbar ist. 16

Neben dem fristlosen KÅndigungsrecht steht dem Leasingnehmer, wie bereits angedeutet, das Recht zu, Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB zu verlangen4. Gerade die Sanktionen – fristloses KÅndigungsrecht/Schadensersatz statt der Leistung – schÅtzen aber die Interessen des Leasingnehmers hinreichend. Es ist daher – auch unter BerÅcksichtigung dieser Argumentation – nicht erforderlich, auf § 313 BGB zurÅckzugreifen. Am Inhalt der BGH-Entscheidung vom 9.10.19855 ist daher nicht mehr festzuhalten. Dies gilt vor allem, weil dann – dogmatisch bedingt – die SchadensersatzansprÅche des Leasingnehmers gegenÅber dem Leasinggeber nach § 281 BGB „in der Luft hngen“; denn der Fortfall der Geschftsgrundlage nach § 313 BGB fÅhrt dazu, dass die Geschftsgrundlage „von vornherein“ im Leasingvertrag fehlt6. 3. RÅcktrittsrecht – § 326 BGB

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Steht dem Leasingnehmer wegen des Ausbleibens der Lieferung des Leasingguts ein Anspruch auf RÅcktritt gem. § 326 Abs. 1 BGB zu7 – es gilt ja vor Lieferung des Leasingguts allgemeines Schuldrecht8 –, so folgt aus § 325 BGB, dass der Schadensersatz statt der Leistung neben dem RÅcktritt uneingeschrnkt geltend gemacht werden kann. Auch dieses Argument fÅhrt dazu, von der prjudiziellen Wirkung der BGH-Entscheidung vom 9.10.19859 Abstand zu nehmen, weil nur so die Rechte des Leasingnehmers hinreichend und umfassend geschÅtzt werden. 4. Sonderzahlung

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Soweit der Leasingnehmer bei Abschluss des Leasingvertrages eine Sonderzahlung an den Leasinggeber oder auch an den Lieferanten entrichtet hat, kann der Leasingnehmer diese als Teil des ihm gem. § 281 BGB zustehenden Schadensersatzes statt der Leistung zurÅckfordern. Weder die gleichzeitige Geltendmachung eines RÅcktrittsrechts gem. § 326 Abs. 1 BGB noch die AusÅbung eines KÅndigungsrechts gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB beseitigen diesen RÅckforderungsanspruch des Leasingnehmers. Allerdings ist im Zusammenhang mit der Schadensberechnung die schadensersatzrechtliche Differenztheorie zur 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (984). Palandt/Weidenkaff, § 543 BGB Rz. 46 ff. Vgl. Ehlert in Bamberger/Roth, § 543 BGB Rz. 41 f. Palandt/Weidenkaff, § 543 BGB Rz. 61. BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447. Ablehnend bereits 5. Aufl. Rz. 391. Ehlert in Bamberger/Roth, § 536 BGB Rz. 8. Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 6 ff. BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447.

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III. Rechtsfolgen fÅr den Leasingvertrag

Anwendung zu berufen, welche die Grundstruktur von § 249 BGB bestimmt1. Soweit die Sonderzahlung an den Lieferanten unmittelbar entrichtet wurde, steht dem Leasinggeber im Fall eines Ausgleichs der Schadensforderung des Leasingnehmers das Recht aus § 255 BGB zu: Er kann dann Abtretung des etwa dem Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten zustehenden Anspruchs geltend machen2.

5. Teilweise NichterfÅllung a) Grundtatbestand Besteht Streit zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer darÅber, ob der Lieferant – handelnd als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers3 – vollstndig oder nur teilweise oder gar mangelhaft den Leasingvertrag erfÅllt hat, so gilt es, Folgendes zu bedenken: In diesen Fllen steht dem Leasingnehmer – abgesehen von dem noch gesondert zu behandelnden Fall der mangelhaften ErfÅllung (I Rz. 1 ff.) – die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB zur Seite4. Dies gilt jedenfalls so lange, als das Leistungsverweigerungsrecht nicht wegen GeringfÅgigkeit ausgeschlossen ist5 und dem Zweck dient, die ErfÅllung des Leasingvertrages zu erzwingen. Insoweit gelten die allgemeinen Grundstze, die sich aus § 320 BGB ableiten lassen. Zum einen bedeutet dies, dass der Leasingnehmer selbst vertragstreu sein muss6. Zeigt sich der Leasinggeber von der erhobenen Einrede nach § 320 BGB nicht beeindruckt, sondern fordert weiterhin die Leasingraten an, dann bleibt dem Leasingnehmer keine andere Wahl, als auf das fristlose KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zurÅckzugreifen7. Voraussetzung hierfÅr ist aber grundstzlich, dass der Leasingnehmer zuvor dem Leasinggeber erfolglos eine Abmahnung hat zukommen lassen, durch die der Leasinggeber nachdrÅcklich auf die Folgen einer NichterfÅllung des Vertrages hingewiesen wird8. Zu bedenken ist zum anderen, dass bereits das Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts gem. § 320 BGB den Eintritt des Schuldnerverzugs im Blick auf die vom Leasingnehmer geschuldeten Leasingraten ausschließt; es ist nicht erforderlich, dass sich der Leasingnehmer auf die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages beruft9. Die daraus abzuleitende prozessuale Wirkung besteht darin, dass gem. § 322 BGB eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug zu erfolgen hat, was allerdings voraussetzt, dass der Leasingnehmer diese Einrede tatschlich erhebt10.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Vgl. Palandt/GrÅneberg, vor § 249 BGB Rz. 19 ff. Erman/Ebert, § 255 BGB Rz. 3. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Vgl. BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187 (188). BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187 (188). Palandt/GrÅneberg, § 320 BGB Rz. 6. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1837. BGH v. 4.7.2002 – I ZR 313/99, NJW 2002, 3541 (3542). Palandt/GrÅneberg, § 320 BGB Rz. 12. BGH v. 7.10.1998 – VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53; Palandt/GrÅneberg, § 320 BGB Rz. 1.

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Im Hintergrund steht jeweils die Erwgung, dass der Leasinggeber die geschuldete GebrauchsÅberlassungspflicht erst dann gegenÅber dem Leasingnehmer ordnungsgemß und endgÅltig erfÅllt hat, wenn der Leasingnehmer die Abnahme- und bernahmebesttigung – sie hat die Funktion einer Quittung gem. § 368 BGB (F Rz. 11 ff.) – ordnungsgemß ausgestellt und dem Lieferanten entweder direkt ausgehndigt oder unmittelbar an den Leasinggeber gesandt hat. Auf der anderen Seite – bezogen auf das Rechtsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant – ist anzumerken, dass allein dem Leasinggeber die kaufrechtlichen ErfÅllungsansprÅche gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen1. Dies lÇst dann zwangslufig die Frage aus, ob nicht der Leasinggeber die leasingtypische Abtretungskonstruktion auch auf den Fall der ErfÅllung bzw. teilweisen NichterfÅllung erstrecken kann (im brigen I Rz. 149 ff.).

b) Teilweise NichterfÅllung – RÅcktritt – Erwerbsgeschft 21

Der BGH hatte in seinem Urteil vom 7.3.19902 die Fallkonstellation zu behandeln, dass der Tatbestand einer teilweisen NichterfÅllung vorlag, weil das Erwerbsgeschft aus mehreren Teilen bestand. In diesen Fllen stellt sich die Frage, ob der Leasinggeber berechtigt ist, bei Ausbleiben einzelner Teillieferungen vom gesamten Erwerbsgeschft gegenÅber dem Lieferanten gem. § 323 Abs. 1 BGB – nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Frist – zurÅckzutreten. Dies wird man jedenfalls dann bejahen mÅssen, wenn auch im Verhltnis zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber insoweit der Tatbestand eines fristlosen KÅndigungsrechts des Leasingnehmers – nach angemessener Fristsetzung und Ablehnungsandrohung – gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gegeben ist, so dass also auch der Leasingnehmer an der teilweisen ErfÅllung des Leasingvertrages kein Interesse mehr hat, sondern berechtigt ist, sich vom Leasingvertrag uneingeschrnkt zu lÇsen3. Fraglich ist allerdings, wie diese VerknÅpfung zwischen Erwerbs- und Leasingvertrag konstruktiv zu bewltigen ist. Sofern die Voraussetzungen eines einheitlichen Rechtsgeschfts i.S.v. § 139 BGB vorliegen, weil nach dem Willen aller Beteiligten – trotz fÇrmlicher Trennung beider Vertrge – eine Einheit besteht, so dass beide Vertrge miteinander stehen oder fallen4, bereitet die Åber den RÅcktritt gem. § 323 Abs. 1 BGB zu vollziehende LÇsung keine Schwierigkeiten. Fehlt jedoch die Grundlage dafÅr, § 139 BGB in Form eines „Einheitlichkeitswillens“5 in Stellung zu bringen, dann wird man gleichwohl im Auge behalten mÅssen: Der Leasinggeber erwirbt das Leasinggut als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer nur deswegen vom Lieferanten, weil er mit dem Leasingnehmer einen Leasingvertrag abgeschlossen hat und verpflichtet ist, dem Leasingnehmer das so erworbene Leasinggut zur Nutzung zu Åberlassen. Diese durch den typischen Parteiwillen bewirkte VerknÅpfung von Erwerbs- und Leasingvertrag reicht aus, um bezogen auf das Interesse aller beteiligten Parteien § 323 Abs. 1 BGB zu bemÅhen, sofern nicht ohnedies 1 2 3 4 5

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1838. BGH v. 7.3.1990 – VIII ZR 56/89, WM 1990, 987. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1839. Hierzu Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rz. 5 m.w.N. BGH v. 30.4.1976 – V ZR 143/74, NJW 1976, 1931.

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IV. Regelungen in den Leasing-AGB

– dies dÅrfte in der Praxis der Regelfall sein – der Impuls vom Leasingnehmer ausgeht, der sich auf ein fristloses KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber beruft.

IV. Regelungen in den Leasing-AGB Zu untersuchen bleibt weiterhin, ob der Leasinggeber berechtigt ist, in den Leasing-AGB die Rechtsfolgen zum Nachteil des Leasingnehmers abzubedingen, die sich daraus ableiten, dass die ErfÅllung des Leasingvertrages ausbleibt, weil es sich um den Tatbestand der UnmÇglichkeit handelt.

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1. Inkrafttreten des Leasingvertrages erst bei Ausstellung einer Abnahme- und bernahmebesttigung Alle Tatbestnde der UnmÇglichkeit fallen in sich zusammen, wenn der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer berechtigt wre, wirksam in seinen AGB zu vereinbaren, dass der abgeschlossene Leasingvertrag erst dann in Kraft tritt, wenn das Leasinggut ausgeliefert und der Leasingnehmer die von ihm erbetene Abnahme- und bernahmebesttigung ausgestellt hat1. Danach wre nmlich die tatschliche Lieferung des Leasingguts eine aufschiebende Bedingung fÅr das Inkrafttreten des Leasingvertrages gem. § 158 Abs. 1 BGB. Wie Martinek aber mit Recht hervorgehoben hat2, scheitert diese Konstruktion – gleichgÅltig ob sie individualvertraglich oder AGB-rechtlich formuliert wird – an § 162 BGB: Wenn nmlich der Lieferant des Leasingguts – und davon ist auszugehen – ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers ist, weil der Leasinggeber nur so in der Lage ist, die dem Leasingnehmer gegenÅber geschuldete Gebrauchsverschaffungspflicht zu erfÅllen, dann liegt der Tatbestand der UnmÇglichkeit in der Sphre des Leasinggebers. Dann aber kann sich der Leasinggeber im Verhltnis zum Leasingnehmer nicht mit Erfolg auf das Ausbleiben der Lieferung und damit auf das Nichtinkrafttreten des Leasingvertrages berufen. Wre dies nmlich nicht nach § 162 BGB als treuwidrig zu beanstanden, kÇnnte der Leasingnehmer in diesen Fllen auch nicht den Weg der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB beschreiten. Es wre dann ausschließlich Sache des Leasingnehmers, in seinem Verhltnis zum Lieferanten die Rechtsfolge der §§ 280 ff., 323 ff. BGB auszulÇsen. Folgerichtig hat der BGH in seinem Urteil vom 17.2.19933 zum Ausdruck gebracht, dass bereits durch den Abschluss des Leasingvertrages die beiderseitigen Rechte und Pflichten dem Grunde nach entstehen; nur der Beginn der Vertragslaufzeit wird auf einen spteren Zeitpunkt – nmlich: auf den Zeitpunkt der bernahme des Leasingguts durch den Leasingnehmer – verlegt, so dass erst in diesem Zeitpunkt die Leasingraten fllig werden.

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Besttigt wird diese Rechtsfolge im Ergebnis auch durch das Urteil des BGH vom 29.10.20084. Denn hier wurde das vom Lieferanten zu vertretende Aus-

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Vgl. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 129. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 129. BGH v. 17.2.1993 – VIII ZR 37/92, NJW 1993, 1381 (1383). BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (576 f.).

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bleiben der geschuldeten Leistung (Systemsoftware) dem Leasinggeber zugerechnet. Das AGB-mßig fÅr diese Flle vorgesehene RÅcktrittsrecht des Leasinggebers wurde nach § 308 Nr. 3 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verworfen. Wenn der Leasingvertrag wirksam abgeschlossen worden ist, dann besteht eine unbedingte ErfÅllungspflicht des Leasinggebers, die dieser unter Einschaltung des Lieferanten als seines ErfÅllungsgehilfen auch erfÅllen muss.

2. Kein Anspruch des Leasinggebers auf Aufwendungsersatz 25

Da der Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers ttig wird, sind auch die von ihm im Fall der UnmÇglichkeit zu vertretenden Tatbestnde dem Leasinggeber gem. § 278 BGB zuzurechnen. Das Scheitern des Leasingvertrages ist daher der Risikosphre des Leasinggebers zuzuweisen1. Zur Konsequenz hat dies, dass es dem Leasinggeber als AGB-Verwender auch verwehrt ist, irgendwelchen Aufwendungsersatz vom Leasingnehmer zu verlangen, um auf diese Weise das Scheitern des Leasingvertrages zu kompensieren2. Daher ist es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht vereinbar, wenn der Leasinggeber in seinen Leasing-AGB fÅr eben diesen Fall verlangt, dass eine Bereitstellungsprovision oder Nichtabnahmeentschdigung vom Leasingnehmer zu erstatten ist, weil der Leasinggeber verpflichtet ist, derartige Zahlungen an seine refinanzierende Bank zu leisten. Die Refinanzierung des Leasinggebers ist sein eigenes Geschftsrisiko.

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Genauso wie es nach § 162 BGB unzulssig ist, das Inkrafttreten des Leasingvertrages an das Erteilen der Abnahme- und bernahmebesttigung zu knÅpfen, ist es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar, wenn in den Leasing-AGB bestimmt wird, dass als Folge der unterbliebenen Lieferung des Leasingguts der Leasingvertrag „gegenstandslos“ wird3. Dies hngt unmittelbar mit der Erkenntnis zusammen, dass der Leasinggeber – als Folge der mietrechtlichen Einordnung des Leasingvertrages (A Rz. 14 ff.) – dem Leasingnehmer die Gebrauchsverschaffung und damit die Gebrauchsnutzung des Leasingguts auf Dauer schuldet. Damit hat sich der BGH zu Recht4 von den gegenlufigen Thesen von Lieb5 distanziert. Danach wre nmlich der leasingtypische Beschaffungsvorgang – im Wesentlichen resultierend aus dem vorvertraglichen Kontakt zwischen Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts – so zu gestalten, dass der Leasinggeber nicht fÅr die Gebrauchstauglichkeit des Leasingguts gegenÅber dem Leasingnehmer einstehen muss, so dass die aus dem Beschaffungsvorgang resultierenden Risiken letzten Endes Sache des Leasingnehmers sind6. Im brigen bleibt anzumerken, dass sich die Zweiteilung zwischen Beschaffungsvorgang und Leasingvertrag in der Praxis – entgegen dem konstrukti1 2 3 4 5 6

BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (576 f.). BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 140; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1840. BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447. Vgl. auch BGH v. 17.2.1993 – VIII ZR 37/92, NJW 1993, 1381 (1383). Lieb, WM-Beilage Nr. 6/1992. A.M. auch Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 24.

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IV. Regelungen in den Leasing-AGB

ven Vorschlag von Lieb1 – bislang nicht durchgesetzt hat2. Vielmehr hat sich die Leasingpraxis der Rechtsprechung des BGH aus naheliegenden GrÅnden weitestgehend angeschlossen. Diese aber ist dadurch charakterisiert, dass die quivalenz von Leistung und Gegenleistung beim Leasingvertrag in hnlicher Weise ausgebildet ist, wie dies den Typenvorgaben der §§ 535 ff. BGB entspricht (A Rz. 18 ff.). Wenn also infolge des Ausbleibens (gleichgÅltig, ob ganz oder teilweise) des Leasingguts eine NichterfÅllung des Leasingvertrages eintritt, hat der Leasinggeber die ihm obliegende Hauptpflicht nicht erfÅllt. Daher stehen ihm dann auch keine AnsprÅche auf eine wie auch immer geartete Gegenleistung zu. Alle hiergegen gerichteten Klauseln in Leasing-AGB sind mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar. 3. Kein RÅcktrittsrecht des Leasinggebers Auch wenn Habersack sich dafÅr stark gemacht hatte3, bei einem Projektleasing das Scheitern dem Leasingnehmer anzulasten, so dass eine RÅcktrittsklausel des Leasinggebers fÅr diese Flle als wirksam eingestuft wurde4, ist der BGH diesem dogmatischen Ansatz nicht gefolgt5. Wie bereits zuvor dargelegt, hat der BGH aus der Tatsache, dass der Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers ttig wird, die zwingenden Konsequenzen gezogen: Das an das Ausbleiben der Lieferung/Leistung anknÅpfende RÅcktrittsrecht findet jedenfalls dann keine Gnade im Sinn des Verbots von § 308 Nr. 3 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn es in der Sphre des Lieferanten seine Ursache hat6.

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4. Freizeichnungsverbote a) Verbotstatbestand von § 309 Nr. 8 BGB Nach dieser Bestimmung ist es nicht hinzunehmen, wenn der Verwender das VertragslÇsungsrecht des Vertragspartners als Verbraucher fÅr die Flle ausschließt, dass dieses LÇsungsrecht auf eine vom Verwender zu vertretende Pflichtverletzung zurÅckzufÅhren ist7. Erfasst wird damit auch das fristlose KÅndigungsrecht des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB8: Dem Leasingnehmer steht bei Ausbleiben der Lieferung des Leasingguts – wegen Nichtgewhrung der geschuldeten GebrauchsÅberlassung – ein fristloses KÅndigungsrecht zu. Dieses aber ist unter BerÅcksichtigung des quivalenzprinzips von Leistung und Gegenleistung derart zentral i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass es dem Leasinggeber verwehrt ist, sich von dieser Verpflichtung freizuzeichnen. Es gelten hier die gleichen Erwgungen, welche nach Auffassung des BGH dafÅr streiten, dass sich der Leasinggeber nicht wirksam vom Leasingvertrag lÇsen kann, 1 2 3 4 5 6 7 8

Lieb, WM-Beilage Nr. 6/1992. Kritisch bereits Graf von Westphalen, DB 1993, 921 ff. Habersack, WM 2008, 809 ff. Dagegen bereits OLG Hamm v. 3.8.2007 – 12 U 158/06, WM 2007, 2012. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575. Vgl. auch Graf von Westphalen, Anm. zu BGH, a.a.O., BB 2009, 236. Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 80 f. Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 81.

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LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug

wenn die Fertigstellung des Leasingguts aus GrÅnden ausbleibt, die der Lieferant zu vertreten hat1. b) § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB 29

Notwendigerweise gilt die gleiche Rechtsfolge auch dann, wenn der Leasingnehmer Unternehmer gem. § 14 BGB ist. Denn das quivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung ist zentraler AnknÅpfungspunkt der richterlichen Inhaltskontrolle, wie sie in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ihren Niederschlag gefunden hat; insoweit handelt es sich um einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung2. Dieser ist verletzt, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer nicht die Nutzung des Leasingguts fristgerecht und ordnungsgemß ermÇglicht. 5. Anwendung und Zulssigkeit der Abtretungskonstruktion

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Wie bereits kurz betont, ist daran zu denken, die leasingtypische Abtretungskonstruktion auch auf die Flle auszudehnen, in denen die Lieferung des Leasingguts aus GrÅnden ausbleibt, die der Leasinggeber gem. § 278 BGB zu vertreten hat3. Denn die dieser Konstruktion zugrunde liegenden AnsprÅche/Rechte sind die gleichen, welche auch bei einer Mngelhaftung nach § 437 BGB in Szene zu setzen sind. Daher sei auf die spteren AusfÅhrungen verwiesen und hier lediglich betont, dass auch in Bezug auf etwaige Rechte/AnsprÅche des Leasingnehmers wegen Verzug und UnmÇglichkeit keine Sonderregeln eingreifen. Demzufolge ist es zulssig, dem Leasingnehmer auch in den Fllen der UnmÇglichkeit und des Verzugs die AnsprÅche/Rechte abzutreten, die dem Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen. Das Gleiche gilt in Bezug auf die Ermchtigungskonstruktion4, wobei auch hier die gleichen Schwierigkeiten und durchgreifenden Bedenken im Blick auf die Geltendmachung der dem Leasingnehmer entstandenen Schden bestehen, wie dies im Zusammenhang mit der Mngelhaftung im Einzelnen darzustellen ist (I Rz. 81 ff.). Es empfiehlt sich daher aus praktischen GrÅnden, die Abtretungskonstruktion auch auf die Flle zu erstrecken, in denen es um die Bewltigung der Rechtsfolgen von Verzug und UnmÇglichkeit geht, welche der Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers zu vertreten hat, so dass letzterer dafÅr nach § 278 BGB einzustehen hat.

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Geschieht dies, so ist im Hinblick auf die Wirksamkeit der Lieferanten-AGB Folgendes zu bedenken: Es ist dem Lieferanten als AGB-Verwender nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht gestattet, in dem Kaufvertrag gegenÅber dem Leasinggeber das nach § 323 Abs. 1 BGB einsetzende RÅcktrittsrecht abzubedingen, sofern der Lieferant – trotz erfolgloser Fristsetzung – das Leasinggut nicht an den Leasingnehmer liefert5. Die aus § 323 BGB resultierende Rechtsfolge des RÅck1 2 3 4 5

BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575. Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 25 ff. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Hierzu BGH v. 11.3.2014 – VIII ZR 31/13, NJW 2014, 1970. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575; statt aller auch fallspezifischen – Beispiele – Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 52.

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V. Lieferverzug

tritts ist auch im unternehmerischen Bereich gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzuerkennen1. Zur Konsequenz hat dies, dass der Lieferant gehalten ist, in den Lieferanten-AGB dem Leasinggeber das aus § 323 BGB resultierende VertragslÇsungsrecht einzurumen. Erfasst die Abtretungskonstruktion auch dieses RÅcktrittsrecht, wird der Leasingnehmer verpflichtet, dieses gegenÅber dem Lieferanten auszuÅben. Nach der hier vertretenen Auffassung (I Rz. 180 ff.) ist dann fraglich, ob auf den Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB in gleicher Weise in Fllen der UnmÇglichkeit und des endgÅltigen Ausbleibens des zu liefernden Leasingguts zu rekurrieren ist wie in den Fllen, in denen das vom Lieferanten gelieferte Leasinggut mangelhaft ist. VorzugswÅrdig ist die LÇsung, hier auf das fristlose KÅndigungsrecht des § 543 BGB zurÅckzugreifen und die Regeln des allgemeinen LeistungsstÇrungsrechts der §§ 280 ff. BGB zu bemÅhen.

V. Lieferverzug 1. Rechtsgrundlage Nach der hier vertretenen Auffassung muss der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer seine Hauptpflicht i.S.d. §§ 535 ff. BGB erfÅllen, indem er dem Leasingnehmer durch den Lieferanten rechtzeitig den Besitz und damit die Nutzung des Leasingguts verschafft2. Da der Lieferant das Leasinggut im Auftrag des Leasinggebers – mithin: als dessen ErfÅllungsgehilfe (§ 278 BGB) – anliefert, ist ein Verschulden des Lieferanten gem. § 278 BGB immer dem Leasinggeber zuzurechnen. Folglich haftet der Leasinggeber im Fall des Lieferverzuges gegenÅber dem Leasingnehmer nach den gesetzlichen Bestimmungen. Kommt also der Lieferant mit der Lieferung des Leasingguts in Verzug, kann der Leasingnehmer dem Zahlungsanspruch des Leasinggebers die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB entgegensetzen3. Der Leasingnehmer ist nicht vorleistungspflichtig4. Auch hier spielt die Frage eine praktische Rolle, ob es sich um den Tatbestand einer teilweisen NichterfÅllung handelt5. Trifft dies zu, sind die gleichen Erwgungen anzustellen, die zuvor im Einzelnen unterbreitet worden sind (Rz. 21).

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Infolge des Verzugs steht dem Leasingnehmer das Recht zu, gegenÅber dem Leasinggeber Ersatz des Verzugsschadens gem. § 280 Abs. 2 BGB zu reklamieren. Das setzt freilich voraus, dass der Tatbestand des Verzugs gem. § 286 BGB erfÅllt ist. Ob dies zutrifft, entscheidet sich regelmßig nach nherer Maßgabe der vertraglichen Bestimmungen des Leasingvertrages. Der Nachweis fehlen-

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1 2 3 4 5

BGH v. 20.3.2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 (1060); Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 85. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (576 f.); BGH v. 9.10.1985 – VIII ZR 217/84, WM 1985, 1447 (1448). Hierzu BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1844. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1844. BGH v. 5.7.1989 – VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222.

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LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug

den Verschuldens obliegt nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Leasinggeber1, als dessen ErfÅllungsgehilfe der Lieferant ja ttig wird2. Gert indessen der Leasinggeber – trotz Setzen einer angemessenen Frist – mit der ErfÅllung des Leasingvertrages und damit der Lieferung eines mangelfreien Leasingguts weiterhin in Verzug, kann der Leasingnehmer gem. § 323 Abs. 1 BGB nach angemessener Fristsetzung vom Vertrag zurÅcktreten; daneben besteht zugunsten des Leasingnehmers (vgl. § 325 BGB) auch das Recht, Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB zu fordern. Stellt man zustzlich dem Leasingnehmer ein fristloses KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber wegen der Nichtgewhrung der Nutzung des Leasingguts zur Seite, dann ist dieses auch zur Anwendung zu berufen; insoweit bleibt aber auch der Anspruch auf Ersatz des Schadens statt der Leistung unberÅhrt3. 2. Eingreifen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion 34

Sofern der Leasinggeber in den Leasing-AGB die leasingtypische Abtretungskonstruktion auch auf die Flle des Verzugs erstreckt (I Rz. 249 ff.), was unbedenklich ist, solange eine transparente Vertragsgestaltung gewhlt wird, ist der Leasingnehmer verpflichtet, die AnsprÅche auf Ersatz des Verzugsschadens sowie das Recht auf RÅcktritt gem. § 323 BGB, einschließlich des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB, unmittelbar gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts geltend zu machen. Hingegen ist das fristlose KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB unmittelbar gegenÅber dem Leasinggeber auszuÅben, weil damit die Rechte aus dem Leasingvertrag betroffen sind, nicht hingegen etwaige AnsprÅche aus dem Kaufvertrag, der zwischen Leasinggeber und Lieferant kontrahiert wurde. a) Leasingnehmer als Verbraucher

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Soweit die leasingtypische Abtretungskonstruktion eingreift, mÅssen die Lieferanten-AGB sicherstellen, dass dem Verbotstatbestand von § 309 Nr. 8 lit. a BGB Rechnung getragen ist. Folglich hat der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten ein unentziehbares Recht, vom Vertrag gem. § 323 BGB zurÅckzutreten (Rz. 32 ff.). Soweit hingegen der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens gem. § 280 Abs. 2 BGB in Rede steht, mÅssen die Lieferanten-AGB jedenfalls den Verbotstatbestand von § 309 Nr. 7 lit. b BGB berÅcksichtigen. Ist der Tatbestand groben Verschuldens – Vorsatz/grobe Fahrlssigkeit – gegeben, scheitert eine Haftungsfreizeichnung ebenso wie eine Haftungsbegrenzung. Liegt hingegen lediglich der Tatbestand einfachen Verschuldens gem. § 276 BGB vor, dann stellt sich die Frage, ob der Lieferant berechtigt ist, in seinen Verkaufs-AGB diesen Schadensersatzanspruch wirksam abzubedingen, ohne an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu scheitern. Dies ist nach der Judikatur zu verneinen4. 1 2 3 4

Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 280 Rz. 40. BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. Palandt/Weidenkaff, § 543 BGB Rz. 15. BGH v. 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292 (295); BGH v. 18.1.1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625 (626); im Einzelnen auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 82 ff..

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V. Lieferverzug

Dieser Grundsatz gilt auch unter BerÅcksichtigung von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil davon auszugehen ist, dass die rechtzeitige Lieferung eine wesentliche Vertragspflicht im Sinne dieser Norm ist1. DarÅber hinaus ist in diesen Fllen auch zu bedenken, ob die Vereinbarung eines festen Liefertermins nicht unter den Gesichtspunkt des § 305b BGB zu subsumieren ist2, so dass vom Vorrang der Individualabrede gegenÅber einer entgegenstehenden AGB-Klausel auszugehen ist3. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Lieferung des Leasingguts so rechtzeitig erfolgen muss, dass daraus der Charakter eines Fixgeschfts gem. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB gefolgert werden kann. Zielt man insoweit auf das Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant ab, wird man regelmßig den Charakter eines Fixgeschfts bejahen mÅssen, sofern die Voraussetzungen von § 376 HGB erfÅllt sind4. Das wird man auch i.S.v. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB immer dann bejahen mÅssen, wenn die zeitliche Abrede so gestaltet ist, dass mit ihrer Beachtung der Leasingvertrag steht oder fllt5.

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b) Leasingnehmer als Unternehmer Es erscheint unter BerÅcksichtigung des allgemeinen Grundsatzes, wonach die fahrlssige Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht nicht zur wirksamen Freizeichnung fÅhrt, sondern an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert, nur folgerichtig, auch im unternehmerischen Bereich eine Freizeichnungsklausel gegenÅber den Verzugsfolgen in gleicher Weise als unwirksam zu verwerfen wie gegenÅber einem Verbraucher. Gleiches gilt bei einfacher Fahrlssigkeit im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung, was jedoch im Einzelnen umstritten und von der Rechtsprechung bislang nicht abschließend entschieden worden ist6. Doch ist insoweit von entscheidender Bedeutung, dass der Vertragszweck – Lieferung eines gebrauchstauglichen Leasingguts – vereitelt ist (§ 281 Abs. 4 BGB). Dass gleichwohl der Leasinggeber berechtigt sein soll, diesen Schadensersatzanspruch – auch im Rahmen leichter Fahrlssigkeit – in wirksamer Weise abzubedingen, erscheint nicht einsichtig, widerspricht vor allem auch der Wertung der Rechtsprechung, wie sie zu § 11 Nr. 8 lit. a AGBG ergangen ist7. Dass im Rahmen groben Verschuldens des Leasinggebers/Lieferanten gem. § 309 Nr. 7 lit. b BGB eine Freizeichnung im unternehmerischen Bereich nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist, entspricht gefestigter 1 2 3 4 5 6

7

BGH v. 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292 (295); AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 86 m.w.N. Vgl. BGH v. 23.1.2013 – VIII ZR 47/12, NJW 2013, 2745 – Wirtschaftsklausel. Im Einzelnen: AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 78 ff. Hierzu Baumbach/Hopt, § 376 HGB Rz. 6 f. BGH v. 18.4.1989 – X ZR 85/88, NJW-RR 1989, 1373. Hierzu im Einzelnen: AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 83 ff.; a.M. Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 74; auch Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 48; wie hier Koch, WM 2002, 2173 (2179). BGH v. 12.1.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 (1063) – Daihatsu – unternehmerischer Verkehr; BGH v. 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292 (295) – Kaufvertrag – Verbraucher.

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LieferstÇrungen: UnmÇglichkeit und Verzug

Judikatur1. Soweit demgegenÅber als Folge des Verzugs das RÅcktrittsrecht gem. § 323 Abs. 1 BGB ausgelÇst wird, kann eine Freizeichnung hiervon nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB keinen Bestand haben2, was ebenfalls der BGH-Judikatur entspricht3. So gesehen gelten fÅr die Wirksamkeitsgrenzen von Lieferanten-AGB im unternehmerischen Bereich die gleichen Gesichtspunkte, die zuvor fÅr den Fall entwickelt worden sind, dass der Leasingnehmer als Verbraucher einen Leasingvertrag abschließt. 38

UnberÅhrt bleibt freilich auch in diesen Fllen das Recht des Leasingnehmers, sich gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB durch AusÅbung eines fristlosen KÅndigungsrechts gegenÅber dem Leasinggeber nach angemessener Fristsetzung vom Vertrag zu lÇsen und Schadensersatz statt der Leistung zu reklamieren4. c) brige Grenzen einer wirksamen Haftungsbeschrnkung

39

Soweit weitere Fragen im Blick auf die Wirksamkeitsgrenzen von Haftungsfreizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln im Rahmen von UnmÇglichkeit – und vor allem im Zusammenhang mit dem Verzug des Lieferanten – zu behandeln sind, finden sich diese im Zusammenhang mit den Fragen, die sich auf die Abtretungskonstruktion beziehen (I Rz. 60 – Zusicherung; I Rz. 112 – Lieferverzug). 3. Sonstige Rechtsfolgen

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Genauso wie im Rahmen der UnmÇglichkeit (Rz. 6) stellt sich auch hier die Frage, welche Rechtsfolge fÅr den Leasingvertrag eintritt, wenn der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion von seinem RÅcktrittsrecht wegen Verzugs des Lieferanten Gebrauch macht. Auch hier wird man den RÅckgriff auf § 313 BGB genauso aus dogmatischen Erwgungen heraus vermeiden mÅssen, wie dies zuvor dargestellt worden ist (Rz. 14); der Leasingnehmer kann nmlich das Recht zur fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ausÅben, so dass kein BedÅrfnis dafÅr besteht, den die StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB zu bemÅhen (vgl. aber I Rz. 180 ff.).

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Sofern aber die leasingtypische Abtretungskonstruktion nicht zum Zuge gelangt, steht dem Leasingnehmer ohnehin das fristlose KÅndigungsrecht zur Seite, so dass es dann Sache des Leasinggebers ist, sich von den Fesseln des Kaufvertrages gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts im Rahmen eines RÅcktritts gem. § 323 BGB zu befreien.

1 2 3 4

BGH v. 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774; Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 55. Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 85. BGH v. 20.3.2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 (1058 f.). Palandt/Weidenkaff, § 543 BGB Rz. 15.

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I. Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts Es entspricht Åblicher Vertragsgestaltung in Leasing-AGB, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer die MngelansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB abtritt, die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts auf Grund des zwischen beiden Parteien bestehenden Kaufvertrages zustehen. Gleichzeitig zeichnet sich der Leasinggeber von der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB frei1. Auf diese Weise ersetzt der Leasinggeber in seinen AGB die mietvertragliche Eigenhaftung durch die dem Leasingnehmer abgetretenen kaufrechtlichen MngelansprÅche2.

1

Nachfolgend werden hier allerdings auch noch weitere Konstellationen aufgezeigt, weil aus systematischen GrÅnden der Frage nachzugehen ist, ob denn die Abtretungskonstruktion zugunsten der Eigenhaftung des Leasinggebers auch fÅr den Fall sonstiger Pflichtverletzungen in Betracht kommen kann. Zu denken ist an die Flle des Lieferverzugs (Rz. 112) und der UnmÇglichkeit (Rz. 123), aber auch daran, dass der Lieferant eine Garantie nach den §§ 443, 444 BGB gewhrt (Rz. 60) oder dass es sich um Flle handelt, in denen deliktische AnsprÅche in Form des „weiterfressenden“ Schadens bestehen (Rz. 66) oder Rechtsmngel auftreten (Rz. 62). Gleichzeitig ist auch stets die Frage zu erÇrtern, ob denn etwaige Haftungsfreizeichnungs- oder Haftungsbegrenzungsklauseln in den AGB des Lieferanten mit § 307 BGB im Einklang stehen. Denn die Abtretungskonstruktion gewhrt dem Leasingnehmer immer nur die Rechte, die auch der Leasinggeber selbst berechtigterweise als Folge der dem Lieferanten zuzurechnenden Pflichtverletzungen im Rahmen und auf Grund des zwischen beiden Parteien bestehenden Kaufvertrages wahrgenommen htte (Rz. 62; Rz. 218). Schließlich ist aber dann auch die Frage zu vertiefen, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Leasingnehmer das Recht der Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gegenÅber dem Leasinggeber zusteht (Rz. 76).

2

I. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen im Rahmen der Mngelhaftung 1. Rechtsprechung des BGH Nach der Rechtsprechung des BGH steht fest, dass der Leasinggeber in seinen Leasing-AGB nur dann in wirksamer Weise von der Abtretungskonstruktion Gebrauch macht und die mietvertragliche Eigenhaftung gem. §§ 536 f BGB durch die kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB – ge1

2

BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219; BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/83, WM 1984, 1089; BGH v. 5.12.1984 – VIII ZR 277/83, WM 1985, 226; BGH v. 5.12.1984 – VIII ZR 87/83, WM 1985, 263; BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, WM 1985, 573; BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, WM 1986, 591; BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (241); BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (1068); BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1582. Beckmann, § 2 Rz. 94 ff.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 213 ff.

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I.

Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

richtet gegen den Lieferanten des Leasingguts – ersetzt, wenn er die kaufrechtliche Rechtsposition dem Leasingnehmer vorbehaltlos, unmittelbar und unbedingt im Rahmen einer Zession Åberlsst1. Daraus folgt: Der Leasinggeber muss das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten fÅr und gegen sich gelten lassen2, auch wenn er selbst an dem Verfahren zwischen Leasingnehmer und Lieferant nicht beteiligt war. Das gilt sowohl fÅr etwaige fÅr den Leasingnehmer positive Ergebnisse wie beim negativen Ausgang der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten3. Auch dann, wenn der Lieferant Insolvenz anmeldet, ist der Leasingnehmer verpflichtet, seine AnsprÅche aus der Mngelhaftung geltend zu machen; er muss sie dann zur Tabelle anmelden4. Bestreitet der Insolvenzverwalter die Forderung des Leasingnehmers, muss der Lieferant auf Feststellung seines Anspruchs zur Tabelle klagen5. Doch wenn etwa die Firma des Lieferanten erloschen ist und der Leasingnehmer Åberhaupt keine MÇglichkeit hat, aus abgetretenem Recht Klage gegen den Lieferanten auf RÅckzahlung/Minderung zu erheben, gilt etwas anderes6. Dann ist der Lieferant so zu behandeln, als wre der RÅcktritt bereits vollzogen, weil ja die Durchsetzung der abgetretenen Rechte aus GrÅnden fehlschlgt, die in der Sphre des Lieferanten liegen und daher dem Leasingnehmer nicht zuzurechnen sind. 2. Unwirksame Klauselgestaltungen a) Beispiele 4

Weil dem Leasingnehmer die kaufrechtlichen MngelansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB vorbehaltlos, unmittelbar und unbedingt gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts eingerumt sein mÅssen7, ist eine Klausel gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, die „nach Wahl des Vermieters“ den Leasingnehmer verpflichtet, GewhrleistungsansprÅche gegenÅber dem Lieferanten „entweder im eigenen Namen oder im Namen des Vermieters“ geltend zu machen8. Denn unter dieser Voraussetzung sind die GewhrleistungsansprÅche der §§ 434 ff. BGB zugunsten des Leasingnehmers nicht unbedingt abgetreten9. Dies gilt erst recht in den Fllen, in denen der Vermieter/Leasinggeber zustzlich berechtigt 1

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BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (241); BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (1068). BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219; BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519; BGH v. 7.10.1992 – VIII ZR 182/91, ZIP 1993, 130 (132). BGH v. 7.10.1992 – VIII ZR 182/91, ZIP 1993, 130 (132); vgl. auch Beckmann, § 2 Rz. 98 ff. BGH v. 13.11.2013 – VIIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 13.11.2013 – VIIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129; klargestellt auch durch BGH v. 13.11.2013 – VIIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 19). BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982); BGH v. 7.10.1992 – VIII ZR 182/91, ZIP 1993, 130 (132). BGH v. 7.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 290. BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982).

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I.

I. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen im Rahmen der Mngelhaftung

ist, „die in dieser Wahl liegende Ermchtigung jederzeit“ zu widerrufen „und die AnsprÅche selbst (zu) verfolgen“1. Insoweit ist entscheidend, dass die an den Leasingnehmer gerichtete „Ermchtigung“ gerade nicht unbedingt erteilt wurde, „sondern durch den Widerrufsvorbehalt eingeschrnkt“ war2. Gleiches gilt dann, wenn in den Leasing-AGB bestimmt wird, dass zum einen die leasingtypische Abtretungskonstruktion gewhlt wird, zum anderen aber der Leasinggeber berechtigt bleibt, die „eigene Rechtsverfolgung“ gegenÅber dem Lieferanten durchzufÅhren3. Denn diese Variante ist zudem intransparent nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil der Leasingnehmer nicht weiß, ob er selbst oder der Leasinggeber berechtigt (und auch verpflichtet) ist, im Fall der Mangelhaftigkeit des Leasingguts Rechte geltend zu machen. b) Leasingnehmer als Verbraucher Besondere praktische Bedeutung hat die Klauselgestaltung, wenn der Leasingnehmer Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist, weil dann die leasingtypische Abtretungskonstruktion die zwingenden Bestimmungen des VerbrauchsgÅterkaufs gem. §§ 474 ff. BGB umfassen muss (M Rz. 45 ff.). Nach der grundlegenden BGH-Entscheidung vom 21.12.20054 steht jedenfalls soviel fest: Wenn zwischen Leasinggeber und Lieferanten des Leasingguts ein umfassender, aber insoweit – beide Parteien waren Unternehmer – auch wirksamer Gewhrleistungsausschluss vorgesehen ist, dann stehen dem Verbraucher nicht die AnsprÅche auf NacherfÅllung, Minderung und RÅcktritt gem. §§ 475 Abs. 1 und Abs. 2, § 437 Nr. 1 und Nr. 2 BGB zur Seite. Die leasingtypische Abtretungskonstruktion scheitert an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Daher kommt § 306 Abs. 2 BGB ins Spiel, so dass die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB wieder auflebt. Denn sie ist die zwingende Konsequenz, wenn und soweit eine leasingtypische Abtretungskonstruktion der kaufrechtlichen MngelansprÅche an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert5. Auf diese besondere Fallgestaltung, die sich aus der BerÅcksichtigung der zwingenden Regeln der §§ 474 ff. BGB ergibt, kann hier nicht weiter eingegangen werden; es ist auf die AusfÅhrungen zu verweisen, die in dem Sonderkapitel aufgefÅhrt sind (M Rz. 45 ff.).

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c) Bedenkliche Klauseln Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn in den Leasing-AGB die leasingtypische Abtretungskonstruktion mit der Maßgabe gewhlt wird, dass sich der Leasinggeber „auf Verlangen des Leasingnehmers“ verpflichtet, die kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB an den Leasingnehmer abzutre1 2 3 4 5

BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (176). BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (242); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (176). BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177). BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001 (1002); im Einzelnen auch Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 ff.

Graf von Westphalen

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I.

Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

ten, whrend sich der Leasinggeber selbst von der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB freizeichnet. Denn die entscheidende Frage i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist hier, ob insoweit noch von einer „unmittelbaren“ sowie einer „vorbehaltlosen“ Abtretungskonstruktion die Rede sein kann1. Dies ist im Zweifel zu bejahen. Denn wenn man – entsprechend der Leitlinie der BGHJudikatur – fordert, dass kein Widerspruchsvorbehalt des Leasinggebers im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion bestehen darf2, dann fÅhrt ein entsprechendes „Verlangen des Leasingnehmers“ gegenÅber dem Leasinggeber zur Abtretungspflicht. Diese findet ihre Grenze nur in § 242 BGB und kann dann verweigert werden. Das reicht aus. DarÅber hinaus belastet das in der Klausel enthaltene Erfordernis, die Abtretung der MngelansprÅche vom Leasinggeber ausdrÅcklich zu verlangen, den Leasingnehmer keineswegs unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Etwas anderes gilt freilich in den Fllen, in denen sich der Leasinggeber das Recht zur eigenen Rechtsverfolgung gegenÅber dem Lieferanten auf Kosten des Leasingnehmers vorbehalten hat3. Denn dann ist der Leasingnehmer nicht in der Lage, Åber eigene AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten unbedingt zu verfÅgen; er ist dann der jeweiligen Entscheidung des Leasinggebers ausgeliefert. 7

Anders wiederum sind die Klauseln zu beurteilen, in denen der Leasinggeber die dezidierte Pflicht des Leasingnehmers zur Rechtsverfolgung von seiner vorherigen „Zustimmung“ abhngig gemacht hat. Denn in diesen Fllen ist keineswegs sicher, ob diese Zustimmung ohne weiteres, d.h. vorbehaltlos und unbedingt und vor allem auch zeitnah erteilt wird, ohne die Verfolgung der AnsprÅche/Rechte des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten nicht zu erschweren. Unter BerÅcksichtigung der bei der Bewertung von AGB-Klauseln gebotenen „kundenfeindlichsten“ Auslegung4 wird man hier im Zweifel zu dem Ergebnis gelangen mÅssen, dass es zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer durchaus Divergenzen geben kann, ob die Rechtsverfolgung des Leasingnehmers auch mit den Interessen des Leasinggebers Åbereinstimmt, so dass die Erteilung der Zustimmung durch den Leasinggeber mehr oder weniger zwingend geboten ist. Diese Zweifelsfragen reichen aus, um die Klausel an § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB scheitern zu lassen. Eng zusammen mit dieser Konstruktion hngt eine weitere Konstellation, in der der Leasinggeber sich einen „Widerruf“ der Zession der MngelansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB vorbehlt, sofern der Leasingnehmer – aus welchen GrÅnden immer – diese AnsprÅche/ Rechte nicht ausÅbt. Denn in einer solchen Vertragsgestaltung liegt keine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers, weil die nicht rechtzeitige Durchsetzung der zedierten MngelansprÅche gegenÅber dem Lieferanten unmittelbar die Rechtsposition des Leasinggebers zu beeintrchtigen geeignet ist5. 1 2 3 4 5

Vgl. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (1068). BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (242). BGH v. 9.7.2002 – X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51 (52). BGH v. 29.4.2008 – KZR 2/07, NJW 2008, 2172 – auch im Individualverfahren anwendbare Rechtsregel. OLG Rostock v. 18.3.2002 – 3 U 234/00, NJW-RR 2002, 1712 (1713); vgl. auch Beckmann, § 2 Rz. 120.

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I. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen im Rahmen der Mngelhaftung

d) Sonstige unwirksame Einschrnkungen Wenn es richtig ist, dass der Leasinggeber verpflichtet ist, die Konsequenzen einer gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant als fÅr sich verbindlich hinzunehmen1, stellt sich die Frage, ob der Leasinggeber berechtigt ist, in den Leasing-AGB vorzusehen, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, die ihm zedierten AnsprÅche/Rechte stets auch in einem Rechtsstreit gegenÅber dem Lieferanten durchzusetzen2. Entscheidend ist hier, dass gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB im Zweifel kein Recht des Leasinggebers besteht, den Leasingnehmer zu verpflichten, gegen den Lieferanten des Leasingguts in jedem Fall einen Rechtsstreit zu fÅhren. Denn dieser ist dann nicht notwendig, wenn der Lieferant die Mangelhaftigkeit des Leasingguts anerkennt und nicht substantiiert bestreitet3. Demzufolge sind derartige Klauseln unabhngig davon gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden, ob die Klagepflicht des Leasingnehmers lediglich auf den Anspruch auf NacherfÅllung oder auch auf die Rechte auf Minderung/RÅcktritt gem. § 437 Nr. 2 BGB bezogen wird. Zwar sind solche Klauseln – das ist auch im Interesse des Leasinggebers zu bedenken – geeignet, die Kollusion des Leasingnehmers mit dem Lieferanten des Leasingguts zu verhindern. Aber bei einer generell-abstrakten Auslegung einer solchen AGB-Klausel, die immer gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB geboten ist4, schießt sie in der Bilanzierung der beiderseitigen Interessen doch Åber das Ziel hinaus. Denn keineswegs jedes Anerkenntnis des Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer i.S.v. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB, dass das Leasinggut mangelhaft ist, deutet auf eine Kollusion hin. Das ist bei der gebotenen „kundenfeindlichsten“5 Auslegung der Klausel zu beachten. Daher enthlt die Klausel eine unangemessene Benachteiligung zu Lasten des Leasingnehmers und ist unwirksam.

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Anders verhlt es sich allerdings bei einer Klausel, wonach die Anspruchs- und Rechtsverfolgung im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion immer auf Kosten und auf Risiko des Leasingnehmers zurÅckzufÅhren ist6. Dies ist nmlich so lange unbedenklich, als der Lieferant des Leasingguts nicht insolvent ist. Trifft dies jedoch zu, dann trgt ohnehin nach der hier vertretenen Auffassung (Rz. 253) der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten. Doch wird man es nicht als unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bewerten dÅrfen, wenn dieser aufgrund einer Klausel in den Leasing-AGB die Rechtsverfolgungskosten bis zum Zeitpunkt der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Lieferanten trgt. Denn erst bei Eintritt der Insolvenz – und der dadurch beeintrchtigten und nicht mehr mÇglichen Rechtsverfolgung der zedierten AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts – kommt nach der hier vertretenen Meinung der Anspruch wegen StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB

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BGH v. 7.10.1992 – VIII ZR 182/91, ZIP 1993, 130 (132). Hierzu Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (584); Beckmann, § 2 Rz. 118. Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (584). Statt aller: Erman/Roloff, § 307 BGB Rz. 21. BGH v. 29.4.2008 – KZR 2/07, NJW 2008, 2172. Vgl. Beckmann, § 2 Rz. 119.

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zum Zuge1. Doch im Fall der Insolvenz ist der Leasingnehmer verpflichtet, seine vermeintlichen GewhrleistungsansprÅche zur Tabelle anzumelden2. Wenn allerdings die Rechtsverfolgung gegenÅber dem Lieferanten fehlschlgt, weil das Leasinggut – entgegen der Behauptung des Leasingnehmers – im Ergebnis nicht mangelhaft ist, dann ist es selbstverstndlich, dass der Leasingnehmer die insoweit entstehenden Kosten zu tragen hat. Dies folgt auch aus dem allgemeinen Prinzip von § 91 ZPO. Eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers ist insoweit nicht zu erkennen, wenn und soweit die Kostenlast fÅr die Rechtsverfolgung dem Leasingnehmer auferlegt ist. Man wird sogar so weit gehen dÅrfen, dass dieses Ergebnis auch dann gilt, wenn die Klausel keine eigenstndige Kostenregelung aufweist. Denn wenn der Leasingnehmer – weisungsgemß – die Rechtsverfolgung gegenÅber dem Lieferanten in Angriff nimmt, dann muss er auch einen Anwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragen und trgt im Rahmen von § 91 ZPO auch das Risiko des Unterliegens. FÅr den Fall des Obsiegens, aber keiner hinreichenden Kompensation der Rechtsverfolgungskosten durch den Lieferanten wird man, wie noch darzulegen ist (Rz. 207), an die Grundstze der GeschftsfÅhrung nach den §§ 670, 683 BGB anknÅpfen, so dass dann der Leasinggeber ausgleichspflichtig ist, soweit der Leasingnehmer mit seinem Erstattungsanspruch gegenÅber dem Lieferanten ausfllt3. 10

Sehr zweifelhaft ist es jedoch, wenn der Leasinggeber in seinen AGB bestimmt, dass er sich das Recht vorbehlt, die dem Leasingnehmer abgetretenen Rechte/ AnsprÅche wieder an sich zu ziehen, indem er die Abtretung widerruft4. Denn ein nicht weiter konditioniertes Widerrufsrecht verstÇßt allemal gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies gilt auch dann, wenn es heißt, dass der Leasingnehmer seinen „Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht nachkommt“5. Denn diese Klauselgestaltung lsst nicht einmal erkennen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), ob der Leasingnehmer schuldhaft seine Pflichten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) verletzt hat. Damit liegt auch ein Verstoß gegen § 309 Nr. 12 lit. a BGB vor, weil eine gesetzwidrige Verschiebung der BeweisfÅhrungslast anzumahnen ist6. Etwas anderes mag in den – konkretisierten – Fllen gelten, in denen die AGB bestimmen, dass der Leasinggeber die Gewhrleistungsrechte wieder an sich zieht, sofern der Leasingnehmer sein Besitzrecht verliert7. Denn dann setzen sich die Interessen des Leasinggebers als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts berechtigterweise durch. Doch ist eine solche Fallkonstella1 2 3 4

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Hierzu BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583 (1586). So aber OLG Rostock v. 18.3.2002 – 3 U 234/00, NJW-RR 2002, 1712 (1713); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 104; Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuchs des Leasingrechts, § 27 Rz. 167. OLG Rostock v. 18.3.2002 – 3 U 234/00, NJW-RR 2002, 1712. Das hat gemß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch Auswirkungen auf den unternehmerischen Verkehr, weil insoweit eine Parallelitt der Wirksamkeitsgrenzen besteht – BGH v. 5.10.2005 – VIII ZR 16/05, NJW 2006, 47 (49); Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 110. Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 27 Rz. 167.

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tion wenig praktisch, weil dann der Leasinggeber in aller Regel schon von seinem fristlosen KÅndigungsrecht Gebrauch gemacht haben wird. Stellt man hingegen im Rahmen der Klauselgestaltung darauf ab, dass der Leasingnehmer – trotz Fristsetzung – keine Klage wegen eines behaupteten, aber vom Lieferanten bestrittenen Mangels erhoben hat1, ist er in Verzug, so dass dann der Leasinggeber ein berechtigtes Interesse daran haben wird, die Sach- und Rechtslage von sich aus, d.h. selbstndig klren zu lassen. Doch liegt es auch in diesen Fllen nher, jedenfalls dann Zahlungsklage gegen den Leasingnehmer zu erheben, wenn dieser bereits vor Klageerhebung die Zahlung der Leasingraten wegen eines behaupteten Mangels des Leasingguts verweigert2. Denn das ZurÅckbehaltungsrecht des Leasingnehmers nach § 320 BGB entsteht erst dann, wenn er Klage gegen den Lieferanten erhoben hat (Rz. 155).

3. Weisungsrecht des Leasinggebers a) Bestehen eines Auftragsverhltnisses? In der Literatur wird gelegentlich die Auffassung vertreten, die leasingtypische Abtretungskonstruktion fÅhre dazu, dass hierdurch zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ein Auftragsverhltnis i.S.d. §§ 662 ff. BGB entsteht3. Das erscheint zweifelhaft, ist aber im Ergebnis nicht von der Hand zu weisen4. Einzurumen ist zunchst, dass der BGH entschieden hat, dem Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber einen Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten aus GeschftsfÅhrung ohne Auftrag gem. §§ 670, 683 BGB zuzuweisen, sofern die leasingtypische Abtretungskonstruktion – und damit die Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers – gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist5. Die Tatsache, dass der Leasingnehmer in diesen Fllen gleichzeitig ein Eigeninteresse verfolgt, weil es ihm darauf ankommt, die RÅckabwicklung des Kaufvertrages gegenÅber dem Lieferanten zu erreichen und in seinem Verhltnis zum Leasinggeber den Fortfall der Geschftsgrundlage des Leasingvertrages, hindert nicht die Annahme, dass hier gleichwohl eine Geschftsbesorgung zu bejahen ist6. Doch wird man kaum generell sagen kÇnnen, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion stets dazu fÅhrt, zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ein Auftragsverhltnis gem. §§ 662 ff. BGB zu begrÅnden. DafÅr kÇnnte allerdings der Umstand sprechen, dass und soweit in den Leasing-AGB die Pflicht des Leasingnehmers – einschließlich der entsprechenden Kostentragungspflicht – verankert ist, die Rechtsverfolgung gegenÅber dem Lieferanten im Fall der Mangelhaftigkeit des Leasingguts selbstndig zu betreiben7. Denn 1 2 3 4

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Enger J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 104. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583; BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. Beckmann, § 7 Rz. 63 ff. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1586) – im Ergebnis offen gelassen, ob Klage des Leasingnehmers als Auftrag anzusehen ist oder ob darin eine GeschftsfÅhrung ohne Auftrag liegt (Tz. 29). BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (578). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1586 – Tz. 29). Hierzu BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1586).

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dann liegt im Zweifel ein echtes Auftragsverhltnis vor, so dass der Leasingnehmer dann auch berechtigt ist, Ersatz der Aufwendungen fÅr das FÅhren des Verfahrens gegen den Lieferanten vom Leasinggeber nach § 670 BGB zu verlangen. Fehlt eine solche Weisung in den Leasing-AGB, dann reicht es in der Regel aus, aus dieser Abtretungskonstruktion i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB eine Interessenwahrungspflicht zu folgern, dass der Leasingnehmer im Rahmen der Anspruchs- und Rechtsverfolgung gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts verpflichtet ist, auf die berechtigten Interessen des Leasinggebers in angemessener Weise RÅcksicht zu nehmen und Klage auf RÅckzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber zu begehren1. Daher sind entsprechende geeignete Informationen des Leasingnehmers gegenÅber dem Leasinggeber eingefordert, um diesen zeitnah davon in Kenntnis zu setzen, wie sich die Rechtsverfolgung zwischen Leasingnehmer und Lieferant im Einzelnen gestaltet. Der Charakter einer insoweit statuierten Nebenpflicht entspricht der zu bejahenden mietvertraglichen Qualifikation des Leasing i.S.d. §§ 535 ff. BGB. Der Unterschied liegt freilich im Endresultat: Im Rahmen von §§ 670, 683 BGB hat der Leasingnehmer stets einen Aufwendungserstattungsanspruch gegenÅber dem Leasinggeber, sofern er nicht in der Lage ist, die Rechtsverfolgungskosten beim Lieferanten hereinzuholen2. Geht man indessen den Weg Åber § 241 Abs. 2 BGB, besteht fÅr die berwlzung der vom Leasingnehmer aufgewandten Kosten auf den Leasinggeber auch dann keine Anspruchsgrundlage, wenn der Leasingnehmer beim Lieferanten insoweit ausfllt3. Der vom BGH gewhlte LÇsungsansatz erweist sich als die gerechtere Alternative, weil er auch dem Grundsatz gerecht wird, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist. Folglich hat er ein originres Interesse daran, nur solche LeasinggÅter in seinem AnlagevermÇgen nach § 247 Abs. 2 HGB zu aktivieren, welche mangelfrei und damit hinreichend fungibel sind. Demzufolge ist der aus § 670 BGB, notfalls aus § 683 BGB abzuleitende – formularmßig zu verankernde – Kostenerstattungsanspruch des Leasingnehmers gegenÅber dem Leasinggeber auf die Flle zu beschrnken4, dass der dem Leasingnehmer gem. § 91 ZPO gegenÅber dem Lieferanten zustehende Kostenerstattungsanspruch nicht durchsetzbar ist5.

b) Klage auf RÅckabwicklung gem. § 437 Nr. 2 BGB 12

Weiter folgt aus dem Grundsatz angemessener Interessenwahrung, wie er in § 241 Abs. 2 BGB zwischen den Parteien des Leasingvertrages seinen Niederschlag – bezogen auf die zu erÇrternde Abtretungskonstruktion – gefunden hat, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, im Rahmen der RÅckabwicklung des Liefervertrages6 RÅckzahlung des an den Lieferanten gezahlten Kaufpreises un-

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BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1586). Bejahend BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1586) – dritter Ls. Im Ganzen a.M. wohl Beckmann, § 7 Rz. 63 ff. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 – dritter Ls. Mit Recht Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 101. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584).

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mittelbar an den Leasinggeber zu verlangen1. Besteht also eine entsprechende „Weisung“ in den Leasing-AGB, so ist sie gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB insoweit vÇllig unbedenklich. Denn mit Zugang der wirksamen RÅcktrittserklrung des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten i.S.v. § 437 Nr. 2 BGB entsteht der Anspruch des Leasinggebers, Zug um Zug gegen RÅckzahlung des Kaufpreises das Leasinggut zurÅckzuerhalten2. Demzufolge fÅgt es sich in dieses dogmatische Geflecht schlÅssig ein, wenn der Leasingnehmer verpflichtet wird, durch einen entsprechenden Klageantrag sicherzustellen, dass der Kaufpreis im Rahmen von § 437 Nr. 2 BGB i.V.m. dem §§ 346 ff. BGB unmittelbar an den Leasinggeber erstattet wird (im Einzelnen Rz. 96 ff.). Auch wenn man hier den Weg Åber § 241 Abs. 2 BGB geht, ergeben sich unter Beachtung der Pflichten zur Wahrung der Interessen des Leasinggebers als EigentÅmer des Leasingguts keine anderen Erwgungen: Auch in diesem Fall ist der Leasingnehmer verpflichtet, einen Klageantrag dahin zu stellen, dass die RÅckzahlung des Kaufpreises unmittelbar an den Leasinggeber zu leisten ist. Dieser verliert nmlich seine Rechtsstellung als Kufer des Leasingguts nicht dadurch, dass der Kaufvertrag rÅckabgewickelt wird3. Nur durch RÅckzahlung des vom Leasinggeber geleisteten Kaufpreises an diesen wahrt der Leasingnehmer im Rahmen der Abtretungskonstruktion die Interessen des Leasinggebers4. c) Unwirksame Weisung Sollte in den Leasing-AGB die Pflicht des Leasingnehmers verankert werden, auf Weisung des Leasinggebers im Einzelfall bestimmte Rechtsbehelfe i.S.v. § 437 BGB – Mangelbeseitigung/RÅcktritt/Minderung/Schadensersatz – gegenÅber dem Lieferanten wegen einer behaupteten Mangelhaftigkeit des Leasingguts geltend zu machen, so wre dies mit der von der Rechtsprechung des BGH zu Recht geforderten unbedingten, vorbehaltlosen Abtretung5 der AnsprÅche/ Rechte des Leasinggebers an den Leasingnehmer unvereinbar. Da nmlich der Leasingnehmer das Leasinggut – wie ein Mieter – zu nutzen berechtigt ist, hat er auch ein eigenes vitales Interesse daran, selbst darÅber zu befinden, welche AnsprÅche/Rechte er im Rahmen von § 437 BGB gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion im Fall einer Mangelhaftigkeit des Leasingguts geltend macht6, um seine Rechte zu wahren.

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Ist der Leasingnehmer Verbraucher i.S.v. § 13 BGB, dann scheitert die hier untersuchte Klausel in den Leasing-AGB, wonach eine Weisung des Leasinggebers im Blick auf die geltend zu machenden Mngelrechte zu beachten ist, bereits an den zwingenden Bestimmungen des VerbrauchsgÅterkaufs gem. §§ 474 ff. BGB (M Rz. 45 ff.), weil die dem Leasingnehmer zustehenden Rechte nicht ent-

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Vgl. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1220); insbesondere auch BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, NJW 1985, 1535. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1897. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583 (1586). Im Einzelnen auch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584). BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177). Im Ergebnis auch Beckmann, § 2 Rz. 127.

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gegen der zwingenden Norm von § 475 Abs. 1 BGB in irgendeiner Weise eingeschrnkt oder verkÅrzt werden dÅrfen1.

II. Abtretungskonstruktion – Gestaltungsrechte nach § 437 Nr. 2 BGB 1. Zulssigkeit der Abtretungskonstruktion 15

An anderer Stelle ist frÅher die Frage aufgeworfen worden2, ob die leasingtypische Abtretungskonstruktion Åberhaupt aufrechterhalten werden kann3, nachdem der Gesetzgeber in § 437 Nr. 2 BGB das RÅcktritts- und Minderungsrecht als Gestaltungsrecht ausgeprgt hat4. Die wesentliche BegrÅndung dieser Erwgungen lag darin, dass Gestaltungsrechte nicht immer ohne weiteres abtretbar sind. Dass jedoch im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion der Anspruch auf NacherfÅllung gem. § 437 Nr. 1 BGB in wirksamer Weise abgetreten werden kann, ist ebenso unstrittig und unbedenklich wie die Tatsache, dass auch der Schadensersatzanspruch gem. § 437 Nr. 3 BGB einer Abtretung zugnglich ist5. Der BGH hat sich zu dieser Frage, ob nmlich Gestaltungsrechte nach § 437 Nr. 2 BGB wirksam abgetreten werden kÇnnen, inzwischen abschließend geußert: Gegen die leasingtypische Abtretungskonstruktion sind durchgreifende dogmatische Bedenken nicht angezeigt6. Danach sind RÅcktritts- und Minderungsrecht als unselbstndiges Gestaltungsrecht isoliert – also: ohne bertragung der Kuferstellung im Ganzen – Åbertragbar7. Zur Umdeutung Rz. 83. 2. Konsequenzen

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Der Ansicht des BGH8 ist – unter Aufgabe der frÅher geußerten Auffassung9 –, wie schon in der Vorauflage betont, zu folgen. Im Zusammenhang mit der leasingtypischen Abtretungskonstruktion, bei der dem Leasingnehmer neben dem Recht auf Minderung und RÅcktritt auch die AnsprÅche auf NacherfÅllung/Ersatzlieferung und Schadensersatz abgetreten werden10, wird man des1 2

Statt aller Erman/Grunewald, § 475 BGB Rz. 2 ff. Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2263); Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 ff. 3 Klargestellt durch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583; BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. 4 A.M. Beckmann, FLF 2002, 46 (48 f).; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 215; Zahn, DB 2002, 985 (986); LÇbbe, BB-Beilage Nr. 6/2003, S. 7 f. 5 AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 114. 6 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 31/09, NJW 2010, 2798; BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 7 Hierzu BGH v. 1.6.1973 – V ZR 134/72, NJW 1973, 1793 – vertragliches RÅcktrittsrecht zusammen mit Kaufpreisforderung: Åbertragbar; BGH v. 11.7.1985 – VII ZR 52/83, NJW 1985, 2822 – Minderungsrecht beim Werkvertrag: Åbertragbar; Frage als „irrelevant“ bezeichnend Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 80; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1869; Beckmann, § 2 Rz. 110. 8 Erneut besttigt durch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584). 9 Vgl. Graf von Westphalen, DB 2001, 1291 (1292). 10 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1871.

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB

halb dogmatische Bedenken gegen die Beibehaltung der Abtretungskonstruktion – schon aus praktischen Erwgungen – nicht weiter vertiefen mÅssen. Denn der Leasingnehmer erhlt auf diesem Weg die Glubigerstellung des Kufers in ihrem vollen Umfang. Whrend der Gewhrleistungsfrist des § 438 BGB wird also der Leasingnehmer im Rahmen und auf Grund der Abtretungskonstruktion wie ein Kufer behandelt und muss sich auch so behandeln lassen. Das ist zur Wahrung der ihm zustehenden Rechte im Verhltnis zum Leasinggeber ausreichend. Die dem Leasingnehmer zedierten Gestaltungsrechte gem. § 437 Nr. 2 BGB sind damit Teil des „Gesamtpakets“, welches die Abtretungskonstruktion im Blick auf Rechte und AnsprÅche – insbesondere in den allermeisten praktischen Fllen: die auf NacherfÅllung (Mangelbeseitigung/Ersatzlieferung) – vom Leasinggeber auf den Leasingnehmer transferiert. Auf einem anderen Blatt steht die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Leasingnehmer berechtigt ist, wegen etwaiger Mngel von einem ZurÅckbehaltungsrecht gegenÅber dem Entgeltanspruch des Leasinggebers nach § 320 BGB Gebrauch zu machen1 (Rz. 59).

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB Diese Sicht fÅhrt folgerichtig dazu, sich dem Inhalt und den Wirksamkeitsgrenzen der kaufrechtlichen MngelansprÅche zuzuwenden, wie sie im Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant beim kuflichen Erwerb des Leasingguts begrÅndet worden sind. Hier handelt es sich immer um Rechtsfragen des unternehmerischen Verkehrs, weil sowohl Lieferant als auch Leasinggeber in aller Regel den Status eines Unternehmers nach § 14 BGB haben. Geht man deshalb davon aus, dass der Leasinggeber nach der hier vertretenen Ansicht auch insoweit als AGB-Verwender zu behandeln ist (D Rz. 44), als die Lieferanten-AGB in Rede stehen, dann ergeben sich verschiedene Fallkonstellationen, die im Blick auf die Wirksamkeitsgrenzen dieser AGB im Auge zu behalten sind. Denn die Unwirksamkeit der in den Lieferanten-AGB enthaltenen Mngelrechte hat nach der hier vertretenen Meinung die unmittelbare Konsequenz des § 306 Abs. 2 BGB und fÅhrt damit zum Wiederaufleben der mietvertraglichen Eigenhaftung des Leasinggebers. Also muss der Leasinggeber schon aus Eigeninteresse darauf Wert legen, dass die Lieferanten-AGB, die der Abtretungskonstruktion zugrunde liegen, dem Test von § 307 BGB standhalten.

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1. Anspruch auf NacherfÅllung a) Wahlrecht des Lieferanten oder des Leasingnehmers Nach § 439 Abs. 1 BGB gilt, dass der Kufer – also: im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion: der Leasingnehmer – berechtigt ist, nach seiner Wahl entweder die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangel1

Das ist erst dann der Fall, wenn der Leasingnehmer Klage auf Minderung/RÅcktritt oder gar auf Schadensersatz statt der Leistung gegen den Lieferanten erhoben hat, besttigt jÅngst durch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584).

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freien Sache (Ersatzlieferung) zu verlangen. Auf die besonderen Probleme, die beim Verbraucherleasing in diesem Punkt aus § 475 Abs. 1 BGB herzuleiten sind, sei verwiesen (M Rz. 45 ff.). Hier allein zu behandeln sind Fragen des unternehmerischen Geschftsverkehrs. Es stellt sich daher die doppelte Frage: Kann der Lieferant in seinen AGB ohne Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB das Wahlrecht des § 439 Abs. 1 BGB vom Kufer/Leasingnehmer auf sich selbst verlagern? Ist es im Rahmen eines Finanzierungsleasingvertrages mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar, wenn der Lieferant – und damit: der Leasinggeber als AGB-Verwender – den Anspruch auf Ersatzlieferung abbedingt, um den Leasingnehmer im Fall der Mangelhaftigkeit des Leasingguts ausschließlich auf einen Anspruch auf Mangelbeseitigung zu verweisen? 20

Man kÇnnte angesichts des klaren Wortlauts von § 439 Abs. 1 BGB daran denken, dass es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht vereinbar ist, wenn der Lieferant in seinen AGB bestimmt, dass er selbst darÅber befinden soll, ob im Fall eines Mangels eine Nachbesserung oder eine Ersatzlieferung stattfindet. Denn der Tatbestand der SchlechterfÅllung i.S.v. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB ist damit bereits indiziert, so dass der Kufer/Leasingnehmer anspruchsberechtigt ist. Doch auf der anderen Seite gilt es, auch die Interessen des Lieferanten bei der nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erforderlichen Abwgung der beiderseitigen Interessen1 im Auge zu behalten. Er kann – jedenfalls im unternehmerischen Verkehr – in der Regel sachverstndiger darÅber befinden, ob es der jeweilige Mangel des Leasinggutes rechtfertigt, eine Mangelbeseitigung zu versuchen, oder ob es angezeigt ist, sogleich auf eine Ersatzlieferung zurÅckzugreifen. BerÅcksichtigt man also, was im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stets geboten ist2, die beiderseitigen Interessen der Parteien, so fehlt im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung, wenn der Lieferant das in § 439 Abs. 1 BGB vorgesehene Wahlrecht behlt3. b) Keine wirksame Abbedingung des Rechts auf Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB

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DemgegenÅber erscheint es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar, wenn in den Lieferanten-AGB das Recht des Kufers/Leasingnehmers, Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 1 BGB zu reklamieren, abbedungen wird. In der Literatur wird freilich diese Frage verschiedentlich bejaht4. Ob dieser Auffassung auch unter Beachtung der Besonderheiten des unternehmerischen Verkehrs zu folgen ist, scheint allerdings zweifelhaft5. Denn es ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Rechtsprechung des BGH davon ausgeht, dass die leasingtypische Abtretungsform nur dann mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar ist6, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer – anstelle der mietrechtlichen Freizeichnung – 1 2 3 4 5 6

Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 9 f. Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 9 f. So auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1874. Beckmann, § 2 Rz. 320; Zahn, DB 2002, 985 (988 f.); Godefroid, BB-Beilage Nr. 5/2002, 6; Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 61. Graf von Westphalen, ZGS 2007, 219 ff. Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 ff. BGB Rz. 124.

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB

alle kaufrechtlichen MngelansprÅche gem. § 437 BGB abtritt, die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen1. Diese MngelansprÅche und Mngelrechte (RÅcktritt/Minderung) mÅssen dem Leasingnehmer, wie gezeigt (Rz. 130), vorbehaltlos, unmittelbar und unbedingt im Rahmen einer Zession zur VerfÅgung stehen2. Daran aber fehlt es, wenn dem Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion lediglich der Anspruch auf NacherfÅllung in Form der Mangelbeseitigung gem. § 439 Abs. 1 BGB verbleibt, nicht aber der auf Ersatzlieferung. Zwar hat der BGH diese Frage noch nicht abschließend entschieden. Doch liegt es in der Logik der Entscheidungstendenz der BGH-Judikatur3, eine dem Leasingnehmer nachteilige Abweichung von der Gesamtheit der ihm kaufrechtlich zustehenden Rechte/AnsprÅche des § 437 BGB nicht hinzunehmen, weil damit die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers nicht hinreichend kompensiert wird4. Dies aber ist dann – vor allem auch in Bezug auf den etwaigen Ausschluss des Rechts auf Ersatzlieferung – nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht hinzunehmen. So gesehen macht es keinen entscheidenden Unterschied, ob eine Abbedingung des Anspruchs auf Ersatzlieferung in den Lieferanten-AGB oder den LeasingAGB enthalten ist5. Denn nach der hier vertretenen Auffassung (D Rz. 44) ist der Leasingnehmer – auch im Hinblick auf die vom Lieferanten einbezogenen Lieferanten-AGB – AGB-Verwender, so dass die Argumentationskette, der Leasingnehmer sei in Wirklichkeit nicht „Kufer“, sondern lediglich „Mieter“, schon im Ansatz nicht Åberzeugt6. Die hiermit zusammenhngenden, weiteren Einzelheiten sollen jedoch als Sonderproblem erst weiter unten behandelt werden (Rz. 31 ff.).

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2. bernahme der Mangelbeseitigungsaufwendungen – § 439 Abs. 2 BGB a) Allgemein Der Begriff der Aufwendungen, wie er in § 439 Abs. 2 BGB verwendet wird, entspricht dem Grundtatbestand des § 256 BGB7. Danach sind Aufwendungen freiwillige VermÇgensopfer8. So gesehen ergibt sich ein Unterschied zum Schadensersatzanspruch gem. §§ 249 ff. BGB, weil Schaden immer eine unfreiwillig erlittene VermÇgenseinbuße darstellt9. Der Umfang der gem. § 439 Abs. 2 BGB 1 2

3 4 5 6 7 8 9

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1876 f.; a.M. auch Habersack, BB-Beilage Nr. 6/2003, 2 (6); LÇbbe, BB-Beilage Nr. 6/2003, 7 (10). BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (241); BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001 (1002). BGH 16.6.2010 – VIII ZR 31/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001. Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258; Beckmann, § 2 Rz. 321 f. So aber LÇbbe, BB-Beilage Nr. 6/2003, 6 (10); im Ergebnis auch Zahn, DB 2002, 985 (991). Palandt/Weidenkaff, § 439 BGB Rz. 10. Palandt/GrÅneberg, § 256 BGB Rz. 1. Palandt/GrÅneberg, § 249 BGB Rz. 4 ff.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

vom Lieferanten zu ersetzenden Aufwendungen ist beispielhaft in der Norm selbst aufgefÅhrt; es handelt sich um Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten. Nach der frÅher als zutreffend einzuschtzenden Rechtsprechung bestand Einvernehmen darÅber, dass die zum Zweck der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen/Kosten von § 439 Abs. 2 BGB erfasst werden, weil der Zweck der Norm dahin geht, dem Kufer keinerlei Belastungen aufzuerlegen1. Demzufolge fallen z.B. die Kosten fÅr das erforderliche Aufstemmen von Wnden, um fehlerfreie Wasserleitungen, Installationen etc. zu verlegen, in den Anwendungsbereich von § 439 Abs. 2 BGB2. Gleiches gilt fÅr das AufspÅren der Schadensstelle3. Mithin sind auch Schden, welche zwangslufig bei DurchfÅhrung der Mangelbeseitigung am sonstigen Eigentum des Kufers auftreten, nach § 439 Abs. 2 BGB zu erstatten4. Soweit der Kufer gehalten ist, im Rahmen der Mangelbeseitigung Dienste eines Dritten einzuschalten, gilt auch fÅr diese Aufwendungen § 439 Abs. 2 BGB5. Hat der Kufer selbst die Mangeluntersuchung veranlasst, steht ihm ein Anspruch auf Erstattung seiner notwendigen Aufwendungen zu6. Doch ob an dieser Rechtsprechung im Ergebnis uneingeschrnkt festgehalten werden kann, erscheint zweifelhaft.

b) Aus- und Einbaukosten 24

Es ist nmlich daran zu erinnern, dass die Rechtsprechung bei der Beurteilung von Aus- und Einbaukosten i.S.v. § 439 Abs. 2 BGB im unternehmerischen Verkehr inzwischen einen anderen Weg geht7. Denn diese „Aufwendungen“ werden vom BGH inzwischen8 im unternehmerischen Bereich dem Sektor9 eines verschuldensabhngigen Schadensersatzanspruchs zugewiesen10. Es kommt daher maßgebend darauf an, ob der Verkufer die Lieferung des mangelhaften Leasingguts verschuldet hat11 oder verpflichtet ist, nach § 278 BGB fÅr ein etwaiges 1 2

Erman/Grunewald, § 439 BGB Rz. 3. BGH v. 13.12.1962 – II ZR 196/60, NJW 1963, 805; BGH v. 13.12.1962 – II ZR 197/60, NJW 1963, 811. 3 BGH v. 23.1.1991 – VIII ZR 122/90, ZIP 1991, 802 (806); Staudinger/MatuscheBeckmann, § 439 BGB Rz. 32. 4 BGH v. 13.12.1962 – II ZR 196/60, NJW 1963, 805; BGH v. 13.12.1962 – II ZR 197/60, NJW 1963, 811. 5 Ehe, BB 1972, 1387; im Einzelnen auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Mangelbeseitigung (2009) Rz. 25 f. 6 BGH v. 23.1.1991 – VIII ZR 122/90, ZIP 1991, 802 (806). 7 Ausgangspunkt ist das Urteil des EuGH v. 16.6.2011 – Rs. C-65/09, EuZW 2011, 631 mit Anm. von Piltz. 8 Ausgangspunkt BGH v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220 – Beschrnkung der richtlinienkonformen Auslegung von § 439 Abs. 1 BGB – BGH v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, NJW 2012, 2073 – auf den Bereich des Verbraucherverkehrs. 9 Neuestens BGH v. 2.4.2014 – VIII ZR 46/13, BB 2014, 1425 mit Anm. von Ayad. 10 BGH v. 2.4.2014 – VIII ZR 46/13, BB 2014, 1425 mit Anm. von Ayad; BGH v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220 (221); BGH v. 14.1.2009 – VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 – Fliesen; BGH v. 15.7.2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 – Parkettstbe. 11 BT-Drucks. 16/6040, 210 – explizit ErfÅllungsgehilfenschaft verneint.

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB

Verschulden des Herstellers/Lieferanten einzustehen1. Sowohl das eine wie das andere ist grundstzlich zu verneinen2, weil insbesondere der Lieferant sich bei der ErfÅllung der kaufvertraglichen Pflichten – Eigentums- und Besitzverschaffung einer mangelfreien Sache – nicht des Vorlieferanten als seines ErfÅllungsgehilfen bedient3. Die Tatsache, dass der Leasingnehmer – leasingtypisch – sich das jeweilige Leasinggut selbst beim Lieferanten ausgesucht hat, ndert an dieser Konstellation nichts, weil auch hier der jeweilige Kaufvertrag – als ein ganz gewÇhnlicher Kaufvertrag – zwischen Lieferant und Leasinggeber kontrahiert wird. Also wird man die Rechtsprechung des BGH richtigerweise dahin verstehen dÅrfen, dass alle „Aufwendungen“ i.S.v. § 439 Abs. 2 BGB, welche sich nicht unmittelbar auf den Leistungsgegenstand selbst beziehen, nur dem Bereich eines Schadensersatzanspruchs zuzuweisen sind4. Diese Einschrnkung gilt vor allem bei etwaigen Ersatzlieferungen.

c) Formularmßige Beschrnkung der zu erstattenden Aufwendungen – § 439 Abs. 2 BGB Zu fragen bleibt, inwieweit der Lieferant berechtigt ist, die nach § 439 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Aufwendungen im Rahmen der Mangelbeseitigung auf den Leasinggeber als Kufer zu Åberwlzen, so dass als Folge der Abtretungskonstruktion damit auch die Rechte des Leasingnehmers entgegen dem Verbot des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Zweifelsfrei unangemessen ist es, wenn der Lieferant die von ihm im Rahmen der nach § 439 Abs. 2 BGB geschuldeten Mangelbeseitigung zu Åbernehmenden Aufwendungen/Kosten in ihren wesentlichen Teilen auf den Kunden Åberwlzt5. Im Kern wird diese Auffassung auch in der Literatur vertreten6. Man wird jedoch im Zweifel einen weiteren Schritt tun mÅssen: Es ist mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch nicht vereinbar, dass der Lieferant den aus § 439 Abs. 2 BGB folgenden ErfÅllungsanspruch nur teilweise abbedingt, indem er vom Kufer – und damit vom Leasingnehmer – verlangt, wenigstens einen nicht unerheblichen Teil der Mangelbeseitigungsaufwendungen zu tragen7. Belsst man es bei einer solchen Formulierung, dann stellt sich unweigerlich die Frage, ob eine solche Vertragsgestaltung mit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB noch vereinbar ist. Dies ist im Zweifel zu verneinen8. Denn eine plausible 1 2 3 4 5

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BGH v. 15.7.2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 (2840) – Parkettstbe. BGH v. 2.4.2014 – VIII ZR 46/13, BB 2014, 1425 mit Anm. von Ayad. BGH v. 21.6.1967 – VIII ZR 26/65, NJW 1967, 1903 – TREVIRA. BGH v. 15.7.2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 (2840) – Parkettstbe. BGH v. 25.10.1995 – VIII ZR 258/94, NJW 1996, 389 (390); BGH v. 9.4.1981 – VII ZR 194/80, BB 1981, 935 (936); Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 8 BGB Rz. 86. Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 108; Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 66; im Einzelnen auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Mangelbeseitigung (2009) Rz. 31 ff. Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 8 BGB Rz. 86; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 108: AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Mangelbeseitigung (2009) Rz. 33. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Mangelbeseitigung (2009) Rz. 33.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

Abgrenzung der zu tragenden und der nicht mehr zu tragenden, weil im Ergebnis vom Leasingnehmer selbst zu Åbernehmenden Aufwendungen wird sich bei Beachtung einer generell-abstrakten Bewertung der Klausel angesichts der Vielfltigkeit der zu bewltigenden Situationen kaum vornehmen lassen. Des Weiteren gilt es zu bedenken, dass die Mangelbeseitigungsaufwendungen im Rahmen des Produkthaftpflicht-HUK-Modells versicherbar gestellt sind. Das ist immer i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ein wesentliches Argument dafÅr, eine Abbedingung der insoweit entstehenden Aufwendungen als mit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unvereinbar zu klassifizieren1. Denn es ist immer angemessener – und damit auch gerechter – den Lieferanten mit dessen Aufwendungen zu entlasten, weil er in der Lage ist, das insoweit entstehende Risiko durch Abschluss einer Produkthaftpflicht-Versicherung zu decken, so dass die insoweit anfallende Prmie Kostenbestandteil ist und an die Masse der Kunden verteilt wird. Im Ergebnis wird man also die berwlzung der im Rahmen der NacherfÅllung – verstanden als Mangelbeseitigung – anfallenden Aufwendungen i.S.v. § 439 Abs. 2 BGB auf den Kufer als mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar ansehen mÅssen2. Nach der vom BGH entwickelten Auffassung wird es beim Ersatz von Aus- und Einbaukosten regelmßig am Merkmal der schuldhaften Pflichtverletzung auf Seiten des Lieferanten des Leasingguts fehlen, so dass es nicht notwendig ist, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, inwieweit auch diese SchadensersatzansprÅche in den Lieferanten-AGB wirksam abbedungen werden dÅrfen, ohne gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu verstoßen. Geht man davon aus, dass diese als „gesetzliche“ AnsprÅche versicherbar sind, dann spricht vieles fÅr eine Unwirksamkeit einer entsprechenden Freizeichnungsklausel3. Denn es ist eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers, wenn der Lieferant oder auch der Leasinggeber, anstelle die Ersatzleistung der Versicherung in Anspruch zu nehmen, eine Freizeichnung als wirksam erachtet. 26

Soweit hingegen eine Ersatzlieferung im Rahmen der NacherfÅllung nach § 439 Abs. 1 BGB geschuldet wird, ist die bereits dargestellte Rechtsprechung des BGH zu beachten4. Danach unterfallen Aus- und Einbaukosten dem Bereich des verschuldensabhngigen Schadenersatzes nach § 280 BGB5. Wenn der Lieferant diese Aufwendungen ausschließt, dann ist dies in der Regel deswegen nicht zu beanstanden, weil und soweit der Lieferant des mangelhaften Leasingguts darauf hinweisen kann, dass sein Vorlieferant nicht als sein ErfÅllungsgehilfe nach § 278 BGB einzuordnen ist. Mangels einer fÅr den Lieferanten eingreifenden Untersuchungs- oder PrÅfpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB wird man also den Ausschluss dieser AnsprÅche nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB beanstanden dÅrfen. Denn es macht in der Sache keinen Unterschied, ob diese 1 2 3 4

5

AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Mangelbeseitigung (2009) Rz. 35. Hierzu auch BGH v. 9.4.1981 – VII ZR194/80, NJW 1981, 1510 (1511) – Werkvertrag; einschrnkend wohl Wurmnest in MÅnchKomm/BGB, § 309 Nr. 8 Rz. 56. Im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 107 ff. BGH v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220 (221); BGH v. 14.1.2009 – VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 – Fliesen; BGH v. 15.7.2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 – Parkettstbe; Lorenz, NJW 2013, 207; Lorenz, NJW 2009, 1633. BGH v. 2.4.2014 – VIII ZR 46/13, BB 2014, 1425 mit Anm. von Ayad.

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB

SchadensersatzansprÅche ausgeschlossen sind oder mangels eines dem Lieferanten zurechenbaren Verschuldens deswegen nicht durchgesetzt werden kÇnnen, weil dem Leasingnehmer der Nachweis einer verletzten Pflicht nicht gelingt1. 3. „Fehlschlagen“ der Mangelbeseitigung a) Allgemeines Es ist allgemein anerkannt, dass der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB – wie auch aus § 440 BGB abzulesen – im unternehmerischen Verkehr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Geltung beansprucht2. Es gelten daher im unternehmerischen Verkehr die gleichen Erwgungen, die an anderer Stelle (M Rz. 135) fÅr den Bereich des Verbraucherleasings dargestellt worden sind. Begriffsnotwendig setzt das „Fehlschlagen“ der Mangelbeseitigung gem. § 440 BGB voraus, dass der Lieferant dem Leasingnehmer zuvor Gelegenheit zur Mangelbeseitigung/Ersatzlieferung gewhrt hat, soweit – diese Einschrnkung ist selbstverstndlich erforderlich – nicht ein Verweigern oder eine UnmÇglichkeit der NacherfÅllung vorliegt, etwa weil die Nachlieferung wegen eines Konstruktionsfehlers ausgeschlossen ist3. Letzteres ist auch dann zu bejahen, wenn der Lieferant die DurchfÅhrung der Mangelbeseitigung verweigert4, oder wenn sie aus GrÅnden, die der Lieferant zu vertreten hat, misslingt, weil dann dem Leasingnehmer nicht zuzumuten ist, sich auf weitere Mangelbeseitigungsversuche des Lieferanten einzulassen; dies ist regelmßig dann zu bejahen, wenn sich die DurchfÅhrung der Mangelbeseitigung unzumutbar verzÇgert5, insbesondere weil eine dem Lieferanten gesetzte angemessene Frist zur Mangelbeseitigung verstrichen ist. Welche Frist in diesem Zusammenhang angemessen ist, ist stets aufgrund der Umstnde des Einzelfalls unter Abwgung der beiderseitigen Interessen zu entscheiden6.

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b) Im Rahmen der Mangelbeseitigung Nach § 440 Satz 2 BGB gilt die Mangelbeseitigung in Form der Nachbesserung grundstzlich dann als „fehlgeschlagen“, wenn ein zweiter erfolgloser Versuch durchgefÅhrt wurde7. Als Ansatzpunkt ist hier stets zu bedenken, dass die wesentlichen Erscheinungsformen des „Fehlschlagens“ der NacherfÅllung die objektive oder subjektive UnmÇglichkeit, die Unzulnglichkeit, die unberechtigte Verweigerung, die ungebÅhrliche VerzÇgerung und der misslungene Ver1 2

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A.M. Weller, NJW 2012, 2312. BGH v. 22.3.1979 – VII ZR 142/78, BB 1979, 804; BGH v. 18.6.1979 – II ZR 65/78, BB 1980, 13; BGH v. 25.2.1981 – VIII ZR 35/80, BB 1981, 815; BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 152/84, NJW-RR 1986, 52 (53). BGH v. 24.6.1974 – VII ZR 245/72, BB 1974, 1137; OLG Celle v. 28.1.1970 – 13 U 175/69, BB 1970, 513 (514). BGH v. 22.3.1979 – VII ZR 142/78, BB 1979, 804. Im Einzelnen Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 8 BGB Rz. 76; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Mangelbeseitigung, Rz. 43 ff. Palandt/GrÅneberg, § 309 Rz. 62. Staudinger/Matusche-Beckmann, § 440 BGB Rz. 10 f.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

such der NacherfÅllung ist1. Diese Konstellation hat fÅr die Frage der Transparenz der Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kardinale Bedeutung. Denn die jeweilige Klausel in den Lieferanten-AGB ist nur dann mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vereinbar, wenn sie entweder – ganz pauschal – an die Flle des „Fehlschlagens“ der NacherfÅllung anknÅpft oder wenn sie – stattdessen – alle Flle auffÅhrt, die entsprechend der dargestellten Differenzierung als Konstellationen zu behandeln sind, die dem „Fehlschlagen“ der NacherfÅllung untergeordnet werden mÅssen2. c) Im Rahmen der Ersatzlieferung 29

Hat der Leasingnehmer im Rahmen der NacherfÅllung auf den Rechtsbehelf der Ersatzlieferung zurÅckgegriffen, dann ist nach § 440 Satz 1 BGB nur dann von einem „Fehlschlagen“ die Rede, wenn das ersatzweise gelieferte Leasinggut wiederum mangelhaft ist3. Doch verbieten sich auch hier generelle Aussagen. Daraus folgt gleichzeitig, dass es fÅr gewÇhnlich in Lieferanten-AGB nicht mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar ist, wenn generell-abstrakt bestimmte Voraussetzungen formuliert werden, bei deren Vorliegen – unabhngig von den Umstnden des Einzelfalls und der Wertung der beiderseitigen Interessen der Parteien – ein „Fehlschlagen“ der NacherfÅllung angenommen wird4. d) Beweislast

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In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Kufer – also: der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion – die Darlegungsund Beweislast dafÅr trgt, dass ein Fall des „Fehlschlagens“ der NacherfÅllung eingetreten ist5, sobald er nach § 363 BGB die Sache wieder an sich genommen hat6. DafÅr reicht es aber aus, wenn er geltend macht, dass trotz zuvor erfolgter Mangelbeseitigung/NacherfÅllung die gleichen Mngelsymptome wieder auftreten7. Freilich setzt dies weiterhin voraus, dass der anstehende Mangel nicht unerheblich ist8. 4. Verweigerungsrecht – § 439 Abs. 3 BGB

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Jedenfalls fÅr den Bereich des VerbrauchsgÅterkaufs hat der BGH die Frage beantwortet, unter welchen Voraussetzungen der Lieferant berechtigt ist, gegen1 2 3

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BGH v. 2.2.1994 – VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004 (1005). BGH v. 2.2.1994 – VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004 (1005). OLG Hamburg v. 28.2.1974 – 8 U 176/73, MDR 1974, 577 (578); Graf von Westphalen in Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2003, § 440 Rz. 26; a.M. Faust in Bamberger/Roth, § 440 BGB Rz. 33. BGH v. 29.10.1997 – VIII ZR 347/96, NJW 1998, 677 – drei Mangelbeseitigungsversuche: Verbraucher. BGH v. 11.2.2009 – VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341. Palandt/Weidenkaff, § 440 BGB Rz. 11. BGH v. 9.3.2011 – VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664. Hierzu BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 94/13, WM 2014, 1874 – Mangelbeseitigungsaufwand i.H.v. 5 % des Kaufpreises ist erheblich; BGH v. 5.11.2008 – VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508.

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB

Åber dem Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion die DurchfÅhrung der NacherfÅllung nach § 439 Abs. 3 BGB zu verweigern1. Vorausgegangen2 war ein Urteil des EuGH zur verbindlichen Auslegung von Art. 3 Abs. 3 der VerbrauchsgÅterkauf-Richtlinie3. Da – bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber – der Tatbestand der absolut unverhltnismßigen Kosten i.S.v. § 439 Abs. 3 BGB als Grund fÅr eine Leistungsverweigerung des Lieferanten – nicht richtlinienkonform ist, ist die dadurch entstehende RegelungslÅcke auf die Weise zu schließen, dass die NacherfÅllung in Form einer Ersatzlieferung wegen unverhltnismßig hoher Kosten vom Lieferanten mit Recht verweigert werden kann, wenn der Kufer/Leasingnehmer dann einen angemessenen Betrag erhlt. Dieser bemisst sich nach dem Wert der Sache im mangelfreien Zustand und der Bedeutung des Mangels4. Doch bleibt der Leasingnehmer gleichwohl berechtigt, die Kosten des Aus- und des Einbaus erstattet zu erhalten, weil dieser Anspruch nicht ausgehÇhlt werden darf5. Diese Sicht wird auch in der Literatur geteilt6. Doch ist fÅr den unternehmerischen Verkehr, um den es hier allein geht, anzumerken, dass hier die Aus- und Einbaukosten nach § 439 Abs. 2 BGB stets dem Bereich des Schadensersatzes zugewiesen werden, was der BGH jÅngst noch ausdrÅcklich besttigt hat7. Sie sind also, wie dargestellt (Rz. 24), verschuldensabhngig, wobei der Vorlieferant nicht als ErfÅllungsgehilfe nach § 278 BGB anzusehen ist. Stellt daher der Lieferant nach § 439 Abs. 3 BGB den angemessenen Geldbetrag zur VerfÅgung, dann ist das quivalenzverhltnis von Leistung und Gegenleistung im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gewahrt.

5. Sonderproblem: Ersatzlieferung Die Wahrnehmung dieses Rechtsbehelfs im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion wirft einige Sonderfragen auf, die von der Rechtsprechung noch nicht in Angriff genommen worden sind.

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a) Kein wirksamer Ausschluss des NacherfÅllungsanspruchs gemß § 439 Abs. 1 BGB Im unternehmerischen Verkehr spricht alles dafÅr, den Ausschluss des Anspruchs des Leasingnehmers auf Ersatzlieferung im Rahmen von § 439 Abs. 1 BGB als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam einzuordnen8. Entscheidend 1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, NJW 2012, 1073; hierzu auch Lorenz, NJW 2012, 2241; Faust, JuS 2011, 744; Kaiser, JZ 2011, 985 BGH v. 14.1.2009 – VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 – Fliesen. EuGH v. 16.6.2011 – Rs. C-65/09, NJW 2011, 2269 – Gebr. Weber. BGH v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, NJW 2012, 1073 – Ls. Nr. 3. BGH v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, NJW 2012, 1073 – Ls. Nr. 3. Erman/Grunewald, § 439 BGB Rz. 18; Palandt/Weidenkaff, § 439 BGB Rz. 16a; im Einzelnen auch Faust in Bamberger/Roth, § 439 BGB Rz. 51 ff. BGH v. 2.4.2014 – VIII ZR 46/13, NJW 2014, 2183. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1874 f.

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I.

Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

ist nmlich der Befund1, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur dann im Einklang steht, wenn dem Leasingnehmer – anstelle der mietrechtlichen Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB – unmittelbar, vollstndig und vorbehaltlos die kaufrechtlichen MngelansprÅche/Rechte Åbertragen werden2. Dieses Erfordernis wird missachtet, wenn die leasingtypische Abtretungskonstruktion sich lediglich auf den Anspruch auf Mangelbeseitigung gem. § 439 Abs. 1 BGB bezieht, den Anspruch auf Ersatzlieferung aber ausdrÅcklich ausklammert3. Dabei ist auch zum Nachteil des Leasinggebers i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zustzlich zu bedenken, dass ein Leasinggut – aus der Sicht des Leasinggebers betrachtet – immer im hohem Maß fungibel sein muss, weil es ja darum geht, den jeweils nach Ende der Grundmietzeit noch vorhandenen „Restwert“ zu verwirklichen, um so auch zu dokumentieren, dass der Leasinggeber wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist4. Zivilrechtlich gewertet fÅhrt dies dazu, dass es sich regelmßig um eine Gattungssache handelt. Hat aber der Leasingnehmer eine solche erworben, dann steht im Fall der Mangelhaftigkeit der auf Ersatzlieferung zielende NacherfÅllungsanspruch nicht minder im Zenit seines ErfÅllungsinteresses als ein auf Mangelbeseitigung gerichteter Anspruch. Mit anderen Worten: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB schÅtzt die ErfÅllungsebene des Kaufvertrages in strikter Anlehnung an die Vorgaben des § 439 Abs. 1 BGB. Auch dieser Gesichtspunkt spricht dafÅr, den Ausschluss des Anspruchs des Leasingnehmers auf Ersatzlieferung als nicht in wirksamer Weise abdingbar zu bezeichnen5. 33

Auch der Hinweis darauf, dass dem Mietrecht ein Anspruch auf Ersatzlieferung fremd ist6, vermag keine andere Beurteilung nach sich zu ziehen7. Entscheidend fllt nmlich ins Gewicht, dass der Leasinggeber die leasingtypische Abtretungskonstruktion einsetzt und damit auf die Lieferanten-AGB im Rahmen eines Kaufvertrages verweist. Diese aber gewhren dem Leasingnehmer die Rechtsstellung eines Kufers, so dass an § 439 Abs. 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzuknÅpfen ist. Deshalb muss der Leasinggeber dafÅr geradestehen, dass er dem Leasingnehmer vorbehaltlos und vollstndig die Zession der (gesetzlich verfÅgbaren) kaufrechtlichen AnsprÅche/Rechte schuldet8. In gleicher Weise fÅhrt auch der Gedanke von Beckmann nicht weiter9. Er schlgt vor,

1 2

3

4 5 6 7 8 9

Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 ff. BGB Rz. 124. BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, WM 1987, 349; BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177 f.); BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001 (1002). Beckmann, § 2 Rz. 331; vgl. auch Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (586); Assies in Lang/Assies/Werner, Schuldrechtsmodernisierung in der Bankpraxis, 2002, S. 226, 230; Habersack in Neues Schuldrecht und Bankgeschfte, 2003, S. 3, 45. Vgl. auch Reinking, DAR 2002, 496 ff. mit Beispielsfllen aus der Praxis. Hierzu auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1876 f. Vgl. Habersack, BB-Beilage Nr. 6/2003, 6; Zahn, DB 2002, 985 (990 ff.) – trojanisches Pferd. Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. zu §§ 535 ff. BGB Rz. 124 ff. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1876; a.M. Palandt/Weidenkaff, § 439 BGB Rz. 3. Beckmann, § 2 Rz. 323.

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB

dass der Ausschluss des Anspruchs auf Ersatzlieferung dann jedenfalls wirksam abbedungen werden darf, wenn dies in den Lieferanten-AGB ohne „Einwirken des Leasinggebers“ geschehen sei. Denn nach der hier vertretenen Ansicht ist der Leasinggeber auch im Blick auf die Lieferanten-AGB als Verwender anzusehen (D Rz. 41). Daher kommt es nur auf das tatschliche Ergebnis der dem Leasingnehmer zustehenden AnsprÅche auf NacherfÅllung i.S.d. § 439 Abs. 1 BGB an, nicht aber darauf, ob die Lieferanten-AGB mit oder ohne ein „Einwirken“ des Leasinggebers formuliert worden sind.

b) Amortisationsinteresse des Leasinggebers Wenn man bedenkt, dass die richterliche Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB immer auch davon abhngt, eine Balancierung der beiderseitigen Interessen im Blick auf eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers vorzunehmen1, kÇnnte der Gedanke ins Gewicht fallen, dass das Bewirken einer Ersatzlieferung – wie noch zu zeigen sein wird (Rz. 37) – geeignet sein kÇnnte und ggf. auch geeignet ist, das Amortisationsinteresse des Leasinggebers zu beeintrchtigen2. Eine solche Beeintrchtigung ist jedenfalls insoweit nicht anzunehmen, als eine Ersatzlieferung dazu fÅhrt, dass ein mangelhaftes und entsprechend genutztes Leasinggut gegen ein gleichwertiges Leasinggut ausgetauscht wird, welches genauso abgenutzt ist wie das zunchst gelieferte. Genau diese Position hat der BGH auch eingenommen, um eine Ersatzlieferung bei einem StÅckkauf – unter Auswertung der Interessen und des Parteiwillens im Einzelfall – zu rechtfertigen3. Doch kÇnnte eine Beeintrchtigung des Amortisationsinteresses des Leasinggebers dann gegeben sein, wenn anstelle eines gebrauchten Leasingguts ersatzweise ein neues Leasinggut geliefert wird. Denn dann profitiert der Leasingnehmer jedenfalls in den Fllen, in denen am Ende des Vertrages die Verwertung des Leasingguts stattfindet. Denn er erhlt dann wegen der hÇheren Wertigkeit des Leasingguts einen hÇheren ErlÇs als er bei ordnungsgemßer Abwicklung des Vertrages erhalten htte. Aber auch in diesen Fllen ist das Amortisationsinteresse des Leasinggebers nicht zum Nachteil des Leasingnehmers anzuerkennen und in irgendeiner Weise zum Vorteil des Leasinggebers auszugleichen4. Denn die Tatsache, dass der Lieferant eine Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB bewirkt, ist zwingend darauf zurÅckzufÅhren, dass der Leasinggeber seine mietrechtliche Eigenhaftung ausgeschlossen und die leasingtypische Abtretungskonstruktion ins Werk gesetzt hat. Mithin realisiert sich im Rahmen einer Ersatzlieferung nichts anderes als das von Anfang an vom Leasinggeber freiwillig Åbernommene Vertragsrisiko. Dieses aber muss der Leasinggeber selbstndig kalkulieren und auch tragen5. Er darf es nicht in wirksamer Weise – auch nicht unter Beachtung seines Amortisationsinteresses – auf den Leasingnehmer abwlzen, indem zu seinen Lasten ein an sich nach § 439 Abs. 1 BGB bestehender Ersatzlieferungsanspruch aus1 2 3 4 5

Statt aller Erman/Roloff, § 307 BGB Rz. 11 m.w.N. Staudinger/Stoffels, Leasing, Rz. 231. BGH v. 7.6.2005 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839. Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. zu §§ 535 ff. BGB Rz. 124 ff. Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. zu §§ 535 ff. BGB Rz. 126.

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geschlossen oder eine sonstige Ausgleichsregelung im Innenverhltnis zwischen den Parteien des Leasingvertrages vorgesehen wird. Deshalb verstÇßt eine entsprechende AGB-Klausel gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist unwirksam.

c) Vollzug der Ersatzlieferung – Konsequenzen aa) RÅcktritt bei Vollzug der Ersatzlieferung – Umtausch 35

Wenn der Leasingnehmer von seinem Recht Gebraucht macht, Neulieferung eines mangelfreien Leasingguts zu verlangen, dann bestimmt § 439 Abs. 4 BGB, dass die Regeln des RÅcktritts nach den §§ 346 f. BGB anwendbar sein sollen. Wie dies konstruktiv im Hinblick auf den Leasingvertrag zu bewltigen ist, ist strittig und noch nicht geklrt1. Teilweise wird die Auffassung vertreten, der Leasingvertrag bleibe auch im Fall der NacherfÅllung bestehen; demzufolge findet bei einer Ersatzlieferung eine RÅckabwicklung des Leasingvertrages gem. §§ 346 ff. BGB nicht statt. Die BegrÅndung fußt im Wesentlichen darauf, dass im Ergebnis lediglich ein Austausch des Leasingguts gem. § 439 Abs. 4 BGB stattfindet, was im Ergebnis gleichzusetzen sei mit dem Umtausch der Ware im Rahmen eines Kaufvertrages2. Demzufolge bleiben alle sonstigen vertraglichen Vereinbarungen bestehen3. Auf der anderen Seite wird auch die Meinung vertreten, in diesen Fllen mÅsse ein Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB stattfinden4.

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Man macht es sich zu leicht, wenn man schlicht davon ausgeht, dass im Rahmen einer Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 4 BGB der – ursprÅngliche – Kaufvertrag sowie der Leasingvertrag unberÅhrt bleiben. Denn man kann nicht an der Tatsache vorbeisehen, dass – anders als beim reinen Umtausch – nicht nur ein Vertragsverhltnis, nmlich der Kaufvertrag, betroffen ist, nicht aber ein zweites Vertragsverhltnis: nmlich, der Leasingvertrag. Dieser wird schon dadurch und deswegen unmittelbar tangiert, weil der Leasinggeber auf der Ebene des Bilanzrechts verpflichtet ist, das mangelhafte, in seinem AnlagevermÇgen nach § 247 Abs. 2 HGB aktivierte Leasinggut als individuelles Wirtschaftsgut nach § 253 Abs. 3 HGB zu bewerten ist, so dass eine Wertberichtigung fÅr das mangelhafte Leasinggut vorzunehmen ist, sofern eine Ersatzlieferung als Neulieferung erfolgt. Denn das mangelhafte Leasinggut steht dem Leasinggeber nicht mehr zu VerfÅgung; es wird an den Lieferanten zurÅckgegeben. FÅr das neue, ersatzweise gelieferte Wirtschaftsgut erfolgt ein neuer bilanzieller Ansatz gem. § 247 Abs. 2 HGB; eine neue AfA tritt in ihr Recht; und ein etwa bestehender Versicherungsvertrag fÅr das Leasinggut ist neu abzuschließen5. Daraus 1 2

3 4 5

Vgl. auch Zahn, DB 2002, 985 ff. BGH v. 30.7.1997 – VIII ZR 157/96, NJW-RR 1998, 123 (124) – betreffend den Nachlieferungsanspruch gem. § 480 Abs. 1 BGB a.F.; Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (586 f.); Beckmann, § 2 Rz. 331. Beckmann, § 2 Rz. 331. Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2260). So mit Recht Reinking, DAR 2003, 496 (497); AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 107.

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB

folgt, dass auch auf der steuerrechtlichen Seite gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO eine weitere Entscheidung getroffen wird: Der Leasinggeber wird rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des neuen, ersatzweise gelieferten Leasingguts. Auf der anderen Seite erhlt der Leasingnehmer – bei Fortbestand des Leasingvertrages – ein neues Leasinggut, wodurch sich seine Rechtsstellung durchaus erheblich verbessert.

bb) Teilweise Verbesserung der Rechtsstellung des Leasingnehmers Dieser Gedanke lsst modellspezifisch folgende Erwgungen als nahe liegend erscheinen, welche jedoch keine Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung i.S.v. § 307 BGB entfalten: Soweit ein Vollamortisationsvertrag mit Kauf- oder Mietverlngerungsoption kontrahiert ist, liegt es sehr nahe, ist sogar – wirtschaftlich betrachtet – nahezu zwingend, dass der Leasingnehmer auf Grund einer neuwertigen Ersatzlieferung von seinem Optionsrecht Gebrauch macht. Denn der Zeitwert/Verkehrswert dieses Leasingguts ist dann wesentlich hÇher und gÅnstiger als der Rest-Buchwert, der ja an Hand des ursprÅnglichen Leasingvertrages und der entsprechenden AfA-Zeitdauer berechnet wurde. hnliches gilt allerdings nicht im Bereich von Teilamortisationsvertrgen, soweit nicht ein Vertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers vorliegt. Denn hier wird der Leasinggeber wie selbstverstndlich von seinem Andienungsrecht keinen Gebrauch machen, sondern das Leasinggut auf dem Markt zu einem hÇheren Preis verußern als im „Restwert“ verankert. Wiederum anders liegen die Dinge bei einem Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung. Hier ist der Leasingnehmer berechtigt, 75 % des bei der Verwertung des Leasingguts erzielten MehrerlÇses zu erzielen, der natÅrlich bei der Verußerung des ersatzweise gelieferten Leasingguts wesentlich hÇher liegt als bei der ursprÅnglichen Kalkulation der Leasingraten. Denn die bis zur „zweiten“ Andienung des ersatzweise gelieferten Leasingguts verstrichene Nutzungszeit bleibt – wegen des Fortbestandes des Leasingvertrages – außer Betracht. Anders dÅrfte es wiederum regelmßig im Fall eines kÅndbaren Teilamortisationsvertrages sein. Da hier nur 90 % des erzielten VerwertungserlÇses auf den Restamortisationsanspruch des Leasingnehmers angerechnet werden, ist es wahrscheinlich, dass der Leasinggeber hier in einem wesentlich strkerem Maß von dem (erhÇhten) Wert einer Ersatzlieferung profitiert als nach seiner ursprÅnglichen Kalkulation vorgesehen.

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d) LÇsungsvorschlge: Nutzungsentschdigung – HÇherer VerwertungserlÇs Gnzlich ungeklrt ist nach wie vor die Frage, wie die Interessen von Leasinggeber und Leasingnehmer zu harmonisieren sind, wenn aufgrund einer Ersatzlieferung der Leasingnehmer begÅnstigt wird, weil er ein neues Wirtschaftsgut im Rahmen der verbleibenden Rest-Nutzungsdauer erhlt – und damit auch an einem hÇheren VerwertungserlÇs partizipiert –, whrend der Leasinggeber seinerseits verpflichtet ist, im Rahmen einer Ersatzlieferung eine Nutzungsentschdigung an den Lieferanten zu zahlen.

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aa) Grundstzliche Erwgungen 39

Wie immer die hier unterbreiteten Vorschlge aussehen mÇgen1, welche fÅr diese Konstellation in der Praxis angeboten werden, so ist doch der Grundtatbestand zu bedenken, dass der Leasingnehmer jedenfalls dann gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt wird, wenn er im Fall einer Ersatzlieferung verpflichtet wre, neben den bereits gezahlten Leasingraten auch noch die Nutzungsentschdigung dem Leasinggeber zu erstatten2, die dieser gem. §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB dem Lieferanten des Leasingguts schuldet3. Daraus folgt zunchst, dass der Leasinggeber im Fall einer Ersatzlieferung gegenÅber dem Lieferanten verpflichtet ist, Nutzungsentschdigung gem. §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB zu entrichten4. Das gilt im unternehmerischen Verkehr uneingeschrnkt, weil die – dieses Ergebnis konterkarierende – Norm des § 474 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den Verbraucherverkehr ausdrÅcklich und abschließend beschrnkt ist.

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Zu bewltigen ist daher als erstes die Antwort auf die Frage, ob der Leasingnehmer nicht im Verhltnis zum Leasinggeber unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt wird, wenn er trotz der spter im Laufe der Verjhrungsfrist sich herausstellenden Gebrauchsuntauglichkeit des Leasingguts verpflichtet ist, die Leasingraten an den Leasinggeber zu zahlen. Das ist wohl hinzunehmen, es sei denn, man gelangt nach der hier frÅher vertretenen Auffassung zu dem Ergebnis, dass der Leasingnehmer – auch im unternehmerischen Verkehr – berechtigt ist, die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB geltend zu machen, sobald er gegenÅber dem Leasinggeber rÅgt, dass das Leasinggut mangelhaft ist5. Nach der h.M.6, der hier auch zu folgen ist (Rz. 139), ist freilich zu unterstreichen7, dass danach ein Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers erst dann anzuerkennen ist, wenn der RÅcktritt/die Minderung klageweise gegenÅber dem Lieferanten geltend gemacht wird. Weiterhin besteht die h.M. darauf, dass die Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatzlieferung nicht dazu fÅhrt, den Bestand des Leasingvertrages zu berÅhren8. Auch der BGH tendiert wohl in diese Richtung9. Ausgehend von diesen als zutreffend einzuordnenden Erwgungen haben sich in der Praxis verschiedene Klauseln und Vorschlge etabliert, die nachfolgend auf ihre Wirksamkeit zu ÅberprÅfen sind.

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bersicht auch bei Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 ff. BGB Rz. 120 ff. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 107. Mit Recht Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1882; a.M. Beckmann, § 2 Rz. 339 f., wonach Åberhaupt keine Nutzungsentschdigung zu entrichten ist. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 106. Ablehnend BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583. Tavakoli, NJW 2010, 2768 (2769). BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. Beckmann, § 2 Rz. 330; Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (586). BGH v. 30.7.1997 – VIII ZR 157/96, NJW-RR 1998, 123 (124).

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bb) Erstattung der vom Leasinggeber an den Lieferanten gezahlten Nutzungsentschdigung? In der Literatur1 wird vorgeschlagen, der Leasinggeber solle in den AGB den Leasingnehmer verpflichten, eine von ihm an den Lieferanten nach den §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB gezahlte Nutzungsentschdigung zu erstatten. Doch eine solche Klausel scheitert an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB2. Denn ihr fehlt ersichtlich die gesetzliche Grundlage, von der sie sich sogar diametral entfernt, woraus dann eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers und die Unwirksamkeit der Klausel folgt3. Selbst wenn man erwgt, eine entsprechende Kompensation zugunsten des Leasingnehmers vorzusehen, indem eine entsprechende Verlngerung der Laufzeit des Leasingvertrages akkordiert und auch eine Beteiligung am kÅnftigen VerwertungserlÇs zugesagt wird, werden dadurch die sich aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergebenden Probleme nicht beseitigt. Denn es ist zum einen nicht sicher, ob der Leasingnehmer Åberhaupt ein Interesse an einer entsprechend verlngerten Dauer des Leasingvertrages hat; darÅber hinaus ist auch ungewiss, in welcher HÇhe tatschlich ein MehrerlÇs bei einer endgÅltigen Vermarktung des ersatzweise gelieferten Leasingguts durch den Leasinggeber (nach Ende des Vertrages) erreicht wird, weil ja die Marktdaten in der Zukunft liegen und keineswegs sicher sind.

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e) Vorschlag von Beckmann Beckmann4 schlgt vor, dass der Leasinggeber berechtigt sein soll, vom Leasingnehmer auf Grund einer AGB-Klausel die Nutzungsentschdigung erstattet zu verlangen, die er dem Lieferanten im Rahmen einer Ersatzlieferung gem. §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB schuldet. Gleichzeitig heißt es:

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„Zum Ausgleich fÅr eine Nutzungsentschdigung wird dem Leasingnehmer ein MehrerlÇs bei der Verwertung der Leasingsache in voller HÇhe, hÇchstens aber in HÇhe der gezahlten Leistungen gutgebracht.“

Anstelle dieser Regelung kann allerdings der Leasingnehmer, so ist zu lesen:

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„die Verlngerung der Laufzeit des Leasingvertrages um den Zeitraum verlangen, fÅr den er bis zur Nachlieferung der Leasingsache die Leasingraten in voller HÇhe bezahlt hat, ohne weitere Leasingraten bezahlen zu mÅssen. Das Verlngerungsverlangen muss sptestens einen Monat vor Ablauf der vorgesehenen Laufzeit beim Leasinggeber eingehen“5.

Teilt man die aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB resultierenden Bedenken gegen die Verpflichtung des Leasingnehmers, neben den Leasingraten dem Leasinggeber noch eine Nutzungsentschdigung zu erstatten6, weil es fÅr diese Verpflichtung keine Basis im dispositiven Recht gibt, dann stellt sich die weitere Frage, ob die darin liegende Benachteiligung des Leasingnehmers angemessen dadurch kompensiert wird, dass er jedenfalls in HÇhe der gezahlten Nutzungsentschdi1 2 3 4 5 6

Beckmann, § 2 Rz. 335 f. Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. zu §§ 535 ff. BGB Rz. 121. Mit Recht Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1882. Beckmann, § 2 Rz. 350. Beckmann, § 2 Rz. 350. Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 ff. BGB Rz. 121.

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gung an dem „MehrerlÇs“ beteiligt wird, den der Leasinggeber dadurch erzielt, dass das ersatzweise gelieferte Leasinggut nicht whrend der gesamten Dauer des Leasingvertrages genutzt wurde und nach Ende des Vertrages einen hÇheren VerwertungserlÇs erzielt. Dies aber ist – wie bereits aufgezeigt (Rz. 38) – zu verneinen1. Denn es ist ja gar nicht sicher, ob ein solcher MehrerlÇs Åberhaupt realisiert wird. Bei einer generell-abstrakten Bewertung einer solchen AGBKlausel spricht nichts zwingend dafÅr, dass dies der Fall sein muss. Dann aber trgt der Leasingnehmer den entsprechenden Nachteil, was nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht hinzunehmen ist2. Hinzu tritt die Erwgung, dass der Leasingnehmer selbst dann, wenn er eine Erstattung in HÇhe der gezahlten Nutzungsentschdigung erhlt, den insoweit entstehenden Zinsverlust allemal zu tragen verpflichtet ist, weil ja die Nutzungsentschdigung erst durch den „VerwertungserlÇs“ zu einem spteren Zeitpunkt kompensiert wird. 45

Dass auch eine dem Leasingnehmer eingerumte Option auf Verlngerung des Leasingvertrages nicht dazu fÅhrt, die Angemessenheit der Gesamtklausel zu begrÅnden, wurde bereits angedeutet. Doch entscheidend ist letztlich auch hier dies: Keineswegs ist es so, dass bei einer gebotenen generell-abstrakten Bewertung dieser Klausel i.S.v. § 307 BGB davon auszugehen ist, dass der Leasingnehmer seine Option auch zwingend ausÅbt, weil er etwa an einer weiteren Nutzung des Leasingguts schlicht kein Interesse mehr hat. Von dieser MÇglichkeit ist immerhin auszugehen. Damit bleibt aber die unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erhalten. Also fÅhren weder die (potentielle) Beteiligung des Leasingnehmers an einem hÇheren VerwertungserlÇs noch die Option, einen entsprechend verlngerten Leasingvertrag abzuschließen, dazu, dass die nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ins Feld gefÅhrten Bedenken auszurumen sind.

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Dass der Vorschlag von Beckmann im brigen nicht geeignet ist, die aufgezeigten Probleme zu bewltigen, wird insbesondere dann deutlich, wenn man sich den Vertragstyp mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers vor Augen fÅhrt. Denn dann stehen dem Leasingnehmer – steuerrechtlich bedingt – mindestens 75 % des VerwertungserlÇses des Leasingguts zu. Unter dieser Voraussetzung stellt sich daher auch die Frage, ob es i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hinreichend transparent ist, wenn auf der einen Seite ein „MehrerlÇs“ „hÇchstens aber in HÇhe der gezahlten Leasingraten“ gutzubringen ist, whrend auf der anderen Seite – modellspezifisch – der Leasingnehmer i.H.v. 75 % an demselben VerwertungserlÇs zu beteiligen ist. Denn die in der von Beckmann vorgeschlagenen Klausel zitierte Alternativitt besteht nur darin, dass der „MehrerlÇs bei der Verwertung der Leasingsache in voller HÇhe“ anzurechnen ist, um auf diese Weise die gezahlte Nutzungsentschdigung auszugleichen. Wie diese – zweifache – Anrechnung/Verrechnung im Rahmen des erzielten VerwertungserlÇses transparent zu gestalten ist, bleibt dunkel. Es kann aber nur so sein, dass zum einen dem Leasingnehmer jedenfalls 75 % des erzielten MehrerlÇses verbleiben und dass zum anderen die Nutzungsentschdigung ebenfalls

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in voller HÇhe angerechnet wird. Diese doppelte Anrechnung ist ersichtlich nicht gewollt, aber verbal wohl zwangslufig. Nicht minder problematisch ist die Transparenz der vorgeschlagenen Klausel i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn man den Typus eines kÅndbaren Teilamortisationsvertrages zugrunde legt. Denn bei diesem wird lediglich 90 % des erzielten VerwertungserlÇses auf die Amortisationspflicht des Leasingnehmers angerechnet. Daher stellt sich bereits die Frage, was hier unter „MehrerlÇs“ zu verstehen ist, weil dieser ja – begrifflich vorgegeben – so verstanden wird, dass dies der „MehrerlÇs“ sein soll, der deswegen entsteht, weil das ersatzweise gelieferte Leasinggut – im Verhltnis zum ursprÅnglichen, aber mangelhaft gelieferten Leasinggut – nur fÅr eine relativ kurze Zeit gebraucht wurde, also einen erheblich hÇheren VerwertungserlÇs erzielt als ursprÅnglich kalkuliert. Also kann bei diesem Modell ein „MehrerlÇs“ nur auf der Basis ermittelt werden, der den – hypothetischen – Betrag von 90 % des VerwertungserlÇses des mangelhaft gelieferten Leasingguts in Abzug bringt. Nur diese Berechnung entspricht der erforderlichen Differenzbetrachtung. Denn diese basiert ja gerade nicht auf der Erwgung, dass der hypothetische VerwertungserlÇs des mangelhaften Leasingguts mit dem tatschlich erzielten VerwertungserlÇs des ersatzweise gelieferten Leasingguts in Relation gesetzt wird. Selbst wenn man beim hypothetischen VerwertungserlÇs und beim tatschlich erzielten VerwertungserlÇs jeweils einen Betrag i.H.v. 10 % – steuerrechtlich bedingt – in Abzug bringt, ndert sich das Bild deswegen kaum, weil der VerwertungserlÇs des tatschlich gelieferten, aber mangelhaften Leasingguts lediglich eine hypothetische GrÇße ist.

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f) Vorschlag von Ball Ball1 verzichtet zwar auf eine detaillierte Formulierung, indem er sich auf die Grundaussage beschrnkt: Eine AGB-Klausel sei nach seiner Auffassung in Leasingvertrgen dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wohl nicht zu beanstanden, wenn der hÇhere VerwertungserlÇs am Vertragsende in dem Verhltnis aufgeteilt wird, in dem sich der durch die Zahlung der Nutzungsentschdigung an den Lieferanten ergebende Amortisationsfehlbetrag des Leasinggebers und die vom Leasingnehmer entrichtete Nutzungsentschdigung einander gegenÅberstehen. Doch Åberzeugt auch dieser Ansatz nicht. Vielmehr bestehen insoweit Bedenken gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, als der Klauselvorschlag von Ball den Amortisationsfehlbetrag des Leasinggebers als Differenz „zwischen kalkuliertem Restwert und hypothetischem Verkehrswert (VerkaufserlÇs) des ursprÅnglichen Leasingobjekts im mangelfreien Zustand“ berechnet. Denn ein solcher „kalkulierter Restwert“ ist lediglich beim Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers vorhanden; auch findet er sich beim Kilometer-Abrechnungsvertrag. In allen anderen Varianten des erlasskonformen Finanzierungsleasings aber geht es ausschließlich um die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers, welche aus der Summe von Herstellungs- und Anschaffungskosten, einschließlich Finanzierungs- und Nebenkosten und entgangenem Gewinn kalkuliert wird. Hinzu kommt, dass der „Verußerungs1

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1883.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

erlÇs“1 fÅr Vertrge des Vollamortisationserlasses – wie angedeutet – keine Bedeutung besitzt, weil der Leasingnehmer seine Vollamortisationspflicht ausschließlich mit Zahlung der Leasingraten bewirkt, in keiner Weise aber am VerwertungserlÇs – nach Ablauf der Grundmietzeit des Leasingvertrages – beteiligt wird, z.B. dann, wenn der Leasingnehmer von seiner Kauf- oder Mietverlngerungsoption Gebrauch macht. g) Vorschlag von Reinking 49

Reinking2 ist der Auffassung, dass es dem Leasinggeber als AGB-Verwender frei steht, im Fall der Ersatzlieferung zu vereinbaren, dass der Leasingvertrag erst mit der berlassung des ersatzweise gelieferten Leasingguts in Vollzug gesetzt wird, so dass der Leasingnehmer bis zu diesem Zeitpunkt lediglich verpflichtet ist, eine Nutzungsentschdigung zu zahlen, welche aber auf die Leasingraten anzurechnen ist. Dieser Vorschlag hat den Vorzug, dass er die Festlegung eines wie auch immer gearteten Differenzbetrages zwischen dem (hypothetischen) VerußerungserlÇs und dem (aktuellen) VerußerungserlÇs – und damit die Feststellung eines aktuellen Amortisationsfehlbetrages beim Leasinggeber – vermeidet. Denn im praktischen Ergebnis wird der „erste“ Leasingvertrag rÅckabgewickelt, whrend dann der „zweite“ Leasingvertrag im Rahmen der Restlaufzeit des „ersten“ Leasingvertrages durchgefÅhrt wird. Im dogmatischen Ergebnis entspricht diese Konstruktion dem Ansatz der Rechtsprechung, dass aufgrund eines (berechtigten) RÅcktritts gem. § 437 Nr. 2 BGB i.V.m. den §§ 346 ff. BGB eine RÅckabwicklung des Liefervertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant stattfindet, so dass dann im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ein Anspruch des Leasingnehmers besteht, den Wegfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB in Geltung zu bringen. Der Unterschied ist marginal: Whrend im Fall eines RÅcktritts der Leasingnehmer den Anspruch aus § 313 Abs. 1 BGB geltend machen und den Bestand des Leasingvertrages rÅckwirkend vernichten kann, steht im Fall einer Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 4 BGB i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB dem Leasinggeber das Recht zu, den Fortfall der Geschftsgrundlage des Leasingvertrages zu reklamieren. 6. Eigener LÇsungsvorschlag

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Es stellt sich als erstes die Frage, in welcher Weise das Schicksal des Leasingvertrages zu gestalten ist, wenn der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten einen Anspruch auf Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB durchsetzt und der Leasinggeber nach § 346 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Lieferanten eine entsprechende Nutzungsentschdigung entrichtet. a) StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB?

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Aus anderem Anlass3 wurde die Auffassung vertreten, der Leasingnehmer kÇnne sich im Fall einer Ersatzlieferung – hnlich wie bei einem RÅcktrittsver1 2 3

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1883. Reinking, ZGS 2002, 229 (232). Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2260); AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 103.

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langen – auf den Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB berufen, so dass – freilich: mit Wirkung ex-nunc – eine RÅckabwicklung des Leasingvertrages stattfindet. An diesem LÇsungsansatz wird aus nachfolgenden GrÅnden nicht weiter festgehalten: Ob hier Åberhaupt ein Fortfall der Geschftsgrundlage i.S.v. § 313 Abs. 1 BGB dogmatisch in Betracht kommt, kÇnnte schon deswegen zweifelhaft sein, weil der NacherfÅllungsanspruch Teil der leasingtypischen Abtretungskonstruktion ist. Die Ersatzlieferung ist nmlich Teil des ErfÅllungsanspruchs und damit Vertragsinhalt, nicht aber Geschftsgrundlage1. Somit realisiert sich sowohl fÅr den Leasinggeber als auch fÅr den Leasingnehmer lediglich ein vertragliches Risiko, sofern der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten einen Anspruch auf Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 1 BGB geltend macht. Die damit gegebene – vertragsimmanente – Risikoverteilung ist zu beachten; sie kann nicht Gegenstand einer Geschftsgrundlage i.S.v. § 313 Abs. 1 BGB werden. Der Weg zu § 313 Abs. 1 BGB ist also versperrt. b) Differenzierungsgebot Es erscheint schon im Ansatz geboten, eine Kompensation des Leasinggebers im Blick auf die von ihm entrichtete Nutzungsentschdigung nur in den Fllen als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei der Ersatzlieferung eines neues mangelfreien Leasingguts wirksam anzusehen, in denen eine MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers vertraglich vorgesehen ist. Denn nur bei diesem Vertragstyp entspricht der Eintritt eines zwischen den Parteien aufzuteilenden VerwertungserlÇses den ursprÅnglichen Vorstellungen der Parteien. Nur in diesen Fllen kann das genderte Amortisationsinteresse des Leasinggebers berÅcksichtigt werden2. In allen anderen Fllen bleibt es bei den zuvor angefÅhrten Bedenken nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

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c) Berechnungsbeispiel Folglich kann ein Amortisationsdefizit3 des Leasinggebers wie folgt ermittelt werden: Eine Belastung des Leasingnehmers mit dem Nutzungsersatz, den der Leasinggeber dem Lieferanten gem. §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB schuldet, findet nicht statt4. Dieses Defizit ist im Rahmen einer Differenzbetrachtung wie folgt in Ansatz zu bringen: 25 % des tatschlich erzielten MehrerlÇses ./. 25 % des (hypothetisch) erzielten VerwertungserlÇses, der nur im Rahmen einer richterlichen Schadenschtzung gem. § 287 ZPO ermittelt werden kann. Dieser Mehrbetrag ist dann von dem Betrag in Abzug zu bringen, den der Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten als Nutzungsersatz gem. §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB entrichtet hat. 1 2

3 4

Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 10; Erman/BÇttcher, § 313 BGB Rz. 18. A.M. wohl Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 ff. BGB Rz. 121, 126, der in allen Fllen ein Kalkulationsrisiko des Leasinggebers anerkennt, welches vertraglich nicht abgesichert werden kann. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1883. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1874 f.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

Um dann zu erreichen, dass der Leasinggeber seinen ursprÅnglich kalkulierten Vollamortisationsanspruch realisiert, ist der so ermittelte Amortisationsfehlbetrag von dem Betrag in Abzug zu bringen, der 75 % des tatschlich erzielten MehrerlÇses des ersatzweise gelieferten Leasingguts entspricht. Der bererlÇs verbleibt dann beim Leasingnehmer. Eine Beispielrechnung soll dies verdeutlichen. Beispiel: Angenommen, der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers betrgt 200 000 Euro, die an den Lieferanten zu entrichtende Nutzungsentschdigung betrgt 30 000 Euro. Der tatschlich erzielte VerwertungserlÇs beluft sich auf 100 000 Euro, so dass hiervon 25 % – 25 000 Euro – dem Leasinggeber zustehen, whrend 75 % – 75 000 Euro – dem Leasingnehmer gebÅhren. Der hypothetische VerwertungserlÇs (§ 287 ZPO) betrgt 75 000 Euro, so dass dem Leasinggeber hiervon 18 750 Euro (25 %) und dem Leasingnehmer 56 250 Euro (75 %) zustehen. Da der Leasinggeber bei ordnungsgemßem Vertragsverlauf einen MehrerlÇs i.H.v. 18 750 Euro erzielt htte, ergibt die Gesamtsumme 218 750 Euro. Tatschlich hat der Leasinggeber aber eine Nutzungsentschdigung i.H.v. 30 000 Euro gezahlt, so dass in dieser HÇhe ein Amortisationsdefizit eintritt, welches jedoch um den tatschlich ihm zufließenden MehrerlÇs i.H.v. 25 000 Euro gemildert wird, so dass das Amortisationsdefizit per saldo 5 000 Euro betrgt. Folglich ist eine AGB-Klausel nicht zu beanstanden, die berÅcksichtigt, dass der Leasingnehmer bei ordnungsgemßem Vertragsverlauf lediglich einen MehrerlÇs i.H.v. 56 250 Euro erzielt htte, aber tatschlich einen Betrag i.H.v. 75 000 Euro erlangt. Daher ist dieser tatschliche MehrerlÇs um das Amortisationsdefizit des Leasinggebers i.H.v. 5 000 Euro zu kÅrzen, so dass dem Leasingnehmer aufgrund der Ersatzlieferung letzten Endes ein MehrerlÇs zufließt, der nicht nur 56 250 Euro, sondern 70 000 Euro betrgt.

d) BerÅcksichtigung besonderer Umstnde 55

Von großer Wichtigkeit ist es darauf hinzuweisen, dass die vorstehende Klausel dann nicht zum Zuge kommt, wenn es dem Leasinggeber – freilich: mit UnterstÅtzung des Lieferanten – gelingt, ein gleichwertiges Ersatzleasinggut zu beschaffen1. Denn unter dieser Voraussetzung besteht kein – wie auch immer gearteter – Ausgleichsbedarf. Ein Amortisationsdefizit des Leasinggebers ist nicht zu erkennen, weil er gegenÅber dem Lieferanten einen Anspruch auf RÅckzahlung des Teils des Kaufpreises hat, der als Differenz zwischen dem ursprÅnglichen Kaufpreis und dem Kaufpreis eines abgenutzten, aber gleichwertigen Leasingguts aufgrund der Marktbedingungen ausgewiesen wird.

e) Eigentumsverschaffung 56

Es versteht sich von selbst, dass zwischen Lieferant und Leasinggeber bei einer Ersatzlieferung auch eine EigentumsÅbertragung gem. §§ 929 ff. BGB vollzogen werden muss2. Demzufolge ndert sich auch nicht der Tatbestand, dass der Lea1 2

Beckmann, § 2 Rz. 341. Beckmann, § 2 Rz. 346; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2317); Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (587).

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III. Wirksamkeitsgrenzen der Mngelhaftung in Lieferanten-AGB

singgeber wirtschaftlicher EigentÅmer des ersatzweise gelieferten Leasingguts i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist, sofern – regeltypisch – die Voraussetzungen des Vollamortisations- und die des Teilamortisationserlasses im Einzelnen erfÅllt sind. Konkret bedeutet dies: Da das ersatzweise gelieferte Leasinggut die Verpflichtung des Leasinggebers begrÅndet, eine neue AfA in Ansatz zu bringen, und da des Weiteren dieses Leasinggut gem. § 247 Abs. 2 HGB in dem AnlagevermÇgen des Leasinggebers zu aktivieren ist, bestehen die Schwierigkeiten in diesen Fllen darin, dass die Restlaufzeit des ursprÅnglichen Leasingvertrages unterhalb der Schwelle von 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des ersatzweise gelieferten Leasingguts liegt1. 7. Bestehen weitergehender AnsprÅche/Rechte Die vorrangige Geltung des Rechts auf NacherfÅllung gem. § 439 Abs. 1 BGB – Mangelbeseitigung und Ersatzlieferung – ist in Lieferanten-AGB nur dann mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar, wenn im Ergebnis sichergestellt ist, dass der Leasingnehmer das Recht hat, beim „Fehlschlagen“ der NacherfÅllung alternativ auf das RÅcktritts- oder Minderungsrecht entsprechend dem Vorbild des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB zurÅckzugreifen2. Nur durch die Einrumung dieser Rechte gem. § 437 Nr. 2 BGB kann verhindert werden, dass der Leasingnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt und damit im Ergebnis rechtlos gestellt wird3. Macht der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion von seinem RÅcktritts- oder Minderungsrecht Gebrauch, dann ergeben sich nach der hier vertretenen Auffassung (Rz. 180 ff.) die Rechtsfolgen aus § 313 Abs. 1 BGB; dem Leasingvertrag fehlt also von vornherein die Geschftsgrundlage4, so dass zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich gem. §§ 812 ff. BGB durchzufÅhren ist (Rz. 198). Da § 440 BGB auch den Anspruch des Leasingnehmers auf Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB in Stellung bringt, stellt sich die Frage, ob der Lieferant berechtigt ist, diesen Anspruch abzubedingen, ohne gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu verstoßen. Dies wird an anderer Stelle verneint, so dass dem Leasingnehmer auch das Recht auf Ersatz des Schadens statt der Leistung zustehen muss und nicht in wirksamer Weise ausgeschlossen werden kann (Rz. 106).

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8. Rechtsfolgen VerstÇßt eine Klausel in den Lieferanten-AGB gegen diese Grundstze, so greift § 306 Abs. 2 BGB ein. Es gilt dann dispositives Recht, so dass es nicht mehr entscheidend darauf ankommt, ob im Einzelfall die Voraussetzungen des 1 2

3 4

A.M. Beckmann, § 2 Rz. 347. BGH v. 26.6.1991 – VIII ZR 231/90, ZIP 1991, 1362; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 8 BGB Rz. 76; Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 64; AGBKlauselwerke/Graf von Westphalen, Mangelbeseitigung (2009) Rz. 65. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 64; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Mangelbeseitigung (2009) Rz. 65. Besttigt in BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2583 (2584).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

„Fehlschlagens“ der NacherfÅllung gem. § 440 BGB gegeben sind1. Vielmehr kann der Leasingnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 437 Nr. 2 BGB nach seiner Wahl RÅcktritt oder Minderung gem. § 437 Nr. 2 BGB reklamieren. 9. ZurÅckbehaltungsrecht 59

Entgegen der frÅher geußerten Auffassung steht nach Ansicht des BGH dem Leasingnehmer in den Fllen, in denen er Mangelbeseitigung oder Ersatzlieferung verlangt, kein Recht auf ZurÅckbehaltung der Leasingraten zu2. Die Einzelheiten3 werden weiter unter gesondert dargestellt (Rz. 139). Denn dieses Recht wird dem Leasingnehmer erst dann gewhrt, wenn er gegen den Lieferanten Klage auf RÅcktritt, Minderung oder auf Schadensersatz statt der Leistung erhebt4.

IV. Abtretungskonstruktion: Zusicherung – Garantie 60

Da es durchaus immer wieder vorkommt, dass im Verhltnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant („Einsteigemodell“) im Rahmen der Mngelhaftung fÅr das Leasinggut Zusicherungen oder Beschaffenheitsgarantien i.S.v. § 443 BGB abgegeben werden5, stellen sich mehrere Fragen: Als erstes ist der Frage nachzugehen, ob die Abtretungskonstruktion auch solche AnsprÅche erfasst, welche als SchadensersatzansprÅche wegen der NichterfÅllung einer solchen Garantie gegenÅber dem Lieferanten geltend gemacht werden kÇnnen; des Weiteren ist zu untersuchen, wie hier – wenn denn diese AnsprÅche in der Tat dem Leasingnehmer zustehen – Haftungsbegrenzungen rechtlich nach § 444 BGB einzuordnen sind. 1. Anspruchsberechtigung aus einer Garantie – „Sondervereinbarungen“ mit dem Lieferanten

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Liegen Garantiezusagen – gleichgÅltig, ob es sich um selbstndige oder unselbstndige Erklrungen oder um eine Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie handelt – vor6, dann ist als erstes exakt nach den §§ 133, 157 BGB zu prÅfen, ob diese Erklrungen des Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer auch dem Leasinggeber als bindende Vertragserklrungen zuzurechnen sind. Dies ist nur dann zu bejahen, wenn die weiter oben im Einzelnen dargestellten Voraussetzungen (D Rz. 98 ff.) vorliegen, weil und soweit der Lieferant als Verhandlungsund ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers anzusehen ist. Trifft dies nicht zu, sind diese Erklrungen fÅr den Leasinggeber nicht verpflichtend. Es handelt 1 2 3 4 5 6

Hierzu im Einzelnen Palandt/Weidenkaff, § 440 BGB Rz. 5 ff.; Faust in Bamberger/ Roth, § 440 BGB Rz. 28 ff. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. Hierzu im Einzelnen auch Tavakoli, NJW 2010, 2768 ff.; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2186 f.). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2583 (2584). Grundlegend BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346. Hierzu BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 (1348).

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IV. Abtretungskonstruktion: Zusicherung – Garantie

sich dann um „Sondervereinbarungen“, welche nur den Lieferanten verpflichten (D Rz. 105 ff.). Sie mÅssen dann auch nicht Gegenstand einer Abtretungskonstruktion sein, weil sie nur den Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer verpflichten, nicht aber den Leasinggeber binden. 2. Umfang und Inhalt der Abtretungskonstruktion a) Unabhngigkeit von der Mngelhaftung – § 443 Abs. 1 BGB Aus § 443 Abs. 1 BGB folgt, dass etwaige AnsprÅche, die aus einer Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie gem. § 443 Abs. 1 BGB resultieren, unbeschadet der gesetzlichen AnsprÅche bestehen, wie sie im Fall des Sach- oder Rechtsmangels gem. § 437 BGB vorgesehen sind1. Dabei ist stets zu bedenken, dass die bernahme einer Garantie, wie sich aus § 276 Abs. 1 BGB ablesen lsst, auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht2, durch die die Rechte des Kufers wegen eines Mangels – im Vergleich zu den gesetzlichen Rechten – grundstzlich verstrkt werden3. Dabei ist zunchst eine Abgrenzung gegenÅber einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 343 Abs. 1 BGB zu vollziehen4. AnzuknÅpfen ist insoweit an die frÅhere Rechtsprechung des BGH zur Haftung wegen der Zusicherung einer Eigenschaft5, wobei im Rahmen der erforderlichen Auslegung nach §§ 133, 157 BGB alle Umstnde des Einzelfalls zu beachten sind. Gelangt man auf dieser Ebene zu einer Garantieerklrung, dann ist in einem zweiten Schritt zu ermitteln, ob es sich um eine unselbstndige Garantie handelt, weil diese lediglich die gesetzliche Mngelhaftung erweitert, oder ob der Tatbestand einer selbstndigen Garantie gegeben ist6. Denn von einer Garantie kann nur dann die Rede sein, wenn der Lieferant in vertraglich bindender Weise die Gewhr fÅr das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Sache Åbernimmt und gleichzeitig seine Bereitschaft erkennen lsst, fÅr alle Folgen einzustehen, welche sich aus dem Fehlen der betreffenden Beschaffenheit des Leasingguts ableiten lassen, was vor allem auch die Dimension einer Haftung auf Ersatz des so entstandenen Schadens einschließt7. Sowohl bei einer Beschaffenheits- als auch bei einer Haltbarkeitsgarantie ergeben sich jedoch in diesen Fllen die dem Kufer zustehenden Rechte ausschließlich aus dem jeweiligen Garantieversprechen8. Es gelten im Fall der NichterfÅllung die Regeln der §§ 249 ff. BGB. Auf die Einzelheiten kann hier nicht weiter eingegangen werden; es sei auf die Spezialliteratur verwiesen9. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 (1348); Palandt/Weidenkaff, § 443 BGB Rz. 21. BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 (1348). Faust in Bamberger/Roth, § 443 BGB Rz. 6; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 443 BGB Rz. 6. BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 (1347). BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 (1348). Staudinger/Matusche-Beckmann, § 443 BGB Rz. 12; Erman/Grunewald, § 443 BGB Rz. 13. BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 (1348). Erman/Grunewald, § 443 BGB Rz. 9 ff. Palandt/Weidenkaff, § 443 BGB Rz. 10 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann § 443 BGB Rz. 10 ff.; Erman/Grunewald, § 443 BGB Rz. 11 ff.

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b) Kein Erfassen der AnsprÅche aus der Garantie 63

Gerade wegen der in § 443 Abs. 1 BGB niedergelegten Unabhngigkeit der gesetzlichen Mngelrechte gegenÅber AnsprÅchen aus der jeweiligen Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie stellt sich deshalb als erstes die Frage, ob sich eine leasingtypische Abtretungskonstruktion auch auf die in § 443 Abs. 1 BGB niedergelegten Garantien des Lieferanten bezieht. Dies wird man nur dann unter BerÅcksichtigung allgemeiner Auslegungskriterien gem. §§ 133, 157 BGB bejahen kÇnnen, wenn und soweit die jeweilige Abtretungskonstruktion eindeutig klar ist, so dass der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten – und auch gegen einen Garantiegeber als Dritten – die Rechte erhlt, die Gegenstand des Garantieversprechens sind1. Bezieht sich etwa die Formulierung einer Abtretungskonstruktion lediglich auf etwaige „GewhrleistungsansprÅche“ oder auch nur auf „MangelansprÅche und Mangelrechte“, dann ist im Zweifel davon auszugehen, dass die aus einer Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie gem. § 443 Abs. 1 BGB resultierenden AnsprÅche dem Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten nicht zustehen. Es gelten hier die allgemeinen Auslegungsregeln fÅr AGB-Klauseln, wie sie in der Norm des § 305c Abs. 2 BGB mit ihrem Grundsatz einer objektiv-abstrakt durchzufÅhrenden Auslegung niedergelegt sind2. Will also der Leasinggeber, was in der Sache unbedenklich ist, erreichen, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion auch die aus § 443 Abs. 1 BGB resultierenden AnsprÅche erfasst, dann ist es seine Sache, dies im Rahmen der Leasing-AGB eindeutig und transparent klarzustellen. Das Wort „Garantie“ sollte in der Abtretungskonstruktion zweckmßigerweise verwendet werden, um keine vermeidbaren Unklarheiten entstehen zu lassen. Denn wenn nach ErschÇpfung aller Auslegungsparameter zwei – divergente – Auslegungsergebnisse in Betracht kommen kÇnnen, dann entscheidet immer die „kundenfeindlichste“ Auslegung3. Diese aber ist die, welche zu dem Ergebnis fÅhrt, dass die Abtretungskonstruktion nicht die AnsprÅche aus der „Garantie“ erfasst. Trifft dies zu, dann spricht vieles fÅr das weitere Resultat, dass nmlich dann i.S.v. § 306 Abs. 2 BGB die Abtretungskonstruktion ins Leere geht, soweit AnsprÅche aus der Garantie in Rede stehen. 3. AnsprÅche aus einer unselbstndigen Garantie

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Wenn es sich jedoch nicht um AnsprÅche aus einer Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie, sondern um AnsprÅche aus einer unselbstndigen Garantie handelt, wird man anders entscheiden mÅssen. Denn eine unselbstndige Garantie ist dadurch charakterisiert, dass sie nur die AnsprÅche aus der Mngelhaftung zugunsten des Kufers/Leasingnehmers verstrken. Das kann sowohl dadurch geschehen, dass die gesetzliche Verjhrungsfrist verlngert wird4 oder 1 2 3 4

Im Einzelnen: Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2263); Beckmann, § 2 Rz. 361. BGH 18.7.2007 – VIII ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1697 (1700); BGH v. 17.2.1993 – VIII ZR 37/92, NJW 1993, 1381 (1382); Palandt/GrÅneberg, § 305c Rz. 16. BGH v. 21.4.2009 – XI ZR 78/08, NJW 2009, 2051; BGH v. 29.4.2008 – KZR 2/07, NJW 2008, 2172 (2173). BGH v. 19.6.1996 – VIII ZR 117/95, NJW 1996, 2504 (2505).

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IV. Abtretungskonstruktion: Zusicherung – Garantie

dass eine vom Verschulden losgelÇste Einstandspflicht fÅr das Fehlen einer Beschaffenheit/Eigenschaft vereinbart wird1. Lsst sich also aus einer sorgsam durchgefÅhrten Auslegung ableiten, dass eine unselbstndige Garantie – und damit eine Verbesserung der Mngelrechte des Kufers – gewollt ist, dann wird man die gewÇhnliche Abtretungskonstruktion als ausreichend ansehen dÅrfen, auch diese AnsprÅche zu erfassen. Doch letztlich ist das Ergebnis nur mit Hilfe einer Auslegung auf Grund der §§ 133, 157 BGB zu erzielen.

4. Grenzen der Freizeichnung in den Lieferanten-AGB – § 444 BGB Soweit etwaige Haftungsfreizeichnungsklauseln in den Lieferanten-AGB oder auch auf Basis einer individualvertraglichen Regelung – nichts anderes gilt fÅr entsprechende Klauseln in den Leasing-AGB – enthalten sind2, ist stets zu prÅfen, ob sie sich auch auf die Garantiezusagen bezieht. Trifft dies zu, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob solche Klauseln auch unter BerÅcksichtigung der Wertungskriterien von § 444 BGB wirksam sind. Daher ist zunchst im Rahmen von § 276 Abs. 1 BGB festzustellen3, welchen inhaltlichen Umfang die jeweilige Garantiezusage des Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer aufweist und ob sie den Leasinggeber auch bindet4. Es geht also darum, tatbestandlich festzustellen, ob es sich lediglich um eine verschuldensunabhngige Einstandspflicht handelt5, die dann regelmßig auch den Charakter einer unselbstndigen Garantie entfaltet, oder ob ein selbstndiges Garantieversprechen gegeben ist6. Letzteres ist nur dann anzunehmen, wenn festgestellt werden kann, dass die Garantieerklrung des Lieferanten einen selbstndigen, verschuldensunabhngigen Vertrag widerspiegelt7. Je nach dem gefundenen Ergebnis der Auslegung steht dann gem. § 444 BGB fest: Soweit der inhaltliche Umfang der jeweiligen Garantieerklrung reicht, ist eine Haftungsfreizeichnung unwirksam8. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine individualvertragliche oder eine formularmßige Erklrung gem. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Denn Ziel und Zweck von § 444 BGB besteht darin, im Umfang der jeweils Åbernommenen Garantiehaftung eine Freizeichnung zu unterbinden. Damit ist gleichzeitig vorgegeben, dass auch eine Haftungsbegrenzungsklausel an § 444 BGB scheitert, wenn und soweit sie – jeweils durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln – im Ergebnis bewirkt, dass Inhalt und Umfang der jeweiligen Garantieerklrung in ihren haftungsrechtlichen Konsequenzen eingeschrnkt werden9. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 (1348). Vgl. auch Graf von Westphalen, KSzW 2010, 166 ff. Grundlegend BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 – GarantieÅbernahme bei einem Motorradverkauf: Laufleistung. Im Einzelnen: Erman/Westermann, § 276 BGB Rz. 23 f.; Palandt/GrÅneberg, § 276 BGB Rz. 29. BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346 (1348). Palandt/Weidenkaff, § 443 BGB Rz. 10 f. Palandt/Sprau, vor § 765 BGB Rz. 16. Palandt/Weidenkaff, § 444 BGB Rz. 12 f. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Garantieklausel Rz. 37 ff.

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I.

Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

V. Abtretungskonstruktion: Deliktische AnsprÅche – „weiterfressender“ Schaden 66

Vergleichbare Fragen stellen sich immer dann, wenn der Leasinggeber als EigentÅmer des Leasingguts berechtigt ist, wegen eines „weiterfressenden“ Schadens AnsprÅche aus § 823 BGB gegenÅber dem Lieferanten geltend zu machen. Denn dann ist gerade auch in diesen Fllen die Frage zu beantworten, ob die Abtretungskonstruktion gegenÅber dem Leasingnehmer auch diese AnsprÅche erfasst, so dass der Leasingnehmer berechtigt und auch verpflichtet ist, Schden auf Grund einer Eigentumsverletzung des Leasingguts gegenÅber dem Lieferanten/Hersteller geltend zu machen. Doch zuvor ist der Frage nachzugehen, ob die Rechtsfigur des „weiterfressenden“ Schadens nach § 823 BGB weiterhin Bestand hat1. 1. Stand der Judikatur

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Seit der grundlegenden Schwimmschalter-Entscheidung des BGH vom 24.11.19762 liegt eine umfangreiche Rechtsprechung zu diesem Problemkreis vor3. Sie grenzt den deliktisch zu ersetzenden Schaden – Verletzung des Integrittsinteresses – gegenÅber der klassischen Mngelhaftung des § 437 BGB mit dem Stichwort der „Stoffgleichheit“ ab. Soweit der Fehler einer Sache lediglich das quivalenzinteresse des Kufers beeintrchtigt, gelten lediglich die kaufrechtlichen Regeln der §§ 434 ff. BGB. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn unter BerÅcksichtigung einer wirtschaftlich-tatschlichen Betrachtungsweise der anfngliche Mangelunwert der Sache mit dem spter eintretenden Schaden im Wesentlichen deckungsgleich ist4. DemgegenÅber liegt keine Stoffgleichheit vor, wenn und soweit das Integrittsinteresse des Kufers durch den Mangel – sowie den dadurch verursachten weitergehenden Eigentumsschaden – beeintrchtigt wird, also der Kufer einen Schaden erleidet, der Åber den ursprÅnglichen Minderwert der Sache hinausreicht und deshalb mit diesem nicht deckungsgleich ist5. Liegt also nach den im Einzelnen durchaus nicht immer einfach anzuwendenden Abgrenzungskriterien ein „weiterfressender“ Schaden 1 2 3

4 5

Hierzu im Einzelnen Foerste in FS Graf von Westphalen, 2010, S. 161 ff. BGH v. 24.11.1976 – VIII ZR 137/75, BB 1977, 162. BGH v. 5.7.1978 – VIII ZR 172/77, NJW 1978, 2241 – Hinterradreifen; BGH v. 18.1.1983 – VI ZR 310/79, NJW 1983, 810 – Gaszug; BGH v. 14.5.1985 – VI ZR 168/83, NJW 1985, 2420 – Kompressor; BGH v. 20.5.1986 – VI ZR 127/85, VersR 1986, 1003 – Dichtungsbahn; BGH v. 16.9.1987 – VIII ZR 334/86, NJW 1988, 52 – Weinkorken; BGH v. 12.2.1992 – VIII ZR 276/90, NJW 1992, 1225 – Kondensator; BGH v. 24.3.1992 – VI ZR 210/91, NJW 1992, 1678 – Austauschmotor; BGH v. 16.2.1993 – VI ZR 252/92, NJW-RR 1993, 1113 – Primelerde; BGH v. 31.3.1998 – VI ZR 109/97, ZIP 1998, 865 – Transistor; BGH v. 2.2.1999 – VI ZR 392/97, ZIP 1999, 366 – Torfsubstrat; BGH v. 12.12.2000 – VI ZR 242/99, VersR 2001, 462 – Schlacke; BGH v. 11.2.2004 – VI ZR 386/02, NZV 2004, 183 – DOT-Reifennummer; BGH v. 28.10.2010 – VI ZR 172/09, NJW 2011, 594 (596) – Einspritzpumpe. Hierzu Palandt/Sprau, § 823 BGB Rz. 177; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 437 BGB Rz. 60 ff. BGH v. 24.11.1976 – VIII ZR 137/75, BB 1977, 162 – Schwimmschalter; BGH v. 18.1.1983 – VI ZR 310/79, NJW 1983, 810 (811) – Gaszug.

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I.

V. Abtretungskonstruktion: Deliktische AnsprÅche – „weiterfressender“ Schaden

vor, weil das Integrittsinteresse des Kufers – außerhalb des quivalenzinteresses – verletzt worden ist, dann besteht zwischen der Mngelhaftung nach den §§ 434 ff. BGB und der deliktischen Haftung gem. § 823 BGB Anspruchskonkurrenz1. Die Rechtsfigur des „weiterfressenden“ Schadens wird in der Literatur – vor allem nach der Reform des Schuldrechts2 – verschiedentlich kritisch beurteilt3. Doch ist aus wohlerwogenen GrÅnden den Leitlinien der BGH-Judikatur zu folgen4, weil die Praxis sich auf diese Entwicklung inzwischen eingerichtet hat und – dies ist das entscheidende Argument – die Besonderheiten des Deliktsrechts gem. § 823 Abs. 1 BGB auf diese Weise angemessen berÅcksichtigt werden5. Demzufolge ist auch nach der Schuldrechtsreform an der Rechtsfigur des „weiterfressenden“ Schadens gem. § 823 Abs. 1 BGB festzuhalten. Sie ist inzwischen als gefestigte Judikatur zu beurteilen6.

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2. Erstrecken der leasingtypischen Abtretungskonstruktion auf AnsprÅche nach § 823 Abs. 1 BGB Ausgehend von den Ergebnissen der im Einzelnen hier nicht aufzufchernden Rechtsprechung stellt sich die Frage, ob zum einen Bedenken gegen die Erstreckung der leasingtypischen Abtretungskonstruktion auf die deliktischen AnsprÅche wegen eines „weiterfressenden“ Schadens bestehen und wie diese Abtretung zweckmßigerweise zu textieren ist.

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a) Beachtung des Transparenzgebots Sofern sich die Abtretungskonstruktion lediglich auf „GewhrleistungsansprÅche“ oder auch auf „MngelansprÅche“ bezieht, die dem Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen, ist es unter BerÅcksichtigung allgemeiner Auslegungsregeln gem. § 305c Abs. 2 BGB zweifelhaft, ob damit deliktsrechtliche AnsprÅche gem. § 823 Abs. 1 BGB Åberhaupt erfasst werden7. Zwar besteht insoweit Anspruchskonkurrenz8. Doch spricht nichts dagegen, dass die Abtretungskonstruktion sich auch – eindeutige Vertragsgestaltung vorausgesetzt – auf deliktische AnsprÅche des Leasinggebers gegenÅber seinem Lieferanten beziehen kann. Entgegen der frÅher vertretenen Auffassung bleibt es bei jedoch mangels eindeutiger Formulierungen in der Abtretungsklausel bei folgendem Resultat: Aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion verfÅgt der Leasingnehmer lediglich Åber die kaufrechtlichen Mngel1 2

3 4 5 6 7 8

BGH v. 24.11.1976 – VIII ZR 137/75, BB 1977, 162 – Schwimmschalter. Hierzu auch Foerste in FS Graf von Westphalen, 2010, S. 161, 167 ff.; im Einzelnen auch Foerste in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, § 21 Rz. 25 ff. Rengier, JZ 1977, 346; Foerste, NJW 1992, 27; a.M. Palandt/Sprau, § 823 BGB Rz. 177; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 437 BGB Rz. 62. BGH v. 27.11.2005 – VII ZR 158/03, NJW 2005, 1423 – Geschossdecke. Staudinger/Matusche-Beckmann, § 437 BGB Rz. 62. Foerste in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, § 21 Rz. 31 ff. BGH v. 24.11.1976 – VIII ZR 137/75, BB 1977, 162 – Schwimmschalter: verneinend. BGH v. 24.11.1976 – VIII ZR 137/75, BB 1977, 162 – Schwimmschalter.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

ansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB; die weitergehenden deliktsrechtlichen AnsprÅche aber verbleiben beim Leasinggeber1. Dieses Auslegungsresultat wird man jedoch gem. §§ 133, 157 BGB dann nicht unbedingt vertreten dÅrfen, wenn sich die leasingtypische Abtretungskonstruktion auf etwaige AnsprÅche bezieht, die sich aufgrund eines „Fehlers des Leasingguts“ ergeben. Denn dass ein „weiterfressender“ Schaden i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB auch darauf beruht, dass das Leasinggut einen „Fehler“ hat, ist evident, fÅhrt also nach allgemeinem Verstndnis dazu, dass auch die deliktsrechtlichen AnsprÅche gem. § 823 Abs. 1 BGB dem Leasingnehmer zediert sind. Denn sowohl die Verletzung des quivalenzinteresses als auch die Beeintrchtigung des Integrittsinteresses des Leasingnehmers – beides: in seiner Stellung als Kufer – resultieren aus einem „Fehler“ oder einem „Mangel“ des Leasingguts, was bei letzterem Begriff allerdings zweifelhaft ist. Sowohl die GewhrleistungsansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB als auch die deliktsrechtliche Schadensersatzhaftung gem. § 823 Abs. 1 BGB haben daher bei Verwendung einer auf einen „Fehler“ abstellenden Formulierung dieselbe Wurzel. 71

Entscheidend ist jedoch in der Sache, dass sich die Abtretungskonstruktion auf die mit der kaufrechtlichen Mngelhaftung gem. § 437 Nr. 3 BGB konkurrierenden Deliktshaftung nach § 823 Abs. 1 BGB bezieht, sofern das Integrittsinteresse des Leasinggebers als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts beeintrchtigt ist. Zwar kann der Leasingnehmer im Rahmen des Mietrechts auf die verschuldensunabhngige Garantiehaftung des Leasinggebers nach § 536a Abs. 1 BGB bei Vorliegen eines anfnglichen Mangels des Leasingguts zurÅckgreifen. Aber auch diese Schadensersatzhaftung kann durch die kaufrechtlichen MngelansprÅche des § 437 BGB kompensiert werden, ohne dass darin ein Makel gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt. Wenn aber die Ersetzung der Garantiehaftung des Vermieters fÅr anfngliche Mngel des Leasingguts nach § 536a BGB durch die kaufrechtliche Mngelhaftung des Lieferanten nach § 437 BGB nicht zu beanstanden ist, dann muss Gleiches auch dann gelten, wenn – wie hier – sich eine – weitergehende – Abtretungskonstruktion im Fall eines weiterfressenden Schadens gem. § 823 Abs. 1 BGB auch auf diese Flle der Verletzung des Integrittsinteresses des Leasinggebers bezieht. Deshalb bestehen gegen die Erstreckung der leasingtypischen Abtretungskonstruktion auf weiterfressende Schden am Leasinggut gem. § 823 Abs. 1 BGB keine durchgreifenden Bedenken gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

b) Lieferant als Hndler bzw. Hersteller 72

Diese Abtretungskonstruktion steht jedoch unter einem deutlichen Vorbehalt: Ist der Lieferant des Leasingguts nmlich nicht dessen Hersteller, sondern nur ein Hndler, dann sind natÅrlich die von ihm nach § 823 Abs. 1 BGB zu beachtenden Verkehrssicherungspflichten erheblich eingeschrnkt2. Das insoweit zu beachtende Pflichtenkonzept kann hier nicht im Einzelnen auseinander gefal1 2

5. Aufl. Rz. 821. Im Einzelnen Foerste in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, § 26 Rz. 1 ff.

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I.

VI. § 437 Nr. 2 BGB: RÅcktritt – Minderung

tet werden1; es muss ausreichen darauf hinzuweisen, dass der Hndler fÅr Herstellfehler nur in eingeschrnktem Maß Verantwortung trgt2. Doch wird man keine Einwnde erheben, wenn sich in den Leasing-AGB die umfassend formulierte Abtretungskonstruktion auch in den Fllen auf deliktische AnsprÅche des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten bezieht, in denen der Lieferant nur als Hndler des Leasingguts aufgetreten ist. Das besagt aber gleichzeitig, dass AnsprÅche aus § 823 Abs. 1 BGB unter Beachtung des vollen Arsenals der Produkthaftung gegenÅber dem Lieferanten dann durchzusetzen sind, wenn es sich hier um den Hersteller des Produkts handelt3. Denn dann treffen ihn alle Verkehrssicherungspflichten, welche mit den Stichworten Konstruktions-, Fabrikations-, Instruktions- und Produktbeobachtungspflicht umschrieben sind. 3. Zwischenfazit Es bestehen keine grundstzlichen Bedenken dagegen, die Abtretungskonstruktion auch auf deliktische AnsprÅche nach § 823 BGB zu erstrecken, welche dem Leasinggeber als rechtlichem und wirtschaftlichem EigentÅmer des Leasingguts gegenÅber dem Lieferanten oder gegenÅber dem Hersteller des Leasingguts zustehen. Soweit im brigen wegen der Beschdigung oder der ZerstÇrung des Leasingguts AnsprÅche des Leasingnehmers gegenÅber dem Leasinggeber in Rede stehen, werden diese gesondert behandelt

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VI. § 437 Nr. 2 BGB: RÅcktritt – Minderung 1. RÅcktritt/Minderung als Gestaltungsrecht Es ist allgemein anerkannt, dass das RÅcktrittsrecht des Kufers im Rahmen von § 437 Nr. 2 BGB als Gestaltungsrecht ausgeprgt ist4. Das Gleiche gilt fÅr das Minderungsrecht5. Zur Konsequenz hat diese Einordnung, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion daran nicht scheitert6. Des Weiteren ist zu bedenken, dass die AusÅbung eines Gestaltungsrechts bedingungsfeindlich ist7. Gleichzeitig steht aber auch fest, dass es sich bei der RÅcktritts- und Minderungserklrung um eine empfangsbedÅrftige Willenserklrung gem. § 130 BGB handelt, wie sich aus § 349 BGB ablesen lsst8. Die Voraussetzungen des RÅcktritts sind verschuldensunabhngig, was einen elementaren Unterschied zum Anspruch auf Ersatz des Schadens ausmacht, wie sich aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt. Gemß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist darÅber hinaus zu bedenken, dass der RÅcktritt – wegen der Mangelhaftigkeit des Leasingguts – nur 1 2 3 4 5 6 7 8

Foerste in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, § 26 Rz. 1 ff. Hierzu auch Graf von Westphalen in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, § 11 Rz. 25 ff. Umfassend hierzu Foerste in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, § 24 Rz. 3 ff. Statt aller Faust in Bamberger/Roth, § 437 BGB Rz. 8. Staudinger/Matusche-Beckmann, § 441 BGB Rz. 1. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. BAG v. 15.3.2001 – 2 AZR 705/99, NJW 2001, 3355. Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 21.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

dann in Betracht kommt, wenn der Mangel als erheblich eingestuft werden kann und wenn der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion dem Lieferanten erfolglos eine angemessene Frist zur NacherfÅllung gesetzt hat1. Welche Frist als angemessen anzusehen ist, ist stets unter BerÅcksichtigung der Umstnde des Einzelfalls zu beurteilen2. Ist das Leasinggut mangelhaft und handelt es sich nicht lediglich um einen Bagatellfall3, so ist grundstzlich der Weg zum RÅcktritt gem. § 437 Nr. 2 BGB – erfolgloser Ablauf der angemessenen Frist vorausgesetzt – zulssig4. Doch ist ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 BGB immer eine erhebliche Pflichtverletzung5. 2. Rechtswirkungen des RÅcktritts a) ZugangsbedÅrftigkeit 75

Da RÅcktritt und Minderung – wie dargestellt – Gestaltungsrechte sind, ist es zwangslufig, dass die Rechtswirkungen des RÅcktritts bzw. der Minderung schon in dem Zeitpunkt eintreten, in welchem die jeweilige Erklrung des Leasingnehmers dem Lieferanten gem. § 130 BGB zugegangen ist6. Es kommt also nicht entscheidend darauf an, ob der Lieferant mit der Erklrung des RÅcktritts einverstanden ist7. Damit ist freilich noch nichts darÅber gesagt, welche Rechtsfolgen eintreten, sofern der Lieferant – aus welchen GrÅnden immer – mit der RÅcktritts- oder Minderungserklrung nicht einverstanden ist. b) Einrede des nicht erfÅllten Vertrages – §§ 320, 309 Nr. 2 BGB aa) Auffassung des BGH

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Soweit der Lieferant ein mangelhaftes Leasinggut geliefert hat, steht fest, dass der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer seine mietvertragliche ErfÅllungspflicht gem. §§ 536 f. BGB, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches/ funktionstÅchtiges Leasinggut zur Nutzung whrend der Dauer des Leasingvertrages zu Åberlassen, nicht ordnungsgemß erfÅllt hat8. Die leasingtypische Abtretungskonstruktion ndert daran nichts9. Denn genauso wie die Pflicht, ein mangelfreies Wirtschaftsgut zu verkaufen, Hauptpflicht des Verkufers ist10, ist die Pflicht des Leasinggebers als Vermieter, dem Leasingnehmer in seiner Funktion als Mieter ein mangelfreies, d.h. ein gebrauchstaugliches/funk1 2 3

Hierzu im Einzelnen Faust in Bamberger/Roth, § 437 BGB Rz. 14 ff. Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 24. BGH v. 6.2.2013 – VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 (1366); BGH v. 29.6.2011 – VIII ZR 202/10, NJW 2012, 2872. 4 Faust in Bamberger/Roth, § 437 BGB Rz. 25 f. 5 BGH v. 6.2.2013 – VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 (1366). 6 Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2261); Arnold, DStR 2002, 1049 (1052). 7 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1896; Beckmann, § 2 Rz. 212. 8 BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 1257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15). 9 BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (577) – Projektleasing; BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 1257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15). 10 Palandt/Weidenkaff, § 433 BGB Rz. 21.

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VI. § 437 Nr. 2 BGB: RÅcktritt – Minderung

tionstÅchtiges Leasinggut zu Åberlassen, seine Hauptpflicht, weil auch in dieser Perspektive die (mangelfreie) Gebrauchsgewhrung die maßgebende Hauptpflicht des Vermieters gem. § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB ist1. Daraus folgt fÅr den Bereich des Kaufvertrages, dass dem Kufer im Fall der Mangelhaftigkeit die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB zur Seite steht2. Lediglich die Schranken des § 320 Abs. 2 BGB sind zu beachten, so dass jeweils die Umstnde des Einzelfalls, insbesondere die verhltnismßige GeringfÅgigkeit des rÅckstndigen Teils, ebenso zu beachten sind wie die Gebote von Treu und Glauben3. Als Faustregel mag gelten, dass der Gesetzgeber in § 641 Abs. 3 BGB bestimmt hat, dass die ZurÅckbehaltung des geschuldeten Entgelts immer dann als angemessen und verhltnismßig zu bezeichnen ist, wenn es mindestens in HÇhe des dreifachen Betrages angesiedelt ist, der fÅr die NacherfÅllung erforderlich ist4. In gleicher Weise ist anerkannt, dass der Mieter berechtigt ist, das ihm nach § 536 Abs. 1 BGB im Fall der Mangelhaftigkeit der Mietsache zustehende Minderungsrecht auszuÅben, was – Åbertragen auf den Leasingvertrag – bedeutet, dass der Leasingnehmer unter dieser Voraussetzung auch berechtigt ist, die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB zu erheben, weil die Minderung ipso iure eintritt, ohne dass sich der Mieter darauf berufen muss5. Mit anderen Worten: Die Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB wirkt so, als sei sie zwischen den Parteien vereinbart6. Doch hat der BGH in seinem Urteil vom 16.6.20107 unter Auseinandersetzung mit abweichenden Auffassungen in der Literatur abschließend entschieden8, dass der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion erst dann berechtigt ist, die Raten gegenÅber dem Leasinggeber zurÅckzuhalten, wenn er wegen eines Mangels des Leasingguts Klage auf RÅcktritt nach § 437 Nr. 2 BGB gegenÅber dem Lieferanten erhoben hat. Denn die Interessenlage im Vertragsverhltnis der Leasingparteien sei – ungeachtet der nderungen durch die Schuldrechtsmodernisierung – die gleiche: Erst dann, wenn feststeht, dass der RÅcktritt – frÅher die Wandlung – wegen eines Mangels begrÅndet ist, kann sich der Leasingnehmer auf den Fortfall der Geschftsgrundlage des Leasingvertrages nach § 313 BGB berufen und gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts die RÅckabwicklung des Kaufvertrages vollziehen9. Daher ist auch der Einbehalt der Leasingraten nur vorlufig: Erweist sich nmlich, dass der RÅcktritt unbegrÅndet ist, kommt es nicht zu einem Fortfall der Geschftsgrundlage des Leasingvertrages. Vielmehr hat dann der Leasinggeber in 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 535 BGB Rz. 14. Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 49; Faust in Bamberger/Roth, § 437 BGB Rz. 155. Grothe in Bamberger/Roth, § 320 BGB Rz. 13. Im Einzelnen Palandt/Sprau, § 641 BGB Rz. 12. Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 33. Erman/Jendrek, § 536 BGB Rz. 23 ff. BGH 16.6.2010 – VIII ZR 31/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 1257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15). Nachhaltig und abschließend ohne Auseinandersetzung mit der gegenteilig argumentierenden Literatur BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 1257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

der Regel das Recht, das Vertragsverhltnis wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers fristlos zu kÅndigen.

bb) Konsequenzen des RÅcktritts als Gestaltungsrecht 78

Die inzwischen mehrheitlich in der Literatur vertretene Auffassung folgt dieser Ansicht1. Ihre BegrÅndung ist freilich kaum sehr Åberzeugend. Doch werden die Einzelheiten spter gesondert erÇrtert, so dass jetzt darauf zu verweisen ist (Rz. 170).

cc) Zwischenfazit 79

Bedenkt man unter Beachtung von praktischen Erwgungen, dass zwischen einem „normalen“ Kufer und einem Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion eine Ungleichbehandlung im Blick auf die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages nach § 320 BGB gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB offenbar wegen eienr angeblich unterschiedlichen Risikoverteilung angestrebt ist, wird man sich nicht mehr dagegen mit Erfolg zur Wehr setzen dÅrfen, dass der Leasingnehmer erst dann gegenÅber dem Leasinggeber berechtigt ist2, die Ratenzahlung wegen eines Mangels des Leasingguts zu verweigern, wenn er Klage auf RÅcktritt bzw. Minderung erhoben hat. Die gegenteilige Auffassung der Vorauflagen wird aufgegeben.

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Dieser Ansatz schließt sogleich ein, dass in den Leasing-AGB das ZurÅckbehaltungsrecht des Leasingnehmers in wirksamer Weise nur an das Datum geknÅpft werden darf, dass der Leasingnehmer Klage auf RÅcktritt oder auf Minderung wegen eines Mangels des Leasingguts erhebt3. Diese Konstellation ist mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar. Nicht vereinbar ist hingegen eine Klausel, die – wie vorstehend dargestellt – das ZurÅckbehaltungsrecht an die Voraussetzungen von § 309 Nr. 3 BGB anbindet. Denn das geht zu weit und ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu beanstanden. Denn wenn der Leasingnehmer wegen eines Mangels Klage gegen den Lieferanten auf RÅcktritt oder Minderung erhebt, ist dies keineswegs gleichbedeutend mit der Feststellung, dass die Forderung des Leasingnehmers unbestritten, rechtskrftig festgestellt oder gar anerkannt ist. Vielmehr kann in diesen Fllen durchaus Streit zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten darÅber entstehen, ob denn tatschlich ein Mangel vorliegt, der ein RÅcktritts- oder Minderungsrecht des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten begrÅndet.

1

2 3

Palandt/Weidenkaff, Einf. vor § 535 Rz. 58; Erman/Dickersbach, Anh. I zu § 535 Rz. 49; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 244; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 113 f.; Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhard, Handbuch des Leasingrechts, § 27 Rz. 135 ff.; Beckmann, WM 2006, 952 (958). BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 31/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 1257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15).

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VII. Ersatzweise: Ermchtigungskonstruktion

VII. Ersatzweise: Ermchtigungskonstruktion 1. Betreffend die Rechte aus § 437 Nr. 1 und Nr. 2 BGB Auch wenn in den Leasing-AGB eine Ermchtigungskonstruktion i.S.v. § 185 BGB nicht eben hufig vorkommt, so ist es doch angezeigt, sich mit diesen Fragen kurz zu befassen: Es bestehen keine Bedenken dagegen, die leasingtypische Abtretungskonstruktion im Bereich der AnsprÅche auf NacherfÅllung/Ersatzlieferung gem. § 437 Nr. 1 BGB sowie im Blick auf die Gestaltungsrechte von RÅcktritt und Minderung nach § 437 Nr. 2 BGB durch eine Ermchtigungskonstruktion zu ersetzen1. Diese Erwgung gilt unabhngig davon, ob man die Auffassung des BGH, dass die Abtretungskonstruktion im Blick auf das Recht auf RÅcktritt und Minderung weiterhin vertreten werden kann2, fÅr zutreffend erachtet. Denn auf Grund einer wirksamen Ermchtigung ist der Leasingnehmer berechtigt, die dem Leasinggeber auf Grund des Kaufvertrages Åber das Leasinggut zustehenden AnsprÅche/Rechte im eigenen Namen geltend zu machen3. Unbedenklich ist es auch hier, dass diese Ermchtigung dahin zielt, dass der Leasingnehmer die dem Leasinggeber zustehende AnsprÅche/Rechte auf eigenes Risiko und eigene Kosten verfolgt. Dies ist auch die Sicht des BGH4. Ihr ist insoweit zu folgen. Legitimationsgrund ist hier in erster Linie die Erwgung, dass der Leasingnehmer es ist, der fÅr gewÇhnlich das Leasinggut beim Lieferanten aussucht, so dass ihm daher – wie jedem Kufer – das Gewhrleistungsrisiko zuzuweisen ist.

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2. Durchgreifende Bedenken bei SchadensersatzansprÅchen Doch wenn die Ermchtigungskonstruktion sich auf alle AnsprÅche/Rechte des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten aus dem Kaufvertrag nach § 437 BGB bezieht, ist ein weiterer Gedanke zu ventilieren, der ganz allgemein gegen die Ermchtigungskonstruktion vorzubringen ist. Erfasst sie nmlich gem. § 185 BGB auch den aus § 437 Nr. 3 BGB folgenden Schadensersatzanspruch, so zielt dieser ausschließlich darauf ab, dass der Leasingnehmer lediglich ermchtigt ist, den Schaden geltend zu machen, der dem Leasinggeber selbst entstanden ist5. Dann aber bleibt der Leasingnehmer auf seinem Eigenschaden sitzen6. Das aber ist allemal – im Vergleich zur leasingtypischen Abtretungskonstruktion – eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist7. Denn dass der Leasingnehmer keinen Anspruchsgegner hat, um seinen Eigenschaden gegenÅber dem Lieferanten geltend zu machen, obwohl eine Pflichtverletzung nach § 280 BGB vorliegt, ist nicht hinzuneh1 2 3 4 5 6 7

Grundlegend BGH v. 11.3.2014 – VIII ZR 31/13, NJW 2014, 1970; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 115 f. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 31/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 11.3.2014 – VIII ZR 31/13, NJW 2014, 1970; BGH v. 10.12.1997 – XII ZR 119/96, NJW 1998, 896; Palandt/Ellenberger, § 185 BGB Rz. 13. BGH v. 9.7.2002 – X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51 (52 f.). Hierzu Palandt/Ellenberger, § 185 BGB Rz. 13. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 102. Mit Recht auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1906.

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men. Eine solche Klauselgestaltung ist also unwirksam. In all diesen Fllen ist es ja so, dass der Leasinggeber seine Gebrauchsverschaffungspflicht nach den §§ 535 f. BGB nicht ordnungsgemß erfÅllt hat und dem Leasingnehmer infolgedessen ein Schaden entstanden ist. Daher ist – wenn Åberhaupt – die leasingtypische Ermchtigungskonstruktion nur isoliert in den Fllen praktikabel, in denen es sich um die Geltendmachung von Minderungs- und RÅcktrittsrechten gem. § 437 Nr. 2 BGB handelt1.

3. Umdeutung? 83

Ob freilich eine – unwirksame – Abtretungskonstruktion in eine – wirksame – Ermchtigungskonstruktion gem. § 140 BGB umgedeutet werden kann, ist nach der hier vertretenen Auffassung entgegen der Meinung des BGH2 zumindest fraglich. Denn fÅr eine solche Umdeutung gem. § 140 BGB fehlt es regelmßig an den erforderlichen Indizien i.S.v. § 140 BGB3. Ob demgegenÅber eine unwirksame Ermchtigungskonstruktion im Bereich der Schadensersatzhaftung des Lieferanten gem. § 437 Nr. 3 BGB umgedeutet werden kann, erscheint ausgeschlossen. Denn hier greift die Sanktion des § 306 Abs. 2 BGB ein, so dass eine Umdeutung nach § 140 BGB auf eine unzulssige geltungserhaltende Reduktion hinauslaufen wÅrde4. Der Leasingnehmer wre dann berechtigt, im Rahmen der Abtretungskonstruktion seinen Eigenschaden geltend zu machen, whrend der Leasinggeber – wie zu zeigen sein wird – mit seinem Eigenschaden allein gelassen wird. Das aber wre genau das umgedrehte Ergebnis, welches die vom Leasinggeber gewhlte Ermchtigungskonstruktion selbst zu Tage fÇrdert.

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Ob man im brigen soweit gehen sollte, eine generelle Umdeutung der Abtretungskonstruktion in eine Ermchtigungskonstruktion anzunehmen, falls der BGH die Abtretungskonstruktion verwirft, erscheint in der Sache zweifelhaft5. Aus praktischen GrÅnden erledigt sich diese Frage, weil der BGH inzwischen die leasingtypische Abtretungskonstruktion – trotz der Einordnung von RÅcktritt und Minderung nach § 437 Nr. 2 BGB als Gestaltungsrechte – als wirksam anerkannt hat6. Damit sind, wie bereits betont, die praktischen Probleme dieser Fragestellung gelÇst; die Frage nach einer Umdeutung ist obsolet.

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Vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1889. BGH v. 9.7.2002 – X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51 (52 f.). Statt aller Erman/Arnold, § 140 BGB Rz. 14 f.; im brigen großzÅgig J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 102, falls die Abtretungskonstruktion von der Rechtsprechung kassiert werden sollte. BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1113); zum Tatbestand des ErlÇschens der Ermchtigung vgl. BGH v. 11.3.2014 – VIII ZR 31/13, NJW 2014, 1970. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 102. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 1257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15); BGH v. 16.6.2010 – ZR VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798.

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VIII. Abtretungskonstruktion: Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers Zu fragen ist nunmehr, wie die Rechte zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber im Einzelnen auf Grund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion ausgestaltet sind, wenn im VermÇgen des Leasingnehmers deswegen ein Schaden entstanden ist, weil der Lieferant – handelnd als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers – eine Pflichtverletzung zu vertreten hat. Dann stellt sich nmlich im Einzelnen auf Grund der Abtretungskonstruktion die Frage, welche der beiden Parteien berechtigt ist, den erlittenen Schaden beim Lieferanten zu reklamieren.

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1. Ersatz des Eigenschadens des Leasingnehmers Diese Konstruktion beruht auf dem Grundgedanken, dass der Leasinggeber sich von der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB freizeichnet, um stattdessen dem Leasingnehmer die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten zustehenden kaufrechtlichen SchadensersatzansprÅche gem. § 437 Nr. 3 BGB abzutreten. Trotz des Bestehens von zwei selbstndigen Rechtsverhltnissen1 zwischen Leasinggeber – Lieferant sowie Leasinggeber – Leasingnehmer ist gleichwohl festzuhalten: Entsteht der Schadensersatzanspruch erst nach BegrÅndung der Abtretungskonstruktion, d.h. nach Abschluss des Leasingvertrages, dann bestimmt sich der Schadensersatzanspruch gem. § 437 Nr. 3 BGB ausschließlich nach der Person des Leasingnehmers, also nach seiner durch den Mangel des Leasingguts erlittenen VermÇgenseinbuße, weil aufgrund der Abtretung gem. § 398 Satz 2 BGB ein Wechsel der Rechtszustndigkeit stattgefunden hat2. Daraus folgt des Weiteren, dass nicht nur der Inhalt, sondern auch der Umfang des Schadensersatzanspruchs sich ausschließlich nach der Person des Zessionars bestimmt3. Demzufolge ist allein der Leasingnehmer berechtigt, seinen Eigenschaden gem. § 437 Nr. 3 BGB gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts geltend zu machen. Wegen des Wechsels der Rechtszustndigkeit, wie er gem. § 398 Satz 2 BGB vollzogen worden ist, bleibt daher der Leasinggeber zwangslufig mit seinem Eigenschaden allein4.

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Der gegenteiligen Auffassung von Beckmann5 kann nicht zugestimmt werden. Sie Åbersieht die Grundtatsache, dass sich der Leasinggeber im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion von jeglicher Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB gegenÅber dem Leasingnehmer freigezeichnet hat. Doch ist nicht zu verkennen, dass der Lieferant eine Pflichtverletzung wegen der Mangelhaftigkeit des Leasingguts zu vertreten hat, wenn und soweit die Tatbestands-

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BGH v. 22.1.2014 – VIII ZR 178/13, NJW 2014, 1519 – kein Einwendungsdurchgriff beim „Einsteigemodell“ des Leasing; vgl. auch Anm. von Harriehausen. BGH v. 9.2.1995 – III ZR 174/93, NJW 1995, 1282 (1283); Palandt/GrÅneberg, § 398 BGB Rz. 18 f. BGH v. 9.2.1995 – III ZR 174/93, NJW 1995, 1282 (1283); BGH v. 25.9.1991 – VIII ZR 264/90, NJW-RR 1992, 219. Hierzu auch LÇbbe, BB-Beilage Nr. 6/2003, 7 (14). Beckmann, § 2 Rz. 269 ff.

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voraussetzungen von § 437 Nr. 3 BGB erfÅllt sind. Damit ist unmittelbar das Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant betroffen. 88

Doch die leasingtypische Abtretungskonstruktion fÅhrt hier zwingend dazu, dass ausschließlich die Person des Leasingnehmers als Geschdigter in Rede steht, weil die Pflichtverletzung zu einem Zeitpunkt, d.h. nach Abschluss des Leasingvertrages und damit auch nach Abschluss des Kaufvertrages, eintritt, nachdem mithin auch die Abtretung der SchadensersatzansprÅche gem. § 437 Nr. 3 BGB bereits vollzogen ist1. Dies alles hat mit einem wie auch immer gearteten Zurechnungsgedanken wenig zu tun2, sondern beruht ausschließlich auf dem Grundprinzip, dass im Rahmen der Abtretung die gesamte Forderung auf den Zessionar Åbergeht. Dennoch ist zu bedenken, dass der Lieferant, wenn er denn nur Hndler, nicht aber selbst Hersteller des Leasingguts ist, einen Mangel in der Regel nicht zu vertreten hat. Denn der Vorlieferant des Hndlers ist eben nicht sein ErfÅllungsgehilfe3. Lieget diese Einschrnkung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant nicht vor, dann ist der Schadensersatzanspruch – einschließlich des NichterfÅllungsschadens – im Verhltnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant als Kompensation fÅr die im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer eigentlich geltende mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB anzusehen. Dieser aber ist an den Leasingnehmer zediert. Daraus folgt gleichzeitig, dass der Leasinggeber – mangels eines verfÅgbaren Schadensersatzanspruchs gem. § 437 Nr. 3 BGB – weder berechtigt noch in der Lage ist, seinen Eigenschaden gegenÅber dem Lieferanten geltend zu machen4. Dieser Rechtsverlust ist das zwingende Resultat der vom Leasinggeber freiwillig gewhlten Abtretungskonstruktion. 2. Umfang des Schadens: Minderwert – Nutzungsschaden

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Macht also der Leasingnehmer auf Grund der Abtretungskonstruktion wegen eines Mangels des Leasingguts SchadensersatzansprÅche nach § 280 Abs. 1 BGB geltend, dann ist auch der entgangene Gewinn nach § 437 Nr. 3 BGB i.V.m. §§ 249, 252 BGB zu ersetzen5. Macht der Leasingnehmer als „Kufer“ jedoch nach Fristsetzung oder im Rahmen des „Fehlschlagens“ der NacherfÅllung nach § 440 BGB SchadensersatzansprÅche statt der Leistung gegenÅber dem Lieferanten geltend6 und verlangt im Rahmen des „kleinen“ Schadensersatzanspruchs Ersatz des mangelbedingten Minderwerts des Leasingguts, dann handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH um einen typischen Nutzungsschaden, weil und soweit die GebrauchsmÇglichkeit des Leasingnehmers durch den Mangel gem. § 437 Nr. 3 BGB genau so eingeschrnkt ist wie die GebrauchsmÇglichkeit des EigentÅmers7. Demzufolge ist der Leasingneh1 2 3 4 5 6 7

Palandt/GrÅneberg, § 398 BGB Rz. 18; Erman/Westermann, § 398 BGB Rz. 29. So aber Beckmann, § 2 Rz. 269 ff. BGH v. 15.7.2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 (2840) – Parkettstbe. A.M. wohl Beckmann, § 2 Rz. 275. BGH v. 19.6.2009 – V ZR 93/08, NJW 2009, 2674. BGH v. 14.4.12010 – VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426; BGH v. 28.11.2007 – VIII ZR 16/07, NJW 2008, 911. BGH v. 16.9.1987 – IVb ZR 27/86, NJW 1988, 251; Palandt/GrÅneberg, vor § 249 BGB Rz. 15; Erman/Ebert, § 249 BGB Rz. 52, 55.

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mer auch berechtigt, vom Lieferanten den Minderwert der Sache als Nutzungsschaden gem. § 437 Nr. 3 BGB zu reklamieren. Es handelt sich insoweit um einen klassischen Nutzungsschaden des Leasingnehmers1. Macht hingegen der Leasingnehmer den „großen“ Schadensersatzanspruch gegenÅber dem Lieferanten geltend, ist ohnehin die RÅckabwicklung des Kaufvertrages als Rechenposten in die Schadenskalkulation einzustellen und der Gesamtschaden des Leasingnehmers zu liquidieren2.

3. Schadensausgleich zugunsten des Leasingnehmers Im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer fÅhrt die Gewhrung eines Schadensersatzanspruchs grundstzlich nicht dazu, dass die StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden kann3. Denn solange der Kaufvertrag auf der ErfÅllungsebene bestehen bleibt, ist fÅr die BerÅcksichtigung des § 313 BGB kein Raum. Demzufolge kommt es im Rahmen eines Schadenersatzanspruchs nach § 280 BGB immer darauf an, den Umstand in den Blick zu nehmen, dass der Leasingnehmer den erlittenen Schaden vom Lieferanten ersetzt erhlt4 und Kauf- und Leasingvertrag fortgesetzt werden kÇnnen. Demzufolge hat der BGH auch SchadensersatzansprÅche des Leasingnehmers anerkannt, und zwar betreffend Reparaturkosten, entgangenen Gewinn und merkantilem Minderwert des Leasingguts5. Da also im Ergebnis die VermÇgensbilanz i.S.v. §§ 249 ff. BGB ausgeglichen ist, besteht kein Raum mehr, im Verhltnis zwischen den Parteien des Leasingvertrages den Leasingnehmer als berechtigt anzusehen, einen Anspruch auf Anpassung der Leasingraten nach § 313 Abs. 1 BGB geltend zu machen. Vielmehr ist der Leasingnehmer verpflichtet, unter BerÅcksichtigung der Kompensationswirkung des geleisteten Schadensersatzes nach § 249 BGB weiterhin die von Anfang geschuldeten Leasingraten zu entrichten. Soweit also die durch die Mangelhaftigkeit des Leasingguts eingetretenen VermÇgenseinbußen des Leasingnehmers kompensiert werden, ist das anfnglich bestehende quivalenzverhltnis von Leistung und Gegenleistung wiederhergestellt.

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Dies alles ist dann anders, wenn der Leasingnehmer im Rahmen der Abtretungskonstruktion das Recht hat, gem. §§ 437 Nr. 3, 281 ff. BGB AnsprÅche auf Schadensersatz statt der Leistung geltend zu machen. Geschieht dies, ist Åber § 281 Abs. 4 BGB festzustellen, dass dann die ErfÅllungsansprÅche des Leasingnehmers im Rahmen der Abtretungskonstruktion untergegangen sind. Dies muss im Rahmen der noch zu behandelnden Frage, wie denn in diesen Fllen § 313 BGB im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ins Spiel kommt, dargestellt werden; darauf wird verwiesen (Rz. 185).

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Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1953. Palandt/GrÅneberg, § 281 BGB Rz. 41. Grundstzlich, nicht bezogen auf einen Schadensersatzanspruch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584). BGH v. 9.7.2002 – X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51. BGH v. 9.7.2002 – X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51 (52 f.).

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4. Geltendmachung eines Nutzungsausfallschadens zugunsten des Leasinggebers? 92

Beckmann vertritt des Weiteren die Ansicht, es sei unproblematisch, den Leasingnehmer zu verpflichten, auch solche Schden im Rahmen der Abtretungskonstruktion gegenÅber dem Lieferanten geltend zu machen, die in der Person des Leasinggebers – wie etwa ein Nutzungsausfallschaden – entstanden sind1. Das Åberzeugt nicht. Dem steht nmlich der Befund entgegen, dass eine Abtretung nach § 398 BGB zur Folge hat, dass auch bei LeistungsstÇrungen allein dem Zessionar – also: dem Leasingnehmer – die AnsprÅche aus den §§ 280 ff. BGB zustehen2. Dies entspricht – bezogen auf den zedierten Verzugsschaden – der Rechtsprechung des BGH3. Was indessen fÅr den Bereich des Verzugsschadens zutreffend ist, muss in gleicher Weise auch fÅr den Bereich des Schadensersatzes wegen einer mangelhaften Lieferung des Leasingguts gelten. Denn aus den §§ 398, 280 ff. BGB ergibt sich kein erkennbarer Unterschied. Der in der Person des Leasinggebers als des Zedenten entstandene Eigenschaden bleibt daher sanktionslos, weil ihm kein Anspruch mehr zugrunde gelegt werden kann. Es ist also schlicht kein „Platz“ dafÅr, dass der Leasingnehmer den Nutzungsausfallschaden – oder irgendeinen anderen Schaden – des Leasinggebers geltend macht. Denn es fehlt der entsprechende Anspruch, der dem Schaden des Leasinggebers zuzuordnen wre. Er ist der leasingtypischen Freizeichnung zum Opfer gefallen.

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Freilich kÇnnte man daran denken, den Leasingnehmer zu ermchtigen, den Schaden des Leasinggebers nach § 185 BGB geltend zu machen. Doch dann mÅsste der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten zum einen seinen Eigenschaden, zum anderen den des Leasinggebers geltend machen. Das ist indessen unproblematisch. Denn wenn der Leasinggeber sich nicht von der mietvertraglichen Eigenhaftung nach den §§ 535 f. BGB freigezeichnet htte, dann htte der Leasingnehmer zunchst Regress beim Leasinggeber genommen, der dann seinen Eigenschaden und auch den Schaden gegenÅber dem Lieferanten geltend gemacht htte, den er gegenÅber dem Leasingnehmer zuvor kompensiert hatte. Sieht man die von Beckmann vertretene Auffassung4 in diesem Licht, dann bestehen keine dogmatischen Bedenken. Allerdings ist eine entsprechende vertragliche Ermchtigung an die Adresse des Leasingnehmers Voraussetzung dafÅr, dieses Resultat zu erreichen. 5. Drittschadensliquidation?

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Man kÇnnte auch zugunsten der Rechte des Leasinggebers erwgen, in den Fllen eines Schadensersatzanspruchs des Leasingnehmers auf das Instrument der Drittschadensliquidation zurÅckzugreifen. Darauf rekurriert die Rechtsprechung des BGH5, wenn es sich um eine Sicherungszession handelt und der je1 2 3 4 5

Beckmann, § 2 Rz. 277 f. Palandt/GrÅneberg, § 398 BGB Rz. 18; Staudinger/Busche, § 398 BGB Rz. 82; Roth in MÅnchKomm/BGB, § 398 Rz. 93. BGH v. 25.9.1991 – VIII ZR 264/90, ZIP 1991, 1436. Beckmann, § 2 Rz. 277 f. BGH v. 14.2.1995 – XI ZR 65/94, NJW 1995, 1282.

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weilige, von der Sicherungszession erfasste Schaden nur in der Person des Zedenten/Sicherungsgebers angefallen ist, nicht aber in der Person des Zessionars1. Dieser Gesichtspunkt wÅrde tendenziell auch die Tatsache in Rechnung stellen, dass der Nutzungsausfallschaden primr aufgrund des zwischen Leasinggeber und Lieferanten abgeschlossenen Kaufvertrages in der Person des Leasinggebers als Kufer/EigentÅmer eintritt, so dass nur die leasingtypische Abtretungskonstruktion dazu fÅhrt, den Wechsel der Rechtszustndigkeit mit dem zu reklamierenden Schaden gem. § 398 Satz 2 BGB in der Person des Leasingnehmers zu verankern2. Denn wenn primr ein Schaden in der Person des Zedenten – hier: des Leasinggebers – eintritt, geht die Rechtsprechung3 unter BerÅcksichtigung der insoweit ihr zustimmenden Literatur4 davon aus, dass dann auf die Figur der Drittschadensliquidation zurÅckzugreifen ist, zumal diese in Treuhandverhltnissen ohnehin anerkannt ist. So gesehen kÇnnte man den aus § 241 Abs. 2 BGB abzuleitenden Gedanken der Interessenwahrungspflicht, wie er zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB ohnedies auf Grund des bestehenden Leasingvertrages begrÅndet ist, mit dem Instrument der Drittschadensliquidation koppeln, um auf diese Weise sicherzustellen, dass der Lieferant des Leasingguts dem Leasinggeber als Kufer/ EigentÅmer den mangelbedingten Minderwertschaden gem. § 437 Nr. 3 BGB erstattet. Doch es gilt zu sehen, dass die hier referierte und als anwendbar anzusehende Rechtsprechung auf die Rechtsfigur der Sicherungszession zurÅckgeht5. Sie ist aber nicht voll vergleichbar mit der leasingtypischen Abtretungskonstruktion, die ja dem primren Zweck dient, das Anspruchsarsenal des Mietrechts zum Nachteil des Leasingnehmers auszuschalten, indem dieser auf etwaige AnsprÅche/Rechte gegenÅber dem Lieferanten und dem zwischen ihm und dem Leasinggeber bestehenden Kaufvertrag verwiesen wird. So gesehen besteht kein BedÅrfnis dafÅr, dem Leasinggeber unter die Arme zu greifen und ihn nicht an den rechtlichen Folgen der von ihm freiwillig gewhlten Abtretungskonstruktion festzuhalten. Daraus folgt, dass auch der Gedanke der Drittschadensliquidation nicht im Leasingdreieck zu mobilisieren ist, sondern dass die Abtretungskonstruktion dazu fÅhrt, dass nur die dem Leasingnehmer entstandenen Eigenschden gegenÅber dem Lieferanten geltend gemacht werden kÇnnen.

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6. Fassung des Klageantrags a) Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn – § 280 Abs. 1 BGB Whrend der Reparaturaufwand – hnlich dem Mangelunwert, der zuvor dargestellt wurde – Teil des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gem. § 281 BGB ist, fllt der Schadensersatzanspruch wegen Nutzungsausfalls, ins-

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Staudinger/Busche, § 398 BGB Rz. 82. Palandt/GrÅneberg, § 398 BGB Rz. 18. BGH v. 14.2.1995 – XI ZR 65/94, NJW 1995, 1282 (1283). Peters, JZ 1977, 119 (120); Seetzen, AcP 169 (1969), 352 (355). Staudinger/Busche, § 398 BGB Rz. 82.

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besondere auch der wegen entgangenen Gewinns unter § 280 Abs. 1 BGB1. Hat also das vom Lieferanten gelieferte Leasinggut einen Mangel, der beim Leasingnehmer zu einem Nutzungsausfall, insbesondere auch zu einem Schaden wegen entgangenen Gewinns fÅhrt, kommt die leasingtypische Abtretungskonstruktion in ihr volles Recht: Es ist dann Sache des Leasingnehmers, diesen Schaden als eigenen Schaden gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Lieferanten zu reklamieren. Unwahrscheinlich ist es in diesen Fllen, dass auch beim Leasinggeber gleichzeitig ein Schaden wegen entgangenen Gewinns entsteht, weil die Benutzung des Leasingguts ausschließlich Sache des Leasingnehmers ist, whrend der Leasinggeber die NutzungsvergÅtung in Form von Leasingraten erhlt. 97

Macht allerdings der Leasingnehmer in diesen Fllen von seinem Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB Gebrauch, dann entsteht auch beim Leasinggeber ein entsprechender Ausfallschaden. Doch ist dieser auf eine eigenstndige Vertragsverletzung des Leasingnehmers zurÅckzufÅhren, weil die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion dem Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber erst dann zusteht, wenn der Leasingnehmer im Rahmen der Abtretungskonstruktion Klage auf RÅcktritt erhoben hat2. Der Leasingnehmer kann also die an den Leasinggeber gezahlten Leasingraten nicht mit der BegrÅndung ersetzt verlangen, dass er das Leasinggut als Folge des Sachmangels nicht nutzen konnte, gleichwohl aber verpflichtet war, die Leasingraten an den Leasinggeber zu entrichten. Denn fÅr den Ersatz dieses Schadens fehlt es an der erforderlichen Kausalitt: Der Leasingnehmer ist nmlich – unabhngig von dem Bestehen eines Sachmangels des Leasingguts – verpflichtet, die Leasingraten deswegen an den Leasinggeber zu zahlen, weil dies der aus § 535 Abs. 2 BGB resultierenden Pflicht zur Entgeltzahlung bis zur Klageerhebung gegenÅber dem Lieferanten der Rechtslage entsprach. b) Anspruch auf Ersatz des Schadens wegen verspteter Mangelbeseitigung

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Von einem Versptungsschaden ist – außerhalb des reinen Liefer-Verzugstatbestandes gem. §§ 286, 280 Abs. 2 BGB – nur dann zu reden, wenn der Lieferant aus von ihm zu vertretenden GrÅnden eine erforderliche Mangelbeseitigung i.S.v. § 439 Abs. 1 BGB nicht rechtzeitig erledigt3. Ein solcher Schaden ist zwar durch den Mangel des Leasingguts bedingt, hat aber seine Wurzeln nicht in § 280 Abs. 1 BGB, sondern ausschließlich in § 280 Abs. 2 BGB4. Daher sei auf die an anderer Stelle unterbreiteten Erwgungen verwiesen, sofern der Leasingnehmer auch diesen Eigenschaden dann geltend machen kann und sich die Abtretungskonstruktion auf diese AnsprÅche erstreckt (Rz. 249). Trifft dies nicht zu, dann kann der Leasingnehmer diese auf Ersatz des Verzugsschadens gerich1 2 3 4

Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 280 BGB Rz. 18; Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 34 f. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 36; Oechsler, NJW 2004, 1825 (1828). Staudinger/Matusche-Beckmann, § 437 BGB Rz. 54; Erman/Grunewald, vor § 437 BGB Rz. 9.

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IX. Wirksamkeitsgrenzen von Freizeichnungsklauseln

teten AnsprÅche unmittelbar nach § 280 Abs. 2 BGB i.V.m. § 286 BGB gegenÅber dem Leasinggeber durchsetzen, der dann seinerseits gegenÅber dem Lieferanten Regress nehmen kann. c) Zweckmßiger Antrag Dies lÇst die Frage aus, wie bei SchadensersatzansprÅchen der zweckmßige Klageantrag des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten lauten soll: Klagt nmlich der Leasingnehmer sowohl im Hinblick auf den Ersatz des Minderwertes als auch des durch den Mangel beeintrchtigten Integrittsinteresses auf Leistung an sich selbst, muss er allemal unter Beachtung der Zweckbestimmung der Schadensersatzleistung sicherstellen, dass diese zur Wiederherstellung des Leasingguts verwendet wird. Klagt hingegen der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten auf Zahlung von Minderwert und weitergehendem Schadensersatz an den Leasinggeber, dann ist dieses Begehren gleichbedeutend mit der Durchsetzung eines Minderungsrechts gem. § 441 BGB, soweit das quivalenzinteresse des Leasingnehmers in Rede steht.

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Im brigen aber kann der Klageantrag stets so gestaltet sein, dass der Leasingnehmer seinen Eigenschaden geltend macht, und zwar sowohl im Rahmen eines Anspruchs nach § 280 BGB als auch eines weitergehenden Schadenersatzanspruchs anstelle der Leistung gem. §§ 281 ff. BGB. Soweit der Leasingnehmer auch den Eigenschaden des Leasinggebers im Rahmen einer Ermchtigung nach § 185 BGB geltend macht, muss natÅrlich eindeutig klargestellt werden, dass hier ein fremder Schaden reklamiert wird.

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IX. Wirksamkeitsgrenzen von Freizeichnungsklauseln in den Lieferanten-AGB gegenÅber SchadensersatzansprÅchen des Leasingnehmers Soweit die leasingtypische Abtretungskonstruktion sowohl die Mngelhaftung des Lieferanten wegen StÇrung des quivalenzverhltnisses als auch die deliktsrechtliche Haftung wegen Beeintrchtigung des Integrittsinteresses des Leasingnehmers umfasst, stellt sich i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stets die Frage, in welchem Umfang der Lieferant berechtigt ist, die ihn treffende Schadensersatzhaftung wegen eines Mangels des Leasingguts in wirksamer Weise auch zum Nachteil des Leasingnehmers in wirksamer Weise abzubedingen. Diese Frage ist – wie frÅher angedeutet – die gleiche, die sich auch im Blick auf die Haftung wegen Verzugs oder wegen UnmÇglichkeit aufdrngt; Unterschiede bestehen nicht, weil die Grundlage der Haftung auf Ersatz des Schadens die Grundnorm des § 280 BGB ist und die Grenzen aus den §§ 307 ff. BGB herzuleiten sind. Dies soll nachfolgend vertiefend geschehen.

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1. Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung von Leben, KÇrper oder Gesundheit – § 309 Nr. 7 lit. a BGB Sofern der Leasingnehmer Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist, ist der zwingende Verbotstatbestand von § 309 Nr. 7 lit. a BGB uneingeschrnkt zu berÅcksichti-

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gen1. Gleiches gilt aber auch dann, wenn der Leasingnehmer Unternehmer gem. § 14 BGB ist2. Denn im Regelfall ist der i.S.v. § 309 Nr. 7 lit. a BGB Geschdigte deswegen ein Verbraucher, weil er mit dem Leasingnehmer jedenfalls dann nicht personenidentisch ist, wenn es sich um eine juristische Person des privaten Rechts handelt (GmbH, AG). Insbesondere ist allgemein anerkannt, dass der GeschftsfÅhrer einer GmbH, wenn er fÅr diese nicht als Vertretungsorgan handelt, Verbraucher gem. § 13 BGB ist3. So gesehen ist er Dritter, so dass eine Haftungsfreizeichnungsklausel im Zweifel nicht zu seinen Lasten gilt. Aber auch dann, wenn der Geschdigte mit dem Leasingnehmer personenidentisch ist (BGB-Gesellschaft, oHG, KG), wird man bei schuldhafter Verletzung von Leben, KÇrper oder Gesundheit eine Schadensersatzhaftung deswegen als unabdingbar bezeichnen mÅssen4, weil zum einen dies durch den besonderen Schutz der verletzten RechtsgÅter angezeigt ist, und weil zum anderen der Lieferant als AGB-Verwender ohne weiteres in der Lage ist, ausreichenden Haftpflichtversicherungsschutz fÅr diese Risiken zu erlangen, weil sie gem. § 1 AHB gedeckt sind5.

2. Grobes Verschulden – § 309 Nr. 7 lit. b BGB 103

Sofern der Leasingnehmer Verbraucher ist, besteht kein Zweifel daran, dass der gesamte Verbotstatbestand von § 309 Nr. 7 lit. b BGB in den Lieferanten-AGB berÅcksichtigt werden muss. Dies gilt aber auch dann, wenn der Leasingnehmer Unternehmer ist, weil die h.M. mit Recht davon ausgeht, dass eine Haftungsfreizeichnung bei einer auf grobem Verschulden beruhenden Pflichtverletzung eine unangemessene Benachteiligung des Geschdigten i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB darstellt6. Daran ist in jedem Fall festzuhalten7, was auch regelmßig in den Lieferanten-AGB berÅcksichtigt wird.

3. Schuldhafte Verletzung einer vertragswesentlichen Pflicht – § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB a) Grundstzlicher Ansatz 104

Es kann hier nicht der Ort sein, im Einzelnen der Frage nachzugehen, unter welchen Voraussetzungen die BGH-Judikatur von der Existenz einer wesentli1 2 3 4 5

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JÅngstens BGH v. 4.7.2013 – VII ZR 249/12, NJW 2013, 2502 – Textilreinigung. BGH v. 15.11.2006 – VIII ZR 3/06, NJW 2007, 3447 – Notwendigkeit, den Verbotstatbestand von § 309 Nr. 7 lit. a BGB zu beachten: „Gleichschritt“. BGH v. 15.7.2004 – III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647; BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, NJW 2000, 3133. Hierzu auch Harriehausen, NJW 2013, 3393 (3397) – allerdings bezogen auf die Haftung des Leasinggebers. Im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 127 ff.; zum Problembereich des Versicherungsschutzes vgl. insbesondere BGH v. 24.10.2001 – VIII ARZ 1/01, NJW 2002, 673 (675): Sachschaden. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 48, 50; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 76, jeweils m.w.N. Harriehausen, NJW 2013, 3393 (3397).

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IX. Wirksamkeitsgrenzen von Freizeichnungsklauseln

chen Vertragspflicht ausgeht1, bei deren schuldhafter Verletzung eine Freizeichnung an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder auch – dogmatisch geringfÅgig anders begrÅndet – an § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB scheitert2. Entscheidend ist allemal, dass es dem Lieferanten als AGB-Verwender nicht gestattet ist, in seinen AGB solche Rechtspositionen des Kunden auszuschließen oder einzuschrnken, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewhren hat, weil die ErfÅllung dieser Pflichten erst die Erreichung des Vertragszwecks gewhrleistet, da es sich um solche Rechtspositionen handelt, auf deren ErfÅllung der Vertragspartner vertrauen konnte und auch vertrauen durfte3. Anders gewendet: Eine Haftungsfreizeichnung darf nicht dazu fÅhren, dass der AGB-Verwender von der Verpflichtung befreit wird, deren ErfÅllung die ordnungsgemße DurchfÅhrung des Vertrages Åberhaupt erst ermÇglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmßig sein Vertrauen setzt4. Demzufolge ist lediglich zu unterstreichen, dass nach der Rechtsprechung des BGH sowohl Hauptpflichten, welche im Synallagma stehen5, als auch die ErfÅllung von wesentlichen Nebenpflichten in dieses Konzept einzustellen sind6. Daraus ergibt sich, dass der Lieferant gehalten ist, in seinen AGB – unabhngig davon, ob der Leasingnehmer Verbraucher oder Unternehmer ist – eine freizeichnungsfeste Regelung fÅr die Flle vorzusehen, in denen er eine wesentliche Vertragspflicht schuldhaft verletzt.

b) Transparenzgebot Nach der Rechtsprechung des BGH7 verstÇßt es gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn der Lieferant als AGB-Verwender im unternehmerischen Bereich das Freizeichnungsverbot auf den Begriff der „Kardinalpflicht“ bezieht. DemgegenÅber ist aber gestattet, dass der Verwender im Rahmen der Freizeichnung von einer „wesentlichen Vertragspflicht“ spricht, um im Fall ihrer schuldhaften Missachtung die Haftung nach Gesetz vorzusehen, ohne dass – auch im Verkehr mit dem Verbraucher – Bedenken aus dem Gesichtspunkt der Transparenz geltend gemacht werden8. Die Rechtsfolge einer unwirksamen Haftungsfreizeichnungsklausel i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – verschiedentlich wird auch § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB bemÅht9 – besteht darin, dass dispositives Recht gem. § 306 Abs. 2 BGB zum Zuge gelangt. Es gelten 1 2 3 4 5 6 7

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Neuestens BGH v. 18.7.2012 – VIII ZR 337/11, NJW 2013, 291 – Stromversorgung. Hierzu im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 40 ff.; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 72. BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 (1797) – stndige Rechtsprechung. BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 (1797). AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 43 ff. Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 72; Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 35 f. BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 (1797); zum Transparenzgebot im unternehmerischen Bereich Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 307 BGB Rz. 252. BGH v. 18.7.2012 – VIII ZR 337/11, NJW 2013, 291 (295) – Stromversorgung. BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 (1797); Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 72; vgl. auch Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 33 ff.

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dann die allgemeinen Haftungsregeln der §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB. Dabei besteht freilich auch kein Zweifel daran, dass das Haftungskonzept der wesentlichen Vertragspflicht gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch dann gilt, wenn der AGB-Verwender eine Pflichtverletzung zu vertreten hat, die den Bereich des Verschuldens bei Vertragsabschluss gem. § 311 Abs. 2 BGB zum Gegenstand hat1. Nichts anderes gilt dann, wenn eine verschuldensunabhngige Zusicherungshaftung i.S.v. § 276 Abs. 1 BGB2 Gegenstand des Vertrages geworden ist3. Denn in all diesen Fllen hat der AGB-Verwender in erheblichem Umfang das Vertrauen des Kunden fÅr sich in Anspruch genommen; wird es dann enttuscht, darf es nicht aufgrund einer als wirksam anzusehenden Haftungsfreizeichnungsklausel als frustriert qualifiziert werden. Vielmehr ist dann der Vertrauensschutz eingefordert, der das Verbot der Haftungsfreizeichnung gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach sich zieht. GestÅtzt wird diese Erwgung auch durch den Verbotstatbestand von § 444 BGB: Ist eine Beschaffenheitsgarantie oder eine Haltbarkeitsgarantie gem. § 443 BGB Gegenstand des Kaufvertrages, wie er zwischen Lieferant und Leasinggeber kontrahiert wird, dann kann – wie bereits dargestellt (Rz. 65) – eine Freizeichnung nur insoweit als wirksam angesehen werden, als sie Inhalt und Umfang der gegebenen, haftungsbegrÅndenden Garantiezusage nicht limitiert4. c) Zentrale Streitfrage: Freizeichnungsverbote im Rahmen der §§ 281 ff. BGB 106

Bislang hatte die BGH-Rechtsprechung noch keine Gelegenheit, zu der in der Literatur umstrittenen Frage Stellung zu nehmen, ob das Freizeichnungsverbot des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen der Verletzung einer vertragswesentlichen Pflicht auch dann zum Zuge gelangt, wenn der Kunde/Leasingnehmer berechtigt ist, gem. § 437 Nr. 3 BGB einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. §§ 281 ff. BGB zu reklamieren. Das Meinungsspektrum in der Literatur ist geteilt; doch erscheint es als zutreffend, davon auszugehen, dass der Lieferant als AGB-Verwender nicht berechtigt ist, sich von dem Risiko eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gem. §§ 281 ff. BGB in wirksamer Weise freizuzeichnen5, um den Kunden/Leasingnehmer stattdessen auf ein RÅcktrittsrecht zu verweisen6. FÅr eine strikte Beachtung des Verbotstatbestands von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB spricht in diesen Fllen vor allem die Erwgung, dass der Kufer gem. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB grundstzlich ein Recht darauf hat, eine mangelfreie Sache zu erhalten. Darin liegt eine Hauptpflicht des Lieferanten. Unterbleibt diese Pflicht aus GrÅnden, die der Lieferant zu vertreten hat, so dass ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. §§ 281 ff. BGB 1 2 3 4 5 6

Im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 94 ff. BGH v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 44 ff. Palandt/Weidenkaff, § 444 BGB Rz. 12 f. Hierzu Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, § 307 BGB Rz. 292 ff.; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 309 Nr. 7 BGB Rz. 150 ff; Koch, WM 2002, 2173 (2179). Im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 65 ff.; Koch, WM 2002, 2173 (2179); a.M. Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 74; vgl. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 48 ff..

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IX. Wirksamkeitsgrenzen von Freizeichnungsklauseln

eingreift, dann kann diese Rechtsposition nicht durch eine Haftungsfreizeichnungsklausel ihres kompensatorischen Inhalts entleert werden, ohne dass darin eine unangemessene Benachteiligung des Kunden/Leasingnehmers liegt. Insbesondere ist darauf aufmerksam zu machen, dass der RÅcktritt zwar gem. § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB bzw. gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unverzichtbare Rechtsposition zugunsten des Kufers darstellt. Doch ist im selben Atemzug zu betonen, dass § 325 BGB das Recht auf RÅcktritt sowie den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung kumulativ gewhrt, was ein deutliches Indiz dafÅr ist, dass der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. §§ 281 ff. BGB eine mindestens ebenso wichtige Rechtsposition fÅr den Kufer darstellt wie das ihm gem. § 437 Nr. 2 BGB im Fall der Mangelhaftigkeit zustehende RÅcktrittsrecht. Daraus folgt also im Ergebnis, dass der aus § 281 BGB resultierende Schadensersatzanspruch statt der Leistung vor allem in den Fllen praktisch wird, in denen es sich um das „Fehlschlagen“ der NacherfÅllung (Rz. 27) handelt. Denn diese Rechtsposition wird dem Kufer auch gem. § 440 BGB gewhrt, so dass der Hinweis auf die abschließende Geltung des Verbotstatbestandes von § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB – im unternehmerischen Verkehr ist stattdessen an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzuknÅpfen – nicht als ausreichende Kompensation fÅr die Rechtsstellung des Kufers angesehen werden darf. Hufig ist der Lieferant auch verpflichtet, in seinen AGB fÅr die Flle des „Fehlschlagens“ der NacherfÅllung das weitergehende Recht auf Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB vorzusehen, so dass jedenfalls dieser Anspruch nicht in wirksamer Weise abbedungen werden darf. Geschieht dies trotzdem, so ist die aus § 306 Abs. 2 BGB abzuleitende Rechtsfolge die gleiche, die in diesen Fllen stets eingreift. Es gilt dann dispositives Recht.

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d) Versicherungsschutz zugunsten des Lieferanten – Sachschden: § 1 AHB Es ist von hoher Wichtigkeit, sich vor Augen zu fÅhren, dass die Rechtsprechung des BGH eine Haftungsfreizeichnungsklausel auch dann an § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB scheitern lsst, wenn der Lieferant als AGB-Verwender in der Lage ist, sich gegen das jeweilige Schadensersatzrisiko durch Abschluss einer typischerweise zu kontrahierenden Haftpflicht- bzw. Produkthaftpflichtversicherung abzudecken1. Praktisch wird diese Konstellation vor allem dann, wenn die Mangelhaftigkeit des Leasingguts dazu fÅhrt, dass ein Sachschaden eintritt, einschließlich eines weitergehenden VermÇgensschadens, wie insbesondere eines entgangenen Gewinns. In dieser Perspektive kann es keinen Zweifel daran geben, dass der Lieferant gewÇhnlich Åber eine Haftpflicht- bzw. Produkthaftpflichtversicherung verfÅgt. Diese aber deckt das Risiko eines Sachschadens gem. § 1 AHB ab; der Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns ist freilich in Produkthaftpflichtversicherungspolicen zumindest teilweise ausgeschlossen. Besteht aber Åblicherweise Deckung fÅr einen Sachschaden im Rahmen einer Haftpflicht- bzw. Produkthaftpflichtversicherung, dann ist es gem. § 307 1

Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 7 BGB Rz. 44; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 101 ff.; BGH v. 24.10.2001 – VIII ARZ 1/01, NJW 2002, 673 (675).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

Abs. 1 Satz 1 BGB als unangemessene Benachteiligung zu qualifizieren, wenn der Lieferant als AGB-Verwender/Schdiger gleichwohl seine Haftung fÅr das Schadensereignis und die Schadensfolgen abbedingt. Denn es ist allemal gerechter, wenn der Geschdigte mit seinem Schaden nicht allein gelassen wird, sondern dafÅr die Ersatzleistung der Versicherung erhlt, zumal der Lieferant als AGB-Verwender fÅr den Abschluss der Versicherung auch eine Prmie gezahlt hat, die er als Kostenelement in den Preis einkalkulieren kann1. Folglich ist grundstzlich davon auszugehen, dass eine Haftungsfreizeichnungsklausel bei Bestehen einer Haftpflichtversicherung an § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB scheitert2. 109

Besteht also eine Haftpflicht- oder Produkthaftpflichtversicherung, welche den eingetretenen Sachschaden wegen der Mangelhaftigkeit des Leasingguts deckt, dann ist der Lieferant verpflichtet, die Ersatzleistung der Versicherung dem Leasingnehmer zur VerfÅgung zu stellen, damit dieser in der Lage ist, die entstandenen Sachschden – regelmßig: außerhalb des geschdigten Leasingguts – zu beseitigen und den vor dem Schadensereignis bestehenden Zustand wiederherzustellen.

4. Haftungsbegrenzungsklausel 110

Im Rahmen groben Verschuldens gem. § 309 Nr. 7 lit. b BGB ist es anerkannt, dass der Lieferant im unternehmerischen Verkehr berechtigt ist, seine Schadensersatzhaftung auf den typischerweise eintretenden, vorhersehbaren Schaden zu begrenzen, ohne dass eine solche Klausel gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstÇßt3. Entscheidend ist insoweit, dass eine derart gestaltete Haftungsbegrenzungsklausel von der Rechtsprechung des BGH insbesondere fÅr die Flle anerkannt wurde, in denen der AGB-Verwender schuldhaft eine wesentliche Vertragspflicht i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verletzt hat4. Folglich ist der Lieferant als AGB-Verwender berechtigt, seine Haftung fÅr die Flle auszuschließen5, in denen ein Exzess-Schaden eintritt, mit dem typischerweise nicht gerechnet werden konnte, weil er nicht vorhersehbar war6. Freilich ist anzumerken, dass der Unterschied zwischen einer Haftungsbegrenzung, die auf den vorhersehbaren, typischerweise eintretenden Schaden abstellt, und einer Haftungsbegrenzung, die die §§ 249 ff. BGB im Auge hat, praktisch kein nennenswerter Unterschied besteht7. In der Sache ist also mit einer solchen Haftungsbegrenzungsklausel wenig gewonnen.

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Zu weiteren Fragen vgl. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 107 ff. Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 47. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 49; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 78; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, § 309 Nr. 7 BGB Rz. 47 – teilweise einschrnkend. BGH v. 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 – st. Rspr. BGH v. 18.7.2012 – VIII ZR 337/11. NJW 2013, 291 – Stromversorgung. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 51. Hierzu auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 97 f.

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X. Abtretungskonstruktion – AnsprÅche wegen Lieferverzugs

Denn nach der Rechtsprechung des BGH steht fest, dass der Lieferant als AGBVerwender lediglich berechtigt ist, sich von der schuldhaften NichterfÅllung solcher Pflichten wirksam freizuzeichnen, die fÅr die Erreichung des Vertragszwecks als nicht wesentlich angesehen werden und die weder einen KÇrperoder Gesundheitsschaden i.S.v. § 309 Nr. 7 lit. a BGB zur Konsequenz haben noch einen Sachschaden. Denn der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 7 lit. a BGB ist unabhngig davon, ob die schuldhaft verletzte Pflicht wesentlich oder unwesentlich war; entscheidend ist allein, dass der Schutz von Leben, Gesundheit und KÇrper absolut ist. hnliches gilt auch dann, wenn im Falle eines vom Lieferanten herrÅhrenden Sachschadens Åblicherweise davon auszugehen ist, dass er durch Abschluss einer Haftpflicht- bzw. Produkthaftpflichtversicherung adquat htte gedeckt werden kÇnnen. Trifft dies nmlich zu, dann scheitert eine Haftungsfreizeichnungs- oder Haftungsbegrenzungsklausel an § 307 Abs. 1 BGB1.

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X. Abtretungskonstruktion – AnsprÅche wegen Lieferverzugs Sofern sich die Abtretungskonstruktion auch auf AnsprÅche wegen Verzugs des Lieferanten bezieht, stellen sich vorab zwei Fragen: Ist es nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu beanstanden, wenn sich der Leasinggeber nicht nur von der Mngelhaftung, sondern auch von seiner Einstandspflicht wegen Lieferverzugs des Lieferanten (§ 278 BGB) ganz freizeichnet, um dem Leasingnehmer die entsprechenden AnsprÅche gegen den Lieferanten abzutreten (Rz. 113)? Dann ist der Frage nachzugehen, wie die entsprechende – transparente – Formulierung ausgestaltet sein muss, damit der Leasinggeber in seinen AGB dieses Ziel erreicht (Rz. 115). In einem letzten Schritt ist schließlich die Frage zu adressieren, welche Wirksamkeitsgrenzen fÅr die Gestaltung der Lieferanten-AGB zu beachten sind (Rz. 117 ff.).

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1. Keine grundstzlichen Bedenken Man kÇnnte daran denken, dass es mit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht im Einklang steht, wenn der Leasinggeber sich nicht nur von allen Facetten der Mngelhaftung, sondern auch von den Folgen eines Lieferverzugs freizeichnet, um stattdessen dem Leasingnehmer etwaige AnsprÅche abzutreten, die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten zustehen. Doch bestehen im Rahmen des Leasingvertrages keine durchgreifenden Bedenken, diese Frage zu bejahen. Denn der Leasinggeber bleibt – ungeachtet der Abtretungskonstruktion – verpflichtet, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches und auch funktionstÅchtiges Leasinggut zur Nutzung zu Åberlassen2. Hierzu bedient er sich stets des Lieferanten als seines ErfÅllungsgehilfen. Auch weiß der Leasingnehmer, dass das Leasinggut immer direkt vom Lieferanten an ihn ausgeliefert wird, und dass er bei Annahme des Leasingguts verpflichtet ist, eine Abnahme- und bernahmebesttigung auszustellen, weil erst dann der Leasinggeber den geschuldeten Kaufpreis fÅr das Leasinggut an den Lieferanten auszahlt. Ange1 2

BGH v. 24.10.2001 – VIII ARZ 1/01, NJW 2002, 673 (675). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

sichts dieses leasingtypischen Pflichtenprogramms des Leasinggebers macht es keinen entscheidenden Unterschied, dass der Leasinggeber auch seine AnsprÅche wegen Lieferverzugs gegenÅber dem Lieferanten an den Leasingnehmer abtritt. Denn die mietvertraglichen ErfÅllungsansprÅche bleiben dem Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber allemal erhalten. 114

Auch hier ist zu unterstreichen, dass der Leasingnehmer erst dann verpflichtet ist, die Leasingraten zu zahlen, wenn das Leasinggut angeliefert und von ihm abgenommen worden ist. Solange dies nicht geschehen ist, hat der Leasingnehmer das nicht entziehbare Recht, nach § 320 BGB die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages geltend zu machen. Denn dieses Recht dient dem Leasingnehmer dazu, die ErfÅllung des Leasingvertrages zu erzwingen. Im Hintergrund dieser Erwgung steht immer die Erkenntnis, dass der Leasinggeber nicht nur eine Finanzierungs-, sondern auch eine mietvertraglich einzuordnende Pflicht Åbernimmt, dem Leasingnehmer als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts dieses zur Nutzung zu Åberlassen. Dies ist die Hauptpflicht des Leasinggebers (F Rz. 1). 2. Transparente Vertragsgestaltung

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Wie bereits verschiedentlich angesprochen, ist es auch hier notwendig, dass die Abtretungskonstruktion klar und eindeutig die abzutretenden AnsprÅche bezeichnet, welche aus dem Lieferverzug eingreifen. Sie mÅssen so deutlich benannt werden, dass kein Zweifel daran besteht, dass der Leasingnehmer sich wegen einer solchen Pflichtverletzung nicht an den Leasinggeber, sondern nur an den Lieferanten wenden muss. Klarzustellen ist allerdings, dass es sich insoweit nicht um die mietvertraglichen ErfÅllungsansprÅche handelt, weil diese weiterhin ausschließlich gegenÅber dem Leasinggeber bestehen. WÅrde man hier anders entscheiden, kmen zwei durchgreifende Bedenken ins Spiel. Zum einen wre zweifelhaft, ob der Leasinggeber nicht nur eine Finanzierungsfunktion gegenÅber dem Leasingnehmer schuldet, was hier allerdings abgelehnt wurde (A Rz. 9). Zum anderen bestnden wohl auch steuerrechtliche Bedenken, weil sich die Lieferung des Leasingguts nicht mehr in Form eines vom Leasinggeber herrÅhrenden Geheißerwerbs vollziehen wÅrde, sondern in Form eines abgetretenen Direktanspruchs des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts. Dann hinge wohl der Herausgabeanspruch des Leasinggebers gegenÅber dem Leasingnehmer nach § 985 BGB zu sehr in der Luft. 3. SchadensersatzansprÅche

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Wegen eines Lieferverzugs stehen dem Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten aus abgetretenem Recht vor allem die AnsprÅche auf Ersatz des Verzugsschadens nach § 280 Abs. 2 BGB zu. In Bezug auf die Einzelheiten gelten hier die gleichen Erwgungen, die zuvor dargestellt worden sind (Rz. 89). Da die Voraussetzungen der Fristsetzung i.S.v. § 281 Abs. 1 BGB auch die der Mahnung i.S.v. § 286 BGB erfÅllen1, kann der Leasingnehmer auch auf einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB nach angemesse1

Palandt/GrÅneberg, § 281 BGB Rz. 7.

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X. Abtretungskonstruktion – AnsprÅche wegen Lieferverzugs

ner Fristsetzung zurÅckgreifen. Im letzteren Fall ist dann nach § 281 Abs. 4 BGB der ErfÅllungsanspruch untergegangen, so dass § 313 BGB zum Zuge gelangt (Rz. 81). Im brigen gelten die gleichen Gesichtspunkte, welche im Kontext von § 437 Nr. 3 BGB bereits weiter oben erÇrtert worden sind (Rz. 85 ff.). 4. Wirksamkeitsgrenzen einer Freizeichnung Zu fragen ist, welche Wirksamkeitsgrenzen in den AGB des Lieferanten zu beachten sind, wenn und soweit der Leasingnehmer im Rahmen der Abtretungskonstruktion AnsprÅche wegen eines Lieferverzugs gegenÅber dem Lieferanten geltend macht.

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a) Vorrang des Individualvertrages Immer dann, wenn ein verbindlicher Liefertermin gesetzt ist, stellt sich die Frage, ob der Lieferant als AGB-Verwender berechtigt ist, diesen in den AGB als „unverbindlich“ zu bezeichnen, so dass auf diese Weise die Rechtsfolgen eines Verzugs nach den §§ 286, 280 Abs. 2 BGB abbedungen werden. Dies ist im Blick auf die Vorrangigkeit der Individualabrede nach § 305b BGB allemal zu verneinen1. Die hiermit aufgeworfene Frage hat vor allem dann entscheidende praktische Bedeutung, wenn es sich um die Vereinbarung eines Fixgeschfts nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB oder nach § 376 HGB handelt, weil dann ein maßgeblicher Vertrauenstatbestand zugunsten des Leasingnehmers geschaffen worden ist, der durch gegenlufige AGB-Klauseln nicht eingeschrnkt oder gar zerstÇrt werden darf, ohne dass nicht auch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als Sperre eingreifen wÅrde2.

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b) Grobes Verschulden Unter Beachtung von § 309 Nr. 7 lit. b BGB gelten hier die gleichen Erwgungen, wie sie zuvor dargestellt worden sind (Rz. 102).

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c) Einfache Fahrlssigkeit Die Rechtsprechung des BGH3 geht davon aus, dass die Haftung auf Ersatz des Verzugsschadens auch im Rahmen einfacher Fahrlssigkeit nicht wirksam freigezeichnet werden darf4. Diese Urteile betreffen zwar nur den Bereich der gegenÅber einem Verbraucher verwendeten AGB; sie sind aber auch gegenÅber einem Unternehmer nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsprechend zu berÅcksichtigen5. Offen bleibt dabei die Antwort auf die Frage, ob es sich nicht bei der Haftung wegen Verzugs nach den §§ 286, 280 Abs. 2 BGB um die Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht handelt, so dass auch § 307 Abs. 2 Nr. 1 1 2 3 4 5

Im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 78. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 81. BGH v. 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292 (295). BGH v. 12.1.1994 – VIII ZR 163/92, NJW 1994, 1060 (1063) – Daihatsu. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 78 ff.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

BGB eingreift und die Unwirksamkeit der Klausel bedingt. Das ist im Zweifel immer im Fall eines Lieferverzugs zu bejahen. d) RÅcktrittsrecht 121

In § 309 Nr. 8 lit. a BGB ist bestimmt, dass das RÅcktrittsrecht des Kunden im Fall des Verzugs nicht wirksam abbedungen werden darf. Diese Rechtsfolge gilt anerkanntermaßen auch im unternehmerischen Verkehr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB1. e) Schadensersatz statt der Leistung

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Hier gelten uneingeschrnkt die gleichen Erwgungen, die zuvor im Einzelnen dargestellt worden sind (Rz. 106 f.). Es macht keinen entscheidenden Unterschied, ob die zugrunde liegende Pflichtverletzung dem Bereich der Mngelhaftung oder dem des Verzugs zuzuweisen ist. Denn immer dann, wenn der Lieferant – handelnd als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers – seine Vertragspflichten so sehr verletzt hat, dass der gegen ihn gerichtete ErfÅllungsanspruch untergegangen ist, wird man es als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen bewerten mÅssen, wenn sich der Lieferant in seinen AGB freizeichnet.

XI. Abtretungskonstruktion – Schadensersatz wegen UnmÇglichkeit 123

Da der Tatbestand der UnmÇglichkeit in § 311a BGB seinen Niederschlag gefunden hat und dort in Abs. 2 bestimmt ist, dass der Glubiger berechtigt ist, in diesen Fllen nach seiner Wahl RÅcktritt oder Ersatz des Schadens statt der Leistung zu verlangen, gelten hier die gleichen Erwgungen, wie sie zuvor fÅr den Fall dargestellt worden sind, dass sich die Abtretungskonstruktion auf Flle des vom Lieferanten zu vertretenden Lieferverzugs bezieht. Man wird auch noch einen weiteren Schritt gehen kÇnnen: Auch soweit Freizeichnungsoder Begrenzungsklauseln in Rede stehen, sind die gleichen Grundstze, die zuvor erarbeitet worden sind (Rz. 117), zur Anwendung zu berufen. Freilich ist die Haftung auf Schadensersatz davon abhngig, dass der Schuldner das Leistungshindernis kannte und diese Kenntnis auch zu vertreten hat, so dass es sich hier anbietet, von den Erwgungen auszugehen, welche fÅr das Verhltnis von Lieferant und Leasinggeber allgemein entwickelt worden sind (Rz. 106).

XII. Verbindlichkeit fÅr den Leasinggeber 124

Da die mngelspezifischen Auseinandersetzungen immer zwischen Lieferant und Leasingnehmer im Rahmen der Abtretungskonstruktion gefÅhrt werden, kommt es entscheidend darauf an, ob es dem Leasinggeber gestattet ist, sich gegen das im Verhltnis zwischen Lieferant und Leasingnehmer erzielte Ergebnis – wie immer es ausfallen mag – erfolgreich zu wehren oder ob er daran gebunden ist. Das gleiche gilt natÅrlich auch in allen anderen Fllen, in denen 1

BGH v. 20.3.2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 (1060); Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 85.

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I.

XII. Verbindlichkeit fÅr den Leasinggeber

der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten AnsprÅche geltend macht oder durchsetzt, sei es aus Verzug (Rz. 112) oder UnmÇglichkeit (Rz. 123), aus Garantie (Rz. 60) oder auch aus Delikt (Rz. 66). 1. Grundsatz Bereits in seiner wegweisenden Ausgangsentscheidung vom 16.9.19811 hat der BGH mit Recht hervorgehoben, es entspreche einer „interessengerechten Auslegung“ der leasingtypischen Abtretungskonstruktion, dass damit der Leasinggeber die „rechtlichen Folgen, die sich aus der Geltendmachung der Gewhrleistungsrechte durch den Leasingnehmer ergeben, als fÅr sich verbindlich“2 hinnimmt. Das hat der BGH in der nachfolgenden Entscheidung mit Nachdruck besttigt3. Dahinter steht die zutreffende Erwgung, dass anderenfalls der Leasingnehmer im praktischen Ergebnis rechtlos gestellt wÅrde, weil ihm ja eigene GewhrleistungsansprÅche gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts nicht zustehen4 und die mietrechtlichen AnsprÅche ausgeschlossen sind. Die Beachtung dieses Grundsatzes hat zur Konsequenz: Tritt der Leasinggeber nicht uneingeschrnkt, unwiderruflich und vorbehaltlos die ihm gegenÅber dem Lieferanten zustehenden kaufrechtlichen MngelansprÅche gem. § 437 BGB ab, dann verstÇßt eine solche Vertragsgestaltung gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist unwirksam5.

125

Dies gilt unabhngig davon, ob der Leasingnehmer Verbraucher oder Unternehmer ist. Denn die Klauselgestaltung darf es dem Leasinggeber nicht gestatten, die Rechte des Leasingnehmers – bezogen auf den Bestand des Leasingvertrages – einzuschrnken, weil und soweit der Leasinggeber danach nicht verpflichtet ist, das Ergebnis der kaufrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts als verbindlich anzuerkennen, sondern sich vorbehlt, es erneut – in einem weiteren Verfahren – bezogen auf seine mietvertragliche Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB in Frage zu stellen. Dieses Ergebnis gilt aber auch unabhngig davon, auf welche AnsprÅche sich die Abtretungskonstruktion bezieht, sei es auf solche wegen Lieferverzugs (Rz. 112) oder wegen eines „weiterfressenden“ Schadens (Rz. 66) oder wegen UnmÇglichkeit (Rz. 123) oder einer GarantieÅbernahme (Rz. 60).

126

a) Interessengerechte Auslegung Im Hinblick auf die insoweit erforderliche Klauselgestaltung in den LeasingAGB ist es nicht entscheidend, dass der Grundsatz der verbindlichen Hinnahme des Ergebnisses der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant ausdrÅcklich festgeschrieben wird. Es reicht vielmehr aus, wenn die Leasing-AGB Åber diesen Gesichtspunkt schwei1 2 3

4 5

BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1221). BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, WM 1985, 573 (574); BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521); BGH v. 7.10.1992 – VIII ZR 182/91, ZIP 1993, 130 (132); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1920 ff. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1920. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

gen, weil dann die Bindungswirkung des Leasinggebers – Gleiches gilt natÅrlich auch fÅr den Leasingnehmer – an das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant aufgrund einer „interessengerechten Auslegung“ der leasingtypischen Abtretungskonstruktion1 vorgezeichnet ist. Freilich bleibt zu erwhnen, dass insoweit im Hinblick auf die Geltung des Transparenzgebotes gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB noch nicht das letzte Wort gesprochen ist. Doch ist zu bedenken, dass die verbindliche Hinnahme dieses Ergebnisses vor allem an die Adresse des Leasinggebers gerichtet ist, der nicht Partei dieser Auseinandersetzung ist. Anders gewendet und schrfer formuliert: Auch der Schutz des Transparenzgebots gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt in erster Linie nur den Interessen des Leasingnehmers, weil der Leasinggeber als AGB-Verwender nicht berechtigt ist, sich auf die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel mit Erfolg zu berufen, da dies dem Schutzzweck des AGB-Rechts widerstreiten wÅrde2. Diese Erwgung fÅhrt dazu, dass auf den ersten Blick der Leasinggeber nicht verpflichtet ist, das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in diesem Kontext zu beachten.

b) Erfordernis einer klarstellenden AGB-Klausel 128

Doch auf den zweiten Blick tritt ein anderer Aspekt in den Vordergrund. Denn die entscheidende Frage stellt sich hier auf der Ebene des Leasingvertrages. Es geht nmlich in der Sache darum, welche Verteidigungsmittel dem Leasinggeber noch zur VerfÅgung stehen, sofern der Leasingnehmer geltend macht, zwischen ihm und dem Lieferanten sei eine – wie auch immer geartete – gewhrleistungsrechtliche Auseinandersetzung mit einem bestimmten Ergebnis beendet worden, welches dann fÅr den Bestand des Leasingvertrages als verbindlich anzuerkennen ist. Hier wird deutlich, dass der Hinweis des BGH auf eine „interessengerechte Auslegung“ der leasingtypischen Abtretungskonstruktion3 nicht ausreichend ist, um die berechtigten Interessen des Leasingnehmers i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu schÅtzen. Dies kann vielmehr nur dann erfolgreich geschehen, wenn man den Leasinggeber verpflichtet, in seinen Leasing-AGB unmittelbar klarzustellen, dass er verpflichtet ist, das Ergebnis einer gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten des Leasingguts uneingeschrnkt und widerspruchslos hinzunehmen. Fehlt eine solche – transparente – Klausel, dann stellt sich die Frage, ob auch in diesen Fllen dem Leasingnehmer die kaufrechtlichen MngelansprÅche vorbehaltlos, unmittelbar und unbedingt im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion zediert wurden4. Denn sowohl im Hinblick auf die Merkmale „vorbehaltlos“ als auch „unbedingt“ bestehen in diesen Fllen Zweifel, ob die Rechtslage fÅr den Leasingnehmer – dies gilt auch 1 2 3 4

BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219. BGH v. 2.4.1998 – IX ZR 79/97, NJW 1998, 2280; Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 7. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1221). BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (241); BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001 (1003).

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XII. Verbindlichkeit fÅr den Leasinggeber

im unternehmerischen Verkehr – hinreichend deutlich wiedergegeben wird, so dass die Rechtsfolgen fÅr den Leasingnehmer und damit auch fÅr den Bestand des Leasingvertrages hinreichend verstndlich sind1. Dies ist im Zweifel zu verneinen, so dass dann die mietvertragliche Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB wieder in ihr Recht tritt. Denn die Intransparenz einer leasingtypischen Abtretungskonstruktion fÅhrt zwangslufig dazu, dass die Rechtsfolge des § 306 Abs. 2 BGB in Geltung gesetzt wird. Dieser Gesichtspunkt ist vor allem dann im Auge zu behalten, wenn sich die Abtretungskonstruktion – wie hier auch vorgeschlagen – nicht nur auf Gewhrleistungs-, sondern auch auf andere AnsprÅche des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten bezieht, welche an den Leasingnehmer abgetreten worden sind. Daher gelten die nachfolgenden AusfÅhrungen in entsprechender Weise, wenn sich die Abtretungskonstruktion auf AnsprÅche aus Lieferverzug (Rz. 112), aus UnmÇglichkeit (Rz. 123), aus GarantieÅbernahme (Rz. 60) oder auf den deliktischen Tatbestand des „weiterfressenden“ Schadens (Rz. 66) bezieht.

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2. Mngelrechte – § 437 BGB GleichgÅltig, welche Rechte/AnsprÅche der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten im Rahmen der Abtretungskonstruktion geltend macht und durchsetzt, immer sind die Ergebnisse, welche zwischen beiden Parteien akkordiert wurden, im Grundsatz vom Leasinggeber hinzunehmen2. Das gilt fÅr NacherfÅllung oder Ersatzlieferung gem. § 437 Nr. 1 BGB. Das gilt aber auch fÅr die Geltendmachung von Minderungs- und RÅcktrittsrechten nach § 437 Nr. 2 BGB oder fÅr SchadenersatzansprÅche gem. § 437 Nr. 3 BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH steht fest, dass die RÅckabwicklung des Kaufvertrages Sache der hieran beteiligten Vertragsparteien ist3. Die insoweit maßgebenden Voraussetzungen eines RÅcktrittsrechts des Leasingnehmers beziehen sich nach § 437 Nr. 2 BGB auf die Mngelhaftung und dÅrfen daher im Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts nicht anders behandelt werden als aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion, welche dann zu einer Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant fÅhrt4. Schlechthin muss also dem Leasinggeber jede anderweitige Beurteilung der Mngelhaftung im Verhltnis zum Leasingnehmer auf Grund der Abtretungskonstruktion genommen sein. Denn es tritt eine strikte Bindungswirkung ein, welche dann – auch im Fall eines RÅcktritts gem. § 437 Nr. 2 BGB – dazu fÅhrt, dass der Leasinggeber das Leasinggut zurÅckgewhren muss5, whrend der Lieferant verpflichtet ist, den Kaufpreis zurÅckzuzahlen6. Zu den weiteren Konsequenzen betreffend den Leasingvertrag s. Rz. 180 ff. 1 2 3 4 5 6

Vgl. hierzu Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 22. Wie selbstverstndlich von diesem Befund ausgehend BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583 (1584). BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/83, WM 1984, 1080; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1921. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583 – zu den Rechtsfolgen RÅcktritt – StÇrung der Geschftsgrundlage und Insolvenz des Lieferanten. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

Freilich ist in diesen Fllen stets zu bedenken, ob nicht die Tatbestandsvoraussetzungen einer Kollusion gegeben sind. Denn dass die Bindungswirkung des Leasinggebers dann endet, wenn Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts kollusiv ttig werden, um auf diese Weise den Leasinggeber zu schdigen, liegt auf der Hand, ist aber stets in der Praxis eine Frage des Beweises (Rz. 136). 3. Rechtskrftiges Urteil

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Hat die gewhrleistungsrechtliche Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant dazu gefÅhrt, dass letzterer wegen eines Mangels rechtskrftig auf NacherfÅllung, Minderung/RÅcktritt oder auf Schadensersatz verurteilt worden ist, ist der Leasinggeber gehalten, dieses Ergebnis klaglos hinzunehmen. Liegt nmlich ein kontradiktorisches Urteil vor, dann ist es in der Sache gleichgÅltig, welchen Inhalt es im Hinblick auf die Rechte/Pflichten des Leasingnehmers gem. § 437 BGB entfaltet1. Zwangslufig gilt das Gleiche aber auch dann, wenn ein Versumnisurteil ergangen ist2. Selbst die Tatsache, dass eine Mngelklage erst nach Eintritt der Verjhrung gegenÅber dem Lieferanten geltend gemacht worden ist, ndert grundstzlich nichts an der Rechtsfolge, dass nmlich der Leasinggeber verpflichtet ist, das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant als verbindlich hinzunehmen3. Dies gilt selbst dann, wenn der Lieferant – aus welchen GrÅnden immer – die Einrede der Verjhrung nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht erhebt, weil ja der Leasingnehmer aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion das Prozessrisiko trgt4. Auch wenn bei Insolvenz Åber das VermÇgen des Lieferanten die sich aus der vollzogenen Wandelung/ RÅcktritt ergebende Forderung zur Tabelle im Insolvenzverfahren gem. § 178 InsO angemeldet worden ist5, ist das Resultat das gleiche: Der Leasinggeber muss dies gegen sich verbindlich gelten lassen6. Zwischen einem rechtskrftigen Urteil und der Anmeldung des Anspruchs auf RÅckzahlung des Kaufpreises zur Tabelle im Insolvenzverfahren besteht kein Unterschied. In beiden Fllen kommt es nmlich nicht darauf an, ob das RÅcktrittsbegehren des Leasingnehmers sachlich gerechtfertigt war und ob der Lieferant oder der Insolvenzverwalter sich mit dem RÅcktritt einverstanden erklrt hat und welchen Inhalt ein Urteil hat, das in dem durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochenen und nicht wieder aufgenommen Rechtsstreit Åber die RÅcktrittsklage ergangen wre7. Mit einer Erstreckung der Rechtskraft des Verfahrens zwischen Leasingnehmer und Lieferant hat dies freilich nichts zu tun, sondern ist – wie mit Recht festgestellt wurde8 – das Ergebnis der „interessengerechten Auslegung“ der leasingtypischen Abtretungskonstruktion9. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 91. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521). BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521). Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 91. Grundlegend BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583. BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, ZIP 1993, 1876. BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, ZIP 1993, 1876. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 91. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219.

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XII. Verbindlichkeit fÅr den Leasinggeber

4. Außergerichtliche Abreden a) Innerhalb der Verjhrungsfristen Aus den zuvor dargestellten GrÅnden folgt des Weiteren, dass der Leasinggeber auch verpflichtet ist, die wegen eines Sachmangels getroffenen Vereinbarungen i.S.v. § 437 BGB als verbindlich hinzunehmen, welche zwischen Leasingnehmer und Lieferant des Leasingguts außergerichtlich akkordiert wurden1. Hat nmlich der Leasinggeber im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion seine kaufrechtlichen MngelansprÅche an den Leasingnehmer zediert, so kann der Leasinggeber nicht verlangen, dass der Leasingnehmer – etwa: zum Schutz der Interessen des Leasinggebers – den Lieferanten wegen eines Sachmangels zunchst mit einer Klage Åberzieht, sofern dieser bereits im außergerichtlichen Stadium mit dem NacherfÅllungsverlangen, insbesondere aber mit der RÅcktritts- oder Minderungserklrung gem. § 437 Nr. 2 BGB einverstanden ist. Trifft dies nmlich zu, so fehlt einer Klage auf DurchfÅhrung des RÅcktritts gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB sowie der Vollziehung einer Minderung gem. §§ 437 Nr. 2, 441 BGB das erforderliche RechtsschutzbedÅrfnis. Das Gleiche gilt selbstverstndlich auch im Zusammenhang mit einem Schadensersatzanspruch gem. § 437 Nr. 3 BGB.

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b) Außerhalb der Verjhrungsfristen Kritisch ist die Antwort auf die Frage, ob diese Ansatzpunkte in gleicher Weise dann gelten, wenn es sich um eine Vereinbarung zwischen Leasingnehmer und Lieferant handelt, die nach Eintritt der Verjhrung gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB getroffen wurde. Die h.M. bejaht hier eine Parallelitt2. Ansatzpunkt fÅr die zutreffende Antwort ist zunchst die Feststellung, dass der Leasingnehmer aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion das Risiko des Eintritts der Verjhrung trgt3. Die Einzelheiten werden noch spter erÇrtert (Rz. 231 ff.). Nach der Rechtsprechung des BGH4 besteht das besondere Risiko des Leasinggebers jedoch darin, dass sich der Lieferant – aus welchen GrÅnden immer – nicht auf die Einrede der Verjhrung gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB beruft, obwohl er hierzu berechtigt wre. Folgt man auch in diesem Punkt der Ansicht des BGH5, dann stellt sich die Frage, in welcher Weise der Leasinggeber sich gegen dieses Risiko erfolgreich schÅtzen kann. Klar ist zunchst, dass eine AGB-Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden ist, welche die Bindung des Leasinggebers an das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Lieferant und Leasingnehmer fÅr den Fall aufhebt, dass die Einrede der Verjhrung erfolgreich erhoben werden kÇnnte6. Klar ist 1 2

3 4 5 6

BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, WM 1985, 573; Habersack in MÅnchKomm/ BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 92; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1912. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1912; Beckmann, § 4 Rz. 106; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 261; a.M. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 92. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 260; Beckmann, § 2 Rz. 106. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1912. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 261; Beckmann, § 4 Rz. 106.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

des Weiteren, dass es dem Leasinggeber offen steht, in einem Gerichtsverfahren auf Seiten des Lieferanten als Nebenintervenient beizutreten, was sich aus § 66 ZPO ableiten lsst, zumal er dann berechtigt ist, alle Einreden der Hauptpartei, also des Lieferanten, zu erheben1. 135

Doch damit ist dann wenig geholfen, wenn sich der Lieferant – außerhalb eines Gerichtsverfahrens – mit dem Leasingnehmer trotz Eintritt der Verjhrung auf die Berechtigung einer Mngeleinrede einlsst und diese als begrÅndet akkordiert. Unter dieser Voraussetzung stellt sich die Frage, ob der Leasinggeber berechtigt ist, in den Bestell-AGB gegenÅber dem Lieferanten zu vereinbaren, dass dieser verpflichtet ist, die Einrede der Verjhrung gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB zu erheben, wann immer hierzu Anlass besteht. Dass eine solche Klausel dann jedenfalls nicht als Åberraschend gem. § 305c Abs. 1 BGB zu qualifizieren ist, wenn sie drucktechnisch besonders hervorgehoben wird2, liegt auf der Hand, weil damit der berraschungseffekt der Klausel fÅr gewÇhnlich beseitigt wird3. Doch damit ist die Frage nicht beantwortet, ob ein solches Weisungsrecht i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB mit dem Erfordernis im Einklang steht, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion die dem Leasingnehmer zedierten Mngelrechte vorbehaltlos, unmittelbar und unbedingt zur VerfÅgung stellen muss4. Dies ist im Zweifel zu bejahen, weil der Leasinggeber – außerhalb einer Kollusion zwischen Leasingnehmer und Lieferant – an das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Lieferant und Leasingnehmer abschließend gebunden ist. Nimmt er aber in Form einer Weisung auf die AusÅbung der Einrede der Verjhrung gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB Einfluss, dann wird man schwerlich eine solche Abtretungskonstruktion noch als vorbehaltlos im Sinne der BGH-Judikatur qualifizieren kÇnnen. 5. Kollusion a) Voraussetzungen

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Die Grenze einer hinzunehmenden Bindungswirkung ist jedoch dann erreicht, wenn der Leasinggeber – wie selten genug – in der Lage ist, den Nachweis zu fÅhren, dass Leasingnehmer und Lieferant kollusiv zu seinem Nachteil zusammen gewirkt und demzufolge das Vorliegen eines reklamationspflichtigen Sachmangels grundlos bejaht haben5. Ein solches Verhalten liegt allerdings nur dann vor, wenn auf Seiten des Leasingnehmers Schdigungsabsicht nachzuweisen ist6. Dazu reicht es nicht aus, wenn der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten die RÅcktritts- oder Minderungsklage erst nach Eintritt der Verjh1 2 3 4

5 6

Hierzu ZÇller/Vollkommer, § 67 ZPO Rz. 11; Beckmann, § 4 Rz. 107; Staudinger/ Stoffels, Leasing Rz. 261. Beckmann, § 4 Rz. 107. Im Einzelnen hierzu Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 12. BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (241); BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 (982); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001 (1003). BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521); Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 93; vgl. auch Beckmann, § 2 Rz. 444 ff. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (521).

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XII. Verbindlichkeit fÅr den Leasinggeber

rung erhebt, weil es ja sachgerechte kaufmnnische GrÅnde dafÅr geben kann, dass sich ein Lieferant nicht auf die Einrede der Verjhrung beruft1. Folglich bedarf es stets konkreter Anhaltspunkte dafÅr, dass ein kollusives Verhalten vorliegt, was im Einzelnen der Leasinggeber nachzuweisen hat. Denn es geht in der Sache darum, dass das kollusive Verhalten einen Ausnahmetatbestand gegenÅber dem Grundsatz bedeutet, wonach der Leasinggeber verpflichtet ist, das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant fÅr sich als verbindlich anzuerkennen. Gelingt dieser Nachweis, dann hat das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant keinerlei Auswirkung auf die Rechtsposition des Leasinggebers. Vielmehr bleibt dieser berechtigt, seinen Entgeltanspruch gegenÅber dem Leasingnehmer uneingeschrnkt weiter zu verfolgen. In keinem Fall steht dann dem Leasingnehmer die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB in Form eines Leistungsverweigerungsrechts zur Seite. Beruft sich der Leasingnehmer gleichwohl auf dieses Recht, dann gert er – als Folge des kollusiven Zusammenwirkens mit dem Lieferanten – im Ergebnis in Zahlungsverzug, so dass der Leasinggeber berechtigt ist, den Leasingvertrag fristlos gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu kÅndigen. DarÅber hinaus ist er berechtigt, Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB zu fordern. Es gelten dann die allgemeinen Regeln.

b) Kulanz Abzugrenzen sind die Flle des kollusiven Zusammenwirkens zwischen Leasingnehmer und Lieferant in der Praxis immer von den Tatbestnden, in denen der Lieferant aus Kulanz bereit ist, irgendwelche AnsprÅche/Rechte des Leasingnehmers gem. § 437 BGB zu akkordieren, obwohl kein hinreichender Rechtsgrund fÅr dieses Begehren vorhanden war. Dabei bleibt zu bedenken, dass Kulanz immer das wirtschaftliche Eigeninteresse des Lieferanten in den Vordergrund der Erwgungen stellt, weil es um die Vertiefung der Kundenbeziehung geht; die Hoffnung auf das nchste Geschft steht Pate. Dass eine solche Kulanz zwangslufig dazu fÅhrt, die Interessen des Leasinggebers zu beeintrchtigen, da dieser an das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant gebunden ist, fÅhrt allerdings noch nicht dazu, die Grenze zur Kollusion zu verschieben. Entscheidend ist und bleibt, dass jede Kollusion dadurch gekennzeichnet ist, dass hier ein bewusstes Zusammenwirken zum Nachteil des Leasinggebers mit entsprechender Schdigungsabsicht gegeben sein muss2. Man wird daher – ein wenig vergrÇbernd – fast so weit gehen kÇnnen zu behaupten: Bei der Abgrenzung zur Kulanz liegt ein kollusives Zusammenwirken zwischen Leasingnehmer und Lieferant nur dann vor, wenn keine vernÅnftigen kaufmnnischen GrÅnde dafÅr erkennbar sind, dass der Lieferant gegenÅber dem Leasingnehmer aus Kulanz gehandelt haben kÇnnte. Dass insoweit alle Umstnde des Einzelfalls – wie stets – zu berÅcksichtigen sind, liegt auf der Hand, sollte aber nochmals 1 2

Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 93. Vgl. auch Palandt/Ellenberger, § 164 BGB Rz. 13.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

betont werden, um in der einen oder anderen Richtung kurzschlÅssige Folgerungen vermeiden zu helfen. 6. Gleichklang bei Geltendmachung anderer Rechte/AnsprÅche 138

Wie weiter oben bereits angedeutet, macht es keinen Unterschied, welche Rechte oder AnsprÅche der Leasingnehmer auf Grund der Abtretungskonstruktion gegenÅber dem Lieferanten geltend macht, immer ist der Leasinggeber verpflichtet, dieses Ergebnis hinzunehmen; es gelten die gleichen Erwgungen, die zuvor dargestellt worden sind (Rz. 125 ff.); die Ausnahme ist die nachgewiesene Kollusion (Rz. 136).

XIII. Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers – MngelrÅge – NacherfÅllung 139

Weiter oben (Rz. 15) wurde bereits im Grundsatz die Antwort in Abnderung der frÅher vertretenen Auffassung1 angeboten2: Der Leasingnehmer ist nach der als zutreffend zu wertenden Entscheidung des BGH erst dann berechtigt3, von einem Leistungsverweigerungsrecht gegenÅber dem Leasinggeber Gebrauch zu machen, wenn er wegen eines Mangels des Leasingguts oder wegen einer sonstigen, dem Lieferanten im Rahmen der Abtretungskonstruktion zurechenbaren Pflichtverletzung Klage auf RÅcktritt, Minderung oder auch auf Schadenersatz erhoben hat4. Nunmehr soll es darum gehen, die Voraussetzungen im Einzelnen darzulegen, wie diese Antwort im Einzelnen zustande kommt. Dabei sind zwei Wege zu beschreiten. Auf der einen Seite geht es darum, die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages im Blick auf die Stellung des Leasingnehmers als Kufer zu konkretisieren, zum anderen ist die Stellung des Leasingnehmers als Mieter insoweit zu untersuchen. Auf der anderen Seite bleibt schließlich die Frage zu vertiefen, wie die nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzustellenden Bewertungen einer unangemessenen Benachteiligung des Leasingnehmers in Bezug auf das Bestehen/Nichtbestehen eines ZurÅckbehaltungsrechts im Fall eines Mangels des Leasingguts ausfallen. 1. Leasingnehmer als Kufer

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Ausgangspunkt fÅr die hier anzustellenden Erwgungen ist die BGH-Entscheidung vom 10.10.19945. Danach steht fest: Der Leasinggeber ist berechtigt, dem Kaufpreisanspruch des Lieferanten des Leasingguts entgegen zu halten, dass er dem Leasingnehmer den vertraglichen NacherfÅllungsanspruch – in Form des Nachbesserungsanspruchs – abgetreten hat; dies kann der Leasinggeber dem Lieferanten im Rahmen des zwischen beiden bestehenden Kaufvertrages ein1 2 3 4 5

Graf von Westphalen, DB 2001, 1291 (1293); Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1651 (1659); Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2259). Vgl. vor allem Tavakoli, NJW 2010, 2768 ff. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. Besttigt durch BGH v. 13.11.2103 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187.

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XIII. Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers – MngelrÅge – NacherfÅllung I.

redeweise entgegen halten1. Dabei gilt es zu bedenken, dass – nach der vor dem 1.1.2002 geltenden Rechtslage – die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB nicht mehr erhoben werden konnte, wenn und soweit der GefahrÅbergang stattgefunden hatte, weil die gesetzlichen GewhrleistungsansprÅche der §§ 459 ff. BGB a.F. spezialgesetzliche Sondernormen gegenÅber dem Allgemeinen Schuldrecht darstellten2. Daraus folgerte der BGH: Soweit – abweichend vom gesetzlichen Typenbild der §§ 459 ff. BGB a.F. – zwischen den Parteien des Kaufvertrages ein primres Nachbesserungsrecht vertraglich vereinbart war, steht dem Kufer wegen unvollstndiger Nachbesserung ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB zu, welches er dem Zahlungsverlangen des Verkufers entgegenhalten konnte, soweit dieses nicht wegen GeringfÅgigkeit ausgeschlossen war3. Nach der frÅher geltenden gesetzlichen Regelung der §§ 459 ff. BGB a.F. war es nach der Rechtsprechung des BGH zudem erforderlich, dass die AusÅbung des Wandelungs- oder Minderungsrechts erst dann vollzogen wurde, wenn der Lieferant mit dem Wandelungs- oder Minderungsbegehren einverstanden war; erst dann war gem. §§ 465, 467, 346 ff. BGB a.F. der Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten verpflichtet, das Leasinggut zurÅckzugewhren, whrend der Lieferant seinerseits verpflichtet war, dem Leasinggeber den erhaltenen Kaufpreis zurÅckzuzahlen, so dass dann eine RÅckgewhr Zug um Zug erfolgte4. Geht man von dieser Konstellation aus, so fllt ins Gewicht: Wenn die AusÅbung des RÅcktritts- oder Minderungsrechts gem. § 437 Nr. 2 BGB nunmehr als AusÅbung eines Gestaltungsrechts zu begreifen ist, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob der Lieferant mit der DurchfÅhrung des RÅcktrittsoder Minderungsrechts gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff., 441 BGB einverstanden ist oder diese Erklrung als unbegrÅndet zurÅckweist5. Freilich scheitert sie dann, wenn kein zureichender Grund fÅr einen RÅcktritt oder eine Minderung vorliegt.

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Auch ist nach der seit dem 1.1.2002 geltenden Rechtslage darauf aufmerksam zu machen, dass der NacherfÅllungsanspruch gem. § 437 Nr. 1 BGB i.V.m. § 439 BGB ein ErfÅllungsanspruch ist6. Folglich gehÇrt die Lieferung eines mangelfreien Leasingguts zur vertragsgemßen ErfÅllungspflicht des Leasinggebers. Kommt der Verkufer dieser Pflicht gem. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht nach, steht dem Kufer die Einrede des nicht erfÅllten Vertrags gem. § 320 BGB zur Seite7. Da die leasingtypische Abtretungskonstruktion darauf abzielt, dass der Leasingnehmer wie ein Kufer zu behandeln ist, ergeben sich daraus fÅr die

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BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187. BGH v. 18.1.1991 – V ZR 11/90, NJW 1991, 1048; BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187 (188). BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187 (188). BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1222); BGH v. 27.2.1985 – IV a ZR 121/83, WM 1985, 573 (574). Im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 135 ff.; a.M. Beckmann, § 2 Rz. 233 ff.; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1895. BGH v. 23.2.2005 – VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348 (1350); Palandt/Weidenkaff, § 434 BGB Rz. 54 f. Statt aller Erman/Grunewald, vor § 437 BGB Rz. 6.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB zunchst einmal unmittelbare Konsequenzen. Dabei ist ferner zu bedenken, dass es sich bei dem Recht auf RÅcktritt und Minderung nach § 437 Nr. 2 BGB – wie gezeigt – um ein Gestaltungsrecht handelt, welches kraft seiner AusÅbung die Rechtslage in dem Augenblick ndert, in dem die betreffende Erklrung dem Lieferanten des Leasingguts zugegangen ist, weil in diesem Augenblick – jedenfalls beim RÅcktritt – das Rechtsverhltnis in ein RÅckabwicklungsverhltnis nach den §§ 346 ff. BGB umgewandelt wird1. Da nach § 441 Abs. 1 BGB das Minderungsrecht im Fall eines Mangels des Leasingguts anstelle des RÅcktrittsrechts ausgeÅbt werden kann2, ist der Kaufpreis nach § 441 Abs. 3 BGB in dem Zeitpunkt neu berechnet und entsprechend herabgesetzt, in welchem die Erklrung dem Lieferanten zugeht. 143

Daher ist es im dogmatischen Ausgangspunkt nicht zutreffend, wenn bemerkt wird, die Rechtslage des Leasingnehmers im Rahmen der Einrede des § 320 BGB habe sich aufgrund der Schuldrechtsreform nicht gendert3. Denn die BegrÅndung eines nunmehr gesetzlichen NacherfÅllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB auf Mangelbeseitigung und Ersatzlieferung sowie Rechtswirkungen von RÅcktritt und Minderung sind wegen ihres jetzt anzuerkennenden Charakters als Gestaltungsrechte nach § 437 Nr. 2 BGB deutlich anders als vor der Schuldrechtsmodernisierung ausgestaltet. Wenn nmlich ein RÅckgewhrsschuldverhltnis nach den §§ 346 ff. BGB bereits entstanden oder der Kaufpreis nach § 441 Abs. 3 BGB schon im Augenblick des Zugangs der Minderung neu berechnet ist, dann mÅssen diese Resultate auch auf das Bestehen der Einrede des nicht erfÅllten Vertrages nach § 320 BGB durchschlagen. Denn es ist einfach widersinnig, dem Kufer ein Recht auf RÅcktritt oder Minderung als zu gestaltende Rechtspositionen an die Hand zu geben, ihn aber gleichwohl weiterhin zu verpflichten, den noch ausstehenden Teil des Kaufpreises an den Verkufer zu zahlen. 2. Leasingnehmer als Mieter

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Htte der Leasinggeber nicht von seiner leasingtypischen Abtretungskonstruktion Gebrauch gemacht, dann bestnde nicht der mindeste Zweifel daran, dass der Leasingnehmer bei Vorliegen eines Mangels des Leasingguts berechtigt ist, Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB zu verlangen4. Da der Leasingnehmer in seiner Rechtsposition als Mieter nicht verpflichtet ist, sich auf die Mietminderung zu berufen, weil diese vielmehr als rechtsvernichtende Einwendung gegenÅber dem Zahlungsanspruch des Vermieters bei Auftreten eines Mangels entsteht5, tritt hier eine Parallele zur Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB zumindest in der Substanz auch zugunsten des Leasingnehmers als „Kufer“ offen zu Tage. Wenn sich nmlich der Leasinggeber von der mietver1 2 3 4 5

Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 25. Erman/Grunewald, § 441 BGB Rz. 4. Beckmann, § 5 Rz. 20; Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (584); Zahn, DB 2002, 985 (986). Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 31 ff. Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 1.

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XIII. Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers – MngelrÅge – NacherfÅllung I.

traglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB freizeichnet, um den Leasingnehmer stattdessen im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion die Rechtsstellung eines Kufers einzurumen, dann ist nicht zu sehen, aus welchen GrÅnden diese Freizeichnung des Leasinggebers zur Konsequenz haben sollte, dass nicht gleichwohl die dem Leasingnehmer als Kufer zustehenden Rechte gem. § 320 BGB zum Zuge kommen sollten1. 3. Konsequenzen Doch im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion bleibt weiterhin und ganz entscheidend zu bedenken, ob es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar ist, wenn der Leasingnehmer auch in Fllen eines Mangels des Leasingguts, wie von der Rechtsprechung gefordert, weiterhin verpflichtet bleibt, die flligen Leasingraten zu entrichten, soweit er nicht gegenÅber dem Lieferanten Klage auf RÅckgewhr oder auch auf Feststellung des Minderungsbetrages nach § 441 Abs. 3 BGB erhoben hat2. Dabei ist selbstverstndlich zu beachten, dass es nur dann einer solchen Klage bedarf, wenn sich der Lieferant mit RÅcktritt oder Minderung nicht vorweg bereits einverstanden erklrt. Stellt aber der Lieferant die Berechtigung der MngelrÅge in Abrede, dann muss dieser Streit geklrt werden. Wre der Leasingnehmer in der Tat „nur“ ein Kufer, dann bestÅnde kein Zweifel daran, dass dieser Streit zwischen den Parteien dem Risikobereich des Verkufers zugewiesen wÅrde. Denn der Kufer wÅrde schlicht die noch ausstehende Zahlung des Kaufpreises verweigern und so den Verkufer zur Kaufpreisklage zwingen. Das gleiche gilt natÅrlich auch in dem Fall, in dem der Leasingnehmer – in seiner Position als Mieter – wegen eines Mangels des Leasingguts Minderung des Entgelts nach § 536 Abs. 1 BGB reklamiert.

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Im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion wird nunmehr nach Ansicht des BGH dieser Streit um die Berechtigung eines bereits vom Leasingnehmer ausgeÅbten Gestaltungsrechts, aber auch im Fall des Bestreitens eines von ihm gegenÅber dem Lieferanten geltend gemachten Schadenersatzanspruchs auf die Schultern des Leasingnehmers verlagert, bis er sich dazu entschlossen hat, Klage gegenÅber dem Lieferanten zu erheben3. Erst dann, wenn er Klage auf RÅckabwicklung oder auf Minderung gegenÅber dem Lieferanten erhoben hat, besteht zu seinen Gunsten gegenÅber dem Leasinggeber die Einrede nach § 320 BGB. Die aus der Abtretungskonstruktion folgende Risikoverteilung belastet also den Leasingnehmer weitergehend als einen „gewÇhnlichen“ Kufer. Denn er ist verpflichtet nachzuweisen, ob denn der von ihm gerÅgte Mangel des Leasingguts tatschlich vorliegt und ob er deswegen berechtigt ist, vom Kaufvertrag gegenÅber dem Lieferanten zurÅckzutreten. Immer hat deshalb auch der Leasingnehmer insoweit die Rechtsstellung eines beweisbelasteten Kufers.

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2 3

A.M. Beckmann, § 5 Rz. 16; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 230; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1896 ff.; erst ab Klageerhebung wegen eines Mangels BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (2800).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

Wenn aber der Lieferant die RÅcktritts- oder Minderungserklrung des Kufers oder die des Leasingnehmers gem. § 437 Nr. 2 BGB als unbegrÅndet bewertet, dann muss diese Streitfrage – wie stets – prozessual abgeklrt werden, indem entweder der Lieferant eine negative Feststellungsklage gem. § 256 ZPO erhebt oder der Leasingnehmer als Kufer eine RÅcktritts- oder Minderungsklage anstrengt. Klar ist des Weiteren, dass der Leasinggeber berechtigt ist, den Leasingnehmer auf Weiterzahlung der Leasingraten zu verklagen, sofern dieser die Zahlung der Leasingraten gem. § 320 BGB – unter Berufung auf die von ihm gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts abgegebene RÅcktritts- oder Minderungserklrung – eingestellt bzw. gemindert hat, obwohl Leasinggeber und/ oder Lieferant der Auffassung sind, RÅcktritt oder Minderung seien unbegrÅndet. Dass also der Leasinggeber zu einer solchen Klage gegen den Leasingnehmer gezwungen wird, ist die angemessene, weil sachlich zutreffende Konsequenz aus der Tatsache, dass Lieferant und/oder Leasinggeber den RÅcktritts- oder die Minderungserklrung des Leasingnehmers als nicht begrÅndet zurÅckweisen. Gleichwohl entfaltet jedoch die in der RÅcktritts- oder Minderungserklrung des Leasingnehmers liegende Gestaltungswirkung ihre Rechtsfolgen, weil sie den RÅcktritt oder die Minderung zustande bringt. 4. Stellung des Leasingnehmers – § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB

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Diese Rechtslage unterscheidet sich also in nichts von der, die ein ganz gewÇhnlicher Kufer vorfindet, wenn es sich um eine Gewhrleistungsauseinandersetzung mit seinem Verkufer handelt. Hervorzuheben ist jedoch, dass es hier nicht nur darum geht, die dogmatischen Voraussetzungen einer Einrede nach § 320 BGB zutreffend zu umschreiben. Wichtiger und allein entscheidend ist es, die Wirksamkeitsgrenzen des Ausschlusses dieser Einrede des nicht erfÅllten Vertrages im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als angemessen oder als unangemessen zu fixieren. Ausgangspunkt ist die Rechtsprechung des BGH. Danach ist ein Verkufer als AGB-Verwender berechtigt, die aus § 320 BGB resultierende Einrede des nicht erfÅllten Vertrages wirksam in seinen AGB abzubedingen, ohne dass dies gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstÇßt1. Das ist im Ergebnis der eigentlich dogmatisch schlagende Gesichtspunkt: Die leasingtypische Risikoverteilung soll den Leasingnehmer nicht besser stellen als einen gewÇhnlichen Kufer, dem gegenÅber der Verkufer auch die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages nach § 320 BGB bei Vorliegen eines Mangels weithin ausschließen darf. Voraussetzung ist nmlich nur, dass die Grenzen des § 309 Nr. 3 BGB beachtet sind, also wenn es sich um rechtskrftig festgestellte, unbestrittene und anerkannte Forderungen gegen den Verwender handelt, ist die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages nicht zu versperren2. Misst man die von der h.M. vertretene Ansicht an diesem Parameter, dann wird man schwerlich sagen kÇnnen, im unternehmerischen Bereich sei der Leasingnehmer unangemessen gegenÅber einem „normalen“ Kufer i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligt, wenn ihm – entspre1 2

BGH v. 31.3.2005 – VII ZR 180/04, NJW-RR 2005, 919. BGH v. 10.10.1991 – III ZR 191/90, NJW 1992, 575 (577); OLG Celle v. 11.11.2010 – 11 U 133/10, BauR 2011, 271.

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chend den Vorgaben des BGH1 – das Leistungsverweigerungsrecht gegenÅber dem Leasinggeber erst dann an die Hand gegeben wird, wenn er selbst Klage auf RÅcktritt oder Minderung wegen eines Mangels des Leasingguts gegenÅber dem Lieferanten erhoben hat2. Diese Rechtsstellung ist sogar tendenziell noch gÅnstiger fÅr den Leasingnehmer als diejenige, die ein gewÇhnlicher Kufer genießt, weil er – außerhalb des Tatbestandes des § 309 Nr. 3 BGB – auf die Erhebung einer Widerklage angewiesen ist, soweit er den Kaufpreis bereits gezahlt hat und zurÅckverlangt. Daher ist dem BGH zuzustimmen3. 5. Sonderfragen: Teilweise Lieferung – teilweise NichterfÅllung Die danach gem. §§ 320, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unter Beachtung auch von § 309 Nr. 2 lit. a BGB vorzunehmende Bewertung hat zunchst einmal den gesicherten Besitzstand der BGH-Judikatur ins Auge zu fassen. Ausgangspunkt ist hier das Urteil des BGH vom 29.10.19864. Dort ging es darum, dass ein im Rahmen des Leasing gemietetes Flugzeug von Anfang an Mngel in der AusrÅstung und in der Lackierung aufwies. Zur Behebung dieser Mngel war das Flugzeug in die Werft Åberstellt worden. Der BGH wandte hier die Rechtsregel des § 537 BGB a.F. an und erklrte, der Leasingnehmer schulde fÅr die Zeit der Reparatur keine Leasingraten. Denn:

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„Ist die Mietsache, wie hier, von Anfang an mit einem Mangel behaftet, der im Laufe der Mietzeit zur Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit fÅhren wÅrde, und nimmt der Vermieter sie in seinen Besitz, um den Mangel beheben zu lassen, so gilt die Gebrauchstauglichkeit fÅr die Dauer der Mngelbeseitigung als aufgehoben mit der Folge, dass der Mieter whrend dieser Zeit von der Entrichtung des Mietzinses befreit ist.“

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Diese Entscheidung begegnet in der Literatur – soweit zu sehen – keinen Bedenken5. In gleicher Weise gewhrt die Rechtsprechung des BGH ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB, soweit der Leasinggeber den Leasingvertrag nur teilweise erfÅllt hat6. Denn mit Hilfe dieser Einrede kann der Leasingnehmer die ErfÅllung des Leasingvertrages durch den Leasinggeber erzwingen. Deshalb stellt sich die Frage, ob in der Tat ein substantieller Unterschied im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsregel des § 320 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB besteht, wenn das Leasinggut ganz oder teilweise nicht geliefert wird oder wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer lediglich ein mangelhaftes, d.h. nicht gebrauchstaugliches/funktionsuntÅchtiges Leasinggut zur Nutzung Åberlassen hat.

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Das ist jedoch hier anders zu sehen. Denn nach der hier vertretenen Auffassung erfasst die leasingtypische Abtretungskonstruktion nicht den ursprÅnglichen ErfÅllungsanspruch. Denn sie kann erst dann zum Zuge gelangen, wenn fest-

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BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 29.10.1986 – VIII ZR 144/85, WM 1987, 219. Vgl. insbesondere Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (584). BGH v. 5.7.1989 – VIII ZR 334/88, WM 1989, 1574 (1578); BGH v. 29.5.1991 – VIII ZR 125/90, NJW 1991, 2135.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

steht, dass das Leasinggut an den Leasingnehmer vom Lieferanten ausgeliefert und von ihm auch abgenommen worden ist. Mehr noch: Das Ausbleiben der Lieferung des Leasingguts muss durch § 320 BGB – abgestÅtzt durch das Verbot des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – erzwungen werden kÇnnen. 6. Klauselfassung 153

Gerade weil die Rechtsprechung des BGH § 309 Nr. 2 lit. a BGB im unternehmerischen Verkehr nicht uneingeschrnkt gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vitalisiert1, so sind doch erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit einer § 320 BGB ausschließenden Klausel in den Leasing-AGB gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB angezeigt. Denn nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH mÅssten jedenfalls zwei Ausnahmen jeweils in der Klausel vorgesehen werden: Zum einen scheitert die Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, sofern das Leasinggut nur teilweise geliefert wurde2, zum anderen ist die Einrede des § 320 BGB zu gewhren, sofern der Lieferant das Leasinggut zum Zwecke der NacherfÅllung wieder an sich genommen hat, weil dann die Gebrauchstauglichkeit fÅr die Dauer der Mangelbeseitigung als aufgehoben gilt3. DarÅber hinaus ist zu bedenken, dass nach der BGH-Judikatur die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB immer dann nicht wirksam gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB abbedungen werden kann, wenn eine grobe Pflichtverletzung zugrunde liegt4. Schließlich bleibt zu bedenken, dass der BGH allemal dem Leasingnehmer das Recht des § 320 BGB einrumt, wenn er wegen eines Mangels oder einer dem Lieferanten des Leasingguts zurechenbaren Pflichtverletzung das RÅcktrittsoder Minderungsrecht nach § 437 Nr. 2 BGB klageweise geltend macht5 oder Schadensersatz nach § 280 BGB begehrt.

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All diese Flle sind bei der Klauselfassung zu bedenken. Doch reicht es in Leasing-AGB auch im Sinn des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB aus, wenn die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages nach § 320 BGB dem Leasingnehmer in den Grenzen des § 309 Nr. 3 BGB zugestanden und des Weiteren auch klar gestellt wird, dass der Leasingnehmer immer dann berechtigt ist, die Leasingraten zurÅckzuhalten, wenn er Klage nach § 437 Nr. 2 BGB erhoben hat oder nach § 280 BGB Schadenersatz reklamiert. 7. UnbegrÅndete AusÅbung des ZurÅckbehaltungsrechts

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Erweist sich die Geltendmachung des ZurÅckbehaltungsrechts nach § 320 BGB gegenÅber dem Entgeltanspruch des Leasinggebers im Streit mit dem Lieferanten (auf Grund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion) letztlich als unbegrÅndet, kommt der Leasingnehmer wegen Nichtzahlung der geschuldeten und auch flligen Leasingraten gegenÅber dem Leasinggeber in Zahlungs1 2 3 4 5

Bedenken auch bei AGB-Klauselwerke/ThÅsing, ZurÅckbehaltungsrecht Rz. 21. BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, WM 1984, 694; BGH v. 24.1.1989 – VIII ZR 22/89, WM 1990, 510 (513). BGH v. 29.10.1986 – VIII ZR 144/85, WM 1987, 129. OLG Frankfurt v. 17.5.1988 – 5 U 129/87, NJW-RR 1988, 1458; vgl. auch Erman/ Roloff, § 308 BGB Rz. 26. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798.

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XIV. Klageweise Durchsetzung der Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB

verzug. Dieser ist dann berechtigt, den Leasingvertrag unter den Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB fristlos zu kÅndigen. Außerdem ist er berechtigt, Schadensersatz gem. § 280 Abs. 1 oder auch nach § 281 BGB zu verlangen. Das Risiko der unbegrÅndeten Geltendmachung eines ZurÅckbehaltungsrechts trgt also stets der Leasingnehmer, nicht aber der Leasinggeber.

XIV. Klageweise Durchsetzung der Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB 1. Ausgangspunkt a) Recht auf Zahlungsverweigerung Bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1.1.2002 hatte sich eine gefestigte Rechtsprechung des BGH herauskristallisiert. Danach war der Leasingnehmer erst dann berechtigt, die Zahlung der Leasingraten zu verweigern, wenn er Wandelungs- oder Minderungsklage erhoben hatte1. Enthielt der Leasingvertrag – und dieser Gedanke ist zielfÅhrend – keine Freizeichnung des Leasinggebers von der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB, so wre es selbstverstndlich, dass der Leasingnehmer als Mieter berechtigt wre, unter Berufung auf § 536 Abs. 1 BGB wegen des Mangels des Leasingguts Minderung zu verlangen und die weitere Zahlung von Leasingraten ganz oder teilweise einzustellen2. Folglich besteht das Recht zur Zahlungsverweigerung so lange, bis abschließend darÅber befunden ist, ob die vom Leasingnehmer reklamierten MngelansprÅche gegenÅber dem Lieferanten zu Recht bestehen. Diese Rechtsprechung hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 16.6.2010 ausdrÅcklich auch fÅr Neuregelungen der Schuldrechtsmodernisierung – RÅcktritt und Minderung nach § 437 Nr. 2 BGB sind Gestaltungsrechte – besttigt3 und kÅrzlich erneut bekrftigt4. Davon ist weiterhin als zutreffend auszugehen.

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b) Aussetzen einer Zahlungsklage des Leasinggebers – § 148 ZPO Soweit der Leasinggeber Zahlungsklage gegenÅber dem Leasingnehmer erhebt, obwohl dieser gegenÅber dem Lieferanten RÅcktritts- oder Minderungsklage bereits geltend gemacht hat, ist dieses Verfahren gem. § 148 ZPO so lange auszusetzen, bis eine rechtskrftige Entscheidung im RÅcktritts- oder Minderungsprozess gegen den Lieferanten ergangen ist5. Das Gleiche wird man dann nach § 148 ZPO bejahen mÅssen, wenn die Zahlungsklage der RÅcktrittsoder Minderungsklage des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten zeitlich 1

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BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, WM 1986, 951 (953); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1894; Beckmann, § 2 Rz. 205; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 88; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 58; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 71. Hierzu BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, NJW 1986, 1744; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1893. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 157/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, WM 1986, 951 (953); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1893 f.; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 89.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

vorangeht. Denn an der Abhngigkeit beider Verfahren i.S.d. § 148 ZPO ndert sich durch die zeitliche Sequenz beider Verfahren nichts1. Denn die zu entscheidende Vorfrage2 bleibt immer die gleiche; im Ergebnis zielt sie darauf ab, ob im Rahmen des Leasingvertrages wegen des Mangels des Leasingguts die Geschftsgrundlage fortfllt3. Erweist sich nmlich das Begehren des Leasingnehmers danach als berechtigt, besteht kein Zahlungsanspruch des Leasinggebers, weil dann – als Folge eines dem RÅcktritts- oder Minderungsbegehren stattgebenden Sachurteils – dem Leasingvertrag gem. § 313 Abs. 1 BGB von vornherein die Geschftsgrundlage fehlt4. Diese Frage ist freilich noch im Einzelnen zu behandeln (Rz. 180 ff.). Wird hingegen die RÅcktritts- oder Minderungsklage des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten als nach § 437 Nr. 2 BGB unbegrÅndet abgewiesen, dann steht fest, dass der Anspruch des Leasinggebers von vornherein auf Zahlung von Leasingraten – trotz des geltend gemachten Mangelanspruchs – begrÅndet und nicht etwa zeitweilig unbegrÅndet war5. Folglich gert der Leasingnehmer in diesen Fllen in Zahlungsverzug gem. § 286 BGB, so dass dann der Leasinggeber die MÇglichkeit hat, gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB den Leasingvertrag fristlos zu kÅndigen und Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB zu reklamieren. c) Keine unverzÅgliche Erhebung der RÅcktritts- oder Minderungsklage 158

Hatte der Leasingnehmer zwar den RÅcktritt oder die Minderung des zwischen Leasinggeber und Lieferant bestehenden Kaufvertrages erklrt, aber noch keine entsprechende Klage erhoben, dann ist die Geltendmachung eines Mngelanspruchs gegenÅber dem Lieferanten deswegen irrelevant, weil – wie bereits angedeutet – der Anspruch auf Zahlungsverweigerung gem. § 320 BGB erst dann entsteht6, wenn eine entsprechende Klage erhoben worden ist7. Daher hat der Leasinggeber ein Eigeninteresse daran, mÇglichst umgehend nach der Erklrung der Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB auch RÅcktritts- oder Minderungsklage gegen den Lieferanten zu erheben, um so in den Genuss des Rechts auf Zahlungsverweigerung gem. § 320 BGB zu gelangen, weil dann auch ein Zahlungsanspruch des Leasinggebers gem. § 148 ZPO ausgesetzt wurde. Eine Klage ist aber auch dann geboten, wenn der Lieferant insolvent ist, weil der Leasingnehmer seine Zahlungen erst dann und nur dann einstellen darf, wenn er seine Forderung zur Tabelle angemeldet hat8. Falls der Insolvenzverwalter das Bestehen der vom Leasingnehmer geltend gemachten Forderung bestreitet, muss Klage zur Feststellung in der Insolvenztabelle erhoben werden9. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

bersicht Åber die Rechtslage zu § 148 ZPO Wagner in MÅnchKomm/ZPO, 4. Aufl. 2013, § 148 Rz. 1 ff. Wagner in MÅnchKomm/ZPO, 4. Aufl. 2013, § 148 Rz. 6 ff. BGH v.13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584). BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177). BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, WM 1986, 591 (594). BGH v.13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584). BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798; BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, WM 1986, 591. BGH v.13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 – zweiter Ls. BGH v.13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 – zweiter Ls.

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XIV. Klageweise Durchsetzung der Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB

In gleicher Weise ist zu unterstreichen, dass auch der Leasinggeber selbst ein vitales Interesse daran hat, diese Streitfrage alsbald klren zu lassen. Er ist daher uneingeschrnkt berechtigt, dem Leasingnehmer eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb derer der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion verpflichtet ist, Klage gegen den Lieferanten zu erheben, um klren zu lassen, dass die dem Lieferanten vorgeworfene Pflichtverletzung – sei es im Rahmen der Mngelhaftung oder auch eines Schadensersatzanspruchs wegen Verzugs oder aus Delikt – begrÅndet ist. Versumt der Leasingnehmer diese Frist, dann kann er sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr berufen, so lange er keine Klage erhoben hat1.

159

2. Unterschiedliche Fallgestaltungen a) Unproblematische Konstellationen Geht man davon aus, dass die AusÅbung des RÅcktritts- oder Minderungsrechts gem. § 437 Nr. 2 BGB – wie bereits dargestellt – ein Gestaltungsrecht ist, dann bestehen keinerlei dogmatische Schwierigkeiten fÅr die zutreffende Einordnung der Einrede des nicht erfÅllten Vertrages nach § 320 BGB gegenÅber dem Leasinggeber, sofern der Lieferant das RÅcktritts- oder Minderungsverlangen als begrÅndet anerkennt2. Die Einrede nach § 320 BGB greift dann auch nach Auffassung des BGH in seinem Urteil vom 16.6.20103 durch. Denn dann akzeptiert der Lieferant – und dies mit bindender Wirkung gegenÅber dem Leasinggeber – den RÅcktritt oder die Minderung, aber auch die Berechtigung eines geltend gemachten Schadenersatzanspruchs, so dass dann eine streitige Auseinandersetzung entbehrlich ist. Das Einverstndnis des Lieferanten mit der entsprechenden Gestaltungserklrung des Leasingnehmers fÅhrt also dazu, dass der Leasingnehmer keinen Anlass hat, sein Begehren im Klagewege durchzusetzen: Alle tatbestandlichen Voraussetzungen des § 346 Abs. 1 BGB sind dann erfÅllt4; gleiches gilt fÅr die Berechnung der Minderung nach § 441 Abs. 3 BGB sowie fÅr den zutreffend berechneten Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 249 ff. BGB. Zur Konsequenz hat dies im Fall des RÅcktritts, dass das Vertragsverhltnis zwischen Lieferant und Leasinggeber in ein Abwicklungsverhltnis gem. § 346 BGB umgestaltet wird. Dies vollzieht sich jedoch ausschließlich zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts5. Als weitere Folge der RÅckabwicklung des Kaufvertrages fehlt dann dem Leasingvertrag, wie noch zu zeigen sein wird (Rz. 189 ff.), die Geschftsgrundlage auf Grund eines entsprechenden Anspruchs des Leasinggebers gem. § 313 BGB, so dass ein bereicherungsrechtlicher Saldoausgleich gem. §§ 812 ff. BGB zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer zu vollziehen ist (Rz. 198 ff.). Im Fall der Minderung gilt hnliches (Rz. 212). 1 2

3 4 5

BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. Hierzu Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1894; Beckmann, § 2 Rz. 212; Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2261); Reinking, ZGS 2002, 229 (233); Arnold, DStR 2002, 1049 (1052). BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 237; Beckmann, § 2 Rz. 318. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1898.

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b) UnbegrÅndetheit des RÅcktrittsverlangens 161

Erweist sich hingegen die RÅcktritts- oder Minderungserklrung des Leasingnehmers gem. § 437 Nr. 2 BGB in der Sache als unbegrÅndet, dann liegt dieses Risiko ungekÅrzt bei ihm1. Denn die Rechtsfolgen von RÅcktritt und/oder Minderung treten im praktischen Ergebnis erst dann ein, wenn die RÅcktrittserklrung – trotz ihres Charakters als eines Gestaltungsrechts – berechtigt ist, d.h. wenn dem Leasingnehmer in der Tat gem. § 346 Abs. 1 BGB ein gesetzliches RÅcktrittsrecht oder ein zutreffend nach § 441 Abs. 3 BGB berechneter Minderungsanspruch zusteht2. Eine StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB kommt bei dieser Konstellation deswegen zunchst nicht in Betracht3, weil dieser Anspruch des Leasingnehmers nach § 313 Abs. 1 BGB die BegrÅndetheit der RÅcktrittserklrung oder der Minderung zwingend vorausgesetzt. c) Erheblichkeitsschwelle beim RÅcktritt – Minderung

162

Bei der Geltendmachung des Minderungsrechts gem. § 437 Nr. 2 BGB bleibt stets zu bedenken, dass dieses Recht dem Leasingnehmer alternativ zum RÅcktrittsrecht gem. § 437 Nr. 2 BGB zusteht. Doch ein weiterer entscheidender Unterschied besteht: Whrend der RÅcktritt gem. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nur dann in Betracht kommt, wenn die der Mangelhaftigkeit zugrunde liegende Pflichtverletzung erheblich ist4, ist dieser Ausschlussgrund gem. § 441 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht einschlgig. Gleichwohl ist erforderlich, dass der Leasingnehmer dem Lieferanten vor AusÅbung des Minderungsrechts erfolglos eine angemessene Frist zur NacherfÅllung gem. § 437 Nr. 1 BGB eingerumt hat, wie sich aus § 323 Abs. 1 BGB ablesen lsst5. d) Zahlungsverlangen und Einrede nach § 320 BGB

163

Beruft sich der Leasingnehmer im Fall der Mangelhaftigkeit des Leasingguts auf die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages nach § 320 BGB und hlt Zahlungen zurÅck, dann kann der Leasinggeber ihm selbstverstndlich eine Frist zur Klageerhebung setzen (Rz. 159). Erhebt der Leasingnehmer seinerseits gegenÅber dem Lieferanten Klage wegen eines Mangels, ist die Zahlungsklage nach § 148 ZPO auszusetzen. Denn die Zahlungsklage ist dann nicht begrÅndet, weil dem Leasingnehmer die Einrede des § 320 BGB zur Seite steht6.

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Geht man noch einen Schritt weiter, dann wird man dem Leasingnehmer das Recht einrumen mÅssen, gegenÅber dem Lieferanten gem. § 437 Nr. 2 BGB das RÅcktrittsrecht zu erklren und gleichzeitig gegenÅber dem Leasinggeber 1 2 3 4 5 6

BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798. Beckmann, § 2 Rz. 217 ff.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 237; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 88; Zahn, DB 2002, 985 (986 f.). Hierzu BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584). Hierzu im Einzelnen BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 94/13, WM 2014, 1874 (1877) – 5% des Kaufpreises – Autokauf; Erman/Westermann, § 323 BGB Rz. 27. Hierzu Erman/Grunewald, § 437 BGB Rz. 4. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798.

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XIV. Klageweise Durchsetzung der Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB

den Anspruch gem. § 313 Abs. 1 BGB geltend zu machen, dass dem Leasingvertrag die Geschftsgrundlage fehlt, weil das Leasinggut mangelhaft ist. Die schlÅssige Behauptung der Mangelhaftigkeit des Leasingguts reicht fÅr beide Klagen aus1. Doch auch in diesen Fllen setzt sich der Leasingnehmer mit dem aus § 313 Abs. 1 BGB resultierenden Anspruch erst dann endgÅltig durch, wenn sich der RÅcktritt des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten nach § 437 Nr. 2 BGB als begrÅndet erweist2. Erst dann fehlt dem Leasingvertrag von Anfang an die Geschftsgrundlage3. Erweist sich weder die RÅcktrittserklrung noch der Anspruch auf Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB im Ergebnis als begrÅndet, dann ist der Leasingnehmer wegen der nicht rechtzeitig entrichteten Leasingraten in Zahlungsverzug, so dass der Leasinggeber berechtigt ist, den Leasingvertrag gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB fristlos zu kÅndigen und Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Auch durch diese LÇsung wird das Interesse des Leasingnehmers nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt. Denn es fllt in seinen Risikobereich als Nutzer des Leasingguts, ob dieses – entsprechend seiner Behauptung – tatschlich mangelhaft ist, so dass demzufolge ein RÅcktritts- oder Minderungsrecht nach § 437 Nr. 2 BGB besteht und auch erfolgreich gegenÅber dem Lieferanten durchgesetzt werden kann.

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3. Geltendmachung des Minderungsrechts – § 437 Nr. 2 BGB a) Gleichartigkeit der Rechtsfolgen Da der Gesetzgeber in § 437 Nr. 2 BGB auch das Minderungsrecht als Gestaltungsrecht ausgeprgt hat4, gelten insoweit die gleichen berlegungen, die zuvor im Rahmen des RÅcktritts dargestellt worden sind (Rz. 74 ff.). Zu bedenken bleibt freilich zustzlich: Will der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion von seinem Minderungsrecht Gebrauch machen, so ist er verpflichtet, die Minderung gem. § 441 Abs. 3 BGB zu berechnen, um sie in der berechtigten HÇhe dem Zahlungsbegehren des Leasinggebers entgegenzusetzen. Denn nur in HÇhe der tatschlich anzuerkennenden Minderung kann der Leasingnehmer berechtigterweise von seinem Gestaltungsrecht gegenÅber dem Lieferanten Gebrauch machen5. Dabei ist der Kaufpreis in dem Verhltnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Leasingguts in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben wÅrde6. Es herrscht also die proportionale Berechnung, so dass im Rahmen der Minderung gem. § 441 Abs. 3 BGB gewhrleistet wird, dass das 1 2 3 4 5 6

Vgl. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15). So auch mit Recht Erman/Dickersbach, Anh. I zu § 535 BGB Rz. 49; a.M. Beckmann, § 2 Rz. 231. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15). Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 29. Erman/Grunewald, § 441 BGB Rz. 4. Hierzu im Einzelnen Palandt/Weidenkaff, § 441 BGB Rz. 12 ff.; Faust in Bamberger/Roth, § 441 BGB Rz. 8 ff.

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von den Parteien privatautonom festgelegte Verhltnis von Leistung und Gegenleistung auch im Rahmen der Minderung erhalten bleibt1. 167

Macht der Leasingnehmer von seinem Minderungsrecht gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts im Rahmen einer Klage Gebrauch, dann gilt auch hier: Der Leasingnehmer ist gegenÅber dem Leasinggeber berechtigt, die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB geltend zu machen (Rz. 75 ff.). Ob die Minderung im praktischen Ergebnis begrÅndet oder nicht begrÅndet ist, spielt insoweit keine Rolle, weil auch in diesen Fllen der Leasingnehmer das Risiko trgt, dass der Leasingvertrag nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB fristlos wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers gekÅndigt wird. Soweit die Minderung allerdings begrÅndet ist, hat der Leasingnehmer auch einen Anspruch gem. § 313 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber darauf, die Geschftsgrundlage an das tatschliche Ergebnis der Minderung anzupassen. b) Zulssigkeit einer Feststellungsklage nach § 265 ZPO

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Insoweit ergibt sich freilich zu dem zuvor zur AusÅbung des RÅcktrittsrechts Gesagten ein geringfÅgiger praktischer Unterschied: Erklrt nmlich der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts den RÅcktritt gem. § 437 Nr. 2 BGB, kann und muss er – mangels eines entsprechenden Einverstndnisses des Lieferanten mit dem RÅcktritt – auf RÅckabwicklung des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant klagen. Gleichzeitig ist er berechtigt, die StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber geltend zu machen2. Bei Geltendmachung der Minderung gem. § 437 Nr. 2 BGB ergibt sich jedoch der exakt zu berechnende Minderungsbetrag gem. § 441 Abs. 3 BGB erst dann, wenn tatschlich feststeht, dass das Leasinggut einen Minderwert aufweist. RÅcktritt wie Minderung sind im Sinn einer Vertragsanpassung des Leasingvertrages gem. § 313 Abs. 1 BGB erst dann begrÅndet, wenn der RÅcktritt begrÅndet ist bzw. wenn der vom Lieferanten des Leasingguts tatschlich zu erstattende Minderungsbetrag feststeht. Erst in diesem Zeitpunkt ist eine Klage nach § 313 Abs. 1 BGB schlÅssig. Gleichwohl wird man dem Leasingnehmer nicht das Recht abschneiden dÅrfen, gleichzeitig mit der Erklrung der Minderung gegenÅber dem Lieferanten Feststellungsklage gem. § 256 ZPO gegenÅber dem Leasinggeber mit dem Ziel anzustrengen, dass eine Anpassung der Leasingraten an den tatschlichen Minderwert des Lessingguts vom Leasinggeber gem. § 313 Abs. 1 BGB akkordiert wird, sobald der vom Lieferanten zurÅckzuerstattende Minderungsbetrag feststeht. Daraus folgt gleichzeitig, dass der Leasingnehmer keineswegs gezwungen ist, sein Verlangen auf Anpassung der Leasingraten gem. § 313 Abs. 1 BGB solange zurÅckzustellen, bis dass die Minderung gem. § 441 Abs. 3 BGB tatschlich im Lieferantenprozess feststeht3.

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Zur HÇhe der im Rahmen einer Minderung gem. § 313 Abs. 1 BGB anzupassenden Leasingraten s. Rz. 212. 1 2 3

Im Einzelnen auch Staudinger/Matusche-Beckmann, § 441 BGB Rz. 19 ff. Vgl. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584). So aber Beckmann, § 2 Rz. 303 f.

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XV. RÅcktritt – RÅcktrittsfolgen gem. §§ 346 ff. BGB

XV. RÅcktritt – RÅcktrittsfolgen gem. §§ 346 ff. BGB 1. Allgemeines Ist aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion der RÅcktritt im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB begrÅndet, so ist der Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten verpflichtet, das Leasinggut zurÅckzugewhren; der Lieferant ist seinerseits verpflichtet, dem Leasinggeber den erhaltenen Kaufpreis zurÅckzuzahlen. Die RÅckgewhr muss Zug um Zug erfolgen1. Die Zahlung des Kaufpreises muss daher an den Leasinggeber erfolgen, weil er als Verkufer gegenÅber dem Lieferanten den Kaufpreis aufgewandt hatte. Dabei ist der Leasinggeber verpflichtet, in den Leasing-AGB insoweit auch das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Maßgabe zu beachten. Der Leasingnehmer seinerseits ist gem. § 346 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Nutzungen herauszugeben, die er whrend der Nutzungsdauer gezogen hat.

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Zum Anspruch des Leasingnehmers auf Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB s. Rz. 189. Zum bereicherungsrechtlichen Ausgleich zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer, der sich gem. §§ 812 ff. BGB vollzieht, vgl. Rz. 198.

171

2. Nutzungsentschdigung Die Berechnung der vom Leasingnehmer im Fall des RÅcktritts nach § 346 Abs. 1 BGB zu erstattenden Nutzungen ist im Einzelfall nicht immer einfach zu fixieren. Die Sonderregel des genderten § 474 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. gilt im unternehmerischen Verkehr nicht2. Diese Norm ist auf den Verbraucherverkehr beschrnkt3. Es bieten sich insoweit folgende Konstellationen an:

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a) Kongruenz zwischen Gebrauchsvorteilen und Leasingraten Die Nutzungen, welche der Leasinggeber dem Lieferanten gem. § 346 Abs. 1 BGB zurÅckgewhren muss, sind die jeweiligen Leasingraten, weil § 100 BGB den Begriff der Nutzungen auch mit dem Begriff des Gebrauchsvorteils umschreibt4. Denn im leasingtypischen Dreiecksverhltnis ist es ja der Leasinggeber, der die Gebrauchsvorteile des Leasingguts in der Weise nutzt, dass er das Leasinggut dem Leasingnehmer zum Gebrauch im Rahmen des Leasingvertrages gegen Entgelt Åberlsst. Bemessungsgrundlage ist im Rahmen von § 100

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BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1222); BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, WM 1985, 573 (574) – alle zur Wandelung gem. §§ 465, 467, 346 ff. BGB a.F. EuGH v. 17.4.2008 – Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433; BGH v. 18.6.2006 – VIII ZR 2000/05, NJW 2006, 3200 – Quelle. Grundlage EuGH v. 17.4.2006 – Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 – Quelle; BGH v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, NJW 2009, 427 – Quelle. Palandt/Ellenberger, § 100 BGB Rz. 1; Palandt/GrÅneberg, § 346 BGB Rz. 6.

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BGB anerkanntermaßen in der Regel die Åbliche Miete oder Pacht1. Unter BerÅcksichtigung eines objektiven Maßstabes wird man daher regelmßig davon ausgehen mÅssen, dass zwischen den gezogenen Nutzungen einerseits und den Leasingraten andererseits Kongruenz besteht. 174

Diese Aussage muss jedoch hinterfragt werden. Entscheidend ist nmlich, dass der RÅcktritt – und damit die Herausgabe der vom Leasingnehmer gezogenen Nutzungen gem. § 346 Abs. 1 BGB – sich im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant vollzieht. Der vom Leasinggeber entrichtete Kaufpreis ist nicht identisch mit der Summe der vom Leasingnehmer an den Leasinggeber zu entrichtenden Leasingraten, weil diese neben dem Bruttoeinkaufspreis des Leasinggebers noch die Finanzierungskosten, sonstige Nebenkosten und den Gewinn des Leasinggebers einschließen. Deshalb stellt sich die Frage, ob die dem Lieferanten geschuldete Nutzungsentschdigung gem. § 346 Abs. 1 BGB sich nicht nur auf den Brutto-Kaufpreis beziehen muss, den der Leasinggeber dem Lieferanten gezahlt hat, so dass nur insoweit der von der Rechtsprechung Åblicherweise im Rahmen von § 100 BGB angestellte Vergleich mit einer Åblichen Miete2 auf den Kaufpreis zu beziehen ist, nicht aber auf die zustzlichen Finanzierungs-Nebenkosten und den Gewinn des Leasinggebers. WÅrde man von dieser Bemessungsgrundlage fÅr die Festlegung der Nutzungsentschdigung des Leasingnehmers gem. § 346 Abs. 1 BGB ausgehen, dann wre in der Sache kaum sehr viel gewonnen: Zu berÅcksichtigen ist nmlich allemal, dass im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer – als Folge des RÅcktritts des Leasingnehmers – ein Anspruch gem. § 313 Abs. 1 BGB entsteht3, dass die Geschftsgrundlage des Leasingvertrages mit rÅckwirkender Kraft entfllt (Rz. 189) und einen Ausgleich nach den §§ 812 ff. BGB einschließt (Rz.198 ff.).

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Der aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion vollzogene RÅcktritt des Leasingnehmers betrifft allerdings ausschließlich das Rechtsverhltnis Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts, so dass es zweckmßig erscheint, die vom Leasinggeber zu entrichtende Nutzungsentschdigung gem. § 346 Abs. 1 BGB an dem objektiven Mietwert des Leasingguts festzumachen4. Dass ein Leasinggut im Sinn dieser BGH-Rechtsprechung als „vermietbare Sache“ anzusehen ist5, steht außer Streit; dies ist bereits das Ergebnis der steuerlich vorgegebenen Fungibilitt des Leasingguts (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Daher ist es auch – notfalls unter Zuhilfenahme des richterlichen Schtzungsrechts gem. § 287 ZPO – vertretbar, ohne weiteres die Bewertung der Gebrauchsvorteile/Nutzungen i.S.v. § 346 Abs. 1 BGB mit den Leasingraten gleichzusetzen, die der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber zu entrich1 2 3 4 5

BGH v. 22.10.1997 – XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 (805); Fritzsche in Bamberger/Roth, § 100 BGB Rz. 10. BGH v. 22.10.1997 – XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 (805); BGH v. 14.7.1995 – V ZR 45/94, NJW 1995, 2627 (2628). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1584). Vgl. BGH v. 22.10.1997 – XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 (805); Palandt/Ellenberger, § 100 BGB Rz. 2. BGH v. 7.11.1997 – KZR 6/97, NJW 1998, 1707; Erman/Michalski, § 100 BGB Rz. 5.

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ten verpflichtet ist. Dieser Ansatz fÅhrt in der Praxis dazu, dass der Leasinggeber im Rahmen der vom Leasingnehmer tatschlich gezogenen Nutzungen (Rz. 206 ff.) die von diesem gezahlten Leasingraten – bereicherungsrechtlich – nicht behalten darf, sondern verpflichtet ist, sie als Nutzungsentschdigung gem. § 346 Abs. 1 BGB dem Lieferanten des Leasingguts zu erstatten.

b) Probleme bei einer Wertminderung Schwieriger ist die Berechnung der Nutzungsentschdigung gem. § 346 Abs. 1 BGB jedoch dann, wenn das Leasinggut als Folge einer mangelbedingten Wertminderung nur in zeitlich engen Grenzen nutzbar war. Unter dieser Voraussetzung ist die Berechnung der Nutzungsentschdigung gem. § 346 Abs. 1 BGB an Hand einer objektiven – vergleichbaren – Miete1 kaum realistisch und auch nicht gerechtfertigt, weil diese Sicht erkennbar den Leasingnehmer benachteiligt. Hier scheint es gem. § 287 ZPO wesentlich nher liegend, den Brutto-Einkaufspreis des Leasingguts um die jeweilige Wertminderung zunchst zu kÅrzen. FÅr den so ermittelten Wert ist dann eine lineare Abschreibung vorzunehmen, um die jeweiligen Nutzungen – pro Monat/Tag – zu ermitteln. Denn es ist ein Vergleich zwischen dem Umfang des tatschlichen Gebrauchs und dem Umfang des vertraglich vorgesehenen Gebrauchs sowie unter BerÅcksichtigung der tatschlichen Gebrauchsdauer und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer anzustellen2. Die so errechnete Nutzungsentschdigung orientiert sich dann wiederum – ratierlich – an den vereinbarten Leasingraten, die der tatschlichen Nutzungsdauer des Leasingguts entsprechen3.

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c) Sonderproblem: Ersatzlieferung Die bei einer Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 4 BGB auftretenden Rechtsfragen werden gesondert dargestellt; dies gilt vor allem fÅr die strittige Frage, ob der Lieferant berechtigt ist, eine Nutzungsentschdigung zu reklamieren, die dann der Leasinggeber als Kufer gem. § 346 Abs. 1 BGB dem Lieferanten zu erstatten verpflichtet ist (Rz. 31), wobei nach der hier vertretenen Auffassung zwischen dem Leasingnehmer als Verbraucher und als Unternehmer zu differenzieren ist.

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3. RÅckgabe des Leasingguts Zug um Zug gegen RÅckzahlung des Kaufpreises Die leasingtypische Abtretungskonstruktion fÅhrt dazu, dass das RÅckgewhrverhltnis gem. §§ 346 ff. BGB in dem Augenblick in Gang gesetzt wird, wenn der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten von seinem RÅcktrittsrecht gem. § 437 Nr. 2 BGB Gebrauch macht und der RÅcktritt als berechtigt anzuse-

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BGH v. 22.10.1997 – XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 (805). OLG KÇln v. 19.1.1994 – 2 U 74/93, NJW-RR 1994, 1204 (1205). Teilweise abweichend noch 5. Aufl. Rz. 709.

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hen ist. Gemeinsamer Leistungsort fÅr den RÅcktritt ist der Ort1, an dem sich das Leasinggut vertragsgemß befindet2. Folglich bedient sich der Leasinggeber des Leasingnehmers als seines ErfÅllungsgehilfen gem. § 278 BGB, um die RÅckgewhr des Leasingguts an den Lieferanten zu realisieren, was regelmßig so formularmßig oder auch ad hoc vereinbart wird. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, auf die berechtigten Interessen des Leasingnehmers im Rahmen von § 241 Abs. 2 BGB RÅcksicht zu nehmen. Er muss also sicherstellen, dass der Lieferant seinerseits die Zug-um-Zug-Verpflichtung des § 348 BGB gegenÅber dem Leasinggeber beachtet und diesem den Kaufpreis – abzÅglich der Nutzungsentschdigung gem. § 346 Abs. 1 BGB – entrichtet. Sicherzustellen ist also, dass das Leasinggut nicht an den Lieferanten zurÅckgewhrt wird, bevor nicht gewhrleistet ist, dass dieser den Kaufpreis an den Leasinggeber erstattet. 179

Verletzt der Leasingnehmer diese aus § 241 Abs. 2 BGB abzuleitende FÅrsorgepflicht, dann macht er sich gem. § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig, sofern der Leasinggeber nicht in der Lage ist, den gezahlten Kaufpreis – abzÅglich der ihm nicht zustehenden Nutzungsentschdigung gem. § 346 Abs. 1 BGB – gegenÅber dem Lieferanten zu realisieren3. Etwas anderes gilt freilich dann, wenn sich das Leasinggut zum Zeitpunkt der Erklrung des RÅcktritts bereits beim Lieferanten zum Zweck der Nachbesserung befindet4.

XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer 180

Da die AusÅbung des RÅcktritts oder Minderungsrechts gem. § 437 Nr. 2 BGB als Gestaltungsrecht konzipiert ist5, stellt sich die weitere Frage, welche Auswirkungen sich aus der AusÅbung eines RÅcktritts- oder Minderungsrechts im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ergeben. Hier steht die Frage im Vordergrund, ob der Leasingnehmer in den Fllen, wenn sich RÅcktritt oder Minderung als begrÅndet erweisen, auf die StÇrung der Geschftsgrundlage nach § 313 BGB zurÅckgreifen kann6 oder ob das fristlose KÅndigungsrecht, was Åber § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB deswegen gerechtfertigt und auch vorzugswÅrdig ist, weil in dieser Norm angeordnet ist, dass bei Dauerschuldverhltnissen das außerordentliche KÅndigungsrecht anstelle des RÅcktrittsrechts eingreift7.

1 2 3 4 5 6 7

Hierzu auch BGH v. 9.3.1983 – VIII ZR 11/82, NJW 1983, 1479 (1480). Palandt/GrÅneberg, § 269 BGB Rz. 16. Vgl. BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, WM 1985, 573. Vgl. BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, WM 1985, 573. Statt aller Faust in Bamberger/Roth, § 437 BGB Rz. 8. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583 (1584). Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 14.

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XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

1. Bisherige Rechtsprechungsergebnisse – Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB Die Auffassung des BGH1 ist bislang: Soweit Wandelung oder Minderung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts nach § 459 BGB a.F. vollzogen waren, fehlte dem Leasingvertrag „von vornherein“, d.h. seit Anbeginn, die Geschftsgrundlage gem. § 242 BGB. Denn als Folge der vollzogenen Wandelung steht fest, dass der Zweck des Leasingvertrages nicht mehr erreicht werden kann, nmlich: dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut whrend der Dauer des Leasingvertrages zur Gebrauchsnutzung zur VerfÅgung zu stellen. Diese Rechtsfolge galt nach Auffassung des BGH ohne RÅcksicht darauf, ob das Leasinggut von Anfang an gebrauchsuntauglich/funktionsuntÅchtig oder ob dies fÅr eine begrenzte Zeit anders war2. Auch die Ausstellung einer Abnahme- oder bernahmebesttigung hindert nicht, dass gem. § 242 BGB die Geschftsgrundlage des Leasingvertrages – als Folge einer vollzogenen Wandelung – in Fortfall gert3. Diese Ansicht hat der BGH erst jÅngst uneingeschrnkt besttigt4. Die Literatur folgt in weitem Maß dieser Ansicht5.

181

Aus welchen sachlichen GrÅnden die Wandelung vollzogen worden ist, war nach der Rechtsprechung fÅr den Wegfall der Geschftsgrundlage gem. § 242 BGB (nunmehr § 313 BGB) irrelevant, z.B. auch bei Scheitern einer Tauschvereinbarung, die zwischen den Beteiligten geschlossen worden war, sofern das Scheitern nicht vom Leasingnehmer zu vertreten ist6.

182

Nach der Schuldrechtsmodernisierung ist die auf rein tatschlichen Erwgungen beruhende Feststellung zunchst eindeutig: Auch wenn das RÅcktrittsrecht des § 437 Nr. 2 BGB als Gestaltungsrecht ausgebildet ist, muss der Lieferant mit der RÅcktrittserklrung des Leasingnehmers als begrÅndet einverstanden sein. Auf eine Zustimmung des Lieferanten kommt es jedoch fÅr das Wirksamwerden einer RÅcktrittserklrung – im Gegensatz zur Wandelung – nicht mehr an. Insofern hat sich die Rechtslage gegenÅber der Wandelung gem.

183

1

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6

BGH v. 23.2.1977 – VIII ZR 124/75, WM 1977, 447 (449); BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, WM 1981, 1219 (1221); BGH v. 5.12.1984 – VIII ZR 277/83, WM 1985, 226 (227); BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, WM 1985, 573 (574); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 1977; BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746 (1749); BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583 (1584). BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, WM 1986, 591; BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177). BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583 (1584). Zahn, DB 2002, 985 (987); Beckmann, § 7 Rz. 29 f.; Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 29 Rz. 25 ff.; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 58; Erman/Dickersbach, Anh. I zu §§ 535 BGB Rz. 48 ff. BGH v. 30.7.1997 – VIII ZR 157/96, ZIP 1997, 1703 (1705); vgl. auch BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (520 f.).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

§§ 459, 462, 465, 467 BGB a.F. grundlegend gendert1. Klar ist indessen, dass eine RÅckgewhr gem. §§ 437, Nr. 2, 346 ff. BGB im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant nur dann tatschlich in Betracht kommt, wenn der Lieferant sich der Berechtigung der RÅcktrittserklrung des Leasingnehmers nicht mehr widersetzt2. Solange dies aber der Fall ist, ist der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gezwungen, den Lieferanten auf RÅckzahlung des Kaufpreises – Zug um Zug gegen RÅckgewhr des Leasingguts – zu verklagen3. Daher tritt – so die h.M.4 – der Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB erst dann ein, wenn die Berechtigung des RÅcktritts gem. § 437 Nr. 2 BGB feststeht5. Aber damit erschÇpft sich das Problem nicht.

2. Ersetzen der LÇsung Åber § 313 Abs. 1 BGB durch KÅndigungsregeln 184

Schon frÅher wurde die vom BGH entwickelte Lehre des Fortfalls der Geschftsgrundlage nach § 242 BGB heftig in der Literatur angegriffen6, ohne dass der BGH sich davon beeindrucken ließ. Nunmehr wendet vor allem Stoffels ein7, es mÅsse nach der Reform des Schuldrechts auf die gesetzliche Sonderregel fÅr Dauerschuldverhltnisse nach § 314 BGB zurÅckgegriffen werden. Denn sie verdrngen die Grundstze des § 313 BGB, so dass dem Leasingnehmer ein fristloses KÅndigungsrecht dann zustehe, wenn und sobald feststeht, dass der RÅcktritt des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten nach § 437 Nr. 2 BGB begrÅndet ist8. Daher will Stoffels folgerichtig sicher gestellt wissen, dass dem Leasinggeber bis zur Wirksamkeit der KÅndigung der volle Amortisationsanspruch, einschließlich eines entsprechenden Gewinnanspruchs verbleibt9. Diese Sicht fÅhrt gleichzeitig dazu, dass das Insolvenzrisiko des Lieferanten – entgegen der BGH-Judikatur10 – nicht in die Risikosphre des Leasinggebers fllt, sondern dem Leasingnehmer zuzurechnen sein soll. Habersack ußert sich im dogmatischen Ansatz in hnlicher Weise, indem auch er einwendet, dass § 313 Abs. 1 BGB von den allgemeinen Regeln des LeistungsstÇ1

Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2261); Reinking, ZGS 2002, 229 (233); Beckmann, § 2 Rz. 312. 2 BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584). 3 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1894; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl. Leasing Rz. 88; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 58; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 71. 4 Beckmann, § 7 Rz. 29 f.; Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 29 Rz. 25 ff.; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 58; Erman/Dickersbach, Anh. I zu §§ 535 BGB Rz. 48 ff. 5 Im Einzelnen Beckmann, § 2 Rz. 217 ff.; Beckmann in Martinek/Stoffels/WimmerLeonhard, § 29 Rz. 24 ff.; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1895; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 58. 6 Lieb, WM-Beilage Nr. 6/1992, 1 (4); Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1744.. 7 Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 246 ff.; vgl. aber mit Blick auf die BGH-Rechtsprechung Stoffels in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln (L) Rz. 128. 8 Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 251 f. 9 Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 255 f. 10 BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314.

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XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

rungsrechts verdrngt werde1 und dass die Anwendung von § 313 BGB grundstzlich nur eine Rechtsfolge mit Wirkung ex nunc nach sich zieht, nicht aber ex tunc, wie von der Rechtsprechung des BGH bejaht. Doch nach seiner Ansicht schlgt die RÅckabwicklung des Kaufvertrages nach § 346 BGB auch – rÅckwirkend – auf den Leasingvertrag nach § 326 Abs. 4 BGB analog durch2. Folglich stehe dem Leasinggeber der Anspruch auf RÅckzahlung des Kaufpreises gegenÅber dem Lieferanten zu, so dass dem Leasingnehmer die gezahlten Raten zu erstatten sind, um eine ungerechtfertigte Bevorzugung der Interessen des Leasinggebers zu vermeiden. Auch andere Autoren haben sich gegen die Fortsetzung der auf § 313 Abs. 1 BGB aufbauenden BGH-Judikatur ausgesprochen3. J. Koch meint hingegen, dass in diesen Fllen das RÅcktrittsrecht nach § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB eingreifen mÅsse – ein Ergebnis, welches er auf Grund der besonderen Risikoverteilung des Leasingvertrages als gerechtfertigt ansieht4. Hingegen steht die durchaus als h.M. zu bezeichnende Auffassung weiterhin auf dem Standpunkt, dass sich – auch entsprechend dem Willen des Gesetzgebers zu § 313 BGB5 – keine nderung ergeben habe6. Das verdient kurz vertieft zu werden, auch wenn der BGH sich soeben von der in der Literatur vertretenen Auffassung sehr unbeeindruckt gezeigt hat7. 3. Eigene Auffassung a) Anspruch gem. § 313 Abs. 1 BGB Wichtig ist hier zunchst die Feststellung, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsreform die dogmatische Struktur von § 313 BGB gendert hat: Liegen nmlich die Voraussetzungen von § 313 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB vor, dann kann die Anpassung des Vertrages an die jeweils genderten Umstnde vom Anspruchsgegner auf Grund eines Anspruchs verlangt und auch durchgesetzt werden8. Die Anpassung tritt also – anders als nach frÅherem Recht – nicht mehr kraft Gesetzes ein; vielmehr haben die Parteien zunchst die Verpflichtung, Åber eine Anpassung des Vertrages zu verhandeln und im Ergebnis auch zu akkordieren9. Nur wenn dieser Ansatz, eine Anpassung (Minderung 1 2 3

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Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 98 ff. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 100. Arnold in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 589 (606 ff.); LÇbbe, BB-Beilage Nr. 6/2003, 13 f.; Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (588). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 111, was natÅrlich dann auch Auswirkungen auf die vom BGH vorgenommene bereicherungsrechtliche RÅckabwicklung des Leasingvertrages entfaltet, weil dann eben (Rz. 112) auch insoweit die RÅcktrittsregeln eingreifen. BT-Drucks. 14/6040, 176. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1890; Erman/Dickersbach, Anh. I zu § 535 BGB Rz. 49; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 58; Beckmann, § 7 Rz. 25. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584). BT-Drucks. 14/6040, 176; Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 29; Erman/Holoch, § 313 BGB Rz. 4. Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 29; Unberath in Bamberger/Roth, § 313 BGB Rz. 85.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

des Kaufpreises) der Leasingraten vorzunehmen, nicht ausreicht, die Folgen der eingetretenen StÇrung der Geschftsgrundlage zu beseitigen, kommt der Anspruch auf RÅcktritt in Betracht1. Unabhngig davon, ob also die durch die genderten Umstnde benachteiligte Partei berechtigt ist, sogleich auf die angepasste Leistung zu klagen2, ist jedenfalls festzuhalten: Der Leasingnehmer, der im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion von seinem RÅcktrittsrecht gem. § 437 Nr. 2 BGB gegenÅber dem Lieferanten Gebrauch macht, hat ohne weiteres die Rechtsmacht – und damit einen entsprechenden Anspruch –, gleichzeitig gegenÅber dem Leasinggeber gem. § 313 Abs. 1 BGB Klage auf Anpassung des Leasingvertrages (im Fall der Minderung) oder auf Fortfall der Geschftsgrundlage (im Fall des RÅcktritts) zu erheben3. Diesen Anspruch muss der Leasingnehmer in der Tat geltend machen. Er ergibt sich – im Gegensatz zur frÅheren Rechtslage – nicht von selbst4. 186

Im Zweifel wird man auch immer bei Beachtung der typischen Interessenlage der Parteien davon ausgehen mÅssen, dass der Anspruch im Rahmen des Fortfalls der Geschftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB gleichzeitig immer dann erklrt wird, wenn der Leasingnehmer auf Grund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion den RÅcktritt vom Kaufvertrag nach § 437 Nr. 2 BGB gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts erklrt und Klage erhebt5. Sptestens in der Klageerhebung und in der dem Leasinggeber gegenÅber insoweit geschuldeten Mitteilung wird man ein stillschweigendes Einverstndnis des Leasinggebers sehen kÇnnen, dass die RÅcktrittserklrung auch die Erklrung gegenÅber dem Leasinggeber zum Gegenstand hat, den Fortfall der Geschftsgrundlage nach § 313 BGB einzufordern.

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Da der Leasinggeber verpflichtet ist, die Auswirkungen einer Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant als fÅr sich selbst verbindlich hinzunehmen, wird man den hier entwickelten Gedanken ganz allgemein fruchtbar machen kÇnnen. Im Ergebnis wird man also den Lieferanten insoweit, als der Anspruch auf Fortfall der Geschftsgrundlage in Rede steht, als Empfangsboten des Leasinggebers ansehen kÇnnen. Die Konsequenz liegt auf der Hand: Sobald die RÅcktritts- oder auch die Minderungserklrung als AusÅbung eines Gestaltungsrechts dem Lieferanten zugegangen und Klage – mangels eines Einverstndnisses des Lieferanten mit der MngelrÅge des Leasingnehmers – erhoben worden ist, muss der Leasinggeber auch anerkennen, dass in dieser Erklrung gleichzeitig – stillschweigend – die Geltendmachung eines Anpassungsanspruchs nach § 313 Abs. 1 BGB enthalten ist.

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Dass die vom Leasingnehmer erhobene RÅcktritts- oder Minderungsklage freilich erst dann Erfolg hat, wenn im Verhltnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant tatschlich feststeht, dass der RÅcktritt gem. § 437 Nr. 2 BGB i.V.m. 1 2 3 4 5

J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 112, der freilich diesen Ansatz dem Bereicherungsausgleich nach den §§ 812 ff. BGB vorzieht. BT-Drucks. 14/6040, 176; Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 41; Erman/Holoch, § 313 BGB Rz. 40. Loyal, NJW 2013, 416 (417). Mit Recht Loyal, NJW 2013, 416 (417). Vgl. auch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584).

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XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

den §§ 346 ff. BGB berechtigt ist, liegt auf der Hand1. Im praktischen Ergebnis kommt daher der Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB erst dann zum Zuge, wenn die BegrÅndetheit der RÅcktrittserklrung gem. § 437 Nr. 2 BGB erwiesen ist2. Erst dann fehlt dem Leasingvertrag von Anfang an die Geschftsgrundlage3. Diese Erkenntnis hngt auch unmittelbar damit zusammen, dass die StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB darauf beruht, dass das mangelhafte Leasinggut gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB dem Lieferanten zurÅckgewhrt werden muss, also dem Leasingnehmer nicht mehr zur Nutzung zur VerfÅgung steht. Also kann der Leasingnehmer Klage gem. § 313 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber wegen Fortfalls der Geschftsgrundlage in dem Zeitpunkt erheben, in welchem er gegenÅber dem Lieferanten gem. § 437 Nr. 2 BGB Klage auf RÅcktritt erhebt4. Doch wird man diese Klage gegen den Leasinggeber nach § 148 ZPO zweckmßigerweise solange aussetzen, bis endgÅltig Åber die RÅcktrittsklage gegenÅber dem Lieferanten des mangelhaften Leasingguts befunden worden ist. Denn die im ersten Verfahren zu treffenden tatschlichen Feststellungen sind prjudiziell5. Allein wegen der neuen dogmatischen Struktur von § 313 BGB besteht folglich kein Anlass6, die vorherige Linie der BGH-Judikatur zum Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB zu verlassen7. Doch auch damit ist das Problem nicht erschÇpft. b) Fortfall der Geschftsgrundlage – außerordentliches KÅndigungsrecht aa) Zwingende RÅckabwicklung des Kaufvertrages Dogmatisch schwieriger8 ist es, dem Einwand zu begegnen, dass der Gesetzgeber nach der Schuldrechtsreform das fristlose KÅndigungsrecht fÅr Dauerschuldverhltnisse – und damit auch fÅr den Leasingvertrag – ganz allgemein in § 314 BGB verankert hat, so dass eine RÅckabwicklung bereits erbrachter Leistungen nach RÅcktritts9- oder Bereicherungsrecht gerade nicht stattfinden soll10. Daraus kÇnnte man ableiten, dass der Gesetzgeber grundstzlich auf dem Standpunkt steht, dass Dauerschuldverhltnisse, soweit sie in Vollzug gesetzt worden sind, lediglich im Rahmen eines außerordentlichen KÅndigungsrechts beendet werden kÇnnen. Doch dieser Schritt ist nicht zwingend11. Auch schon vor Inkorporation des außerordentlichen KÅndigungsrechts gem. § 314 1 2 3

BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584). AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 137. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314; vgl. auch BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746 (1749). 4 Vgl. Beckmann, § 2 Rz. 232. 5 Hierzu auch ZÇller/Greger, § 148 ZPO Rz. 5 f. 6 Ehlert in Bamberger/Roth, § 535 BGB Rz. 72. 7 So auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1890. 8 Hierzu im Einzelnen Loyal, NJW 2013, 416 (418), der im Kern die bisherigen Ergebnisse der BGH-Rechtsprechung besttigt. 9 A.M. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 112. 10 Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 251 ff. 11 Vgl. auch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

BGB war klar, dass der Leasingvertrag – im Rahmen einer mietrechtlichen Qualifikation (A Rz. 14 ff.) – aufgrund eines fristlosen KÅndigungsrechts gem. § 543 BGB beendet werden kann, was den Regelungen der §§ 542, 544, 552, 554, 554a BGB a.F. entsprach1. Doch das entscheidende Gegenargument gegen die Vorrangigkeit des fristlosen KÅndigungsrechts gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, das ja eine Sonderregelung gegenÅber § 314 BGB darstellt, bewegt sich auf einer anderen Linie. Auszugehen ist nmlich von dem Grundtatbestand, dass die leasingtypische Abtretungskonstruktion dazu fÅhrt, dass im Fall eines berechtigten RÅcktritts des Leasingnehmers gem. § 437 Nr. 2 BGB das kaufvertragliche Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant rÅckabgewickelt wird, weil die Norm des § 437 Nr. 2 BGB – im Fall der BegrÅndetheit des RÅcktrittsbegehrens – die RÅcktrittsregelung der §§ 346 ff. BGB in Geltung setzt. Deshalb muss die Frage beantwortet werden, ob das KÅndigungsrecht – ungeachtet seiner grundstzlichen ex-nunc-Wirkung – Åberhaupt geeignet ist, im Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer den Folgen der RÅckabwicklung des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant zu entsprechen. Das Problem liegt auf der Hand und wird auch von denjenigen ins Auge gefasst, die die Anwendbarkeit des § 313 BGB ablehnen.

bb) RÅckzahlungsanspruch zugunsten des Leasinggebers 190

Um den Leasinggeber dennoch in den Genuss des RÅckzahlungsanspruchs mit dem von ihm geleisteten Kaufpreisanspruch zu bringen, schlgt Stoffels vor2, insoweit die Abwicklungszustndigkeit auf den Leasinggeber zu verlagern. Dieser Ansatzpunkt ist sicherlich mit der Ermchtigungskonstruktion gem. § 185 BGB vereinbar; er widerstreitet jedoch der leasingtypischen Abtretungskonstruktion. Danach hat nmlich der Leasingnehmer das Recht, aber auch die Pflicht, die RÅckabwicklung des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB zu vollziehen3. Dass er gleichwohl verpflichtet bleibt, durch einen entsprechenden Klageantrag sicherzustellen, dass der RÅckzahlungsanspruch dem Leasinggeber zugute kommt, steht auf einem anderen Blatt, fÅhrt aber nicht dazu, dass die „Abwicklungszustndigkeit auf den Leasinggeber“ verlagert wird4. DarÅber hinaus widerspricht es der Systematik. Denn der Leasingnehmer ist jedenfalls dann berechtigt, gegenÅber dem Leasinggeber ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB auszuÅben, sobald er Klage auf RÅckzahlung des Kaufpreises erhoben hat5. Wenn nmlich das Leasinggut in einem solchen Maße mangelhaft ist, dass der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion berechtigt ist, RÅcktritt gem. § 437 Nr. 2 BGB zu begehren, ist es schwer verstndlich, aus welchen GrÅnden der Leasingnehmer nicht auch gegenÅber dem Leasinggeber gleichzeitig berechtigt sein soll, Klage auf Anpassung (Fortfall) des Leasingvertrages 1 2 3 4 5

Erman/Jendrek, § 543 BGB Rz. 1. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 252. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 – Klagepflicht selbst in der Insolvenz des Lieferanten. So aber Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 252. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 253.

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XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

gem. § 313 Abs. 1 BGB mit dem Ziel zu erheben, wegen des von ihm behaupteten – rÅckwirkenden – Fortfalls der Gebrauchstauglichkeit des Leasingguts ebenfalls eine rÅckwirkende „Anpassung“ der Leasingraten zu erreichen. DemgegenÅber will J. Koch1 die RÅcktrittsregeln der §§ 346 ff. BGB auch im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer in Stellung bringen. Danach soll der Leasingnehmer verpflichtet sein, das Leasinggut an den Leasinggeber zurÅckzugewhren, der es sodann an den Lieferanten zurÅckgibt. Gleichzeitig muss der Leasingnehmer die Nutzungen ersetzen, die er trotz des Mangels gezogen hat (§ 346 Abs. 1 BGB). Der Leasinggeber erstattet dann dem Leasingnehmer die Leasingraten. Die StÅtze fÅr diese dogmatische Konstruktion sieht J. Koch in § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB. Dass dieser Meinung nicht zu folgen ist, soll spter erÇrtert werden (Rz. 195).

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cc) Rechtsfolgen fÅr den Leasingvertrag Dass im brigen das fristlose KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gerade den Leasingnehmer nicht in angemessener Weise schÅtzt, ergibt sich bereits aus der der ex-nunc-Wirkung der KÅndigung. Daher bliebe der Leasinggeber – vorbehaltlich sonstiger Abhilfeerwgungen – auch berechtigt, die whrend der fÅr den Leasingnehmer praktisch nicht oder nur eingeschrnkt vorhandenen Nutzungsdauer entrichteten Leasingraten zu behalten. Dieser Ansatz ist aus GrÅnden der Gerechtigkeit nur dann Åberhaupt vertretbar, wenn man davon ausgeht, dass der Leasinggeber nicht verpflichtet ist, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut zur Nutzung zu Åberlassen, sondern wenn seine Verpflichtung sich nach Maßgabe des Leasingvertrages darin erschÇpft, dem Leasingnehmer die von diesem gewÅnschte Finanzierung zur VerfÅgung zu stellen. Denn dann kommt es auf den Umstand, dass eine Gebrauchstauglichkeit/FunktionstÅchtigkeit des Leasingguts nicht oder nur in hÇchst eingeschrnktem Maße gegeben ist, nicht entscheidend an. Dieser Theorie ist indessen aus den aufgezeigten GrÅnden, die schon bei der Qualifikation des Leasingvertrages erÇrtert wurden, jede Gefolgschaft zu verweigern (A Rz. 14 ff.).

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Daher bleibt der von Habersack in Ansatz gebrachte Gedanke, eine RÅckabwicklung des Leasingvertrages nach der analog anzuwenden Vorschrift des § 326 Abs. 4 BGB zu bewirken2, um so eine bervorteilung des Leasinggebers zu vermeiden und einen Gleichklang in der RÅckabwicklung beider Vertrge im leasingtypischen Dreieck sicherzustellen. Doch der wesentliche dogmatische Einwand gegen diese berlegung liegt auf der Hand: Die Norm des § 326 Abs. 4 BGB ist fÅr ein Leistungsaustauschverhltnis, nicht aber fÅr ein Dauerschuldverhltnis konzipiert, so dass der RÅckgriff auf die RÅcktrittsregeln in § 326 Abs. 4 BGB wiederum sich dem Einwand ausliefert, die eigentlich anwendbare KÅndigungsregel des § 314 BGB zu unterlaufen. Dass freilich das Grundanliegen von Habersack berechtigt ist, sei sogleich eingerumt. Denn es geht darum, die RÅckabwicklung des Kauvertrages zwischen Leasinggeber und

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1 2

J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 112. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 100.

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Lieferant gleichzuschalten mit den Rechtsfolgen des Leasingvertrages. Sonst wÅrde nmlich eine bervorteilung des Leasinggebers eingreifen: Er kÇnnte die Kaufpreiszahlung zurÅckerhalten und die bereits vereinnahmten Leasingraten ebenfalls behalten, was ersichtlich ungerecht ist1. 194

Letztlich spricht aber auch gegen die kÅndigungsrechtliche LÇsung das weitere Argument, dass auf diese Weise nmlich das Risiko der Insolvenz des Lieferanten2 dem Leasingnehmer angelastet wird3, whrend – wie noch zu zeigen sein wird (Rz. 271) – dieses Risiko nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH dem Leasinggeber zugewiesen wird, die Habersack freilich, wie der Vollstndigkeit halber hinzuzusetzen ist, nicht ausdrÅcklich angreift4. Aus alledem folgt, dass die kÅndigungsrechtliche LÇsung zurÅckzuweisen ist; festzuhalten ist vielmehr an der Konstruktion, wonach dem Leasingnehmer ein Anspruch gem. § 313 Abs. 1 BGB zur Seite steht, sobald er gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts die RÅcktritts- oder Minderungserklrung gem. § 437 Nr. 2 BGB abgegeben hat und diese dem Lieferanten gem. § 130 BGB zugegangen ist. c) RÅcktritt des Leasingnehmers – Sonderregel des § 313 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 2 BGB?

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Nur dieser LÇsungsansatz5 berÅcksichtigt im brigen auch – um einen bereits angedeuteten Gedanken nochmals aufzugreifen – in hinreichend adquater Weise die rÅckwirkende Rechtswirkung des RÅcktritts, den der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gem. § 437 Nr. 2 BGB – bezogen auf das Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant – bei Geltendmachung eines RÅcktrittsrechts wegen der Mangelhaftigkeit des Leasingguts vollzieht. GestÅtzt wird dieser Ansatz letztlich auch durch die Regelung von § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB6. Denn danach kommt ein RÅcktrittsrecht anstelle eines KÅndigungsrechts dann in Betracht7, wenn wegen der genderten Umstnde eine Anpassung des Vertrages nicht mÇglich oder einem Teil nicht zumutbar ist. Freilich hat der Gesetzgeber in § 313 Abs. 3 Satz 3 BGB bestimmt, dass bei Dauerschuldverhltnissen das fristlose KÅndigungsrecht an die Stelle des RÅcktrittsrechts tritt. Daraus wird in der Literatur teilweise8 gefolgert, dass diese gesetzgeberische Wertung zum Nennwert zu nehmen ist. Doch bleibt nach wie vor zu bedenken, dass die RÅckabwicklung des Kaufvertrages, wie er zwischen Leasinggeber und Lieferant geschlossen worden ist, die Feststellung nach sich zieht, dass dem Leasingnehmer kein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut zur Nutzung Åberlassen war. Daran aber fehlt es sogar von Anfang an, wenn im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant eine RÅckabwicklung des Kaufvertrages gem. §§ 346 ff. BGB stattfin1 2 3 4 5 6 7 8

Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 100. Hierzu auch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583. Mit Recht auch Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 29 Rz. 29. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 100. Hierzu auch Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (588). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1890. Hierzu vor allem J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 112 f. LÇbbe, BB-Beilage Nr. 6/2003, 7 (11).

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XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

det1. Mit Recht ist schließlich auch in der Literatur darauf hingewiesen worden2, dass es die Absicht des Gesetzgebers der Schuldrechtsmodernisierung war3, lediglich die bisherige Rechtsprechung des BGH in § 313 BGB zu verankern. Mit anderen Worten: Der Gesetzgeber selbst hatte bei Schaffung der Regelung des § 313 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BGB nicht die Intention, das KÅndigungsrecht fÅr Dauerschuldverhltnisse auch in den Fllen zu verankern, in denen dem Dauerschuldverhltnis – hier: dem Leasingvertrag – von vornherein die Geschftsgrundlage fehlte4. Daraus folgt, dass in der Sache gegen einen auf § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB gestÅtzten LÇsungsansatz im Ergebnis die gleichen durchgreifenden Bedenken vorzubringen sind, die zuvor im Blick auf § 314 BGB in Ansatz gebracht wurden. Folgt man dem nicht5, so muss man zustzlich erklren und hinreichend begrÅnden, dass der Gesetzgeber mit der Regelung von § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB in der Tat eine Abkehr von der bisherigen BGH-Judikatur zum Finanzierungsleasing – abseits seines insoweit nicht erkennbaren Gestaltungswillens – vorgenommen hat. Dann ist nmlich das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers auf den Tatbestand zu beziehen, dass dem Leasinggeber – als Folge der RÅckabwicklung des Kaufvertrages gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB – die berlassung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts unmÇglich geworden ist6. Zur Konsequenz hat dieser Ansatz, dass dann die UnmÇglichkeit auf einem Umstand beruht, den der Leasingnehmer nicht gem. § 326 Abs. 2 BGB zu vertreten hat, so dass der Leasinggeber gem. § 326 Abs. 1 BGB seinen Anspruch auf die kÅnftigen Leasingraten verliert7. Gleichwohl bleibt die alles entscheidende Frage immer die gleiche: GebÅhren dem Leasinggeber dann auch die vom Leasingnehmer in der Vergangenheit gezahlten Leasingraten? Denn die ex-nunc-Wirkung der fristlosen KÅndigung gem. § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB fÅhrt zwangslufig dazu, dass der Leasinggeber die bereits gezahlten Leasingraten und den zurÅckgezahlten Kaufpreis fÅr das zurÅckgewhrte Leasinggut behalten darf8. Im Ergebnis sprechen also die dogmatisch und vor allem die praktisch Åberzeugenderen Argumente dafÅr, an der bisherigen LÇsung Åber den Fortfall der Geschftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB festzuhalten9, wenn und soweit eine RÅckabwicklung des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant nach §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB stattfindet. Denn die dadurch indizierten Auswirkungen auf den Bestand des Leasingvertrages erfordern eine rÅckwirkende LÇsung, weil der Leasinggeber es versumt hat, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches Leasinggut zur Nutzung zu verschaffen. Demzufolge fehlt dem Leasingvertrag von vornherein die Geschftsgrundlage nach 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1892. Beckmann, § 7 Rz. 29; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1892. BT-Drucks. 14/6040, S. 174, 176. Beckmann, § 7 Rz. 29; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1892. Insbesondere Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 98 ff. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 99. Vgl. auch Emmerich, JuS 1990, 1 (7); Fehl, BB-Beilage Nr. 6/1988, 22 (27 f.). Ablehnend Beckmann, § 7 Rz. 30; Reinking, ZGS 2002, 229 (233); Wolf/Eckert/ Ball, Rz. 1892. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584).

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§ 313 BGB, falls sich das RÅcktrittsbegehren des Leasingnehmers gegenÅber dem Lieferanten als begrÅndet erweist1. d) Minderung – § 313 Abs. 1 BGB 197

Hierzu s. Rz. 185. 4. RÅckabwicklung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer gem. §§ 812 ff. BGB a) Ausgangspunkt

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Nach Auffassung des BGH2, dem die instanzgerichtliche Judikatur3 sowie die Literatur freilich nur teilweise folgt4, ist eine bereicherungsrechtliche RÅckabwicklung der beiderseitigen AnsprÅche von Leasinggeber und Leasingnehmer aufgrund des rÅckwirkenden Fortfalls der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB durchzufÅhren. Da es sich um die RÅckabwicklung eines gegenseitigen Vertrages handelt, besteht der bereicherungsrechtliche Anspruch gem. §§ 812, 818 BGB aufgrund der Saldotheorie von vornherein nur zugunsten einer der beiden Parteien in HÇhe des jeweiligen Saldos der bereits erbrachten Leistungen5. Zur Konsequenz hat dies, dass entweder der Leasingnehmer oder der Leasinggeber – einer der beiden ist in jedem Fall Bereicherungsglubiger – bereits im Klageantrag die jeweils erbrachte Gegenleistung berÅcksichtigen muss6. Dabei ist der Bereicherungsschuldner gehalten, den Nachweis zu fÅhren, dass der vom Bereicherungsglubiger geltend gemachte Saldo zu mindern ist7.

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Im Blick auf die Regel des § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, dass die bisherige, auf §§ 812 ff. BGB aufbauende Rechtsprechung durch die Anwendung der RÅcktrittsregeln ersetzt werden mÅsse8. Denn diese Bestimmung entfaltet – genauso wie der RÅcktritt nach 1 2 3

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BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584). BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); vgl. auch BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (578). Einerseits dem BGH folgend OLG DÅsseldorf v. 12.6.2008 – 10 U 156/07, NJOZ 2008, 3407; andererseits OLG Frankfurt v. 14.1.2009 – 17 U 223/08, NJOZ 2009, 1826 (1828) – RÅcktrittsregeln. Beckmann, § 7 Rz. 31 ff.; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1899; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 58; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 72; Erman/Dickersbach, Anh. I zu § 535 BGB Rz. 49; a.M. mit unterschiedlicher BegrÅndung im Detail J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 112; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 101 f.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 249 ff.; a.M. Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (588) – Anwendbarkeit der RÅcktrittsregeln. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (178); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1899. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175; Beckmann, § 7 Rz. 32 f. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (178). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 112; Tiedtke/MÇllemann, DB 2004, 583 (588); Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2186); Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 BGB Rz. 182 ff.

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XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

§ 437 Nr. 2 BGB – rÅckwirkende Kraft. Systematisch – so wird weiter geltend gemacht – verdrngen die Regeln der §§ 346 ff. BGB die Bereicherungsvorschriften der §§ 812 ff. BGB1. b) Stellungnahme Das ist sicherlich insoweit zutreffend. Doch ist es – das ist ein praktischer, widerstreitender Gesichtspunkt – im Ergebnis unerheblich, ob die zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer zu vollziehende RÅckabwicklung nach den §§ 346 ff. BGB oder – wie bisher – nach den Regeln des Bereicherungsrechts gem. §§ 812 ff. BGB vorgenommen wird2. Der theoretische Einwand, der Fortfall der Geschftsgrundlage beruhe auf einem entsprechenden Anspruch des Leasingnehmers i.S.v. § 313 Abs. 1 BGB, ist in der Sache wenig ergiebig. Denn es ist ohne weiteres mÇglich, in der jeweiligen Erklrung des RÅcktritts – insbesondere aber in der Klageerhebung – implizit auch die Erklrung an die Adresse des Leasinggebers zu sehen (§§ 133, 157 BGB), dass auch der Fortbestand des Leasingvertrages nunmehr unmittelbar betroffen sein soll, falls sich das RÅcktrittsbegehren als begrÅndet erweist3. Auch wenn man auf die RÅcktrittserklrung des Leasingnehmers abhebt, ist das Ergebnis insoweit kein anderes. Denn diese richtet sich ja an die Adresse des Lieferanten; doch ist dieser als Empfangsbote des Leasinggebers anzusehen4, so dass die RÅcktrittsoder Minderungserklrung des Leasingnehmers stillschweigend auch seinen Anspruch auf Anpassung oder Fortfall der Leasingraten nach § 313 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber zum Inhalt hat. Das ist nur in den sehr seltenen Fllen anders, in denen der Leasingnehmer nur deswegen gegenÅber dem Lieferanten vorgeht, um den Fortfall der Geschftsgrundlage auszulÇsen5.

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Das tragende Argument ist jedoch: Wenn man in der Tat daran festhlt, dass der Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten wegen eines Mangels des Leasingguts – aber auch aus anderen GrÅnden einer Pflichtverletzung – zurÅcktreten kann, dann steht damit die rÅckwirkende Beseitigung des Kaufvertrages zwischen Lieferant und Leasinggeber fest6. Wenn man dann auch noch konzediert, dass der Leasingvertrag auf Grund der mietrechtlichen Einordnung ein Dauerschuldverhltnis ist, dann fÅhrt der Weg im Rahmen von § 313 BGB direkt zu Abs. 3 Satz 2 dieser Norm. Da es aber bereits zuvor abgelehnt wurde, das Scheitern des Leasingvertrages wegen der einer fristlosen KÅndigung nur mit der immanenten ex-nunc-Wirkung auszustatten, fÅhrt der Weg entsprechend der bisherigen BGH-Judikatur – nach dem Fortfall der Geschftsgrundlage7 – unmittelbar zu den Bereicherungsregeln der §§ 812 ff. BGB. Denn der „Rechtsgrund“ fÅr den Leasingvertrag ist eben der Befund, dass der Leasing-

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Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. II zu §§ 535 BGB Rz. 184. So auch Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 29 Rz. 31. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584). OLG DÅsseldorf v. 12.6.2008 – 10 U 156/07, NJOZ 2008, 3407. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1585 – Tz. 29). So auch Reinking in Dauner-Lieb/Langen, Anh. zu §§ 535 BGB Rz. 183. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584).

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geber in der Lage ist, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches und auch funktionstÅchtiges Leasinggut fÅr die Dauer des Leasingvertrages zur Nutzung zu Åberlassen1. Scheitert der Leasinggeber mit der ErfÅllung dieser Pflicht, dann sind, so der RÅcktritt nach § 437 Nr. 2 BGB gegenÅber dem Lieferanten feststeht – die WÅrfel gefallen: Es fehlt dann von Anfang an die Geschftsgrundlage des Leasingvertrages2; soweit Leistungen an den Leasinggeber gleichwohl geflossen sind, greifen die Grundstze der §§ 812 ff. BGB ein. 202

Freilich mag man dann auf die RÅcktrittsregeln nach § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB zurÅckgreifen, wenn das Leasinggut von vornherein so mangelhaft war, dass Åberhaupt keine Nutzung in Betracht gezogen werden konnte3. Dann gilt ohnehin der Satz, dass die Normen der §§ 346 ff. BGB und vor allem die der §§ 536 f. BGB nicht zwingend durch das KÅndigungsrecht ersetzt werden mÅssen4, weil und soweit gute GrÅnde dafÅr streiten, dass der Leasingvertrag in diesen Fllen praktisch noch gar nicht in Vollzug gesetzt worden ist. Denn unter diesen Voraussetzungen ist ein praktischer Unterschied in den LÇsungsanstzen Åberhaupt nicht vorhanden.

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Unter BerÅcksichtigung dieser bereicherungsrechtlichen Ausgangslage5 ist sodann folgende Differenzierung im Hinblick auf die jeweiligen vom Leasingnehmer und Leasinggeber zu berÅcksichtigenden bereicherungsrechtlichen Rechnungsposten erheblich:

c) Zugunsten des Leasingnehmers aa) Gezahlte Leasingraten 204

Soweit der Leasingnehmer whrend der Dauer der Grundmietzeit Leasingraten an den Leasinggeber gezahlt hat, weil das Leasinggut jedenfalls fÅr eine gewisse Zeit gebrauchstauglich/funktionstÅchtig war, bevor er gegenÅber dem Lieferanten gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB den RÅcktritt/die Minderung – wegen der dann eingetretenen Gebrauchsuntauglich/FunktionsuntÅchtigkeit des Leasingguts – reklamiert hat, ist er berechtigt, die geleisteten Leasingraten gem. §§ 812, 818 BGB zu kondizieren. Denn die gezahlten Leasingraten sind wegen des – rÅckwirkenden – Fortfalls der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB von Anfang an als rechtsgrundlos gem. § 812 Abs. 1 BGB anzusehen6. In die jeweiligen zurÅckzufordernden Leasingraten ist die vom Leasingnehmer gezahlte Umsatzsteuer einzubeziehen7. Dies gilt unabhngig davon, ob der Leasingnehmer Verbraucher oder Unternehmer ist.

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BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15). OLG Frankfurt v. 14.1.2009 – 17 U 223/08, NJOZ 2009, 1826 (1828). Palandt/Weidenkaff, § 536 BGB Rz. 13. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 183. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); hierzu auch BGH v. 5.12.1984 – VIII ZR 277/83, WM 1985, 226 (227). BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (578).

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XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

bb) Bezahlung des Kaufpreises „Einsteigemodell“ Sofern der Leasingnehmer – insbesondere im Rahmen des „Einsteigemodells“ – an den Lieferanten des Leasingguts eine Anzahlung auf den Kaufpreis gezahlt hat, die dann vom Leasinggeber im Rahmen der Leasingfinanzierung verrechnet wurde, gilt das Gleiche: Auch hier ist der Leasingnehmer berechtigt, RÅckerstattung gem. §§ 812, 818 BGB vom Leasinggeber zu verlangen1. Der Leasingnehmer kann sich in einem solchen Fall nicht mit Erfolg auf die Einrede der Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB berufen, weil die Risikozuweisung des Leasingvertrages auch den bereicherungsrechtlichen RÅckabwicklungsanspruch beherrscht2. Wenn also die vom Leasingnehmer an den Lieferanten geleistete Anzahlung im rechnerischen Ergebnis die Kaufpreisschuld des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten reduziert, muss dies der Leasinggeber bei der RÅckabwicklung des Leasingvertrages gem. §§ 812, 818 Abs. 2 BGB gegen sich gelten lassen. Denn das Risiko, dass der Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten nicht in der Lage ist, den RÅckforderungsanspruch durchzusetzen, trgt ausschließlich der Leasinggeber.

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cc) Nutzungsersatz Da es nicht ganz auszuschließen ist, dass trotz des mit Recht erklrten RÅcktritts des Leasingnehmers gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB der Leasingnehmer fÅr eine gewisse Zeit tatschlich Nutzungen gezogen hat, ist er verpflichtet, diese gem. §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB zu ersetzen. Die Berechnung des Nutzungsersatzes bestimmt sich nach der hier vertretenen Auffassung nach den gleichen Grundstzen, die im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant gelten3. Mit anderen Worten: Die vom Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten zu erstattende Nutzungsentschdigung entspricht derjenigen, die der Leasingnehmer dem Leasinggeber im Rahmen der Leasingraten schuldet. In der Praxis kÇnnen sich hier freilich gewisse Verschiebungen dadurch ergeben, dass der Lieferant im Rahmen der §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB den vollen Kaufpreis an den Leasinggeber entrichtet, ohne die entsprechende Nutzungsentschdigung zu reklamieren, obwohl diese im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer gem. §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB geschuldet wird. Da letzten Endes aber der Lieferant berechtigt ist, fÅr das von ihm gelieferte Leasinggut eine Nutzungsentschdigung zu erhalten, kann er diese, sofern hierzu aus tatschlichen GrÅnden Anlass besteht, vom Leasingnehmer gem. § 346 Abs. 1 BGB unmittelbar verlangen, sofern er dem Leasinggeber seinerseits den gesamten Kaufpreis gem. § 346 Abs. 1 BGB zurÅckgezahlt hat4.

1

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Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 101 – allerdings: Åber eine analoge Anwendung der §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 183; Beckmann, § 7 Rz. 39. So mit Recht Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 183. So auch Beckmann, § 7 Rz. 44. So mit Recht Beckmann, § 7 Rz. 46.

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dd) Erstattung der Prozesskosten 207

DarÅber hinaus hat der Leasingnehmer Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten, die er im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion aufgewandt hat, um den RÅcktritts- oder Minderungsprozess erfolgreich gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zu fÅhren, sofern er nicht in der Lage ist, diesen Anspruch gegenÅber dem Lieferanten erfolgreich durchzusetzen. Dies hngt unmittelbar damit zusammen, dass nach der hier fÅr richtig angesehenen Risikoverteilung der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten als seines Vertragspartners trgt (Rz. 270 ff.). Das beruht aber auch darauf, dass der Leasingnehmer hier im Rahmen einer GeschftsfÅhrung ttig wird, so dass Aufwendungsersatz nach den §§ 670, 683 BGB begehrt werden kann1. Demzufolge ist eine Klausel in den Leasing-AGB nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu beanstanden, welche sicherstellt, dass die Durchsetzung der AnsprÅche/ Rechte, die im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion dem Leasingnehmer zediert worden sind, auf Risiko und Kosten des Leasingnehmers durchzufÅhren ist (Einzelheiten bei Rz. 11). ee) Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion

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GeringfÅgig anders ist die Rechtslage freilich dann, wenn die leasingtypische Abtretungskonstruktion an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert, weil dann – wie noch nher darzustellen (Rz. 267 ff.) ist – der Leasingnehmer die gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Lieferanten im Rahmen einer GeschftsfÅhrung ohne Auftrag besorgt, so dass er Aufwendungsersatz gem. § 683 Satz 1 BGB reklamieren kann2. d) Zugunsten des Leasinggebers aa) Darlegungs- und Beweislast betreffend gezogene Nutzungen

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Wie bereits kurz dargestellt, ist der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber gem. §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen verpflichtet3. Von Wichtigkeit ist jedoch die Feststellung, dass nicht allein die Tatsache, dass der Leasingnehmer fÅr eine gewisse Zeit Leasingraten entrichtet hat, gleichbedeutend mit der Feststellung sein kann, dass der Leasingnehmer auch tatschlich in der Lage war, das Leasinggut whrend dieser Zeit zu nutzen4. Selbst die Tatsache, dass der Leasingnehmer – aus welchen GrÅnden immer – nicht rechtzeitig die ihm zustehende Einrede des nicht erfÅllten Vertrages gem. § 320 BGB gegenÅber dem Leasinggeber geltend gemacht hat, ndert an dieser grundstzlichen Feststellung nichts. Entscheidend ist viel1 2

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BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1586). BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (180); BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576; BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/13, NJW 2014, 1583 (1586) – Tz. 29; vgl. auch Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 101. BGH v. 5.12.1984 – VIII ZR 227/83, WM 1985, 226 (228); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (178); BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (578); Beckmann, § 7 Rz. 42 ff. BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (578).

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XVI. RÅckabwicklung im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

mehr, dass nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH der Leasinggeber die Darlegungs- und Beweislast dafÅr trgt, dass der Leasingnehmer tatschlich Nutzungen gezogen hat1. Eine pauschale Behauptung, der Leasingnehmer habe das Leasinggut tatschlich genutzt, reicht insoweit nicht aus2. Allerdings ist dem Leasinggeber die Sphre des Leasingnehmers – mithin: Umfang und Ausmaß der von ihm tatschlich gezogenen Nutzungen – versperrt. Doch fÅhrt dies nicht zu einer vollstndigen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast3. Folglich gilt: Soweit der Leasinggeber pauschal behauptet, der Leasingnehmer habe das Leasinggut genutzt und habe – dies kann dann als Indiz gewertet werden – auch fÅr eine mehr oder weniger lange Zeit Leasingraten gezahlt, ist es Sache des Leasingnehmers, substantiiert und spezifiziert dieser pauschalen Behauptung des Leasinggebers entgegenzutreten4. bb) Keine BerÅcksichtigung bereicherungsmindernder Kosten des Leasinggebers Es ist dem Leasinggeber untersagt, Aufwendungen, die er im Vertrauen auf die Rechtsbestndigkeit des Leasingvertrages geleistet hat, bereicherungsmindernd in Rechnung zu stellen, was insbesondere im Hinblick auf den vom Leasinggeber an den Lieferanten gezahlten Kaufpreis gilt5. Denn das Risiko, den an den Lieferanten gezahlten Kaufpreis zurÅckzuerhalten, liegt ausschließlich beim Leasinggeber6. Doch soweit der Leasinggeber – in Ansehung des abzuschließenden und dann auch abgeschlossenen Leasingvertrages – weitere Aufwendungen hatte, insbesondere Refinanzierungskosten, gilt nichts anderes. Entscheidend ist hier ein Doppeltes. Das Insolvenzrisiko des Lieferanten trgt der Leasinggeber (Rz. 270 ff.). Das ist der eine Gesichtspunkt; der andere: Die Risikozuweisung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs kann nicht anders behandelt werden als im Rahmen des ursprÅnglichen Vertrages, so dass auch Parallelitt im Hinblick auf die Rechtsfolgen eintritt, die durch den Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB bedingt sind7.

210

Klauseln in Leasing-AGB, die das Risiko der RÅckzahlung des Kaufpreises, des entgangenen Gewinns, der vergeblich aufgewendeten Refinanzierungskosten sowie sonstiger Aufwendungen dem Leasingnehmer auferlegen, verstoßen daher gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und sind unwirksam8. Diese Aufwendungen/

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1 2 3 4 5

6 7 8

BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (180); Beckmann, § 7 Rz. 43. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (180). BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (180). Hierzu auch BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (578). BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (178); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1898; Beckmann, § 7 Rz. 40; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 102; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 58. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177 f.); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1898; Beckmann, § 7 Rz. 40. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 (1586) – Tz. 28, BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (178). Vgl. BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/83, WM 1984, 1089 (1091); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 1519 (522).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

Kosten kann der Leasinggeber lediglich vom Lieferanten ersetzt verlangen; er trgt insoweit auch das Ausfallrisiko (Rz. 11 ff.). Soweit in der Literatur eine gegenteilige Auffassung vertreten wird1, ist dem nicht zu folgen. Dies gilt auch insoweit, als das Beschaffungsrisiko ausschließlich dem Leasingnehmer auferlegt wird2.

XVII. Minderungsrecht – § 313 Abs. 1 BGB – Ausgleich nach §§ 812 ff. BGB 212

Sofern sich der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion dazu entschließt, Minderung gem. § 437 Nr. 2 BGB wegen eines Sachmangels des Leasingguts gegenÅber dem Lieferanten geltend zu machen, gelten im Grundsatz die gleichen Erwgungen, die zuvor im Einzelnen dargestellt worden sind. Dies bedeutet konkret: Der Leasingnehmer hat dann gegenÅber dem Leasinggeber einen Anspruch auf Anpassung der Leasingraten gem. § 313 Abs. 1 BGB. Dieser ist freilich erst dann begrÅndet, wenn der Lieferant seinerseits die Minderung im Rahmen von § 441 BGB als begrÅndet ansieht3.

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Erweist sich die Anpassung der Leasingraten im Rahmen von § 313 Abs. 1 BGB als begrÅndet, gilt auch insoweit ein bereicherungsrechtlicher Saldoausgleich gem. §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB: Die tatschlich gezogenen Nutzungen sind gem. § 818 Abs. 1 BGB zurÅckzugewhren. Auch in diesem Kontext ist davon auszugehen, dass Kongruenz zwischen der HÇhe der Leasingraten und der Nutzungsentschdigung im Rahmen des Kaufvertrages gilt. Freilich kommt hier die Rechtsregel der §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB nicht zum Zuge; doch entspricht der Minderungsbetrag des Kaufvertrages im Rahmen von § 441 BGB im gleichen Verhltnis dem Anpassungsrecht des Leasingnehmers fÅr die – genderten – Leasingraten gem. § 313 Abs. 1 BGB.

XVIII. Anspruch des Leasingnehmers auf Schadensersatz statt der Leistung – § 313 Abs. 1 BGB – Ausgleich nach §§ 812 ff. BGB 214

Unproblematisch ist die Antwort auf die hier zu bewltigende Rechtsfrage nach dem Schicksal des Leasingvertrages dann, wenn der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gem. § 437 Nr. 3 BGB den sog. „kleinen“ Schadensersatzanspruch realisiert, d.h. das Leasinggut trotz seines Minderwerts behlt und den Differenzschaden im brigen liquidiert4. In diesen Fllen wird nmlich der Schadensersatzanspruch gem. § 437 Nr. 3 BGB 1 2 3 4

Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 256; Lieb, DB 1988, 2596 (2500); Canaris, AcP 190 (1990), 410 (421 ff.). Insbesondere Lieb, WM-Beilage Nr. 6/1993, 1 ff.; vgl. im brigen auch Graf von Westphalen, DB 1993, 921 ff. Hierzu auch grundlegend BGH v.13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584). Vgl. auch Beckmann, § 7 Rz. 76.

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XVIII. Anspruch des Leasingnehmers auf Schadensersatz statt der Leistung

nach der Wertminderung des Leasingguts berechnet1. Es gelten dann die gleichen Grundstze, die zuvor im Rahmen der Minderung dargestellt wurden (Rz. 15); in Bezug auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. § 281 BGB gelten im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion deshalb auch die bereits behandelten Erwgungen (Rz. 57 ff.). Whlt der Leasingnehmer hingegen im Rahmen seines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gem. § 437 Nr. 3 BGB den sog. „großen“ Schadensersatzanspruch, dann ist er verpflichtet, das Leasinggut gem. § 281 Abs. 5 BGB zurÅckzugewhren2. Zur Konsequenz hat dies, dass auch hier die Rechtsregeln des RÅcktritts gem. §§ 346 ff. BGB im Rahmen von § 281 Abs. 5 BGB zur Anwendung berufen sind. Nach der hier vertretenen Auffassung (Rz. 215 ff.) kommt also auch dann, wenn der Leasingnehmer von seinem Recht Gebrauch macht, einen „großen“ Schadensersatzanspruch statt der Leistung zu realisieren, der Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 BGB in Betracht. Auch hier wird man den Lieferanten als Empfangsboten des Leasinggebers ansehen mÅssen (Rz. 77), dass nmlich die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs des Leasingnehmers im Verhltnis zum Leasinggeber als Einfordern der Anpassung wegen Fortfalls der Geschftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB anzusehen ist.

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Das kÇnnte freilich insoweit zweifelhaft sein, weil die RÅcktrittsfolgen der §§ 346 ff. BGB dann nicht eingreifen, wenn der Leasingnehmer einen Anspruch auf Ersatz des Schadens statt der Leistung gegenÅber dem Lieferanten geltend macht. Doch ist in diesem Kontext an die Norm des § 281 Abs. 4 BGB zu erinnern. Danach erlischt der ErfÅllungsanspruch des Leasingnehmers aus dem Leasingvertrag. Dieses Datum ist indessen Grund genug dafÅr, auch bei der Geltendmachung eines solchen Schadensersatzanspruchs den Fortfall der Geschftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB als Anspruch dem Leasingnehmer an die Hand zu geben. Freilich kÇnnte das ErlÇschen des ErfÅllungsanspruchs nach § 281 Abs. 4 BGB auch dahin gedeutet werden, dass das fristlose KÅndigungsrecht nach § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB in dem Augenblick mit Wirkung exnunc eingreift, in dem der Leasingnehmer diesen Anspruch geltend macht. Doch das in § 325 BGB vorgesehene kumulative Recht, sowohl den RÅcktritt als auch den Anspruch auf Ersatz des Schadens statt der Leistung zu mobilisieren, spricht gegen eine Zweiteilung der auf den Leasingvertrag ausstrahlenden Rechtsfolgen. Daher ist auch in dem Fall, dass der Leasingnehmer den Anspruch auf Ersatz des Schadens statt der Leistung whlt, der Anspruch gewhrt, den Fortfall der Geschftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber durchzusetzen. Zur Folge hat dies, dass dem Leasingvertrag von vornherein die Geschftsgrundlage fehlt. Es gelten im brigen auch uneingeschrnkt in Bezug auf den bereicherungsrechtlichen Ausgleich zwischen Lea-

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1

2

BGH v. 25.11.1992 – VIII ZR 176/91, NJW-RR 1993, 307; Erman/Grunewald, § 437 BGB Rz. 17; vgl. Graf von Westphalen in Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2003, § 437 BGB Rz. 27 f. Erman/Grunewald, § 437 BGB Rz. 18; Graf von Westphalen in Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2003, § 437 BGB Rz. 27 f.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

singgeber und Leasingnehmer die gleichen Erwgungen, die zuvor im Einzelnen erlutert worden sind (Rz. 90 ff.).

XIX. Rechtsmngelhaftung 217

Mit Recht ist festgestellt worden1, dass die Leasing-AGB sich fÅr gewÇhnlich lediglich auf den Tatbestand beschrnken, die leasingtypische Abtretungskonstruktion auf den Bereich von Sachmngeln zu beziehen, den ebenso wichtigen Bereich der Rechtsmngelhaftung jedoch aussparen. Denn der Leasinggeber haftet auch fÅr den rechtlichen Bestand, soweit das Recht eines Dritten dem Leasingnehmer die Nutzung des Leasingguts untersagt. 1. Erstreckung der leasingtypischen Abtretungskonstruktion a) Keine dogmatischen Bedenken

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Es besteht nicht der mindeste Zweifel daran, dass der Leasinggeber berechtigt ist, die leasingtypische Abtretungskonstruktion auch auf Rechtsmngel zu erstrecken. Denn § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB begrÅndet in gleicher Weise die Hauptpflicht des Verkufers2, die verkaufte Sache frei von Sach- und Rechtsmngeln zu liefern3, was in der Sache dazu fÅhrt, dass dem Leasingnehmer dann gegenÅber dem Lieferanten die gleichen AnsprÅche zustehen (§ 453 BGB) wie in den Fllen, in denen das Leasinggut einen Sachmangel aufweist4. Demzufolge wird auch in der Literatur die Erstreckung der Abtretungskonstruktion auf Rechtsmngel als ganz und gar unbedenklich i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bewertet5. Daher ist auch nicht zu sehen, dass die Rechtsprechung die im Fall eines Rechtsmangels auftretenden Probleme anders lÇst als bei einem Sachmangel6. b) Klarheit der Vertragsgestaltung

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Offen ist allerdings die Antwort auf die Frage, ob auch die Rechtsmngelhaftung von der leasingtypischen Abtretungskonstruktion erfasst wird, wenn diese sich lediglich auf „GewhrleistungsansprÅche“ bezieht. Dies kÇnnte deswegen sehr zweifelhaft sein, weil der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung die frÅher bestehende Gewhrleistungshaftung fÅr Sachmngel gem. §§ 459 ff. BGB a.F. durch das allgemeine Konzept der Pflichtverletzung ersetzt hat, wie es in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB seinen Niederschlag gefunden hat: Seitdem zhlt die Lieferung einer mangelfreien Sache zur vertragsgemßen ErfÅllungspflicht des Lieferanten7. DemgegenÅber war im frÅhe1 2 3 4 5 6 7

Beckmann, § 2 Rz. 151. BGH v.13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584). Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 433 BGB Rz. 21. Statt aller Erman/Grunewald, § 433 BGB Rz. 23. Beckmann, § 2 Rz. 156 f.; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 104. Vgl. auch BGH v. 23.2.1977 – VIII ZR 124/75, WM 1977, 447, wo die Klausel gleichermaßen Sach- und Rechtsmngel des Mietgegenstandes erfasste. Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 433 BGB Rz. 21.

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XIX. Rechtsmngelhaftung

ren Recht die Rechtsmngelhaftung nicht als Gewhrleistungshaftung ausgeprgt, weil sich die AnsprÅche nach den §§ 440, 325 f. BGB a.F. richteten. Mit anderen Worten: Es bestanden im Rahmen der Rechtsmngelhaftung schon vor dem 1.1.2002 AnsprÅche wegen NichterfÅllung des Kaufvertrages1, so dass die Gewhrleistungsrechte des Kufers gem. §§ 462, 465, 467 BGB a.F. nicht galten2. Legt man diesen Maßstab an, so spricht vieles dafÅr, dass der Leasinggeber nach wie vor den Terminus „GewhrleistungsansprÅche“ im Sinn der frÅher geltenden Sachmngelhaftung verstanden hat und dass auch der durchschnittliche Leasingnehmer diesen Begriff so verstehen kann und verstehen darf. Denn die neue Begrifflichkeit des modernisierten Schuldrechts ist noch keineswegs in allen KÇpfen angekommen. Unter dieser Voraussetzung aber sind zwei Auslegungen mÇglich, nmlich: einmal die Auslegung, dass eine solche Abtretungskonstruktionen nur die Sachmngelhaftung des Leasinggebers im Auge hat, und zum anderen eine Auslegung, wonach „Gewhrleistung“ auch die Rechtsmngelhaftung umfasst – so dass dann der Weg gem. § 305c Abs. 2 BGB beschritten werden kann. Stehen nmlich bei BerÅcksichtigung einer generell-abstrakten Auslegung3 mehrere Auslegungsvarianten zur VerfÅgung, dann wird sowohl im Verbands- als auch im Individualprozess das Prinzip der kundenfeindlichsten Auslegung4 zum Zuge gelangen. Diese aber fÅhrt im Ergebnis dazu, dass die Abtretungskonstruktion sich nur auf solche „GewhrleistungsansprÅche“ bezieht, die nach frÅherem Recht der Sachmngelhaftung zuzuweisen sind. Die Abtretungskonstruktion bezieht sich folglich nicht auf eine etwaige Rechtsmngelhaftung des Leasinggebers. Daher ist in Leasing-AGB strikt darauf zu achten, dass die Sach- und Rechtsmngelhaftung im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gleichbehandelt wird, weil nur so sichergestellt ist, dass das ErfÅllungsrisiko gem. §§ 433 ff. BGB beim Lieferanten des Leasingguts verbleibt5.

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2. Haftung des Leasinggebers a) Haftung nach § 536a BGB Falls sich die leasingtypische Abtretungskonstruktion nicht auf etwaige Rechtsmngel des Leasingguts bezieht, greift die Rechtsmngelhaftung gem. § 536 Abs. 3 BGB zu Lasten des Leasinggebers ein, da gem. § 536a BGB Sachund Rechtsmngel gleichbehandelt werden6. Voraussetzung fÅr eine Rechtsmngelhaftung ist jedoch nach § 536 Abs. 3 BGB7, dass dem Leasingnehmer durch das Recht eines Dritten ganz oder teilweise der vertragsgemße Gebrauch des Leasingguts entzogen wird8. Trifft dies zu, dann steht dem Leasing1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl. 2001, § 441 BGB Rz. 1. Vgl. Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl. 2001, § 441 BGB Rz. 1. Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 18. BGH v. 29.4.2008 – KZR 2/07, NJW 2008, 2172; Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 120 ff. So mit Recht Beckmann, § 2 Rz. 153. Palandt/Weidenkaff, § 536a BGB Rz. 1; im Einzelnen Wolf/Eckert/Ball, Rz. 291 ff. Ehlert in Bamberger/Roth, § 535 BGB Rz. 68. Hierzu auch Erman/LÅtzenkirchen, § 536 BGB Rz. 50 f.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

nehmer das Recht zu, Minderung gem. § 536 Abs. 1 BGB zu verlangen. Unbeschadet dieses Rechts hat der Leasingnehmer aber auch das Recht, Schadensersatz gem. § 536a Abs. 1 BGB zu fordern. Das fristlose KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB bleibt selbstverstndlich vorbehalten. 222

Hat der Leasinggeber in seinen AGB in Bezug auf die Haftung wegen etwaiger Rechtsmngel nicht auf die leasingtypische Abtretungskonstruktion zurÅckgegriffen, so liegt es erfahrungsgemß nahe, dass er insoweit Åberhaupt keine vertragliche Regelung getroffen hat. Es bleibt dann bei den gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere auch bei der Schadensersatzhaftung gem. § 536a Abs. 1 BGB. Diese ist verschuldensunabhngig, sofern – Alt. 1 – ein Anfangsmangel des Leasingguts vorliegt, d.h. bei Abschluss des Vertrages ein entgegenstehendes Recht eines Dritten missachtet wurde. Denn insoweit gilt eine Garantiehaftung des Leasinggebers1. b) Freizeichnungsgrenzen aa) In Leasing-AGB

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Wenn jedoch der Leasinggeber – außerhalb der leasingtypischen Abtretungskonstruktion – die Rechtsmngelhaftung in seinen AGB tatschlich erfasst hat, stellt sich die Frage, inwieweit er berechtigt ist, sich von dieser Haftung freizuzeichnen, ohne an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu scheitern. Nach der Rechtsprechung des BGH ist es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar, wenn der Vermieter seine Garantiehaftung gem. § 536a BGB – Alt. 1 – abbedingt2. Dieses Privileg wird man auch auf die Haftung des Leasinggebers fÅr etwaige Rechtsmngel gem. § 536a BGB erstrecken dÅrfen3. Denn die Interessenlage ist bei einem Mietvertrag und einem Finanzierungsleasingvertrag hier wie dort die gleiche. Wenn und soweit jedoch der Rechtsmangel auf einem Verschulden beruht, bestehen ernsthafte Zweifel, ob der Leasinggeber berechtigt ist, seine Schadensersatzhaftung gem. § 536a BGB – Alt. 2 – in wirksamer Weise gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB abzubedingen. Denn damit verletzt der Leasinggeber seine im Synallagma mit der Zahlung der Leasingraten stehende Hauptpflicht, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches und funktionstÅchtiges Leasinggut zur Nutzung zu Åberlassen4. Zwischen der Sach- und der Rechtsmngelhaftung besteht kein Unterschied; die Freizeichnungsgrenzen sind unter der Perspektive die gleichen, so dass es dem Leasinggeber nicht freisteht, sich von einer „wesentlichen“ Vertragspflicht in wirksamer Weise freizuzeichnen. Vielmehr sind diese Klauseln nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam5. Dabei ist zustzlich zu bedenken, dass der Lieferant auch insoweit als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers ttig wird, so dass ein etwaiges Verschulden des Lieferanten dem Leasinggeber zuzurechnen ist (F Rz. 2 ff.). Denn es macht keinen Unterschied, ob 1 2 3 4 5

Statt aller Erman/LÅtzenkirchen, § 536a BGB Rz. 3; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 396 ff. m.w.N. BGH v. 4.10.1990 – XII ZR 46/90, NJW-RR 1991, 74; BGH v. 27.1.1993 – XII ZR 141/91, NJW-RR 1993, 519; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 396. Wohl a.M. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 394. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1584 – Tz. 15). BGH v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 (1793).

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XX. Pflichten des Leasingnehmers

der Lieferant – auf Geheiß des Leasinggebers – ein mangelhaftes Leasinggut an den Leasingnehmer abliefert oder ob dieses nur teilweise geliefert wird, weil in beiden Fllen gem. § 434 Abs. 3 BGB die gleiche Sanktionsfolge eintritt. Deshalb wird man dem Leasinggeber – wie dargestellt (D Rz. 111 ff.) nicht gestatten dÅrfen, sich im Bereich groben Verschuldens gem. § 309 Nr. 7 lit. b BGB von der Haftung wirksam freizuzeichnen, was auch gem. § 307 Abs. 1 BGB gegenÅber einem Leasingnehmer gilt, der als Unternehmer ttig ist1. DarÅber hinaus wird man die Lieferung eines rechtsmngelfreien Leasingguts auch als wesentliche Vertragsbestimmung i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB einordnen mÅssen, sofern der Rechtsmangel nicht – etwa durch Zahlung einer entsprechenden Lizenz an den berechtigten Dritten – ausgeglichen werden kann2.

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Halten die Leasing-AGB diesem Test nicht stand, gilt § 306 Abs. 2 BGB, so dass dann die gesetzliche Haftung des Leasinggebers fÅr etwaige Rechtsmngel des Leasingguts nach § 536a BGB eingreift.

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bb) In Lieferanten-AGB Hier gelten die gleichen allgemeinen Freizeichnungsgrenzen, die zuvor im Einzelnen entwickelt und dargestellt worden sind (Rz. 65). Es bestehen keine Besonderheiten, weil eine Parallelschaltung zwischen Sach- und Rechtsmngeln eingreift, die auch die Grenzen der Freizeichnung erfasst.

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XX. Pflichten des Leasingnehmers Aus der leasingtypischen Abtretungskonstruktion ergeben sich verschiedene Pflichten, welche der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber immer dann erfÅllen muss, wenn er gegenÅber dem Lieferanten aus abgetretenem Recht AnsprÅche/Rechte geltend macht oder diese klageweise durchsetzen will.

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1. Informationspflichten Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, den Leasinggeber davon in Kenntnis zu setzen, wenn er wegen einer dem Lieferanten anzulastenden Pflichtverletzung – vor allem bei der Geltendmachung von MngelansprÅchen – Rechte oder AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten geltend macht3. Diese Pflicht zielt darauf ab, dem Leasinggeber die MÇglichkeit einzurumen, als Nebenintervenient dem Rechtsstreit zwischen Leasingnehmer und Lieferant nach § 66 ZPO beizutreten, um so seine eigenen Rechte wahren zu kÇnnen. Es ist insoweit mÅßig, der Frage im Einzelnen nachzugehen, ob die Rechtsgrundlage fÅr eine solche Informationspflicht – allemal ist 1 2 3

Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 48; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 76 f. Hierzu im Einzelnen AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 40 ff. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, NJW 1982, 105 (107); BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, NJW 1990, 1290 (1292) – zur Mitteilung betreffend eine MngelrÅge nach § 377 HGB; Erman/Jendrek, Anh. zu §§ 535 BGB Rz. 34; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 119.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

sie Nebenpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB – aus § 536c BGB1 oder aus der mietvertraglich verankerten Rechtsnatur des Leasingvertrages abzuleiten ist. Letzteres ist allemal systematisch zu bevorzugen. 229

Daraus ergibt sich aber gleichzeitig, dass dem Leasinggeber AnsprÅche auf Ersatz des Schadens zustehen, wenn und soweit der Leasingnehmer diese Informationspflicht nicht erfÅllt2. Denn diese Rechtsfolge ergibt sich unmittelbar aus § 280 Abs. 1 BGB3. Die Berechnung dieses Schadens entspricht der Rechtsfigur des „aufklrungsgerechten“ Verhaltens, weil es ja darum geht, dass nur der Schaden vom Leasinggeber beansprucht werden kann, der die VermÇgensdifferenz kennzeichnet, die zwischen dem „aufgeklrten“ Verhalten des Leasinggebers und der VermÇgenslage besteht, die sich wegen der fehlenden Information durch den Leasingnehmer ergeben hat4. Nach der neuen Rechtsprechung des BGH besagt dies im Blick auf die Verteilung der Beweislast, dass der Leasingnehmer dafÅr beweisbelastet ist, dass der Schaden des Leasinggebers auch dann eingetreten wre, wenn er sich pflichtgemß verhalten htte5. Auf das in der frÅheren Rechtsprechung betonte Moment, dass ein Entscheidungskonflikt fehlt6, kommt es nicht mehr entscheidend an. So gesehen gilt die Vermutung, dass sich der Leasinggeber „aufklrungsgerecht“ verhalten htte, wenn der Leasingnehmer ihn pflichtgemß Åber sein Vorgehen gegenÅber dem Lieferanten informiert htte7. Doch dÅrfte es in der Praxis sehr schwer fallen, in diesen Fllen wirklich einen Schaden nachzuweisen, weil die einzige Chance des Leasinggebers, sich „aufklrungsgerecht“ zu verhalten, darin besteht, eine Nebenintervention nach § 66 ZPO durchzufÅhren und so dem Verfahren auf Seiten des Lieferanten beizutreten. Geschieht dies, kann der Leasinggeber zwar eigene Angriffs- und Verteidigungsmittel neben dem Lieferanten vorbringen, doch ist er dabei insoweit beschrnkt, als er sich nach § 67 ZPO zu dessen Vorbringen nicht in Widerspruch setzen darf8. Damit stellt sich letztlich in diesen Fllen die Frage, welche kommerziellen Vorteile i.S.v. §§ 249 ff. BGB eine Nebenintervention des Leasinggebers zugunsten des Lieferanten begrÅndet. Das zutreffend zu erfassen, dÅrfte nur selten gelingen.

2. Klageantrge 230

Da der Leasinggeber verpflichtet ist, das Ergebnis einer – wie auch immer gestalteten – Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant bis zur Grenze der Kollusion als fÅr sich verbindlich hinzunehmen, folgt aus diesem Ansatz auch, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, bei Klagen auf Minderung oder RÅcktritt nach § 437 Nr. 2 BGB – gleichgÅltig, ob es sich um einen 1 2 3 4 5 6 7 8

Hierzu MÇller in Bamberger/Roth, § 500 BGB Rz. 33. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 119. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1872. Palandt/GrÅneberg, § 280 BGB Rz. 39. BGH v. 8.5.2012 – XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427. BGH v. 16.11.1993 – XI ZR 214/92, NJW 1994, 512 (514). BGH v. 16.11.1993 – XI ZR 214/92, NJW 1994, 512 (513 m.w.N.). BGH v. 27.9.2007 – VII ZR 85/06, NJW-RR 2008, 261 (262); ZÇller/Vollkommer, § 67 ZPO Rz. 9.

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XXI. Verjhrung – Haftung des Leasinggebers fÅr „Sptschden“

Sach- oder einen Rechtsmangel handelt – den Antrag so zu formulieren, dass der Lieferant Zug um Zug gegen Herausgabe des Leasingguts (RÅcktritt) an den Lieferant die RÅckzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber direkt bewirkt1. Anders ist die Rechtslage dann, wenn der Leasingnehmer auf Grund abgetretenen Rechts SchadenersatzansprÅche gegen den Lieferanten – gleichgÅltig, um welche Pflichtverletzung es sich im Einzelfall handelt – geltend macht. Denn nach der hier vertretenen Auffassung ist es ja immer so, dass in diesen Fllen der Leasingnehmer seinen Eigenschaden zu reklamieren berechtigt ist; doch kann er auch im Wege der Inkassoermchtigung nach § 185 BGB den Schaden des Leasinggebers (Rz. 81) gegenÅber dem Lieferanten einklagen. Stets wird er jedoch in diesen Fllen – auch bei einem Anspruch auf Ersatz des Schadens statt der Leistung – auf Leistung an sich selbst klagen dÅrfen.

XXI. Verjhrung – Haftung des Leasinggebers fÅr „Sptschden“ Es entspricht Åblicher Vertragsgestaltung, dass der Leasinggeber im Rahmen der Abtretungskonstruktion den Leasingnehmer abschließend auf die MngelansprÅche verweist, die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen. Demzufolge erfasst die Freizeichnung des Leasinggebers von der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB auch die Flle, in denen ein Mangel des Leasingguts nach Ablauf der Verjhrungsfrist des § 438 BGB auftritt. Daraus ergeben sich im Einzelnen folgende Konsequenzen:

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1. Verjhrungsfrist – Lieferanten-AGB Aus dem Verbotstatbestand von § 309 Nr. 8 lit. b ff BGB folgt, dass der Lieferant als AGB-Verwender im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion nicht berechtigt ist, gegenÅber dem Verbraucher die Verjhrungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB zum Nachteil des Leasingnehmers zu verkÅrzen. Dies wird bei einem VerbrauchsgÅterkauf gem. § 475 Abs. 2 BGB nochmals ausdrÅcklich klargestellt (M Rz. 146). Die rechtlichen Konsequenzen eines Verstoßes gegen § 475 Abs. 2 BGB liegen auf der Hand: Dem Leasingnehmer ist dann nicht vorbehaltlos, unmittelbar und unbedingt das kaufrechtliche Anspruchsarsenal quittiert worden, so dass dann die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers wieder auflebt2.

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Gegen einen Leasingnehmer als Unternehmer stellt sich die Frage, ob die VerkÅrzung der Verjhrungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB dazu fÅhrt, dass die Klausel an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert. Es besteht Einvernehmen darÅber, dass § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB grundstzlich auch – § 309 Nr. 8 lit. b ff BGB hat insoweit Indizwirkung – im unternehmerischen Verkehr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu berÅcksichtigen ist3. Zugrunde liegt dabei die Erkenntnis, dass

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1 2 3

BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, NJW 1985, 1535 (1536); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 120. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 77; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Verjhrungsklausel Rz. 24 ff.; Becker in Bamberger/Roth, § 309 Nr. 8 BGB Rz. 50.

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Verjhrungsbestimmungen einen hohen Gerechtigkeitsgrad aufweisen1. Dennoch wird man es als mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar ansehen dÅrfen, wenn der Lieferant in seinen AGB die Verjhrungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB von zwei Jahren auf ein Jahr verkÅrzt2. Doch verstÇßt eine solche Klausel dann gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn sie auch den Tatbestand des „weiterfressenden Schadens“ (Rz. 66) erfasst, weil die deliktische Haftung des § 823 BGB den Beginn der Verjhrungsfrist gem. §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB davon abhngig macht, dass der Geschdigte – hier: der Leasingnehmer – von den Umstnden und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlssigkeit erlangen musste3. Ausgehend von dieser Norm wre der Leasingnehmers unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligt, wenn anstelle dieser Frist lediglich eine einjhrige Verjhrungsfrist zum Zuge gelangen wÅrde, die bei Annahme des Leasingguts zu laufen beginnt, ohne dass es darauf ankommt, ob Åberhaupt ein Schaden eingetreten ist und der Leasingnehmer Kenntnis davon hat, dass der Lieferant das haftungsbegrÅndende Ereignis gesetzt hat. 234

Soweit Verjhrungsfristen im unternehmerischen Bereich so verkÅrzt sind, dass die Sperre des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zur Anwendung gelangt, gilt die allgemeine Rechtsfolge: Es gilt dispositives Recht gem. § 306 Abs. 2 BGB, so dass nach der hier vertretenen Auffassung die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB zur Anwendung gelangt. 2. Auftreten von „Sptschden“

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Die Anerkennung der leasingtypischen Abtretungskonstruktion hat unmittelbar zur Konsequenz, dass der Leasingnehmer das Risiko trgt, dass die ihm zedierten AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts wegen Eintritts der Verjhrung gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht mehr geltend gemacht werden kÇnnen4. Gleichzeitig besagt dies: Wenn sich der Lieferant des Leasingguts auf die Einrede der Verjhrung der gegen ihn geltend gemachten MngelansprÅche (oder auch sonstiger AnsprÅche/Rechte) beruft, dann fÅhrt dies nicht dazu, dass die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB wieder zum Zuge gelangt5. Es ist und bleibt also Sache des Leasingnehmers, im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion dafÅr Sorge zu tragen, dass die ihm abgetretenen AnsprÅche/Rechte rechtzeitig – damit ist insbesondere auch die MngelrÅge gem. § 377 HGB gemeint – geltend gemacht werden, ohne dass der Lieferant die Einrede der Verjhrung erhebt. Erst spter auftretende Mngel des Leasingguts fallen daher abschließend in die Risikosphre des Leasingnehmers. Selbstverstndlich gilt dies nur insoweit, als die in Ansehung eines Schadens des Leasingnehmers ihm zustehenden AnsprÅche/Rechte 1 2 3 4 5

BGH v. 3.12.1998 – VIII ZR 109/97, NJW 1999, 2434. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Verjhrungsklausel Rz. 26; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 123. Im Einzelnen Henrich in Bamberger/Roth, § 199 BGB Rz. 18 ff. Beckmann, § 4 Rz. 103. So auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 260; Beckmann, § 4 Rz. 104; vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1884 ff.

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Gegenstand der Abtretungskonstruktion sind. Trifft dies nicht zu, weil sich etwa die Abtretungskonstruktion nur auf die MngelansprÅche/Rechte gem. § 437 BGB bezieht, nicht aber andere, weitergehende AnsprÅche erfasst, dann bleibt es von vornherein bei der mietvertraglichen Eigenhaftung des Leasinggebers. 3. Werkvertragliche Verjhrungsfristen a) Ausgangspunkt Es ist sicher ausgesprochen selten, dass zwischen Leasinggeber und Lieferant eine werkvertragliche Beziehung i.S.d. §§ 631 ff. BGB besteht. Lge sie nmlich vor, dann wre vorrangig die Frage zu prÅfen, ob hier nicht der Tatbestand des „Spezialleasings“ vorliegt, so dass der bÅrgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch des Leasinggebers gem. § 985 BGB nur auf dem Papier steht mit der Konsequenz, dass der Leasinggeber deswegen nicht rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist, weil der Leasinggeber – nach Realisierung seines Herausgabeanspruchs gem. § 985 BGB – praktisch nicht in der Lage ist, das Leasinggut mangels hinreichender Fungibilitt auf dem Markt an einen Dritten zu verußern. Die werkvertragliche Komponente in der Vertragsbeziehung zwischen Leasinggeber und Lieferant fÅhrt nmlich dazu, dass das Leasinggut fÅr die besonderen BedÅrfnisse/Zwecke des Leasingnehmers als Besteller hergestellt worden ist, weil dann gem. § 633 Abs. 1 BGB regelmßig der Lieferant als Hersteller verpflichtet ist, das versprochene „individuelle“ Werk nach den Vorgaben/Spezifikationen/BedÅrfnissen des Leasingnehmers herzustellen1. Dann handelt es sich um den Fall des Spezialleasings, der in der Regel dazu fÅhrt, dass das Leasinggut nicht dem Leasinggeber, sondern dem Leasingnehmer als wirtschaftlichem EigentÅmer zugerechnet wird und dann auch von diesem in seinem AnlagevermÇgen zu bilanzieren ist.

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Doch ist es nicht auszuschließen, dass – vor allem im Rahmen des IT-Leasing – eine andere Beurteilung eingreift, weil die werkvertragliche Komponente dann zwar vorliegt2, nicht aber notwendigerweise dazu fÅhrt, dass das wirtschaftliche Eigentum des Leasinggebers bei Anwendung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu verneinen ist. Trifft dies zu, dann ist davon auszugehen, dass die werkvertragliche Verjhrungsfrist des § 634a BGB in Geltung gesetzt ist.

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b) GegenÅber einem Unternehmer Ob eine VerkÅrzung der in § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB bezeichneten AnsprÅche – Herstellung, Wartung oder Vernderung einer Sache oder Erbringung von Planungs- und berwachungsleistungen – nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Åberhaupt in Betracht kommt, erscheint zweifelhaft. Fest steht jedenfalls, dass eine Ver1 2

Statt aller Palandt/Sprau, vor § 631 BGB Rz. 1. Hierzu BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 – IT-Projektleasing; hierzu auch im Einzelnen, in der dogmatischen BegrÅndung freilich abweichend Habersack WM 2008, 809 ff.

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kÅrzung der fÅnfjhrigen Verjhrungsfrist gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert1. c) Konsequenzen 239

Soweit im Rahmen der hier anwendbaren Regeln der §§ 634, 634a BGB eine unwirksame VerkÅrzung der Verjhrungsfrist in Rede steht, gelten die zuvor dargelegten AusfÅhrungen: Es gilt dann die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB (Rz. 86). 4. Anerkenntnis des Lieferanten – kein Berufen auf die Einrede der Verjhrung a) Voraussetzungen

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Nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB fÅhrt ein Anerkenntnis gegenÅber dem „Glubiger“ dazu, dass ein Neubeginn der Verjhrung eintritt2. Anerkenntnis im Sinn dieser Bestimmung ist danach das rein tatschliche Verhalten des Schuldners – hier: des Lieferanten – gegenÅber dem Glubiger – hier: gegenÅber dem Leasingnehmer –, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt3. Aufgrund dieses Verhaltens muss also das Vertrauen des Glubigers begrÅndet werden, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjhrungsfrist alsbald auf diese Einrede berufen wird4. Von praktisch hoher Bedeutung ist in diesem Kontext immer die Antwort auf die Frage, ob die Geltendmachung eines Anspruchs auf NacherfÅllung gem. § 439 Abs. 1 BGB dazu fÅhrt, dass der Lieferant – sei es im Rahmen der Mangelbeseitigung, sei es im Rahmen der Ersatzlieferung – das Bestehen des Anspruchs i.S.v. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB anerkannt hat. Soweit eine Ersatzlieferung in Rede steht, spricht auf den ersten Blick sehr viel dafÅr, dass ein Anerkenntnis und nicht nur eine Kulanzhandlung des Lieferanten vorliegt5. Denn regelmßig ist eine Ersatzlieferung fÅr den Lieferanten wesentlich kostspieliger und aufwendiger als die NacherfÅllung durch Mangelbeseitigung, so dass im Zweifel davon auszugehen ist, dass der Lieferant die mit einer Ersatzlieferung zusammenhngenden Beschwernisse nur deswegen auf sich genommen hat, weil er davon Åberzeugt war, dass er gegenÅber dem Leasingnehmer/Glubiger verpflichtet war, NacherfÅllung zu leisten. Nicht ganz so eindeutig ist die Antwort i.S.v. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB, soweit im Rahmen der NacherfÅllung Mangelbeseitigung gem. § 439 BGB geleistet wird6. Dabei sind – wie stets – alle Umstnde des Einzelfalls zu berÅcksichtigen. Maßgeblich ist insbesondere, ob der Lieferant – aus der Sicht des Leasingnehmers – nicht nur aus Kulanz oder zur gÅtlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein gehandelt hat, zur Nachbesse1 2 3 4 5 6

Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 84. Palandt/Ellenberger, § 212 BGB Rz. 2 ff. BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 444/00, NJW 2002, 2872 (2873). BGH v. 27.1.1999 – XII ZR 113/97, NJW 1999, 1101 (1103); BGH v. 21.11.1996 – IX ZR 159/95, NJW 1997, 516 (517). Graf von Westphalen, ZGS 2002, 19 (21 f.); vgl. auch Auktor, NJW 2003, 120 (121); Palandt/Elenberger, § 212 BGB Rz. 4. BGH v. 2.6.1999 – VIII ZR 322/98, NJW 1999, 2961.

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rung verpflichtet zu sein, wobei Umfang, Dauer und Kosten der Mangelbeseitigungsarbeiten eine wichtige Rolle spielen1. Hat also ein Lieferant gegenÅber dem Leasingnehmer ein Anerkenntnis gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben, welches dann zum Neubeginn der Verjhrung fÅhrt, ist dies fÅr den Leasinggeber bindend2. Zu bedenken ist hierbei, dass ein solches Anerkenntnis keine empfangsbedÅrftige Willenserklrung darstellt3, so dass es stets um die Beurteilung eines tatschlichen Verhaltens des Lieferanten in seinem Verhltnis zum Leasingnehmer geht4. Gegen die Verbindlichkeit/Wirksamkeit eines Anerkenntnisses, das gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zwischen Leasingnehmer und Lieferant vorliegt, kann sich der Leasinggeber im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion nicht erfolgreich zur Wehr setzen; er ist daran gebunden. Es gilt hier keine andere Rechtsfolge als die, die allgemein aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion zu Lasten des Leasinggebers eingreift: Er muss das Ergebnis der gewhrleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant als fÅr sich verbindlich akzeptieren.

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b) Ablaufhemmung – Verhandlungen – § 203 BGB Wichtigster Hemmungstatbestand ist nach der Schuldrechtsreform, dass zwischen Schuldner und Glubiger gem. § 203 BGB Verhandlungen schweben, die den Anspruch zum Gegenstand haben oder die den Anspruch begrÅndende Umstnde betreffen. Anerkannt ist dabei, dass der Begriff der Verhandlungen weit auszulegen ist. Es genÅgt nmlich, dass zwischen Glubiger und Schuldner ein Meinungsaustausch Åber den Anspruch oder seine tatschlichen Grundlagen stattfindet5. Eine solche Verhandlung i.S.v. § 203 BGB liegt aber schon dann vor, wenn der in Anspruch genommene Schuldner Erklrungen abgibt, die gegenÅber dem Geschdigten die Annahme rechtfertigen, der Schuldner lasse sich auf ErÇrterungen Åber die Berechtigung von SchadensersatzansprÅchen ein, weil es eben nicht erforderlich ist, dass eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen bereits signalisiert worden ist6. Zur Konsequenz hat eine solche Verhandlung, dass gem. § 203 Satz 2 BGB die Verjhrung dann frÅhestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung eintritt. Ein solches Ende ist immer dann anzunehmen, wenn ein klares und eindeutiges Verhalten einer der beiden Parteien zum Ausdruck bringt, dass eine Fortsetzung der Verhandlungen nicht mehr zweck- und sinnvoll ist7. Wegen

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BGH v. 2.6.1999 – VIII ZR 322/98, NJW 1999, 2961. BGH v. 2.6.1999 – VIII ZR 322/98, NJW 1999, 2961 – RÅckverweisung an das Berufungsgericht; BGH v. 8.7.1987 – VIII ZR 274/86, ZIP 1987, 1320 (1322). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1914. Palandt/Ellenberger, § 212 BGB Rz. 2; Henrich in Bamberger/Roth, § 212 BGB Rz. 4. BGH v. 17.2.2004 – VI ZR 429/02, NJW 2004, 1654; BGH v. 8.5.2001 – VI ZR 208/00, NJW-RR 2001, 1168 (1169). BGH v. 8.5.2001 – VI ZR 208/00, NJW-RR 2001, 1168 (1169). BGH v. 30.6.1998 – VI ZR 260/97, NJW 1998, 2819 (2820).

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der Bedeutung dieses Tatbestandes ist aber ein klares und eindeutiges Verhalten – dem anderen Vertragspartner gegenÅber erkennbar – erforderlich1. 243

Abzugrenzen ist dieser Tatbestand gegenÅber dem „Einschlafen“ der Verhandlungen2. Davon ist immer dann zu reden, wenn der andere Vertragsteil – aus welchen GrÅnden immer – auf ein Verhandlungsangebot nicht oder nicht in angemessener Zeit reagiert. Dann kommt es entscheidend darauf an, das Ende der Verhandlung i.S.v. § 203 Satz 2 BGB zu bestimmen3. Denn dann endet die Hemmung dann, wenn nach Treu und Glauben eine neue ußerung zu erwarten gewesen wre, ohne dass insoweit feste Fristen angenommen werden kÇnnen4. Auch in all diesen Fllen und Verhandlungen zwischen Leasingnehmer und Lieferant i.S.v. § 203 BGB ist der Leasinggeber im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion an das jeweilige Ergebnis gebunden5. c) Kein Berufen auf den Eintritt der Verjhrung

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Es liegt in der zwingenden Konsequenz der leasingtypischen Abtretungskonstruktion, deren Ergebnisse, die zwischen Leasingnehmer und Lieferant akkordiert werden, den Leasinggeber binden, dass dieser sich – außerhalb eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Leasingnehmer und Lieferant – nicht dagegen wehren kann, dass sich der Lieferant – aus welchen sonstigen GrÅnden immer – nicht auf die Einrede der Verjhrung beruft6. Nichts anderes gilt dann, wenn Leasinggeber und Lieferant – wiederum: außerhalb eines kollusiven Zusammenwirkens – eine Verlngerung der Verjhrungsfrist vereinbaren, um etwa sicherzustellen, dass das Leasinggut trotz seines aufgetretenen Mangels weiterhin zuverlssig funktioniert7.

XXII. Subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers – Grenzen 1. Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion a) Betreffend alle dem Lieferanten anzulastenden Pflichtverletzungen 245

Wenn in den Leasing-AGB nicht gewhrleistet ist, dass der Leasingnehmer klar und eindeutig darÅber unterrichtet ist, unter welchen Voraussetzungen die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB zum Zuge gelangt, weil und soweit die dem Leasingnehmer im Rahmen der Abtretungskonstruktion zur VerfÅgung stehenden AnsprÅche/Rechte nicht vorbehaltlos, 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 30.6.1998 – VI ZR 260/97, NJW 1998, 2819 (2820). BGH v. 8.5.2001 – VI ZR 208/00, NJW-RR 2001, 1168 (1169); BGH v. 7.1.1986 – VI ZR 203/84, NJW 1986, 1337 (1338). Hierzu auch Erman/Schmidt-Rntsch, § 203 BGB Rz. 5. BGH v. 7.1.1986 – VI ZR 203/84, NJW 1986, 1337 (1338); Spindler in Bamberger/ Roth, § 203 BGB Rz. 7. Vgl. auch Beckmann, § 4 Rz. 129 f. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746; vgl. auch BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187 (188). Vgl. BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187 (188); Beckmann, § 4 Rz. 119.

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unmittelbar und unbedingt Åberlassen sind1, dann scheitert die Abtretungskonstruktion mit der Folge, dass die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers wieder zum Tragen kommt. Selbstverstndlich gilt dies auch dann, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt und die leasingtypische Abtretungskonstruktion auf alle Tatbestnde einer Pflichtverletzung erstreckt, die dem Leasinggeber unmittelbar oder mittelbar insoweit zuzurechnen sind, als der Leasinggeber gem. § 278 BGB fÅr ein Verschulden des Lieferanten als seines ErfÅllungsgehilfen haftet. Doch ist hier gleichwohl eindeutig und unmissverstndlich hervorzuheben, dass der BGH noch keine Gelegenheit hatte, die Frage zu prÅfen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine umfassende Abtretungskonstruktion als wirksam eingestuft werden kann. DafÅr spricht freilich, dass die Abtretungskonstruktion fÅr die AnsprÅche auf NacherfÅllung und Schadensersatz, und zwar fÅr alle Formen des Schadensersatzes nach den §§ 280 ff. BGB ganz und gar gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dogmatisch unbedenklich ist. Folgt man der hier vertretenen Auffassung zur Unbedenklichkeit der Abtretungskonstruktion auch im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Gestaltungsrechte nach § 437 Nr. 2 BGB, dann erÅbrigt sich auch dieser Einwand.

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b) Keine Erstreckung der Abtretung auf die Erwerberposition des Leasingnehmers DarÅber hinaus ist allerdings zu beachten, dass jedenfalls die Erwerberposition des Leasinggebers – und damit der ErfÅllungsanspruch – nicht zum Gegenstand der umfassenden Abtretungskonstruktion gemacht wird2. Denn diese ist deswegen zwingend in der Person des Leasinggebers zu begrÅnden, weil nur dann sichergestellt sein dÅrfte, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist3. Es ist nmlich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrachtet unsicher, ob diese Stellung auch dann dem Leasinggeber noch zuzubilligen ist, wenn er damit auch den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB an den Leasingnehmer zediert hat, weil ja dieser berechtigt ist, die ErfÅllung und damit auch die Lieferung des Leasingguts an sich selbst zu begehren. Doch man kann auch gegenlufig argumentieren und geltend machen, dass die EigentÅmerstellung des Leasinggebers erst dann eintritt, wenn der Vollzug des Leasingvertrages durch Lieferung eines Leasingguts auf Geheiß des Leasinggebers nach den §§ 929 ff. BGB vollzogen ist. Ob es daher gegen den Grundgedanken des Leasing verstÇßt, wenn der Leasinggeber auch den ErfÅllungsanspruch auf Lieferung des Leasingguts zum Gegenstand der umfassenden Abtretungskonstruktion machen wÅrde, ist also of1

2 3

BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240 (241); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 21.10.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001 (1002). So auch mit Recht Beckmann, § 3 Rz. 204 – Klauselvorschlag. Vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1769, die insoweit Bedenken gegen die Abtretungskonstruktion deswegen vorsorglich vorbringen, weil Zweifel bestehen kÇnnten „ob eine separate Abtretung dieser Rechte (der Rechte des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten) ohne bertragung der Erwerberstellung mÇglich ist“.

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fen. Doch der sicherere Weg ist der, durch die begrenzte Abtretungskonstruktion sicherzustellen, dass die ErfÅllungsansprÅche, die aus dem Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant resultieren, von der Abtretungskonstruktion nicht erfasst werden. Denn es ist dann eben auch nicht gesichert, was aus dem Grundtatbestand des wirtschaftlichen Eigentums des Leasinggebers Åbrig bleibt, wenn er nicht einmal mehr berechtigt ist, die ErfÅllung des zwischen ihm und dem Lieferanten geschlossenen Kaufvertrages zu verlangen. Dann dÅrfte sich auch die Frage stellen, ob in der Tat der Leasinggeber noch berechtigt ist, das Leasinggut in seinem AnlagevermÇgen gem. § 247 Abs. 2 HGB zu aktivieren. Deshalb ist eine Verschiebung dieses wirtschaftlichen Gleichgewichts zum Nachteil des Leasingnehmers wohl als unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu qualifizieren. Denn dann wre der Leasingnehmer wirtschaftlicher EigentÅmer, was er niemals sein will und was dem Grundakkord des Leasinggeschfts widerstreitet. c) Unwirksamkeit 248

Es kann offen bleiben, ob der Leasinggeber verpflichtet ist, in seinen AGB vorsorglich auf den Tatbestand der subsidiren Eigenhaftung des Leasinggebers ausdrÅcklich hinzuweisen. Denn wenn die Abtretungskonstruktion versagt, dann ist es ohnedies die nach § 306 Abs. 2 BGB eintretende gesetzliche Rechtsfolge, dass die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers eingreift. Ob und in welchem Umfang diese durch AGB-Klauseln beschrnkt werden kann, ohne dass ein Verstoß gegen § 307 BGB vorliegt, soll spter erÇrtert werden (Rz. 252). Denn es stellt sich – gerade auch fÅr diese Flle – die Frage, ob der Leasinggeber nicht berechtigt ist, diese Haftung ganz oder teilweise wiederum einzuschrnken oder abzubedingen, ohne gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu verstoßen. So gesehen geht es also um die Bestimmung der Grenze der subsidir eingreifenden mietrechtlichen Eigenhaftung des Leasinggebers. 2. Umfang der Abtretungskonstruktion – Transparenzgebot

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Die leasingtypische Abtretungskonstruktion beruht auf der Erwgung, dass der Leasinggeber zwar mietvertraglich verpflichtet ist, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut gem. §§ 535 ff. BGB zur Nutzung zu Åberlassen, dass aber gleichwohl alle Fragen, die die Mngelhaftung des Leasinggebers zum Gegenstand haben, dadurch bewltigt werden kÇnnen, dass der Leasinggeber die ihm gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehenden AnsprÅche/Rechte gem. §§ 434 ff. BGB abtritt. Der Streit Åber die Berechtigung dieser AnsprÅche/Rechte wird dann – wie dargestellt – in das Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant verlagert, betrifft also nicht unmittelbar das Vertragsverhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer1. Diese Erwgungen gelten jedoch ungekÅrzt auch fÅr alle sonstigen Pflichtverletzungen, welche sich auf den Kaufvertrag beziehen, der zwischen Leasinggeber und Lieferant kontrahiert wurde, so dass es insoweit auf eine 1

Hierzu Beckmann, § 2 Rz. 194 ff.; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 68; vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1769.

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transparente Vertragsgestaltung ankommt. Denn nur dann ist der Leasingnehmer sich sicher, gegenÅber welcher Vertragspartei er verpflichtet ist, seine AnsprÅche/Rechte durchzusetzen.

a) Risiko der Åberraschenden Klausel Man kann darÅber streiten, ob eine umfassende, alle Pflichtverletzungen des Lieferanten umgreifende Abtretungskonstruktion nicht als Åberraschende Klausel gem. § 305c Abs. 1 BGB einzuordnen ist1. In der Tat, es ist bereits zweifelhaft, ob eine solche Klausel – angesichts des tatschlichen Erscheinungsbilds von Leasing-AGB – als eine ungewÇhnliche Klausel anzusehen ist. Insoweit stellt § 305c Abs. 1 BGB jedoch lediglich auf das Merkmal einer objektiven UngewÇhnlichkeit ab2. Ob das – rein faktisch betrachtet – zutrifft, ist zweifelhaft.3. Zwar beschrnkt sich die Åbliche, typische Abtretungskonstruktion auf die MngelansprÅche/Mngelrechte des Leasingnehmers, so dass – angesichts einer umfassenden Abtretungskonstruktion – durchaus eine Diskrepanz zwischen den Erwartungen des durchschnittlichen Leasingnehmers und dem Inhalt der Abtretungskonstruktion besteht4. Damit ist jedoch keineswegs gesagt, dass eine solch umfassende Abtretungskonstruktion an § 305c Abs. 1 BGB scheitert. Denn es besteht durchaus die zu nutzende MÇglichkeit, durch eine eindeutige, drucktechnische Hervorhebung der umfassenden Abtretungskonstruktion sicherzustellen, dass das berraschungselement beim durchschnittlichen Leasingnehmer beseitigt wird5. Entscheidend ist insoweit: Der berraschungscharakter einer umfassenden Abtretungskonstruktion entfllt, wenn und soweit sie inhaltlich verstndlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass redlicherweise erwartet werden kann, dass der Leasingnehmer sie zur Kenntnis nehmen werde6.

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Allerdings reicht die drucktechnische Hervorhebung einer bestimmten Klausel dann nicht aus, das berraschungsmoment gem. § 305c Abs. 1 BGB zu beseitigen, wenn der Vertragspartner des AGB-Verwenders wegen der dem Vertragsschluss vorausgegangenen konkreten Umstnde Åberhaupt nicht mit einer solchen Klausel rechnen muss, so dass dann ein individueller Hinweis erforderlich ist7. Denn ein Fettdruck ist in diesen Fllen nicht geeignet, den Vertragspartner hinreichend Åber die vom AGB-Verwender angestrebte nderung des Vertragsinhalts angemessen ins Bild zu setzen8. An Art und Deutlichkeit des drucktechnischen Hinweises sind umso hÇhere Anforderungen zu stellen, je ungewÇhnlicher die betreffende Klausel fÅr die angesprochenen Ver-

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1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 158. Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 3; Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 9. A.M. Beckmann, § 2 Rz. 198. Hierzu auch Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 4. BGH v. 21.6.2001 – IX ZR 69/00, NJW-RR 2002, 485 (487). BGH v. 14.12.1994 – IV ZR 3/94, NJW 1995, 784 (785); Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 4; Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 12. BGH v. 21.6.2001 – IX ZR 69/00, NJW-RR 2002, 485 (487). BGH v. 17.3.1994 – IX ZR 102/93, NJW 1994, 1656 (1657); BGH v. 21.6.2001 – IX ZR 69/00, NJW-RR 2002, 485 (487).

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kehrskreise ist1, weil dann ein starkes berraschungselement vorliegt2. Dies wird man hingegen dann nicht sagen kÇnnen, wenn anstelle der leasingtypischen Abtretungskonstruktion, die sich ausschließlich auf MngelansprÅche/ Mngelrechte bezieht, mit eindeutiger, drucktechnisch hervorgehobener Weise auch alle sonstigen Pflichtverletzungen zum Gegenstand einer umfassend formulierten Abtretungskonstruktion werden, so dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, alle auf einer Pflichtverletzung des Leasinggebers oder des Lieferanten beruhenden AnsprÅche/Rechte unmittelbar und ausschließlich gegenÅber dem Lieferanten geltend zu machen. b) Erfordernis konkreter Transparenz 252

Damit ist gleichzeitig das Transparenzerfordernis des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB angesprochen. Es reicht selbstverstndlich nicht aus, wenn die umfassende Abtretungskonstruktion lediglich unter der Rubrik „Gewhrleistung“ oder „Mngelhaftung“ aufgefÅhrt wird. Vielmehr ist sie praktisch an die Spitze des Leasingvertrages zu setzen, weil sie unmittelbar an die Pflicht des Leasinggebers anknÅpft, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut fÅr die Dauer des Leasingvertrages zu Åberlassen. Dann muss klargestellt werden, dass alle sich aus dieser Hauptpflicht ergebenden Pflichtverletzungen – einschließlich der Verletzung von Pflichten gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB – einer umfassenden Abtretungskonstruktion unterworfen werden. Dies kann und sollte dann zweckmßigerweise in einer separaten Bestimmung unter Beachtung einer entsprechend eindeutigen berschrift vollzogen werden, wie etwa „Umfassende Abtretung aller sonstigen AnsprÅche“. 3. Insolvenz des Lieferanten – RÅcktritt – Schadensersatz statt der Leistung

253

Dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist nur dann genÅgt, wenn die subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers als nachrangige Haftung gegenÅber der primren Eigenhaftung des Lieferanten in den Leasing-AGB klar und unmissverstndlich auch fÅr den Fall zum Ausdruck gebracht wird3, dass der Lieferant insolvent wird (Rz. 270 ff.). Denn dieses Risiko darf nicht auf den Leasingnehmer Åberwlzt werden4, sondern ist und bleibt genuines Eigenrisiko des Leasinggebers. Der danach zu regelnde Sachverhalt umfasst keineswegs nur das Risiko, dass der RÅckzahlungsanspruch des Leasinggebers gem. §§ 437 Nr. 2, 346 BGB uneinbringlich ist, sondern zwangslufig auch alle Tatbestnde, in denen es dem Leasingnehmer kraft abgetretenen Rechts nicht gelingt, gegenÅber dem Lieferanten den erlittenen Eigenschaden durchzusetzen – gleichgÅltig auf welcher Pflichtverletzung der eine oder der andere Tatbestand beruht5. Von einer notwendigerweise zu textierenden subsidiren Eigenhaftung des Leasinggeber ist aber auch dann zu sprechen, wenn ein Fehlschlagen der NacherfÅllung gem. §§ 440, 636 BGB vorliegt, weil dann der Leasingnehmer berech1 2 3 4 5

Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 12. Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 4. Beckmann, § 2 Rz. 199 ff. Grundlegend auch BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/13, NJW 2014, 1584 (1586). Vgl. auch Beckmann, § 2 Rz. 201.

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XXII. Subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers – Grenzen

tigt ist, die RÅcktrittssanktion – und damit den Fortfall der Geschftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB gegenÅber dem Leasinggeber – durchzusetzen (Rz. 9). Daraus folgt aber gleichzeitig, dass eine subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers auch dann zum Zuge gelangen muss, wenn dem Leasingnehmer aus sonstigen GrÅnden RÅcktrittsrechte gem. §§ 323, 324 BGB zur Seite stehen. Denn auch deren Vorliegen lÇst den Anspruch des Leasingnehmers nach § 313 Abs. 1 BGB aus, Åber dessen Voraussetzungen und Folgen der Leasingnehmer in den AGB hinreichend klar unterrichtet werden muss. Dabei wird man jedoch nicht stehen bleiben dÅrfen. Steht nmlich dem Leasingnehmer kraft abgetretenen Rechts ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. §§ 281 ff. BGB zu, dann muss dem Leasingnehmer das Recht verbleiben, diesen Schadensersatzanspruch in vollem Umfang gegenÅber dem Leasinggeber insoweit geltend zu machen, als der Lieferant nicht bereit oder nicht in der Lage ist, volle Kompensation gem. §§ 249 ff. BGB zu leisten. Notwendigerweise gilt die gleiche Erwgung auch dann, wenn der Leasingnehmer – kraft abgetretenen Rechts – anstelle des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. § 284 BGB realisieren will. Dieser Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen steht nmlich dem Glubiger „anstelle“ des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung zu1.

254

Notwendigerweise muss die mietvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB auch dann zum Zuge gelangen, wenn der Leasingnehmer – kraft abgetretenen Rechts – nicht in der Lage ist, gegenÅber dem Lieferanten einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 BGB zu realisieren. Dies gilt unabhngig davon, ob dieser Schadensersatzanspruch aus § 241 Abs. 2 BGB oder aus § 311 Abs. 2 BGB resultiert2.

255

4. Subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers – Wirksamkeit von Haftungsbegrenzungsklauseln Folgt man der hier vertretenen Auffassung, wonach der Leasinggeber verpflichtet ist, in seinen AGB in transparenter Weise sicherzustellen, unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen – umfassende und vorbehaltlose Abtretungskonstruktion vorausgesetzt – seine mietvertragliche Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB wieder zum Zuge gelangt, dann steht zunchst einmal auf Basis des dispositiven Rechts fest: Im Hinblick auf die weitreichende Gleichrangigkeit und Gleichwertigkeit der Haftungsregeln der §§ 434 ff. BGB und der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB hat der Leasingnehmer im praktischen Ergebnis Anspruch darauf, dass ihm auf Basis der Abtretungskonstruktion keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen, die weiter reichen als diejenigen, die ein Kufer in einer vergleichbaren Situation htte.

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Dies gilt uneingeschrnkt im Rahmen des VerbrauchsgÅterkaufs gem. §§ 474 ff. BGB3; es gilt aber auch insoweit, als der Leasingnehmer Unternehmer

257

1 2 3

Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 284 BGB Rz. 5. Vgl. auch Beckmann § 2 Rz. 301; vgl. auch zum Grundstzlichen BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (1068).

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gem. § 14 BGB ist. Dieser Ansatz wird nach der hier vertretenen Auffassung noch dadurch verstrkt, dass im Rahmen der Abtretungskonstruktion – gleichgÅltig, welchen Umfang diese hat – der Leasinggeber stets als Verwender der AGB anzusehen ist, welche Gegenstand der Abtretungskonstruktion sind. Daher trgt der Leasinggeber insoweit das Risiko, dass eine in den LieferantenAGB enthaltene Klausel an der HÅrde der §§ 307 ff. BGB scheitert, so dass dann dispositives Recht gem. § 306 Abs. 2 BGB zum Zuge gelangt1. Daraus folgt im Grundsatz, dass der Leasinggeber seine subsidire mietrechtliche Eigenhaftung nur in den Grenzen wirksam beschrnken kann, in denen dies dem gewÇhnlichen „Vermieter“ gem. §§ 307 ff. BGB gestattet ist2. Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: a) Grobes Verschulden – § 309 Nr. 7 lit. b BGB 258

Es unterliegt keinem Zweifel, dass der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 7 lit. b BGB gegenÅber einem Leasingnehmer als Verbraucher unmittelbar einschlgig ist. Und es unterliegt auch i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB keinem Zweifel, dass im Fall groben Verschuldens die Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers gegenÅber einem Leasingnehmer als Unternehmer nicht hinzunehmen ist3. Eine Haftungsbegrenzung ist in diesen Fllen – ausgenommen der Tatbestand vorstzlichen Verhaltens des Schuldners persÇnlich oder seiner Organe – nur dann mit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbar, wenn sich die Haftungsbegrenzung auf den typischerweise eintretenden, vorhersehbaren Schaden bezieht4. b) Einfache Fahrlssigkeit – wesentliche Vertragspflicht – § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB

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BerÅcksichtigt man, dass das Konzept einer schuldhaften Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB alle Vertragstypen erfasst, dann macht der Leasing- oder Mietvertrag hiervon keine Ausnahme5. Soweit der BGH eine formularmßige Freizeichnung von der Haftung fÅr fahrlssig verursachte Sachschden des Mieters als mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar angesehen hat6, ist zu bedenken, dass es sich hierbei um eine Entscheidung handelt, die auf den Bereich der Wohnraummiete bezogen war7. Es erscheint daher unwahrscheinlich, dass die gleiche Argumentation auch dann in Ansatz gebracht wird, wenn eine solche Klausel auf einen Leasingvertrag ausgedehnt wÅrde8. Zwar ist einzurumen, dass die Rechtsprechung des BGH es als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unbedenklich erachtet, wenn der Anspruch 1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 2.2.1994 – VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004 (1005). Harriehausen, NJW 2013, 3393 ff. BGH v. 19.9.2007 – VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774 – „Gleichschritt“; Palandt/ GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 48; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 76. BGH v. 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335. Hierzu auch BGH v. 18.7.2012 – VIII ZR 337/11, NJW 2013, 291 – Stromversorgung; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 40 ff. BGH v. 24.10.2001 – VIII ARZ 1/01, ZIP 2002, 220. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 650. Bedenken auch bei Wolf/Eckert/Ball, Rz. 653 ff.

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XXII. Subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers – Grenzen

auf Mietminderung ausgeschlossen ist1. Doch ist im Kontext eines Schadensersatzanspruchs des Leasingnehmers gem. § 536a Abs. 1 BGB ein Doppeltes zu bedenken: Zum einen ist es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar, so dass auch nicht die Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eingewandt werden kann, wenn der Leasinggeber die in § 536a Abs. 1 BGB verankerte Garantiehaftung fÅr das Vorhandensein von Mngeln bei Vertragsabschluss abbedingt2. Zum anderen liegt der Unterschied auf der Hand: Die Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB setzt schuldhaftes Verhalten voraus; die Garantiehaftung des § 536a Abs. 1 BGB ist hiervon unabhngig. Demzufolge wird man von der schuldhaften Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht i.S.v. § 536a Abs. 1 BGB vor allem dann ausgehen mÅssen, wenn der spter, d.h. nach Abschluss des Leasingvertrages, auftretende Mangel auf einem Umstand beruht, den der Vermieter zu vertreten hat, oder wenn der Vermieter/Leasinggeber mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug geraten ist. Insofern liegt in einer entsprechenden Freizeichnungsklausel im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil die vorgeschaltete Abtretungskonstruktion, die ihm ja die Stellung eines Kufers verliehen hat, nicht zum praktischen Erfolg gefÅhrt hat. Es ist vielmehr eine Inanspruchnahme des Leasinggebers im Rahmen einer subsidiren Haftung angezeigt, die mit der erstmaligen Inanspruchnahme eines Schuldners und der entsprechenden Gestattung einer Freizeichnung nicht vergleichbar ist. So gesehen wird man den Rechtsgedanken von § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB hier zur Entfaltung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB berufen mÅssen, um ein sachgerechtes Ergebnis zu erreichen und um zu verhindern, dass im Ergebnis der Leasingnehmer/Kufer rechtlos gestellt wird.

260

c) Schuldhafte Verletzung von Leben, KÇrper und Gesundheit Nach der hier vertretenen Auffassung ist dieser Verbotstatbestand gegenÅber dem Leasingnehmer als Verbraucher zwingend zu berÅcksichtigen, was auch Auswirkungen auf den Fall hat, dass der Leasingnehmer Unternehmer gem. § 14 BGB ist (Rz. 102).

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d) WeiterfÅhrende Erwgungen Ein weiterer Gedanke ist hier zu mobilisieren. Er beruht darauf, dass die subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers erst dann zum Zuge gelangt, wenn die – vorgeschaltete – Abtretungskonstruktion dem Leasingnehmer nicht die AnsprÅche/Rechte gewhrt hat, welche nach der Rechtsprechung des BGH als vorbehaltlos, unmittelbar und unbedingt im Rahmen der Abtretungskonstruktion einzustufen sind3. Wenn aber die Abtretungskonstruktion nicht zum Er1 2 3

BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 337/82, ZIP 1984, 1236; BGH v. 27.1.1993 – XII ZR 141/91, NJW-RR 1993, 519; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 653 ff. BGH v. 4.10.1990 – XII ZR 46/90, NJW-RR 1991, 74; BGH v. 27.1.1993 – XII ZR 141/91, NJW-RR 1993, 519; BGH v. 3.7.2002 – XII ZR 327/00, NJW 2002, 3232. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 21.10.2005 – VIII ZR 85/05, ZIP 2006, 1001 (1002).

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

folg gefÅhrt hat, so dass die leasingvertragliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB wieder zum Zuge gelangt, dann ist es i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus GrÅnden der Gerechtigkeit in Bezug auf die Rechtsstellung des Leasingnehmers nicht nachvollziehbar, dass dann noch mit Recht die MÇglichkeit bestehen sollte, dass der Leasinggeber in seinen Leasing-AGB die mietvertraglichen AnsprÅche/Rechte gegenÅber dem Leasingnehmer begrenzt, ohne dass darin eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers liegt. Diese Fallkonstellation ist nmlich – wie bereits angedeutet – nicht mit derjenigen vergleichbar, dass der Leasingnehmer unmittelbare AnsprÅche gem. §§ 536 f. BGB gegenÅber dem Leasinggeber geltend macht – insoweit sind ja nach der Rechtsprechung des BGH gewisse Einschrnkungen der Rechte des Mieters hinzunehmen1 –, weil der Tatbestand im Auge behalten werden muss, dass der Leasingnehmer schon vergeblich versucht hat, seine AnsprÅche/ Rechte gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts durchzusetzen. Eine zweifache – und in der Sache ergebnislose – Verfolgung seiner AnsprÅche/Rechte ist dem Leasingnehmer allemal nicht gem. § 307 Abs. 1 BGB zuzumuten, ohne dass darin eine unangemessene Benachteiligung liegt. 263

Daraus folgt im Ergebnis, dass der sicherere Weg darin besteht, die subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers uneingeschrnkt nach den §§ 536 f. BGB auszurichten2, was allerdings nicht das Recht des Leasinggebers ausschließt, die Garantiehaftung gem. § 536a Abs. 1 BGB fÅr anfngliche Mngel des Leasingguts in wirksamer Weise abzubedingen (Rz. 71). Damit sollte es aber auch sein Bewenden haben. 5. Anzeigepflicht gem. § 536c BGB

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Eine weitere, nicht immer bedachte Folge einer unwirksamen Abtretungskonstruktion liegt insbesondere darin, dass der Leasingnehmer gesetzlich verpflichtet ist, die whrend der Dauer des Leasingvertrages am Leasinggut auftretenden Schden unverzÅglich dem Leasinggeber anzuzeigen3. Geschieht dies nicht, dann ist der Leasingnehmer gem. § 536c Abs. 2 BGB nicht berechtigt, den daraus entstehenden Schaden vom Leasinggeber zu reklamieren. Des Weiteren folgt aus § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB: Soweit der Leasinggeber – als Folge der nicht rechtzeitigen Mngelanzeige – nicht in der Lage ist, Abhilfe zu schaffen, ist der Leasingnehmer nicht berechtigt, gem. § 536 BGB Mietminderung oder gem. § 536a Abs. 1 BGB Schadensersatz zu verlangen4. DarÅber hinaus verliert der Leasingnehmer sein fristloses KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB5. Doch gilt dies immer nur insoweit, als der Mangel tatschlich behebbar gewesen wre, weil eben nach § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB der Rechtsverlust des Leasingnehmers davon abhngig ist, dass eine Abhilfe Åberhaupt mÇglich war6. Die Darlegungs- und Beweislast dafÅr, dass Abhilfe ursprÅnglich i.S.v. § 536c 1 2 3 4 5 6

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 350 ff. A.M. Beckmann, § 2 Rz. 204. BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1924. Hierzu auch Palandt/Weidenkaff, § 536c BGB Rz. 10. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1924. Erman/Jendrek, § 536c BGB Rz. 6.

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XXIII. Unwirksamkeit der leasingtypischen Abtretungskonstruktion

Abs. 2 Satz 2 BGB mÇglich war, als Folge der verspteten Mngelanzeige aber entfallen ist, trifft den Leasinggeber1. Soweit Schadensersatz gem. § 536 Abs. 2 Satz 1 BGB zu ersetzen ist, bezieht sich dieser immer nur auf den Schaden, der als Folge der vom Leasingnehmer nicht beachteten und daher verletzten Anzeigepflicht resultiert. Folglich ist der Leasingnehmer verpflichtet, den Zustand des Leasingguts herzustellen, der bei rechtzeitiger Anzeige htte hergestellt werden kÇnnen2. Diese Problemstellung kann insbesondere im Rahmen der Mngelhaftung bedeutsam werden3. Sind nmlich – um ein Beispiel aus der Rechtsprechung aufzugreifen – die kaufrechtlichen MngelansprÅche des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten bereits verjhrt, so ist von Folgendem auszugehen: Der Minderungsanspruch im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Lieferant ergibt sich aus § 437 Nr. 2 BGB i.V.m. § 441 BGB; es gilt allgemeines Kaufrecht, Besonderheiten bestehen nicht. Im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer bezieht sich jedoch der Minderungsbetrag gem. § 536 BGB nicht auf den Kaufpreis, sondern umfasst alle Herstellungs- und Anschaffungskosten des Leasinggebers, einschließlich der Finanzierungs- und der Nebenkosten sowie des angemessenen Gewinns4. Daher ist der Leasingnehmer gem. § 536a Abs. 1 BGB verpflichtet, die insoweit entstehende Differenz auszugleichen, so dass im Ergebnis der geminderte Kaufpreis und die Summe, um die die Leasingraten herabzusetzen sind, deckungsgleich sind5.

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XXIII. Unwirksamkeit der leasingtypischen Abtretungskonstruktion – Schadensersatz- und ErstattungsansprÅche des Leasingnehmers Wenn die leasingtypische Abtretungskonstruktion an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert, ist dies oft das Ergebnis einer nicht ganz einfachen juristischen Bewertung. Nicht auszuschließen ist daher, dass der Leasingnehmer – in Unkenntnis der Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion – entsprechende AnsprÅche/Rechte gegenÅber dem Lieferanten geltend macht, um dann im Rahmen eines rechtskrftigen Urteils festzustellen, dass er den falschen Weg gewhlt hat. Dieses Ergebnis kann und darf den Leasingnehmer nicht belasten, weil – ganz allgemein – die Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln eine Pflichtverletzung nach § 311 Abs. 2 BGB ist, fÅr die der AGB-Verwender auf Ersatz des Schadens6, aber auch auf sonstige Weise haftet.

1 2 3 4 5 6

BGH v. 5.12.2013 – VIII ZR 74/12, NJW 2013, 1299; BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1924. Palandt/Weidenkaff, § 536c BGB Rz. 10. BGH v. 5.12.2013 – VIII ZR 74/12, NJW 2013 (1300); BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1923. BGH v. 17.12.1986 – VIII ZR 279/85, ZIP 1987, 240; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1924. BGH v. 14.6.1994 – XI ZR 210/93, NJW 1994, 2754.

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Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

1. Aufwendungserstattungsanspruch des Leasingnehmers 267

Nach der zutreffenden Auffassung des BGH hat der Leasingnehmer, der etwa aufgrund einer unwirksamen Freizeichnungsklausel in den Leasing-AGB den Wandelungsprozess gegen den Lieferanten des Leasingguts fÅhrt, gegen den Leasinggeber Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten aus dem Gesichtspunkt der GeschftsfÅhrung ohne Auftrag gem. §§ 683, 670 BGB1. Wenn nmlich die leasingtypische Abtretungskonstruktion gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstÇßt, ist der Leasingnehmer zu einem Prozess gegen den Lieferanten gezwungen, den er – streng genommen – nicht fÅhren mÅsste. Denn er kÇnnte sich darauf beschrnken, wegen der Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion auf die wiederauflebende mietrechtliche Eigenhaftung des Leasinggebers gem. §§ 536 f. BGB zurÅckzugreifen. Tut er dies nicht, weil er die Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion nicht erkennt, dann ist der Befund unausweichlich: Der Leasingnehmer fÅhrt aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion, wie von § 677 BGB gefordert, ein Geschft des Leasinggebers, wenn er den Lieferanten des Leasingguts gem. § 437 BGB auf NacherfÅllung, RÅcktritt, Minderung oder auf Schadensersatz statt der Leistung in Anspruch nimmt. In der Sache macht er damit Rechte geltend, die dem Leasinggeber unmittelbar gegenÅber dem Lieferanten aufgrund der kaufvertraglichen Beziehungen zwischen beiden Parteien zustehen.

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Dass der Leasingnehmer in diesen Fllen die Auffassung vertritt, er erfÅlle gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts wegen der Abtretungskonstruktion auch eine eigene Verpflichtung, schließt die Anwendung der Regeln Åber die GeschftsfÅhrung ohne Auftrag nicht aus2. Irrelevant ist es daher auch, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer entgegenhlt, er fÅhre den RÅcktrittsoder Minderungsprozess in erster Linie nur zu dem Zweck, den Fortfall der Geschftsgrundlage des Leasingvertrages gem. § 313 Abs. 1 BGB herbeizufÅhren. Zwar hat der BGH3 die Antwort auf diese Frage offen gelassen. Doch ist entscheidend, dass der Anspruch auf Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB erst dann zur Entstehung gelangt und begrÅndet ist, wenn seinerseits RÅcktritt/Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung im Rahmen des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant des Leasingguts begrÅndet sind. Der aus § 313 Abs. 1 BGB resultierende Anspruch des Leasingnehmers ist nmlich nur ein mittelbarer Reflex der Rechtsfolgen, die im Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer eintreten. 2. Schadensersatz gem. § 311 Abs. 2 BGB

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Indessen kann man den Aufwendungserstattungsanspruch, den der Leasingnehmer gem. §§ 670, 683 BGB gegenÅber dem Leasinggeber in diesen Fllen geltend macht, auch als Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung gem. § 311 Abs. 2 BGB begrÅnden. Entscheidend ist fÅr diese 1 2 3

BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (177); BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, ZIP 1993, 1876 (1879). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (1586); BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (180). BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, ZIP 1993, 1876 (1879).

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I.

XXIV. berwlzung des Insolvenzrisikos des Lieferanten

Erwgung, dass die Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln den Rechtsfrieden stÇrt und daher zugunsten des Vertragspartners des AGB-Verwenders diesem gegenÅber einen Schadensersatzanspruch gem. § 311 Abs. 2 BGB begrÅndet1. Danach hat der Leasingnehmer Anspruch darauf, gem. § 249 BGB so gestellt zu werden, wie er stnde, wenn der Leasinggeber als AGB-Verwender ihm gegenÅber keine unwirksame AGB-Klausel eingesetzt htte. Unter dieser Voraussetzung htte der Leasingnehmer den Prozess gegenÅber dem Lieferanten nicht gefÅhrt, so dass er gem. § 249 BGB das Recht hat, von dieser Verbindlichkeit durch den Leasinggeber freigestellt zu werden. Diese Rechtsfolge gilt auch dann, wenn die Leasing-AGB vorsehen, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, die Rechtsverfolgung gegenÅber dem Lieferanten im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion auf eigenes Risiko und eigene Kosten durchzufÅhren, was Åblicher Vertragsgestaltung entspricht. Doch auch dies hindert den Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers gegenÅber dem Leasinggeber gem. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB deswegen nicht, weil eine solche Klauselgestaltung – wie selbstverstndlich – davon ausgeht, dass die Rechtsverfolgung dem Leasingnehmer nur dann auf eigenes Risiko und eigene Kosten angelastet werden kann, soweit es sich um die Verwendung einer wirksamen AGB-Klausel handelt. Keinesfalls kann es so sein, dass der Leasingnehmer unter schadensersatzrechtlichen Erwgungen dazu gezwungen ist, diese Kosten zunchst gegenÅber seinem Prozessgegner, dem Lieferanten des Leasingguts, zu reklamieren, so dass dann der Leasinggeber lediglich gehalten ist, eine Ausfallhaftung zu Åbernehmen. Denn bei Verwendung einer wirksamen Abtretungskonstruktion wre der Leasingnehmer gar nicht auf den Gedanken gekommen, den Lieferanten des Leasingguts in Anspruch zu nehmen; diese Erwgung ist schadensersatzrechtlich entscheidend.

XXIV. berwlzung des Insolvenzrisikos des Lieferanten Von großer praktischer Bedeutung ist die Antwort auf die Frage2, ob der Leasinggeber berechtigt ist, durch eine Klausel in seinen AGB das Risiko der Insolvenz des Lieferanten auf den Leasingnehmer zu Åberwlzen3.

270

1. Ergebnisse der Rechtsprechung a) Betreffend das Insolvenzrisiko Die Judikatur des BGH ist in diesem Punkt seit langer Zeit eindeutig4: Es verstÇßt in fundamentaler Weise gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bzw. gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Leasinggeber in seinen AGB den Versuch unternimmt, das Risiko der Insolvenz des Lieferanten auf den Leasingnehmer abzuwlzen5. Dabei ist es gleichgÅltig, zu welchem Zeitpunkt die Insolvenz des Lie1 2 3 4 5

BGH v. 14.6.1994 – XI ZR 210/93, NJW 1994, 2754. Hierzu BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583. Hierzu Lieb, DB 1998, 2495 (2499 f.); Canaris, AcP 190 (1990), 410 (421 ff.). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, NJW 1982, 105; BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/83, NJW 1984, 2938; BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, NJW 1990, 3014.

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I.

Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel des Leasingguts

feranten eintritt, solange sie nur bewirkt, dass der Leasingnehmer in seinen Rechten aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion einen Nachteil erleidet, sei es im Rahmen einer Wandelung1, so dass der Anspruch auf RÅckzahlung des Kaufpreises ausfllt2, sei es im Rahmen der Mangelbeseitigung. Daher hat der BGH auch festgestellt, dass der Leasingnehmer auch dann verpflichtet ist, im Rahmen der Abtretungskonstruktion die zedierten AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten klageweise zu verfolgen, wenn und soweit dieser insolvent ist3. Er muss nmlich seine AnsprÅche zur Tabelle anmelden; notfalls muss er den Insolvenzverwalter auf Zustimmung verklagen4. GestÅtzt wird dieses grundstzliche Argument der leasingtypischen Risikoverteilung durch die zutreffende Erwgung, dass das den Leasingvertrag beherrschende quivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung sonst gefhrdet oder gar unmÇglich gemacht wÅrde, wenn man es dem Leasinggeber gestatten wÅrde, sich von dem Tragen des Insolvenzrisikos des Lieferanten formularmßig in wirksamer Weise zu dispensieren5. Es ist also in diesem Punkt von einer inzwischen festgefÅgten Judikatur auszugehen6. Sie gilt gleichermaßen, ob der Leasingnehmer Verbraucher oder Unternehmer ist7. b) Betreffend das Kostenrisiko 272

Ob auch der Leasinggeber verpflichtet ist, im Fall der Insolvenz des Lieferanten das Kostenrisiko des Leasingnehmers zu tragen, welches durch die ihm auferlegte Anspruchs- und Rechtsverfolgungspflicht entsteht, ist strittig. Das OLG KÇln8 hat sich dafÅr ausgesprochen, dass der Leasinggeber nicht fÅr die Prozesskosten haftet, wenn der Lieferant insolvent wird, der vom Leasingnehmer gegenÅber dem Lieferanten verfolgte Anspruch auf RÅcktritt aber erfolgreich durchgesetzt werden kann. Ob dieser Auffassung zu folgen ist, erscheint fraglich. Zu bedenken ist in erster Linie, dass der BGH in seinem Urteil vom 10.11.19939 grundstzlich davon ausgegangen ist, dass der Leasingnehmer – objektiv gewertet – ein Geschft des Leasinggebers verfolgt, wenn und soweit er im Rahmen einer unwirksamen Abtretungskonstruktion die ProzessfÅhrung gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts durchfÅhrt. Es macht aber in der Sache keinen Unterschied, ob eine unwirksame Freizeichnung des Leasinggebers das Ergebnis trgt, dass insoweit eine GeschftsfÅhrung ohne Auftrag gem. §§ 670, 683 BGB ein-greift10 oder ob der RÅcktrittsprozess gem. § 437 Nr. 2 BGB deswegen gefÅhrt wird, um wegen der Mangelhaftigkeit des Leasing1 2 3 4 5

BGH v. 20.6.1084 – VIII ZR 131/83, NJW 1984, 2928. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, NJW 1990, 3014. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 – zweiter Ls. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746; BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1993, 2870. 6 BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583. 7 BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746. 8 OLG KÇln v. 27.5.2004 – 15 U 8/04, NJW-RR 2005, 210 (211); Weber, NJW 2005, 2195 (2198). 9 BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (578). 10 BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 (317).

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I.

XXIV. berwlzung des Insolvenzrisikos des Lieferanten

guts den Fortfall der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB herbeizufÅhren1. Denn das Risiko der Insolvenz des Lieferanten des Leasingguts ist uneingeschrnkt dem Leasinggeber zuzuweisen2. Daraus folgt in der Sache, dass der Leasingnehmer nur insoweit das Prozesskostenrisiko trgt, als er den aus abgetretenem Recht gefÅhrten Rechtsstreit gegenÅber dem Lieferanten verliert; dann bleibt es bei der allgemeinen Kostenregelung des § 91 ZPO. Denn der Leasingnehmer htte dieses Risiko auch dann zu tragen, wenn er den Anspruch wegen angeblicher Mangelhaftigkeit des Leasingguts unmittelbar gegenÅber dem Leasinggeber gem. §§ 536 f. BGB verfolgen wÅrde. Daraus folgt des Weiteren: Die Tatsache, dass der Leasingnehmer den Lieferanten des Leasingguts ausgesucht hat, ist fÅr die mietrechtlich zu verortende Risikoverteilung des Leasingvertrages irrelevant3. 2. Meinungen in der Literatur – eigene Auffassung Die h.M. in der Literatur folgt der Rechtsprechung des BGH4. Doch gibt es auch Gegenstimmen5. Sie berufen sich in der Sache – freilich mit Nuancen – immer darauf, dass der Beschaffungsvorgang sowie die darin zu findende Finanzierung als typusbestimmend fÅr den Leasingvertrag angesehen werden. Da aber im Vorstehenden bereits sehr deutlich herausgearbeitet wurde, dass die rechtliche Qualifikation des Leasingvertrages eben nicht auf diesen Erwgungen beruht, sondern dass eine primr mietrechtliche Einordnung6 vorzugswÅrdig ist (A Rz. 14 ff.; B Rz. 14 ff.), sind damit auch fÅr alle praktischen Anwendungsflle die WÅrfel gefallen.

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Das Insolvenzrisiko des Lieferanten ist also abschließend dem Risikobereich des Leasinggebers zuzuweisen; entgegenstehende AGB-Klauseln scheitern an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und sind daher unwirksam7. Dabei macht es keinen Unterschied, in welcher Weise die finanziellen Konsequenzen einer Insolvenz des Lieferanten im Ergebnis auf den Leasingnehmer abgewlzt werden, ob im Rahmen eines Aufwendungserstattungsanspruchs oder einer Garantieerklrung. Der Leasingnehmer darf schlicht mit diesem kommerziellen Risiko nicht belastet werden. Ein Unterschied zwischen dem unternehmerischen Bereich und dem Verkehr gegenÅber einem Verbraucher ist wegen der gleichen argumentativen Grundlage – Risikozuweisung an den Leasinggeber wegen der mietvertraglich einzuordnenden Hauptpflicht – nicht anzuerkennen8.

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5 6 7 8

BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (578). Mit Recht auch Beckmann, § 7 Rz. 66; a.M. Weber, NJW 2005, 2195 (2198). A.M. Weber, NJW 2005, 2195 (2198). Beckmann, § 13 Rz. 12; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 57; Erman/Dickersbach, Anh. I zu § 535 BGB Rz. 51; Flume, DB 1991, 265 (269); Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl., Leasing Rz. 100; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 184 f. Lieb, DB 1998, 2495 (2499 f.); Canaris, AcP 190 (1990), 410 (421 ff.); Roth AcP 190 (1990), 302 (305). BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 259/12, NJW 2014, 1583 (184 – Tz. 15). Hierzu bereits Graf von Westphalen, WM 1980, 942 ff. Vgl. auch Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 57.

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J. Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten 1

Es entspricht Åblicher Vertragsgestaltung bei Finanzierungsleasingvertrgen, dass der Leasinggeber die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer Åberwlzt. Der Leasingnehmer erhlt auf diese Weise die Stellung eines Kufers gem. § 446 BGB. Es ergeben sich in diesem Zusammenhang folgende Erwgungen, die zu berÅcksichtigen sind, wobei auch die Frage angesprochen werden muss, wie bei einer ZerstÇrung oder Beschdigung des Leasingguts durch einen Dritten oder durch den Leasingnehmer zu entscheiden ist.

I. Begriffliches 2

Der Begriff „Sachgefahr“ bezeichnet die Gefahr, neu leisten zu mÅssen, wenn eine Substanzbeeintrchtigung des Leasingguts durch zuflligen Untergang oder durch zufllige Verschlechterung eintritt1. Daher gilt der Grundsatz: Die Sachgefahr als Rechtsverlust bzw. als Rechtsbeeintrchtigung trifft den Rechtsinhaber, also den Vermieter/Leasinggeber2. Unter dem Begriff „Preisgefahr“ ist die Gefahr zu verstehen, beim gegenseitigen Vertrag auch dann das vereinbarte Entgelt zahlen zu mÅssen, wenn die geschuldete Sachleistung infolge eines zuflligen Untergangs oder einer zuflligen Verschlechterung zerstÇrt wird oder nicht mehr vorhanden ist3. Es muss sich folglich um einen Umstand handeln, den weder der Leasinggeber noch der Leasingnehmer zu vertreten haben4. Dies fÅhrt dann gem. § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB zu folgender Konsequenz: Braucht der Vermieter wegen eines zuflligen Untergangs der Sache nicht mehr zu leisten, entfllt auch der Anspruch auf die Gegenleistung.

II. Mietrechtliche Ausgangslage 3

Nach der hier im Einzelnen entwickelten Auffassung (A Rz. 15 ff.) ist der Leasingvertrag in erster Linie den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB zuzuordnen. Gleichzeitig ist zu betonen, dass der Leasingnehmer im Rahmen aller Teilamortisationsvertrge verpflichtet ist, das Risiko der Wertminderung des Leasingguts zu tragen, indem er den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers garantiemßig absichert. Diese Ausgangslage bringt es mit sich, dass der Leasinggeber – wie ein Vermieter – mit der Sacherhaltungs- und Unterhaltungspflicht des Leasingguts whrend der Dauer des Leasingvertrages belastet ist. Nach der gesetzlichen Wertung bedeutet dies, dass der Leasinggeber gem. § 536 Abs. 1 BGB entsprechend § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB die Gegenleistungsgefahr trgt, wenn die Mietsache durch Zufall untergeht oder ein sonstiges, weder vom Leasingnehmer noch vom Leasinggeber zu vertretendes Ereig1 2 3 4

Palandt/Weidenkaff, § 446 BGB Rz. 5 ff.; Leenen, JuS 2008, 577 (581 ff.). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1854. Koch, StÇrungen beim Finanzierungsleasing, 1981, S. 168 ff.; Palandt/GrÅneberg, § 275 BGB Rz. 33. Palandt/Weidenkaff, § 446 BGB Rz. 8.

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J.

II. Mietrechtliche Ausgangslage

nis eintritt, wonach das Leasinggut nicht mehr zu gebrauchen ist1. Der Leasinggeber verliert dann den Anspruch auf die Gegenleistung. Dieser gesetzliche Ausgangspunkt nach § 536 Abs. 1 BGB hilft freilich nicht insoweit, als der Leasingnehmer bei Teilamortisationsvertrgen garantiemßig den vollen Amortisationsanspruch des Leasinggebers absichert. Denn der neben der mietvertraglichen Qualifikation gem. §§ 535 ff. BGB bestehende Garantievertrag zielt darauf ab, dass der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber die Verpflichtung zur Schadloshaltung Åbernimmt, falls der garantierte Erfolg – das Erreichen der Vollamortisation des Leasinggebers whrend der Dauer des Leasingvertrages – nicht eintritt, wobei der Leasingnehmer insoweit – wegen der Åbernommenen Garantie – auch fÅr alle nicht typischen Zuflle haftet2. Soweit also whrend der Dauer eines Teilamortisationsvertrages ein Ereignis eintritt, welches weder vom Leasinggeber noch vom Leasingnehmer zu vertreten ist und das den Untergang oder die Gebrauchsuntauglichkeit des Leasingguts zur Konsequenz hat, bleibt der Leasingnehmer garantiemßig weiterhin zur Vollamortisation des Leasinggebers verpflichtet.

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1. BGH-Judikatur In mehreren Entscheidungen hat der BGH die berwlzung der Sachgefahr auf den Leasingnehmer als mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar erklrt3. Der BGH sieht darin ein Charakteristikum des Finanzierungsleasings4. Dieses zhlt er zum typischen Inhalt des Leasingvertrages und meint, es sei „grundstzlich als angemessen zu billigen“5, wenn der Leasingnehmer das Risiko der Sachgefahr trgt. Entscheidend ist auch hier, dass der Leasinggeber nicht nur eine Finanzierungsfunktion Åbernimmt, sondern dem Leasingnehmer das Leasinggut „zum Gebrauch zur VerfÅgung“ stellt6. Deshalb ist es nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu beanstanden, dass der Leasingnehmer durch die Leasing-AGB insoweit wie ein Kufer behandelt wird. Die daraus – in Abweichung vom Mietrecht der §§ 535 ff. BGB – resultierende Belastung ist fÅr den Leasingnehmer deswegen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB „ertrglich, weil er die Leasingsache versichern lassen kann und ihm eine dem Leasinggeber ausgezahlte Versicherungssumme zugute kommen muss“7. Mehr noch: Der BGH stellt sogar darauf ab, dass der Leasingnehmer auch deswegen nicht unangemessen gem. § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt wird, weil ja der Leasinggeber „auch ohne besondere Vereinbarung“ verpflichtet ist, dem Leasingnehmer die Leistung aus einer von diesem fÅr das Leasinggut abgeschlossenen Versicherung – durch Anrechnung 1 2 3

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J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 88. Palandt/Sprau, vor § 765 BGB Rz. 16. BGH v. 8.10.1975 – VIII ZR 81/74, WM 1975, 1203 (1204); BGH v. 9.3.1977 – VIII ZR 192/75, WM 1977, 473; BGH v. 5.4.1978 – VIII ZR 49/77, WM 1978, 570 (571); BGH v. 12.2.1985 – X ZR 31/84, WM 1985, 602; BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38; BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338. BGH v. 9.3.1977 – VIII ZR 192/75, WM 1977, 473. BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1788). BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338 (1340). BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338 (1340); BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, BB 2004, 69.

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J.

Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten

auf einen etwaigen Ausgleich- oder Schadensersatzanspruch oder durch Abtretung eines Anspruchs gegen einen Dritten – zugute kommen zu lassen. Daher bedarf es auch keiner transparenten Klausel i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, um – so der BGH – dieses Ergebnis einer vollen Anrechenbarkeit der Ersatzleistung der Versicherung auf den Amortisationsanspruch des Leasinggebers zu begrÅnden. Dies alles rechtfertigt es im Ergebnis, dass der Leasinggeber als AGB-Verwender eine Vertragsgestaltung – bezogen auf die Verteilung der Sach- und Preisgefahr beim Leasingvertrag – whlt, die vom Mietrecht in diesem Punkt entscheidend abweicht1. 2. Literaturmeinungen – Eigene Stellungnahme a) Meinungsspektrum 6

Auch in der Literatur wird Åberwiegend die Auffassung vertreten, es sei mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr – wie gegenÅber einem Kufer – Åberwlzt2. Dieser Auffassung ist zu folgen. Die wesentlichen Argumentationsketten sind hierbei folgende: Gerade wenn man – wie hier geschehen – davon ausgeht, dass Leasingvertrge nur „in erster Linie den Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB“ zugeordnet sind, ist entscheidend, dass es sich um eine – limitierte – Anwendung der mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB handelt. Zwar hat der Leasinggeber die Stellung eines Vermieters und ist – steuerrechtlich gewertet – rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO. Dabei besteht jedoch gleichwohl seine Hauptpflicht darin, dem Leasingnehmer die Sachnutzung eines gebrauchstauglichen/funktionstÅchtigen Leasingguts fÅr die Dauer des Leasingvertrages zu Åberlassen. Doch erwirbt der Leasinggeber das Leasinggut nur deswegen, weil er im Rahmen einer Finanzierungsentscheidung sicherstellt, dass der Leasingnehmer das von ihm ausgesuchte Leasinggut nutzen will. Deshalb ist es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar, wenn der Leasinggeber die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer abwlzt.

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Diese kaufrechtliche, dem Vorbild von § 446 BGB entsprechende Komponente wird allerdings in den Fllen relativiert, in denen es sich um einen Teilamortisationsvertrag handelt. Denn hier wird – wie bereits festgestellt (A Rz. 45 ff.) – die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers garantiemßig abgesichert. Es entspricht also dieser Garantiepflicht des Leasingnehmers, wenn er die Sach- und Preisgefahr fÅr das Leasinggut Åbernimmt, also auch fÅr dessen zuflligen Untergang oder zufllige Verschlechterung uneingeschrnkt einstehen muss. Genau dies entspricht auch der vom Leasingnehmer Åbernommenen verschuldensunabhngigen Garantiehaftung. Daher ist es auch bei Teilamortisationsvertrgen typusbedingt, dass der Leasingnehmer die Sach- und Preis1 2

BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1788). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 88; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 59; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klausel G 124; Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1755; Sannwald, Der Finanzierungsleasingvertrag in bewegliche Sachen mit Nicht-Kaufleuten, 1982, S. 153 ff.; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1855; Beckmann, § 2 Rz. 476.

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II. Mietrechtliche Ausgangslage

gefahr trgt, weil sich die Gefahrtragung immer im praktischen Ergebnis in einem Wertverlust oder in einer Wertminderung des Leasingguts niederschlgt. Dies gilt unabhngig davon, ob der Leasingnehmer auch den „Restwert“ Åbernimmt, wie dies einem Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers entspricht. b) Grenzen Nach der Rechtsprechung ergeben sich jedoch – und auch dem ist zu folgen – gewisse Einschrnkungen, die in der Praxis nicht immer hinreichend beachtet werden. In aller Deutlichkeit sei darauf hingewiesen, dass die Nichtbeachtung der folgenden Grenzen zur Unwirksamkeit der Klausel und daher dazu fÅhrt, dass der Leasinggeber Sach- und Preisgefahr zu tragen hat1. Zunchst ist darauf aufmerksam zu machen, dass sich die Preisgefahr formularmßig nur auf solche Risiken beziehen darf, die dem Einflussbereich des Leasingnehmers zuzurechnen sind2. Der BGH gelangt zu diesem Resultat, indem er eine restriktive Auslegung der Gefahrtragungsklausel favorisiert. Ob dem auch unter Beachtung des Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu folgen ist, kÇnnte fraglich erscheinen. Der Begriff „Zufall“ bezeichnet nmlich nur ein Ereignis, welches weder der Leasinggeber noch der Leasingnehmer zu vertreten hat3. Damit aber wird nicht hinreichend klar, dass ein solches zuflliges, den Untergang oder die Verschlechterung des Leasingguts auslÇsendes Ereignis auch aus der Sphre des Leasinggebers resultieren muss. Hinzu kommt, dass der Begriff Zufall auch auf alle Ursachen und Umstnde erstreckt werden kann, die den Untergang oder die Verschlechterung des Leasingguts nach sich ziehen4. Auch der Begriff „Gefahr“ ist nicht hinreichend klar, wenn man sie auf solche Ereignisse beschrnken will, die der Sphre des Leasingnehmers zuzuordnen sind. Denn dieser Terminus erfasst auch solche Einwirkungen auf das Leasinggut, die gegenÅber dem Leasingnehmer als Besitzer eintreten, aber auch von jedem Dritten oder aufgrund einer objektiven Sachlage, z.B. aufgrund eines Naturereignisses, verursacht sein kÇnnen5. Angesichts dieser Mehrdeutigkeit der Åblicherweise in Leasing-AGB verwendeten Begriffe „Zufall“ und „Preis- und Sachgefahr“ wird man also das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bemÅhen mÅssen, um in der Sache sicherzustellen, dass nur solche Ereignisse von der Gefahr- und Risikotragung zum Nachteil des Leasingnehmers umfasst sind, die seiner Einfluss-Sphre zuzuordnen sind, die jedenfalls zu einem Zeitpunkt eingetreten sind, als der Leasingnehmer das Leasinggut nutzte. Das ist also entsprechend klarzustellen.

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Daraus folgt gleichzeitig: Wird das Leasinggut aufgrund eines Ereignisses im Rahmen der Sach- und Preisgefahr verschlechtert oder geht es zu einem Zeit-

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VÇllig zutreffend J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 91. BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, NJW 1985, 1535; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 89; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 59; Ehlert in Bamberger/ Roth, vor § 535 BGB Rz. 79; a.M. Canaris, AcP 190 (1990), 411, (437 f.). Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, § 446 BGB Rz. 26. Palandt/Weidenkaff, § 446 BGB Rz. 8. Palandt/Weidenkaff, § 446 BGB Rz. 5.

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Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten

punkt unter, als es sich beim Lieferanten befand, um etwa dort Mangelbeseitigungsarbeiten durchfÅhren zu lassen, dann sind die Wirksamkeitsgrenzen einer Åblichen Preis- und Sachgefahrtragung von ihrem Wortlaut her bereits Åberschritten1. Daher spricht viel dafÅr, in diesen Fllen die gesetzliche Regelung von § 536 Abs. 1 BGB i.V.m. § 326 Abs. 1 BGB zur Anwendung zu berufen, so dass dann im Fall eines Untergangs des Leasingguts sowohl der Leasinggeber als auch der Leasingnehmer von den ihnen obliegenden Leistungen befreit werden. Die gleiche Erwgung gilt in den Fllen, in denen das mit Lieferung und Montage zusammenhngende Risiko des Untergangs oder der Verschlechterung des Leasingguts dem Leasingnehmer zugewiesen werden. Auch eine solche Klausel ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam2. Denn diese Leistungen liegen regelmßig vor Ausstellung einer Abnahme- oder bernahmebesttigung, fallen also eindeutig in den Risikobereich des Leasinggebers, der sich in diesen Fllen regelmßig des Lieferanten als seines ErfÅllungsgehilfen bedient3. Sie dÅrfen daher nicht auf den Leasingnehmer Åberwlzt werden, sondern sind vom Leasinggeber zu verantworten, weil der Lieferant hier als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers ttig wird.

III. Versicherungspflicht 10

Dass die berwlzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer nicht an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert4, beruht, wie bereits angedeutet, auch auf der Erwgung, dass der Leasingnehmer – freilich: auf eigene Kosten – in der Lage ist, sich gegen die hiermit zusammenhngenden Risiken durch Abschluss einer entsprechenden Sachversicherung abzusichern. Des Weiteren wird die Angemessenheit einer solchen Risiko- und Lastenverteilung in der Rechtsprechung mit zutreffenden Erwgungen damit begrÅndet, dass der Leasinggeber verpflichtet ist, die von der Versicherung erhaltene Ersatzleistung an den Leasingnehmer „auch ohne besondere Vereinbarung“5 auszukehren6. Aus diesen grundstzlichen Ansatzpunkten ergeben sich die folgenden Ableitungen. 1. Erforderliche Konkretisierung der durch die Versicherung abzudeckenden Risiken

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Schon aufgrund des Transparenzgebots i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Leasinggeber verpflichtet, in den Leasing-AGB exakt festzulegen, gegen welche Risiken der Leasingnehmer verpflichtet ist, auf eigene Kosten eine Sachversicherung abzuschließen, um auf diese Weise das Risiko der auf ihn Åberwlzten Sach- und Preisgefahr abzufedern7. FÅr den Bereich des Kfz-Leasings gelten 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, NJW 1985, 1535 – restriktive Auslegung; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 89. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 91. Beckmann, § 3 Rz. 135 f. Hierzu auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 201 ff. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, BB 2004, 69, (71). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1941; Graf von Westphalen, BB 2004, 2025 (2027 f.). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 92.

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III. Versicherungspflicht

insoweit keine Besonderheiten; hier liegt der Abschluss einer Kaskoversicherung auf der Hand (Rz. 12). Doch in allen anderen Fllen wird man genau zu prÅfen haben, ob der Leasinggeber in den Leasing-AGB lediglich pauschal bestimmt hat, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, sich gegen die „Åblichen“ Sachrisiken „angemessen“ zu versichern oder ob die Klausel ausweist, dass die Versicherungspflicht Diebstahl-, Feuer-, Sach-, Strom- und Leitungsschden (und sonstige Risiken) genau und hinreichend konkret umschreibt1. Auch wird man darauf Wert legen mÅssen sicherzustellen, ob es sich um den Abschluss einer Versicherung handelt, die den „Neuwert“ oder lediglich den „Zeitwert“ zum Gegenstand hat. 2. Versicherung fÅr fremde Rechnung – §§ 43 ff. VVG Bei der Sachversicherung als einer Objektversicherung – und davon ist bei Leasing-AGB regelmßig auszugehen – ist nach § 43 Abs. 3 VVG im Zweifel das eigene Interesse des Leasinggebers versichert. Folglich ist die EigentÅmerposition des Leasinggebers Gegenstand der jeweils abgeschlossenen Sachversicherung. Dieser Umstand ist auch fÅr den Leasingnehmer regelmßig i.S.v. § 43 Abs. 3 VVG erkennbar, weil es auch aus seiner Sicht entscheidend darum geht, das Sacherhaltungsinteresse des Leasinggebers abzusichern2. Zwar ist auch das Sacherhaltungsinteresse des Leasingnehmers als Nutzer des Leasingguts Gegenstand einer Sachversicherung3. Jedoch hat der BGH in seinem Urteil vom 14.7.19934 die Dinge klargestellt: Da in der Regel die EntschdigungshÇhe durch den vom Versicherungsnehmer – also: dem Leasinggeber – aufgewendeten Neupreis des Leasingguts bestimmt ist, ist dieser auch als Versicherungsnehmer anzusehen5. Daher ist die EntschdigungshÇhe grundstzlich danach zu bemessen, was der Leasinggeber fÅr die Wiederbeschaffung des Leasingguts aufwenden muss6. Das Gleiche muss aber auch dann gelten, wenn der Leasinggeber – gerade im Fall einer totalen ZerstÇrung oder erheblichen Beschdigung des Leasingguts – nicht verpflichtet ist, das Leasinggut erneut zu beschaffen, sondern wenn – davon wird noch die Rede sein (Rz. 40 ff.) – Leasinggeber und/ oder Leasingnehmer berechtigt sind, den Leasingvertrag vorzeitig durch fristlose KÅndigung zu beenden7.

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Aus der Tatsache, dass es sich um eine Versicherung fÅr fremde Rechnung handelt, folgt gem. § 44 Abs. 1 VVG, dass die Rechte aus dem Versicherungsvertrag ausschließlich dem Leasinggeber als dem Versicherungsnehmer zustehen8. Daher kann der Leasingnehmer gem. § 44 Abs. 2 VVG nicht ohne Zustimmung des Leasinggebers Åber die Rechte aus der Sachversicherung verfÅgen; er ist

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Mit Recht OLG DÅsseldorf v. 23.11.2004 – 24 U 168/04, NJW-RR 2005, 1289. PrÇlss/Klimke in PrÇlss/Martin, VVG, § 43 VVG Rz. 14. BGH v. 6.7.1988 – IVa ZR 241/87, NJW 1988, 2803. BGH v. 14.7.1993 – IV ZR 181/92, NJW 1993, 2870. BGH v. 14.7.1993 – IV ZR 181/92, NJW 1993, 2870; BGH v. 5.7.1989 – IVa ZR 189/88, NJW 1989, 3021. PrÇlss/Klimke in PrÇlss/Martin, VVG, § 43 VVG Rz. 45; RÇmer/Langheid, VVG, § 43 VVG Rz. 12. BGH v. 14.7.1993 – IV ZR 181/92, NJW 1993, 2870 (2871). Hierzu auch OLG Hamm v. 28.9.2001 – 20 U 48/01, NJW-RR 2002, 534.

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auch nicht berechtigt, diese Rechte selbstndig geltend zu machen, es sei denn, er ist im Besitz eines Versicherungsscheins1. Bei Erteilung des Versicherungsscheins ist der Versicherer im Zweifel auch verpflichtet, dem Leasinggeber Auskunft zu geben, ob das Leasinggut hinreichend versichert ist2. Doch sichert sich der Leasinggeber regelmßig in der Weise, dass der Leasingnehmer schon bei Abschluss des Leasingvertrages die Verpflichtung eingeht, etwaige AnsprÅche aus dem Versicherungsvertrag unwiderruflich an den Leasinggeber abzutreten3. Außerdem erhlt der Leasinggeber, nicht aber der Leasingnehmer einen Sicherungsschein, so dass seine Rechtsstellung abgesichert ist. Mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder mit § 307 Abs. 1 BGB ist dies alles ohne weiteres vereinbar, zumal die Entschdigungsleistung des Versicherers im Ergebnis dem Leasingnehmer zugute kommt, soweit sich ein Ereignis realisiert, welches der Sach- und Preisgefahrtragung zuzuordnen ist (im Einzelnen Rz. 14 ff.).

IV. Versicherungsleistungen – Anrechnungspflichten 14

Soweit der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber die Sach- und Preisgefahr trgt, ist der Leasinggeber im Innenverhltnis verpflichtet, eine etwaige Versicherungsleistung dem Leasingnehmer zur VerfÅgung zu stellen, damit dieser – je nach Lage des Falls – entweder eine Ersatzbeschaffung oder eine Reparatur vornimmt oder sicherstellt, dass die Ersatzleistung der Versicherung auf die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers angerechnet wird4. Verstrkt wird diese Argumentationskette, wenn man bedenkt, dass eine Sachversicherung – wie dargestellt (Rz. 11) – regelmßig die Befriedigung von AnsprÅchen des Leasinggebers bezweckt, welche aus der Beschdigung, der ZerstÇrung oder dem Verlust des Leasingguts resultieren5. Deshalb ist grundstzlich davon auszugehen, dass die Abtretung der aus der Versicherung resultierenden Ersatzleistung erfÅllungshalber gem. § 364 Abs. 2 BGB vorgenommen wird. Dies hat zur Konsequenz, dass der Leasinggeber im Schadensfall grundstzlich verpflichtet ist, primr Befriedigung aus der ihm abgetretenen Versicherungsleistung zu suchen6. Dies bedeutet des Weiteren: Soweit ZerstÇrung, Verlust oder Beschdigung des Leasingguts in Rede stehen, ist primr der Versicherer dem Leasinggeber gegenÅber verpflichtet, so dass der Leasingnehmer lediglich eine Ausfallhaftung Åbernimmt, soweit ihm in rechtswirksamer Weise die Sachund Preisgefahr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ÅberbÅrdet wurde.

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Aus dieser Zweckbindung der Versicherungsleistung ergibt sich auch, dass der Leasinggeber nicht berechtigt ist, mit rÅckstndigen oder kÅnftigen Leasing1 2 3 4

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PrÇlss/Klimke in PrÇlss/Martin, VVG, § 44 VVG Rz. 9. BGH v. 6.12.2000 – IV ZR 28/00, NJW-RR 2001, 314 – Kran. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 92. BGH v. 12.2.1985 – X ZR 31/84, WM 1985, 602; BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338 (1340); vgl. auch BGH v. 11.12.1991 – VIII ZR 31/91, ZIP 1992, 179 (181); BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041; J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Leasing Rz. 93. Vgl. BGH v. 11.12.1991 – VIII ZR 31/91, ZIP 1992, 179 (181), PrÇlss/Klimke in PrÇlss/Martin, VVG, § 43 VVG Rz. 45. BGH v. 11.12.1991 – VIII ZR 31/91, ZIP 1992, 179 (181).

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IV. Versicherungsleistungen – Anrechnungspflichten

raten1 aufzurechnen2. Zu weiteren Fragestellungen, die insbesondere im Bereich des Kfz-Leasings auftreten, vgl. O Rz. 141 ff.

1. Erfordernis einer transparenten AGB-Klausel Aus eben dieser Zweckbindung der Versicherungsleistung folgt schließlich auch, dass der RÅckgriff des Leasinggebers auf den Leasingnehmer so lange gestundet ist, als der Leasinggeber nicht den ernsthaften Versuch unternommen hat, Befriedigung aus der Versicherungsleistung zu erhalten3. Der BGH hat es in seinem Urteil vom 8.10.20034 allerdings nicht fÅr erforderlich gehalten, dass eine ausdrÅckliche Regelung vorgesehen wird, welche auf die Zweckbindung der Versicherungsleistung zielt. Vielmehr meinte der BGH, dass auch ohne ausdrÅckliche Vereinbarung, also: aufgrund einer interessengerechten Auslegung der Leasinggeber verpflichtet ist, dem Leasingnehmer die Ersatzleistung der Versicherung gem. § 255 BGB zugute kommen zu lassen. Dem ist nicht zu folgen, weil das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB – jedenfalls gegenÅber dem Leasingnehmer als Verbraucher – eine Klarstellung in diesem Sinn gebietet. Denn von einem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden ist nicht zu erwarten, dass er den Rechtsgedanken des § 255 BGB in diesem Kontext – ohne eine entsprechende klarstellende Klausel – zutreffend versteht und anwendet5. Es ist ein wenig optimistisch zu erwarten, dass der Leasingnehmer auch bei Fehlen einer vertraglichen Regelung nicht davon abgehalten wird, „bei der Abrechnung der Forderung des Leasinggebers seine diesbezÅglichen Rechte geltend zu machen“6. Deshalb ist eine eindeutige Anrechnungsklausel gegenÅber dem Leasingnehmer als Verbraucher nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB geboten7.

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Im unternehmerischen Verkehr dÅrfte allerdings das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hier nicht zu bemÅhen sein, weil von einem Unternehmer erwartet werden kann, dass er diesen Zusammenhang zwischen Gefahrtragung und Anrechnung der Ersatzleistung einer Versicherung Åberblickt. Der auf dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 255 BGB aufbauende Gedanke einer Vorteilsausgleichung ist vielmehr fÅr einen Unternehmer unmittelbar einsichtig. Dem Leasingnehmer steht also von Rechts wegen, d.h. auch ohne eine entsprechende Klausel gegenÅber dem Leasinggeber, ein Anspruch zu, dass ihm Versicherungs- und/oder Schadensersatzleistungen gegenÅber Dritten zugute kommen.

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PrÇlss/Klimke in PrÇlss/Martin, VVG, § 43 VVG Rz. 45; OLG Hamm, 9.12.2002 – 6 U 98/02, NJW-RR 2003, 774. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1946; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 93. OLG Koblenz v. 31.10.1995 – 6 U 690/94, NJW-RR 1996, 174. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041. Hierzu Graf von Westphalen, BB 2004, 2025 (2028); so auch Beckmann, § 2 Rz. 481. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, BB 2004, 69 (72). Dem BGH zustimmend J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing, Rz. 89 m.w.N.

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2. Ersatzleistung – Vollamortisationspflicht 18

Es kann Fallkonstellationen geben, bei denen die Ersatzleistung der Versicherung – insbesondere aber der Schadensersatzanspruch des Leasinggebers gem. § 823 Abs. 1 BGB gegenÅber einem Schdiger – dazu fÅhrt, dass dieser die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers Åbersteigt. Trifft dies zu, dann steht dem Leasingnehmer jedenfalls der bererlÇs aufgrund der Ersatzleistung der Versicherung bzw. der Schadensersatzleistung des Schdigers zu, wenn dem Leasingnehmer in rechtswirksamer Weise ein Erwerbsrecht in Form einer Kauf- oder Mietverlngerungsoption eingerumt worden ist1. Die gleiche Konsequenz tritt allerdings auch dann ein, wenn ein Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers vereinbart ist, weil ja nur dann von einem MehrerlÇs die Rede sein kann, wenn der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers befriedigt ist. In allen anderen Fllen verbleibt hingegen der Åber die Verwendung zur Reparatur hinausgehende Mehrbetrag dem Leasinggeber, insbesondere dann, wenn es sich um einen Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers handelt oder – selten genug – um einen Vollamortisationsvertrag, bei dem weder eine Kauf- noch eine Mietverlngerungsoption vereinbart sind2. 3. Ersatzleistung der Versicherung – KÅndigungsrecht des Leasingnehmers

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Nach der hier vertretenen Auffassung steht dem Leasingnehmer – aber auch dem Leasinggeber – das Recht zur fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages zu, wenn das Leasinggut zerstÇrt oder erheblich beschdigt worden ist (Rz. 40 ff.). An die Stelle des untergegangenen Leasingguts tritt dann die Ersatzleistung der Versicherung3. Auf diese Weise wird dem Leasingnehmer als Ersatz dasjenige gewhrt, zu dessen Sicherung die jeweilige Sachversicherung abgeschlossen wurde4. Diese Konstellation kÇnnte die Frage aufwerfen, ob auf der einen Seite nicht das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ÅberflÅssig wird oder ob auf der anderen Seite nicht – bezogen auf die Leasing-AGB – die Ersatzbeschaffungsklausel gem. § 307 Abs. 1 BGB unangemessen ist. Beides ist jedoch zu verneinen. Entscheidend ist nmlich, dass der Leasingnehmer keineswegs verpflichtet ist, von seinem fristlosen KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Gebrauch zu machen, und zwar selbst dann, wenn es fÅr diese Flle zu seinen Gunsten vereinbart worden ist. bt also der Leasingnehmer dieses Recht nicht aus, dann tritt die Ersatzbeschaffungsklausel in ihr Recht, weil ja dann der Leasinggeber die Ersatzleistung der Versicherung dem Leasingnehmer zum Zweck der Ersatzbeschaffung/Wiederherstellung des Leasingguts zur VerfÅgung stellen muss. Anders gewendet: Die Ersatzbeschaffungsklausel ist die Kehrseite des dem Lea1 2 3 4

OLG DÅsseldorf v. 14.1.2003 – 24 U 13/02, NJW-RR 2003, 775; Graf von Westphalen, BB 2004, 2025 (2028); Beckmann, § 2 Rz. 482. BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709; BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 94. BGH v. 13.7.1976 – VI ZR 78/75, WM 1976, 1133; BGH v. 23.11.1976 – VI ZR 191/74, VersR 1977, 227. Vgl. BGH v. 6.7.1988 – IVa ZR 241/87, NJW 1988, 2803; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1947.

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singnehmer gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB eingerumten fristlosen KÅndigungsrechts. Beides kann und darf nebeneinander bestehen. Folglich ist auch der Leasinggeber nicht verpflichtet, das fristlose KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 1 BGB auszuÅben; es steht vielmehr auch ihm frei, den Leasingvertrag fortzusetzen, so dass dann der Leasingnehmer verpflichtet ist, ein gleichwertiges Leasinggut ersatzweise mit Hilfe der Ersatzleistung der Versicherung zu beschaffen. Ein solches Vorgehen entspricht auch regelmßig dem wohlverstandenen Interesse des Leasinggebers, weil er ja im Fall einer KÅndigung verpflichtet wre, das in seinem AnlagevermÇgen bilanzierte Leasinggut abzuschreiben. Soweit der Leasingnehmer in diesen Fllen eine Ersatzbeschaffung vornimmt oder eine Reparatur durchfÅhren lsst, ist grundstzlich davon auszugehen, dass er beide Rechtsgeschfte im eigenen Namen abschließt. Gerade darin ist auch die Zweckbindung der Versicherungsleistung begrÅndet. Der Leasingnehmer kann daher vom Leasinggeber verlangen, dass dieser den Entschdigungsbetrag der Versicherung entweder zur Ersatzbeschaffung oder zur DurchfÅhrung der Reparatur zur VerfÅgung stellt, indem er, falls notwendig, auch den Leasingnehmer gegenÅber dem Dritten von der entsprechenden Verbindlichkeit befreit1.

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4. Abschluss der Versicherung durch den Leasingnehmer Verschiedentlich sehen Leasing-AGB eine andere Variante vor. Danach ist der Leasingnehmer verpflichtet, im eigenen Namen und fÅr eigene Rechnung eine Sachversicherung abzuschließen. Gleichzeitig aber wird regelmßig bestimmt, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, die Ersatzleistung aus der Versicherung – als kÅnftig entstehende Forderung – an den Leasinggeber abzutreten. Kommt es bei einer solchen Konstellation zu einem Schadensereignis im Rahmen der Tragung der Sach- und Preisgefahr – gleichgÅltig, ob ZerstÇrung oder Beschdigung des Leasingguts –, dann ist auch hier der Leasinggeber verpflichtet, Befriedigung in erster Linie aus den ihm erfÅllungshalber abgetretenen AnsprÅchen gegenÅber der Versicherung zu suchen2.

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5. Mehrwertsteuerberechtigung Da eine vom Leasingnehmer abgeschlossene Sachversicherung zunchst das Sacherhaltungsinteresse des Leasinggebers absichert3, ist der Versicherungswert identisch mit dem an der Person des Leasingnehmers zu orientierenden Sachwert4. Gleichzeitig hat dies zur Konsequenz, dass etwaige Rabatte dem Leasinggeber zustehen. Sofern eine Reparatur vorgenommen wird, ist im Hinblick auf die Mehrwertsteuer ebenfalls auf die Person des Leasinggebers abzustellen 1 2 3 4

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1945. BGH v. 1.12.1991 – VIII ZR 31/91, ZIP 1992, 179; BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, ZIP 1995, 845; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1942. BGH v. 2.11.1988 – VIII ZR 121/88, NJW 1988, 460. OLG Koblenz v. 9.4.1999 – 10 U 838/98, VersR 2000, 449; PrÇlss/Klimke in PrÇlss/ Martin, VVG, § 43 VVG Rz. 45.

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V. ZerstÇrung/Beschdigung des Leasingguts aufgrund eines Umstands, den ein Dritter zu vertreten hat 23

Klarstellend ist hervorzuheben, dass hier nur solche Fragen erÇrtert werden, bei denen die ZerstÇrung/Beschdigung des Leasingguts nicht auf Umstnde zurÅckzufÅhren ist, welche der Lieferant des Leasingguts zu vertreten hat. Denn dann greift – insbesondere im Kontext von § 437 Nr. 3 BGB – die leasingtypische Abtretungskonstruktion ein (I Rz. 1 ff.). Daher geht es hier ausschließlich um solche Schadensereignisse, die ein sonstiger Dritter zu vertreten hat. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass schadensersatzrechtlich zum einen auf die EigentÅmerposition des Leasinggebers, zum anderen auf das Nutzungsrecht des Leasingnehmers abzustellen ist. Materiell-rechtlich sind beide nebeneinander berechtigt, SchadensersatzansprÅche geltend zu machen; die Bestimmungen der §§ 428, 432 BGB finden insoweit keine Anwendung1. 1. Schadensersatzanspruch des Leasinggebers

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Wenn und soweit der Leasinggeber die Sach- und Preisgefahr in wirksamer Weise auf den Leasingnehmer abgewlzt hat, ist ein Schadensereignis, welches ein sonstiger Dritter gesetzt hat, dem Bereich der Gefahrtragung zuzuweisen, vorausgesetzt dieser Umstand ist weder vom Leasingnehmer noch vom Leasinggeber zu vertreten. Soweit danach der Leasinggeber gegenÅber einem Dritten SchadensersatzansprÅche gem. § 823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung seines Eigentums geltend macht, sind in Bezug auf diesen Schadensersatzanspruch in erster Linie Kausalittserwgungen maßgebend. Der schdigende Dritte kann nmlich mit Recht dem Leasinggeber gegenÅber einwenden, dass ihm wegen des Vollamortisations- und des leasingtypischen Ausgleichsanspruchs gegenÅber dem Leasingnehmer kein eigener Schaden entstanden sei2. Daran scheitert ein Schadensersatzanspruch in der Regel. Allerdings ist ein Schadensersatzanspruch des Leasinggebers gegenÅber dem schdigenden Dritten durch den Vollamortisationsanspruch, den der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer hat, nicht abschließend begrenzt. Denn bei Vertrgen des Vollamortisationserlasses steht dem Leasinggeber nach Ablauf der Grundmietzeit, die maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer betrgt, ein „Restwert“ zu, der schadensersatzrechtlich relevant ist. Bei den Vertrgen im Rahmen des Teilamortisationserlasses gilt deswegen Vergleichbares, weil hier immer der Leasinggeber die Chance der Wertsteigerung besitzt.

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Soweit aber dem Leasinggeber SchadensersatzansprÅche gegenÅber dem schdigenden Dritten gem. § 823 Abs. 1 BGB zur Seite stehen, ist er verpflichtet, dem Leasingnehmer diese SchadensersatzansprÅche abzutreten, sofern er diesem gegenÅber seinen Anspruch auf die Gegenleistung geltend gemacht hat3. Denn 1 2

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Mit Recht Beckmann, § 10 Rz. 8 f. BGH v. 13.7.1976 – VI ZR 78/75, WM 1976, 1133; BGH v. 23.11.1976 – VI ZR 191/74, VersR 1977, 227; BGH v. 23.10.1990 – VI ZR 310/89, BB 1990, 2441; vgl. auch DÇrner, VersR 1980, 1000 (1005). BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 97.

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V. Von einem Dritten zu vertretende ZerstÇrung/Beschdigung

nur so wird das quivalenzverhltnis von Leistung und Gegenleistung gewahrt und den aufgezeigten Kausalittsbedenken Rechnung getragen. Der Leasinggeber, der EigentÅmer, nicht aber Halter eines in einem Verkehrsunfall beschdigten Pkw ist, kann weder das Verschulden des Leasingnehmers nach § 254 BGB noch die Betriebsgefahr anspruchsmindernd anrechnen lassen1.

2. Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers In verschiedenen Urteilen hat der BGH den Grundsatz besttigt, dass dem Leasingnehmer im Fall eines fremd verschuldeten Schadens eigene deliktsrechtliche AnsprÅche gem. § 823 Abs. 1 BGB sowie – im Falle eines Pkw-Leasings – auch AnsprÅche aus § 7 Abs. 1 StVG zustehen2. Denn der Leasingnehmer ist rechtmßiger Besitzer des vom Dritten zerstÇrten/beschdigten Leasingguts. Als solcher ist er berechtigt, Ersatz des ihm entstandenen Nutzungsschadens zu verlangen. Dieser erfasst alle Nachteile, die dem Leasingnehmer durch die Verhinderung der fortdauernden GebrauchsmÇglichkeit des Leasingguts bis zur endgÅltigen – ursprÅnglich vereinbarten – Beendigung der Grundmietzeit entstehen. Kalkulatorisch korrespondiert der Nutzungsschaden mit dem Vollamortisationsanspruch, den der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer hat3.

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Die dem Leasingnehmer durch die von einem Dritten verursachte Schdigung des Leasingguts entgangenen Gebrauchsvorteile entsprechen in der Regel dem jeweiligen Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts4. Hat also der Leasinggeber die Preisgefahr auf den Leasingnehmer in wirksamer Weise Åberwlzt, so ist dieser weiter zur Vollamortisation verpflichtet. Der von dem schdigenden Dritten zu ersetzende Schaden besteht dann aber nicht in der Belastung mit den Leasingraten, weil der Leasingnehmer diese dem Leasinggeber aufgrund der wirksam Åberwlzten Preisgefahr ohnedies schuldet5. Erneut sind hier Kausalittserwgungen maßgebend, die den Anspruch zu Fall bringen. Daher ist der dem Leasingnehmer zu ersetzende Nutzungsschaden gem. §§ 823 Abs. 1, 249 BGB nur derjenige Schaden, der urschlich nicht aus dem Abschluss des Leasingvertrages und der dadurch begrÅndeten Vollamortisationspflicht, sondern aus der Beschdigung/ZerstÇrung des Leasingguts resultiert6. Das bedarf stets sorgfltiger BegrÅndung.

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Fest steht des Weiteren, dass dem Leasingnehmer neben dem Ersatz des Nutzungsschadens auch der Anspruch auf die entsprechende Mehrwertsteuer zu-

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BGH v. 10.7.2007 – VI ZR 199/06, NJW 2007, 3120 mit Anm. von Weber; dazu besttigend auch BGH v. 7.12.2010 – VI ZR 288/09, NJW 2011, 996 Rz. 12. BGH v. 18.11.1980 – VI ZR 215/78, NJW 1981, 750 (751); BGH v. 23.10.1990 – VI ZR 310/89, BB 1990, 2441 (2442); LG MÅnchen I v. 2.11.2012 – 17 O 769/11; vgl. auch DÇrner, VersR 1978, 884 (890); DÇrner, VersR 1980, 1000 (1002). BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38. BGH v. 23.11.1976 – VI ZR 191/74, VersR 1977, 227 (228). BGH v. 23.10.1990 – VI ZR 310/89, BB 1990, 2441 (2442). Vgl. BGH v. 13.7.1976 – VI ZR 78/75, WM 1976, 1133 (1135); BGH v. 23.11.1976 – VI ZR 191/74, VersR 1977, 227 (228).

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steht, die in HÇhe des Wiederbeschaffungswertes anfllt1. Das setzt natÅrlich voraus, dass der Leasingnehmer Verbraucher und daher nicht zum Abzug der Vorsteuer berechtigt ist2, und dass er selbst, nicht aber der zum Abzug der Vorsteuer berechtigte Leasinggeber, die Ersatzbeschaffung vorgenommen hat. 3. Abtretung etwaiger ErsatzansprÅche 29

WÅrde man dieses Ergebnis so stehen lassen, gingen die SchadensersatzansprÅche gem. § 823 Abs. 1 BGB sowohl zugunsten des Leasinggebers als auch zugunsten des Leasingnehmers in der Regel ins Leere. Leidtragender wre der Leasingnehmer, dessen NutzungsmÇglichkeiten vereitelt oder beeintrchtigt sind. Demzufolge ist es zwingend geboten, die berwlzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer mit der Verpflichtung zu koppeln, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer etwaige ErsatzansprÅche gegenÅber dem Dritten mit der Maßgabe abtritt, dass diese entweder auf die Leasingraten oder auf den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers angerechnet werden3. Das ist auch hier Åber § 255 BGB geboten. Macht dann aber der Leasinggeber diese AnsprÅche geltend, muss er die Schadensersatzleistung dem Leasingnehmer zur Wiederherstellung/Reparatur des Leasingguts Åberlassen4. Es gelten hier deshalb die gleichen Erwgungen, die zuvor im Hinblick auf die Anrechnungspflicht der Ersatzleistung der Versicherung dargelegt worden sind (Rz. 14 ff.).

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Nach der hier vertretenen Auffassung (Rz. 16) bedarf es aber einer eindeutigen, transparenten Klauselgestaltung, um den Leasingnehmer als Verbraucher davon in Kenntnis zu setzen, dass er gem. § 255 BGB einen Anspruch gegenÅber dem Leasinggeber hat, dass dieser ihm die Ersatzleistung im Schadens- wie im Versicherungsfall abtritt, so dass diese dann fÅr die Ersatzbeschaffung bzw. fÅr die Reparatur des Leasingguts eingesetzt werden kann. Soweit allerdings aufgrund der Schadensersatzleistung des Dritten dem Leasingnehmer ein MehrerlÇs kraft abgetretenen Rechts zugeflossen ist, steht dem Leasinggeber ein RÅckforderungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, soweit dieser MehrerlÇs nicht dem Leasingnehmer gebÅhrt. Dies kann nach der Grundkonstruktion des vertragskonformen Leasings nur dann Åberhaupt praktisch werden, wenn es sich um einen Vollamortisationsvertrag mit Kauf- bzw. Mietverlngerungsoption des Leasingnehmers oder um einen Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers i.H.v. 75 % handelt. In allen anderen Fllen steht der Restwert, der oberhalb des Vollamortisationsanspruchs anfallen sollte, uneingeschrnkt dem Leasinggeber zu. Nimmt man in diesem Kontext den Gedanken der erforderlichen Transparenz der Vertragsgestaltung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auf (Rz. 16), dann spricht auch gegenÅber einem Leasingnehmer als Verbraucher einiges dafÅr, dass der Anspruch auf Auskehrung 1 2 3 4

OLG Hamm v. 9.12.2002 – 6 U 98/02, NJW-RR 2003, 774. OLG Hamm v. 9.12.2002 – 6 U 98/02, NJW-RR 2003, 774; Betthuser, DAR 2002, 481 (483). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 97; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 204. BGH v. 12.2.1985 – X ZR 31/84, NJW 1985, 1537; Beckmann, § 10 Rz. 17; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 97.

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VI. Vom Leasingnehmer zu vertretende ZerstÇrung/Beschdigung

des bererlÇses klauselmßig verankert sein muss. Denn nur dann ist der Leasingnehmer in der Lage, von vornherein – ohne Einholung von Rechtsrat – auszurechnen, in welcher HÇhe ihm eine Schadensersatzleistung eines Dritten zusteht und inwieweit diese im Ergebnis dem Leasinggeber teilweise gebÅhrt. Freilich ist unter BerÅcksichtigung des kritikwÅrdigen BGH- Urteils vom 8.10.20031 die Beachtung eines so weit reichenden Transparenzgebotes nicht erforderlich2.

VI. ZerstÇrung/Beschdigung des Leasingguts aufgrund eines Umstands, den der Leasingnehmer zu vertreten hat Beruht die ZerstÇrung/Beschdigung des Leasingguts hingegen auf einem Umstand, den der Leasingnehmer zu vertreten hat, so stehen dem Leasinggeber folgende AnsprÅche zu, weil es sich dann um einen Umstand handelt, der nicht der Tragung der Sach- und Preisgefahr zuzurechnen ist.

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1. Grundgedanke des § 326 Abs. 2 BGB Hat der Leasingnehmer die UnmÇglichkeit des Rechtserwerbs – also die ZerstÇrung oder die erhebliche Beschdigung des Leasingguts – zu verantworten, so behlt der Leasinggeber den Anspruch auf die Gegenleistung. Zur Konsequenz hat dies, dass der Leasingnehmer an seiner Leistungspflicht, einschließlich seiner Vollamortisationspflicht festgehalten wird; ein Recht, den Leasingvertrag gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB fristlos zu kÅndigen, weil ihm der Gebrauch des Leasingguts nicht mÇglich ist, steht ihm nicht zu (beachte aber das vertraglich zwingend einzurumende fristlose KÅndigungsrecht, dazu Rz. 43)3. Dagegen wird der Leasinggeber von seiner Gebrauchsverschaffungspflicht gem. § 275 Abs. 1–3 BGB frei.

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2. Schadensersatzanspruch des Leasinggebers DarÅber hinaus ist der Leasinggeber als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts berechtigt, vom Leasingnehmer wegen schuldhafter Verletzung des Eigentums gem. § 823 Abs. 1 BGB Schadensersatz zu verlangen4. Gleichzeitig ist darauf hinzuweisen, dass der Leasingnehmer gem. § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig wird; beide AnsprÅche setzen indessen Verschulden voraus. Aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt dabei, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, sein Nichtverschulden an der ZerstÇrung oder an der Beschdigung des Leasingguts gegenÅber dem Leasinggeber darzulegen und auch zu beweisen5. Selbstverstndlich ist in diesem Zusammenhang aber auch wieder: Sobald dem Leasinggeber die Ersatzleistung der Versicherung zufließt, ist er verpflichtet, diese auf die Schadensersatzhaftung des Leasingnehmers anzu1 2 3 4 5

BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, BB 2004, 69. Graf von Westphalen, BB 2004, 2025 (2028); Beckmann, § 2 Rz. 481. Groß, DAR 1996, 438 (444). Groß, DAR 1996, 438 (444); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 96. Palandt/GrÅneberg, § 280 BGB Rz. 34.

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rechnen. Der Leasinggeber ist sogar verpflichtet, zunchst die Ersatzleistung aus der Kasko-Versicherung in Anspruch zu nehmen; dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Versicherer wegen eines Umstands, der in der Person des Leasingnehmers begrÅndet ist, leistungsfrei geworden ist1. Gemß § 7 Abs. 1 StVG haftet der Leasingnehmer als Halter des Fahrzeugs auf Ersatz eines Schadens an diesem dem Leasinggeber als EigentÅmer gegenÅber nicht2. „Sache“ i.S.d. § 7 Abs. 1 StVG ist nicht das Fahrzeug selbst. 3. HÇhe des Schadensersatzanspruchs – Restwert – Verkehrswert – Zeitwert des Leasingguts 34

Sowohl der Vollamortisations- als auch der Teilamortisationserlass beruhen auf der Erwgung, dass die maximale Dauer einer Grundmietzeit 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts nicht Åbersteigen darf. Innerhalb dieser Grundmietzeit realisiert der Leasinggeber als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer seinen Anspruch auf Vollamortisation, sei es durch die Leasingraten (Vollamortisationsvertrge), sei es durch die Vollamortisationsgarantie, wie sie modellspezifisch bei Teilamortisationsvertrgen vom Leasingnehmer gewhrleistet wird. Deshalb kann der Leasinggeber bei allen Modellen – trotz Erreichens seines Vollamortisationsanspruchs – weiterhin Åber den im „Restwert“ des Leasingguts verkÇrperten Zeitwert/Verkehrswert verfÅgen. Es handelt sich um eine seinem VermÇgen zuzurechnende Rechtsposition.

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Zwischen dem vertraglichen Anspruch auf Vollamortisation und einem etwaigen Schadensersatzanspruch des Leasinggebers gem. § 823 Abs. 1 BGB oder gem. § 280 Abs. 1 BGB besteht also ein qualitativer Unterschied. Dabei gilt es zu bedenken, dass der Leasinggeber erst dann in der Lage ist, den „Restwert“ – in seiner Funktion als kÅnftigen Schaden – zu realisieren, wenn die Grundmietzeit abgelaufen ist3. Bei Vollamortisationsvertrgen betrgt dieser „Restwert“ mindestens 10 % der restlichen AfA; bei Teilamortisationsvertrgen ist er abhngig von der jeweiligen Marktlage, nmlich dem nach Ende der Grundmietzeit vorhandenen Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts. Da aber der Leasinggeber gem. § 249 BGB einen Anspruch darauf hat, so gestellt zu werden, wie er stÅnde, wenn das Schaden stiftende Ereignis nicht eingetreten wre, folgt daraus: Der Leasinggeber ist nicht auf die Geltendmachung des Vollamortisationsanspruchs gegenÅber dem Leasingnehmer beschrnkt; er ist auch berechtigt, den jeweiligen „Restwert“ zu realisieren. Prozessual fÅhrt dies dazu, dass der Leasinggeber beim Schadensersatzanspruch gegenÅber dem Leasingnehmer ohne weiteres in der Lage ist, im Wege der Leistungsklage den Vollamortisationsanspruch gegenÅber dem Leasingnehmer gem. §§ 280, 249 ff. BGB geltend zu machen. Soweit der Leasinggeber jedoch darÅber hinaus auch beabsichtigt, den „Restwert“ gem. § 823 Abs. 1 BGB geltend zu machen, ist er auf eine Feststellungsklage gem. § 256 ZPO verwiesen. 1 2 3

Groß, DAR 1996, 438 (444); vgl. auch BGH v. 11.12.1991 – VIII ZR 31/91, ZIP 1992, 179 (181). BGH v. 7.12.2010 – VI ZR 288/09, NJW 2011, 996. Hierzu im Einzelnen: Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1754.

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VI. Vom Leasingnehmer zu vertretende ZerstÇrung/Beschdigung

Soweit in der Literatur erkennbar, sind diese AnsprÅche im Rahmen einer Feststellungsklage gem. § 256 ZPO bislang in der Praxis nicht geltend gemacht worden. Vielmehr geht die Praxis, ohne auf dieses Problem nher einzugehen, stillschweigend davon aus, dass sich der vertragliche Vollamortisationsanspruch mit dem deliktischen Schadensersatzanspruch deckt, sofern das Leasinggut aus einem Umstand, den der Leasingnehmer zu vertreten hat, zerstÇrt worden ist. Dies mag damit zusammenhngen, dass bei Bestehen einer Sachversicherung die Ersatzleistung der Versicherung an die Stelle des Ersatzanspruchs des Leasinggebers tritt. Doch wenn die Versicherung – gleichgÅltig aus welchen GrÅnden – nicht eintritt, sondern leistungsfrei ist, steht dem Leasinggeber durchaus die MÇglichkeit offen, Leistungs- und Feststellungsklage miteinander zu kombinieren, um so seine AnsprÅche gegenÅber dem Leasingnehmer in vollem Umfang durchzusetzen.

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4. Sonderzahlung Soweit der Leasingnehmer bei Abschluss des Leasingvertrages eine Sonderzahlung bewirkt hat, stellt sich die Frage, wie diese zu behandeln ist. Bei einer fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages steht nach der insoweit zutreffenden Rechtsprechung des BGH fest1, dass eine anteilige RÅckvergÅtung der noch nicht verbrauchten, aber auf die Leasingraten zu verteilenden Sonderzahlung nicht stattfindet. Das wird man auch so sehen mÅssen, wenn im Rahmen der Gefahrtragung eine derart schwerwiegende Beschdigung oder gar ZerstÇrung des Leasingguts eintritt, dass dann ein fristloses KÅndigungsrecht des Leasingnehmers oder des Leasinggebers eingreift, weil das ErfÅllungsinteresse und das Interesse sich im Rahmen eines Abwicklungsverhltnisses decken2.

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5. Beschdigung des Leasingguts – Anrechnung des Schadensersatzanspruchs: Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts Ist das Leasinggut jedoch in Folge eines vom Leasingnehmer zu vertretenden Umstandes lediglich beschdigt worden, gelten die Grundstze der Schadensersatzberechnung gem. §§ 249 ff. BGB uneingeschrnkt. Abzustellen ist in diesen Fllen ausschließlich auf den jeweiligen Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts. Es macht keinen Unterschied, welche Anspruchsgrundlage bemÅht wird. Wird nmlich das Leasinggut im Rahmen einer Reparatur wieder instand gesetzt, dann bleibt lediglich ein merkantiler Minderwert, der ohnedies dem Leasinggeber zusteht, auch wenn er sich erst bei einer Verußerung des Leasingguts nach Ablauf der Grundmietzeit realisiert.

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6. Ausschluss des KÅndigungsrechts gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Es ist die zwingende Konsequenz der auf den Leasingnehmer Åberwlzten Sach- und Preisgefahr, dass damit auch die Anwendbarkeit der §§ 320, 323 BGB ausgeschlossen ist. berdies – und dies ist auf den ersten Blick dogmatisch ent1 2

BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954 (955). A.M. andeutungsweise OLG DÅsseldorf v. 14.1.2003 – 24 U 13/02, NJW-RR 2003, 775 (776).

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scheidend – ist auch das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in den Fllen in wirksamer Weise abbedungen, in denen das Leasinggut zufllig untergeht oder zufllig verschlechtert wird. Die darin liegende Abweichung von der im brigen gegebenen mietrechtlichen Struktur des Leasing ist i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu beanstanden1. Im Ergebnis wird also der Leasingnehmer, um es erneut zu betonen, wie ein Kufer gem. § 446 BGB behandelt. Doch – wie bereits kurz angedeutet – kommen auf Grund der als zutreffend einzuschtzenden BGH-Judikatur hier noch weitere Gesichtspunkte ins Spiel, welche darauf hinauslaufen, das fristlose KÅndigungsrecht einzufordern. a) Fristloses KÅndigungsrecht 40

Der BGH hat in verschiedenen Entscheidungen2 festgestellt, dass im Bereich des Kfz-Leasings (O Rz. 1 ff.) dem Leasingnehmer ein fristloses KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB fÅr den Fall in den Leasing-AGB zugestanden werden muss, in denen das Leasinggut zufllig untergeht oder erheblich geschdigt wird3. Der BGH begrÅndet dies im Wesentlichen mit dem Interesse des Kfz-Leasingnehmers an einer „weitgehend“ risikofreien Nutzung des Leasingguts4. Doch es fragt sich, ob diese Ergebnisse auch auf sonstige Konstellationen des Leasing zu Åbertragen sind. b) bertragung dieser Rechtsprechung auch auf alle anderen LeasinggÅter aa) Grundgedanke

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Einzurumen ist zunchst, dass unter BerÅcksichtigung der bisherigen BGHJudikatur die fÅr das Kfz-Leasing ergangene Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf andere LeasinggÅter Åbertragen werden kann5. Denn das Kfz ist ein Wirtschaftsgut, welches in hohem Maße dem Grundsatz der kommerzialisierten Nutznießung folgt, der nicht ohne weiteres bei der Nutzung anderer LeasinggÅter, insbesondere auch im Investitionsbereich, fruchtbar gemacht werden kann. Doch wird in der Literatur mit zunehmender Intensitt und mit beachtlichen GrÅnden die Auffassung vertreten, dass es nicht gerechtfertigt sei, das Kfz-Leasing zu privilegieren, so dass bei allen anderen Leasingvertrgen das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in wirksamer Weise abbedungen werden kann6. Teilweise wird freilich die 1 2

3 4 5 6

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1855; Beckmann, § 2 Rz. 476 f.; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 59. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38; BGH v. 23.10.1990 – VI ZR 310/89, BB 1990, 2441; BGH v. 6.3.1996 – VIII ZR 98/95, ZIP 1996, 1172 (1174); BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, ZIP 1998, 698 (700); BGH v. 25.3.1998 – VIII ZR 244/97, ZIP 1998, 1003; s. auch OLG DÅsseldorf v. 19.6.2012 – I-24 U 157/11, MDR 2012, 1150. Hierzu J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 90. BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338 (1339); BGH v. 25.3.1998 – VIII ZR 244/97, ZIP 1998, 1003 (1004). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1863. Nun auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1863; ebenso J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 90; Beckmann, § 2 Rz. 487; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 206.

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VI. Vom Leasingnehmer zu vertretende ZerstÇrung/Beschdigung

Meinung vertreten, dass eine typologische Unterscheidung angezeigt sei: Soweit nmlich eine kaufrechtshnliche Gestaltung des Leasingvertrages gewhlt sei, mÅsse dem Leasingnehmer im Fall der ZerstÇrung oder der erheblichen Beschdigung des Leasingguts ein fristloses KÅndigungsrecht eingerumt werden, was dann jedoch nicht erforderlich sei, wenn der Leasingvertrag eine primr mietrechtliche Struktur aufweise1. Diese Meinung ist jedoch abzulehnen; sie kann sich insbesondere auch nicht auf die BGH-Entscheidung vom 25.3.19982 berufen3; auch das Urteil vom 15.7.19984 gibt in diesem Zusammenhang nichts her5. Vielmehr ist die Grundstruktur des Leasing immer die gleiche, sieht man einmal vom Kfz-Leasing und dem Kilometer-Abrechnungsvertrag ab, in dem der Leasinggeber den „Restwert“ trgt (O Rz. 33). Doch in beiden Urteilen sieht der BGH im Ausgangspunkt die Bewltigung der Sach- und Preisgefahr im Rahmen des Kfz-Leasings grundstzlich als wirksam an, fordert aber dann im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein fristloses KÅndigungsrecht zugunsten des Leasingnehmers, wenn der Pkw untergeht oder eine nicht unerhebliche Beschdigung erfhrt; dies gilt auch tendenziell beim Leasing eines Gebrauchtwagens, weil auch da der Leasingnehmer „zumindest bis zum Ablauf des dritten auf die Erstzulassung des Leasingfahrzeugs folgenden Jahres“6 mit der ungestÇrten Nutzung rechnen darf. Doch mit einer unterschiedlichen typologischen Einordnung des Leasing – kaufrechtliche Struktur im Rahmen des Kfz-Leasings, im brigen mietrechtliche Struktur – hat diese Erwgung erkennbar nichts zu tun. Sie ist auch nicht zu halten, denn die berwlzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer gewhrt diesem in jedem Fall die Rechtsstellung eines Kufers gem. § 446 BGB; dies ist leasingtypisch. Erkennbar wird dies auch beim Kfz-Leasing in den Fllen, in denen eben eine Beschdigung eintritt, die unterhalb der Schwelle liegt, die als erheblich zu bezeichnen ist (Rz. 45).

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bb) Einrumung eines fristlosen KÅndigungsrechts Demzufolge ist mit der h.M. zu fordern, dass auch fÅr sonstige LeasinggÅter – nicht nur fÅr den Bereich des Kfz-Leasings – dem Leasingnehmer nur dann die Sach- und Preisgefahr gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in wirksamer Weise Åberwlzt werden darf, wenn ihm gleichzeitig fÅr den Fall der ZerstÇrung oder der nicht unerheblichen Beschdigung ein fristloses KÅndigungsrecht eingerumt wird7. Denn es ist nicht zu erkennen, aus welchen GrÅnden beim Kfz-Leasing der Leasingnehmer ein hÇheres – und auch zu beachtendes – ungestÇrtes Nutzungsinteresse am Leasinggut haben sollte als der Leasingnehmer eines sonstigen beliebigen Wirtschaftsguts. Man wird sogar erwgen mÅssen, ob hier 1 2 3 4 5 6 7

Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 59; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 79. BGH v. 25.3.1998 – VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284. Dazu aber Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 79. BGH v. 15.7.1998 – VIII ZR 348/97, NJW 1998, 3270. Dazu aber Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 59. BGH v. 15.7.1998 – VIII ZR 348/97, NJW 1998, 3270 (3271). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 90.

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nicht ein klassisches Erst-Recht-Argument eingreift. Denn beim Kfz-Leasing ist es in der Regel wegen der allgemeinen Marktlage ohne weiteres mÇglich, ein dem Leasing-Fahrzeug vergleichbares, gleich genutztes und daher gleichwertiges Leasinggut im Rahmen der Ersatzbeschaffung zu besorgen. DemgegenÅber ist gerade dies vor allem bei solchen LeasinggÅtern praktisch nicht mÇglich oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten in Betracht zu ziehen, in denen das Leasinggut zumindest tendenziell auf die besonderen BedÅrfnisse des Leasingnehmers zugeschnitten ist, wie etwa im Bereich des Maschinenleasings oder beim Einsatz von anwenderspezifischer Software. Betont man also, wie dies der BGH im Rahmen des Kfz-Leasings getan hat1, dass der Leasingnehmer damit rechnet, nicht mit Reparaturkosten, Ausfallzeiten oder einer mÇglicherweise geminderten Verkehrs- und Betriebssicherheit belastet zu werden oder gar einen Totalschaden zu erleiden, dann gilt diese Argumentationskette nicht minder, mÇglicherweise sogar erst recht, fÅr sonstige LeasinggÅter, die weniger marktgngig sind. 44

Dabei fllt auch entscheidend ins Gewicht, dass die berwlzung der Sachgefahr auf den Leasingnehmer im Rahmen von § 446 BGB bedeutet, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, den durch ZerstÇrung oder Beschdigung eingetretenen Substanzverlust des Leasingguts durch ein neues, gleich genutztes, gleichwertiges Leasinggut zu ersetzen. Dies aber setzt Marktgngigkeit dieses Leasingguts voraus. DarÅber hinaus ist zu bedenken, dass die Ersatzleistung der Sachversicherung ohnehin dem Leasingnehmer zugute kommt; der Leasinggeber ist also verpflichtet, fÅr eine Ersatzbeschaffung Sorge zu tragen und die Ersatzleistung der Versicherung hierfÅr einzusetzen. Daher ist es durchaus interessenkonform, wenn dem Leasingnehmer gerade in diesen Fllen der ZerstÇrung oder nicht unerheblichen Beschdigung ein fristloses KÅndigungsrecht eingerumt wird. Denn unter BerÅcksichtigung der Ersatzleistung der Versicherung kann – und muss – dann der Leasingvertrag ohnehin im Hinblick auf den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers abgerechnet/abgewickelt werden. Diese Fragen sind weiter oben bereits angesprochen worden (Rz. 14 ff.). Jedenfalls ist festzuhalten, dass der Leasingnehmer unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt wird, wenn ihm im Fall der ZerstÇrung oder der erheblichen Beschdigung des Leasingguts kein fristloses KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB fÅr diese Flle zugestanden wird. FÅrchtet der Leasingnehmer die durch die fristlose KÅndigung ausgelÇste Liquidittseinbuße – er ist ja verpflichtet, die Vollamortisationspflicht des Leasinggebers zu erfÅllen (L Rz. 37 ff.) –, dann bleibt es ihm unbenommen, den Leasingvertrag fortzusetzen und auf das fristlose KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zu verzichten. c) Formularmßige Verankerung des KÅndigungsrechts des Leasingnehmers

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Die zum Kfz-Leasing aufgebaute Parallele verlangt auch, dass der Leasinggeber in den Leasing-AGB dieses fristlose KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ausdrÅcklich verankert. Es reicht daher nicht aus, wenn in den Leasing-AGB lediglich bestimmt ist, dass der Leasingnehmer im Fall des „zufl1

BGH v. 15.7.1998 – VIII ZR 348/97, NJW 1998, 3270 (3271).

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VI. Vom Leasingnehmer zu vertretende ZerstÇrung/Beschdigung

ligen Untergangs, Verlust, Diebstahls oder der Beschdigung“ des Leasingguts verpflichtet ist, dieses entweder zu reparieren oder dem Leasinggeber „als Entschdigung netto Kasse sofort alle Betrge zu zahlen, die der Mieter dem Vermieter aufgrund dieses Vertrags noch schuldet, zzgl. dem im Vertrag vereinbarten Restwert“1. Denn eine solche Regelung ersetzt kein fristloses KÅndigungsrecht2. Zu bedenken ist freilich, dass der BGH in seinem Urteil vom 23.10.19903 entschieden hat, dass das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers – jedenfalls bezogen auf ein Kfz-Leasing – durch eine vertragliche Regelung in den Leasing-AGB in wirksamer Weise ersetzt werden kann, wonach der Leasingnehmer die Befugnis hat, in den Fllen der Gefahrtragung – also bei ZerstÇrung oder erheblicher Beschdigung des Leasingguts – an den Leasinggeber die noch ausstehende Restamortisation zu zahlen4. Offen gelassen hat der BGH in dieser Entscheidung allerdings die maßgebende Frage, ob eine solche Befugnis gleichwertig ist mit der Einrumung eines fristlosen KÅndigungsrechts zugunsten des Leasingnehmers i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB. Dies ist jedenfalls unter dem Gesichtswinkel der Transparenz gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nachdrÅcklich zu verneinen5. In gleicher Weise ist an das Transparenzgebot zu erinnern, wenn in der Literatur die Auffassung geußert wird, die Verankerung des fristlosen KÅndigungsrechts in den Leasing-AGB sei nicht erforderlich, weil sich dieses Recht ohnehin aus § 314 BGB ableiten lasse6. Doch der durchschnittliche Leasingnehmer – gleichgÅltig, ob er Verbraucher oder Unternehmer ist – ist kaum in der Lage, sich ohne Einholung von kundigem Rechtsrat davon zu Åberzeugen, dass ihm ein fristloses KÅndigungsrecht gem. § 314 BGB (richtigerweise wohl § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) zusteht, wenn das Leasinggut zerstÇrt oder erheblich beschdigt worden ist, obwohl die Sach- und Preisgefahr im brigen auf den Leasingnehmer – wie auf einen Kufer – Åberwlzt wird.

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d) Fristloses KÅndigungsrecht auch des Leasinggebers? In der Literatur wird verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass im Fall der ZerstÇrung oder der erheblichen Beschdigung des Leasingguts auch dem Leasinggeber ein fristloses KÅndigungsrecht einzurumen ist, dass jedenfalls die Verankerung eines solchen Rechts in den Leasing-AGB nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstÇßt7. BegrÅndet wird dies mit der Erwgung, dass die 1 2 3 4

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BGH v. 6.3.1996 – VIII ZR 98/95, ZIP 1996, 1172 (1173). BGH v. 6.3.1996 – VIII ZR 98/95, ZIP 1996, 1172 (1174). BGH v. 23.10.1990 – VI ZR 310/89, BB 1990, 2441. Die vom VI. Senat des BGH zu beurteilende Klausel lautete dahin, dass der Leasingnehmer in diesen Fllen die Befugnis hat, „an den Vermieter als Entschdigung smtliche zu diesem Zeitpunkt noch ausstehenden Mietraten nebst Restwert abgezinst mit 4 % Åber den zur Zeit des Vertragsschlusses gÅltigen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu zahlen“. Hierzu Groß, DAR 1999, 438 (444). Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 206; so auch Beckmann, § 2 Rz. 185. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 150 f.; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 90; Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1755; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasing, 1987, S. 116.

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Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten

FortfÅhrung des Leasingvertrages auch dem Leasinggeber in diesen Fllen nicht mehr zumutbar sei. Denn dann fehlt dem ohnehin vorleistungspflichtigen Leasinggeber, soweit es nicht zu einer Ersatzbeschaffung kommt, die dingliche Kreditsicherheit1, so dass das quivalenzverhltnis von Leistung und Gegenleistung erheblich beeintrchtigt sei. Dem ist zuzustimmen. Es ist in der Tat nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu beanstanden, wenn dem Leasinggeber das gleiche Recht einer fristlosen KÅndigung gem. § 543 Abs. 1 BGB konzediert wird, welches dem Leasingnehmer – wie dargestellt – gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB einzurumen ist. Gerade unter BerÅcksichtigung der durch das fristlose KÅndigungsrecht ausgelÇsten Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers spricht vieles dafÅr, hier von einer Parallelitt der Interessen auszugehen. Freilich ist im selben Atemzug anzumerken, dass dies jedenfalls dann nicht ohne weiteres gilt, wenn der Leasingnehmer deswegen von dem ihm zustehenden fristlosen KÅndigungsrecht Abstand nimmt, weil er seine Liquiditt schonen will. Auch hngt die Beachtlichkeit dieses Einwands entscheidend davon ab, ob es sich in diesen Fllen um ein Ereignis handelt, welches die Ersatzleistung der Sachversicherung auslÇst, weil diese ja ohnehin auf den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers anzurechnen ist (Rz. 14 ff.). Dies aber fÅhrt dazu, dass die Liquiditt des Leasingnehmers auch dann nicht erheblich beeintrchtigt wird, wenn der Leasinggeber – wie hier vorgeschlagen – ein fristloses KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 1 BGB erhlt, weil das Leasinggut im Rahmen der Gefahrtragung zerstÇrt oder erheblich beschdigt worden ist. 48

Ob es angezeigt ist, das dem Leasinggeber einzurumende fristlose KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 1 BGB argumentativ darauf zu stÅtzen, dass er im Fall der ZerstÇrung oder der erheblichen Schdigung des Leasingguts seine Kreditsicherheit einbÅßt2, erscheint nicht zwingend. Denn entscheidend ist auch in diesem Kontext, dass ja die Ersatzleistung der Sachversicherung dem Leasinggeber zugute kommt; sie dient dann als Surrogat fÅr das untergegangene und erheblich beschdigte Leasinggut. Nur darauf kommt es letzten Endes nicht entscheidend an; wichtiger ist die Antwort auf die Frage, ob ein solches fristloses KÅndigungsrecht dem Leasinggeber auch dann zusteht, wenn es in den Leasing-AGB nicht ausdrÅcklich vereinbart ist. bernimmt man den zuvor geußerten, am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB orientierten Gedanken, dann gilt auch hier das Gleiche: Wenn der Leasinggeber verpflichtet ist, zugunsten des Leasingnehmers ein fristloses KÅndigungsrecht i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz Nr. 1 BGB fÅr den Fall dem Leasingnehmer zu konzedieren, dass das Leasinggut zerstÇrt oder erheblich beschdigt worden ist, dann ist dieser Gedanke auch dann tragend, wenn es um das Recht des Leasinggebers zur fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages i.S.v. § 543 Abs. 1 BGB geht. Verneint man nmlich – wie hier geschehen – die Relevanz des Arguments, das fristlose KÅndigungsrecht des Leasinggebers sichere sein Kreditrisiko, dann ist die unmittelbare Anwendbarkeit von § 543 Abs. 1 BGB – ohne ausdrÅckliche AGBKlausel – eher zweifelhaft. Denn im Vordergrund steht dann die auf den Lea1 2

Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 151; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 90. So Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 151; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 90.

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VII. Instandhaltung/Instandsetzung – Wartung

singnehmer Åberwlzte Sach- und Preisgefahr, die ihm die Stellung eines Kufers gem. § 446 BGB vermittelt. Das ist streng genommen gleichbedeutend mit der Verneinung des KÅndigungsrechts. Das ist der eine Gedanke; der andere: Die nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche BerÅcksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls gebietet es dann auch, die Antwort in Rechnung zu stellen, ob die Ersatzleistung der Sachversicherung hier nicht eine angemessene Kompensation darstellt, so dass – unter BerÅcksichtigung der beiderseitigen Interessen – von der Fortsetzung des Leasingvertrages auszugehen ist. Denn man wird in Erwgung ziehen mÅssen, dass das fristlose KÅndigungsrecht des Leasinggebers i.d.R. nur dann ausgeÅbt wird, wenn der Leasingnehmer nicht von sich aus auf das ihm vertraglich eingerumte fristlose KÅndigungsrecht in diesen Fllen rekurriert. Tut er dies nicht, dann liegt darin ein nicht unerhebliches Indiz dafÅr, welches bei der erforderlichen Bilanzierung der beiderseitigen Interessen i.S.v. § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB ins KalkÅl zu ziehen ist. 7. Exakte Bezeichnung – Voraussetzungen des KÅndigungsrechts Hier gelten die gleichen Erwgungen, die im Bereich des Kfz-Leasings im Einzelnen dargestellt werden (O Rz. 131). Es ist nicht erkennbar, dass insoweit andere Gesichtspunkte herangezogen werden sollten; die Wertgrenzen sind zweckmßigerweise die gleichen.

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8. Fristlose KÅndigung – Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers Falls der Leasingnehmer oder der Leasinggeber im Fall der ZerstÇrung oder der erheblichen Beschdigung des Leasingguts von ihrem fristlosen KÅndigungsrecht Gebrauch machen, richtet sich die Berechnung des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers nach den allgemeinen Grundstzen, die hier gesondert dargestellt werden (L Rz. 37 ff.).

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VII. Instandhaltung/Instandsetzung – Wartung 1. Instandhaltungs- und Unterhaltungspflicht Leasing-AGB enthalten Åblicherweise die Verpflichtung des Leasingnehmers, das Leasinggut „auf eigene Kosten in einem ordnungsgemßen und funktionsfhigen Zustand“ whrend der Dauer des Leasingvertrages zu erhalten. Geht man – wie hier geschehen – davon aus, dass der Leasingvertrag „in erster Linie“ den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB zu unterwerfen ist, dann trifft die Unterhaltungs- und Instandhaltungspflicht gem. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB den Vermieter, also den Leasinggeber1. Die Erhaltungspflicht gem. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat alle Maßnahmen zum Gegenstand, die erforderlich sind, um dem Mieter/Leasingnehmer whrend der Dauer des Vertrages den vertragsgemßen Gebrauch zu ermÇglichen. Doch kann diese Pflicht im Rahmen des gewÇhnlichen Mietvertrages auf den Mieter Åberwlzt werden2. Ungeach1 2

Statt aller: Palandt/Weidenkaff, § 535 BGB Rz. 30 ff. Palandt/Weidenkaff, § 535 BGB Rz. 37; Ehlert in Bamberger/Roth, § 535 BGB Rz. 48; Erman/LÅtzenkirchen, § 535 BGB Rz. 39 ff.

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Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten

tet der Frage, ob und in welchem Umfang die Erhaltungs- und Instandhaltungspflichten formularmßig auf die Mieter Åberwlzt werden kÇnnen, steht jedenfalls die Rechtsprechung fÅr den Bereich des Leasing fest1: Die berwlzung der Erhaltungs- und Instandhaltungspflichten benachteiligt so lange den Leasingnehmer nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, als es sich um Aufwendungen handelt, welche zur Aufrechterhaltung der ordnungsgemßen Nutzung des Leasingguts erforderlich sind2. Rechtfertigender Gesichtspunkt hierfÅr ist die Feststellung, dass der Leasinggeber eine Investitionsentscheidung des Leasingnehmers finanziert und das von ihm erworbene Leasinggut dem Leasingnehmer zur Nutzung zur VerfÅgung stellt – mit der Konsequenz, dass das Sachnutzungsinteresse ganz Åberwiegend beim Leasingnehmer, nicht aber beim Leasinggeber anzusiedeln ist, der freilich – dies gilt es auch zu beachten – rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist und ein erhebliches Interesse an der Erhaltung des Restwerts besitzt. Daraus ist insgesamt abzuleiten, dass die berwlzung von Erhaltungs- und Instandhaltungsaufwendungen auf den Leasingnehmer in diesem Rahmen keinen rechtlichen Bedenken begegnen.

2. Instandsetzungspflicht – Ersatzbeschaffungspflicht 52

In Leasingvertrgen ist es darÅber hinaus Åblich, den Leasingnehmer zu verpflichten, etwa am Leasinggut eingetretene Schden auf eigene Kosten zu beseitigen. DarÅber hinaus ist der Leasingnehmer im Rahmen der auf ihn Åberwlzten Sachgefahr verpflichtet, ein Ersatz-Leasinggut fÅr den Fall zu beschaffen, dass das Leasinggut beschdigt oder erheblich zerstÇrt worden ist3. Die Leistungen aus der Kasko-Versicherung stehen zwar dem Leasinggeber zu, weil er EigentÅmer des Leasingguts ist4. Doch ist die Entschdigungszahlung auf den Restamortisationsanspruch des Leasinggebers anzurechnen, so dass auch ein etwaiger Åberschießender Betrag dem Leasingnehmer zugute kommt, falls eine wirksame Kaufoption zu seinen Gunsten begrÅndet wurde5 oder eine Vertragsgestaltung vorliegt, wonach dem Leasingnehmer ein MehrerlÇs i.H.v. bis zu 75 % zusteht. Denn der Leasinggeber hat nur insoweit Anspruch auf die Entschdigungsleistung, als sie ihm nach den getroffenen Abreden auch tatschlich gebÅhrt6. Nach der hier vertretenen Auffassung findet die Ersatzbeschaffungspflicht jedoch i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dort ihre Grenzen, wo das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers einsetzt, weil das Leasinggut zerstÇrt oder erheblich beschdigt worden ist7. Doch ndert dies an der Anrechnungspflicht der Entschdigungszahlung der Kasko-Versicherung nichts, 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38; BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, WM 1987, 1338. So auch Martinek, Moderne Vertragstypen Bd. 1, S. 148; Beckmann, § 2 Rz. 477; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 95. Hierzu auch Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 147. OLG DÅsseldorf v. 14.1.2003 – 24 U 13/02, NJW-RR 2003, 775, 776. Vgl. OLG DÅsseldorf v. 14.1.2003 – 24 U 13/02, NJW-RR 2003, 775 (776). OLG DÅsseldorf v. 14.1.2003 – 24 U 13/02, NJW-RR 2003, 775 (776). So auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 95.

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VII. Instandhaltung/Instandsetzung – Wartung

weil ja die fristlose KÅndigung des Leasingvertrages den Restamortisationsanspruch des Leasinggebers auslÇst.

3. Wartungsvertrag Schließlich entspricht es Åblicher Gestaltung der Leasing-AGB, den Leasingnehmer zu verpflichten, zur Aufrechterhaltung der FunktionstÅchtigkeit des Leasingguts einen Wartungsvertrag abzuschließen. Dies gilt insbesondere, wenn Software Teil des Leasingvertrages ist; doch finden sich auch vergleichbare Klauseln bei den typischen Fllen des Maschinenleasings.

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a) Verbot des Koppelungsgeschfts Wird der Leasingnehmer in den Leasing-AGB verpflichtet, aufgrund eigenen Entschlusses einen Wartungsvertrag mit einem Dritten – fÅr gewÇhnlich: mit dem Hersteller/Hndler – abzuschließen, dann bestehen insoweit gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB keine Bedenken. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn in den Leasing-AGB – im Rahmen eines Koppelungsgeschfts – gleichzeitig mit dem Abschluss des Leasingvertrages der Abschluss eines Wartungsvertrages kontrahiert ist. Bei dieser Konstellation stellt sich regelmßig die Frage, ob eine solche Koppelungsklausel nicht bereits nach § 305c Abs. 1 BGB Åberraschend ist. Dies ist dann zu bejahen, wenn zum einen die Klausel – unter BerÅcksichtigung der jeweiligen Umstnde, insbesondere des Erscheinungsbildes des Vertrages – als ungewÇhnlich anzusehen ist und wenn der Vertragspartner damit nicht zu rechnen braucht1. Dabei ist die UngewÇhnlichkeit der Klausel anhand der objektiven Bewertung zu beantworten2. Im Hinblick auf das erforderliche berraschungsmoment ist entscheidend, dass eine nicht unerhebliche Diskrepanz zwischen der Klausel einerseits und der Erwartungshaltung des Vertragspartners andererseits besteht3. BerÅcksichtigt man diese Kriterien, so wird man regelmßig zu dem Ergebnis gelangen mÅssen, dass ein Kopplungsgeschft als Åberraschend gem. § 305c Abs. 1 BGB einzustufen ist. Entscheidend ist nmlich, dass bei Abschluss eines Leasingvertrages der Abschluss eines Wartungsvertrages zwar nahe liegt, dass aber der durchschnittliche Leasingnehmer nicht erwartet, dass er gleichzeitig beide Vertrge kontrahiert. Denn dadurch wird ihm ein wesentlicher Bestandteil der ihm zuzuweisenden Vertragsabschlussund Vertragsgestaltungsfreiheit im Hinblick auf Auswahl und Inhalt des Wartungsvertrages genommen. Dies ist im Zweifel auch nach § 307 Abs. 1 BGB nicht hinzunehmen, so dass unter BerÅcksichtigung dieses Ansatzpunktes kein Unterschied besteht, ob es sich um eine Klausel gegenÅber einem Verbraucher oder gegenÅber einem Leasingnehmer handelt, der Unternehmer gem. § 14 BGB ist.

1 2 3

Statt aller: Erman/Roloff, § 305c BGB Rz. 8. Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 3. BGH v. 11.12.2003 – III ZR 118/03, NJW-RR 2004, 780 (781).

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Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten

b) Leasingtypische Abtretungskonstruktion – Haftung des Lieferanten 55

Wird der Wartungsvertrag in wirksamer Weise mit dem Lieferanten des Leasingguts abgeschlossen, ist in entscheidendem Maße darauf Wert zu legen, dass der Wartungsvertrag nicht die Fallkonstellationen erfasst, die der Mngelhaftung des Lieferanten gegenÅber dem Leasingnehmer gem. §§ 434 ff. BGB zugeordnet sind. Denn der Leasingnehmer wird – gleichgÅltig, ob er Verbraucher oder Unternehmer ist – unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligt, wenn er aufgrund des Wartungsvertrages verpflichtet ist, Aufwendungen gem. § 439 Abs. 1 BGB fÅr die NacherfÅllung zu Åbernehmen, die der Lieferant ihm im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion auf eigene Kosten schuldet. Deckt sich nmlich die Kostentragungspflicht des Wartungsvertrages mit den Mangelbeseitigungsaufwendungen, die der Lieferant gem. § 439 Abs. 2 BGB zu tragen hat, dann liegt darin allemal eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil ja der Leasingnehmer mit Recht damit rechnen kann, dass der Lieferant der Mangelbeseitigungspflicht gem. § 439 Abs. 2 BGB unentgeltlich nachkommt. Die entsprechende Kostentragungspflicht im Wartungsvertrag ist also nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam; ein Entgelt wird nicht geschuldet, wie sich aus § 306 Abs. 2 BGB ergibt. Zwischen einem Wartungsvertrag gegenÅber einem Verbraucher und einem Unternehmer ergeben sich insoweit keine Unterschiede.

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Stellt der Wartungsvertrag nicht sicher, dass der Lieferant whrend der Dauer seiner Mngelhaftung (§ 438 BGB) diese gem. § 439 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unentgeltlich erfÅllt, wird man auch erwgen mÅssen, diese Klauselgestaltung als Åberraschend gem. § 305c Abs. 1 BGB einzuordnen. Denn der durchschnittliche Leasingnehmer rechnet nicht damit, dass er Wartungsentgelt fÅr die Leistungen schuldet, die der Lieferant im Rahmen seiner Mngelhaftung ohnehin zu erbringen hat. Auch dieser Ansatz hat dann zur Folge, dass ein Entgelt im Rahmen des Wartungsvertrages nicht verlangt werden darf, weil die betreffende Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Auch diese Wertung wird man zwischen Verbraucher und Unternehmer parallel schalten mÅssen. c) Dauer und Beendigung des Wartungsvertrages aa) Grundstzliche Erwgungen

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Im unternehmerischen Verkehr ist es jedoch mit § 307 Abs. 1 BGB vereinbar, wenn der Leasinggeber in den Leasing-AGB verlangt, dass fÅr die Dauer des Leasingvertrages ein Wartungsvertrag abgeschlossen werden soll. Damit sichert der Leasinggeber sein legitimes Interesse, das er als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts – insbesondere unter BerÅcksichtigung des ihm zustehenden „Restwerts“ – hat. Vertrge, welche auf die Laufzeit des Leasingvertrages bezogen sind, sind also nicht zu beanstanden. Whrend gegenÅber einem Verbraucher in diesen Fllen der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 9 BGB zu berÅcksichtigen ist, so dass die Erstlaufzeit nicht lnger als zwei Jahre betragen darf, wird man diese Erwgung im unternehmerischen Verkehr nicht anstellen1. Folglich bestehen keine Bedenken, von einer Kongruenz der 1

Vgl. auch Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 91, 96.

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VII. Instandhaltung/Instandsetzung – Wartung

Laufzeit des Leasing- und des Wartungsvertrages im unternehmerischen Verkehr auszugehen. bb) Gefahrtragung – KÅndigungsrecht Besondere Probleme stellen sich jedoch dann, wenn man zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Leasingnehmer, aber auch dem Leasinggeber ein fristloses KÅndigungsrecht fÅr den Fall zusteht, dass das Leasinggut im Rahmen der dem Leasinggeber Åberwlzten Gefahrtragung zerstÇrt oder erheblich beschdigt worden ist. Denn dann stellt sich die Frage, ob der Leasingnehmer auch insoweit das Risiko des – fortlaufenden – Wartungsvertrages trgt oder ob er die MÇglichkeit besitzt, den Wartungsvertrag jedenfalls dann zu beenden, wenn er gegenÅber dem Leasinggeber von seinem fristlosen KÅndigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Gebrauch macht. Ist in diesen Fllen der Wartungsvertrag mit dem Lieferanten des Leasingguts abgeschlossen, dann bestehen keine grundstzlichen Bedenken dagegen, von einer StÇrung der Geschftsgrundlage des Wartungsvertrages gem. § 313 Abs. 1 BGB auszugehen, sofern der Leasingnehmer den Leasingvertrag gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB fristlos kÅndigt. Denn der Lieferant weiß ja dann, dass der Wartungsvertrag nur dem Zweck dient, die Funktionstauglichkeit des von ihm selbst gelieferten Leasingguts fÅr die Dauer des Leasingvertrages sicherzustellen. Folglich hat der Leasingnehmer einen Anspruch darauf, dass der Wartungsvertrag im Wege der fristlosen KÅndigung gem. § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB beendet wird1.

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Etwas anderes kann freilich dann gelten, wenn der Wartungsvertrag nicht mit dem Lieferanten, sondern mit einem Dritten abgeschlossen worden ist. KÅndigt dann der Leasingnehmer den Leasingvertrag gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, weil das Leasinggut im Rahmen der ihm Åberwlzten Gefahrtragung zerstÇrt oder erheblich beschdigt worden ist, kommt alles entscheidend darauf an, ob der Dritte als Schuldner der Wartungsleistung auch i.S.v. § 313 Abs. 1 BGB – zusammen mit dem Leasingnehmer – die gemeinsame Vorstellung hatte, dass der Wartungsvertrag nur dem Zweck dient, ein im Rahmen des Leasing finanziertes Wirtschaftsgut fÅr die Dauer des Leasingvertrages gebrauchstauglich/funktionstÅchtig zu erhalten2. Ob dies zutrifft, ist Frage der jeweiligen Umstnde des Einzelfalls; der Wille der Beteiligten ist gem. §§ 133, 157 BGB sorgfltig zu ermitteln. Gelangt man hier zu dem Resultat, dass es sich um zwei separate Vertrge handelt, ist auch der Grundgedanke des § 139 BGB zu bemÅhen. Es kommt dann entscheidend darauf an, ob zwischen den Parteien des Wartungsvertrages – bezogen auf den Leasingvertrag – der erforderliche „Einheitlichkeitswille“3 anzuerkennen ist, weil mehrere Personen an den beiden Rechtsgeschften beteiligt sind4. Es ist gleichgÅltig, wie man hier den LÇsungsansatz erhlt, es kommt immer entscheidend darauf an, ob der Dritte als Schuldner der Wartungsleistungen Kenntnis davon hatte, dass die von ihm zu erbringenden Leistungen dazu dienten, ein im Rahmen des Leasing genutztes

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Statt aller: Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 41 ff. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 3. BGH v. 9.3.1976 – VI ZR 98/75, NJW 1976, 1932. Hierzu Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rz. 11a.

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Risikotragungsklauseln – Unterhaltungspflichten

Wirtschaftsgut funktionstÅchtig/gebrauchstauglich zu erhalten. Denn nur unter dieser Voraussetzung kommt entweder § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB im Hinblick auf den Wartungsvertrag zum Zuge; oder man geht den Weg, das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB wegen der Einheitlichkeit zwischen Leasing- und Wartungsvertrag auch auf letzteren zu erstrecken, so dass die Rechtsfolge unter BerÅcksichtigung des hypothetischen Parteiwillens dazu fÅhren kann, dem Leasingnehmer gegenÅber dem Wartungsschuldner ein fristloses KÅndigungsrecht gem. § 314 BGB zu konzedieren.

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K. Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages Alle Vertragsmodelle im Bereich des erlasskonformen Leasings sind dadurch charakterisiert, dass sie eine feste Grundmietzeit aufweisen, die mindestens 40 %, hÇchstens aber 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts betragen darf. Nach Ablauf dieser Zeit stellen sich im Rahmen der Beendigung des Leasingvertrages verschiedene Rechtsfragen; sie sollen nachfolgend im Einzelnen erÇrtert werden.

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I. RÅckgabeanspruch – RÅckgabepflicht 1. Grundnorm des § 546 Abs. 1 BGB Es entspricht der gesetzlichen Wertung, dass der Leasingnehmer gem. § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, das Leasinggut nach Beendigung des Leasingvertrages dem Leasinggeber zurÅckzugeben, indem er diesem den unmittelbaren Besitz verschafft1. So gesehen handelt es sich um eine Bringschuld. Sie ist daher am Geschftssitz des Leasinggebers zu erfÅllen, weil der Leasinggeber dort gem. § 854 BGB in der Lage ist, den unmittelbaren Besitz am Leasinggut zurÅck zu erhalten2. Es ist daher nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unbedenklich, wenn der Leasinggeber in den AGB zustzlich vorschreibt, dass das Leasinggut auf Kosten und Gefahr des Leasingnehmers an ihn zurÅckzusenden ist3.

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Hufig wird in den Leasing-AGB des Weiteren bestimmt, der Leasingnehmer habe das Leasinggut an den Lieferanten oder an einen vom Leasinggeber zu benennenden Dritten zurÅckzugeben. Ob eine solche Klauselgestaltung – unter BerÅcksichtigung der GrundÅberlegung, dass es sich hierbei um eine Bringschuld gem. § 269 BGB handelt – wirksam i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbart werden kann, ist umstritten. Beckmann ist der Ansicht, dass die Klausel jedenfalls insoweit unbedenklich ist, als der Lieferant regelmßig in der Nhe des Leasingnehmers seinen gewerblichen Sitz haben wird, so dass die insoweit entstehenden zustzlichen Aufwendungen nicht nennenswert ins Gewicht fallen4. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Auch Leasing-AGB-Klauseln sind stets generell-abstrakt auszulegen5. Folglich kommt es nicht auf die besonderen Umstnde des Einzelfalls an, sondern nur auf eine abstrakte Bewertung, die auch im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB durchschlgt6. Dieser abstrakte PrÅfungsmaßstab kann nicht dadurch ersetzt werden, dass eine Orientierung an einer „interessengerechten Auslegung der leasingtypischen Vertragsgestaltung“7 erfolgt. Denn auch eine solche Sicht widerstreitet

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Palandt/Weidenkaff, § 546 BGB Rz. 4. Erman/LÅtzenkirchen, § 546 BGB Rz. 5. Vgl. BGH v. 31.3.1982 – VIII ZR 125/81, WM 1982, 666 (668); Beckmann, § 8 Rz. 172. Beckmann, § 8 Rz. 173. Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 8; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 307 BGB Rz. 77. BGH v. 9.5.1996 – VII ZR 259/94, NJW 1996, 2155 (2156). So aber Beckmann, § 8 Rz. 174.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

der etablierten Dogmatik, wonach zunchst eine Auslegung der betreffenden Klausel nach den §§ 133, 157 BGB stattfindet1, die an einem objektiven Maßstab auszurichten ist2. Maßgebend ist dabei der Verstndnishorizont eines redlichen und verstndigen Vertragspartners unter Abwgung der Interessen der Åblicherweise an einem solchen Rechtsgeschft beteiligten Parteien3. Dann aber ist davon auszugehen, dass es zwischen Leasingnehmer und Lieferanten eine nicht unerhebliche Distanz geben kann, so dass eine auf den gewerblichen Sitz des Lieferanten bezogene Bringschuld den Leasingnehmer wegen des damit verbundenen abstrakten Kostenrisikos unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt. Diese Erwgungen gelten erst recht, wenn durch die Klausel vom Leasingnehmer verlangt wird, das Leasinggut an einen Dritten auf eigene Kosten und Gefahr herauszugeben. Denn bei Abschluss des Leasingvertrages ist keineswegs von vornherein erkennbar, welche Aufwendungen hiermit verbunden sind, weil nicht bekannt ist, welchen Dritten der Leasinggeber bei Beendigung des Leasingvertrages benennen wird. Folglich sind alle von § 546 Abs. 1 BGB abweichenden Klauselgestaltungen als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedenklich anzusehen. 4

So gesehen besteht auch kein Unterschied zwischen dem mit einem Verbraucher abgeschlossenen Leasingvertrag und dem Leasingvertrag zwischen Unternehmern. Denn in beiden Fllen ist die gesetzliche Grundnorm des § 546 Abs. 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB maßgebend. In beiden Fllen gilt eine abstrakt-generelle Bewertung der Klausel, aus der die Unangemessenheit abzuleiten ist.

2. ErfÅllungsort a) Grundstzliche Wertung 5

Qualifiziert man die RÅckgabeverpflichtung des Leasingnehmers als Bringschuld, so sind im Hinblick auf den ErfÅllungsort gem. § 269 Abs. 1 BGB die WÅrfel gefallen. Der Wohnsitz des Glubigers, d.h. des Leasinggebers, ist sowohl Leistungs- als auch Erfolgsort4. So gesehen ist es irrelevant, ob der Leasingnehmer bei Beginn des Leasingvertrages das Leasinggut beim Lieferanten abgeholt hat oder – was immer wieder vorkommt – ob der Leasinggeber den Lieferanten als seinen ErfÅllungsgehilfen gem. § 278 BGB veranlasst hat, das Leasinggut dem Leasingnehmer zu Åbergeben5. Deshalb ist in all diesen Fllen davon auszugehen, dass der ErfÅllungsort in Form des Erfolgsortes nicht am Wohnsitz des Leasingnehmers, sondern im Zweifel am Sitz der gewerblichen Niederlassung des Leasinggebers belegen ist6.

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Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 305c BGB Rz. 15 f. BGH v. 23.11.2005 – VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056. St.Rspr., BGH v. 23.11.2005 – VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056. Palandt/GrÅneberg, § 269 BGB Rz. 1; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 124. A.M. Beckmann, § 8 Rz. 177. A.M. Beckmann, § 8 Rz. 178 ff.; wie hier Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 282.

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I. RÅckgabeanspruch – RÅckgabepflicht

b) Im Rahmen eines vom Leasingnehmer ausgeÅbten RÅcktrittsrechts Offen ist allerdings die Antwort auf die Frage, ob eine Bringschuld auch fÅr den Fall in wirksamer Weise vereinbart werden kann, dass die Beendigung des Leasingvertrages auf einem Umstand beruht, den der Leasinggeber und/oder der Lieferant des Leasingguts zu vertreten hat. Praktisch bedeutsam wird diese Konstellation, wenn der Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion von seinem RÅcktrittsrecht gem. § 437 Nr. 2 BGB Gebrauch macht, so dass eine RÅckabwicklung des Leasingvertrages gem. §§ 346 ff. BGB ansteht. Fest steht dabei zunchst, dass in der RÅcktrittserklrung die AusÅbung eines Gestaltungsrechts liegt, so dass bei Zugang der RÅcktrittserklrung der zwischen Leasinggeber und Lieferant abgeschlossene Kaufvertrag in ein RÅckabwicklungsverhltnis gem. §§ 346 ff. BGB umgestaltet wird1. FÅr diesen Fall ist anerkannt, dass der gemeinsame Leistungsort der Ort ist, an dem sich das Leasinggut vertragsgemß befindet2. Zur Konsequenz hat dies, dass der Leasinggeber in diesen Fllen verpflichtet ist, das Leasinggut beim Leasingnehmer gem. § 269 Abs. 1 BGB abzuholen. Es liegt dann eine Holschuld vor. Folglich unterscheidet sich diese Konstellation grundstzlich von derjenigen, die bei einer (ordentlichen) Beendigung des Leasingvertrages vorzufinden ist.

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Gleichwohl ist zu bezweifeln, ob es gem. § 305c Abs. 2 BGB geboten ist, bei der Gestaltung einer in den Leasing-AGB enthaltenen Klausel im Hinblick auf die unterschiedliche Ausgestaltung der RÅckgabepflichten zu differenzieren3. Denn auch im Rahmen einer generell-abstrakten Auslegung einer Klausel in den Leasing-AGB kommt es maßgebend darauf an, unter welcher Rubrik die RÅckgabepflicht des Leasingnehmers aufgefÅhrt ist. Ist klar erkennbar, dass es sich lediglich um die Pflicht des Leasingnehmers handelt, die bei einer „Beendigung“ des Leasingvertrages eingreift, dann folgt daraus, dass diese RÅckgabepflicht von ihrem objektiven Sinn her dann nicht gelten soll, wenn eine RÅckabwicklung des Leasingvertrages gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB in Rede steht, zumal diese Konstellation immer unter der Rubrik der „Mngelhaftung“ aufgefÅhrt wird. Zwar ist einzurumen, dass eine „Beendigung“ des Leasingvertrages auch dann vorliegt, wenn aufgrund der RÅcktrittserklrung des Leasingnehmers gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB ein RÅckgewhrschuldverhltnis entsteht. Doch spricht nichts dagegen, unter BerÅcksichtigung des Gesamtzusammenhangs der jeweiligen Klausel4 eine Interpretation nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB vorzunehmen, die im Ergebnis sicherstellt, dass eine mit der „Beendigung“ des Leasingvertrages zusammenhngende RÅckgabepflicht eben nur die Flle eines KÅndigungsrechts oder eines durch Zeitablauf beendeten Leasingvertrags umfassen soll, nicht aber diejenigen, mit denen – mngelbedingt – ein gesetzliches RÅckgewhrschuldverhltnis gem. §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB zur Entstehung gelangt. Demzufolge beschrnkt sich eine allein

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Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 25. Palandt/GrÅneberg, § 269 BGB Rz. 16; KrÅger in MÅnchKomm/BGB, § 269 Rz. 41. So aber Beckmann, § 8 Rz. 182 ff. BGH v. 2.12.1992 – VIII ARZ 5/92, NJW 1993, 532; Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 13; Erman/Roloff, § 307 BGB Rz. 11.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

auf die „Beendigung“ des Leasingvertrages abhebende Klausel auf Flle der ordentlichen oder der außerordentlichen KÅndigung sowie auf die Konstellationen, in denen der Leasingvertrag durch Zeitablauf beendet wird. Andere Fallgestaltungen, insbesondere eine aus den §§ 437 Nr. 2, 346 ff. BGB abgeleitete RÅckabwicklung werden also von einer nur die „Beendigung“ des Leasingvertrages erfassenden Klausel im Zweifel nicht erreicht. Die anerkannten Grundstze einer transparenten Vertragsgestaltung gebieten in der Regel eine Zweiteilung der RÅckgabepflichten, zum einen bezogen auf die „Beendigung“ des Leasingvertrages, zum anderen auf die Flle eines mangelbedingten RÅcktritts.

II. Ordnungsgemßer Zustand des Leasingguts 1. Gesetzliche Ausgangslage – Beweislastverteilung 8

Nach § 546 Abs. 1 BGB ist der Leasingnehmer verpflichtet, das Leasinggut dem Leasinggeber in einem ordnungsgemßen Zustand zurÅckzugeben. Ordnungsgemß ist nur der Zustand, der entweder der vertraglichen Vereinbarung oder dem Zustand entspricht, der – trotz Abnutzungen/nderungen im Rahmen des vertragsgemßen Gebrauchs – als ordnungsgemß anzusehen ist1. Dies bedeutet, dass der Leasingnehmer nicht verpflichtet ist, bei Beendigung des Leasingvertrages eine durch den vertragsgemßen Gebrauch des Leasingguts eingetretene Beschdigung zu beseitigen2.

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Zu bedenken ist in diesem Kontext vor allem, dass § 538 BGB bestimmt, dass der Leasingnehmer Vernderungen oder Verschlechterungen des Leasingguts, die durch den vertragsgemßen Gebrauch herbeigefÅhrt werden, nicht zu vertreten hat. Die darin liegende Beweislastverteilung betrifft allerdings grundstzlich nur die Flle, in denen das Leasinggut durch den vertragsgemßen Gebrauch Schden erlitten hat, so dass § 538 BGB jedenfalls dann nicht eingreift, wenn es sich um einen Sachverhalt handelt, bei dem es um die Verwirklichung eines Risikos geht, das nicht mit dem Gebrauch des Leasingguts in Zusammenhang stand3. Anders gewendet tritt auch hier eine Verteilung der Beweislast nach Sphren ein4. Daher hat der Vermieter/Leasinggeber zu beweisen, dass das Leasinggut whrend der Dauer des Leasingvertrages eine Vernderung oder Verschlechterung erfahren hat, was dann zwangslufig voraussetzt, dass er gleichzeitig nachweist, in welchem Zustand sich das Leasinggut bei Beginn des Leasingvertrages befand und bei seinem (ordnungsgemßen) Ende befunden haben mÅsste, weil nur bei dieser Differenzbetrachtung etwaige Vernderungen oder Verschlechterungen plausibel erkennbar werden5. Folglich trgt der Leasingnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafÅr, dass er entweder den Eintritt der Vernderung/Verschlechterung nicht zu vertreten hat oder dass 1 2 3 4 5

BGH v. 10.7.2002 – XII ZR 107/99, NJW 2002, 3234 (3235); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 124. BGH v. 10.7.2002 – XII ZR 107/99, NJW 2002, 3234 (3235); Palandt/Weidenkaff, § 546 BGB Rz. 5. BGH v. 18.5.1994 – XII ZR 188/92, NJW 1994, 2019 (2020). Palandt/Weidenkaff, § 538 BGB Rz. 4. Ehlert in Bamberger/Roth, § 538 BGB Rz. 21.

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III. Einbauten – Wegnahmepflicht des Leasingnehmers

diese auf einen vertragsgemßen Gebrauch des Leasingguts i.S.v. § 538 BGB zurÅckzufÅhren ist1. Dabei bleibt des Weiteren zu berÅcksichtigen, dass der Leasinggeber – durchaus im Gegensatz zum Vermieter – seine Verpflichtung nach Maßgabe der §§ 535 ff. BGB gegenÅber dem Leasingnehmer bereits dadurch erfÅllt hat, diesem ein gebrauchstaugliches/funktionstÅchtiges Leasinggut Åberlassen zu haben, sich selbst aber von der mietvertraglichen Eigenhaftung gem. §§ 536 f. BGB freizuzeichnen, um dem Leasingnehmer stattdessen die kaufrechtlichen MngelansprÅche gem. § 437 BGB abzutreten, die ihm, dem Leasinggeber, gegenÅber dem Lieferanten des Leasingguts zustehen. 2. AGB-Klauseln Unbedenklich sind sog. Zustandsklauseln. Sie sind dadurch charakterisiert, dass Folgendes in den Leasing-AGB bestimmt wird: Das Leasinggut muss bei RÅckgabe in einem unvernderten, dem Alter und der Abnutzung entsprechenden – vertragsgemßen/ordnungsgemßen – Zustand zurÅckgegeben werden und darf keine Schden/Mngel aufweisen2. Hierzu auch Rz. 37 betreffend die Haftung auf Schadensersatz. Zu Fragen eines Schiedsgutachtens Rz. 104 ff.

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Im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast – vor allem im Kontext von § 538 BGB – ist der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 8 BGB zu beachten. BerÅcksichtigt man, dass der Leasinggeber die Darlegungs- und Beweislast dafÅr trgt, dass das Leasinggut – abweichend von dem ordnungsgemßen/ vertragsgemßen Abnutzungszustand – verschlechtert ist oder gar Schden aufweist, dann darf die Darlegungs- und Beweislast nicht zum Nachteil des Leasingnehmers verschoben werden, weil eine solche Klausel gegenÅber einem Verbraucher an § 309 Nr. 8 BGB, gegenÅber einem Unternehmer an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert3. Folglich darf der Leasingnehmer nur insoweit die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von § 538 BGB tragen, als eine vom Leasinggeber dargelegte und bewiesene Vernderung/Verschlechterung des Leasingguts die entsprechenden Darlegungen und Beweise des Leasingnehmers herausfordert, dass diese nur auf den vertragsgemßen Gebrauch des Leasingguts zurÅckzufÅhren oder nicht von ihm zu vertreten sind4.

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III. Einbauten – Wegnahmepflicht des Leasingnehmers Die aus § 546 Abs. 1 BGB abzuleitende RÅckgabepflicht des Leasingnehmers schließt ein, dass etwaige Einrichtungen, mit denen er das Leasinggut versehen hat, auf seine Kosten zu entfernen sind5. Gleichzeitig ist zu unterstreichen, 1 2

3 4 5

BGH v. 18.5.1994 – XII ZR 188/92, NJW 1994, 2019 (2020). LG MÅnchen v. 3.3.1999 – 31 S 3200/96, DAR 1999, 268; LG MÅnchen v. 27.1.2000 – 31 S 11235/99, DAR 2000, 363; Beckmann, § 8 Rz. 188; hierzu im Einzelnen auch MÅller-Sarnowski, DAR 1997, 142 (147 f). Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast BGH v. 10.7.2002 – XII ZR 107/99, NJW 2002, 3234; BGH v. 18.5.1994 – XII ZR 188/92, NJW 1994, 2019 (2020). BGH v. 10.11.2004 – XII ZR 71/01, NJW-RR 2005, 235; BGH v. 10.7.2002 – XII ZR 107/99, NJW 2002, 3234. BGH v. 5.4.2006 – VIII ZR 152/05, NJW 2006, 2115; Palandt/Weidenkaff, § 546 BGB Rz. 6; Ehlert in Bamberger/Roth, § 546 BGB Rz. 15.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

dass der Leasingnehmer gem. § 539 Abs. 2 BGB berechtigt ist, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er das Leasinggut ausgestattet hat1. Entsprechend gestaltete AGB-Klauseln begegnen keinen Bedenken nach § 307 BGB.

1. Vertragliche Vereinbarung: Verbindung mit Grund und Boden – ZubehÇr 13

In Leasing-AGB findet sich immer wieder die Klausel, wonach eine etwaige Verbindung des Leasingguts mit Grund und Boden nur zu „einem vorÅbergehenden Zweck“ erfolgt. Die Klausel dient dazu, § 95 BGB abzubedingen: Das Leasinggut soll danach ohne RÅcksicht auf eine feste Verbindung mit Grund und Boden ZubehÇr werden. Dabei ist die Auslegungsregel des § 95 Abs. 2 BGB zu beachten. Danach gehÇren Sachen, die nicht nur zu einem vorÅbergehenden Zweck in ein Gebude eingefÅgt sind, nicht zu den Bestandteilen des Gebudes. Zur Konsequenz hat dies, dass regelmßig ein entsprechender Wille, die Verbindung nur zu einem vorÅbergehenden Zweck vorzunehmen, dann zu bejahen ist, wenn der Leasingnehmer als der Verbindende in AusÅbung eines zeitlich begrenzten Nutzungsrechts gehandelt hat2.

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Eine solche Klauselgestaltung ist regelmßig mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar. Maßgebend ist hierfÅr eine doppelte Erwgung: Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass ein Leasingvertrag, der den Tatbestand von § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB oder von § 95 Abs. 2 BGB zur Konsequenz hat, immer nur auf einen „vorÅbergehenden Zweck“ gerichtet ist, weil die Dauer des Nutzungsvertrages max. 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des entsprechenden Leasingguts betragen darf, soweit es sich um eine erlasskonforme Vertragsgestaltung handelt. Zum anderen ist im Auge zu behalten, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist und auch bleiben will, so dass sein bÅrgerlich-rechtlicher Herausgabeanspruch gem. § 985 BGB bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur dann reflektiert wird, wenn die Verbindung mit dem GrundstÅck nicht auf Dauer vorgenommen wird. Zwar kommt es im Kontext von § 95 BGB auf den Willen des Verbindenden, also auf den Willen des Leasingnehmers, an. Doch ist auch dem Leasingnehmer der Grundtatbestand des erlasskonformen Leasings evident, dass nmlich der Herausgabeanspruch des Leasinggebers gem. § 985 BGB nicht nur auf dem Papier stehen darf. Dieser Zweck wÅrde aber verfehlt, wenn die Verbindung von Leasinggut und Gebude/GrundstÅck auf Dauer – auch aus der Perspektive des Willens des Leasingnehmers – vorgenommen wÅrde. Dies deckt sich auch mit der Judikatur des BGH: Ist nmlich der Leasingnehmer lediglich Mieter/Pchter und erwirbt er als solcher ein Leasinggut, welches dann mit dem betreffenden GrundstÅck fest verbunden wird, so geht die Rechtsprechung des BGH ohnehin grundstzlich davon aus, dass dies dem Tatbestand von § 95 Abs. 2 BGB entspricht3. 1 2 3

Hierzu Palandt/Weidenkaff, § 539 BGB Rz. 10. BGH v. 31.10.1952 – V ZR 36/51, BGHZ 8, 1 (5); Palandt/Ellenberger, § 95 BGB Rz. 3; Fritzsche in Bamberger/Roth, § 95 BGB Rz. 4 ff. BGH v. 31.10.1952 – V ZR 36/51, BGHZ 8, 1 (5); BGH v. 10.7.1953 – V ZR 22/52, BGHZ 10, 171 (175).

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IV. Versptete RÅckgabe – Fortsetzung des Gebrauchs – § 546a BGB

2. Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers Der damit auf § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB oder auf § 95 Abs. 2 BGB aufbauende Gedanke trgt aber auch dann, wenn es sich bei dem Leasingvertrag um einen Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers handelt. Zwar zielt diese Vertragskonstellation darauf ab, durch AusÅbung des Andienungsrechts den Leasingnehmer zu zwingen, das Leasinggut zum jeweils bei Abschluss des Leasingvertrages vereinbarten „Restwert“ kuflich zu erwerben. Doch ist hier im Auge zu behalten, dass der Leasinggeber nur dann rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist, wenn er gleichzeitig bei Abschluss des Vertrages auch die Chance der Wertsteigerung hat, nicht nur wenn er das Risiko der Wertminderung dem Leasingnehmer auflastet. Hat aber das Leasinggut nach Ende der Grundmietzeit einen hÇheren Marktwert/Zeitwert als im „Restwert“ vereinbart, dann wird der Leasinggeber – wirtschaftlich sinnvolles Handeln vorausgesetzt – das Leasinggut zum Marktwert/Zeitwert anderweitig verußern, nicht aber von seinem Andienungsrecht gegenÅber dem Leasingnehmer Gebrauch machen. Damit ist aber gleichzeitig belegt, dass auch bei dieser Vertragskonstellation der i.S.v. § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB oder von § 95 Abs. 2 BGB angesprochene „vorÅbergehende Zweck“ beachtet ist, soweit das Leasinggut mit einem GrundstÅck/Gebude fest verbunden worden ist.

15

3. Kaufoption des Leasingnehmers Nichts anderes gilt dann, wenn ein Vollamortisationsvertrag mit Kaufoption des Leasingnehmers vereinbart ist, weil auch bei dieser Vertragsgestaltung keineswegs von vornherein feststeht, dass der Leasingnehmer diese Kaufoption nach Ende des Leasingvertrages ausÅben wird. Deshalb ist auch insoweit der Grundtatbestand von § 95 BGB – vorÅbergehender Zweck – beachtet.

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IV. Versptete RÅckgabe – Fortsetzung des Gebrauchs – § 546a BGB Sofern der Leasingnehmer das Leasinggut nicht oder nicht rechtzeitig zurÅckgibt, stellt sich regelmßig die Frage, ob der Leasinggeber berechtigt ist, gem. § 546a BGB weiterhin die vereinbarten Leasingraten als Nutzungsentschdigung zu verlangen. Die Antworten auf diese Konstellation haben in der Praxis regelmßig hohe praktische Bedeutung.

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1. Grundgedanke a) Notwendiges Vorenthalten Grundgedanke der gesetzlichen Regelung von § 546a BGB ist die Erwgung, dass der Leasingnehmer, der dem Leasinggeber die Sache vorenthlt (Rz. 22), nicht besserstehen soll, als er stnde, wenn der Leasingvertrag fortdauern wÅrde1. Mit anderen Worten: § 546a BGB soll auf den Leasingnehmer Druck ausÅben, das Leasinggut bei Beendigung des Leasingvertrages zurÅckzugewhren2. 1 2

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1999; Palandt/Weidenkaff, § 546a BGB Rz. 1. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1999.

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Von diesem Grundgedanken ausgehend hat der BGH in stndiger Rechtsprechung § 546a BGB auch auf den Leasingvertrag angewandt1. Folglich war der Leasingnehmer, sofern er dem Leasinggeber das Leasinggut vorenthalten hat, verpflichtet, die vereinbarten Leasingraten bis zur endgÅltigen RÅckgabe des Leasingguts zu entrichten2. b) Keine begrenzte Anwendbarkeit des § 546a BGB 19

Die entscheidende – in der Literatur kontrovers beurteilte – Frage zielt darauf ab, ob der in den Leasingvertrgen typische Amortisationszweck nicht dazu fÅhrt, die Anwendbarkeit von § 546a BGB jedenfalls insoweit zu begrenzen, als der Leasinggeber bereits aufgrund der Zahlungen des Leasingnehmers die Vollamortisation des Leasinggebers erreicht hat. Zur BegrÅndung wird hervorgehoben, dass die Zahlung der Leasingraten keineswegs lediglich das quivalent fÅr die GebrauchsÅberlassung whrend der Vertragsdauer darstelle, sondern dass die Leasingraten eben im Wesentlichen dazu bestimmt seien, das Amortisationsinteresse des Leasinggebers zu befriedigen, so dass dem Leasinggeber auch dann kein Schaden entstehe, wenn der Leasingnehmer ihm das Leasinggut wegen nicht rechtzeitiger RÅckgabe vorenthlt3. So gesehen kann man diese Auffassung auf den Punkt bringen, indem man feststellt: Immer dann, wenn das Amortisationsinteresse des Leasinggebers im Vordergrund steht, ist es nicht gerechtfertigt, dem Leasinggeber deswegen ein hÇheres Entgelt in Form einer Nutzungsentschdigung (Leasingraten) gem. § 546a BGB zukommen zu lassen, falls der Leasingnehmer das Leasinggut nicht rechtzeitig zurÅckgibt, obwohl dem Leasinggeber insoweit gar kein Schaden, jedenfalls nicht in HÇhe der Leasingraten, entsteht.

20

Geht man hingegen – wie hier geschehen – von der Typisierung des Leasingvertrages als eines Dauerschuldverhltnisses aus, auf welches „in erster Linie“ die mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB Anwendung finden (A Rz. 15 ff.), dann liegt es in der Konsequenz dieser Einordnung, dass § 546a BGB auf den Leasingvertrag – ungeachtet des Erreichens der Vollamortisationsgrenze – Anwendung findet4. Doch ist darauf aufmerksam zu machen, dass der BGH in seinem Urteil vom 13.4.20055 eine gewisse Konzession an die Gegenansicht geußert hat: Die Geltendmachung einer Nutzungsentschdigung gem. § 546a BGB scheitert jedenfalls, so der BGH, dann an dem Grundsatz der unzulssigen RechtsausÅbung gem. § 242 BGB, wenn der Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts – alters- und gebrauchsbedingt – soweit abgesunken ist, dass die Nutzungsentschdigung gem. § 546a BGB, die stets in HÇhe der Lea1 2 3 4

5

BGH v. 7.1.2004 – VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558; BGH v. 11.5.1988 – VIII ZR 96/87, ZIP 1988, 917. BGH v. 11.5.1988 – VIII ZR 96/87, ZIP 1988, 917; OLG Hamm v. 11.1.1999 – 13 U 132/98, NJW-RR 1999, 1729. Hierzu Canaris, AcP 190 (1990), 410 (441 f.); Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 193 f.; Tiedtke, ZIP 1989, 1437 ff.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 286. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 125; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1999; Beckmann, § 8 Rz. 194; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 66; Erman/Dickersbach, Anh. I zu § 535 BGB Rz. 19; Ehlert in Bamberger/Roth, vor § 535 BGB Rz. 85. BGH v. 13.4.2005 – VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081.

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singraten geschuldet wird, zu dem verbleibenden Zeitwert/Verkehrswert vÇllig außer Verhltnis steht1. Freilich ndert dies nichts daran, dass eine nicht rechtzeitige, weil dem Leasinggeber vorenthaltene RÅckgabe des Leasingguts grundstzlich dazu fÅhrt, dem Leasinggeber eine Nutzungsentschdigung in HÇhe der jeweils vereinbarten Leasingraten gem. § 546a BGB zu konzedieren (vgl. auch Rz. 30 f.). Daraus folgt gleichzeitig, dass eine auf diesen Umstand abstellende AGB-Klausel lediglich deklaratorische Bedeutung i.S.v. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB besitzt; sie unterliegt also nicht der richterlichen Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. c) Belastung mit Mehrwertsteuer Der Anspruch des Leasinggebers auf Zahlung der Nutzungsentschdigung gem. § 546a BGB ist auch der jeweils gÅltigen Umsatzsteuer zu unterwerfen2. Ist der Leasingnehmer mit der Zahlung der Nutzungsentschdigung – dies wird in der Praxis sehr hufig der Fall sein – in Verzug, schuldet der Leasingnehmer zustzlich Verzugszinsen gem. § 288 Abs. 1 BGB oder – im Fall eines nicht mit einem Verbraucher abgeschlossenen Leasingvertrags – gem. § 288 Abs. 2 BGB.

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2. Einzelheiten zum Vorenthalten a) Unterlassene RÅckgabe – Willensrichtung des Leasinggebers Der Anspruch auf Nutzungsentschdigung gem. § 546a Abs. 1 BGB setzt stets, wie bereits angedeutet, voraus, dass dem Leasinggeber das Leasinggut vorenthalten worden ist. Notwendig ist daher, dass der Leasingnehmer das Leasinggut – entgegen dem Willen des Leasinggebers – nicht oder versptet zurÅckgewhrt3. Mit anderen Worten: Von einem Vorenthalten kann nach stndiger Rechtsprechung des BGH nur dann die Rede sein, wenn das Unterlassen der RÅckgabe des Leasingguts dem Willen des Leasinggebers widerspricht4. Erforderlich ist also, dass ein RÅcknahmewille des Leasinggebers vorliegt, was jedenfalls dann nicht der Fall ist, wenn der Leasinggeber eine Fortsetzung des Leasingvertrages als gegeben annimmt oder gar verlangt5.

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b) Teilweise RÅckgabe Gibt der Leasingnehmer nach Ablauf des Leasingvertrages nur einen Teil des Leasingguts zurÅck, dann hngt die Anwendbarkeit von § 546a BGB entscheidend davon ab, ob dies als ein Vorenthalten zu werten ist6. Hier kommt es stets auf die Umstnde des Einzelfalls an7. Maßgebend ist danach, ob ein teilweises 1 2 3 4 5 6 7

Zustimmend Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 66; Beckmann, § 8 Rz. 194c. BGH v. 11.5.1988 – VIII ZR 96/87, ZIP 1988, 917 (919); Beckmann, § 8 Rz. 194 d. BGH v. 7.1.2004 – VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 (559). BGH v. 13.4.2005 – VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081; Palandt/Weidenkaff, § 546 BGB Rz. 8; Ehlert in Bamberger/Roth, § 546a BGB Rz. 6. Palandt/Weidenkaff, § 546 BGB Rz. 8. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1999. Vgl. BGH v. 11.5.1988 – VIII ZR 96/87, ZIP 1988, 917; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1999.

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ZurÅckhalten des Leasingguts nach Sinn und Zweck des Leasingvertrages als statthaft einzuordnen ist, wovon im Zweifel nicht auszugehen ist1. c) Untergang des Leasingguts 24

Ist allerdings das Leasinggut vor Beendigung des Leasingvertrages untergegangen, dann liegt darin kein Vorenthalten i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB, weil dieser Umstand sich nicht gegen den RÅcknahmewillen des Leasinggebers richtet. Freilich fllt bei dieser Konstellation ins Gewicht, ob der Leasinggeber in seinen AGB in wirksamer Weise die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer – wie auf einen Kufer gem. § 446 BGB – abgewlzt hat. Trifft dies zu (J Rz. 3 ff.), dann beschrnkt sich der Anspruch des Leasinggebers auf sein Amortisationsinteresse. DemgegenÅber kann der Anspruch auf Nutzungsentschdigung gem. § 546a Abs. 1 BGB Åber diesen Anspruch weit hinausreichen. 3. Klauselgestaltung

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Es ist ganz und gar unverzichtbar, dass in den Leasing-AGB der Tatbestand des Vorenthaltens exakt widergespiegelt wird2. Dies ist nicht der Fall, wenn die Klausel lediglich darauf abstellt, dass der Leasingnehmer auch dann die vereinbarte Nutzungsentschdigung in HÇhe der jeweiligen Leasingrate schuldet, wenn er das Leasinggut nicht oder nicht rechtzeitig „zurÅckgibt“3. Darauf kann keine auf § 546a Abs. 1 BGB abzielende Nutzungsentschdigung gestÅtzt werden.

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Die HÇhe der nach § 546a Abs. 1 BGB geschuldeten Nutzungsentschdigung richtet sich nach der HÇhe der jeweils im Leasingvertrag vereinbarten Leasingraten, einschließlich der entsprechenden Umsatzsteuer. Eine Reduktion der vom Leasingnehmer nach § 546a Abs. 1 BGB zu entrichtenden Leasingraten findet grundstzlich nicht statt; die Grenze ist lediglich durch ein treuwidriges Verhalten nach § 242 BGB markiert (Rz. 20). a) Praktische Erwgungen

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Schwierigkeiten ergeben sich hufig in den Fllen, in denen es sich um einen kÅndbaren Teilamortisationsvertrag handelt. Unterlsst nmlich hier der Leasingnehmer die rechtzeitige KÅndigung, so stellt sich regelmßig die Frage, ob allein darin ein Vorenthalten i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB liegt4. Entscheidend ist, ob hier eine NichtrÅckgabe vorliegt, die gegen den Willen des Leasinggebers gerichtet ist, wenn der Leasinggeber die Weiternutzung des Leasingguts hin1 2

3 4

BGH v. 11.5.1988 – VIII ZR 96/87, ZIP 1988, 917 (918). So ist es nicht ganz unwichtig, sich die Klauselgestaltung des BGH-Urteils v. 7.1.2004 – VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 – vor Augen zu fÅhren. Sie lautete: „Gibt der Leasinggeber das Leasingobjekt nicht zurÅck, so hat er fÅr jeden angefangenen Monat der nicht erfolgten RÅckgabe die im Leasingvertrag vereinbarte Leasingrate als Nutzungsentschdigung zu bezahlen“. Vgl. auch Beckmann, § 8 Rz. 200. BGH v. 7.1.2004 – VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558. Hierzu allerdings BGH v. 11.5.1988 – VIII ZR 96/87, ZIP 1988, 917.

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nimmt, aber keine konkreten Anstalten trifft, sein Herausgabeverlangen nach § 985 BGB zu artikulieren. Das reicht indessen grundstzlich nicht aus, um den aus § 546a Abs. 1 BGB abgeleiteten Entgeltanspruch in HÇhe der ursprÅnglich vereinbarten Leasingraten zu stÅtzen. Noch schrfer sind die Konturen in den Fllen, in denen es sich um einen Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers handelt: Unterlsst nmlich hier der Leasinggeber die Mitteilung, ob er von seinem Andienungsrecht Gebrauch macht, so dass der Leasingnehmer das Leasinggut weiterhin nutzt, wird man regelmßig nicht von einem Vorenthalten i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB ausgehen dÅrfen. Vielmehr ist stets zu bedenken, dass das Vorenthalten des Leasingguts gegen den Willen des Leasinggebers eine wesentliche Voraussetzung fÅr den Entschdigungsanspruch gem. § 546a Abs. 1 BGB ist, die als unverzichtbar eingeordnet werden kann1. Maßgebend ist somit das individuelle Geschehen, dem i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB die Klausel in den LeasingAGB entsprechen muss.

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Es stellt sich daher i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Frage, ob es ausreicht, wenn in den Leasing-AGB auf den Tatbestand des „Vorenthaltens“ abgestellt wird, sofern der Leasinggeber – nach Beendigung des Leasingvertrages – seinen RÅcknahmewillen nicht ausdrÅcklich/individuell ußert (vgl. Rz. 27), sondern die Mietzahlungen weiterhin entgegennimmt. Dies dÅrfte – wenngleich mit einigen Restzweifeln – deswegen als ausreichend anzusehen sein, weil der erforderliche RÅcknahmewille i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB auch in einer – wirksamen – AGB-Klausel enthalten sein kann. Dies ist jedenfalls so lange zu bejahen, als nicht ein gegenlufiges individuelles Verhalten anzunehmen ist, welches dann entweder nach § 305b BGB oder unmittelbar nach § 546a Abs. 1 BGB deswegen beachtlich ist, weil der Tatbestand des „Vorenthaltens“ in Fortfall gert.

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b) Dauer und HÇhe der Nutzungsentschdigung Es ist allgemein anerkannt, dass der Leasinggeber das Recht hat, Nutzungsentschdigung gem. § 546a Abs. 1 BGB trotz Beendigung des Leasingvertrages solange zu verlangen, bis das Leasinggut tatschlich zurÅckgewhrt worden ist2. Auf die ursprÅnglich vereinbarte Laufzeit des Vertrages kommt es jedenfalls dann nicht an, wenn der Leasingvertrag zuvor fristlos gekÅndigt worden ist, weil auch in diesem Fall die Nutzungsentschdigung gem. § 546a Abs. 1 BGB lediglich bis zum Zeitpunkt der tatschlichen RÅckgabe des Leasingguts geschuldet wird3. Schwierig ist jedoch die Antwort auf die Frage, ob der Leasingnehmer gem. § 546a Abs. 1 BGB auch fÅr einen sehr langen Zeitraum noch Nutzungsentschdigung in HÇhe der vollen Leasingrate schuldet, wenn die Vollamortisationsgrenze zugunsten des Leasinggebers durch Zahlung der Leasingraten bereits Åberschritten ist. Das OLG KÇln hat in einer Entscheidung 1 2 3

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1999. OLG Rostock v. 18.3.2002 – 3 U 234/00, NJW-RR 2002, 1712; Beckmann, § 8 Rz. 195; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2000; Palandt/Weidenkaff, § 546a BGB Rz. 12. OLG Rostock v. 18.3.2002 – 3 U 234/00, NJW-RR 2002, 1712; Beckmann, § 8 Rz. 195.

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vom 16.9.19921 die Grenze gem. § 242 BGB gezogen, wenn die Nutzungsentschdigung mehr als das Doppelte des verbleibenden „Restwerts“ ausmacht. Der BGH hat diese Entscheidung im Grundsatz in seinem Urteil vom 13.4.20052 gebilligt: Wenn nmlich der Zeitwert des Leasingguts – alters- oder gebrauchsbedingt – soweit abgesunken ist, dass die Nutzungsentschdigung in HÇhe der vereinbarten monatlichen Leasingrate zu dem verbliebenen Verkehrsund Zeitwert des Leasingguts vÇllig außer Verhltnis steht3, dann kann sich der Leasinggeber nicht mehr mit Erfolg auf § 546a Abs. 1 BGB berufen. Dieser Auffassung ist zu folgen, so dass es stets auf die Umstnde des Einzelfalls ankommt. 31

Doch wird man bedenken mÅssen, dass die Sperre des § 242 BGB erst dann regelmßig eingreift, wenn die nach § 546a Abs. 1 BGB geschuldete Nutzungsentschdigung das Doppelte des jeweiligen „Restwerts“ des Leasingguts ausmacht. So gesehen wird man auch darauf abstellen mÅssen, wenn und soweit der Leasingnehmer dem Leasinggeber das Leasinggut vorenthlt, dass er dies vor allem deswegen tut, weil er das Leasinggut weiterhin nutzen kann und auch nutzen will. Zahlt er also anstandslos die geschuldeten Leasingraten weiter, dann sprechen nahe liegende kaufmnnische Erwgungen dafÅr, die Grenze der Rechtsmissbruchlichkeit nicht wesentlich tiefer anzusetzen als hier geschehen, wenn also im Ergebnis die Vollamortisationsgrenze um das Doppelte Åberschritten ist. Denn der Leasingnehmer verzichtet ja dann auch darauf, i.S.v. § 254 Abs. 1 BGB den ihm entstehenden „Schaden“ gering zu halten, indem er die Sache dem Leasinggeber nicht zurÅckgibt. 4. BereicherungsansprÅche gem. §§ 812, 818 Abs. 2 BGB

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Es entspricht der Rechtsprechung des BGH, dass im Anwendungsbereich von § 546a Abs. 1 BGB AnsprÅche wegen ungerechtfertigter Bereicherung gem. §§ 812 ff. BGB nicht ausgeschlossen sind4. Soweit also kein Vorenthalten des Leasingguts i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB vorliegt, der Leasingnehmer aber gleichwohl das Leasinggut – trotz Beendigung des Leasingvertrages – weiterhin nutzt, steht dem Leasinggeber gem. §§ 812, 818 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Nutzungsersatz zu. Fraglich ist allerdings, ob der Leasinggeber auch bei Geltendmachung eines solchen Anspruchs berechtigt ist, dem Leasingnehmer weiterhin die ungekÅrzten Leasingraten in Rechnung zu stellen. Dies kÇnnte deswegen zweifelhaft sein, weil der Maßstab des § 818 Abs. 2 BGB auf Wertersatz in Geld gerichtet ist; maßgebend ist danach der objektive Verkehrswert, den die Nutzung des Leasingguts nach ihrer tatschlichen Beschaffenheit fÅr jedermann hat, weil nur dieser Wert Gegenstand der Herausgabepflicht i.S.v. § 818 Abs. 2 BGB ist5. Es ist also grundstzlich auf den Betrag abzustellen, den ein 1 2 3 4 5

OLG KÇln v. 16.9.1992 – 19 W 33/92, NJW-RR 1993, 121. BGH v. 13.4.2005 – VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081. Vgl. auch Weber, NJW 2005, 2195 (2198); Beckmann, § 8 Rz. 194b; vgl. auch § 8 Rz. 197. BGH v. 15.12.1999 – XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 (383); Palandt/Weidenkaff, § 546a BGB Rz. 19. Palandt/Sprau, § 818 BGB Rz. 19.

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IV. Versptete RÅckgabe – Fortsetzung des Gebrauchs – § 546a BGB

Dritter am Markt fÅr die Nutzung des Leasingguts bereit wre zu zahlen1. Unter dieser Perspektive fllt aber ins Gewicht, dass das Leasinggut nach Beendigung des Leasingvertrages regelmßig einen wesentlich niedrigeren Verkehrswert/Zeitwert aufweist als zu dem Zeitpunkt, als der Leasinggeber die Leasingraten kalkuliert hat. Daher ist keineswegs ohne weiteres davon auszugehen, dass der nach § 818 Abs. 2 BGB geschuldete Wertersatz der jeweils vereinbarten, weiterhin in Rechnung gestellten Leasingrate entspricht. Im Zweifel ist dies im Blick auf den wesentlich niedrigeren Verkehrswert/Zeitwert zu verneinen. Doch muss im selben Atemzug darauf hingewiesen werden, dass der Leasinggeber als Bereicherungsglubiger die Voraussetzungen des Bereicherungsanspruchs gem. §§ 812, 818 Abs. 2 BGB beweisen muss2. Folglich reicht es aus, wenn der Leasingnehmer substantiiert bestreitet, dass ein Dritter bereit wre, auf dem Markt fÅr die (monatliche) Nutzung eines vergleichbaren Leasingguts eine Nutzungsentschdigung in HÇhe der ursprÅnglich vereinbarten Leasingrate zu zahlen. Im Zweifel ist gem. § 286 ZPO der objektive Verkehrswert i.S.v. § 818 Abs. 2 BGB durch Einholung eines Sachverstndigengutachtens zu ermitteln.

5. AnsprÅche des Leasinggebers gem. §§ 987 ff. BGB Mangels eines Vorenthaltens i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB ist des Weiteren stets zu untersuchen, ob der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer nicht AnsprÅche aus dem EigentÅmer-Besitzer-Verhltnis gem. §§ 987 ff. BGB geltend machen kann. Es ist freilich in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob neben § 546a BGB auch die §§ 987 ff. BGB zur Anwendung gelangen. Nach der Åberwiegend vertretenen Auffassung sind die AnsprÅche aus §§ 987 ff. BGB nicht ausgeschlossen3. Der BGH hat sich noch nicht abschließend festgelegt4, hat aber die §§ 987 ff. BGB fÅr die Zeit nach Rechtshngigkeit fÅr anwendbar erklrt, im brigen aber Zweifel angemeldet. Indessen hat das OLG Hamm sich bei Beurteilung eines Leasingvertrags fÅr die Anwendbarkeit der §§ 987 ff. BGB entschieden5. Dieser Auffassung ist zu folgen: Jedenfalls der wegen seines fehlenden Besitzrechts bÇsglubige oder auf RÅckgabe verklagte Leasingnehmer ist zur Herausgabe der Nutzungen gem. §§ 987 ff. BGB verpflichtet. BÇsglubigkeit liegt bereits dann vor, wenn der Leasingnehmer aufgrund des Inhalts des Leasingvertrages davon Kenntnis hat, dass die Leasingdauer – und damit auch sein Besitzrecht – beendet, er folglich nicht weiter zur Nutzung des Leasingguts berechtigt ist. So gesehen bedarf es keiner ausdrÅcklichen Mahnung oder Fristsetzung des Leasinggebers, betreffend die RÅckgabe. Allerdings auch unter dieser Voraussetzung hat der Leasinggeber nicht ohne weiteres Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Leasingraten als Nutzungsentschdigung, 1 2 3 4 5

BGH v. 5.7.2006 – VIII ZR 172/05, NJW 2006, 2847 (2852). Palandt/Sprau, § 812 BGB Rz. 76, § 818 BGB Rz. 55. Erman/LÅtzenkirchen, § 546a BGB Rz. 1; Palandt/Weidenkaff, § 546a BGB Rz. 20; Staudinger/Rolfs, § 546a BGB Rz. 65 ff. BGH v. 23.1.1974 – VIII ZR 219/72, WM 1974, 260 (261). OLG Hamm v. 12.7.1988 – 7 W 30/88, ZIP 1989, 45 (46); a.M. OLG DÅsseldorf v. 25.3.1994 – 19 U 136/93, NJW-RR 1994, 956.

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weil der Leasingnehmer lediglich verpflichtet ist, den objektiven Mietwert – hnlich wie im Rahmen von § 818 Abs. 2 BGB – im Hinblick auf die jeweilige Nutzungsdauer zu erstatten1. 6. Differenzierung in der Klauselgestaltung? 34

Liegt kein Vorenthalten i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB vor, so bestehen Bedenken gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn eine Klausel in den Leasing-AGB – undifferenziert – an die nicht rechtzeitige RÅckgabe des Leasingguts anknÅpft und vom Leasingnehmer verlangt, dass dieser weiterhin die ungekÅrzten Leasingraten entrichtet, weil der Leasingvertrag beendet ist. Denn zwischen der Nutzungsentschdigung gem. § 546a Abs. 1 BGB einerseits und der Nutzungsentschdigung gem. § 818 Abs. 2 BGB oder gem. § 987 BGB andererseits besteht – wie gezeigt – ein substantieller Unterschied. Dieser ist im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB fruchtbar zu machen. Deshalb ist außerhalb des Anwendungsbereichs von § 546a Abs. 1 BGB eine AGB-Klausel nur dann mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar, wenn sie den Leasingnehmer nicht dazu verpflichtet, weiterhin Leasingraten zu zahlen, sondern wenn er lediglich verpflichtet ist, Wertersatz zu leisten.

V. Verzug – weitergehender Schadensersatzanspruch wegen NichterfÅllung der RÅckgabepflicht 35

§ 546a Abs. 2 BGB besagt, dass der Leasinggeber berechtigt ist, einen weitergehenden Schaden geltend zu machen, der aus der nicht rechtzeitigen RÅckgabe des Leasingguts resultiert. Anspruchsgrundlage ist insoweit § 280 Abs. 2 BGB i.V.m. § 286 BGB, wobei allerdings dem Leasingnehmer der Nachweis offen steht, dass er die versptete RÅckgabe i.S.v. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vertreten hat2. 1. Umfang des Schadensersatzanspruchs a) Ausgangspunkt

36

Der Åber die Nutzungsentschdigung – vereinbarte Leasingrate – hinausreichende Schadensersatzanspruch gem. § 546a Abs. 2 BGB setzt voraus, dass der Leasinggeber den Nachweis erbringt, er wre in der Lage gewesen, bei rechtzeitiger RÅckgabe das Leasinggut an einen Dritten zu verußern und einen Åber der Leasingrate liegenden hÇheren ErlÇs zu erwirtschaften. Zwar ist der Schadensersatz dem Umfang nach nur durch die §§ 249 ff. BGB begrenzt. Doch ist zu bedenken, dass der Nachweis eines hÇheren, Åber der Leasingrate liegenden Schadens regelmßig sehr schwer fallen wird. Denn bei einer erlasskonformen Vertragsgestaltung betrgt die Leasingdauer regelmßig zwischen 40 % bis maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts. Es ist daher nicht gerade wahrscheinlich, dass es dem Leasinggeber gelungen wre, 1 2

OLG Hamm v. 12.7.1988 – 7 W 30/88, ZIP 1989, 45 (46). Palandt/Weidenkaff, § 546a BGB Rz. 16.

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V. Verzug

bei rechtzeitiger RÅckgabe des Leasingguts eine Weitervermietung durchzufÅhren, die eine hÇhere Leasingrate zum Gegenstand hat. Doch auszuschließen ist dies jedenfalls dann nicht, wenn es sich z.B. um Flugzeuge, Großrechner oder sonstige Maschinen handelt, fÅr die ein gÅnstiger „Secondhand-Markt“ besteht.

b) Schadensersatzanspruch wegen SchlechterfÅllung der RÅckgabepflicht Hat der Leasingnehmer entgegen der Rechtsregel des § 546 Abs. 1 BGB das Leasinggut nicht in einem ordnungsgemßen Zustand zurÅckgewhrt, so haftet er gem. § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz. Er hat seine Pflicht zur RÅckgabe nicht ordnungsgemß erfÅllt, weil das Leasinggut nicht in einem vertraglich vereinbarten oder ordnungsgemßen Zustand zurÅckgegeben wurde1. In HÇhe der dann erforderlichen Reparaturkosten steht dem Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer ein Schadensersatzanspruch zu. Dass dem Leasingnehmer auch insoweit gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB der Nachweis offen steht, er habe die SchlechterfÅllung nicht zu vertreten, bedarf keiner weiteren BegrÅndung.

37

Doch ist insoweit eine Differenzierung angezeigt: Soweit Vernderungen oder Verschlechterungen des Leasingguts vorliegen, die nicht durch einen vertragsgemßen Gebrauch herbeigefÅhrt und vom Mieter zu vertreten sind, gilt § 538 BGB. Zur Konsequenz hat dies, dass der Leasinggeber berechtigt ist, bei schuldhaftem vertragswidrigem Gebrauch des Leasingguts Ersatz des ihm entstandenen Schadens zu verlangen2. Ersetzt wird danach der Schaden, der whrend der Dauer des Leasingvertrages durch einen vertragswidrigen Gebrauch des Leasingguts entstanden ist. Hingegen richtet sich der Schadensersatzanspruch aus § 546a Abs. 2 BGB auf Ersatz des Schadens, der durch SchlechterfÅllung der RÅckgewhrspflicht entstanden ist3.

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2. Haftungsverschrfung gem. § 287 BGB Eine weitere Konsequenz der nicht rechtzeitigen ErfÅllung der RÅckgabepflicht – wegen eines Vorenthaltens gem. § 546a Abs. 1 BGB – ist, dass der Leasingnehmer der Haftungsverschrfung des § 287 BGB unterworfen wird. Er haftet auch fÅr die Verschlechterung sowie den Untergang des Leasingguts, die nach Ende des Leasingvertrages eintreten, wenn diese durch Zufall verursacht worden sind, es sei denn, der Schaden wre auch bei rechtzeitiger RÅckgabe des Leasingguts eingetreten. Daher stellt sich die Frage, ob in den Leasing-AGB die berwlzung der Sach- und Preisgefahr – jedenfalls nach Beendigung des Leasingvertrages – dem Rechtsgedanken des § 287 BGB unterzuordnen ist. Geklrt ist, dass dem Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr whrend der Dauer des Leasingvertrages gem. § 446 BGB auferlegt werden kann (J Rz. 1 ff.), so dass der 1

2 3

Palandt/Weidenkaff, § 546a BGB Rz. 16; zur Umsatzsteuerpflicht des Anspruchs auf Minderwertausgleich bei der ordentlichen Vertragsbeendigung BGH v. 18.5.2011 – VIII ZR 260/10, NJW-RR 2011, 1625. Palandt/Weidenkaff, § 538 BGB Rz. 8. Vgl. auch Erman/LÅtzenkirchen, § 546a BGB Rz. 13.

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Leasingnehmer im Ergebnis die Rechtsstellung eines Kufers hat. Folglich haftet er auch fÅr Zufall. 40

Daran ndert sich im Grunde nichts, soweit die Haftungsverschrfung gem. § 287 BGB als Folge der nicht rechtzeitigen RÅckgabe des Leasingguts eingreift. Daraus folgt: Ist die berwlzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer nicht ausdrÅcklich auf die „Dauer des Leasingvertrages“ beschrnkt, dann erfasst diese Klausel, sofern keine anerkannten Auslegungsgrundstze gem. §§ 133, 157 BGB verletzt werden, auch den Tatbestand der zuflligen Verschlechterung nach § 287 BGB. Demzufolge besteht kein Anlass, den Klauselteil der Sach- und Preisgefahrtragung als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam zu erklren, der an den Tatbestand der verspteten RÅckgabe des Leasingguts anknÅpft. Die den Leasingnehmer belastende Rechtsfolge ist mit den §§ 287, 446 BGB deckungsgleich.

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Bezieht sich allerdings die berwlzung der Sach- und Preisgefahr ausschließlich auf die „Dauer des Leasingvertrages“, dann gilt die Haftungsverschrfung des § 287 BGB ohnedies, sofern der Leasingnehmer mit der rechtzeitigen RÅckgabe des Leasingguts gem. § 546 BGB in Verzug geraten ist. Denn die dann einsetzende Schadensersatzhaftung folgt aus § 546a Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 280 Abs. 2, 286 BGB, wobei der Schuldmaßstab aus § 287 BGB zu entnehmen ist. Risikobelastet ist also auch in diesem Fall allein der Leasingnehmer. 3. Verjhrung

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Die AnsprÅche des Leasinggebers wegen Vernderung oder Verschlechterung des Leasingguts verjhren in sechs Monaten, beginnend mit dem Zeitpunkt, in welchem der Leasinggeber das Leasinggut wiedererhlt (§ 548 BGB)1; vgl. auch L Rz. 52. Eine Verlngerung dieser Frist ist gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB jedenfalls dann bedenklich, wenn sie den Zeitraum von zwÇlf Monaten erreicht oder Åberschreitet.

VI. Fortsetzung des Gebrauchs des Leasingguts – stillschweigende Verlngerung 43

Setzt der Leasingnehmer nach Ablauf der Grundmietzeit den Gebrauch des Leasingguts fort, folgt aus § 545 BGB, dass der Leasingvertrag auf unbestimmte Zeit verlngert wird, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklrt. Zweck dieser Bestimmung ist es, Klarheit zwischen den Vertragsparteien Åber den Fortbestand des Leasingvertrages zu schaffen2. Im Unterschied zu § 568 BGB a.F. handelt es sich nicht um eine Fortsetzungsfiktion, sondern um eine vertragliche Verlngerung des Mietverhltnisses auf unbestimmte Zeit, so dass bei Fortsetzung des Gebrauchs ein vertragsloser Zustand verhindert wird3. 1 2 3

J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 124. Palandt/Weidenkaff, § 545 BGB Rz. 1; Erman/LÅtzenkirchen, § 545 BGB Rz. 3. Erman/LÅtzenkirchen, § 545 BGB Rz. 3.

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VI. Fortsetzung des Gebrauchs des Leasingguts – stillschweigende Verlngerung

1. § 545 BGB – Anwendbarkeit auf Leasingvertrge? Auch wenn man davon ausgeht, dass auf Leasingvertrge – wie hier im Einzelnen dargelegt – „in erster Linie“ die mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB Anwendung finden, so stellt sich doch die Frage, ob die Rechtsregel des § 545 BGB typischerweise auf Leasingvertrge Anwendung finden kann. Diese Frage stellt sich natÅrlich erst dann, wenn in den Leasing-AGB keine Klausel vereinbart ist, welche die Rechtswirkung von § 545 BGB ausschließt. Die Antwort ist nach dem bereits AusgefÅhrten vorgegeben: Wenn man es mit der Rechtsprechung des BGH fÅr richtig erachtet, § 546a BGB auf Leasingvertrge zur Anwendung zu berufen1, dann sind auch im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 545 BGB die WÅrfel gefallen. Wenn nmlich der Leasingnehmer i.S.v. § 546a Abs. 1 BGB das Leasinggut dem Leasinggeber vorenthlt und dann verpflichtet ist, Nutzungsentschdigung in HÇhe der jeweils vereinbarten Leasingrate zu zahlen, ist nicht einzusehen, dass sich der Leasingvertrag nicht stillschweigend fortsetzt, sofern der Leasingnehmer – trotz Beendigung des Leasingvertrages – den Gebrauch des Leasingguts fortsetzt. Auch in diesem Fall ist er verpflichtet, die jeweils vereinbarte Leasingrate als Nutzungsentschdigung zu zahlen.

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Doch bleibt die Frage, ob es angemessen ist, auch die nach § 545 BGB konstitutive Unterlassung der geschuldeten Erklrung auf Leasingvertrge zu Åbertragen. Denn danach beginnt die Erklrungsfrist fÅr den Leasingnehmer mit der Fortsetzung des Gebrauchs, fÅr den Leasinggeber mit dem Zeitpunkt, in dem er von der Fortsetzung Kenntnis erlangt. Ausgehend von diesem Fristbeginn ist jede Vertragspartei berechtigt, ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Vertragsteil zu erklren. Doch auch die Anwendung dieses Teils von § 545 BGB auf Leasingvertrge bereitet keine durchgreifenden Schwierigkeiten, wenn man – wie hier geschehen – von der Parallelitt zu § 546a BGB ausgeht. Wenn also der Leasinggeber die in § 545 Satz 1 BGB geforderte Erklrung rechtzeitig dem Leasingnehmer gegenÅber abgibt, dann folgt allemal aus diesem Tatbestand, dass sich ein Vorenthalten der RÅckgabe des Leasingguts i.S.v. § 546a BGB anschließt. Es ist also dem Leasinggeber ohne weiteres zuzumuten, die nach § 545 Satz 1 BGB erforderliche Erklrung abzugeben, um seine Rechte als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts zu wahren. Daher scheitert eine stillschweigende Abbedingung von § 545 BGB auf Leasingvertrge, weil es der mietrechtlichen Rechtsnatur des Leasingvertrages nicht widerstreitet, die Regel des § 545 BGB – mangels ausdrÅcklicher Abbedingung – fÅr anwendbar zu erklren.

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2. Abbedingung von § 545 BGB Es bestehen indessen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch keine Bedenken, wenn der Leasinggeber in den Leasing-AGB die Rechtswirkungen von § 545 BGB ab1

BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, NJW 1990, 247; BGH v. 8.11.1989 – VIII ZR 1/89, BB 1990, 234; BGH v. 7.1.2004 – VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558; BGH v. 13.4.2005 – VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081; kritisch Tiedtke, WM 1990, 337 ff.; Tiedtke, ZIP 1989, 1437 ff.; Canaris, AcP 190 (1990), 410, 442 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 93.

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bedingt. Es verbleibt dann bei der allgemeinen Rechtsregel des § 546a BGB. Diese setzt jedoch – wie dargestellt – voraus, dass ein Vorenthalten der RÅckgabe des Leasingguts vorliegt, weil nur dieser Tatbestand geeignet ist, die Nutzungsentschdigung in HÇhe der jeweils vereinbarten Leasingraten zugunsten des Leasinggebers auszulÇsen. Geht man nmlich davon aus, dass die Regeln der §§ 545, 546a BGB zueinander in enger Relation stehen, dann spricht sogar vieles dafÅr, es bei der gesetzlichen Geltung von § 545 BGB zu belassen und keine entsprechende Klausel in den Leasing-AGB zu verankern. Entsprechend der Regel von § 545 BGB verlngert sich das Vertragsverhltnis auf unbestimmte Zeit. Zur Konsequenz hat dies dann, dass dieses Vertragsverhltnis gem. § 542 Abs. 1 BGB i.V.m. § 573 Abs. 1 BGB im Wege der ordentlichen KÅndigung zu beenden ist. Die KÅndigungsfrist richtet sich dann grundstzlich nach § 573c Abs. 1 BGB. Sie ist sptestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des Åbernchsten Monats zulssig. Dass der Leasinggeber i.S.v. § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB ein berechtigtes Interesse an einer ordentlichen KÅndigung hat, folgt aus der Tatsache, dass er rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist. Dieser Tatbestand ist aber auch fÅr den Leasingnehmer deswegen bedeutsam, weil auf diesem Wege die Zahlungen der Leasingraten sofort abzugsfhige Betriebsausgaben darstellen. Daher kommt es auf die weiteren Erwgungen zum berechtigten Interesse des zur KÅndigung berechtigten Leasinggebers/Vermieters i.S.v. § 573 Abs. 2 BGB nicht entscheidend an. Diese Bestimmung ist auf die KÅndigung von Wohnraum zugeschnitten und in ihrem Anwendungsbereich entsprechend begrenzt, also auf Leasingvertrge keineswegs – außerhalb von § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB – zu Åbertragen.

VII. Eintrittsrechte von Ehegatten/Erben in den Leasingvertrag 1. Rechtsregel des § 563 Abs. 1 Satz 1 BGB 47

§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB geht davon aus, dass beim Tod des Mieters sein Ehegatte, der mit ihm in einem gemeinsamen Haushalt lebt, in das Mietverhltnis eintritt. Geht man davon aus, dass der Leasingvertrag „in erster Linie“ den Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB folgt, dann wirft dies sogleich die Frage auf, ob damit auch § 563 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Anwendung berufen ist. Dies wird man vom Schutzzweck der Norm schon deswegen verneinen mÅssen, weil diese Bestimmung erkennbar auf den Bestandsschutz des Mietverhltnisses durch Sonderrechtsnachfolge fÅr Ehegatten, Lebenspartner und FamilienangehÇrige sowie Lebensgefhrten bezogen ist1. Daraus folgt weiter, dass diese Bestimmung auf Leasingvertrge betreffend Mobilien keine Anwendung findet, zumal das Tatbestandselement des gemeinsamen Haushalts hier erkennbar fehlt. Folglich ist es in den Leasing-AGB nicht geboten, § 563 Abs. 1 Satz 1 BGB auszuschließen. Vielmehr ist diese Bestimmung von vornherein auf Leasingvertrge nicht anwendbar.

1

Palandt/Weidenkaff, § 563 BGB Rz. 1; Erman/LÅtzenkirchen, § 563 BGB Rz. 1 ff.

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VIII. Berechnung des Vollamortisationsanspruchs

2. Fortsetzung des Mietverhltnisses mit den Erben – § 564 BGB Es entsprach frÅher Åblicher Vertragsgestaltung1, dass der Leasinggeber in den Leasing-AGB das KÅndigungsrecht des Erben des Leasingnehmers – entgegen der Wertung von § 569 BGB a.F. – ausschloss. Dass diese Regelung mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Einklang stand, ergab sich schon aus der Erwgung, dass beim erlasskonformen Leasing die Vertragsgestaltung zwingend voraussetzt, die Grundmietzeit mindestens 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts betragen zu lassen. Dieser steuerlich vorgegebene und durch die Finanzierung bedingte Vertragszweck wÅrde jedoch erheblich gefhrdet, mÇglicherweise sogar ausgeschlossen, wenn man das KÅndigungsrecht des Erben gem. § 569 BGB a.F. als auf Leasingvertrge anwendbar und nicht ausschließbar anerkannt htte. Vielmehr war es mit dem erbrechtlichen Grundsatz der Universalsukzession vereinbar, den Erben am Inhalt des Leasingvertrages bei gleichzeitiger Abbedingung des außerordentlichen KÅndigungsrechts des § 569 BGB a.F. festzuhalten.

48

Zwar ist der Grundgedanke von § 569 BGB a.F. nunmehr auch in § 564 Satz 2 BGB verankert, weil sowohl dem Erben als auch dem Vermieter das außerordentliche KÅndigungsrecht zusteht, nachdem sie vom Tod des Mieters Kenntnis erlangt haben. Doch fordert § 564 Satz 1 BGB, dass die Fortsetzung des Mietverhltnisses mit den Erben nur dann in Betracht kommt, wenn keine Person i.S.v. § 563 BGB in das Mietverhltnis eintritt und es daher auch nicht mit ihnen gem. § 563a BGB fortgesetzt wird. Da aber nach der hier vertretenen Auffassung § 563 Abs. 1 BGB auf Leasingvertrge keine Anwendung findet (Rz. 47), fÅhrt dies unmittelbar dazu, dass auch § 564 BGB das gleiche Schicksal erleidet: Auch diese Norm ist auf Leasingvertrge nicht anwendbar. Folglich ist es nicht erforderlich, in den Leasing-AGB das fristlose KÅndigungsrecht des Erben abzubedingen. Vielmehr bleibt es beim Grundgedanken der Universalsukzession gem. § 1922 BGB.

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VIII. Berechnung des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers – Ordentliche KÅndigung 1. Ausgangslage Bei erlasskonformer Vertragsgestaltung kommt ein ordentliches KÅndigungsrecht des Leasingnehmers nur beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag vor. Alle anderen Vertragstypen des Voll- oder Teilamortisationserlasses haben eine feste Grundmietzeit, so dass ein ordentliches KÅndigungsrecht des Leasingnehmers grundstzlich ausgeschlossen ist. Wird gleichwohl ein solches KÅndigungsrecht der anderen Vertragstypen dem Leasingnehmer gewhrt, so ist es nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn – steuerrechtlich bedingt – die Mindestgrundmietzeit von 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des jeweiligen Leasingguts als fest vereinbarte Laufzeit nicht unterschritten wird. Denn dann ist sichergestellt, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts i.S.v. 1

Hierzu Gerken, DB 1997, 1703.

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§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO bleibt und dass der Leasingnehmer deshalb auch berechtigt ist, die von ihm entrichteten Leasingraten als sofort abzugsfhige Betriebsausgaben zu behandeln, ohne dass er gezwungen wird, das Leasinggut in seinem AnlagevermÇgen zu aktivieren. Gleichzeitig ist aber zu unterstreichen, dass die hier im Einzelnen darzustellenden inhaltlichen Schranken des dem Leasinggeber zustehenden Vollamortisationsanspruchs in gleicher Weise zu respektieren sind, wie dies nachfolgend fÅr den Fall des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages im Einzelnen erÇrtert wird. 2. Voraussetzungen des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers 51

In ihrer wesentlichen Ausprgung ist die BGH-Judikatur im Hinblick auf die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers im Fall einer ordentlichen Vertragsbeendigung festgefÅgt. Sie geht in der Sache davon aus, dass dem Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer ein leasingtypischer Ausgleichsanspruch zusteht, der auf die volle Amortisation des Leasinggebers zielt1. Folglich ist zu unterstreichen, dass der BGH den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers als leasingtypisch und leasingimmanent charakterisiert, was auch von der Literatur Åberwiegend so gesehen wird2. Ob dem aus dogmatischen GrÅnden zu folgen ist, erscheint indessen fraglich. a) Transparenzerfordernis – § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB

52

Weiter oben (A Rz. 45 ff.) wurde bereits im Einzelnen die Meinung entwickelt, dass der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag nicht in dem mietrechtlich einzuordnenden Leasingvertrag seine Wurzeln hat, sondern in einem davon losgelÇsten selbstndigen Garantieversprechen des Leasingnehmers. Dieses setzt – und darin liegt ein Wirksamkeitserfordernis – eine transparente Vertragsgestaltung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB voraus. Der Leasingnehmer muss also in eindeutiger und transparenter Weise davon in Kenntnis gesetzt sein, dass er neben den Raten auch noch eine weitere, auf die Vollamortisation des Leasinggebers abzielende Entgeltpflicht zu erfÅllen hat. Trifft dies nicht zu, weil die Klausel nicht hinreichend transparent i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist, dann ist nach der hier vertretenen Auffassung der garantiemßig abgesicherte Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers nicht gegeben; er scheitert dann an der Sanktionsfolge des § 306 Abs. 2 BGB.

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Doch gleichwohl bleibt die BGH-Judikatur fÅr die Praxis freilich der Leitfaden: Es reicht danach fÅr die wirksame BegrÅndung des Vollamortisationsanspruchs 1

2

BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, WM 1985, 860 (862); BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673; BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 39; BGH v. 26.11.1986 – VIII ZR 354/85, WM 1987, 288 (290); BGH v. 20.9.1989 – VIII ZR 239/88, NJW 1990, 247 (249); BGH v. 8.11.1989 – VIII ZR 1/89, BB 1990, 234 (235); BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244 (1246); BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, WM 1996, 311; BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, WM 1995, 935. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2012 ff.; Beckmann § 2 Rz. 35; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 127; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 290 ff.; Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 66.

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VIII. Berechnung des Vollamortisationsanspruchs

des Leasinggebers aus, dass zwischen den Parteien Einvernehmen darÅber bestand, dass ein Finanzierungsleasingvertrag gewollt war, der dem Vertragssystem des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages zugeordnet ist. Dann kommt es auf eine Transparenz der Vertragsgestaltung nicht an, weil der Anspruch dem Leasinggeber in jedem Fall zusteht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine ordentliche oder um eine fristlose KÅndigung des Leasingvertrages durch den Leasinggeber handelt. b) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Als Obersatz gilt die Erkenntnis, die sowohl in rechtlicher als auch in mathematischer Hinsicht zu beachten ist, dass auch bei einer ordentlichen KÅndigung der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers durch sein ErfÅllungsinteresse begrenzt ist. Es ist also bereits durch die Klauselgestaltung sicherzustellen, dass der Leasinggeber bei vorzeitiger Beendigung des Leasingvertrages keine hÇheren ErlÇse erwirtschaftet und keinen hÇheren Gewinn erzielt als bei ordnungsgemßer Beendigung des Vertrages (Rz. 55 ff.). Dies hat vor allem Auswirkungen im Hinblick auf die erforderliche Abzinsung des Restamortisationsanspruchs (Rz. 57 ff.) sowie im Hinblick auf die vom Leasinggeber wegen der vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages ersparten Aufwendungen (Rz. 76). Eine wie auch immer geartete Bereicherung des Leasinggebers muss daher – unter BerÅcksichtigung des Klauselinhalts und der einzelnen Berechnungsfaktoren – mathematisch sicher ausgeschlossen sein.

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3. Konkrete Berechnungsmodalitten a) MÇglichkeit einer abstrakten Klauselgestaltung Alle BemÅhungen des Leasinggebers, seinen Vollamortisationsanspruch in abstrakter Weise klauselmßig festzuhalten, scheitern aus einem nahe liegenden Grund an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB1. Der Restamortisationsanspruch ist nmlich entscheidend davon beeinflusst, in welcher HÇhe ein tatschlich erzielter VerwertungserlÇs des Leasingguts zur Anrechnung auf den Vollamortisationsanspruch zu bringen ist. Insofern handelt es sich um kÅnftige Marktdaten; in der Klausel kann daher wenig mehr vorgesehen werden als die Verpflichtung des Leasinggebers, den tatschlich erzielten VerwertungserlÇs auf den Restamortisationsanspruch anzurechnen. Hinzu kommt, dass der Leasinggeber verpflichtet ist, fÅr eine optimale Verwertung des Leasingguts Sorge zu tragen (Rz. 84 ff.).

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b) Zeitlich entsprechend den KÅndigungsdaten gestaffelte Restamortisation In kÅndbaren Teilamortisationsvertrgen taucht nach wie vor immer wieder die Klausel auf, dass sich die Restamortisation des Leasinggebers – abhngig von der jeweiligen KÅndigungsfrist – prozentual auf eine bestimmte HÇhe der Restamortisation bezieht, ausgedrÅckt in Prozentstzen vom Anschaffungswert des Leasingguts, die sich dann mit fortschreitender, stÇrungsfreier Ver1

So auch mit Nachdruck Groß, DAR 1996, 438 (442).

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

tragsdauer auf Null reduziert1. Eine Sanktion wird an diese – intransparente – Vertragsgestaltung in der BGH-Judikatur nicht geknÅpft; es verbleibt vielmehr auch hier beim vertragsimmanenten, leasingtypischen Ausgleichsanspruch, der auf Vollamortisation zielt2. Folglich ist der Leasinggeber – und darin erschÇpft sich die jeweilige Sanktion nach der Rechtsprechung des BGH – verpflichtet, seinen Vollamortisationsanspruch konkret nachzuweisen und zu berechnen3. 4. Klauselgestaltung – Berechnungsmodalitten 57

Folgende Parameter sind fÅr die Berechnung des Ausgleichsanspruchs beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag zu beachten: a) Keine Offenlegung der Kalkulation

58

Nach der zutreffenden Auffassung des BGH ist es nicht erforderlich, dass der Leasinggeber seine Kalkulation offenlegt, um auf diese Weise dem Transparenzerfordernis von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu genÅgen4. Es reicht vielmehr aus, wenn er in den Leasing-AGB klar festlegt, welche Berechnungsfaktoren fÅr seinen Restamortisationsanspruch bei Beendigung des Leasingvertrages maßgebend sind5. Demzufolge muss dem Leasingnehmer an Hand der angegebenen – konkreten – Berechnungsfaktoren die MÇglichkeit erÇffnet werden, die Berechnung des Restamortisationsanspruchs des Leasinggebers nachzuprÅfen6. Das reicht aus; mehr ist nicht erforderlich. b) ErfÅllungsinteresse – Abzinsung

59

FÅr die konkrete Berechnung des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers ist der bereits kurz apostrophierte Rechtssatz zentral, dass der Leasinggeber aufgrund der ordentlichen KÅndigung des Leasingnehmers – und der damit ausgelÇsten Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers – im Rahmen eines Abwicklungsverhltnisses nicht besser gestellt werden darf, als er stÅnde, wenn der Leasingvertrag ordnungsgemß erfÅllt worden wre7. Folglich ist das ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers die Messlatte, die im Fall der ordentlichen KÅndigung unter entsprechender konkreter Berechnung des Vollamortisationsanspruchs unter keinen Umstnden Åberschritten werden darf8. 1

2 3 4 5

6 7 8

BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, WM 1985, 860 (862); BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, WM 1986, 458 (460); BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 (674); BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38 (40). Vgl. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954; BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456). BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 (675); BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455. BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, NJW 1997, 3166. BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, NJW 1997, 3166 f.; vgl. auch Groß, DAR 1996, 438 (441); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 128; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2015 ff. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 129. BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 (675). Beckmann, § 8 Rz. 38; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2015 ff.

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VIII. Berechnung des Vollamortisationsanspruchs

c) Erforderliche Abzinsung Wie der BGH1 mit Recht festgestellt hat, dient die erforderliche und in jedem Fall auch zu berÅcksichtigende Abzinsung dazu, den durch vorzeitigen RÅckfluss des Kapitals entstehenden Vorteil des Leasinggebers auszugleichen, „weil der Leasinggeber zwar keinen ungerechtfertigten Nachteil erleiden, gegenÅber der vollstndigen VertragsdurchfÅhrung aber auch nicht besser gestellt werden soll“2. Daraus folgt, dass grundstzlich der Abzinsungssatz dem Zinssatz entsprechen muss, den der Leasinggeber im Rahmen seiner Refinanzierung – bei Abschluss des Leasingvertrages – zu zahlen verpflichtet war3. Denn nur dieser methodische Ansatz ist interessengerecht, weil er verhindern hilft, dass eine Bereicherung beim Leasinggeber eintritt. Es reicht daher aus, ist aber auch erforderlich, dass genau dieser Gesichtspunkt in der Klausel angesprochen wird: Der Leasinggeber wird den ihm zustehenden Restamortisationsanspruch – bezogen auf den konkreten Zeitpunkt der Vertragsbeendigung – mit dem Zinssatz abzinsen, der der ursprÅnglich bei Abschluss des Vertrages vorgenommenen Refinanzierung entspricht.

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d) Abzinsungsmethode In seinem Urteil vom 10.10.19904 hat der BGH festgestellt, dass es fÅr die Berechnung der Abzinsung keine allgemein gÅltige Formel gibt. Denn jede Berechnung eines Abzinsungsbetrages fÅhrt nur zu einem Annherungswert, dessen Maßgeblichkeit der Richter dann gem. § 287 ZPO zu schtzen verpflichtet ist. Was die Abzinsungsmethode betrifft, muss auch diese zu beiden Seiten hin interessegerecht sein5. Das ist dann der Fall, wenn der Abzinsungssatz dem ursprÅnglichen Refinanzierungssatz entspricht. Weiter besteht – so der BGH – in der Regel kein entscheidender Unterschied, ob die Abzinsung aufgrund der Barwertformel fÅr nachschÅssige Renten oder der mathematischen Methode, der sog. Annuittenmethode entspricht6. Ob Gleiches auch fÅr die Barwertformel fÅr vorschÅssige Renten gilt, ist vom BGH noch nicht abschließend entschieden; doch dÅrfte diese Formel grundstzlich zu bevorzugen sein, weil in Leasingvertrgen eine vorschÅssige Zahlungsweise des Leasingnehmers, nmlich zu Beginn eines jeden Kalendermonats, in aller Regel vereinbart wird7.

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Dabei lautet die Rechenformel fÅr die Ermittlung des vorschÅssigen Rentenbarwerts wie folgt:

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BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456). BGH v. 29.1.1986 – VIII ZR 49/85, WM 1986, 480 (483). BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244 (1246); BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456). BGH v. 10.10.1990 – VIII ZR 296/89, WM 1990, 2043 (2045). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2016 ff. BGH v. 10.10.1990 – VIII ZR 296/89, WM 1990, 2043 (2045). Kranemann, ZIP 1997, 1404 (1405); vgl. auch OLG KÇln v. 9.2.1994 – 19 U 261/93, ZIP 1995, 46 (49).

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

Dabei bedeutet:

p = Abzinsungssatz n = Zahl der Restlaufzeitmonate Die von Kranemann1 entwickelte Formel wendet hingegen nicht den sog. relativen Zinsfuß an, sondern den konformen Zinsfuß, um auf diese Weise zu vermeiden, dass durch Zinseszinseffekte im Ergebnis ein ÅberhÇhter Abzinsungssatz entsteht. Diese Methode begegnet keinen Bedenken.

e) Barwert – Restwert 63

Soweit in Leasing-AGB – außerhalb des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages – ein Restwert fÅr das Leasinggut bei Beendigung des Leasingvertrages festgelegt wird, was grundstzlich nur beim Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers zutrifft, dann gilt fÅr die Ermittlung des Barwerts die Formel:

Diese Berechnungsformel wird von der Rechtsprechung hufig angewandt2. „n“ bedeutet dabei Restlaufzeit in Monaten; „q“ ist der Abzinsungssatz.

f) NachschÅssige Rentenbarwertformel 65

Werden hingegen die Leasingraten erst am Ende eines Kalendermonats fllig, so ist die nachschÅssige Barwertformel anzusetzen3. Selbstverstndlich ist diese Abzinsung lediglich bei den ausstehenden Leasingraten, nicht aber bei der Berechnung eines etwaigen „Restwerts“ in Ansatz zu bringen, weil ja nur die Leasingraten am Ende eines Monats, d.h. nachschÅssig fllig werden4. Doch ist es auch in diesen Fllen ohne weiteres mÇglich (und auch zulssig), die Barwertformel fÅr vorschÅssige Renten in der Weise zu modifizieren, dass der Rentenbarwert auf eine um einen Monat lngere Restlaufzeit berechnet und dann eine volle Monatsrate – unabgezinst – in Abzug gebracht wird5. 1 2

3

4 5

Kranemann, ZIP 1997, 1404 (1405). OLG KÇln v. 9.2.1994 – 19 U 261/93, ZIP 1995, 46 (49); OLG Celle v. 5.1.1994 – 2 U 177/91, NJW-RR 1994, 743 (744); OLG Celle v. 3.11.1993 – 2 U 212/92, NJW-RR 1994, 1334 (1335). Kranemann, ZIP 1997, 1404 (1406, 1408); OLG Celle v. 3.11.1993 – 2 U 212/92, NJW-RR 1994, 1334 (1335); vgl. auch OLG Stuttgart v. 8.9.1987 – 6 U 7/87, NJW-RR 1988, 501. Kranemann, ZIP 1997, 1404 (1408); vgl. auch OLG Celle v. 3.11.1993 – 2 U 212/92, NJW-RR 1994, 1334 (1335). Kranemann, ZIP 1997, 1404 (1408).

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VIII. Berechnung des Vollamortisationsanspruchs

Die Barwertformel fÅr nachschÅssige Renten lautet:

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g) Darlegungs- und Beweislast Der vom Leasinggeber im Fall der ordentlichen KÅndigung des Leasingvertrages geltend gemachte – abgezinste – Restamortisationsanspruch ist nur dann schlÅssig dargelegt, wenn es dem Leasinggeber gelingt, die Einzelheiten der Berechnung so exakt darzulegen, dass sie mathematisch fÅr den Leasingnehmer – und auch fÅr das Gericht – nachvollziehbar sind. Dies schließt ein, dass der Leasinggeber mit Beweisantritt darlegt, mit welchem Refinanzierungssatz der Leasingvertrag – global oder durch Einzelvertrge – refinanziert wurde. Sollte es auf die Ermittlung eines abgezinsten „Restwerts“ ankommen, muss sich die Darlegungslast des Leasinggebers auch auf diesen Gesichtspunkt erstrecken. Soweit der Leasinggeber seine Berechnung auf Basis standardisierter Computerprogramme vorlegt, mÅssen die einzelnen Rechenschritte klar und eindeutig nachvollziehbar sein1.

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Die jeweilige Abzinsungsmethode – ob vor- oder nachschÅssig – ist selbstndig auch vom Gericht durch entsprechendes Nachrechnen zu ÅberprÅfen2. Bestreitet der Leasingnehmer die Richtigkeit der Abzinsungsmethode sowie die Richtigkeit der vorgenommenen Abzinsung, dann reicht es sicherlich nicht aus, wenn er lediglich die standardisierten Berechnungen des Leasinggebers pauschal angreift. Denn wenn die Darlegungen des Leasinggebers hinreichend substantiiert und auch nachvollziehbar sind, dann muss der Leasingnehmer ihre Richtigkeit konkret und substantiiert bei gleichzeitigem Beweisantritt bestreiten. Etwas anderes gilt allerdings unter der Perspektive von § 138 Abs. 4 ZPO insoweit, als der vom Leasinggeber eingesetzte Refinanzierungszinssatz in Rede steht. Dann ist der Leasinggeber zunchst verpflichtet, entweder die Vorlage der entsprechenden Refinanzierungsvertrge zumindest durch Angebot eines Zeugenbeweises in seinem Sachvortrag zu untermauern. Dies schließt die Darlegung des Refinanzierungssatzes ein, der bei Abschluss des Leasingvertrages in Anwendung gebracht wurde. Dieser Weg ist jedoch dem Leasingnehmer deswegen versperrt, weil diese Tatsache ausschließlich der Sphre des Leasinggebers zuzurechnen ist. Daher dÅrfte hier ein Bestreiten mit Nichtwissen ausreichend sein, um dem Beweisantritt des Leasinggebers nachzugehen. Dies kann regelmßig nur in der Weise im Sinn der Gebote von § 286 ZPO geschehen, dass das Gericht einen Sachverstndigen beauftragt, der die Richtigkeit der Behauptungen des Leasinggebers ÅberprÅft3.

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1 2 3

Beckmann, § 8 Rz. 44. Hierzu OLG Celle v. 17.12.1997 – 2 U 2/97, NJW-RR 1998, 704; OLG Celle v. 3.11.1993 – 2 U 212/92, NJW-RR 1994, 1334; Beckmann, § 8 Rz. 41 f. Vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2016; a.M. Beckmann, § 8 Rz. 41 – allerdings: ohne Differenzierung zwischen den einzelnen Schritten, die bei der Abzinsung und dem entsprechenden Bestreiten des Leasingnehmers nach § 286 ZPO zu ermitteln sind.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

Unerheblich ist es freilich, wenn der Leasingnehmer lediglich beanstandet, dass die vorgenommene Abzinsung nicht taggenau auf den Zeitpunkt der KÅndigung, sondern auf den nchsten Monatsersten vorgenommen worden ist. Denn der Unterschied ist insoweit regelmßig vernachlssigenswert1. 5. Einzelne Abzugspositionen

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Der abgezinste Barwert des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers ist ohne Mehrwertsteuer in die Rechnung einzustellen2. Abzuziehen sind sodann folgende Positionen. a) Entfallener Gewinnanspruch des Leasinggebers

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Soweit der Leasingvertrag im Wege der ordentlichen KÅndigung beendet worden ist, steht dem Leasinggeber nur der Gewinn zu, der in den Leasingraten enthalten ist, die vor der KÅndigung fllig geworden sind. Dies ist die zwingende Konsequenz aus der Tatsache, dass der Leasingvertrag durch die KÅndigung in ein Abwicklungsverhltnis umgewandelt wurde3. Daher ist es mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar, wenn der Leasinggeber – trotz ordentlicher Beendigung des Leasingvertrages – einen ungekÅrzten, den Gesamtgewinn einschließenden Restamortisationsanspruch reklamiert4. Denn: „Wird der Vertrag vereinbarungsgemß beendet, ist dem Leasingnehmer sowohl der weitere Sachgebrauch als auch die mittelbare Kapitalnutzung entzogen, whrend andererseits der Leasinggeber das zurÅckfließende Kapital anderweitig nutzt, also damit Gewinn erzielen kann“.

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Sodann ist zu lesen: „Irgendein Grund, ihm auch fÅr die verkÅrzte Laufzeit den auf die volle Vertragsdauer kalkulierten Gewinn ungeschmlert zuzusprechen, ist angesichts der Bedeutung des Zeitfaktors fÅr die Leistung des Leasinggebers nicht ersichtlich. Insofern unterscheidet sich der in erster Linie nach Mietrecht zu behandelnde Leasingvertrag mÇglicherweise von einem reinen Austausch- oder Umsatzgeschft, wie etwa einem Kaufvertrag. Der Wegfall des Gewinnanteils muss daher grundstzlich ermittelt und vom Gesamtaufwand abgezogen werden.“

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Mit anderen Worten: Der durch die vorzeitige Vertragsbeendigung entstehende Vorteil der anderweitigen Kapitalnutzung ist zu berÅcksichtigen, weil er ein „wesentlicher Teil des leasingtypischen Amortisationsprinzips“5 ist. b) Vertriebs- und Verwaltungskosten

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Bei der Berechnung des Restamortisationsanspruchs ist – wie stets in vergleichbaren Fllen – zwischen laufzeitabhngigen und laufzeitunabhngigen Kosten zu unterscheiden. Nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 19.3.19866 fallen insoweit folgende Kosten als sonstige Vertragskosten an: Ver1 2 3 4 5 6

OLG Celle v. 3.11.1993 – 2 U 212/92, NJW-RR 1994, 1334 (1335). OLG KÇln v. 9.2.1994 – 19 U 261/93, ZIP 1995, 46 (49). BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, WM 1985, 860 (863). BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 (675). BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 (675). BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673.

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VIII. Berechnung des Vollamortisationsanspruchs

triebskosten, Kosten der Bonitts- und VertragsprÅfung, Beschaffungskosten, Vorfinanzierungskosten auf Anschaffungs- und Vertragsabschlusskosten1. Diese Kosten sind grundstzlich als laufzeitunabhngig einzuordnen. Dabei beliefen sich die Vertriebskosten auf 3 % bis 4 % des Anschaffungswerts; die Bonitts- und VertragsprÅfung machte 1,5 % bis 2,5 % des Anschaffungswertes aus; die Beschaffungskosten fÅr das Leasinggut betrugen 0,5 % des Anschaffungswertes, whrend sich die Vorfinanzierungskosten auf Anschaffungs- und Vertragsabschlusskosten 1,5 % des Anschaffungswertes addierten. Als laufzeitunabhngige Kosten sind sie von der AusÅbung eines KÅndigungsrechts – und damit von der Entstehung eines Abwicklungsverhltnisses – losgelÇst. Sie sind daher immer Teil des Restamortisationsanspruchs des Leasinggebers; eine KÅrzung aufgrund einer vom Leasingnehmer ausgesprochenen – ordentlichen – KÅndigung findet nicht statt. DemgegenÅber hat der BGH in seinem Urteil vom 19.3.19862 die weiteren laufenden Verwaltungskosten mit 2,3 % vom Anschaffungswert, die Versicherungskosten mit jhrlich 0,5 %, die Steuern als Objektsteuern mit jhrlich 0,8 % sowie die Vorhaltekosten fÅr Verwertung oder Weitervermietung i.H.v. 1–2 % vom Anschaffungswert als laufzeitabhngige Kosten eingestuft3. Allerdings hat Eckstein4 mit guten GrÅnden darauf hingewiesen, dass es sich bei diesen laufzeitabhngigen Kosten regelmßig um Gemeinkosten handele. Auch wenn ein Leasingvertrag im Wege der ordentlichen KÅndigung beendet wird, erspart der Leasinggeber infolge dieses Ereignisses nicht notwendigerweise „laufende Verwaltungskosten“5. Es lsst sich jedenfalls nicht mit der erforderlichen Exaktheit begrÅnden, dass mit der Betreuung des Leasingvertrages zusammenhngende Verwaltungsaufwendungen als ersparte Aufwendungen zu qualifizieren sind, etwa bei Einsatz der EDV6.

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c) Ersparte Aufwendungen – Darlegungs- und Beweislast: Versumnisurteil aa) Allgemeine Erwgungen Ungeachtet entgegenstehender betriebswirtschaftlicher Erwgungen wird man jedoch an der entscheidenden Tatsache nicht vorbeisehen dÅrfen, dass der BGH7 grundstzlich davon ausgegangen ist, dass bei einer ordentlichen KÅndigung „der Wegfall gewisser Aufwendungen“ auf der Hand liegt8. Dies fÅhrt zur doppelten Erkenntnis: Zunchst ist der Leasinggeber dafÅr darlegungs- und beweispflichtig, dass er als Folge der ordentlichen KÅndigung des Leasingnehmers keinen Verwaltungsaufwand eingespart hat9. Dieser Gesichtspunkt ist 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2023. BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 (675). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2023. Eckstein, BB 1986, 2144 (2147). Hierzu allerdings auch BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456). KG v. 15.4.1993 – 22 U 2960/92, BB 1994, 818 (819). BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456). BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2012 f.; Beckmann, § 8 Rz. 48. BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456).

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

mÇglicherweise dann anders zu beurteilen, wenn es sich um die gleiche Fragestellung handelt, aber keine ordentliche, sondern eine fristlose KÅndigung des Leasinggebers – etwa wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers – in Rede steht1. Denn dann kann es durchaus plausibel sein, dass Ausspruch und DurchfÅhrung einer fristlosen KÅndigung zustzliche Kosten und Aufwendungen verursachen. Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls und der nachvollziehbaren BegrÅndung durch den Leasinggeber. Doch fllt des Weiteren entscheidend ins Gewicht, dass die ordentliche KÅndigung eines Teilamortisationsvertrages ein klassisches Vertragsrisiko darstellt, welches der Leasinggeber kraft autonomer Vertragsgestaltung zugelassen hat, mit der Konsequenz, dass der Leasingnehmer nicht mit den dadurch verursachten Mehraufwendungen, sofern sie Åberhaupt nachweisbar sein sollten, belastet werden darf. Denn die insoweit entstehenden Kosten und Aufwendungen sind dem Leasingnehmer nicht zuzurechnen, da er lediglich von einem ihm vertraglich eingerumten Recht Gebrauch macht. Deshalb ist davon auszugehen, dass bei der Berechnung des Restamortisationsanspruchs im Fall einer ordentlichen KÅndigung eines Teilamortisationsvertrages in jedem Fall ersparte Aufwendungen in Anrechnung zu bringen sind. 77

Man wird deshalb in der Praxis gut daran tun, diese ersparten Aufwendungen in angemessener Weise zu berÅcksichtigen. Sowohl das OLG DÅsseldorf als auch das OLG Celle2 vertreten die Auffassung, dass die ersparten Aufwendungen mit 10,– Euro/Monat in Ansatz zu bringen sind. Ob damit alle ersparten Aufwendungen erfasst werden, kÇnnte zweifelhaft sein, ist aber – hinreichende Darlegungen vorausgesetzt – im Rahmen der richterlichen Schadensschtzung gem. § 287 ZPO zu berÅcksichtigen. Denn es handelt sich darum, ob etwa das Vertragsrisiko fÅr die gesamte Laufzeit des Versicherungsvertrages in der Kalkulation berÅcksichtigt wurde. Ob des Weiteren Versicherungsprmien und Objektsteuern Teil der Leasingkalkulation waren, die dann in Fortfall geraten, wenn eine ordentliche KÅndigung wirksam wird, ist eine Frage des Einzelfalls und wird wohl nur selten praktisch. Trifft dies aber zu, sind die Versicherungsprmien als laufzeitabhngige Kosten – und damit als ersparte Aufwendungen – konkret zu berechnen. Auszugehen ist von einem linearen Verlauf der Prmienzahlung/Versicherungsjahr. Bezogen auf den Zeitpunkt der KÅndigung ist daher nach der 360-Tage-Methode abzurechnen. Bei der Berechnung der Objektsteuern ist die amtliche AfA-Tabelle fÅr das jeweilige Wirtschaftsgut zugrunde zu legen3. Soweit diese Steuern zeitanteilig erhoben werden, gilt auch die lineare Berechnung/Jahr unter BerÅcksichtigung der 360-Tage-Methode.

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In der instanzgerichtlichen Judikatur wird im brigen vorgeschlagen, dass ein Abzug von ca. 30 % fÅr den Abwicklungsaufwand – bezogen auf die Nichtfinanzierungskosten – zu berÅcksichtigen ist4. Das OLG Naumburg5 kÅrzt die 1 2 3 4 5

Vgl. Beckmann, § 8 Rz. 48. OLG DÅsseldorf v. 8.6.2006 – 24 U 169/05; OLG Celle v. 5.1.1994 – 2 U 177/91, NJW-RR 1994, 743 (744). BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 (675). OLG Stuttgart v. 8.9.1987 – 6 U 7/87, NJW-RR 1988, 501 (502). OLG Naumburg v. 23.10.1997 – 7 U 608/97, DAR 1998, 393.

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VIII. Berechnung des Vollamortisationsanspruchs

offenen Netto-Leasingraten um ersparte Verwaltungskosten von 2 % und erhÇht diese mit einem weiteren Risikofaktor von 1 %1. Ob diese Anstze zu verallgemeinern sind, erscheint zweifelhaft. Man wird in der Praxis gut daran tun, die Kosten- und Aufwandpositionen im Zusammenhang mit der KÅndigung eines Teilamortisationsvertrages jeweils sorgsam unter die Lupe zu nehmen. bb) Sonderproblem: Versumnisurteil In der Praxis stellt sich oftmals die folgende Frage: Kann der Leasinggeber damit rechnen, ein Versumnisurteil zu erstreiten, wenn er in seiner Berechnung des Restamortisationsanspruchs keine Position fÅr ersparte Aufwendungen vorgesehen hat? Dies wird man unter Beachtung der Grundstze, welche die Rechtsprechung zum Recht der richterlichen Schadensschtzung gem. § 287 ZPO verankert hat2, durchaus bejahen dÅrfen. Denn die Darlegungslast des Klgers ist im Rahmen von § 287 ZPO erleichtert3. Vor allem aber fllt ins Gewicht, dass Beweiserhebung und Umfang einer Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts stehen4. Daher ist es fehlerhaft, wenn das Gericht einen Leasinggeber, der einen Restamortisationsanspruch geltend macht, aber ersparte Aufwendungen nicht berÅcksichtigt hat, mit einem unechten Versumnisurteil „bedient“. Vielmehr muss lediglich eine anteilige KÅrzung – unter voller Anwendung der Grundstze des § 287 ZPO – stattfinden, so dass die ersparten Aufwendungen vom Gericht in AusÅbung des eigenen Ermessens festgelegt werden und das Versumnisurteil im brigen antragsgemß zu erlassen ist.

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d) Vorhaltekosten fÅr Weitervermietung/Verwertung des Leasingguts Wenn der Leasingnehmer den kÅndbaren Teilamortisationsvertrag im Wege der ordentlichen KÅndigung beendet, ist es in der Sache gleich, ob rechtlich gesehen der Restamortisationsanspruch als Garantieanspruch oder als leasingtypischer, vertragsimmanenter Amortisationsanspruch bewertet wird. In jedem Fall steht fest, dass der Leasinggeber durch die Weitervermietung/Verwertung des Leasingguts – entsprechend den steuerrechtlichen Vorgaben des Teilamortisationsvertrages – die Chance der Wertsteigerung erzielt. Daher sind die fÅr die Vermietung oder Verwertung des Leasingguts kalkulierten Vorhaltekosten nicht als ersparte Aufwendungen zu qualifizieren. Sie sind vielmehr durch die vom Leasingnehmer ausgesprochene ordentliche KÅndigung veranlasst. Gleichwohl fÅhren diese Erwgungen nicht dazu, dem Leasinggeber das Recht einzurumen, die Vorhaltekosten fÅr Weitervermietung/Verwertung als Teil des Restamortisationsanspruchs anzusehen, der dem Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer zusteht. Vielmehr handelt es sich bei diesen Vorhaltekosten um einen eigenstndigen Risikofaktor, der dem Bereich des genuinen Geschftsrisikos des Leasinggebers zuzuweisen ist. Es sind also weder ersparte Aufwendungen noch liegt eine Rechenposition vor, die Gegenstand des 1 2 3 4

Vgl. auch Beckmann, § 8 Rz. 49. ZÇller/Greger, § 287 ZPO Rz. 2. BGH v. 28.10.1993 – III ZR 67/92, NJW 1994, 663. BGH v. 23.10.1990 – VI ZR 310/89, MDR 1991, 423 (424).

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

Restamortisationsanspruchs des Leasinggebers wre. Entgegenstehende AGBKlauseln scheitern daher an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; es ist – wie stets – eine konkrete Berechnung vorzunehmen, die Vorhaltekosten fÅr Vermietung/Verwertung – jedenfalls: im Rahmen eines kÅndbaren Teilamortisationsvertrages – nicht berÅcksichtigen darf. Anders ist es allerdings in der BegrÅndung, soweit der Leasinggeber von seinem fristlosen KÅndigungsrecht gegenÅber dem Leasingnehmer, etwa wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers, Gebrauch macht (L Rz. 37 ff.). e) Vorflligkeitsentschdigung 81

Nach Auffassung des BGH1 ist die von der Refinanzierungsbank des Leasinggebers im Fall der ordentlichen KÅndigung reklamierte Vorflligkeitsentschdigung Teil des Restamortisationsanspruchs, den der Leasingnehmer dem Leasinggeber schuldet. Vorausgesetzt wird freilich eine wirksame Vereinbarung zwischen Leasinggeber und Refinanzierungsbank, so dass der Leasinggeber – wegen der vorfristigen AblÇsung der Refinanzierungsmittel – verpflichtet ist, an die Refinanzierungsbank eine Vorflligkeitsentschdigung zu entrichten. Der BGH rechtfertigt seine Ansicht damit, dass zwischen den „anfnglich kalkulierten Kreditrisiken“ und der „Vorflligkeitsentschdigung“ ein wirtschaftlicher Zusammenhang besteht2. Ferner meint der BGH, es sei leasingtypisch, eine Refinanzierung vorzunehmen, sei es durch Einzelfinanzierung oder durch Forfaitierung. Letztlich fÅhrt der BGH an, es dÅrfe nicht zwischen dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung und dem Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers im Rahmen des ordentlichen KÅndigungsrechts des Leasingnehmers unterschieden werden3. Daher ist die Vorflligkeitsentschdigung – so der BGH – ein „besonderer Rechnungsposten bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs“4.

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Ob dieser Auffassung zu folgen ist, erscheint zweifelhaft. Zu bedenken ist nmlich in erster Linie, dass die vom Leasinggeber an die refinanzierende Bank zu entrichtende Vorflligkeitsentschdigung Teil des von ihm freiwillig Åbernommenen Geschftsrisikos ist. Dies gilt ganz allgemein, ist aber hier auf den Typus des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages zu beziehen. Demzufolge sind auch das Risiko und die Folgen, welche sich aus der ordentlichen KÅndigung des Leasingvertrages ergeben, nicht Teil des Restamortisationsanspruchs, sondern Teil des vom Leasinggeber autonom zu tragenden Risikos5. Es fehlt also an dem Kriterium der kausalen Zurechenbarkeit zu Lasten des Leasingnehmers; denn die von ihm ausgesprochene ordentliche KÅndigung ist vertragsgemß. Sicherlich ist einzurumen, dass der Ausspruch der ordentlichen 1 2 3 4 5

BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244. BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244 (1247); vgl. auch Groß, DAR 1996, 438 (442). BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244 (1247). BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244 (1247); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2022; Beckmann § 8 Rz. 46; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 131. Vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2022, die es keineswegs als selbstverstndlich bezeichnen, dass der BGH wie dargestellt entschieden hat.

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IX. Verwertung des Leasingguts – Anrechnung des VerwertungserlÇses

KÅndigung auch im Interesse des Leasingnehmers liegt. Aber primr ist gleichwohl das Entstehen einer Vorflligkeitsentschdigung dem Risikobereich des Leasinggebers zuzuordnen. Denn er ist es, der diesen Vertragstypus anbietet. Gleiches gilt fÅr die Tatsache, dass der Leasinggeber sich freiwillig refinanziert. Daher muss der Leasinggeber auch stets damit rechnen, dass der Leasingnehmer von der vertraglichen MÇglichkeit Gebrauch macht, den Leasingvertrag im Wege der ordentlichen KÅndigung zu beenden. Mehr noch: Die vom BGH ins Auge gefasste Argumentation zielt im Ergebnis darauf ab, dass schadensrechtliche Erwgungen ins Spiel gebracht werden. Das wird deutlich, wenn der BGH eine Parallele zur fristlosen KÅndigung zielt. Doch ist der Unterschied zwischen einer ordentlichen und einer fristlosen KÅndigung im Blick auf die kausale Zurechenbarkeit eklatant. Denn nur die fristlose KÅndigung beruht auf einer vorangegangenen Vertragsverletzung des Leasingnehmers. Daher ist daran festzuhalten, dass die vom Leasinggeber gegenÅber der refinanzierenden Bank zu zahlende Vorflligkeitsentschdigung nicht dem Leasingnehmer in Rechnung gestellt werden darf. Alle darauf abzielenden AGB-Klauseln verstoßen daher gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und sind daher unwirksam. Die Vorflligkeitsentschdigung ist nicht Teil des Restamortisationsanspruchs, sofern der Leasingnehmer von seinem ordentlichen KÅndigungsrecht Gebrauch macht. Anders ist die Rechtslage dann, soweit der Leasinggeber – etwa: wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers – auf sein fristloses KÅndigungsrecht rekurriert (L Rz. 46).

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IX. Verwertung des Leasingguts – Anrechnung des VerwertungserlÇses Erlasskonform ist es, dass bei einem kÅndbaren Teilamortisationsvertrag lediglich 90 % des VerwertungserlÇses auf den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers angerechnet werden. Handelt es sich hingegen um einen Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung, dann ist der Leasinggeber verpflichtet, nach Ablauf der Grundmietzeit das Leasinggut optimal zu verwerten, weil der Leasingnehmer – erlasskonforme Vertragsgestaltung vorausgesetzt – mit 75 % an dem erzielten MehrerlÇs partizipiert. Ist jedoch ein Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers vereinbart, dann verwertet der Leasinggeber das Leasinggut, weil er auf diese Weise die Chance der Wertsteigerung realisiert. Das Andienungsrecht kommt nur dann zum Zuge, wenn das Leasinggut nach Ende der Grundmietzeit einen geringeren Verkehrswert/Zeitwert aufweist als im „Restwert“ verkÇrpert. Denn nur dann wird ein Leasinggeber – wirtschaftlich vernÅnftiges Handeln vorausgesetzt – von seinem Andienungsrecht gegenÅber dem Leasingnehmer Gebrauch machen, um auf diese Weise seinen Vollamortisationsanspruch zu realisieren.

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Von diesem Verstndnishorizont ausgehend sind folgende Gesichtspunkte bei der Verwertung des Leasingguts sowie bei der entsprechenden Anrechnung des VerwertungserlÇses zu beachten:

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1. Pflicht zur optimalen Verwertung In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass der Leasinggeber – gleichgÅltig, ob es sich um eine fristlose oder eine ordentliche Beendigung des Lea-

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singvertrages handelt – verpflichtet ist, das Leasinggut optimal zu verwerten1. Diese Pflicht folgt aus allgemeinen Erwgungen, die in § 241 Abs. 2 BGB verankert sind, aber auch aus der Tatsache, dass der VerwertungserlÇs integraler Bestandteil des Restamortisationsanspruchs des Leasinggebers ist, soweit es sich nicht um einen Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers handelt. Diese Pflicht zur optimalen Bewertung des Leasingguts ist auch in der Literatur uneingeschrnkt anerkannt2. Das Gleiche gilt fÅr die instanzgerichtliche Judikatur3.

a) Schadensminderungspflicht – RÅcksichtnahmepflicht: § 241 Abs. 2 BGB 87

Folglich ist der Leasinggeber verpflichtet, im Hinblick auf Art, Ort und Zeitpunkt der Verwertung die Interessen des Leasingnehmers optimal zu wahren. Notwendigerweise bedingt dies, dass der Leasinggeber seinerseits verpflichtet ist, die erforderlichen organisatorischen Voraussetzungen dafÅr zu schaffen, dass eine den Umstnden nach optimale Verwertung des Leasingguts – bezogen auf den jeweiligen Zeit- und Marktwert des Leasingguts – realisiert wird4. Rechtlich gewertet handelt es sich hierbei auch um die Konkretisierung der in § 254 BGB verankerten Schadensminderungspflicht5. Doch wird man einen Schritt weitergehen mÅssen und die Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts in erster Linie in § 241 Abs. 2 BGB verankern kÇnnen6. Denn es handelt sich um die Pflicht des Leasinggebers, bei der geschuldeten optimalen Verwertung des Leasingguts die Interessen des Leasingnehmers zu beachten und auf diese angemessen RÅcksicht zu nehmen7. Daraus folgt gleichzeitig: Verletzt der Leasinggeber diese Pflicht, macht er sich gegenÅber dem Leasingnehmer gem. § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig. Es ist dann Sache des geschdigten Leasingnehmers, den Nachweis zu fÅhren, dass der Leasinggeber bei optimaler Verwertung des Leasingguts in der Lage gewesen wre, einen hÇheren VerwertungserlÇs zu erzielen8. Hierzu bedarf es aber konkreter und substantiierter Darlegungen; notfalls ist auf ein Sachverstndigengutachten zurÅckzugreifen. Nach Auffassung des OLG DÅsseldorf9 liegt kein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Schadensminderung vor, wenn der Leasinggeber Sonnenbnke an einen Hndler verußert, ohne sie Verbrauchern angeboten zu haben. 1

2 3

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BGH v. 10.10.1990 – VIII ZR 296/89, WM 1990, 2043 (2046); BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455; BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457 (1458); OLG Rostock v. 3.12.2009 – 3 U 186/08; berblick bei Dornis, ZGS 2010, 109. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 133; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2001; Beckmann, § 8 Rz. 226; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 184 ff. OLG Koblenz v. 10.3.1994 – 5 U 1257/93, NJW 1995, 1227; teilweise abweichend betreffend „Hndlereinkaufspreis“ OLG Frankfurt v. 14.7.1995 – 24 U 5/94, NJW 1995, 3259. BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, WM 1985, 860 (863). BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, NJW 1995, 1541 (1543); Beckmann, § 8 Rz. 226. So mit Recht Beckmann, § 8 Rz. 226. Hierzu auch Palandt/GrÅneberg, § 241 BGB Rz. 6. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 133. OLG DÅsseldorf v. 10.2.2009 – I-24 U 106/08.

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IX. Verwertung des Leasingguts – Anrechnung des VerwertungserlÇses

Die Leasinggeberin, so das OLG, „war nicht verpflichtet, fÅr die zu verwertenden Gerte Endverbraucher zu suchen1. Dies htte einen erheblichen Mehraufwand bedeutet, da davon ausgegangen werden muss, dass ein Endverbraucher nicht smtliche 12 Solarien gekauft htte (...).“ Der Leasinggeberin „ist aber nicht zuzumuten, Åberobligatorische Anstrengungen zu unternehmen; denn hierzu war sie nicht verpflichtet.“ b) Benennung von Interessenten – Eintritt des Leasingnehmers Der Leasinggeber ist stets verpflichtet, auch andere MÇglichkeiten zur Erzielung eines optimalen VerwertungserlÇses auszuschÇpfen, insbesondere dann, wenn ihm vom Leasingnehmer weitere Interessenten genannt worden sind2. Wie viele Interessenten der Leasingnehmer berechtigt ist, dem Leasinggeber zu benennen, die dann der Leasinggeber „abarbeiten“ muss, lsst sich nicht generell sagen. Hier sind jeweils die Umstnde des Einzelfalls zu beachten; insbesondere ist zu bedenken, welche Zeit der Leasinggeber benÇtigt, um weitere Angebote beliebiger Interessenten, die ihm der Leasingnehmer benannt hat, prÅfen zu kÇnnen (im Einzelnen Rz. 90 f.). Zwar ist einzurumen, dass die insoweit interessierende Rechtsprechung im Wesentlichen zum Kfz-Leasing ergangen ist (O Rz. 124 ff.). Doch bestehen keine Bedenken, sie aus grundstzlichen Erwgungen auch auf alle sonstigen Flle anzuwenden, in denen der Leasinggeber gehalten ist, fÅr eine optimale Verwertung des Leasingguts Sorge zu tragen.

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aa) Konkretisierung des Benennungsrechts des Leasingnehmers Zunchst ist daher festzuhalten, dass eine Formularklausel, die zugunsten des Leasingnehmers kein Benennungsrecht einrumt, gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstÇßt und daher unwirksam ist3. Folglich muss eine Verwertungsklausel dem Leasingnehmer immer das Recht einrumen, einen Dritten als potentiellen Kufer des Leasingguts zu benennen oder – alternativ – selbst das Leasinggut kuflich zu erwerben4. Notwendigerweise muss dieses Benennungsrecht dem Leasingnehmer in transparenter Weise gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB mitgeteilt werden. Es muss also an einer Stelle der Leasing-AGB verankert sein, welche im Zusammenhang mit der ordentlichen bzw. fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages steht5. Doch bestehen keine Bedenken dagegen, in den Leasing-AGB die Zahl der vom Leasingnehmer zu benennenden und vom Leasinggeber zu berÅcksichtigenden Interessenten zu begrenzen. Denn es ist dem Leasinggeber – optimale Verwertung des Leasingguts als Pflicht vorausgesetzt – nicht zuzumuten, einer beliebigen Zahl von „Interessenten“ nachzugehen. Dabei ist stets zu bedenken, dass der Leasingnehmer auch das Recht 1 2 3 4 5

Unter Verweis auf das besondere Gewhrleistungsrecht beim VerbrauchsgÅterkauf ebenso J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 133. BGH v. 10.10.1990 – VIII ZR 296/89, WM 1990, 2043 (2046). BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457 (1459). OLG KÇln v. 15.3.1993 – 12 U 56/92, NJW-RR 1993, 1016 (1017). Hierzu auch BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455; OLG Celle v. 5.1.1994 – 2 U 177/91, NJW-RR 1994, 743.

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hat, sich selbst als Kufer des Leasingguts zu benennen, um sodann das Leasinggut zu einem hÇheren Preis weiterzuverußern1. Die BerÅcksichtigung von drei Interessenten – einschließlich des Selbstbenennungsrechts des Leasingnehmers – erscheint daher angemessen und vertretbar.

bb) Zeitliche Anforderung (1) Zu berÅcksichtigende Faktoren – Monatsfrist 90

Unter BerÅcksichtigung der Kriterien von § 241 Abs. 2 BGB wird man sicherlich auch in Rechnung stellen mÅssen, dass der Leasinggeber eine „angemessene Zeit“ dafÅr in Anspruch nehmen kann, fÅr eine optimale Verwertung des Leasingguts Sorge zu tragen. Daher stellt sich in der Praxis die Frage, welche Zeit im Einzelfall als angemessen zu beachten ist. In dieser Perspektive ist in erster Linie zu berÅcksichtigen, welchen Aufwand und welche Kosten der Leasinggeber einsetzen muss, um die aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts ordnungsgemß zu erfÅllen2. Ein Zuwarten, welches bis zu acht Monaten andauert, ist sicherlich exzessiv und nicht einzufordern3. FÅr den Bereich des Kfz-Leasings wird eine Frist von zwei Monaten als angemessen angesehen4. Teilweise wird sie aber als zu kurz erachtet5. Die formularmßige Einrumung einer Frist von zwei Wochen zur Benennung eines Kufers und Abwicklung des Ankaufs ist jedenfalls unwirksam6. Auf die Einzelheiten ist spter im Rahmen der ErÇrterung des Kfz-Leasings zurÅckzukommen (O Rz. 124 ff.).

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FÅr gewÇhnlich wird man daher, sofern keine besonderen Umstnde gegeben sind, davon ausgehen dÅrfen, dass eine Frist von einem Monat als angemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB zu bewerten ist, um dem Leasingnehmer die Gelegenheit zu geben, ein Drittbenennungs- oder Selbstbenennungsrecht auszuÅben7. In erster Linie kommt es hierbei – abgesehen von dem erforderlichen Aufwand und den entsprechenden Kosten des Leasinggebers – darauf an, welches Marktsegment in Rede steht, ob insbesondere der zu benennende Dritte oder der Leasingnehmer selbst darauf angewiesen sind, eine Fremdfinanzierung zu besorgen, weil das Leasinggut einen so hohen Verkehrswert/Marktwert besitzt, dass kaum zu erwarten ist, dass der Kufer Barmittel aufwenden kann8. Doch dies rechtfertigt in der Regel keine lngere Frist als einen Monat. 1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457 (1459). BGH v. 10.10.1990 – VIII ZR 296/89, WM 1990, 2043 (2047). BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457 (1459). OLG Bremen v. 31.8.2000 – 5 U 38/00, DAR 2001, 161; OLG Dresden v. 11.11.1998 – 8 U 3066/97, NJW-RR 1999, 703. OLG DÅsseldorf v. 30.3.2004 – 24 U 193/03, NJW-RR 2004, 1208 (1210); vgl. auch Beckmann, § 8 Rz. 244. OLG Frankfurt v. 21.2.2013 – 12 U 211/11, NJW-RR 2014, 52. Eine Frist von zwei Wochen ist allemal zu kurz, OLG DÅsseldorf v. 9.2.1999 – 24 U 10/98, NJW-RR 1999, 1661 (1662). So mit Recht OLG DÅsseldorf v. 30.3.2004 – 24 U 193/03, NJW-RR 2004, 1208 (1210).

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(2) Angemessene Frist – Klauselgestaltung Es kÇnnte sich allerdings auch empfehlen, in Leasing-AGB davon Abstand zu nehmen, eine konkrete Frist zu benennen, innerhalb derer der Leasingnehmer von einem Dritt- oder Selbstbenennungsrecht Gebrauch macht. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Umstnde des Einzelfalls derart sind, dass eine fÅr gewÇhnlich als angemessen einzustufende Einmonatsfrist doch als unangemessen kurz erscheint. Die vorsichtigere Vertragsgestaltung zielt daher darauf ab, von einer „angemessenen“ Wartefrist auszugehen und diese auch so in den AGB zu formulieren. Geschieht dies, ist naturgemß der Leasinggeber berechtigt, dem Leasingnehmer nach Mitteilung der einzelnen Daten des Leasingguts, insbesondere des Schtzgutachtens, eine angemessene Frist zu setzen, so dass er dann nach Mahnung gem. § 286 Abs. 1 BGB in der Lage ist, den Leasingnehmer in Verzug zu setzen1.

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cc) PrÅfung der Angebote Wenn und soweit der Leasingnehmer von seinem Dritt- oder Selbstbenennungsrecht Gebrauch gemacht hat, ist der Leasinggeber selbstverstndlich verpflichtet, diesen Personen alle einschlgigen Daten des Leasingguts, insbesondere auch etwaige Schtzgutachten zur VerfÅgung zu stellen, damit sie prÅfen kÇnnen, ob sie bereit sind, das Leasinggut zu dem angegebenen Preis tatschlich zu erwerben2. Es ist allerdings einsichtig, dass der Leasinggeber nicht verpflichtet ist, einem Selbstbenennungsrecht des Leasingnehmers nachzugehen, wenn bereits feststeht, dass der Leasingnehmer hierzu offenkundig wirtschaftlich nicht in der Lage ist3. Doch das sind besondere Umstnde des Einzelfalls. Sie rechtfertigen nicht den Schluss, dass eine AGB-Klausel auch dann mit § 307 Abs. 1 BGB im Einklang steht, wenn sie kein Selbstbenennungsrecht zugunsten des Leasingnehmers in transparenter Weise gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB absichert. Wenn aber im Einzelfall – aus welchen berechtigten GrÅnden immer – der Leasinggeber nicht verpflichtet ist, dem Selbstbenennungsrecht des Leasingnehmers nachzugehen, um seiner Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts gem. § 241 Abs. 2 BGB nachzukommen, dann steht dies auf einem anderen Blatt. Es sind dann die konkreten Umstnde des Einzelfalls, die Maß geben – vorausgesetzt, die generell-abstrakte Bewertung der AGB-Klausel hat sichergestellt, dass nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Åberhaupt ein Dritt- und Selbstbenennungsrecht des Leasingnehmers verankert ist.

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dd) Keine Gleichsetzung des abgezinsten Restamortisationsanspruchs mit dem Verkehrs- und Marktwert: VerwertungserlÇs Da der Leasinggeber verpflichtet ist, sich fÅr eine optimale Verwertung des Leasingguts einzusetzen, genÅgt er dieser Pflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB grundstzlich nicht dadurch, dass er seinen Restamortisationsanspruch mit dem zu er1 2 3

Vgl. auch OLG Brandenburg v. 23.2.2000 – 13 U 209/99, NJW-RR 2001, 277: Die Frist von zwei Wochen wurde wegen der Weihnachtstage als zu kurz bewertet. So auch Beckmann, § 8 Rz. 243. OLG Brandenburg v. 23.2.2000 – 13 U 209/99, NJW-RR 2001, 277.

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zielenden VerwertungserlÇs gleichsetzt. Denn dies wÅrde den Leasinggeber in nicht zulssiger Weise von seiner Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts dispensieren. Hinzu kommt die Erwgung, dass beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag der Leasinggeber ohnehin nur verpflichtet ist, 90 % des VerwertungserlÇses auf seinen Restamortisationsanspruch anzurechnen, so dass eine solche schematische Handhabung die vitalen Interessen des Leasingnehmers verletzt. Das Gleiche gilt dann, wenn es sich um einen Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers handelt, weil dann die Chance des Leasingnehmers, 75 % des MehrerlÇses zu erzielen, von vornherein vereitelt wird. Handelt es sich hingegen um einen Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers, dann ist diese Gleichsetzung – Restamortisation = Kaufpreis – zwar gerechtfertigt, widerstreitet aber den Grundbedingungen des erlasskonformen Leasings. Denn danach trgt der Leasinggeber die Chance der Wertsteigerung, so dass auch in diesen Fllen ein Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers gem. § 241 Abs. 2 BGB nicht von vornherein scheitert, wenn der Leasinggeber Restamortisationsanspruch und Kaufpreis gleichsetzt und damit auf die Chance der Wertsteigerung verzichtet. ee) Kosten der Verwertung – Schtzgutachten 95

Es ist grundstzlich nichts dagegen einzuwenden, wenn in den Leasing-AGB bestimmt wird, dass der Leasinggeber auf Basis eines von ihm eingeholten Sachverstndigengutachtens den Marktwert/Verkehrswert – und damit den zu erzielenden VerwertungserlÇs – festlegt. Dass ein solches Vorgehen freilich nicht geeignet ist, das dem Leasingnehmer einzurumende Dritt- oder Selbstbenennungsrecht auszuhebeln, sei der Vollstndigkeit halber unter BerÅcksichtigung von § 307 Abs. 1 BGB erwhnt1. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Verwertungsklausel so aufgebaut ist, dass der Leasingnehmer berechtigt ist, zu dem so ermittelten Schtzpreis das Leasinggut kuflich zu erwerben, oder ob ihm das Recht eingerumt wird, einen Dritten zu benennen, der bereit ist, das Leasinggut zu einem hÇheren Preis zu erstehen2. Das alles ist hinzunehmen und nicht zu beanstanden.

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Doch die entscheidende Frage in diesem Zusammenhang ist weiter, ob der Leasinggeber berechtigt ist, in den Leasing-AGB zu bestimmen, dass der Leasingnehmer – im Fall der ordentlichen KÅndigung – verpflichtet ist, die Kosten eines Sachverstndigengutachtens zu tragen. Dass diese Pflicht zu Lasten des Leasingnehmers entsteht, wenn es sich um eine fristlose KÅndigung des Leasingvertrages handelt, ist evident (L Rz. 50), weil dann die Einschaltung des Sachverstndigen – wirksame Vertragsgestaltung in den Leasing-AGB vorausgesetzt – erforderlich ist, um den Schaden festzustellen, der dem Leasinggeber entstanden ist. Sinkt jedoch der Marktwert unter den vom Sachverstndigen angegebenen „Marktpreis“, ist der Leasingnehmer davon unverzÅglich zu unterrichten3. Doch ist es im hÇchsten Maße zweifelhaft, ob diese Ergebnisse 1 2 3

Vgl. auch BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457 (1459). BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457; vgl. auch OLG KÇln v. 15.3.1993 – 12 U 56/92, NJW-RR 1993, 1016 (1017). Mit Recht LG Halle v. 20.9.2002 – 1 S 279/01, NJW-RR 2003, 121.

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auch auf den hier interessierenden Fall der ordentlichen Beendigung eines Leasingvertrages anzuwenden sind1. Denn die in diesem Zusammenhang gelegentlich in Stellung gebrachte BGH-Entscheidung vom 4.6.19972 erweist sich nicht als einschlgig. Sie betrifft den Fall eines Pkw-Leasings, in welchem der Leasingnehmer eine „Restwertgarantie“ Åbernommen hatte, so dass bei Beendigung des Leasingvertrages ein etwaiger Minderwert im Verhltnis zur Åbernommenen „Restwertgarantie“ auszugleichen war. Dieser wurde durch einen Çffentlich bestellten und vereidigten Sachverstndigen oder einen unabhngigen Sachverstndigen ermittelt. Diese Fallgestaltung liegt aber bei einer ordentlichen Beendigung eines Teilamortisationsvertrages nicht vor. Eine „Restwertgarantie“ besteht nmlich in diesen Fllen – erlasskonforme Vertragsgestaltung vorausgesetzt – nicht. Soweit ein Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers und ein vereinbarter „Restwert“ des Leasingguts in Rede steht, entspricht der von vornherein vereinbarte „Restwert“ dem vertraglich geschuldeten Kaufpreis, den der Leasingnehmer aus dem Kaufvertrag gem. § 433 BGB dem Leasinggeber entrichtet. In allen anderen Fllen gibt es indessen keinen vereinbarten „Restwert“. Folglich besteht auch keine Notwendigkeit, dieser BGH-Entscheidung zu folgen3. Man wird auch nicht die Meinung fÅr richtig ansehen kÇnnen, dass es entscheidend darauf ankommt, ob es sich bei den Kosten des vom Leasinggeber eingeschalteten Sachverstndigen um geringe oder um hÇhere Kosten handelt. Denn dieser Ansatz kann unter BerÅcksichtigung AGB-rechtlicher Erwgungen nicht verallgemeinert werden, weil er dem Grundsatz einer generell-abstrakten Bewertung widerstreitet4. Vielmehr ist entscheidend darauf abzustellen, dass die Verwertung des Leasingguts ein Eigengeschft des Leasinggebers ist: Er realisiert durch die Verwertung des Leasingguts die ihm – erlasskonforme Vertragsgestaltung vorausgesetzt – zugewiesene Chance der Wertsteigerung. Hat er dann im Hinblick auf die angezeigte Verwertung des Leasingguts nicht die erforderlichen organisatorischen Ressourcen, um fÅr eine optimale Verwertung Sorge zu tragen, dann ist dies Teil seines Geschftsrisikos, das gem. § 307 Abs. 1 BGB nicht auf den Leasingnehmer abgewlzt werden darf. Demzufolge sind die anfallenden Kosten eines Sachverstndigengutachtens, die im Zusammenhang mit einer ordentlichen KÅndigung des Teilamortisationsvertrages anfallen, stets vom Leasinggeber zu tragen; sie dÅrfen nicht auf den Leasingnehmer Åberwlzt werden, ohne dass dies nach § 307 Abs. 1 BGB zu beanstanden wre.

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c) VerwertungserlÇs – Hndlereinkaufspreis In der Praxis stellt sich regelmßig die weitere Frage, ob eine AGB-Klausel dann mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Einklang steht, wenn sie die Ermittlung des optimalen VerwertungserlÇses gleichsetzt mit dem „Hndlereinkaufs1 2 3 4

Ohne Differenzierung Beckmann, § 2 Rz. 252. BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457. BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457. Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 8.

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preis“. Dies ist im Zweifel zu verneinen1. Doch entscheiden immer die jeweiligen Marktdaten, weil es maßgeblich darauf ankommt, ob und welche Differenz zwischen dem „Hndlereinkaufspreis“ einerseits und dem tatschlichen Verkehrswert/Zeitwert des Leasingguts entsteht. Denn die Verpflichtung des Leasinggebers, gem. § 241 Abs. 2 BGB dafÅr Sorge zu tragen, dass eine optimale Verwertung stattfindet, zielt im Zweifel auf eine Verwertung zum aktuellen Marktpreis des Leasingguts2. 99

Freilich lÇst dies betrchtliche praktische Probleme im Zusammenhang mit der noch zu erÇrternden Darlegungs- und Beweislast aus (Rz. 117). Doch kommt es wegen der Pflicht zur optimalen Verwertung letztlich darauf an, dass der Leasinggeber die ErfÅllung der zuvor dargestellten Pflichten – Kuferbenennung – im Einzelnen konkret nachweist (Rz. 84 ff.)3.

d) Weitervermietung 100

Selbstverstndlich erfÅllt der Leasinggeber seine Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts auch in der Weise, dass er das Leasinggut an einen Dritten weitervermietet. Die dann anstehende Frage bezieht sich indessen darauf, in welcher Weise der so erzielte „VerwertungserlÇs“ in Anrechnung auf den Restamortisationsanspruch des Leasinggebers gelangt. Voraussetzung ist insoweit, dass die mit einem Dritten vereinbarte Miete marktÅblich ist. Dies aber ist davon abhngig, dass ein entsprechender Zweitmarkt entsteht. Denn nur so ist die Vergleichbarkeit – im Verhltnis zu einer Verwertung/Verußerung des Leasingguts gewhrleistet. Trifft dies zu, so ist wie folgt zu differenzieren.

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Der VerwertungserlÇs bei einem kÅndbaren Teilamortisationsvertrag ist der Åber die Zeitdauer des Mietvertrages abgezinste Betrag der Gesamtmieten4. Um eine Vergleichbarkeit zu erzielen, sind die Monatsmieten um die Mehrwertsteuer zu kÅrzen; einer angemessenen Abzinsung (§ 287 ZPO) sind die Nettomieten zugrunde zu legen. Etwaige Sonderzahlungen sind zu berÅcksichtigen. Ob als Abzinsungssatz der Zinssatz zu nehmen ist, zu dem sich der Leasinggeber – bei Abschluss des Leasingvertrages – refinanziert hat, erscheint zweifelhaft. VorzugswÅrdig dÅrfte es sein, auf den Refinanzierungszinssatz abzustellen, der fÅr vergleichbare Mietvertrge bei Abschluss des Anschlussmietvertrages besteht. Denn es geht um die Bewertung einer Miete im Rahmen des MarktÅblichen. 1

2

3 4

J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 133; ausnahmsweise dÅrfte etwas anderes nur dann gelten, wenn das Leasinggut nur schwer marktgngig ist; hierzu auch BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455; Beckmann, § 8 Rz. 235. Hierzu OLG Brandenburg v. 10.12.1997 – 7 U 87/97, NJW-RR 1998, 1671 – markengebundener Leasingvertrag; so auch OLG Koblenz v. 10.3.1994 – 5 U 1257/93, NJW 1995, 1227; OLG Frankfurt v. 17.8.2010 – 17 U 95/08: Grenze zur Pflichtwidrigkeit bei 10 %iger Unterschreitung des Hndlereinkaufswerts; besttigt in OLG Frankfurt v. 21.2.2013 – 12 U 211/11, NJW-RR 2014, 52. BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, NJW 1997, 3166. Anders im Ergebnis OLG KÇln v. 15.3.1993 – 12 U 56/92, NJW-RR 1993, 1016 (1017).

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IX. Verwertung des Leasingguts – Anrechnung des VerwertungserlÇses

Hingegen kommt eine Weitervermietung bei einem kÅndbaren Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung ebenso wenig in Betracht wie bei dem kÅndbaren Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers. Dass beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag auch nur 90 % des abgezinsten Betrages der Gesamtmieten auf den Restamortisationsanspruch anzurechnen sind, folgt aus der Typizitt des Vertrages, sofern eine erlasskonforme Vertragsgestaltung gewhlt ist. Dass jedoch die vorerwhnten Grundstze auch dann Anwendung finden, wenn die Berechnung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung – fristlose KÅndigung des Leasingvertrages vorausgesetzt – in Rede steht, sei der Vollstndigkeit halber erwhnt (L Rz. 37 ff.).

102

Selbstverstndlich ist des Weiteren, dass auch im Kontext einer Weitervermietung das Dritt- und Selbstbenennungsrecht des Leasingnehmers – sowohl klauselmßig als auch tatschlich – zu berÅcksichtigen ist (Rz. 88 ff.).

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2. Verbindlichkeit eines Schiedsgutachtens Wenn in den Leasing-AGB bestimmt wird, dass der vom Leasinggeber eingeschaltete Sachverstndige als Schiedsgutachter gem. §§ 317, 319 BGB ttig werden soll, dann stellt sich sogleich die Frage, ob eine solche Vertragsgestaltung mit § 307 Abs. 1 BGB im Einklang steht. Wre nmlich eine solche Vertragsgestaltung wirksam, dann wre der Leasingnehmer an Inhalt und Ergebnis des Schiedsgutachtens praktisch immer gebunden. Dies folgt aus § 319 Abs. 1 BGB. Lediglich dann, wenn – selten genug – das Schiedsgutachten offenbar unbillig ist, ist es als unverbindlich anzusehen. Doch liegt dies nur dann vor, wenn die Bestimmung in grober Weise gegen Treu und Glauben verstÇßt und sich die Unbilligkeit – wenn auch nicht Jedermann – so doch einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdrngt1. Nach der Rechtsprechung ist eine offenbare Unbilligkeit auch dann anzunehmen, wenn schwerwiegende BegrÅndungsmngel vorliegen2 oder wenn das Verfahren unter sehr erheblichen Mngeln leidet3. Folglich ist der Leasingnehmer, der sich auf § 319 Abs. 1 BGB beruft, gehalten, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich – jedenfalls gegenÅber dem Sachkundigen – die Erkenntnis offenbarer Unrichtigkeit unmittelbar aufdrngt4. Erforderlich ist insoweit ein substantiierter und schlÅssiger Tatsachenvortrag5. SchadensersatzansprÅche wegen eines offensichtlich fehlerhaften Gutachtens kann auch die Partei geltend machen, die den Sachverstndigen nicht beauftragt hat6.

1 2 3 4 5 6

Palandt/GrÅneberg, § 319 BGB Rz. 3; Erman/Hager, § 319 BGB Rz. 3; LG Frankfurt v. 24.8.2012 – 17 U 242/11. BGH v. 16.11.1987 – II ZR 111/87, NJW-RR 1988, 506 (507). Palandt/GrÅneberg, § 319 BGB Rz. 5a; Erman/Hager, § 319 BGB Rz. 9. BGH v. 21.4.1993 – XII ZR 126/91, NJW-RR 1993, 1034 (1035); Palandt/GrÅneberg, § 319 BGB Rz. 7. BGH v. 21.9.1983 – VIII ZR 233/82, NJW 1984, 43 (45); Erman/Hager, § 319 BGB Rz. 10. BGH v. 17.1.2013 – III ZR 11/12, NJOZ 2013, 1382 mit Bspr. Gantenberg/Gildemeister, GWR 2013, 142.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

Wenn jedoch eine Schiedsgutachterklausel im Zusammenhang mit der Pflicht des Leasinggebers vereinbart ist, den optimalen VerwertungserlÇs zu erzielen, stellt sich regelmßig die Frage, ob eine solche Klausel im Rahmen von § 307 Abs. 1 BGB wirksam ist. a) Verbraucher als Leasingnehmer

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Eine Schiedsgutachterklausel ist nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH nur dann mit § 307 Abs. 1 BGB vereinbar, wenn der AGB-Verwender hieran ein berechtigtes Interesse hat. Insoweit gelten hier die gleichen Grundstze, die nach der Rechtsprechung fÅr die Einrumung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts erarbeitet worden sind1. Geht man deshalb davon aus, dass der Leasingnehmer ein uneingeschrnktes Dritt- oder Selbstbenennungsrecht haben muss, um geltend zu machen, dass der Schtzwert unterhalb des Verkehrs- oder Marktwertes liegt2, dann wird man im Bereich des Verbraucherleasings regelmßig davon ausgehen mÅssen, dass die Bindung des Leasingnehmers an das Ergebnis eines Schtzgutachtens in der Sache dazu fÅhrt, das ihm eigentlich einzurumende Dritt- oder Selbstbenennungsrecht zu ersetzen. Schon das widerstreitet dem Grundsatz des § 307 Abs. 1 BGB und fÅhrt zur Unwirksamkeit der Klausel. Mehr noch: Bedenkt man auch, welche Bindung des Leasingnehmers durch eine Schiedsgutachterklausel gem. §§ 317, 319 Abs. 1 BGB eintritt, dann benachteiligt auch dies den Leasingnehmer in unangemessener Weise.

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Deshalb kommt es auf weitergehende Fragestellungen im Zusammenhang mit der Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel nicht mehr entscheidend an; sie spielen allerdings im Zusammenhang mit der Ermittlung des Zustandes des Leasingguts bei ordnungsgemßer RÅckgabe i.S.d. §§ 538, 546 BGB durchaus eine praktische Rolle. Denn es geht dann darum, ob es sich um einen vertragswidrigen Gebrauch i.S.v. § 538 BGB handelt, so dass beide Parteien durchaus ein legitimes und anerkennenswertes Interesse daran haben, die Ermittlung dieser Frage einem Schiedsgutachter anzuvertrauen (Rz. 10). b) Unternehmer als Leasingnehmer

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Auch wenn die Bewertungsmerkmale des § 307 Abs. 1 BGB im unternehmerischen Verkehr herabgesetzt sind3, so fllt doch hier der gleiche Grundsatz ins Gewicht, der zuvor erÇrtert worden ist: Gerade im unternehmerischen Verkehr ist das dem Leasingnehmer bei Beendigung des Leasingvertrages einzurumende Dritt- und Selbstbenennungsrecht von entscheidender Wichtigkeit. Denn der Leasingnehmer hat regelmßig eine hÇhere Marktkenntnis als der Leasinggeber, um sicherzustellen, dass ein optimaler VerwertungserlÇs erzielt wird. Dieses Recht kann nicht dadurch abgeschnitten werden, dass ein Schiedsgutachten diese Frage verbindlich i.S.d. §§ 317, 319 Abs. 1 BGB regelt. 1 2 3

Erman/Roloff, § 307 BGB Rz. 140; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Schiedsgutachten Rz. 7; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Anh. § 310 Klauseln (S) S29 ff. BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, ZIP 1997, 1457 (1459). Statt aller AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Schiedsgutachten Rz. 37.

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IX. Verwertung des Leasingguts – Anrechnung des VerwertungserlÇses

Folglich verstÇßt auch im unternehmerischen Verkehr eine Schiedsgutachterklausel in diesen Fllen gegen § 307 Abs. 1 BGB und ist unwirksam, weil sie – genau so wie gegenÅber einem Leasingnehmer als Verbraucher – das Dritt- und Selbstbenennungsrecht des Leasingnehmers entscheidend einschrnkt. 3. RÅckgriff auf RÅckkaufvereinbarungen mit dem Lieferanten HÇchstrichterlich ist nach wie vor die Frage offen, ob der Leasinggeber berechtigt ist, die Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts auch in der Weise zu erfÅllen, dass er auf den „Restwert“ zurÅckgreift, den er im Rahmen einer RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten des Leasingguts vorab vereinbart hat1. Hier bietet sich folgende Differenzierung an:

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a) Durchsetzung der RÅckkaufvereinbarung Betrachtet man zwischen Leasinggeber und Lieferanten geschlossene RÅckkaufvereinbarungen als wirksam, woran durchaus gewisse Zweifel bestehen kÇnnen (E Rz. 10 ff.), dann fÅhrt dies unmittelbar dazu, dass der Leasinggeber im Rahmen der RÅckkaufvereinbarung seinen Restamortisationsanspruch realisiert. Praktisch kann diese Vertragsgestaltung bei einer ordentlichen Beendigung des Leasingvertrages nur werden, wenn es sich um einen kÅndbaren Teilamortisationsvertrag handelt; bei allen anderen Teilamortisationsvertrgen kommt diese Fallgestaltung nicht in Betracht. Denn beim Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers kommt es entscheidend auf die Realisierung eines solchen MehrerlÇses an, an dem der Leasingnehmer i.H.v. 75 % partizipiert. Beim Vertrag mit Andienungsrecht hat der RÅckgriff auf eine RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten auch praktisch keinen Sinn, weil sich der vereinbarte „Restwert“ mit demjenigen deckt, den der Leasinggeber mit dem Leasingnehmer vereinbart hat. Daraus folgt die weitere Einsicht, dass die Realisierung von RÅckkaufvereinbarungen ihren praktischen Schwerpunkt im Zusammenhang mit einer fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages hat, die regelmßig wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers eingreift. Dann verwirklicht der Leasinggeber auf diese Weise seinen Schadensersatzanspruch statt der Leistung (L Rz. 37 ff.).

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Die Pflicht zur optimalen Verwertung wird jedoch bei Beendigung eines kÅndbaren Teilamortisationsvertrages nicht dadurch erfÅllt, dass der Leasinggeber einfach auf die mit dem Lieferanten geschlossene RÅckkaufvereinbarung zurÅckgreift2. Denn die ErfÅllung dieser Pflicht setzt nach der hier vertretenen Auffassung voraus, dass das dem Leasingnehmer zuzuweisende Dritt- oder Selbstbenennungsrecht integraler Bestandteil der nach § 241 Abs. 2 BGB zu beurteilenden Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts ist. Daher kann der RÅckgriff auf ein Wiederkaufsrecht des Lieferanten nur dann zum Zuge kommen, wenn der Leasinggeber zuvor – sowohl klauselmßig als auch tatbestandlich – das dem Leasingnehmer zuzuweisende Dritt- und Selbstbenennungsrecht tatschlich erfolglos ausgeÅbt hat. Denn nur so erschÇpft der Lea-

111

1 2

Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2005; Beckmann, § 8 Rz. 250. OLG Oldenburg v. 6.3.2012 – 13 U 4/11, NJW-RR 2012, 1262.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

singgeber alle ihm zu Gebote stehenden MÇglichkeiten einer optimalen Verwertung des Leasingguts.

b) NichtberÅcksichtigung der RÅckkaufvereinbarung aa) Schutzwirkung der RÅckkaufvereinbarung 112

Wenn aber der Leasinggeber – außerhalb eines fristlosen KÅndigungsrechts – davon Abstand nimmt, bei ordentlicher Beendigung des Leasingvertrages auf eine bestehende RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten zu rekurrieren, dann stellt sich gleichwohl die gegenlufige Frage, ob darin eine schuldhafte Verletzung der Pflicht zur optimalen Verwertung i.S.d. §§ 241 Abs. 2, 254 Abs. 2 BGB liegt. Das ist im Grundsatz nicht auszuschließen. Doch kann von einer schuldhaften Verletzung der Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts i.S.d. §§ 241 Abs. 2, 254 Abs. 2 BGB nur dann gesprochen werden, wenn der Leasinggeber – wie zuvor dargestellt – das dem Leasingnehmer zuzuweisende Dritt- und Selbstbenennungsrecht klauselmßig und tatbestandlich nicht beachtet hat und sich zu einer Verwertung des Leasingguts entschließt, indem er auf die Realisierung der RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten zurÅckgreift. Geschieht dies, kann darin durchaus ein Pflichtverstoß nach § 241 Abs. 2 BGB liegen. Diese Folgerung wird teilweise jedoch mit dem Bemerken verneint, dass eine RÅckkaufvereinbarung nicht den Leasingnehmer davor schÅtzt, gegenÅber dem Leasinggeber das Risiko der Restamortisation zu tragen1.

113

Dieser Ansicht ist zu widersprechen. Eine nach den §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung einer RÅckkaufvereinbarung hat allemal eine Schutzwirkung zugunsten des Leasingnehmers. Dies wird deutlich, wenn man sich vor Augen fÅhrt, dass der Zweck einer solchen Abrede in erster Linie darin besteht, das Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers zugunsten des Leasinggebers abzusichern (E Rz. 24 ff.). Vorgeschaltet ist dem Eintritt dieses Risikos in der Regel eine fristlose KÅndigung des Leasingvertrages durch den Leasinggeber. Daran fehlt es bei der hier zu diskutierenden Beendigung des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages. Doch im Vordergrund steht gleichwohl das Gebot der RÅcksichtnahme auf die Interessen des Leasingnehmers i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB. Dieses ist schon deswegen eingefordert, weil – modellspezifisch – auf den vom Leasinggeber erzielten VerußerungserlÇsen nur 90 % des VerwertungserlÇses in Anrechnung gebracht werden, so dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, in HÇhe der Differenz eine Abschlusszahlung zu leisten. Anders gewendet und schrfer formuliert: Die Beachtung der Typizitt des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages i.V.m. der allgemeinen Regel des § 241 Abs. 2 BGB gebietet es, der RÅckkaufvereinbarung zwischen Leasinggeber und Lieferant auch eine drittschÅtzende Funktion zugunsten des Leasingnehmers zuzuweisen.

1

OLG Frankfurt v. 21.3.1997 – 25 U 145/96, WiB 1997, 1107; Beckmann, § 8 Rz. 350; a.M. OLG Oldenburg v. 2.4.1998 – 14 U 48/97, NZV 1999, 335.

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IX. Verwertung des Leasingguts – Anrechnung des VerwertungserlÇses

bb) Fristlose KÅndigung – ordentliche Beendigung des Leasingvertrages – Wortlaut der Abrede Hinzuweisen ist darauf, dass in diesen Fllen auch der Lieferant Kenntnis davon hat, dass der abgeschlossenen RÅckkaufvereinbarung ein Leasingvertrag zugrunde liegt. Er wird in der Regel die Typizitt des betreffenden Vertrages kennen. Als Glubiger der RÅckkaufvereinbarung weiß er ferner, dass der Leasingnehmer als Dritter in den Schutzbereich der RÅckkaufvereinbarung einbezogen ist, weil diese nur dann praktische Bedeutung entfaltet, wenn die Beendigung des Leasingvertrages in Rede steht1. Unter dieser Voraussetzung kommt es entscheidend darauf an, ob die RÅckkaufvereinbarung unter BerÅcksichtigung der §§ 133, 157 BGB dahin ausgelegt werden kann, dass sie auch im Fall einer ordentlichen Beendigung des Leasingvertrages, nicht nur im Fall der fristlosen KÅndigung und damit bei Akutwerden des Bonitts- und Insolvenzrisikos des Lieferanten, den Schutz des Leasingnehmers einbezieht2. Dies ist, wie stets bei Auslegungsfragen, letztlich entscheidend davon abhngig, wie die RÅckkaufvereinbarung im Einzelnen formuliert ist.

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Stellt sie ausschließlich auf das Risiko ab, das durch eine fristlose KÅndigung verursacht wird, wird man nur sehr schwer in der Lage sein, diesen Vertrag auch fÅr den Fall mit Schutzwirkung zugunsten des Leasingnehmers als Dritten zu interpretieren, wenn eine ordentliche KÅndigung – und darum geht es hier – in Rede steht. Gleichzeitig ist aber damit zum Ausdruck gebracht: Regelmßig ist der Leasinggeber jedenfalls im Fall der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages verpflichtet, auf eine RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten des Leasingguts zurÅckzugreifen, um auf diese Weise eine optimale Verwertung des Leasingguts fÅr den Fall sicherzustellen, dass – Drittbenennungs- und Selbstbenennungsrecht des Leasingnehmers vorausgesetzt – diese Rechte lediglich einen niedrigeren VerwertungserlÇs in Aussicht stellen als in der RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten akkordiert (Rz. 112). Wenn sich jedoch keine eindeutige Bezugnahme auf ein fristloses KÅndigungsrecht in der RÅckkaufvereinbarung findet, so dass auch der Fall der ordentlichen KÅndigung einbezogen ist, dann spricht nichts dagegen, die Schutzwirkung des § 241 Abs. 2 BGB zugunsten des Leasingnehmers zu entfalten. Folglich verletzt der Leasinggeber seine Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts, wenn er auf dem Markt einen geringeren Preis erzielt, als in der RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten verankert. Er macht sich dann nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig.

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4. Freizeichnung des Leasinggebers Unter BerÅcksichtigung der hier dargestellten Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts stellt sich die weitere Frage, ob der Leasinggeber berechtigt ist, in den Leasing-AGB zu bestimmen, dass ein Verstoß gegen diese Pflicht sanktionslos bleiben kann3. Geht man – wie hier geschehen – davon aus, dass 1 2 3

Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 328 BGB Rz. 17a. Vgl. BGH v. 15.12.2005 – III ZR 424/04, NJW-RR 2006, 611. Offen gelassen in BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

diese Pflicht in den §§ 241 Abs. 2, 254 Abs. 2 BGB ihre Wurzel hat, dann sind damit im Hinblick auf die Wirksamkeitsgrenzen einer Freizeichnungsklausel in den Leasing-AGB die WÅrfel gefallen. Es gilt Folgendes: Soweit der Verbotstatbestand von § 309 Nr. 7 lit. b BGB in Rede steht, scheitert eine Freizeichnungsklausel zwangslufig; sie ist aber auch im unternehmerischen Verkehr gem. § 307 Abs. 1 BGB zu beanstanden1. Aber auch dann, wenn der Leasinggeber die Freizeichnungsklausel lediglich auf den Tatbestand einfachen Verschuldens erstreckt, wird man in diesen Fllen die Grundstze von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Stellung bringen dÅrfen. Danach ist es dem AGB-Verwender nicht gestattet, bei schuldhafter Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht eine Freizeichnung vorzusehen2. Denn die Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts dient in elementarer Weise dem Schutz des Leasingnehmers; seine VermÇgensinteressen sind unmittelbar berÅhrt3. Insoweit ist zu bedenken, dass die Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts tatbestandlich der Pflicht hnelt, die ein Treuhnder innehat. Unmittelbar fÅhrt dies dann zu dem Resultat, dass sich der Leasinggeber nicht von der schuldhaften Verletzung dieser Pflicht wirksam freizeichnen kann4. Die Sperre des § 307 Abs. 1 BGB steht dem entgegen; man kann auch auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zurÅckgreifen, was vorzuziehen ist, weil die verletzte Norm des § 241 Abs. 2 BGB im Mittelpunkt steht.

5. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast a) Wirksames Dritt- und Selbstbenennungsrecht aa) Bonittsnachweise 117

Nach der hier vertretenen Auffassung ist zunchst zu prÅfen, ob die Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts das Dritt- und Selbstbenennungsrecht des Leasingnehmers in hinreichend transparenter Weise berÅcksichtigt. Dies fÅhrt dazu, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, einen geeigneten Kaufinteressenten entweder als Dritten oder sich selbst als Eigeninteressent dem Leasinggeber namhaft zu machen. Der Leasinggeber muss also in der Lage sein, Recherchen darÅber anzustellen, ob der jeweils benannte Dritte Åberhaupt in der Lage ist, das Leasinggut kuflich zu erwerben. Hat der Leasingnehmer einen entsprechenden kaufbereiten Dritten benannt, wird er dem Leasinggeber hinreichende Indizien dafÅr liefern mÅssen, dass dieser Dritte Åber eine ausreichende Bonitt verfÅgt. Doch reicht es im Zweifel auch aus, wenn der Leasinggeber diese Informationen von dem Dritten unmittelbar einholt. Bestehen begrÅndete Zweifel an der Bonitt des Dritten, hat der Leasinggeber diese nachzuweisen. Erst wenn dieser Nachweis gelungen ist, kann der Leasinggeber das Leasinggut anderweitig verußern. Die gleichen Erwgungen gelten auch insoweit, als der Leasingnehmer sich selbst als Kaufinteressent benennt. Doch bestehen hier in der Praxis hufig berechtigte Zweifel an einer ausreichenden Bo1 2 3 4

Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 48; Erman/Roloff, § 309 BGB Rz. 76. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 34. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 112 f. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Freizeichnungsklausel Rz. 39.

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IX. Verwertung des Leasingguts – Anrechnung des VerwertungserlÇses

nitt des Leasingnehmers, sofern der Vertrag aus GrÅnden, die der Leasingnehmer zu vertreten hat, fristlos beendet wurde. bb) Geltendmachung des Restamortisationsanspruchs Hat allerdings der Leasinggeber – nach AusschÇpfen der Marktsituation (Rz. 88 ff.) – dem Leasingnehmer mitgeteilt, dass er den Restamortisationsanspruch als Mindestpreis fordert, dann muss der Leasinggeber gleichzeitig in transparenter Weise deutlich machen, dass beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag nur 90 % des VerwertungserlÇses zur Anrechnung gebracht werden. Denn der Leasingnehmer ist verpflichtet, i.H.v. 10 % weiterhin eine Restamortisation zu bewirken. Beim Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung reicht es allerdings aus, dass der Leasinggeber in diesem Zusammenhang deutlich macht, dass dem Leasingnehmer dann keine MehrerlÇsbeteiligung zufließen wird, wenn es wirklich nicht gelingt, das Leasinggut zu einem hÇheren Preis zu verußern. Ein solcher klarer und deutlicher Hinweis des Leasinggebers ist dann geeignet, in der Beschrnkung der Pflicht zur optimalen Verwertung auf den Restamortisationsanspruch keine Pflichtverletzung i.S.d. §§ 241 Abs. 2, 254 Abs. 2 BGB zu sehen. Es kommt also darauf an, ob der Leasingnehmer ausreichend gewarnt ist1.

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b) Unwirksames Dritt- oder Selbstbenennungsrecht VerstÇßt hingegen die AGB-Klausel gegen § 307 Abs. 1 BGB, weil sie kein hinreichend abgesichertes und transparentes Dritt- und Selbstbenennungsrecht des Leasingnehmers verankert, dann folgt diese Verpflichtung gleichwohl aus den Grundgedanken der §§ 241 Abs. 2, 254 Abs. 2 BGB. Deren Anwendbarkeit ist die unmittelbare Konsequenz der Sanktionswirkung von § 306 Abs. 2 BGB. Unterschiede zu dem zuvor Gesagten ergeben sich also insoweit nicht.

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c) Substantiiertes Bestreiten Hat der Leasingnehmer das ihm zugewiesene Dritt- oder Selbstbenennungsrecht nicht ausgeÅbt, dann genÅgt er seiner Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der §§ 241 Abs. 2, 254 Abs. 2 BGB gegenÅber dem Leasinggeber nur dann, wenn er substantiiert geltend macht, dass dieser die Pflicht zur optimalen Verwertung des Leasingguts verletzt hat. Insoweit ist stets ein substantiiertes Bestreiten erforderlich; ein Sachverstndigengutachten ist als Beweismittel gem. §§ 402 ff. ZPO unter Beachtung eines hinreichenden Sachvortrags zu benennen. Ein pauschales oder unsubstantiiertes Bestreiten reicht daher nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn als Beweismittel ein Sachverstndigengutachten angeboten wurde.

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d) Sachverstndigengutachten – MindererlÇs Liegt das Schtzgutachten eines Sachverstndigen vor, welches den Verkehrswert/Marktwert des Leasingguts ausweist, sprechen gewichtige Indizien dafÅr, 1

Hierzu Palandt/GrÅneberg, § 254 BGB Rz. 37.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

dass eine Verwertung zu eben diesem Preis als optimal anzusehen ist. Gelingt es dem Leasinggeber gleichwohl nicht, das Leasinggut zu diesem Preis zu verwerten, ist er verpflichtet, im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen, welche besonderen Anstrengungen er unternommen hat, um den vom Sachverstndigen geschtzten Preis zu erzielen1. Der Leasingnehmer kann sich in diesen Fllen gem. § 138 Abs. 4 ZPO zunchst darauf beschrnken, die Richtigkeit dieser Tatsache mit Nichtwissen zu bestreiten. Wenn aber dann der Leasingnehmer substantiierte Darlegungen unterbreitet, in welcher Weise er ttig geworden ist, ist substantiiertes Bestreiten des Leasingnehmers angezeigt und erforderlich. 6. Umsatzsteuerpflicht 122

Der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers ist kein steuerbarer Umsatz i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG. Also ist eine etwaige Ausgleichszahlung des Leasingnehmers ebenfalls kein steuerbarer Umsatz2. Daraus folgt: Beim Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung bestehen keine Besonderheiten; das Gleiche gilt fÅr den Vertrag mit Andienungsrecht. 7. Verjhrung

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Der dem Leasinggeber zustehende Anspruch auf Restamortisation verjhrt innerhalb der Regelfrist der §§ 195, 199 BGB3. Daher gilt, dass nach der insoweit zutreffenden Rechtsprechung des BGH4 die besondere Verjhrungsfrist des Mietrechts nach § 548 BGB keine Anwendung findet, denn es handelt sich bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Restamortisation immer um einen ErfÅllungsanspruch. Dies gilt auch dann, wenn man nach der hier vertretenen Ansicht zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei diesem Anspruch nicht „nur“ um einen leasingtypischen, leasingimmanenten Anspruch handelt, sondern dass dieser sich aus einem Garantievertrag ergibt, der auf die volle Amortisation des Leasinggebers gerichtet ist.

X. Andienungsrecht und Kaufoption des Leasingnehmers 124

In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass der Lieferant dem Leasingnehmer ein Erwerbsrecht nach Beendigung des Leasingvertrages einrumt. Hiervon zu unterscheiden sind die Konstellationen, in denen der Leasingnehmer – erlasskonform – entweder eine Kaufoption eingerumt erhlt oder in denen sich der Leasinggeber ein Andienungsrecht gewhrt. Alle diese Fragen haben unter1 2

3 4

Hierzu OLG DÅsseldorf v. 9.2.1999 – 24 U 10/98, NJW-RR 1999, 1661 (1662). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 130; BGH v. 18.5.2011 – VIII ZR 260/10, NJW-RR 2011, 1625 zum Minderwertausgleich bei der ordentlichen Vertragsbeendigung; BGH v. 14.3.2007 – VIII ZR 68/06, NJW-RR 2007, 1066 zur vorzeitigen Vertragsbeendigung; zustimmend Weber, NJW 2007, 2525 (2527); a.A. OLG Hamm v. 29.5.2013 – I-30 U 166/12. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 130. BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421; BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NZM 2013, 163; BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303.

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X. Andienungsrecht und Kaufoption des Leasingnehmers

schiedliche Konsequenzen in Bezug auf die Rechte und Pflichten der Parteien bei Beendigung des Vertrages. 1. Kaufoption des Leasingnehmers Relativ selten ist die Vertragsgestaltung, wonach der Leasinggeber dem Leasingnehmer im Rahmen eines Vollamortisationsvertrages eine Kaufoption einrumt, das Leasinggut zum Restbuchwert oder zum Zeitwert – je nach dem, welcher Wert der niedrigere ist – kuflich zu erwerben. Diese Fallgestaltung ist steuerrechtlich unbedenklich; sie entspricht den Vorgaben des Vollamortisationserlasses vom 19.4.1971 (Anh. Rz. 1). In diesen Fllen kommt es entscheidend darauf an, dass die HÇhe des vom Leasingnehmer zu entrichtenden Kaufpreises nicht niedriger ist als der unter Anwendung der linearen AfA nach der amtlichen AfA-Tabelle ermittelte Buchwert oder der niedrigere gemeine Wert im Zeitpunkt der Verußerung. In allen anderen Fllen des erlasskonformen Leasings steht dem Leasingnehmer hingegen keine Kaufoption zu1. Dies gilt insbesondere auch beim Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers: Wird in diesen Fllen gleichwohl dem Leasingnehmer eine Kaufoption eingerumt, dann bedeutet dies steuerrechtlich, dass Bedenken dagegen bestehen, dem Leasinggeber weiterhin das Leasinggut als wirtschaftlichem EigentÅmer gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zuzurechnen2. Dabei gilt es zu bedenken, dass ein Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht auf der wirtschaftlichen berlegung beruht, dass der Leasinggeber nur dann von seinem Andienungsrecht Gebrauch machen wird, wenn er auf diese Weise sicher stellen kann, dass der Leasingnehmer das Risiko der Wertminderung trgt, weil das Leasinggut – aufgrund genderter Marktgegebenheiten – keinen hÇheren Kaufpreis erzielt als in der Vereinbarung des Restwertes vorgesehen. Hierzu aber steht die Kaufoption des Leasingnehmers quer; sie hat nmlich nur dann Sinn, wenn der Leasingnehmer in der Lage ist, einen wirtschaftlichen Vorteil dadurch zu erzielen, dass er die Kaufoption nach Beendigung des Leasingvertrages ausÅbt, indem er kuflich ein Leasinggut erwirbt, welches einen hÇheren Zeitwert aufweist als in der Kaufoption verankert. Dies aber bedeutet, dass der bÅrgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch des Leasinggebers gem. § 985 BGB lediglich auf dem Papier steht. Denn ein wirtschaftlich sinnvoll handelnder Leasingnehmer wird immer die Kaufoption ausÅben, nicht aber darauf warten, dass der Leasinggeber von seinem Andienungsrecht Gebrauch macht.

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2. Einrumung des Erwerbsrechtes durch den Lieferanten Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des BGH3, dass der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer nach den §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig wird, wenn der Lieferant – freilich unter der Voraussetzung, dass er als ErfÅllungs- bzw. Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB anzusehen ist (D Rz. 98 ff.) – dem Leasingnehmer ein Erwerbsrecht zusagt, 1 2 3

AusdrÅcklich OLG DÅsseldorf, Hinweisbeschluss v. 12.5.2010 – 24 U 167/09, NJW-RR 2011, 357. Spittler, Leasing fÅr die Praxis, S. 319; Beckmann, § 3 Rz. 209. BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 313/86, WM 1988, 84.

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

obwohl dies nach den Leasing-AGB nicht vorgesehen ist1. In diesen Fllen ist der Leasinggeber gem. § 249 BGB so zu stellen, wie er stÅnde, wenn die Zusage tatschlich wirksam geworden wre. Dies bedeutet gleichzeitig, dass der Leasinggeber nicht verpflichtet ist, die Zusage des Lieferanten zu erfÅllen und dem Leasingnehmer das Leasinggut und den mit dem Lieferanten vereinbarten Kaufpreis gem. § 929 BGB zu Åbereignen. Denn dies wÅrde voraussetzen, dass der Lieferant nicht nur ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers, sondern auch berechtigt wre, ihn rechtsgeschftlich gem. §§ 164 ff. BGB zu verpflichten, was grundstzlich nicht zutrifft (D Rz. 76). Ist aber der Lieferant nicht als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers gem. § 278 BGB ttig, dann verpflichten etwaige Zusagen des Lieferanten, der Leasingnehmer kÇnne das Leasinggut nach Beendigung des Leasingvertrages kuflich erwerben, nur diesen selbst, nicht aber den Leasinggeber2. Weitere Einzelheiten sind an anderer Stelle umfassend abgehandelt (D Rz. 105 ff.). 3. Andienungsrecht des Leasinggebers 127

Nach den hier im Einzelnen entwickelten Auffassungen (A Rz. 45 ff.) beruht das Andienungsrecht – in seiner Form als Gestaltungsrecht – auf dem Grundgedanken des Garantievertrages gem. § 311 Abs. 1 BGB. Denn der Leasingnehmer ist verpflichtet, das vom Leasinggeber ausgeÅbte Andienungsrecht anzunehmen und das Leasinggut kuflich zu erwerben, um auf diese Weise die Vollamortisation des Leasinggebers abzusichern. Der Leasinggeber wird nmlich nur dann von seinem Andienungsrecht gegenÅber dem Leasingnehmer Gebrauch machen, wenn das Leasinggut – nach Ablauf der unkÅndbaren Grundmietzeit – auf dem Markt einen niedrigeren Wert verkÇrpert als im Andienungsrecht und dem damit vereinbarten Restwert vorgesehen. Trifft dies nicht zu, ist also das Leasinggut werthaltiger als in dem jeweiligen Restwert angegeben, wird der Leasinggeber alles daran setzen, diese Wertsteigerung auf dem Markt dadurch zu realisieren, dass er entweder einen Anschlussmietvertrag abschließt oder das Leasinggut an einen Dritten verußert. a) Haftung des Leasinggebers fÅr Mngel – § 475 BGB

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Es besteht nicht der mindeste Zweifel daran, dass der Leasinggeber gegenÅber einem Verbraucher den strikten Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB unterworfen ist, wenn er gegenÅber dem Leasingnehmer von seinem Andienungsrecht Gebrauch macht, weil dann der Leasingnehmer aus der Rechtstellung des Mieters in die des Kufers eines gebrauchten Wirtschaftsgutes eintritt. Aus diesem Grund ist es zwingend, dass der Leasinggeber nicht berechtigt ist, etwaige MngelansprÅche gem. §§ 434 ff. BGB abzubedingen, weil er nach § 475 Abs. 1 BGB nicht berechtigt ist, seine Haftung auszuschließen oder zu beschrnken. Zulssig ist lediglich gem. § 475 Abs. 2 BGB, dass der Leasinggeber in diesen Fllen seine Haftung auf die Dauer eines Jahres verkÅrzt3. Die damit angezeigte 1 2 3

Beckmann, § 3 Rz. 215. Hierzu MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (492); Beckmann, § 3 Rz. 214. Hierzu Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (588); Habersack, BB-Beilage Nr. 6/2003, 2 (6); Beckmann, § 3 Rz. 226; vgl. auch Graf von Westphalen, ZGS 2002, 89 ff.

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X. Andienungsrecht und Kaufoption des Leasingnehmers

Haftung des Leasinggebers ist zwingender Natur; soweit die Mngelhaftung gem. §§ 434 ff. BGB abbedungen ist, ist die Klausel wegen Verstoßes gegen § 475 Abs. 1 BGB unwirksam; sie verstÇßt darÅber hinaus gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dass eine etwaige Mngelhaftung des Leasinggebers dazu fÅhrt, seinen Vollamortisationsanspruch zu gefhrden1, ist hinzunehmen. Schließlich ist der Leasinggeber in zweifacher Hinsicht Herr des Geschehens: Zum einen ist er in der Lage, den Abschluss eines Teilamortisationsvertrages mit Andienungsrecht des Leasinggebers Åberhaupt zu vermeiden, wenn er das Risiko einer Mngelhaftung – nach Beendigung des Leasingvertrages – gegenÅber einem Leasingnehmer als Verbraucher zu sehr fÅrchtet. Zum anderen ist der Leasinggeber keineswegs gezwungen, von seinem Andienungsrecht tatschlich Gebrauch zu machen. Es ist also seiner Risikosphre zuzurechnen, wenn und soweit sich die Mngelhaftung nach den zwingenden Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB realisiert. Aus diesem Grund ist es auch verfehlt, auf die Rechtsgrundstze der StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB zurÅckzugreifen, zumal es sich um ein Risiko handelt, welches in die Sphre des Leasinggebers fllt und daher bereits den RÅckgriff auf die Grundstze des § 313 Abs. 1 BGB versperrt2. Deshalb ist es ausgeschlossen, wegen einer etwaigen Mngelhaftung des Leasinggebers die Leasingraten rÅckwirkend zu adjustieren, so dass der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers – ungeachtet der Mngelhaftung – in vollem Umfang erhalten bleibt3.

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b) Andienungsrecht – unternehmerischer Verkehr Im unternehmerischen Verkehr ist es nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB allerdings unbedenklich, dass der Leasinggeber seine Mngelhaftung gem. § 437 BGB in vollem Umfang gegenÅber dem Leasingnehmer als Kufer des Leasingguts abbedingt. Rechtfertigender Gesichtspunkt hierfÅr ist die Tatsache, dass der Leasingnehmer im Besitz des Leasingguts ist, also exakt weiß, in welchem Zustand sich das Leasinggut befindet, wenn der Leasinggeber von seinem Andienungsrecht Gebrauch macht. Folglich ist der Leasingnehmer in keiner Weise schutzbedÅrftig. Auch der Gedanke eines etwaigen treuwidrigen und widersprÅchlichen Verhaltens nach § 242 BGB wre hier in Rechnung zu stellen. Denn ein dem Leasingnehmer als Kufer potentiell bekanntes Mngelrisiko des Leasingguts kann und darf redlicherweise nicht auf den Leasinggeber abgewlzt werden, sofern dieser von seinem Andienungsrecht zum vereinbarten „Restwert“ Gebrauch macht. Die einzige verbleibende HÅrde ist § 444 BGB; doch steht sie lediglich als theoretisch zu bedenkendes Problem an. Denn es erscheint ausgeschlossen, dass der Leasinggeber eine Eigenschaftszusicherung/ Garantie gegeben hat, die sich erst nach Beendigung des Leasingvertrages realisiert und zu einem Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers fÅhrt, wenn und soweit die Zusicherung/Garantie nicht eingehalten wird. Daher ist grund1 2 3

Hierzu Weber, NJW 2003, 2348 (2350); so auch Godefroid, BB-Beilage Nr. 5/2002, 2 (9); vgl. auch Beckmann, § 3 Rz. 231 f. Palandt/GrÅneberg, § 313 BGB Rz. 19 ff. A.M. Weber, NJW 2003, 2348 (2350).

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

stzlich der Ausschluss aller AnsprÅche und Rechte gegenÅber dem Leasingnehmer bei Verwirklichung des Andienungsrechts durch den Leasinggeber nach § 307 BGB nicht zu beanstanden. c) AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten 131

Sofern nach Beendigung des Leasingvertrages noch MngelansprÅche des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten bestehen sollten, gehen diese keineswegs ohne weiteres bei AusÅbung des Andienungsrechts durch den Leasinggeber auf den Leasingnehmer Åber1. Auch bestehen Bedenken dagegen, insoweit den Rechtsgedanken des § 255 BGB in Stellung zu bringen. Denn die dem Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten zustehenden MngelansprÅche gem. § 437 BGB sind keineswegs – praktisch ex lege – auf den Leasingnehmer zu Åbertragen, es sei denn, es besteht – wie stets bei der Abtretungskonstruktion – ein entsprechender ausdrÅcklicher Konsens zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer. Insbesondere ist auch kein Anlass zu erkennen, einer solchen Konstruktion nachzusinnen: Falls nmlich der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer gem. § 437 BGB – nach AusÅbung des Andienungsrechts – haftet, dann kann er ohne weiteres gegenÅber dem Lieferanten Regress nehmen, ohne dass auf eine – wie auch immer zu konstruierende – Abtretung reflektiert wird. Hat aber der Leasinggeber im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion seine MngelansprÅche gegenÅber dem Lieferanten an den Leasingnehmer abgetreten, dann bleibt es dabei; die AusÅbung des Andienungsrechts des Leasinggebers gegenÅber dem Leasingnehmer ndert nichts an der Rechtsstellung des Leasingnehmers, die er aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gegenÅber dem Lieferanten praktisch als Kufer erworben hat. 4. Vertragsbeendigung und Beteiligung am MehrerlÇs a) Allgemeine Erwgung

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Nach den steuerlichen Vorgaben ist der Leasinggeber i.H.v. 25 % des MehrerlÇses an dem VerwertungserlÇs beteiligt; dem Leasingnehmer stehen 75 % des MehrerlÇses zu. Soweit allerdings kein MehrerlÇs realisiert wird, obwohl der Leasinggeber seiner Pflicht, das Leasinggut optimal zu verwerten, ordnungsgemß nachgekommen ist, ist der Leasingnehmer verpflichtet, in HÇhe der Differenz eine Abschlusszahlung zu leisten. Eine von dieser Konstellation abweichende vertragliche Regelung, wonach der Leasinggeber in geringerem Maße an dem erzielten VerwertungserlÇs beteiligt ist, begegnet steuerrechtlichen Bedenken gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO. Denn unter dieser Voraussetzung kann nicht mit Recht von einem wirtschaftlichen Eigentum des Leasinggebers ausgegangen werden. Unbedenklich ist allerdings eine Vertragskonstellation, wonach der Leasinggeber sich verpflichtet, 25 % des ihm zuzurechnenden MehrerlÇses dem Leasingnehmer gut zu bringen, sofern dieser einen Anschlussleasingvertrag abschließt. Denn in diesen Fllen spart der Leasinggeber Aufwendungen, die fÅr den Abschluss eines Folgeleasingvertrages erforderlich 1

So aber Beckmann, § 3 Rz. 229.

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X. Andienungsrecht und Kaufoption des Leasingnehmers

sind; gleichzeitig erhÇht er die Kundenbindung. Bei einer solchen Abrede ist auch nicht zu erkennen, dass das wirtschaftliche Eigentum des Leasinggebers i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO beeintrchtigt oder gefhrdet wÅrde, weil der Leasinggeber darauf verzichtet, 25 % des MehrerlÇses zu erhalten, weil sich der Leasingnehmer bereit erklrt, einen Folgeleasingvertrag abzuschließen. Bedenken nach § 307 BGB sind daher nicht angezeigt, zumal kein Grund besteht, den Leasinggeber als AGB-Verwender davor zu schÅtzen, dass er die MehrerlÇsbeteiligung zugunsten des Leasingnehmers erhÇht. b) Ersatzlieferung Die bei einer Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 1 BGB auftauchenden Probleme (I Rz. 31 ff.) spielen vor allem beim Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers eine wichtige Rolle. Denn nur in diesen Fllen ist der „Restwert“ des Leasinggebers tendenziell eingeschrnkt, weil der dem Leasingnehmer zustehende MehrerlÇs i.H.v. 75 % bei einer Ersatzlieferung zwangslufig wesentlich hÇher ausfllt als dann, wenn der Vertrag ohne eine Ersatzlieferung abgewickelt worden wre. Im Hinblick auf die Bedenken gegen Klauseln, welche im Rahmen einer Ersatzlieferung das Risiko des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers vertraglich bewltigen wollen, sei auf die frÅher im Einzelnen dargelegten AusfÅhrungen verwiesen (vgl. I Rz. 38 ff.).

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5. KÅndbarer Teilamortisationsvertrag – Anrechnung von 90 % des VerwertungserlÇses – Geringere Anrechnung Es entspricht der Typizitt des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages, dass der Leasinggeber in diesen Fllen lediglich 90 % des VerwertungserlÇses auf den ihm zustehenden Vollamortisationsanspruch zur Anrechnung bringt. In HÇhe der Differenz zum Vollamortisationsanspruch ist daher der Leasingnehmer verpflichtet, eine Abschlusszahlung zu entrichten. Ungeachtet der Tatsache, dass es sich hierbei um ein Spezifikum des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages handelt1, ist darauf aufmerksam zu machen, dass der BGH in seinem Urteil vom 26.6.20022 entschieden hat, dass eine AGB-Klausel an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert, wenn sie darauf abzielt, dass lediglich 90 % des VerwertungserlÇses zur Anrechnung auf den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers gelangen. Diese Aussage wird man – vor allem auch im Hinblick auf die Modalitten, die im Rahmen einer ordentlichen Vertragsbeendigung zu bedenken sind – mit einiger Sicherheit verallgemeinern dÅrfen. Entscheidend fllt hier ins Gewicht, dass die steuerrechtlichen Vorgaben des Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 2) dem jeweiligen Leasingvertrag i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB das Geprge geben. Deshalb ist eine Art AGB-Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu verwerfen, welche bei einem Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers erreichen will, dass der VerwertungserlÇs dem Leasingnehmer nicht – wie steuerrechtlich vorgeben – in voller HÇhe, sondern lediglich eingeschrnkt zur VerfÅgung gestellt wird3. Beim Teilamortisationsver1 2 3

Graf von Westphalen, BB 2004, 2025 (2029). BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BB 2002, 1614 (1615). Weber, NJW 2003, 2348 (2352).

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Ordentliche Beendigung des Leasingvertrages

trag mit Andienungsrecht des Leasinggebers kommt der VerwertungserlÇs ohnedies dem Leasinggeber in vollem Umfang zugute, wenn er von seinem Andienungsrecht keinen Gebrauch macht. Tut er dies aber, dann kommt es wegen des Eigentumserwerbs durch den Leasingnehmer Åberhaupt nicht zu einer Verwertung des Leasingguts. 135

Zur Konsequenz hat diese Auffassung, dass beim Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung der Leasingnehmer einen nicht durch AGB-Klausel entziehbaren Anspruch darauf hat, dass der VerwertungserlÇs in voller HÇhe ihm zugute gebracht wird. Lediglich beim kÅndbaren Teilamortisationsvertrag beschrnkt sich die Anrechnungspflicht – steuerrechtlich vorgegeben – auf 90 % des VerwertungserlÇses. Zwar kann man dieser Argumentation unter BerÅcksichtigung von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO entgegenhalten, dass der Leasinggeber auch dann, mÇglicherweise sogar gerade auch dann wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist, wenn und soweit lediglich ein prozentual geringerer Teil des VerwertungserlÇses auf den Vollamortisationsanspruch zur Anrechnung gebracht wÅrde. Denn unter dieser Voraussetzung ist der bÅrgerlichrechtliche Herausgabeanspruch des Leasinggebers gem. § 985 BGB geradezu betoniert. Kein vernÅnftig handelnder Leasinggeber wÅrde unter dieser Voraussetzung nicht alles daran setzen, seinen Herausgabeanspruch gegenÅber dem Leasingnehmer auch zu realisieren. Schließlich profitiert er davon, weil er einen außerordentlichen Ertrag neben dem Vollamortisationsanspruch realisiert. Doch sind diese steuerrechtlichen Besonderheiten gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO im Verhltnis zu den Vorgaben des Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 2) eine Ausnahmeregelung, auf die sich ein Leasingnehmer weder im Rahmen eines Verbraucherleasings noch im unternehmerischen Verkehr einrichten muss. Vielmehr kann und darf er mit Recht davon ausgehen, dass die steuerrechtlichen Vorgaben des Teilamortisationserlasses (Anh. Rz. 2) in der Vertragsgestaltung berÅcksichtigt werden, soweit keine individualvertraglichen Abweichungen akkordiert werden.

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L. Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers Auszugehen ist zunchst von der Erkenntnis, dass nach der hier vertretenen Auffassung Leasingvertrge Dauerschuldverhltnisse darstellen, welche „in erster Linie“ den mietrechtlichen Bestimmungen der §§ 535 ff. BGB folgen (A Rz. 15 ff.). Daraus ergibt sich, dass das fristlose KÅndigungsrecht des Leasinggebers auf § 543 BGB gestÅtzt werden kann. Wendet man hingegen die mietrechtlichen Regelungen nicht unmittelbar an, ist § 314 BGB Ausgangspunkt der berlegungen1.

1

I. Außerordentliche KÅndigung: Wichtiger Grund 1. Allgemeines Eindeutig ist, dass eine fristlose KÅndigung des Leasingvertrages fÅr beide Vertragsteile nach den gesetzlichen Regelungen des Mietrechts, also nach § 543 BGB, in Betracht zu ziehen ist2. Dabei ist freilich zu bedenken, dass der Gesetzgeber in § 314 Abs. 1 BGB ganz allgemein ein fristloses KÅndigungsrecht bei Dauerschuldverhltnissen aus wichtigem Grund vorgesehen hat. Die Frage, was ein wichtiger Grund fÅr eine fristlose KÅndigung ist, wird dabei in § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB legal definiert3. Danach setzt ein solcher Grund voraus, dass dem kÅndigenden Teil unter BerÅcksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls und unter Abwgung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages bis zum Zeitpunkt der vereinbarten Beendigung oder bis zum Zeitablauf nicht mehr zugemutet werden kann4. Nach § 314 Abs. 2 BGB ist eine Abmahnung oder Abhilfeaufforderung notwendig, wenn der wichtige Grund zur KÅndigung darauf beruht, dass der Vertragspartner – gleichgÅltig, ob Leasinggeber oder Leasingnehmer – seine Vertragspflicht verletzt hat. So gesehen ist von Bedeutung, dass § 543 Abs. 3 BGB – genauso wie § 314 Abs. 3 BGB – als Voraussetzung einer fristlosen KÅndigung, welche auf eine Vertragsverletzung gestÅtzt wird, grundstzlich von der vorherigen Abhilfeaufforderung oder Abmahnung ausgeht. Bevor das fristlose KÅndigungsrecht ausgeÅbt werden kann, muss zwischen der Abmahnung und dem Ausspruch der KÅndigung darÅber hinaus eine „angemessene“ Frist liegen5. Wie stets ist hierbei zu bedenken: Ist sie im Einzelfall zu kurz bemessen, wird eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Dabei ist weiterhin zu beachten, dass die Angemessenheit sich danach richtet, ob der Leasingnehmer in der Lage ist, innerhalb der gesetzten Frist die Vertragswidrigkeit zu beseitigen. Auf der anderen Seite ist die Frist so zu bemessen, dass sie auch geeignet ist, die berechtigten Interessen des Leasinggebers als zur KÅndigung berechtigter Partei zu berÅcksichtigen, weil es dem Leasinggeber nicht uneingeschrnkt zuzumuten ist, etwa den vertragswidrigen

1 2 3 4 5

So etwa J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 137. Beckmann, § 8 Rz. 23. Palandt/GrÅneberg, § 314 BGB Rz. 1. Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 314 BGB Rz. 7 ff. Palandt/GrÅneberg, § 314 BGB Rz. 10.

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Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers

Gebrauch des Leasingguts sehenden Auges zuzulassen1. Gleichzeitig ist zu beachten, dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB hier nicht gilt2. Doch kann auch das KÅndigungsrecht wegen zu langen Zuwartens verwirkt sein, auch wenn § 314 Abs. 3 BGB – genauso wie § 543 BGB – diesen Tatbestand nicht ausdrÅcklich vorsieht3. Wenn aber der vertragswidrige Gebrauch derart ist, dass Fristsetzung oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verheißen, so ist die sofortige KÅndigung gestattet4. 2. Mehrheit von Leasingnehmern 3

Haben mehrere Leasingnehmer einen einheitlichen Leasingvertrag abgeschlossen, ist zu bedenken, dass die Vertragsverletzung eines von mehreren Leasingnehmern auch dazu fÅhrt, die außerordentliche KÅndigung des Leasingvertrages wegen vertragswidrigen Gebrauchs gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB zu rechtfertigen5. Eckert bemerkt jedoch zu Recht, dass dieses Ergebnis unter BerÅcksichtigung von § 425 BGB dogmatisch nur schwer zu begrÅnden ist, weil das in der vertragswidrigen Nutzung des Leasingguts liegende schuldhafte Verhalten nur demjenigen Leasingnehmer zuzurechnen ist, bei dem es tatschlich vorliegt, nicht aber dem anderen Leasingnehmer. Aus diesem Grund ist es geboten – und diese Sicht hat wichtige praktische Konsequenzen –, dass der Leasinggeber im Fall einer nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB ins Auge gefassten fristlosen KÅndigung eine Abmahnung an alle Leasingnehmer richtet, weil er davon ausgehen kann und auch muss, dass dann die Åbrigen Leasingnehmer alles daran setzen werden, zu erreichen, dass das vertragswidrige (schuldhafte) Verhalten des „anderen“ Leasingnehmers abgestellt wird6.

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Beruht die KÅndigungserklrung des Leasinggebers jedoch auf dem Tatbestand des Zahlungsverzugs gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, ist regelmßig sogleich zu prÅfen, ob nicht einer der Leasingnehmer die Rechtsstellung eines Verbrauchers gem. § 13 BGB genießt. Trifft dies zu, gelten insoweit die Sonderregelungen der §§ 500, 498 BGB. Auf die weiter oben dargestellten AusfÅhrungen wird verwiesen (D Rz. 47 ff. und D Rz. 58 ff.). Sind indessen die Leasingnehmer als Unternehmer gem. § 14 BGB zu qualifizieren, gelten die soeben angestellten Erwgungen entsprechend (Rz. 3). 3. Angabe des KÅndigungsgrundes

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Es ist anerkannt, dass die Wirksamkeit der fristlosen KÅndigung nicht davon abhngig ist, dass der Leasinggeber – gleichgÅltig, ob es sich um den Tatbestand des vertragswidrigen Gebrauchs oder um den des Zahlungsverzugs handelt – verpflichtet ist, den KÅndigungsgrund in der KÅndigungserklrung anzugeben. Eine entsprechende Pflicht ergibt sich auch nicht aus der allgemeinen RÅck1 2 3 4 5 6

Vgl. auch Beckmann, § 8 Rz. 96. Palandt/Weidenkaff, vor § 535 BGB Rz. 61. BGH v. 18.10.2001 – I ZR 91/99, ZIP 2002, 400; Beckmann, § 8 Rz. 97. Hierzu auch Palandt/GrÅneberg, § 314 BGB Rz. 8. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 140. OLG DÅsseldorf v. 18.3.1987 – 15 U 183/86, NJW-RR 1987, 1370.

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II. Vertragswidriger Gebrauch des Leasingguts

sichtnahmepflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB. Gleichzeitig steht fest, dass der Leasinggeber berechtigt ist, KÅndigungsgrÅnde nachzuschieben; Voraussetzung ist hierfÅr freilich, dass diese KÅndigungsgrÅnde schon in dem Zeitpunkt bestanden haben, in dem die fristlose KÅndigungserklrung abgegeben wurde. Dies hat vor allem dann, wenn es sich um die vertragswidrige Nutzung des Leasingguts handelt, praktische Bedeutung. Im Fall des Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB wird ein etwaiges Nachschieben von KÅndigungsgrÅnden jedoch regelmßig schon deswegen nicht von Bedeutung sein, weil die Berechtigung dieser KÅndigung eben darauf beruht, dass die in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB vorgesehenen Tatbestnde tatschlich vorliegen.

II. Vertragswidriger Gebrauch des Leasingguts 1. Voraussetzungen Im Zweifel ergeben sich die inhaltlichen Grenzen des vertragsgemßen Gebrauchs des Leasingguts aus dem jeweiligen Leasingvertrag. Fehlen solche Angaben, steht jedenfalls fest: Die Vernderung des Verwendungszwecks des Leasingguts ist immer eine vertragswidrige Nutzung, so dass ein entsprechender Unterlassungsanspruch – und als Folge hiervon, nach Abmahnung – eine fristlose KÅndigung auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB gestÅtzt werden kann1. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, dass es auf ein etwaiges Verschulden des Leasingnehmers nicht ankommt; vielmehr ist allein maßgebend, dass der objektive Tatbestand des vertragswidrigen Gebrauchs des Leasingguts vorliegt. Vertragswidrig ist dabei jeder Gebrauch des Leasingguts, der zu Schden am Leasinggut fÅhrt, welche nicht die zwangslufige Folge der (ordnungsgemßen) Nutzung des Leasingguts sind.

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Es ist im Auge zu behalten, dass der Tatbestand von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB durch die Mietrechtsreform 2001 enger geworden ist. Seitdem fordert das Gesetz eine erhebliche Verletzung der Rechte des Leasinggebers sowie eine erhebliche Gefhrdung des Leasingguts. Beide Tatbestandsvoraussetzungen sind im Streitfall vom Leasinggeber darzulegen und zu beweisen.

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In der Leasingpraxis dÅrfte im Rahmen von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auch der Fall bedeutsam sein, dass der Leasingnehmer es vertragswidrig unterlsst, den gebotenen Wartungsvertrag fÅr das Leasinggut rechtzeitig oder ordnungsgemß abzuschließen. Darin kann ein berechtigter Grund zur fristlosen KÅndigung – Abmahnung und angemessene Fristsetzung vorausgesetzt – liegen. Denn der Leasingnehmer hat als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer ein vitales Interesse daran, dass das Leasinggut ordnungsgemß gewartet wird, weil der ihm zustehende „Restwert“ (Buchwert/Zeitwert) des Leasingguts entscheidend von dessen Erhaltungszustand abhngig ist. Dass insoweit eine kontinuierliche und ordnungsgemße Wartung erforderlich und auch geboten ist, liegt auf der Hand.

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J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 138.

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Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers

2. Einschrnkende AGB-Klauseln 9

Gerade unter dem Eindruck der Verflechtung von § 314 BGB einerseits und § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB andererseits wird man unterstreichen mÅssen, dass es dem Leasinggeber als AGB-Verwender nach den Wertungskriterien von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht an die Hand gegeben ist, fÅr das Eingreifen eines fristlosen KÅndigungsrechts engere Grenzen in seinen AGB aufzustellen, als es der Gesetzeslage entspricht. Denn es ist und bleibt entscheidend, dass ein fristloses KÅndigungsrecht bei einem Dauerschuldverhltnis gem. § 314 Abs. 1 BGB nur dann eingreifen darf, wenn das Vertragsverhltnis als Folge des vertragswidrigen Gebrauchs des Leasingguts durch den Leasingnehmer so grundlegend und schwerwiegend gestÇrt ist, dass es dem Leasinggeber nicht zuzumuten ist, das Vertragsverhltnis bis zur nchsten ordentlichen KÅndigung fortzusetzen1. Daher verstoßen alle Klauseln, die unterhalb der „erheblichen“ Verletzung der Rechte des Leasinggebers sowie der „erheblichen“ Gefhrdung des Leasingguts ansetzen, gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und sind unwirksam. Unwirksam sind aber auch alle KÅndigungsklauseln, die davon Abstand nehmen, auf das Erfordernis einer angemessenen Fristsetzung mit einer entsprechenden Abmahnung abzustellen2. Es ist insoweit unerheblich, ob der Leasingnehmer Verbraucher oder Unternehmer ist. Denn der Leasingnehmer hat ein vitales Interesse daran, davon unterrichtet zu werden, ob der von ihm geÅbte Gebrauch des Leasingguts aus der Perspektive des Leasinggebers – objektiv betrachtet – als vertragswidrig anzusehen ist. Dass in einer Klausel auf das Erfordernis einer Abmahnung und einer entsprechenden Fristsetzung nicht wirksam verzichtet werden kann, beruht wiederum auf dem allgemeinen Befund, dass AGB-Klauseln generell-abstrakt, ohne BerÅcksichtigung der Umstnde des Einzelfalls auszulegen und zu bewerten sind3. Um sicherzugehen, wird aber der Leasinggeber grundstzlich gut beraten sein, aufgrund einer an § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB angelehnten Klausel eine entsprechende Abmahnung mit angemessener Fristsetzung an die Adresse des Leasingnehmers zu richten, bevor er eine fristlose KÅndigung gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB ins Werk setzt.

III. Zahlungsverzug des Leasingnehmers 10

Die Mehrzahl aller praktischen Flle, in denen ein fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers zum Tragen gelangt, beruht auf dem Tatbestand, dass der Leasingnehmer – unter BerÅcksichtigung der Rechtsregel des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB – in Zahlungsverzug geraten ist4. Die hier zu behandelnden Rechtsfragen beziehen sich nur auf die Konstellation, dass der Leasingnehmer Unternehmer i.S.v. § 14 BGB ist; die mit seinem Status als Verbraucher zusammenhngenden Probleme werden gesondert dargestellt (M Rz. 269 ff.). 1 2 3 4

Palandt/Weidenkaff, § 543 BGB Rz. 18 f. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 309 Nr. 4 BGB Rz. 60; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 138. Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 8. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 138.

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III. Zahlungsverzug des Leasingnehmers

1. Voraussetzungen Der Verzug des Leasingnehmers mit den Leasingzahlungen berechtigt den Leasinggeber zur fristlosen KÅndigung, wenn zwei Leasingraten oder ein nicht unerheblicher Teil fÅr zwei aufeinander folgende Termine aussteht oder wenn der Leasingnehmer die Leasingraten mehrfach teilweise schuldig bleibt und der RÅckstand die HÇhe von zwei monatlichen Leasingraten erreicht. Daraus folgt fÅr die Praxis: Soweit der Leasingnehmer mit zwei Leasingraten in Verzug geraten ist, kann der Leasinggeber das Vertragsverhltnis fristlos kÅndigen. Offen ist allerdings die Antwort auf die Frage, was i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB als „nicht unerheblich“ zu bezeichnen ist. Maßgebend ist anerkanntermaßen insoweit stets der GesamtrÅckstand, bezogen auf die Summe der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB genannten Termine. Nach der zutreffenden Auffassung des BGH reicht es insoweit aus, wenn der Leasingnehmer mit einer Leasingrate in Verzug geraten ist, welche die HÇhe der Leasingschuld fÅr einen Monat Åbersteigt1.

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2. Abnderung der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass in den Leasing-AGB die Tatbestandsvoraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zugunsten des Leasinggebers abgendert werden. Es stellt sich daher die Frage, ob dies unter BerÅcksichtigung von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB sowohl im unternehmerischen Verkehr als auch im Verbraucherleasing wirksam ist.

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a) Bezogen auf die HÇhe des ZahlungsrÅckstandes Nach der Rechtsprechung des BGH ist in einem Hotelpachtvertrag eine KÅndigungsklausel mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar, die dem Verpchter ein KÅndigungsrecht bei jedem Zahlungsverzug, mag dieser auch betragsgemß geringfÅgig sein und nur kurze Zeit andauern, einrumt, weil dadurch die Interessen des Pchters unangemessen benachteiligt werden2. Dem ist allemal auch fÅr den Leasingvertrag zu folgen. WeiterfÅhrend stellt sich jedoch die Frage, ob § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Leitbildfunktion entfalten kann. Dies wird in der Literatur mit Recht bejaht3. DafÅr sind in der Sache folgende Erwgungen maßgebend: Es entspricht Åblicher Textierung von Leasing-AGB, dass der Leasingnehmer verpflichtet ist, monatlich fllige Leasingraten an den Leasinggeber zu entrichten. Kommt dieser mit einer Rate in Verzug, so entspricht es der Praxis, dass er noch mindestens zwei- bis dreimal gemahnt wird, bevor eine fristlose KÅndigung ausgesprochen wird. Auch wenn diese Mahnungen EDV-technisch bearbeitet werden, vergeht zwangslufig nach Eintritt des Zahlungsverzugs von einem Monat ein weiterer Monat, bis die dritte Mahnung den Leasingnehmer erreicht und die fristlose KÅndigung auslÇst. Dann sind aber – rein faktisch betrachtet – in der Regel zwei Monate verstrichen, so dass der Leasingnehmer dann jedenfalls mit einer Monatsrate in 1 2 3

BGH v. 15.4.1987 – VIII ZR 126/86, NJW-RR 1987, 903. BGH v. 25.3.1987 – VIII ZR 71/86, ZIP 1987, 916 (917). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 138.

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Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers

Verzug ist. Hat er aber die (bereits Åberfllige) Monatsrate gezahlt, ist der fristlose KÅndigungsgrund entfallen. Steht bei Ausspruch der zweiten/dritten Mahnung fest, dass der Leasingnehmer auch eine weitere Leasingrate ganz oder teilweise nicht gezahlt hat, sind die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erfÅllt. Das ist der praktische Gesichtspunkt. Gleichzeitig ist – rechtlich gewertet – zu bedenken, dass die Rechtsregel des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB eingebettet ist in die allgemeine KÅndigungsregel des § 314 BGB, was allemal darauf hindeutet, eine Abweichung von den dort niedergelegten Voraussetzungen im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur in sehr eingeschrnktem Maße, wenn Åberhaupt, zuzulassen. Daraus folgt, dass § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB im Rahmen des Leasing Leitbildfunktion gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB entfaltet. 14

KnÅpft also das fristlose KÅndigungsrecht des Leasinggebers lediglich an den Tatbestand an, dass der Leasingnehmer mit einer Monatsrate in Verzug geraten ist, ist eine solche Klausel mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar. Denn nach der auch auf den Leasingvertrag anwendbaren Rechtsprechung des BGH ist Voraussetzung, dass der Zahlungsbetrag, mit dem der Leasingnehmer in Verzug ist, mehr als eine Monatsrate ausmacht1. b) Nicht unerheblicher Zahlungsverzug

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Unbedenklich gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine Klausel, die bestimmt, dass ein fristloses KÅndigungsrecht auch dann eingreift, wenn der Leasingnehmer mit einem „nicht unerheblichen Teil des Mietzinses“ in Verzug geraten ist, und zwar fÅr zwei aufeinander folgende Termine. Das entspricht der gesetzlichen Terminologie. Was i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB als „nicht unerheblich“ anzusehen ist, richtet sich nach der Rechtsprechung des BGH nach dem gesamten MietrÅckstand; dieser muss mindestens den Betrag einer monatlichen Leasingrate Åbersteigen2. Fraglich ist, ob es i.S.d. Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ausreicht, wenn in den Leasing-AGB schlicht der Wortlaut von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB aufgenommen wird. Dies kÇnnte deswegen zweifelhaft sein, weil die bernahme des Gesetzeswortlauts fÅr sich allein genommen noch nicht hinreichend klar macht, unter welchen Voraussetzungen dem Leasinggeber als Folge des Zahlungsverzugs des Leasingnehmers ein fristloses KÅndigungsrecht zusteht. Mit anderen Worten: Es spricht dann unter Beachtung der BGH-Judikatur zu § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB einiges dafÅr, dass das Verstndlichkeitsgebot verletzt ist3. Zwar ist in diesen Fllen die Rechtslage nicht fehlerhaft dargestellt4, doch ist auch der unternehmerisch ttige Leasingnehmer – und dies ist entscheidend – ohne Einholung von Rechtsrat nicht in der Lage herauszufinden, ob die fristlose KÅndigung des Leasinggebers in diesem Fall berechtigt ist. Dies reicht aus, um das Transparenzgebot von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in Stellung zu bringen. Demzufolge 1 2 3 4

BGH v. 15.4.1987 – VIII ZR 126/86, NJW-RR 1987, 903. BGH v. 15.4.1987 – VIII ZR 126/86, NJW-RR 1987, 903. Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 22. Hierzu BGH v. 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292 (296); BGH v. 5.10.2005 – VIII ZR 382/04, NJW 2006, 211.

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IV. Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers

ist es angezeigt und geboten, den Tatbestand von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB dahin zu erweitern, dass der ZahlungsrÅckstand sich – entsprechend der BGH-Judikatur1 – auf zwei aufeinander folgende Termine bezieht und einen Gesamtbetrag ausmachen muss, der oberhalb der monatlichen Leasingrate liegt. c) Wiederholt versptete Zahlungen In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass der Leasingnehmer seine Zahlungen nur schleppend erbringt; er kommt immer wieder – hufig: mit Teilbetrgen – in Verzug. Der BGH hat schon mit Urteil vom 24.2.19592 festgestellt, dass der Leasingnehmer, der fortgesetzt versptet die Leasingraten leistet, jeweils in Zahlungsverzug gert, und zwar auch dann, wenn der Leasinggeber die verspteten Zahlungen unbeanstandet entgegennimmt. Darin kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Grund zur fristlosen KÅndigung i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB liegen3. Doch ist gleichwohl in diesen Fllen stets zu bedenken, dass im Zweifel gem. § 543 Abs. 3 BGB eine Abmahnung erforderlich ist. Hinzu kommt, dass der ZahlungsrÅckstand als erheblich einzustufen sein muss, weil nur so die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB erfÅllt werden kÇnnen.

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Es erscheint technisch ausgeschlossen, diesen Tatbestand in AGB-Klauseln so zu erfassen, dass nicht das Transparenzgebot von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB missachtet wird. Dies hngt unmittelbar damit zusammen, dass es in diesen Fllen entscheidend darauf ankommt, die Zumutbarkeitsgrenze zu bestimmen, welche das fristlose KÅndigungsrecht des Leasinggebers gem. § 543 Abs. 1 BGB auslÇst. Folglich ist es geboten, die jeweiligen Umstnde des Einzelfalls in Rechnung zu stellen; sie aber kÇnnen nicht Gegenstand einer AGB-Klausel sein, weil ihre Auslegung immer auf einer generell-abstrakten Bewertung beruht4. Deshalb ist davon abzuraten, eine entsprechende AGB-Klausel in die Leasing-AGB aufzunehmen. Es sollte daher bei der gesetzlichen Wertung bleiben.

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IV. Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers Ausgangspunkt aller hier anzustellenden Erwgungen ist der erneute Befund, dass der Gesetzgeber in § 314 BGB den Tatbestand der fristlosen KÅndigung bei Dauerschuldverhltnissen niedergelegt hat, der in § 543 Abs. 1 BGB seinen Niederschlag gefunden hat. Danach sind nur solche GrÅnde im Rahmen der Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers geeignet, ein fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers auszulÇsen, welche es dem Leasinggeber unzumutbar machen, das Leasingverhltnis bis zur ordentlichen KÅndigung fortzusetzen5. 1 2 3 4 5

BGH v. 15.4.1987 – VIII ZR 126/86, NJW-RR 1987, 903. BGH v. 24.2.1959 – VIII ZR 33/58, NJW 1959, 766. BGH v. 23.9.1987 – VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 8. Hierzu auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 139.

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Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers

1. Hinreichend konkrete Gefhrdung a) Genereller Ausgangspunkt 19

Wie aus § 543 Abs. 1 BGB im Verhltnis zu § 543 Abs. 2 BGB zu ersehen ist, kÇnnen fristlose KÅndigungsgrÅnde auch dann vorliegen, wenn nicht die besonderen Tatbestnde von § 543 Abs. 2 BGB, insbesondere von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, erfÅllt sind1. Doch stets kann es nur darum gehen, den Tatbestand des fristlosen KÅndigungsrechts gem. §§ 314 Abs. 1, 543 Abs. 1 BGB zu konkretisieren. Es verstÇßt daher von vornherein gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn der Leasinggeber in den Leasing-AGB den Versuch unternimmt, die KÅndigungsgrÅnde so auszuweiten, dass der Tatbestand der §§ 314 Abs. 1, 543 Abs. 1 BGB nicht mehr voll erfÅllt ist. Bezogen auf den Tatbestand der Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers bedeutet dies: Es muss eine hinreichend konkrete Gefhrdung der vollstndigen ErfÅllung des Leasingvertrages vorliegen, um ein daran anknÅpfendes fristloses KÅndigungsrecht zu rechtfertigen. Der einfache Tatbestand des Zahlungsverzugs reicht insoweit mit Sicherheit nicht aus, ebenso wenig ein wiederholter Verzug. Vielmehr mÅssen erschwerende, sonstige Umstnde hinzutreten, wie z.B. eine hÇchst nachteilige Bankauskunft, mehrere Wechsel- und Scheckproteste, schleppende Zahlungsweise bei anderen Glubigern2. Aus diesem Grund ist es auch mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar, wenn das fristlose KÅndigungsrecht des Leasinggebers lediglich auf den Umstand abstellt, dass sich die VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers verschlechtert haben3. b) Erforderliche Konkretisierung

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Ausgehend von dem Gebot, den Tatbestand der §§ 314 Abs. 1, 543 Abs. 1 BGB zu konkretisieren, ergeben sich folgende Gesichtspunkte: Stellt die KÅndigungsklausel darauf ab, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das VermÇgen des Leasingnehmers betrieben werden, so ist eine darauf gestÅtzte KÅndigungsklausel nicht ohne weiteres mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar4. Man wird hier wohl vielmehr darauf abheben mÅssen, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nur dann geeignet sind, den Tatbestand von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auszufÅllen, wenn es sich – entsprechend der Rechtsprechung des BGH – um besonders wertvolle InvestitionsgÅter handelt5. Denn nur unter dieser Voraussetzung handelt es sich um eine hinreichend konkrete und damit auch erhebliche Gefhrdung der VermÇgensinteressen des Leasinggebers, nicht aber dann, wenn „irgendwelche“ Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das VermÇgen des Leasingnehmers betrieben werden. Ob hier eine Differenzierung zwischen dem unternehmerischen Verkehr und dem Verbraucherleasing in Be1

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Hierzu BGH v. 7.12.1983 – VIII ZR 257/82, ZIP 1984, 185 – hochwertiges Leasinggut; BGH v. 6.6.1984 – VIII ZR 65/83, WM 1984, 1217 (1218); BGH v. 8.10.1990 – VIII ZR 247/89, WM 1990, 1967 (1970). Hierzu BGH v. 8.10.1990 – VIII ZR 247/89, WM 1990, 1967 (1970). BGH v. 8.10.1990 – VIII ZR 247/89, WM 1990, 1967 (1971). A.M. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 139. BGH v. 7.12.1983 – VIII ZR 257/82, ZIP 1984, 185; hierzu auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 319.

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IV. Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers

tracht zu ziehen ist, erscheint zweifelhaft, weil § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf die Grundnormen der §§ 314 Abs. 1, 543 Abs. 1 BGB reflektiert wird: Die darin bezeichnete Zumutbarkeitsgrenze des Festhaltens am Leasingvertrag ist fÅr den Leasinggeber unabhngig davon, ob der Leasingnehmer Verbraucher oder Unternehmer ist. Unbedenklich gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist jedoch eine auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen hinweisende KÅndigungsklausel, wenn diese noch das zustzliche Tatbestandselement enthlt, dass auch noch sonstige Umstnde vorliegen mÅssen, welche erkennen lassen, dass der Leasingnehmer die geschuldete Gegenleistung zum Flligkeitszeitpunkt nicht erbringen werde1. Unwirksam sind KÅndigungsklauseln, welche allgemein und undifferenziert auf „sonstige Umstnde“ abstellen, aus denen sich eine „wesentliche Verschlechterung oder eine erhebliche Gefhrdung des VermÇgens des Leasingnehmers“ ableiten lsst2. Denn ungÅnstige Umstnde, die dem Leasinggeber Åber die VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers bekannt werden, bewirken noch keineswegs und ohne weiteres, „dass dieser nicht in der Lage ist, die geschuldeten Gegenleistungen zum Flligkeitszeitpunkt zu erbringen“3.

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2. Scheck- und Wechselproteste Stellt allerdings die KÅndigungsklausel darauf ab, dass Scheck- und Wechselproteste vorliegen, wird man differenzieren mÅssen: KnÅpft das KÅndigungsrecht des Leasinggebers an wiederholte Scheck- und Wechselproteste an, so ist dies mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar4. Denn damit ist dem Erfordernis einer hinreichend konkreten Gefhrdung der VermÇgensinteressen des Leasinggebers Rechnung getragen. Anders ist es hingegen, wenn die Klausel darauf abhebt, dass ein solches fristloses KÅndigungsrecht bereits dann eingreift, wenn ein erstmaliger Scheck- oder Wechselprotest vorliegt. Denn ein solcher Sachverhalt kann – so Habersack mit Recht – auch dann eintreten, wenn geordnete VermÇgensverhltnisse vorliegen5. Immer kommt es in diesen Fllen auf die Umstnde des Einzelfalls an. Man muss sich freilich dann darÅber im Klaren sein, dass der Leasinggeber nicht mehr auf den Tatbestand des § 543 Abs. 1 BGB wird zurÅckgreifen kÇnnen, wenn in den eigenen AGB ein abweichender Tatbestand geregelt ist, der etwa einen „wiederholten“ Fall eines Scheck- oder Wechselprotestes vorschreibt, um die darauf beruhende KÅndigung zu rechtfertigen. Daher kÇnnte es sich auch empfehlen, auf die Textierung dieses Tatbestandes insgesamt in den AGB zu verzichten, so dass dann ein unmittelbarer RÅckgriff auf § 543 Abs. 1 BGB mÇglich ist, sofern dessen Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelfall gegeben sind.

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BGH v. 8.10.1990 – VIII ZR 247/89, WM 1990, 1967 (1970). BGH v. 8.10.1990 – VIII ZR 247/89, WM 1990, 1967; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 139; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 319. BGH v. 8.10.1990 – VIII ZR 247/89, WM 1990, 1967 (1970). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 139. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 3. Aufl., Leasing Rz. 123.

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V. GebrauchsÅberlassung an Dritte 1. AusdrÅcklicher Ausschluss des fristlosen KÅndigungsrechts nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB 23

Ob im Rahmen des konkreten Leasingvertrages eine GebrauchsÅberlassung an einen Dritten in Betracht kommt, ist i.S.d. § 540 Abs. 1 BGB davon abhngig, ob der Leasinggeber hierzu seine Erlaubnis erteilt. Das wird in der Praxis sehr selten der Fall sein. Verweigert indessen der Leasinggeber i.S.v. § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB die erforderliche Erlaubnis zur Vermietung des Leasingguts an einen Dritten, stellt sich die Frage, ob dann dem Leasingnehmer mit gesetzlicher Frist ein außerordentliches KÅndigungsrecht zusteht. Geht man von der mietvertraglichen Typologie des Leasing aus, wird in einem ersten Schritt zu erwgen sein, ob dem Leasinggeber wegen der ansonsten eingreifenden Maßgeblichkeit von § 540 BGB das Recht zusteht, dieses fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers in wirksamer Weise abzubedingen. Dies ist grundstzlich – so auch der BGH – zu bejahen1. Denn wenn man mit dem BGH insoweit auch die Finanzierungsfunktion des Leasinggebers (teilweise) in den Vordergrund rÅckt, spricht vieles dafÅr, dass es dem Leasinggeber nicht gleichgÅltig sein kann, mit wem er einen Leasingvertrag abgeschlossen hat. Daher ist der Ausschluss des fristlosen KÅndigungsrechts nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB in den AGB nicht gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu beanstanden. Im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist es hier unerheblich, ob die Klausel gegenÅber einem Unternehmer oder gegenÅber einem Verbraucher verwendet wird.

2. Stillschweigende Abbedingung 24

Es ist nicht ohne weiteres zu sehen, dass das fristlose KÅndigungsrecht des § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB bei verweigerter Zustimmung zur Vermietung des Leasingguts an einen Dritten stillschweigend deswegen als ausgeschlossen anzusehen sein soll, weil die Typizitt des Leasingvertrages dem entgegensteht. Auch wenn man das Amortisationsinteresse des Leasinggebers in den Vordergrund stellt2, verbleibt es dabei, dass die Norm des § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB durchaus eine hinreichende Schutzwirkung entfaltet. Denn der Leasinggeber kann sanktionslos seine Zustimmung zur Untervermietung oder zur Vermietung an einen Dritten verweigern und das fristlose KÅndigungsrecht des Leasingnehmers aushebeln, wenn in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt. Dieser kann sowohl in der Person des Dritten als auch in dessen wirtschaftlichen Verhltnissen begrÅndet sein3. Dadurch ist der Leasinggeber regelmßig hinreichend geschÅtzt, wenn er, aus welchen GrÅnden auch immer, darauf verzichtet hat, in seinen AGB § 540 BGB ausdrÅcklich auszuschließen. Doch vorzugswÅrdig ist es, § 540 BGB abzubedingen.

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BGH v. 4.7.1990 – VIII ZR 288/89, ZIP 1990, 1133 (1135). BGH v. 4.7.1990 – VIII ZR 288/89, ZIP 1990, 1133 (1135). Vgl. Erman/LÅtzenkirchen, § 540 BGB Rz. 16.

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VII. Verfallklausel

VI. Austausch des Leasingguts – nderung des Standorts Soweit Leasing-AGB ein fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers fÅr die Flle vorsehen, dass der Leasingnehmer ohne die erforderliche Zustimmung des Leasinggebers das Leasinggut austauscht oder es an einen anderen Standort verbringt, ist folgende Differenzierung angezeigt: Da der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist, hat er notwendigerweise ein vitales Interesse daran, dass seine EigentÅmerposition unangetastet bleibt1. Demzufolge ist ein fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu beanstanden; denn ein Austausch des Leasingguts fÅhrt immer dazu, dass die EigentÅmerposition des Leasinggebers beeintrchtigt wird.

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Verbringt der Leasingnehmer – wiederum: ohne Zustimmung des Leasinggebers – das Leasinggut an einen anderen Standort, so beeintrchtigt dies die Interessen des Leasinggebers nicht notwendigerweise, solange jedenfalls der Leasingnehmer weiterhin das Leasinggut im Rahmen des vorgesehenen Nutzungszwecks einsetzt und die Leasingraten pÅnktlich entrichtet. Es erscheint daher zweifelhaft, ob an diesen Tatbestand ein fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers geknÅpft werden kann. Denn die insoweit stets zu beachtenden Tatbestnde der § 314 Abs. 1, 543 Abs. 1 BGB sind nicht notwendigerweise erfÅllt, insbesondere ist die Zumutbarkeitsgrenze nicht Åberschritten, soweit der Nutzungszweck weiterhin beachtet ist; dass dies an einem anderen Standort geschieht, ist fÅr sich allein noch keine hinreichend konkrete Gefhrdung der VermÇgensinteressen des Leasinggebers. Allein die Tatsache, dass der Leasingnehmer die insoweit erforderliche Zustimmung des Leasinggebers nicht oder nicht rechtzeitig eingeholt hat, rechtfertigt es ebenfalls noch nicht, auf die Tatbestnde der §§ 314 Abs. 1, 543 Abs. 1 BGB zu rekurrieren.

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VII. Verfallklausel Nach stndiger Rechtsprechung des BGH sind Verfallklauseln in Leasing-AGB mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar, sofern sie an den Tatbestand des Zahlungsverzuges des Leasingnehmers anknÅpfen und bestimmen, dass das Nutzungsrecht des Leasingnehmers durch ihn beendet wird, so dass der Leasingnehmer erst dann wieder berechtigt ist, das Leasinggut zu nutzen, wenn er alle noch ausstehenden Leasingraten beglichen hat2. Dies entspricht auch der BGHJudikatur, die mit Recht davon ausgeht, dass eine Verfallklausel, welche mit dem fristlosen KÅndigungsrecht gekoppelt ist, zwangslufig an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitert3. Denn die AusÅbung des fristlosen KÅndigungsrechts 1 2 3

Hierzu LG Frankfurt v. 6.12.1978 – 3/3 O 129/78, BB 1979, 289 (290); OLG Frankfurt v. 22.10.1985 – 5 U 56/84, WM 1986, 916. Hierzu Beckmann, § 8 Rz. 82; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 144. BGH v. 5.4.1978 – VIII ZR 49/77, WM 1978, 570 (573); BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 302/80, WM 1981, 1378 (1380); BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 175/80, WM, 1982, 7 (8 f.); BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 142/84, WM 1985, 860 (863); BGH v. 16.5.1990 – VIII ZR 108/89, WM 1990, 1244 (1245); BGH v. 10.10.1990 – VIII ZR 296/89, WM 1990, 2043 (2045).

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Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers

fÅhrt dazu, dass der Leasingvertrag in ein Abwicklungsverhltnis umgestaltet wird; dem Leasinggeber steht dann kein wie auch immer gearteter ErfÅllungsanspruch nach Wirksamwerden der fristlosen KÅndigung zu1. Indessen bewirkt eine Verfallklausel, dass der Leasingnehmer weiterhin am Vertrag – trotz einer fristlosen KÅndigung – festgehalten wird2. Dass eine Verfallklausel eine Abzinsungsvereinbarung vorzieht, ndert daran nichts. Auch ist es nicht zulssig, eine unwirksame Verfallklausel in eine wirksame Schadenspauschalierung umzudeuten3. 28

Inzwischen ist in der Leasingpraxis zu beobachten, dass Verfallklauseln praktisch nicht mehr verwendet werden.

VIII. Sicherstellung des Leasingguts 29

Mit Urteil vom 1.3.19784 hat der BGH festgestellt, dass der Leasinggeber berechtigt ist, in seinen AGB fÅr den Fall des Verzugs des Leasingnehmers zu bestimmen, dass dieser verpflichtet ist, das Leasinggut vorÅbergehend herauszugeben, bis der Leasingnehmer seine Zahlungsverpflichtungen erfÅllt hat. Trotz der RÅckgabe des Leasingguts bleibt der Leasingnehmer verpflichtet, die Leasingraten zu zahlen. Doch ist der Leasinggeber seinerseits verpflichtet, dem Leasingnehmer das Leasinggut wieder zur Nutzung zu Åberlassen, sobald der ZahlungsrÅckstand ausgeglichen ist. Hier dient die RÅcknahme des Leasingguts dem Zweck, den Entgeltanspruch sicherzustellen, sobald der Leasingnehmer in Verzug geraten ist.

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Unwirksam ist hingegen eine Klausel, welche an Stelle eines fristlosen KÅndigungsrechts des Leasinggebers das Recht vorsieht, dass der Leasinggeber das Leasinggut zur Sicherung seiner ZahlungsansprÅche herausverlangen und gleichzeitig fordern kann, dass smtliche noch ausstehenden Leasingraten fllig gestellt werden5. Eine Abzinsungsvereinbarung ndert nichts an der Unwirksamkeit dieser Klausel gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Denn die unangemessene Benachteiligung liegt hier darin, dass eine Verfallklausel eingreift, nach der der Leasingnehmer nunmehr die gesamten Leasingraten zu entrichten hat, so dass das Synallagma des § 320 BGB aufgelÇst wird6.

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Es erscheint darÅber hinaus zweifelhaft, ob der Leasinggeber berechtigt ist, Herausgabe des Leasingguts zur Sicherheit zu verlangen, sofern der Leasingnehmer lediglich mit einer Leasingrate in Zahlungsverzug geraten ist. Denn das Herausgabeverlangen wirkt sich in der Sache wie der Ausspruch einer fristlosen KÅndigung aus; diese aber erfordert gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, dass ein qualifizierter Zahlungsverzug vorliegt. Unabhngig davon ist im Auge zu behalten, dass der Entzug der Gebrauchsnutzung den Leasingnehmer 1 2 3 4 5 6

BGH v. 3.6.1992 – VIII ZR 138/91, NJW 1992, 2150. Vgl. auch Beckmann, § 8 Rz. 82. BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 175/80, WM, 1982, 7 (9). BGH v. 1.3.1978 – VIII ZR 183/76, BB 1978, 523 (524); J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Leasing Rz. 143. BGH v. 5.4.1978 – VIII ZR 49/77, WM 1978, 570. Vgl. auch BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 175/80, WM 1982, 7.

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IX. Herausgabe des Leasingguts – Einstweilige VerfÅgung

schwer trifft, weil die Leasingfinanzierung regelmßig auf dem Prinzip des „pay as you earn“ aufgebaut ist. Folglich wird dem Leasingnehmer die MÇglichkeit entzogen, die durch Nutzung des Leasingguts erwirtschafteten Leasingraten zu begleichen.

IX. Herausgabe des Leasingguts – Einstweilige VerfÅgung 1. Tatschliche Feststellung Es ist in der Leasingbranche nicht selten, dass Leasinggeber im Zusammenhang mit der KÅndigung eines Leasingvertrages die RÅckgabe des Leasingguts selbstndig – auch gegen den Willen des Leasingnehmers – vollziehen, indem sie ein autonomes RÅcknahmerecht postulieren und durchsetzen. Auf der anderen Seite ist bemerkt worden, dass der einstweilige Rechtsschutz zugunsten des Leasinggebers bislang in der gerichtlichen Praxis nur unzureichend ausgeprgt ist1. Dies fÅhrt zu einer fÅr den Leasinggeber oft misslichen Konsequenz: Ungeachtet der KÅndigung des Leasingvertrages und der dadurch ausgelÇsten RÅckgabepflicht entzieht sich der Leasingnehmer seinen rechtlichen Verpflichtungen und benutzt das Leasinggut – ohne Zahlung von Leasingraten – einfach (kostenlos) weiter. Es liegt auf der Hand, dass eine solche Praxis dazu fÅhrt, dass der Wert des Leasingguts oft erheblich, mitunter sogar drastisch abnimmt, was dann zwingend zur Konsequenz hat, dass sowohl der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers als auch sein Anspruch auf Verwertung des Leasingguts mehr oder weniger notleidend werden.

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2. MÇglichkeiten einer einstweiligen VerfÅgung a) VerfÅgungsgrund Zielt der nach § 940 ZPO maßgebende VerfÅgungsgrund darauf ab, dass der Leasinggeber das Leasinggut nach KÅndigung – trotz der Weigerung des Leasingnehmers – wieder an sich nimmt, dann ist dies der klassische Fall einer BefriedigungsverfÅgung2. Es bedarf keiner weiteren BegrÅndung, dass solche einstweiligen VerfÅgungen nur unter besonders einengenden, sehr strengen Voraussetzungen zulssig sind3. Notwendige Voraussetzung hierfÅr ist, dass der Leasinggeber als Glubiger auf die sofortige ErfÅllung dringend angewiesen ist4 und inzwischen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass dem Leasinggeber als Glubiger ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die sptere Geltendmachung von SchadensersatzansprÅchen nicht mehr zumutbar ist5. Solche gewichtigen GrÅnde werden regelmßig nicht vorliegen; sie sind daher auch nicht i.S.v. § 294 ZPO in erfolgreicher Weise glaubhaft zu machen. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass ein weiterer Gesichtspunkt hinzutritt: Einstwei1 2 3 4 5

Saenger, JZ 1999, 970 ff.; Beckmann, § 5 Rz. 70. Statt aller ZÇller/Vollkommer, § 940 ZPO Rz. 6. OLG KÇln v. 19.4.1996 – 25 U 13/95, NJW-RR 1997, 57 (58). OLG DÅsseldorf v. 13.6.1995 – U (Kart) 15/95, NJW-RR 1996, 123 (124). OLG DÅsseldorf v. 13.6.1995 – U (Kart) 15/95, NJW-RR 1996, 123 (124); ZÇller/Vollkommer, § 940 ZPO Rz. 6.

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lige VerfÅgungen gem. § 940 ZPO sind grundstzlich dann unzulssig, wenn sie darauf hinaus laufen, die Hauptsache vorwegzunehmen1. 34

Unter dieser Perspektive wird man auch berÅcksichtigen mÅssen, dass das Bonittsrisiko des Leasingnehmers das originre Risiko des Leasinggebers ist, welches dieser bei Abschluss des Leasingvertrages Åbernimmt. Demzufolge kann der nach § 940 ZPO erforderliche VerfÅgungsgrund auch nicht darauf gestÅtzt werden, dass die NichtrÅckgabe des Leasingguts darauf schließen lsst, dass – mÇglicherweise sogar kurzfristig – Solvenzprobleme beim Leasingnehmer auftreten, so dass der Schadensersatzanspruch des Leasinggebers gefhrdet ist. Daher liegt in diesem Umstand allemal kein zulssiger VerfÅgungsgrund, weil und soweit der Erlass einer einstweiligen VerfÅgung – die entsprechenden Umstnde sind glaubhaft zu machen – dazu dienen muss, die wesentlichen Nachteile vom Leasinggeber abzuwenden2. b) Herausgabe an einen Sequester

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Zu empfehlen ist daher, dass der Leasinggeber, sofern in der Tat ausnahmsweise wesentliche Nachteile glaubhaft gemacht werden kÇnnen, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen VerfÅgung gem. § 940 ZPO nicht auf Herausgabe an sich stellt – dies wre als LeistungsverfÅgung unzulssig –, sondern dass er den Antrag stellt, das Leasinggut an einen Sequester herauszugeben3. Doch auch damit ist in der Sache nicht viel gewonnen, weil der Leasinggeber keineswegs in der Lage ist, vor rechtskrftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens das Leasinggut zu verwerten. Folglich trgt er ungeachtet einer zu seinen Gunsten erlassenen einstweiligen VerfÅgung weiterhin das Risiko der Wertminderung, einschließlich das der Bonitt/Solvenz des Leasingnehmers. c) Anbieten einer Sicherheitsleistung gem. § 921 ZPO

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Da gem. § 936 ZPO die Vorschriften Åber den Arrest auch auf die einstweilige VerfÅgung gem. § 940 ZPO anwendbar sind, ist mit Recht in der Literatur vorgeschlagen worden4, dass der Leasinggeber gem. § 921 ZPO eine Sicherheit anbietet, um auf diese Weise zu erreichen, dass das Leasinggut unmittelbar an ihn selbst herausgegeben wird. Dadurch werden sicherlich in berechtigter Weise die Interessen des Leasingnehmers geschÅtzt; und auch der Leasinggeber erfhrt auf diese Weise den Schutz seiner Interessen. Doch die entscheidende Frage luft darauf hinaus, ob § 921 ZPO in der Tat den Zweck erfÅllen kann, die an sich – wie gezeigt – unzulssige LeistungsverfÅgung zu unterlaufen und auf diese Weise auch die Hauptsache vorweg zu nehmen. Beide Argumente wiegen schwer, zumal der Leasinggeber wohl regelmßig nicht in hinreichender Weise glaubhaft machen kann, dass unabweisbare GrÅnde dafÅr sprechen, 1 2 3 4

Saenger, JZ 1999, 970 (975); Beckmann, § 5 Rz. 72. ZÇller/Vollkommer, § 940 ZPO Rz. 4; vgl. auch, aber wohl abweichend Beckmann, § 5 Rz. 71. OLG KÇln v. 19.4.1996 – 25 U 13/95, NJW-RR 1997, 57 – Luftfahrt – Herausgabe der Lebenslaufakte; Beckmann, § 5 Rz. 73. Beckmann, § 5 Rz. 74.

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X. Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung

die sofortige VerfÅgbarkeit Åber das Leasinggut – und damit dessen VerwertungsmÇglichkeit – ausÅben zu kÇnnen1. Deshalb sprechen prozessual durchgreifende Argumente gegen die von Beckmann vorgetragene Auffassung2. Im Ergebnis bleibt es also dabei: Wenn und soweit der Leasingnehmer das Leasinggut – trotz wirksamer KÅndigung – nicht zurÅck gibt, sondern weiter benutzt, sind die MÇglichkeiten des Leasinggebers, auf das Instrument einer einstweiligen VerfÅgung gem. § 940 ZPO erfolgreich zurÅckzugreifen, ußerst limitiert. Es bleibt kein anderer Ausweg als eine mÇglicherweise lang dauernde Hauptsachenklage zu erheben und die Rechtskraft der Entscheidung – sowie die anschließende Vollstreckung – abzuwarten.

X. Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung 1. ErfÅllungsinteresse – NichterfÅllungsschaden Hat der Leasinggeber den Vertrag mit dem Leasingnehmer fristlos gekÅndigt, steht ihm ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 BGB zu. Dieser ist jedoch – und dies ist fÅr die tgliche Praxis ganz entscheidend – durch das jeweilige ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers begrenzt. Dabei ist zu bedenken, dass dieser Schadensersatzanspruch deswegen aus § 281 BGB folgt, weil und soweit die fristlose KÅndigung des Leasinggebers auf einer schuldhaften Pflichtverletzung des Leasingnehmers – regelmßig: auf einem Zahlungsverzug i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB – beruht3. Doch durch das Wirksamwerden der KÅndigung wird der Leasingvertrag als Dauerschuldverhltnis in ein Abwicklungsverhltnis umgestaltet; erst in diesem Zeitpunkt entsteht der Schadensersatzanspruch statt der Leistung4. Es handelt sich daher um einen KÅndigungsfolgeschaden5. Obergrenze fÅr diesen Schadensersatzanspruch ist, um es zu wiederholen, das ErfÅllungsinteresse bei ordnungsgemßer VertragsdurchfÅhrung6.

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2. Unwirksamkeit von pauschalierten Schadensersatzklauseln Daraus folgt bereits im Ansatz: Alle Klauseln in Leasing-AGB, die auf einer Pauschalierung des Schadensersatzanspruchs des Leasinggebers beruhen, sind mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unter BerÅcksichtigung von § 309 Nr. 5 lit. a BGB unvereinbar7. Denn diese Klauseln sind immer generell-abstrakt zu fassen; sie sind daher nicht geeignet, den von den jeweils konkreten Umstnden des Einzelfalls abhngigen Schadensersatz statt der Leistung mit hinreichender Genauigkeit zu berechnen. Sptestens an der Stelle, an der es darum geht, den konkret entstandenen VerwertungserlÇs in Anrechnung zu bringen, ist Farbe 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. OLG KÇln v. 19.4.1996 – 25 U 13/95, NJW-RR 1997, 57 (58). Beckmann, § 5 Rz. 74. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2031. BGH v. 3.6.1992 – VIII ZR 138/91, NJW 1992, 2150. Beckmann, § 8 Rz. 128. BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, NJW 2002, 2713 (2714). BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, NJW 1995, 1541 (1543); J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Leasing Rz. 141.

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zu bekennen. Daher kann eine Klausel diesen Tatbestand nur bezeichnen, ihn aber nicht rechnerisch-konkret erfassen, ohne gegen § 309 Nr. 5 lit. a BGB zu verstoßen. Deshalb sind auch alle Klauseln, die darauf hinauslaufen, dass der Leasinggeber im Fall der fristlosen KÅndigung einen hÇheren ErlÇs/Ertrag erwirtschaftet als bei ordnungsgemßer VertragsdurchfÅhrung, mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren, weil die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs auf das ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers ein wesentlicher Grundsatz des Schadensersatzrechts ist1. 39

Soweit es sich um Fragen des Verbraucherleasings handelt, ist auf die gesonderte Darstellung unter BerÅcksichtigung der §§ 500, 498 BGB zu verweisen (M Rz. 412 ff.).

3. Gemeinsamkeiten bei Voll- und Teilamortisationsvertrgen 40

Nachdem diese generellen Gesichtspunkte dargelegt worden sind, sollen nunmehr fÅr die einzelnen Vertragstypen die Besonderheiten in der Berechnung des konkret nachzuweisenden Schadens erÇrtert werden.

a) Anspruch auf Zahlung der rÅckstndigen Leasingraten 41

Im Fall der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages ist es regelmßig so, dass der Leasinggeber zunchst alles daran setzen wird, seinen Anspruch auf Zahlung der rÅckstndigen Leasingraten zu verwirklichen2. Diese Zahlungspflicht schuldet der Leasingnehmer bis zu dem Zeitpunkt, in welchem er das Leasinggut an den Leasinggeber nachweislich zurÅckgewhrt. Solange ein Vorenthalten vorliegt, erhlt der Leasinggeber die Leasingraten als Nutzungsentschdigung gem. § 546a BGB (K Rz. 22 ff.). Selbstverstndlich werden diese Leasingraten unter Einschluss der Mehrwertsteuer geschuldet, weil es sich um eine klassische Entgeltpflicht, nicht aber um einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung handelt, weil dieser erst gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG nicht mehr als steuerbare Leistung eingestuft wird.

b) Einzelheiten der Berechnung aa) Grundsatz der konkreten Schadensberechnung 42

Geht man, wie bereits betont, davon aus, dass der Schadensersatzanspruch statt der Leistung immer im ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers seine tatschliche Begrenzung erfhrt, und berÅcksichtigt man des Weiteren, dass der Leasinggeber regelmßig nicht in der Lage ist, eine abstrakte Berechnung des NichterfÅllungsschadens in den AGB in wirksamer Weise vorzunehmen (Rz. 38), sind damit die WÅrfel gefallen: Der Leasinggeber ist auf eine konkrete Berechnung seines Schadensersatzanspruchs angewiesen3. Dieser Ansatz ent1 2 3

BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, NJW 2002, 2713 (2714). Hierzu auch Beckmann, § 8 Rz. 130. Hierzu Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2037; Beckmann, § 8 Rz. 136 ff.

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X. Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung

spricht auch dem Befund, der sich aus der Judikatur ergibt1. Danach ist auch der hypothetische VerwertungserlÇs auf den Schadensersatzanspruch des Leasinggebers anzurechnen2. Dieser Gesichtspunkt ist immer dann zu beachten, wenn eine konkrete, optimale Verwertung noch nicht mÇglich oder zumutbar war.

bb) Gewinnanspruch Die whrend der Grundmietzeit nach Wirksamwerden der fristlosen KÅndigung anfallenden Leasingraten sind einschließlich des Gewinnanspruchs des Leasinggebers in Ansatz zu bringen3. Beim Vollamortisationsvertrag ist es so, dass der Leasinggeber nicht nur einen Gewinnanspruch bis zur nchstmÇglichen ordentlichen KÅndigung hat, weil dieser Vertragstypus dadurch charakterisiert ist, dass eine unkÅndbare Grundmietzeit vereinbart worden ist, die mindestens 40 %, maximal 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts ausmacht. Folglich fehlt es hier – im Gegensatz zum kÅndbaren Teilamortisationsvertrag (K Rz. 57 ff.) – an der MÇglichkeit und dem Recht einer ordentlichen KÅndigung, welche naturgemß dazu fÅhrt, den Gewinnanspruch des Leasinggebers bis zu diesem Zeitpunkt zu begrenzen.

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cc) Netto-Leasingraten Die Leasingraten sind als Netto-Leasingraten in Ansatz zu bringen4. Dabei ist erneut zu unterstreichen, dass die fristlose KÅndigung – und damit die Geltendmachung von SchadensersatzansprÅchen statt der Leistung – dazu fÅhrt, dass das ursprÅngliche Synallagma des Leasingvertrages in ein Abwicklungsverhltnis umgewandelt wird5. Somit liegt hier ein echter Schadensersatzanspruch vor, der kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt darstellt6. Daraus folgt: Wenn der Leasinggeber wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers das Vertragsverhltnis im Wege der fristlosen KÅndigung beendet hat, erbringt er auch keine Leistung mehr, die im gegenseitigen Austauschverhltnis steht7. Deshalb ist daran festzuhalten, dass der konkreten Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung die Netto-Leasingraten zugrunde zu legen sind, weil die Steuerpflicht die Leistung des Leasinggebers nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 9 UStG die GebrauchsÅberlassung auf Zeit ist, welche durch Ausspruch der fristlosen KÅndigung beendet wurde8, so dass kein urschlicher Zusam1

2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 142/84, WM 1985, 860; BGH v. 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, NJW 1985, 1539; insbesondere auch OLG Celle v. 5.1.1994 – 2 U 177/91, NJW-RR 1994, 743 – Kilometerabrechnungsvertrag. OLG Dresden v. 7.8.2000 – 8 W 2306/99, NJW-RR 2003, 194. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 142. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2038 f.; Beckmann, § 8 Rz. 137. BGH v. 17.7.2001 – X ZR 71/99, NJW 2001, 3535 (3536). BGH v. 22.10.1997 – XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 (805); BGH v. 17.7.2001 – X ZR 71/99, NJW 2001, 3535 (3536). BGH v. 17.7.2001 – X ZR 71/99, NJW 2001, 3535 (3536). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2038.

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menhang mehr zwischen Bezahlung des Schadensersatzes einerseits und der Leistung des steuerpflichtigen Leasinggebers andererseits besteht1. dd) Abzinsung 45

Die erforderliche Abzinsung bezieht sich auf die gesamten, nach Wirksamwerden der fristlosen KÅndigung noch ausstehenden Netto-Leasingraten, einschließlich des entgangenen Gewinnanspruchs. Nicht abgezinst werden selbstverstndlich die Leasingraten, welche bis zum Ausspruch der fristlosen KÅndigung fllig waren. Nicht abgezinst werden des Weiteren die Leasingraten, die der Leasinggeber gem. § 546a BGB deswegen ungekÅrzt geltend machen kann, weil der Leasingnehmer ihm die RÅckgabe des Leasingguts vorenthalten hat. Soweit danach eine Abzinsung in Betracht kommt, gelten die weiter oben dargestellten Grundstze (K Rz. 59 ff.): Der Leasinggeber ist verpflichtet, die als Schadensersatz statt der Leistung geltend gemachten Leasingraten mit dem Zinssatz abzuzinsen, welcher der Refinanzierung (Vertragszins) zugrunde lag2. ee) Vorflligkeitsentschdigung

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Es entspricht gesicherter Rechtsprechung, dass im Fall der fristlosen KÅndigung der Leasinggeber berechtigt ist, eine etwa an die Refinanzierungsbank zu zahlende Vorflligkeitsentschdigung als gesonderte Schadensersatzposition dem Leasingnehmer in Rechnung zu stellen3. Die weiter oben im Zusammenhang mit einer ordentlichen KÅndigung angesprochenen Bedenken (K Rz. 81) verfangen hier allerdings nicht. Denn die Vorflligkeitsentschdigung zu Lasten des Leasinggebers wird nur deswegen fllig, weil der Leasinggeber wegen des Zahlungsverzugs des Leasingnehmers gehalten war, den Leasingvertrag fristlos zu kÅndigen. Mithin liegt insoweit eine dem Leasingnehmer zurechenbare Vertragsverletzung vor, so dass die Vorflligkeitsentschdigung eine adquate Schadensfolge i.S.d. §§ 249 ff. BGB ist. ff) Anrechnung des VerwertungserlÇses

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Auch im Rahmen einer fristlosen KÅndigung ist der Leasinggeber verpflichtet, das Leasinggut optimal zu verwerten; es gelten insoweit die gleichen Erwgungen, die zuvor im Zusammenhang mit der ErÇrterung einer ordentlichen KÅndigung dargestellt worden sind (K Rz. 55 ff.). Von Wichtigkeit ist in diesem Kontext, dass der Leasinggeber grundstzlich verpflichtet ist, dem Leasingnehmer den gesamten VerwertungserlÇs zukommen zu lassen. Entgegenstehende AGB-Klauseln, welche nur eine eingegrenzte Anrechnungspflicht vorsehen, scheitern an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und sind unwirksam4. Dies gilt nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH insoweit, als in den Leasing-AGB be1 2 3 4

BGH v. 22.10.1997 – VIII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 (805); BGH v. 17.7.2001 – X ZR 71/99, NJW 2001, 3535 (3536). BGH v. 19.3.1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673. BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2022 ff.; Beckmann, § 8 Rz. 141. BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, NJW 2002, 2713.

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stimmt wird, dass lediglich 90 % des VerwertungserlÇses auf den Schadensersatzanspruch des Leasinggebers angerechnet werden. Denn es handelt sich hier um eine Fallkonstellation, die ausschließlich bei der rechtlichen Behandlung eines kÅndbaren Teilamortisationsvertrages eine Rolle spielt: Nur in diesem Fall ist lediglich 90 % des erzielten VerwertungserlÇses – typusbedingt – auf den Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers anzurechnen1. Dass das Leasinggut im Fall fristloser KÅndigung und anschließender Weiterverußerung einen hÇheren Zeitwert/Verkehrswert hat, als es bei ordnungsgemßem Ablauf der vertraglich vorgesehenen Leasingdauer htte, ist evident2, aber schadensersatzrechtlich irrelevant. Denn es geht immer nur darum, in welcher HÇhe der VerwertungserlÇs im Rahmen der Schadensersatzpflicht des Leasingnehmers angerechnet wird, wobei allerdings die noch ausstehenden – abgezinsten – Leasingraten die nicht zu Åberschreitende Obergrenze des ErfÅllungsinteresses des Leasinggebers (unter gleichzeitiger BerÅcksichtigung der ersparten Aufwendungen) reprsentieren (K Rz. 55 ff.). Anders gewendet und schrfer formuliert: Erzielt der Leasinggeber einen die Grenze des ErfÅllungsinteresses Åberschreitenden VerwertungserlÇs, so realisiert sich darin nichts anderes als der Befund, dass der Leasinggeber rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts ist; allein er ist berechtigt, einen etwaigen „Restwert“ zu realisieren3. Dies gilt allerdings nicht, wenn es sich um einen Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers handelt. Denn dann fließt der erzielte MehrerlÇs – auch im Rahmen einer fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages – dem Leasingnehmer i.H.v. 75 % zu.

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gg) Einsparung laufzeitabhngiger Kosten Soweit als Folge der fristlosen KÅndigung des Leasinggebers keine weiteren laufzeitabhngigen Kosten anfallen (K Rz. 74), sind diese im Rahmen der Schadensberechnung zu berÅcksichtigen, wie etwa Objektsteuern, Kosten der VertragsÅberwachung, Versicherungsprmien, die auf das Leasinggut entfallen etc. DarÅber hinaus ist der Leasinggeber verpflichtet, ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen (K Rz. 76 ff.). Es handelt sich hier um nichts anderes als um den Tatbestand einer Vorteilsausgleichung4.

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hh) Kosten der Rechtsverfolgung Soweit als adquate Folge der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages Mehraufwendungen beim Leasinggeber entstehen, sind diese im Rahmen der Schadensersatzpflicht der §§ 280, 249 ff. BGB gesondert geltend zu machen und konkret nachzuweisen. In erster Linie gilt dies im Hinblick auf die Kosten der Rechtsverfolgung, die Einschaltung eines Sachverstndigen fÅr die Schtzung des Verkehrswerts/Zeitwerts des Leasingguts. Auch die Kosten eines Schiedsgutachters zhlen hierzu (K Rz. 104 ff.). Schließlich fallen auch die Kosten der 1 2 3 4

Hierzu auch Beckmann, § 8 Rz. 148. Hierzu BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, NJW 1995, 1541 (1543). So BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, NJW 1995, 1541 (1543). Beckmann, § 8 Rz. 147.

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Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers

Verwertung des Leasingguts in diese Kategorie, soweit es sich hierbei nicht um Gemeinkosten des Leasinggebers handelt. Das dÅrfte selten der Fall sein; an die ErfÅllung der entsprechenden Nachweispflichten sind hohe Anforderungen zu stellen. Grundstzlich sind nur die Verwertungskosten eine Schadensersatzposition, die kausal durch die Vertragsverletzung verursacht worden sind, welche die fristlose KÅndigung des Leasinggebers ausgelÇst hat. Daher sind in der Regel auch alle Aufwendungen als Gemeinkosten einzuordnen, die in dem Betrieb des Leasinggebers anfallen, wie etwa die Einschaltung der Rechtsabteilung1. Etwas anderes gilt im Hinblick auf die Geltendmachung zustzlicher Mahnkosten. Diese sind unter BerÅcksichtigung von § 309 Nr. 5 lit. a BGB allerdings lediglich in HÇhe eines geringen Betrages bis zu max. 1,50 E zu erstatten2. Der Vorbehalt des § 309 Nr. 5 lit. b BGB ist zu beachten; im unternehmerischen Verkehr spricht sich die h.M. gegen die mittelbare und indizielle Anwendung dieser Norm im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus3. Doch ist es allemal unwirksam, wenn der Gegenteilsnachweis abbedungen worden ist4.

ii) Verzugszinsen 51

Soweit die fristlose KÅndigung auf dem Tatbestand des Zahlungsverzugs des Leasingnehmers beruht, liegen grundstzlich auch die Voraussetzungen von § 288 BGB vor: Die rÅckstndigen Leasingraten sind daher als Entgeltforderung gem. § 288 Abs. 2 BGB zu verzinsen. Verzugszinspauschalen sind jedoch – jedenfalls im unternehmerischen Verkehr – grundstzlich nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedenklich, wenn sie hÇher liegen als 9 Prozentpunkte Åber dem jeweiligen Basiszinssatz, weil derartige Schadenspauschalen grundstzlich nicht dem gewÇhnlichen Lauf der Dinge entsprechen. Denn diese Verzugszinspauschale ist grundstzlich betrchtlich hÇher als der gewÇhnliche Kontokorrentzins, den Åblicherweise ein Leasinggeber – verzugsbedingt – in Anspruch nimmt5. Wenn freilich der Leasinggeber den aus der KÅndigung folgenden Schadensersatzanspruch statt der Leistung fllig gestellt hat und der Leasingnehmer mit der Befriedigung dieses Anspruchs im Verzug ist, kann der Leasinggeber ohne weiteres auch Verzugszinsen gem. § 288 BGB fÅr diesen Schadensersatzanspruch in Rechnung stellen6.

1 2

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Mit Recht Beckmann, § 8 Rz. 145. Vgl. OLG Hamm v. 16.12.1991 – 17 U 109/91, NJW-RR 1992, 444 (445); OLG Hamm v. 10.10.1991 – 17 U 2/91, NJW-RR 1992, 242; im Einzelnen auch AGBKlauselwerke/Graf von Westphalen, Verzugszinsklauseln Rz. 22 ff. BGH v. 20.3.2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 (1059); Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 32; Erman/Roloff, § 308 BGB Rz. 51. BGH v. 20.3.2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 (1059); BGH v. 12.1.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 (1068). A.M. Beckmann, § 8 Rz. 153. Dies hat allerdings nichts damit zu tun, dass der Schadensersatzanspruch in diesem Kontext eine Entgeltforderung wÅrde, so aber Beckmann, § 8 Rz. 153, unter wohl nicht zutreffender Berufung auf BGH v. 17.7.2001 – X ZR 71/99, NJW 2001, 3535 (3536).

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X. Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung

4. Verjhrung Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung, der als Folge der fristlosen KÅndigung des Leasinggebers fllig ist, verjhrt in der Regelverjhrung der §§ 195, 199 BGB; Besonderheiten gelten insoweit nicht.

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5. Besonderheiten bei Teilamortisationsvertrgen a) Teilamortisationsvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers Hier liegen die Dinge bei der erforderlichen Berechnung eines KÅndigungsschadens relativ einfach: Der Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers – transparente Vertragsgestaltung vorausgesetzt – besteht aus den whrend der Grundmietzeit zu zahlenden Leasingraten sowie dem jeweils schon bei Abschluss des Leasingvertrages vereinbarten „Restwert“. Daraus folgt: Die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der fristlosen KÅndigung noch ausstehenden Leasingraten sind mit dem Vertragszins abzuzinsen (K Rz. 60 ff.). DarÅber hinaus ist der „Restwert“ ebenfalls mit dem Vertragszins abzuzinsen1. Dies hngt urschlich damit zusammen, dass der jeweils ausgewiesene „Restwert“ dem Zweck dient, dass der Leasinggeber durch AusÅbung seines Andienungsrechts den ihm zustehenden Vollamortisationsanspruch realisiert.

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Im brigen gelten keine Besonderheiten; es sind die zuvor dargestellten Gesichtspunkte zu berÅcksichtigen. Doch ist entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung2 hinzuzusetzen, dass keineswegs nur 90 % des VerwertungserlÇses bei erlasskonformer Vertragsgestaltung zur Anrechnung zu bringen sind, sondern stets 100 % des jeweils erzielten VerwertungserlÇses – gleichgÅltig, ob es sich um die Verußerung oder um eine Vermietung handelt. Der aus der fristlosen KÅndigung resultierende Schadensersatz dient ja hier lediglich dem Zweck, den Leasinggeber im Hinblick auf den ihm zustehenden Vollamortisationsanspruch abzusichern; die Chance der Wertsteigerung genießt der Leasinggeber ohnedies. Dieses Risiko aber ist in dem jeweiligen „Restwert“ des Leasingguts veranschlagt, welches zusammen mit den whrend der Grundmietzeit zu zahlenden Leasingraten den Vollamortisationsanspruch rechnerisch ergibt.

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b) Teilamortisationsmodell mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers Hier ist zunchst daran zu erinnern, dass auch bei diesem Modell – ungeachtet der MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers – der Leasingnehmer die Vollamortisation des Leasinggebers schuldet: Wenn nmlich unter BerÅcksichtigung des jeweils erzielten VerwertungserlÇses die whrend der Grundmietzeit gezahlten Leasingraten nicht ausreichen, um die Vollamortisation des Leasinggebers zu erreichen, dann schuldet auch bei diesem Modell der Leasingnehmer in HÇhe der jeweiligen Differenz eine Abschlusszahlung. Daher sind die abgezinsten Leasingraten dem Schadensersatzanspruch (unter Beachtung der ersparten Aufwendungen) zugrunde zu legen, die whrend der verbleibenden Grund1 2

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2016. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2016.

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mietzeit, gerechnet vom Wirksamwerden der KÅndigung, fllig werden. Ein „Restwert“ ist bei diesem Modell nicht kalkuliert und folglich auch nicht abzuzinsen1. Insbesondere ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch hier 100 % des VerwertungserlÇses – erlasskonforme Vertragsgestaltung vorausgesetzt – zur Anrechnung berufen sind, keineswegs nur 90 %2. Denn die Anrechnung von 90 % des VerwertungserlÇses ist, um es zu wiederholen, auf den Typus des kÅndbaren Teilamortisationsvertrages begrenzt. Soweit jedoch ein MehrerlÇs im Rahmen der Verwertung des Leasingguts erzielt wird, steht dieser dem Leasingnehmer i.H.v. 75 % zu; 25 % erhlt der Leasinggeber.

c) Teilamortisationsmodell mit KÅndigungsrecht des Leasingnehmers 56

Auch hier gelten im Wesentlichen die gleichen Grundstze, die zuvor erÇrtert worden sind. Doch ist hier der Leasinggeber verpflichtet, lediglich 90 % des VerwertungserlÇses auf seinen Vollamortisationsanspruch anzurechnen. 10 % verbleiben ihm. Dies ndert freilich nichts daran, dass der Schadensersatzanspruch statt der Leistung auch hier in gleicher Weise wie dargestellt (Rz. 37 ff.) zu berechnen ist, weil stets das ErfÅllungsinteresse die Obergrenze fÅr den Schadensersatzanspruch bildet, den der Leasinggeber als Folge der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages zu reklamieren berechtigt ist. Indessen ist auch bei diesem Modell kein „Restwert“ kalkuliert3. Demzufolge ist der Leasinggeber verpflichtet, seinen Vollamortisationsanspruch konkret darzulegen und die einzelnen Schadenspositionen konkret zu berechnen.

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Doch fllt hier ein entscheidender Unterschied ins Gewicht: Der in den jeweiligen Leasingraten enthaltene Gewinn des Leasinggebers ist hier nur in begrenztem Umfang erstattungsfhig. Dies hngt unmittelbar damit zusammen, dass der Leasingnehmer berechtigt ist, nach Ablauf von 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer eine ordentliche KÅndigung auszusprechen. Daher steht dem Leasinggeber nur der Gewinnanspruch zu, der nach Wirksamwerden der fristlosen KÅndigung bis zu dem Zeitpunkt entsteht, in welchem der Leasingnehmer erstmals berechtigt gewesen wre, den Leasingvertrag im Wege der ordentlichen KÅndigung zu beenden4. Die vom Leasingnehmer ausgehende ordentliche KÅndigung ist also bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs des Leasinggebers fiktiv zugrunde zu legen.

6. Sonderzahlungen des Leasingnehmers 58

Aus der BGH-Entscheidung vom 11.1.19955 folgt, dass eine vom Leasingnehmer bei Abschluss des Leasingvertrages geleistete Sonderzahlung im Zusammenhang mit der Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung 1 2 3 4 5

A.M. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2016. A.M. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2016. A.M. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2016. BGH v. 10.10.1990 – VIII ZR 296/89, WM 1990, 2043. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954 (955).

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X. Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung

nach § 281 BGB zu berÅcksichtigen ist1. So gesehen hat der Leasinggeber – ungeachtet der von ihm ausgesprochenen fristlosen KÅndigung – einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie er stÅnde, wenn der Leasingvertrag ordnungsgemß erfÅllt worden wre2. Dann aber htte der Leasinggeber neben den vereinbarten Leasingraten auch die gesamte Sonderzahlung erhalten3. Die BerÅcksichtigung der vom Leasingnehmer geleisteten Sonderzahlung ist also Teil der Gesamtleistung des Leasingnehmers, welche ihrerseits auf die ErfÅllung des Amortisationsanspruchs des Leasinggebers zielt4. Fraglich ist jedoch, in welcher Weise die Sonderzahlung bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung rechnerisch zu berÅcksichtigen ist. Zutreffend erscheint es, die jeweilige Sonderzahlung zeitanteilig auf die entfallende Restlaufzeit des Leasingvertrages anzurechnen5. Dies deckt sich auch mit der bilanzrechtlichen und steuerrechtlichen Einordnung der Sonderzahlung. Sie ist nmlich als Rechnungsabgrenzungsposten zu behandeln. Dies bedeutet konkret: Der Betrag der Sonderzahlung ist auf die Laufzeit des Leasingvertrages zu verteilen; in jedem Rechnungsjahr ist der anteilige Betrag gewinnerhÇhend zu berÅcksichtigen6. Daraus folgt: Wenn bei der ordnungsgemßen ErfÅllung des Leasingvertrages eine solche ratierliche Aufteilung der Sonderzahlung notwendigerweise bilanz- und steuerrechtlich vorzunehmen ist, dann gilt das Gleiche auch fÅr die Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung. Denn NichterfÅllungsschaden und ErfÅllungsinteresse sind, wie mehrfach betont, deckungsgleich. Deshalb sind die nach dem Wirksamwerden der fristlosen KÅndigung anfallenden Leasingraten zunchst um den anteiligen Betrag der geleisteten Sonderzahlung zu kÅrzen, bevor dieser Netto-Betrag mit dem Vertragszins abzuzinsen ist.

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7. Umsatzsteuerpflichten Bereits zuvor wurde betont, dass bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung keine Mehrwertsteuer anzusetzen ist (Rz. 44)7. Deshalb sind auch die abgezinsten Leasingraten oder etwaige „Restwerte“ jeweils ohne Mehrwertsteuer in Ansatz zu bringen. Das Gleiche gilt fÅr eine Ausgleichszahlung, welche im Zusammenhang mit dem Restamortisationsanspruch des Leasinggebers zahlbar gestellt wird8. Anders ist jedoch der Teil der Leasingraten steuerrechtlich zu bewerten, fÅr die der Leasinggeber mit Recht gem. § 546a BGB eine Nutzungsentschdigung verlangt, weil der Leasingnehmer ihm das Leasinggut vorenthalten hat. Hier besteht nmlich weiter1 2 3 4 5 6 7 8

Zur „unverbrauchten“ Sonderzahlung OLG DÅsseldorf v. 29.6.2009 – 24 U 208/08, NJOZ 2010, 143. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954 (955). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954 (955). BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954 (955). OLG Rostock v. 13.9.1999 – 3 U 169/98, OLGR 2000, 2; Beckmann, § 8 Rz. 34. So mit zutreffenden Argumenten in der Sache OLG DÅsseldorf v. 16.1.1997 – 10 U 223/95, DB 1997, 1071 (1072). Hierzu BGH v. 14.3.2007 – VIII ZR 68/06, NJW-RR 2007, 1066 (1068); BGH v. 11.2.1987 – VIII ZR 27/86, ZIP 1987, 517. BGH v. 14.3.2007 – VIII ZR 68/06, NJW-RR 2007, 1066 (1068).

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Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers

hin eine Gegenleistung des steuerpflichtigen Leasinggebers1. Denn das Vorenthalten des Leasingnehmers i.S.v. § 546a BGB fÅhrt dazu, dass das Synallagma – ungeachtet des Wirksamwerdens der fristlosen KÅndigung – in wirtschaftlicher Weise fortbesteht. Dies ist fÅr das Entstehen einer steuerbaren Gegenleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG entscheidend, weil dann eine Gegenleistung auch tatschlich erbracht wird. Auch der anrechnungspflichtige Teil des VerwertungserlÇses ist im Rahmen der Schadensersatzberechnung netto auszuweisen und so zu berÅcksichtigen2. Es handelt sich insoweit um einen Rechnungsposten, der Teil eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung ist3.

1 2 3

BGH v. 17.7.2001 – X ZR 71/99, NJW 2001, 3535 (3536). Vgl. BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, WM 1985, 860 (865). OLG Hamm v. 5.6.1986 – 4 U 55/86, NJW 1987, 455.

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M. Verbraucherleasing Der Verbraucherleasingvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Leasinggeber als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB und der Leasingnehmer als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB handelt (§ 310 Abs. 3 BGB). Auf Leasingvertrge, die nach dem 12.6.2014 geschlossen wurden, sind die Verbraucherschutzvorschriften des BGB in der neuen Fassung anwendbar1. Auch bei einem Auslandsbezug des Leasinggeschfts bleibt der (hohe) Schutzstandard des deutschen Rechts zu beachten, sofern der Verbraucher in Deutschland wohnhaft ist2.

1

Bei Abschluss eines Verbraucherleasingvertrags unterliegen die vom Leasinggeber verwendeten Allgemeinen Geschftsbedingungen insbesondere der strengen Inhaltskontrolle nach den §§ 308, 309 BGB. Außerdem ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der leasingtypischen Abtretungskonstruktion die Wertung des § 475 BGB zu berÅcksichtigen. Der Finanzierungsleasingnehmer wird Åber § 506 BGB i.V.m. §§ 358 bis 360, 491a bis 502 BGB in besonderer Weise geschÅtzt. Bei Fernabsatz- oder HaustÅrgeschften ist die Anwendbarkeit der §§ 312b, 312c BGB zu prÅfen.

2

I. Vertragsparteien Typischerweise besteht beim Verbraucherleasing ein Dreiecksverhltnis: Der Leasinggeber erwirbt das Leasinggut von einem Dritten. Zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber wird ein Kaufvertrag geschlossen, zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ein Leasingvertrag. Dieser Leasingvertrag ist insbesondere durch die Abtretungskonstruktion gekennzeichnet: Der Leasinggeber schließt seine primr mietvertragliche Haftung aus und tritt dem Leasingnehmer im Gegenzug die gegenÅber dem Lieferanten bestehenden kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche vorbehaltlos und unwiderrufbar ab3.

3

Die leasingtypische Abtretungskonstruktion ist auch im Fall des Verbraucherleasings grundstzlich zulssig4, wobei der Leasinggeber das Risiko der Insolvenz des Lieferanten trgt5. Die Abtretungskonstruktion scheitert jedenfalls nicht an § 309 Nr. 8 lit. b BGB, der bei bloßen GebrauchsÅberlassungsvertrgen keine Anwendung findet6. Die Abtretungskonstruktion ist im Verbraucherleasing unbedenklich, sofern der private Leasingnehmer nicht rechtlos gestellt

4

1

2 3

4 5 6

Zur Umsetzung der Verbraucherrechtrichtlinie siehe: MÇller, BB 2014, 1411; Wendehorst, 2014, 577; zur Entwicklung des Verbraucherrechts vgl. Palandt/GrÅneberg, Vorb. v. § 312 BGB Rz. 2 ff. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 157 unter Bezugnahme auf Art. 6 Rom-I-VO. Vgl. aber OLG Rostock v. 18.3.2002 – 3 U 234/00, NJW-RR 2002, 1712 (1713): Widerruf mÇglich, sofern der Leasingnehmer vertragsbrÅchig wird; hiergegen zu Recht Graf von Westphalen, BB 2004, 2025 (2029). BGH v. 24.4.1985 – VIII ZR 65/84, NJW 1985, 1547 (1548). BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129 (130). BGH v. 24.4.1985 – VIII ZR 65/84, BGHZ 94, 180; Wurmnest in MÅnchKomm/ BGB, § 308 Rz. 13; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1867.

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Verbraucherleasing

wird1. Der formularmßige Ausschluss der mietvertraglichen Haftung ist auch gegenÅber privaten Leasingnehmern i.d.R. nicht Åberraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB. Grundstzlich ist die Abtretungskonstruktion auch angemessen, weil typischerweise der (sptere) Leasingnehmer die Ware beim Lieferanten aussucht und mit diesem in Vorverhandlung tritt. Der Leasinggeber, dessen Aufgabe sich in der nachtrglichen Finanzierung des Geschfts erschÇpft, kann das Vorliegen eines Mangels schlechter als der Leasingnehmer und der Lieferant beurteilen; er soll daher aus diesbezÅglichen Streitigkeiten weitestgehend heraus gehalten werden. Eine unwirksame Abtretungskonstruktion ist ggf. in eine wirksame Ermchtigung zur Geltendmachung der fremden Gewhrleistungsrechte umzudeuten2. 1. Verkufer 5

Der Verkufer des Leasingguts ist entweder der Hersteller des Produkts oder ein Hndler. Der Lieferant des Leasingguts handelt somit als Unternehmer. Im Fall des direkten Herstellerleasings ist der Hersteller/Hndler ausnahmsweise mit dem Leasinggeber identisch; es besteht lediglich ein Zweipersonenverhltnis. 2. Leasinggeber

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Da die Leasinggesellschaften bei AusÅbung ihrer gewerblichen Ttigkeit regelmßig in der Form der GmbH oder AG auftreten, ist auch der Leasinggeber typischerweise Unternehmer i.S.d. § 14 Abs. 1 BGB. Zwischen dem Leasinggeber und dem Lieferanten wird also kein VerbrauchsgÅterkauf gem. § 474 Abs. 1 BGB geschlossen; der Vertragsschluss erfolgt unter Kaufleuten. Hieraus folgt u.a., dass im Vertragsverhltnis zwischen Verkufer und Leasinggeber die Vorschriften Åber Handelsgeschfte (z.B. Untersuchungs- und RÅgepflichten nach § 377 HGB) Anwendung finden. Die rechtliche Kontrolle der Verkaufsbestimmungen des Verkufers – respektive der Einkaufsbedingungen des Leasinggebers – orientiert sich lediglich an § 307 BGB (vgl. § 310 Abs. 1 BGB); dies gilt insbesondere hinsichtlich etwaiger Beschrnkungen der Gewhrleistungsrechte des Kufers/Leasinggebers nach §§ 434 ff. BGB.

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GegenÅber dem Leasingnehmer handelt der gewerbliche Leasinggeber bei Vertragsabschluss regelmßig in seiner Eigenschaft als Unternehmer (§ 344 HGB). 3. Leasingnehmer

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Der Verbraucherleasingvertrag setzt voraus, dass der Leasingnehmer Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist. Die besonderen Verbraucherschutzvorschriften – beispielsweise §§ 312b Abs. 1, 475 Abs. 1 Satz 1, 506 BGB – stellen auf den Begriff des Verbrauchers ab. § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB formuliert umgekehrt, dass die §§ 305 Abs. 2 und 3, 308 und 309 BGB keine Anwendung auf Allgemeine Ge1 2

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1918 ff. mit Beispielen fÅr unwirksame Abtretungsklauseln. BGH v. 9.7.2002 – X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51 (52).

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I. Vertragsparteien

schftsbedingungen finden, die gegenÅber einem Unternehmer, einer juristischen Person des Çffentlichen Rechts oder einem Çffentlich-rechtlichen SondervermÇgen verwendet werden. Zur Anwendbarkeit des § 310 Abs. 3 BGB bedarf es wiederum der Beteiligung eines Verbrauchers am jeweiligen Rechtsgeschft. a) Verbraucher Verbraucher ist nach der gesetzlichen Legaldefinition jede natÅrliche Person, die ein Rechtsgeschft zu Zwecken abschließt, die Åberwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstndigen beruflichen Ttigkeit zugerechnet werden kÇnnen (§ 13 BGB n.F.). FÅr Verbraucherleasingvertrge, die nach dem 12.6.2014 geschlossen wurden, entfllt somit die Problematik des gemischten Verwendungszwecks (s.u. Rz. 15 ff.). Auch Kaufleute, die ein Privatgeschft ttigen, kÇnnen demnach unter die Regelung des § 13 BGB fallen1.

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Juristische Personen, insbesondere auch Idealvereine und gemeinnÅtzige Stiftungen, fallen nicht unter den Begriff der natÅrlichen Person2. Umgekehrt sind alle natÅrlichen Personen ohne RÅcksicht auf ihren Çkonomischen oder intellektuellen Status Verbraucher, sofern sie außerhalb ihres gewerblichen oder beruflichen Ttigkeitskreises handeln bzw. derartigen Ttigkeiten Åberhaupt nicht nachgehen3. Vertritt ein Unternehmer den Verbraucher, so bleibt dessen Status als schutzbedÅrftige Vertragspartei hiervon unberÅhrt4. Dagegen besteht kein Verbraucherschutz, wenn eine natÅrliche Person als Strohmann fÅr einen Unternehmer fungiert5.

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Auch die Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts (GbR) sind Verbraucher, sofern sie zu privaten Zwecken betrieben werden6. Gleiches gilt fÅr Personengesellschaften in Form der OHG oder KG7. Freilich wird eine private Ausrichtung bei diesen Gesellschaftsformen in der Praxis nur selten gegeben sein.

11

Der weisungsgebundene Arbeitnehmer ist beim Leasing von GÅtern, die er (auch) fÅr seine Arbeitsttigkeit anschafft und verwendet, gleichfalls Verbraucher. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Leasing eines Pkw fÅr die tgliche Fahrt zum Arbeitsplatz8.

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Abzugrenzen sind die selbstndigen Berufe, die nicht unter den Begriff des Arbeitnehmers fallen. Nach herrschender Meinung handeln freiberuflich ttige Rechtsanwlte, Architekten oder rzte, die z.B. einen Kopierer fÅr die Gemein-

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Beckmann, § 3 Rz. 265. Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 2. Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 2. Erman/Saenger, § 13 BGB Rz. 11. Beckmann, § 3 Rz. 266, 271. BGH v. 23.10.2001 – XI ZR 63/01, NJW 2002, 368 (369); a.A. MÅlbert, WM 2004, 905 (910 ff.). Erman/Saenger, § 13 BGB Rz. 6; kritisch: Dauner-Lieb/DÇtsch, DB 2003, 1666 (1668); wohl a.A. Beckmann, § 3 Rz. 270. Vgl. Beckmann, § 3 Rz. 265; Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 3; Erman/Saenger, § 13 BGB Rz. 15, str.

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Verbraucherleasing

schaftspraxis leasen, nicht als Verbraucher1. Allerdings erscheint es bei materieller Betrachtungsweise wenig einleuchtend, weshalb der in einer Soziett angestellte Rechtsanwalt, nicht aber der dort (formal) freiberuflich ttige Kollege den Schutz des § 13 BGB genießen soll. Ein Apotheker, der Einrichtungsgegenstnde fÅr seine bereits betriebene Apotheke least, handelt jedenfalls nicht als Verbraucher2. 14

Der GeschftsfÅhrer einer GmbH handelt als Angestellter und somit als Verbraucher3, und zwar auch dann, wenn er eine Schuld der GmbH mit Åbernimmt4. Wird vereinbart, dass der GeschftsfÅhrer neben der GmbH Leasingnehmer ist (§ 427 BGB), sind bezÅglich des gesondert zu betrachtenden Vertragsverhltnisses zum GeschftsfÅhrer die verbraucherrechtlichen Vorschriften zu beachten5; dieser Umstand kann insbesondere im Fall der VertragskÅndigung relevant werden. Auch der GmbH-Gesellschafter kann als natÅrliche Person ggf. Verbraucher sein6. Dagegen liegt kein Verbraucherhandeln vor, wenn lediglich eine Einmann-GmbH den Leasingvertrag schließt; denn in diesem Fall sind juristische und natÅrliche Person nicht voneinander zu trennen7.

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FÅr die Qualifizierung des Leasingnehmers als „Verbraucher“ kommt es entscheidend darauf an, ob nach dem Inhalt des Leasingvertrags feststeht, dass das Leasinggut fÅr keine bereits ausgeÅbte gewerbliche oder selbstndige berufliche Ttigkeit des Leasingnehmers, sondern fÅr private Zwecke bestimmt ist. Zur privaten Sphre gehÇren beispielsweise Urlaub, Freizeit, Sport, Gesundheitsvorsorge und der Bereich der privaten VermÇgensanlage und -verwaltung8. Gewerblich ist dagegen jede selbstndige und auf Dauer angelegte entgeltliche Ttigkeit9.

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ber die Zuordnung zum privaten oder unternehmerischen Bereich entscheidet nicht der innere Wille des Handelnden, sondern der unter Einbeziehung der Begleitumstnde durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschfts10. Bei einem gemischten Zweck eines vor dem 13.6.2014 abgeschlossenen Leasingvertrags ist darauf abzustellen, ob der gewerbliche oder der private Nutzungszweck Åberwiegt11. Im Zweifel ist die Verbraucher1

LG KÇln v. 19.6.2008 – 21 O 107/08und LG Duisburg v. 10.9.2010 – 6 O 490/08 fÅr Leasinggeschft eines Arztes (Wartezimmer-TV); offen gelassen: BGH v. 8.7.2009 – VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295. 2 OLG Rostock v. 12.5.2011 – 3 U 207/08. 3 BGH v. 15.7.2004 – III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647 (1648 f). 4 BGH v. 5.6.1996 – VIII ZR 151/95, BGHZ 133, 71, 76 f.; OLG DÅsseldorf v. 8.9.2008 – I-24 U 40/08, GWR 2009, 20; kritisch: Dauner-Lieb/DÇtsch, DB 2003, 1666 (1668). 5 BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, WM 2000, 1632 (1635) fÅr Leasingvertrag. 6 Beckmann, § 3 Rz. 270. 7 Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 507 BGB Rz. 2. 8 Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 3. 9 Erman/Saenger, § 13 BGB Rz. 14. 10 BGH v. 15.11.2007 – III ZR 295/06, NJW 2008, 435 und v. 30.9.2009 – IIIV ZR 7/09, NJW 2009, 3780. 11 OLG Naumburg v. 11.12.1997 – 3 U 144/96, WM 1998, 2158 (2159); OLG DÅsseldorf v. 18.4.2000 – 24 U 184/99, ZMR 2001, 104 (105) fÅr Leasingvertrag; Beckmann, § 3 Rz. 268.

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I. Vertragsparteien

eigenschaft des Leasingnehmers zu bejahen1. Denn der Begriff des Verbrauchers wurde in § 13 BGB a.F. durch eine negative Umschreibung definiert; grundstzlich war also „jede natÅrlichen Person“ Verbraucher i.S.d. Gesetzes, sofern sie nicht ausnahmsweise – und nachweislich – gewerblich orientiert gehandelt hat2. Aus § 344 HGB ergibt sich insofern kein gegenteiliger RÅckschluss3. FÅr Verbraucherleasingvertrge, die nach dem 12.6.2014 geschlossen wurden, ergibt sich das Differenzierungskriterium aus dem Wortlaut des Gesetzes (s.o. Rz. 9). Im Ergebnis ndert sich die Rechtslage durch die (klarstellende) Neufassung des Gesetzes also nicht. Aus dem objektiv zu interpretierenden Leasingvertrag muss sich also ergeben, dass dieser fÅr eine gewerbliche oder berufliche Ttigkeit des Leasingnehmers abgeschlossen wurde. Die maßgebliche Zweckbestimmung muss im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der erforderlichen Eindeutigkeit aus dem Leasingvertrag oder den Umstnden des Vertragsschlusses ablesbar sein.4 Es ist daher empfehlenswert, in der Vertragsurkunde festzuhalten, zu welchem Zweck der Leasingnehmer die berlassung des Leasingguts erstrebt und welchen bisherigen Status der Kunde innehat.

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b) Formularmßige Besttigung der Unternehmereigenschaft Hierbei ist jedoch Vorsicht geboten: Klauseln, in denen sich der Leasinggeber vom Leasingnehmer formularmßig besttigen lsst, dass dieser gleichfalls als „Unternehmer“ gehandelt habe bzw. das Leasinggut fÅr seine „bereits ausgeÅbte gewerbliche oder selbstndige berufliche Ttigkeit“ in Besitz nehmen wolle, verstoßen als Tatsachenfiktion gegen § 309 Nr. 12 lit. b BGB5. Da die Wertung des § 309 Nr. 12 BGB auch im Rahmen einer PrÅfung nach § 307 BGB zu berÅcksichtigen ist6, spielt es keine Rolle, dass der Leasingnehmer tatschlich als Unternehmer gehandelt haben kÇnnte und § 309 Nr. 12 BGB in diesem Fall keine unmittelbare Anwendung fnde; denn die Klausel ist zumindest gem. §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 306 Abs. 2 BGB unwirksam. Die tatschliche Personenqualitt des Leasingnehmers hat durch Auslegung des Bestimmungszwecks des Leasingvertrags zu erfolgen; allein aufgrund der Unwirksamkeit der die Personenqualitt bestimmenden Klausel wird ein etwaiger Unternehmer nicht zum Verbraucher.

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Eine unwirksame Tatsachenbesttigung liegt auch dann vor, wenn der Leasinggeber den Vertragszweck bei Abschluss des Leasingvertrags durch entsprechend formulierte Wahlfelder vorbestimmt7; dies gilt zumindest, sofern dem Leasing-

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Vgl. BT-Drucks. 11/5462, 17 zu § 1 VerbrKrG a.F.; Bejahung der Verbrauchereigenschaft unabhngig vom Grad der Mischform: Graf von Westphalen, BB 1996, 2101; Schwerdtfeger, DStR 1997, 499 (500) zu § 24a AGBG a.F.; a.A. Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2191) zu § 24a AGBG a.F. LG Hamburg v. 19.5.2010 – 313 O 294/09 fÅr finanzierten Kauf. Erman/Saenger, § 13 BGB Rz. 17; Pfeiffer, NJW 1999, 169 (173 f). Vgl. LG Heilbronn v. 21.12.2009 – 6 S 35/09 Hg. Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 4; a.A. wohl MÅller, NJW 2003, 1975 (1979). Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 110. Vgl. BGH v. 7.2.1996 – IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676 (1677); BGH v. 10.3.1999 – VIII ZR 204/98, NJW 1999, 2180 (2181).

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Verbraucherleasing

nehmer eine konkrete EinflussnahmemÇglichkeit auf die Wahl des Verwendungszwecks tatschlich vorenthalten bleibt1. Die Zweckbestimmung ist daher durch Individualvereinbarung zu treffen2. 20

Fraglich ist, ob die Unternehmereigenschaft des Leasingnehmers dadurch fingiert werden kann, dass der Leasinggeber in seinen AGB ausdrÅcklich erklrt, er wolle nur mit Unternehmern kontrahieren. Zwar darf sich der Verbraucher, der dem Vertragspartner im Wege einer handschriftlichen Sondervereinbarung arglistig seine angebliche Unternehmereigenschaft vorspiegelt, nicht auf die Rechte aus § 13 BGB berufen3. Dass ein Verbraucher mit einem Leasinggeber kontrahiert, dessen AGB ein Verbraucherleasing ausschließen, ist jedoch unbeachtlich. Andernfalls bestÅnde die Gefahr, dass der zwingend ausgestaltete Verbraucherschutz durch entsprechende Klauselgestaltung umgangen wÅrde. Zudem wird der Leasingnehmer die Klauseln vor Vertragsabschluss oftmals nicht gelesen und also nicht arglistig gehandelt haben. Der Leasinggeber ist somit gehalten, sich durch ausdrÅckliche RÅckfrage den Status des Leasingnehmers individualvertraglich versichern zu lassen und dies entsprechend zu dokumentieren. 4. Leasing im Zuge der ExistenzgrÅndung

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Streitig ist, ob ExistenzgrÅnder bis zum Beginn ihrer gewerblichen oder selbstndigen beruflichen Ttigkeit noch als Verbraucher zu qualifizieren sind. Die Notwendigkeit der Bewertung des ExistenzgrÅnderleasings ist aufgrund der EinfÅhrung des § 507 BGB a.F. (nunmehr § 512 BGB, gendert m.W.v. 11.6.2010) nicht obsolet geworden. Denn die normierte Anwendbarkeit der §§ 491 bis 511 BGB trifft insbesondere keine Aussage, ob der Leasingnehmer als ExistenzgrÅnder auch unter die §§ 288 Abs. 1, 312 ff., 308 bis 309 i.V.m. § 310 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, §§ 474, 475 BGB zu subsumieren ist; entsprechende Verweisungen fehlen auch in § 506 BGB. a) Herrschende Auffassung

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Nach herrschender Ansicht ist der ExistenzgrÅnder kein Verbraucher i.S.d. § 13 BGB4: Gemß der Verbraucherdefinition in § 13 BGB sei die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Verhaltens entscheidend. Es erscheine als kÅnstliche Trennung, wollte man zwischen dem eigentlichen Vertragsschluss und der Folgezeit differenzieren; denn der Betreffende wre im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Verbraucher und eine juristische Sekunde danach als Unternehmer anzusehen; vernÅnftige GrÅnde ließen sich fÅr eine derartige Differenzierung nicht anfÅhren, zumal die Geschftsunerfahrenheit des Betreffenden nach Ablauf der juristischen Sekunde unverndert bliebe. Vielmehr seien 1 2 3 4

Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 10 ff. m.w.N. Beckmann, § 3 Rz. 267; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1764. BGH v. 22.12.2004 – VIII ZR 91/04, NJW 2005, 1045. BGH v. 24.2.2005 – III ZB 36/04, NJW 2005, 1273 (1274); OLG DÅsseldorf v. 4.5.2004 – I-26 Sch 5/04, NJW 2004, 3192 (3193); OLG Rostock v. 17.3.2003 – 3 U 107/02, ZVI 2003, 332 (334); OLG Oldenburg v. 27.4.1989 – 1 U 256/88, NJW-RR 1989, 1081; Erman/Saenger, § 13 BGB Rz. 16.

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I. Vertragsparteien

ExistenzgrÅndungsvertrge regelmßig besonders bedeutsam, weshalb der Betreffende die Vertragskonditionen eingehend prÅfen und sich entsprechende Geschftskompetenz bereits vorab aneignen werde. Die pauschale Zuordnung der ExistenzgrÅndungsgeschfte zur unternehmerischen Sphre schaffe die erforderliche Rechtssicherheit, da komplizierte Abgrenzungsfragen, insbesondere hinsichtlich der Bewertung einer erneuten ExistenzgrÅndung, vermieden wÅrden. Aus der Existenz des § 512 BGB kÇnne im Umkehrschluss gefolgert werden, dass der ExistenzgrÅnder grundstzlich kein Verbraucher sei; ansonsten htte die ExistenzgrÅnderproblematik in der allgemeinen Vorschrift des § 13 BGB verortet werden mÅssen.

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b) Mindermeinung Eine beachtliche Mindermeinung stellt dagegen auch den ExistenzgrÅnder unter den Schutz nach § 13 BGB1: Unternehmer nach § 14 BGB sei nur, wer in AusÅbung seiner gewerblichen Ttigkeit handele, was eine bereits betriebene gewerbliche oder selbstndige berufliche Ttigkeit impliziere. Der ExistenzgrÅnder agiere von seiner Rolle als Verbraucher her; seine Operationsbasis in der ExistenzgrÅnderphase lge in den eher huslichen Aktivitten, aus denen heraus er ein Geschft aufbauen wolle. Die situative SchutzbedÅrftigkeit folge grundstzlich aus dem transitorischen Stadium, in dem der ExistenzgrÅnder die erforderliche Geschftserfahrenheit nicht besitze.

24

Aus § 507 BGB a.F. (§ 512 n.F.) kÇnne kein Umkehrschluss gezogen werden, da zum Zeitpunkt der Kodifizierung dieser Norm die §§ 13, 14 BGB bereits 1 1/2 Jahre in das BGB integriert gewesen waren. Zudem differenziere der Gesetzestext zwischen den Begrifflichkeiten „in AusÅbung“ (§ 14 BGB) und „fÅr die Aufnahme“ (§ 512 BGB).

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c) Eigene Stellungnahme Die Frage nach der Verbrauchereigenschaft eines ExistenzgrÅnders lsst sich nicht pauschal beantworten; vielmehr ist eine zweifache Differenzierung geboten:

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aa) AGB-Kontrolle Zunchst ist zu konstatieren, dass das Gesetz in § 310 BGB einen dreistufigen Aufbau vorsieht: § 310 Abs. 1, 2 und 4 BGB schrnkt die gesetzliche AGB-Kontrolle ein, § 310 Abs. 3 BGB erweitert sie. Somit stÅtzt die Vorschrift die These, dass es zwischen dem Begriff des Verbrauchers und dem des Unternehmers eine „rechtliche Grauzone“ gibt: Wer kein Verbraucher ist, ist nicht zwangs1

OLG NÅrnberg v. 4.4.2003 – 6 U 625/02, OLGR 2003, 335; wohl auch OLG MÅnchen v.11.9.2003 – 29 U 2681/03, NJW-RR 2004, 913 (914); OLG Koblenz v. 24.7.1986 – 6 U 677/85, NJW 1987, 74; Micklitz in MÅnchKomm/BGB, § 13 Rz. 54; Palandt/Ellenberger, § 13 BGB Rz. 3; Prasse, MDR 2005, 961 (962 f.) und ZGS 2002, 354 (356); differenzierend Weyer, WM 2005, 490 (499 f.).

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lufig Unternehmer1. Gerade der ExistenzgrÅnder hat diesen von § 512 BGB gesondert erfassten Status zwischen Verbraucher- und Unternehmerdasein inne. 28

§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB stellt mit negativer Regelungswirkung insbesondere auf Unternehmer ab. Ein Unternehmer i.S.d. § 14 BGB ist eine natÅrliche oder juristische Person oder eine rechtsfhige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschfts in AusÅbung ihrer gewerblichen oder selbstndigen beruflichen Ttigkeit handelt. Der Terminus „in AusÅbung“ setzt unternehmerisches Handeln zum Zeitpunkt des Rechtsgeschfts voraus. Wollte § 14 BGB auch ExistenzgrÅndungsgeschfte erfassen, mÅsste es „zwecks“ AusÅbung einer gewerblichen oder selbstndigen beruflichen Ttigkeit heißen; der Begriff „in AusÅbung“ ist dagegen nicht zukunftsorientiert.

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ExistenzgrÅndungsgeschfte fallen daher – unabhngig von der Art und dem Umfang des Geschfts – niemals unter § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB2; die gegenÅber dem ExistenzgrÅnder verwendeten Klauseln unterliegen folglich der unmittelbaren Inhaltskontrolle nach den §§ 308 bis 309 BGB. Ob die verschrfte Kontrolle gem. § 310 Abs. 3 BGB zustzlich eingreift, bemisst sich daran, ob der ExistenzgrÅnder Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist. bb) Verbrauchereigenschaft

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Aus § 512 BGB kann mitnichten der Umkehrschluss gezogen werden, dass ExistenzgrÅnder stets als Unternehmer handeln. FragwÅrdig ist bereits, ob aus der Existenz einer verbraucherschÅtzenden Norm eine Auslegung zu Lasten des Verbrauchers betrieben werden darf. Entscheidend ist jedoch, dass § 13 BGB davon ausgeht, dass natÅrliche Personen grundstzlich Verbraucher sind3. Sofern man den ExistenzgrÅnder pauschal als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB bewertet, luft § 512 BGB keinesfalls leer. Denn diese Sondervorschrift hat insbesondere zum Regelungsinhalt, dass der ExistenzgrÅnder hinsichtlich Darlehen, ZahlungsaufschÅben und sonstigen Finanzierungshilfen nur bis zu einem Betrag i.H.v. 75 000 Euro (vormals: 50 000 Euro) schutzwÅrdig ist. Aus § 512 BGB lassen sich daher fÅr die systematische Einordnung der ExistenzgrÅndungsgeschfte weder zugunsten noch zu Ungunsten des Verbrauchers RÅckschlÅsse ziehen4. Auch aus der Auslegung des § 343 HGB ist aufgrund der speziell handelsrechtlichen Wertung kein verallgemeinernder RÅckschluss zu folgern, zumal diese Vorschrift auf den engeren Begriff des Kaufmanns abstellt5. 1 2

3

4 5

hnlich Weyer, WM 2005, 490 (500) mit Fn. 159; Prasse, ZGS 2002, 354 (356); a.A. OLG Rostock v. 17.3.2003 – 3 U 107/02, ZVI 2003, 332 (337). OLG DÅsseldorf v. 23.11.1995 – 10 U 29/95, EWiR 1996, 97; OLG Koblenz v 24.7.1986 – 6 U 677/85, NJW 1987, 74; a.A. Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 2; OLG Oldenburg v. 12.11.2001 – 9 SchH 12/01, NJW-RR 2002, 641. Vgl. BGH v. 30.9.2009 – VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780: „Vielmehr ist bei einem Vertragsschluss mit einer natÅrlichen Person grundstzlich von Verbraucherhandeln auszugehen.“ Gleichwohl – und meines Erachtens nicht stringent – soll der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafÅr tragen, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschft vorliegt, vgl. insofern auch BGH v. 11.7.2007 – VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619. hnlich Staudinger/Weick, § 13 BGB Rz. 57, 59. Staudinger/Weick, § 13 BGB Rz. 58.

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I. Vertragsparteien

Es ist zu beachten, dass sich die Entscheidungen der herrschenden Rechtsprechung insbesondere auf Rechtsgeschfte bezogen, die objektiv und unzweideutig der unternehmerischen Sphre zuzuordnen waren, nmlich: Gewerbemietvertrag, Franchisevertrag, Kauf eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis1. Auch die Benincasa-Entscheidung des EuGH2, welche die herrschende Meinung heranzieht, betraf einen Franchisevertrag. Der Gerichtshof betonte insofern, dass sich die Verbrauchereigenschaft nach der Stellung der Person „innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung“ bemesse.

31

Zwischen der generellen SchutzbedÅrftigkeit des geschftsunerfahrenen Verbrauchers und dem allgemeinen Verkehrsschutzinteresse aufgrund Rechtsscheinhandelns als Unternehmer gilt es einen angemessenen Ausgleich zu finden. Entscheidend ist, ob das betreffende Rechtsgeschft die kÅnftige Unternehmereigenschaft des Handelnden nach außen hin objektiv konstituiert. Dies ist bei Abschluss von Leasingvertrgen nicht zwangslufig der Fall. Denn Leasinggeschfte kÇnnen sowohl zu privaten als auch zu unternehmerischen Zwecken abgeschlossen werden. Aus der Natur des Vertrages ergibt sich – anders als bei Franchisevertrgen oder Unternehmenskufen – keine eindeutige Zuordnung. Zu fragen ist daher, ob die beabsichtigte unternehmerische oder selbstndige berufliche Ttigkeit den Abschluss des jeweiligen Leasingvertrags zwingend voraussetzt oder nicht. Es ist zu beurteilen, ob der beabsichtigte Geschftsbetrieb auch ohne Abschluss des konkreten Leasingvertrags aufgenommen werden kÇnnte. Sofern das jeweilige Leasinggut seiner Art nach auch fÅr private Zwecke nutzbar ist, handelt es sich tendenziell um kein unternehmensbezogenes Geschft, zumal der ExistenzgrÅnder den Leasingvertrag regelmßig abschließt, bevor er nach außen hin als Unternehmer in Erscheinung tritt.

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Somit dÅrfte beispielsweise der Leasingvertrag hinsichtlich eines kompletten EDV-Netzwerks als objektiv konstituierend fÅr die beabsichtigte unternehmerische Ttigkeit bewertet werden, nicht aber der Leasingvertrag bezÅglich eines einzelnen PCs. Das Leasing eines Personenkraftwagens mag fÅr einen angestellten Taxifahrer hinsichtlich der beabsichtigten selbstndigen BerufsausÅbung konstituierend sein, nicht jedoch fÅr einen angehenden Rechtsanwalt, der bei Berufsantritt nicht zwingend ein Kraftfahrzeug fÅr Mandanten- oder Gerichtsbesuche benÇtigt.

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§ 512 BGB trifft die Wertung, dass der UnternehmensgrÅnder ab einem Geschftsvolumen i.H.v. 75 000 Euro nicht mehr schutzbedÅrftig ist. Dies erscheint plausibel, weil man erwarten darf, dass sich der Darlehensnehmer vor Abschluss eines bedeutsamen Rechtsgeschfts kompetenten Rat einholen wird. In Zweifelsfllen sollte daher darauf abgestellt werden, ob das Volumen des Leasingvertrags den gesetzlichen Grenzwert Åberschreitet3. Bei Leasingvertrgen mit einem Geschftsvolumen i.H.v. weniger als 75 000 Euro wird im Zweifel § 13 BGB auch im Hinblick auf die §§ 475, 312 ff., 310 Abs. 3 BGB An-

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1 2 3

Vgl. BGH v. 24.2.2005 – III ZB 36/04, NJW 2005, 1273 (1274). EuGH v. 3.7.1997 – Rs. C-269/95, WM 1997, 1549 (1550). A.A. wohl OLG Rostock v. 17.3.2003 – 3 U 107/02, ZVI 2003, 332.

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wendung finden. FÅr Verbraucherleasingvertrge, die nach dem 12.6.2014 geschlossen wurden, bleibt § 312 Abs. 5 BGB n.F. zu beachten; nur die Erstvereinbarung unterfllt umfassend dem in den §§ 312a ff. BGB normierten Verbraucherschutz. 5. Unwirksame Klauseln 35

Leasingrecht ist Formularvertragsrecht. Gerade beim Verbraucherleasing ist daher die PrÅfung der Wirksamkeit der vom Leasinggeber gestellten Klauselwerke im Leasingvertrag bzw. die Wirksamkeit der vom Hersteller verwendeten Allgemeinen Geschftsbedingen im Kaufvertrag von besonderer Bedeutung (§§ 307-309 BGB); hinsichtlich der Klauseln mit kaufrechtlichem Regelungsbezug ist zudem § 475 BGB bzw. die Ausstrahlungswirkung des § 475 BGB zu beachten (s.u. Rz. 102 ff. mit weiteren Beispielen unwirksamer AGB im fortlaufenden Text).

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Gemß § 307 BGB nichtig sind beispielsweise Gerichtsstands- oder ErfÅllungsortklauseln im nichtkaufmnnischen Verkehr1. Auch die oftmals verwendeten Schriftformklauseln verstoßen – im Gegensatz zu Vollstndigkeitsklauseln – zumindest beim Verbraucherleasing gegen den Vorrang der Individualabrede gem. § 305b BGB und sind daher unwirksam2. Gleiches gilt hinsichtlich einer mit § 306 Abs. 2 BGB kollidierenden salvatorischen Klausel3.

37

Das Risiko der Insolvenz des Lieferanten trgt der Leasinggeber; es kann formularmßig nicht auf den Leasingnehmer abgewlzt werden.4 Eine RÅcktrittsklausel, die insofern nicht zwischen den GrÅnden der Nichtlieferung aus dem Einflussbereich des Lieferanten, des Leasinggebers und des Leasingnehmers differenziert, kann daher unwirksam sein5. Das außerordentliche KÅndigungsrecht des Leasingnehmers ist im Fall des Totalschadens des Leasingguts dagegen durch AGB nicht abdingbar.6

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Auch Preisanpassungsklauseln sind im Hinblick auf § 309 Nr. 1 BGB problematisch; dem Leasingnehmer muss im Fall der nachtrglichen Anhebung der Leasingraten wegen zwischenzeitlicher Verteuerung des Leasingguts zumindest ein RÅcktrittsrecht vorbehalten bleiben7. Die formularmßige Verpflichtung des Leasingnehmers zum Abschluss einer Vollkaskoversicherung kann Åberraschend sein8. Meines Erachtens ist die neuere BGH-Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von formularmßig vereinbarten KontofÅhrungsgebÅhren9 1 2 3 4

5 6 7 8 9

Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 89, 93; Beckmann, § 1 Rz. 164. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 61; Beckmann, § 1 Rz. 103 f., 109, 130 mit Formulierungsvorschlgen. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Salvatorische Klauseln, Rz. 1 ff. BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 152; vgl. aber OLG KÇln v. 27.5.2004 – 15 U 8/04, NJW-RR 2005, 210 hinsichtlich der Kosten eines gegen den insolventen Lieferanten gefÅhrten Prozesses. OLG DÅsseldorf v. 23.11.2009 – I 24 U 60/09. OLG DÅsseldorf v. 19.6.2012 – 24 U 157/11, MDR 2012, 1150. OLG DÅsseldorf v. 18.4.2000 – 24 U 184/99, ZMR 2001, 104 (105). OLG DÅsseldorf v. 23.11.2004 – 24 U 168/04, NJW-RR 2005, 1289. BGH v. 7.6.2011 – XI ZR 388/10, NJW 2011, 2640.

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I. Vertragsparteien

oder Bearbeitungsentgelten1 beim Verbraucherkreditvertrag auf das Verbraucherleasing wertungsmßig Åbertragbar. Insofern dÅrften Klauseln angreifbar sein, die dem Leasingnehmer – zustzlich zu den vereinbarten Leasingraten – GebÅhren fÅr die bloße Finanzverwaltung des Leasingvertrags auferlegen (§ 307 BGB); jedenfalls darf die Leasinggesellschaft, die zugleich als Leasingbank fungiert, dem Kunden kein gebÅhrenpflichtiges Tilgungskonto oktroyieren oder fÅr den bloßen Abschluss des Vertrags bzw. die Aufwendungen im Zuge der Vertragsanbahnung ein Entgelt fordern. FÅr Verbrauchervertrge, die nach dem 12.6.2014 geschlossen wurden, schrnkt § 312a Abs. 3, 4 BGB die Wirksamkeit von Nebenentgeltabreden explizit ein: Die Vereinbarung muss „ausdrÅcklich“ getroffen werden; dem Verbraucher ist die MÇglichkeit zur unentgeltlichen Bezahlung2 einzurumen. Eine Vertragsklausel, wonach die bernahme einer Restwertgarantie durch den Verbraucher vereinbart wird, ist grundstzlich leasingtypisch und weder nach § 305c Abs. 1 BGB noch nach § 307 BGB unwirksam3; dem Anspruch des Leasinggebers auf Minderwertausgleich bei einem Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung (s. Kap. O) kann der Leasingnehmer schadensrechtliche Einwnde nicht entgegenhalten4; sofern das Fahrzeug nicht in einem vertragsgemßen Zustand bzw. unter berschreitung der vereinbarten maximalen Kilometerleistung zurÅckgegeben wird, ist die Vereinbarung eines Minderwertausgleichs unproblematisch5. Bei inhaltlicher Intransparenz der Restwertklausel ist diese jedoch unwirksam6. Es wird vertreten, dass die Verpflichtung zum Ausgleich der Restwertdifferenz auf der ersten Seite des Leasingvertrags erkennbar sein mÅsse, andernfalls lge eine Åberraschende Klausel vor (§ 305c BGB)7. Unklarheiten bei einem Leasingvertrag auf Restwertbasis gehen jedenfalls zu Lasten des Verwenders8. Geschftsbedingungen des Leasinggebers in einem Kilometerabrechnungsvertrag, die fÅr den Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung wegen Zahlungsverzuges eine Abrechnung nach Restwertgrundstzen gestatten, kÇnnen unwirksam sein9; eine alternative Abrechnung nach Zeitwert oder Restvertragswert nach VertragskÅndigung wegen Verlusts des Leasingguts ist ggf. wirksam zu vereinbaren10. Eine hinsichtlich des vereinbarten Andienungsrechts (Benennung eines Kufers durch den Leasingnehmer 1 2 3

BGH v. 13.5.2014 – XI ZR 405/12, WM 2014, 1224. Vgl. insofern bereits BGH v. 20.5.2010 – Xa ZR 68/09, NJW 2010, 2719. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, MDR 2014, 885; BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 241/13, Verkehrsrecht aktuell 2014, 113; OLG Frankfurt v. 12.4.2013 – 14 U 17/13; OLG KÇln v. 25.1.2011 – 15 U 114/10 fÅr Kraftfahrzeugleasingvertrag; LG Essen v. 20.2.2014 – 6 O 403/13; LG Hagen v. 16.7.2007 – 9 O 213/05: selbst bei ÅberhÇhter Ansetzung des Ausgangswerts des Leasingguts. 4 BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 1420; v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, DAR 2013, 143. 5 BGH v. 24.4.2013 – VIII 336/12, NJW 2013, 2421. 6 LG SaarbrÅcken v. 18.11.2011 – 13 S 123/11, NJW-RR 2012, 570. 7 AG JÅlich v. 9.11.2011 – 11 C 32/11; OLG Dresden v. 28.6.2000 – 8 U 339/00, ZMR 2000, 801; weniger streng: LG Arnsberg v. 26.10.2010 – 3 S 84/10. 8 LG MÇnchengladbach v. 12.1.2010 – 3 O 265/09. 9 Hierzu: OLG Dresden v. 9.2.2007 – 8 U 2197/06, MDR 2007, 1069. 10 BGH v. 27.9.2006 – VIII ZR 217/05, BB 2006, 2663.

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und Abwicklung des Ankaufs) formularmßig vereinbarte Frist von zwei Wochen ist hingegen zu kurz bemessen1. 40

Es muss dem Leasingnehmer ermÇglicht werden, nach Feststellung von Schden diese selbst oder durch Dritte zu beseitigen, um Schadensersatzforderungen zu vermeiden; der Leasinggeber ist vor ergebnislosem Ablauf einer Frist zur Schadensbeseitigung zur Geltendmachung des Schadens grundstzlich nicht berechtigt (§ 309 Nr. 4 BGB).2 Die Wirksamkeit einer Klausel in einem Kilometerabrechnungsvertrag, die den Leasingnehmer zum Minderwertausgleich verpflichtet, wenn er das Leasingfahrzeug nicht in einem dem Alter und der vertragsgemßen Fahrleistung entsprechenden Erhaltungszustand, frei von Schden sowie verkehrs- und betriebssicher zurÅckgibt, soll nach Ansicht des BGH aber nicht daran scheitern, dass die Klausel dem Leasingnehmer kein Recht zur NacherfÅllung einrumt und die Pflicht zum Minderwertausgleich nicht analog § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB von einer erfolglosen Fristsetzung hierzu abhngig macht3.

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Bei RÅckgabe eines beschdigten Leasinggegenstands sind Schadensersatzpauschalen nur im Rahmen des § 309 Nr. 5 BGB zulssig. Unwirksam ist eine Klausel, wonach der Leasingnehmer bei verspteter RÅckgabe des Leasingguts fÅr jeden angefangenen Monat die im Leasingvertrag vereinbarte Leasingrate als Nutzungsentschdigung zu bezahlen hat4. Nach der auf Grund des Zahlungsverzugs des Leasingnehmers erfolgten fristlosen VertragskÅndigung stellen die noch ausstehenden – abgezinsten – Leasingraten bei gleichzeitiger BerÅcksichtigung der ersparten Aufwendungen die nicht zu Åberschreitende Obergrenze des ErfÅllungsinteresses des Leasinggebers dar; ein Anspruch auf Zahlung eines Nachmietquivalents kann formularvertraglich nicht vereinbart werden5. Zulssig soll jedoch eine Regelung sein, wonach der Leasinggeber bei vorzeitiger RÅckgabe des Gegenstandes 15 % des Mietaufwandes fÅr die restliche Mindestmietzeit als pauschalen Schadensersatz verlangen darf6.

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Oftmals wird bei RÅckgabe des Leasingguts streitig sein, ob die Sache einen (noch) vertragsÅblichen Verschleiß oder bereits Schden aufweist, die zugunsten der Leasinggesellschaft einen Anspruch auf Minderwertausgleich begrÅnden. Vorsicht ist insofern bei der formularvertraglichen Definition bzw. Abgrenzung der Abnutzung vom Schaden oder der beispielhaften oder gar abschließenden Aufzhlung von Verschleißerscheinungen (z.B. Erforderlichkeit des Kupplungsaustauschs bei Fahrleistung ab x Kilometer) geboten. Denn die Bewertung, ob das Leasinggut vertragsgemß zurÅckgegeben wurde, kann grundstzlich nur durch das Gericht erfolgen; zumindest im Anwendungsbereich des § 475 BGB verbietet sich jegliche Abbedingung der gesetzlichen Rechte durch individualvertragliche Vereinbarung. 1 2 3 4 5 6

OLG Frankfurt v. 21.2.2013 – 12 U 211/11; OLG DÅsseldorf v. 7.6.2005 – 24 U 235/04, DB 2005, 1851. AG Blomberg v. 20.4.2011 – 4 C 324/10; AG Zerbst v. 16.11.2011 – 6 C 307/09. BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, MDR 2013, 1270. BGH v. 7.1.2004 – VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558. OLG DÅsseldorf v. 14.2.2008 – 24 U 172/07, OLGReport DÅsseldorf 2008, 689. OLG Frankfurt v. 27.12.2011 – 12 U 155/10.

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II. Anwendbarkeit der Vorschriften Åber den VerbrauchsgÅterkauf

Eine in den Allgemeinen Leasingbedingungen enthaltene Schiedsgutachtervereinbarung ist unwirksam, wenn dem Leasingnehmer in jedem Fall die vollen Gutachterkosten auferlegt werden. Eine in den Allgemeinen Leasingbedingungen erfolgte vollstndige Gleichsetzung von Reparaturkosten und Minderwert ist unzulssig1.

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Viele Verbraucherleasingvertrge sind wegen Verwendung zweifelhafter AGB angreifbar und bergen neben der Unwirksamkeit im Einzelfall das Risiko einer Konkurrentenabmahnung gem. §§ 1, 3, 4 UWG2 oder einer Verbandsklage der Verbraucherzentralen nach § 1 UKlaG. Den Leasinggesellschaften ist daher zu empfehlen, in ihren AGB zwischen kaufmnnischen Leasingnehmern und privaten Leasingnehmern dezidiert zu differenzieren und die gesetzlichen Rechte des privaten Leasingnehmers im Zweifel nicht zu beschneiden.

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II. Anwendbarkeit der Vorschriften Åber den VerbrauchsgÅterkauf Die Gewhrleistungsrechte des Kufers sind in den §§ 433 ff. BGB verortet. § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt fÅr den Fall des VerbrauchsgÅterkaufs, dass sich der Unternehmer auf eine vor Mitteilung eines Mangels getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443 BGB sowie von den Vorschriften Åber den VerbrauchsgÅterkauf abweicht, nicht berufen kann. § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB konstituiert ein entsprechendes Umgehungsverbot. Nach § 475 Abs. 2 BGB kann die Verjhrung der in § 437 BGB bezeichneten AnsprÅche vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer nicht durch Rechtsgeschft erleichtert werden, wenn die Vereinbarung zu einer Verjhrungsfrist ab dem gesetzlichen Verjhrungsbeginn von weniger als zwei Jahren, bei gebrauchten Sachen von weniger als einem Jahr fÅhrt. Hinsichtlich der formularmßigen Beschrnkung von SchadensersatzansprÅchen genießt der Verbraucher gem. § 475 Abs. 3 BGB den (eingeschrnkten) Schutz nach den §§ 307 bis 309 BGB.

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§ 474 Abs. 2 Satz 2 BGB (Fassung bis 13.6.2014) bestimmte insbesondere, dass die Regelung der BefÇrderungsgefahr nach 447 BGB beim VerbrauchsgÅterkauf keine Anwendung findet. An dieser Regelung wird gem. § 474 Abs. 4 n.F. BGB – mit der Einschrnkung der Auswahl des Versenders bzw. der Beauftragung der Versendung durch den Unternehmer – festgehalten. Gegebenenfalls trgt also nach neuem Recht der Verbraucher die Gefahr des zuflligen Untergangs des Leasingguts, sofern dieses auf seine Anweisung vom Verkufer/Hersteller an einen anderen als den vereinbarten ErfÅllungsort ausgeliefert wird. Regelmßig wird auch in diesem Ausnahmefall die Spedition vom Verkufer beauftragt oder zumindest benannt werden; es verbleibt dann dabei, dass § 447 Abs. 1 BGB keine Anwendung findet und der Verkufer die Versendungsgefahr trgt.

46

§ 476 BGB postuliert zugunsten des Kufers eine Beweislastumkehr, wenn der Mangel innerhalb der ersten sechs Monate nach GefahrenÅbergang (§ 446 BGB)

46a

1 2

AG Gengenbach v. 18.3.2013 – 1 C 175/12. BGH v. 19.5.2010 – I ZR 140/08, NJW-RR 2011, 335; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257.

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angezeigt wird. Freilich bleibt der Leasingnehmer hinsichtlich des Vorliegens des behaupteten Mangels beweispflichtig. Sofern ein Mangel unstreitig oder bewiesenermaßen vorliegt, wird bei rechtzeitiger RÅge lediglich vermutet, dass der Mangel im Zeitpunkt des GefahrenÅbergangs (versteckt) vorhanden gewesen ist1. 47

Die gesetzlichen Gewhrleistungsrechte nach §§ 437, 474 Abs. 2, 476 BGB sind im Fall des VerbrauchsgÅterkaufs also weitestgehend unabdingbar und kÇnnen insbesondere formularmßig nur sehr eingeschrnkt modifiziert werden2.

48

Gemß § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der VerbrauchsgÅterkauf dadurch gekennzeichnet, dass ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Die Anwendbarkeit des § 475 BGB kommt demnach fÅr das Immobilienleasing nicht in Betracht.

49

Der VerbrauchsgÅterkauf muss gem. §§ 145 ff. BGB wirksam abgeschlossen worden sein und den Inhalt des § 433 BGB aufweisen3. Wirksam abgeschlossen ist auch ein unter auflÇsender Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) abgeschlossener Vertrag4.

50

Typischerweise kauft und erwirbt der Leasinggeber das Leasinggut vom Hersteller respektive Lieferanten, wobei der Leasinggeber als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB handelt. Der Leasingnehmer schließt als Verbraucher mit dem Leasinggeber einen Vertrag Åber die zeitweilige GebrauchsÅberlassung des Leasingguts, der sich primr an den mietrechtlichen Vorschriften orientiert. Im Hinblick auf die Vertragsklassifizierung ist es nicht von Belang, ob der Leasingvertrag ggf. eine Kaufoption des Leasingnehmers beinhaltet5.

51

Die unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 474 ff. BGB scheint beim Verbraucherleasing somit (formal) ausgeschlossen zu sein6. Da Leasinggeber und Lieferant als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB handeln, ist in diesem Verhltnis eine von den §§ 434 ff. BGB abweichende Vereinbarung grundstzlich zulssig. Im Wege der Abtretungskonstruktion kann der Leasinggeber dem Leasingnehmer jedoch nur die (eingeschrnkte) Rechtsposition Åbertragen, die ihm auf Basis der Vereinbarungen mit dem Lieferanten selbst eingerumt wurde. Der Verbraucher erhlt die eingeschrnkte Rechtsposition eines Unternehmers.

52

Das Geflle zwischen dem Verbraucherschutzrecht und den fÅr Unternehmer geltenden Vorschriften ist auch im herkÇmmlichen AGB-Recht zu konstatieren. Denn einerseits hat der Leasinggeber im Verhltnis zum privaten Leasingnehmer die strengen Verbotstatbestnde der §§ 308 bis 309 BGB zu beachten; andererseits ist der Lieferant als Verwender von Verkaufsbestimmungen im Verhltnis zum Leasinggeber nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich an den 1 2 3 4 5 6

OLG MÅnchen v. 20.5.2009 – 20 U 5476/08. Hierzu: Staudinger/Matusche-Beckmann, § 475 BGB Rz. 16 ff. mit Beispielen. Palandt/Weidenkaff, § 474 BGB Rz. 3. Palandt/Ellenberger, § 158 BGB Rz. 2. Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rz. 39, 45; a.A. wohl Ebenroth, DB 1978, 2109 (2110): Leasingvertrag entspricht Sachkauf. Statt Vieler Lorenz in MÅnchKomm/BGB, § 474 Rz. 4: „(Finanzierungs)Leasingvertrge werden, weil sie nicht auf dauerhafte berlassung der Sache gerichtet sind, als solche nicht vom Anwendungsbereich der §§ 474 ff. erfasst.“

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II. Anwendbarkeit der Vorschriften Åber den VerbrauchsgÅterkauf

Kontrollmaßstab der §§ 307 Abs. 1 und 2, 310 Abs. 1 Satz 2 BGB gebunden; der Leasinggeber sieht sich also einer AGB-rechtlichen DeckungslÅcke ausgesetzt1. Somit stellen sich folgende Fragen: Darf dem Privatkunden, der eine Ware least, statt sie zu kaufen, der Verbraucherschutz vorenthalten bleiben, zumal in Fllen, in denen der Leasinggeber als hauseigene Leasingbank des Herstellers fungiert? Ist wertungsmßig eine Gleichstellung des privaten Leasingnehmers und des privaten Kufers zumindest dann geboten, wenn sich der Interessent erst auf Anraten des Lieferanten/Leasinggebers fÅr das Leasing des zunchst avisierten Kaufgegenstands entschließt? Und schließlich: Ist formal danach zu differenzieren, in welcher zeitlichen Reihenfolge die jeweiligen VertragsabschlÅsse im leasingtypischen Dreiecksverhltnis tatschlich erfolgen2?

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1. Anwendbarkeit des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB beim „Eintrittsmodell“ Die zuletzt aufgeworfene Frage wird insbesondere beim sog. Einstiegs- oder Eintrittsmodell3 relevant. Nicht selten vollzieht sich die Anbahnung eines Leasinggeschfts in der Weise, dass der interessierte Kunde mit dem von ihm aufgesuchten Lieferanten den Kaufvertrag nicht nur abschlussreif aushandelt, sondern sogleich rechtsverbindlich abschließt; die Finanzierung des Kaufpreises durch Einschaltung einer Leasinggesellschaft nehmen die Parteien zunchst nur in Aussicht4.

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Beim Eintrittsmodell werden in die Liefervertrge sog. Leasingfinanzierungsklauseln aufgenommen, beispielsweise: „Finanzierung Åber Leasing“, oder „Zahlung auf Leasingbasis“. Durch die Verwendung derartiger Klauseln bekunden die Parteien nicht nur ihre Absicht, die Investition durch Einschaltung einer Leasinggesellschaft zu finanzieren. Vielmehr sind die Klauseln im Regelfall in der Weise auszulegen, dass durch sie eine rechtliche VerknÅpfung beider Geschfte hergestellt werden soll, und zwar dergestalt, dass der Liefervertrag unter der auflÇsenden Bedingung des Nichtzustandekommens des Leasingvertrags steht5.

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Entscheidet sich die um Finanzierung des abgeschlossenen Liefergeschfts ersuchte Leasinggesellschaft, in den Vertrag (nachtrglich) einzusteigen, kommt es rechtlich betrachtet zu einer Auswechslung der Parteien. Ein wirksamer Eintritt des Leasinggebers in den Kaufvertrag setzt die Zustimmung aller drei Beteiligten voraus6. An die Stelle des Kufers tritt im Wege der VertragsÅber-

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1 2 3 4

5

6

J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 72. Vgl. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 225. Hierzu und zur Abgrenzung zum Abzahlungskauf: Weber, NJW 2009, 2927 (2928 f.). Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 104; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 37; vgl. auch die Fallgestaltung nach BGH v. 19.12.1979 – VIII ZR 95/79, WM 1980, 79 (80). Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 105; siehe auch OLG DÅsseldorf v. 27.6.2014 – I-17 U 187/11: Wegfall der Geschftsgrundlage des Kaufvertrags nach Widerruf des Leasingvertrags durch den Verbraucher. OLG Hamm v. 28.11.2012 – I 12 U 115/12, FLF 2013, 119 fÅr Finanzierungsleasing.

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nahme die Leasinggesellschaft1. Diese erhlt die Rechte eines VerbrauchsgÅterkufers einschließlich der Widerrufsrechte2. Die – gesetzlich nicht geregelte – VertragsÅbernahme wird im Fall des Eintrittsmodells von den Parteien regelmßig gewollt sein (§§ 133, 157 BGB). Denn der Leasinggeber will nicht nur die Pflichten, sondern auch die Rechte des Kufers erwerben, beispielsweise das Recht aus § 320 BGB; die Befugnis, auf kaufrechtliche GewhrleistungsansprÅche zu verzichten, soll nicht beim Leasingnehmer verbleiben. 57

Von der VertragsÅbernahme zu unterscheiden ist das (seltene) Leasinggeschft mit ErfÅllungsÅbernahme statt Kaufpreiszahlung (§ 329 BGB)3. In diesem Fall bleibt der Verbraucher Kufer des Leasinggegenstands. Der Leasinggeber Åbernimmt lediglich dessen Kaufpreiszahlungsverpflichtung ohne in den Kaufvertrag einzusteigen. Die §§ 434 ff., 474 ff. BGB finden in diesem Fall unmittelbare Anwendung, da der Verbraucher Partei des Kaufvertrags bleibt. Gleiches gilt, wenn der Leasinggeber neben dem Leasingnehmer in den Kaufvertrag eintritt und also eine Gesamtschuldnerschaft begrÅndet wird (§§ 421 ff. BGB). Auch bei der befreienden SchuldÅbernahme nach §§ 414 f. BGB gelten die §§ 434 ff., 474 ff. BGB zugunsten des Leasingnehmers. Denn der Leasinggeber wird lediglich anstelle des Verbrauchers – auch im Außenverhltnis gegenÅber dem Lieferanten – Schuldner des Kaufvertrags. Es verbleibt daher bei den aus der Stellung des privaten Leasingkunden als Glubiger des Kaufvertrags folgenden Rechten.

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Die mit der regelmßig gewollten VertragsÅbernahme herbeigefÅhrte Rechtsnachfolge zielt auf die Auswechslung des Vertragspartners unter Aufrechterhaltung der Identitt des Vertrags ab. Der Rechtsnachfolger erlangt die Rechtsstellung, die der ausscheidende Vertragspartner innehatte4. Folglich kann kein Zweifel bestehen, dass im Fall des beschriebenen Eintrittsmodells die §§ 474 ff. BGB zugunsten des Kufers und spteren Leasingnehmers unmittelbare Anwendung finden5: Weil der Kaufvertrag ursprÅnglich mit einem Verbraucher i.S.d. § 13 BGB abgeschlossen wurde und weil wegen des spteren Abschlusses des Leasingvertrags und der VertragsÅbernahme durch den Leasinggeber die auflÇsende Bedingung des Scheiterns der Finanzierung nicht eingetreten ist, wird der ursprÅngliche VerbrauchsgÅterkauf dauerhaft wirksam6.

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Zu erwhnen bleibt, dass das Institut des kaufmnnischen Besttigungsschreibens im Fall des Eintrittsmodells beim Verbraucherleasing keine Anwendung findet; auf die Kaufmanneigenschaft des erst spter eintretenden Leasinggebers kommt es nicht an7. 1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 9.5.1990 – VIII ZR 222/89, WM 1990, 1241 (1243); BGH v. 27.11.1985 – VIII ZR 316/84, NJW 1986, 918. BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, NJW 1995, 2290. BGH v. 25.11.1992 – VIII ZR 176/91, NJW-RR 1993, 307 (308 f.). BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, NJW 1995, 2290 (2291). MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (487); Beckmann, § 1 Rz. 145 f. und § 2 Rz. 327; Reinking/Eggert, Rz. L169, L174. Vgl. Palandt/Ellenberger, § 158 BGB Rz. 3 f. Beckmann, § 1 Rz. 66, 166.

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a) Gewhrleistungsausschluss bei VertragsÅbernahme Eine Beschrnkung der Rechte aus §§ 434 ff., 474 ff. BGB im Zeitpunkt der VertragsÅbernahme scheidet demnach aus. Denn die VertragsÅbernahme bedarf nach nahezu einhelliger Meinung der Zustimmung aller beteiligten Parteien1. Dass der ursprÅngliche Kufer und sptere Leasingnehmer bei Abschluss des dreiseitigen VertragsÅbernahmevertrages als Verbraucher handelt, ist im Fall des Verbraucherleasings evident.

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Auch beim ExistenzgrÅnderleasing kommt dem Leasingnehmer bis zum Zeitpunkt des bernahmevertrags seine bisherige Verbrauchereigenschaft zugute. Erst nach Abschluss des Leasingvertrags agiert er fortan als Unternehmer, sofern das Leasinggeschft fÅr den beabsichtigten Geschftsbetrieb konstituierend ist (s.o. Rz. 32). Im Fall des Eintrittsmodells stellt der vom zukÅnftigen Leasingnehmer abgeschlossene Kaufvertrag nmlich nur die Vorstufe des die ExistenzgrÅndung einleitenden Leasinggeschfts dar.

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Folglich ist beim Eintrittsmodell am dreiseitigen bernahmevertrag ein Verbraucher i.S.d. § 13 BGB als Kufer beteiligt. Zum Nachteil des Verbrauchers kÇnnen die gesetzlichen Gewhrleistungsverpflichtungen des Lieferanten auch bei einvernehmlichem Handeln aller Beteiligten nicht beschrnkt werden2. § 475 Abs. 1 BGB steht auch individualvertraglichen Vereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers zwingend entgegen. Lediglich die AnsprÅche nach § 437 Nr. 3 BGB und die Verjhrungsregelungen bezÅglich gebrauchter Waren sind im dreiseitigen bernahmevertrag bedingt modifizierbar (§ 475 Abs. 2 und 3 BGB). Eine Schlechterstellung des ursprÅnglichen Kufers und spteren Leasingnehmers ist somit nicht mÇglich, wenn die Gewhrleistungsbeschrnkung in einem kombinierten KaufvertragsÅbernahme- und Leasingvertrag erfolgen soll.

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FÅr den Lieferanten ist es daher empfehlenswert, auf das beschriebene Eintrittsmodell zu verzichten. Sofern von Anfang an das Leasing der Ware beabsichtigt ist, sollte mit dem Verbraucher kein fÅr den Fall des Scheiterns der Leasingfinanzierung auflÇsend bedingter Kaufvertrag geschlossen werden. Vielmehr ist dem Lieferanten zu raten, einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag abzuschließen (§ 158 Abs. 1 BGB) und die Art der Bedingungswirkung im Vertragstext ausdrÅcklich zu klassifizieren. Die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingungswirkung entsprche der gesetzlichen Vermutungsregelung bezÅglich des Kaufs auf Probe (vgl. § 454 Abs. 1 Satz 2 BGB) und dÅrfte fÅr sich genommen unbedenklich sein.

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Im Fall des Eintritts der Leasinggesellschaft in den zunchst aufschiebend bedingten Vertrag kommt der Kaufvertrag erst mit Bedingungseintritt und also im Zeitpunkt des Leasingvertragsabschlusses unmittelbar und originr zwischen Lieferant und Leasinggeber zustande. Da kein bereits rechtswirksam bestehender VerbrauchsgÅterkauf Åbernommen wird, kann der Lieferant gegenÅber dem Leasinggeber seine kaufrechtliche Gewhrleistungshaftung begrenzen (s.u. Rz. 155).

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Palandt/GrÅneberg, § 398 BGB Rz. 42. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 110.

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Es besteht jedoch das Risiko, dass ein zielgerichtet aufschiebend – statt auflÇsend – bedingter Vertragsabschluss im Einzelfall als Umgehungsgeschft i.S.d. § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB bewertet wird. Die entsprechende Rechtsprechung bleibt abzuwarten. b) Gewhrleistungsausschluss nach VertragsÅbernahme

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Fraglich ist, ob der Lieferant im Rahmen eines auf die KaufvertragsÅbernahme zeitlich nachfolgenden Leasingvertrags die sich aus dem VerbrauchsgÅterkauf ergebenden Verpflichtungen gegenÅber dem eingetretenen Leasinggeber – ggf. mit Zustimmung des Leasingnehmers – abbedingen kann1.

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Meines Erachtens kann der Leasinggeber auch nach dem Eintritt in den Kaufvertrag die gesetzlichen Gewhrleistungsrechte nicht mehr beschrnken; auf die Zustimmung des Leasingnehmers kommt es nicht an: Denn durch die VertragsÅbernahme tritt der gewerbliche Leasinggeber (im Fall des auflÇsend bedingten Vertragsschlusses) in den Verbraucherstatus des ursprÅnglichen Kufers und spteren Leasingnehmers ein. Die Identitt des Vertrags als VerbrauchsgÅterkauf bleibt trotz des Wechsels der Vertragsparteien erhalten2. Folglich erlangt der Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten die rechtliche Stellung des ursprÅnglichen VerbrauchsgÅterkufers und kommt also automatisch in den Genuss des Privilegs nach § 475 BGB. Der Leasinggeber kann auf die sich aus diesem Privileg ergebende Rechtsstellung vor Mitteilung eines Mangels nicht rechtswirksam verzichten3. Schließlich wÅrde der Verzicht des den Vertrag Åbernehmenden Leasinggebers zumindest im Ergebnis auf eine Schlechterstellung des Leasingnehmers als ursprÅnglichen Kufer und Verbraucher i.S.d. § 475 BGB hinauslaufen, weshalb zumindest § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB einschlgig sein dÅrfte.

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Zwar mag es befremden, den unzweifelhaft als Unternehmer agierenden Leasinggeber hinsichtlich des Åbernommenen Kaufvertrags wie einen Verbraucher zu behandeln. Dieser Schluss ist nach der Prmisse des BGH, wonach der eintretende Rechtsnachfolger die Rechtsstellung des Ausscheidenden erlange4, jedoch zwingend geboten5. Der BGH hat in anderer Sache entschieden, dass ein ursprÅnglich bestehendes Widerrufsrecht zugunsten des den Vertrag bernehmenden, der selbst kein Verbraucher ist, weiter besteht6. Außerdem erscheint es nicht sachgerecht, nach dem Zufallskriterium zu differenzieren, ob die Gewhrleistungsbegrenzung bei oder nach VertragsÅbernahme erfolgt.

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Vor Mitteilung eines Mangels kann der Leasinggeber gegenÅber dem Lieferanten also grundstzlich nicht auf die gesetzlichen Gewhrleistungsrechte ver1 2 3 4 5 6

So J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 70 fÅr das Eintrittsmodell; Rohe in Bamberger/Roth-, § 414 BGB Rz. 28; a.A. Beckmann, § 2 Rz. 327. Palandt/GrÅneberg, § 398 BGB Rz. 41 ff. Palandt/Weidenkaff, § 475 BGB Rz. 5. BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, NJW 1995, 2290 (2291). A.A. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 491 BGB Rz. 92 f. BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, NJW 1995, 2290 (2291); vgl. auch BGH v. 5.6.1996 – VIII ZR 151/95, NJW 1996, 2156 (2157): Schuldbeitritt zum Leasingvertrag.

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zichten; von den §§ 434 ff., 474 ff. BGB abweichende Vereinbarungen haben keine Rechtswirksamkeit (§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Abtretungskonstruktion des Leasingvertrags erfasst im Fall des „Eintrittsmodells“, bei dem zunchst der Verbraucher der Vertragspartner des Lieferanten ist, zwangslufig smtliche gesetzlichen Rechte des VerbrauchsgÅterkufers1. Der Lieferant kann sich gegenÅber dem spteren Leasingnehmer nicht auf eine mit diesem oder dem Leasinggeber ausgehandelte Beschrnkung der Rechte aus §§ 434 ff., 474 ff. BGB berufen. § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt im Verhltnis zwischen Lieferant und Leasingnehmer unmittelbar. Diese Auffassung wird nunmehr wohl auch vom BGH vertreten2. Nach MangelrÅge kÇnnen die Gewhrleistungsrechte fÅr den konkreten Einzelfall – und nicht auch fÅr zukÅnftige Mngel – beschrnkt werden; insbesondere kÇnnen sich Lieferant und Leasingnehmer verbindlich auf eine bestimmte Art der NacherfÅllung einigen. Eine Beteiligung des Leasinggebers ist nicht erforderlich, weil dieser nach Abtretung nicht mehr Inhaber der Gewhrleistungsrechte ist.

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Folglich ist das beschriebene Eintrittsmodell fÅr den Lieferanten von Nachteil; denn der Verkufer bleibt zur Gewhrleistung umfassend verpflichtet. Leasingnehmer und Leasinggeber profitieren von dem Modell der VertragsÅbernahme, da dem Verbraucher im Wege der Abtretungskonstruktion alle gesetzlichen Gewhrleistungsrechte verschafft werden. Unabhngig vom Inhalt der Verkaufsbedingungen des Lieferanten besteht fÅr den Leasing-geber keine Gefahr, dass der Ausschluss seiner mietvertraglichen Eigenhaftung an § 307 BGB scheitern kÇnnte; andererseits ist der Leasingnehmer gemß den §§ 434 ff., 474 ff. BGB bestmÇglich geschÅtzt.

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2. Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB Das beschriebene Eintrittsmodell ist beim Verbraucherleasing keineswegs der Regelfall. Oftmals wird der Kaufvertrag von Anfang an zwischen Leasinggeber und Lieferanten geschlossen, nachdem der Kauf- oder Leasinginteressent zunchst beim Lieferanten vorstellig geworden ist3. Sodann tritt der private Leasingnehmer in die Rechtsstellung des Leasinggebers ein (umgekehrtes Eintrittsmodell oder Bestellmodell)4. Eine unmittelbare Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt in diesem Fall nicht in Betracht.

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a) Umgekehrtes Eintrittsmodell Allerdings kÇnnte ein derartiger Kaufvertragsabschluss zum Zwecke des anschließenden Verbraucherleasings generell als Umgehungsgeschft i.S.d. § 475 1 2

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Godefroid, BB-Beilage Nr. 5/2002, 2, 8; MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (487). BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (1067): „[...] Gleichwohl ist kein VerbrauchsgÅterkauf gegeben, weil die Beklagte den Kaufvertrag Åber das Fahrzeug nicht, auch nicht zunchst, mit dem Kl., sondern von vornherein mit der Leasinggeberin, einer Unternehmerin, abgeschlossen hat. [...]“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Hierzu Meyer, MDR 2012, 688. Vgl. Staudinger/Beckmann, Vorbem. zu §§ 433 ff. Rz. 164.

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Abs. 1 Satz 2 BGB zu bewerten sein: Ist der private Leasingnehmer dem privaten Kufer bei wertender Betrachtung gleichzustellen? HierfÅr ließe sich anfÅhren, dass es keinen Unterschied machen dÅrfe, ob der Leasinggeber in den Kaufvertrag des Leasingnehmers nachtrglich eintritt oder diesen sogleich selbst abschließt; entscheidend sei die Beteiligung des Verbrauchers am Dreiecksgeschft. Außerdem soll dem Leasingnehmer als Kompensation fÅr den Ausschluss der mietrechtlichen Haftung des Leasinggebers die Stellung eines Kufers verschafft werden. Es kÇnnte insofern geboten sein, dem Leasingnehmer die vollen Rechte des privaten Kufers zu vermitteln, sofern den beteiligten Parteien die Verbraucherstellung des Leasingnehmers bekannt ist. aa) Mindermeinung 74

Tatschlich wird von Teilen der Literatur vertreten, dass zumindest § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB beim Verbraucherleasing prinzipiell Anwendung finde: Der Lieferant kÇnne sich nicht auf eine vertragliche Einschrnkung der Rechte nach §§ 434 ff., 474 ff. BGB berufen, sofern ein Verbraucher am Leasinggeschft beteiligt ist1. Es sei nicht gerechtfertigt, den Lieferanten besser zu stellen, als wenn er direkt mit dem Leasingnehmer kontrahiert htte. Im Interesse des effektiven Verbraucherschutzes und im Hinblick auf das Umgehungsverbot wird von einem Lieferanten, der mit einer Leasinggesellschaft im Privatleasinggeschft kooperiert, verlangt, dass er seine Geschftsbedingungen an der Person des Verbrauchers ausrichte.

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Folgt man dieser Auffassung, muss der Leasingnehmer bei Mangelhaftigkeit des Leasingguts – auch bei Vorliegen eines in den Verkaufsbedingungen geregelten Ausschlusses der kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechte – gegenÅber dem Lieferanten Klage erheben; denn dieser dÅrfe sich gem. § 475 BGB auf den Ausschluss oder die Beschrnkung der Gewhrleistungshaftung nicht „berufen“2. Da die vertragliche Beschrnkung der Gewhrleistungsrechte im Liefervertrag tatschlich unwirksam ist, htte die Abtretungskonstruktion im Leasingvertrag Bestand. Eine gegen den Leasinggeber gerichtete Klage gemß den §§ 536 ff. BGB versprche also keine Aussicht auf Erfolg. Denn die Leasingvertragsparteien gben durch die Ausgestaltung des Vertrags eindeutig zu erkennen, dass die Gewhrleistungshaftung des Leasinggebers auch nicht subsidir wieder aufleben soll; es bestÅnde kein BedÅrfnis nach einer „Sprengung“ der Vertragsbeziehungen.

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Einige Stimmen in der Literatur bewerten dagegen die im Leasingvertrag enthaltene Abtretungsklausel gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als unwirksam, sofern der Leasinggeber dem Leasingnehmer nicht ausdrÅcklich smtliche Gewhrleistungsrechte eines VerbrauchsgÅterkufers verschafft3. HierfÅr sprche, dass 1

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Omlor, ZGS 2008, 220 (224); Staudinger/Beckmann, Vorbem. zu §§ 433 ff. Rz. 157 ff.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 225; Beckmann, § 1 Rz. 175; hnlich Reinking/Eggert, Rz. L169 ff. und Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 (66); AGBKlauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 110. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 226; Beckmann, § 1 Rz. 174. Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 (66); AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 110, 127; nunmehr offen gelassen von Reinking/Eggert, Rz. L175.

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die scheinbar wirksame Beschrnkung der abgetretenen kaufvertraglichen Rechte die Abtretungskonstruktion zumindest intransparent i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erscheinen lsst. Demnach mÅsste der Leasingnehmer im Gewhrleistungsfall bei vertraglicher Beschrnkung seiner Rechte den Leasinggeber in die mietrechtliche Haftung nehmen. Richtiger Prozessgegner wre also der Leasinggeber und nicht der Lieferant. Folgt man der Mindermeinung, ist dem Leasingnehmer im Hinblick auf die ungewisse Passivlegitimation zu empfehlen, dem Lieferanten respektive Leasinggeber bei Klageerhebung den Streit zu verkÅnden (§ 72 ZPO). Eine StreitverkÅndung ist zulssig, da die Passivlegitimation des Beklagten in rechtlicher Hinsicht ungewiss ist und also ein Anspruch aus einem Alternativverhltnis bestehen kÇnnte1. Außerdem sollte der Klger das Gericht vor Anberaumung der mÅndlichen Verhandlung um Hinweis bitten, ob es den Beklagten als passivlegitimiert ansieht (§ 139 ZPO). Die Klage kann bei abschlgigen Hinweis bis zur mÅndlichen Verhandlung ohne Zustimmung des Beklagten auf den Lieferanten respektive Leasinggeber umgestellt werden (§§ 263, 269 ZPO)2. Freilich trgt der Klger die Kosten bezÅglich der einer Klageumstellung innewohnenden KlagerÅcknahme (§ 269 Abs. 1 ZPO).

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bb) Herrschende Ansicht Mit Urteil vom 21.12.2005 hat der BGH3 der oben genannten Mindermeinung indirekt eine Absage erteilt und entgegen kritischer Stimmen in der Literatur4 an der leasingtypischen Abtretungskonstruktion auch nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform festgehalten: Ein Finanzierungsleasingvertrag zwischen einem Leasinggeber und einem Leasingnehmer mit Verbrauchereigenschaft, der im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion die Abtretung der kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche des Leasinggebers gegen den Lieferanten der Leasingsache an den Leasingnehmer vorsieht, sei kein Umgehungsgeschft i.S.d. § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dem Lieferanten soll es aus diesem Grunde nicht verwehrt sein, sich auf den mit dem Leasinggeber als Kufer der Leasingsache vereinbarten Gewhrleistungsausschluss zu berufen. Zumindest bei vollstndigem Ausschluss der kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche stÅnden dem Leasingnehmer mit Verbrauchereigenschaft jedoch die mietrechtlichen GewhrleistungsansprÅche gegen den Leasinggeber zu.

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Der BGH begrÅndet seine Auffassung wie folgt: Ein Umgehungsgeschft liege selbst bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht vor. Denn das Finanzierungsleasinggeschft erfahre seine rechtliche Ausgestaltung, um der leasingtypischen Interessenlage der Beteiligten Rechnung zu tragen und nicht, um die Hndlerhaftung beim Kauf zu vermeiden. Der Leasingnehmer trete in eine Åberwiegend mietrechtlich geprgte Beziehung zum Leasinggeber. Dieser handle bei dem Erwerb des Leasingguts nicht fÅr den Verbraucher, sondern wolle sein vom Kauf grundlegend verschiedenes Geschft zum Abschluss bringen. Die

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ZÇller/Vollkommer, § 72 ZPO Rz. 8. Hierzu ZÇller/Greger, § 263 ZPO Rz. 23 ff. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066. Vgl. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 109.

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Abtretung kaufvertraglicher GewhrleistungsansprÅche an den Leasingnehmer geschehe vor diesem Hintergrund, um sich von der eigenen Sachmngelhaftung frei zu zeichnen. Sie habe keineswegs das Ziel, die Zwischenschaltung des Leasinggebers wieder zu beseitigen und Lieferant und Verbraucher zusammen zu fÅhren. Der Abschluss des Leasingvertrags zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer verfolge nicht den Zweck, dem Lieferanten in dessen Kaufvertrag mit dem Leasinggeber den Gewhrleistungsausschluss zu ermÇglichen. Der Abschluss des Leasingvertrags beruhe vielmehr darauf, dass der Leasingnehmer aus wirtschaftlichen GrÅnden keinen Kaufvertrag mit dem Lieferanten schließen kÇnne oder wolle. Die Abtretungskonstruktion erfolge allein, um den vom Leasinggeber angestrebten Ausschluss seiner mietvertraglichen Gewhrleistung auszugleichen und damit in rechtlicher Hinsicht zu ermÇglichen; sie erfolge nicht, um dem Leasingnehmer eine ihm eigentlich zukommende Kuferposition zu verschaffen. 80

Die Entscheidung des BGH entsprach der bislang wohl vorherrschenden Meinung zum Verbraucherleasing1. cc) Eigene Stellungnahme

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Meines Erachtens2 vermag in der dargestellten Streitfrage nur eine differenzierende Ansicht zu Åberzeugen. Eine Umgehung ist nach allgemeiner Definition eine rechtsgeschftliche Vereinbarung, welche die Wirkungen einer Vorschrift auf einen anderen Weg beseitigt oder hervorruft, insbesondere außerhalb des Wortlauts des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB die Haftung des Verkufers ohne wirtschaftlichen Grund verringert oder ausschließt3. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, ob der Zweck der maßgeblichen Vorschrift beeintrchtigt wird. Eine besondere Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich4. Die Frage nach dem Vorliegen eines Umgehungsgeschfts kann niemals pauschal, sondern nur anhand des konkreten Einzelfalls beurteilt werden5.

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§ 475 Abs. 1 Satz 2 BGB ist somit nicht generell auf alle Konstellationen des Verbraucherleasings anzuwenden. Sofern sich der Verbraucher unmittelbar an den Leasinggeber wendet, erscheint die Annahme eines Umgehungsgeschfts fern liegend. Denn der Verbraucher tritt von Anfang an als (potentieller) Leasingnehmer und nicht als (potentieller) Kufer in Erscheinung. Manchmal hat der Leasinggeber das Leasinggut zum Zeitpunkt des Leasingvertragsabschlusses bereits zu bestimmten Konditionen eingekauft oder beim Lieferanten vorbestellt; denkbar ist auch, dass zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber ein andauerndes Rahmenvertragsverhltnis besteht, das die Konditionen des jeweiligen Verkaufs vorab regelt. Dem Lieferanten ist oftmals nicht vorab bekannt, ob der Leasinggeber die bestellte Ware spter an einen Unternehmer 1 2 3 4 5

OLG Naumburg v. 1.3.2005 – 11 U 132/04, ZGS 2005, 238; Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (586); Zahn, DB 2002, 985 (990 f.). Woitkewitsch, VuR 2006, 440 (441). Palandt/Weidenkaff, § 475 BGB Rz. 6. Staudinger/Matusche-Beckmann, § 475 BGB Rz. 41. Vgl. MÅller, NJW 2003, 1975 (1978) fÅr Agenturgeschft beim Verkauf gebrauchter Kfz.

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oder einen Verbraucher zu verleasen beabsichtigt. In dieser Konstellation erscheint es abwegig, dass Lieferant und/oder Leasinggeber den Abschluss des spteren Leasingvertrags objektiv als Mittel benutzen, um dem privaten Leasingnehmer die Rechte nach den §§ 434 ff., 474 ff. BGB vorzuenthalten. Allerdings ist dem Leasinggeber grundstzlich der Vorwurf zu machen, dass er die Ware nicht zu seinen – verbraucherfreundlichen – Einkaufsbedingungen erwirbt. Da die Leasinggesellschaften regelmßig Åber eine hohe Finanzkraft verfÅgen und Großabnehmer von Waren sind, mÅssen sie sich die – verbraucherfeindlichen – Verkaufsbedingungen des Lieferanten an sich nicht diktieren lassen. Die Verwendung entsprechender Einkaufsbedingungen wÅrde auch bei Verwendung entgegenstehender Verkaufsbedingungen helfen, die Åber die Abtretungskonstruktion wirkenden Verbraucherrechte abzusichern. Denn soweit die Einkaufs- von den Verkaufsbedingungen abweichen, besteht seit der Aufgabe der Theorie des letzten Wortes Dissens: Der Vertrag hat bei Vollzug Bestand und entfaltet im Anwendungsbereich der kollidierenden AGB seine GÅltigkeit nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften1.

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Viele Verbraucherleasingflle sind aber dadurch gekennzeichnet, dass sich der sptere Leasingnehmer zunchst als Kaufinteressent unmittelbar an den Lieferanten wendet. Im Rahmen eines Informationsgesprchs wird deutlich, dass der Interessent die avisierte Ware nicht sogleich bezahlen kann; eine Ratenzahlungsvereinbarung kommt gleichfalls nicht zustande. Sofern der Lieferant dem Interessenten sodann aus eigener Initiative die MÇglichkeiten eines Finanzierungsleasings unterbreitet, kommt die Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht2. Dies gilt jedenfalls, wenn der Lieferant den zunchst skeptischen Interessenten zum Leasingvertragsabschluss drngt und die betreffenden Formulare des Leasinggebers sogleich bereithlt. Eine etwaige Provisionsvereinbarung zwischen dem Lieferanten und der begÅnstigten Leasinggesellschaft kann ein Indiz dafÅr sein, dass die maßgebliche Initiative zum Abschluss des Leasingvertrags von Seiten des Lieferanten und nicht von Seiten des Kaufinteressenten und spteren Leasingnehmers ausging.

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In der beschriebenen Situation weiß der Lieferant von Anfang an, dass der Interessent Verbraucher ist und die Ware an sich kaufen will. Wenn er dem Interessenten die Ware sodann Åber den Umweg eines Leasinggeschfts verschafft, kann eine Begrenzung der kaufrechtlichen Gewhrleistungshaftung gegenÅber dem formal zwischengeschalteten Leasinggeber als zielgerichtete Beschrnkung der Verbraucherrechte und also als unzulssiges Umgehungsgeschft bewertet werden. Derartige Konstellationen finden sich insbesondere im Bereich des privaten Kfz-Leasing3.

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Dieser Auffassung steht das zitierte BGH-Urteil nicht zwingend entgegen. Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Leasingnehmer den Leasingvertrag „aus eigenem Entschluss“ ttigte4. Sicherlich wird kein Kaufinteressent jemals zum Abschluss eines Leasingvertrags gezwungen. Das BGH-

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Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 54. Staudinger/Beckmann, Vorbem. zu §§ 433 ff. Rz. 158; Reinking/Eggert, Rz. 78. Reinking/Eggert, Rz. L300. Diesen Umstand betont auch Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653.

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Urteil lsst daher ausreichend Raum, entscheidend darauf abzustellen, in welchem Maße der Interessent aus originr eigenem Antrieb vom zunchst avisierten Kaufvertragsschluss abrÅckt. Wre diese Frage nicht entscheidungserheblich, htte sie der BGH nicht gesondert hervorheben mÅssen. 87

Zudem bezog sich der BGH in der zitierten Entscheidung ausdrÅcklich auf seine neuere Rechtsprechung zum Agenturgeschft beim Verkauf gebrauchter Kraftfahrzeuge. Demnach sei fÅr die Frage nach dem Vorliegen eines Umgehungsgeschfts relevant, wer das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs zu tragen habe; derjenige sei im Zweifel auch Partei des Kaufvertrags1. Meines Erachtens gebietet gerade der Vergleich mit der Rechtsprechung zum Agenturgeschft, dass der Leasingnehmer bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Zweifel als Kufer agiert. Denn er trgt nach dem Willen der Vertragsparteien das Risiko des Verkaufsgeschfts: Der Leasingnehmer ist hinsichtlich des Leasingguts zur Vollamortisation verpflichtet und muss nach dem Inhalt des Leasingvertrags die Sach- und Preisgefahr bezÅglich des Leasingguts tragen. Dass der Leasinggeber den Kaufpreis vorab an den Lieferanten leistet, ist nicht entscheidend, da er insofern kein nennenswertes Risiko trgt: Zum einen prÅft der Leasinggeber die Bonitt des Leasingnehmers vor Vertragsabschluss sehr genau, zum anderen verbleibt ihm jederzeit das Eigentum an dem Leasinggut zur Sicherheit. b) Indirektes Herstellerleasing

88

Beim Herstellerleasing ist zwischen dem direkten und dem indirekten Herstellerleasing zu differenzieren. Beim direkten Hersteller- oder Hndlerleasing fehlt es an dem leasingtypischen Dreiecksverhltnis. Ein Ausschluss der Gewhrleistung verbunden mit einer Drittverweisungsklausel ist nicht sinnvoll und in den Vertragswerken auch nicht vorgesehen. Den mit dem Hersteller identischen Leasinggeber trifft vielmehr von vornherein eine mietrechtliche Einstandspflicht fÅr etwaige Mngel des Leasingguts2.

89

Unter indirektem Herstellerleasing versteht man die Finanzierung des Absatzes durch eine mit dem Hersteller wirtschaftlich verbundene, aber rechtlich selbstndige Leasinggesellschaft. Diese ist – insbesondere im Bereich des KfzVertriebs – oftmals eine Tochtergesellschaft des Herstellers.

90

Da beim indirekten Herstellerleasing die typische Dreiecksbeziehung zwischen Lieferant, Leasinggeber und Leasingnehmer gegeben ist, sollen nach herrschender Meinung die Regeln Åber das Finanzierungsleasing uneingeschrnkte Anwendung finden3. Eine Mindermeinung4 betont jedoch, dass wegen der tatschlichen Verflechtung zwischen Lieferant und Leasinggeber die fÅr das Leasinggeschft typische Dreiecksbetrachtung allenfalls formal bestÅnde und der Hersteller/Leasinggeber ein primr produktorientiertes Absatz1 2 3 4

Vgl. BGH v. 26.1.2005 – VIII ZR 175/04, WM 2005, 807 (809). Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 27, 223. BGH v. 20.12.1985 – V ZR 96/84, NJW 1986, 1335 (1336 f.); OLG Stuttgart v. 24.8.2005 – 6 W 39/04, WM 2005, 2188; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 28. Graf von Westphalen, DAR 1984, 337 (338); OLG Frankfurt v. 14.7.1981 – 5 U 161/78, WM 1982, 723 (725).

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interesse verfolgten; das leasingtypische Finanzierungsinteresse trete dagegen in den Hintergrund. Somit ist zu Åberlegen, ob der Leasingnehmer im Fall des indirekten Herstellerleasings den Schutz des § 475 BGB genießen soll. Wenn nmlich Hersteller und die als Tochterfirma agierende Leasinggesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung ein und dieselbe Person sind, erscheint eine zwischen diesen vereinbarte Beschrnkung der kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechte per se verwerflich: Die zwischen Hersteller und Leasinggeber vereinbarte Beschrnkung der Gewhrleistungsrechte wirkt Åber die Abtretungskonstruktion unmittelbar zu Lasten des unbeteiligten Leasingnehmers. Da Hersteller und Leasinggesellschaft unter demselben Firmendach stehen, lsst sich schwerlich behaupten, dass der Leasinggeber lediglich die ihm vom Lieferanten oktroyierte Gewhrleistungsbegrenzung an den Leasingnehmer weitergebe; vielmehr erscheint das Modell des indirekten Herstellerleasings als probates Mittel, um die Rechte des Verbrauchers Åber die Einschaltung einer formal eigenstndigen Leasinggesellschaft zu minimieren. Hersteller und Leasinggeber verfolgen im Fall des indirekten Herstellerleasings bei wirtschaftlicher Betrachtung zumindest keine gegenlufigen Interessen.

91

Selbst wenn man Hersteller und Leasinggeber als ein und denselben Vertragspartner des Leasingnehmers betrachtet, wird der Leasingnehmer jedoch nicht zum Kufer des Leasingguts. Die Zwischenschaltung der – rechtlich selbstndigen – Leasinggesellschaft dient auch beim indirekten Herstellerleasing der Finanzierung des Geschfts und verfolgt grundstzlich nicht den illegitimen Zweck, die Rechte des Kunden zu begrenzen. Die pauschale Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 ist daher abzulehnen.

92

Allerdings ist die Abtretungsklausel beim indirekten Herstellerleasing aus den oben genannten GrÅnden einer besonders strengen PrÅfung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterziehen. Sofern ein kollusives Zusammenwirken von Hersteller und Leasinggeber zu Lasten des Leasingnehmers nachweisbar ist, kommt die Unwirksamkeit der vertraglichen Gewhrleistungsbeschrnkung gem. §§ 138, 139 BGB in Betracht1.

93

Beim indirekten Herstellerleasing sucht der Verbraucher den Lieferanten oftmals zunchst als Kaufinteressent auf. Sofern dem Kunden sodann auf Initiative des Lieferanten eine Finanzierung Åber die hauseigene Leasinggesellschaft angeraten und der potentielle Kufer also zum Leasingnehmer gemacht wird, kann im Einzelfall ein Umgehungsgeschft nach § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegen (s.o. Rz. 84).

94

c) Verdeckter Kauf Die Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB kommt in Betracht, wenn der Leasingvertrag nach dem Willen der Parteien von vornherein nicht bloß auf eine mittelfristige GebrauchsÅberlassung ausgerichtet ist, sondern eine Art Zwischenfinanzierung fÅr den Erwerb der Sache durch den Leasingnehmer dar1

Vgl. Palandt/Ellenberger, § 138 BGB Rz. 61.

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stellt1. Allerdings kann das Vorliegen eines verdeckten Kaufs keinesfalls schon aus der Existenz einer Kaufoptionsklausel geschlossen werden. Vielmehr ist zu fordern, dass sich die Beteiligten einig sind, dass der Leasingnehmer die Sache letztendlich in jedem Fall erwerben soll. Hieran ist beispielsweise zu denken, wenn der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung des Auslaufens des Leasingvertrags steht.

3. Kaufoption 96

Leasingvertrge enthalten zuweilen eine Kaufoption des Leasingnehmers oder ein Andienungsrecht2 des Leasinggebers. Die Kaufoption kann dergestalt erfolgen, dass dem Leasingnehmer jederzeit das Recht zum Kauf des Leasingguts eingerumt wird oder er jedenfalls nach Auslaufen des Leasingvertrags dieses Optionsrecht besitzen soll. Hierbei ist freilich die – hier nicht nher zu beleuchtende – Problematik zu beachten, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer ein Erwerbsrecht an der Leasingsache aus steuerlichen GrÅnden nicht gewhren sollte3. Das Optionsrecht des Leasingnehmers besitzt daher – im Gegensatz zum Andienungsrecht des Leasinggebers – Ausnahmecharakter.

97

Es stellt sich die Frage, ob der Leasinggeber im Fall des Verkaufs des Leasingguts an den Leasingnehmer ein zweites Mal fÅr die Mangelfreiheit der Sache haftet4. Problematisch ist, dass der beabsichtigte Verkauf des Leasingguts regelmßig Bestandteil der Vollamortisierungsvereinbarung ist: Sofern der Leasinggeber fÅr die Mangelfreiheit des verkauften Leasingguts haftet, realisiert sich wegen der Mangelbeseitigungskosten unter Umstnden nicht die dem Leasinggeschft zugrunde gelegte Gewinnerwartung, zumal der Leasinggeber den ursprÅnglichen Lieferanten typischerweise nicht in Regress nehmen kann. Denn das vom Lieferanten bezogene Leasinggut wird an den Verbraucher nicht mehr als neue Sache verkauft (vgl. § 478 Abs. 1 und 2 BGB). Zudem sind etwaige RegressansprÅche wegen der langen Laufzeiten der Leasingvertrge oftmals verjhrt (vgl. § 479 BGB).

98

Ein der Absicherung der Vollamortisation dienender Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und dem als Verbraucher handelnden Leasingnehmer ist ein VerbrauchsgÅterkauf gem. §§ 474 ff. BGB hinsichtlich einer gebrauchten Sache5. Entsprechendes gilt fÅr eine Vereinbarung des Inhalts, dass die bereignung des Leasingguts nur gegen Zahlung des zur Herstellung der Vollamortisation offenen Betrags geschuldet ist. Die Folge ist, dass eine Vereinbarung, die dem Leasingnehmer eine ergnzende Amortisationsverpflichtung in HÇhe der Kos1 2 3 4

5

Reinking, ZGS 2002, 229 (231); OLG Koblenz v. 19.6.2008 – 6 U 1424/07, NJW 2009, 151 mit Anm. Reinking. Vgl. OLG NÅrnberg v. 8.6.1999 – 1 U 480/99, NJW-RR 2000, 278. Reinking, DAR 2002, 145 (146). DafÅr: Graf von Westphalen, BB 2002, 209 (212) und ZGS 2002, 89 (90); MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (493); dagegen: Reinking, ZGS 2002, 229 (235); Reinking/ Eggert, Rz. L722 ff.; offen gelassen von Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2008 f.; Beckmann, DStR 2007, 157 (161). Beckmann, § 3 Rz. 226.

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ten der Inanspruchnahme des Leasinggebers wegen Mngeln der Kaufsache auferlegt, nach § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist1. Der in der Literatur gemachte Vorschlag, dem Leasingnehmer im Gewhrleistungsfall eine ergnzende Amortisationsverpflichtung aufzuerlegen2 Åbersieht, dass der Kufer nach ausgeÅbtem Andienungsrecht kein Leasingnehmer mehr ist, da der Leasingvertrag vollstndig erfÅllt wurde3.

99

Die nach den §§ 434 ff., 474 ff. BGB zwingenden Rechtsvorschriften kÇnnen auch nicht durch eine verbraucherfeindliche Interpretation des Zeitpunkts des GefahrenÅbergangs nach § 446 BGB umgangen werden: Eine Klausel, der zufolge die Gefahr bei erstmaliger, d.h. in ErfÅllung der leasingvertraglichen berlassungspflicht erfolgter bergabe auf den Leasingnehmer Åbergeht, verstÇßt zumindest gegen §§ 475 Abs. 2, 438 Abs. 2 BGB4. Sie bewirkt das Leerlaufen der kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche des Verbrauchers bei AusÅbung der Kaufoption, weil die Leasingvertragslaufzeiten regelmßig Åber zwei Jahre hinausgehen. Außerdem stellt § 446 BGB auf die bergabe der „verkauften“ Sache ab; die dem Kaufvertragsabschluss vorangehende bergabe der verleasten Sache ist daher nicht ausreichend. Der Leasingnehmer, der zunchst Fremdbesitzer war, wird erst im Zeitpunkt der AusÅbung der Kaufoption Eigenbesitzer (vgl. §§ 854 Abs. 2, 868 BGB).

100

Gegen eine erneute Haftung spricht auch nicht, dass sich das zu verußernde Leasinggut regelmßig im ausschließlichen Gewahrsam des Leasingnehmers und spteren Kufers befunden haben wird und der Leasingnehmer bis zur Beendigung des Leasingvertrags zur Instandhaltung des Leasingguts verpflichtet ist. Ob ein Mangel im Zeitpunkt des GefahrenÅbergangs besteht, ist eine Frage des Einzelfalls; eine rechtliche Instandhaltungsverpflichtung indiziert keineswegs, dass etwaige im Zeitpunkt der AusÅbung des Optionsrechts vorhandene Mngel tatschlich vom Leasingnehmer bewirkt wurden. Auch aus § 159 BGB kann eine Vorverlegung des Zeitpunkts des GefahrenÅbergangs nicht abgeleitet werden (§ 475 Abs. 1 Satz 2 BGB)5.

101

Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Leasinggeber, wenn er Vollamortisation durch Verußerung an den Leasingnehmer zu erzielen sucht, der kaufrechtlichen Mngelhaftung unterliegt und somit der Eintritt der Vollamortisation ungewiss ist. Dies ist hinzunehmen, zumal der Leasinggeber frei entscheiden kann, ob er dem Leasingnehmer eine Kaufoption gewhrt oder nicht; von der AusÅbung eines Andienungsrechts kann der Leasinggeber absehen. Im Fall der AusÅbung des Optionsrechts haftet der Leasinggeber dem frÅheren Leasingnehmer gegenÅber als Verkufer einer gebrauchten Sache6. Die Konstruktion eines

102

1 2 3 4 5 6

J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 71; a.A. Godefroid, BB-Beilage Nr. 5/2002, 2, 9. Godefroid, BB 2002, Beilage 5 zu Heft 27, 2, 9. Weber, NJW 2003, 2348 (2349 f). Habersack, BB-Beilage Nr. 6/2003, 1 (6); offen gelassen von J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 71; a.A. Reinking ZGS 2002, 229 (234). A.A. wohl Beckmann, § 3 Rz. 227. A.A. Reinking, ZGS 2002, 229 (234); hnlich Beckmann, § 3 Rz. 229, der eine etwaige Haftung des Lieferanten in Betracht zieht.

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stillschweigenden Verzichts auf die Sachmngelhaftung bei bernahme der Leasingsache am Vertragsende1 ist zumindest im Bereich des Verbraucherleasings nicht Åberzeugend. 103

Der Leasinggeber ist als Verkufer Åber § 442 BGB ausreichend geschÅtzt: Denn der Kufer kann Mngel, deren Bestehen er whrend der Laufzeit des Leasingvertrags kannte oder grob fahrlssig nicht kannte, nicht mehr erfolgreich geltend machen. Freilich trgt die diesbezÅgliche Beweislast der Leasinggeber2. Außerdem sind die infolge des vorangehenden Gebrauchs der Sache bewirkten Verschleißerscheinungen kein Mangel i.S.d. Gesetzes. Da der Leasingnehmer eine gebrauchte Sache erwerben soll, kann die Gewhrleistungsfrist – auch formularvertraglich – auf ein Jahr verkÅrzt werden (§ 475 Abs. 2 BGB). Ob § 476 BGB beim Verkauf gebrauchter Sachen Anwendung findet, ist Frage des Einzelfalls3. Gegen die Anwendung des § 476 BGB spricht der Umstand, dass der Leasingnehmer die Sache im Zeitpunkt des Verkaufs bereits jahrelang nutzte; etwaige Mngel kÇnnen von ihm selbst bewirkt worden sein. Den Parteien des Kaufvertrages ist daher zu empfehlen, den tatschlichen Zustand des zu verußernden Leasingguts vor AusÅbung des Optionsrechts genau zu protokollieren.

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Dem Leasinggeber ist jedenfalls zu raten, die Dauer der kaufvertraglichen Gewhrleistung formularvertraglich auf ein Jahr zu reduzieren; denn ohne entsprechende Vereinbarung unterliegen auch gebrauchte Kaufgegenstnde der zweijhrigen Gewhrleistungsfrist. Zur sicheren Vermeidung einer Mngelhaftung aus der Kaufoption oder einer Andienung verbleibt dem Leasinggeber nur die Verußerung an einen Unternehmer mit der MÇglichkeit des vollstndigen Ausschlusses der Sachmngelhaftung4.

105

Die vor der Schuldrechtsreform abgeschlossenen Altvertrge enthielten regelmßig einen Gewhrleistungsausschluss fÅr den Fall der spteren AusÅbung des Andienungsrechts des Leasinggebers bzw. der AusÅbung der Kaufoption durch den Leasingnehmer. GegenÅber Verbrauchern scheitern die vorab vereinbarten HaftungsausschlÅsse im Fall der nach dem 1.1.2002 erfolgten AusÅbung der Options- oder Andienungsrechte an § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Denn der vollstndige Entstehungstatbestand des Kaufvertrags entstand in diesem Fall nicht unter Geltung der alten Rechtslage5. Der Leasingnehmer genießt somit als Kufer des gebrauchten Leasingguts zwei Jahre lang die kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechte. Eine geltungserhaltende Reduktion der Gewhrleistungslaufzeit auf zwÇlf Monate findet nicht statt. Der Leasinggeber trgt als AGB-Verwender das Risiko der vernderten Rechtslage, zumal er trotz der sich anbahnenden Vernderungen im Verbraucherrecht an lang 1

2 3 4 5

Beckmann, DStR 2007, 157 (161); AG Frankfurt v. 16.12.2003 – 30 C 1835/03, NJW-RR 2004, 486 fÅr den Fall, dass der Leasingnehmer ein verbindliches Kaufangebot bereits bei Abschluss des Leasingvertrags erklrt hatte. Beckmann, § 3 Rz. 230. Vgl. BGH v. 14.9.2005 – VIII ZR 363/04, MDR 2006, 253 (254 f.). Beckmann, § 3 Rz. 232. Vgl. Palandt/GrÅneberg, EG Art. 229 § 5 Rz. 3; Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 463 BGB Rz. 17.

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laufenden Leasingvertrgen mit Kaufoptionen festhielt. Eine Anpassung der Altvertrge gem. § 313 BGB kommt daher nicht in Betracht1. 4. Sale-and-lease-back Unproblematisch finden die §§ 434 ff., 474 ff. BGB bei einem Sale-and-leaseback-Vertrag unmittelbare Anwendung. Bei einem derartigen – fÅr das Verbraucherleasing jedoch ungewÇhnlichen Vertragstypus – kauft der Leasinggeber die vom Leasingnehmer erworbene Sache diesem ab, um sie ihm anschließend im Wege des Leasing wieder zum Gebrauch zu Åberlassen. Der private Leasingnehmer bleibt Vertragspartner des ursprÅnglichen Kaufvertrags mit dem Lieferanten und besitzt weiterhin die Rechte eines Verbrauchers, wenn er den Kaufvertrag in dieser Eigenschaft abgeschlossen hat2. Ein Sale-and-lease-back-Verbraucherleasingvertrag dÅrfte praktisch nur im Bereich des ExistenzgrÅnderleasings in Betracht kommen.

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5. Mit § 475 BGB unvereinbare Klauseln Die bisherigen AusfÅhrungen werfen die praxisrelevante Frage auf, welche Klauselgestaltungen im unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB unzulssig sind. Die Auslegung der zu bewertenden Klausel bemisst sich am Verstndnis des durchschnittlichen privaten Leasingnehmers; auf den (erweiterten) Horizont des gewerblichen Leasinggebers ist nicht abzustellen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Frage, ob eine Åberraschende Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB vorliegt3.

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Einige Stimmen in der Literatur, die Verbraucherleasingvertrge am „zwingenden Recht“ des § 475 Abs. 1 BGB messen wollen, machen zugunsten des Lieferanten oder Leasinggebers Åberraschende Zugestndnisse: Beispielsweise wird die in den Verkaufsbedingungen des Lieferanten oftmals enthaltene Beschrnkung der Gewhrleistungsrechte auf Nachbesserung fÅr zulssig erachtet4.

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Eine derartige Einschrnkung mag praxisgerecht sein; sie ist jedoch inkonsequent und dogmatisch nicht haltbar. Sofern entsprechend den oben genannten Fallgruppen die Anwendbarkeit der §§ 474 ff. BGB zugunsten des Leasingnehmers ausnahmsweise zu bejahen ist, gilt dies uneingeschrnkt. Der Leasingnehmer genießt dann die Rechte eines VerbrauchsgÅterkufers. § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB lsst eine partielle Abdingbarkeit der gesetzlich zwingenden Normen nicht zu. Vielmehr sind die Vorschriften des VerbrauchsgÅterkaufs in den genannten Fllen eins zu eins auf den Verbraucherleasingvertrag zu Åbertragen5.

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Bei unmittelbarer Anwendbarkeit des § 475 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BGB ergeben sich insbesondere folgende Konsequenzen:

110

1 2 3 4 5

A.A. wohl Weber, NJW 2003, 2348 (2350). Reinking/Eggert, Rz. L172. Beckmann, § 1 Rz. 152, 162. Vgl. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 225. Wohl auch Reinking/Eggert, Rz. L169.

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a) Nutzungsersatz bei Ersatzlieferung 111

Klauseln, die dem Verkufer im Fall der Ersatzlieferung einen – ggf. nach Nutzungsdauer pauschalierten – Anspruch auf Nutzungsersatz gem. §§ 346 Abs. 1 Alt. 2, 347 Abs. 1 BGB gewhren, sind unzulssig.

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Zunchst erschienen derartige Klauseln unproblematisch. In der Tat wollte der Gesetzgeber1 Åber § 439 Abs. 4 BGB dem Verkufer einen Anspruch auf Nutzungsersatz ausdrÅcklich zugestehen: Der Kufer dÅrfe keinen praktischen Vorteil daraus ziehen, dass der nachtrgliche Austausch der bereits gebrauchten Ware deren Lebenserwartung erhÇht.

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Der Wille des historischen Gesetzgebers hat im Wortlaut des § 439 Abs. 4 BGB jedoch keinen ausreichenden Niederschlag gefunden. Die Norm ist im Wege der teleologischen Reduktion richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass sie keine Verweisung auf die §§ 346 Abs. 1 Alt. 2, 347 Abs. 1 BGB beinhaltet und dem Verkufer also keinen Anspruch auf Nutzungsersatz im Fall der Ersatzlieferung gewhrt2. Die einschrnkende Auslegung ist geboten, weil der schlecht leistende Verkufer durch die Zubilligung eines Nutzungsersatzanspruchs nicht einseitig privilegiert werden darf, zumal die Privilegierung gegenÅber dem Geldschuldner auf einer Pflichtverletzung beruht. Außerdem entscheidet letztendlich der Verkufer, ob er die mangelhafte Ware nachbessert oder aber Ersatzlieferung leistet (§ 439 Abs. 3 BGB). FÅr Vertrge mit Verbrauchern ist diese Rechtsauffassung nach einer entsprechenden Entscheidung des EuGH3 seit dem 16.12.2008 gesetzlich verankert (§ 474 Abs. 5 BGB n.F. bzw. § 474 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F).

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Leasinggesellschaften bzw. Lieferanten, die in ihren AGB weiterhin entsprechende Nutzungsersatzklauseln gegenÅber Verbrauchern verwenden, sind insofern einem erhÇhten Abmahnungsrisiko ausgesetzt; die Klauseln sind gem. § 307 BGB unwirksam.

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Die Frage nach dem Bestehen eines Nutzungsersatzanspruchs im Fall der Ersatzlieferung hat fÅr das Leasingrecht eine herausragende Bedeutung. Die Literatur hat in einer Vielzahl streitiger Fragen mit der vorgeblichen Nutzungserstattungspflicht des Leasingnehmers argumentiert4. Insbesondere die Frage nach der Zulssigkeit des Ausschlusses des Rechts auf Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 1 BGB ist mit der Problematik der Nutzungsersatzverpflichtung des Leasinggebers verknÅpft worden. Denn die ursprÅngliche Kalkulation des Leasinggebers (Amortisationsinteresse) wÅrde durch eine etwaige Erstattungsverpflichtung empfindlich gestÇrt5.

1 2

3 4 5

BT-Drucks. 14/6040, 232 f. EuGH v. 17.4.2008 – Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433; BGH v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, NJW 2009, 427; Woitkewitsch, VuR 2005, 1, 5 und VuR 2006, 35; Unberath, ZEuP 2005, 1 ff.; Kohler, ZGS 2004, 48. EuGH v. 17.4.2008 – Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433. Vgl. Godefroid, BB-Beilage Nr. 5/2002, 2, 9 fÅr Verbraucherleasing; Jaggy, DB 2002, Beilage 5 zu Heft 27, 14 (18 ff.); Zahn, DB 2002, 985 (987). Hierzu Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1657 f).

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Im brigen kme dem Leasingnehmer eine infolge der Ersatzlieferung bewirkte Verlngerung der Lebensdauer des Leasingguts nicht zugute. Vielmehr profitiert der Leasinggeber als formaler EigentÅmer des Leasingguts vom Austausch der Ware. Der Verbraucher kann deshalb nicht der richtige Adressat eines Nutzungsersatzanspruchs des Verkufers sein, der allenfalls im nicht unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB (s.u. Rz. 155 ff.) in Betracht kommt. Zudem sollen dem Leasingnehmer im Wege der kompensatorischen Abtretungskonstruktion Forderungen, nicht aber Verpflichtungen, des Leasinggebers abgetreten werden. Die Abtretung des Ersatzlieferungsanspruchs ist im Zweifel dahingehend zu deuten, dass der Leasinggeber Adressat eines etwaigen Nutzungsersatzanspruchs des Verkufers gem. § 439 Abs. 4 BGB bleiben soll. Die Abwicklung nach erfolgreicher Geltendmachung der abgetretenen Gewhrleistungsrechte durch den Leasingnehmer erfolgt zwischen den Parteien des Beschaffungsvertrags, also zwischen Lieferant und Leasinggeber1. Ob ein nachlieferungsbedingter MehrerlÇs bei Vertragsende zwischen Leasinggeber und -nehmer aufzuteilen ist, ist umstritten2 und dÅrfte davon abhngen, ob und in welchem Ausmaß der Leasingnehmer – trotz fortbestehender Zahlungsverpflichtung – das ursprÅngliche Leasinggut zwischenzeitlich nicht nutzen konnte3.

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Unwirksam sind im Rahmen des Verbraucherleasings auch Klauseln, die den Leasingnehmer fÅr den Fall des RÅcktritts pauschal zum Wertersatz verpflichten, soweit die Verschlechterung der Ware nicht auf dem Mangel beruht; denn der Leasingnehmer schuldet Wertersatz lediglich bei Nichtbeachtung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten (§§ 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB)4; dies muss bei der Klauselgestaltung berÅcksichtigt werden.

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b) Beschrnkung auf Nachbesserung In der Literatur zum Verbraucherleasing wird regelmßig diskutiert, ob der dem Leasingnehmer abzutretende Anspruch auf NacherfÅllung vorab auf das Recht zur kostenlosen Reparatur beschrnkt werden kann5. Man betonte bislang, dass eine Beschrnkung auf das Nachbesserungsrecht bis zum Fehlschlagen der NacherfÅllung im Hinblick auf die Nutzungsersatzverpflichtung des Leasinggebers gem. § 439 Abs. 4 BGB gerechtfertigt und sinnvoll sei. Dieses Argument ist im Anwendungsbereich des § 474 Abs. 5 BGB jedoch obsolet geworden (s.o. Rz. 113).

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Die Stellungnahmen in der Literatur differenzieren oftmals nicht zwischen dem Eintritts- und dem Bestellmodell. Eine derartige Unterscheidung ist jedoch zielfÅhrend: Sofern die §§ 434 ff., 474 ff. BGB im Rahmen des Verbrau-

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Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 228. Reinking/Eggert, Rz. L422 ff. m.w.N. Reinking/Eggert, Rz. L431. Reinking, DAR 2002, 496 (501). Vgl. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 221, 225; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 69; Zahn, DB 2002, 985 (990 ff.); Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (586); Reinking, ZGS 2002, 229 (232 f.); Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2320).

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cherleasings unmittelbare Anwendung finden, verstÇßt ein Ausschluss des Ersatzlieferungsanspruchs gem. § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zwingend gegen § 475 Abs. 1 BGB und ist also unwirksam1. Gleiches gilt, sofern das Bestehen eines Ersatzlieferungsanspruchs an die Voraussetzung des Fehlschlagens der NacherfÅllung2 geknÅpft wird. Denn § 440 BGB erweitert die Rechte des Verbrauchers und kann daher nicht als Argument fÅr eine Begrenzung der Rechte nach § 439 Abs. 1 BGB dienen3. c) RÅgeobliegenheit 120

Die in den Verkaufsbedingungen des Lieferanten kodifizierte RÅgeobliegenheit des Kufers wird im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion relevant. Hiervon zu unterscheiden sind etwaige RÅgeobliegenheiten, die den Leasingnehmer unmittelbar gegenÅber dem Leasinggeber treffen kÇnnen und im Leasingvertrag selbst normiert sind. aa) In den Verkaufsbedingungen

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Hufig bestimmen die Verkaufsbedingungen des Lieferanten, dass der Kufer Mngel und Transportschden unverzÅglich und verdeckte Mngel unverzÅglich nach KenntnisnahmemÇglichkeit anzuzeigen habe.

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Sofern derartige Abreden zwischen offenkundigen und sonstigen Mngel nicht dezidiert differenzieren, liegt im nichtkaufmnnischen Verkehr zumindest ein Verstoß gegen § 309 Nr. 8 lit. b ee BGB vor. Gleiches gilt, sofern eine Anzeigefrist von weniger als 14 Tagen bestimmt wird und der Hinweis unterbleibt, dass die RÅgefrist durch rechtzeitige Absendung der RÅge gewahrt bleibt4. Die RÅgefrist soll sich nach Ansicht der Rechtsprechung nmlich an der Widerrufsfrist gem. § 355 BGB orientieren.

123

Nach zutreffender Ansicht sind RÅgeobliegenheitsvereinbarungen im Rahmen des VerbrauchsgÅterkaufs gem. § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB kategorisch unzulssig5. Denn die §§ 434 ff. BGB sehen Anzeigepflichten des Kufers gerade nicht vor. Da bei Verstoß gegen die RÅgeobliegenheit ein vollstndiger Gewhrleistungsausschluss in Betracht kommt, stellen derartige Klauseln einen massiven Eingriff in die gesetzlich vorgesehenen Rechte des Kufers dar. Nach der zugrunde liegenden EU-Richtlinie wren allenfalls Ausschlussfristen von zwei Monaten ab positiver Kenntnisnahme vom Mangel diskutabel. Eine RÅgeobliegenheitsvereinbarung bezÅglich Transportschden ist auch deshalb unwirksam, weil der Verkufer beim Versendungskauf die BefÇrderungsgefahr gem. 1 2 3 4 5

Staudinger/Matusche-Beckmann, § 475 BGB Rz. 29. Zur diesbezÅglichen Beweislast: BGH v. 9.3.2011 – VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664; Schattenkirchner, NJW 2012, 197 (201) m.w.N. Woitkewitsch, MDR 2005, 1268 (1269). Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 78. OLG Hamm v. 24.5.2012 – I 4 U 48/12, VuR 2013, 30; OLG Stuttgart v. 25.10.2012 – 2 U 45/12; Woitkewitsch, MDR 2005, 841 (843); Graf von Westphalen, ZGS 2005, 173; LG Hamburg v. 5.9.2003 – 324 O 224/03, ZGS 2004, 76; Staudinger/MatuscheBeckmann, § 475 BGB Rz. 25; Hoeren, ZGS 2002, 10 (16 f.); a.A. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 78; wohl auch Jauernig/Stadler, § 309 BGB Rz. 16.

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§§ 474 Abs. 2 Satz 2, 475 Abs. 1, 447 BGB trgt und also auch fÅr Transportschden zwingend haftet1. Zulssig kÇnnen RÅgeobliegenheiten sein, die auf eine etwaige Minderung des Schadensersatzanspruchs des Kufers bei nicht rechtzeitiger Anzeige des Mangels abstellen (vgl. § 475 Abs. 3 BGB). Derartige Vereinbarungen konkretisieren die allgemeine Schadensminderungspflicht des Geschdigten gem. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB. Zu beachten sind jedoch die nach §§ 307 bis 309 BGB gezogenen Grenzen einer formularvertraglichen Haftungsbegrenzung.

124

Unabhngig von der Wirksamkeit fristgebundener RÅgeklauseln sollte der Leasingnehmer sein NacherfÅllungsverlangen spezifiziert ausÅben und zwischen den Alternativen nach § 439 Abs. 1 BGB whlen; das NacherfÅllungsverlangen muss den gerÅgten Mangel in jedem Fall hinreichend konkret bezeichnen2. Da es ausreicht, dass der Verbraucher den Mangel formlos rÅgt3, kann er zur bersendung des Leasingguts unter Vorlage der Rechnung oder sonstiger Belege nicht verpflichtet werden.

125

bb) Im Leasingvertrag Die Bedingungen des Leasingvertrags enthalten oftmals eine Verpflichtung des Leasingnehmers, Mngel des Leasingguts unverzÅglich anzuzeigen. Hintergrund ist folgender: Den Leasinggeber trifft als gewerblicher Kufer des Leasingguts die Obliegenheit, die Ware bei Eingang zu untersuchen (§ 377 HGB). Versumt er die rechtzeitige Anzeige der Mangelhaftigkeit des Leasingguts, stehen ihm gegenÅber dem Lieferanten keine GewhrleistungsansprÅche (mehr) zu. Somit kann er dem Leasingnehmer als Kompensation fÅr den Ausschluss der mietrechtlichen Eigenhaftung keine kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechte abtreten; die formularvertragliche Abtretungskonstruktion wird unwirksam, was zum Wiederaufleben der mietrechtliche Eigenhaftung des Leasinggebers nach §§ 536 ff. BGB fÅhrt. Sofern das Leasinggut vom Lieferanten – wie Åblich – unmittelbar an den Leasingnehmer ausgeliefert wird, steht der Leasinggeber vor einem praktischen Problem: Er kann die Sache vor Ort selbst nicht untersuchen und etwaige Mngel nicht rÅgen; hierzu fehlt dem Leasinggeber oftmals auch die erforderliche Sachkenntnis. Dennoch sollen den Leasinggeber nach Ansicht des BGH4 im Fall des Verbraucherleasings die Obliegenheiten nach § 377 HGB treffen. Folglich sieht sich der Leasinggeber gezwungen, die ihn treffende Anzeigepflicht auf den Leasingnehmer mittels einer vertraglichen Anzeigeverpflichtung abzuwlzen.

126

Fraglich ist, ob der Verbraucher bei nicht rechtzeitiger MngelrÅge seine ihm zustehenden Rechte verlieren kann; hierfÅr kÇnnte – zumindest auf den ersten Blick – die Schadensanzeigeverpflichtung gem. § 536c BGB sprechen.

127

Zur RÅge nach § 377 HGB ist der nichtkaufmnnische Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber nicht verpflichtet. Im Leasingvertrag verwendete RÅge-

128

1 2 3 4

LG Hamburg v. 10.2.2006 – 324 O 18/06, n.v. Beckmann, § 4 Rz. 62 f. Palandt/Weidenkaff, § 437 BGB Rz. 10. BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130 (140 ff.).

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obliegenheitsklauseln verstoßen zumindest im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 475 Abs. 1 BGB gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB1: Sofern eine in den Verkaufsbedingungen des Lieferanten enthaltene RÅgeklausel an § 475 BGB scheitern wÅrde, kann eine entsprechende RÅgeobliegenheit des Leasingnehmers auch nicht unmittelbar gegenÅber dem Leasinggeber begrÅndet werden. Zudem trifft den Leasinggeber keine Pflicht nach § 377 HGB, sofern die Beschaffung des Leasingguts in den bereits benannten Fallgruppen (s.o. Rz. 81 ff.) als VerbrauchsgÅterkauf zu bewerten ist2. Eine vertragliche RÅgeobliegenheit des Leasingnehmers ist in diesem Fall sachlich nicht zu rechtfertigen. Denn der Lieferant kann sich auf einen etwaigen Verstoß gegen eine in den Verkaufsbedingungen oder den Bedingungen des Leasingvertrags enthaltene RÅgeobliegenheitsvereinbarung nicht „berufen.“ 129

Die formularmßige Abwlzung der RÅgeobliegenheit des Leasinggebers auf den nichtkaufmnnischen Leasingnehmer ist grundstzlich unwirksam3. Dies gilt zumindest, wenn die RÅgeklausel dem Leasingnehmer kategorisch eine Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit auferlegt und nicht zwischen dem unmittelbaren und mittelbaren Anwendungsbereich des § 475 BGB differenziert. Erforderlich ist also der Zusatz, dass die Obliegenheit entfllt, wenn der Leasinggeber erst nachtrglich in den bereits abgeschlossenen oder zwischen Lieferant und dem Verbraucher abschlussreif ausgehandelten Kaufvertrag einsteigt. Andernfalls ist die Klausel im Hinblick auf § 305c Abs. 2 BGB unwirksam.

130

In den benannten Ausnahmefllen hat also der Lieferant und nicht der Leasinggeber das Risiko einer nicht rechtzeitigen RÅge durch den privaten Leasingnehmer zu tragen4. Denn es ist der Lieferant, der durch die Auslieferung der mangelhaften Ware den originren Pflichtverstoß begeht. Es kann nicht richtig sein, dass der Lieferant von seiner Gewhrleistungsverpflichtung frei werden soll, wenn er die Sache im Wege des Geheißerwerbs direkt an den Verbraucher ausliefert und dieser sodann der postulierten RÅgeverpflichtung nicht ausreichend nachkommt. Denn der Lieferant weiß, dass der Leasinggeber im Fall der unmittelbaren Auslieferung an den Leasingnehmer praktisch keine MÇglichkeit hat, seiner RÅgeobliegenheit nachzukommen. Zudem ist es dem Lieferanten grundstzlich gleichgÅltig, ob er die Ware dem Leasingnehmer oder aber dem Leasinggeber verkauft; er sieht in dem Leasinggeber in erster Linie den Fi1

2

3

4

Reinking/Eggert, Rz. L326, L328; Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rz. 57 einschrnkend fÅr nicht offensichtliche Mngel; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 181; Beckmann, § 4 Rz. 83 fÅr stillschweigenden Verzicht auf RÅgeobliegenheit. A.A. wohl J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 41, 80 fÅr das Eintrittsmodell unter Berufung auf BGHZ 110, 130, 139. In dieser vor Inkrafttreten des § 475 BGB ergangenen Entscheidung war der Leasingnehmer jedoch kein Verbraucher, sondern Betreiber eines Altenheims. Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 34, 59; Graf von Westphalen, BB 1990, 1, 6; a.A. Beckmann, § 4 Rz. 77 ff., der aber einen deutlichen Hinweis auf die hervorzuhebende RÅgeobliegenheit des privaten Leasingnehmers fordert und dem Leasinggeber in der Eintrittsvereinbarung empfiehlt, den Lieferanten zum Verzicht auf seine Rechte aus § 377 HGB zu bewegen; wohl auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1849. Beckmann, § 4 Rz. 83; a.A. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1875 ff.

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nanzier des Geschfts, das er auch unmittelbar mit dem Leasingnehmer abgeschlossen htte. Es streiten daher gute Argumente fÅr eine teleologische Reduktion des § 377 HGB1. Die unmittelbare Auslieferung der Ware an den Verbraucher impliziert zumindest einen stillschweigenden Verzicht des Lieferanten auf die Einwendung gem. § 377 HGB2. Zu fordern ist jedoch, dass der Lieferant weiß oder sich zumindest der Kenntnisnahme grob fahrlssig verschließt, dass der Leasingnehmer als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB handelt.

131

Wegen der ungewissen Rechtslage ist dem Leasinggeber zu empfehlen, in seinen Einkaufsbedingungen eine Klausel zu verwenden, nach der sich der Lieferant des Leasingguts damit einverstanden erklrt, bei etwaigen GewhrleistungsansprÅchen eines nichtkaufmnnischen Leasingnehmers die Verletzung der Untersuchungs- und RÅgepflicht nicht geltend zu machen3.

132

Nach Ansicht des BGH ergibt sich eine Anzeigepflicht des Leasingnehmers aus § 536c Abs. 1 BGB analog4. Unproblematisch erscheint eine RÅgeobliegenheit des Leasingnehmers nach positiver Kenntnis vom Mangel. Ob jedoch die grob fahrlssige Unkenntnis vom Mangel5 ebenfalls als Obliegenheitsverletzung zu bewerten ist, erscheint fraglich. Dies wÅrde im Ergebnis dazu fÅhren, dass der Leasingnehmer offenkundige Mngel – entgegen der Wertung nach § 475 BGB – rechtzeitig zu rÅgen htte. Zwar entsprche dies der Wertung des § 309 Nr. 8 lit. b ee BGB; wenn der Leasinggeber seine mietrechtliche Gewhrleistungshaftung ausschließt, hat er aber grundstzlich kein unmittelbares Interesse an der Meldung eines Mangels. Jedenfalls wre es unbillig, dem Leasingnehmer in diesem Fall eine gesteigerte Obliegenheitsverpflichtung aufzuerlegen. § 536c Abs. 1 BGB ist daher im Leasingvertragsrecht restriktiv auszulegen; der Wortlaut der Norm ist dahin zu interpretieren, dass sich der Mangel nicht objektiv, sondern subjektiv dem Leasingnehmer „zeigen“ muss; die entsprechende Anwendung der Norm setzt also die positive Kenntnis des Leasingnehmers vom Mangel voraus, zumal die in § 536c Abs. 2 BGB kodifizierten Rechtsfolgen sehr weit reichen.

133

Klauseln, welche die Mangel- bzw. Schadensfreiheit des Leasingguts bei GefahrÅbergang fingieren, sind gem. § 309 Nr. 12 BGB unwirksam6. Zulssig ist lediglich, dass die Vertragsbeteiligten bei bergabe des Leasingguts ein Protokoll unterzeichnen, wonach die Ware frei von ußerlich sichtbaren Schden sei; eine derartige Protokollierung kann zu Beweiserleichterungen im Prozess fÅhren. Zu beachten bleibt, dass sich der Leasingnehmer schadensersatzpflichtig machen kann, wenn er eine fehlerhafte bernahmebesttigung unterzeichnet7.

134

1 2 3 4 5 6 7

Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 181. Beckmann, § 4 Rz. 83. Vgl. Graf von Westphalen, DB 1993, 921 (924). BGH v. 24.1.1990 – VIII ZR 22/89, NJW 1990, 1290 (1293). Vgl. BGH v. 4.4.1977 – VIII ZR 143/75, BGHZ 68, 281 (284 f). AG Bremen v. 22.7.2013 – 7 C 218/12. Hierzu Schattenkirchner, NJW 2012, 197 (198) m.w.N.

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d) Fehlschlagen der NacherfÅllung 135

In den Verkaufsbedingungen der Lieferanten findet sich zumeist der Hinweis, dass der Kufer im Gewhrleistungsfall zunchst nur ein Recht auf kostenfreie Nachbesserung bzw. Ersatzlieferung habe; dem Kunden soll ein Recht auf RÅcktritt oder Minderung erst bei Fehlschlagen der NacherfÅllung zustehen.

136

Derartige – an § 440 BGB orientierte – Klauseln sind problematisch. Denn sie suggerieren, dass die Rechte nach § 437 Nr. 2 BGB frÅhestens bei Fehlschlagen der NacherfÅllung bestÅnden, also nach zumindest zwei vergeblichen Nachbesserungsversuchen oder einem vergeblichen Ersatzlieferungsversuch. Tatschlich kann der Kufer die Rechte nach § 437 Nr. 2 BGB – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen – bereits ab dem Zeitpunkt des GefahrÅbergangs geltend machen1; zumindest nach ergebnislosem Setzen einer angemessenen Frist zur NacherfÅllung stehen dem Kufer weiter gehende Rechte zu. Angemessen ist regelmßig eine Zweiwochenfrist. § 440 BGB gibt dem Kunden ein zustzliches Recht zum fristlosen RÅcktritt oder zur fristlosen Minderung und kein Recht des Verkufers zur wiederholten Andienung2. Eine Klausel, die dem Leasingnehmer zumindest zwei Nachbesserungsversuche zumutet, ist unwirksam. Außerdem werden die Rechte nach § 437 Nr. 3 BGB im Formulartext regelmßig nicht erwhnt, was einen vollstndigen Ausschluss etwaiger SchadensersatzansprÅche wegen Schlechtleistung impliziert (vgl. § 305c Abs. 2 BGB) und insofern unzulssig ist (vgl. §§ 475 Abs. 3, 309 Nr. 7 BGB).

137

Klauseln, die dem Kunden kein RÅcktritts- bzw. Minderungsrecht nach ergebnisloser Fristsetzung und keinen Schadensersatzanspruch wegen Schlechtleistung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ausdrÅcklich einrumen, sind zumindest intransparent und gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam3. Ein Recht zum sofortigen RÅcktritt besteht im brigen auch, wenn die NacherfÅllung innerhalb der Frist mangelhaft erfolgt; eine erneute Frist zur nochmaligen NacherfÅllung muss nicht gesetzt werden4. Klauseln, die ein primres NacherfÅllungsrecht des Verkufers begrÅnden, sind gegenÅber Verbrauchern nicht rechtswirksam5. Die Unwirksamkeit ergibt sich daraus, dass der Kufer zwischen den Rechten nach § 437 Nr. 1 bis 3 BGB frei whlen darf und also nicht zwingend auf ein vorrangiges Recht auf NacherfÅllung verwiesen werden kann6. Zu beachten bleibt, dass die Fachbegriffe des RÅcktritts und der Minderung zumindest gegenÅber Verbrauchern durch die Umschreibungen „RÅckgngigmachung des Kaufs“ beziehungsweise „Herabsetzung des Kaufpreises“ zu erlutern sind7.

138

Gelegentlich wird formularvertraglich geregelt, dass RÅcktritts- und Minderungsrechte nur nach Fehlschlagen der NacherfÅllung bei nicht unerhebli1 2 3 4 5 6 7

LG Hamburg v. 10.2.2006 – 324 O 18/06, n.v. Palandt/Weidenkaff, § 440 BGB Rz. 2. Woitkewitsch, MDR 2005, 1268 (1269). OLG SaarbrÅcken v. 9.9.2010 – 8 U 367/09 – Rz. 49; Woitkewitsch, MDR 2004, 862 (864). Hoeren, ZGS 2002, 10 (14). LG Hamburg v. 10.2.2006 – 324 O 18/06, n.v. BGH v. 7.10.1981 – VIII ZR 229/80, NJW 1982, 331 (333) zur alten Rechtslage.

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chen Mngeln bestÅnden. Derartige Klauseln verstoßen unzweifelhaft gegen §§ 441 Abs. 1 Satz 2, 475 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn lediglich im Fall des RÅcktritts fordert das Gesetz das Vorliegen eines nicht bloß unerheblichen Mangels (§§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). e) Gefahrtragung bei Versendung Umstritten ist die Frage, ob im Rahmen des VerbrauchsgÅterkaufs vereinbart werden kann, dass die Gefahr des zuflligen Untergangs oder der zuflligen Verschlechterung der Ware whrend des Transports bereits mit WarenÅbergabe an den Spediteur auf den Kufer Åbergeht. Eine derartige Regelung der BefÇrderungsgefahr sieht § 447 BGB zwar vor; nach § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB findet § 447 BGB auf den VerbrauchsgÅterkauf jedoch keine Anwendung.

139

Die Sonderregelung in § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB hat zur Konsequenz, dass die Grundregel des § 446 BGB gegenÅber Verbrauchern unabdingbar ist1. Denn § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB betrifft auch und gerade die „Vorschriften dieses Untertitels“, insbesondere also § 474 Abs. 4 BGB. Die dort verortete Nichtanwendung des § 447 BGB ist somit zwingendes Recht. Der Verkufer trgt unabhngig von den Voraussetzungen des § 278 BGB das Risiko, dass die Ware auf dem Transportwege abhandenkommt oder beschdigt wird. Der ErfÅllungsort fÅr die berlassung der Leasingsache liegt typischerweise am Sitz des Leasingnehmers2.

140

Im brigen haftet der Leasinggeber bis zum Zeitpunkt der Ablieferung und Abnahme des Leasingguts beim Verbraucher fÅr ein etwaiges Verschulden des Lieferanten gem. § 278 BGB3. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorliegt, wenn in einer vorformulierten Abnahme- oder bernahmebesttigung eine Åber § 368 BGB hinausgehende Wirkung – insbesondere der Verzicht des Leasingnehmers auf Einwendungen wegen Schlechtleistung – geregelt wird4.

141

Schuldet der Leasinggeber die berlassung der Waren am Sitz des Leasingnehmers (Bringschuld), so ist eine Klausel, wonach die Anlieferung, Aufstellung und Montage der Leasingsache auf Gefahr des Leasingnehmers durchgefÅhrt wird, wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Die Transportgefahr endet bei entsprechender Vertragsgestaltung nicht bereits im Moment der bergabe des Leasingguts an den Verbraucher, sondern erst nach einwandfreier Montage5.

142

Von der vertraglichen bernahme der BefÇrderungsgefahr ist freilich die leasingtypische Abwlzung der Sach- und Gegenleistungsgefahr zu unterscheiden: Der Leasingnehmer soll die Gefahr des zuflligen Untergangs oder der zuflligen Verschlechterung der Ware nach Anlieferung/Montage des Leasingguts

143

1 2 3 4 5

Staudinger/Matusche-Beckmann, § 475 BGB Rz. 9; wohl auch BGH v. 16.7.2003 – VIII ZR 302/02, NJW 2003, 3341 (3342); a.A. Palandt/Weidenkaff, § 474 BGB Rz. 7. Beckmann, § 13 Rz. 16. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 62. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 65. Beckmann, § 2 Rz. 41, 299; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 160.

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whrend der weiteren Vertragslaufzeit tragen; auch im nichtkaufmnnischen Verkehr sind derartige Klauseln zulssig1. f) Aliud-Lieferung 144

In einigen Leasingvertrgen bestimmt eine Klausel, dass Konstruktions- oder Formnderungen, Abweichungen im Farbton sowie nderungen des Lieferumfangs seitens des Lieferanten vorbehalten bleiben, sofern das Leasinggut nicht erheblich verndert wird und die nderungen fÅr den Leasingnehmer zumutbar sind. Im Ergebnis wird also geregelt, dass der Lieferant/Leasinggeber auch eine (etwas) andere als die konkret bestellte und geschuldete Ware mit vertragserfÅllender Wirkung liefern darf. Eine solche Klausel kÇnnte im Hinblick auf den gesetzlichen nderungsvorbehalt gem. § 308 Nr. 4 BGB durchaus Bestand haben.

145

Nach zutreffender Ansicht verstoßen Klauseln, die dem Verwender ein Recht zur Aliud-Lieferung einrumen, jedoch gegen §§ 434 Abs. 3 Alt. 1, 475 Abs. 1 Satz 1, 308 Nr. 4 BGB2. Seit der Schuldrechtsreform steht die Aliud-Lieferung dem Sachmangel gleich. Auf die Erheblichkeit der Abweichung kommt es lediglich bezÅglich des RÅcktrittrechts nach § 437 Nr. 2 BGB an (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB); ansonsten ist jede Divergenz der Ist- von der Soll-Beschaffenheit als Mangel zu bewerten3. Der Kunde kann durchaus ein schÅtzenswertes Interesse daran haben, statt des technisch verbesserten Nachfolgemodells die ursprÅnglich bestellte Ware zu erhalten, etwa aus KompatibilittsgrÅnden bei Computerhardware oder aus sthetischen Erwgungen. g) Verjhrung

146

Nach § 475 Abs. 2 BGB muss die Verjhrungsfrist vor Mitteilung eines Mangels hinsichtlich einer neuen (beweglichen) Sache mindestens zwei Jahre und hinsichtlich einer gebrauchten (beweglichen) Ware zumindest zwÇlf Monate betragen. Im Fall einer weitergehenden Verjhrungsbeschrnkung ist die Klausel unwirksam und es gilt die Verjhrungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB; insbesondere besteht die zweijhrige Verjhrungsfrist dann auch bezÅglich gebrauchter Sachen. Zu beachten ist, dass die Verjhrung beim Versendungskauf – abweichend vom GefahrÅbergang – bereits mit Ablieferung der Sache und nicht mit bergabe an den Kufer zu laufen beginnt (§ 438 Abs. 2 BGB).

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Die Schadensersatzhaftung nach § 437 Nr. 3 BGB ist auch bei neuen Waren beschrnkbar4. Die formularmßige Begrenzung der gesetzlichen Verjhrungsfristen muss jedoch die Vorgabe nach § 475 Abs. 3 BGB i.V.m. §§ 307 bis 309 BGB berÅcksichtigen. Eine pauschale Begrenzung der Gewhrleistungsfrist bezÅglich einer gebrauchten Ware auf ein Jahr ist beispielsweise unzulssig, weil 1 2 3 4

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1855; Beckmann, § 13 Rz. 14. LG Hamburg v. 5.9.2003 – 324 O 224/03, ZGS 2004, 76 (78 ff.); BGH v. 21.9.2005 – VIII ZR 284/04, NJW 2005, 3567 (3568 f). Palandt/Weidenkaff, § 434 BGB Rz. 56. Staudinger/Matusche-Beckmann, § 475 BGB Rz. 72; Palandt/Weidenkaff, § 475 BGB Rz. 14.

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hiervon auch die formularvertraglich nicht begrenzbaren SchadensersatzansprÅche wegen Personenschden oder grob fahrlssigen Handels erfasst werden (§§ 437 Nr. 3, 309 Nr. 7 BGB)1. Eine Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB setzt die Verjhrungsfrist lediglich im Fall des Anerkennens nach § 212 BGB – und nicht bei Kulanz – erneut in Gang2. Unwirksam dÅrfte eine Klausel sein, die jegliche NacherfÅllungshandlung pauschal zum Kulanzfall erklrt. Zulssig ist hingegen eine (deklaratorische) Bestimmung, nach der eine NacherfÅllungshandlung nur dann verjhrungsunterbrechende Wirkung hat, wenn der Lieferant den Mangel ausnahmsweise anerkennt. Obgleich das Anerkenntnis eine einseitige geschftshnliche Handlung und keine zweiseitige Vertragsabrede ist, darf formularmßig nicht bestimmt werden, dass nur ein schriftliches Anerkenntnis zur Verjhrungsunterbrechung fÅhrt; § 309 Nr. 13 BGB ist nicht einschlgig, da es im Rahmen des § 212 BGB allein auf das tatschliche Verhalten des Schuldners ankommt3. Zudem betrifft § 309 Nr. 13 BGB einseitige Willenserklrungen des AGB-Adressaten.

148

Oftmals wird auf Verbraucherseite Åbersehen, dass eine rechtzeitige MangelrÅge i.S.d. § 476 BGB lediglich die Beweislast hinsichtlich des anfnglichen Vorliegens des Mangels umkehrt, jedoch keine Verjhrungshemmung bewirkt. Hierzu bedarf es des vorgerichtlichen Verhandelns der Parteien Åber das Vorliegen eines Mangel bzw. die Mangelbeseitigung (§ 203 BGB).

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Es ist gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu beanstanden, wenn der Leasinggeber in seinen AGB die Haftung gem. §§ 536 ff. BGB auch insoweit ausschließt, als die dem Leasingnehmer abgetretenen kaufvertraglichen MngelgewhrleistungsansprÅche gem. § 438 BGB verjhrt sind4. Die mietrechtliche Haftung des Leasinggebers lebt ab diesem Zeitpunkt nicht wieder auf; ein automatisches Wiederaufleben der ursprÅnglichen Haftung ist im Zweifel zwischen den Parteien nicht gewollt gewesen. Sofern man dem Leasinggeber das Recht zubilligt, den Leasingnehmer zur zeitnahen Geltendmachung der (abgetretenen) Gewhrleistungsrechte anhalten zu dÅrfen, erscheint die Annahme einer entsprechenden Verpflichtung sachgerecht. Der Leasinggeber muss den Leasingnehmer daher rechtzeitig auf die drohende Verjhrung etwaiger Gewhrleistungsrechte hinweisen. Versumt der private Leasingnehmer bei nicht rechtzeitigem Hinweis die fristgemße Klageeinreichung resp. Verjhrungsunterbrechung, ist ein Wiederaufleben der mietrechtlichen Gewhrleistungshaftung des Leasinggebers ausnahmsweise angemessen.

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h) Schadensersatz Nach § 475 Abs. 3 BGB kann die Haftung gem. § 437 Nr. 3 und § 280 Abs. 1 BGB lediglich in den Grenzen der §§ 307 bis 309 BGB abbedungen werden. Dies bedeutet: Die Haftung fÅr vorstzliche PflichtverstÇße des Verkufers 1 2 3 4

Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 40 ff.. Palandt/Ellenberger, § 212 BGB Rz. 4. Palandt/Ellenberger, § 212 BGB Rz. 2. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 154.

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bzw. Leasinggebers ist zwingend (§ 276 Abs. 3 BGB), die Haftung fÅr Personenschden formularvertraglich nicht begrenzbar (§ 309 Nr. 7 lit. a BGB)1. Dieser Umstand wird bei Abschluss von Verbraucherleasingvertrgen auf Seiten des Leasinggebers oftmals Åbersehen. Eine etwaige Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz ist gleichfalls zwingend (§ 14 ProdhaftG); die Haftung wegen grob fahrlssigen Verhaltens kann formularvertraglich nicht beschrnkt werden (§ 309 Nr. 7 lit. b BGB). Die Haftung hinsichtlich wesentlicher Vertragspflichtverletzungen, die keine Personenschden betreffen, darf indessen bei einfach fahrlssigem Handeln auf den bei Vertragsschluss typischerweise voraussehbaren VermÇgensschaden begrenzt werden (§ 307 BGB)2. 152

Oftmals wird auf Seiten des Lieferanten Åbersehen, dass die Haftung wegen vorvertraglichen Verschuldens (c.i.c.) formularvertraglich nicht ausgeschlossen werden kann, da es sich insofern um einen Anspruchsverzicht handelt3. Denn der Anspruch nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ist bei Vertragsabschluss bereits entstanden. Ob eine Haftungsausschlussklausel bei nicht ausdrÅcklicher Benennung auch die c.i.c.-Haftung erfasst, ist Auslegungsfrage und kann zur Unwirksamkeit der gesamten Haftungsklausel fÅhren. Zusicherungen des Lieferanten vor Vertragsschluss, insbesondere zur vorgeblichen Kostenneutralitt des Gesamtgeschfts, sind der Leasinggesellschaft ggf. zuzurechnen (§ 278 BGB)4.

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Im Fall der Nichtleistung trotz Flligkeit schuldet der private Leasingnehmer grundstzlich den gesetzlichen Zins i.H.v. fÅnf Prozentpunkten Åber dem jeweiligen Basiszinssatz als Verzugsschaden (§ 288 Abs. 1 BGB). Der Leasinggeber kann nach § 288 Abs. 4 BGB einen hÇheren Schaden geltend machen. Der Leasingnehmer ist beim Verbrauchergeschft jedoch berechtigt, einen niedrigeren Schaden nachzuweisen (§§ 506 Abs. 1, 497 Abs. 1 Satz 2 BGB)5. Eine Klausel, die ausschließlich auf die Geltung des gesetzlichen Pauschalzinses abstellt und dem Verbraucher keine GegenbeweismÇglichkeit einrumt, dÅrfte daher unwirksam sein. i) Praktische Konsequenzen

154

Abschließend ist festzuhalten: Im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 475 BGB muss eine etwaige Wiedergabe des Åberwiegend zwingenden Gewhrleistungsrechts przise und vollumfnglich erfolgen. FÅr den Lieferanten ist es daher empfehlenswert, bei Beteiligung eines Verbrauchers am Leasinggeschft auf die Verwendung von AGB weitestgehend zu verzichten. Er sollte in seinen – auf den Verkehr mit Unternehmern ausgerichteten – Verkaufsbedingungen darauf hinweisen, dass gegenÅber Verbrauchern die gesetzlichen Gewhrleistungsrechte Anwendung finden sollen. Denn die ungenaue Wiedergabe des unabdingbaren Gesetzestextes birgt fÅr den Verwender erhebliche Risiken, ohne ihm im Gegenzug nennenswerte Vorteile zu verschaffen. Lediglich 1 2 3 4 5

Beckmann, § 2 Rz. 46, 296. Beckmann, § 2 Rz. 47 f. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 49. Meyer, MDR 2012, 688; BGH v. 18.9.2013 – VIII ZR 281/12, MDR 2013, 1332. Beckmann, § 2 Rz. 55.

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die Schadensersatzhaftung und die Verjhrungsfrist kann der Verkufer gegenÅber Verbrauchern in Maßen modifizieren. Im Rahmen der gesamten Klauselgestaltung ist beim Verbraucherleasing das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB strikt zu beachten1. Die AGB von Lieferant und Leasinggeber sollten zwischen Verbrauchern und Unternehmern ausdrÅcklich differenzieren. 6. Umfang der dem privaten Leasingnehmer zu verschaffenden Rechte bei Nichtvorliegen eines VerbrauchsgÅterkaufs Oftmals wird § 475 Abs. 1 BGB im Rahmen der PrÅfung des konkret zu beurteilenden Verbraucherleasingvertrags keine unmittelbare Anwendung finden. Betroffen sind die praxisrelevanten Flle des umgekehrten Eintrittsmodells, wenn also der Kaufvertrag von Anfang an zwischen dem gewerblichen Leasinggeber und dem gewerblichen Hndler geschlossen wird (s.o. Rz. 72).

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Fraglich ist dann, ob und inwieweit die §§ 474 ff. BGB auf die Wirksamkeit der leasingtypischen Abtretungskonstruktion ausstrahlen. Ungewiss bleibt, ob der Lieferant oder der Leasinggeber Adressat der Risikozuweisung ist: Soll sich der Lieferant auf einen zu weit reichenden Ausschluss der kaufrechtlichen Gewhrleistungshaftung gegenÅber dem Leasingnehmer nicht berufen dÅrfen oder soll die Eigenhaftung des Leasinggebers bei mangelhafter Kompensation der ausgeschlossenen mietrechtlichen Gewhrleistungshaftung wieder aufleben? Fest steht lediglich, dass die Position des Kufers durch die Schuldrechtsreform insgesamt gestrkt wurde (vgl. §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434 ff. BGB). Im Fall der Normierung eines Europischen Kaufrechts entsprechend dem – am 26.2.2014 durch das Europaparlament in erster Lesung gebilligten – Entwurf fÅr eine Verordnung des Europischen Parlaments und des Rates Åber ein Gemeinsames Europisches Kaufrecht (GEK) vom 11.10.20112 wÅrden die Rechte des Verbrauchers nochmals erweitert werden. Insbesondere soll im Fall eines Mangels die bestehende Anspruchshierarchie entfallen: Alle Rechtsbehelfe – Mangelbeseitigung (Reparatur), Ersatzlieferung, Minderung, RÅcktritt und Schadensersatz – kÇnnen sogleich geltend gemacht werden; das Recht des Verkufers zur zweiten Andienung entfllt (Art. 106 GEK). Dieser Umstand sprche tendenziell dafÅr, auch dem privaten Leasingnehmer zukÅnftig einen erweiterten Schutzstandard zu verschaffen3.

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Sicherlich kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass die vernderte Rechtslage seit der Schuldrechtsreform das Leasingrecht Åberhaupt nicht betreffe. Aus der Tatsache, dass es der Gesetzgeber 2002 unterließ, das auf Richterrecht basierende Leasingrecht zu kodifizieren und ggf. dem Kaufrecht anzu-

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1 2

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Beckmann, § 2 Rz. 69. Vgl. hierzu: Rechtsausschuss des Europischen Parlaments: Entwurf eines Berichts Åber den Vorschlag fÅr eine Verordnung des Europischen Parlaments und des Rates Åber ein Gemeinsames Europisches Kaufrecht v. 6.3.2013; Vorschlag fÅr eine Verordnung des Europischen Parlaments und des Rates Åber ein Gemeinsames Europisches Kaufrecht des Deutschen Bundesrats vom 25.11.2011 (BR-Drucks. 617/11). Vgl. zu den denkbaren Konsequenzen fÅr das Leasinggeschft Graf von Westphalen, BB 2012, 1495.

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passen, ließe sich ableiten, dass an den bisherigen Bewertungen der Rechtsprechung festzuhalten ist1. 158

Hiergegen mag man einwenden, dass der Leasingnehmer nach dem Willen der Parteien als Kompensation fÅr den Ausschluss seiner mietrechtlichen GewhrleistungsansprÅche die Rechte eines Kufers erhalten soll. Der Leasingnehmer erhlt eine „Quasikuferstellung“2. Sofern dem Kufer – und insbesondere dem Verbraucher – von Gesetzes wegen weitergehende Rechte zugebilligt werden, kÇnnte der Leasinggeber gehalten sein, dem Leasingnehmer die erweiterten Rechte im Wege der Abtretung tatschlich zu verschaffen3. Dem Leasinggeber wre es zudem durch entsprechende Gestaltung seiner Einkaufsbedingungen mÇglich, dem Leasingnehmer die gesetzlichen Gewhrleistungsrechte in vollem Umfang zu vermitteln. Umgekehrt erscheint die uneingeschrnkte Gewhrleistungshaftung des Lieferanten geboten, zumal sich der kÅnftige Leasingnehmer die Sache typischerweise beim Verkufer aussucht. Die zufllige Reihenfolge der VertragsabschlÅsse dÅrfe Åber das Ausmaß des Verbraucherschutzes nicht entscheiden; der Direktzugriff des Leasingnehmers auf den Lieferanten sei sach- und interessensgerecht, weil die leasingtypische Konstruktion der Drittverweisung auf die Mngelverantwortung des sachnheren Verkufers ausgerichtet sei4.

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Es Åberrascht, dass Stimmen in der Literatur einerseits eine unmittelbare oder mittelbare Anwendung des § 475 BGB bezÅglich der Verkaufsbedingungen des Lieferanten verneinen5, andererseits jedoch fordern, dass sich die Wirksamkeit dieser – gegenÅber dem gewerblichen Leasinggebers verwendeten – Verkaufsbedingungen an der Person des privaten Leasingnehmers und also den §§ 308 bis 309 BGB zu orientieren habe6. Eine die Anwendung des § 475 BGB verneinende und die unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 308 bis 309 BGB bejahende Ansicht ist jedoch inkonsequent; das Problem der AGB-rechtlichen DeckungslÅcke stellt sich fÅr den Leasinggeber in beiden Fllen in gleicher Weise.

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Die Wirksamkeit der leasingtypischen Abtretungsklausel wurde in der Vergangenheit an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB beurteilt. Demnach liegt eine unangemessene Benachteiligung des Adressaten einer AGB vor, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werden soll, nicht vereinbar ist. Bereits nach frÅherer Auffassung des BGH ist die Abtretungskonstruktion nur wirksam, wenn dem Leasingnehmer die Rechte des Kufers unmittelbar, unbedingt und vorbehaltlos Åbertragen werden7. Nach der Schuldrechtsreform hat der BGH bekrftigt, dass zumindest im Fall eines kaufvertraglichen Gewhrleistungsausschlusses die Abtretungs1 2 3

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Vgl. Wurmnest in MÅnchKomm/BGB, § 307 BGB Rz. 67: Gesetzliche Leitbilder im Bereich des Kaufrechts nicht unbesehen auswechseln. Breitfeld, FLF 2003, 215 ff. So offenbar Graf von Westphalen, BB 2012, 1495 (1496) trotz Feststellung der Unanwendbarkeit des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 110, 103; wohl auch MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (488). Omlor, JuS 2011, 305 (310). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 68 f. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 69 a.E. BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44 zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F.

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konstruktion unwirksam ist und die mietvertragliche Haftung des Leasinggebers wieder auflebt1. Der BGH ließ in dieser Entscheidung zum Verbraucherleasing die entscheidende Frage, in welchem Maße dem Leasingnehmer die Rechte eines (VerbrauchsgÅter)kufers zu verschaffen sind, ausdrÅcklich offen:

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„Keiner Entscheidung bedarf im vorliegenden Zusammenhang, ob der Ausschluss der mietrechtlichen Gewhrleistung auch dann unwirksam ist, wenn der Leasinggeber einem Leasingnehmer mit Verbrauchereigenschaft nicht als Ersatz smtliche Gewhrleistungsrechte verschafft, die diesem bei einem VerbrauchsgÅterkauf zustehen wÅrden.“

Bei Beurteilung eines Verbraucherleasingvertrags entschied der BGH zur alten Rechtslage, dass dem Leasingnehmer im Wege der Abtretungskonstruktion „smtliche“ kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche verschafft werden mÅssten2. Unklar ist jedoch, ob der Leasinggeber demnach lediglich gehalten ist, smtliche ihm tatschlich zustehenden Rechte an den Leasingnehmer abzutreten, oder ob er vielmehr verpflichtet ist, dem Leasingnehmer alle gesetzlichen Rechte zu verschaffen. „Smtliche“ Rechte verschafft der Leasinggeber dem Leasingnehmer terminologisch auch durch uneingeschrnkte Abtretung seiner vertraglich eingeschrnkten Rechtsposition.

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Im Rahmen der Inhaltskontrolle dÅrfte entscheidend sein, ob dem Leasingnehmer ein ausreichender Ersatz fÅr die ausgeschlossene und ihrer Natur nach mietvertragliche Mngelhaftung des Leasinggebers verschafft wird.

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Eine etwaige Ausstrahlungswirkung des § 475 BGB kann nicht so weit reichen, dass dem Leasingnehmer smtliche Rechte eines VerbrauchsgÅterkufers zu verschaffen sind3. Ansonsten wÅrde sich die unmittelbare Anwendung des § 475 BGB in den genannten Ausnahmefllen (s.o. Rz. 81 ff.) von einer mittelbaren – und also denklogisch schwcheren – Anwendung des § 475 BGB nicht unterscheiden. Die Wirksamkeit der Verkaufsbedingungen im Rechtsverhltnis des Lieferanten zum Leasinggeber beurteilt sich aus dogmatischen GrÅnden ausschließlich an § 307 BGB; im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Verbraucher ist § 475 BGB nicht anwendbar. Bei der Frage der Unangemessenheit einer Klausel in den Verkaufsbedingungen spielen die Wertungen der §§ 308, 309, 475 BGB insofern nur eine abgeschwchte Rolle. Die an § 307 BGB zu bemessende Wirksamkeit der Abtretungsklausel setzt also nicht zwingend voraus, dass dem Verbraucher alle Rechte nach §§ 434 ff., 474 ff. BGB vollumfnglich abgetreten werden. Anders nur, falls die Vertragsgestaltung im jeweiligen

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1 2 3

BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (1068); hierzu Woitkewitsch, VuR 2006, 440. BGH v. 23.2.1977 – VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126. So aber Omlor, JuS 2011, 305 (310) fÅr den Fall des „hypothetischen VerbrauchsgÅterkaufs“; offen gelassen von Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1873 ff.; AGB-Klauselwerke/ Graf von Westphalen, Leasing Rz. 110, 103; Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1655); Beckmann, § 1 Rz. 169, 171 ff.; Reinking/Eggert, Rz. L169 f.; differenzierend: MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (487), die darauf abstellen, ob mit dem Lieferanten die Auslieferung an einem Verbraucher vereinbart wurde; a.A. Habersack, BB-Beilage 6/2003, 2 (5); Gebler/MÅller, ZBB 2002, 111; Engel, NWB 2005, 1050; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 6.

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Einzelfall tatschlich als Umgehungsgeschft i.S.d. § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB zu bewerten ist. In diesem Fall kann sich der Lieferant nicht auf seine Verkaufsbedingungen berufen. 165

Da der gewerbliche Leasinggeber Kufer des Leasingguts ist, kann daher nicht gefordert werden, dass dem privaten Leasingnehmer im Wege der Abtretung die spezifischen Verbraucherrechte verschafft werden. Dies ist bereits dogmatisch nicht mÇglich, da der Zessionar lediglich die Rechte respektive Rechtsstellung des Zedenten erwirbt. Denn die Erweiterung der abzutretenden Gewhrleistungsrechte des Kufers im Wege der Schuldrechtsreform macht aus dem Leasingnehmer im Verhltnis zum Lieferanten noch keinen Kufer und im Verhltnis zum Leasinggeber keinen Darlehensnehmer1. Folglich scheitert die Wirksamkeit der Abtretungsklausel jedenfalls nicht daran, dass dem privaten Leasingnehmer kein Recht nach § 476 BGB2 oder § 474 Abs. 4 BGB3 vermittelt wird: Verkaufsbedingungen, nach denen der Leasingnehmer das Risiko des zuflligen Untergangs oder der zuflligen Verschlechterung des Leasingguts auf dem Transportwege trgt, sind unbedenklich (§ 447 BGB). Der Leasingnehmer muss im Gewhrleistungsprozess nachweisen, dass das Leasinggut bereits im Zeitpunkt des GefahrÅbergangs mangelhaft gewesen ist (§ 446 BGB); eine binnen sechs Monaten nach GefahrÅbergang erhobene MangelrÅge kehrt die diesbezÅgliche Beweislast nicht um4. Es ist im nicht unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB nicht zu fordern, dass der Leasinggeber dem privaten Leasingnehmer diese Rechte durch entsprechende Zusatzvereinbarungen mit dem Lieferanten verschafft5.

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Unstreitig ist, dass der Leasingnehmer nicht rechtlos gestellt werden darf. Dies ist beispielsweise bei einer Klausel der Fall, die dem Leasingnehmer das Recht gibt, vom Leasinggeber die Abtretung smtlicher kaufrechtlicher MngelansprÅche zu verlangen, dies jedoch nur Zug um Zug gegen Zahlung smtlicher noch ausstehender Leasingraten oder sonstiger Kosten6.

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Schwierig ist dagegen zu beurteilen, welche Rechte nach §§ 434 ff. BGB formularvertraglich abdingbar sind, ohne die Wirksamkeit der Abtretungsklausel scheitern zu lassen. Fraglich ist insbesondere, ob beim Abschluss eines Europischen Kaufvertrags zwischen einem im EU-Ausland ansssigen Lieferanten und einer deutschen Leasinggesellschaft dem privaten Leasingnehmer die Rechte nach der geplanten GEK-VO zu verschaffen sein werden7. Die diesbezÅgliche Entwicklung der Rechtslage bleibt abzuwarten. Dennoch soll im Folgenden der Versuch einer differenzierenden Ansicht unternommen werden:

1 2 3 4 5 6 7

Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2315). Vgl. Reinking/Eggert, Rz. L171: Beweislastumkehr nach § 476 BGB als solche nicht Åbertragbar. Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 474 BGB Rz. 7: § 474 Abs. 2 BGB nicht unabdingbar. Vgl. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 68; offen gelassen von OLG MÅnchen v. 20.5.2009 – 20 U 5476/08. A.A. wohl Reinking/Eggert, Rz. L171 a.E. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 7. Hierzu Graf von Westphalen, BB 2012, 1495.

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a) Verschaffung der Rechte nach §§ 459 ff. BGB a.F. Da der BGH es vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform fÅr ausreichend erachtete, dass dem Leasingnehmer als Ersatz fÅr die mietrechtliche Haftung des Leasinggebers die Rechte nach §§ 459 ff. BGB a.F. abgetreten wurden1, kÇnnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass eine formularvertragliche Haftungsbeschrnkung auf dem Niveau der frÅheren kaufrechtlichen Gewhrleistungshaftung ausreichend und i.S.d. § 307 BGB angemessen sei. Schließlich wurden die Rechte des Mieters im Zuge der Schuldrechtsreform nicht in vergleichbarer Weise wie die des Kufers gestrkt. Da sich das gem. § 307 BGB zu berÅcksichtigende Interesse des Leasingnehmers primr am Standard des an sich einschlgigen Mietrechts orientiert, wre die Verstrkung der Kuferstellung gemß den §§ 434 ff. BGB irrelevant. WÅrde man einer derartigen Sichtweise folgen, kÇnnte die im Rahmen der Abtretungskonstruktion wirkende Gewhrleistungshaftung beispielsweise auch gegenÅber Verbrauchern auf sechs Monate beschrnkt werden (vgl. § 477 BGB a.F.).

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Die Schuldrechtsreform beinhaltete allerdings die Korrektur eines aus heutiger Sicht unzureichenden und gegenÅber anderen Vertragstypen, wie etwa dem Mietrecht, zu Unrecht qualitativ abfallenden Kundenschutzes. Ziel der Reform war gerade die Nivellierung der divergierenden Rechtsstandards. Die mit der Reform eingetretene Verschiebung des schuldrechtlichen Wertesystems muss daher im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB berÅcksichtigt werden. Richtigerweise beurteilt sich die Inhaltskontrolle der leasingtypischen Abtretungskonstruktion seit dem 1.1.2002 am Maßstab des heutigen kaufrechtlichen Standards2. Im brigen waren die Rechte des Mieters bereits vor der Schuldrechtsreform in Details verstrkt worden3. Die alte Rechtslage taugt daher nicht als Beurteilungsmaßstab heutiger Leasingvertrge.

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b) NacherfÅllung Streitig ist, ob der NacherfÅllungsanspruch gem. § 439 Abs. 1 BGB formularmßig beschrnkbar ist4. Von Gesetzes wegen steht dem Kufer im Gewhrleistungsfall das Recht zur (kostenlosen) Nachbesserung alternativ neben dem Recht auf Ersatzlieferung zu. Der Verkufer kann jedoch die vom Kufer gewhlte Art der NacherfÅllung bei Vorliegen sachlich rechtfertigender Kriterien zurÅckweisen und die AusÅbung des jeweils anderen NacherfÅllungsanspruchs fordern (§ 439 Abs. 3 BGB).

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aa) Recht zur Nachbesserung Nach wohl herrschender Literaturmeinung muss dem Leasingnehmer im Wege der Abtretungskonstruktion das Recht zur Ersatzlieferung nicht verschafft werden; eine formularmßige Begrenzung auf das Recht zur kostenlosen Nachbesserung soll ausreichend sein und die Wirksamkeit der Abtretungsklausel unbe1 2 3 4

BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135 (140). Reiner/Kaume, WM 2002, 2314 (2320). Vgl. Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rz. 77 ff. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1874.

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rÅhrt lassen. Allenfalls fÅr den Fall des Fehlschlagens der Nachbesserung sei die Verschaffung des Rechts auf Ersatzlieferung angezeigt1. 172

Hierbei wird wie folgt argumentiert: Die Wirksamkeit des Gewhrleistungsausschlusses bemesse sich danach, ob dem Leasingnehmer im Verhltnis zu einem gewÇhnlichen Mieter eine hnlich starke Rechtsposition eingerumt wird. Der Vergleich finde nicht statt zwischen der Rechtsposition des Leasingnehmers und der eines VerbrauchsgÅterkufers. Denn der Leasingnehmer habe sich darauf eingelassen, dass der Leasinggeber die Sache in seinem Interesse erwirbt. Das Mietrecht kenne hingegen keinen NacherfÅllungsanspruch. Der Leasingnehmer stehe im Fall einer Beschrnkung auf das Recht zur Nachbesserung also nicht schlechter als jeder andere Mieter. Außerdem habe die Rechtsprechung zu § 480 BGB a.F. die Beschrnkung auf ein vorrangiges Recht zur Nachbesserung in der Vergangenheit gebilligt. Beim Werkvertrag, der mitunter auch beim Leasing an die Stelle des Kaufvertrags treten kÇnne, lge das Recht, zwischen Neuherstellung und Nachbesserung frei zu whlen, von vornherein beim Unternehmer. Außerdem gefhrde eine Ersatzlieferung wegen der Verpflichtung des Leasinggebers zum Nutzungsersatz2 gem. §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Vollamortisation und somit den Vertragszweck des Leasinggeschfts; ein formularvertraglicher Ausschluss des Rechts auf Ersatzlieferung sei daher sachlich gerechtfertigt. Die Zulssigkeit der Beschrnkung des Anspruchs auf NacherfÅllung ergebe sich auch im Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB, der lediglich vorsehe, dass dem Kufer „ein“ Recht auf NacherfÅllung vorbehalten bleibe. bb) Recht zur Ersatzlieferung

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Nach abweichender Literaturmeinung ist der Leasinggeber dagegen gehalten, dem Leasingnehmer die Rechte aus § 439 BGB kumulativ zu verschaffen: Maßgeblich sei, dass die Sachmngelrechte des VerbrauchsgÅterkufers hinter den AnsprÅchen zurÅckbleiben, die dem Leasingnehmer als Mieter zustÅnden; das Recht auf NacherfÅllung habe Leitbildfunktion und mÅsse dem Leasingnehmer daher uneingeschrnkt verschafft werden3. cc) Eigene Stellungnahme

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Meines Erachtens ist dem privaten Leasingnehmer im Wege der Abtretungskonstruktion der Ersatzlieferungsanspruch uneingeschrnkt neben dem Anspruch auf Nachbesserung zu verschaffen. Das Wahlrecht nach § 439 Abs. 1 BGB ist unabdingbar4. 1

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Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 221 und 225 a.E.; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 69; Zahn, DB 2002, 985 (989/991); Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (586); Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2320); Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2187, 2192 a.E.). So weiterhin J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 69. Graf von Westphalen, BB 2012, 1495 (1497); Reinking, ZGS 2002, 229 (231 ff.); Reinking, DAR 2002, 496 (498); Reinking/Eggert, Rz. L169, L177; Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2259); Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 (65). Reinking, DAR 2002, 496 (500).

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Es ist insbesondere nicht ausreichend, wenn dem Leasingnehmer der Anspruch nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB lediglich im Fall des Fehlschlagens der NacherfÅllung nachrangig zustehen soll1. Denn ein Fehlschlagen i.S.d. §§ 309 Nr. 8 lit. b bb, 440 Satz 1 Alt. 3 BGB liegt unter Umstnden erst nach dem zweiten erfolglosen Nachbesserungsversuch vor2. Da der Leasingnehmer nach herrschender Ansicht bis zum Zeitpunkt des RÅcktritts zur Ratenzahlung verpflichtet bleiben soll, ist ihm das Erdulden des mit einer wiederholten Nachbesserung verbundenen Zeitablaufs nicht zuzumuten. Das Zeitmoment hat im Leasingrecht eine grÇßere Bedeutung als im Kaufrecht, weil dem Leasingnehmer das Leasinggut nur whrend der begrenzten Vertragslaufzeit zur VerfÅgung steht. Der Leasingnehmer hat daher an der zeitnahen und endgÅltigen Mangelbeseitigung ein noch grÇßeres Interesse als der Kufer.

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Da § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB einen Mindestschutzstandard postuliert, lsst sich nicht der Umkehrschluss bilden, dass die Versagung des Ersatzlieferungsanspruchs bis zum Zeitpunkt des Fehlschlagens der NacherfÅllung rechtmßig sei; denn dies hieße, eine zum Schutz des Verbrauchers konzipierte Norm zu Ungunsten des Verbrauchers zu interpretieren. Außerdem ist § 309 Nr. 8 lit. b BGB seit EinfÅhrung des § 475 BGB weitestgehend obsolet geworden. Dass § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB terminologisch auf „ein“ Recht auf NacherfÅllung abstellt, hat historische GrÅnde: § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB entspricht § 11 Nr. 10 lit. b AGBG a.F.; vor der Schuldrechtsreform kannte das Gesetz ein Recht auf Nachlieferung nur ausnahmsweise statt der Wandelung oder der Minderung (§ 480 Abs. 1 BGB a.F.); es existierte also primr das Recht auf Nachbesserung. Von daher kann seit EinfÅhrung des § 439 BGB n.F. auch nicht mehr auf die Åberholte Rechtsprechung zu § 480 BGB a.F.3 verwiesen werden. Im brigen meint § 309 Nr. 8 it. b bb BGB nicht eine Alternative des Rechts auf NacherfÅllung, sondern „ein“ Recht auf NacherfÅllung im Gegensatz zu den Rechten RÅcktritt und Minderung.

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Abzulehnen ist der Ansatz, dass sich der Schutzstandard des Leasingnehmers ausschließlich am Mietrecht zu orientieren habe: Vermietet wird typischerweise eine gebrauchte Sache und also eine StÅckschuld. Denn die Miete ist auf wiederholte GebrauchsÅberlassung eines Gegenstands fÅr begrenzte Zeit an unbestimmt viele Mieter gerichtet. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass das Mietrecht das Recht auf Ersatzlieferung nicht kennt. Denn die Ersatzlieferung ist bei einer konkretisierten StÅckschuld grundstzlich unmÇglich. Das Leasing unterscheidet sich von der Miete gerade dadurch, dass typischerweise eine neue Sache (einmalig) bis zum Zeitpunkt der Vollamortisierung verleast wird. Außerdem ist das Leasingrecht im Grenzbereich zwischen Miet- und Kaufrecht einzuordnen; eine ausschließliche Orientierung am Mietrecht wird dem Charakter des Leasings daher nicht gerecht.

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Das gegen den Nachlieferungsanspruch gerichtete Argument der den Vertragszweck gefhrdenden Nutzungsentschdigung ist zumindest im Fall des VerbrauchsgÅterkaufs obsolet geworden, da § 439 Abs. 4 BGB auf einen derartigen

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AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 111. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 69. BGH v. 23.2.1977 – VIII ZR 124/75, DB 1977, 813 (814).

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Anspruch nicht (mehr) verweist (§ 474 Abs. 5 BGB). Auch außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs des § 474 BGB (umgekehrtes Eintrittsmodell) ist § 439 Abs. 4 BGB bereits nach der Wertung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB teleologisch zu reduzieren und beinhaltet insofern keinen Anspruch auf Nutzungsersatz bei Ersatzlieferung1; der angesichts des Wortlauts der Verweisung ggf. formal zuzusprechende Ersatzanspruch wegen berlassung der mangelhaften Sache ist auf „gleich Null“ zu beschrnken2. Im Zuge der Ersatzlieferung ist eine Vertragsanpassung3 des Leasingvertrags gem. § 313 BGB also regelmßig nicht erforderlich. Im Ergebnis profitiert der Leasinggeber als EigentÅmer des Leasingguts von der AusÅbung des Nachlieferungsanspruchs durch den Leasingnehmer. Denn die Ersatzsache hat regelmßig eine hÇhere Lebenserwartung als der ursprÅngliche Leasinggegenstand im Zeitpunkt der Geltendmachung des Ersatzlieferungsanspruchs und hat daher bei Beendigung des Leasingvertrags und RÅckgabe des Leasingguts regelmßig noch einen hÇheren Wert4. 179

Die Interessen des Lieferanten werden Åber § 439 Abs. 3 BGB ausreichend geschÅtzt; der BGH hat unlngst entschieden, dass sich der Lieferant auf die Unverhltnismßigkeit auch erstmalig im laufenden Prozess berufen kann5. In Bagatellfllen wird der Leasingnehmer lediglich die kostenlose Nachbesserung verlangen dÅrfen. In der Praxis der Finanzierungsleasinggeschfte wird es nur in Ausnahmefllen zur Nachlieferung kommen, weil diese dem Lieferanten entweder gem. §§ 439 Abs. 3 Satz 1, 275 BGB nicht mÇglich ist (z.B. bei mangelhafter Standardsoftware) oder der Lieferant sie wegen unverhltnismßiger Kosten verweigern kann6. Sofern die Kosten der vom Leasingnehmer gewÅnschten Art der NacherfÅllung 10 % Åber den Kosten der vom Lieferanten gewhlten Art der NacherfÅllung liegen, kann bereits Unzumutbarkeit i.S.d. § 439 Abs. 3 BGB vorliegen7. Die Existenz des § 439 Abs. 3 BGB impliziert die Unabdingbarkeit des Ersatzlieferungsanspruchs8. Zudem besteht die MÇglichkeit der Vereinbarung wirksamer Vertragsanpassungsklauseln fÅr den Fall der Nutzungsentschdigungsverpflichtung des Leasinggebers bzw. des MehrerlÇses zugunsten des Leasingnehmers9.

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Woitkewitsch, VuR 2005, 1; Beckmann, § 2 Rz. 339; anders, mit „Bedenken“: BGH NJW 2006, 3200 m.w.N. zur a.A.; BGH v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, NJW 2009, 427 – Rz. 28; Reinking/Eggert, Rz. L178 f., L422 ff. m.w.N. Explizit Palandt/Weidenkaff, § 439 BGB Rz. 25. Zu Anpassungsklauseln im Fall der Ersatzlieferung s. Reinking/Eggert, Rz. L180, L425. Problematisch erscheint jedoch ein Kilometerabrechnungsvertrag bzw. die Vereinbarung einer Restwertklausel, da hier der Leasingnehmer von einer geringen Kilometerleistung der zurÅck gegebenen Ersatzsache – nach Nutzung des zunchst Åberlassenen Leasingguts – profitieren dÅrfte, vgl. Reinking/Eggert, Rz. L422 ff. BGH v. 16.10.2013 – VIII ZR 273/12, NJW 2014, 213. Beckmann, § 2 Rz. 329; Reinking/Eggert, Rz. L179. Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1657). Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2259); a.A. Zahn, DB 2002, 985 (988). Reinking/Eggert, Rz. L179.

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Mit der Ersatzlieferung entfllt keineswegs die Geschftsgrundlage des Leasingvertrags1, weil sich das Problem des die Vollamortisierung gefhrdenden Nutzungsersatzes praktisch nicht mehr stellt (§ 474 Abs. 5 BGB); außerdem schrnkt der durch den Leasingnehmer ausgeÅbte Lieferungsanspruch die EigentÅmerstellung des Leasinggebers nicht ein: Denn auch die Ersatzsache wird im Wege des Geheißerwerbs an den Leasinggeber Åbereignet; dieser hat bei Verneinung einer Nutzungsentschdigungsverpflichtung kein schutzwÅrdiges Interesse am Bestand seines Eigentums am ursprÅnglichen Leasinggegenstand. In der Abtretung des Rechts nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB liegt zwangslufig das sachenrechtliche Einverstndnis des Berechtigten, Åber sein Eigentum am mangelhaften Kaufgegenstand durch Geltendmachung des Ersatzlieferungsanspruchs zu verfÅgen (§ 185 Abs. 1 BGB).

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Das Risiko einer Verschlechterung des vom Leasingnehmer auf Verlangen des Verkufers zurÅckzugebenden Leasingguts wird von einigen Leasinggesellschaften in der Art abgesichert, dass sie den Leasingnehmer zum Wertausgleich verpflichten, soweit die Verschlechterung nicht auf dem Mangel beruht. Eine derartige Klausel verstÇßt im Rahmen des Verbraucherleasings gegen die §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 439 Abs. 4, 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB; der Leasingnehmer haftet bei Einhaltung der Sorgfalt in die eigenen Angelegenheiten nicht fÅr Abnutzungsschden2.

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Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass beim Leasing einer gebrauchten Ware der Ersatzlieferungsanspruch bereits von Gesetzes wegen entfallen kann. Zwar ist bei Vorliegen einer StÅckschuld eine Ersatzlieferung nicht per se unmÇglich; anderes gilt jedoch, sofern ausnahmsweise ein Unikat geschuldet war3. In der Regel wird der Leasingnehmer lediglich ein Interesse an der berlassung einer vergleichbaren Leasingsache haben, welche dieselben Funktionen wie die ursprÅnglich geschuldete StÅckschuld erfÅllt.

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dd) Kosten und Gefahr der NacherfÅllung Auch die Rechte nach § 439 Abs. 2 BGB sind dem Leasingnehmer uneingeschrnkt zu verschaffen. Smtliche mit dem berechtigten NacherfÅllungsersuchen im Zusammenhang stehenden Aufwendungen trgt der Lieferant des mangelhaften Leasingguts. Entgegenstehende Klauseln verstoßen gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB4. Der Leasingnehmer kann im Hinblick auf die gettigten Aufwendungen (z.B. Kosten hinsichtlich der Feststellung des Mangels, Transport-, Wege und Abschleppkosten, Porto- und Telefonkosten) Leistung an sich selbst verlangen5.

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Unwirksam sind insofern Klauseln, die dem Kufer respektive Leasingnehmer fÅr den Fall der unbegrÅndeten MngelrÅge die Verpflichtung zum Aufwendungsersatz bezÅglich der im Rahmen der berprÅfung der Sache angefallenen

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1 2 3 4 5

Jaggy, BB 2002, Beilage 5, 14 (17); a.A. Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2260). Reinking, DAR 2002, 496 (501). Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1656). Reinking, DAR 2002, 496 (500). Beckmann, § 2 Rz. 348 f.

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Kosten auferlegen1. Denn die berprÅfung der BegrÅndetheit einer MangelrÅge liegt auch im Interesse des Verkufers, der nur durch rechtzeitige Abhilfe einer etwaigen Klage auf NacherfÅllung bzw. der AusÅbung des RÅcktrittrechts begegnen kann. Außerdem besteht die Gefahr, dass eine Verpflichtung zur Erstattung der berprÅfungskosten den Leasingnehmer von der Geltendmachung seiner Rechte abschreckt; als Laie wird der Leasingnehmer gerade bei komplizierten technischen Gerten schwerlich beurteilen kÇnnen, ob ein anfnglicher Mangel i.S.d. § 434 BGB tatschlich gegeben ist. Im brigen wird der Lieferant das Vorliegen eines Sachmangels schwerlich neutral beurteilen kÇnnen. 185

Eine Klausel, die bei unbegrÅndeter MangelrÅge eine Aufwendungspauschale ohne NachweismÇglichkeit eines tatschlich geringeren Schadens vorsieht, scheitert bereits an § 309 Nr. 5 lit. b BGB. Undifferenzierte Pauschalstze betreffen oftmals auch denkbare BagatellrÅgen, in denen die Aufwandspauschale ÅberhÇht erscheint; die Klausel ist dann mit § 308 Nr. 5 lit. a BGB nicht vereinbar.

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Bei vorstzlicher Vorspiegelung eines tatschlich nicht gegebenen Mangels schuldet der Leasingnehmer dem Lieferanten gemß den §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB Schadensersatz. Fraglich ist, ob eine Ersatzverpflichtung auch bei grob fahrlssiger Erhebung einer tatschlich unbegrÅndeten MangelrÅge in Betracht kommt. Da der Leasingnehmer nicht (mehr) der Vertragspartner des Lieferanten ist, scheidet eine Schadensersatzverpflichtung des Leasingnehmers aus positiver Forderungsverletzung (§§ 433, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) grundstzlich aus. Die Konstruktion eines Anspruchs aus §§ 662, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB muss aus diesem Grunde ebenfalls verneint werden; AnsprÅche aus § 823 Abs. 1 BGB sind wegen bloßer VermÇgensbeeintrchtigung nicht gegeben. Da der Leasingnehmer im Verhltnis zum Lieferanten als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers agiert2, wre allenfalls eine Erstattungsverpflichtung des Leasinggebers nach §§ 433, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 278 BGB denkbar; die primre Verpflichtung des Leasinggebers mÅsste daher im Leasingvertrag durch entsprechende Klauselgestaltung auf den Leasingnehmer abgewlzt werden. Der Leasingnehmer hat jedoch ein Recht zur Erhebung einer MangelrÅge; das Risiko, dass er dieses zentrale Recht des Leasingvertrags versehentlich unbegrÅndet ausÅbt, darf der Leasingnehmer nicht zu tragen haben. Schließlich ist er nach § 536c BGB dem Leasinggeber zur Anzeige jedes (vermeintlichen) Mangels verpflichtet und vertraglich oftmals gehalten, bestehende MangelansprÅche unverzÅglich geltend zu machen. Die – zuweilen Åbereifrige – Befolgung dieser Obliegenheiten kann nicht zu Lasten des Verbrauchers gehen, zumal der Lieferant zu einer kostenintensiven berprÅfung des Leasingguts nicht verpflichtet ist.

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Eine formularmßig vereinbarte Verpflichtung des Leasingnehmers zur Aufwandsentschdigung fÅr den Fall der grob fahrlssig zu Unrecht erhobenen MangelrÅge ist daher mit § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unvereinbar3. 1 2 3

OLG DÅsseldorf v. 22.10.1999 – 6 U 161/98, NJW-RR 2000, 790 fÅr Kaufvertrag. Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rz. 54. hnlich Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 101.

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Grundstzlich trgt der Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr hinsichtlich des Leasingguts. Die Gefahr fÅr den zuflligen Untergang oder die zufllige Verschlechterung des Leasinggegenstandes kann dem Leasingnehmer allerdings nicht fÅr Flle auferlegt werden, in denen er den Leasinggegenstand vertragskonform Dritten Åberlsst, und es dort zum Untergang oder der Verschlechterung kommt; dies gilt namentlich fÅr die bergabe des Leasingguts an den Lieferanten zur DurchfÅhrung von Nachbesserungsarbeiten1. Eine Klausel, die die BefÇrderungsgefahr fÅr Transportwege i.S.d. § 439 Abs. 2 BGB dem Leasingnehmer auferlegt, ist daher unwirksam.

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Im nicht unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB kÇnnen entsprechende Versicherungskosten des Lieferanten/Leasinggebers jedoch formularmßig auf den Leasingnehmer abgewlzt werden. Denn die Preisgestaltung unterliegt grundstzlich nicht der AGB-Kontrolle; § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB findet im Hinblick auf § 439 Abs. 2 BGB keine Anwendung.

189

c) RÅcktritt Das RÅcktrittsrecht nach § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB hat der Leasinggeber dem Leasingnehmer uneingeschrnkt zu verschaffen; andernfalls ist die Abtretungsklausel unwirksam2. Denn das RÅcktrittsrecht ist nicht nur fÅr den Leasingnehmer, sondern auch fÅr die Dogmatik der SekundransprÅche des Leasingvertrags entscheidend3: Die Vertragsgrundlage des Leasingvertrags entfllt in dem Moment rÅckwirkend, in dem der Kaufvertrag durch wirksame RÅcktrittserklrung gem. §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323, 326 Abs. 5 BGB aufgelÇst wird4. Nach herrschender Ansicht wird der Leasingnehmer von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten bei Bestreiten eines erheblichen Mangels frei, wenn er Klage auf RÅckgewhr erhoben hat5. Der (rechtswirksame) RÅcktritt bleibt in Verbindung mit dem Institut des Wegfalls der Geschftsgrundlage6 auch nach der Schuldrechtsreform das maßgebliche Instrument zur Anpassung/Aufhebung des Leasingvertrags bei Schlechtleistung7.

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Die Abtretung des RÅcktritts erfolgt nach §§ 413, 398, 439 BGB. Als unselbstndiges Gestaltungsrecht folgt das RÅcktrittsrecht dem primr abgetretenen Gewhrleistungsanspruch gem. § 439 BGB, sofern nichts Abweichendes ver-

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1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 27.2.1985 – VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 45 (54 f.); Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 16. Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 (65). hnlich Beckmann, § 2 Rz. 250: „das wesentliche Recht des Kunden“. Hierzu Omlor, JuS 2011, 305 (306). BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135 fÅr Wandelung; Zahn, DB 2002, 985 (987). Kritisch: Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 239 ff. BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798; a.A. Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2260): Mit Geltendmachung des NacherfÅllungsanspruchs tritt Wegfall der Geschftsgrundlage ein; dagegen: Zahn, DB 2002, 985 (987): Pendant zur Wandelung ist der RÅcktritt und nicht die NacherfÅllung.

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einbart wird. Die Abtretung sekundrer Gestaltungsrechte im Wege der leasingtypischen Abtretungskonstruktion ist unproblematisch1. 192

Zu berÅcksichtigen ist, dass der erklrte RÅcktritt grundstzlich nur nach angemessener Fristsetzung und bei Erheblichkeit der Pflichtverletzung rechtswirksam ist (§ 323 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 BGB). Insofern verbleibt ein gewisser Spielraum zur formularvertraglichen Gestaltung des RÅcktrittsrechts: Sofern dem Leasingnehmer whrend der Zeit des NacherfÅllungsverlangens ein das Leasinggut zeitweilig ersetzender Leihgegenstand zur VerfÅgung gestellt wird, dÅrften auch Åber einen Monat hinausgehende NacherfÅllungsfristen unbedenklich sein; zu beachten bleibt, dass ein – dem Leasingnehmer zu vermittelndes – sofortiges RÅcktrittsrecht auch dann besteht, wenn der Mangel vom Lieferanten innerhalb der NacherfÅllungsfrist nicht vollstndig behoben wird2. Wann ein Mangel als erheblich gelten soll, kann vorab nherungsweise bestimmt werden. Allerdings darf eine formularmßige Umschreibung der Erheblichkeit nicht so weit gehen, dass der Leasingnehmer trotz Beeintrchtigung der Funktionstauglichkeit des Leasingguts Åber lngere Zeit zur vollumfnglichen Ratenzahlung verpflichtet bleibt. Da die Beurteilung des Vorliegens eines (erheblichen) Mangels den Gerichten obliegt, sind starre Klauseln, die den Begriff des Mangels zu Lasten des Leasingnehmers abschließend definieren, im Zweifel unwirksam3.

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Zudem darf das sofortige RÅcktrittsrecht in dem von § 440 BGB erfassten Anwendungsbereich nicht beschrnkt werden, da der RÅcktritt im Fall der ErfÅllungsverweigerung, des Fehlschlagens der NacherfÅllung oder der Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag auf Åbergeordneten Billigkeitserwgungen beruht, die unabhngig vom Vertragstypus allgemeine GÅltigkeit haben. Gleiches gilt fÅr die in § 323 Abs. 2 BGB genannten Fallgruppen. Eine Klausel, die als Voraussetzung des RÅcktrittsrechts kategorisch eine vorherige Fristsetzung postuliert, dÅrfte daher unwirksam sein: Gerade Verbraucher versumen oftmals eine rechtzeitige und nachweisbare Fristsetzung. Eine Ausstrahlungswirkung des § 475 BGB ist zugunsten des unerfahrenen Leasingnehmers daher zu bejahen, zumal der Leasingnehmer bis zum RÅcktritt trotz Mangelhaftigkeit des Leasingguts grundstzlich zur Ratenzahlung verpflichtet bleibt; ein Ausschluss der sofortigen RÅcktrittrechte wre insofern unangemessen.

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Nach der hier vertretenen Auffassung darf die AusÅbung des RÅcktrittsrechts im Rahmen des Verbraucherleasings auch nicht von dem Fehlschlagen der NacherfÅllung i.S.d. § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB abhngig gemacht werden4. Auch im Fall der Unzumutbarkeit der NacherfÅllung ist dem Leasingnehmer ein RÅcktrittsrecht zuzubilligen, insbesondere bei lang andauernder Unttigkeit des Lieferanten. Da § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB einen Mindestschutzstandard pos1 2 3 4

OLG MÅnchen v. 20.5.2009 – 20 U 5476/08; Reinking, ZGS 2002, 229 (230 f).; Beckmann, § 2 Rz. 103; a.A. Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2263). Vgl. OLG SaarbrÅcken, v. 9.9.2010 – 8 U 367/09; Woitkewitsch MDR 2004, 862 (863). Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, § 475 BGB Rz. 51 ff. So wohl auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 237; a.A. Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2320 f).

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tuliert, lsst sich nicht der Umkehrschluss bilden, dass die formularvertragliche Versagung des RÅcktrittsrechts bis zum Zeitpunkt des Fehlschlagens der NacherfÅllung rechtmßig sei; denn dies hieße, eine zum Schutze des Verbrauchers konzipierte Norm zu Ungunsten des Verbrauchers zu interpretieren. Außerdem ist § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB seit EinfÅhrung des § 475 BGB weitestgehend obsolet geworden. Die Wertung des § 475 BGB Åberstrahlt jedenfalls die Åberholte Regelung des § 308 Nr. 8 lit. b bb BGB1. Da das RÅcktrittsrecht fÅr den Leasingnehmer das zentrale Druckmittel zur Durchsetzung seiner Rechte ist, erscheint es unangemessen, ihm dieses Recht erst nach wiederholtem Reparaturversuch oder gescheiterter Ersatzlieferung zuzubilligen, zumal die Ratenzahlungsverpflichtung des Leasingnehmers bis zur AusÅbung des RÅcktritts respektive Klageerhebung fortbestehen soll. Eine Klausel, die dem Leasingnehmer zwingend zumindest zwei Nachbesserungsversuche zumutet, ist als unwirksam zu bewerten. HierfÅr spricht auch die Wertung des geplanten Europischen Kaufrechts (s.o. Rz. 156). Unzulssig ist im Rahmen des Verbraucherleasings eine Klausel, nach der der Leasingnehmer nach fehlgeschlagener Nachbesserung des Lieferanten den Leasinggeber schriftlich zur eigenen Nachbesserung auffordern muss2. Eine Klausel, die es dem Leasinggeber gestattet, die RÅckabwicklung nach Scheitern der NacherfÅllung durch den Lieferanten dadurch abzuwenden, dass er dem Leasingnehmer eine gleichwertige Ersatzsache anbietet, ist gleichfalls unwirksam3. Unangemessen erscheint erst recht eine Klausel, die die Geltendmachung des RÅcktrittsrechts von dem Scheitern der NacherfÅllung durch den Lieferanten und dem Scheitern der sekundren NacherfÅllung durch den Leasinggeber abhngig macht4.

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Sicherlich wird man die hier vertretene Ansicht als zu leasingnehmerfreundlich und vertragsgefhrdend kritisieren kÇnnen. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gewhrleistet jedoch, dass die RÅckabwicklung des Kaufvertrags und also das Scheitern des Leasingvertrags nicht voreilig und in bloßen Bagatellfllen bewirkt wird. Da der wirksame RÅcktritt zum Wegfall der Geschftsgrundlage des Leasingvertrags fÅhrt und insofern auch die Interessen des Leasinggebers erheblich beeintrchtigt, werden an die Erheblichkeit des Mangels im Einzelfall gesteigerte Voraussetzungen zu stellen sein. Die Interessen des Leasinggebers und des Lieferanten rechtfertigen jedoch nicht, den RÅcktritt an die Voraussetzung des Fehlschlagens der NacherfÅllung i.S.d. § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB zu knÅpfen. Eine Klausel, die auf das Fehlschlagen der NacherfÅllung abstellt, muss zumindest deutlich machen, dass mit dem Terminus des Fehlschlagens das Fehlschlagen im weiteren Sinne gem. § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB gemeint ist; der ursprÅnglich weite Begriff des Fehlschlagens erfasste nmlich auch die Alternativen der UnmÇglichkeit, der Verweigerung, Unzumutbarkeit und erheblichen VerzÇgerung der NacherfÅllung5.

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1 2 3 4 5

A.A. wohl Beckmann, § 2 Rz. 250. A.A. Beckmann, § 2 Rz. 91. So auch Beckmann, § 2 Rz. 251. A.A. Beckmann, § 2 Rz. 92 in gewissem Widerspruch zu Rz. 92. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 69 m.w.N.

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Zulssig erscheint hingegen eine Klausel, nach der sich der Leasinggeber im LeistungsstÇrungsfall bis zum Zeitpunkt des Scheiterns der NacherfÅllung des Lieferanten vorbehlt, dem Leasingnehmer zur Abwendung der drohenden RÅckabwicklung des Vertragsverhltnisses fÅr die restliche Leasingvertragszeit unverzÅglich eine gleichwertige Ersatzsache zur VerfÅgung zu stellen1. Im nicht unmittelbaren Anwendungsbereich des § 475 BGB kann dem privaten Leasingnehmer kein schutzwÅrdiges Interesse an der schnellen RÅckabwicklung des Leasingvertrags zugesprochen werden, sofern die berlassung eines funktionstÅchtigen Leasingguts sichergestellt wird; ob der Leasingnehmer dieses Gut vom Lieferanten oder dem – gem. §§ 434 ff. BGB an sich nicht verpflichteten – Leasinggeber erhlt, ist unbeachtlich (vgl. § 267 BGB). Da der Leasingnehmer lediglich an der Funktion des (austauschbaren) Leasingguts interessiert ist, kann er im Fall der vorÅbergehenden Ersatzlieferung durch den Leasinggeber (Leihsache) nicht darauf bestehen, dass weiter versucht wird, die ursprÅngliche Leasingsache reparieren zu lassen. Anders als ein Kufer hat der Leasingnehmer kein originres Interesse an der Wiederherstellung seines mit Mngeln behafteten Eigentums (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB). Freilich wird das sich abzeichnende RÅcktrittsrecht des Leasingnehmers nur dann verhindert werden, wenn man diesem die Ersatzsache bis zum Zeitpunkt des Fehlschlagens und der wirksamen RÅcktrittserklrung tatschlich auch zur VerfÅgung stellt; unzulssig wre insofern eine Klausel, wonach der Leasinggeber nach Scheitern der Nachbesserung durch den Lieferanten berechtigt sein soll, die RÅckabwicklung durch Lieferung einer gleichwertigen Ersatzsache (nachtrglich) abzuwenden2.

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Ein derartiger Bewertungsspielraum besteht im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 475 BGB freilich nicht: Der Leasingnehmer ist im Fall des Eintrittsmodells nicht verpflichtet, die Ersatzlieferung eines Dritten als vertragsgemße NacherfÅllung zu akzeptieren. Sofern dem Leasingnehmer in den benannten Ausnahmefllen die Rechte des VerbrauchsgÅterkufers unmittelbar zustehen, ist sein Interesse an der zeitnahen Entstehung des RÅcktrittrechts gem. §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 475 Abs. 1 Satz 2 BGB zwingend zu respektieren; die Hoffnung auf das Scheitern der NacherfÅllung ist schutzwÅrdig.

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Zu beachten bleibt, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer nicht vorschreiben darf, welche der abgetretenen Rechte im Gewhrleistungsfall geltend zu machen sind. Die formularmßige Anweisung, bei Vorliegen eines Mangels ausschließlich oder vorrangig das RÅcktrittsrecht auszuÅben, wre unzulssig3. d) Minderung

200

Meines Erachtens ist es nicht zwingend notwendig, dem Leasingnehmer auch das (sofortige) Recht auf Minderung gem. §§ 437 Nr. 2 Alt. 2, 441 BGB zu verschaffen4. Denn der Leasingnehmer hat lediglich ein Interesse an der zeitweili1 2 3 4

Beckmann, § 2 Rz. 93. Beckmann, § 2 Rz. 93a. Beckmann, § 2 Rz. 127. A.A. wohl Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 (65); Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1661).

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gen GebrauchsÅberlassung eines funktionstÅchtigen Leasingguts. Die Minderung zielt jedoch auf einen Ausgleich bezÅglich der bereignung einer mangelhaften Sache bei voller Kaufpreiszahlung ab; EigentÅmer des Leasingguts bleibt der Leasinggeber. Die AusÅbung des Minderungsrechts nÅtzt daher dem Leasingnehmer zumindest nicht unmittelbar. Denn den Kaufpreis zahlt der das Eigentum erwerbende Leasinggeber und nicht der Leasingnehmer. Die Minderung entlastet vielmehr den Leasinggeber, der bei geleisteter Zahlung einen Teil des Kaufpreises vom Lieferanten zurÅck erhlt oder bei noch nicht geleisteter Zahlung von einem Teil seiner Zahlungsverpflichtung frei wird. Diese Ersparnis mÅsste im Ergebnis auf den Leasingnehmer umgelegt werden, da die Vollamortisation bei unvernderter Zahlung der Leasingraten ansonsten frÅher als vertraglich vorausgesetzt eintrte. Unklar ist insofern, ob eine mÇgliche Vertragsanpassung gem. § 313 BGB Åber eine Reduzierung der Leasingraten oder Åber eine (unentgeltliche) Verlngerung des Zeitraums der GebrauchsÅberlassung umzusetzen wre.

201

Nach Ansicht der Literatur soll die Minderung einer vorzeitigen KreditrÅckzahlung gleichzustellen und der noch ausstehende Leasingzins „entsprechend“ und im „gleichen Verhltnis“ wie der Minderungsbetrag zu ermßigen sein1. Die konkrete Berechnung des Umfangs der Vertragsanpassung ist jedoch problematisch. Denn der Bezugspunkt der kaufrechtlichen Minderung ist der Wert der Sache (§ 441 Abs. 3 BGB). Der Verkehrswert der Sache wird insbesondere durch deren Lebenserwartung bestimmt. Die Leasingdauer ist aber typischerweise geringer als die Lebenserwartung des Leasingguts; aus steuerlichen GrÅnden betrgt die Grundmietzeit 40–90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer. Oftmals wird das Leasinggut nach Auslaufen des Leasingvertrags vom Leasinggeber an Dritte verkauft oder erneut verleast. Die HÇhe des auf die Eigentumsbeeintrchtigung bezogenen Minderungsbetrags nach § 441 Abs. 3 BGB kann daher nicht eins zu eins auf den Leasingnehmer umgelegt werden; auch eine prozentuale Umlegung ist fragwÅrdig2. Es mÅsste beispielsweise BerÅcksichtigung finden, dass der Leasingnehmer freiwillig das Recht zur Minderung whlt, das Fortbestehen des Mangels am geleasten Objekt also nicht als unzumutbar empfindet und die maßgebliche Funktionalitt als nicht eingeschrnkt betrachtet. In der Praxis werden sich Leasingnehmer, Lieferant und Leasinggeber daher schwerlich auf die konkrete HÇhe des angemessenen Minderungswerts verstndigen kÇnnen; dieser Wert ist nach entsprechendem Sachverstndigengutachten wohl nur durch das Gericht feststellbar3. Die Abtretung des Minderungsrechts erscheint daher unpraktikabel, zumal der Leasingnehmer einen entsprechenden Teil der Leasingraten erst nach Erhebung einer Minderungsklage einzubehalten berechtigt sein soll4. Selbstverstndlich steht es den Parteien im Gewhrleistungsfall frei, sich einvernehmlich auf einen kon-

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1 2

3 4

Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 258 m.w.N.; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 135. Beckmann, § 7 Rz. 75; vgl. auch Reinking/Eggert, Rz. L490, die davon ausgehen, dass die Minderung des Leasingentgelts wegen weiterer Kostenfaktoren des Leasinggebers hÇher als die Minderung des Kaufpreises ausfalle. Vgl. Beckmann, § 2 Rz. 303 f. Vgl. Beckmann, § 5 Rz. 32.

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kreten Minderungsbetrag zu einigen und den Vertrag sodann zu modifizierten Bedingungen fortlaufen zu lassen. 203

Es erscheint daher sachlich gerechtfertigt, die Abtretung des kaufvertraglichen Minderungsrechts formularvertraglich zu beschrnken. Ob dem Leasingnehmer das Minderungsrecht fÅr den Fall des Fehlschlagens der NacherfÅllung vorbehalten bleiben muss, sei dahingestellt. Eine derartige Ansicht kann jedenfalls nicht auf § 359 Abs. 1 Satz 3 BGB rekurrieren, da diese Norm die Minderung nicht betrifft. Zwar ist dem Kufer trotz der missverstndlichen Formulierung des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB („oder“) das Minderungs- und RÅcktrittsrecht kumulativ zu verschaffen („nach seiner Wahl“). Die oben genannten GrÅnde sprechen jedoch dafÅr, die Wertung des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB hinsichtlich des Minderungsrechts des Kufers nicht zwingend auf den Leasingnehmer zu Åbertragen. Dessen Interesse am Gebrauch eines mangelfreien Leasingguts wird durch die Gewhrung der zentralen Rechte auf NacherfÅllung und RÅcktritt ausreichend berÅcksichtigt.

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Grundstzlich kann das Minderungsrecht vom Gewhrleistungsanspruch nach § 439 BGB getrennt Åbertragen werden (§§ 413, 398 BGB); denn die Minderung ist wie der RÅcktritt zwar als unselbstndiges Gestaltungsrecht, nicht aber als bloßes Hilfsrecht zu qualifizieren1. Die Beschrnkung der abzutretenden GewhrleistungsansprÅche sollte in den Verkaufsbedingungen des Lieferanten geregelt werden. Eine Beschrnkung der Gewhrleistungsrechte im Kaufvertrag des Lieferanten und also gegenÅber dem Leasinggeber ist unproblematisch. Dagegen dÅrfte es nicht zulssig sein, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer seine kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche mit Ausnahme des vom Lieferanten nicht ausgeschlossenen Minderungsrechts abtritt. In diesem Fll wÅrde die Abtretung der Gewhrleistungsrechte des Leasinggebers nmlich nicht vorbehaltlos erfolgen; Leasingnehmer und Leasinggeber kÇnnten gegenÅber dem Lieferanten als Anspruchsinhaber konkurrieren. Dem Leasinggeber wre es insbesondere mÇglich, durch vorschnelle AusÅbung des bei ihm verbleibenden Minderungsrechts die AusÅbung des RÅcktrittrechts durch den Leasingnehmer zu vereiteln und diesen insofern zur Fortzahlung der Leasingraten zu zwingen. Zulssig dÅrfte im Leasingvertrag dagegen ein Verzicht des Leasinggebers auf sein gegenÅber dem Lieferanten bestehendes (sofortiges) Minderungsrecht sein; die gegenÅber dem Leasingnehmer ausgesprochene Verzichtserklrung muss dem Lieferanten nicht zugehen (§ 151 BGB). Die verbleibenden Gewhrleistungsrechte kann der Leasinggeber dem Leasingnehmer sodann unmittelbar, unbedingt und vorbehaltlos abtreten. Im Zweifel wird eine in einem Leasingvertrag enthaltene „Abtretung der kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche mit Ausnahme des Minderungsrechts“ in diesem Sinne zu interpretieren sein (§ 140 BGB)2.

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Sofern dem Leasingnehmer das Recht zur Minderung abgetreten wird, sollte dieser Terminus durch die Ergnzung „Herabsetzung des Kaufpreises“ erlutert

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Palandt/GrÅneberg, § 413 BGB Rz. 5. Vgl. BGH v. 9.7.2002 – X ZR 70/00, MDR 2003, 145.

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werden; im Hinblick auf das Transparenzgebot ist die Verwendung eines juristischen Fachbegriffs gegenÅber Verbrauchern problematisch1. e) Schadensersatz Im Hinblick auf die abzutretenden SchadensersatzansprÅche gem. § 437 Nr. 3 BGB ist eine Ausstrahlungswirkung des § 475 BGB zu verneinen2. Denn nach § 475 Abs. 3 BGB werden die SchadensersatzansprÅche von dem Schutzbereich des § 475 Abs. 1 und 2 BGB ausdrÅcklich ausgenommen. Allerdings lsst § 475 Abs. 3 BGB die allgemeine Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB unberÅhrt.

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Insofern ist zu beachten, dass der Lieferant gegenÅber dem gewerblichen Leasinggeber seine Schadensersatzhaftung wegen Schlechtleistung nur eingeschrnkt modifizieren kann: Auch im unternehmerischen Rechtsverkehr scheitert eine Haftungsbegrenzung wegen vorstzlicher Schlechtleistung an §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 276 Abs. 3 BGB, eine Begrenzung der Produkthaftung (zumindest fÅr Personenschden) an § 14 ProdhaftG; eine formularmßige Begrenzung der Haftung fÅr Personenschden oder wegen grob fahrlssigen Pflichtverstoßes ist aufgrund der gesetzgeberischen Wertung nach §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 309 Nr. 7 BGB selbst gegenÅber Kaufleuten unwirksam; dies gilt auch bei einfach fahrlssigem Verstoß gegen wesentliche Vertragspflichten3.

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Somit wird der Leasinggeber dem Leasingnehmer im Wege der Abtretungskonstruktion zumindest die wesentlichen Gewhrleistungsrechte nach § 437 Nr. 3 BGB verschaffen kÇnnen. Hierbei ist zu bedenken, dass die – formularmßig nicht auszuschließende, sondern bei einfach fahrlssigem Handeln allenfalls beschrnkbare – Haftung wegen eines Verstoßes gegen Kardinalpflichten seit der Schuldrechtsreform auch bei Lieferung eines mit einem erheblichen oder besonders gefhrlichen Mangel behafteten Kaufgegenstands in Betracht kommt. Denn nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB ist die bereignung einer mangelfreien Sache Hauptpflicht des Verkufers4. Ob darÅber hinausgehend die Schadensersatzhaftung nach § 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB fÅr Mngel jedweder Art formularmßig unabdingbar ist5, erscheint fraglich, zumal der Lieferant in der Regel bloßer Hndler und nicht Hersteller des (mangelhaften) Leasingguts ist.

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Es wird vertreten, dass eine Freizeichnung von SchadensersatzansprÅchen wegen verspteter berlassung des Leasingguts nicht rechtswirksam vereinbart werden kÇnne, weil insofern eine wesentliche Vertragspflicht betroffen sei (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).6 Ob der Leasingnehmer aufgrund der Abtretungskonstruktion auch die originr in seiner Person entstandenen Schden geltend machen darf, oder aber seine abgeleiteten AnsprÅche auf die Geltendmachung der

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Hoeren, ZGS 2002, 10 (13). A.A. wohl Graf von Westphalen, ZGS 2002, 154 (158). Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 48. Vgl. Graf von Westphalen, BB 2002, 209 (214). So Graf von Westphalen, BB 2012, 1495 (1498). Graf von Westphalen, BB 2012, 1495 (1498).

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in der Person des Zessionars entstandenen Schden beschrnkt sind, ist umstritten1. 210

Zu beachten bleibt, dass die gelegentlich in Leasingvertrgen ausgenommene Abtretung von „ZahlungsansprÅchen“ lediglich die aus einem RÅcktritt oder einer Minderung resultierenden FolgeansprÅche – und nicht die SchadensersatzansprÅche nach § 437 Nr. 3 BGB – erfassen soll2. Dies ist unproblematisch, da der Leasinggeber trotz der Abtretungskonstruktion Kufer bleibt; die RÅckabwicklung des Vertragsverhltnisses gem. §§ 346 ff. BGB erfolgt nach Erklrung des RÅcktritts daher zwischen Lieferanten und Leasinggeber3.

211

Der Leasinggeber haftet fÅr das Verhalten des Lieferanten ggf. nach § 278 BGB, z.B. wenn dieser das Leasinggut im Zuge der NacherfÅllung beschdigt oder den Leasingnehmer bei bergabe nicht auf die Unvollstndigkeit des Leasingguts hinweist. Seine diesbezÅgliche Haftung kann der Leasinggeber nicht mit einer Klausel begrenzen, die uneingeschrnkt jede Haftung fÅr Dritte ausschließt4. Ein formularmßiger Ausschluss fÅr grob fahrlssig begangene Pflichtverletzungen von ErfÅllungsgehilfen wre gleichfalls unwirksam5. Ein Haftungsausschluss des Leasinggebers fÅr nicht vollstndige bzw. nicht rechtzeitige Gebrauchsverschaffung entfaltet wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Wirksamkeit. So schuldet der Leasinggeber dem Leasingnehmer Schadensersatz, wenn das Leasinggut aufgrund Verzugs des Lieferanten dem Leasingnehmer nicht zum vereinbarten Zeitpunkt (in mangelfreiem Zustand) Åbergeben werden kann bzw. die Abnahme durch den Leasingnehmer berechtigt verweigert wird6.

212

Außerdem kann sich der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer nicht fÅr einfach fahrlssiges Verschulden bei Vertragsschluss formularmßig frei zeichnen7. Denn die Einschrnkung der c.i.c.-Haftung kme einem Anspruchsverzicht gleich, weil der vorvertragliche Schadensersatzanspruch im Zeitpunkt der AGB-Verwendung bereits entstanden ist. Zudem bezieht sich dieser Haftungstatbestand auf die Inanspruchnahme fremden Vertrauens. Die c.i.c.-Haftung betrifft insbesondere die Haftung fÅr unzutreffende oder irrefÅhrende Angaben bei Abschluss des Leasingvertrags und ist daher besonders praxisrelevant. Die Rechtsprechung tendiert dazu, einen Verstoß gegen § 307 BGB nur dann zu bejahen, wenn in einer umfassenden Haftungsfreizeichnungsklausel fÅr einfach fahrlssiges Verschulden die c.i.c.-Haftung explizit erwhnt wird. Diese Ansicht ist abzulehnen, da Klauseln im Zweifel zu Lasten des Verwenders zu interpretieren sind (§ 305c Abs. 2 BGB). Wenn eine Klausel jegliche Haftung des Leasinggebers fÅr einfach fahrlssiges Verhalten – ausgenommen bei wesentlichen VertragspflichtverstÇßen oder Personenschden – ausschließt, so 1 2 3 4 5 6 7

Hierzu Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2316 f.); Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 236. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 234. BGH v. 24.6.1992 – VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609 (1611). Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 14. Beckmann, § 2 Rz. 294. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 15. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 59; Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 49.

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erfasst sie im Zweifel auch die Haftung fÅr vorvertragliches Verschulden und ist also unwirksam. Der Leasinggeber ist folglich gehalten, neben der Haftung fÅr Personenschden, grob fahrlssiges Verhalten usw. auch die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ausdrÅcklich von einer vorangehenden Haftungsfreizeichnung auszunehmen. Sofern sich der Lieferant mit der NacherfÅllung im Verzug befindet, kann der Leasingnehmer die Kosten der durch einen Dritten bewirkten Mangelbeseitigung als Schadens- bzw. Aufwendungsersatz ersetzt verlangen; es besteht jedoch kein Recht des Leasingnehmers zur sofortigen und eigenmchtigen Selbstvornahme1. Umgekehrt muss der Lieferant dem Leasingnehmer unter Umstnden den Nutzungsausfall whrend der Zeit der NacherfÅllung ersetzen2.

213

f) Gewhrleistungsfrist Die Verweisung des Leasingnehmers auf die kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechte des Leasinggebers hat zur Folge, dass fÅr den Leasingnehmer die Verjhrungsfrist des § 438 BGB gilt. Hiernach verjhren die MngelansprÅche beim Kauf beweglicher Sachen regelmßig in zwei Jahren ab Ablieferung. Ist die Verjhrung eingetreten, kÇnnen gemß den §§ 438 Abs. 4 und 5, 218 BGB auch das RÅcktritts- oder Minderungsrecht nicht mehr ausgeÅbt werden. Freilich muss der Gegner die Einrede der Verjhrung ausdrÅcklich erheben.

214

Die Anhebung der Verjhrungsfrist von frÅher sechs Monaten (§ 477 BGB a.F.) auf zwei Jahre beinhaltet die zentrale Verstrkung der kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche im Zuge der Schuldrechtreform. Eine Ausstrahlungswirkung des § 475 Abs. 2 BGB ist insofern zu bejahen; dem Leasingnehmer mÅssen die maßgeblichen Gewhrleistungsrechte unter Zugrundelegung einer nicht verkÅrzten Gewhrleistungsfrist vermittelt werden. Aufgrund der Ausstrahlungswirkung des § 475 Abs. 2 BGB kann der Wertung des § 309 Nr. 8 lit. b ff BGB nicht entnommen werden, dass die Gewhrleistungsfrist smtlicher Gewhrleistungsrechte nach § 437 Nr. 1 bis 3 BGB auf zwÇlf Monate begrenzbar ist3. Insofern ist zu beachten, dass § 309 Nr. 8 lit. b BGB seit EinfÅhrung des strengeren § 475 BGB (weitestgehend) obsolet wurde4.

215

HierfÅr spricht auch der Vergleich mit der mietrechtlichen Eigenhaftung des Leasinggebers, die zeitlich unbegrenzt fÅr die Dauer des Mietverhltnisses bestÅnde; die Verschaffung adquater Gewhrleistungsrechte fÅr zumindest zwei Jahre erscheint daher als Ausgleich fÅr den Ausschluss der mietrechtlichen Haftung angemessen. Schließlich lebt die mietrechtliche Haftung des Leasinggebers auch nach Eintritt der Verjhrung der kompensatorisch abgetretenen Gewhrleistungsrechte nicht wieder auf5; es besteht kein KÅndigungsrecht nach § 543 BGB6. Da der Leasingvertrag typischerweise zwei Jahre und lnger

216

1 2 3 4 5 6

Beckmann, § 2 Rz. 357 m.w.N. Beckmann, § 2 Rz. 358 m.w.N. A.A. Zahn, DB 2002, 985 (989 und 992). Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 68, 60 f. BGH v. 25.1.1989 – VIII ZR 302/87, NJW 1989, 1279 (1280). Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 260.

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luft, ist sicher zu stellen, dass der private Leasingnehmer nicht vorzeitig rechtlos gestellt ist. 217

Allerdings sind die SchadensersatzansprÅche auch bei neuen LeasinggÅtern zeitlich beschrnkbar (§ 475 Abs. 3 BGB); die AnsprÅche nach § 437 Nr. 3 BGB dÅrfen daher in Anlehnung an die gesetzlich vorgesehene Jahresfrist bezÅglich gebrauchter Waren (§ 475 Abs. 2 BGB) teilweise auf zwÇlf Monate verkÅrzt werden. Die zweijhrige Verjhrungsfrist ist in den von § 309 Nr. 7 BGB und § 14 ProdhaftG erfassten Fllen jedoch nicht beschrnkbar1. Sofern eine Klausel die Verjhrung fÅr alle SchadensersatzansprÅche pauschal auf zwÇlf Monate beschrnkt, ist die Haftungsbegrenzung insgesamt unwirksam.

218

FÅr den Leasinggeber besteht ein gewisses Risiko, dass der Lieferant im Prozess mit dem Leasingnehmer die Einrede der Verjhrung nicht erhebt, obgleich er hierzu berechtigt wre. Da der Leasinggeber auch in diesem Fall an das Gewhrleistungsurteil gebunden ist2, sollte er dem Streit auf Seiten des Lieferanten als Streithelfer beitreten, um ggf. die Verjhrungseinrede selbst erheben zu kÇnnen (§ 66 ZPO).

219

Bei zwischenzeitlichen Reparaturversuchen kommt zugunsten des Leasingnehmers eine Hemmung der Verjhrungsfrist in Betracht (§ 203 BGB). Erkennt der Lieferant den gerÅgten Mangel gegenÅber dem Leasingnehmer an, beginnt die Verjhrung gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut zu laufen. Ein konkludentes Anerkenntnis kann unter Umstnden auch die Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 1 BGB sein. Unzulssig dÅrfte insofern eine Klausel sein, die jede kÅnftige NacherfÅllungshandlung des Lieferanten pauschal als bloße Kulanzleistung deklariert (vgl. § 305b BGB). g) Einrede nach § 320 BGB

220

Nach zutreffender Meinung verstoßen Klauseln, welche die Einrede des nicht erfÅllten Vertrags bei Fehlerhaftigkeit des Leasingguts ausschließen, auch im Rahmen des Verbraucherleasings grundstzlich nicht gegen § 309 Nr. 2 lit. a BGB3. Sofern der Lieferant das Vorliegen eines Mangels bestreitet oder auf seinem Recht zur vorrangigen NacherfÅllung besteht, kann in der Regel nur ein unverzÅglich vom Leasingnehmer einzuleitender Gerichtsprozess Klrung hinsichtlich der Wirksamkeit des RÅcktritts und des damit im Zusammenhang stehenden Rechts zur Zahlungsverweigerung schaffen. Nach herrschender Ansicht soll das Recht zur Zahlungsverweigerung gegenÅber dem Leasinggeber daher erst ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung gegenÅber dem Lieferanten – gerichtet auf RÅckzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber – bestehen4. Die Initiative zur Klageerhebung wird dem Leasingnehmer auferlegt, der dadurch privilegiert wird, dass er die Zahlung bereits bei Klageerhebung und 1 2 3 4

Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 45; BGH v. 15.11.206 – VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, ZIP 1991, 519 (520). Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 7, 12 m.w.N.; a.A. wohl Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1660). BGH v. 16.8.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1895 f. m.w.N.

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nicht erst ab Rechtskraft einer (positiven) Gerichtsentscheidung verweigern darf. Durch das Erfordernis der Klageerhebung wird hinreichend sichergestellt, dass der gem. § 12 GKG vorschusspflichtige Leasingnehmer nicht offensichtlich unbegrÅndete MngelrÅgen erhebt, um sich seiner Zahlungsverpflichtung aus dem Leasingvertrag zu entziehen. Beim Verbraucherleasing dÅrfte dagegen eine Klausel unwirksam sein, die dem Leasingnehmer ein ZurÅckbehaltungsrecht erst ab Erwirkung eines gegen den Lieferanten gerichteten Titels zubilligt1. Die Gegenansicht2, die unter Berufung auf § 439 Abs. 4 BGB ein Recht zur Zahlungsverweigerung gem. §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 320 BGB bereits bei Geltendmachung des NacherfÅllungsanspruchs bejaht, vermag in ihrer Radikalitt nicht zu Åberzeugen. Denn § 439 Abs. 4 BGB beinhaltet beim Verbraucherleasing keine Verpflichtung zum Nutzungsersatz (§ 474 Abs. 5 BGB). Die Einrede nach §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 320 BGB steht lediglich dem Leasinggeber gegenÅber dem schlecht leistenden Lieferanten zu. Aus den §§ 506, 359 Abs. 1 Satz 3 BGB ergibt sich der Umkehrschluss, dass eine Zahlungsverweigerung des (privaten) Leasingnehmers erst bei Fehlschlagen der NacherfÅllung in Betracht zu ziehen ist (s.u. Rz. 441)3.

221

Es ist insofern zu berÅcksichtigen, dass das Leasing gerade darauf abzielt, den Leasinggeber von der Gewhrleistungshaftung zu entbinden; der Leasingeber soll aus Streitigkeiten hinsichtlich der Mangelfreiheit des Leasingguts so weit wie mÇglich herausgehalten werden. Daher sind Regelungen in AGB grundstzlich wirksam, die – sollte es im Verhltnis zwischen dem Leasingnehmer und Lieferanten nicht zu einer Einigung Åber die Wirksamkeit des RÅcktritts kommen – dem Leasingnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Ratenzahlungsverpflichtung erst nach Klageerhebung gegen den Lieferanten zubilligen4. Diese Bewertung gilt auch im Rahmen des indirekten Herstellerleasings5. Schließlich ist der Leasingvertrag durch den Ausschluss der mietvertraglichen Gewhrleistungshaftung des Leasinggebers gekennzeichnet. Der Leasingnehmer darf daher nicht die rechtliche Handhabe haben, das Zahlungsverlangen des Leasinggebers unter Berufung auf angebliche Mngel des Leasingguts fortlaufend zu torpedieren. Hat der Leasingnehmer in der letzten mÅndlichen Verhandlung des Leasingprozesses die RÅckgewhrklage noch nicht erhoben, so wird der Klage auf Zahlung der Leasingraten regelmßig stattzugeben sein;6 andernfalls ist der Leasingprozess gem. § 148 ZPO auszusetzen.

222

1 2 3

4 5 6

So aber Weber, NJW 2009, 2927 (2930) ohne Differenzierung zwischen Unternehmer- und Verbraucherleasing. Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2260); Graf von Westphalen, DB 2001, 1291 (1292); AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 143 (103 ff.). Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 230; MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (490); a.A. Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1660), der § 359 BGB als „verbraucherfeindliche“ Norm bewertet. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 12; Beckmann, § 5 Rz. 40. OLG Stuttgart v. 24.8.2005 – 6 W 39/04, DB 2005, 2188. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 12 (10).

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Ausnahmsweise kann bei Vorliegen eines verbundenen Geschfts (s.u. Rz. 412 ff.) die Einrede des nicht erfÅllten Vertrags jedoch bereits ab dem Zeitpunkt des Fehlschlagens der NacherfÅllung erhoben werden (§ 359 Satz 3 BGB a.F. bzw. § 359 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.). Insofern sind im Regelungsbereich des § 359 BGB Klauseln, die dem Leasingnehmer ein Zahlungsverweigerungsrecht erst nach RÅcktritt vom Kaufvertrag ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung gegenÅber dem Lieferanten zubilligen, gem. §§ 511, 506 Abs. 1, 307 BGB unwirksam.

224

Dem Lieferanten ist – auch im Interesse des Leasinggebers – zu empfehlen, jede NacherfÅllungshandlung ausdrÅcklich aus „Kulanz“ und ohne Anerkenntnis einer entsprechenden Rechtsverpflichtung vorzunehmen. Denn solange der gerÅgte Mangel nicht anerkannt wird und ein Fehlschlagen der NacherfÅllung bei tatschlich vorliegender Schlechtleistung nicht gegeben bzw. beweisbar ist, bleibt der Leasingnehmer zur Ratenzahlung grundstzlich verpflichtet.

225

Wird einvernehmlich vom Vorliegen eines anfnglichen Mangels ausgegangen und lediglich Åber die angemessene Art der NacherfÅllung (§ 439 Abs. 3 BGB) gestritten, besteht unter Umstnden ein Recht zur Zahlungsverweigerung1. Denn die entscheidende Tatsache der Schlechtleistung ist unstreitig. Fehlschlagen der NacherfÅllung liegt bereits vor, wenn der Lieferant den (unstreitigen) Mangel binnen einer angemessen gesetzten Frist nicht behebt2. Unangemessene VerzÇgerungen der unstreitig geschuldeten NacherfÅllung kÇnnen daher nicht zu Lasten des Leasingnehmers gehen. Insbesondere wenn der Leasingnehmer – in der Regel nach ergebnisloser Fristsetzung – NacherfÅllung in Gestalt der Ersatzlieferung einklagt, besteht zumindest nach Klageerhebung ein Zahlungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB3. Dass die Klage nicht auf die RÅckabwicklung des Kaufvertrags und also den Wegfall der Geschftsgrundlage des Leasingvertrags gerichtet ist, kann im Rahmen des Verbraucherleasings nicht entscheidend sein4: § 359 Abs. 1 Satz 3 BGB stellt lediglich auf das Fehlschlagen der NacherfÅllung und nicht auf die Erhebung einer RÅckgewhrklage ab; in Entsprechung zur lteren BGH-Rechtsprechung zur Wandelung muss das objektive Fehlschlagen der NacherfÅllung im Zeitpunkt der Zahlungsverweigerung noch nicht definitiv feststehen; das Erfordernis der unverzÅglichen Klageerhebung ist ausreichend, um im Interesse des Leasinggebers eine vorschnelle Einstellung der monatlichen Ratenzahlungen zu verhindern. Wollte man hier anders entscheiden, wÅrde wohl kaum ein Leasingnehmer das ihm zustehende primre (!) Recht zur NacherfÅllung whlen und ggf. in einem langwierigen Gerichtsverfahren durchzusetzen versuchen. Allein um in den Genuss des Zahlungsverweigerungsrechts zu gelangen, dÅrfte der Leasingnehmer im Zweifel von seinem RÅcktrittsrecht Gebrauch machen; dies entsprche 1 2 3 4

LÇbbe, BB-Beilage 6/2003, 12; a.A.: Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1886; Beckmann, § 5 Rz. 28. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 69. So wohl Beckmann, § 5 Rz. 20b; a.A. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1888. A.A. wohl Beckmann, § 5 Rz. 13 und Rz. 18 ff.: unbestrittener Mangel und Einigung Åber RÅckabwicklung erforderlich.

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nicht den Interessen von Lieferant und Leasinggeber. Der Lieferant hat es in der Hand, dem Mangel trotz Ersatzlieferungsverlangens durch bloße Nachbesserung rechtzeitig abzuhelfen, sofern er vom Vorliegen eines Verweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB ausgeht. In diesem Fall erwchst dem Leasingnehmer zunchst kein Recht aus § 320 BGB. Ob der Leasingnehmer anschließend die reparierte Sache zurÅckweisen und einen Streit nach § 439 Abs. 3 BGB fÅhren mÇchte, steht in seinem Ermessen. Von der Schlechtleistung ist die Nichtleistung abzugrenzen: Sofern dem Leasingnehmer die vom Leasinggeber geschuldete GebrauchsmÇglichkeit Åberhaupt nicht eingerumt wird, besteht ein Recht nach § 320 BGB1. Ein Fall der Schlechtleistung liegt nicht vor; vielmehr kommt der Leasinggeber seiner Hautpflicht aus dem Leasingvertrag (berlassung des Leasingguts zum freien Gebrauch fÅr eine bestimmte Zeit) nicht nach. Der Leasingnehmer ist selbstverstndlich berechtigt, die Ratenzahlung bis zum Zeitpunkt der (verspteten) Anlieferung des Leasingguts zu verweigern. Dem Leasinggeber stehen gegenÅber dem im Verzug befindlichen Lieferanten ggf. entsprechende RegressansprÅche zu, zumal er sich seinerseits gegenÅber dem Leasingnehmer schadensersatzpflichtig machen kann.

226

VerzÇgert sich die (erstmalige) bergabe der Leasingsache, steht dem Leasingnehmer gem. § 320 BGB die Einrede des nicht erfÅllten Vertrages (s.o. Rz. 220 ff.) sowie ein Anspruch auf Ersatz des Versptungsschadens (§§ 280, 286 BGB) und unter den Voraussetzungen der §§ 323, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ein Recht zum RÅcktritt bzw. zur fristlosen KÅndigung des Leasingvertrags zu. Eine Klausel, die diese Rechte des Leasingnehmers ausschließt, ist gemß den §§ 309 Nr. 8 lit. a, 307 Abs. 1 BGB unwirksam2.

227

Freilich bestehen zwischen den Fallgruppen der Nicht- und Schlechtleistung Abgrenzungsschwierigkeiten: Nach § 434 Abs. 3 BGB stehen die Aliud- und die Zuwenig-Lieferung einem Sachmangel gleich. Dies sprche dafÅr, dem Leasingnehmer das Recht aus § 320 BGB erst nach Erhebung der auf NacherfÅllung gerichteten Klage zuzubilligen. Allerdings wird § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB im Rahmen des Verbraucherleasings regelmßig nicht einschlgig sein, da eine Zuwenig-Lieferung insbesondere bei Waren vorliegt, die nach StÅck und Gewicht bemessen werden und also typischerweise nicht Gegenstand eines Leasingvertrags sind. Grenzziehungsprobleme dÅrften daher nur bei der Aliud-Lieferung in Betracht kommen.

228

Weicht die Beschaffenheit des tatschlich angelieferten Leasingguts von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit so erheblich ab, dass das Gut fÅr den Leasingnehmer Çkonomisch sinnvoll nicht verwertbar ist, liegt ein Fall der (anfnglichen) Nichtleistung vor; abzustellen ist auf die Aufhebung oder massive Einschrnkung der Gebrauchstauglichkeit der Leasingsache hinsichtlich des vom Leasingnehmer beabsichtigten und im Leasingvertrag vorausgesetzten Verwendungszwecks. Es kann keinen Unterschied machen, ob dem Leasingnehmer gar keine oder eine von Anfang an praktisch nicht verwertbare Sache

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1 2

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1844. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 15.

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angeliefert wird1; gleiches gilt im Fall der teilweisen NichterfÅllung, sofern hierdurch die Benutzbarkeit aufgehoben wird. Die quivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung ist gestÇrt. HierfÅr spricht auch die Hauptleistungsverpflichtung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB. 230

Nur geringfÅgige Funktionseinbußen berechtigen den privaten Leasingnehmer dagegen nicht zur sofortigen Erhebung der Einrede nach § 320 BGB; diese besteht erst bei Fehlschlagen der NacherfÅllung (§§ 506, 359 Abs. 1 Satz 3 BGB). Zu beachten bleibt aber, dass der Leasingnehmer whrend der Umtausch- oder Reparaturzeit von der Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten frei wird. Solange der Lieferant keine neue mangelfreie Sache geliefert hat und der Leasinggeber keine Leihsache zur VerfÅgung stellt, kann der Leasingnehmer bei Nichtbestreiten des Vorliegens eines anfnglichen Mangels die Zahlung der Leasingraten einstweilig verweigern (§ 320 BGB). Hier geht es nicht um die Haftung wegen Mangelhaftigkeit der Sache. Der Leasinggeber hat vielmehr seine Pflicht zur GebrauchsÅberlassung verletzt, die Mangelhaftigkeit war nur der Anlass der Pflichtverletzung2. Allerdings steht dem Leasingnehmer ein Recht zur Zahlungsverweigerung gem. §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 320 BGB ansonsten nicht schon ab dem Zeitpunkt der bergabe des mangelhaften Leasingguts zu. Aus den §§ 506, 359 Abs. 1 Satz 3 BGB folgt – per argumentum a maiore ad minus – das ein ZurÅckbehaltungsrecht aufgrund der Mangelhaftigkeit der Sache erst ab dem Zeitpunkt des Fehlschlagens der NacherfÅllung bestehen soll3. Solange der Leasingnehmer die mangelhafte Sache selbst noch in Gebrauch hat, bleibt er grundstzlich zur Fortzahlung der Leasingraten verpflichtet.

231

Die vom Leasingnehmer unterzeichnete bernahmeerklrung schließt die Erhebung der Einrede der nicht ordnungsgemßen ErfÅllung nicht zwangslufig aus, da sie lediglich die Anlieferung der Sache quittiert und keinen Verzicht auf die Geltendmachung etwaiger GewhrleistungsansprÅche beinhaltet. Eine Klausel, die den Leasingnehmer vom Zugang der bernahmeerklrung an unbedingt und uneingeschrnkt zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet, verstÇßt gegen §§ 307, 309 Nr. 12 BGB; gleiches gilt, wenn der Leasingnehmer eine ordnungsgemße oder mangelfreie Lieferung besttigt4. Freilich wird der Leasingnehmer bei Quittierung der ordnungsgemßen Anlieferung des Leasingguts die tatschliche Unrichtigkeit seiner Besttigung beweisen mÅssen5.

232

Dagegen besteht kein Recht zur Verweigerung der Bezahlung der Leasingraten bei nachtrglichem Eintritt der Gebrauchsuntauglichkeit des Leasingguts. Wenn die Sache zunchst monatelang einwandfrei funktionierte und sodann Åberraschend ausfllt, mag zwar eine massive Schlechtleistung in Form des versteckten Mangels gegeben sein; bei wertender Betrachtung liegt jedoch keine Nichtleistung vor. Ob die nachtrgliche Aufhebung der Funktionsfhig1 2 3 4 5

Vgl. Beckmann, § 2 Rz. 193 in anderem Zusammenhang; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 105; Reinking/Eggert, Rz. L344. Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (584). Reinking, ZGS 2002, 229 (232); Zahn, DB 2002, 985 (986); a.A. Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258. Reinking/Eggert, Rz. L338. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1828.

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keit der Leasingsache tatschlich auf das Vorliegen eines anfnglichen Mangels bei GefahrÅbergang zurÅckzufÅhren ist, wird regelmßig streitig sein, zumal der Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr trgt und die Anwendbarkeit des § 476 BGB im nicht unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB ausscheidet. Erst nach Fehlschlagen der NacherfÅllung steht dem privaten Leasingnehmer daher das Recht aus § 320 BGB zu (§§ 506, 359 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die Qualitt des Mangels beeinflusst allenfalls die Voraussetzungen, die an das Fehlschlagen der NacherfÅllung zu stellen sind. So wird der Leasingnehmer bei einem (nachtrglichen) Ausfall der Funktionsfhigkeit des Leasingguts mehrere unergiebige Nachbesserungsversuche nicht zu dulden haben, sofern man ihm keine Leihsache zur zeitweiligen VerfÅgung stellt. In derartigen Konstellationen wird das Leasinggut regelmßig zur sofortigen Reparatur zum Lieferanten verbracht werden, weshalb ein Zahlungsverweigerungsrecht bei Nichtbestreiten des Mangels fÅr die Dauer der (zeitweiligen) NichtverfÅgbarkeit der geschuldeten Leistung besteht (s.u. Rz. 233); denn der Leasinggeber schuldet dem Leasingnehmer die fortdauernde berlassung des Leasingguts zum Gebrauch. Lsst der Leasingnehmer trotz nachtrglicher Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit des Leasingguts dieses nicht zeitnah zum nachbesserungswilligen Lieferanten verbringen, wird er sich auf die Einrede gem. § 320 BGB jedenfalls nach Treu und Glauben nicht berufen kÇnnen (§ 242 BGB). Nach zutreffender Ansicht steht dem Leasingnehmer whrend der Dauer der Gebrauchsentziehung infolge eines einvernehmlichen Reparaturversuchs oder des einvernehmlichen Umtausches gem. § 439 Abs. 1 BGB die Einrede gem. § 320 BGB ausnahmsweise zu1. Denn der Leasinggeber kommt in diesem Fall seiner Pflicht zur GebrauchsÅberlassung zeitweise nicht mehr nach. Es wre unbillig, den Leasingnehmer zur fortwhrenden Ratenzahlung zu verpflichten, wenn das Bestehen des gerÅgten Mangels zwischen Lieferant und Leasingnehmer unstreitig ist und der Lieferant sich insofern um alsbaldige Mangelbeseitigung bemÅht. Zwar soll der Leasingnehmer nach herrschender Ansicht Einwendungen grundstzlich erst ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung geltend machen kÇnnen. Hintergrund ist jedoch, dass der Leasinggeber davor geschÅtzt werden soll, dass der Leasingnehmer aufgrund bloß vorgespiegelter oder leichthin behaupteter Mngel seine Ratenzahlung verweigert2. Dieses Missbrauchsrisiko besteht im Fall der einvernehmlichen NacherfÅllung gerade nicht. Der Leasinggeber kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Abwlzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer berufen, wenn sich die Sache vereinbarungsgemß zum Zwecke der Mangelbeseitigung beim Lieferanten befindet, wo sie sodann beschdigt oder zerstÇrt wird3. Das Recht aus § 320 BGB steht dem Leasingnehmer zumindest dann zu, wenn der Leasinggeber die Nachbesserung selbst veranlasst oder mit dieser ausdrÅcklich einverstanden ist4. Da die Beseitigung des Mangels am Eigentum des Leasinggebers in dessen 1

2 3 4

Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (584); a.A. wohl Schattenkirchner, NJW 2012, 197 (201) unter Berufung auf BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798; Jaggy, BB 2002, Beilage 5 zu Heft 27, 14 (18); Beckmann, § 5 Rz. 22. Vgl. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 268 a.E. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 160. Beckmann, § 2 Rz. 37.

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Interesse liegt, unterfllt der Reparaturvorgang der Risikosphre des Leasinggebers. Ausschlussklauseln, die diesen Umstand nicht berÅcksichtigen und keinen Hinweis enthalten, dass das Recht zur Erhebung der Einrede des nicht erfÅllten Vertrags jedenfalls nach Fehlschlagen der NacherfÅllung unberÅhrt bleibt, verstoßen daher gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. 234

Das Risiko der ordnungsgemßen und rechtzeitigen Geltendmachung der SachmngelansprÅche trgt der Leasingnehmer. Versumt er die fristgemße Geltendmachung seiner Rechte innerhalb der Verjhrungsfrist, bleibt er trotz Mangelhaftigkeit des Leasingguts zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet; es besteht kein Recht nach § 320 BGB.

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Hat der Leasinggeber seine AnsprÅche gegen den Leasingnehmer an den Verkufer abgetreten und klagt dieser die ihm nunmehr zustehenden Leasingraten ein, so kann der Leasingnehmer ihm die Einrede des nicht erfÅllten Vertrags gem. § 320 BGB entgegensetzen. h) RÅgeobliegenheit

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Fraglich ist, ob RÅgeobliegenheitsvereinbarungen zu Lasten des privaten Leasingnehmers (s.o. Rz. 120 ff.) im nicht unmittelbaren Anwendungsbereich des § 475 BGB unwirksam sind.

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FÅr die kategorische Unzulssigkeit derartiger RÅgeklauseln spricht deren bedenkliche Tragweite: Versumt der Leasingnehmer die rechtzeitige RÅge, werden ihm smtliche Gewhrleistungsrechte vollumfnglich abgeschnitten. Allerdings kann auch der Leasinggeber ein evidentes SchutzbedÅrfnis geltend machen. Denn er lsst das Leasinggut absprachegemß vom Hersteller an den Leasingnehmer ausliefern und ist also praktisch nicht in der Lage, seiner (etwaigen) Verpflichtung aus § 377 BGB persÇnlich nachzukommen. Schließlich kÇnnte der Leasingnehmer verlangen, dass die Ware zunchst an den Leasinggeber ausgeliefert wird; in diesem Fall trfe den Leasinggeber die RÅgeobliegenheit, ohne dass ein sachlicher Grund zur Abwlzung der Anzeigeverpflichtung auf den Leasingnehmer ersichtlich wre. Außerdem ist zu berÅcksichtigen, dass der Leasingnehmer grundstzlich zur Mangelanzeige verpflichtet ist (§ 536c BGB). Er hat oftmals eine grÇßere Sachnhe zum Leasinggut, da er die Ware vorab beim Lieferanten nach seinen Vorstellungen aussucht und bestellt und also zumindest das Vorliegen eines subjektiven Mangels besser beurteilen kann als der unbeteiligte Leasinggeber.

238

VorzugswÅrdig ist daher eine vermittelnde Ansicht: Die Ausstrahlungswirkung des § 475 BGB reicht nicht so weit, dass RÅgeobliegenheitsvereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers im nicht unmittelbaren Anwendungsbereich nach §§ 474 ff. BGB kategorisch unzulssig sind. Vorformulierte RÅgeobliegenheiten, die die Anzeigenpflichten des Leasinggebers nach § 377 HGB auf den nichtkaufmnnischen Leasingnehmer abwlzen, fÅhren zwar grundstzlich zu einer unangemessenen Benachteiligung des Leasingnehmers. Unter BerÅcksichtigung der Wertung des § 309 Nr. 8 lit. b ee BGB (vgl. insofern auch § 536b BGB) sind formularmßige RÅgeobliegenheitsvereinbarungen bezÅglich offensichtlicher Mngel jedoch wirksam, wenn auf diese im Leasingvertrag deutlich 734

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II. Anwendbarkeit der Vorschriften Åber den VerbrauchsgÅterkauf

sichtbar hingewiesen wird1. Dem privaten Leasingnehmer ist in Anlehnung an das gesetzliche Widerrufsrecht eine RÅgefrist von wenigstens zwei Wochen einzurumen2. Die Klausel muss in Anlehnung an § 355 Abs. 1 Satz 5 BGB klarstellen, dass die Frist mit rechtzeitiger Absendung der RÅge gewahrt bleibt. Gleichwohl ist dem Leasinggeber angesichts der hÇchstrichterlich ungeklrten Rechtslage zu empfehlen, bei Kaufvertragsabschluss darauf hinzuwirken, dass der Lieferant auf seine Rechte aus § 377 HGB verzichtet3. Da Leasinggesellschaften typischerweise Großkunden sind, wird der Lieferant dem begehrten Ausschluss der RÅgeobliegenheit oftmals zustimmen.

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Auch nach einer NacherfÅllung durch Ersatzlieferung oder Nachbesserung ist eine Untersuchung der Sache und RÅge etwaiger Mngel zum Erhalt der Gewhrleistungsrechte ggf. erforderlich4.

240

Sofern der Leasingnehmer die angemessene RÅgefrist im Hinblick auf offensichtliche Mngel versumt, erlÇschen seine (verschuldensunabhngigen) GewhrleistungsansprÅche; die ursprÅnglichen Rechte des Leasingnehmers nach §§ 536 ff. BGB leben nicht wieder auf. Der Leasingnehmer hat etwaige Mngel gegenÅber dem Lieferanten zu rÅgen; er ist grundstzlich nicht verpflichtet, die MangelrÅge auch an den Leasinggeber zu richten. Etwas anderes mag freilich im Zuge der Erhebung einer RÅcktrittsklage gelten, da dem Leasinggeber die praktische MÇglichkeit zur Nebenintervention nach § 66 ZPO eingerumt werden muss5.

241

Bei Verstoß gegen eine wirksam vereinbarte RÅgeobliegenheit bleibt eine verschuldensabhngige Haftung des Lieferanten oder des Leasinggebers zu prÅfen: Die Lieferung eines offensichtlich fehlerhaften Leasingguts kann eine wesentliche Vertragspflichtverletzung darstellen (vgl. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB). Unter Umstnden trifft zumindest den Lieferanten ein Fahrlssigkeitsvorwurf, da er den offensichtlichen Mangel bei Versendung/Montage htte bemerken kÇnnen und mÅssen. Die Haftung wegen einfach fahrlssig begangener Kardinalpflichtverletzungen kann formularvertraglich nicht ausgeschlossen werden (s.o. Rz. 207). Diese Wertung darf durch den Abschluss einer RÅgevereinbarung auch im mittelbaren Anwendungsbereich des § 475 BGB nicht umgangen werden. Zu beachten ist, dass das Verschulden des Lieferanten einer offenkundig fehlerhaften Ware vermutet wird und sich dieser exkulpieren muss (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Da der Schadensersatzanspruch auf Naturalrestitution gerichtet ist, schuldet der Lieferant bei schuldhafter Schlechtleistung in der Regel auch bei Versumung der RÅgefrist die kostenlose Beseitigung des Mangels (§ 249 BGB).

242

1

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5

Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, Teil 2 (19), Rz. 9; J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Finanzierungsleasing Rz. 81; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 79. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 78. Vgl. Reinking/Eggert, Rz. L328. Beckmann, § 4 Rz. 87; vgl. OLG Hamm v. 6.2.2006 – 2 U 197/05, DAR 2006, 390: § 377 HGB soll greifen, wenn der private Leasingnehmer die reparierte Leasingsache auf Geheiß des Leasinggebers entgegen nimmt. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 142.

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Bei Geltendmachung von SchadensersatzansprÅchen ist ein Mitverschulden des Leasingnehmers wegen Verstoßes gegen seine RÅgeobliegenheit zu prÅfen (§ 254 BGB). i) Rechtsfolgen

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Aufgrund der Ausstrahlungswirkung des § 475 BGB hat der Leasinggeber dem Leasingnehmer im nicht unmittelbaren Anwendungsbereich des § 475 BGB den skizzierten Standard an kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechten zu verschaffen. Selbstverstndlich schuldet der Leasinggeber die materielle Verschaffung der benannten Rechte; unwirksam sind daher Klauseln, nach denen dem Leasingnehmer die Gewhrleistungsrechte gegen den Lieferanten zwar vollumfnglich abgetreten werden, der Leasinggeber aber gegenÅber dem Lieferanten zuvor auf die Gewhrleistungsrechte verzichtet hat.

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Sofern dem Leasingnehmer der skizzierte Mindeststandard nicht vermittelt wird, ist die Abtretungskonstruktion unwirksam und der Leasinggeber haftet unmittelbar nach den §§ 536 ff. BGB1. Der Leasinggeber trgt im Ergebnis also das Risiko, dass der Leasingnehmer die Eigenschaft eines Verbrauchers hat; insbesondere haftet der Lieferant nicht bereits aufgrund der Tatsache, dass er vom Verbraucherstatus des Leasingnehmers Kenntnis hat2. Lediglich bei Vorliegen eines Umgehungsgeschfts i.S.d. § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB darf sich der Lieferant auf die Beschrnkung seiner Gewhrleistungshaftung nicht „berufen“ (s.o. Rz. 73 ff.).

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Der Leasinggeber ist gegenÅber dem Leasingnehmer als Verwender der Verkaufsbedingungen des Lieferanten anzusehen3. Denn er macht sich im Rahmen des Ausschlusses seiner mietvertraglichen Haftung die verbraucherfeindlichen Klauseln des Lieferanten im Wege der Abtretungskonstruktion zu eigen. Der Leasinggeber trgt daher das Risiko, dass sein Lieferant die kaufrechtliche Gewhrleistungshaftung zu stark einschrnkt. Dies erscheint auch sachgerecht. Schließlich kÇnnte der Leasinggeber Einkaufsbedingungen verwenden, die sich an den §§ 434 ff., 474 ff. BGB orientieren und somit die Gefahr des Scheiterns der Abtretungskonstruktion abwenden. Denn im Fall sich widersprechender Einkaufs- und Verkaufsbedingungen gilt die einschlgige gesetzliche Regelung, sofern die Parteien trotz Kollision der AGB einvernehmlich mit der VertragsdurchfÅhrung beginnen4. Zudem ist eine Leasinggesellschaft regelmßig Großkundin des Lieferanten und besitzt entsprechende EinflussmÇglichkeiten. FÅr eine Risikozuweisung zu Lasten des Leasinggebers spricht auch § 310 BGB. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB besagt, dass Allgemeine Geschftsbedingungen als vom 1

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BGH v. 17.12.1986 – IV ZR 279/85, NJW 1993, 1786; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1922; anders Beckmann, § 2 Rz. 131 ff.: ergnzende Vertragsauslegung; a.A. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 123, 37: kaufrechtliche Haftung des Leasinggebers. So wohl auch BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066; a.A. Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1655). Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 (67); a.A. Weber, NJW 2003, 2348 (2349) fÅr Altvertragsproblematik; Beckmann, § 3 Rz. 8. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 54.

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II. Anwendbarkeit der Vorschriften Åber den VerbrauchsgÅterkauf

Unternehmer gestellt gelten, sofern sie nicht durch den Verbraucher in den Vertrag eingefÅhrt wurden. Die Vorschrift zielt auf formularmßige Bedingungen ab, die von dritter Seite in den Vertrag eingefÅhrt werden1. Dies ist hinsichtlich der Lieferanten-AGB, die Åber die Abtretungskonstruktion Bestandteil des Leasingvertrags werden, der Fall; der Leasinggeber muss sich die Lieferanten-AGB zurechnen lassen. Sollten die dem Leasingnehmer abgetretenen Rechte hinter dem skizzierten Mindeststandard zurÅckbleiben, ist die Abtretungskonstruktion als Ganzes gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam; eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt. Der Leasinggeber haftet dem Leasingnehmer sodann grundstzlich gemß den §§ 536 ff. BGB2. Dies beinhaltet auch die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten, wenn der Leasingnehmer zunchst gegen den Lieferanten klagt, weil sich ihm die Unwirksamkeit der Abtretungskonstruktion nicht erschließt3. Die Gegenansicht4 verkennt, dass der Lieferant mit dem Leasinggeber und nicht mit dem Leasingnehmer in formaler Vertragsbeziehung steht; der Lieferant kann gegenÅber dem Verbraucher grundstzlich nicht als Verwender i.S.d. § 305 BGB betrachtet werden; vielmehr trgt der Leasinggeber das Risiko, dass er dem privaten Leasingnehmer als Kompensation fÅr den Ausschluss seiner mietrechtlichen Haftung keine ausreichenden Gewhrleistungsrechte vermittelt.

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Lediglich bei unmittelbarer Geltung des § 475 BGB (Eintrittsmodell/Umgehungsgeschft) darf sich der Lieferant ausnahmsweise nicht auf seine vom Gesetz abweichenden Lieferbedingungen „berufen“: Da die gesetzlichen Gewhrleistungsrechte nach §§ 434 ff. BGB in diesem Fall vollumfnglich Anwendung finden, bleibt die Abtretungskonstruktion – unabhngig vom konkreten Inhalt der Lieferbedingungen – wirksam; der Leasingnehmer hat seine Rechte somit gegenÅber dem Lieferanten geltend zu machen. Freilich ist insofern einzurumen, dass fÅr die Gegenansicht der Aspekt der Rechtssicherheit streitet: Denn der rechtliche Ansprechpartner des Leasingnehmers bleibt nach dieser Ansicht in jedem Fall der Lieferant, sofern diesem der Verbraucherstatus des Leasingnehmers bekannt war. Gegen diese praktikable Ansicht streitet jedoch § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB: Ein Umgehungsgeschft des Unternehmers liegt eben nicht bereits bei Kenntnis des Lieferanten vom Verbraucherstatus des Leasingnehmers vor. Hinzukommen muss zumindest, dass der Lieferant den Leasingvertragsabschluss unter Beschrnkung seiner Gewhrleistungshaftung selbst initiierte (s.o. Rz. 84).

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Folglich ist es nach der hier vertretenden Ansicht hinsichtlich der Rechtsstellung des privaten Leasingnehmers und der Passivlegitimation von Lieferant und Leasinggeber entscheidend, ob der Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB unmittelbar erÇffnet ist oder § 475 BGB lediglich mittelbar auf das Leasing-

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Palandt/GrÅneberg, § 310 BGB Rz. 12. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 139; a.A. Beckmann, § 3 Rz. 8 a.E und § 3 Rz. 25 f. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 139; vgl. auch Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1655): zustzliche Haftung nach § 311 Abs. 2 BGB. Beckmann, § 3 Rz. 25 f.

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geschft ausstrahlt. Diese Frage ist in jedem Fall vorab zu klren. Insbesondere die Beurteilung des Vorliegens eines Umgehungsgeschfts i.S.d. § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB dÅrfte in der Praxis somit maßgebliche Bedeutung erlangen. 250

Unwirksam sind „Schlussbestimmungen“, wonach sich die Parteien fÅr den Fall der Unwirksamkeit einer Klausel verpflichten, eine Einigung zu erzielen, die den mit der Klausel bezweckten wirtschaftlichen Erfolg weitestgehend verwirklicht. Derartige Klauseln sind zwar Åblich; sie verstoßen aber als salvatorische Klauseln zumindest im Rahmen des Verbraucherleasings gegen die §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 306 Abs. 2 BGB1. Eine unwirksame Abtretungskonstruktion lsst sich Åber die salvatorische Klausel nicht retten.

251

Der bisweilen vertretene Auffassung, dass bei Unwirksamkeit nur einzelner AGB-Klauseln in den Lieferanten-AGB die Eigenhaftung des Leasinggebers nicht wieder auflebe, sondern vielmehr den Lieferanten die Rechtswirkungen des § 306 Abs. 2 BGB trfen2, vermag nicht zu Åberzeugen: Es widersprche dem Gebot der Rechtssicherheit, wenn der Leasingnehmer bei gravierender Einschrnkung seiner Rechte den Leasinggeber und bei weniger gravierenden Einschrnkungen, „abhngig vom Maß der Unwirksamkeit im Einzelfall“, den Lieferanten zu verklagen htte; der Leasingnehmer liefe Gefahr, die Kosten einer ggf. erforderlichen Klageumstellung zu tragen. Die prozessual bedeutsame Passivlegitimation sollte daher generalisierend bestimmt werden.

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Fazit: Sofern § 475 BGB ausnahmsweise unmittelbare Anwendung findet, ist eine mietrechtliche Haftung des Leasinggebers ausgeschlossen. Denn bei direkter Anwendung des § 475 BGB sind bereits die Lieferanten-AGB unwirksam; der Leasinggeber kann dem Leasingnehmer also die Rechte nach den §§ 434 ff., 474 ff. BGB vollumfnglich verschaffen; Ansprechpartner des Leasingnehmers ist der Lieferant. Dennoch kommt eine Haftung des Leasinggebers aus c.i.c. in Betracht, wenn der Leasingnehmer im Vertrauen auf die scheinbare Wirksamkeit der Lieferanten-AGB seine tatschlich bestehenden Gewhrleistungsrechte nicht (rechtzeitig) verfolgt. 7. Einbeziehung der Lieferanten-AGB

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Die vorstehenden AusfÅhrungen setzen die wirksame Einbeziehung der lesbaren3 Lieferanten-AGB voraus. Denn im Fall der mangelhaften Einbeziehung werden AGB nicht Vertragsbestandteil (§ 305 Abs. 2 BGB).

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Nach zutreffender Ansicht trifft den Leasinggeber die Obliegenheit gem. § 305 Abs. 1 BGB, die AGB des Lieferanten in wirksamer Weise in den Leasingvertrag einzubeziehen4. Gemß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist der Leasinggeber als Verwender der Lieferanten-AGB anzusehen (s.o. Rz. 246). Er trgt also nicht nur das Risiko der inhaltlichen Unwirksamkeit der Lieferanten-AGB, sondern auch das Risiko der wirksamen Einbeziehung der AGB. Beim Verbraucherleasing ist insofern § 305 Abs. 2 BGB zu beachten: Soweit der Leasinggeber auf die 1 2 3 4

Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 306 BGB Rz. 6, 15. Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 (67). Hierzu OLG SaarbrÅcken v. 12.6.2008 – 8 U 380/07, NJW-RR 2009, 989. Beckmann, § 2 Rz. 107 und § 3 Rz. 14; Graf von Westphalen, ZGS 2002, 64 (66).

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Lieferanten-AGB verweist, ist er verpflichtet, dem Leasingnehmer die MÇglichkeit zu verschaffen, in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen. Grundstzlich setzt die KenntnisnahmemÇglichkeit voraus, dass der Leasinggeber die einzubeziehenden AGB dem Leasinggeber in Kopie Åbermittelt; denn es wird sich typischerweise um einen Vertragsschluss unter Abwesenden handeln1. Dieses Erfordernis ist in der Praxis selten erfÅllt2. Unter BerÅcksichtigung des § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB reicht es jedenfalls nicht aus, wenn der Leasinggeber innerhalb seiner Leasing-AGB unspezifisch auf die anwendbaren LieferantenAGB verweist. Vielmehr mÅssen bei Weiterverweisungen auf andere Klauselwerke die Obliegenheiten nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch hinsichtlich dieser erfÅllt werden (zum Schriftformerfordernis nach § 492 BGB s.u. Rz. 331)3.

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Typischerweise gibt zunchst der Leasingnehmer ein von Seiten des Leasinggebers vorformuliertes Angebot zum Abschluss des Leasingvertrags ab. Dieses Angebot kann der Leasinggeber nach einer angemessenen berlegungsfrist i.S.d. § 308 Nr. 1 BGB annehmen oder ablehnen; eine Bindungsfrist von einem Monat dÅrfte angesichts des gesteigerten Kommunikationsbedarfs im leasingtypischen Dreiecksverhltnis auch im Fall des Verbraucherleasings (noch) unbedenklich sein4. Zu diesem Zeitpunkt sind dem Leasingnehmer die Lieferanten-AGB oftmals unbekannt. In diesem Fall reicht es nicht aus, wenn die Lieferanten-AGB erst mit der Besttigung des Leasingvertrags, also der Annahmeerklrung des Leasinggebers, Åbersandt werden. Denn es liegt lediglich eine modifizierte Auftragsbesttigung i.S.d. § 150 Abs. 2 BGB vor. Im Fall des Verbraucherleasings sind Vertragsabschlussklauseln, wonach ein fehlender Widerspruch auf ein neues Angebot zum Vertragsabschluss fÅhrt, unzulssig5; § 308 Nr. 5 BGB kann mangels Vertragsschlusses keine Anwendung finden6. FÅr das nach § 305 Abs. 2 BGB erforderliche Einverstndnis des Leasingnehmers mit der Geltung der Lieferanten-AGB genÅgt die modifizierte Annahme auch dann nicht, wenn der Leasingnehmer das Leasinggut vorbehaltlos entgegen und in Gebrauch nimmt. Denn das Schweigen des Leasingnehmers ist nicht zwangslufig als Zustimmung zu der Geltung der erst im Rahmen der modifizierten Auftragsbesttigung einbezogenen AGB zu qualifizieren. Schweigen ist grundstzlich keine Willenserklrung. Die modifizierte Annahme des Leasinggebers stellt ein neues Angebot dar. Dieses wird von Seiten des Leasingnehmers auch durch die Ingebrauchnahme des Leasingguts nicht durch schlÅssiges Handeln angenommen. Denn das Schweigen bzw. das Handeln des privaten Leasingneh-

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Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 33. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 44. BGH v. 16.12.1982 – VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 138. Beckmann, DStR 2007, 157; a.A. LG LÅneburg v. 5.7.2001 – 1 S 3/01, NJW-RR 2002, 564 fÅr Kaufvertrag. Explizit Beckmann, DStR 2007, 157; a.A. OLG DÅsseldorf v. 28.12.2004 – 21 U 68/04, NJW 2005, 1515 fÅr Kaufvertrag. Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 28; a.A. OLG DÅsseldorf v. 28.12.2004 – 21 U 68/04, NJW 2005, 1515 unter BemÅhung des Konstrukts eines antizipierten Vorvertragsabschlusses („Vereinbarung Åber das Verfahren des eigentlichen Vertragsschlusses“).

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mers ist lediglich als Einverstndnis hinsichtlich der Lieferung des Leasingguts und also als Abnahme zu bewerten, hat aber keinen hierÅber hinausgehenden Erklrungswert1. 257

Zur Folge hat dies, dass die AGB des Lieferanten nicht gelten. Die leasingtypische Abtretungskonstruktion scheitert mangels Einbeziehung der LieferantenAGB; die Abtretungsklausel bleibt intransparent, weil der Umfang der zur Kompensation abgetretenen Rechte als nicht einbezogener Vertragsbestandteil im Leasingvertrag nicht dezidiert geregelt wurde. Folglich haftet der Leasinggeber nach den §§ 536 ff. BGB eigenstndig und fÅr die Dauer des Leasingvertrags2.

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Dem Leasinggeber ist daher zu empfehlen, die Lieferanten-AGB dem Antragsformular fest verbunden beizufÅgen oder diese Bedingungen in den eigenen Vertragstext wortwÇrtlich mit aufzunehmen. Hilfsweise ist zumindest die Aufnahme einer Klausel anzuraten, die ein beredtes Schweigen des Leasingnehmers fÅr den Fall der Abnahme des Leasingguts nach Zugang einer modifizierten Annahmeerklrung gem. § 150 Abs. 2 BGB konstituiert. Ob eine derartige Klausel im nicht kaufmnnischen Verkehr rechtswirksam wre, ist jedoch im Hinblick auf das Schriftformerfordernis gem. §§ 506, 492 BGB zu bezweifeln.

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Hat der Leasingnehmer den Kaufvertrag selbst ausgehandelt oder – im Fall des Eintrittsmodells – zunchst sogar selbst abgeschlossen, ist i.d.R. eine Einigung hinsichtlich der Geltung der AGB des Lieferanten bereits erfolgt. Freilich muss der Lieferant den kÅnftigen Leasingnehmer auf seine Lieferbedingungen ausdrÅcklich hinweisen und ihm die MÇglichkeit der Kenntnisnahme geben3. Es bedarf sodann keines weiteren Hinweises des Leasinggebers an den Leasingnehmer4. Dies gilt nur, sofern der Lieferant seine Verkaufsbedingungen nicht nachtrglich gegenÅber dem gewerblich handelnden Leasinggeber verschrft. 8. Gewhrleistungsausschluss nach Mitteilung des Mangels

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Nach Zugang der Mitteilung eines konkreten Mangels beim Lieferanten kann auf die diesbezÅglichen Gewhrleistungsrechte rechtswirksam verzichtet werden (§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Mitteilung muss die Tatsachen bezeichnen, die den angezeigten Mangel ausmachen und erkennen lassen, dass eine Vertragswidrigkeit gem. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend gemacht wird5.

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Fraglich ist, ob hinsichtlich der insofern zulssigen „Vereinbarung“ zum Nachteil des Verbrauchers auf die Person des Leasingnehmers oder auf die Person des Leasinggebers abzustellen ist. Hierbei ist davon auszugehen, dass der Leasinggeber die ihm aus dem Kaufvertrag zustehenden Gewhrleistungsrechte 1

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BGH v. 24.3.1988 – III ZR 21/87, NJW 1988, 2106 (2108); Palandt/GrÅneberg, § 305 BGB Rz. 41; a.A. wohl Beckmann, § 1 Rz. 71 ohne Differenzierung zwischen Unternehmergeschften und Verbraucherleasing. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 45; kritisch: Beckmann, § 2 Rz. 107. Beckmann, § 3 Rz. 5 f. Beckmann, § 2 Rz. 106. Palandt/Weidenkaff, § 475 BGB Rz. 3a.

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im Wege der leasingtypischen Abtretungskonstruktion zum Zeitpunkt der Vereinbarung bereits an den Leasingnehmer abgetreten hat. Denkbar ist der Fall, dass der Leasingnehmer einen Mangel zunchst dem Leasinggeber mitteilt und dieser sodann mit dem Lieferanten einen pragmatischen Kompromiss aushandelt, z.B. das Recht auf Ersatzlieferung nachtrglich zu einem Recht auf Nachbesserung beschrnkt. FÅr ein Abstellen auf die Person des Leasingnehmers als Partei des Vereinbarungsvertrages spricht dessen SchutzbedÅrftigkeit. Er hat den Leasingvertrag in Erwartung des Bestands der abgetretenen Gewhrleistungsrechte abgeschlossen. Es erscheint unbillig, wenn es Lieferant und Leasinggeber durch einvernehmliches Handeln in der Hand htten, seine Rechte nach Mitteilung eines Mangels einseitig zu verkÅrzen. Ein Vertragsschluss zu Lasten Dritter ist grundstzlich unzulssig1. Dies spricht dafÅr, dass sich der Lieferant auf einen mit dem Leasinggeber nachtrglich geschlossenen Vertrag zu Lasten des Leasingnehmers nicht berufen kann (§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB).

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Andererseits ist zu bedenken, dass der Leasinggeber als Kufer wirtschaftlicher und formaler EigentÅmer der Leasingsache bleibt. Als solcher hat er das Recht, die ihm aus seiner formalen Stellung als Kufer erwachsenden Rechte nicht geltend zu machen; zwischen den Vertragsparteien gilt der Grundsatz der Privatautonomie. Trotz der Abtretung der Gewhrleistungsrechte an den Leasingnehmer bleibt der Leasinggeber grundstzlich befugt, Åber sein Leasinggut als Kufer frei zu verfÅgen. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob er gegenÅber dem Leasingnehmer vertragsbrÅchig wird und sich ggf. regresspflichtig macht. FÅr ein Abstellen auf die Person des Leasinggebers spricht die bisherige Rechtsprechung des BGH: So soll der Leasinggeber dem Kaufpreisanspruch des Lieferanten die Einrede des § 320 BGB wegen SchlechterfÅllung auch dann entgegenhalten dÅrfen, wenn er die Gewhrleistungsrechte an den Leasingnehmer abgetreten hat2. Umtauschvereinbarungen zwischen Lieferanten und Leasingnehmer verpflichten dagegen nicht den Leasinggeber3. Umgekehrt ist der Leasingnehmer trotz Abtretung der Rechte nach §§ 434 ff. BGB nicht befugt, auf Gewhrleistungsrechte ohne Zustimmung des Leasinggebers zu verzichten4. Da der Leasinggeber nach Abtretung der kaufrechtlichen GewhrleistungsansprÅche seine Kuferstellung nicht verliert, verbleibt ihm nach dem RÅcktritt des Leasingnehmers der Anspruch auf RÅckzahlung des Kaufpreises5.

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Meines Erachtens kann der Leasinggeber nach Mitteilung eines konkreten Mangels und aufgrund einer entsprechenden Einigung mit dem Lieferanten die Gewhrleistungsrechte des Leasingnehmers einseitig zu dessen Lasten modifizieren. Der Lieferant darf sich, sofern der Leasingnehmer sein abgetretenes Recht geltend macht, auf eine nachtrgliche Vereinbarung i.S.d. § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Denn Kufer ist zum Zeitpunkt der nachtrglichen Vereinbarung der Leasinggeber.

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Palandt/GrÅneberg, Einf. v. § 328 BGB Rz. 10. BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187 (188). OLG Frankfurt v. 22.10.1985 – 5 U 56/84, NJW 1986, 2509. BGH v. 24.6.1992 – VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609 (1611). BGH v. 23.2.1977 – VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118 (125 f.).

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Entscheidend ist, dass der Leasingnehmer durch die nachtrgliche Modifizierung der Gewhrleistungsrechte nur scheinbar benachteiligt wird: Zwar bleibt die leasingtypische Abtretungskonstruktion wirksam; denn die Zulssigkeit der Abtretungsklausel gem. §§ 307 bis 309 BGB ist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beurteilen1. Zum Zeitpunkt der Verwendung der Abtretungsklausel wurde aber noch keine Vereinbarung i.S.d. § 475 Abs. 1 BGB getroffen. Durch die nachtrgliche Vereinbarung zum Nachteil des Verbrauchers verstÇßt der Leasinggeber jedoch gegen seine vertraglichen Verpflichtungen gegenÅber dem Leasingnehmer. Da der Gewhrleistungsausschluss hinsichtlich des Leasingguts gemß den §§ 536 ff. BGB Zug um Zug gegen Abtretung der gegenÅber dem Lieferanten bestehenden Gewhrleistungsrechte nach §§ 434 ff. BGB erfolgen soll, verhlt sich der Leasinggeber treuwidrig, wenn er die Rechte des Leasingnehmers durch sein Verhalten nachtrglich beschneidet. Eine nachtrgliche nderung der tatschlichen Umstnde lsst im Rahmen des Formularvertragsrechts die Anwendung des § 242 BGB – Einwand des Rechtsmissbrauchs – zu2. Der Leasinggeber kann sich daher auf den formularvertraglichen Ausschluss seiner mietvertraglichen Haftung gegenÅber dem Leasingnehmer dann nicht mehr berufen, wenn er die Rechte seines Vertragspartners durch eine nachtrgliche Vereinbarung mit dem Lieferanten verkÅrzt hat. Sofern und soweit sich der Lieferant bei Inanspruchnahme auf eine nachtrgliche Begrenzung seiner Gewhrleistungshaftung beruft, lebt die mietvertragliche Haftung also wieder auf; richtiger Ansprechpartner des Leasingnehmers ist dann der Leasinggeber.

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Der Leasingnehmer ist insofern bestmÇglich geschÅtzt. Denn die mietrechtliche Haftung des Leasinggebers gem. §§ 536 ff. BGB reicht weiter als die im Wege der Abtretung Anwendung findenden Rechte nach §§ 434 ff., 474 ff. BGB. Insbesondere gilt die mietrechtliche Gewhrleistungshaftung zeitlich unbegrenzt; im Fall eines Mangels mindern sich die geschuldeten Raten automatisch und unmittelbar. Der Vermieter schuldet die Mangelfreiheit der Sache nicht nur im Zeitpunkt des GefahrÅbergangs, sondern fÅr den gesamten Zeitraum der GebrauchsÅberlassung.

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Auf den Grad der nachtrglichen Modifikation der kaufvertraglichen Gewhrleistungsrechte kommt es nicht an. AnknÅpfungspunkt des Treueverstoßes ist nicht das Kriterium der Unzumutbarkeit der nachtrglichen VerkÅrzung der Rechte des Leasingnehmers, sondern die Tatsache, dass der Leasinggeber nach Vollzug der Abtretungskonstruktion einen Vertrag mit dem Lieferanten zu Lasten des Leasingnehmers abschließt. Abzustellen ist also auf das kollusive Handeln von Leasinggeber und Lieferant.

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Zu beachten ist, dass der Rechtsmissbrauch gem. § 242 BGB eine Einwendung darstellt und also im Verfahren von Amts wegen zu beachten ist3. Dennoch ist zu empfehlen, dass der Leasingnehmer in einem etwaigen Prozess gegenÅber dem Leasinggeber ausdrÅcklich die Einrede geltend macht, dass die Berufung auf den formularmßigen Ausschluss der mietrechtlichen Haftung wegen 1 2 3

Medicus, NJW 1995, 2577 (2580). Palandt/GrÅneberg, § 307 BGB Rz. 16, § 242 BGB Rz. 40. Palandt/GrÅneberg, § 242 BGB Rz. 21.

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

nachtrglicher Beschneidung der kaufrechtlichen Gewhrleistungshaftung treuwidrig sei.

III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge Mit der Schuldrechtsreform wurden zum 1.1.2002 die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes in das BGB inkorporiert (§§ 491 ff. BGB a.F.). § 499 BGB a.F. bestimmte insbesondere, dass fÅr Finanzierungsleasingvertrge und Vertrge, die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten anderen Leistung gegen Teilzahlung zum Gegenstand haben, die in den §§ 500 bis 505 BGB a.F. geregelten Besonderheiten gelten. § 500 BGB a.F. besagte, dass auf Finanzierungsvertrge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher die Vorschriften der §§ 358, 359, 492 Abs. 1 Satz 1 bis 4, § 492 Abs. 2 und 3 und § 495 Abs. 1 sowie der §§ 496 bis 498 BGB a.F. entsprechende Anwendung finden.

269

Nach Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB kommt fÅr Altvertrge die Anwendung dieser Vorschriften in Betracht, wenn der streitgegenstndliche Verbraucherleasingvertrag vor dem 11.6.2010 abgeschlossen wurde1. Hinsichtlich solcher Altflle bleibt der weitere Stichtag 7.12.2004 (Art. 229 § 11 EGBGB) zu beachten, da die §§ 355 Abs. 3, 357 Abs. 1 und 2 BGB seinerzeit novelliert wurden.

270

Am 11.6.2010 trat das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie (RL 2008/48/EG vom 23.4.2008)2 in Kraft (Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB). Seitdem unterfllt das Verbraucherleasing als „entgeltliche Finanzierungshilfe“ tatbestandlich der zentralen Verweisungsnorm des modifizierten § 506 Abs. 1 und 2 Nr. 1-3 BGB3. Unabhngig von der konkreten tatbestandlichen Zuordnung4 sind die Gesetzesvarianten Ausprgungen des (leasingtypischen) Prinzips der Vollamortisation; es gelten also die §§ 358 bis 359a und 491a bis 502 mit Ausnahme des § 492 Abs. 4 BGB – vorbehaltlich des § 506 Abs. 3 und 4 BGB entsprechend; seit Inkrafttreten des Verbraucherrechtrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (s.u. Rz. 273) wird die Verweisung auf § 359a BGB durch die Verweisung auf § 360 BGB ersetzt. Nach der GesetzesbegrÅndung soll es sich um eine Rechtsgrundverweisung handeln; der Tatbestand der Bezugsnormen muss also im Einzelfall erfÅllt werden5. Dies erscheint insbesondere hinsichtlich der Verweisung auf die §§ 358, 359 BGB problematisch (s.u. Rz. 412 ff.).

271

Die enumerative Aufzhlung der auf Finanzierungsleasingvertrge anzuwendenden Vorschriften geht Åber den Regelungsgehalt des § 500 BGB a.F. hinaus6. Die besonderen Verbraucherschutzvorschriften sind nicht anwendbar bei Ver-

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1 2 3

4 5 6

Vgl. insofern die AusfÅhrungen der 6. Aufl., Kap. L Rz. 267 ff.; Staudinger/KessalWulf, § 506 BGB Rz. 40 ff. Hierzu Omlor, NJW 2010, 2694. Brand, JZ 2013, 273 (276); Omlor, NJW 2010, 2694 (2697); J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 62 f.; OLG DÅsseldorf v. 2.10.2012 – 24 U 15/12: § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB entsprechend fÅr Kilometerabrechnungsvertrag. Hierzu Omlor, JuS 2011, 305 (307); Omlor, NJW 2010, 2694 (2697). Peters, WM 2011, 865 (867) unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 16/11643, 91. Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 39.

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trgen mit einem Barzahlungspreis, der die Bagatellgrenze i.H.v. 200 Euro nicht Åbersteigt, oder bei Vertrgen, die keine Vertragslaufzeit von mehr als drei Monaten aufweisen. Allerdings kommen Verbraucherleasingvertrge mit einer bloß dreimonatigen Laufzeit oder einem Volumen von lediglich 200 Euro praktisch nicht vor. 273

Es sollte im Einzelfall genau geprÅft werden, welche Fassung der §§ 355 ff. BGB, insbesondere welche Belehrungspflicht, einschlgig ist. Die fÅr den Verbraucherschutz zentrale Widerrufsregelung wurde in der Vergangenheit bereits mehrfach gendert bzw. ergnzt1. Ab dem 13.6.2014 gelten die §§ 355-361 BGB in der neuen Fassung entsprechend dem Verbraucherrechterichtlinie-Umsetzungsgesetz2. Das Widerrufsrecht bzw. die Widerrufsfolgen im Rahmen von Finanzdienstleistungsvertrgen sind nunmehr in den §§ 355, 357a BGB n.F. verortet. Die Verweisungsnormen §§ 506, 495 BGB sind entsprechend modifiziert worden; § 495 Abs. 2 BGB wurde aufgehoben, § 506 Abs. 1 BGB n.F. nimmt nunmehr auf die §§ 358-360 BGB n.F. Bezug, § 359a BGB ist entfallen. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts erfolgt gem. Art. 229 § 32 EGBGB.

1. Personeller Anwendungsbereich 274

Die besonderen Schutzvorschriften sind einschlgig, sofern der Leasingnehmer als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB handelt (s.o. Rz. 9 ff.) und der Leasinggeber als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB agiert. § 506 BGB ist auf den Schuldbeitritt eines Vierten anwendbar, auch wenn der Leasingnehmer (als Hauptschuldner) Unternehmer ist;3 § 506 BGB findet auf das private BÅrgschafts- und Garantieversprechen gleichfalls (analoge) Anwendung, da der private BÅrge ebenso schutzwÅrdig wie der Beitretende ist4. Der besondere Schutz zugunsten des Vierten entfllt, wenn lediglich der Leasingnehmer als Verbraucher handelt; es gilt insofern der Grundsatz der Einzelbetrachtung ohne Gesamtwirkung. Der SchuldmitÅbernehmer tritt zwar als Gesamtschuldner mit in das Schuldverhltnis ein, wird aber nicht Vertragspartner; es besteht daher keine Gesamtwirkung. Zu unterscheiden ist der Fall, dass mehrere Leasingnehmer als Gesamtschuldner mit gemeinsamem Nutzungsrecht Vertragspartner und also berechtigt und verpflichtet sind: Sind z.B. Leasingnehmer eine GmbH und ihr GeschftsfÅhrer, so kommt der Schutz des Verbraucherrechts einheitlich auch der GmbH zugute5. Wird ein Widerrufsrecht durch eine von mehreren auf einer Vertragsseite stehenden Personen ausgeÅbt, von denen der eine Unternehmer, der andere Verbraucher ist, fÅhrt die AusÅbung des Widerrufsrechts im Zweifel 1 2 3 4

5

Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 1, 22; § 355 BGB n.F. Rz. 1 ff.; zur alten Rechtslage s. die 5. Aufl., Kap. L Rz. 334 ff. Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie Und zur nderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 20.9.2013, BGBl. I 2013, 3642. OLG DÅsseldorf v. 8.9.2008 – I-24 U 40/08, GWR 2009, 20. Omlor, NJW 2010, 2694 (2698); Reinking/Eggert, Rz. L116 f. m.w.N. zur Gegenansicht; a.A. OLG DÅsseldorf v. 9.12.2008 – I-24 U 26/08, WM 2009, 847: BÅrgschaft des GeschftsfÅhrers einer gewerblichen Leasingnehmerin fllt aufgrund der Akzessoriett der BÅrgschaft nicht unter die Verbraucherschutzvorschriften. Beckmann, DStR 2007, 157 (164).

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

zur RÅckabwicklung des gesamten Vertrags1. Nach dem bloßen Beitritt kÇnnen die AnsprÅche gegen den Schuldner und den Beitretenden hingegen eine unterschiedliche Entwicklung nehmen2. § 512 BGB ergnzt, dass die §§ 491 bis 511 BGB, und also die oben genannten Verweisungsvorschriften, auch fÅr natÅrliche Personen gelten, die sich eine sonstige Finanzierungshilfe fÅr die Aufnahme einer gewerblichen oder selbstndigen Ttigkeit gewhren lassen, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag oder Barzahlungspreis Åbersteigt 75 000 Euro (vormals: 50 000 Euro). Finanzierungsleasinggeschfte sind sonstige Finanzierungshilfen i.S.d. §§ 506 Abs. 1, 512 BGB3.

275

Ob ExistenzgrÅnder unter den allgemeinen Verbraucherbegriff nach § 13 BGB fallen, wurde bereits diskutiert (s.o. Rz. 21 ff.) und ist an dieser Stelle nicht zu problematisieren. Denn § 512 BGB besagt zweifelsfrei, dass jedenfalls § 506 BGB und also die im Folgenden zu behandelnden Normen auf ExistenzgrÅndungsgeschfte entsprechend anwendbar sind.

276

§ 512 BGB stellt auf die Aufnahme der unternehmerischen Ttigkeit ab. Die Schutzbestimmungen des Gesetzes finden daher keine Anwendung, wenn der Leasingnehmer eine gewerbliche oder selbstndige berufliche Ttigkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits ausÅbt und den Leasingvertrag also als Unternehmer abschließt4.

277

a) Bereits ausgeÅbte Ttigkeit Die Aufnahme umfasst einen im Einzelfall zu bestimmenden Zeitraum (GrÅndungsphase) und ist also grundstzlich kein punktuelles Ereignis5. Eine bereits ausgeÅbte gewerbliche Ttigkeit ist zu bejahen, wenn sich die Ttigkeit bereits nach außen hin entfaltet hat. FÅr Dritte muss objektiv erkennbar ein Stadium erreicht sein, welches mit der bloßen ExistenzgrÅndungsphase nicht mehr Åbereinstimmt6. Bereits ausgeÅbt ist die gewerbliche Ttigkeit nach der allgemeinen Verkehrsanschauung bei ErÇffnung eines Ladenlokals oder bei Abschluss des ersten Geschfts bzw. beim planmßigen Anbieten der zu erbringenden Leistungen am Markt7. Auch die vorherige Anmietung von Geschftsrumen kann nach Ansicht des BGH ausreichend sein8. Sptestens sieben Wochen nach Gewerbeanmeldung soll die ExistenzgrÅndungsphase als beendet gelten9. Ob die unternehmerische Ttigkeit bereits durch Werbung/Versendung von Prospektmaterial einsetzt10, erscheint zweifelhaft, sofern die Werbung zu1

OLG Koblenz v. 14.4.2011 – 2 U 796/10, VersR 2012, 1578 fÅr in einen Finanzierungsleasingvertrag eingebundene Ehefrau. 2 Beckmann, § 3 Rz. 254 m.w.N. 3 Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 3. 4 Vgl. BGH v. 14.12.1994 – VIII ZR 46/94, NJW 1995, 722 (723). 5 Palandt/Weidenkaff, § 512 BGB Rz. 3. 6 OLG Celle v. 4.1.1995 – 2 U 262/93, NJW-RR 1996, 119 (120). 7 SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 512 Rz. 3. 8 BGH v. 24.2.2005 – III ZB 36/04, NJW 2005, 1273 (1275), jedoch in Bezugnahme auf die §§ 13 f. BGB und unter Bejahung der ExistenzgrÅndereigenschaft. 9 BGH v. 13.3.2002 – VIII ZR 292/00, NJW 2002, 2030 (2031). 10 So Staudinger/Kessal-Wulf, § 512 BGB Rz. 7.

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kunftsorientiert ist und eine gewerbliche Ttigkeit lediglich in Aussicht stellt (z.B. Einladung zur UnternehmenserÇffnung). 279

Der zu bewertende Leasingvertrag muss nicht zwingend vor dem Beginn der geschftlichen Ttigkeit abgeschlossen worden sein; er muss aber mit der Aufnahme der Geschftsttigkeit im Zusammenhang stehen. Es darf also keine nachtrgliche nderung oder Erweiterung der (bereits bestehenden) Geschftsttigkeit vorliegen. Unerheblich ist jedenfalls die Eintragung im Handelsregister oder eine sonstige Konzessionserteilung1. Ein Rechtsanwalt handelt beispielsweise als ExistenzgrÅnder, wenn er den fÅr die PraxiserÇffnung benÇtigten Multifunktionskopierer erst nach der Zulassung zu seiner beabsichtigten freiberuflichen Ttigkeit least. Die Montage seines Anwaltsschilds vor Abschluss des Leasingvertrags im Çffentlichen Raum – und also ußerlich sichtbar – wre unbeachtlich, sofern die Praxis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erÇffnet war und keinerlei Mandatsaufnahmen oder Beratungsttigkeiten erfolgten2.

280

Ein mehr als zwei Wochen nach der ußerlich erkennbaren Geschftsaufnahme abgeschlossener Leasingvertrag dÅrfte der ExistenzgrÅndungsphase regelmßig nicht mehr zuzuordnen sein. Diese Vermutung gilt nicht, wenn zuvor Vorverhandlungen zwischen dem ExistenzgrÅnder und dem Lieferanten/ Leasinggeber gefÅhrt wurden und sich lediglich der endgÅltige Vertragsabschluss Åber die Betriebsaufnahme hinaus verzÇgert. In diesem Fall kann zwischen der ExistenzgrÅndung und dem spteren Vertragsabschluss durchaus ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Sieben Wochen nach Anmeldung des Gewerbes soll der Leasingnehmer jedenfalls nicht mehr als ExistenzgrÅnder handeln3. Wird ein Leasingvertrag, den der Leasingnehmer ursprÅnglich als ExistenzgrÅnder abschloss, nach einem Jahr verlngert, handelt der Leasingnehmer bei Abschluss des neuen Leasingvertrags als Unternehmer; der Einwand dass das Leasinggut zwischenzeitlich ausschließlich privat verwendet worden sei, ist unbeachtlich, da die beabsichtigte Nutzung entscheidend sei4. b) Mehrfache ExistenzgrÅndung

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Fraglich ist, ob § 512 BGB auch dann einschlgig ist, wenn der Leasingnehmer eine bestimmte gewerbliche oder selbstndige berufliche Ttigkeit bereits ausgeÅbt hat und sodann im Rahmen einer zweiten ExistenzgrÅndung einen Leasingvertrag abschließt. Nach Ansicht des BGH5 soll eine erneute Anwendung der verbraucherrechtlichen Schutzvorschriften in Betracht kommen, wenn zwischen der ersten und der zweiten Betriebsaufnahme kein sachlicher Zusammenhang besteht. Die Erweiterung eines bereits bestehenden Gewerbes falle dagegen nicht unter den Schutz des § 512 BGB6. 1 2 3 4 5

6

Palandt/Weidenkaff, § 512 BGB Rz. 3. Vgl. Martis, MDR 1998, 1189 (1191). BGH v. 13.3.2002 – VIII ZR 292/00, WM 2002, 1066. OLG DÅsseldorf v. 22.11.2005 – I-24 U 44/05, ZMR 2006, 363. BGH v. 22.12.1999 – VIII ZR 124/99, NJW-RR 2000, 1221 (1222); BGH v. 13.3.2002 – VIII ZR 292/00, NJW 2002, 2030 (2031); SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 512 Rz. 4. BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 35/99, ZMR 2000, 203 (204).

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Die leasingnehmerfreundliche Auffassung des BGH begegnet Bedenken1: Zum einen besteht ein erhebliches Abgrenzungsproblem und also eine gewisse Rechtsunsicherheit, wenn man auf das Kriterium des Zusammenhangs zwischen den verschiedenen ExistenzgrÅndungen abstellt: Handelt ein Steuerberater, der nach Erlangung der Anwaltszulassung seine Ttigkeit als freier Rechtsanwalt fortsetzt, als ExistenzgrÅnder? Der Leasinggeber wird oftmals nicht beurteilen kÇnnen, ob die zweite ExistenzgrÅndung mit einer ersten bei wertender Betrachtung im Zusammenhang steht und also eine Belehrung Åber das – nach Ansicht des BGH in diesem Fall bestehende Widerrufsrecht – erforderlich ist. Zum anderen ist primr auf die SchutzbedÅrftigkeit des Leasingnehmers abzustellen: Derjenige Leasingnehmer, der bereits mit einer ersten Betriebsaufnahme scheiterte oder nach Jahren das Metier wechselt, verfÅgt Åber ausreichende betriebswirtschaftliche und juristische Kenntnisse. Es erscheint nicht geboten, ihn im Fall der erneuten Betriebsaufnahme einem Verbraucher ein zweites Mal gleichzustellen; die Wertung des § 312 Abs. 5 BGB n.F. ist insofern verallgemeinerungsfhig. Zum Dritten ergbe sich unter Zugrundelegung der Ansicht des BGH die absurde Konsequenz, dass ein (gewerblicher) Leasingnehmer beliebig oft die verbraucherschutzrechtlichen Vorschrift in Anspruch nehmen dÅrfte, wenn er von einer Betriebsaufnahme zur nchsten – nicht im sachlichen Zusammenhang stehenden – BetriebserÇffnung wechseln wÅrde. Ob der Leasingnehmer bei der ersten Betriebsaufnahme eine Backmaschine und bei der zweiten eine Metallstanzmaschine least, kann aber nicht entscheidend sein. Auch wenn das Schlosserhandwerk mit dem Bckerhandwerk nicht im inhaltlichen Zusammenhang stehen sollte: Die im jeweiligen Handwerk abzuschließenden Leasingvertrge hneln sich – unabhngig von der Art des jeweiligen Leasinggegenstands und des jeweiligen Betriebszwecks – so stark, dass eine erneute SchutzbedÅrftigkeit im Fall der zweiten ExistenzgrÅndung regelmßig nicht vorliegen dÅrfte. Der Anwendungsbereich des § 512 BGB darf nicht von der Person des ExistenzgrÅnders auf die von ihm jeweils ausgeÅbte Ttigkeit verlagert werden. Im brigen lsst sich der Wortlaut der Norm (Aufnahme „einer“ gewerblichen Ttigkeit) dahin interpretieren, dass die Person des ExistenzgrÅnders unabhngig von der Anzahl der Betriebe, die sie in ihrem Leben erÇffnen wird, nur einmal in den Genuss der Privilegierung nach § 512 BGB kommen soll2.

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Die Anwendbarkeit des § 512 BGB soll nach herrschender Ansicht sogar dann zu bejahen sein, wenn der Leasingnehmer eine frÅher ausgeÅbte und inzwischen aufgegebene Ttigkeit in derselben Branche wieder aufnimmt, sofern die Ttigkeit zwischenzeitlich aus persÇnlichen GrÅnden aufgegeben wurde3. Diese Auffassung ist aus den o.g. GrÅnden fragwÅrdig. § 512 BGB stellt auf die „Aufnahme“, nicht aber auch auf die Wiederaufnahme der Ttigkeit ab. Ob der

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1 2

3

Zweifelnd auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1761: nicht unbedenklich. Im Ergebnis auch: Erman/Saenger, § 512 BGB Rz. 5; Scholz, DB 1993, 261 (263); BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 512 BGB Rz. 7; Staudinger/Kessal-Wulf, § 512 BGB Rz. 9; OLG NÅrnberg v. 17.1.1995 – 11 U 2737/94, WM 1995, 481 (482). OLG KÇln v. 5.12.1994 – 12 U 68/94, NJW-RR 1995, 816; OLG Celle v. 4.1.1995 – 2 U 262/93, NJW-RR 1996, 119 (120); SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 512 Rz. 5.

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Geschftsbetrieb – aus welchen GrÅnden auch immer – zeitweilig ruhen gelassen wird, erscheint unerheblich. § 512 BGB ist – anders als § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG a.F. – nicht als negativ formulierter Ausschlusstatbestand konzipiert; § 13 BGB stellt anders als noch § 1 Abs. 1 VerbrKrG a.F. nicht auf die „bereits ausgeÅbte gewerbliche oder selbstndige berufliche Ttigkeit“ ab, sondern postuliert ein fÅr Wertungsfragen offenes Zurechnungskriterium. Die Wiederaufnahme einer zwischenzeitlich aufgegebenen Ttigkeit in derselben Branche begrÅndet bei wertungsmßiger Betrachtung jedoch kein schutzwÅrdiges ExistenzgrÅndungsgeschft1. 284

§ 512 BGB findet jedenfalls dann keine erneute Anwendung, wenn sowohl der Geschftsabschluss im Rahmen der ersten als auch der Geschftsabschluss im Rahmen der zweiten ExistenzgrÅndung einen Leasingvertrag betrifft. Der leasingerfahrene GeschftsgrÅnder ist bei seiner zweiten Betriebsaufnahme zumindest im Hinblick auf LeasingvertragsabschlÅsse nicht mehr schutzwÅrdig. Etwas anderes mag nach den Umstnden des Einzelfalles gelten, wenn die erste und die zweite ExistenzgrÅndung in keinerlei sachlichem Zusammenhang stehen und im Rahmen der zweiten ExistenzgrÅndung Vertragstypen zur Disposition stehen, die nicht bereits im Rahmen der ersten ExistenzgrÅndung Gegenstand von Verhandlungen waren (z.B. erstmaliger Leasingvertragsabschluss bei zweiter ExistenzgrÅndung, nachdem im Rahmen der ersten ExistenzgrÅndung lediglich Darlehensvertrge abgeschlossen wurden).

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Dem Leasinggeber ist zu empfehlen, den (mehrfachen) ExistenzgrÅnder im Zweifel auf sein (etwaiges) Widerrufsrecht ordnungsgemß hinzuweisen. Denn eine unterlassene Widerrufsbelehrung nach §§ 506, 495 Abs. 1, 355 BGB kann fÅr den Leasinggeber fatale Konsequenzen haben; es kme ein unbefristetes Widerrufsrecht des Leasingnehmers unter Ausschluss der Wertersatzverpflichtung in Betracht (vgl. §§ 355 Abs. 4 Satz 3, 357 Abs. 3 Satz 1 BGB in der Fassung bis zum 13.6.2014 bzw. §§ 356b Abs. 2, 357a Abs. 3 Satz 4 n.F. i.V.m. Art. 247 §§ 12 Abs. 1, 6 Abs. 2 EGBGB, s.u. Rz. 401 ff.). Allerdings riskiert der Leasinggeber bei vorsorglicher Belehrung die Fingierung eines tatschlich nicht bestehenden Widerrufsrechts, da der Anschein eines vertraglich vereinbarten Rechts erweckt wird2.

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Wenn der Leasingnehmer dem Leasinggeber bei Abschluss des ExistenzgrÅndungsgeschfts die Tatsache einer frÅheren und im Zusammenhang stehenden ExistenzgrÅndung arglistig verschweigt und hierdurch die formale Einrumung eines tatschlich unbegrÅndeten Widerrufsrechts provoziert, wird er sich auf dieses Recht nicht berufen kÇnnen (§ 242 BGB).

287

Der Leasinggeber sollte sich von einem ExistenzgrÅnder jedoch nicht formularmßig besttigen lassen, dass dieser in der Vergangenheit bereits gewerbliche oder selbstndige Ttigkeiten ausgeÅbt habe bzw. der abzuschließende Vertrag einer bereits ausgeÅbten Ttigkeit dienen solle oder der Leasingnehmer im Hinblick auf LeasingvertragsabschlÅsse geschftserfahren sei (vgl. § 309 Nr. 12 1 2

Kritisch auch Staudinger/Kessal-Wulf, § 512 BGB Rz. 10: zu weit fassende Instanzrechtsprechung. Palandt/GrÅneberg, Einf. v. § 355 BGB Rz. 5.

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BGB). Eine individualvertragliche Festlegung der Zweckbestimmung des Kredits/Leasingguts erscheint jedoch geboten; formularmßig lsst sie sich indessen nicht wirksam vereinbaren1. c) Wertgrenze Es wird kontrovers diskutiert, wie beim Finanzierungsleasing die gesetzliche Wertgrenze i.H.v. 75 000 Euro konkret zu ermitteln ist. Zutreffend erscheint es, auf den Anschaffungswert der dem Verbraucher zum Gebrauch Åberlassenen Sache als denjenigen Preis abzustellen, den der Verbraucher bei eigenem Erwerb der Sache gegen Barzahlung (grundstzlich einschließlich Umsatzsteuer) htte entrichten mÅssen2. Wie der gesetzlichen Bezugnahme auf den Nettodarlehensbetrag und den Barzahlungspreis zu entnehmen ist, ist wirtschaftlich abzustellen auf den unmittelbaren Liquidittsvorteil, der dem Verbraucher durch das Leasing direkt zufließt; die einkalkulierten Gewinnmargen des Leasinggebers bleiben bei der Berechnung also außer Betracht3. Dies bedeutet aber auch, dass der Verbraucher nicht von Mengenrabatten des Leasinggebers profitieren darf und also nicht auf den zwischen Lieferant und Leasinggeber ausgehandelten (Netto)Anschaffungspreis abzustellen ist. Allerdings muss der Mehrwertsteueranteil bei einem umsatzsteuervorabzugsberechtigten ExistenzgrÅnder als bloßer Durchlaufposten heraus gerechnet werden4.

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Schließt ein ExistenzgrÅnder mehrere Leasingvertrge ab, kommt eine Zusammenrechnung der jeweiligen Netto-Anschaffungspreise zur Bestimmung der gesetzlichen Wertgrenze nicht in Betracht, sofern ein Zusammenhang zwischen den einzelnen Geschften besteht. § 512 BGB stellt durch seinen Verweis auf den Verbraucherschutz nach §§ 491 bis 511 BGB auf das Widerrufsrecht gem. §§ 495, 355 BGB ab. Dieses bezieht sich auf den Widerruf der auf einen einzelnen Vertragsabschluss gerichteten Willenserklrung des Verbrauchers. Die Einbeziehung weiterer Vertrge fÅhrte zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die zeitlich fließende Grenze der ExistenzgrÅndungsphase. Auch wre im jeweiligen Vertrag ein mÇglicher Warneffekt durch Signalwirkung der Wertgrenze nicht mehr gewhrleistet. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise hat daher zu unterbleiben5.

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Dem Leasinggeber ist bei Verleasung mehrere GÅter an einen ExistenzgrÅnder zu empfehlen, nach MÇglichkeit einen einzigen Leasingvertrag Åber die unterschiedlichen Leasinggegenstnde abzuschließen. Die (eine) Willenserklrung

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Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1764. OLG Karlsruhe v. 15.7.1998 – 1 U 49/98, WM 1998, 2156 (2157); hnlich: SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 512 Rz. 8: Anschaffungspreis entsprechend § 506 Abs. 4 Satz 2 BGB bzw. Barzahlungspreis bei VertragsÅbernahme durch den Verbraucher; unklar BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 512 BGB Rz. 17: Nettoanschaffungspreis, den der vorsteuerabzugsberechtigte ExistenzgrÅnder aufzubringen hat resp. der Nettoanschaffungspreis, den der Leasinggeber bei seinem Lieferanten zu entrichten hat. OLG Brandenburg v. 31.8.2005 – 3 U 17/05, NJW 2006, 159 (160). A.A. Staudinger/Kessal-Wulf, § 512 BGB Rz. 3. OLG Brandenburg v. 31.8.2005 – 3 U 17/05, NJW 2006, 159 f.

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des ExistenzgrÅnders betrifft in diesem Fall die Endsumme der jeweiligen Anschaffungspreise und wird die 75 000-Euro-Grenze oftmals Åbersteigen1. d) Darlegungs- und Beweislast 291

Der ExistenzgrÅnder muss nicht beweisen, dass das Leasinggeschft der Aufnahme des Geschftsbetriebs zu dienen bestimmt ist. Es ist nmlich grundstzlich von der Geltung der §§ 491 bis 511 BGB auszugehen, wenn eine natÅrliche Person einen Leasingvertrag mit einem Unternehmer abschließt2. Zumindest wenn sich der Geschftszweck bei objektiver Betrachtung weder eindeutig der Unternehmer- noch der Verbrauchersphre zuordnen lsst, ist der Leasingnehmer im Zweifel als Verbraucher zu behandeln3. Die Beweislage hat sich durch die Transformation des § 1 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG in § 507 BGB a.F. bzw. § 512 BGB n.F. nicht verndert; der Gesetzgeber wollte durch die positive Neuformulierung des ExistenzgrÅndungstatbestandes die bestehende Beweislastverteilung nicht zu Lasten des Verbrauchers modifizieren4. Der Leasinggeber hat daher im Streitfall zu beweisen, dass tatschlich ein unternehmensbezogenes Geschft vorliegt und der Anschaffungspreis die gesetzliche Wertgrenze nach § 512 BGB Åbersteigt, da nur in diesem Fall die Gleichstellung des ExistenzgrÅnders mit einem Verbraucher ausnahmsweise nicht gelten soll. Den Leasinggeber trifft des Weiteren die Beweislast dafÅr, dass das Leasinggut der Fortsetzung oder Erweiterung einer bereits aufgenommenen beruflichen oder gewerblichen Ttigkeit zu dienen bestimmt ist5. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrags.

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Folgt man dieser Ansicht, trifft den Leasingnehmer die sekundre Darlegungslast6. Denn der Leasinggeber kann zu den geschftlichen Absichten des Leasingnehmers naturgemß nur eingeschrnkt vortragen.

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Bei Abschluss mehrerer Leasingvertrge in der ExistenzgrÅndungsphase ist nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Leasingvertrags abzustellen, sondern jeder Vertragsabschluss gesondert zu betrachten. Dem Leasing1 2

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Staudinger/Kessal-Wulf, § 512 BGB Rz. 4 a.E. So zu Recht Palandt/Weidenkaff, § 512 BGB Rz. 1, der gleichwohl meint, dass der ExistenzgrÅnder beweisen mÅsse, dass der Kredit der Geschftsaufnahme dient, obgleich die Beweislast fÅr die Zweckrichtung der Fortsetzung oder Erweiterung einer bereits bestehenden (!) Unternehmerttigkeit nicht beim Kreditnehmer liegen soll. OLG DÅsseldorf v. 27.1.2005 – 10 U 105/04, GuT 2005, 53 fÅr Gaststttenpachtvertrag; vgl. auch BGH v. 15.11.2007 – III ZR 295/06, NJW 2008, 435 fÅr Geschft zur Vorbereitung einer GeschftsgrÅndung. Nach BGH v. 24.2.2005 – III ZB 36/04, NJW 2005, 1273 sollen allerdings bestimmte Geschftstypen zweifelsfrei der unternehmensbezogenen Sphre zuzuordnen sein, so dass sich insofern keine Beweisprobleme stellten: „Rechtsgeschfte im Zuge einer ExistenzgrÅndung, z.B. die Miete von Geschftsrumen, der Abschluss eines Franchisevertrags oder der Kauf eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis, wie er hier vorlag, sind nach den objektiven Umstnden klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet.“ A.A. SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 512 Rz. 9; BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 512 BGB Rz. 9, 19; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1764. Palandt/Weidenkaff, § 512 BGB Rz. 1. Hierzu ZÇller/Greger, Vor § 284 Rz. 34.

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nehmer ist daher zu empfehlen, zeitlich gestaffelte VertragsabschlÅsse nach MÇglichkeit zu vermeiden, da die ersten VertragsabschlÅsse unter Umstnden zur Bejahung der Unternehmereigenschaft fÅhren kÇnnen: Wer ein EDV-System geleast hat und also im Verkehr nach außen als ExistenzgrÅnder aufgetreten ist, kÇnnte beim anschließenden Leasing eines weiteren Computers bereits als Unternehmer handeln, selbst wenn der geplante Betrieb noch nicht erÇffnet wurde. Sofern die gesetzliche Wertgrenze auch bei Summierung der jeweiligen Anschaffungspreise unterschritten bleibt, sollte das Leasing der einzelnen GÅter nach MÇglichkeit bei einem Anbieter und in einer Vertragsurkunde erfolgen. 2. Sachlicher Anwendungsbereich Seit dem 11.6.2010 sind gem. § 506 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB die Vorschriften fÅr Verbraucherdarlehensvertrge auf entgeltliche Finanzierungshilfen entsprechend anzuwenden, bei denen der Verbraucher am Vertragsende generell oder auf Verlangen des Unternehmers zum Erwerb des Gegenstands verpflichtet ist (Abs. 2 Nr. 1, 2) oder bei denen er fÅr einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen hat (Nr. 3).

294

Auf Vertrge nach § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB sind die §§ 500 Abs. 2, 502 BGB (vorzeitige ErfÅllung und Vorflligkeitsentschdigung1) gem. § 506 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht anzuwenden; dies gilt insbesondere fÅr den Leasingvertrag mit Restwertgarantie2. Treffen die Parteien andere Regelungen der Vertragsbeendigung, die einen Ausgleichsanspruch des Leasinggebers im Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung begrÅnden, bleibt dies im Rahmen der §§ 305 ff. BGB zulssig, sofern die Regelung nicht der Umgehung von § 500 Abs. 2 BGB dient3.

295

Der gesetzlich nicht definierte Finanzierungsleasingvertrag ist insbesondere dadurch gekennzeichnet, dass der Leasingnehmer im Ergebnis fÅr die Vollamortisation der vom Leasinggeber fÅr die Anschaffung der Leasingsache gemachten Kosten und Aufwendungen einzustehen hat4 und zum Ende der Vertragslaufzeit beim Leasinggut ein entsprechender Substanzverzehr gegeben ist5. Gleichwohl sind Leasingvertrge ohne explizite Ausweisung eines Restwertes im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 506 BGB problematisch6.

296

Leasingvertrge, die dem Vollamortisationserlass vom 19.4.1971 (Anh. Rz. 1)7 oder dem Teilamortisationserlass vom 22.12.1975 (Anh. Rz. 2)8 unterfallen, sind sonstige Finanzierungshilfen9. Bei Teilamortisationsvertrgen reicht aus,

297

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Hierzu BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 119 ff. fÅr Leasing. BÅlow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rz. 314. Reinking, DAR 2010, 252 (254). Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rz. 39; BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 72 ff. BÅlow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rz. 309. Peters, WM 2011, 865 (866 f.). BMF-Schreiben v. 19.4.1971 – IV B/2 – S 2170 – 31/1 (BStBl. I 1971 264). BMF-Schreiben v. 22.12.1975 – IV B/2 – S 2170 – 161/75 (EStH 1994, Anhang 21 III). BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2034); BGH v. 12.6.1996 – VIII ZR 248/95, ZIP 1996, 1336 (1337); Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 30, 32.

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dass ein so wesentlicher Teil der Aufwendungen und Kosten des Leasinggebers durch die Zahlung der Leasingraten ausgeglichen wird, dass eine Vollamortisation durch eine Verwertung nach RÅckgabe des Leasingguts erreicht wird und also keine AmortisationslÅcke fÅr den Leasinggeber zu erwarten ist. Entscheidend ist, dass die vom Leasingnehmer zu entrichtenden Leasingraten nicht nur das Entgelt fÅr die zeitweilige GebrauchsÅberlassung des Leasingguts, sondern auch die Kosten der Vorfinanzierung nebst einem Gewinn abdecken, wobei eine Teilamortisation, die im Verlauf des Leasingverhltnisses durch die Summe der gezahlten Leasingraten erreicht wird, durch den Leasingnehmer nach Vertragsbeendigung mittels Abschlusszahlung oder Ankauf der Sache zur Vollamortisation aufzustocken ist1. 298

§ 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ist daher anwendbar, wenn die Parteien einen Leasingvertrag mit Restwertabsicherung2 und Vereinbarung der Aufteilung eines etwaigen MehrerlÇses nach RÅckgabe und Schtzung/Weiterverußerung der Leasingsache abschließen; denn aufgrund der vertraglich als „feste Zahl“3 bezifferten Restwertgarantie ist die Vollamortisation bereits bei Vertragsabschluss sichergestellt. Gleiches gilt fÅr den kÅndbaren Leasingvertrag mit Schlusszahlung4.

299

Mangels Erwerbspflicht oder Restwertabsicherung unterfllt der Vollamortisationsvertrag tatbestandlich nicht § 506 Abs. 2 BGB5. Der Vollamortisationsvertrag ist darauf ausgerichtet, bereits Åber die Ratenzahlungen whrend der Grundmietzeit die Aufwendungen des Leasinggebers voll abzudecken. Insofern wird vertreten, dass § 506 Abs. 2 BGB analog anwendbar sei6. Diese Auffassung Åberzeugt zumindest vom Ergebnis, da der Vollamortisationsvertrag sicherlich – erst recht – eine entgeltliche Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 1 BGB darstellt. Fraglich ist jedoch, ob der nicht einschlgige Abs. 2 einen RÅckgriff auf § 506 Abs. 1 BGB sperrt bzw. ob eine zur Analogiebildung erforderliche planwidrige RegelungslÅcke tatschlich gegeben ist (s.u. Rz. 304 ff. zur Parallelproblematik beim Kilometerabrechnungsvertrag).

300

FÅr eine Sperrwirkung des § 506 Abs. 2 BGB ließe sich anfÅhren, dass nur in Abs. 2 „die entgeltliche Nutzung eines Gegenstands“ als spezieller Unterfall der entgeltlichen Finanzierungshilfe geregelt wird (lex specialis). Die Nr. 1-3 werden jedoch nicht als Regelbeispiele angefÅhrt (z.B. durch Verwendung des Wortes insbesondere); vielmehr liest sich die Aufzhlung abschließend. § 506 Abs. 1 BGB betrfe dann nur die Flle, in denen die „entgeltliche Finanzierungshilfe“ nicht im Zusammenhang mit der berlassung und Nutzung eines „Gegenstandes“ stÅnde. Gegen eine Analogiebildung sprche, dass eine planwidrige RegelungslÅcke7 kaum zu konstruieren ist, wenn der Gesetzgeber ein 1 2 3 4 5 6 7

Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 33 f. Hierzu: Reinking/Eggert, Rz. L14. Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 32. Reinking/Eggert, Rz. L102 f., L6. Francke/Strauss, FLF 2010, 256 (260). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 62; a.A. Reinking, DAR 2010, 252 (254) ohne weitere Problematisierung. Hierzu Palandt/Spau, Einleitung, Rz. 55 f.

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

Gesetz zum wiederholten Male (VerbrKrG, §§ 499, 500 BGB a.F., § 506 BGB n.F.) in kurzer Zeit und in Kenntnis der diskutierten Rechtsfragen neu fasst und dabei sogar den vormals verwendeten Begriff des Finanzierungsleasingvertrags (§§ 499 Abs. 2 BGB, 500 a.F. BGB) aus dem Gesetzestext wieder entfernt. Schließlich htte der Gesetzgeber die Problematik unschwer erkennen kÇnnen; schlichte Fehler in der Konstruktion des Gesetzes dÅrfen nicht mit leichter Hand durch die Postulierung einer analogen Gesetzesanwendung geheilt werden. Freilich gelnge man zu – im Hinblick auf die Kriterien des Verbraucherschutzes und der Gleichbehandlung – abstrusen Ergebnissen, sofern man eine Sperrwirkung annhme und eine Analogiebildung ausschlÇsse. Schließlich beinhaltet gerade der Vollamortisationsvertrag eine versteckte Kreditierung/Verzinsung, welche die Anwendung der einschlgigen Vorschriften Åber das Verbraucherdarlehen, insbesondere die Zubilligung eines Widerrufsrechts, rechtfertigt. Denn letztendlich zahlt der Verbraucher fÅr das Leasing der Sache im Ergebnis mehr, als er im Falle des sofortigen Kaufs des Leasingguts bezahlt htte. Die Anwendbarkeit des § 506 Abs. 1, 2 BGB dÅrfte auch fÅr den Sale-and-leaseback-Vertrag gelten, der im Rahmen des Verbraucherleasings jedoch kaum eine praktische Bedeutung hat1„ ebenso fÅr den – vom Leasing zu unterscheidenden – Mietkaufvertrag mit Erwerbsverpflichtung des Mietkufers am Vertragsende (§ 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB)2. Unter § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB fllt der Leasingvertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers3. Das Hersteller- und Hndlerleasing beinhaltet – abhngig vom der jeweiligen Vertragsgestaltung4 – ebenfalls eine sonstige Finanzierungshilfe5, sofern der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber das Restwertrisiko trgt und also kein reiner Mietvertrag vorliegt. Dies ist beim indirekten Herstellerleasing der Fall, sofern nach dem Inhalt des Vertrags die volle Amortisation durch den Leasingnehmer gesichert wird6. Das Operating-Leasing ist als (kurzfristiger) Mietvertrag keine Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 1, 2 BGB, da erst die mit verschiedenen Leasingnehmern nacheinander abgeschlossenen Vertrge insgesamt die Vollamortisation bewirken, wofÅr der Leasinggeber das Risiko trgt7; es gelten allein die §§ 535 ff. BGB8. Auch das Null-Leasing ist keine Finanzierungshilfe, da es hier an der Entgeltlichkeit des kreditorischen Effekts fehlt9.

301

a) Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung Streitig ist, ob der im Rahmen des Pkw-Leasings nicht unÅbliche KilometerAbrechnungsvertrag beim Leasing eines Kraftfahrzeugs fÅr private Zwecke 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Omlor, NJW 2010, 2694 (2697). Omlor, NJW 2010, 2694 (2697). Reinking/Eggert, Rz L102; L13; Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 32. Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 35: Kriterium der einmaligen Vermietung. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 63. SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 28. Vgl. BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1638); Reinking/Eggert, Rz L103; a.A. wohl Graf von Westphalen, ZIP 1991, 639 (640). Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 33. Omlor, NJW 2010, 2694 (2697); Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 37.

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dem Anwendungsbereich des § 506 BGB unterfllt. Ein solcher Vertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass die Leasinggesellschaft das Verwertungsrisiko trgt: Im Leasingvertrag wird die Kilometerleistung fÅr die Dauer der berlassung des Fahrzeugs festgelegt; das Nutzungsentgelt deckt den bei Vertragsabschluss geschtzten Wertverzehr des Leasingguts whrend der Vertragszeit sowie die Aufwendungen und den Gewinn des Leasinggebers zzgl. etwaiger Risikozuschlge ab; auf Grundlage der vereinbarten Kilometerleistung wird der Vertrag nach Ablauf der Vertragslaufzeit und RÅckgabe der Leasingsache sodann abgerechnet, Mehr- oder Minderkilometer werden nach vereinbarten Kilometerstzen ausgeglichen. Der Leasinggeber trgt insofern das Marktwertrisiko (allgemeine Nachfrage nach dem gebrauchten Wagentyp mit der entsprechenden Ausstattung/Lackierung bei Vertragsende?), nicht aber das Erhaltungsrisiko (individueller Zustand des Fahrzeugs bei RÅckgabe/Mngel/ Beschdigungen?)1. 303

Unter Geltung der alten Rechtslage entsprach es der herrschenden Meinung, diesen praxisrelevanten Vertragstyp als Finanzierungsleasingvertrag i.S.d. § 500 BGB a.F. zu bewerten2 (s. die 6. Aufl., Kap. M Rz. 48 ff.): Das Finanzierungsleasing setzt eine lngere Festmietzeit voraus. Die Vertragslaufzeit betrgt i.d.R. zwei bis sieben Jahre und steuerrechtlich 40 bis 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer; nach Ablauf dieser Zeit hat der Leasingnehmer durch die Ratenzahlung den Kaufpreis zzgl. aller Kosten, Zinsen, Kreditrisiken und Gewinn in vollem Umfang vergÅtet. Dies kann auch der Fall sein, wenn der Leasinggeber ausnahmsweise das Verwertungsrisiko der Sache selbst Åbernimmt; denn er wird auch in diesem Fall de facto seine Aufwendungen nebst Gewinn erstattet bekommen, weil er das Risiko nur dann Åbernehmen wird, wenn dieses sehr gering ist (also weder ein Preisverfall zu erwarten ist, noch zu befÅrchten ist, dass der technische Fortschritt eine lohnende Verwertung der Leasingsache verhindern wird)3. WÅrde man in diesem Fall das Vorliegen von Finanzierungsleasingvertrgen verneinen, bestÅnde die Gefahr, dass die Leasinggeber das Verwertungsrisiko formal Åbernehmen wÅrden, um der Anwendbarkeit der Verbraucherschutzvorschriften zu entgehen4.

304

Nunmehr wird vertreten, dass der Kilometerabrechnungsvertrag § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB n.F. nicht unterfalle, da dieser Vertragstyp einen Erwerb des Leasingguts bei Vertragsende nicht vorsehe; § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB sei nicht einschlgig, da nach dem Wortlaut des Gesetzes der Verbraucher bei Vertragsende fÅr einen bestimmten Wert des Leasinggegenstands einzustehen habe. Beim Kilometerabrechnungsvertrag sei bei Vertragsabschluss hinsichtlich des Restwerts des zurÅck zu gebenden Fahrzeugs eine „feste Zahl“ jedoch gerade nicht gegeben5. Eine RÅckgriff auf § 506 Abs. 1 BGB scheide aus, weil 1 2 3 4 5

Reinking/Eggert, Rz. L16. BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1638); Beckmann, § 3 Rz. 263; a.A. Seifert, FLF 1991, 54. Schlosser, MDR 2003, 70 (71). BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035). Olmor, NJW 2010, 2694 (2697) unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 16/11643, 92; Olmor, JuS 2011, 305 (307 f.).

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§ 506 Abs. 2 BGB abschließend sei; eine planwidrige RegelungslÅcke liege nicht vor1. Nach anderer Ansicht, soll § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB im Fall des Kilometerabrechnungsvertrags aus GrÅnden des Umgehungsschutzes2 direkte3 oder zumindest analoge Anwendung4 finden: Der Vertrag sei darauf angelegt, dass bereits durch die Zahlung der Leasingraten die Vollamortisation ohne erneutes Verleasen der Sache erzielt wird; eine AmortisationslÅcke sei also nicht zu erwarten. Die Verbraucherkreditrichtlinie stÅnde einer analogen Anwendung der Vorschrift nicht entgegen; der Gesetzgeber sei zur Åberschießenden Richtlinienumsetzung befugt gewesen und habe den Leasingnehmern mit der Neufassung des § 506 BGB den Verbraucherschutz nicht bewusst entziehen wollen5.

305

Meines Erachtens scheidet eine „entsprechende“ und also analoge Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB im Fall des Kilometerabrechnungsvertrags mangels planwidriger RegelungslÅcke aus. Im Verbraucherrecht dÅrfen (systemwidrige) GesetzeslÅcken aus GrÅnden der Rechtssicherheit nicht vorschnell Åber den Kunstgriff der Analogiebildung geschlossen werden; aufgrund der ggf. bestehenden Hinweispflichten und dem – im Fall der mangelhaften Belehrung u.U. zeitlich unbegrenzten – Widerrufsrecht ist im berechtigten Interesse der Unternehmer ein HÇchstmaß an Rechtsklarheit zu fordern. Schließlich war dem Gesetzgeber die Problematik bei Neufassung des dezidiert formulierten Gesetzes, das ohnehin einen Åber die Richtlinie hinausgehenden Verbraucherschutz vorsieht, bekannt. Im brigen kÇnnten die Angabepflichten gem. § 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 §§ 6, 12 EGBGB beim Kilometerabrechnungsvertrag schwerlich przise erfÅllt werden (insbesondere „effektiver Jahreszins“ bzw. „Barzahlungspreis“), weshalb die Rechtsfolge des § 506 BGB auf den Kilometerabrechnungsvertrag nicht zu passen scheint. Da § 506 Abs. 2 BGB als abschließendes lex specialis auf die entgeltliche Nutzung eines Gegenstandes abstellt, die unter den dort genannten Voraussetzungen und also ausnahmsweise als entgeltliche Finanzierungshilfe gelten soll, verbietet sich die unmittelbare Anwendung des § 506 Abs. 1 BGB („sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe“); in § 506 Abs. 2 BGB wurde gerade nicht normiert, dass insbesondere die in Nr. 1-3 umschriebenen Tatbestnde entgeltliche Finanzierungshilfen i.S.d. Abs. 1 darstellen.

306

Es erscheint jedoch diskutabel, § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht restriktiv zu lesen und im Fall des Kilometerabrechnungsvertrags unmittelbar anzuwenden: Der Verbraucher hat auch dann „bei Beendigung des Vertrags fÅr einen bestimmten Betrag einzustehen“, wenn dieser Betrag bei Vertragsabschluss zah-

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5

LG Bielefeld v. 19.9.2012 – 22 S 178/12, DAR 2012, 643; Skusa, NJW 2011, 2993; Strauß, SVR 2011, 206. SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 28 a.E., § 511 Rz. 11 a.E. So wohl Staudinger/Kessal-Wulf, § 506 BGB Rz. 36. OLG DÅsseldorf v. 2.10.2012 – 24 U 15/12, NJW-RR 2013, 1069; AG Bielefeld v. 8.5.2012 – 412 C 102/11, DAR 2012, 468; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 63; Reinking/Eggert, Rz. L111 unter Verweis auf die HinweisbeschlÅsse des BGH in den Verfahren VIII ZR 332/12 und 333/12. Reinking/Eggert, Rz. L106 ff.; Reinking, DAR 2010, 252 (254); Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5.

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lenmßig noch nicht abschließend beziffert werden kann; denn die Berechnungsparameter stehen bei Vertragsschluss bereits fest. Das Gesetz normiert gerade nicht, dass der Betrag, fÅr den der Verbraucher haftet, bei Beginn des Vertrags bestimmt anzugeben ist; die bloße Bestimmbarkeit kÇnnte vielmehr ausreichend sein.

b) Leasingvertrge mit Kaufoption 308

FÅr Teilzahlungsgeschfte i.S.d. § 506 Abs. 3 BGB gelten vorbehaltlich des § 506 Abs. 4 BGB zustzlich die in den §§ 507 und 508 BGB geregelten Besonderheiten.

309

Fraglich ist, welche der Vorschriften Åber das Verbraucherdarlehen gelten sollen, wenn sich der Finanzierungsleasingvertrag zugleich als verdecktes Abzahlungsgeschft darstellt. Vor Inkrafttreten des § 506 BGB n.F. war insofern umstritten, ob die Verweisungsnorm des § 500 BGB a.F. gegenÅber der Verweisungsnorm des § 499 BGB a.F. eine Sperrwirkung entfaltet1.

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Ein verdecktes Abzahlungsgeschft ist dadurch gekennzeichnet, dass das Eigentum am Leasinggut zwar nicht automatisch bei Vertragsende auf den Leasingnehmer Åbergeht und dieser also kein Anwartschaftsrecht erlangt; dem Leasingnehmer wird jedoch ein Kaufrecht eingerumt, das der Leasinggeber im Fall der AusÅbung akzeptieren muss2. Dem Erwerbsrecht des Leasingnehmers steht es gleich, wenn dieser am Ende der Vertragslaufzeit berechtigt ist, einen beliebigen Kufer der Leasingsache zu bestimmen, den der Leasinggeber sodann akzeptieren muss; denn der Leasingnehmer kann sich bei einer derartigen Option auch selbst benennen. Die Ausweisung eines konkreten Kaufpreises im Leasingvertrag ist im Hinblick auf § 315 BGB nicht zwingend erforderlich3. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Leasingnehmer damit rechnen kann, dass ihm die Sache bei stÇrungsfreiem Verlauf verbleibt4.

311

Bei einem „Leasingvertrag“ mit sehr kurzer Laufzeit und zeitgleicher Vereinbarung des Erwerbs des Leasingguts nach Ablauf der Leasingzeit zu konkret bestimmten Konditionen kann die Vertragsauslegung die Anwendung des Kaufrechts ergeben5. Der „Leasingvertrag“ dient dann lediglich der Zwischenfinanzierung des Kaufpreises. Sind Darlehensgeber und Lieferant unterschiedliche juristische Personen, dÅrften im Verhltnis zum Lieferanten ausschließlich die §§ 433 ff., 474 ff. BGB und im Verhltnis zum „Leasinggeber“ unmittelbar die §§ 491 ff. BGB gelten; die §§ 358, 359 BGB wren anwendbar, da zwei verbundene Vertrge existierten. In den Fllen, in denen beim verdeckten Abzahlungskauf der „Leasinggeber“ mit dem Lieferanten identisch ist, wre ein Teilzahlungsgeschft i.S.d. § 506 Abs. 3 BGB gegeben. 1 2 3 4 5

Siehe hierzu die 6. Aufl., Kap. L Rz. 296 ff. BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, BGHZ 142, 23 (28). Vgl. BGH v. 9.3.1977 – VIII ZR 192/75, WM 1977, 473 (475). Vgl. BGH v. 24.4.1985 – VIII ZR 73/84, WM 1985, 634 (635). Vgl. OLG Koblenz v. 19.6.2008 – 6 U 1424/07, NJW 2009, 151 mit Anm. Reinking zur alten Rechtslage.

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Es wird vertreten, dass § 506 Abs. 3 BGB bei Abschluss eines Verbraucherleasingvertrags mit Kaufoptionsrecht des Leasingnehmers einschlgig sein kÇnne1; insbesondere glten die in § 507 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6, 12, 13 EGBGB normierten Angabepflichten, wenn die Parteien das Leasinggeschft ausschließlich dazu benutzen, einen von vornherein angestrebten Erwerb des Leasingguts durch den Leasingnehmer Åber eine gÅnstige Leasing-Zwischenfinanzierung zu ermÇglichen und der Leasinggeber dem Leasingnehmer zu diesem Zwecke eine Kaufoption einrumt2.

312

Folgt man dieser Ansicht, dÅrfte zu fordern sein, dass der Leasingvertrag nach dem Willen der Vertragsparteien von vornherein primr auf den spteren EigentumsÅbergang abzielt und die leasingtypische GebrauchsÅberlassungsfunktion demgegenÅber in den Hintergrund tritt (Anschaffungsfinanzierung)3. Die Einrumung einer Kaufoption nach Ablauf einer bestimmten, die Vollamortisation sicherstellenden, Vertragslaufzeit indizierte lediglich das Vorliegen eines verdeckten Abzahlungsgeschfts. Andererseits kme ein verdecktes Abzahlungsgeschft in Betracht, wenn eine Kaufoption zwar nicht besteht, der Wert des Leasingguts whrend der Vertragslaufzeit jedoch vollstndig aufgezehrt wird und dies fÅr die Parteien bei Vertragsschluss erkennbar war4.

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Der Gesetzgeber hat auch mit der erneuten Novellierung des Gesetzes die Problematik des verdeckten Abzahlungsgeschfts nicht zweifelsfrei geregelt. Meines Erachtens spricht die Gesetzessystematik des § 506 BGB n.F. dafÅr, dass Leasingvertrge mit bloßer Kaufoption § 506 Abs. 3 BGB nicht unterfallen, und zwar unabhngig davon, ob ein Andienungsrecht des Leasinggebers nach § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB oder ein Erwerbsrecht des Verbrauchers (§ 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) vereinbart wurde. Anders als der Ratenzahlungskufer erwirbt der Leasingnehmer den Gegenstand nicht bereits mit Vertragsabschluss (aufschiebend bedingt unter Eigentumsvorbehalt). Es besteht lediglich eine vertragliche Option, die bei spterer AusÅbung einen bloßen Anspruch bzw. eine Verpflichtung auf Eigentumsverschaffung begrÅnden wÅrde. Die „Lieferung“ einer bestimmten Sache (§ 506 Abs. 3 BGB) intendiert sowohl umgangssprachlich (Lieferant=Verkufer) als auch nach dem Wortlaut des Gesetzes (vgl. §§ 439 Abs. 4, 447 Abs. 1 BGB, 377 Abs. 1 HGB) die dauerhafte Besitzverschaffung zum Eigentumserwerb, whrend bei der Miete bzw. beim Leasing von der – grundstzlich nur zeitweisen – (Gebrauchs)berlassung des Leasingguts zu sprechen wre (vgl. §§ 535 Abs. 1, 546 Abs. 2 BGB). Außerdem lsst sich gegen die Anwendung des § 506 Abs. 3 BGB auf Verbraucherleasinggeschfte mit Kaufoption oder Andienungsrecht das Kriterium der zweifelhaften Praktikabilitt bzw. Rechtsunsicherheit anfÅhren: Es wird sich im Nachhinein schwer feststellen lassen, ob die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Leasing lediglich als eine Art Zwischenfinanzierung fÅr den spteren Eigentums-

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Reinking, DAR 2010, 252 (254) ohne BegrÅndung. Reinking/Eggert, Rz. L218 unter Bezugnahme auf Rspr. zum AbzG; a.A. SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 17 ohne ausdrÅckliche Bezugnahme auf den Leasingvertrag mit Kaufoption. Vgl. Reinking, DAR 2002, 145 (146) zur alten Rechtslage. BGH v. 24.4.1985 – VIII ZR 31/84, WM 1985, 636 (637).

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erwerb vereinbaren wollten; gerade der Leasinggeber kann bei Vertragsschluss nicht wissen, ob der Verbraucher ernsthaft gewillt ist, sein Optionsrecht zukÅnftig wahrzunehmen. Bei Abschluss eines Teilzahlungsgeschfts treffen den Unternehmer jedoch nicht dieselben Angabepflichten wie bei Abschluss eines Leasingvertrags (vgl. § 494 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 und 9 bis 13 EGBGB vs. § 507 Abs. 1, 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6, 12 und 13 EGBGB); auch die vorvertraglichen Informationspflichten kÇnnen sich ggf. unterscheiden (vgl. § 507 Abs. 3 BGB). Diskutabel erscheint insofern allenfalls die Anwendung des § 506 Abs. 3 BGB auf Verbraucherleasingvertrge i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB; denn die Verpflichtung zum Eigentumserwerb steht in Fllen der Nr. 1 von Anfang an fest und ist an keine weitere Bedingung mehr geknÅpft. 3. Vertragsabschluss 315

Wie jeder Vertragsschluss kommt der Leasingvertrag durch Åbereinstimmende Angebots- und Annahmeerklrung der Parteien zustande (§§ 145 ff. BGB). Sofern im vertraglichen Vorfeld die Solvenz des Leasingnehmers und die Fungibilitt des Leasingguts bereits ausreichend geprÅft wurden, kommt ein Vertragsabschluss unter Anwesenden in Betracht. Die Angebotserklrung kann in diesem Fall nur sofort angenommen werden, sofern es an einer Fristbestimmung des Antragenden fehlt (§§ 147 Abs. 1, 148 BGB). Bei einem Vertragsabschluss unter Abwesenden muss das Angebot bei fehlender Fristbestimmung bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, zu dem der Eingang der Antwort unter regelmßigen Umstnden zu erwarten ist (§ 147 Abs. 2 BGB).

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In der vom Leasinggeber vorformulierten Leasingvertragsurkunde findet sich typischerweise eine Regelung Åber Bindungs- und Annahmefristen. Sofern der Leasingnehmer das schriftliche Angebot zum Abschluss des Vertrags abgibt, will der Leasinggeber durch die formularmßige „Vereinbarung“ der Frist eine fortlaufende Bindung des Leasingnehmers an seine Angebotserklrung erreichen (§ 145 BGB). Gleichzeitig ist er bestrebt, sich selbst eine mÇglichst lange berlegungsfrist einzurumen, innerhalb derer er insbesondere die Solvenz des potentiellen Leasingnehmers und die Fungibilitt des Leasingguts zu prÅfen vermag. Die Zulssigkeit derartiger Klauseln, die streng genommen keine AGB darstellen, weil der Vertrag vor der Annahme noch nicht existiert, bemisst sich an § 308 Nr. 1 Alt. 1 BGB; der Leasingnehmer wird davor geschÅtzt, dass ihm der Leasinggeber unangemessen lange Annahmefristen i.S.d. § 148 BGB oktroyiert. Da der Leasinggeber die Bonitt des potentiellen Leasingnehmers und die Fungibilitt des Leasingguts zu prÅfen hat, erscheint eine formularmßige Annahmefrist von einem Monat auch im Verbraucherleasing grundstzlich unbedenklich, whrend eine Frist von zwei Monaten zu lang bemessen ist1. Allerdings kann ein Bindungszeitraum von einem Monat unangemessen lang sein, wenn es zuvor zu umfassenden Vorverhandlungen gekommen ist und alle vertragswesentlichen Umstnde bereits fest stehen. Auch beim Leasing alltagstypischer Gebrauchsgegenstnde von nicht erheblichem Wert erscheint die fÅr Verbrauchervertrge typische Bindungszeit von zwei Wochen angezeigt. Angesichts der heutzutage vorhandenen KommunikationsmÇglichkeiten ist es auch 1

Beckmann, § 13 Rz. 9.

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im Rahmen des Verbraucherleasings mÇglich, erforderliche AuskÅnfte binnen kÅrzester Zeit einzuholen1. Dem Leasinggeber ist zu empfehlen, im Bestellschreiben gegenÅber dem Lieferanten oder der Eintrittsvereinbarung festzulegen, dass der Liefervertrag nur bestehen soll, wenn auch der Leasingvertrag Bestand hat und nicht gemß den §§ 506, 495 Abs. 1, 355 BGB widerrufen wird2. Grundstzlich sollte die Ware beim Lieferanten erst nach Ablauf der zweiwÇchigen Widerrufsfrist bestellt und ausgeliefert werden.

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Bei einem aufflligen Missverhltnis kann der Leasingvertrag gem. § 138 BGB unwirksam sein. Ein solches Missverhltnis kommt in Betracht, wenn die Summe der insgesamt zu leistenden Zahlungen den Verkehrswert der Sache relativ um 100 % Åbersteigt3. Denn im Fall des Verbraucherleasings besteht zu Lasten des Leasingnehmers bei Vertragsabschluss ein strukturelles Ungleichgewicht4.

318

a) Vorvertragliche Informationspflichten Nach Treu und Glauben kann der Leasinggeber bereits nach den allgemeinen Vertragsgrundstzen gehalten sein, dem Verbraucher vor Vertragsabschluss Auskunft zum Leasinggut und zum Inhalt und den Rechtsfolgen des Leasingvertrags zu erteilen. VerstÇßt der Unternehmer gegen seine Beratungspflicht, indem er insbesondere auf Kundennachfrage fehlerhafte Informationen erteilt, kommt gem. § 311 Abs. 2 BGB eine Haftung wegen vorvertraglichen Verschuldens (c.i.c.) in Betracht5.

319

Insofern6 ist die Informationspflicht nach §§ 506 Abs. 1, 2; 491a BGB n.F. von besonderer Bedeutung, da den Leasinggeber nunmehr von Gesetzes wegen bestimmte Informationspflichten vor Vertragsschluss treffen; die frÅheren Ausnahmen in § 500 BGB a.F. sind entfallen.

320

Gemß § 491a Abs. 2 BGB darf der Leasingnehmer vor Vertragsabschluss einen Entwurf des Leasingvertrags verlangen, sofern der Leasinggeber zum Vertragsabschluss bereit ist. Typischerweise wird dem spteren Leasingnehmer ein von der Leasinggesellschaft vorformulierter und unterschriftsreifer Leasingvertrag vorab zugesendet bzw. Åberlassen. Mit der nachtrglich gesetzten Unterschrift macht der Verbraucher diesen Vertragsentwurf zum Vertragsangebot des Leasingnehmers, das von der Leasinggesellschaft dann ggf. angenommen wird. Insofern dÅrfte § 491a Abs. 2 BGB keine praktische Bedeutung haben, zumal sich die Leasinggesellschaft stets darauf berufen kÇnnte, zum (endgÅltigen) Vertragsabschluss noch nicht bereit gewesen zu sein (BonittsprÅfung, PrÅfung der VerfÅgbarkeit des Leasingguts). Aus § 491a Abs. 2 BGB folgt fÅr das Verbraucherleasing lediglich, dass dem Leasingnehmer die Kosten der Vertragsanbah-

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1 2 3 4 5 6

Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 308 BGB Rz. 4. Beckmann, § 1 Rz. 133. OLG Frankfurt v. 15.5.2013 – 15 U 205/12. OLG DÅsseldorf v. 17.12.2010 – I 24 U 66/10, Grundeigentum 2011, 1369. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 16. Palandt/Weidenkaff, § 491a BGB Rz. 5.

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nung nicht berechnet werden dÅrfen; denn die berlassung eines – unterschriftsreifen – Vertragsentwurfs hat kostenfrei zu erfolgen1. 322

Nach § 491a Abs. 3 Satz 1 BGB ist der Leasinggeber verpflichtet, dem Leasingnehmer vor Abschluss des Verbraucherleasingvertrags „angemessene Erluterungen“ zu geben, damit der Leasingnehmer in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck und seinen VermÇgensverhltnissen gerecht wird. Es wird vertreten, dass eine Erluterungspflicht nur bei Aufklrungsbedarf im Einzelfall bestÅnde2. Meines Erachtens ist die Leasinggesellschaft stets gehalten, den Verbraucher zumindest darauf hinzuweisen, dass ein Leasingvertrag auf Vollamortisation ausgerichtet ist und diesen Begriff laienverstndlich zu erklren, insbesondere bei Leasingvertrgen mit Restwertabrechnung3. Die Leasinggesellschaft wird mitzuteilen haben, dass das Leasing grundstzlich teurer als der Kauf des Leasingguts ist; denn die Leasingrate beinhaltet bei einer Vollamortisation die Herstellungs- und Anschaffungskosten, die Verwaltungs- und Finanzierungskosten sowie einen Gewinn des Leasinggebers. Dieser zentrale Umstand sollte in der Beratung unter Verweis auf etwaige Steuer- und Finanzierungsvorteile des Leasings nicht in Vergessenheit geraten. Dem Verbraucher sind vielmehr die Gesamtkosten des Kredits zu veranschaulichen. Dies bedeutet, dass die Summe smtlicher Leasingraten inklusive Anfangs-, Schluss- und Sonderzahlungen dem tatschlichen Kaufpreis gegenÅberzustellen ist. Unter Umstnden ist dem Verbraucher ein Angebotsvergleich (Leasingvertrag vs. darlehensfinanzierter Kaufvertrag) zu unterbreiten und also ein hypothetischer Nettodarlehensbetrag zu ermitteln4.

323

Bedient sich die Leasinggesellschaft zur Vertragsanbahnung des Verkufers/Lieferanten oder eines sonstigen Dritten (§ 278 BGB), so hat dieser die den Leasingvertrag betreffenden Aufklrungs- und Hinweispflichten ordnungsgemß zu erbringen; die unzutreffende Zusicherung der (vorgeblichen) Kostenneutralitt des Leasinggeschfts durch den Dritten ist der Leasinggesellschaft gem. § 278 BGB ggf. zuzurechnen und kann dann einen Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers begrÅnden5. Die berlassung der Vertragsunterlagen ist ein Indiz dafÅr, dass der Dritte mit Wissen und Wollen des Leasinggebers handelte.

324

Vorvertraglich ist der Katalog der Pflichtangaben nach Art. 247 § 3 EGBGB zu beachten; es gelten die §§ 1 bis 5, 8 Abs. 1, 13 Abs. 2; die §§ 9-12, 14-17 Art. 247 EGBGB dÅrften im Fall des Verbraucherleasings dagegen keinen praktischen Anwendungsbereich haben.

325

Der Verbraucher ist (zumindest) in Textform nach § 126b BGB zu unterrichten (Art. 247 §§ 1, 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB). § 126b BGB in der Fassung ab dem 13.6.2014 definiert insofern, dass eine lesbare Erklrung, in der die Person des Erklrenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datentrger abgegeben werden 1 2 3 4 5

Palandt/Weidenkaff, § 491a BGB Rz. 3. Palandt/Weidenkaff, § 491a BGB Rz. 3; Hofmann, BKR 2010, 232. Siehe auch Reinking/Eggert, Rz. L128. Vgl. Omlor, NJW 2010, 2694 (2696) zur Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG. BGH v. 18.9.2013 – VIII ZR 281/12, MDR 2013, 1332; BGH v. 15.6.2011 – VIII ZR 279, NJW 2011, 2877; OLG Brandenburg v. 26.6.2013 – 11 U 104/12, fÅr gewerblichen Leasingvertrag; ausfÅhrlich zum Thema Meyer, MDR 2012, 688 ff. m.w.N.

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muss. Die Unterrichtung nach § 491a Abs. 1 BGB muss rechtzeitig vor dem Abschluss des Verbraucherleasingvertrags erfolgen, Art. 247 EGBGB, § 1. Unzulssig wre demnach der sofortiger Vertragsschluss bei Erstkontakt im Hause der Leasinggesellschaft oder des Lieferanten, selbst wenn der Leasingvertrag alle erforderlichen Angaben enthielte. Es stellt sich die praktische Schwierigkeit, dass die in Art. 247 EGBGB normierten Informationspflichten auf das Leasing nicht zugeschnitten und deshalb nur in modifizierter Form Åbertragbar sind; mangels einschlgiger Mustervorlagen (amtliche Anlagen 3 bis 5 zu Art. 247 § 2 Abs. 1, 2 EGBGB) mÅssen die Leasinggesellschaften eigene, am Muster des Verbraucherdarlehensvertrags ausgerichtete Vorlagen konzipieren (Art. 247, § 2 Abs. 2 Satz 3). In diesen sind alle erforderliche Angaben gleichartig zu gestalten und hervorzuheben. Andernfalls sollte die den Darlehensvertrag betreffende Anlage 3 mit klarstellenden Zustzen verwendet werden1.

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Die Informationspflicht nach Art. 247 beinhaltet insbesondere die Angabe des effektiven Jahreszinsens (§ 3 Abs. 1 Nr. 3) und des Nettodarlehensbetrags (§ 3 Abs. 1 Nr. 4). Anstelle des Nettodarlehensbetrags ist beim Finanzierungsleasingvertrag der Anschaffungspreis anzugeben (§§ 506 Abs. 4, 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB, Art. 247 § 3 Abs. 2 EGBGB)2. Dieser umschreibt die vom Leasinggeber erwerbsbedingt gettigten Aufwendungen inklusive Mehrwertsteuer; Preisnachlsse, die der Lieferant der Leasinggesellschaft gewhrt, sind zu berÅcksichtigen. Im Fall des Herstellerleasings ist auf den Barzahlungspreis, den der Leasingnehmer im Fall des sofortigen Kaufs des Leasingguts zu zahlen htte, abzustellen3. Bei Bezifferung4 des effektiven Jahreszinses sind gem. § 6 Abs. 3 PAngV alle Kosten, einschließlich etwaiger vom Leasingnehmer zu leistender VermittlungsgebÅhren, einzubeziehen; gleiches gilt fÅr Versicherungskosten, sofern der Versicherungsabschluss zwingende Voraussetzung fÅr die berlassung des Leasingguts ist5. Bei Restwertvertrgen kann der Natur der Sache nach nur ein kalkulierter Restwert und also lediglich ein unter Vorbehalt bezifferter Jahreszins im Voraus angegeben werden6.

327

Fraglich ist, ob und inwieweit der Leasinggeber bei schuldhafter Verletzung der vorvertraglichen Informationspflichten Schadensersatz schuldet (§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 BGB). Regelmßig kommt bei einer Verletzung vorvertraglicher Pflichten nur die Erstattung des Vertrauensschadens in Betracht; der ErfÅllungsschaden ist zu ersetzen, wenn der Vertrag ohne die c.i.c. mit dem

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1 2 3

4 5 6

Omlor, NJW 2010, 2694 (2698). Reinking, DAR 2010, 252 (255). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 64; a.A. wohl Omlor, NJW 2010, 2694 (2699): Preis – unter Einbeziehung von dem Leasinggeber gewhrten VergÅnstigungen – „den der Leasinggeber zahlen mÅsste, htte er selbst den Leasinggegenstand von einem Dritten erworben“; zumindest beim direkten Herstellerleasing wird der Gegenstand jedoch per Definition nicht von einem Dritten erworben. Zur Berechnung Omlor, NJW 2010, 2694 (2696). Reinking, DAR 2010, 252 (255). Reinking/Eggert, Rz. L110.

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Leasinggeber zu gÅnstigeren Konditionen zustande gekommen wre1. Oftmals wird die Kausalitt zwischen Pflichtverletzung und Schaden nicht erweislich sein, da der Leasingnehmer den Vertrag zu den vereinbarten Konditionen auch bei ordnungsgemßer Angabe geschlossen htte. 329

Bei fehlerhafter Jahreszinsangabe kann sich eine Vertragsanpassung ergeben: Sofern der effektive Jahreszins bei Vertragsschluss versehentlich zu niedrig angegeben wurde, schuldet der Verbraucher im Ergebnis nur die (geringere) Bezahlung auf Basis des falsch errechneten effektiven Jahreszinses (§§ 506 Abs. 1, 494 Abs. 3 und 5 BGB). Sofern der Jahreszins versehentlich zu hoch angesetzt wurde, verbleibt es bei der vereinbarten Bezahlung; denn der Leasingnehmer htte den Leasingvertrag bei zutreffender Angabe des tatschlich geringeren Jahreszinses angesichts dessen Signalwirkung erst recht zu den vereinbarten Zahlungskonditionen abgeschlossen. Meines Erachtens ist der Vertrag daher nicht nichtig (s.u. Rz. 357 ff.), weil aus § 494 Abs. 3 BGB ableitbar ist, dass eine inhaltlich fehlerhafte – aber nicht unterlassene – Zinsangabe zur Vertragskorrektur fÅhren soll. Im Fall der gesetzlich nicht geregelten ÅberhÇhten Zinsangabe bleibt nach dem Schutzzweck der Norm die vereinbarte RatenzahlungshÇhe, die tatschlich einen niedrigeren Zins als angegeben beinhaltet, im Interesse des Verbrauchers am Fortbestand des fÅr ihn gÅnstigen Rechtsgeschfts bestehen. Andernfalls htte es der Leasinggeber in der Hand, nach Erkennen seines Berechnungsfehlers die Auslieferung des Leasingguts zu verweigern und so die HeilungsmÇglichkeit (s.u. Rz. 362) zu unterbinden.

330

Der Leasinggeber ist im brigen gem. § 509 BGB zur BonittsprÅfung verpflichtet. Die Frage nach der Intensitt der BonittsprÅfung wird jedoch keine praktische Relevanz haben: Da die PrÅfungspflicht nach § 509 BGB im Çffentlichen Interesse besteht und also keine Schutzvorschrift zugunsten des Verbrauchers darstellt2, kommt eine Schadensersatzverpflichtung des Leasinggebers bei Pflichtverstoß nicht in Betracht. Im brigen erschiene es zweifelhaft, ob der Leasingnehmer nachtrglich SchadensersatzansprÅche aus dem Umstand ableiten dÅrfte, dass der Leasinggeber trotz der zweifelhaften Solvenz des Kunden gleichwohl – und im Interesse des Kunden – zum Vertragsabschluss bereit war. Auch ein Verbraucher ist ein mÅndiger BÅrger, der selbst entscheiden muss, ob seine finanziellen Verhltnisse den Abschluss eines Dauerschuldverhltnisses zulassen oder nicht. Der Leasinggeber schuldet lediglich Auskunft Åber das Ausmaß der auf den Verbraucher zukommenden finanziellen Belastung, damit dieser die Risiken des Vertragsabschlusses in freier Eigenverantwortung abzuschtzen vermag. b) Schriftformerfordernis

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Nach § 506 Abs. 1 BGB ist § 492 Abs. 1 bis 3, 5, 6 BGB auf den Finanzierungsleasingvertrag anwendbar. Der Verbraucher kann sich bei Abschluss des schriftlichen Vertrags gem. §§ 164 ff. BGB vertreten lassen; die entsprechende 1 2

Palandt/GrÅneberg, § 311 BGB Rz. 55 ff. Palandt/Weidenkaff, § 509 BGB Rz. 1; a.A. Reinking DAR 2010, 252 (255); Hoffmann, NJW 2010, 1782.

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Bevollmchtigung des Vertreters bedarf keiner besonderen Pflichtangaben i.S.d. § 492 Abs. 2 BGB und ist nicht zwingend schriftlich zu erklren (§ 506 Abs. 1 BGB: „mit Ausnahme des § 492 Abs. 4“). Dem Schriftformerfordernis unterliegt auch eine Vereinbarung, durch die ein Verbraucher die Stellung des ursprÅnglichen Leasingnehmers Åbernimmt1. Die VertragsÅbernahmevereinbarung muss den gesamten Inhalt des zu Åbernehmenden Leasingvertrags wiedergeben. Sie bedarf der schriftlichen Zustimmung aller Beteiligten, also auch des Leasinggebers2. Die Schriftform gilt ebenfalls fÅr Mithaftungserklrungen eines Verbrauchers3. Da der Schuldbeitritt ein zweiseitiger Vertrag ist, sind schriftliche Erklrungen beider Vertragspartner zu fordern; es ist jedoch ausreichend, wenn der Leasinggeber ohne Wiedergabe des in der schriftlichen Angebotserklrung des Leasingnehmers enthaltenen Vertragsinhalts die bloße Annahme in Schriftform erklrt.

332

§ 126 BGB besagt, dass die Leasingvertragsurkunde von dem Aussteller eigenhndig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens zu unterzeichnen ist. Die Art der Herstellung der Urkunde (handschriftlich, maschinenschriftlich, Vordruck) ist ohne Bedeutung. Die jeweilige Unterschrift muss jedoch eigenhndig auf die Urkunde gesetzt werden (Beweisfunktion) und den gesamten Vertragstext rumlich abschließen4. Ein ausschließlich per Telefax erfolgter Vertragsabschluss genÅgt daher nicht dem Schriftformerfordernis5.

333

Der Leasinggeber kann seine Vertragserklrung aber auch mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellen und muss seine Erklrung also nicht zwingend eigenhndig unterzeichnen (§ 492 Abs. 1 Satz 3 BGB). Der – beiderseitige – Vertragsabschluss in elektronischer Form (§ 126a BGB) ist jedoch nicht ausreichend.

334

Die Angebots- und Annahmeerklrungen (§§ 145 ff. BGB) mÅssen nicht zwangslufig auf derselben Urkunde erfolgen. Es genÅgt nach § 492 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass Leasingantrag und -annahme jeweils getrennt schriftlich erklrt werden. Selbstverstndlich muss der wesentliche Inhalt der in diesen Urkunden dokumentierten Erklrungen Åbereinstimmen, da andernfalls Dissens vorliegt. Ob zuvor eine mÅndliche Einigung erzielt wurde, ist insofern unbeachtlich. Die unterzeichneten Urkunden mÅssen der jeweiligen Gegenseite im Original zugehen6; der Zugang einer Kopie der gegengezeichneten Vertragserklrung des Vertragspartners ist nicht ausreichend, wohl aber die Zusendung einer unterzeichneten Kopie7. Wegen des Schriftformerfordernisses ist eine konkludente Annahme einer inhaltlich vom Angebot abweichenden Annah-

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1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, BGHZ 142, 23 (31 f). Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 398 BGB Rz. 42. OLG Dresden v. 8.12.1999 – 8 U 2462/99, NJW-RR 2000, 1305 (1307); vgl. auch BGH v. 30.7.1997 – VIII ZR 244/96, NJW 1997, 3169. Reinking/Eggert, Rz. L246. BGH v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224 (229 f.). Beckmann, § 3 Rz. 274. OLG DÅsseldorf v. 30.4.2002 – 24 U 154/01, ZMR 2003, 98 (99).

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meerklrung des Leasinggebers (§ 150 Abs. 2 BGB) nicht mÇglich1. Unwirksam ist auch die schriftliche Annahme des (schriftlichen) Angebots des Leasingnehmers nach Ablauf der formularmßig vereinbarten Annahmefrist. Hierin liegt eine neue Angebotserklrung, die vom Leasingnehmer entsprechend der Schriftform nach § 492 BGB zeitnah anzunehmen wre2. Eine in den Leasingbedingungen enthaltene Regelung, nach der der Leasingnehmer auf den Zugang eines vom Leasinggeber gegengezeichneten Exemplars des Leasingantrags verzichtet, verstÇßt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, so dass das Schriftformgebot verletzt wird3. Im Verbrauchergeschft muss sich der Leasinggeber verpflichten, den Leasingnehmer unverzÅglich Åber die Annahme zu unterrichten4. 336

Nach §§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 3 Satz 1 BGB ist dem Leasingnehmer eine Abschrift der Vertragserklrungen zur VerfÅgung zu stellen. Hierauf hat der Leasingnehmer einen Rechtsanspruch, weshalb dem Leasingnehmer gegenÅber den AnsprÅchen des Leasinggebers bis zur Abschrifterteilung ein ZurÅckbehaltungsrecht nach § 273 BGB zusteht5. Die bersendung oder persÇnliche Aushndigung der Vertragskopie ist jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzungen (vgl. § 494 Abs. 1 BGB)6. Unterbleibt die Aushndigung, beginnt die zweiwÇchige Widerrufsfrist nach §§ 506 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 3 Satz 2 BGB (Fassung bis 12.6.2014) bzw. gemß §§ 506 Abs. 1, 495 Abs. 2, 356b Abs. 1 BGB (Fassung ab 13.6.2014) erst ab dem Zeitpunkt der bergabe der Abschrift zu laufen; die entsprechende Beweislast trgt der Leasinggeber (§ 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der Fassung bis zum 12.6.2014 bzw. § 361 Abs. 3 BGB in der Fassung ab dem 13.6.2014). Dem Leasinggeber ist daher zu empfehlen, sich die Aushndigung vom Leasinggeber mit gesonderter Unterschrift quittieren zu lassen oder den Nachweis der bergabe der Abschrift auf andere Weise zu sichern (z.B. bersendung per Einschreiben/RÅckschein).

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Eine Klausel, wonach der Leasingnehmer formularmßig erklrt, eine Vertragsdurchschrift erhalten zu haben, verstÇßt als Tatsachenfiktion gegen § 309 Nr. 12 lit. b BGB7. Eine in den Leasingbedingungen enthaltene Regelung, nach der der Leasingnehmer auf den Zugang eines vom Leasinggeber gegengezeichneten Exemplars des Leasingantrags verzichtet, verstÇßt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, so dass das Schriftformgebot nach § 492 Abs. 1 Satz 1 BGB verletzt wird8.

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Sofern der Verwendungszweck in der Originalurkunde angegeben wurde, muss er auch in der Abschrift wiedergegeben sein9. Wenn mehrere private Leasingnehmer den Vertrag gesamtschuldnerisch abschließen (§ 427 BGB), haben sie jeweils Anspruch auf Aushndigung einer gesonderten Abschrift. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

OLG DÅsseldorf v. 18.4.2000 – 24 U 184/99, OLGR 2001, 195 (196). OLG Rostock v. 5.7.2005 – 3 U 191/04, ZIP 2005, 1835. OLG DÅsseldorf v. 30.4.2002 – 24 U 154/01, NJW-RR 2003, 126 (127). Beckmann, § 13 Rz. 8b. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 492 BGB Rz. 63. Palandt/Weidenkaff, § 492 BGB Rz. 4. Palandt/GrÅneberg, § 309 BGB Rz. 108 m.w.N. Weber, NJW 2003, 2348 (2350). Wohl auch BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 492 BGB Rz. 65.

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c) Notwendiger schriftlicher Inhalt Aus dem Schriftformerfordernis folgt, dass die essentialia negotii und die wesentlichen Nebenabreden in das Vertragsdokument aufzunehmen sind1. Zweifellos gehÇren hierzu die Beschreibung des konkreten Leasinggegenstands und die Festlegung der Dauer der GebrauchsÅberlassung2. § 500 BGB a.F. verwies weder auf § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 bis 7 BGB a.F. noch auf § 502 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 BGB a.F. Nach § 492 Abs. 2 BGB n.F. wird bestimmt, dass der (schriftliche) Vertrag die Angaben nach Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB enthalten muss. Durch das VerbrRRL-UG wurden mit Wirkung ab dem 13.6.2014 lediglich die Verweisung auf § 355 Abs. 3 Satz 2 in § 492 Abs. 6 Satz 3 BGB durch den Verweis auf § 356b Abs. 1 BGB und in § 492 Abs. 5 und 6 Satz 1 und 5 BGB die Worte „in Textform“ durch den Passus „auf einem dauerhaften Datentrger“ ersetzt; § 492 Abs. 6 Satz 4 BGB wurde aufgehoben. Hinsichtlich des Pflichtenkatalogs zum notwendigen schriftlichen Vertragsinhalt traten indessen keine nderungen ein.

339

Inwieweit die auf das Verbraucherdarlehen zugeschnittenen Pflichtangaben auf den – gesetzlich nicht ausdrÅcklich geregelten – Leasingvertrag als „sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe“ zu Åbertragen sind, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden; die diesbezÅgliche Rechtsprechung bleibt angesichts der komplexen Verweisungsarchitektur abzuwarten. Eine pauschale Eins-zu-eins-bertragung ist wohl nicht angezeigt. Andernfalls entwickelten sich WidersprÅche, z.B.: Die meisten Leasingvertrge sind unter § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu subsumieren, weshalb die Regelung zur Vorflligkeitsentschdigung (§ 502 BGB) gem. § 506 Abs. 2 Satz 2 BGB keine Anwendung findet. Nach §§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 3 EGBGB mÅsste im Leasingvertrag gleichwohl eine Pflichtangabe zur Vorflligkeitsentschdigung erfolgen. Die Verweisungen scheinen auch fÅr sich genommen nicht frei von WidersprÅchen zu sein, Beispiel: Gemß § 506 Abs. 1 BGB wird gerade nicht auf § 503 BGB (Immobiliardarlehensvertrge) verwiesen; gleichwohl ist nach §§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 § 9 EGBGB eine Belehrung zu den Immobiliardarlehensvertrgen vorgesehen. Auch die gem. §§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 2 BGB erfolgende Verweisung auf Art. 247 § 10 EGBGB ergibt wenig Sinn, da in § 506 Abs. 1 BGB auf § 504 BGB (KontoÅberziehung) gerade nicht Bezug genommen wird; zudem dÅrften die Regelungen zur KontoÅberziehung auf das Finanzierungsleasing auch nicht in modifizierter Form Åbertragbar sein. Irritierend ist die Aussage des Art. 247 § 12 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, wonach (ausschließlich?) die §§ 1-11 fÅr die in § 506 Abs. 1 BGB bezeichneten Vertrge Åber entgeltliche Finanzierungshilfen geltend sollen. Denn auf die §§ 1-5 wird in §§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 2 BGB gerade nicht verwiesen, wohl aber auf § 13; außerdem ist nach §§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB § 3 nur hinsichtlich des Abs. 1 Nr. 1 bis 14 und hinsichtlich des Abs. 4 anwendbar; nach §§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 12 Abs. 1 Satz 1 EGBGB soll dagegen der gesamte § 3 zu berÅcksichtigen sein. So-

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1 2

Scherer/Mayer, BB 1998, 2169 (2173); Beckmann, § 1 Rz. 100; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1794; BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 100 ff. Reinking/Eggert, Rz. L244.

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mit bleibt unklar, welche Regelung/Verweisung/RÅckverweisung welcher anderen Regelung/Verweisung/RÅckverweisung vorgehen soll. Aufgrund des Verstndlichkeitsgebots schuldet der Leasinggeber meines Erachtens nur die Pflichtangaben, die bezogen auf den jeweiligen Finanzierungsleasingvertrag einen sachlichen Anwendungsbereich haben. Ein Hinweis zur Vorflligkeitsentschdigung wÅrde beispielsweise nur dann Sinn ergeben, wenn dem Leasingnehmer nach den Vertragsbedingungen ein Recht zur vorzeitigen Vertragsbeendigung zugebilligt wÅrde oder der konkrete Leasingvertrag unter § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 BGB zu subsumieren wre (vgl. § 506 Abs. 2 Satz 2 BGB). 341

Gleichwohl wird vertreten, dass Art. 247 insgesamt auf Finanzierungsleasingvertrge anwendbar sei; hinsichtlich § 12 Abs. 1 Satz 1 lge ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers vor1. Insbesondere seien im Fall der Vermittlung eines Verbraucherleasingvertrags (§ 655a BGB) die Pflichtangaben nach Art. 247 § 13 EGBGB zu beachten. Allerdings sollen die Pflichtangaben nach Art. 247 §§ 9 bis 11, 16, 17 EGBGB nicht geschuldet sein, sofern diese fÅr den konkret abzuschließenden Leasingvertrag keine Bedeutung haben.

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Nach Art. 247 § 2 Abs. 1 EGBGB hat die Unterrichtung des Verbrauchers zwingend unter Verwendung des Standardformulars (Anlage 3 zu Art. 247 § 2 EGBGB) zu erfolgen. Da gem. § 492 Abs. 2 BGB „der Vertrag“ die Angaben „nach Art. 247 §§ 6 bis 13“ des EGBGB enthalten muss, sollten die relevanten Pflichtangaben im unterzeichneten Vertragstext als solchen erteilt werden; alternativ ist eine rechtswirksame Einbeziehung des Musters in den Vertrag durch hinreichend konkrete Bezugnahme sicherzustellen.

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Da das amtliche Formularmuster auf Darlehensvertrge zugeschnitten ist, wÅrde seine Verwendung zu Missverstndnissen Anlass geben. Die Praxis benutzt das Formular daher mit Zusatzerluterungen. Probleme ergeben sich aus dem Umstand, dass einerseits die Musterwirkung der Vorlage zu wahren ist, andererseits aus GrÅnden der Verstndlichkeit Klarstellungen geboten erscheinen2.

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Dem effektiven Verbraucherschutz dÅrfte dieses verwirrende Prozedere kaum dienen; die Leasinggesellschaften werden im Zweifel auch nicht einschlgige Standardbelehrungen als Textbaustein verwenden, um einen Verstoß gegen verbraucherschutzrechtliche Vorgaben zu vermeiden. Die ohnehin schwer verstndlichen Leasingvertrge werden fÅr den Verbraucher hierdurch noch intransparenter. Die den Leasinggesellschaften angesichts der drohenden Nichtigkeitsfolge nach § 494 Abs. 1 BGB zu wÅnschende Rechtssicherheit ist angesichts der fragwÅrdigen Verweisungstechnik und des gesetzgeberischen Verzichts auf eine spezialgesetzliche Regelung des Verbraucherleasings nicht gegeben.

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Im Leasingvertrag sind jedenfalls der Gesamtbetrag der Leasingraten3, sowie der Betrag, die Zahl und die Flligkeit der Leasingraten anzugeben. Die Ver1 2 3

Omlor, NJW 2010, 2694 (2698); Reinking/Eggert, Rz. L119. Reinking/Eggert, Rz. L120. Reinking/Eggert, Rz. L244.

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tragsdauer muss mit der zahlungspflichtigen Nutzungsdauer korrespondieren1. Etwaige An- und Schlusszahlungen sind gleichfalls schriftlich niederzulegen. Beim Restwertvertrag muss der Vertragstext eindeutig und unmissverstndlich zum Ausdruck bringen, dass der Leasingnehmer neben den Leasingraten noch zustzlich das Restwertrisiko trgt; daher muss sich ein entsprechender Hinweis auf der Vorderseite des schriftlichen Vertrags befinden2. Eine zentrale Informationspflicht besteht hinsichtlich der Angaben zum Nettodarlehensbetrag, dem vom Verbraucher zu zahlenden Gesamtbetrag, zum Sollzinssatz und zum effektiven Jahreszins (Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 3-5 und 8 EGBGB)3. bertragen auf das Leasing bedeutet dies, dass – statt des Nettodarlehensbetrags – die Angabe des Barzahlungspreises (beim Herstellerleasing) oder des Anschaffungspreises erforderlich ist (§ 506 Abs. 4 Satz 2 BGB)4; an § 309 Nr. 1 BGB zu messende Preisanpassungsklauseln sind insofern angreifbar5. Der Anschaffungspreis umschreibt die vom Leasinggeber erwerbsbedingt gettigten Aufwendungen einschließlich der Umsatzsteuer6. Problematisch ist die Bezifferung des Gesamtbetrages bzw. des Soll- und effektiven Jahreszinses7; denn beim Leasing stehen die Kosten des Verbrauchers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oftmals noch nicht abschließend fest. Dies gilt insbesondere fÅr die Schlusszahlung beim Leasingvertrag mit Restwertabsicherung; maßgeblich ist hier Zustand des Leasingguts bei Vertragsende und das Verwertungsergebnis. Die Leasinggesellschaften schulden daher die Berechnung und Angabe des effektiven Jahreszinses nur unter BerÅcksichtigung der bei Vertragsabschluss fest stehenden Kalkulationsfaktoren. Zu berÅcksichtigen sind also die Sonderzahlungen, die Summe der Raten und der kalkulierte Restwert des Leasingguts auf Basis des bei Vertragsschluss gÅltigen Mehrwertsteuersatzes, inklusive etwaiger Vermittlungskosten und der Kosten einer obligatorischen Restschuld- oder GAP-Versicherung. Nicht zu berÅcksichtigen sind dagegen Nachzahlungen, die der Leasingnehmer wegen Nichterzielung des kalkulierten Restwerts, berschreitung des Kilometerlimits (beim Pkw-Leasing) oder eines nicht vertragsgemßen Zustands des Leasingguts bei RÅckgabe zu leisten hat8. Dem Leasinggeber muss es gestattet sein, sich hinsichtlich der variablen Kostenfaktoren eine nderung der Berechnung des effektiven Jahreszinses vorzubehalten9. Die Angabe des Sollzinssatzes ist problematisch, weil die 1 2

3 4

5 6 7 8 9

Vgl. OLG Hamm v. 1.3.2004 – 13 U 223/03. MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (486); OLG Dresden v. 28.6.2000 – 8 U 339/00, ZMR 2000, 601 (602); offen gelassen von BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, WM 2001, 2008 (2009) fÅr Restwertausgleich. Reinking/Eggert, Rz. L121. Vgl. den sprachlich verunglÅckten Art. 247 § 12 Abs. 1 Satz 2 EGBGB: „Bei diesen Vertrgen [...] muss enthalten: [...] den Gegenstand und den Barzahlungspreis [...]“; Omlor, NJW 2010, 2694 (2698). OLG DÅsseldorf v. 18.4.2000 – 24 U 184/99, DB 2001, 914; kritisch hierzu Reinking/Eggert, Rz. L389. Peters, WM 2011, 865 (868) unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 16/11643, 93. Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (262); zur Berechnung: Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1811 ff. Reinking/Eggert, Rz. L122 ff. Reinking/Eggert, Rz. L124.

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Aufteilung in Zins- und Tilgungsanteile dem Leasing fremd ist; sachgerecht erscheint insofern die Bezugnahme auf den kostenbereinigten effektiven Jahreszins. 347

Die Leasinggesellschaften kÇnnten sich veranlasst sehen, den im Vertrag gesondert anzugebenden Anschaffungspreis fÅr das Leasinggut mÇglichst hoch anzusetzen. Denn in diesem Fall erscheint der Gewinn des Unternehmens bzw. der in der Leasingkalkulation enthaltene Kreditzins gering und also der Vertragsabschluss gÅnstig. Sollte das Leasingunternehmen hinsichtlich des Anschaffungspreises nicht den tatschlich1 gezahlten Anschaffungspreis – unter BerÅcksichtigung des der Leasinggesellschaft als Großabnehmerin regelmßig gewhrten Preisnachlasses – angeben, sondern auf den (hÇheren) Listenpreis des Herstellers abstellen, ergben sich empfindliche Preisverzerrungen. Meines Erachtens trifft den Leasinggeber bei entsprechender Kundennachfrage daher eine nachvertragliche Aufklrungspflicht hinsichtlich des (tatschlichen) Anschaffungspreises2; die Leasinggesellschaft muss (insbesondere im Prozess) substantiierte Auskunft zu etwaigen Sonderkonditionen aufgrund rahmenvertraglicher Einkaufsvereinbarungen geben. Andernfalls ließe sich die Richtigkeit des von der Leasinggesellschaft bezifferten effektiven Jahreszinses schwerlich prÅfen. Die zutreffende Bezifferung des effektiven Jahreszinses hat fÅr den Verbraucher jedoch eine eminente Bedeutung, da er anhand des Zinses die Preisangebote der jeweiligen Leasinggesellschaften auf einen Blick vergleichen kann und seine Entscheidung zum Vertragsabschluss danach ausrichten wird; bei Beurteilung eines Missverhltnisses i.S.d. § 138 BGB kommt es ebenfalls auf die tatschlichen Aufwendungen und Kosten der Leasinggesellschaft an. Zwar stellt der Auskunftsanspruch zu Lasten der Leasinggesellschaften einen nicht unerheblichen Eingriff in deren Recht am ausgeÅbten und eingerichteten Gewerbetrieb dar und betrifft quasi ein Betriebsgeheimnis; die zentralen Angabepflichten nach Art. 247 §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 3-5 EGBGB wÅrden im Ergebnis aber leerlaufen, wenn dem Verbraucher keine MÇglichkeit an die Hand gegeben wÅrde, die erteilten Informationen auf inhaltliche Richtigkeit zu ÅberprÅfen. Nach Sinn und Zweck des § 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 3-5 EGBGB kÇnnte auch ein vorvertraglicher Auskunftsanspruch in Betracht kommen. Dagegen spricht jedoch die negative Vertragsfreiheit der Leasinggesellschaft: Wenn das Leasingunternehmen nicht verpflichtet ist, mit einem hartnckig nachfragenden Interessenten einen Vertrag abzuschließen, kann es zur Preisgabe von betriebsinternen Vorgngen schwerlich verpflichtet sein.

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Sofern die Leasinggesellschaft den Anschaffungspreis fehlerhaft zu hoch bzw. den effektiven Jahreszins unzutreffend zu niedrig angesetzt hat, kommt ein Anspruch auf Schadensersatz aus c.i.c. in Betracht (s.o. Rz. 328). Im Gerichtsprozess trifft den Leasinggeber hinsichtlich des Streits um die HÇhe des tatschlichen Einkaufspreises aus den o.g. GrÅnden eine sekundre Darlegungslast, da der Kunde zu den innerbetrieblichen Vorgngen naturgemß nicht konkret vortragen kann. Sofern das Leasingunternehmen zu seinen tatschlichen 1 2

Vgl. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 64. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 242 BGB Rz. 37.

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Einkaufs- bzw. Sonderkonditionen nicht substantiiert vortrgt und insofern die BeweisfÅhrung des Leasingnehmers zu den innerbetrieblichen Vorgngen der Leasinggesellschaft vereitelt, dÅrfte das Gericht bei Vorliegen entsprechender AnknÅpfungstatsachen zur Schtzung des tatschlichen Einkaufspreises berechtigt sein (§ 287 Abs. 2 ZPO analog). Freilich ist dem Leasingnehmer zu empfehlen, den Lieferanten hinsichtlich der Behauptung des Bestehens von Sonderkonditionen – notfalls ins Blaue hinein – als Zeugen zu benennen. Die gesonderte Ausweisung der Versicherungs- und Verwaltungskosten dÅrfte fÅr den Verbraucher von eher untergeordneter Bedeutung sein, da diese Kosten in der Regel in den Leasingraten aufgehen und der Leasingnehmer kein besonderes Interesse an der Zusammensetzung der berechneten Endkosten hat. Eine schriftliche Niederlegung etwaiger Vereinbarungen Åber Sicherheiten erscheint gleichfalls nicht zwingend geboten1. Denn die §§ 491 ff. BGB dienen dem Schutz des Verbrauchers; die schriftliche Fixierung der Bestellung von Sicherheiten liegt jedoch – aus BeweisgrÅnden – im primren Interesse des Leasinggebers. Allerdings schreibt Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB einen Hinweis auf Sicherheiten und Versicherungen vor. Die leasingtypische Abtretungskonstruktion muss schriftlich geregelt sein; gehen Leasingnehmer und Leasinggeber lediglich von der Abtretung der GewhrleistungsansprÅche aus, ist dies nicht ausreichend2. Meines Erachtens gebietet das Schriftformerfordernis, dass schriftlich ausgefÅhrt wird, welche einzelnen Gewhrleistungsrechte nach §§ 433 ff. BGB dem Verbraucher als Kompensation fÅr den Entzug der mietvertraglichen Gewhrleistungshaftung abgetreten werden. Der Umfang des vermittelten Gewhrleistungsschutzes muss sich unmittelbar aus dem schriftlichen Vertrag ergeben. Dies kann der Leasinggeber beim umgekehrten Eintrittsmodell z.B. sicherstellen, indem er die betreffenden AGB-Regelungen des zwischen Leasinggeber und Lieferanten geschlossenen Kaufvertrags im Leasingvertrag zitiert und damit zum Vertragsgegenstand macht.

349

Allgemeine Geschftsbedingungen mÅssen in den schriftlichen Vertrag mit aufgenommen werden; ein bloßer Hinweis in der Urkunde gem. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB genÅgt nicht3. Dies gilt im Fall des Verbraucherleasingvertrags insbesondere hinsichtlich der Lieferanten-AGB4. Denn fÅr den Leasingvertrag ist die Abtretungskonstruktion essentiell; aus den Lieferanten-AGB ergibt sich aber der konkrete Inhalt der dem Leasingnehmer abzutretenden Gewhrleistungsrechte. Der Leasingnehmer muss daher die MÇglichkeit haben, diese AGB bei Vertragsabschluss zur Kenntnis zu nehmen und sich fortan jederzeit

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A.A. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 102; Vgl. Ermann/Saenger, § 492 BGB Rz. 18. OLG KÇln v. 25.5.2004 – 22 U 210/03, VRS 107 (2004), 242. Reinking/Eggert, Rz. L249. SchÇlermann/Schmid-Burg, DB 1991, 1968 (1969); BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 492 BGB Rz. 53; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 256; a.A. Godefroid, BB 1994, Beilage 6, 17; offengelassen von Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1795.

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vergegenwrtigen zu kÇnnen. In diesem Punkte darf keine Rechtsunsicherheit bestehen. Es reicht beispielsweise nicht aus, wenn in dem Leasingvertrag auf die unter einer bestimmten Internet-Adresse abrufbaren Lieferanten-AGB verwiesen wird. Denn es ist dem Leasinggeber unschwer mÇglich, diese AGB zu einem integralen Bestandteil seiner eigenen Vertragsbedingungen zu machen. Ausnahmsweise reicht ein bloßer Hinweis auf die Geltung der LieferantenAGB im Leasingvertrag im Fall des Eintrittsmodells aus, sofern die Lieferanten-AGB in den ursprÅnglichen Kaufvertrag des Leasingnehmers bereits wirksam einbezogen wurden und der Kufer/Leasingnehmer eine Abschrift der Vertragsurkunde vom Hndler erhalten hat1. Unter diesen Umstnden ist es ausnahmsweise nicht erforderlich, dass der schriftliche Kaufvertrag mitsamt den AGB dem schriftlichen Leasingvertrag nochmals beigefÅgt wird. 351

Da die AGB schriftlicher Bestandteil der Vertragsurkunde werden mÅssen, ist es nicht ausreichend, diese dem Leasingnehmer bei Vertragsabschluss lediglich in Textform nach § 126b BGB gesondert zu Åberreichen. Die Vertragsurkunde muss vielmehr einheitlich gestaltet sein. Dies bedeutet, dass alle Seiten des schriftlichen Vertrags, einschließlich der AGB des Leasingnehmers und der hierin ggf. integrierten Lieferanten-AGB, kÇrperlich verbunden sein mÅssen (z.B. durch feste Bindung, AnÇsung, fraglich bei bloßer Lochklammer)2. Die ZusammengehÇrigkeit kann auch auf andere Weise – wenngleich mit einer gewissen Rechtsunsicherheit – erkennbar gemacht werden (fortlaufende Paginierung/ Nummerierung, einheitliches Druckbild/graphische Gestaltung, inhaltlicher Zusammenhang)3. Sind die Leasing-AGB auf der RÅckseite des Leasingantrags abgedruckt, ist Schriftform gewahrt4. Auf deren Geltung ist vor der Unterschriftsrubrik jedoch deutlich hinzuweisen. Der Leasingnehmer muss auf der Vorderseite des Vertrags auf eine Restwertgarantieverpflichtung aufmerksam gemacht werden; andernfalls ist eine in den Geschftsbedingungen abgedruckte Erklrung, wonach der Leasingnehmer die Differenz zwischen Schtzwert und RÅcknahmewert zu zahlen habe, intransparent5.

352

Preisanpassungsklauseln sind im Rahmen des Verbraucherleasings oftmals Åberraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB; jedenfalls sind die Voraussetzungen der Preisanpassung im schriftlichen Vertrag konkret zu bezeichnen (§§ 506, 494 Abs. 4 Satz 2 BGB). Denn der Leasingnehmer schuldet gem. §§ 506, 494 Abs. 4 Satz 1 BGB nur die im schriftlichen Vertrag „angegebenen Kosten“. Da sich der Leasinggeber vor Vertragsabschluss Åber die Fungibilitt des Leasingguts und die Bedingungen des Einkaufs bzw. der Refinanzierung ausreichend informieren kann, ist das Vertrauen des Verbrauchers auf den Bestand der ausgehandelten Leasingkonditionen schutzwÅrdig. Eine Preisanpassungsklausel verstÇßt zudem gegen § 307 BGB, wenn sie keine Pflicht zur Preisanpassung wegen vernderter Umstnde auch zugunsten des Leasingnehmers ermÇglicht und im Hinblick auf die AnpassungsgrÅnde nicht hinreichend bestimmt ist; sie darf 1 2 3 4 5

Reinking/Eggert, L249. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 492 BGB Rz. 54. Palandt/Ellenberger, § 126 BGB Rz. 4 m.w.N.; Beckmann, § 3 Rz. 273 m.w.N. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 255. LG Oldenburg v. 31.7.1998 – 2 S 446/98, NJW-RR 1999, 1209 (1210).

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dem Leasinggeber keine Ausweitung des kalkulierten Gewinns ermÇglichen1. Nach dem Schutzzweck des § 492 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen grundstzlich alle Nebenabreden dem Schriftformerfordernis2. Zwar wurde zur alten Rechtslage vertreten, dass vom Schriftformzwang solche Nebenabreden ausgenommen seien, die den Verbraucher ausschließlich begÅnstigen3. Dies kann nach neuer Rechtslage jedoch nur fÅr Abreden gelten, hinsichtlich derer nach Art. 247 EGBGB keine Angabepflicht besteht.

353

Unwesentliche Nebenabreden, die inhaltlich von Art. 247 EGBGB nicht erfasst werden, kÇnnen ausnahmsweise formlos getroffen werden4. Andernfalls wre die allgemeine Rechtssicherheit beeintrchtigt. Nicht jede nicht schriftlich dokumentierte Nebenabrede wiegt so schwer, dass sie die Unwirksamkeit des gesamten, ggf. in Vollzug gesetzten, Vertrags gefhrden dÅrfte. Zulssig dÅrfte beispielsweise eine nachvertragliche Stundungsvereinbarung zugunsten des Verbrauchers sein; denn der Schutzzweck des § 492 BGB stÅnde einer mÅndlichen Vereinbarung zugunsten des Verbrauchers nicht entgegen. Freilich trgt der Leasingnehmer in diesem Fall das Risiko, die schriftlich nicht dokumentierte Vertragsabrede zu beweisen. Wegen der Vermutung der Richtigkeit und Vollstndigkeit der Vertragsurkunde sind an die SchlÅssigkeit der Behauptung, dass neben der im schriftlichen Vertrag dokumentierten noch andere Nebenabreden bestÅnden, strenge Anforderungen zu stellen.

354

Eine mit dem Leasinggeber vereinbarte Kaufoption ist dagegen als wesentliche Nebenabrede zu bewerten5. Denn wie aufgezeigt, beeinflusst die Vereinbarung eines Erwerbsrechts des Leasingnehmers die steuerrechtliche Bewertung des Leasingvertrags und dessen Klassifizierung bzw. den Anwendungsbereich der einschlgigen Normen. Die Kaufoptionsabrede unterliegt daher dem Schriftformerfordernis, obgleich sie den Verbraucher begÅnstigt. Hiervon ist der Fall zu unterscheiden, dass der (nicht bevollmchtigte) Lieferant dem Leasingnehmer mÅndlich eine Kaufoption anbietet6. In diesem Fall wird der Leasinggeber nicht verpflichtet; dem Leasingnehmer kann jedoch ein Anspruch aus c.i.c. zustehen7.

355

Gleiches gilt, sofern die Kaufoption vom Lieferanten eingerumt wird und dieser als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers handelt (§ 278 BGB), oder eine Zurechnung der Willenserklrung gem. § 166 BGB erfolgt8. Die vom Lieferanten erklrten Nebenabreden werden regelmßig bloß mÅndlich oder zumindest in nicht ausreichend verbundener Form erteilt und kÇnnen daher bei entsprechender Beweisbarkeit zur Unwirksamkeit des gesamten Leasingvertrags fÅhren9.

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1 2 3 4 5 6 7 8 9

Beckmann, § 13 Rz. 19. Reinking/Eggert, Rz. L244; Palandt/Ellenberger, § 126 BGB Rz. 3; wohl auch Engel, MDR 2000, 797 (799); vgl. SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 492 Rz. 27. Vgl. die 6. Aufl. Kap. L, Rz. 321; Reinking/Eggert, Rz. L243. Palandt/Ellenberger, § 125 BGB Rz. 9 m.w.N. Reinking/Eggert, Rz. L242. Hierzu OLG Koblenz v. 29.7.2004 – 5 U 174/04, BB 2004, 2099. OLG Dresden v. 8.3.2000 – 8 U 3010/99, VuR 2000, 250. Vgl. OLG KÇln v. 12.6.1995 – 12.6.1995, VersR 1996, 718. Differenzierend: AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 258.

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d) Nichtigkeit und Heilung 357

§ 506 BGB n.F. verweist nunmehr auch auf § 494 Abs. 1 BGB; im Fall von Formmngeln (s.o. Rz. 345 ff.) ergibt sich die Nichtigkeit des Leasingvertrags also unmittelbar aus § 494 BGB, auf § 125 Satz 1 BGB muss nicht mehr abgestellt werden. Die Unwirksamkeit bei Nichtbeachtung der Schriftform gilt auch fÅr Vorvertrge. So kann ein laufender Leasingvertrag von einem Verbraucher im Rahmen einer Internetversteigerung nicht rechtswirksam Åbernommen werden1.

358

Nach §§ 506, 494 Abs. 1 BGB ist der Leasingvertrag nichtig, wenn die Schriftform „insgesamt“ nicht eingehalten wurde. Aus dieser Formulierung folgt, dass nicht jeder Verstoß gegen das Schriftformerfordernis zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags fÅhrt. So wird beispielsweise in § 494 Abs. 4 Satz 1 BGB geregelt, dass (schriftlich) nicht angegebene Kosten nicht geschuldet werden; die mÅndlich oder in Textform geschlossene Vereinbarung von Zusatzkosten fÅhrt also nicht zur Unwirksamkeit des schriftlichen Leasingvertrags, sondern nur zur Unwirksamkeit der formunwirksamen Nebenabrede. Aus § 494 Abs. 6 BGB folgt, dass fehlende Angaben zur Laufzeit oder zum KÅndigungsrecht nicht zur Nichtigkeit fÅhren. Vielmehr ist der Leasingnehmer in diesem Fall zur jederzeitigen KÅndigung berechtigt; dem Leasinggeber stehen in diesem Fall keine AnsprÅche wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung zu2. Obgleich in §§ 506, 492 Abs. 2 BGB die Angabepflicht nach Art. 247 §§ 6-13 EGBGB normiert wird, fÅhrt gem. § 494 Abs. 1 Alt. 2 BGB lediglich ein Verstoß gegen die Angabepflichten nach Art. 247 §§ 6, 9-13 EGBGB zur Nichtigkeit des Vertrags.

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Ein Verstoß gegen die Angabepflicht nach Art. 247 §§ 7, 8 EGBGB oder gegen unwesentliche Nebenpflichten kann also allenfalls einen Schadensersatzanspruch (c.i.c./pFV) begrÅnden. Gemß § 492 Abs. 6 BGB kÇnnen versumte oder unterlassene Informationen unter der Voraussetzung nachgeholt werden, dass der Leasingvertrag wirksam abgeschlossen wurde; in diesem Fall betrgt die Widerrufsfrist einen Monat.

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Auch unrichtige Angaben, wie etwa ein zu niedrig bezifferter effektiver Jahreszins (s.o. Rz. 348) oder Falschangaben hinsichtlich des Verwendungszwecks (Leasing zu gewerblichen Zwecken), bewirken nicht die Unwirksamkeit des Leasingvertrags3.

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Nach frÅherer Rechtslage bestand keine HeilungsmÇglichkeit nach §§ 494 Abs. 2, 502 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F.4. Der nichtige Leasingvertrag wurde also nicht dadurch nachtrglich wirksam, dass der Lieferant/Leasinggeber dem Leasingnehmer das Leasinggut Åbergab und der Vertrag in Vollzug gesetzt wurde5. Zur Herstellung einer rechtswirksamen Vertragsbeziehung war es vielmehr erforderlich, dass die Parteien einvernehmlich einen neuen schriftlichen Vertrag abschlossen bzw. den unwirksamen Vertrag formgemß besttigten (§ 141 1 2 3 4 5

OLG Frankfurt v. 11.6.2008 – 17 U 70/08, MMR 2009, 363. Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 494 BGB Rz. 10 fÅr Darlehensvertrag. Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 494 BGB Rz. 13, 2 fÅr Darlehensvertrag. BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, BGHZ 142, 23 (24). OLG Dresden v. 5.12.2007 – 8 U 1412/07, MDR 2008, 311.

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BGB). Falls beide Parteien aus der DurchfÅhrung des Leasingvertrags Åber lngere Zeit hinweg Vorteile gezogen hatten, war es dem Leasingnehmer nach Treu und Glauben verwehrt, sich gegenÅber dem Leasinggeber auf das Fehlen der Schriftform zu berufen1. Nach neuer Rechtslage ist die Heilungsvorschrift des § 494 Abs. 2 BGB gem. § 506 Abs. 1 BGB anwendbar2. Die skizzierte Problematik betrifft also nur noch Altflle; durch das VerbrRRL-UG hat sich der Regelungsgehalt des § 494 BGB (Fassung seit 13.6.2014) mit Ausnahme des entfallenden § 494 Abs. 7 Satz 2 (nunmehr § 356 Abs. 3 BGB) nicht gendert. Eine Heilung des formunwirksamen Vertrags erfolgt, sobald der Verbraucher den unmittelbaren Besitz am Leasinggut erlangt (§ 854 BGB). Regelmßig ist dies der Zeitpunkt der bergabe der Sache an den Leasingnehmer3 oder einen vom Leasingnehmer bestimmten Dritten. bernahmebesttigungen im Sinne eines Empfangsbekenntnisses nach § 309 Nr. 12 Halbs. 2 BGB sind auch im Rahmen des Verbraucherleasings unproblematisch4. Die Annahme der Leasingsache unter Vorbehaltserklrung hindert die von Gesetzes wegen eintretende Heilung nicht. Sofern der Verbraucher bei Abschluss des formunwirksamen Leasingvertrags – etwa als ursprÅnglicher EigentÅmer oder Mieter – bereits im Besitz der Leasingsache war, kann entsprechend § 507 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht auf die bergabe abgestellt werden; maßgeblich dÅrfte in diesem Ausnahmefall die aktive Fortsetzung des unmittelbaren Besitzes durch den Leasingnehmer, insbesondere die Fortsetzung des Gebrauchs der Sache, sein.

362

Bei Unterlassung der Angabe des effektiven Jahreszinses, des Sollzinssatzes oder des Gesamtbetrags schuldet der Leasingnehmer nach Heilung des Leasingvertrags gem. §§ 506, 494 Abs. 2 Satz 2, 246 BGB maximal den gesetzlichen Zins; die geschuldeten Leasingraten sind anzupassen, sofern diese einen 4 % p.a. Åbersteigenden Zins beinhalten (§ 494 Abs. 5 BGB). Nach dem Wortlaut („ermßigt“) und dem Schutzzweck der Norm ist § 494 Abs. 2 BGB dahingehend zu lesen, dass der (nicht angegebene) Sollzinssatz bestehen bleibt, sofern er unterhalb des gesetzlichen Zinses liegt; in diesem Fall unterbleibt eine Anpassung der HÇhe der Leasingraten zu Lasten des Verbrauchers.

363

Besteht der Vertrag zu vernderten Konditionen gem. § 494 Abs. 2 – 6 BGB fort, hat der Leasingnehmer einen Anspruch auf berlassung einer Abschrift des modifizierten Leasingvertrags (§ 494 Abs. 7 Satz 1 BGB); die zweiwÇchige Widerrufsfrist nach §§ 506, 495 Abs. 2 Nr. 2, 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 BGB (s.u. Rz. 380 ff.) beginnt in diesem Fall erst mit dem Erhalt der Abschrift des modifizierten Vertrags zu laufen (§ 494 Abs. 7 Satz 2 BGB, Fassung bis 12.6.2014; nunmehr § 356b Abs. 3 BGB).

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In der Vergangenheit wurde vertreten, dass im Rahmen des § 6 Abs. 1 VerbrKrG a.F. § 139 BGB keine Anwendung finde. Eine schriftlich nicht dokumentierte (wesentliche) Nebenabrede fÅhrte demnach unweigerlich zur Nichtigkeit

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BGH v. 26.5.1999 – VIII ZR 141/98, WM 1999, 1412 (1416) ohne abschließende Entscheidung. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing, Rz. 65. Reinking/Eggert/Rz. L134. Beckmann, FLF 2010, 268 (272).

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des gesamten Vertrags. Seit der Transformation des VerbrKrG in das BGB ist § 139 BGB im Fall der Nichtigkeit einer Abrede des Leasingvertrags gem. §§ 506, 492 Abs. 1 Satz 1 BGB einschlgig; auf die Teilnichtigkeit des Leasingvertrags kann sich nach dem Schutzzweck der Norm jedoch nur der Leasingnehmer berufen1. Die in den Details nicht unumstrittene Frage der Teilnichtigkeit2 dÅrfte wegen der nunmehr bestehenden HeilungsmÇglichkeit nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB an praktischer Bedeutung verloren haben, zumal unwesentliche Nebenabreden dem Schriftformerfordernis nicht unterliegen. 366

Bei Nichtigkeit des Leasingvertrags sind die bereits erbrachten Leistungen ex tunc rechtsgrundlos erfolgt und also nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurÅck zu gewhren3. Der Leasinggeber schuldet dem Leasingnehmer die RÅckerstattung etwaiger bereits im Voraus gezahlter Leasingraten inklusive Sonderzahlungen bzw. Verwaltungskosten. Da mit der bergabe der Sache der unwirksame Vertrag nach neuer Rechtslage geheilt wird, dÅrften wechselseitige KondiktionsansprÅche jedoch typischerweise nicht bestehen.

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Der Leasinggeber kann sich bei Formunwirksamkeit des Leasingvertrags gegenÅber dem Lieferanten nicht auf die StÇrung der Geschftsgrundlage berufen, da die Unwirksamkeit des fÅr den Kaufvertragsabschluss relevanten Leasinggeschfts in den Verantwortungsbereich des Leasinggebers fllt. Etwas anderes mag gelten, sofern der Abschluss des Kaufvertrags unter der Bedingung des rechtswirksamen Abschlusses des Leasinggeschfts erfolgte und also der Lieferant das diesbezÅgliche Vertragsrisiko tragen sollte. 4. Widerrufsrecht

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Dem privaten Leasingnehmer steht gem. §§ 506 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB ein Widerrufsrecht zu. Dem Leasinggeber war es daher verwehrt, statt des Widerrufsrechts ein RÅckgaberecht i.S.d. § 356 BGB a.F. (bis 13.6.2014) zu vereinbaren4; denn § 506 BGB verweist in Abs. 3 lediglich fÅr den Fall des Teilzahlungsgeschfts zustzlich auf § 508 Abs. 1 BGB. Eine analoge Anwendung des § 508 Abs. 1 BGB ist ausgeschlossen, da der Gesetzgeber bereits im Rahmen der Schuldrechtsreform bewusst auf die EinfÅhrung einer § 7 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. entsprechenden Regelung verzichtet hatte. Die Vereinbarung eines RÅckgaberechts kam allenfalls in Betracht, sofern der Finanzierungsleasingvertrag ausnahmsweise als verdecktes Abzahlungsgeschft zu bewerten war (s.o. Rz. 309 ff.). FÅr nach dem 12.6.2014 geschlossene Vertrge gilt, dass das RÅckgaberecht nach dem VerbrRRL-UG aus GrÅnden des Vollharmonisierungsgebots der einschlgigen Verbraucherrechtlinie ersatzlos gestrichen ist5. a) AusÅbung

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§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB (Fassung bis 13.6.2014) bestimmte, dass der Verbraucher an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklrung nicht 1 2 3 4 5

Reinking/Eggert, Rz. L253; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, § 494 BGB Rz. 2. Vgl. hierzu die 6. Aufl., Rz. 329 ff. Reinking/Eggert, Rz. L252. Reinking/Eggert, Rz. L254; BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 113. Palandt/GrÅneberg, Vorb v § 355 BGB n.F. Rz. 4.

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mehr gebunden ist, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf musste gemß § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. keine BegrÅndung enthalten und war in Textform oder durch RÅcksendung der Sache innerhalb der Widerrufsfrist gegenÅber dem Unternehmer zu erklren. § 355 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB n.F. bestimmt mit Wirkung ab dem 13.6.2014, dass der Widerruf durch Erklrung gegenÅber dem Unternehmer erfolgt. Aus der Erklrung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Nunmehr kann der Widerruf also auch mÅndlich erklrt werden; der mittels kommentarloser RÅckgabe der Leasingsache konkludent erfolgende Widerruf ist grundstzlich nicht (mehr) ausreichend1. Zur Fristwahrung genÅgt weiterhin die rechtzeitige Absendung des Widerrufs (§ 355 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB a.F. bzw. § 355 Abs. 1 Satz 5 BGB n.F.). Aus dem Wortlaut des § 355 Abs. 1 BGB (Fassung bis 12.6.2014) folgte, dass das Widerrufsrecht des Leasingnehmers ausschließlich auf seine eigene, den Leasingvertrag betreffende, Willenserklrung abzielte. Unerheblich war, ob der Verbraucher seine Angebots- oder Annahmeerklrung widerrufen wollte. § 355 BGB n.F. ergnzt, dass auch der Unternehmer im Fall des fristgemßen Widerrufs des Verbrauchers an seine auf Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklrung nicht mehr gebunden ist. Die Rechtslage dÅrfte sich durch die klarstellende Ergnzung des Gesetzestextes indessen nicht gendert haben.

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Mehreren Verbrauchern/ExistenzgrÅndern, die sich gesamtschuldnerisch als Leasingnehmer verpflichten (§ 427 BGB), steht jeweils ein eigenes Widerrufsrecht zu2. Obgleich das Widerrufsrecht (wie die KÅndigung) als Gestaltungsrecht3 zu klassifizieren ist, kann jeder Schuldner sein Recht getrennt geltend machen (§ 425 BGB); eine gemeinschaftliche AusÅbung des Widerrufs ist wegen des Schutzzwecks der §§ 495 Abs. 1, 355 BGB nicht zu fordern4. Andernfalls wÅrde das Widerrufsrecht in den Fllen leerlaufen, in denen der jeweils andere Schuldner die Angabe seiner Widerrufserklrung verweigert oder die diesbezÅgliche Widerrufsfrist bereits abgelaufen ist. Sofern nur einer der Gesamtschuldner den Leasingvertrag rechtswirksam widerruft, wird regelmßig der gesamte Vertrag gem. § 139 BGB unwirksam5. Denn der Leasinggeber wollte den Leasingvertrag nur fÅr den Fall schließen, dass ihm zwei solvente Schuldner zur VerfÅgung stehen; er htte den Vertrag andernfalls nicht zu den vereinbarten Konditionen abgeschlossen. Aus diesem Grunde wird der verbleibende Schuldner in der Regel auch kein Fortbestehen des Vertrags zu modifizierten Konditionen verlangen kÇnnen (§ 313 BGB). Eine salvatorische Klausel kann jedoch die gesetzliche Vermutung der Unwirksamkeit des gesamten Geschfts entkrften6.

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1 2 3 4

5 6

Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB n.F. Rz. 5, 6. Beckmann, § 3 Rz. 277; Reinking/Eggert, Rz. L256. Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 3. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 81, 162; a.A. Staudinger/Kaiser, § 355 BGB Rz. 42 f.; vgl. Palandt/GrÅneberg, § 425 BGB Rz. 16: nur gemeinsame AusÅbung des KÅndigungsrechts gegenÅber und von mehreren Leasingnehmern. Beckmann, § 3 Rz. 291. BGH v. 30.1.1997 – IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684 (685).

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Bei Gesamtunwirksamkeit (§ 139 BGB) richtet sich die RÅckabwicklung gegenÅber allen Beteiligten nach den §§ 357, 346 ff. BGB (Fassung bis 12.6.2014)1 bzw. §§ 355 Abs. 3 Satz 1, 357a BGB (Fassung seit 13.6.2014). Weist der andere Gesamtschuldner die Verbraucher-/ExistenzgrÅndereigenschaft selbst nicht auf, so entsteht ihm gegenÅber ein gewÇhnliches Kondiktionsverhltnis nach §§ 812 ff. BGB.

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Etwas anderes gilt, sofern dem Verbraucherleasingvertrag ein weiterer Verbraucher/ExistenzgrÅnder auf Seiten des Leasingnehmers erst nachtrglich beitritt. Auch hier steht dem Beitretenden, nach herrschender Ansicht nicht jedoch dem BÅrgen (s.o. Rz. 274)2, ein eigenes Widerrufsrecht zu3. Dies gilt auch, wenn der Schuldbeitritt auf Seiten eines gewerblichen Unternehmers erfolgt, der Beitretende aber Verbraucher/ExistenzgrÅnder ist. Die Anwendung der §§ 139, 313 BGB wird regelmßig den Bestand des Vertrags im Fall des Widerrufs des Beitretenden unberÅhrt lassen: Weil der Leasinggeber ursprÅnglich bereit war, den Leasingvertrag ohne Absicherung durch Dritte abzuschließen, ist es unbeachtlich, dass er nachtrglich einen weiteren Schuldner wieder verliert. Entsprechendes gilt fÅr den Fall der (nachtrglichen) VertragsÅbernahme durch einen Verbraucher/ExistenzgrÅnder4.

374

Im Gegensatz zur frÅheren Rechtslage ist der Vertragsabschluss bis zur AusÅbung des Widerrufs nicht mehr schwebend unwirksam, sondern – durch die AusÅbung des Widerrufs auflÇsend bedingt – wirksam. Der Widerruf wandelt den Leasingvertrag in ein RÅckgewhrschuldverhltnis um und wirkt wie ein RÅcktritt lediglich ex nunc5. Das VerbrRRL-UG hat hieran nichts gendert6. Folglich kommen bis zum Zeitpunkt der AusÅbung des Widerrufsrechts ErfÅllungs- und SchadensersatzansprÅche des Leasingnehmers durchaus in Betracht7. Dies gilt insbesondere, wenn der Leasingnehmer bei Vertragsabschluss nicht oder nicht ordnungsgemß Åber sein Widerrufsrecht belehrt wurde.

375

Der Widerruf war fÅr bis zum 13.6.2014 geschlossene Vertrge in Textform nach § 126b BGB (z.B. E-Mail) oder durch RÅcksendung des Leasingguts zu erklren (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.); die RÅckgabe, etwa das Abstellen des geleasten Fahrzeugs auf dem Hof des Leasinggebers, stand der RÅcksendung gleich; nach neuer Rechtslage ist der mÅndliche Widerruf ausreichend, die kommentarlose RÅckgabe des Leasingguts stellt dagegen keinen hinreichend bestimmten Widerruf mehr dar (s.o. Rz. 369). Der Widerruf muss dem Adressaten als empfangsbedÅrftige Willenserklrung zugehen, wofÅr der Leasingnehmer auch nach der neuen Gesetzesfassung die Beweislast trgt (§ 130 BGB)8. 1 2 3 4 5 6 7 8

BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 81. Vgl. BGH v. 21.4.1998 – IX ZR 258/97, BGHZ 138, 321 (323 ff.) m.w.N.: keine analoge Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften – zweifelhaft. Vgl. BGH v. 27.6.2000 – XI ZR 322/98, NJW 2000, 3496 (3497). Vgl. BGH v. 17.4.1996 – VIII ZR 44/95, NJW 1996, 2094 (2095). Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 4 f.; BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 46; a.A. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1797. Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB n.F. Rz. 4, 12. A.A. BGH v. 12.6.1996 – VIII ZR 248/95, BGH ZIP 1996, 1336 zur alten Rechtslage (wohl obsolet). Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB n.F. Rz. 8 und § 361 BGB n.F. Rz. 3.

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

Abweichendes gilt fÅr vor dem 13.6.2014 geschlossene Vertrge im Fall des Widerrufs durch RÅcksendung der Sache (§ 357 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB a.F.)1. Dem Leasingnehmer ist daher zu empfehlen, sich (unter Anwesenden) den Zugang des Widerrufs quittieren zu lassen bzw. (unter Abwesenden) den Widerruf per Einschreiben/RÅckschein oder zumindest per E-Mail mit Empfangs-/Lesebesttigung zu versenden. Bei einer Erklrung per Telefax ist Vorsicht geboten, da der positive Sendevermerk nach herrschender Auffassung keinen Anscheinsbeweis fÅr den Zugang der Erklrung im Empfngerfaxgert begrÅnden soll. Gleiches gilt fÅr (unbesttigte) E-Mail-Erklrungen2. Beim Finanzierungsleasinggeschft im Leasingdreieck sollte der Widerruf vorsorglich gegenÅber dem Leasinggeber und dem Lieferanten erklrt werden3. Sofern der Widerruf gegenÅber dem Lieferanten erklrt wird, ist dies in der Regel unschdlich. Maßgeblich ist nmlich nur, dass die Absendung – und nicht der Zugang – der Erklrung des Verbrauchers innerhalb der Frist erfolgt (§ 355 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB a.F. bzw. § 355 Abs. 1 Satz 5 BGB n.F.). Sofern der Lieferant die fristgemße Erklrung weiterleitet und diese dem Leasinggeber zugeht, wird der Widerruf mit Zugang der Erklrung beim richtigen Adressaten unproblematisch rechtswirksam. Falls der Lieferant die Erklrung des Leasingnehmers jedoch vernichtet oder untergehen lsst, kann (ein zweiter) Widerruf typischerweise nicht mehr fristgemß erklrt werden. Sofern der Lieferant nicht als empfangsbevollmchtigter Vertreter der Leasinggesellschaft fungierte, bleibt der Verbraucher an den Vertrag gebunden. Dies gilt unter der Prmisse, dass der Leasinggeber in der Widerrufsbelehrung mit ladungsfhiger Anschrift als Adressat der Erklrung bezeichnet wurde.

376

Die Widerrufserklrung muss weder begrÅndet noch als Widerruf bezeichnet werden. Eine fristgemß erfolgte Widerrufserklrung wird auch bei zweifelhafter Bezeichnung nicht als RÅcktritts-, sondern als Widerrufserklrung auszulegen sein; eine falsche oder missverstndliche Bezeichnung ist grundstzlich unbeachtlich (§§ 133, 157 BGB)4. Entscheidend ist, dass der Erklrende zu verstehen gibt, dass er sich vom Vertrag loslÇsen und diesen nicht mehr gelten lassen will5. Der Schutzzweck der §§ 506, 495, 355 ff. BGB gebietet eine laiengÅnstige Interpretation. Hieran dÅrfte sich auch durch die Neufassung des Gesetzes – trotz § 355 Abs. 1 Satz 3 BGB (Fassung ab 13.6.2014) – nichts gendert haben6.

377

Auch ein gem. §§ 506, 492 Abs. 1 Satz 1, 494 Abs. 1 BGB formnichtiger7 oder vertraglich aufgehobener8 Leasingvertrag ist widerrufbar. Die RÅckabwicklung richtet sich in diesem Fall nicht nach den §§ 812 ff. BGB, sondern nach den §§ 357, 346 ff. BGB a.F. bzw. §§ 355 Abs. 3 Satz 1, 357a BGB n.F.; Kosten und

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1 2 3 4 5 6 7 8

Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 10, 23. Palandt/Ellenberger, § 130 BGB Rz. 21. MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 486. OLG DÅsseldorf v. 30.4.2002 – 24 U 154/01, ZMR 2003, 98 (99) fÅr Leasingvertrag. Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 6 m.w.N. Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB n.F. Rz. 5. BGH v. 25.11.2009 – VIII ZR 318/08, NJW 2010, 610. LG KÇln v. 22.5.2009 – 24 O 21/09.

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Gefahr der RÅckversendung trgt nach altem Recht somit der Leasinggeber (§ 357 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.). Wurde der Vertrag nach dem 12.6.2014 geschlossen, trgt bei ordnungsgemßer Belehrung der Leasingnehmer die unmittelbaren Kosten der RÅcksendung (§ 357a Abs. 6 BGB n.F.), die Gefahr verbleibt beim Leasinggeber (§ 355 Abs. 3 Satz 4 BGB n.F.). Ob und in welcher HÇhe gegebenenfalls Wert- oder Nutzungsersatz geschuldet wird, ist Frage des Einzelfalls (s.u. Rz. 405 ff.). Leistungsort fÅr die RÅckversendung ist der Wohnort des Verbrauchers, an dem sich die Sache vertragsgemß befindet (§ 269 BGB)1. Der Gerichtsstand fÅr eine Herausgabeklage liegt am Wohnsitz des Leasingnehmers2. Da sich die RÅckabwicklung des formunwirksamen Vertrags nach dem Widerruf ausschließlich an dem spezielleren Recht orientiert, kommen c.i.c.AnsprÅche des Leasinggebers nicht in Betracht (§ 357 Abs. 4 BGB a.F. bzw. §§ 357a, 361 Abs. 1 BGB n.F.)3. 379

Wird der Widerruf durch einen Dritten, insbesondere einen Rechtsanwalt erklrt, sollte dem Widerrufsschreiben im Hinblick auf § 174 BGB eine Originalvollmacht beigelegt werden.

b) Widerrufsfrist 380

Der Widerruf kann innerhalb einer Widerrufsfrist von 14 Tagen ausgeÅbt werden. Diese Frist beginnt nach 355 Abs. 2 Satz 1 BGB (Fassung bis 12.6.2014) mit Erhalt einer ordnungsgemßen Belehrung; anders als beim Fernabsatzgeschft (vgl. § 312d Abs. 2 Alt. 2 BGB a.F.) beginnt die Widerrufsfrist nicht erst ab dem Zeitpunkt der bergabe der Leasingsache zu laufen. Die Berechnung des Fristendes bestimmt sich nach den §§ 187 ff. BGB. Die Widerrufsbelehrung hat grundstzlich in „Textform“ (§ 355 Abs. 2 BGB a.F.) zu erfolgen und orientiert sich an den Vorgaben gem. § 360 BGB a.F.; insofern kann die Musterbelehrung nach Anlage 2 zu Art. 246 § 2 EGBGB verwendet werden. Zur alten Rechtslage entschied der BGH, dass eine Widerrufsbelehrung, die der (fehlerhaften) Musterbelehrung nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entsprach, wegen der Gesetzlichkeitsfiktion nicht angreifbar sei4.

381

FÅr den Verbraucherleasingvertrag ist die Sonderregelung gem. §§ 506, 495 Abs. 2 BGB (Fassung bis 12.6.2014) zu beachten: Anstelle der Widerrufsbelehrung gem. § 360 BGB treten die Pflichtangaben nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB5; die Widerrufsfrist beginnt gem. § 495 Abs. 2 Nr. 2a BGB a.F. nicht vor Vertragsschluss6 und Erhalt der Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB. Maßgeblich ist also (frÅhestens) das Datum des 1 2 3 4 5 6

BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 166. LG LÅneburg v. 27.5.2002 – 9 O 54/02, NJW-RR 2002, 1584. MÇller/Wendehorst in Bamberger/Roth, § 357 BGB Rz. 14; a.A. OLG DÅsseldorf v. 30.4.2002 – 24 U 154/01, ZMR 2003, 98 (100) fÅr Leasingvertrag. BGH v. 15.8.2012 – VIII ZR 378/11, NJW 2012, 3298 fÅr Leasingvertrag; so bereits OLG Karlsruhe v. 8.12.2011 – 9 U 52/11. Palandt/Weidenkaff, § 495 BGB Rz. 2. Der Vertragsabschluss ist nicht mit dem Beginn der Leasingzeit gleichzusetzen, vgl. Reinking/Eggert, Rz. L132.

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

Zugangs der Vertragsannahmeerklrung1. Nach § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F. beginnt die Frist nicht, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur VerfÅgung gestellt wird. Eine Widerrufsbelehrung, die dem Leasingnehmer vor Abgabe seiner (schriftlichen) Willenserklrung in Textform erteilt wird, ist unwirksam2. Die Monatsfrist nach § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. findet gem. § 495 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. keine Anwendung; auch § 355 Abs. 4 BGB a.F. (sechsmonatiges bzw. unbegrenztes Widerrufsrecht) ist im Fall des Verbraucherleasings nicht einschlgig. Vielmehr gilt bei Fehlen der Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB die Sonderregelung des § 492 Abs. 6 BGB a.F.; nach § 492 Abs. 6 Satz 4 BGB betrgt die Widerrufsfrist bei ordnungsgemßer Nachholung der Pflichtangaben einen Monat. Nach § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB (Fassung ab 13.6.2014) beginnt die Frist mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist. Voraussetzung ist die bergabe einer Abschrift der Vertragsurkunde nebst Pflichtangaben gemß § 492 Abs. 2 BGB. Wird die ordnungsgemße Belehrung erst nach Vertragsschluss erteilt, betrgt die Widerrufsfrist einen Monat (§§ 356b Abs. 1, 2 BGB n.F. bzw. § 492 Abs. 6 Satz 4 BGB n.F.). § 506 Abs. 1 BGB verweist auch in der aktuellen Fassung (ab 13.6.2014) lediglich auf die „§§ 358 bis 360 und 491a bis 502“ BGB. Es wird somit zwar auf das Widerrufsrecht nach §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n.F. Bezug genommen; § 495 BGB verweist in der Fassung vom 13.6.2014 jedoch nicht mehr auf die „355 bis 359a“ BGB, da Absatz 2 gestrichen wurde. Strenggenommen ist die Verweisungskette auf § 356b BGB n.F. daher unterbrochen. § 356b BGB n.F. findet im Rahmen des Verbraucherleasing gleichwohl Anwendung, weil die Verweisung auf § 355 BGB gemß §§ 506, 495 Abs. 1 BGB n.F. andernfalls unvollstndig wre; schließlich verweist § 506 Abs. 1 BGB auf § 492 BGB, der seinerseits in Abs. 6 Satz 3, 4 n.F. auf § 356b Abs. 1 BGB n.F. verweist. Unwirksam sind Klauseln oder Individualabreden, die auf eine VerkÅrzung der gesetzlich vorgesehenen Fristbestimmungen abzielen (§§ 511, 495, 355, 307 BGB); Vereinbarungen zugunsten des Verbrauchers sind dagegen zulssig3. Wirksam wre beispielsweise eine Vertragsklausel, nach der die Widerrufsfrist nicht vor bergabe des Leasingguts beginnen soll; schließlich erhielte der Leasingnehmer insofern den gesteigerten Schutz eines Fernabsatzkufers (vgl. § 312d Abs. 2 Alt. 2 BGB a.F. bzw. § 356 Abs. 2 Nr. 1a BGB n.F.).

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Der Leasinggeber darf sich dagegen formularvertraglich vorbehalten, die Leasingsache erst nach Ablauf der Widerrufsfrist zu liefern4. Dies ist auch nach neuem Recht zulssig5. Denn der Leasinggeber hat ein schÅtzenswertes Interesse daran, den Vertrag in Absprache mit dem Lieferanten erst zu einem Zeitpunkt zu vollziehen, in dem die nachtrgliche Aufhebung des Vertrags ausgeschlossen ist; eine kostenintensive und unter Umstnden sinnlose Vorfinan-

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Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (263). BGH v. 4.7.2002 – I ZR 55/00, NJW 2002, 3396 (3398). BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 89; Palandt/Weidenkaff, § 511 BGB Rz. 2. Reinking/Eggert, Rz. L255. Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB n.F. Rz. 3.

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zierung und berfÅhrung/RÅckÅberfÅhrung des Leasingguts soll vermieden werden. Andererseits kann der Leasingnehmer erst nach Erhalt des Leasingguts beurteilen, ob die Ware fÅr seine Zwecke geeignet ist und er von seiner Widerrufsoption Gebrauch machen mÇchte. Allerdings spricht die spezielle Normierung in § 312d Abs. 2 BGB a.F. bzw. der den „VerbrauchsgÅterkauf“ betreffende § 356 Abs. 2 Nr. 1a BGB n.F. dafÅr, dass allenfalls bei Abschluss eines Leasingvertrags im Wege des Fernabsatzgeschfts die Widerrufsfrist nicht vor Auslieferung der Ware einsetzen soll (s.u. Rz. 501 ff. BGB). Eine Klausel, die dem Leasinggeber das Recht zubilligt, die Leistung erst nach Ablauf der Widerrufsfrist zu erbringen, verstÇßt daher nicht gegen § 308 Nr. 1 BGB oder § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB1. RÅckabwicklungsprobleme (Wert- und Nutzungsersatz des Leasingnehmers) werden durch die um zwei Wochen verzÇgerte Auslieferung auch zugunsten des Verbrauchers umgangen. 384

Fehlerhaft ist dagegen eine Belehrung, wonach das Widerrufrecht sptestens zwei Wochen nach Aushndigung der Belehrung und des Antrags auf Abschluss des Leasingvertragsformulars an den Leasingnehmer enden soll (vgl. § 187 Abs. 1 BGB)2. Schließlich beginnt die Widerrufsfrist erst nach Vertragsabschluss und Erhalt einer Abschrift mit den erforderlichen Pflichtangaben zu laufen.

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Selbstverstndlich steht es dem Leasingnehmer frei, seine versendete Vertragserklrung bereits vor Zustandekommen des Vertrags und/oder Erhalt einer Abschrift zu widerrufen; dem Verbraucher bleibt es unbenommen, den Widerruf bereits vor Einsetzen der Widerrufsfrist zu erklren3. Sofern der Widerruf zeitgleich mit der Vertragserklrung dem Leasinggeber zugeht, gilt zudem § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB.

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Zur Wahrung der Widerrufsfrist genÅgt die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklrung (§ 355 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB a.F. bzw. § 355 Abs. 1 Satz 5 BGB n.F.); wann der Widerruf dem Leasinggeber zugeht, ist unerheblich. Der Verbraucher muss im Bestreitensfall jedoch nachweisen, dass der Widerruf der Gegenseite Åberhaupt zugegangen ist4. Der Widerruf sollte daher per EinwurfEinschreiben oder Einschreiben-RÅckschein erklrt werden. Der Leasingnehmer soll den Widerruf nach Erlangung der Kenntnis vom fehlenden Zugang unverzÅglich wiederholen dÅrfen5. Dies kann meines Erachtens jedoch nicht gelten, wenn der Widerruf an den falschen Adressaten versendet wurde (s.o. Rz. 376), weil den Verbraucher in diesem Fall eine Obliegenheitsverletzung trifft (vgl. § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.: „gegenÅber dem Unternehmer“). c) Ordnungsgemße Widerrufsbelehrung

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Der Verbraucher hat einen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer ordnungsgemßen Belehrung; zustzlich zu der Belehrung ist dem Leasingnehmer we1 2 3 4 5

Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 4. OLG DÅsseldorf v. 30.4.2002 – 24 U 154/01, ZMR 2003, 98 (99 f.). Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 9. Beckmann, § 3 Rz. 286. Beckmann, § 3 Rz. 287.

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

gen des Schriftformerfordernisses die (die Belehrung enthaltene) Vertragsurkunde oder eine Vertragsabschrift dauerhaft auszuhndigen (§§ 506, 492 Abs. 2, 3 Satz 1 BGB)1. Die Widerrufsbelehrung ist ordnungsgemß, wenn sie den Angabepflichten nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB genÅgt. Aufgrund des strengen Schriftformerfordernisses gem. § 492 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ist der (schriftliche) Verbraucherleasingvertrag, der keine schriftlichen Angaben nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB enthlt, nichtig (§§ 506, 495 i.V.m. § 494 Abs. 1 BGB)2: Der Formverstoß ist bei VertragsdurchfÅhrung jedoch heilbar (§ 494 Abs. 2 Satz 1 BGB); die Pflichtangaben kÇnnen dann nachtrglich erteilt werden (vgl. § 492 Abs. 6 BGB). Die schriftliche Widerrufsbelehrung mit smtlichen Pflichtangaben sollte nicht als Anlage oder Anhang zum Vertragstext erfolgen, sondern sich in drucktechnisch hervorgehobener Weise oberhalb des Unterschriftsfelds befinden; eine sog. Oberschrift ist nmlich nicht ausreichend3. Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB bestimmt, dass die „Angaben zur Frist und anderen Umstnden fÅr die Erklrung des Widerrufs“ „im Vertrag“ enthalten sein „mÅssen“. Im schriftlichen Vertrag sind die Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Nr. 13, § 6 Abs. 2 Satz 1, 2 bzw. § 12 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 2 lit. b EGBGB aufzunehmen. Diesen Anforderungen ist gem. Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3, 4, § 12 Abs. 1 Satz 3-5 mit Gesetzlichkeitsfiktion genÅgt, wenn der Leasingvertrag eine Vertragsklausel in hervorgehobener und deutlich gestalteter Form enthlt, die dem Muster der Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB entspricht4. Freilich muss die auf das Verbraucherdarlehen zugeschnittene Musterbelehrung im Fall des Verbraucherleasings geringfÅgig modifiziert werden.

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Im Fall der gleichgrÅndigen Gesamtschuld ist jedem Schuldner gegenÅber die Belehrung zu erteilen; ausreichend ist aber eine einzige Belehrung im jeweils zu unterzeichnenden Verbraucherleasingvertrag, vorausgesetzt dass jeder Leasingnehmer eine Abschrift des schriftlichen Vertrags erhlt5. Im Fall des nachtrglichen Schuldbeitritts eines Verbrauchers kann eine gesonderte Belehrung im Schuldbeitrittsvertrag und also auf getrennten Urkunden erforderlich werden6.

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In Abweichung von § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. ist die Widerrufsbelehrung nicht gesondert zu unterzeichnen. Sie muss aber „deutlich gestaltet“ und also drucktechnisch hervorgehoben sein (vgl. § 360 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.)7. Zwar wird fÅr das Verbraucherleasing gem. § 495 Abs. 2 BGB geregelt, dass an die Stelle der Widerrufsbelehrung die Pflichtangaben nach Art. 247 Abs. 6 Abs. 2 EGBGB treten sollen. Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 EGBGB spricht nur von Angaben und lsst offen, wie diese formal zu gestalten sind. Aus Art. 247 § 6 Abs. 2

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Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 15, 16, 20. Palandt/Weidenkaff, § 495 BGB Rz. 2. Palandt/Ellenberger, § 126 BGB Rz. 6 m.w.N. Seit dem 13.6.2014 gilt die Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und 12 EGBGB. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 96. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 97; Staudinger/Kessal-Wulf, § 492 BGB Rz. 19 f. Beckmann, § 3 Rz. 280.

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Satz 3 EGBGB folgt jedoch, dass die Pflichtangaben „in hervorgehobener und deutlich gestalteter Form“ erfolgen mÅssen, auch wenn das Muster nach Anlage 6 im Vertragstext nicht verwendet wird. Keinesfalls dÅrfen die Pflichtangaben im AGB-Katalog optisch untergehen. 391

Die gebotene Hervorhebung des Textes kann beispielsweise durch Umrahmung, Fettdruck oder andersfarbigen Hintergrund erfolgen1. Ob eine in den AGB versteckte – und dort unwesentlich hervorgehobene – Widerrufsbelehrung ausreichend ist, erscheint zweifelhaft; sofern sich die Allgemeinen Geschftsbedingungen nebst den Pflichtangaben auf der RÅckseite des Vertragsdokuments befinden, ist jedenfalls ein entsprechender Hinweis auf der Vorderseite des Vertrags bzw. dem Unterschriftsfeld zu fordern2. Dem Leasinggeber ist zu empfehlen, die Pflichtangaben unmittelbar oberhalb der Unterschriftsrubrik nach Abschluss des AGB-Katalogs zu verorten.

392

Jedenfalls dÅrfte eine rumliche Trennung zwischen dem Vertrags-/AGB-Text und der Belehrung zu fordern sein3. Ein fließender bergang ohne abgesetzte Leerzeile zu den voran- und/oder nachfolgenden Klauseln ist zu vermeiden.

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Eine § 356 BGB a.F. entsprechende RÅckgabebelehrung ist im Bereich des Verbraucherleasings nicht ordnungsgemß, da § 506 BGB nur im Fall des Teilzahlungsgeschfts auf § 508 Abs. 1 BGB verweist. Wird eine ordnungsgemße Widerrufsbelehrung neben einer – fÅr sich genommen ebenfalls ordnungsgemßen – RÅckgabebelehrung erteilt, ist die Belehrung ggf. irrefÅhrend und also fehlerhaft. Dies gilt jedenfalls fÅr Leasingvertrge, die nach dem 12.6.2014 geschlossen wurden, weil seitdem kein RÅckgaberecht mehr kodifiziert ist.

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Unklar bleibt, welche Pflichtangaben beim Verbraucherleasing in welcher Weise – und abweichend von § 360 BGB – konkret erteilt werden mÅssen. Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 EGBGB i.V.m. §§ 506, 492 Abs. 2 BGB postuliert inhaltlich sehr allgemein: „Besteht ein Widerrufsrecht nach § 495 des BÅrgerlichen Gesetzbuchs, mÅssen im Vertrag Angaben zur Frist und anderen Umstnden fÅr die Erklrung des Widerrufs [...] enthalten sein.“

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Die Belehrung sollte sich daher wegen der Gesetzlichkeitsfiktion nach Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB formal und inhaltlich unbedingt an der Musterbelehrung gemß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und 12 Abs. 1 EGBGB (gÅltig bis 12.6.2014)4 orientieren; ab dem 13.6.2014 gilt die Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB5. Insbesondere6 ist auf die zweiwÇchige Frist und den Fristbeginn (nach Abschluss des Vertrags, aber erst nachdem der Leasingnehmer die Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB erhalten hat) hinzuweisen; der Leasingnehmer muss (bei Vertragsabschluss bis zum 12.6.2014) darÅber informiert werden, dass er seine Willenserklrung ohne Angabe von GrÅnden in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen kann und zur Fristwahrung das rechtzeitige Absenden des Widerrufs ausreichend ist. Nach § 355 Abs. 2 1 2 3 4 5 6

BGH v. 20.12.1989 – VIII ZR 145/88, NJW-RR 1990, 368 (370). Reinking/Eggert, Rz. L246; a.A. wohl Palandt/GrÅneberg, § 360 BGB Rz. 4. BGH v. 25.4.1996 – X ZR 139/94, BB 1996, 1295. Abgedruckt im Palandt, 73. Aufl., S. 2875 ff. Abgedruckt im Palandt, 73. Aufl., S. 2892 ff. Vgl. Palandt/Weidenkaff, EGBGB 247 § 6 Rz. 3.

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

Satz 2 BGB n.F. gilt das Textformerfordernis nicht mehr; sollte in der Belehrung eines nach dem 12.6.2014 abgeschlossenen Verbraucherleasingvertrags auf dieses Erfordernis weiterhin abgestellt werden, wre die Belehrung fehlerhaft. Der Adressat der Widerrufserklrung muss mit ladungsfhiger Anschrift benannt werden1. Es sollte der Hinweis erfolgen, wann der Erhalt der Pflichtangaben eintritt und dass bei nachtrglicher Erteilung der Angaben ein einmonatiges Widerrufsrecht gilt. Sofern der Leasingvertrag ein verbundenes Geschft (§§ 358, 359 BGB) darstellt (s.u. Rz. 412 ff.), sind entsprechende Zusatzangaben erforderlich; bei einem angegebenen Geschft sind die Angaben nach § 359a BGB a.F. bzw. § 360 BGB n.F. geboten (vgl. die Gestaltungshinweise Nr. 4a bzw. Nr. 4 b, c der Musterbelehrung)2, und zwar zzgl. der zustzlichen Widerrufsfolgenbelehrung (vgl. die Gestaltungshinweise Nr. 8a-f). Auch auf die Wertersatzverpflichtung und Wege zu ihrer Vermeidung (§ 357 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 357a Abs. 2, 4 Satz 4 BGB n.F.) sollte der Unternehmer deutlich hinweisen, da andernfalls ein Wertersatzanspruch des Leasinggebers im Fall des Widerrufs entfallen kann (s.u. Rz. 406 ff.)3. Sofern man die Schutzvorschriften Åber Fernabsatzgeschfte fÅr einschlgig erachtet (s.u. Rz. 501 ff.), sind im Fall des Abschlusses eines Fernabsatzgeschfts zustzliche Belehrungen entsprechend der Musterbelehrung nach Anlage 3 zu Art. 246b § 2 Abs. 3 EGBGB4 (ab 13.6.2014) erforderlich. Fraglich bleibt, wie die das Verbraucherdarlehen betreffende Mustererklrung auf das Leasing konkret umzuschreiben ist5. Die entsprechende Rechtsprechung bleibt abzuwarten. Nach dem Gestaltungshinweis Nr. 1 der Anlage 6 (bis 12.6.2014) ist bei entgeltlichen Finanzierungshilfen betreffend die berlassung von Sachen hinter dem Hinweis auf das zweiwÇchige Widerrufsrecht der Passus „wenn die Sache vor Fristablauf Åberlassen wird, kann er den Widerruf auch durch RÅcksendung der Sache erklren“ einzufÅgen (vgl. § 355 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB a.F.). Da nach § 506 Abs. 3 BGB ein ausschließliches RÅckgaberecht gem. §§ 508, 356 a.F. BGB nur beim Teilzahlungsgeschft vereinbart werden kann, ist eine Ersetzung des Widerrufs- durch ein RÅckgaberecht nicht mÇglich (§ 511 BGB); daher darf die Zusatzbelehrung nicht den Eindruck erwecken, dass der Widerruf primr durch RÅcksendung des Leasingguts zu erfolgen habe. Vorsicht ist auch bei einer sachgerechten Przisierung geboten: Zwar kann ein geleaster Pkw schwerlich per Post zurÅck gesendet werden. Gleichwohl wre eine auf die RÅckgabe der Leasingsache abstellende Belehrung wohl fehlerhaft. Denn der Leasinggeber trgt die Gefahr des Untergangs whrend der Zeitspanne des RÅcktransports; zudem wird die Widerrufsfrist bereits durch die fristgemße Absendung und nicht erst den nachfolgenden Zeitpunkt des Zugangs bzw. der BesitzrÅckÅbertragung gewahrt. Nach neuem Recht besteht ohnehin kein RÅckgaberecht i.S.d. § 356 BGB a.F. mehr. FÅr nach dem 12.6.2014 geschlossene Vertrge sieht der Gestaltungshinweis 6d a) der Anlage 7 (entgeltliche Finanzierungshilfe betr. die berlassung einer Sache) vor, dass 1 2 3 4 5

OLG Koblenz v. 9.1.2006 – 12 U 740/04, NJW 2006, 919 fÅr Leasingvertrag. Reinking/Eggert, Rz. L131. Vgl. LG Dresden v. 2.5.2007 – 5 S 645/06. Abgedruckt im Palandt, 73. Aufl., S. 2890 f. Hierzu Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (264).

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die Hinweise 5a und b, optional auch c der Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB (Folgen das Widerrufs betr. die Ware) aufzunehmen sind. 397

Nach Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 1, 2 EGBGB soll unter Widerrufsfolgen auch ein Hinweis erfolgen, dass der Darlehensgeber ein bereits ausbezahltes Darlehen zurÅck zu zahlen und zu vergÅten hat; der pro Tag zu zahlende Zinsbetrag ist anzugeben. Bezogen auf das Leasing mÅsste die Belehrung dahingehend abgewandelt werden, dass die ggf. bereits Åbergebene Leasingsache im Fall des Widerrufs an den Leasinggeber zurÅck zu geben ist. Da der Widerruf den Vertrag in ein Abwicklungsverhltnis umwandelt, ist darauf hinzuweisen, dass der Leasingnehmer in diesem Fall NutzungsvergÅtung, bezogen auf den Zeitraum von bergabe der Leasingsache bis zu deren RÅckgabe, schuldet1; der dementsprechende Tagespreis ist anzugeben; freilich dÅrfte die exakte Bezifferung der pro Tag geschuldeten NutzungsvergÅtung nach tatschlich erfolgter RÅckgabe Schwierigkeiten bereiten2. Hinsichtlich der Angabepflicht stellt sich das Problem des linearen Wertverlusts jedoch nicht: Da der Leasingnehmer (bei ordnungsgemßer Belehrung) gem. § 357 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB auch Nutzungsersatz fÅr den Gebrauch schuldet, ist die VergÅtungspflicht – anders als beim Darlehen – nicht auf den in der Leasingrate enthaltenen „Sollzins“ (so die Musterbelehrung Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB) beschrnkt. Wegen der ex-nunc-Wirkung des Widerrufs und der Wertung des § 546a BGB bemisst sich die HÇhe des Nutzungsersatzes an der vertraglichen Vereinbarung; im Zweifel ist die Summe der jhrlich geschuldeten Leasingraten durch 365 zu teilen und als Tagesleasingrate zu beziffern. Unter Umstnden mÅssen jedoch Sonderleistungen, insbesondere Anfangs- und Schlusszahlungen, einbezogen werden; der Tagespreis bemisst sich dann an den Gesamtkosten, bezogen auf die Gesamtlaufzeit. Meines Erachtens spielt der Wertverlust der – nach Nutzung gebrauchten – Sache keine Rolle. Eine etwaige Verpflichtung zum Wertersatz ist von der VergÅtungspflicht fÅr gezogene Gebrauchsvorteile zu trennen. Schließlich ist bei Vertragsschluss nicht bekannt, wann nach fristgemßem Widerruf die RÅckgabe erfolgen wird und wie hoch eine etwaige Wertersatzverpflichtung – entsprechend dem jeweiligen Abnutzungsgrad – tatschlich ausfallen wird; eine fiktive Bezifferung ist grundstzlich unmÇglich und allenfalls beim Pkw-Leasing unter Bezugnahme auf die Kilometerleistung bei RÅckgabe indirekt denkbar. Die GegenbeweismÇglichkeit nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB ist beim Mobiliarleasing gem. §§ 506, 495 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 2 BGB nicht entsprechend anwendbar3. FÅr nach dem 12.6.2014 geschlossene Vertrge dÅrfte sich die Rechtslage nicht verndert haben (vgl. § 357a Abs. 4 Satz 4 BGB n.F.).

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Unter Widerrufsfolgen ist beim Verbraucherleasing zu belehren, dass die RÅckgabeverpflichtung hinsichtlich des Leasingguts „innerhalb von 30 Tagen“ nach Absendung der Widerrufserklrung zu erfolgen hat (vgl. § 357 BGB a.F. i.V.m. 1 2 3

Reinking/Eggert, Rz. L262, 1162 ff., stellen hinsichtlich des Pkw-Leasings auf den linearen Wertverlust der Leasingsache ab. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 357 BGB Rz. 14, § 346 BGB Rz. 10. A.A. OLG DÅsseldorf v. 17.1.2013 – I-6 U 64/12, fÅr Verbraucherdarlehen ohne Bezugnahme auf die Spezialregelung des § 495 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB.

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

§§ 346 Abs. 1, 286 Abs. 3 BGB bzw. Anlage 6). Nach neuem Recht lautet der Passus: „sptestens“ nach 30 Tagen (vgl. § 357a Abs. 1 BGB n.F. bzw. Anlage 7). Die Belehrung darf keine Angaben enthalten, die als Einschrnkung der gesetzlichen Rechte des Verbrauchers erscheinen kÇnnten (vgl. auch § 305c Abs. 2 BGB); insbesondere verwirrende oder ablenkende Zusatzangaben sind unzulssig1. Als unwirksam kann beispielsweise der Hinweis bewertet werden, dass die Ware im Fall des Widerrufs per Retourenschein zurÅckzusenden ist2. Hierdurch wird dem Verbraucher nmlich zu Unrecht suggeriert, dass der Widerruf nur auf eine bestimmte und vom Verwender vorgeschriebene Art ausgeÅbt werden kÇnne.

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Eine AGB-Klausel, die die formularmßige Besttigung des Erhalts einer ordnungsgemßen Widerrufsbelehrung enthlt, ist gem. § 309 Nr. 12 lit. b BGB grundstzlich unwirksam3. Zulssig und dem Leasinggeber anzuraten ist die Verwendung einer gesondert zu unterzeichnenden Empfangsquittung; denn den Leasinggeber trifft hinsichtlich der rechtzeitigen Widerrufsbelehrung die Beweislast4.

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d) Fehlerhafte Belehrung Sollte die Belehrung mangelhaft sein und hat der Vertrag nach Heilung (s.o. Rz. 362) Bestand, bleibt der Leasingvertrag zeitlich unbegrenzt widerrufbar (§ 355 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 356b Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. i.V.m. § 492 Abs. 6 BGB)5. Die einmonatige Widerrufsfrist setzt nur dann nachtrglich ein, wenn die Pflichtangaben in Textform bzw. auf einem dauerhaften Datentrger ordnungsgemß und unter Hinweis auf das einmonatige Widerrufsrecht nachtrglich erteilt werden (vgl. § 492 Abs. 6 Satz 1, 4 BGB a.F. bzw. § 356b Abs. 2 BGB n.F. i.V.m. § 492 Abs. 6 BGB n.F.). Insofern ist die ordnungsgemße Belehrung fÅr den Leasinggeber von eminenter Bedeutung. Da keine gesetzliche Musterbelehrung fÅr Verbraucherleasinggeschfte existiert, bleibt die diesbezÅgliche Rechtsprechung abzuwarten. Wegen der weitreichenden Auswirkungen eines erst whrend der Vertragsvollzugsphase erklrten Widerrufs sollten an die ordnungsgemße Belehrung keine Åberzogenen Anforderungen gestellt werden.

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Im Fall der formal oder inhaltlich nicht ordnungsgemßen Belehrung beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen. Ob der Vertrag in Vollzug gesetzt wurde, ist unbeachtlich, die andauernde Ingebrauchnahme des Leasingguts grundstzlich irrelevant. Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. normierte Jahresfrist wurde im Zuge der Schuldrechtsreform nicht Åbernommen. Die Sechsmonatsfrist nach § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB a.F. ist gem. § 495 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht an-

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BGH v. 4.7.2002 – I ZR 55/00, NJW 2002, 3396; Palandt/GrÅneberg, § 360 BGB Rz. 4. OLG Hamm v. 10.12.2004 – 11 U 102/04, NJW-RR 2005, 1582. OLG Koblenz v. 12.2.1993 – 2 U 527/91, NJW-RR 1993, 1078. Beckmann, § 3 Rz. 283 f. Palandt/Weidenkaff, § 495 BGB Rz. 2, 3 a.E.; a.A. (zur alten Rechtslage) Reinking, DAR 2002, 145 (149): sechs Monate ab Auslieferung des Leasingguts; ebenso Beckmann, § 3 Rz. 285.

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wendbar und gilt im brigen im Fall der nicht ordnungsgemßen Belehrung nicht (§ 355 Abs. 4 Satz 3 BGB a.F). Auch bei einem Fernabsatzgeschft Åber Finanzdienstleistungen (s.u. Rz. 501 ff.) gilt nicht die Maximalfrist von einem Jahr und 14 Tagen (§ 356 Abs. 3 Satz 3 BGB n.F.). Der nicht arglistig handelnde Leasingnehmer kann den Vertrag also noch nach Jahren zu Fall bringen (!). Insofern ist zu beachten, dass die (nachtrgliche) Widerrufserklrung eine Einwendung i.S.d. § 767 ZPO begrÅndet; der rechtswirksame Widerruf kann also einem titulierten Zahlungsanspruch des Leasinggebers im Wege der Zwangsvollstreckungsgegenklage entgegengesetzt werden1. 403

Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit das Instrument der Verwirkung (§ 242 BGB) bemÅht, um den weit reichenden Konsequenzen bei mangelhafter Widerrufsbelehrung entgegenzuwirken2. Hintergrund mag auch gewesen sein, dass die amtliche Musterbelehrung seinerzeit mangelhaft war, und es den Unternehmern praktisch kaum mÇglich gewesen ist, den Verbraucher gesetzeskonform zu belehren3. Gleichwohl bleibt fraglich, ob ein Widerrufsrecht allein durch bloßen Zeitablauf und den Umstand des fortlaufenden Gebrauchs der Sache verwirkt werden kann4. Schließlich ist das Nichteinsetzen der Widerrufsfrist auf eine Pflichtverletzung des Unternehmers, nmlich die mangelhafte Belehrung, zurÅck zu fÅhren. Dies gilt gerade nach neuer Rechtslage: Gemß § 492 Abs. 6 BGB hat es der Leasinggeber in Hand, die – dann einmonatige – Widerrufsfrist jederzeit durch nachtrgliche Belehrungsergnzung herbeizufÅhren. Unterlsst er dies, darf dieses erneute Versumnis keine nachteiligen Konsequenzen fÅr den Verbraucher haben. Meines Erachtens ist es allenfalls diskutabel, das Instrument der Verwirkung im Rahmen des RÅckgewhrschuldverhltnisses anzuwenden (s.u. Rz. 404).

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Sofern es der Leasinggeber bei Vertragsschluss unterlsst, den Leasingnehmer Åber die Rechtsfolgen im Fall des Widerrufs ordnungsgemß und zumindest5 in Textform (§ 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB a.F.) aufzuklren, schuldet der Leasingnehmer bei Beachtung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten6 fÅr die Ver1 2

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Beckmann, § 3 Rz. 279. KG v. 16.8.2012 – 8 U 101/12: Verwirkung bei Widerruf nach sechs Jahren und der vollstndigen ErfÅllung der aus dem Leasingvertrag beiderseits resultierenden Pflichten; a.A. LG KÇln v. 16.4.2013 – 3 O 175/11, fÅr verbundenes Geschft aus Darlehens- und Versicherungsvertrag. Erst BGH v. 15.8.2012 – VIII ZR 378/11, NJW 2012, 3298 stellte klar, dass sich die Verwender der (mangelhaften) Belehrung nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV auf die Schutzwirkung berufen durften. So aber: LG Berlin v. 10.3.2011 – 5 O 312/09, SVR 2012, 104: Verwirkung nach zweijhriger Vertragslaufzeit bei rechtskundigem Leasingnehmer (Rechtsanwalt). Sofern die Angabepflicht nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB i.V.m. §§ 495 Abs. 2, 492 Abs. 2 BGB auch die Rechtsfolgen des Widerrufs erfassen sollte, wre sogar eine schriftliche Belehrung Åber die Wertersatzverpflichtung zu fordern; unklar insofern Palandt/Weidenkaff, EGBGB 247 § 6 Rz. 3: Hinweis auf RÅckabwicklung. Meines Erachtens sperrt die Nichtbeachtung der Belehrungsobliegenheit nach § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB nicht den RÅckgriff auf die §§ 357 Abs. 1; 346 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 BGB. Es ist sachgerecht, dass der Leasingnehmer, der die Sache mutwillig beschdigt hat, im Fall des Widerrufs auch bei mangelnder Belehrung Wertersatz schuldet.

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schlechterung des Leasingguts keinen Wertersatz (§§ 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3; 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3; Abs. 3 Nr. 3 BGB); eine Wertersatzverpflichtung des Leasingnehmers wegen zwischenzeitlicher Ingebrauchnahme des Leasingguts scheidet gem. § 346 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 BGB aus1. Die Belehrung ist Voraussetzung fÅr die Wertersatzverpflichtung2; die bloße Kenntnis vom Widerrufsrecht ist hinsichtlich der Haftungsprivilegierung nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB unbeachtlich, da § 495 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 lit. b dem § 357 Abs. 3 Satz 3 Alt. 2 BGB a.F. vorgeht3. Dies gilt auch, wenn der Widerruf erst nach Jahren erfolgt und der Leasinggegenstand zu diesem Zeitpunkt infolge der durch die Ingebrauchnahme erfolgten Abnutzung praktisch wertlos ist4. Zwar verweist weder § 506 noch § 495 Abs. 1 BGB ausdrÅcklich auf § 357 BGB a.F.; die Verweisung auf das Widerrufsrecht impliziert jedoch die Anwendung des § 357 BGB a.F., der die Rechtsfolgen fÅr den Fall des Widerrufs regelt. Allerdings muss der Leasinggeber den Leasingnehmer nicht mehr darÅber belehren, wie er die drohende Wertminderung vermeiden kann. Sofern die Belehrung nach § 357 Abs. 3 BGB a.F. jedoch nicht in hinreichend deutlicher Form erfolgt, scheidet eine Wertersatzverpflichtung aus5. FÅr nach dem 12.6.2014 geschlossene Leasingvertrge gilt grundstzlich nicht anderes: Zwar schreibt § 357a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB n.F. keine besondere Form vor („auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist“); § 357a Abs. 3 Satz 4 BGB n.F. verweist jedoch auf die Pflichtangaben gemß Art. 247 §§ 12 Abs. 1, 6 Abs. 2 EGBGB. Da diese Vorschriften darauf abstellen, dass der schriftlich (§§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 1 BGB) abzuschließende Leasingvertrag die Angaben zum Widerrufsrecht enthalten muss, dÅrfte die Wertersatzverpflichtung des Verbrauchers nach neuer Rechtslage einen schriftlichen Hinweis auf die Wertersatzverpflichtung „vor Abgabe seiner Vertragserklrung“ voraussetzen; der Hinweis in der Vertragsurkunde wre wohl ausreichend, weil die Unterschrift des Leasingnehmers zwangslufig erst (wenige Sekunden) nach Erhalt des SchriftstÅcks und also Kenntnisnahme der Widerrufsfolgenbelehrung erfolgt. Freilich wird bei einer derartigen Interpretation der Unterschied zum Wortlaut des § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB a.F. („sptestens bei Vertragsschluss“) nivelliert. Gemß § 357a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 Satz 4 BGB schuldet der Leasingnehmer bei Vertragsabschluss nach dem 12.6.2014 nur dann Wertersatz, wenn er der „AusfÅhrung der Dienstleistung“, „entsprechend“: der berlassung des Leasingguts, vor Ende der Widerrufsfrist „ausdrÅcklich“ zugestimmt hat. Erforderlich ist eine individuelle Zustimmungserklrung6, weshalb eine die Zustimmung fingierende Vertragsklausel nicht ausreichend wre. Bei ordnungsgemßer Widerrufsfolgenbelehrung haftet der Leasingnehmer gem. § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. fÅr der Wertverfall des Leasingguts, „soweit die Verschlechterung auf einen Umgang mit der Sache zurÅckzufÅhren ist, der Åber die PrÅfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht“. Nach 1 2 3 4 5 6

Reinking/Eggert, Rz. L135. Palandt/GrÅneberg, § 357 BGB Rz. 10. Reinking/Eggert, Rz. L135. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 183. LG Dresden v. 2.5.2007 – 5 S 645/06; fÅr Verbraucherleasingvertrag. Palandt/GrÅneberg, § 357a BGB n.F. Rz. 3.

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§ 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB a.F. gilt dies entgegen § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB auch bei Wahrung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten und entgegen der ausdrÅcklichen Wertung des § 346 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 BGB. Der Leasingnehmer haftet also nicht nur – verschuldensunabhngig – im Fall der Beschdigung oder des Verlusts bzw. der Vernichtung des zurÅck zu gebenden Leasingguts; er haftet nach herrschender Meinung auch fÅr den Wertverlust, der infolge der Åber die PrÅfung der Sache hinausgehenden Ingebrauchnahme des Leasingguts eintritt1. Durch diese fragwÅrdige Regelung, die dem Gemeinschaftsrecht nicht zuwiderlaufen soll2, wird dem Verbraucher das Widerrufsrecht bei mangelhafter Belehrung jedoch de facto entzogen. Er wird sogar schlechter gestellt, als er stÅnde, wenn er von den gesetzlichen Schutzvorschriften nicht Gebrauch gemacht htte. Schließlich kann der Wertverlust Åber den bloßen Abnutzungsschaden, der in der Regel mit dem Nutzungsertrag korrespondiert, hinausgehen: Ein Leasingnehmer, der vom Leasinggeber hinsichtlich der Voraussetzungen des Widerrufsrechts falsch belehrt, jedoch auf die Wertersatzverpflichtung zutreffend hingewiesen wird und den unwirksamen Vertrag durch Ingebrauchnahme des Åbergebenen Leasingfahrzeugs nachtrglich heilt, wird nach einer Nutzungsdauer von drei Wochen (ggf. 100 km Laufleistung) unter Umstnden tausende Euro Wertersatz schulden, wenn er (drei Wochen nach Vertragsabschluss und FahrzeugÅbergabe) den Widerruf erklrt: Denn ein Fahrzeug verliert bereits durch die Erstzulassung deutlich an Marktwert; auch bei anderen Leasinggegenstnden sinkt der Wert durch den Statuswechsel von neu zu gebraucht signifikant. Soll der falsch belehrte Verbraucher – ohne entsprechenden Nutzungsvorteil – den wirtschaftlichen Verlust des Statuswechsels tragen mÅssen? Dieses Ergebnis kann schwerlich Åberzeugen. Meines Erachtens sind bei der Bemessung der HÇhe des Wertersatzes daher als SowiesoKosten die Anteile des Wertverlusts herauszurechnen, die bereits durch die bloße PrÅfung der Sache eingetreten wren (vgl. § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F.). Hinsichtlich des Åberschießenden Wertverlusts bleibt ein Gegenanspruch des Verbrauchers aus c.i.c. wegen Verletzung der vertraglichen Informationspflichten zu prÅfen3. Ob nach neuer Rechtslage Wertersatz infolge bloßen Gebrauchs des Leasingguts geschuldet ist4, bleibt fraglich. Eine Regelung findet sich fÅr Fernabsatzgeschfte in § 357 Abs. 7 BGB n.F.; § 357a Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. enthlt eine diesbezÅgliche Verweisung fÅr entgeltliche Finanzierungshilfen, die von der Ausnahme des § 506 Abs. 4 BGB erfasst werden (z.B. Finanzierungshilfe unter 200 Euro). In § 357a Abs. 3 Satz 4 BGB n.F. findet sich jedoch kein allgemeiner Verweis auf § 357 BGB, der zudem die klarstellende berschrift trgt: „...mit Ausnahme von Vertrgen Åber Finanzdienstleistungen“. Meines Erachtens kann daher im Umkehrschluss aus § 357a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 4 BGB n.F. eine Wertersatzverpflichtung wegen vertragsgemßer Ingebrauchnahme des Leasingguts nicht pauschal abgeleitet werden. Zwar ließe sich argumentieren, dass § 357 Abs. 7 Nr. 1 BGB n.F. nur ausnahmsweise eine 1 2 3 4

Reinking/Eggert, Rz. L263. Palandt/GrÅneberg, § 357 BGB Rz. 13 m.w.N.; vgl. aber EuGH v. 3.9.2009 – Rs. C-489/07, NJW 2009, 3015. Woitkewitsch, MDR 2006, 241; Palandt/GrÅneberg, § 357 BGB Rz. 4, 15. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 357a n.F. BGB Rz. 5.

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Privilegierung des privaten Fernabsatzkufers fÅr den PrÅfungszeitraum konstituiere und Wertersatz fÅr den Gebrauch einer Sache bei RÅckabwicklung des Vertragsverhltnisses grundstzlich geschuldet sei. Im praktisch bedeutsamen Fall wird der Widerruf aber nicht innerhalb der zweiwÇchigen Widerrufsfrist, sondern wegen Belehrungsmangels erst Monate oder Jahre nach Vertragsvollzug erklrt. In diesen Fllen bliebe zu konstatieren, dass der (hohe) Wertverlust wegen (spten) Widerrufs letztendlich auf einer Pflichtverletzung des Leasinggebers beruht. Außerdem wurde das Leasinggut vor Ablauf der Widerrufsfrist Åbergeben; die erforderliche Zustimmungserklrung nach § 357a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 Satz 4 BGB dÅrfte – sofern Åberhaupt erteilt – wegen des Belehrungsmangels unwirksam sein. Meines Erachtens kann die ordnungsgemße Widerrufsfolgenbelehrung im Fall des – zu einem unbefristeten Widerrufsrecht fÅhrenden – Belehrungsfehlers daher nicht ausschlaggebend sein. Nach herrschender Meinung schließt eine unterbliebene oder fehlerhafte Widerrufsfolgenbelehrung nach § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. einen Anspruch des Leasinggebers auf Nutzungsentschdigung (§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1, 100 BGB) nicht aus. Der Leasingnehmer soll nach Ingebrauchnahme des Leasingguts zwar nicht zum Wertersatz wegen Verschlechterung der Sache (§ 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB), wohl aber zum Ersatz der aus der Ingebrauchnahme gezogenen Nutzungen verpflichtet sein1. Der Anspruch auf Nutzungsentschdigung folge wegen der UnmÇglichkeit der Nutzungsherausgabe als Wertersatzanspruch aus § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB und werde also von der Sonderregelung des § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. tatbestandlich nicht erfasst2.

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Diese Ansicht ist nicht unproblematisch3. Denn der Abnutzungsschaden steht dem Nutzungsertrag im Regelfall spiegelbildlich gegenÅber4; die Wertersatzverpflichtung wegen Verschlechterung der Sache infolge bestimmungsgemßen Gebrauchs und die Nutzungsersatzverpflichtung sind weitestgehend deckungsgleich. § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB a.F. liefe im Ergebnis weitestgehend leer, weil der Leasinggeber den (gesetzlich versagten) Wertersatz fÅr die Abnutzung infolge bestimmungsgemßer Ingebrauchnahme der Sache – zumindest teilweise – als Nutzungsersatz erhielte. Es kme also lediglich auf die terminologische Deklarierung des Anspruchs an. FÅr Fernabsatzgeschfte wurde in § 312e Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. ausdrÅcklich normiert, dass der Verbraucher „Wertersatz fÅr Nutzungen“ nur im Fall der ordnungsgemßen Belehrung schuldet. Diese Wertung ist auf Verbraucherleasingvertrge Åbertragbar5. Schließlich gelangt der Verbraucher in beiden Fllen bei bestehendem Widerrufsrecht in den Besitz einer ggf. – nach zwischenzeitlicher Nutzung – zurÅck zu gebenden Sache und ist insofern gleich schutzwÅrdig. Entsprechend der zugrunde liegenden Ent-

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OLG SaarbrÅcken v. 26.7.2007 – 8 U 255/06, OLGReport SaarbrÅcken 2007, 773; Reinking, DAR 2002, 145 (150); BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 189; Reinking/Eggert, Rz. L264. Masuch in MÅnchKomm/BGB, § 357 Rz. 59. Woitkewitsch/Pfitzer, MDR 2007, 61 (66); vgl. auch EuGH v. 3.9.2009 – Rs. C-489/07, NJW 2009, 3015 bezÅglich Wertersatz fÅr die Nutzung der Ware bei fristgerechter AusÅbung des Widerrufsrechts im Rahmen eines Fernabsatzgeschfts. Wendehorst, NJW 2011, 2551 (2552) (Fn. 17) fÅr Fernabsatzvertrag. Palandt/GrÅneberg, § 312e BGB Rz. 1 fÅr entgeltliche Finanzierungshilfen.

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scheidung des EuGH wre die in § 312e BGB a.F. normierte Sonderregelung in § 357 BGB a.F. und also mit Geltung fÅr alle widerrufbaren Rechtsgeschfte zu verankern gewesen; Wertersatz fÅr Nutzungen und Wertersatz fÅr Verschlechterungen htten nicht getrennt geregelt werden dÅrfen1. 408

Die den §§ 355 ff. BGB zugrunde liegende EU-Richtlinie besagt, dass dem Verbraucher im Fall des Widerrufs keine weiteren Kosten auferlegt werden dÅrfen, als die der unmittelbaren RÅcksendung2. Auch diese Erwgung streitet dafÅr, dass ein Nutzungsersatzanspruch des Leasinggebers bei unterlassener Belehrung ausgeschlossen ist, soweit dieser Anspruch mit dem ausgeschlossenen Wertersatzanspruch deckungsgleich ist3.

409

Freilich lsst sich einwenden, dass der Verbraucher bei Versagung eines Nutzungsersatzanspruchs entgegen § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB wider Treu und Glauben bereichert wre: Bei mangelhafter Belehrung kÇnnte er den Vertrag ggf. noch nach Jahren widerrufen und sodann – trotz zwischenzeitlicher Nutzung der Leasingsache – seine bereits gezahlten Leasingraten vollumfnglich zurÅckfordern. Der Verbraucher stÅnde nach Vertragsabwicklung wegen der unentgeltlich gezogenen Gebrauchsvorteile besser, als er vor Vertragsabschluss stand. Anders als bei der Wertersatzverpflichtung erscheint es angemessen, dass der Verbraucher den objektiven Nutzungsvorteil auskehren muss, den er als ersparte Aufwendung aus dem widerrufenen Geschft de facto erlangte. Allerdings ist § 812 BGB nicht anwendbar, da wegen der ex-nunc-Wirkung des Widerrufs ein Rechtsgrund im Zeitpunkt der Gebrauchsziehung bestand.

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Sofern man dem Leasinggeber bei unterlassener Belehrung nach § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB a.F. einen Anspruch auf NutzungsvergÅtung zuspricht, bleibt zu beachten, dass dieser Anspruch mit den vertraglich vereinbarten Leasingraten nicht deckungsgleich ist. Denn diese enthalten auch den – oftmals betrchtlichen – Gewinnanteil der Leasinggesellschaft, der aufgrund der VertragsauflÇsung nicht mehr geschuldet ist. Die monatlich geschuldete Nutzungsentschdigung ist typischerweise geringer als die vereinbarte Leasingrate4; dem Verbraucher steht nach Widerruf daher ein anteiliger RÅckzahlungsanspruch hinsichtlich der bereits geleisteten Ratenzahlungen – Zug um Zug gegen RÅckgabe der Leasingsache – zu.

411

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die seit dem 13.6.2014 fÅr entgeltliche Finanzierungshilfen geltende Rechtsfolgenregelung nach §§ 357a Abs. 2, 3 Satz 4 BGB n.F. hinsichtlich des Wertersatzes nicht mehr explizit auf § 346 Abs. 2 Satz Satz 1 Nr. 3 BGB abstellt; in § 357a Abs. 1 BGB n.F. heißt es schlicht: „Die empfangenen Leistungen sind sptestens nach 30 Tagen zurÅckzugewhren“. Der Nutzungsgebrauch kann als solcher jedoch nicht zurÅckgegeben werden, da FrÅchte i.S.d. §§ 99, 100 BGB nicht vorhanden sind; § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB (s.o. Rz. 406) schafft insofern keine Abhilfe mehr, weil die Rechtsfolgen des Widerrufs in den §§ 357 ff. BGB n.F. abschließend geregelt 1 2 3 4

Wendehorst, NJW 2011, 2551 (2553). Hierzu Rott, VuR 2001, 78 (85). So wohl auch: Palandt/GrÅneberg, § 357 BGB Rz. 7, 9 (10). Zur Berechnung: Palandt/GrÅneberg, § 357 BGB Rz. 10; § 346 BGB Rz. 10 m.w.N.

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werden1. In § 357a Abs. 2, 3 Satz 4 BGB n.F. wird eine Nutzungsersatzverpflichtung wegen Verschlechterung der Sache infolge bestimmungsgemßen Gebrauchs jedoch nicht explizit postuliert (s.o. Rz. 405). Die Frage, ob bei unterlassener oder fehlerhafter Rechtsfolgenbelehrung Nutzungsersatz als „Wertersatz“ geschuldet ist, dÅrfte daher problematisch bleiben. 5. Verbundene Vertrge Bereits § 500 BGB a.F. bestimmte, dass die §§ 358, 359 BGB auf Finanzierungsleasingvertrge anwendbar seien. § 506 Abs. 1 BGB verweist gleichfalls auf die entsprechende Geltung der „Vorschriften der §§ 358 bis 359a BGB“. Durch das VerbrRRL-UG wurden die §§ 358 Abs. 1 bis 3 BGB nicht verndert; in § 358 Abs. 4 BGB erfolgten lediglich geringfÅgige Modifikationen2. § 359 Abs. 1 BGB n.F. entspricht dem § 359 BGB in der Fassung bis zum 12.6.2014. Der Verweis auf „358 bis 359a BGB“ ist in § 506 Abs. 1 BGB durch den Verweis auf die §§ „358 bis 360“ gendert worden.

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Die §§ 358, 359 BGB sollen den Verbraucher vor den Risiken schÅtzen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschft und einen damit verbundenen Kreditvertrag drohen. Dem Verbraucher nÅtzt der Widerruf eines Darlehens wenig, wenn er nicht auch den darlehensfinanzierten Kaufvertrag widerrufen kann. § 358 Abs. 1 BGB erstreckt das fÅr den Lieferungsvertrag geltende Widerrufsrecht daher auch auf den verbundenen Kreditvertrag; § 358 Abs. 2 BGB erstreckt umgekehrt das fÅr den Verbraucherdarlehensvertrag geltende Widerrufsrecht auch auf den Liefervertrag. Der in § 359 BGB a.F. bzw. § 359 Abs. 1 BGB n.F. geregelte Einwendungsdurchgriff gestattet dem Verbraucher, Einwendungen, die sich aus dem Liefer- oder dem Finanzierungsvertrag ergeben, auch dem Anspruch aus dem jeweils anderem Vertrag entgegenzuhalten3.

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In § 359a BGB a.F. (jetzt § 360 BGB n.F.) wird bei einem angegebenen Geschft ergnzend geregelt, dass der Widerruf eines Kaufvertrags auf einen diesbezÅglichen Kreditvertrag als nicht verbundenes Geschft durchgreift, sofern der Kaufgegenstand im Kreditvertrag genau bezeichnet ist. Im Bereich des Leasing ist ein praktischer Anwendungsbereich des Widerrufsdurchgriffs nach § 359a BGB kaum ersichtlich: Entweder greifen bereits die vorrangigen §§ 358, 359 BGB ein oder § 359a BGB scheidet typischerweise aus, weil der Leasingnehmer nach unwiderruflichem Abschluss des Leasingvertrags den Kaufvertrag mit dem Lieferanten (mangels Kuferstellung und Bestehens eines Widerrufsrechts aus anderem Grunde) nicht mehr widerrufen kann4. Allenfalls bei Vertrgen Åber Zusatzleistungen (z.B. Service/Wartungsvertrge, Restschuldversicherung, GAP-Versicherung, Haftpflicht- und Kaskoversicherung, Arbeitslosig-

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Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB n.F. Rz. 12. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 358 BGB n.F. Rz. 1. Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 358 BGB Rz. 1. Vgl. Peters, WM 2011, 865 (869); nach Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (266) sollte der Leasinggeber gleichwohl auf eine Åber die Typenbezeichnung hinausgehende Przisierung des Leasingobjekts vorsichtshalber verzichten, um eine Belehrungspflicht gem. § 359a BGB auszuschließen.

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keitsversicherung)1 mag § 359a Abs. 2 BGB eine eigenstndige Bedeutung erlangen, sofern die in direkter kausaler VerknÅpfung stehende Zusatzleistung aus eigenen Mitteln2 finanziert wurde. Es bleibt zu beachten, dass Åber die Rechte nach § 359a BGB gemß Anmerkung 4b zur Musterwiderrufsbelehrung bzw. nach Art. 247 § 8 EGBGB ggf. zu informieren ist3.

a) Verweisung auf § 358 BGB 415

Die pauschale Verweisung auf die §§ 358 ff. BGB ist im Fall des Verbraucherleasings problematisch. Wie ein Blick auf den Wortlaut des § 358 Abs. 1 und 2 BGB zeigt, geht das Gesetz davon aus, dass der Verbraucher zwei (verbundene) Vertrge geschlossen hat und an diese gebunden ist („seine ... Willenserklrung ... seine ... Willenserklrung“). Ein zweifacher Vertragsabschluss des Verbrauchers ist beim Finanzierungsleasing jedoch regelmßig nicht gegeben: Der Verbraucher schließt einen Vertrag mit dem Leasinggeber ab; dieser kontrahiert seinerseits mit dem Lieferanten (Bestellmodell). Selbst beim Eintrittsmodell ist der Verbraucher typischerweise nicht Vertragspartner zweier, fortlaufend parallel bestehender, Verbundgeschfte. Vielmehr wandelt sich die Stellung des Verbrauchers mit dem Eintritt der Leasinggesellschaft in den Kaufvertrag im Zuge der VertragsÅbernahme vom Kufer zum Leasingnehmer.

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Die ganz Åberwiegende Literaturmeinung sah den Anwendungsbereich des § 358 BGB bereits unter Geltung des § 500 BGB a.F. daher allenfalls im Fall des Eintrittsmodells als erÇffnet an4 und hlt an dieser Ansicht seit EinfÅhrung des § 506 BGB fest5. Nach noch strengerer Ansicht, soll § 358 BGB nur einschlgig sein, wenn der Leasingnehmer nach dem Eintritt der Leasinggesellschaft Mitschuldner des Kaufvertrags bleibt6 oder die VertragsÅbernahme unter der auflÇsenden Bedingung des Widerrufs des Leasingvertrags7 geschlossen wird. Nur in diesen Fllen bestÅnden zwei verbundene Vertragsverhltnisse, an denen der Verbraucher jeweils beteiligt sei, bzw. eine hinreichende SchutzbedÅrftigkeit des Leasingnehmers.

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Auch nach der obergerichtlichen Rechtsprechung sind die §§ 358, 359 BGB im Fall des Verbraucherleasings regelmßig nicht anwendbar8. Ein verbundenes Geschft liege lediglich vor, wenn ein „Vertragsbeitritt“ der Leasinggesell1 2 3 4

Reinking, DAR 2010, 252 (253). Palandt/GrÅneberg, § 359a BGB Rz. 4. Francke/Strauss, FLF 2010, 256 (266 f.). Statt vieler: Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2322); Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (585); Godefroid, BB-Beilage Nr. 5/2002, 2 (8); a.A. Beckmann, § 2 Rz. 33 und § 5 Rz. 11 f.: auch beim Eintrittsmodell keine Anwendung des § 358 BGB. 5 Habersack in MÅnchKomm/BGB, § 358 Rz. 16 f.; Omlor, NJW 2010, 2694 (2696, 2699 f.); Peters, WM 2011, 865 (868 f.); Francke/Strauss, FLF 2010, 256 (264 ff.); Staudinger/Kessal-Wulff, § 358 BGB Rz. 43. 6 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1799 ff. 7 Peters, WM 2011, 865 (868 f.). 8 OLG DÅsseldorf v. 2.3.2010 – I 24 U 136/09, WM 2010, 2258; OLG Brandenburg v. 23.4.2008 – 3 U 115/07, VVR 2008, 345; OLG Frankfurt v. 28.1.2009 – 17 U 241/08, jeweils zu § 500 BGB a.F.

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schaft zum Kaufvertrag erfolgt und der den Leasingvertrag abschließende Verbraucher seine Kuferstellung infolge des Eintritts also nicht verliert1. Eine abschließende Entscheidung des BGH liegt nunmehr vor2: Der achte Senat des BGH vertritt die Ansicht, dass auch im Fall des Eintrittsmodells die §§ 358, 359 BGB weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar seien. Es fehle an dem vorausgesetzten Erfordernis der Bindung des Verbrauchers an zwei rechtlich selbstndige Vertrge; der Leasingnehmer sei auch beim Eintrittsmodell entweder gegenÅber dem Verkufer oder – nach BegrÅndung des Leasingverhltnisses – gegenÅber dem Leasinggeber gebunden. Insofern passe die Rechtsfolge des § 358 Abs. 4 BGB auch nicht zum Verbraucherleasingvertrag, weil ein weiterer Vertrag, in den der Leasinggeber eintrte, nicht besteht. Der Leasingvertrag diene nicht der Finanzierung des Kaufvertrags durch den Kufer; der Kaufvertrag diene vielmehr als Teil des leasingtypischen Dreiecksverhltnisses dem anstelle des Leasingnehmers in den Kaufvertrag eintretenden Leasinggeber zur Beschaffung des Leasinggegenstands. Eine entsprechende Anwendung scheide aus, weil dem Aufspaltungsrisiko durch das Geschftsgrundlagenmodell der Rechtsprechung begegnet werde und eine SchutzbedÅrftigkeit des Verbrauchers insofern nicht bestÅnde. Zudem kÇnne der Verbraucher den Kaufvertrag unter der aufschiebenden Wirkung des Zustandekommens des (finanzierenden) Leasinggeschfts schließen; im Zweifel basiere der unter Vermittlung einer Leasinggesellschaft erfolgte Kaufvertragsabschluss auf der Geschftsgrundlage des Zustandekommens des Leasingvertrags.

aa) Eigene Stellungnahme Es darf nicht verkannt werden, dass unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BGH ein praktischer Anwendungsbereich fÅr § 358 BGB de facto entfllt und die explizite Verweisung auf § 358 BGB im Fall des Finanzierungsleasings (fast vollstndig) leer luft: Die Ausnahme bildet lediglich der praktisch nicht vorkommende Fall, in dem der Leasingnehmer nach Eintritt des Leasinggebers als Mitschuldner Partei des Kaufvertrages bleibt3. Ob es tatschlich eine nennenswerte Anzahl an Fllen gibt, in denen der Verbraucher zeitgleich sowohl eine Angebotserklrung zum Abschluss des Kaufvertrags als auch eine Angebotserklrung zum Abschluss des Leasingvertrags abgibt4, erscheint zweifelhaft, da sich der Verbraucher Åblicherweise nicht zugleich als Schuldner des Kauf- und des Leasingvertrags zur VerfÅgung stellen wird. Selbst wenn es diese Fallgestaltung gbe, wre § 358 BGB nur solange einschlgig, bis der Leasinggeber den Eintritt vollzieht, also nur fÅr sehr kurze Zeit.

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Ob der Gesetzgeber eine praktisch ÅberflÅssige Regelung ausdrÅcklich anordnen wollte, erscheint fraglich. Bemerkenswerterweise hat sich der BGH hierzu nicht geußert. Im Ergebnis lsst der BGH eine dezidierte gesetzliche Verwei-

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So wohl OLG Frankfurt v. 28.1.2009 – 17 U 241/08. BGH v. 22.1.2014 – VIII ZR 178/13, fÅr § 499 BGB a.F.; noch offen gelassen von BGH v. 8.7.2009 – VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295. Vgl. Beckmann, § 5 Rz. 12: nachtrglicher Schuldbeitritt des Leasinggebers. So Reinking, DAR 2002, 145 (147).

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sung unter Hinweis auf seine eigene, auf Treu und Glauben basierende und also gesetzlich kaum verankerte Rechtsprechung zur GeschftsgrundlagenlÇsung nicht zur Anwendung kommen. Die Frage, ob insofern die explizite Verweisung auf die §§ 358, 359 BGB in § 500 BGB a.F. als bloße Rechtsfolgenverweisung zu interpretieren war, wird gar nicht erst aufgeworfen. Es bleibt aber zu konstatieren, dass in § 500 BGB a.F. (bis 29.7.2009) speziell fÅr „Finanzierungsleasingvertrge“ (!) und nunmehr allgemein in § 506 BGB auf die entsprechende Anwendung des § 358 BGB verwiesen wurde bzw. verwiesen wird. Intention der Gesetzesnovelle war es, das Finanzierungsleasing dem finanzierten Kauf in verbraucherschutzrechtlicher Hinsicht grundstzlich gleichzustellen1. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber die Verweisung versehentlich und unbedacht vornahm2; in diesem Fall mÅsste der Verweisung dennoch eine vernÅnftige Bedeutung beigemessen werden. Gegen eine unbedachte Verweisung spricht, dass im Hinblick auf §§ 3 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. bereits derselbe und nunmehr weiter gefÅhrte Streit zu konstatieren war3. Die Verweisung in den §§ 499 Abs. 1 und 500 BGB a.F. und § 506 BGB kann daher nicht als mehrfach wiederholtes Redaktionsversehen ignoriert werden. 420

Meines Erachtens besteht beim Leasing ein hinreichendes Dreipersonenverhltnis: Obgleich der Leasingnehmer nur mit dem Leasinggeber eine Vertragsbeziehung hat, ist er Åber die Abtretungskonstruktion mit dem Lieferanten geschftlich verbunden. Leasingvertrag und Kaufvertrag sind im typischen Leasingdreieck als wirtschaftliche Einheit zu betrachten4.

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Was ein verbundenes Geschft ist, wird in § 358 Abs. 3 BGB legal definiert. Dieser maßgebliche Absatz stellt nicht darauf ab, dass der Verbraucher die beiden verbundenen Geschfte selbst abgeschlossen haben mÅsste; vielmehr heißt es: „Ein Vertrag Åber die Lieferung einer Ware [...] und ein Darlehensvertrag [...] sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Vertrge eine wirtschaftliche Einheit bilden“. Dies ist beim typischen Verbraucherleasingvertrag oftmals der Fall. Hiergegen lsst sich nicht einwenden, dass der Leasingvertrag nicht der Finanzierung des Kaufvertrags diene, sondern primr auf eine GebrauchsÅberlassung abziele, der Kaufvertrag also nur „Grundlage“ des Leasingvertrags sei. WÅrde man dieser – sehr dogmatischen – Ansicht folgen, wre auch § 359 BGB auf das Verbraucherleasing nicht anwendbar, da diese Norm ein einheitliches Geschft i.S.d. § 358 Abs. 3 BGB voraussetzt. Nach bislang herrschender Ansicht war die

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Vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zum RegEVerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, 34: „Das Finanzierungsleasing hat auch in bestimmten Bereichen der Verbrauchergeschfte den Abzahlungskauf und den finanzierten Kauf weitestgehend abgelÇst, z.B. beim Autokauf. Solche Vertrge haben fÅr den Verbraucher wirtschaftlich dieselbe Funktion wie herkÇmmliche Formen der Kauffinanzierung [...] Wegen der Kompliziertheit solcher Vertrge ist der Verbraucher nicht weniger schutzbedÅrftig als sonst bei Verbraucherkrediten.“ So: Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (585) mit Fn. 28. Hierzu: Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 264. Vgl. Beckmann, § 1 Rz. 53.

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Anwendbarkeit des § 359 BGB jedoch nicht auf das Eintrittsmodell begrenzt1 Außerdem entscheidet sich der Verbraucher, anders als der gewerbliche Leasingnehmer, nicht aus steuerlichen GrÅnden fÅr das Leasing der begehrten Ware. Vielmehr fehl dem Privatkunden typischerweise das Geld, die Sache sofort zu kaufen. Also entschließt er sich, oftmals auf entsprechende Werbeinitiative hin, fÅr das Leasing, das nicht selten auf einen EigentumsÅbergang der Ware am Ende der Vertragslaufzeit abzielt. Im Ergebnis ist das Leasinggeschft eines Verbrauchers insofern nichts anderes als ein finanzierter Kauf auf Raten. Meines Erachtens ist entscheidend, dass § 506 Abs. 1 BGB einen Finanzierungsleasingvertrag voraussetzt und auf § 358 BGB lediglich in entsprechender Anwendung verweist. § 358 BGB ist auf Verbraucherleasingvertrge also nur sinngemß anwendbar2. Von daher ist es nicht zulssig, die Anwendbarkeit der vom Gesetzgeber ausdrÅcklich fÅr entsprechend anwendbar erklrten Norm mit der BegrÅndung zu beschrnken, dass sie auf das Finanzierungsleasing nicht zugeschnitten sei und auch im Hinblick auf die Rechtsfolge nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB a.F. (nunmehr § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB n.F.) nicht „passe“. Da der Gesetzgeber die sinngemße Anwendung fordert, stellt sich auch nicht die im Wege der (richterlichen) Analogiebildung zu beachtende Frage nach der wertungsmßigen bertragbarkeit eines Rechtsgedankens oder eines dringenden Regelungsbedarfs3. Es ist vielmehr zu fragen, welche zentrale Bedeutung § 358 BGB beim Finanzierungsleasinggeschft zukommen soll.

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bb) Konsequenzen Regelmßig wird argumentiert, dass § 358 BGB im Fall des Finanzierungsleasings nicht anwendbar sein kÇnne, weil bei Widerruf des Leasingvertrags kein zweiter und vom Verbraucher abgeschlossener Kaufvertrag (mehr) vorlge, auf den der erklrte Widerruf (noch) durchschlagen kÇnnte. Die Essenz der entsprechenden Anwendbarkeit des § 358 BGB liegt meines Erachtens jedoch darin, 1

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FÅr die allgemeine (analoge) Anwendung: Finkenauer in MÅnchKomm/BGB, § 313 Rz. 264; Soergel/Pfeiffer, § 359 BGB Rz. 8, 13; Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273 (276 ff.); Bartels, ZGS 2009, 544 (545); von Hall, ZGS 2010, 541; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 263 ff.; Erman/R. Koch, § 358 BGB Rz. 18; Jaggy, BB 2002, Beilage 5 zu Heft 27, 14, 18; Reinking, DAR 2002, 145 (147) und 496 (500); wohl auch Staudinger/Kessal-Wulff, § 358 BGB Rz. 45 a.E.; fÅr eine eingeschrnkte Anwendung: Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (585) (Eintrittsmodell); wohl auch Peters, WM 2011, 865 (869 f.) fÅr „Verbundkonstellationen“; LG KÇln v. 19.6.2008 – 21 O 107/08, betr. freiberuflichen Leasingnehmer: „Ausschlaggebend ist hierbei, ob Unternehmer und Leasinggeber gemeinsam als eine Vertragspartei auftreten“; BÅlow/ Artz, Verbraucherprivatrecht, Rz. 315; gegen die Anwendung: OLG Brandenburg v. 23.4.2008 – 3 U 115/07, VRR 2008, 345; OLG DÅsseldorf v. 13.1.2009 – I 24 U 92/08, OLGReport DÅsseldorf 2009, 685 fÅr gewerblichen Leasingnehmer; Habersack in MÅnchKomm/BGB, § 359 Rz. 11 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rz. 1840, 1710 f.; wohl auch Reinking/Eggert, Rz. L156 unter Hinweis auf die geringe praktische Relevanz. Erman/R. Koch, § 358 BGB Rz. 18; wohl auch Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 265 f. So aber Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2060; ebenso Beckmann, § 5 Rz. 12: kein BedÅrfnis fÅr analoge Anwendung.

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dass der Leasingnehmer den Leasingvertrag nicht nur durch rechtzeitigen Widerruf gegenÅber dem Leasinggeber, sondern auch durch den rechtzeitigen Widerruf gegenÅber dem Lieferanten auflÇsen kann und er diesbezÅglich bei Vertragsabschluss zu belehren ist (§ 358 Abs. 1 und 5 BGB a.F.; vgl. Gestaltungshinweis 8 a-f der Anlage 6 zu Art. 247 §§ 6, 12 EGBGB); trotz ersatzloser Streichung des § 358 Abs. 5 BGB a.F. betrifft die besondere Belehrungspflicht gemß Art. 247 § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2b EGBGB auch Vertrge, die ab dem 13.6.2014 geschlossen wurden1. Es existieren zugunsten des Leasingnehmers also zwei empfangsverpflichtete Adressaten des Widerrufsrechts. Praktisch bedeutsam ist, dass bei fehlender oder mangelhafter Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Verbundgeschfts die Widerrufsfrist bei vor dem 13.6.2014 geschlossenen Altvertrgen insgesamt nicht zu laufen beginnt. 424

Eine derartige Interpretation der in § 506 Abs. 1 BGB und insbesondere in § 500 BGB a.F. („Finanzierungsleasingvertrge“) verankerten Verweisung ist sachlich gerechtfertigt. Das Aufspaltungsrisiko, vor dem § 358 BGB schÅtzen will, besteht nicht nur bei Abschluss zweier verbundener Geschfte durch den Verbraucher. Es realisiert sich auch durch die leasingtypische Abtretungskonstruktion2 und die im Leasing Åbliche und verwirrende Dreiecksbeziehung: Da der Verbraucher oftmals von Anfang an und fortlaufend mit dem Lieferanten in Kontakt tritt und sich bei Problemen whrend der Vertragslaufzeit an diesen zu wenden hat, erscheint es geboten, den Lieferanten als Adressaten des Widerrufs zu legitimieren. Andernfalls bestÅnde die nahe liegende Gefahr, dass sich der Leasingnehmer innerhalb der Widerrufsfrist nur gegenÅber dem ihm bekannten Lieferanten erklrt und hierdurch seine Rechte verliert. Durch die Einbeziehung des Lieferanten in die Vertragsbeziehung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer – insbesondere durch die Einbeziehung der Lieferanten-AGB in den Vertrag des Leasinggebers – wird aus der Verbraucherperspektive der Anschein erweckt, dass auch der Lieferant empfangsberechtigter Adressat einer Widerrufserklrung sei. Der Verbraucher muss seinen Widerruf daher auch – unabhngig von den Voraussetzungen des § 164 Abs. 3 BGB – gegenÅber dem Lieferanten rechtswirksam erklren kÇnnen.

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Freilich gilt dies nur bei Vorliegen eines verbundenen Geschfts i.S.d. § 358 Abs. 3 BGB3. Eine ausreichende Verbindung zwischen dem Leasingvertrag und dem Kaufvertrag kann nicht bereits aus der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gefolgert werden, da § 358 BGB beim Finanzierungsleasing ansonsten zwingend und nicht mehr ausnahmsweise anwendbar wre4. Eine wirtschaftliche Einheit besteht beim indirekten Herstellerleasing und ansonsten immer dann, wenn sich die Vertragsanbahnung unter aktiver Mithilfe des Verkufers vollzieht5. Ein verbundenes Geschft dÅrfte vorliegen, sofern zwischen dem Lieferanten und der Leasinggesellschaft eine geschftsmßige Verbindung be1 2 3 4 5

Palandt/GrÅneberg, § 358 BGB n.F. Rz. 1 a.E. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 266 im Hinblick auf § 359 BGB. Zu den Voraussetzungen: Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 267. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 267; a.A. OLG Rostock v. 13.2.1996 – 4 U 1/95, DZWiR 1996, 425 (426). BÅlow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rz. 315 unter Verweis auf Canaris, ZIP 1993, 401.

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steht und sich diese regelmßige Zusammenarbeit auch organisatorisch niederschlgt; ein Indiz ist insofern das Bereithalten von Leasingvertragsformularen durch den Lieferanten und die Existenz von Rahmenvertragsvereinbarungen zwischen Lieferant und Leasinggeber. Dass der Leasingnehmer den Leasingvertrag bei Vorliegen eines verbundenen Geschfts auch gegenÅber dem Lieferanten widerrufen kann, wird durch die Tatsache bekrftigt, dass der Lieferant in derlei Fallkonstellationen regelmßig als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers fungieren wird. Bereits aus diesem Umstand rechtfertigt sich die Anwendung des § 358 BGB1. Der Lieferant handelt als ErfÅllungsgehilfe, wenn er das Leasinggut auf Geheiß des Leasinggebers dem Leasingnehmer Åbergibt; allerdings soll diese Stellung nach vollstndiger Erbringung der Leistung regelmßig wieder erlÇschen2. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Hndler auch bei den Vertragsverhandlungen als verlngerter Arm des Leasinggebers operierte. Wenn der Lieferant bereits zu diesem Zeitpunkt ErfÅllungsgehilfe war, erscheint es konsequent, ihn auch im Hinblick auf das Widerrufsrecht als solchen zu behandeln; denn die nach Erbringung der Leistung erfolgte Widerrufserklrung bezieht sich auf den Vertragsabschluss als solchen und also auf den Zeitpunkt vor Leistungserbringung. Nach der Wertung der §§ 278, 164 Abs. 3 BGB ist die dem Lieferanten zugegangene Widerrufserklrung des Leasingnehmers dem Leasinggeber zuzurechnen. Zumindest wenn auf der Vorderseite des Leasingvertrags der Lieferant als „ihr Ansprechpartner“ vermerkt wurde, ist dies als Bevollmchtigung der Zustndigkeit fÅr Fragen der Vertragsabwicklung zu interpretieren3.

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Sofern der Leasingnehmer mit dem Lieferanten keinen Kaufvertrag geschlossen hat, kann sein gegenÅber dem Lieferanten erklrter Widerruf den zwischen Leasinggeber und Lieferant geschlossenen Kaufvertrag nicht auflÇsen; die Erklrung wirkt lediglich gegenÅber dem Leasinggeber und betrifft ausschließlich die auf den Leasingvertragsabschluss gerichtete Willenserklrung des Verbrauchers. Der Leasinggeber wird bei einer derartigen Interpretation des § 358 BGB also nicht begÅnstigt4. Im Fall des Eintrittsmodells lsst der Widerruf des privaten Leasingnehmers dagegen auch den zwischen Lieferanten und Leasinggeber bestehenden Kaufvertrag entfallen. Denn die Leasinggesellschaft ist in einen VerbrauchsgÅterkauf erst nachtrglich und mit Zustimmung des Lieferanten eingetreten; die diesbezÅglichen Verbraucherschutzrechte wirken zu Lasten des Verkufers also fort5.

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Liegt ein verbundenes Geschft vor, muss der Leasinggeber den Leasingnehmer bei Vertragsabschluss in Schriftform6 darÅber belehren, dass der Leasingnehmer

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BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 91; Heermann, AcP 200 (2000), 1, 38 ff.; Martis, MDR 1999, 65. OLG DÅsseldorf v. 17.6.2004 – I-10 U 185/03, MDR 2005, 24. OLG Dresden v. 5.6.2002 – 8 U 280/02, NJW-RR 2003, 269. Nach Reinking/Eggert, Rz. L156 soll der Liefervertrag zumindest im Bereich des Kfz-Leasing jedoch regelmßig unter der konkludent vereinbarten Bedingung stehen, dass der Widerruf des Leasingnehmers nicht erfolgen werde, weshalb es auf die Geltung des § 358 BGB im Ergebnis nicht ankomme. Vgl. BGH v. 10.5.1995 – VIII ZR 264/94, NJW 1995, 2290. Vgl. Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (263).

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den Vertrags auch gegenÅber dem Lieferanten widerrufen kann (§§ 506 Abs. 1, 358 Abs. 5 BGB a.F.). Dies gilt auch fÅr nach dem 12.6.2014 geschlossene Vertrge (s.o. Rz. 423). Die ordnungsgemße Widerrufsbelehrung hat neben der Adresse des Leasinggebers auch die vollstndige Anschrift des Lieferanten zu enthalten. 429

Die qualifizierte Belehrung muss nach § 358 Abs. 5 BGB a.F. den zustzlichen Hinweis enthalten, dass bei fristgemßer AusÅbung des Widerrufs der auf den Leasingvertragsabschluss gerichteten Willenserklrung des Verbrauchers auch der mit dem Leasingvertrag verbundene Kaufvertrag unwirksam wird (§ 358 Abs. 2 BGB)1. Sollte der vom Verbraucher zunchst abgeschlossene Kaufvertrag seinerseits (gemß §§ 312, 312d BGB)2 widerrufbar sein, ist der weitere Hinweis erforderlich, dass umgekehrt auch bei fristgemßem Widerruf der auf den Kaufvertragsabschluss gerichteten Willenserklrung der verbundene Leasingvertrag unwirksam wird. Zudem ist der Leasingnehmer gem. § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB darauf hinzuweisen, dass das Widerrufsrecht aus § 495 BGB ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher den verbundenen Vertrag nach § 358 Abs. 1 BGB widerrufen kann3. Die Widerrufsoption nach § 358 Abs. 1 BGB wird es in der Praxis jedoch kaum geben.

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Die Unwirksamkeit der Belehrung kann bei Vorliegen eines verbundenen Geschfts Åber § 492 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 12 EGBGB zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags fÅhren (s.o. Rz. 339); zumindest kommt bei Vorliegen einer fehlerhaften bzw. unvollstndiger Widerrufsbelehrung ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht des Leasingnehmers in Betracht (§§ 506 Abs. 1, 495 Abs. 2 Nr. 2 lit. b BGB).

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Freilich darf die qualifizierte Belehrung den Widerrufsberechtigten nicht verwirren. Es muss also klargestellt sein, dass der Leasingnehmer den Widerruf alternativ gegenÅber einer der in der Belehrung genannten Firmen ohne Angabe von GrÅnden erklren kann. Keinesfalls darf der Eindruck des Erfordernisses eines kumulativen Widerrufs gegenÅber Lieferant und Leasinggeber erweckt werden. b) Verweisung auf § 359 BGB

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Umstritten war und ist, ob und inwieweit § 359 BGB a.F. (jetzt § 359 Abs. 1 BGB n.F.) im Rahmen des Verbraucherleasings Anwendung findet4. Der BGH 1 2 3 4

Vgl. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rz. 276; Reinking, ZGS 2002, 229 (235). Reinking, DAR 2002, 145 (148). Reinking, DAR 2002, 145 (149). FÅr die allgemeine (analoge) Anwendung: Finkenauer in MÅnchKomm/BGB, § 313 Rz. 264; Soergel/Pfeiffer, § 359 BGB Rz. 8, 13; Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273 (276 ff.); Bartels, ZGS 2009, 544 (545); von Hall, ZGS 2010, 541; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 263 ff.; Erman/R. Koch, § 358 BGB Rz. 18; Jaggy, BB 2002, Beilage 5 zu Heft 27, 14, 18; Reinking, DAR 2002, 145 (147) und 496 (500); wohl auch Staudinger/Kessal-Wulff, § 358 BGB Rz. 45 a.E.; fÅr eine eingeschrnkte Anwendung: Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (585) (Eintrittsmodell); wohl auch Peters, WM 2011, 865 (869 f.) fÅr „Verbundkonstellationen“; LG KÇln v. 19.6.2008 – 21 O

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hat nunmehr die Anwendbarkeit des § 359 BGB auch fÅr den Fall des Eintrittsmodells verneint (s.o. Rz. 417)1. Wegen der eindeutigen Verweisung in § 506 Abs. 1 BGB, insbesondere in § 500 BGB a.F., ist die entsprechende Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs aus den bereits genannten GrÅnden (s.o. Rz. 418 ff.) jedoch zu bejahen. Denn der Leasingnehmer wird durch die Abtretungskonstruktion de facto in die gleiche Lage versetzt, in der sich ein Verbraucher bei einem verbundenen Geschft befindet2. Da die Abtretungskonstruktion das zentrale Element des Leasingvertrags darstellt, erscheint es nur konsequent, den Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB als lex specialis gegenÅber den §§ 313, 242 BGB zur Anwendung kommen zu lassen3. Dass die Heranziehung des § 359 BGB die Rechte des Verbrauchers gegenÅber dem Geschftsgrundlagenmodell verringern kÇnnte, ist nicht ersichtlich4. Selbst wenn man § 359 Satz 3 BGB a.F. bzw. § 359 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. mit dem BGH fÅr unanwendbar erklrt, ist das Geschftsgrundlagenmodell im Bereich des Verbraucherleasings dahingehend zu modifizieren, dass dem Verbraucher gegenÅber dem Leasinggeber die Einrede des nicht erfÅllten Vertrags bereits ab dem Zeitpunkt des Fehlschlagens der NacherfÅllung zusteht. Es wre nicht sachgerecht, wenn der Verbraucher nach Lieferung einer mangelhaften Sache die Bezahlung der laufenden Leasingraten erst ab dem Zeitpunkt verweigert dÅrfte, in dem er den ggf. insolventen Lieferanten verklagt oder die GewhrleistungsansprÅche zur Insolvenztabelle anmeldet5. Schließlich least ein privater Kunde einen Gegenstand regelmßig nicht aus steuerlichen GrÅnden; der Verbraucher ist typischerweise finanziell Åberfordert, die begehrte Sache kuflich zu erwerben; gleichwohl wird ihm aufgrund eines regelmßigen Einkommens ein Anspruch auf Prozesskostenhilfe oftmals nicht zustehen. Der Verbraucher muss die Klage gegen den Lieferanten dann vorfinanzieren (§ 12 GKG); fÅr die Einholung von Gerichtsgutachten sind hohe AuslagenvorschÅsse fllig. Da das Leasingrecht komplex ist, wird ein Rechtsanwalt zwecks Fertigung des Klageschriftsatzes vorab ttig werden mÅssen, zumal ab einem Streitwert von 5 000 Euro Anwaltszwang besteht (§ 78 ZPO); auch dieser kann Vorkasse fordern (§ 9 RVG). In einer solchen Situation wre der private Kunde finanziell Åberfordert, wenn er neben den vorzustreckenden Prozesskosten

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107/08, betr. freiberuflichen Leasingnehmer: „Ausschlaggebend ist hierbei, ob Unternehmer und Leasinggeber gemeinsam als eine Vertragspartei auftreten“; BÅlow/ Artz, Verbraucherprivatrecht, Rz. 315; gegen die Anwendung: OLG Brandenburg v. 23.4.2008 – 3 U 115/07, VRR 2008, 345; OLG DÅsseldorf v. 13.1.2009 – I 24 U 92/08, OLGReport DÅsseldorf 2009, 685 fÅr gewerblichen Leasingnehmer; Habersack in MÅnchKomm/BGB, § 359 Rz. 11 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rz. 1840, 1710 f.; wohl auch Reinking/Eggert, Rz. L156 unter Hinweis auf die geringe praktische Relevanz. BGH v. 22.1.2014 – VIII ZR 178/13: obiter dictum. Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273 (276 f.) unter Berufung auf Art. 15 Abs. 2 VerbrKrRiL; Erman/R. Koch, § 358 BGB Rz. 18. Restriktiv zum Einwendungsdurchgriff nach Treu und Glauben LG KÇln v. 19.6.2008 – 21 O 107/08. Peters, WM 2011, 865 (869 f.). So BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, MDR 2014, 264 m.w.N. fÅr gewerblichen Leasingnehmer.

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auch noch die Leasingraten – bei fehlender oder eingeschrnkter NutzungsmÇglichkeit der Leasingsache – zu zahlen htte. 434

Die Norm ist nicht einschlgig, wenn das Volumen des Leasingvertrags 200 Euro nicht Åberschreitet oder die Einwendung auf einer zwischen Unternehmer und Verbraucher nach Vertragsabschluss gettigten Vertragsnderung beruht (§§ 506 Abs. 4 Satz 1, 491 Abs. 2, 359 Satz 2 BGB a.F., vgl. auch § 359 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Alt. 2 BGB n.F.). Im Rahmen des Verbraucherleasings ist § 359 (Abs. 1) Satz 1 und 3 BGB von besonderer Praxisrelevanz. Demnach kann der Leasingnehmer, dem gegenÅber dem Lieferanten die aus der Abtretungskonstruktion erwachsenden Gewhrleistungsrechte des Leasinggebers zustehen, die RÅckzahlung der Leasingraten – verweigern, wenn die NacherfÅllung fehlgeschlagen ist.

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Eine nach § 359 (Abs. 1) Satz 1 und 3 BGB gegenÅber dem Leasinggeber bestehende Einwendung kann der Leasingnehmer im Fall der Forderungsabtretung gem. § 404 BGB auch dem Abtretungsglubiger des Leasinggebers (Zessionar) entgegenhalten. § 496 Abs. 1 BGB findet im Verbraucherleasing uneingeschrnkte Anwendung1. Ein formularmßig vereinbarter Einwendungsverzicht wre unwirksam. aa) Fehlschlagen der NacherfÅllung

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Der Begriff des Fehlschlagens der NacherfÅllung wird in § 440 Satz 2 BGB nher, wenn auch nicht abschließend, bestimmt: Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umstnden etwas anderes ergibt. GleichgÅltig ist, ob im Rahmen der zweiten Reparatur der Mangel wiederum nicht beseitigt werden kann oder aber ein neuer Mangel bewirkt wird2. Der Leasingnehmer darf nach dem Scheitern des zweiten Nachbesserungsversuchs die Zahlung der weiteren Leasingraten bis zur endgÅltigen und nachhaltigen Mangelbeseitigung einstweilig verweigern3. Sofern der Leasingnehmer bei Vorliegen eines nicht unerheblichen4 Mangels den RÅcktritt vom Kaufvertrag erklrt (§§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 5 BGB), kann die Zahlung der weiteren Leasingraten endgÅltig verweigert werden.

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Ein Fehlschlagen der NacherfÅllung kommt unter besonderen Umstnden erst bei Scheitern des dritten Nachbesserungsversuchs in Betracht. Nach „Art der Sache oder des Mangels“ wird der Leasingnehmer bei geringfÅgigen Mngeln ggf. mehr als zwei Nachbesserungsversuche hinzunehmen haben. Dies gilt insbesondere bei technisch hochwertigen5 und teuren LeasinggÅtern, zumal dem Leasingnehmer nach der hier vertretenen Ansicht ein Recht zur Verweigerung der Bezahlung der Leasingraten bei Gebrauchsentziehung gem. §§ 535, 320 1 2 3 4

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BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 114. Palandt/Weidenkaff, § 440 BGB Rz. 7. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 269. Sofern man §§ 437 Nr. 2, 440 BGB als eigenstndige Anspruchsgrundlage betrachte, kommt ein RÅcktritt im Fall des Fehlschlagens auch bei Vorliegen eines unerheblichen Mangels in Betracht, vgl. Woitkewitsch, MDR 2005, 1268 (1269). Westermann in MÅnchKomm/BGB, § 440 Rz. 10 f.

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BGB zusteht (s.o. Rz. 225 ff.); eine vollstndige Gebrauchsentziehung liegt vor, solange sich die Sache aufgrund einvernehmlichen Handelns beim Lieferanten zu Reparaturzwecken gem. § 439 BGB befindet. Die Beweislast fÅr das Vorliegen eines von der Vermutung nach § 440 Satz 2 BGB zugunsten des Verkufers abweichenden Ausnahmefalls trgt der Leasinggeber1. Hegt der Leasingnehmer nach bloß einem vergeblichen Nachbesserungsversuch die begrÅndete Erwartung, dass ein weiterer Nachbesserungsversuch ebenfalls zum Scheitern verurteilt und also ÅberflÅssig sei2, trgt er die Beweislast fÅr das (vorzeitige) Fehlschlagen der NacherfÅllung. Ein Fehlschlagen liegt im Fall der Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB vor, wenn auch die Ersatzsache denselben oder einen anderen Mangel aufweist; es ist regelmßig nur ein (vergeblicher) Ersatzlieferungsversuch hinzunehmen3. Diese Einschrnkung ist angemessen, da der Unternehmer dem Leasingnehmer im Einzelfall ein Ersatzlieferungsrecht nicht zwingend zubilligen muss (§ 439 Abs. 3 BGB). Zudem erschÅttert die Mangelhaftigkeit auch der Ersatzsache die Vertrauensgrundlage, da der Anschein erweckt wird, dass die gesamte Produktionsreihe nicht frei von Fehlern ist.

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Dem Fehlschlagen steht es gleich, wenn der Lieferant die NacherfÅllung (zu Unrecht) ernsthaft und endgÅltig verweigert oder diese fÅr den Leasingnehmer unzumutbar wird4. Unzumutbarkeit kommt insbesondere in Betracht, wenn die NacherfÅllung zu lange andauert5. Da die Rechte nach § 437 Nr. 1 und 2 BGB verschuldensunabhngig sind, kommt es auf die im Rahmen der Reparatur auftretenden technischen Schwierigkeiten nicht an. Sofern dem Leasingnehmer whrend der an sich zu langen Reparaturzeit eine adquate Leihsache zur VerfÅgung gestellt wird, liegt ein Fehlschlagen der NacherfÅllung aufgrund unzumutbaren Zuwartens regelmßig nicht vor.

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bb) Zeitpunkt des Einwendungsdurchgriffs Streitig ist, ob der private Leasingnehmer die weitere Bezahlung der Leasingraten bereits ab dem Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels6, ab dem Zeitpunkt des RÅcktritts oder der Minderung7 respektive des Zugangs des RÅcktrittserklrung beim Lieferanten8 oder erst nach der Einlegung einer auf NacherfÅllung oder RÅckabwicklung gerichteten Klage verweigern darf9. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Westermann in MÅnchKomm/BGB, § 440 Rz. 13. Vgl. Schubel, JuS 2002, 313 (317). Palandt/Weidenkaff, § 440 BGB Rz. 7. Palandt/GrÅneberg, § 359 BGB Rz. 3 a.E. Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114. So Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 269. So Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2323); Reinking, DAR 2002, 145 (148). LÇbbe, BB-Beilage 6/2003, 11; Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653 (1660). So Beckmann, WM 2006, 952 (958); Beckmann, § 5 Rz. 26 f.; hnlich restriktiv Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (585); vgl. auch Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rz. 58: § 359 Satz 3 BGB nur bei Eintrittsmodell; BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, DB 2014, 117 und BGH v. 16.6.2010 – VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 fÅr gewerblichen Leasingvertrag.

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Meines Erachtens gestattet § 359 (Abs. 1) Satz 3 BGB dem Leasingnehmer bei Vorliegen eines verbundenen Geschfts, die weitere Leasingratenzahlung bereits ab dem Zeitpunkt des objektiven Fehlschlagens der NacherfÅllung zu verweigern. Ein verbundenes Geschft liegt bereits vor, wenn der Lieferant in die Vertragsanbahnung aktiv eingebunden war; ein zweifacher Vertragsabschluss des Verbrauchers im Sinne des Eintrittsmodells ist nicht zwingend zu fordern (s.o. Rz. 425)1. FÅr den Verbraucher ergibt sich somit ein Zeit- und Kostenvorteil: Dem privaten Leasingnehmer steht das Zahlungsverweigerungsrecht nicht erst ab dem Zeitpunkt der vorzufinanzierenden Klageerhebung gegen den Lieferanten zu. Eine derartige Interpretation entspricht dem Wortlaut des § 359 (Abs. 1) Satz 3 BGB. Da die Ausnahmebestimmung nach § 359 (Abs. 1) Satz 3 BGB bereits eine Einschrnkung des weiter gefassten § 359 (Abs. 1) Satz 1 BGB darstellt, ist eine restriktive Auslegung nicht geboten. Auf den Zeitpunkt der Abgabe der RÅcktrittserklrung kann es schon deshalb nicht ankommen, weil der Leasingnehmer bei Fehlschlagen der NacherfÅllung keineswegs gezwungen ist, den RÅcktritt zu erklren und den Leasingvertrag Åber das Institut der StÇrung der Geschftsgrundlage in ein RÅckgewhrschuldverhltnis umzuwandeln. Andernfalls entstÅnde eine SchutzlÅcke2. Der Leasingnehmer darf auf NacherfÅllung bestehen und diese notfalls einklagen. Auf die Erhebung einer Klage kann es gleichfalls nicht zwingend ankommen; denn das Fehlschlagen der Mangelbeseitigung setzt typischerweise ein wiederholtes Ttigwerden des Lieferanten gem. § 439 BGB voraus. Folglich luft der Leasinggeber nicht Gefahr, dass der Leasingnehmer den Mangel nur vorspiegelt, um sich zeitweilig seiner Zahlungsverpflichtung zu entziehen; in diesem Fall wre nmlich nicht wiederholt versucht worden, den offenbar vorhandenen Fehler zu beseitigen.

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Ausnahmsweise besteht eine generelle Missbrauchsgefahr, wenn das Fehlschlagen der NacherfÅllung auf eine ernsthafte und endgÅltige ErfÅllungsverweigerung des Lieferanten gestÅtzt wird bzw. wenn der Lieferant das Vorliegen eines Mangels bestreitet. Diese Verweigerung kann nmlich darin begrÅndet sein, dass ein Mangel tatschlich nicht vorliegt und also zu Unrecht gerÅgt wurde. Dennoch erscheint es auch in diesem Ausnahmefall vertretbar, den Einwendungsdurchgriff ab dem Zeitpunkt der ErfÅllungsverweigerung zu bejahen3: Schließlich wird der Leasinggeber Åber eine etwaige Schadensersatzverpflichtung des Leasingnehmers ausreichend geschÅtzt. Denn der Leasingnehmer ist als Inhaber der kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechte nach den Leasing-AGB gehalten, seine Rechte gegenÅber dem Lieferanten zeitnah durchzusetzen. Seit der Schuldrechtsreform verjhren die GewhrleistungsansprÅche nach §§ 433 ff. BGB auch nicht mehr bereits binnen sechs Monaten; im brigen kann der Leasinggeber dem Lieferanten in seinem gegenÅber dem Leasingnehmer gefÅhrten Zahlungs- oder Herausgabeprozess den Streit verkÅnden und so die Verjhrung der abgetretenen Gewhrleistungsrechte verhindern (§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB) und eine Bindung des Verkufers an das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Mangelhaftigkeit der Sache bewirken (§§ 74, 68 ZPO). Selbstver1 2 3

Ermann/R. Koch, § 358 BGB Rz. 18; a.A. Omlor, JuS 2011, 305 (308); Omlor, NJW 2010, 2694 (2699 f.). Staudinger/Kessal-Wulf, § 358 BGB Rz. 45 a.E. A.A. Reinking/Eggert, Rz. L461 ff.

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stndlich riskiert der Verbraucher im Fall der leichtfertig behaupteten Mangelhaftigkeit die verzinste Nachzahlung der einbehaltenen Leasingraten, auch ist er im Zahlungsprozess des Leasinggebers fÅr seine Behauptung des Bestehens eines Einwendungsrechts darlegungs- und beweispflichtig. Es dÅrfte daher kaum vorkommen, dass der Leasingnehmer sein Einwendungsrecht rechtsmissbruchlich geltend macht. Dass in der Konsequenz der Leasinggeber die Initiative ergreifen und den sich auf die Mangelhaftigkeit des Sache berufenden Leasingnehmer verklagen muss, ist die verbraucherschÅtzende Rechtsfolge, die Kern des Regelungsgehalts des § 359 (Abs. 1) Satz 3 BGB ausmacht; der Leasinggeber kann sich im Gewhrleistungsfall aufgrund zwingenden Rechts (§ 511 BGB) nicht auf die vertraglich vereinbarte Freizeichnung berufen und den Leasingnehmer nicht auf den Klageweg gegen den Lieferanten verweisen. Wenn der Lieferant ein Fehlschlagen der NacherfÅllung bestreitet, ist dem Leasingnehmer gleichwohl zu empfehlen, erst nach unverzÅglicher Klageerhebung gegen den Verkufer die Zahlung der Leasingraten auszusetzen; andernfalls riskiert er, sich gegenÅber dem Leasinggeber schadensersatzpflichtig zu machen1. Umgekehrt sollte der Leasingnehmer, der auf Zahlung oder Herausgabe verklagt wird, im Prozess gegenÅber dem Verkufer die auf NacherfÅllung gerichtete Drittwiderklage erheben. Unwirksam sind Klauseln, die dem Leasingnehmer ein Recht zur ZurÅckbehaltung der Leasingraten nur fÅr den Fall zubilligen, dass der Lieferant die NacherfÅllung ablehnt und der Leasingnehmer innerhalb einer bestimmten Frist auf NacherfÅllung klagt (§§ 506, 359, 511 BGB)2. Der gesetzliche Einwendungsdurchgriff verpflichtet den Leasingnehmer nmlich nicht zur gerichtlichen Geltendmachung seiner AnsprÅche (aus abgetretenem Recht); eine Klausel, die den Leasingnehmer zur gerichtlichen Geltendmachung der abgetretenen Gewhrleistungsrechte verpflichtet3, muss daher das ZurÅckbehaltungsrecht des § 359 BGB unberÅhrt lassen. Außerdem darf die Klausel dem Leasingnehmer nicht vorschreiben, welches Recht nach § 437 Nr. 1 bis 3 BGB gegenÅber dem Lieferanten einzuklagen ist; der Leasingnehmer kann im Fall des Fehlschlagens der NacherfÅllung zwischen seinen Rechten auf Nachbesserung, Ersatzlieferung, RÅcktritt, Minderung und Schadensersatz frei whlen; der Leasinggeber hat im Hinblick auf den Einwendungsdurchgriff lediglich ein schÅtzenswertes Interesse daran, dass im Rahmen des Gewhrleistungsprozesses das Vorliegen des behaupteten Mangels geklrt und die Verjhrung unterbrochen wird. Zulssig ist daher nur eine Klausel, die den Leasingnehmer allgemein anhlt, im Fall der MangelrÅge seine behaupteten Gewhrleistungsrechte nach freier Wahl und innerhalb einer angemessenen Frist gerichtlich geltend zu machen. Eine derartige Nebenpflicht erwchst bereits aus dem Leasingvertrag (pFV).

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MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (490). Reinking, DAR 2002, 496 (500). Vgl. aber – wohl fÅr gewerbliches Leasing – KG v. 13.11.2009 – 14 U 88/08: Formularvertragliche Pflicht zur Weiterzahlung der Leasingraten bis zur Ablehnung der GewhrleistungsansprÅche durch den Lieferanten und Klageerhebung gegen diesen verstÇßt nicht gegen § 307 BGB.

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Dem Leasinggeber bleibt es unbenommen, den Leasingnehmer auf Ratenzahlung zu verklagen, sofern sich dieser vor Erhebung der auf Gewhrleistung gerichteten Klage auf § 359 (Abs. 1) Satz 3 BGB beruft. Der Leasingnehmer trgt in diesem Fall die volle Beweislast fÅr die BegrÅndetheit seiner Einwendung; er ist hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels und des Fehlschlagens der NacherfÅllung darlegungspflichtig. Sofern nach Rechtshngigkeit des zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer gefÅhrten Zahlungsprozesses zwischen Leasingnehmer und Lieferant Gewhrleistungsklage erhoben wird, bleibt § 148 ZPO zu beachten. Der Zahlungsprozess ist vorÅbergehend auszusetzen1. Denn die Beweisfrage nach dem Vorliegen des behaupteten Mangels darf in getrennten Verfahren nicht unterschiedlich beurteilt werden. Der Leasinggeber ist an das Ergebnis des Gewhrleistungsprozesses gebunden2. cc) Kein RÅckforderungsdurchgriff

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Freilich wird der Leasingnehmer im Fall des Fehlschlagens der NacherfÅllung in der Regel den RÅcktritt vom Kaufvertrag erklren und sodann den Lieferanten Zug um Zug gegen Aushndigung des Leasingguts auf RÅckzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber verklagen.

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Nach ganz herrschender Meinung zur frÅheren Rechtslage sollte durch die begrÅndete Erhebung der gegenÅber dem Lieferanten geltend gemachten Wandelungsklage die Geschftsgrundlage des Leasingvertrags mit Wirkung ex tunc entfallen; dieser Umstand stand ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des auf Wandelung gerichteten Urteils fest. Die RÅckabwicklung richtete sich sodann nach den §§ 812 ff. BGB3. Fraglich ist, ob diese dogmatische Konstruktion im Bereich des Verbraucherleasings durch die Verweisung auf die §§ 358, 359 BGB in § 506 BGB obsolet geworden ist.

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Nach zutreffender Ansicht4 ist am Institut der StÇrung der Geschftsgrundlage gem. § 313 Abs. 3, 346 ff. BGB festzuhalten. Der berechtigte RÅcktritt bewirkt weiterhin und ausnahmsweise das Entfallen der Vertragsgrundlage mit Wirkung ex tunc5. § 359 BGB enthlt keine Regelung, die das Schicksal des Leasingvertrags nach RÅcktritt vom Kaufvertrag betrifft, obgleich die aufgeworfene Fragestellung bereits unter der Geltung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. hoch umstritten war. § 358 BGB stellt auf den Widerruf eines verbundenen Geschfts, nicht aber auf den RÅcktritt vom verbundenen Kaufvertrag gem. § 437 Nr. 2 BGB ab. FÅr eine (doppelt) analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 BGB besteht im Hinblick auf die ausdifferenzierte Rechtsprechung zum Wegfall der 1 2 3

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MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (490) m.w.N. OLG KÇln v. 16.7.2002 – 15 U 30/02, MDR 2003, 212 m.w.N. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139 (142/144); zur HÇhe des bereicherungsrechtlichen RÅckforderungsanspruchs: Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273 (279 f.). Peters, WM 2011, 865 (870); Reinking, DAR 2010, 252 (256); Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 583 (585); wohl a.A. Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2322). Reinking, DAR 2002, 145 (148) in bereinstimmung zur bisherigen BGH-Rspr.; a.A. Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 270: ex nunc, wofÅr freilich die Bezugnahme auf die §§ 346 ff. BGB spricht.

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Geschftsgrundlage kein BedÅrfnis1. Im brigen wÅrde der Verbraucher von einer analogen Anwendung nicht profitieren2, zumal der private Leasingnehmer auch bei Anwendung des § 313 BGB das Risiko der Insolvenz des Lieferanten nicht trgt: „Scheitert beim Finanzierungsleasing die Durchsetzung der Wandelung an der VermÇgenslosigkeit des Lieferanten, so muss der Leasingnehmer im Verhltnis zum Leasinggeber so gestellt werden, wie er stÅnde, wenn die Wandelung des Kaufvertrages vollzogen worden wre“3. Aus den §§ 358, 359 BGB erwchst dem Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber bei Fehlschlagen der NacherfÅllung also kein unmittelbarer Durchgriffsanspruch auf RÅckzahlung der bereits gezahlten Leasingraten. Die Vorschriften Åber verbundene Vertrge beschrnken sich auf die Einrumung eines prventiven Leistungsverweigerungsrechts4. dd) Mithaftung Verlangt der Leasinggeber von dem Mithaftenden Zahlung der rÅckstndigen Leasingraten, kann sich grundstzlich auch der Mithaftende auf die dem Leasingnehmer zustehenden Einwendungen nach §§ 359, 320 BGB berufen. Der Lieferant oder sein Inhaber kÇnnen als Mithaftende dagegen die vom Leasingnehmer behauptete SchlechterfÅllung nicht geltend machen (§ 242 BGB). Da der Lieferant die LeistungsstÇrung, aus der das Leistungsverweigerungsrecht hergeleitet wird, zu vertreten hat, wre die Erhebung der Einwendung treuwidrig5.

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6. Verzug Der Leasinggeber kann sich gegen das Risiko des Zahlungsverzugs nicht durch die Vorausabtretung von LohnansprÅchen des privaten Leasingnehmers zur Sicherheit wappnen. Eine entsprechende Klausel wre gem. § 307 BGB unwirksam, da der Leasinggeber als EigentÅmer der Sache ausreichend gesichert ist und der wirtschaftliche Spielraum des Verbrauchers nicht unangemessen eingeschrnkt werden darf6.

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Den Leasinggeber treffen gegenÅber einem Mithaftenden in der Regel keine Hinweispflichten bezÅglich der Bonitt des Leasingnehmers und dem damit verbundenen Risiko eines Zahlungsverzugs des Hauptschuldners7.

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Zahlungsverzug tritt nach der Åblichen Gestaltung der Leasingvertrge automatisch ein, wenn die fllig gewordene Rate zum vereinbarten Termin dem

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Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273 (278). Reinking, DAR 2002, 145 (148). BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175; dies verkennt offenbar Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 270; zur Insolvenzproblematik: Canaris, ZIP 1993, 401 (409 ff.) und Beckmann, MDR 2005, 1207. OLG Frankfurt v. 28.2.2001 – 9 U 117/00, WM 2002, 1275 (1279) fÅr Bankvertrag; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 270; a.A. LG Braunschweig v. 16.6.1994 – 7 S 7/94, NJW 1994, 2701 zur alten Rechtslage. Beckmann, § 3 Rz. 257. Beckmann, § 2 Rz. 56. Beckmann, § 3 Rz. 256.

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Empfngerkonto nicht rechtzeitig angewiesen wurde; maßgeblich ist gem. § 270 BGB der Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Empfngerkonto des Glubigers. Der Leasingnehmer muss also sicherstellen, dass bei ausreichender Kontodeckung die Zahlungsanweisung rechtzeitig erfolgt, so dass unter normalen Umstnden mit der fristgemßen Gutschrift auf dem Empfngerkonto zu rechnen ist. Fehlleistungen der beteiligten Banken gehen bei rechtzeitiger Leistungshandlung nicht zu Lasten des Schuldners1; es fehlt in diesem Fall bereits am VertretenmÅssen des Zahlungsverzugs (§ 286 Abs. 4 BGB). 452

Der Verzugseintritt bedarf in der Regel keiner gesonderten Mahnung, weil im Leasingvertrag typischerweise ein kalendermßig bestimmter Zahlungstermin vorgesehen ist (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Im Fall des Widerrufs ist gem. § 357 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. die 30-Tage-Frist nach § 286 Abs. 3 Satz 1 zu beachten, die nunmehr unmittelbar aus § 357a Abs. 1 BGB n.F. folgt.

453

Soweit der Leasingnehmer in Zahlungsverzug gert, gelten die nachteiligen Rechtsfolgen fÅr den mithaftenden Gesamtschuldner nicht automatisch; die verzugsbegrÅndenden Voraussetzungen mÅssen auch in seiner Person gegeben sein (§ 425 BGB). Haftet ein privater Leasingnehmer neben einem gewerblichen Leasingnehmer, gelten zudem unterschiedlich hohe Verzugszinsen (§ 288 Abs. 1, 2 BGB)2. a) Verzugszinsen

454

Beim Verbraucherleasing betrgt der Verzugszins fÅnf Prozentpunkte Åber dem jeweiligen Basiszinssatz der Europischen Zentralbank (§§ 506, 497 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1, 247 BGB). Dieser Zins gilt auch im Fall des ExistenzgrÅnderleasings; ein Zins von neun Prozentpunkten Åber dem Basiszinssatz wird nicht geschuldet. Da § 512 BGB auf § 497 Abs. 1 Satz 1 BGB verweist, findet § 288 Abs. 2 BGB keine Anwendung, obgleich der Leasingnehmer im Verzugszeitpunkt typischerweise bereits unternehmerisch agiert. Im Einzelfall kann der Leasinggeber einen hÇheren und der Leasingnehmer einen niedrigeren Schaden nachweisen (§ 497 Abs. 1 Satz 2 BGB). § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB ist eine Sonderregelung gegenÅber § 288 Abs. 4 BGB; erforderlich ist daher der Nachweis des hÇheren Schadens (z.B. Verlust von Anlagezinsen, Aufwendungen von Kreditzinsen); die bloße Schtzung nach § 287 ZPO ist nicht ausreichend3. Umgekehrt kann der Leasingnehmer – entgegen § 288 Abs. 4 BGB (weiterer Schaden) – im Einzelfall den Nachweis fÅhren, dass der erlittene Verzugsschaden tatschlich geringer als in § 288 Abs. 1 BGB veranschlagt ist. Da derzeitig eine ausgeprgte Niedrigzinsphase besteht, wird dieser Nachweis dem Verbraucher im Einzelfall gelingen kÇnnen.

455

Die Verzugszinsen beziehen sich auf die geschuldeten Leasingraten und sind von diesen zu unterscheiden. Dem Glubiger bleibt der Nachweis unbenommen, dass tatschlich ein hÇherer Verzugsschaden, etwa wegen fortlaufender Kreditierung, entstanden ist (§ 288 Abs. 4 BGB). Bei formularmßiger Pauscha1 2 3

Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 270 BGB Rz. 5 f. zur VerzÇgerungsgefahr. Palandt/GrÅneberg, § 288 BGB Rz. 9. Palandt/GrÅneberg, § 497 BGB Rz. 5.

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lierung des Verzugsschadens ist § 309 Nr. 5 BGB zu beachten. Dem Verbraucher bleibt demnach der Nachweis, dass tatschlich ein geringerer als der pauschaliert vereinbarte Verzugsschaden entstanden ist, ausdrÅcklich vorzubehalten. Die Pauschale darf nicht unangemessen hoch angesetzt werden.. Eine Klausel, die ausschließlich auf die Geltung des gesetzlichen Pauschalzinses abstellt und dem Verbraucher keine GegenbeweismÇglichkeit einrumt, ist im Hinblick auf §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 305c Abs. 2 BGB bzw. gem. §§ 497 Abs. 1 Satz 2, 506, 511 BGB unwirksam. Wird der Schaden gem. §§ 497 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB pauschaliert, kann daneben kein zustzlicher VerzÇgerungsschaden gem. § 280 Abs. 2 BGB verlangt werden1. Nach § 497 Abs. 2 BGB wird eine Zinseszinsberechnung weitestgehend ausgeschlossen; die Verzugszinsen mÅssen auf einem gesonderten Konto gefÅhrt und dÅrfen maximal in HÇhe des gesetzlichen Zinssatzes nach § 246 BGB verzinst werden. Insofern ist jedoch eine vorangehende Zahlungsaufforderung hinsichtlich des konkret geschuldeten Zinseszinsbetrags erforderlich. Gemß § 497 Abs. 3 Satz 1 BGB sind im Fall der Teilleistung – in Abnderung von § 367 BGB – die nach Verzugseintritt erfolgende Zahlung des Leasingnehmers zunchst mit etwaigen Rechtsverfolgungskosten, dann auf die noch offenen (flligen) Leasingraten und erst zuletzt auf die Verzugszinsen zu verrechnen. Der Leasinggeber ist abweichend von § 266 BGB nicht berechtigt, eine Teilleistung abzuweisen (§ 497 Abs. 3 Satz 2 BGB).

456

b) Gesamtflligstellung Leasingvertrge haben i.d.R. eine bestimmte Laufzeit und sind daher nur außerordentlich kÅndbar (§ 542 Abs. 2 BGB). Die §§ 506, 498 BGB modifizieren das KÅndigungsrecht des Leasinggebers nach § 543 BGB zugunsten des Verbrauchers. Die Voraussetzungen einer fristlosen KÅndigung werden von § 498 BGB abschließend erfasst, sofern die KÅndigung auf dem Zahlungsverzug des Leasingnehmers beruht2. Die KÅndigungsmÇglichkeit aus sonstigen wichtigen GrÅnden (§ 314 BGB) bleibt hingegen unberÅhrt3. Gleiches gilt fÅr eine KÅndigung wegen Gefhrdung der Leasingsache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB)4.

457

Nach §§ 506, 498 Satz 1 BGB setzt die KÅndigung wegen Zahlungsverzugs voraus, dass der private Leasingnehmer mit mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mit mindestens 10 %, bei einer Laufzeit des Leasingvertrags von mehr als drei Jahren mit mindestens 5 % des „Nennbetrags des Darlehens“ in Verzug ist und der Leasinggeber dem Leasingnehmer erfolglos eine zweiwÇchige Frist zur Zahlung des rÅckstndigen Betrags mit der Erklrung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange.

458

Die Wirksamkeitsvoraussetzungen der KÅndigung mÅssen im Zeitpunkt des Zugangs der rechtsgestaltenden Erklrung beim Leasingnehmer zumindest

459

1 2 3 4

OLG ZweibrÅcken v. 24.7.2000 – 7 U 47/00, WM 2001, 24 (25). OLG DÅsseldorf v. 8.9.2008 – I 24 U 40/08, OLGReport DÅsseldorf 2009, 265. Beckmann, § 3 Rz. 304. Vgl. OLG Koblenz v. 8.1.2002 – 3 U 406/01, MDR 2002, 694 fÅr Kfz-Versicherung.

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zwischenzeitlich vorgelegen haben. Andernfalls wird die unwirksame KÅndigungserklrung durch den nachtrglichen Eintritt der Tatbestandsvoraussetzungen nicht geheilt; vielmehr ist gegenÅber dem Leasingnehmer eine erneute KÅndigung auszusprechen. Die Wirksamkeit der KÅndigung wird jedoch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Verbraucher vor Ausspruch der ihm angedrohten KÅndigung den rÅckstndigen Betrag durch eine Teilzahlung wieder unter die RÅckstandsquote von 10 oder 5 % zurÅckfÅhrt1. Der Verzug und also die KÅndigungsmÇglichkeit enden erst, wenn der Leasingnehmer bei ausreichender Kontodeckung die bereits fllig gewordenen Zinsen vor dem Zugang der KÅndigungserklrung vollumfnglich nachgezahlt hat. Ob angesichts der Zahlungsverzugsrichtlinie 2011 gemß den §§ 270 Abs. 4, 269 Abs. 1 BGB weiterhin auf den Zeitpunkt der rechtzeitigen Anweisung der ausstehenden Geldschulden und nicht auf den Zeitpunkt der entsprechenden Gutschrift auf dem Empfngerkonto abzustellen ist, erscheint fraglich2. Jedenfalls gehen nicht vorhersehbare Fehlleistungen der beteiligten Banken nicht zu Lasten des Schuldners3. 460

Besteht auf Leasingnehmerseite Gesamtschuldnerschaft, ist die KÅndigung nur wirksam, wenn sie smtlichen Schuldner gemeinschaftlich zugeht4. Die KÅndigungsvoraussetzungen nach § 498 BGB sind im Fall des Schuldbeitritts auch gegenÅber dem beitretenden Verbraucher zu erfÅllen5. Insbesondere die Androhung nach § 498 Satz 1 Nr. 2 BGB muss vor der AusÅbung des KÅndigungsrechts gesondert gegenÅber beiden beteiligten Verbrauchern erfolgt sein. Eine einheitliche KÅndigung ist auch dann zu fordern, wenn nur einer der beteiligten Leasingnehmer den Status eines Verbrauchers oder ExistenzgrÅnders aufweist; beispielsweise, wenn der GeschftsfÅhrer einer GmbH neben dieser haften soll6. Aus BeweisgrÅnden ist dem Leasinggeber die Versendung der KÅndigungserklrung(en) per Einwurf-Einschreiben zu empfehlen.

461

Es wird vertreten, dass der Leasinggeber vor Ablauf der Widerrufsfrist dem Leasingnehmer weder rechtswirksam kÅndigen noch Schadensersatz wegen NichterfÅllung verlangen kÇnne7. Dem ist nicht (mehr) zu folgen: Die entsprechende Entscheidung des BGH8 zur alten Rechtslage wurde damit begrÅndet, dass aufgrund der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrags (§ 7 Abs. 1 VerbrKrG) keine ErfÅllung verlangt werden konnte. Nach aktuellem Recht hindert der Nichtablauf der Widerrufsfrist nach berlassung des Leasingguts die Wirksamkeit des Vertrags indessen nicht (vgl. § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB). Zwar setzt die rechtswirksame KÅndigung des Leasinggebers eine zutreffende Bezif1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 26.1.2005 – VIII ZR 90/04, ZMR 2005, 349 (351). Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 286 BGB Rz. 32 m.w.N., § 270 BGB Rz. 1, 5. EuGH v. 3.4.2008 – C 306/06, NJW 2008, 1935 (Tz. 30). BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, MDR 2000, 1235 (1236); BGH v. 27.11.1985 – VIII ZR 316/84, BGHZ 96, 302 (310); Beckmann, § 3 Rz. 308. Reinking/Eggert, Rz. L761; a.A. Beckmann, § 3 Rz. 255, 311. BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, NJW 2000, 3133 (3136); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1765. Reinking/Eggert, Rz. L762; Beckmann, § 3 Rz. 288 unter Bezugnahme auf BGH v. 12.6.1996 – VIII ZR 248/95, NJW 1996, 2367. BGH v. 12.6.1996 – VIII ZR 248/95, NJW 1996, 2367 fÅr Leasingvertrag.

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ferung des ZahlungsrÅckstands voraus (s.u. Rz. 479), die im Fall der fortbestehenden WiderrufsmÇglichkeit wegen fehlerhafter Belehrung noch nicht endgÅltig fest steht. Da der Widerruf jedoch ex nunc1 wirkt, entfaltet der nach Zugang der KÅndigung erklrte Widerruf auf die maßgebliche Rechtslage im Zeitpunkt des KÅndigungszugangs keine RÅckwirkung. aa) Vertragslaufzeit Der einschlgige Quotient (5 oder 10 %) bemisst sich an der unkÅndbaren Grundmietzeit des Vertragsverhltnisses (bis zu drei oder mehr Jahre). Eine ggf. eingerumte Mietverlngerungsoption bleibt außer Betracht, weil im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrags noch nicht feststeht, ob von diesem Recht Gebrauch gemacht werden wird. Da die Mietoption zugunsten des Leasingnehmers in den Vertrag aufgenommen wurde, darf sie im Rahmen des § 498 BGB keine Wirkung zu Lasten des Verbrauchers entfalten. Sollte die Laufzeit im Leasingvertrag ausnahmsweise nicht ausdrÅcklich bestimmt worden sein, bemisst sie sich im Zweifel an dem Zeitraum zwischen bergabe des Leasingguts und dem Zeitpunkt der Vollamortisation unter der Prmisse der vertragsgemßen Leasingratenzahlung. Bei unbestimmter Laufzeit ist zu fragen, wann der Leasingnehmer – ggf. auch unter Inanspruchnahme von Sondertilgungsrechten – seine Zahlungsverpflichtung aus dem Leasingvertrag frÅhestens vollumfnglich htte erfÅllen kÇnnen. Nach § 498 BGB ist der Leasingnehmer bei einer kurzen Vertragslaufzeit von bis zu drei Jahren privilegiert, da in diesem Fall eine KÅndigung wegen Zahlungsverzugs erst bei einem RÅckstand von 10 % des Nennbetrags mÇglich ist. Zugunsten des Verbrauchers ist im Rahmen der abstrakten Bestimmung der Vertragslaufzeit daher anzunehmen, dass der Leasingnehmer die vertraglich vorgesehenen Optionen zur LaufzeitverkÅrzung ausgeÅbt htte. Es ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht auf den – an sich maßgeblichen – Zeitpunkt des KÅndigungszugangs und die insofern im Einzelfall zukÅnftig konkret noch bestehenden Optionen abzustellen.

462

Diese Bewertung gilt auch fÅr den kÅndbaren Teilamortisationsvertrag mit Abschlusszahlung. Hier kommt es entscheidend darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Leasingnehmer erstmals sein ordentliches KÅndigungsrecht ausÅben konnte. Bei einer erlasskonformen Vertragsgestaltung wird dies nach frÅhestens 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasingguts der Fall sein. Selbst wenn der Leasingnehmer whrend der Grundmietzeit von seinem KÅndigungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat und den Vertrag also weiterlaufen lsst, wird man bei dieser Bewertung bleiben mÅssen. Und zwar auch dann, wenn sich der Leasingnehmer erst nach Ablauf der Grundmietzeit und erstmaliger KÅndigungsmÇglichkeit im Verzug befindet. Denn nur so ist von vornherein bestimmbar, unter welchen Tatbestandsvoraussetzungen das fristlose KÅndigungsrecht des Leasinggebers besteht. Es wird gewhrleistet, dass sich die KÅndigungsvoraussetzungen whrend der Vertragslaufzeit nicht ndern; der maßgebliche Quotient darf sich nach zwischenzeitlichem Verstreichenlassen der KÅndigungsoption und dem Ablauf von drei Jahren nicht auto-

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Palandt/GrÅneberg, § 355 BGB Rz. 5.

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matisch von 10 auf 5 % reduzieren. HierfÅr sprechen insbesondere Transparenzerwgungen: Der Verbraucher muss im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Gelegenheit haben, das Risiko eines kÅnftigen Zahlungsverzugs konkret einzuschtzen; Vernderungen der KÅndigungsvoraussetzungen darf es aus GrÅnden der Rechtssicherheit nicht geben. bb) Berechnung des MindestrÅckstands 464

Problematisch ist, dass es beim Finanzierungsleasing weder einen Nennbetrag (wie beim Darlehen) noch einen Teilzahlungspreis (wie beim Abzahlungsgeschft) gibt. Die Verweisung auf § 498 BGB ist somit interpretationsbedÅrftig und war lange Zeit umstritten1.

465

Die Frage, wie die RÅckstandsquote von 10 bzw. 5 % konkret zu berechnen ist, wurde fÅr die Praxis durch den BGH weitestgehend geklrt: Es soll im Ergebnis allein auf die Summe der Brutto-Leasingraten als maßgebliche BerechnungsgrÇße abzustellen sein2. HierfÅr sprechen Praktikabilitts- und Rechtssicherheitserwgungen. Denn die in den Leasingraten enthaltenen Zinsen und Kosten sind regelmßig schon deshalb nicht abzugsfhig, weil sie im Leasingvertrag Åblicherweise nicht angegeben werden; der Leasingnehmer kennt also nur die HÇhe der monatlich (insgesamt) geschuldeten Leasingrate; wie sich diese im Einzelnen berechnet, bleibt ihm verschlossen. Ohne dezidierte AufschlÅsselung der Zinsen und Kosten kann der Leasingnehmer nicht voraussehen, wann die kritische RÅckstandsquote erreicht sein wird.

466

Auch der kalkulierte Restwert und oder eine abschließende Sonderzahlung sind nach Ansicht des BGH bei der Berechnung der RÅckstandsquote nicht zu berÅcksichtigen. Ansonsten kÇnnte die Zeit, die bei Ausbleiben der der monatlichen Leasingraten zur Erreichung der RÅckstandsquote erforderlich ist, viele Monate betragen. Danach mÇgliche Wartezeiten von sechs und mehr Monaten wren dem Leasinggeber auch unter BerÅcksichtigung des von § 498 BGB bezweckten Verbraucherschutzes nicht zumutbar.

467

Nach einer beachtlichen Meinung soll es bei der Berechnung des RÅckstands auf das verzugsrelevante Leistungsvolumen ankommen3. Diesem entsprche die Summe aller vereinbarten Leasingraten, zzgl. Sonder- und Schlusszahlungen, die der Leasingnehmer in jedem Fall leisten muss; insbesondere sei ein vom Leasingnehmer garantierter Restwert einzubeziehen4. Diese Zahlungen mÅssten auf die Laufzeit verteilt werden, so dass sich eine einzelne hÇhere fiktive Leasingrate im Vergleich zur realen Leasingrate ergbe. Diese fiktive Rate sei Maß des RÅckstands5. Bei Teilamortisationsvertrgen seien sowohl die vom 1 2 3

4 5

Zum frÅheren Meinungsstand: Engel, BB 1997, Beilage 6, 24 (25). BGH v. 14.2.2001 – VIII ZR 277/99, NJW 2001, 1349 (1351); BGH v. 26.1.2005 – VIII ZR 90/04, NJW-RR 2005, 1410. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 117; Reinking/Eggert, Rz. L764; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1986 ff.; Staudinger/Kessal-Wulf, § 498 BGB Rz. 15; vgl. auch BGH v. 14.2.2001 – VIII ZR 277/99, NJW 2001, 1349 (1351 f.) obiter dictum. Beckmann, DStR 2007, 157 (164). OLG Dresden v. 17.1.2001 – 8 U 2796/00, ZMR 2001, 442 (444).

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Leasingnehmer whrend der Grundlaufzeit zu zahlenden Leasingraten als auch der vom Leasingnehmer garantierte Restwert des Leasingguts bei der Ermittlung des RÅckstandsbetrags einzubeziehen. Maßgeblich soll die HÇhe des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers sein; wie der Leasinggeber die Relation zwischen Leasingraten, Restwert und Abschlusszahlung kalkuliere, sei unbeachtlich, da es auf die Summe der jeweiligen Betrge ankomme1. Der Ansicht des BGH ist grundstzlich zu folgen: Von den Leasingraten ist nicht der in ihnen versteckte Betrag abzuziehen, der auf die Verzinsung des dem Leasingnehmer gewhrten Kredits fllt; es erfolgt keine Abzinsung2. Bei Teilzahlungsgeschften, welche die Lieferung einer bestimmten Sache zum Gegenstand haben, ist der Teilzahlungspreis maßgebend, also der Gesamtbetrag einschließlich der Zinsen (vgl. § 508 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. bzw. § 508 Satz 2 BGB n.F.). Beim Leasingvertrag, der ebenfalls auf berlassung einer Sache gerichtet ist, kann die Rechtslage schwerlich anders beurteilt werden. Zwar ist beim Kredit der Nennbetrag des Darlehens (ohne Kreditzinsen) die relevante BezugsgrÇße; der Leasingvertrag steht dem Abzahlungsgeschft jedoch nher als dem Verbraucherdarlehen. Die Gesamtflligstellung ist daher nur gerechtfertigt, wenn der Betrag, mit welchem der Leasingnehmer im Verzug ist, eine zweifelsfrei bestimmte HÇhe erreicht hat. Diese HÇhe richtet sich nach dem Betrag, den der Leasingnehmer an den Leasinggeber zu zahlen hat. Das sind vor allem die Leasingraten, gleichgÅltig wie sie sich errechnen.

468

Der Abzug des Zinsgewinns und der Kosten bei der Bestimmung des Referenzbetrags, auf den sich der zehn- bzw. fÅnfprozentige SchuldrÅckstand bezieht, ist folglich auch dann ausgeschlossen, wenn der Leasinggeber die Zusammensetzung seiner Leasingraten im Leasingvertrag freiwillig aufschlÅsselt. Zwar wird dem Leasingnehmer in diesem Fall die MÇglichkeit gegeben, die Summe der bereinigten Leasingraten und also die konkreten Voraussetzungen der Gesamtflligstellung im Voraus zu bestimmen. Dem Leasinggeber ist es aber verwehrt, durch seine jeweilige Vertragsgestaltung die Voraussetzungen des KÅndigungsrechts nach § 498 BGB zu Ungunsten des Verbrauchers zu modifizieren (§ 511 BGB).

469

Der Brutto-Summe der Leasingraten ist also in jedem Fall die fÅr die Berechnung des prozentualen ZahlungsrÅckstands relevante BezugsgrÇße. Meines Erachtens ist dem Brutto-Betrag ein garantierter Restwert bzw. eine vom Leasingnehmer am Vertragsende zu erbringende Sonderleistung nicht pauschal hinzuzurechnen3. Dadurch wÅrde die RÅckstandsquote ggf. unangemessen hoch und die sog. Wartezeit kÇnnte sich Åber Monate hinziehen. Sie wÅrde desto lnger ausfallen, je grÇßer der Restwert und je geringer die kalkulierten Leasingraten wren. § 498 BGB liegt jedoch die Wertung zugrunde, dass der Leasinggeber sptestens nach 10 bzw. 5 % der Vertragslaufzeit, innerhalb derer sich der Leasingnehmer im Verzug befindet, zur KÅndigung berechtigt sein soll. Außerdem wÅrde eine fiktive Vergleichsrechnung unter Einbeziehung des Restwerts zu Unsicherheiten fÅhren: Der Leasingnehmer kÇnnte nicht mehr

470

1 2 3

Groß, DAR 1996, 438 (447). A.A. Slama, WM 1991, 569 (573 f.). SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 498 Rz. 13.

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ohne weiteres durch einen Blick in den Vertrag bestimmen, ab welchem ZahlungsrÅckstand ihm die fristlose KÅndigung droht. 471

Etwaige Sonder-, Einmal- oder Anzahlungen, die der Leasingnehmer bereits beim Abschluss des Leasingvertrags an den Leasinggeber zu leisten hat, sind dagegen in die BezugsgrÇße einzubeziehen und den Leasingraten hinzuzurechnen1. Die Voraussetzungen der Gesamtflligstellung dÅrfen nicht dadurch erleichtert werden, dass der Leasingnehmer statt hÇhere Leasingraten zu zahlen derartige Vorleistungen erbringt. Da der Leasinggeber diese Zahlungen im Zeitpunkt der KÅndigung typischerweise bereits erhalten hat, erscheint eine Erleichterung der KÅndigungsvoraussetzungen – im Gegensatz zur zukÅnftigen Schlusszahlungsverpflichtung (s.o. Rz. 470) – nicht geboten. Auch § 502 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. (Fassung bis 10.6.2010) spricht fÅr die Einbeziehung bereits erfolgter Sonderzahlungen; insbesondere bei Vertrgen mit Kaufoption steht der Leasingvertrag dem Teilzahlungsgeschft nher als dem Darlehensvertrag. Der Teilzahlungspreis wurde legal definiert als „der Gesamtbetrag von Anzahlung und allen vom Verbraucher zu entrichtenden Teilzahlungen einschließlich Zinsen und sonstiger Kosten“. Sofern man mit dem BGH auf die Bruttoleasingraten abstellt, ist daher eine Anzahlung konsequenterweise miteinzubeziehen.

472

Anders liegt es jedoch bei Rechnungsposten, die im Zeitpunkt einer nach § 498 BGB in Betracht kommenden KÅndigung noch nicht feststehen. Der dem KÅndigungsrecht inhrente Gedanke der besonderen Kreditgefhrdung kann aus der ex-ante-Betrachtung des Leasinggebers im Zeitpunkt seiner Entscheidung Åber die KÅndigung keine Rolle spielen, weil offen ist, ob die fragliche Zahlung kreditiert werden muss. Im Fall eines Erwerbsrechts des Verbrauchers ist der Optionspreis deshalb außer Acht zu lassen. Gleiches gilt bei Kilometerabrechnungsvertrgen (Kfz-Leasing) im Hinblick auf den zu erwartenden VerwertungserlÇs2. Aus diesem Grunde kann der Restwert der zurÅckzugebenden Sache bei ungewissem VerwertungserlÇs nicht berÅcksichtigt werden3. Es besteht im Zeitpunkt der mÇglichen KÅndigung zumindest Unklarheit bezÅglich der HÇhe der zukÅnftig zu verrechnenden GrÇßen. Außerdem steht nicht fest, ob das Leasinggut nach Ablauf der Vertragslaufzeit Åberhaupt noch vorhanden sein und also verwertet werden wird (Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung); das Risiko des zwischenzeitlichen Untergangs oder der zwischenzeitlichen Verschlechterung trgt bekanntlich der Leasingnehmer. Gegen die Einbeziehung des kalkulierten Restwerts spricht der bereits angesprochene Umstand, dass insofern lange Wartezeiten zu Lasten des Leasinggebers entstÅnden; dieser hat im Fall des nicht unerheblichen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers ein schutzwÅrdiges Interesse an der zeitnahen Wiedererlangung seines Eigentums; denn das Leasinggut, das oftmals die einzige Sicherheit des Leasinggebers darstellt, droht durch den Weitergebrauch an Wert zu verlieren. 1

2 3

Reinking/Eggert, Rz. L765; MÅller-Sarnowski, BB 1994, 446 (447); a.A. Wolf/ Eckert/Ball, Rz. 1987; ob BGH v. 14.2.2001 – VIII ZR 277/99, NJW 2001, 1349 (1351) auch auf anfngliche, oder nur auf abschließende Sonderzahlungen abstellt, bleibt unklar. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 117. Engel, MDR 2000, 797 (801); a.A. Reinking/Nießen, ZIP 1991, 634 (638).

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Problematisch ist, dass der Leasinggeber durch die Art der Vertragsgestaltung (z.B. Teilamortisationsvertrag mit Abschlusszahlung) die Voraussetzungen des KÅndigungsrechts nach § 498 BGB im Ergebnis modifizieren kann. Dennoch dÅrfte die BGH-Rechtsprechung auch im Hinblick auf das Umgehungsverbot nach § 511 BGB unbedenklich sein. Es ist nicht erforderlich, dass der rÅckstndige Zahlungsbetrag 10 oder 5 % des Vollamortisationsanspruchs des Leasinggebers ausmacht. Zwar ist der kalkulierte Restwert des Leasingguts Teil der fÅr das Leasing kennzeichnenden Vollamortisation. Wenn bei der Berechnung der BezugsgrÇße der Betrag der zukÅnftigen Abschlusszahlung des Leasingnehmer unberÅcksichtigt bleibt, wird jedoch keine Regelung zu Lasten des Verbrauchers getroffen; es erfolgt lediglich keine Regelung zugunsten des Leasingnehmers: WÅrde man nmlich den Restwert der maßgeblichen BezugsgrÇße hinzu rechnen, kÇnnte der Leasinggeber, der die Restzahlung noch nicht erhalten hat, erst relativ spt kÅndigen; dies erschiene als ungerechtfertigte Privilegierung des Leasingnehmers, zumal die monatlichen Leasingraten wegen der beabsichtigten Abschlusszahlung relativ gering bemessen wren und dennoch vom Leasingnehmer nicht fristgemß aufgebracht werden. Anders gesagt: Zwar ist die BezugsgrÇße ohne Hinzurechnung des kalkulierten Restwerts relativ gering und ein prozentualer RÅckstand i.H.v. 10 oder 5 % also relativ schnell erreicht. Allerdings sind in diesem Fall auch die monatlichen Leasingraten relativ gering bemessen und dementsprechend das Risiko des Eintritts eines erheblichen Zahlungsverzugs gemindert. Wenn der Schuldner gleichwohl die relativ gering bemessenen Raten nicht aufbringt, so ist stets zu befÅrchten, dass er auch zukÅnftig sumig bleiben wird; der Leasinggeber hat daher ein schutzwÅrdiges Interesse an der zeitnahen Wiedererlangung der Leasingsache.

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Die KÅndigung setzt voraus, dass sich der Leasingnehmer zumindest mit zwei aufeinander folgenden Leasingraten wenigstens teilweise im Verzug befindet; KÅndigungsklauseln, die auf einen (verschuldensunabhngigen) ZahlungsrÅckstand abstellen, sind angreifbar1 Sofern der Leasingnehmer mit entsprechender Tilgungsbestimmung gem. § 366 Abs. 1 BGB bewusst nur jede zweite Rate (vollstndig) tilgt, ist diese Zahlungstaktik nicht rechtsmissbruchlich, sondern vom Gesetz gedeckt2; schließlich besteht bei Auflaufen einer Gesamtschuld i.H.v. 10 bzw. 5 % des Nennbetrags ein nicht zu umgehendes KÅndigungsrecht des Leasinggebers. Der Leasinggeber kann dem Risiko der bewusst getakteten Zahlungsweise durch Aufnahme einer Vertragsklausel begegnen, wonach – unabhngig von der jeweiligen Tilgungsbestimmung bei Leistung – eingehende Zahlungen stets mit den ltesten Schulden zu verrechnen sind; da eine derartige Bestimmung dem Gesetz entsprche (§ 366 Abs. 2 BGB) wÅrde die Tilgungsklausel nicht gegen § 307 BGB verstoßen3.

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Der rÅckstndige Gesamtbetrag ist aus allen offenen oder teilweise offenen Raten zu berechnen und nicht bloß aus den jeweils aufeinander folgenden4. Das

475

1 2 3 4

Vgl. OLG Hamm v. 20.12.1991 – 30 U 93/91, NJW-RR 1992, 502. A.A. Reinking/Eggert, Rz. L761; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, § 498 BGB Rz. 11 m.w.N. Vgl. BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375. Palandt/Weidenkaff, § 498 BGB Rz. 3.

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Vorliegen des Verzugs ist bezÅglich jedes einzelnen Schuldpostens zu prÅfen. Verzug setzt ein Verschulden des Schuldners voraus (§ 286 Abs. 4 BGB); ein bloßer RÅckstand ist nicht ausreichend. Unwirksam ist daher eine Klausel, die dem Leasinggeber ein KÅndigungsrecht gemß den Voraussetzungen nach § 498 BGB bei verschuldensunabhngigem „ZahlungsrÅckstand“ einrumt1. Zweifelhaft sind auch die beim Kfz-Leasing verwendeten KÅndigungsklauseln entsprechend der VDA-Empfehlung. Diese orientieren sich nicht an § 498 BGB, sondern stellen lediglich auf einen KÅndigungsgrund wegen VermÇgensverschlechterung ab2.

cc) Zahlungsfrist 476

Zu den Voraussetzungen der wirksamen KÅndigung gehÇrt, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer vor dem Ausspruch der KÅndigung erfolglos eine qualifizierte Zahlungsfrist von zwei Wochen gesetzt hat. Der Verbraucher ist darauf hinzuweisen, dass bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld fllig gestellt werden wird. (§ 498 Satz 1 Nr. 2 BGB). Mngel der Erklrung fÅhren zur Unwirksamkeit der KÅndigung3. Geht die KÅndigungsandrohung dem Leasingnehmer nicht zu, scheidet ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach KÅndigung aus4.

477

Nach herrschender Meinung soll das Fristsetzungserfordernis nach § 498 Satz 1 Nr. 2 BGB bei einer ernsthaften und endgÅltigen Zahlungsverweigerung ausnahmsweise entbehrlich sein5. Dem kann nicht gefolgt werden6. Das qualifizierte Fristsetzungserfordernis ist zwingendes Recht. Im allgemeinen Verbraucherschutzinteresse ist die Voraussetzung fÅr eine wirksame KÅndigung die zutreffende Bezifferung des aktuellen ZahlungsrÅckstands nebst zweiwÇchiger Fristsetzung und Androhung der Gesamtflligstellung. Da auf dieses Erfordernis im Zuge einer Parteivereinbarung nicht verzichtet werden kann (§ 511 Satz 1 BGB), auch nicht im Wege einer anderweitigen Gestaltung (§ 511 Satz 2 BGB), darf nach Treu und Glauben nichts anderes gelten. Wenn die ausdrÅckliche Verzichtserklrung des Verbrauchers unbeachtlich ist, muss dies erst recht fÅr stillschweigende Erklrungen bzw. ein nach Treu und Glauben zu deutendes Verhalten des Schuldners gelten. Die KÅndigungsandrohung ist im Fall der ErfÅllungsverweigerung auch keineswegs eine bloße FÇrmelei; denn das Androhungsschreiben hat eine Warnfunktion, auf die auch der renitente 1 2 3 4

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6

Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, S. 89 f., Rz. 213 ff. Kritisch MÅller-Sarnowski, DAR 2004, 608 (611). Palandt/Weidenkaff, § 498 BGB Rz. 3. Einschrnkend OLG Dresden v. 8.10.2008 – 8 U 1232/08, OLGReport Dresden 2009, 450 fÅr den Fall der Weiternutzung des Leasingguts durch den Leasingnehmer bei gleichzeitiger Einstellung der Leasingratenzahlung und anschließender RÅckgabe der Sache unter Geltendmachung unberechtigter GegenansprÅche. BGH v. 5.12.2006 – XI ZR 341/05, MDR 2007, 732; OLG Schleswig v. 24.5.2011 – 5 U 34/11, MDR 2011, 1124 fÅr Verbraucherdarlehen und jeweils ohne Auseinandersetzung mit dem Unabdingbarkeitsgebot nach § 18 VerbrKrG. OLG DÅsseldorf v. 8.9.2008 – I 24 U 40/08, OLGR 2009, 265; Staudinger/KessalWulf, § 498 BGB Rz. 20; Reinking/Eggert, Rz. L765.

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Schuldner vertrauen darf. Zudem dient das Schreiben der Selbstkontrolle des Glubigers, der seine AnsprÅche prÅfen soll. Es ist daher erforderlich, dass der Leasinggeber den rÅckstndigen Betrag, von dessen Zahlung der Fortbestand des Vertrags abhngen soll, im Androhungsschreiben genau und korrekt beziffert1. Der Restschuldbetrag im Fall der KÅndigung ist dagegen nicht zwingend anzugeben2. Hinsichtlich des rÅckstndigen Betrags ist auf die Summe der nicht vertragsgemß getilgten Bruttoleasingraten abzustellen (s.o. Rz. 465)3. Dass der Leasinggeber bei dieser Gelegenheit zustzlich noch aufgelaufene Verzugszinsen oder sonstige Kostenerstattungen anmahnt, ist grundstzlich unschdlich, jedoch mit einem nicht unerheblichen Risiko behaftet:

478

Denn selbst ein geringfÅgig zuviel berechneter ZahlungsrÅckstand, auch fehlerhaft berechnete MahngebÅhren, kÇnnen zur Unwirksamkeit der KÅndigungserklrung fÅhren4. Riskant ist insofern die Einbeziehung von Kosten und sonstigen Nebenleistungen, die das Klauselwerk des Leasinggebers zwar vorsieht, die der Leasingnehmer aber aus rechtlichen GrÅnden nicht oder zumindest nicht in der vertraglich vorausgesetzten HÇhe schuldet5. Gegen § 307 BGB verstoßen oftmals Klauseln Åber Bearbeitungs-6 oder KreditgebÅhren7, RÅcklastschrift- oder Mahnkosten8 und Entgeltklauseln9, z.B. hinsichtlich der Auskunft Åber die aktuelle Restschuld10. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Preisnebenabreden in Verbraucherkreditvertrgen auf das Verbraucherleasing nicht Åbertragbar sein sollte11; hier wie dort wird der kreditnehmende Verbraucher mit versteckten Kosten konfrontiert. Mahnspesen oder die Kosten fÅr RÅcklastschriften sollte der Leasinggeber daher unberÅcksichtigt lassen; derartige Nebenkosten kÇnnen nach Ausspruch der Abmahnung und KÅndigung nachberechnet werden12. Umgekehrt ist dem Leasingnehmer anzuraten, nach Erhalt einer auf Zahlungsverzug ge-

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1 2 3 4

Beckmann, § 8 Rz. 92; Reinking/Eggert, Rz. L766. OLG NÅrnberg v. 27.4.2009 – 14 U 1037/08, MDR 2009, 737. BGH v. 14.2.2001 – VIII ZR 277/99, NJW 2001, 1349 (1351). BGH v. 26.1.2005 – VIII ZR 90/04, NJW-RR 2005, 1410 (140 DM MahngebÅhren); Beckmann, DStR 2007, 157 (163); Moseschus, FLF 2005, 119. 5 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2032 ff. mit Beispielen fÅr unwirksame Klauseln. 6 BGH v. 13.5.2014 – XI ZR 405/12 –, NJW 2014, 2420; LG Itzehoe v. 14.2.2014 – 7 O 66/13 fÅr Darlehen. 7 LG Itzehoe v. 3.11.2011 – 7 O 292/10, NJW-RR 2012, 420 fÅr Verbraucherdarlehen. 8 BGH v. 17.9.2009 – Xa ZR 40/08, NJW 2009, 3570; OLG Schleswig v. 27.3.2012 – 2 U 2/11, NJW-RR 2013, 496: pauschale RÅcklastschriftgebÅhr von 19,95 Euro und MahngebÅhr von 9,95 Euro; OLG Koblenz v. 30.9.2010 – 2 U 1388/09, CR 2011, 471: pauschale RÅcklastschriftgebÅhr von 9,60 Euro. 9 BGH v. 8.5.2012 – XI ZR 61/11, NJW 2012, 2337; OLG NÅrnberg v. 29.1.2008 – 3 U 1887/07, WM 2008, 1921 jeweils fÅr Sparkassen-AGB. 10 Vgl. BGH v. 17.12.2013 – XI ZR 66/13, WM 2014, 253 fÅr Nacherstellen von KontoauszÅgen. 11 A.A. AG Wuppertal v. 26.4.2013 – 30 C 20/13, welches – m.E. neben der Sache – mit der Zulssigkeit der Abwlzung von Betriebsnebenkosten und SchÇnheitsreparaturverpflichtungen auf den Mieter argumentiert. 12 Moseschus, FLR 2005, 122.

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stÅtzten KÅndigung den im Androhungsschreiben bezifferten RÅckstandsbetrags anwaltlich nachrechnen zu lassen. 480

Keine Zuvielforderung von Verzugszinsen liegt vor, wenn der Leasinggeber die geforderten Zinsen nicht nur auf den Zeitpunkt der Nachfristsetzung berechnet, sondern bereits auf den Zeitpunkt bezieht, in welchem die zweiwÇchige Frist abluft. Allerdings muss die Berechnung hinreichend deutlich machen, dass sie auch diese zukÅnftig zu erwartenden Zinsenschulden erfasst. Dagegen ist nicht zu fordern, dass der Leasinggeber bereits im Androhungsschreiben die Restschuld nach Gesamtflligstellung beziffert1. Denn diese Schuld wird erst im Zeitpunkt der KÅndigung fllig. Ausreichend ist daher die Androhung, dass bei nicht fristgemßer Zahlung der ausstehenden Zinsen die Restschuld fllig gestellt werden wird. Eine VerkÅrzung der zweiwÇchigen Frist darf im Androhungsschreiben nicht ausgesprochen werden; eine Fristverlngerung ist nach § 511 BGB mÇglich2.

481

Nicht ausreichend konkret ist jedenfalls die Aufforderung zur Bezahlung der rÅckstndigen Leasingraten „fÅr mehrere aufeinanderfolgende Flligkeiten“. In der KÅndigungsandrohung sollte auch nicht der Zahlungseingang innerhalb der gesetzten Frist gefordert werden, da Geldschulden gem. §§ 270 Abs. 4, 269 Abs. 1 BGB Schickschulden sind; maßgeblich ist also grundstzlich die rechtzeitige Zahlungsanweisung des Geldschuldners3.

482

Der Zweck der KÅndigungsandrohung liegt darin, dem Leasingnehmer unmissverstndlich seine kritische Situation vor Augen zu fÅhren. Ihm soll eine letzte Chance erÇffnet werden, die KÅndigung des Leasingvertrags abzuwenden. Die KÅndigungsandrohung muss daher gesondert und vor der KÅndigung ausgesprochen werden; der Verbraucher muss noch am letzten Tag der Frist zahlen, also den berweisungsauftrag ttigen dÅrfen4. Die Verbindung von Androhungs- und KÅndigungsschreiben ist schon deshalb nicht mÇglich, weil die KÅndigung als rechtsgestaltende Willenserklrung bedingungsfeindlich ist. Das Androhungsschreiben kann also keine prventive KÅndigungserklrung fÅr den Fall der nicht rechtzeitigen Zahlung der angemahnten Leasingraten und Zinsbetrge enthalten.

483

Aus BeweisgrÅnden ist dem Leasinggeber zu empfehlen, die Zahlungsaufforderung per Einschreiben/RÅckschein zu versenden, da er die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Zugangs und des qualifizierten Inhalts der Mahnung trgt5. Ein bloßes Einschreiben soll hinsichtlich des Zugangs noch keinen Anscheinsbeweis begrÅnden6. Ein Gesprchsangebot nach § 498 Satz 2 BGB sollte in der Mahnung angeboten werden; es ist im Hinblick auf die KÅndigung jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung7. Allerdings kann sich der Leasing1 2 3 4 5 6 7

OLG Oldenburg v. 2.6.2003 – 15 U 29/03, DAR 2003, 460 (461). Reinking/Eggert, Rz. L765. Beckmann, § 3 Rz. 302 m.w.N.; vgl. aber Palandt/GrÅneberg, § 270 BGB Rz. 5 zur richtlinienkonformen Auslegung m.w.N. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 498 BGB Rz. 26. BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 498 BGB Rz. 26. BGH v. 24.4.1996 – XI ZR 217/95, NJW 1996, 2033 (2035). Reinking/Eggert, Rz. L767.

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geber aus positiver Forderungsverletzung schadensersatzpflichtig machen, wenn er dem Leasingnehmer keine Gesprchsbereitschaft signalisiert. Freilich wird der Leasingnehmer kaum beweisen kÇnnen, dass der durch die Gesamtflligstellung eingetretene Schaden im Fall eines rechtzeitigen Gesprchsangebots abgewendet worden wre. Denn der Leasinggeber ist im Fall des Verzugs nicht gehalten, dem Schuldner weiteren Zahlungsaufschub zu gewhren. Ein Gesprch kann daher nur den Sinn haben, gemeinsam zu eruieren, ob dem Leasingnehmer bislang nicht erkannte Finanzquellen kurzfristig erÇffnet werden kÇnnen. Erst nach ergebnislosem Fristablauf steht es dem Leasinggeber frei, die KÅndigung zu erklren, jedoch nur innerhalb einer angemessenen Zeit1. Andernfalls muss der Leasinggeber vor der AufkÅndigung des Leasingvertrags vorab eine erneute Androhung erklren und sodann erneut kÅndigen. Angemessen dÅrfte in der Regel eine KÅndigungsfrist von einer Woche nach Ablauf der Zweiwochenfrist sein, sofern das Gesprchsangebot lediglich fÅr den Zeitraum der letzten Nachfrist gemacht wird. Bietet der Leasinggeber Åber den Ablauf der Zweiwochenfrist hinausgehende Gesprchsbereitschaft an, ist die angemessene KÅndigungsfrist großzÅgiger zu bemessen. In Anlehnung an § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB dÅrften in der Regel zwei Wochen angemessen sein2; der AnknÅpfungspunkt der maßgebenden Tatsache (§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB) ist insofern die Kenntnis des Leasinggebers von der Nichttilgung der Schuld zum Fristablauf.

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Nach Ansicht des BGH ist es nicht erforderlich, dass die KÅndigungsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Zugangs der KÅndigungserklrung noch vorliegen. § 498 BGB sei dahin zu interpretieren, dass das KÅndigungsrecht des Leasinggebers entsteht, sobald der Leasingnehmer mit einem Betrag in Verzug gert, der die maßgebliche RÅckstandsquote erreicht (s.o.). Der Leasingnehmer kann das KÅndigungsrecht nur dann abwenden, wenn er den rÅckstndigen Betrag vor Ausspruch der wirksamen KÅndigung fristgerecht und vollstndig zurÅckzahlt3. Die Ansicht des BGH korrespondiert mit der herrschenden Meinung zum KÅndigungsrecht nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 BGB4; § 569 Abs. 3 Nr. 2, 3 BGB wird durch § 498 BGB indessen verdrngt5.

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Soweit ersichtlich wurde hÇchstrichterlich noch nicht geklrt, welche KÅndigungsvoraussetzungen im Fall der unwirksamen KÅndigungsandrohung gelten. Sofern das Androhungsschreiben einen qualifizierten Verzug des Leasingnehmers wegen Zuvielforderung nicht begrÅndete (s.o. Rz. 479), muss der Leasinggeber den Leasingnehmer vor der KÅndigung erneut nach § 498 Satz 1 Nr. 2 BGB in Verzug setzen. Unklar ist jedoch, ob in dem zweiten Androhungsschrei-

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Palandt/Weidenkaff, § 498 BGB Rz. 4. OLG KÇln v. 21.7.1999 – 11 U 21/99, VersR 2001, 1118; a.A. OLG NÅrnberg v. 27.4.2009 – 14 U 1037/08, MDR 2009, 737 fÅr Verbraucherdarlehen: 6-7 Wochen im Einzelfall angemessen; hiergegen SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 498 Rz. 23: wenige Tage. BGH v. 26.1.2005 – VIII ZR 90/04, ZIP 2005, 406 (407) mit Nachweisen zur abweichenden Ansicht; Beckmann, § 8 Rz. 94; Reinking/Eggert, Rz. L768. Palandt/Weidenkaff, § 543 BGB Rz. 27; BGH v. 14.7.1970 – VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 (28 f.). Reinking/Eggert, Rz. L768.

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ben erneut – und lediglich unter dann zutreffender Bezifferung des ZahlungsrÅckstands – auf denselben Verzugszeitraum Bezug genommen werden darf; fraglich ist insbesondere, was gelten soll, wenn der Leasingnehmer die ausstehenden Leasingraten erst nach Zugang des ersten, unwirksamen Androhungsschreibens und nach Ablauf der in diesem Schreiben gesetzten Frist, jedoch vor Zugang des zweiten Androhungsschreibens – zumindest Åberwiegend – leistet. Meines Erachtens entfllt in dieser Fallkonstellation das KÅndigungsrecht des Leasinggebers. WÅrde man darauf abstellen, dass ein relevanter Zahlungsverzugs (10 bzw. 5 % der Summe der Bruttoleasingraten) jedenfalls zum Zeitpunkt des ersten Androhungsschreibens bestand, wÅrde dessen Fehlerhaftigkeit im Ergebnis unbeachtlich bleiben; das Nachschieben des zweiten Schreibens wre eine bloße Formalitt. Der BGH hat jedoch klargestellt, dass die Wirksamkeit der KÅndigung von der Wirksamkeit des Androhungsschreibens abhngt1. Sofern zum Zeitpunkt der Abfassung2 des zweiten Androhungsschreibens aufgrund zwischenzeitlicher Teilleistung ein ausreichender Zahlungsverzug nicht (mehr) besteht, kann eine rechtswirksame KÅndigung nicht erklrt werden. 487

Der Leasinggeber verliert seinen Anspruch auf die Leasingraten, wenn eine von ihm ausgesprochene KÅndigung des Leasingvertrags tatschlich unwirksam ist, der Leasingnehmer die KÅndigung jedoch fÅr wirksam hlt und der Aufforderung des Leasinggebers folgend die Sache zurÅckgibt3. dd) Schadensersatz

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Der Leasingnehmer schuldet dem Leasinggeber nach rechtswirksamer KÅndigung wegen Zahlungsverzugs Schadensersatz. Bis zum Zeitpunkt der tatschlichen RÅckgabe des Leasingguts sind die vereinbarten Leasingraten entsprechend der Wertung des § 546a BGB als Nutzungsersatz ungekÅrzt zu zahlen4. Klauseln, die den Schadensersatz pauschalieren, sind regelmßig angreifbar5; beim Verbraucherleasing unterfallen sie dem unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 309 Nr. 5, 308 Nr. 7 BGB.

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Die mit der KÅndigung fllig gestellte Restschuld ist in HÇhe des gesetzlichen Zinses zu verzinsen (§§ 497 Abs. 1 Satz. 1, 288 Abs. 1 BGB). Dem Leasinggeber ist daher zu empfehlen, den Restschuldbetrag in der KÅndigungserklrung konkret zu beziffern und den Leasingnehmer zur sofortigen Zahlung aufzufordern; die Mahnung kann und sollte mit der KÅndigungserklrung verbunden werden. Verzug tritt nur bei korrekter Berechnung der Restschuld, nicht aber im Fall der Zuvielforderung6 ein. 1 2 3 4

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BGH v. 26.1.2005 – VIII ZR 90/04, ZIP 2005, 406. Staudinger/Kessal-Wulf, § 498 BGB Rz. 18. BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, NJW 2000, 2133 (3137). BGH v. 13.4.2005 – XIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081; Reinking/Eggert, Rz. L777; Beckmann, DStR 2007, 157 (162 f.); nach OLG Karlsruhe v. 4.12.1996 – 13 U 159/95, NJW-RR 1997, 1004 soll weitergehender Nutzungsersatz neben dem NichterfÅllungsschaden jedoch ausscheiden, wenn der Leasinggeber zur vollstndigen Gutschrift des VerwertungserlÇses verpflichtet ist. Vgl. Reinking/Eggert, Rz. L776 m.w.N. Hierzu: Palandt/GrÅneberg, § 286 BGB Rz. 20.

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Das Gesetz schreibt vor, dass fÅr die Berechnung der infolge der fristlosen KÅndigung nicht mehr geschuldeten zukÅnftigen Zinsen und sonstigen laufzeitabhngigen Kosten eine staffelmßige Berechnung durchzufÅhren ist (§§ 506 Abs. 1, 498, 501 BGB). Der Leasingnehmer schuldet die bis zum Zeitpunkt der KÅndigung flligen Leasingraten zzgl. kÅndigungsunabhngiger Sonder- und Schlusszahlungen (z.B. GebÅhren fÅr den Leasingantrag, Bearbeitungskosten im Zusammenhang mit der BonittsprÅfung, etwaige Vermittlungsprovisionen, ggf. Kosten einer Restschuld- oder GAP-Versicherung). Aus diesem der Restschuld entsprechenden Betrag sind die laufzeitabhngigen Kosten (Zinsen, Disagio, etwaige Kosten der VertragsÅberwachung, Objektsteuern, Versicherungsprmien) im Wege der Abzinsung staffelmßig herauszurechnen1. Erforderlich ist eine finanzmathematisch exakte RÅckrechnung2. Eine staffelmßige Berechnung ist deshalb erforderlich, weil der Leasingnehmer nur die Gesamtkosten i.S.d. § 6 Abs. 3 PAngV schuldet, die bis zur VertragskÅndigung entstanden sind; die Leasingraten setzen sich jedoch aus einem Kapital- und einen Zinsanteil zusammen, wobei der Zinsanteil gegenÅber dem Tilgungsanteil mit fortschreitender Laufzeit zurÅcktritt3. Auch beim Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung oder mit Abschlusszahlung ist der Restamortisationsanspruch abzuzinsen. Abschließend ist der VerwertungserlÇs fÅr das Leasinggut anzurechnen, der bei bestmÇglicher und zumutbarer Verwertung erzielt worden wre4.

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Die durch die vorzeitige Beendigung des Leasingvertrags nicht mehr verdienten Gewinnanteile des Leasinggebers bleiben also nach § 501 BGB zunchst außer Betracht5. Da § 502 BGB – im Gegensatz zu § 501 BGB – nur auf die vorzeitige RÅckzahlung und nicht auch auf die Flligstellung der Restschuld durch KÅndigung abstellt und die §§ 502, 500 Abs. 2 BGB im Fall des § 506 Abs. 2 Nr. 3 BGB ohnehin nicht anwendbar sind (§ 506 Abs. 2 Satz 2 BGB), kann der Leasinggeber im Hinblick auf seinen Gewinnausfall keine Vorflligkeitsentschdigung geltend machen.

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Dieses Ergebnis Åberrascht: In den Fallkonstellationen nach § 506 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB wÅrde dem Leasinggeber nach vorzeitiger RÅckzahlung smtlicher Leasingraten ein Anspruch auf Vorflligkeitsentschdigung zustehen, im Fall der durch den schuldhaften Zahlungsverzug des Leasingnehmers veranlassten KÅndigung wird ihm dagegen der auf die Zeitspanne zwischen KÅndigung und regulrem Vertragsende entfallende Gewinnanteil abgesprochen. Zwar lsst sich argumentieren, dass es dem Leasinggeber frei stÅnde, die KÅndigung trotz Zahlungsverzugs nicht zu erklren und also die Flligkeit zukÅnftiger Leasingraten (inklusive Gewinnanteil) zu bewirken. Anders als beim Darlehen, auf das die §§ 501, 502 BGB zugeschnitten sind, hat der Leasinggeber im Fall des Zahlungsverzugs jedoch ein schutzwÅrdiges Interesse an der zeitnahen Vertrags-

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Zur konkreten Berechnungsmethode: SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 501 Rz. 8, 4 ff.; Reinking/Eggert, Rz. L784 ff. mit Berechnungsbeispiel. Reinking/Eggert, Rz. L796. Peters, WM 1992, 1797 (1805). BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 122, § 501 BGB Rz. 12 ff. Reinking/Eggert, Rz. L797.

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beendigung. Andernfalls riskierte er, dass bei Ungewissheit der faktischen Durchsetzbarkeit der auflaufenden ZahlungsansprÅche das in seinem Eigentum stehende Leasinggut durch fortlaufende Nutzung weiter an Wert verlÇre. 493

Entgegen der wohl herrschenden Meinung1 bin ich daher der Ansicht, dass der Leasinggeber den entgangenen Gewinn nach fristloser KÅndigung wegen Zahlungsverzugs (§ 498 BGB) auch im Fall des Verbraucherleasings als NichterfÅllungsschaden gem. §§ 314 Abs. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1, 252 BGB2 i.V.m. §§ 497 Abs. 1 Satz 2, 506 BGB bzw. gem. § 628 Abs. 2 BGB analog3 geltend machen darf; andernfalls wre das schÅtzenswerte Interesse des Leasinggebers an der Vollamortisation durch die Vertragspflichtverletzung des Leasingnehmers gefhrdet. Maßgeblich ist die Zeitspanne bis zum nchsten ordentlichen KÅndigungstermin4. Sofern ein solcher – wie regelmßig – nicht besteht, ist auf den Zeitpunkt der Flligkeit der letzten Leasingrate bzw. das regulre Vertragsende abzustellen. Die Abzinsung nach § 501 BGB wird hinsichtlich des kalkulierten Gewinns also nur als deklarierungspflichtiger Rechnungsposten bedeutsam. Zwar sind die §§ 491 ff. BGB zwingendes Recht (§ 511 BGB); § 501 BGB ist jedoch keine Anspruchsgrundlage, die den RÅckgriff auf die allgemeinen Vorschriften sperren wÅrde5. Da § 502 BGB auf den Zahlungsverzug des Kreditnehmers/Leasingnehmers nicht abstellt, kann auch diese Norm den RÅckgriff auf die allgemeinen Vorschriften nicht sperren; außerdem ist die Vorschrift beim Finanzierungsleasing nicht zwingend anwendbar (vgl. § 506 Abs. 2 Satz 2 BGB). Anders als der Darlehensgeber ist der Leasinggeber nach relevantem Zahlungsverzug an der zeitnahen RÅckerlangung seines Eigentums interessiert; er kann nicht hnlich frei wie der Darlehensgeber entscheiden, ob er den Vertrag ungekÅndigt weiter laufen und den kalkulierten Gewinnanteil fllig werden lsst, oder nach KÅndigung die gesamte Restschuld zum gesetzlichen Verzugszins sogleich fllig stellt.

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Der Schadensersatzanspruch luft daher auf den Ersatz des Betrages hinaus, den der Leasingnehmer bei ungestÇrter Abwicklung des Vertragsverhltnisses bis zum Ablauf der unkÅndbaren Vertragszeit (bis zum ersten zulssigen or1

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OLG ZweibrÅcken v. 24.7.2000 – 7 U 47/00, WM 2001, 24 fÅr Darlehensvertrag; SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 501 Rz. 8 fÅr Finanzierungsleasing; Staudinger/Kessal-Wulf, § 501 BGB Rz. 8 fÅr Vertrge i.S.d. § 506 BGB: Es ist zu trennen zwischen der vom Verbraucher zu zahlenden Restschuld nach §§ 498, 501 BGB und dem Verzugsschadensersatzanspruch nach § 497 Abs. 1 BGB. Der Leasinggeber kann daher den ihm bis zum Zeitpunkt der nchstmÇglichen ordentlichen KÅndigung entgangenen Gewinn nicht mehr in Ansatz bringen; wohl auch Reinking/Eggert, Rz. L797. BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 302/80, BGHZ 82, 121; OLG DÅsseldorf v. 8.6.2006 – I 24 U 169/05, DB 2007, 1355 fÅr gewerbliches Leasing; Palandt/GrÅneberg, § 314 BGB Rz. 11; Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rz. 69. Staudinger/Kessal-Wulf, § 501 BGB Rz. 8. So BGH v. 10.10.1990 – VIII ZR 286/89, NJW 1991, 223 fÅr gewerbliches Leasing; wohl auch BGH v. 14.2.2001 – VIII ZR 277/99, NJW 2001, 1349 – unter II.2 – fÅr Verbraucherleasing: „Ersatz des KÅndigungsschadens“; Palandt/GrÅneberg, § 314 BGB Rz. 11. Palandt/Weidenkaff, § 501 BGB Rz. 1 unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 16/11643, 86, § 497 BGB Rz. 5.

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III. Vorschriften Åber Verbraucherdarlehensvertrge

dentlichen KÅndigungstermin) unter Abzug ersparter Aufwendungen und der anderen infolge der KÅndigung erwachsenen oder bei zumutbarem schadensmindernden Verhalten mÇglichen Vorteile des Leasinggebers htte zahlen mÅssen. Die Ausgleichszahlung soll dazu dienen, den Leasinggeber mit RÅcksicht auf den Grundsatz der Vollamortisation vor den Nachteilen einer vorzeitigen KÅndigung zu bewahren, ohne ihm die Erlangung wirtschaftlicher Vorteile aus der KÅndigung Åber den ursprÅnglich vereinbarten Rahmen hinaus zu ermÇglichen; den Leasingnehmer darf infolge der KÅndigung keine hÇhere Belastung treffen als bei planmßiger DurchfÅhrung des Vertrages. Soweit im Zusammenhang mit einer fristlosen KÅndigung eine Vorflligkeitsentschdigung anfllt, weil sich der Leasinggeber kongruent zu der Dauer des Leasingvertrags refinanzierte, bleibt diese Schadensposition gem. § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB jedoch ausnahmsweise erstattungsfhig, auch wenn dies im Ergebnis zu einer Schlechterstellung des Leasingnehmers fÅhren sollte. Bei Berechnung des NichterfÅllungsschadens ist die zutreffende Bezifferung des anzurechnenden Werts der Leasingsache praktisch bedeutsam1. Restwertklauseln sind unter Umstnden intransparent2, Åberraschend3 oder inhaltlich unangemessen4. Aufgrund der vorzeitigen RÅckabwicklung des Vertrags hat das Leasinggut i.d.R. einen hÇheren Restwert als vertraglich kalkuliert. Das Gebot der bestmÇglichen Verwertung5 fÅhrt dazu, dass der Leasinggeber gehalten ist, das Leasinggut an einen vom Leasingnehmer vorgeschlagenen Drittkufer oder auch an den Leasingnehmer selbst6 zu verußern, sofern dieser bereit und in der Lage ist, einen hÇheren Kaufpreis als den bei Verußerung an den Fachhandel erzielbaren zu entrichten. Maßgeblich ist grundstzlich der VerkaufserlÇs und nicht der Schtzwert der Sache7. Der Leasinggeber muss den Leasingnehmer in jedem Fall informieren, bevor er die Sache unterhalb des vom Sachverstndigen geschtzten Hndlereinkaufswerts verkauft8. Ein Verstoß gegen die Pflicht des Leasinggebers zur bestmÇglichen Verwertung liegt vor, wenn dieser die Leasingsache i.H.v. 10 % unter dem Hndlerverkaufspreis verußert9. Der Leasinggeber erfÅllt seine Pflicht zur bestmÇglichen Verwertung schon dann, wenn er dem Leasingnehmer nach Einholung eines Schtzgutachtens anbietet, die Sache zum Schtzwert zu Åbernehmen10; die Kosten

1

Vgl. fÅr Kilometerabrechnungsvertrag OLG DÅsseldorf v. 22.11.2005 – I 24 U 44/05, ZMR 2006, 363: Vergleich der Fahrzeugwerte zum vorzeitigen Vertragsende und zum vereinbarten Vertragsende; keine Restwertabrechnung nach Formularbedingungen. 2 LG SaarbrÅcken v. 18.11.2011 – 13 S 123/11, NJW-RR 2012, 570. 3 OLG Dresden v. 28.6.2000 – 8 U 339/00, ZMR 2000, 601; LG Berlin v. 30.5.2013 – 7 O 159/12. 4 OLG DÅsseldorf v. 30.3.2004 – I 24 U 193/03, NJW-RR 2004, 1208. 5 Hierzu: Tiedtke/MÇllmann, DB 2004, 915. 6 BGH v. 6.4.1997 – VIII ZR 312/96, BB 1997, 1758. 7 OLG Frankfurt v. 12.4.2013 – 14 U 17/13. 8 LG Halle v. 20.9.2002 – 1 S 279/01, NJW-RR 2003, 121. 9 AG JÅlich v. 9.11.2011 – 11 C 32/11; OLG DÅsseldorf v. 7.6.2005 – I-24 U 235/04, DB 2005, 1851. 10 OLG DÅsseldorf v. 15.12.2011 – I-24 U 111/11, DAR 2012, 257.

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des Schtzgutachtens hat jedenfalls bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung der Leasingnehmer zu tragen1. 496

Wenn sich der Leasinggeber auf Schden am zurÅck gegebenen Leasinggut beruft, ist dem Leasingnehmer nicht zwingend Gelegenheit zu geben, die behaupteten Mngel vor einer abschließenden Festsetzung des Restwerts selbst zu beseitigen2.

497

Unwirksam ist eine formularvertragliche Regelung, wonach der Leasingnehmer binnen kÅrzester Frist ab Bekanntgabe des Schtzwertgutachtens einen geeigneten Kaufinteressenten zu benennen hat (Zweiwochenklausel)3. Der Leasinggeber wird in diesem Fall von seiner Pflicht zur bestmÇglichen Verwertung nicht entbunden, wenn der Leasingnehmer keinen Dritt-Kufer benennt, der fÅr die Sache mehr als den Hndlereinkaufspreis zahlen wÅrde4. Eine ausreichende Frist fÅr die Selbstbenennung muss dem Leasingnehmer jedoch nicht gewhrt werden, wenn er zum Ankauf des Leasingguts wirtschaftlich offensichtlich nicht in der Lage ist5. Eine Geschftsbedingung, nach welcher der Leasinggeber im Fall der fristlosen KÅndigung nur einen Teil des tatschlich erzielten VerwertungserlÇses anrechnen muss, ist gleichfalls unzulssig (90 %Klausel)6.

498

Bei Beendigung des Leasingvertrags gelten gegenÅber dem Mithaftenden die gleichen Abrechnungsgrundstze wie gegenÅber dem Leasingnehmer selbst. Der Leasinggeber muss im Rahmen seiner Pflicht zur bestmÇglichen Verwertung dem Mithaftenden die MÇglichkeit zur Verwertung einrumen7.

499

Es wird seit der EinfÅhrung des § 475 BGB vertreten, dass der von einem privaten Drittkufer angebotene numerisch hÇhere Preis deshalb unbeachtlich sei, weil der Leasinggeber im Rahmen des VerbrauchsgÅterkaufs mit einer zumindest einjhrigen Gewhrleistungsverpflichtung nach §§ 434 ff. BGB belastet wÅrde (vgl. § 475 Abs. 2 BGB). Ein hÇheres Angebot sei nur dann relevant, wenn es von Seiten eines Unternehmers stamme. Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Leasinggebers kÇnne im Zweifel nicht angenommen werden, wenn dieser die Sache nur an einen unternehmerischen Kufer verußern will8.

500

Dieser Auffassung ist nicht zu folgen: Ob ein Gewhrleistungsfall jemals eintreten und durchsetzbar sein wird, ist spekulativ und im Hinblick auf die Verschleißteilproblematik bei gebrauchten Sachen fraglich. Orientierungspunkt 1 2

3 4 5 6 7 8

OLG Frankfurt v. 12.4.2013 – 14 U 17/13. BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, MDR 2013, 1270 fÅr Minderwertausgleich bei Kilometerabrechnungsvertrag; a.A. AG Blomberg v. 20.4.2011 – 4 C 324/10: kein Schadensersatzanspruch ohne vorangehende Nachfristsetzung. OLG DÅsseldorf v. 30.3.2004 – I-24 U 193/03, ZMR 2004, 571 (572 f.); OLG Dresden v. 11.11.1998 – 8 U 3066/97, NJW-RR 1999, 703 (704). OLG DÅsseldorf v. 9.2.1999 – 24 U 10/98, NJW-RR 1999, 1661. OLG Brandenburg v. 23.2.2000 – 13 U 209/99, NJW-RR 2001, 277. BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, ZMR 2002, 810 (811). Beckmann, § 3 Rz. 258. Godefroid, BB 2002, Beilage 5 zu Heft 27, 2, 9 f.; Beckmann, § 8 Rz. 247 und Rz. 257 f.; kritisch auch: Assies, BKR 2002, 319: GewhrleistungsbÅrgschaft; MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (492); offengelassen von Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2003.

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IV. Fernabsatzgeschfte

fÅr die bestmÇgliche Verwertung muss grundstzlich der objektiv zu schtzende Wert der Sache sein; diese Schtzung beinhaltet die Frage nach dem Vorliegen noch unentdeckter Mngel. Da der gewinnorientierte Fachhandel fÅr das Leasinggut regelmßig einen unterhalb des objektiven Werts der Sache liegenden Preis bieten wird, kann dessen HÇchstgebot nicht maßgeblich sein. Entscheidend ist, dass der Leasinggeber die Sache vor dem Verkauf an den Meistbietenden eingehend prÅfen kann. Er sollte mit dem potentiellen Kufer ein Zustandsprotokoll erstellen. Da § 476 BGB bei gebrauchten Sachen oftmals keine Anwendung findet1, ist das Risiko, dass der Kufer spter das Vorliegen eines Mangels bei GefahrenÅbergang beweisen kann, sehr gering. Es erscheint lediglich diskutabel, die Mehrkosten einer derartigen PrÅfung oder die Kosten einer Gebrauchtgarantieversicherung2 beim Preisvergleich zu berÅcksichtigen. Dagegen spricht jedoch, dass auch der Fachhandel vor dem Erwerb des Leasingguts eine eingehende PrÅfung der Ware durch den Leasinggeber verlangen dÅrfte, zumal das Leasinggut dem Unternehmer ohne Gewhrleistung verkauft wÅrde. Gebrauchtgarantieversicherungen wird es nicht fÅr alle denkbaren LeasinggÅter geben. Die Problematik der potentiellen Gewhrleistungskosten lsst sich aber im Streitfall Åber die Begutachtung des Leasingobjekts lÇsen: Ergibt das Sachverstndigengutachten, dass die Sache zum Zeitpunkt der Verwertung frei von Mngeln ist, muss der Leasinggeber, der das niedrigere Gebot des Fachhandels annehmen und die Sache also unter Wert verkaufen wollte, die Kosten der Begutachtung tragen; bei der Verrechnung ist das hÇhere Gebot des Verbrauchers maßgeblich. Ergibt das Gutachten, dass die Sache (unerkannte) Fehler aufweist und die BefÅrchtungen des Leasinggebers also berechtigt waren, trgt der Leasingnehmer die Kosten; er riskiert zustzlich, dass der VerwertungserlÇs in Kenntnis der tatschlichen Produktbeschaffenheit erheblich sinkt.

IV. Fernabsatzgeschfte Nach den §§ 312b, 312d, 355 ff. BGB a.F. bzw. §§ 312g, 356 BGB n.F. sind Fernabsatzvertrge grundstzlich frei widerrufbar. Gemß § 312c BGB a.F. i.V.m. Art. 246 §§ 1, 2 EGBGB bzw. § 312d BGB n.F. gelten besondere Belehrungspflichten. Das Fernabsatzgeschft wird in § 312b Abs. 1 und 2 BGB a.F. bzw. § 312c BGB n.F. legal definiert.

501

Tatschlich erfreut sich das Verbraucherleasing im Internetverkehr einer wachsenden Bedeutung3. Aus §§ 312b Abs. 1 Satz 1, 312c Abs. 3, 312f BGB a.F. bzw. §§ 356 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 Satz 2, 312f Abs. 2, 4, 312d Abs. 2 BGB n.F (seit dem 13.6.2014) folgt, dass die Fernabsatzgeschfte betreffenden Schutzvorschriften grundstzlich auch Vertrge Åber „Finanzdienstleistungen“ erfassen.

502

Da der Verbraucherleasingvertrag bei Nichteinhaltung der Schriftform nach §§ 500, 492, 126 BGB a.F. unwirksam war, kam ein fernvertraglicher Geschfts-

503

1 2 3

Palandt/Weidenkaff, § 476 BGB Rz. 10. Vgl. BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, ZGS 2005, 355 (357) fÅr Anpassung eines Kaufoptionsrechts. Vgl. Grssle, BB-Beilage Nr. 5/2002, 32.

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abschluss nur sehr eingeschrnkt in Betracht. Allein der unter Abwesenden per Brief zustande gekommene Leasingvertrag vermochte ein wirksames Fernabsatzgeschft zu begrÅnden. Telefonisch geschlossene Verbraucherleasingvertrge wren unwirksam gewesen; via Internet und E-Mail erfolgte VertragsabschlÅsse genÅgten allenfalls dem Textformerfordernis nach § 126b BGB oder der elektronischen Form nach § 126a BGB, nicht aber dem Schriftformerfordernis nach § 126 BGB. Nach neuem Recht kÇnnten nichtige Leasingvertrge jedoch geheilt werden (s.o. Rz. 357 ff.). 504

Allerdings fllt nicht jeder brieflich erfolgte Vertragsabschluss unter den Begriff des Fernabsatzgeschfts, da der Unternehmer im Rahmen eines auf den Fernabsatz ausgerichteten Organisationsbetriebs agieren muss. Praktisch denkbar sind Internetportale von Leasinghndlern, auf denen der Vertragsabschluss mit dem Verbraucher abschlussreif ausgehandelt wird. Nach Auswahl der Ware und berprÅfung der Bonitt des Kunden Åbersendet der Leasinggeber dem Verbraucher eine Vertragsurkunde, die dieser unterzeichnet zurÅck schickt. Auf diese Weise kann ein formwirksamer Verbraucherleasingvertrag als Fernabsatzgeschft per Brief abgeschlossen werden.

505

Nach dem Ausschlusstatbestand des § 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB a.F. (vom 1.1.2002) fanden die Vorschriften Åber Fernabsatzvertrge keine Anwendung auf Vertrge Åber „Finanzgeschfte“. Seit dem 8.12.2004 fallen „Finanzdienstleistungen“ jedoch in den Anwendungsbereich der Vorschriften Åber das Fernabsatzgeschft (s.o. Rz. 502). Finanzdienstleistungen sind Bankdienstleistungen, sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewhrung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung. Ob Finanzierungsleasingvertrge „Finanzdienstleistungen“ sind, war umstritten1. Nach herrschender Ansicht sollen Verbraucherleasingvertrge Finanzdienstleistungen sein und die Vorschriften Åber Fernabsatzvertrge Anwendung finden2.

506

Folgt man dieser Auffassung, ergben sich zumindest fÅr Altvertrge gravierende Konsequenzen: Der Leasinggeber3 mÅsste dem Verbraucher vor Abschluss des schriftlichen Vertrags die nach § 312c Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 246 §§ 1, 2 EGBGB angezeigten Informationen zukommen lassen. Insbesondere wre beim Fernabsatzgeschft darÅber zu belehren gewesen, dass die Widerrufsfrist nicht vor Erhalt der Ware zu laufen beginnt (§ 312d Abs. 2 BGB a.F.). Sofern die Informationsverpflichtungen in der Vergangenheit nicht ordnungsgemß erfolgten, kme ein unbegrenztes4 Widerrufsrecht des Leasingnehmers in Betracht (§ 355 Abs. 4 BGB a.F.). FÅr nach dem 12.6.2014 geschlossene Vertrge wÅrde gelten, dass der Verbraucher zustzlich gemß § 312d Abs. 2 BGB n.F. i.V.m. Art. 246b EGBGB (Anlage 3 zu Art. 246b § 2 Abs. 3 EGBGB5: 1 2 3 4 5

Vgl. Weber, NJW 2005, 2195 m.w.N. Palandt/GrÅneberg, § 312b BGB Rz. 10b; Wendehorst in MÅnchKomm/BGB, § 312b Rz. 17; Staudinger/ThÅsing, § 12b BGB Rz. 25; Reinking/Eggert, Rz. L140. A.A. wohl Beckmann, § 1 Rz. 168a und § 2 Rz. 19, der auf etwaige Informationspflichten des Lieferanten abstellt. Vgl. aber Palandt/GrÅneberg, § 312c BGB Rz. 12. Abgedruckt in Palandt, S. 2890 f.

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IV. Fernabsatzgeschfte

Muster fÅr die Widerrufsbelehrung „bei Fernabsatzgeschften Åber Finanzdienstleistungen“) zu belehren ist. Die Widerrufsfrist wÅrde frÅhestens mit Erhalt des Leasingguts zu laufen beginnen, sofern im Einzelfall ein „VerbrauchsgÅterkauf“ vorlge (§ 356 Abs. 2 Nr. 1a BGB n.F.; es kme also darauf an, ob das Eintrittsmodell oder das umgekehrte Eintrittsmodell gewhlt wurde (s.o. Rz. 54 ff., Rz. 73 ff.). Bei einem Belehrungsfehler bestÅnde das Widerrufsrecht weiterhin zeitlich unbegrenzt (§ 356 Abs. 3 Satz 3 BGB n.F.). Zwar ordnete § 312d Abs. 5 BGB a.F. (bis 12.6.2014) den grundstzlichen Vorrang des Widerrufsrechts nach den §§ 495, 506 BGB an. Dies galt jedoch nur, sofern ein Widerrufsrecht nach den genannten Vorschriften neben einem Widerrufsrecht gem. §§ 312b, 312d, 355 BGB a.F. tatschlich bestand und einen ausreichenden Schutz garantierte1. FÅr Leasingvertragsgestaltungen, die § 506 BGB nicht unterfallen, wÅrde also ggf. das Widerrufsrecht gem. § 312d BGB a.F. gelten2. Unklar bleibt, ob ab dem Zeitpunkt der Verfristung des bei ordnungsgemßer Belehrung zwei Wochen lang bestehenden Rechts nach § 495 BGB das bei fehlender oder mangelhafter Belehrung (§ 312c BGB a.F.) ggf. fortbestehende Widerrufsrecht nach § 312d BGB a.F. wieder aufleben kann (vgl. § 312d Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Fraglich bliebe, ob gem. § 312d Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. die Widerrufsfrist bei einem im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Verbraucherleasingvertrag erst ab Eingang der Ware beim Empfnger zu laufen begÇnne3. Auch nach neuem Recht wre nicht eindeutig definiert, welche Vorschriften einschlgig sind; es wÅrde das GÅnstigkeitsprinzip gelten4. Gemß § 312g Abs. 3 BGB n.F. stÅnde jedoch fest, dass ein Widerrufsrecht ausschließlich nach §§ 506, 495 BGB bestÅnde.

507

Eine weitere Konsequenz wre, dass der Verbraucher eine RÅckzahlungsklage nach Widerruf gem. § 29c ZPO analog am Gerichtsstand seines Wohnsitzes fÅhren dÅrfte5. Die Subsidiarittsregelungen nach dem BGB haben auf die Vorschriften der ZPO keinen unmittelbaren Einfluss6.

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Meines Erachtens unterfallen Finanzierungsleasingvertrge jedoch nicht dem § 312b Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB a.F.7. HierfÅr sprechen folgende Erwgungen:

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§ 312b Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stellt auf Dienstleistungen ab („Finanzdienstleistungen“, „Bankdienstleistungen“, „Dienstleistungen im Zusammenhang mit [...]“). Wie aufgezeigt, widerspricht das Schriftformerfordernis nach §§ 506, 492 BGB den meisten Typen des Fernabsatzgeschfts; denn Fernabsatzgeschfte zielen regelmßig auf formfrei zu schließende Vertrge ab (z.B. telefonische VertragsabschlÅsse, Internetbestellungen). Ein Leasingvertrag ist als atypischer Mietvertrag (mit Elementen des Kaufvertrags) zu klassifizieren und also weder

510

1 2 3 4 5 6 7

Wendehorst in MÅnchKomm/BGB, § 312d Rz. 14. So Reinking/Eggert, Rz. L141. Dagegen wohl Palandt/GrÅneberg, § 312d BGB Rz. 16. Palandt/GrÅneberg, § 312c BGB n.F. Rz. 9. ZÇller/Vollkommer, § 29c ZPO Rz. 4; Woitkewitsch, CR 2006, 284 ff. Masuch in MÅnchKomm/BGB, § 312a Rz. 15. Einschrnkend Francke/Strauss, FLF 2010, 256 (267), die lediglich auf nicht in den Regelungsbereich der Verbraucherdarlehensbestimmungen fallende Vollamortisations- und Kilometervertrge abstellen.

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als Dienstvertrag i.S.d. § 611 BGB noch als Kreditvertrag i.S.d. §§ 488, 491 BGB zu bewerten. Denn der Leasinggeber schuldet dem Leasingnehmer lediglich die GebrauchsÅberlassung bezÅglich des Leasingobjekts, das bei einem Dritten gekauft und erworben wird. Nach der (lteren) EG-Verbraucherkredit-Richtlinie1 sind Finanzierungsleasingvertrge als Mietvertrge zu klassifizieren2. Zwar wird das Finanzierungsleasing in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG als Finanzdienstleistung definiert; auch scheint sich aus § 312d Abs. 5 BGB a.F. der RÅckschluss zu ergeben, dass Leasingvertrge als „sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe“ i.S.d. § 506 BGB erfasst wÅrden. § 312b Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stellt jedoch gerade nicht allgemein auf Finanzdienstleistungen (i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG) ab, sondern definiert diese einschrnkend als „Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewhrung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung.“ 511

Gegen eine restriktive Auslegung des § 312b Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. sprechen keine zwingenden GrÅnde, da der Verbraucher Åber den spezielleren Tatbestand des § 506 BGB ausreichend geschÅtzt ist. Vielmehr streiten auch pragmatische Erwgungen, dafÅr, dass der Verbraucherleasingvertrag keine Finanzdienstleistung i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB a.F. ist. Denn die alternative Anwendbarkeit der §§ 312b ff. BGB a.F. neben den spezialgesetzlich einschlgigen §§ 506, 495 BGB wÅrde zu einer Verwirrung des ggf. zweigleisig zu belehrenden Verbraucher fÅhren (vgl. §§ 312b, 312c Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 246 §§ 1, 2 EGBGB vs. §§ 506, 491a BGB i.V.m. Art 247 EGBGB). Die lediglich auf das Widerrufsrecht abstellende Konkurrenzvorschrift des § 312d Abs. 5 BGB a.F. vermag diesen Widerspruch nicht zufriedenstellend aufzulÇsen.

512

Nach neuer Rechtslage bleibt gleichfalls offen, ob das Verbraucherleasing als Finanzdienstleistung zu bewerten ist. Schließlich wird in § 506 BGB n.F. der abweichende Terminus der sonstigen entgeltlichen Finanzierungshilfe beibehalten. Solange das Leasing gesetzlich nicht geregelt wird, dÅrfte auch in dieser Frage Rechtsunsicherheit bestehen bleiben.

1

2

V. 22.12.1986 des Rates der Europischen Gemeinschaften zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten Åber den Verbraucherkredit, ABl. EG 1987 Nr. L 42 (48). Zahn, DB 1994, 617 (618) m.w.N.

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N. Sale-and-lease-back I. Einleitung Die hufige Wortwahl „Sale-and-lease-back-Vertrge“ suggeriert, dass es sich um einen bestimmten Vertragstypus eigener Art handelt. Leasingvertrge, die (zum Zwecke der Finanzierung eines Investitionsobjektes) im Wege des Saleand-lease-back abgeschlossen werden, unterscheiden sich jedoch – bezogen auf die Rechtsfragen des Leasingvertrages – nicht von sonstigen Finanzierungsleasingvertrgen, die in der klassischen Form mittels BestellÅbernahme mit den drei Beteiligten Leasinggeber, Leasingnehmer und Lieferant abgeschlossen werden.

1

Zutreffender ist es deshalb, von „Leasingvertrgen im Wege des Sale-and-leaseback“ zu sprechen, denn alle gngigen bekannten Leasingvertragstypen der Vollamortisation, der Teilamortisation und auch die sog. Operating-Leasingvertrge lassen sich im Wege des Sale-and-lease-back darstellen. Damit wird deutlich, dass es sich um eine besondere Variante des Beschaffungsvorgangs handelt. Denn es ist zunchst der Leasingnehmer, der das Leasinggut vom Lieferanten im Rahmen eines Kaufvertrages erwirbt, um es sodann an den Leasinggeber zu verußern, der dann – in der Regel ohne weiteren Verzug – einen Leasingvertrag mit dem Leasingnehmer abschließt, so dass dieser die Nutzung des Leasingguts im Rahmen einer Miete ausÅben kann.

2

Einzig und allein gilt diese Sicht nicht fÅr den sog. Sale-and-Mietkauf-backVertrag. Beim Mietkaufvertrag handelt es sich gerade nicht um einen Leasingvertrag im klassischen Sinne, auch wenn dieser Vertrag von Leasinggesellschaften angeboten und abgeschlossen wird. Vielmehr ist der Mietkaufvertrag insbesondere in steuerlicher Hinsicht kein Leasingvertrag, denn in diesen Fllen erfolgt die Aktivierung des Leasingobjektes beim Leasingnehmer (Rz. 299). Saleand-Mietkauf-back ist umsatzsteuerlich nicht in der Åblichen Weise darstellbar; es kann nur ohne Umsatzsteuerausweis durchgefÅhrt werden (Rz. 298). Rein zivilrechtlich ist ein Sale-and-Mietkauf-back selbstverstndlich im Rahmen der Parteiautonomie unbedenklich.

3

Ein BFH-Urteil besttigt diese Auffassung1. Flschlicherweise wird jedoch in dem Tenor und den EntscheidungsgrÅnden der Begriff „Sale-and-lease-back“ verwendet, obwohl es sich bei dem zugrunde liegenden Sachverhalt um einen Sale-and-Mietkauf-back-Vertrag handelt. Doch diese Falschbezeichnung ist in der Sache irrelevant.

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II. Klassisches Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung (Zwei-Personen-Sale-and-lease-back) 1. Allgemeines Beim klassischen Sale-and-lease-back zum Zweck der Liquidittsbeschaffung handelt es sich um ein reines Zweipersonenverhltnis. Der EigentÅmer (im 1

BFH v. 9.2.2006 – V R 22/03, BStBl. II 2006, 727.

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Folgenden „Leasingnehmer“) einer Sache oder einer Immobilie verkauft das sptere Leasingobjekt an eine Leasinggesellschaft, ohne dass ein bergang des unmittelbaren Besitzes an den Leasinggeber erfolgt1. Der Leasinggeber wird rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer, soweit der abgeschlossene Leasingvertrag erlasskonform ist. Gleichzeitig schließt der Leasingnehmer mit der Leasinggesellschaft einen Leasingvertrag ab. Mit dem Leasingvertrag sichert sich der Leasingnehmer die mittel- oder langfristige NutzungsmÇglichkeit, die hufig mit einer Kaufoption zum Ende der Leasingdauer hin oder mit einer Leasingverlngerungsoption unterlegt ist2. 6

Diese Form der reinen Liquidittsbeschaffung ist abzugrenzen von den Åblichen Formen des Finanzierungsleasings, bei denen es i.d.R. um die Finanzierung einer Neuanschaffung im Wege des Leasings geht. Bei der Variante des Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung ist jedoch in aller Regel die Neuanschaffung des Leasingguts bereits vor einem lngeren Zeitraum abgeschlossen3, so dass – wegen des Zeitablaufs (Rz. 17 ff.) – zahlreiche Probleme, die beim Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back auftreten kÇnnen, nicht entstehen kÇnnen (Rz. 76 ff.) 2. Bilanzielle Vorteile

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Der Vorteil fÅr den Leasingnehmer liegt darin, dass mit dem Verkauf auf der Aktivseite seiner Bilanz eine VermÇgensposition wegfllt und sich auf der Passivseite seiner Bilanz eine Verbindlichkeit verringert. Seine Bilanzrelation verbessert sich. Weiterhin kann der Leasingnehmer das im AnlagevermÇgen gebundene Kapital freisetzen4. Der Leasingnehmer verschafft sich – und das ist schlechthin fÅr dieses Modell entscheidend – Liquiditt. MÇglicherweise tritt beim Leasingnehmer durch diesen Vertrag sogar eine Rentabilittsverbesserung ein, wenn nmlich durch den Verkauf des Leasingobjektes Åber Buchwert stille Reserven realisiert werden kÇnnen. a) Immobilien

8

Das klassische Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung bietet sich insbesondere beim Immobilienleasing an5. Bei dieser Variante verkauft der zukÅnftige Leasingnehmer ein Gebude inklusive GrundstÅck an den Leasinggeber als Kufer unter gleichzeitigem Abschluss eines Leasingvertrages. An Stelle der EigentumsÅbertragung des GrundstÅcks ist es auch mÇglich, dass sich der Leasinggeber ein Erbbaurecht einrumen lsst6. Da Gebude und 1 2 3 4

5 6

Vgl. BGH v. 29.11.1989 – VIII ZR 323/88, NJW 1990, 829; Schulze-Osterloh, ZIP 2005, 1617. Kratzer, Leasing Kompakt, 2005, S. 34. Beckmann, § 3 Rz. 323; Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 4. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 4, Kratzer, Leasing Kompakt, 2005, S. 34; Beckmann, § 3 Rz. 323; Engel, Leasing in der anwaltlichen Praxis, 1999, § 6 Rz. 10. Beckmann, § 1 Rz. 18. Beckmann, § 1 Rz. 18;

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II. Klassisches Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung

GrundstÅcke i.d.R. eine hohe Wertbestndigkeit und eine langfristige Nutzungsdauer aufweisen, eignen sie sich besonders gut fÅr Sale-and-lease-backTransaktionen. Der besondere Vorteil fÅr den Leasingnehmer besteht darin, dass durch den Verkauf des Wirtschaftsgutes das in diesem gebundene Kapital einschließlich der stillen Reserven freigesetzt wird und der Leasingnehmer aufgrund der hohen Werthaltigkeit kurzfristig Liquiditt erhalten kann1. Allerdings ist im Bereich des Immobilienleasing-Geschftes im Wege des Saleand-lease-back in den letzten Jahren ein starker RÅcklauf zu beobachten2. Dies ist insbesondere darauf zurÅckzufÅhren, dass der Leasingnehmer in einer wirtschaftlich guten Phase die beim Verkauf aus den freigesetzten stillen Reserven erzielten außerordentlichen Ertrge nicht mit Verlusten aus dem Åbrigen Geschftsbetrieb verrechnen kann3. Die Verußerungsgewinne unterliegen aber der Ertragsteuer, so dass die Liquiditts- und EigenkapitalzuflÅsse zu einem großen Teil wieder aufgezehrt wÅrden. DarÅber hinaus wird Immobilienleasing im Wege des Sale-and-lease-back wegen der fehlender Bonitt- und Fungibilittsvoraussetzungen derzeit eher zurÅckhaltend gewhlt. Auch Kommunen haben in der Vergangenheit des fteren Immobilienleasingvertrge im Wege eines Sale-and-lease-back abgeschlossen. Die Çffentliche Hand hat auf diese Art und Weise Verwaltungs- oder Schulgebude oder sogar ganze Infrastrukturnetze an (oft auslndische) Investoren verkauft und zurÅckgemietet. Die internationale Variante war dabei besonders gefragt („Cross Border Leasing“)4, weil auslndische Unternehmen solche Projekte oft vergÅnstigt abschreiben kÇnnen bzw. konnten. In den USA besteht seit dem 12.3.2004 diese MÇglichkeit nicht mehr5. Dem Verkufer (Leasingnehmer) dagegen verschafft das Geschft einen kurzfristigen Liquidittsvorteil in MillionenhÇhe, der manche Kommunalkasse in der Vergangenheit vor dem Untergang gerettet hat.

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Dies macht aber auch deutlich, dass fÅr den Abschluss eines solchen Vertrages keine steuerliche Motivation vorliegt, denn gerade Kommunen betreiben Saleand-lease-back: Sie sind aber nicht ertragsteuerpflichtig, haben also nur den Liquidittsvorteil und keine Steuerargumente im Blick.

b) Mobilien Aber auch Mobilien, die kÅrzere NutzungsmÇglichkeiten haben, kommen durchaus fÅr eine solche Transaktion in Frage, wie z.B. der gesamte Fahrzeugpark eines Unternehmens oder aber dessen gesamte IT-AusrÅstung6. 1

2 3 4 5 6

Bordewin/Tonner, Leasing im Steuerrecht, D Rz. 205; Berninghaus in Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 4; Bremser, Leasing, 1978, S. 185; Phler, Risikopolitik, 1989, S. 57 ff.; Tacke, Leasing, S. 84. Weber, NJW 2005, 2195; Stdtler, FLF 2005, 18. Gabele/Dannenberg/Kroll, Immobilien-Leasing, 4. Aufl. 2001, 1.3 S. 15. Beckmann, § 1 Rz. 16; Sester, WM 2003, 1833. Beckmann, § 1 Rz. 16; Weber, NJW 2005, 2195 (2200). Beckmann, § 1 Rz. 13.

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Sale-and-lease-back

3. Vertriebliche GrÅnde, Nutzung von Service-Angeboten 11

Hufig ist Sale-and-lease-back nur der erforderliche erste Schritt des Leasingnehmers, der bislang noch kein Leasing praktiziert hat, zum dauerhaften und revolvierenden Leasing. Leasingentscheidungen von Leasingnehmern werden oft als sog. Grundsatzentscheidungen getroffen. Der Leasingnehmer entscheidet sich grundstzlich, Pkw, Lkw, Baumaschinen oder EDV nur noch im Wege des Leasings zu finanzieren. Schließlich mÇchte er damit auch eine bessere Vergleichbarkeit der Finanzierungskosten und eine Vereinheitlichung erreichen. Um diese Ziele mÇglichst rasch zu erreichen, muss der Leasingnehmer, der in aller Regel schon Åber eigene Objekte dieser Art verfÅgt, diese im Wege des „Sale“ an den Leasinggeber verußern und anschließend zurÅckleasen.

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Weiterer Grund ist hufig die Tatsache, dass der Leasingnehmer das Full-Service-Angebot eines Leasinggebers oder dessen Verwaltungs- und Kontrollleistungsangebot annehmen mÇchte. Insbesondere Leasinggeber, die Leasing im Wege des Full-Service anbieten, erÇffnen dem Leasingnehmer eine große Anzahl von zustzlichen Dienstleistungsangeboten1. Hierbei bietet sich das besonders serviceorientierte Kfz-Flottenleasing an.

13

Gleiches findet Anwendung im Bereich des IT-Equipments. Hier finden sich Service-Angebote vieler in diesem Bereich ttigen Anbieter und Systemhuser; die Service-Komponenten erstrecken sich i.d.R. auf die Bereiche Schulung, EinfÅhrung, Wartung, Updates und Erneuerung und Austausch von Hardware. Der Leasingnehmer muss zu Beginn der Zusammenarbeit mit dem Leasinggeber seinen kompletten IT-Bestand, bestehend aus Hardware und/oder Software, soweit urheberrechtlich mÇglich an den Leasinggeber verkaufen, um ihn dann wieder zurÅck zu leasen.

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In diesen Fllen ist das Sale-and-lease-back nur das notwendige Vehikel, um den Eigenbestand des Leasingnehmers an Hard- und Software zum Leasinggeber zu transferieren mit dem Ziel, die angebotenen Dienstleistungen des Leasinggebers bezÅglich der Leasingobjekte nutzen zu kÇnnen. Die nach dieser bertragung des Bestandes abzuschließenden neuen Leasingvertrge fÅr neue Leasingobjekte werden i.d.R. nicht mehr als Leasingvertrge im Wege des Sale-and-lease-back abgeschlossen; meistens liegt in den hier beschriebenen Fllen eine der angebotenen Dienstleistungen des Service-Leasinggebers gerade in der Schaffung von gÅnstigen EinkaufsmÇglichkeiten. So kaufen z.B. Auto-Leasinggesellschaften zentral ein, d.h. sie bestellen alle Fahrzeuge einer bestimmten Marke bei einem einzigen Hndler in Deutschland und kÇnnen so im Vergleich zu einzelnen Leasingnehmern gÅnstigere EinkaufsmÇglichkeiten bieten. Die Folgegeschfte erfolgen nicht im Wege des Saleand-lease-back; stattdessen kommt es vielfach noch nicht einmal zum Erwerb des Eigentums des Leasinggebers mittels Bestelleintritt, sondern der Leasinggeber kauft das Leasingobjekt, um es dann dem Leasingnehmer zur VerfÅgung zu stellen. 1

Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 4.

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III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back

Sale-and-lease-back wird in diesen Fllen also nur „zum Einstieg“ in das „Leasing“ benÇtigt1. Es geht nmlich dann nicht um das klassische Sale-and-leaseback zur Liquidittsbeschaffung, sondern es handelt sich um eine notwendige Vorstufe zum spter folgenden Finanzierungsleasing. Weil aber die erstmalige bertragung des Bestandes der Leasingobjekte an den Leasinggeber nicht im Zusammenhang mit einer Neuinvestition geschieht, die Leasingobjekte also in der Regel schon ein gewisses Alter erreicht haben, sind diese vertrieblichen GrÅnde an dieser Stelle zu erwhnen. Auch wenn die Liquidittsbeschaffung nicht das urschliche Motiv fÅr Sale-and-lease-back ist, so tritt diese Wirkung dennoch ein, wenn auch nur als ungewollte „Nebenwirkung“.

15

III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back 1. Abgrenzung zum Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung Der Abschluss von Finanzierungsleasingvertrgen im Wege des Sale-and-leaseback ist in der Praxis der wirtschaftlich bedeutsamste Einsatz des Sale-andlease-back. Doch nur beim Sale-and-lease-back und einer „Neuanschaffung von InvestitionsgÅtern“ treten zahlreiche rechtliche Problemstellungen auf, z.B. Fragen der Mngelhaftung, Lieferantenbonitt, Spannungsverhltnis mit dem Lieferanten. Diese werden nachstehend angesprochen (Rz. 76 ff.).

16

Diese Variante des Sale-and-lease-back lsst sich in zweierlei Hinsicht vom Sale-and-lease-back zum Zwecke der Liquidittsbeschaffung abgrenzen: a) Abgrenzung in zeitlicher Sicht In zeitlicher Sicht fragt sich, wie „alt“ ein Leasingobjekt noch sein darf, damit es um Finanzierungsleasing und nicht um Sale-and-lease-back zum Zweck der Liquidittsbeschaffung geht. Juristisch betrachtet folgt freilich beides dem gleichen Muster, doch bei der BonittsprÅfung des Leasinggebers kommen unterschiedliche Maßstbe zur Anwendung; beim Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung sind – wegen des Alters und des Abnutzungsgrades der verkauften/vermieteten WirtschaftsgÅter – die Anforderungen naturgemß strenger.

17

In der Praxis hat sich eine zeitliche Begrenzungskomponente zur Abgrenzung vom Leasing zur Liquidittsbeschaffung entwickelt: Die meisten Leasinggesellschaften whlen einen Zeitraum von drei Monaten fÅr das Alter der LeasinggÅter. Zwar ist dies weder gesetzlich noch steuerrechtlich zwingend vorgeschrieben, in der Praxis hat sich jedoch ein solcher Zeitrahmen als branchenÅblich durchgesetzt.

18

Dabei whlt die Praxis das jeweilige Rechnungsdatum als den einfachsten und unproblematischsten Weg, weil dies auch einfacher ist als das tatschliche Alter eines Objektes zu ermitteln. Liegt das Datum der Rechnung des Lieferanten an den Leasingnehmer maximal drei Monate zurÅck, ist in der Praxis noch ein Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back anzunehmen.

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1

Beckmann, § 1 Rz. 13.

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b) Abgrenzung nach der Anzahl der Beteiligten 20

Die zweite Abgrenzung erfolgt durch die Anzahl der Beteiligten. Beim klassischen Sale-and-lease-back zur Liquidittsbeschaffung gibt es nur zwei Beteiligte, den Leasingnehmer und den Leasinggeber.

21

Beim Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back gibt es aber hufig drei Beteiligte. Als dritter Beteiligter kann der Lieferant hinzukommen. Sein Hinzukommen erfolgt aber nur indirekt, fÅr das direkte Sale-and-lease-back wird er nicht benÇtigt.

22

Indirekt beteiligt ist er als Empfnger der Kaufpreiszahlung des Leasinggebers, wenn der Leasingnehmer das Leasingobjekt nicht schon bezahlt hat, oder als Aussteller eines Bezahltnachweises fÅr eine bereits erfolgte Zahlung des Leasingnehmers.

23

Auch ist in aller Regel der Lieferant des Leasingobjekts beim Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back im Leasingvertrag als (Vor)lieferant angegeben. Er ist also nur indirekt im Sinne einer Erwhnung beteiligt und wird nicht Vertragspartner des Leasinggebers. 2. Definitionen a) Kaufvertrag Nr. 1

24

Zunchst liegt ein Kaufvertrag zwischen Lieferanten und Leasingnehmer vor. Dieser Beschaffungsvertrag ist in aller Regel ein Kaufvertrag nach den §§ 433 ff. BGB, aber auch ein Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB oder ein anderweitiger Vertrag, etwa auch ein Dienstvertrag (IT-Leasing) kommen in Betracht. In der Literatur werden neben dem Begriff Kaufvertrag die Begriffe Beschaffungsvertrag oder Liefervertrag1 – ohne rechtlichen Unterschied – verwendet. Die in der Praxis gelufige Bezeichnung „Beschaffungsvertrag“ ist aber durchaus sinnvoll, da sie nach allen Seiten des rechtlich einzuordnenden Vertragsinhaltes offen ist. Weil in der weit Åberwiegenden Anzahl der Flle ein Kaufvertrag vorliegt, wird hier aus GrÅnden der bestmÇglichen Verstndlichkeit nur diese Bezeichnung („Kaufvertrag Nr. 1“) verwendet. b) Kaufvertrag Nr. 2

25

Der zeitlich danach folgende bertragungsvertrag vom Leasingnehmer auf den Leasinggeber, wird bezeichnet als „Kaufvertrag Nr. 2“ in Abgrenzung zum Kaufvertrag Nr. 1. Der Kaufvertrag Nr. 2 ist dann der „Sale“. c) Leasingvertrag

26

Der GebrauchsÅberlassungsvertrag zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ist der „Lease-back“. Dieser Vertrag wird als Leasingvertrag bezeichnet und ist auch als solcher einzuordnen. 1

Beckmann, § 3 Rz. 321.

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III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back

d) Zusammenfassung Somit gilt Folgendes:

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e) Leasingnehmer ist Unternehmer Im brigen setzen die nachfolgenden ErÇrterungen voraus, dass der Leasingnehmer kein Verbraucher ist. Auf die verbraucherspezifischen Belange wird in M Rz. 1 ff. eingegangen.

28

f) Leasinggeber ist herstellerunabhngig DarÅber hinaus wird im Folgenden von einem herstellerunabhngigen Leasinggeber ausgegangen, da anderenfalls das Spannungsverhltnis zwischen Lieferant und Leasinggeber (Rz. 76 ff.) nicht entsteht.

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3. Grundkonstruktion des Sale-and-lease-back a) Finanzierungsleasing und BestellÅbernahme Beim Finanzierungsleasing geht es um die Finanzierung und Realisierung eines Investitionsvorhabens des Leasingnehmers. In den hufigsten Fllen geschieht dies mit dem sog. Bestelleintritt bzw. der BestellÅbernahme. Diese Grundkonstruktion sieht wie folgt aus:

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Leasingnehmer und Lieferant haben einen Kaufvertrag Nr. 1 fertig ausgehandelt und abgeschlossen. Der Leasingnehmer beginnt jetzt oder schon kurz vor dem Abschluss des Kaufvertrages Nr. 1 mit der Auswahl eines Leasinggebers. Hat er sich entschieden, stellt er dort einen Leasingantrag. Nach positiver BonittsprÅfung nimmt der Leasinggeber den Leasingantrag an, macht ihn somit zum Leasingvertrag und verschickt die BestellÅbernahme an den Lieferanten. Damit tritt der Leasinggeber an Stelle des Leasingnehmers in dessen Kuferstellung aus dem Kaufvertrag 1. Es entsteht das sog. leasingtypische Dreieck (D Rz. 121 ff.). b) Sale-and-lease-back und Kauf- und bereignungsvertrag Beim Sale-and-lease-back entsteht dieses leasingtypische Dreieck auf den ersten Blick nicht. Gleichwohl gibt es drei Beteiligte, wobei der Lieferant jedoch im Verhltnis zum Leasinggeber nur mittelbar beteiligt ist (Rz. 21). Es gibt zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber in der Regel keine rechtlich erhebliche Verbindung. Eine Seite des leasingtypischen Dreiecks existiert also beim Sale-and-lease-back nicht.

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Sale-and-lease-back

Doch auch hier handeln Leasingnehmer und Lieferant zunchst den Kaufvertrag Nr. 1 aus. Der Leasingnehmer sucht sich einen Leasinggeber aus und stellt den Antrag auf Abschluss eines Leasingvertrages, der bei positiver BonittsprÅfung durch den Leasinggeber angenommen wird. Bis dahin unterscheidet sich also nichts von dem zuvor beschriebenen Verfahren. Der Unterschied besteht jedoch darin, dass der Leasinggeber keine BestellÅbernahme an den Lieferanten verschickt, er sich also nicht bemÅht, in den schon abgeschlossenen Kaufvertrag als neuer Kufer einzutreten (Rz. 30). Allerdings schließt der Leasinggeber mit dem Leasingnehmer jetzt einen Kauf- und bereignungsvertrag ab, nmlich: den Kaufvertrag Nr. 2. Dabei kann es sein, dass von Anfang an eine Saleand-lease-back-Abwicklung geplant ist oder dass sich diese erst spter ergibt. c) Leasingtypisches Dreieck auch bei Sale-and-lease-back?

33

Leasingvertrge im Wege des Sale-and-lease-back werden in der Literatur grundstzlich auch dem typischen Finanzierungsleasing im Leasingdreieck zugeordnet1. BegrÅndet wird dies damit, dass der einzige Unterschied zum Åblichen Finanzierungsleasing darin liegt, dass der Leasingnehmer fÅr kurze Zeit selbst EigentÅmer des Leasingobjektes wird2. Dieser Unterschied ist aber, so wird geltend gemacht, dann doch wiederum nicht so erheblich, weil auch beim Modell mit BestellÅbernahme (Rz. 30) der Leasingnehmer aufgrund des schon vollzogenen Liefervertrages hufig bereits EigentÅmer des Objektes geworden ist.

34

Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen3. Gerade das Argument, dass auch bei der BestellÅbernahme der Leasingnehmer i.d.R. schon EigentÅmer ist, geht fehl, denn genau das Gegenteil ist beim Sale-and-lease-back der Fall. Der Leasinggeber will in diesen Fllen das unmittelbare und lastenfreie Eigentum vom Lieferanten erhalten. Deshalb ist er bestrebt, einen Durchgangserwerb beim Leasingnehmer zu verhindern. Die bei der BestellÅbernahme bewusst gewollte enge Bindung des Leasinggebers an den Lieferanten ist beim Sale-and-leaseback gerade nicht gewollt. Auch das ebenfalls vorgetragene Argument, dass der Leasinggeber den Leasingvertrag und den Kaufvertrag Nr. 2 erst abschließen sollte, wenn feststeht, dass der Lieferant seine Verpflichtungen aus dem Liefervertrag vollstndig und ordnungsgemß erfÅllt hat4, Åberzeugt nicht. Zum einen ist nicht ersichtlich, weshalb ein solches Vorgehen zu einem leasingtypischen Dreieck fÅhren soll, zum anderen lsst sich dieses Modell in der Praxis nicht darstellen. Kein Leasingnehmer wird bereit sein, so lange auf den Abschluss des Leasingvertrages zu warten, bis er selbst schon das Leasingobjekt in Besitz genommen hat und sich dem Zahlungsanspruch des Lieferanten ausgesetzt sieht. FÅr den Leasinggeber besteht beim Sale-and-lease-back keine Notwendigkeit, den Vertragsabschluss so lange offen zu halten. 1 2 3

4

Beckmann, § 3 Rz. 326, BGH v. 29.11.1989 – VIII ZR 328/88, NJW 1990, 829 (830); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 13. Beckmann, § 3 Rz. 326. So auch Erman/Dickersbach, Anhang zu § 535 BGB Rz. 8; Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 1; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 13. Beckmann, § 3 Rz. 328.

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III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back

Der Streit ist ohnehin eher akademischer Natur und scheint sich aus der Frage entwickelt zu haben, ob Leasing in Wege des Sale-and-lease-back Åberhaupt Finanzierungsleasing sein kann1. Wenn man diese Ausgangsposition bejaht, liegt auch regelmßig das leasingtypische Dreieck vor. Es mag im brigen so sein, dass in der Entwicklung des Leasing Sale-and-lease-back zunchst nur zur Liquidittsbeschaffung eingesetzt wurde; diese Zeiten sind jedoch lngst vorbei.

35

4. Anwendungsflle des Sale-and-lease-back a) Versptete Entscheidung fÅr Leasing In nicht wenigen Fllen ist es so, dass der Leasingnehmer schlicht zu spt daran gedacht hat, dass er das Leasingobjekt im Wege des Leasings finanzieren will. Er hat schon ein Objekt gekauft, in aller Regel hat er es auch schon bezahlt und wÅnscht nunmehr eine Finanzierung im Wege des Leasings. Es kommt nur noch Sale-and-lease-back in Betracht.

36

b) Verspte BestellÅbernahme des Leasinggebers nach Auslieferung des Leasingobjekts Seit dem Jahr 2008 ist der Eigentumserwerb des Leasinggebers im Wege des Sale-and-lease-back auch in allen Fllen zwingend erforderlich, in denen der Bestelleintritt des Leasinggebers noch nicht beim Lieferanten vorliegt, bevor dieser das Objekt physisch an den Leasingnehmer ausgeliefert hat. Ein Bestelleintritt nach Auslieferung des Leasingobjektes ist also nicht mehr mÇglich.

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c) BFH-Urteil vom 9.2.2006 Im Zusammenhang mit dem BFH-Urteil vom 9.2.20062 zur umsatzsteuerlichen Behandlung bestimmter Sale-and-lease-back-Geschfte kam es Anfang 2008 zu erheblichen Schwierigkeiten bei der BetriebsprÅfung zahlreicher Leasinggeber im Zusammenhang mit solchen Geschften.

38

aa) Inhalt des Urteils Beim Sale-and-lease-back-Verfahren kann der bertragung des zivilrechtlichen Eigentums an dem Leasinggut durch den Leasingnehmer an den Leasinggeber eine bloße Sicherungs- und Finanzierungsfunktion zukommen mit der Folge, dass weder diese bertragung noch die RÅckÅbertragung des Eigentums vom Leasinggeber an den Leasingnehmer umsatzsteuerrechtlich als Lieferung zu behandeln ist.

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Die Frage nach den umsatzsteuerrechtlichen Leistungsbeziehungen kann auch insoweit grundstzlich nur auf der Grundlage der konkreten vertraglichen Vereinbarungen und deren tatschlicher DurchfÅhrung beantwortet werden.

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Der vom BFH entschiedene Fall wies die Besonderheit auf, dass der Lease-back als Mietkaufgeschft ausgestaltet war. Mit der Zahlung der letzten Rate ging

41

1 2

Schulze-Osterloh, ZIP 2005, 1617 ff. BFH v. 9.2.2006 – V R 22/03, BStBl. II 2006, 727.

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Sale-and-lease-back

das zivilrechtliche Eigentum an den Leasingobjekten vereinbarungsgemß automatisch wieder auf den Kunden/Mietkufer Åber. Dem Urteil wurde in der Praxis zunchst nicht die notwendige Bedeutung beigemessen, weil Flle des Sale-and-Mietkauf-back in der Praxis selten vorkommen und bilanztechnisch ohnehin wie eine Finanzierung behandelt werden. 42

Ein Leasingvertrag zielt im Gegensatz dazu auf die von vornherein zeitlich befristete NutzungsÅberlassung eines Objektes an den Leasingnehmer ab. FÅr das regulre Ende des Leasingvertrages ist nach den vertraglichen Vereinbarungen regelmßig eine RÅckgabe des Objektes an den Leasinggeber vorgesehen. Also ist eigentlich keine Vergleichbarkeit zwischen diesem Urteil und dem Leasing im Wege des Sale-and-lease-back gegeben. UnglÅcklicherweise spricht das Urteil aber nur pauschal von Sale-and-lease-back und leider nicht vom Sale-andMietkauf-back. bb) Folgen

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Zu Schwierigkeiten bei BetriebsprÅfungen von Leasinggebern kam es, als das BFH-Urteil auch mit Geschften in Zusammenhang gebracht wurde, denen Dreiecksverhltnisse von Lieferant, Leasinggeber und Leasingnehmer zugrunde lagen. Es handelte sich um Flle, denen ein Bestelleintritt zugrunde lag, dieser aber erst erklrt wurde, nachdem das Leasingobjekt schon an den Leasingnehmer geliefert worden war. Diese Konstellationen unterscheiden sich von dem Ausgangsfall des BFH-Urteils insbesondere dadurch, dass der Leasinggeber das zivilrechtliche Eigentum an dem Leasingobjekt nicht von seinem Kunden, also dem spteren Leasingnehmer bzw. Mietkufer erwirbt, sondern von einem Dritten, nmlich dem Lieferanten.

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Eine Besonderheit der in den BetriebsprÅfungen problematisierten Flle war, dass der Bestelleintritt des Leasinggebers erst nachtrglich zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem der Lieferant das Leasingobjekt bereits physisch unter Eigentumsvorbehalt an den Leasingnehmer ausgeliefert hatte. Dies kann seine Ursache z.B. darin haben, dass sich der Leasingnehmer erst zu knapp fÅr Leasing oder Mietkauf entscheidet oder dass sich die VertragsprÅfung durch den Leasinggeber Åber den Zeitpunkt der physischen Auslieferung des Objekts vom Lieferanten an den Leasingnehmer hinaus hinzieht und sich dadurch der Bestelleintritt unplanmßig verzÇgert. Nach erfolgtem Bestelleintritt zahlt der Leasinggeber dem Lieferanten den Kaufpreis fÅr das Leasingobjekt. Im Gegenzug Åbertrgt der Lieferant das zivilrechtliche Eigentum an dem Objekt auf den Leasinggeber.

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Ob der Bestelleintritt des Leasinggebers aber erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, an dem das Leasingobjekt schon physisch ausgeliefert ist, ist ihm hufig nicht bekannt. Solche Situationen entstehen daher oft auch rein „zufllig“.

46

Außerdem erscheint es willkÅrlich, wenn der durch zufllige und von den Beteiligten kaum zu kontrollierende Faktoren wie Postlauf- und Frachtzeiten mitbestimmte Umstand eines Bestelleintritts vor oder nach der physischen Auslieferung zu derart unterschiedlichen umsatzsteuerlichen Konsequenzen fÅhren soll. Dies gelte umso mehr, als der Zeitpunkt des Bestelleintritts fÅr den wirtschaftlichen Gehalt der Transaktion vÇllig irrelevant ist.

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III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back

Somit wurde nun erstmalig und vÇllig Åberraschend strittig, ob und unter welchen Bedingungen die vor dem Bestelleintritt des Leasinggebers erfolgte physische Auslieferung des Leasingobjekts dazu fÅhrt, dass umsatzsteuerlich ausschließlich eine nicht rÅckgngig zu machende Lieferung des Lieferanten an den Leasingnehmer vorliegt und die weiteren Rechtsgeschfte zwischen den Beteiligten (Bestelleintritt, Leasing- oder Mietkaufvertrag) insgesamt den Charakter einer umsatzsteuerfreien besicherten Kaufpreisfinanzierung im Sinne des BFH-Urteils vom 9.2.2006 haben.

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Vor den 2008 beginnenden BetriebsprÅfungen gingen die beteiligten Steuerpflichtigen, also Lieferant, Leasinggeber und Leasingnehmer, auch bei nachtrglichem Bestelleintritt im Ergebnis von einer Lieferung des Lieferanten an den Leasinggeber und einer anschließenden sonstigen Leistung (im Fall des Leasing) bzw. einer weiteren Lieferung (im Fall des Mietkaufs) des Leasinggebers an den Leasingnehmer aus.

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Whrend diese Praxis Åber Jahrzehnte in zahllosen BetriebsprÅfungen anstandslos akzeptiert wurde, wollte die Finanzverwaltung jetzt generell von einer umsatzsteuerlichen Lieferung des Lieferanten an den Leasingnehmer ausgehen, die – anders als von den Steuerpflichtigen Åbereinstimmend angenommen – auch nicht im Zuge des Abschlusses des Leasing- oder Mietkaufvertrages und des Bestelleintritts des Leasinggebers rÅckgngig gemacht wird. Da diese neue Verwaltungsauffassung ohne bergangsregelung zur Anwendung gelangen sollte, mussten Leasinggeber, Lieferanten und Leasingnehmer mit erheblichen und der Sache nach nicht gerechtfertigten finanziellen Nachteilen rechnen.

49

Die langjhrige Praxis in der Leasingbranche stÅtzte sich auf die Rechtsprechung zur RÅckgngigmachung umsatzsteuerlicher Lieferungen. Wenn durch die physische bergabe des Leasingobjekts eine umsatzsteuerbare Lieferung vom Lieferanten an den Leasingnehmer stattgefunden hat, wird diese nach dem Åbereinstimmenden und nach außen durch entsprechendes Handeln dokumentierten Willen aller drei beteiligten Parteien wieder rÅckgngig gemacht.

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Nach Ansicht der Finanzverwaltung waren die allgemeinen Abgrenzungskriterien fÅr die Beurteilung heranzuziehen. FÅr die Entscheidung, von wem eine Leistung erbracht und von wem sie empfangen wird, ist demnach fÅr Zwecke der Umsatzsteuer darauf abzustellen, wer aus dem schuldrechtlichen Vertragsverhltnis, das dem Leistungsaustausch zugrunde liegt, berechtigt und verpflichtet ist (vgl. Abschn. 16 Abs. 3 und Abschn. 192 Abs. 16 UStR 2008). Maßgebend dafÅr sind die Vertragsverhltnisse im Zeitpunkt der LeistungsausfÅhrung1. Bis zur AusfÅhrung der Leistung kÇnnen die Vertragspartner jederzeit mit umsatzsteuerlicher Wirkung ausgetauscht werden, z.B. durch einen Bestelleintritt oder jede andere Form der VertragsÅbernahme2.

51

1 2

Vgl. z.B. FG KÇln v. 1.10.1992 – 5 K 3396/90, EFG 1993, 552. Vgl. dazu OFD Hannover v. 16.6.1999 – S 7300 – 912 – StH 542/S 7300 – 442 – StO 354, UR 2000, 89.

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Sale-and-lease-back

Nach AusfÅhrung der Leistung eingetretene Vertragsnderungen sind dagegen umsatzsteuerlich unbeachtlich, weil mit LeistungsausfÅhrung der fÅr die Umsatzsteuer maßgebliche Vorgang beendet ist. Daran kann auch eine – lediglich einseitige – Anzeige eines mÇglicherweise bevorstehenden Bestelleintritts vor AusfÅhrung der Lieferung nichts ndern. cc) Auswirkungen bei Leasingvertrgen

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Erfolgte der Bestelleintritt des Leasinggebers vor Auslieferung des Leasingobjekts, fÅhrte der Lieferant seine Lieferung an den Leasinggeber aus, weil dieses im Zeitpunkt der Lieferung aus dem Kaufvertrag berechtigt und verpflichtet war. Die kÇrperliche bergabe des Leasingguts an den Kunden stand dabei einer Lieferung an das Leasingunternehmen nicht entgegen (§ 3 Abs. 1 UStG).

54

Das sich anschließende Leasingverhltnis zum Leasingnehmer fÅhrt je nach ertragsteuerlicher Zurechnung des Leasinggegenstandes zu einer sonstigen (Vermietungs-)Leistung oder einer weiteren Lieferung (Abschn. 25 Abs. 4 UStR).

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Trat dagegen der Leasinggeber in den Kaufvertrag ein, nachdem der Leasingnehmer bereits VerfÅgungsmacht Åber das Leasingobjekt erhalten hatte, lag eine Lieferung des Lieferanten an den Leasingnehmer vor. Diese wird durch den Bestelleintritt des Leasinggebers nicht rÅckgngig gemacht. Denn die RÅckabwicklung des Liefergeschfts erfolgte nur auf dem Papier. Der tatschliche Vollzug der RÅckabwicklung durch RÅckgabe des Leasingobjekts1 war zu keinem Zeitpunkt vorgesehen; vielmehr blieb das Leasingobjekt unverndert im Besitz des Leasingnehmers. Diesem war im brigen auch nicht an einer RÅckabwicklung gelegen, weil er das Leasingobjekt fÅr seine unternehmerischen Zwecke benÇtigte. Ihm ging es vielmehr ausschließlich darum, eine kostengÅnstige Finanzierung des Anschaffungsvorgangs sicherzustellen.

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Sofern der Lieferant dem Leasingnehmer unmittelbar VerfÅgungsmacht am Kaufgegenstand verschafft, handelt es sich bei dem anschließenden Leasingvertrag zwischen dem Kunden und dem Leasinggeber um ein „klassisches“ Saleand-lease-back-Geschft.

57

Letztendlich wurde die Auseinandersetzung wie folgt abschließend beendet: (1) Im Fall des sog. nachtrglichen Bestelleintritts des Leasinggebers behlt der Kunde und sptere Leasingnehmer die VerfÅgungsmacht an dem Leasinggegenstand und es kommt damit nicht zu einer RÅckgngigmachung der Lieferung nach § 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG zwischen Lieferant und Kunden. (2) Es wird eine Nichtbeanstandungsregelung bis zum 31.12.2009 fÅr die Flle gewhrt, in denen bis zum Zeitpunkt der Auslieferung des Leasinggegenstandes gleichzeitig ein Antrag auf Abschluss eines Leasinggeschftes gestellt wurde und fÅr die nicht missbruchliche Rechnungen erteilt und/ oder berichtigt wurden. (3) Die Nichtbeanstandungsregelung umfasst neben Leasing auch Flle des Mietkaufs mit nachtrglichem Bestelleintritt. 1

Vgl. dazu BFH v. 27.6.1995 – V R 27/94, BStBl. II 1995, 756, unter II.2.

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III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back

dd) Fazit Die Leasingwirtschaft konnte sich mit ihrer Ansicht, dass eine bereits erfolgte physische Auslieferung durch einen nachfolgenden Bestelleintritt wieder aufgehoben wird, nicht durchsetzen. Durch die bergangsregel der Finanzverwaltung wurde eine Aufarbeitung der Altflle vermieden. Der Erwerb des Eigentums am Leasingobjekt im Wege der Bestellung bzw. des Bestelleintritts bleibt also auf die Flle beschrnkt, in denen eine physische Auslieferung des Leasingobjekts an den Leasingnehmer noch nicht erfolgt ist. Ist die Lieferung schon erfolgt, ist nur noch der Eigentumserwerb des Leasinggebers im Wege des Sale-and-lease-back mÇglich.

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d) Keine Rechnungsumschreibung In den meisten Fllen verhandelt zunchst einmal der Kunde und sptere Leasingnehmer mit dem Lieferanten. Hufig kommt es schon zu einer definitiven Bestellung des Kunden und zu einer durch den Lieferanten an den Leasingnehmer adressierten Auftragsbesttigung.

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Gelegentlich ist in der EDV des Herstellers die Adresse des Kunden bei der Auftragsbesttigung schon fest gespeichert und verarbeitet, so dass der Hersteller spter nicht mehr bereit ist, die auszustellende Rechnung auf jemand anderen zu fakturieren als auf denjenigen, der bereits in der Auftragsbesttigung genannt ist. Dieses Verfahren richtet sich nicht gezielt gegen den Leasinggeber, trifft ihn jedoch. Auch in diesem Fall ist eine BestellÅbernahme des Leasinggebers nicht mehr mÇglich, so dass ein solches Leasinggeschft nur noch als Sale-and-lease-back-Geschft abgewickelt werden kann. e) Mehrere Lieferanten Hufig werden Leasingobjekte finanziert, die nicht aus einem einzelnen StÅck oder aus einer einzelnen Komponente bestehen, sondern aus verschiedenen Teilen verschiedener Hersteller/Lieferanten zusammengesetzt sind. Es kann sein, dass das Fahrgestell von einem Lkw-Hersteller kommt und mehrere andere Hersteller z.B. die Aufbauten zu einem Autokran liefern. Bei einer komplexen Anlage kÇnnen durchaus mehrere Hersteller/Lieferanten zusammenwirken, z.B. fÅr einerseits die Maschine, andererseits fÅr VersorgungsanschlÅsse und Materialbeschaffung wie Strom, ZufÅhrleitungen usw. Weitere Praxisbeispiele sind Rettungswagen, industrielle Fertigungsstraßen und BioEnergie-Anlagen. Bei solch komplexen Leasingobjekten kÇnnen ohne weiteres bis zu 30 verschiedene Lieferanten beteiligt sein.

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Problematisch an diesen Fllen ist nicht allein die Tatsache, dass es mehrere Hersteller/Lieferanten gibt, sondern dass sie ihre einzelnen Komponenten auch zu unterschiedlichen Zeitpunkten liefern. Von der ersten bis zur letzten Lieferung kÇnnen durchaus einige Monate vergehen. I.d.R. mÇchte der Erstlieferant nicht so lange warten, bis auch der letzte Lieferant geliefert hat und der Leasingnehmer das Objekt in toto abgenommen hat, um seinen Kaufpreis zu erhalten. Auch mÇchten Lieferanten nicht schon deshalb eine zeitliche VerzÇgerung der Bezahlung ihrer Rechnungen riskieren, weil z.B. ein Lieferant noch nicht

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ordnungsgemß geliefert hat und somit vom Leasingnehmer die Schlussabnahme noch nicht erteilt werden kann. Insofern versteht sich jeder Lieferant als Einzellieferant und mÇchte seinen Kaufpreis erhalten, wenn er seinen Teil der Lieferung ordnungsgemß erbracht hat. 62

Die Leasinggesellschaft kann sich in diesen Fllen damit behelfen, dass sie mit sog. Anzahlungsvereinbarungen arbeitet. Sie zahlt dann auf Anweisung des Leasingnehmers die einzelnen Kaufpreise an die verschiedenen Hersteller/Lieferanten und vereinbart mit dem Leasingnehmer, dass dieser verpflichtet ist, die einzelnen gezahlten Kaufpreise wieder an die Leasinggesellschaft zurÅckzuzahlen, wenn nicht bis zu einem genau vorgegebenen Datum die Gesamtabnahme des Leasingobjektes erfolgt ist. Die Leasinggesellschaft muss sich nmlich fÅr diese Flle entsprechend absichern, da ihr – sollte der Leasingnehmer whrend dieser Lieferphase insolvent werden – nur ein halbfertiges Produkt zur Verwertung zur VerfÅgung steht.

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Eine andere MÇglichkeit ist, mit sog. Teilabnahmen zu arbeiten. Sobald in sich abgeschlossene Teile des Leasingobjektes nutzbar sind, kann der Leasingnehmer eine sog. Teilabnahme erklren. Der Leasinggeber zahlt dann den Kaufpreis fÅr diesen Teil des Leasingobjektes, und der Leasingnehmer verpflichtet sich, das Teil-Leasingobjekt erst mit der Gesamtinbetriebnahme der Anlage zu nutzen. Bis dahin zahlt der Leasingnehmer auch noch keine Leasingraten, muss aber den vom Leasinggeber verauslagten Betrag bis zum Leasingbeginn verzinsen.

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In diesen Fllen bietet sich ein Leasingvertrag im Wege des Sale-and-lease-back an1. Der Leasingnehmer beschafft sich von den verschiedenen Herstellern/Lieferanten die unterschiedlichen Teile und Komponenten, er organisiert selbst die Komplettierung der einzelnen Teile bzw. der gesamten Anlage, und sobald diese fertiggestellt ist, wird sie in einem einzigen Kaufvertrag und in einer Summe an die Leasinggesellschaft verkauft und im Anschluss daran von dieser wieder geleast.

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Ein zustzlicher Vorteil dieser Vorgehensweise liegt fÅr den Leasinggeber darin, dass er auf jeden Fall ein funktionstÅchtiges Gesamtleasingobjekt als rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer erhlt. Dadurch wird eine Kongruenz der Mngelhaftung fÅr Sach- und Rechtsmngel erreicht2. Im Rahmen des Leasingvertrages schuldet der Leasinggeber die GebrauchsÅberlassung der funktionsfhigen Anlage; die einzelnen MangelhaftungsansprÅche gegen unterschiedliche Hersteller/Lieferanten haben allerdings unterschiedliche Laufzeiten und damit Gewhrleistungsfristen, so dass sie alle zusammen genommen u.U. doch nicht fÅr die Funktionsfhigkeit der Gesamtanlage sorgen kÇnnen.

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Positiv fÅr den Leasinggeber ist darÅber hinaus, dass er sich die zustzlichen Arbeitsschritte – wie zuvor beschrieben – ersparen kann. Er muss allerdings im Gegenzug die einzelnen Ursprungsrechnungen der Vorlieferanten genau kon1 2

Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 3. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 3.

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trollieren, um sicherzustellen, dass der Leasingnehmer ihm keinen ÅberhÇhten Kaufpreis in Rechnung stellt; der Leasinggeber somit also nur das bezahlt, was er auch seiner Kreditentscheidung zugrunde gelegt hat. f) Sachgesamtheiten Ein hnliches Problem stellt sich auch bei sog. Sachgesamtheiten. Darunter ist insbesondere der Fall zu verstehen, dass zahlreiche gleichartige Leasingobjekte in einem Leasingvertrag zusammengefasst werden. Auch hierbei stellt sich hufig das Problem unterschiedlicher Liefertermine. Wenn ein Leasingnehmer 500 PCs ordert, werden diese in aller Regel nicht an einem Tag ausgeliefert, sondern in mehreren Tranchen. Mehrere Tranchen kÇnnen sich durchaus auf mehrere Monate verteilen. Auch hier ist es sinnvoll, ein Sale-and-lease-backGeschft abzuschließen1.

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g) Zweifelhafte Lieferantenbonitt Es ist mittlerweile aufgrund zahlreicher Urteile des BGH2 gesichert, dass der Leasinggeber das Risiko der Insolvenz des Lieferanten nicht mittels AGB auf den Leasingnehmer abwlzen darf. Der BGH begrÅndet seine Entscheidung mit dem sog. mietrechtlichen quivalenzprinzip zwischen Leistung und Gegenleistung, das nicht einseitig zu Lasten des Leasingnehmers abgewandelt werden darf. Weil der Leasinggeber der Kufer des Leasingguts ist, gehÇrt der RÅcktritt des Leasingnehmers zu seinem Risikobereich. Der Leasinggeber muss nmlich dem Leasingnehmer ein funktionstÅchtiges Leasingobjekt zur Nutzung Åberlassen; das ist die Hauptpflicht des Leasinggebers3. Das jeden gegenseitigen Vertrag beherrschende wesentliche Prinzip der quivalenz von Leistung und Gegenleistung darf nicht dadurch gestÇrt werden, dass der Leasingnehmer formularmßig das Insolvenzrisiko des Lieferanten Åbernimmt.

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Es stellt sich die weitere Frage, wie der Leasinggeber die Bonitt des Lieferanten ÅberprÅfen soll, obwohl er dem Lieferanten keinen Kredit gewhrt; es verbietet sich also, den Lieferanten einer ebenso genauen BonittsprÅfung zu unterziehen wie den Leasingnehmer.

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Der Leasinggeber hat aber beim Sale-and-lease-back das „Standing“ des Lieferanten zu ÅberprÅfen. Aus VereinfachungsgrÅnden orientieren sich die meisten Leasinggesellschaften am sog. Creditreform Bonittsindex. Dieser wird ansonsten nur fÅr die Kreditvergabe herangezogen, ist jedoch objektiv, schnell erhltlich und einfach zu handhaben. Weitere wichtige Kriterien sind die Zeitdauer des Bestehens der Firma des Herstellers/Lieferanten und die Anzahl der Mit-

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Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 3. BGH v. 6.3.1996 – VIII ZR 98/95, NJW 1996, 1888; BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746; BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314; BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/84, NJW 1985, 129. BGH v. 6.3.1996 – VIII ZR 98/95, NJW 1996, 1888; BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746; BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314; BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/84, NJW 1985, 129.

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arbeiter. Bei großen und namhaften Herstellern/Lieferanten erÅbrigt sich die BonittsprÅfung ohnehin. 71

Ebenso ist der Leasinggeber gut beraten, seine spezifischen Produktkenntnisse einzusetzen und sich zuvor von der Qualitt des Produktes einen Eindruck zu verschaffen, um aufgrund dieser berprÅfung die Wahrscheinlichkeit eines Falls der Mngelhaftung schon vorher feststellen zu kÇnnen.

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Ein LieferantenprÅfung kann entbehrlich sein, wenn – es sich bei dem Lieferanten um eine bekannte zuverlssige Adresse handelt, mit der der Leasinggeber bereits eine laufende Geschftsbeziehung unterhlt (z.B. aus anderen Leasingvertrgen), oder – der Lieferant zugleich renommierter Hersteller oder Vertragshndler des Herstellers ist.

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Zu denken ist auch daran, dass der Leasingnehmer im Wege einer individuellen Vereinbarung die Haftung fÅr die Lieferantenbonitt Åbernimmt1. Ein solches Verfahren ist jedoch relativ unpraktikabel und nicht einfach im Massengeschft durchzufÅhren. Denn es setzt voraus, dass der Leasinggeber nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB zunchst den „gesetzesfremden Kerngehalt“ der betreffenden Klausel ernsthaft zur Disposition stellt2, um dem Leasingnehmer die „reale MÇglichkeit“3 einzurumen, von seiner autonomen Vertragsgestaltungsfreiheit auch tatschlich Gebrauch zu machen.

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Dabei empfiehlt es sich, dem Leasingnehmer aus AGB-rechtlichen GrÅnden mehrere MÇglichkeiten zur Auswahl anzubieten. Ob das allerdings ausreicht, eine ausgehandelte Individualabrede nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB zu erreichen, kÇnnte zweifelhaft sein, solange nicht mindestens eine der angebotenen Alternativen der Gesetzeslage entspricht und das Insolvenzrisiko des Herstellers/Lieferanten beim Leasinggeber belsst. Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist ja der „gesetzesfremde Kerngehalt“ der Klausel – also: eine Klauselgestaltung nach dispositivem Recht – dem Leasingnehmer als Alternative anzubieten4.

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Eine mÇgliche LÇsung ist in diesen Fllen allerdings das Sale-and-lease-back, weil der Leasinggeber hierbei das Bonittsrisiko fÅr den Lieferanten nicht trgt (Rz. 175 ff.). Ein Musterschreiben an den Leasingnehmer kÇnnte wie folgt lauten: Beabsichtigtes Leasingengagement ... Leasingobjekt: ... Lieferant: ... Sehr geehrter Leasingnehmer, bekanntlich erfolgte die Auswahl des o.g. Lieferanten und des o.g. Leasingobjektes ohne unsere Mitwirkung ausschließlich durch Sie.

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BGH v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 (858); BGH v. 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111). BGH v. 7.3.2013 – VII ZR 163/12, NJW 2013, 1431. BGH 3.11.1999 – VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 (1111). BGH v. 7.3.2013 – VII ZR 163/12, NJW 2013, 1431.

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Wie bereits in dem Gesprch zwischen Ihre(r/m) ... und unsere(r/m) ... am ... erlutert, sehen wir uns außerstande, irgendwelche Risiken zu tragen, die mit Blick auf ErfÅllungs-, Gewhrleistungs- und sonstige, im Zusammenhang mit Lieferung, Wartung und Pflege des Leasingobjektes einhergehende Verpflichtungen des Lieferanten entstehen und die DurchfÅhrung des Leasingvertrages beeintrchtigen kÇnnen. Die Auswahl des Lieferanten hat weit reichende Bedeutung: So besteht fÅr Sie etwa die Gefahr, im Falle einer Insolvenz des Lieferanten etwaige MngelansprÅche nicht mehr durchsetzen zu kÇnnen. Eine fehlende oder eingeschrnkte Nutzbarkeit des Leasingobjektes kann aber ebenso nicht in unserem beiderseitigen Interesse sein wie ein eventuelles Scheitern bei der Realisierung geltend gemachter AnsprÅche und Forderungen. Vor diesem Hintergrund sehen wir uns daher leider nicht in der Lage, das beabsichtigte Leasingengagement mit diesem Lieferanten in der von Ihnen gewÅnschten Form durchzufÅhren. Gleichwohl sind wir weiterhin daran interessiert, zusammen mit Ihnen das anstehende Leasingprojekt zu realisieren. Alternativ kÇnnten wir uns daher eine der nachfolgenden MÇglichkeiten vorstellen: 1. Sie stellen uns von jeglichen Risiken frei, die im Zusammenhang mit dem von Ihnen ausgesuchten Lieferanten auftreten kÇnnen. 2. Der Vertrag wird im sog. Sale-and-lease-back-Verfahren abgewickelt. Dies bedeutet, dass Sie zunchst in Vorlage treten und das Leasingobjekt beim Lieferanten kuflich erwerben. Sie verkaufen uns dann unter berlassung geeigneter Bezahltnachweise das Leasingobjekt und erhalten von uns den Kaufpreis. Auch bei dieser Variante tragen Sie das Bonittsrisiko fÅr den Lieferanten. 3. Sie benennen uns einen anderen, mit Blick auf die erwhnte Problematik geeigneteren Lieferanten fÅr das von Ihnen gewÅnschte Leasingobjekt. 4. Wir werden unter BerÅcksichtigung Ihrer Anforderungen an das Leasingobjekt – und, soweit von Ihnen gewÅnscht, unter Ihrer Mithilfe – binnen eines Zeitraums von ... versuchen, einen entsprechend geeigneten Lieferanten fÅr Sie zu finden. Sollte eine der aufgefÅhrten Alternativen fÅr Sie von Interesse sein, bitten wir um kurzfristige, schriftliche Mitteilung an uns. Selbstverstndlich steht es Ihnen frei, uns andere Vorschlge zur Behebung der geschilderten Problematik zu unterbreiten. Alternativvorschlge werden wir dabei zeitnah mit Ihnen abstimmen. Ihrer Stellungnahme sehen wir mit Interesse entgegen. Mit freundlichen GrÅßen

h) Lieferant akzeptiert BestellÅbernahme nicht Zumindest im herstellerunabhngigen Bereich ist der Regelfall der, dass der Kunde und sptere Leasingnehmer zunchst selbst mit dem Lieferanten verhandelt, so als wenn er selbst der Kufer wre und den Kaufvertrag abschließt. Nicht selten ist der Lieferant spter Åberrascht, wenn ihm eine BestellÅbernahme einer Leasinggesellschaft zugeht.

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Zunchst kÇnnte es fÅr den Lieferanten ohne Bedeutung sein, wenn er zur Rechnungsumschreibung bereit ist (Rz. 59), und wenn der Leasinggeber dem Lieferanten schriftlich mitteilt, dass er den Beschaffungsvertrag, den der Leasingnehmer bereits abgeschlossen hat, als neuer Kufer im Verhltnis 1:1, also vollstndig und ohne jede nderung, Åbernimmt.

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In aller Regel Åbermittelt der Leasinggeber aber dem Lieferanten eine umfangreiche BestellÅbernahme. Inhalt und Umfang der BestellÅbernahme sind allerdings nicht zwingend vorgegeben, sondern jede Leasinggesellschaft legt diese nach eigenen BedÅrfnissen und Erfahrungswerten fest. Ziele des Leasinggeber sind: – Er mÇchte erst dann zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet sein, wenn er die vom Leasingnehmer unterzeichnete Abnahmeerklrung in Hnden hlt; und – er mÇchte, dass auch erst zu diesem Zeitpunkt die sog. Sach- und Preisgefahr vom Lieferanten auf ihn Åbergeht. aa) bergang der Sach- und Preisgefahr

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Lieferant und Leasingnehmer vereinbaren oft entsprechend ihrem Interesse einen mÇglichst frÅhen Zeitpunkt des bergangs der Sach- und Preisgefahr, z.B. ab Auslieferung oder ab Bereitstellung des Objektes (§ 446 BGB). In diesem Punkt kann sich hufig der Hersteller/Lieferant mit seinen Verkaufsbedingungen durchsetzen. Doch das Interesse des Leasinggebers zielt in diesen Fllen auf einen mÇglichst spten bergang der Sach- und Preisgefahr, nmlich immer erst dann, wenn die bernahmebesttigung bei ihm eingegangen ist. Erst zu diesem Zeitpunkt beginnt das Leasingverhltnis, d.h. der bis dahin inaktive Leasingvertrag (ab Versand der BestellÅbernahme) wird nun aktiviert. Leasinggeber verstehen sich nmlich nicht als Finanzierer fÅr Lieferphasen, sondern als – mietrechtlich einzuordnende – GebrauchsÅberlasser, die im Gegenzug hierfÅr die Leasingraten erhalten. Die GebrauchsÅberlassung beginnt jedoch erst in dem Zeitpunkt, in dem die bernahmebesttigung erteilt wird.

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Dieser spte Zeitpunkt des bergangs der Sach- und Preisgefahr hat fÅr den Leasinggeber den Vorteil, dass er sich im Zeitpunkt der Auszahlung des Kaufpreises an den Lieferanten sicher sein kann, dass das sog. Lieferrisiko nicht mehr besteht; der Lieferant hat das vereinbarte Leasingobjekt dann tatschlich ausgeliefert.

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Das Risiko des zuflligen Untergangs des Leasingobjektes vor Erteilung der bernahmebesttigung kann auch durch Abschluss entsprechender Versicherungen fÅr die Dauer des Transportes und die Zeit bis zur Erteilung der bernahmebesttigung abgesichert werden.

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Auch im Fall einer Forfaitierung (S Rz. 16 ff.) ist fÅr den Leasinggeber der spte Zeitpunkt des bergangs der Sach- und Preisgefahr von großer Bedeutung.

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Viele Leasinggeber refinanzieren sich, wie gezeigt, im Wege der Forfaitierung, d.h. sie verkaufen die zu erwartenden Leasingraten zu Beginn des Leasingvertrages an den Forfaiteur. Der Verkauf erfolgt regresslos, d.h. der Forfaiteur Åbernimmt das Bonittsrisiko fÅr die Einbringbarkeit der Leasingraten. Wird der Leasingnehmer insolvent, so fllt das in die Risikosphre des Forfaiteurs1. 1

SchÅtze in MÅnchener Vertragshandbuch, Band 2, Wirtschaftsrecht I , 6. Aufl. 2009, II.5 Anm. 2; OLG Hamburg v. 9.3.1982 – 7 U 50/81, ZIP 1983, 46 (47); Beckmann, § 3 Rz. 356; Reviol, Refinanzierung von Leasingvertrgen, S. 11.

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Der Forfaiteur kauft aber nur die „Leasingraten“. Diese entstehen erst in dem Moment, in welchem der Leasingvertrag aktiviert wird, d.h. also, wenn die bernahmebesttigung beim Leasinggeber eingegangen ist.

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Eine Forfaitierung wird in aller Regel schon frÅhzeitig verhandelt. Wegen des Risikoaspektes erfolgt die Zusage des Forfaiteurs gegenÅber dem Leasinggeber schon vor der Annahme des Leasingantrages durch den Leasinggeber.

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FÅr viele Leasinggeber ist ein forfaitiertes Geschft ein Geschft „ohne eigenes Risiko“. Das ist zwar einerseits richtig, denn die Leasinggeber besorgen sich entsprechende Forfaitierungszusagen, bevor sie selbst ein solches Leasinggeschft eingehen. Sie mÇchten schon zu diesem Zeitpunkt wissen, ob jemand anderes haftet oder ob sie dieses Leasinggeschft selbst in ihren eigenen BÅchern halten mÅssen.

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Rechtlich bedeutsam ist jedoch, dass der Forfaiteur lediglich das Bonittsrisiko Åbernimmt. Er Åbernimmt keinesfalls pauschal alle Risiken im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag (S Rz. 25). Das Risiko, dass der Leasingnehmer whrend der sog. Lieferphase insolvent wird – d.h. also, von dem Moment an, in welchem der Leasinggeber die BestellÅbernahme gegenÅber dem Lieferanten erklrt, bis zur Erteilung der Abnahmeerklrung durch den Leasingnehmer –, verbleibt beim Leasinggeber. Er trgt also sehr wohl das Bonittsrisiko fÅr den Leasingnehmer, allerdings nur whrend dieser Lieferphase. Fllt whrend dieser Zeit der Leasingnehmer durch Insolvenz aus, so hat der Leasinggeber das Problem, dass er eine BestellÅbernahme abgegeben hat, sein Leasingnehmer ihm aber jetzt „weggefallen“ ist und er nun entweder einen anderen Leasingnehmer finden oder mit dem Lieferanten Åber eine AuflÇsung des Kaufvertrages verhandeln muss. Beides wird nur bei Objekten gelingen, die marktgngig und nachgefragt sind. Bei sehr komplexen Anlagen scheiden diese MÇglichkeiten in aller Regel aus. Auch ist hier schon deshalb das Risiko viel hÇher, da die Lieferzeitdauer durchaus einen Zeitraum von mehreren Jahren ausmachen kann.

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Dieses Risikos muss sich der Leasinggeber trotz einer vorliegenden Forfaitierungszusage bewusst sein. Zumindest bei forfaitierten Leasinggeschften ist es fÅr den Leasinggeber von allergrÇßtem Interesse, dass er die Sach- und Preisgefahr fÅr das Leasingobjekt erst trgt, wenn er die Abnahmeerklrung in Hnden hlt. Nur dann ist das Geschft fÅr ihn – unter BerÅcksichtigung dieses Aspektes – in der Tat „ohne Risiko“.

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bb) Anzahlungen/Vorauszahlungen vor Erteilung der bernahmebesttigung Ein weiterer praktischer Streitpunkt zwischen Leasinggeber und Lieferant sind Teilzahlungen vor Erteilung der bernahmeerklrung. Bei komplexen Leasingobjekten vereinbaren Lieferanten i.d.R. Teilzahlungen schon vor Auslieferung bzw. endgÅltiger Abnahme des Objektes durch den Leasingnehmer.

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Die Situation ist vergleichbar mit der des bergangs der Sach- und Preisgefahr (Rz. 79 ff.). Auch hier ist eine RisikoerhÇhung fÅr den Leasinggeber gegeben, wenn er Teile des Kaufpreises schon vorab auszahlt, ohne dass der Leasingnehmer zeitgleich mit der Zahlung der Leasingraten beginnt. In der Regel wird der Leasinggeber also aus GrÅnden ußerster Vorsicht in seiner BestellÅbernahme

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fixieren, dass er solche Anzahlungen nicht Åbernimmt, es sei denn, es gibt hierÅber separate Absprachen; Lieferanten fordern i.d.R. das Gegenteil. 91

Dieses Spannungsverhltnis ist aber nur ein scheinbares. Denn der Leasinggeber kann sich Åber eine Sicherheit, die er vom Leasingnehmer erhlt, absichern. Weil i.d.R. die Teilzahlungsbetrge des Leasingnehmers auf das Konto bei der Hausbank des Lieferanten fließen, ist es meist relativ einfach mÇglich, eine sog. VertragserfÅllungsbÅrgschaft der Hausbank des Lieferanten zu erhalten. Auf Grund einer solchen BÅrgschaft kann die Leasinggesellschaft sich sicher sein, die von ihr erbrachten Anzahlungen zurÅck zu erhalten, wenn der Lieferant den zuvor fest zugesagten Liefertermin nicht einhlt. Solche BÅrgschaften sichern aber nur die VertragserfÅllung durch den Lieferanten, sie sichern nicht die Insolvenz des Leasingnehmers ab. HierfÅr muss sich der Leasinggeber eine Sicherheit gewhren lassen, die aus der Sphre des Leasingnehmers kommt, wenn ihm der Leasingnehmer nicht „blanko“ fÅr diesen Betrag gut ist. Ansonsten muss der Leasingnehmer die Anzahlungen mit Eigenmitteln bestreiten. cc) Geltung von AGB

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Ein weiteres Spannungsverhltnis ergibt sich daraus, dass der Lieferant in aller Regel mit dem Leasingnehmer die Geltung seiner Allgemeinen Geschftsbedingungen vereinbart hat. Bei der BestellÅbernahme versucht die Leasinggesellschaft, sich in diesen bereits abgeschlossenen Vertrag unter gleichzeitiger Vereinbarung ihrer eigenen Bestell-AGB mittels ihrer BestellÅbernahme „einzubringen“. Wegen der unterschiedlichen Interessen werden sich aber die AGB in zahlreichen Punkten widersprechen, jedenfalls im Punkt des bergangs der Sach- und Preisgefahr und beim Zahlungszeitpunkt. Wenn die Vertragsparteien dies erkennen (§ 154 BGB), sind Verhandlungen erforderlich; ggf. wird erst spter in einem Rechtsstreit geklrt werden, welche AGB tatschlich Vertragsbestandteil geworden sind. Das empfiehlt sich nicht. dd) Bindung/RÅcktritt

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Ein weiteres Spannungsfeld ergibt sich daraus, dass der Leasinggeber bestrebt ist, sich von der BestellÅbernahme unter gewissen Voraussetzungen wieder lÇsen zu kÇnnen, z.B. wenn der Leasingnehmer vor Erteilung der Abnahmeerklrung insolvent wird oder sich die Lieferung verzÇgert. Der Lieferant hingegen wird i.d.R. Wert auf einen unbedingten Eintritt des Leasinggebers legen. Den Nachteil weiterer und neuer Vertragsverhandlungen mÇchte er wenigstens dadurch kompensieren, dass er die Sicherheit besitzt, eine finanzkrftige Leasinggesellschaft als definitiven Vertragspartner zu wissen.

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Auch hieraus ergibt sich ein Spannungsverhltnis. Der Leasinggeber berÅcksichtigt nmlich bei seiner BonittsprÅfung einen Zeitrahmen, der die jeweils fest vereinbarte, unkÅndbare Dauer des Leasingvertrages umfasst, zzgl. dem bei Abschluss des Leasingvertrages bekannten Bestellzeitraum. Aus unterschiedlichen GrÅnden kommt es jedoch in der Praxis immer wieder zu Ver846

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zÇgerungen whrend der Bestellphase. Diese kÇnnen ihren Grund sowohl in der Sphre des Lieferanten (Lieferengpsse, Streik) als auch in der Sphre des Leasingnehmers haben, z.B. wenn der Leasingnehmer weitere Modifikationen am Objekt wÅnscht oder die Bestellung um einige Monate nach hinten schieben mÇchte. Der Leasinggeber mÇchte jedoch sicher sein, dass er den zeitlichen HÇchstrahmen seines eigenen Risikos im Fall der Abgabe einer BestellÅbernahme selbst – autonom – bestimmen kann. Es kann ihm nicht zugemutet werden, auch an eine positive Kreditentscheidung zugunsten des Leasingnehmers zeitlich unbefristet gebunden zu sein. Deshalb besitzen BestellÅbernahmen der Leasinggeber immer eine vertragliche Regelung, sich bei der berschreitung des Liefertermins wieder von der BestellÅbernahme mittels eines RÅcktrittrechts lÇsen zu kÇnnen. Die genaue Ausgestaltung dieses LÇsungsrechts hngt von der zivilrechtlichen Konstruktion der vom Leasinggeber gewhlten BestellÅbernahme ab. Durchaus gngig ist es aber in der Praxis, dem Lieferanten mit der BestellÅbernahme einen Austausch des Vertragspartners (Kunde des Lieferanten gegen Leasinggeber) anzubieten. Von diesem Austausch kann der Leasinggeber unter genau zu fixierenden GrÅnden wieder zurÅcktreten, so dass dann im Fall des RÅcktritts wieder der ursprÅngliche Kaufvertrag zwischen dem Lieferanten und seinem Kunden „aufersteht“.

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Auch wÅnschen Leasinggeber i.d.R. keine RisikoÅbernahme whrend der Bestellphase, also zwischen der Annahme des Leasingantrags und der tatschlichen Auslieferung des Leasingobjektes. Die Leasinggesellschaft sieht sich, um es zu wiederholen, als Objektvermieter und nicht als Investitionsvorfinanzierer.

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Der Zeitraum der Bestellphase stellt fÅr eine Leasinggesellschaft oft eine ungewÇhnliche Situation des Zuwartens dar. Sollte nmlich der Fall eintreten, dass der Leasingnehmer schon vor der Erteilung der bernahmebesttigung insolvent wird, steht sie vor der unschÇnen Situation, dass sie zwar einerseits Partner eines Kaufvertrages geworden ist, ihr andererseits aber noch vor der finalen Aktivierung des Leasingvertrages ihr Leasingnehmer wieder abhanden gekommen ist. Wre nmlich der Leasingnehmer ursprÅnglicher Kufer geblieben, dann wre die Situation zumindest fÅr den Lieferanten genauso misslich, als wenn es die Leasinggesellschaft mittels des Bestelleintrittes nie gegeben htte.

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Also wird sich der Leasinggeber auch hier ein RÅcktrittsrecht vorbehalten fÅr den Fall, dass der Leasingnehmer vor Erteilung der Abnahmeerklrung insolvent wird. Ob dies allerdings mit der Rechtsprechung des BGH im Einklang steht, kÇnnte zweifelhaft sein, weil dieses RÅcktrittsrecht auch dem mietrechtlichen Grundkonzept des Leasings i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB widerspricht1.

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Wegen der Haftung fÅr die Lieferantenbonitt sind Leasinggeber in aller Regel auch bemÅht, sich ein solches RÅcktrittsrecht – individualvertraglich2 – vor-

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BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575; vgl. auch Habersack, WM 2008, 809 ff. BGH v. 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 (858).

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zubehalten fÅr den Fall der Insolvenz des Lieferanten. Ein solcher Fall stellt fÅr die Leasinggeber eine enorme erhÇhte Risikobetrachtung dar, denn jetzt weiß der Leasinggeber schon bei Aktivierung des Leasingvertrages, dass mÇgliche MngelhaftungsansprÅche des Leasingnehmers ins Leere laufen und sich somit wieder als Risiko der Leasinggesellschaft darstellen werden. 100

Zusammenfassung mÇglicher RÅcktrittsgrÅnde: – berschreitung des Liefertermins um zwei Wochen – zwei Wochen nach erfolgter Lieferung liegt dem Leasinggeber immer noch keine bernahmebesttigung des Leasingnehmers vor – bis zum Eingang der bernahmebesttigung wird der Leasingnehmer insolvent – bis zum Eingang der bernahmebesttigung wird der Lieferant insolvent.

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Hufig treten Leasinggesellschaften erst unter der aufschiebenden Bedingung des Eingangs der Abnahmeerklrung (§ 158 Abs. 1 BGB) in den bereits abgeschlossenen Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasingnehmer ein. Auch in diesem Fall bleibt es bei einer gleichen Risikoverlagerung zwischen Lieferant und Leasingnehmer vergleichbar mit den zuvor dargestellten RÅcktrittsmÇglichkeiten, so dass sich insgesamt gesehen auch aus diesen Tatsachen heraus ein gewisses Spannungsverhltnis aufbaut. ee) Leasingnehmer erteilt keine bernahmebesttigung

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Hufig ist es so, dass der Lieferant behauptet, er habe das Leasingobjekt ordnungsgemß geliefert und alle Voraussetzungen zur Erteilung der Abnahmeerklrung durch den Leasingnehmer lgen vor; der Leasingnehmer behauptet jedoch genau das Gegenteil. Er rumt zwar ein, das Leasinggut erhalten zu haben, das aber, so die Behauptung, noch nicht so wie vertraglich vereinbart funktioniere, weshalb er die bernahmebesttigung noch nicht unterzeichne. Viele Lieferanten meinen allerdings, die Åberdeutlichen Hinweise von umsichtigen Leasinggebern auf die Rechtswirkungen ihrer bernahmebesttigungen so zu verstehen, dass der Leasingnehmer diese nur unterzeichnen soll, wenn er das Objekt auch wirklich im Detail geprÅft habe und er sich absolut sicher sei, dass es in vollem Umfang funktioniere. Darin sehen nicht wenige eine QuasiAufforderung an den Leasingnehmer, Åberkritisch zu sein und somit auch bei geringen Mngeln die Abnahmeerklrung nicht zu erteilen.

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Auf Grund der bernahmebesttigungen ergibt sich in der Praxis auch die Konstellation, dass der Lieferant vom Leasinggeber die Zahlung des Kaufpreises einfordert und diese ggf. einklagt. Der Leasinggeber findet sich dann in der misslichen Situation, zwischen den Fronten zu stehen und ist sich zumindest in den Fllen, in denen ihm die wirklichen Objektkenntnisse fehlen, nicht Åber die Mangelfreiheit/Mangelhaftigkeit des Leasingguts im Klaren. Er trgt also das Risiko, in einen Prozess hineingezogen zu werden. Dem kann er sich nicht entziehen, es sei denn, er hat sich eine RÅcktrittsmÇglichkeit von der BestellÅbernahme vorbehalten.

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Die Åbrigen Bestandteile, die Leasinggesellschaften in ihrer BestellÅbernahmen regeln, wie z.B. Rechnungsstellung, Zahlung erst nach Erteilung der bernah-

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mebesttigung, EigentumsÅbergang, Gerichtsstand, werden i.d.R. von den Lieferanten akzeptiert, so dass sich hieraus keine weiteren Spannungsverhltnisse herleiten. ff) Zusammenfassung Kaum eines der aufgezeigten Rechtsprobleme ergibt sich beim Sale-and-leaseback. Hier fehlt es an einer Vertragsbeziehung zwischen Leasinggeber und Lieferant. Der Kaufvertrag Nr. 1 bleibt draußen vor. FÅr den Lieferanten ndert sich nichts.

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MÇglich ist lediglich eine Kontaktaufnahme zwischen Leasinggeber und Lieferant. Hierzu kommt es aber nur dann, wenn der Leasinggeber die noch nicht erfolgte Zahlung des Kaufpreises aus dem Kaufvertrag Nr. 1 fÅr den Leasingnehmer unmittelbar an den Lieferanten vornehmen mÇchte oder wenn er anderenfalls vom Lieferanten eine schriftliche Besttigung der bereits erfolgten Zahlung des Kaufpreises durch den Leasingnehmer verlangt. Beide Arten der Kontaktaufnahme stellen aber keine rechtlichen Sonderfragen dar, sondern sind i.d.R. schnell und im besten Einvernehmen zu erzielen.

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Beim gewÇhnlichen Leasing werden auch wegen der zahlreichen, kurz beleuchteten Problemfelder beim Leasinggeber in erheblichem Umfang Arbeitskraft und Arbeitszeit gebunden. Dies alles entfllt, wenn man ein Geschft im Wege des Sale-and-lease-back abwickelt.

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Hauptvorteil fÅr den Leasinggeber bleibt, dass es keine Diskussionen Åber den Inhalt der BestellÅbernahme gibt; Hauptvorteil fÅr den Leasingnehmer ist, dass der von ihm abgeschlossene Vertrag nicht mehr durch den Leasinggeber verndert wird. i) Auslndischer Lieferant In Zeiten der fortschreitenden Globalisierung und des immer weiteren Zusammenwachsens innerhalb der EU kommt es immer hufiger dazu, dass Leasingnehmer deutscher Leasinggeber Produkte aus dem Ausland bestellen. Damit steigen die Probleme des Leasinggebers beim Beschaffungsvorgang wegen der unterschiedlichen Rechtssysteme, insbesondere wegen der unterschiedlichen juristischen Wege des Eigentumserwerbs, sowie in der Verstndigung mit dem auslndischen Lieferanten. Selbst wenn sich ein auslndischer Lieferant mit der BestellÅbernahme des deutschen Leasinggebers einverstanden erklrt, mÅsste der deutsche Leasinggeber stets noch ÅberprÅfen, ob er auch wirklich lastenfreies Eigentum am Leasingobjekt erlangt, wenn er so verfhrt, wie er es normalerweise im Inlandsstandardgeschft praktiziert. Die Frage des Eigentumserwerbs richtet sich immer nach dem Recht der belegenen Sache1, also nach dem Recht des Landes, in dem sich das Objekt zu dem Zeitpunkt, zu dem es zu einem Eigentumserwerb durch den Leasinggeber kommt, befindet. Sollte dieser Zeitpunkt erst dann gegeben sein, wenn der Leasingnehmer die Abnahmeerklrung erteilt, dÅrfte dies zumindest dann unproblematisch sein, wenn 1

Im Einzelnen Martiny in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, Rz. 991 ff.

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sich das Leasingobjekt zu diesem Zeitpunkt bereits in Deutschland befindet. Diese Rechtsfolge ist aber immer nur dann zwingend, wenn das Eigentum auch tatschlich erst in diesem Moment, so wie in Deutschland Åblicherweise beim Eigentumsvorbehalt, mit Bezahlung des Kaufpreises durch den Leasinggeber vom Lieferanten auf den Leasinggeber Åbergeht. 109

Es gibt zahlreiche Lnder, nach deren Rechtsordnung der EigentumsÅbergang nicht erst mit Zahlung des Kaufpreises, sondern schon mit Abschluss des Kaufvertrages stattfindet. Wenn also eine Leasinggesellschaft in einem solchen Fall mittels BestellÅbernahme in einen bereits abgeschlossenen Kaufvertrag eintritt, liegt der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs vorher, also zu einem Zeitpunkt, in dem sich das Leasingobjekt noch nicht in Deutschland befindet. FÅr diese Flle muss sich der Leasinggeber jedes Mal im Einzelfall mittels einer legal opinion Gewissheit darÅber verschaffen, wie er im konkreten Einzelgeschft lastenfreies Eigentum unmittelbar vom Hersteller erwerben kann. Es mag dabei durchaus Konstellationen geben, in denen das Åberhaupt nicht mÇglich ist.

110

Auch zur LÇsung dieses Problems bietet sich das Sale-and-lease-back an, weil sich dieser Fall fÅr den Leasinggeber wie ein Inlandsgeschft darstellt. Der Leasinggeber ist gut beraten, selbst bei der Einholung der bernahmebesttigung anwesend zu sein, damit er sich auch wirklich sicher ist, dass alle vorhandenen Komponenten des Leasingobjektes zu diesem Zeitpunkt bereits in Deutschland sind, und dass der Leasingnehmer auch zu diesem Zeitpunkt schon den Lieferanten bezahlt hat. Nur so stellt sich das ganze Geschft fÅr den Leasinggeber wie ein reines Inlandsgeschft dar und alle zuvor beschriebenen Arbeitsschritte sowie juristischen Unwgbarkeiten sind eliminiert. j) Produkthaftung

111

Hersteller haften nach dem Produkthaftungsgesetz (§ 1 Abs. 1 ProdHaftG) verschuldensunabhngig fÅr fehlerhafte Produkte, die sie auf den Markt bringen1. Sie sind zum Schadensersatz verpflichtet, wenn jemand durch einen Fehler am Produkt getÇtet, an KÇrper oder Gesundheit verletzt oder eine Sache beschdigt wird. Bei einer Sachbeschdigung ist der Hersteller allerdings nur dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt selbst beschdigt wird und die beschdigte Sache ihrer Art nach gewÇhnlich zum privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt ist sowie hierzu von dem Geschdigten hauptschlich verwendet worden ist. Nach dem Produkthaftungsgesetz gilt als Hersteller (§ 4 ProdHaftG) nicht nur derjenige, der das Endprodukt herstellt, sondern u.a. auch, wer das Produkt als Importeur in die EU einfÅhrt. Von der Produkthaftung kÇnnen daher grundstzlich auch Leasinggeber betroffen sein, soweit aus Nicht-EU-Lndern eingefÅhrte Leasingobjekte verleast werden2. Neben das Produkthaftungsgesetz trat am 1.5.2004 1 2

Im Einzelnen Graf von Westphalen in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, §§ 44 ff. Graf von Westphalen in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, § 49 Rz. 56 ff.; Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 63 Rz. 146.

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III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back

das „Gesetz Åber technische Arbeitsmittel- und Verbraucherprodukte“ (Gerteund Produktsicherheitsgesetz – GPSG), das am 1.12.2011 durch das Produktsicherheitsgesetz (ProdSiG) ersetzt wurde1. Wie beim Produkthaftungsgesetz gilt nach § 2 Nr. 8 ProdSiG jeder als „EinfÅhrer“, der ein Produkt, z.B. eine Maschine, aus einem Drittland in den Europischen Wirtschaftraum einfÅhrt oder dies veranlasst und das Produkt damit in den Verkehr bringt. Dieser EinfÅhrer haftet wie der Hersteller fÅr die Produktsicherheit. Die Regeln dieser Gesetze sind zwingend. Sie kÇnnen weder durch individuelle Vertrge noch durch Allgemeine Geschftsbedingungen abbedungen werden. Das Haftungsproblem des Leasinggebers kann vermieden werden, wenn der Leasingnehmer das Leasingobjekt im Rahmen eines Sale-and-lease-back-Vertrages selbst importiert. Da das Produkt dann zum Zeitpunkt des Imports voraussichtlich schon im Eigentum des Leasingnehmers steht, haftet nicht der Leasinggeber, sondern der Leasingnehmer als Quasi-Hersteller. In der Vergangenheit wurde jedoch mehrfach angezweifelt, ob diese Vorgehensweise nicht als unzulssige Umgehung der verbraucherschÅtzenden Normen des Produkthaftungsgesetzes anzusehen ist2.

112

Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass der Leasinggeber bei einer „Sale-andlease-back“-Transaktion das Produkt nicht selbst in den Geltungsbereich der EU importiert, sondern vielmehr der Leasingnehmer als Importeur auftritt. Zum anderen ist aber auch die zweite Voraussetzung der gewerblichen Ttigkeit nicht erfÅllt, da der Leasingnehmer den Leasinggegenstand fÅr seinen eigenen Bedarf einfÅhrt, der gewerbliche Eigenbedarf aber von der Haftung des Quasi-Herstellers ausgenommen ist.

113

Es kann daher festgehalten werden, dass bei Abschluss eines Sale-and-leaseback-Geschftes die Haftung des Leasinggebers als Quasi-Hersteller i.S.d. Produkthaftungsgesetzes bzw. als EinfÅhrer i.S.d. ProdSiG ausgeschlossen werden kann.

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k) Absatzleasing und Miete Sale-and-lease-back-Strukturen werden auch von Herstellern und Hndlern genutzt, um Maschinen an Kunden zu vermieten. Zuerst verkauft der Hersteller/ Hndler das Objekt an den Leasinggeber, danach least er es zurÅck und lsst sich das Recht zur Untervermietung des Leasingobjekts einrumen3. Im Anschluss vermietet der Hndler das Objekt an seine Kunden, hufig mit der Hoffnung, dass diese das Objekt nach einiger Zeit des Einsatzes erwerben mÇchten.

115

Der Hersteller/Hndler erzielt durch den Verkauf eine Umsatzsteigerung; darÅber hinaus verbessert sich seine Bilanzrelation.

116

1 2 3

BGBl. I 2011, 2178; hierzu im Einzelnen auch Kreifels/Weide in Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, §§ 59 ff. Bruzka, Das neue Produkthaftungsgesetz und Leasing, RIW-Beilage Nr. 8/1990, 12 ff. Kratzer, Leasing Kompakt, 2005, S. 35.

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N. 117

Sale-and-lease-back

Bei dieser Sale-and-lease-back-Anwendung geht es um eine Form des Absatzgeschftes fÅr Hersteller und Hndler, die man nur mit Sale-and-lease-back erreichen kann; leasingspezifische anderweitige GrÅnde hierfÅr sind nicht gegeben. l) Sale-and-lease-back bei selbst hergestellten und genutzten Objekten

118

Ein weiterer Anwendungsfall ist der, dass ein Unternehmen selbst Objekte oder Maschinen herstellt und diese in der eigenen Produktion oder im eigenen Gebrauch einsetzt. Es gibt Hersteller von Aufliegern, die eine große Zahl der hergestellten Auflieger im Eigeneinsatz haben, weil sie zugleich Spediteure sind. Auch gibt es Maschinenhersteller, die mit den eigens hergestellten Maschinen arbeiten, um weitere Produkte zu erzeugen. Auch diese Hersteller und Nutzer von Objekten greifen zum Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back, um ihre Eigeninvestitionen zu finanzieren. 5. Auszahlung an den Hersteller/Lieferanten oder an den Leasingnehmer

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Dem Leasinggeber stehen im Rahmen eines Sale-and-lease-back-Geschftes zwei Auszahlungsvarianten zur VerfÅgung. Zumindest immer dann, wenn der Leasingnehmer noch nicht selbst den Kaufpreis fÅr den Kaufvertrag Nr. 1 an den Vorlieferanten entrichtet hat, kann der Leasinggeber an den Vorlieferanten oder an den Leasingnehmer zahlen. a) Ausgangspunkt

120

Der Leasinggeber wird stets bemÅht sein, den Kaufpreis unmittelbar an den Hersteller/Lieferanten auszuzahlen. Dies hat fÅr ihn den Vorteil eines gewissen Sicherheitszuwachses insofern, als dass der er wenigstens eine indirekte MÇglichkeit erhlt, einen Kontakt zu diesem herzustellen. Er kann also zumindest im ersten Anschein erkennen, dass es diesen Hersteller/Lieferanten Åberhaupt gibt. Auch kann er davon ausgehen, dass sich dieser bei ihm melden wÅrde, wenn irgendetwas mit der HÇhe des zu bezahlenden Kaufpreises nicht in Ordnung wre, er also einen hÇheren Preis mit dem Leasingnehmer vereinbart hat. Ein Scheinleasinggeschft wird so erheblich erschwert.

121

Weiterer Vorteil der Auszahlung an den Vorlieferanten fÅr den Leasinggeber ist, dass die PrÅfung des sog. Bezahltnachweises entfllt. Wie in Rz. 237 ff. ausgefÅhrt, ist eine solche PrÅfung, wenn sie wirklich gewissenhaft durchgefÅhrt werden soll, arbeitsintensiv1; weil sie aber i.d.R. nur sehr oberflchlich durchgefÅhrt wird, ist sie inhaltlich nicht besonders bedeutungsvoll. b) Auszahlung an den Leasingnehmer

122

Die Auszahlung an den Leasingnehmer ist in jedem Fall notwendig, wenn dieser schon an den Hersteller/Lieferanten gezahlt hat, oder wenn der Leasingnehmer darauf bestehen sollte, dass der Kaufpreis an ihn ausgezahlt wird, damit 1

Beckmann, § 3 Rz. 333.

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III. Finanzierungsleasing im Wege des Sale-and-lease-back

sein Auftreten als Kufer gegenÅber dem Vorlieferanten erhalten bleibt. Der Vorteil einer solchen Auszahlung an den Leasingnehmer liegt darin, dass der Leasinggeber in keinerlei Kontakt zum Hersteller/Lieferanten tritt und es insofern beim kompletten Leasingverhltnis nur um ein reines Zwei-Personen-Verhltnis geht. FÅr ein leasingtypisches Dreieck fehlt hier jeglicher Ansatzpunkt. Der Nachteil dieser Variante fÅr den Leasinggeber liegt darin, dass er den Bezahltnachweis des Leasingnehmers prÅfen muss (Rz. 237 ff.).

123

6. Verußerung im Wege des Sale-and-lease-back als Verußerung im Rahmen des „ordnungsgemßen Geschftsbetriebes“? a) Eigentumsvorbehalt im Rahmen des Kaufvertrages Nr. 1 Der Leasingnehmer erwirbt das zukÅnftige Leasingobjekt vom Lieferanten im Rahmen des Kaufvertrages Nr. 1 i.d.R. unter Eigentumsvorbehalt. In der Praxis wird hufig entweder ein einfacher Eigentumsvorbehalt oder ein sog. verlngerter Eigentumsvorbehalt vereinbart.

124

Beim einfachen Eigentumsvorbehalt i.S.d. § 449 BGB behlt sich der Vorbehaltsverkufer bis zur vollstndigen Kaufpreiszahlung das Eigentum an der Ware vor. Der einfache Eigentumsvorbehalt erlischt entweder mit Zahlung des Kaufpreises oder, wenn das Eigentum auf einen Dritten Åbergeht, insbesondere durch Weiterverußerung oder durch Realakte wie Verbindung, Vermischung und Verarbeitung1.

125

Der verlngerte Eigentumsvorbehalt schÅtzt den Vorbehaltsverkufer dagegen weitreichender. Dabei vereinbaren Verkufer und Kufer, dass bei Weiterverußerung an die Stelle des Eigentumsvorbehaltes die daraus entstehende Kaufpreisforderung treten soll2. Der Vorbehaltskufer wird i.d.R. formularmßig von seinem Lieferanten gem. § 185 BGB ermchtigt, Åber das fremde Recht an dem Kaufobjekt wirksam zu verfÅgen.

126

FÅr den Leasinggeber ist die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes stets von Bedeutung:

127

Zum einen kann er mangels bertragung des unmittelbaren Besitzes nie gutglubig Eigentum an dem Leasingobjekt erwerben (§ 933 BGB). DarÅber hinaus kann der Leasinggeber den Eigentumsvorbehalt nicht durch Zahlung des Kaufpreises an den Leasingnehmer zum ErlÇschen bringen. Der Eigentumsvorbehalt wird vielmehr erst mit der Weiterleitung des Kaufpreises an den Lieferanten abgelÇst. Solange der Eigentumsvorbehalt besteht, ist der Vorbehaltsverkufer gem. § 449 BGB zum RÅcktritt berechtigt. Zum anderen darf der Leasingnehmer eine unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware nur im Rahmen des ordnungsgemßen Geschftsbetriebs weiterverußern. Die Ermchtigung zur Weiterverußerung gem. § 185 BGB wird auf Verußerungen im ordnungsgemßen Geschftsverkehr beschrnkt. Diese Beschrnkung gilt mittlerweile auch ohne ausdrÅckliche Abrede3. 1 2 3

Palandt/Weidenkaff, § 449 BGB Rz. 12 ff.; Erman/Grunewald, § 449 BGB Rz. 39 f. Palandt/Weidenkaff, § 449 BGB Rz. 18; Erman/Grunewald, § 449 BGB Rz. 43. BGH v. 30.3.1988 – VIII ZR 340/86, NJW 1988, 1744 (1775).

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Sale-and-lease-back

b) Verußerungen im Rahmen des ordnungsgemßen Geschftsbetriebes 128

Von Verußerungen im Rahmen des ordnungsgemßen Geschftsbetriebes sind nur solche erfasst, die mit dem SicherungsbedÅrfnis des Vorbehaltsverkufers/Vorlieferanten vereinbar sind. aa) Weiterverußerung

129

Bei der Åblichen Weiterverußerung von Vorbehaltsware tritt wirtschaftlich gesehen an die Stelle der Vorbehaltsware der ErlÇs, bzw. beim Kreditverkauf die an den Vorbehaltsverkufer im Voraus abgetretene Kaufpreisforderung1. Der Warenkredit des Vorbehaltskufers wird dabei – abgesehen von dem Fall des Weiterverkaufs unter dem Einstandspreis – wirtschaftlich nicht beeintrchtigt, sondern sogar durch den beim Weiterverkauf Åblichen Aufschlag auf den Einkaufspreis noch gestrkt. Das Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkufers wird daher durch eine solche Weiterverußerung nicht beeintrchtigt, so dass diese im Rahmen des ordnungsgemßen Geschftsbetriebes erfolgt2. bb) SicherungsÅbereignung oder Verpfndung

130

Bei der SicherungsÅbereignung oder Verpfndung der Vorbehaltsware ist dies jedoch anders zu beurteilen, da das Vorbehaltseigentum ersatzlos verloren geht bzw. ersatzlos mit einem Pfandrecht belastet wird. Erfolgt die SicherungsÅbereignung oder Verpfndung in Verbindung mit der Aufnahme eines neuen Kredits, so tritt an die Stelle des verlorenen bzw. pfandrechtsbelasteten Eigentums an der Vorbehaltsware zwar die Darlehenssumme; deren HÇhe liegt allerdings regelmßig unter dem Wert des Vorbehaltsgutes. Ferner wird der Vorbehaltskufer zustzlich durch die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag belastet. Durch dieses Hinzutreten eines weiteren Glubigers des Vorbehaltskufers wird das Risiko des Vorbehaltsverkufers, im Krisenfall seine Forderung gegen den Vorbehaltskufer realisieren zu kÇnnen, erhÇht und der Wert seines Warenkredits geschmlert3. Wegen dieser Beeintrchtigung der berechtigten Sicherungsinteressen des Vorbehaltsverkufers stellt die SicherungsÅbereignung oder Verpfndung von Vorbehaltsware zur Sicherung bestehender Schulden oder zur Erlangung eines neuen Kredits regelmßig keine VerfÅgung im ordnungsgemßen Geschftsbetrieb dar4. cc) Verußerungen im Rahmen des Sale-and-lease-back-Verfahrens

131

Ebenso wie die dem Vorbehaltskufer/Leasingnehmer untersagte SicherungsÅbereignung oder Verpfndung wird die Verußerung von Vorbehaltsware im Sale-and-lease-back-Verfahren beurteilt5. Die Verußerung im Rahmen des Sale1 2 3 4

5

BGH v. 30.3.1988 – VIII ZR 340/86, NJW 1988, 1774 (1775). BGH v. 30.3.1988 – VIII ZR 340/86, NJW 1988, 1774 (1775). Serick, Eigentumsvorbehalt und SicherungsÅbertragung, Bd. 1, 1963, 156. BGH v. 23.11.1966 – VIII ZR 151/64, WM 1966, 1327 (1328); Serick, Eigentumsvorbehalt und SicherungsÅbertragung, Bd. 1, 1963, S. 156; Graf Lambsdorff, Handbuch des Eigentumsvorbehalts, 1974, Rz. 188; Palandt/Ellenberger, § 185 BGB Rz. 9. BGH v. 30.3.1988 – VIII ZR 340/86, NJW 1988, 1774.

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IV. Abwicklung des Sale-and-lease-back beim Finanzierungsleasing

and-lease-back wird nicht durch die vom Vorbehaltsverkufer/Vorlieferanten erteilte Ermchtigung zu Verußerungen im Rahmen des ordnungsgemßen Geschftsbetriebes gedeckt1. Dies ergibt sich nach Auffassung des BGH aus den folgenden Gesichtspunkten: Durch die Verußerung im Rahmen eines Sale-and-lease-back-Geschftes erlangt der Vorbehaltskufer/Leasingnehmer zwar einen Gegenwert fÅr die Vorbehaltsware in Gestalt des Kaufpreises, die Verußerung muss aber bei der hier gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung im Zusammenhang mit dem gleichzeitig oder kurz darauf geschlossenen Sale-and-lease-back-Vertrag gesehen werden.

132

Durch den Leasingvertrag wird der Vorbehaltskufer als Leasingnehmer einem neuen zustzlichen Glubiger, dem Leasinggeber, zur laufenden Zahlung von Leasingraten sowie von Kosten und BearbeitungsgebÅhren verpflichtet. Hierdurch wird, in gleicher Weise wie durch die Darlehens-RÅckzahlungspflicht im Falle der SicherungsÅbereignung oder Verpfndung, das Risiko des Vorbehaltsverkufers/Vorlieferanten erhÇht und der Wert seines Warenkredits geschmlert2.

133

Der Entscheidung des BGH lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem zwischen Vorbehaltsverkufer und Vorbehaltskufer ein verlngerter Eigentumsvorbehalt vereinbart war. FÅr den verlngerten Eigentumsvorbehalt erscheint diese Ansicht auch gerechtfertigt, da ansonsten nach Tilgung der Kaufpreisforderung andere, durch den Eigentumsvorbehalt gesicherte Forderungen des Vorbehaltsverkufers nicht mehr gesichert wren. Bei der Verußerung von Vorbehaltsware im Wege des Sale-and-lease-back mag jedoch im Falle des einfachen Eigentumsvorbehalts dem SicherungsbedÅrfnis des Vorbehaltslieferanten in ausreichendem Maße Rechnung getragen und die Verußerung daher als im ordnungsgemßen Geschftsbetrieb erfolgt angesehen werden. Es muss sichergestellt werden, dass die jeweilige Restforderung des Lieferanten/Vorbehaltsverkufers mit dem vom Leasinggeber gezahlten Kaufpreis getilgt wird, und dem Vorbehaltsverkufer damit das Risiko der Weiterleitung des ErlÇses aus dem Verkauf der Vorbehaltsware an ihn abgenommen wird.

134

Der Leasinggeber sichert sich also am besten durch einen Bezahltnachweis des Lieferanten unter gleichzeitigem Verzicht auf dessen verlngerten Eigentumsvorbehalt ab.

135

IV. Abwicklung des Sale-and-lease-back beim Finanzierungsleasing 1. Eigene Sale-and-lease-back-Vertrge Es wre dem Leasinggeber mÇglich, fÅr jede Leasingvertragsart (Voll- oder Teilamortisation) auch eine Sale-and-lease-back-Variante vorzuhalten. Weil dies aber mit einem erhÇhten Pflegeaufwand verbunden ist, findet sich in der Praxis hierfÅr kein bekanntes Beispiel. Es kommen also vom Grundsatz her die Åbli1 2

Beckmann, § 3 Rz. 331; Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 9. BGH v. 30.3.1988 – VIII ZR 340/86, NJW 1988, 1774.

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chen Vollamortisations- und Teilamortisationsvertrge zur Anwendung; wenn ein solches Geschft im Wege des Sale-and-lease-back durchgefÅhrt werden soll, schließt der Leasinggeber mit dem Leasingnehmer eine separate Zusatzvereinbarung zum Leasingvertrag ab (z.B. „Vereinbarung fÅr Sale-and-leaseback-Geschfte“ oder einen „Kauf- und bereignungsvertrag fÅr Sale-and-lease-back-Geschfte“). Der Kauf-und bereignungsvertrag und der Leasingvertrag sind zwei selbstndige Vertrge, die jedoch eine rechtliche Einheit bilden1. 2. Zusatzvereinbarung fÅr Sale-and-lease-back-Vertrge 137

Dass es in der Praxis keine separaten Sale-and-lease-back-Leasingvertrge gibt, hat seinen Grund auch darin, dass sich hufig erst nach Abschluss des Leasingvertrages herausstellt, dass auf eine Sale-and-lease-back-Konstruktion zurÅckgegriffen werden muss, z.B. wenn der Lieferant nicht bereit ist, die BestellÅbernahmebedingungen des Leasinggebers zu akzeptieren, oder wenn er seine schon ausgestellte Rechnung nicht mehr umstellen will (vgl. Rz. 59, Rz. 67).

138

Es liegt im Interesse des Leasinggebers, dass er in einem solchen Fall keinen komplett neuen Leasingvertrag mit dem Leasingnehmer verhandeln mÇchte. Deshalb kann jedes bereits abgeschlossene Leasingvertragswerk, solange die Abnahmeerklrung noch nicht erfolgt und der Leasingvertrag somit noch nicht aktiviert ist, bis zu diesem Zeitpunkt mittels der Zusatzvereinbarung in ein Sale-and-lease-back-Geschft umgewandelt werden.

139

Mit solch einer Zusatzvereinbarung muss der Leasinggeber nur die Dinge regeln, die in Abweichung zum Åblichen Leasingvertrag vereinbart werden mÅssen. 3. Inhalt der Zusatzvereinbarung

140

Folgende Regelungen sollten in dieser Zusatzvereinbarung enthalten sein: a) berschrift Kaufvertrag

141

Die Zusatzvereinbarung stellt in aller Regel als wichtiges Dokument auch zugleich den Kaufvertrag fÅr den Verkauf zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber, also den sog. Kaufvertrag Nr. 2 dar. Von daher ist es der Transparenz dienlich, wenn diese Zusatzvereinbarung auch mit der berschrift „Kaufvertrag“, „Kaufvereinbarung“ oder „Kauf- und bereignungsvertrag“ versehen wird. Doch ist dies i.S.d. §§ 133, 157 BGB nicht zwingend geboten, weil die berschrift eines Vertrages zwar ein wichtiges, nicht aber ein schlagendes Indiz fÅr eine zu bewirkende Auslegung enthlt2. b) Leasingnehmer/Verkufer

142

Terminologisch sollte klargestellt werden, dass der Leasingnehmer bei einem Sale-and-lease-back-Geschft zugleich Verkufer des Leasingobjektes ist. Es 1 2

Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 8. Palandt/Ellenberger, § 133 BGB Rz. 14 ff.

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IV. Abwicklung des Sale-and-lease-back beim Finanzierungsleasing

empfiehlt sich allerdings, im Vertrag und in der Zusatzvereinbarung nur vom Leasingnehmer zu sprechen; eingangs des Formulars sollte jedoch auf die „Doppeleigenschaft“ des Leasingnehmers hingewiesen werden1. c) Lieferant/Vorlieferant Um bei einem Sale-and-lease-back-Geschft kein Verwechselungsrisiko einzugehen, was ja relativ leicht passieren kann, weil es zwei Verkufer und damit auch zwei Hersteller/Lieferanten gibt, gehen viele Leasinggesellschaften den Weg, dass sie den ersten Lieferanten, also den des Kaufvertrages Nr. 1, als Vorlieferanten bezeichnen. Es taucht auch der Begriff des Ursprungslieferanten auf, doch der Vorlieferant hat sich insoweit als die gelufigste Bezeichnung etabliert.

143

Zu Beginn einer solchen Zusatzvereinbarung steht i.d.R. ein eindeutiger Hinweis auf den Kaufvertrag Nr. 1, wonach der Leasingnehmer/Verkufer zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zusatzvereinbarung besttigt, dass er bereits einen Kaufvertrag Nr. 1 mit dem Vorlieferanten Åber das Leasingobjekt abgeschlossen hat2.

144

d) Lieferung/Besitz des Leasingobjektes Als nchstes wird in aller Regel fixiert, ob das Leasingobjekt schon vom Vorlieferanten an den Leasingnehmer geliefert wurde, d.h. also, ob letzterer schon im Besitz des Leasingobjektes ist oder ob die Auslieferung noch nicht erfolgt ist und sich das Objekt noch beim Vorlieferanten befindet3.

145

e) Kaufpreis/Rechnung/Mehrwertsteuer Weil das Dokument einen Kaufvertrag darstellt, ist es erforderlich, dass in dem Dokument selbst der Kaufpreis ausgewiesen ist. Sinnvollerweise lsst sich der Leasinggeber vom Leasingnehmer besttigen, dass der Kaufpreis nur dem Selbstkostenpreis des Leasingnehmers entspricht und Verpackungs-, Frachtund Transportversicherungskosten aus dem Kaufpreis herauszurechnen sind4.

146

Ist die Zusatzvereinbarung zugleich eine Rechnung i.S.d. Umsatzsteuergesetzes, muss auch die Mehrwertsteuer ausgewiesen werden, und es mÅssen die Åbrigen qualifizierten Rechnungsinhalte vorliegen. Ansonsten findet sich i.d.R. ein Hinweis auf die vom Leasingnehmer noch zu erstellende separate Rechnung. Die Mehrwertsteuer wird dann dort ausgewiesen.

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1 2 3 4

Der Leasingnehmer ist zugleich Verkufer des Leasingobjekts. Der Leasingnehmer hat das Leasingobjekt bereits vom Vorlieferanten gekauft. Der Vorlieferant ist zugleich Lieferant des Verkufers. Das Leasingobjekt ist bereits im Besitz des Leasingnehmers oder das Leasingobjekt ist noch nicht ausgeliefert. Bsp.: Der o.a. Bruttokaufpreis ist der sog. Selbstkostenpreis des Leasingnehmers. Dies bedeutet, dass in diesem Preis keine Verpackungs-, Fracht- und Transportversicherungskosten sowie etwaige weitere Nebenkosten des Erwerbs enthalten sein dÅrfen.

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f) Zahlung des Kaufpreises 148

Hier ist festzuhalten, ob der Kaufpreis vom Leasinggeber an den Leasingnehmer zu zahlen ist, wenn dieser selbst die Zahlung wiederum durch Vorlage eines Bezahltnachweises besttigt hat, oder ob der Kaufpreis direkt an den Vorlieferanten zu zahlen ist. In den meisten Fllen erfolgt die Auszahlung an den Vorlieferanten, indem – der Leasingnehmer zur berprÅfung der HÇhe des Kaufpreises eine Kopie der Rechnung des Vorlieferanten vorlegt, – der Leasingnehmer dem Leasinggeber das Formular Abnahmeerklrung rechtsverbindlich unterzeichnet und bei diesem eingereicht hat und – der Verkufer dem Leasinggeber Pfandfreigabeerklrungen eventueller Grundpfandrechtsglubiger und Vermieter sowie Freigabeerklrungen etwaiger SicherungseigentÅmer vorgelegt hat. g) Abschluss des Kaufvertrages Nr. 2 zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer

149

Der Leasingnehmer/Verkufer verkauft mit Abschluss des Kaufvertrages Nr. 2 das Leasingobjekt unter der aufschiebenden Bedingung des Zustandekommens eines Leasingvertrages zwischen ihm und dem Leasinggeber an den Leasinggeber als Kufer. aa) bergabe

150

Die bergabe des Leasingobjektes wird durch Abschluss des Leasingvertrages ersetzt. Der Leasingnehmer ist im Rahmen des Leasingverhltnisses Besitzmittler des Leasinggebers1, der Leasinggeber erlangt den mittelbaren Besitz am Leasingobjekt. Sollte sich das Leasingobjekt bei einem Dritten befinden, wird die bergabe des Leasingobjektes durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegenÅber dem unmittelbaren Besitzer ersetzt. bb) Verpflichtung des Verkufers

151

Der Verkufer/Leasingnehmer ist verpflichtet, das Leasingobjekt ab dem Zeitpunkt des Entstehens des Anwartschaftsrechtes oder der bertragung des Eigentums von Rechten Dritter, also von Pfandrechten (Grundpfandrechtsglubigern oder Vermietern) freizustellen. Dies gilt auch fÅr eventuelle Eigentumsvorbehalte. cc) bernahmebesttigung/Untersuchungs- und RÅgepflicht

152

Beim Sale-and-lease-back erlangt der Leasinggeber zu keinem Zeitpunkt den unmittelbaren Besitz des Leasingobjektes. Deshalb ist der Leasinggeber gut beraten, noch einmal ausdrÅcklich im Vertrag festzuhalten, dass der Leasingnehmer mit Vorlage der bernahmebesttigung versichert, dass das Leasingobjekt 1

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IV. Abwicklung des Sale-and-lease-back beim Finanzierungsleasing

vollstndig geliefert und mangelfrei ist. Weil diese Untersuchung schon vom Leasingnehmer durchgefÅhrt wird, ist der Leasinggeber als Kufer nicht verpflichtet, den Gegenstand zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieses Kaufvertrages nach § 377 HGB zu untersuchen und eventuelle Mngel dem Verkufer/ Leasingnehmer anzuzeigen. Der Leasingnehmer/Verkufer verzichtet also insoweit ausdrÅcklich auf die etwaigen Rechte gem. § 377 HGB wegen unterlassener Untersuchung und RÅge. h) nderungen der ALB Weil kein eigenes Vertragswerk zugrunde gelegt wird, gelten auch die Åblichen ALB der Leasinggesellschaft. Der Leasinggeber muss also nicht nur diesen beschriebenen Kauf- und bereignungsvertrag abschließen, sondern er muss auch dokumentieren, welche Passagen der Allgemeinen Leasingbedingungen nicht gelten bzw. welche Bedingungen stattdessen gelten sollen. Unabhngig davon, wie die jeweilige Leasinggesellschaft ihre Bedingungen formuliert hat, ergibt sich nderungsbedarf an mindestens zwei Stellen. Dies ist zum einen der Teil der ALB, der sich mit der Beschaffung befasst und zum anderen der Teil der ALB, der sich mit dem Thema der Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel befasst.

153

aa) Beschaffung Es liegt im Ermessen des Leasinggebers, ob er seine ALB zum Thema der Beschaffung nur modifiziert oder ob er diese komplett neu fasst. Aus GrÅnden der Transparenz empfiehlt sich eine komplette Neuformulierung der jeweiligen ALB, die sich mit dem Thema der Beschaffung beschftigen1. Der Leasingnehmer erklrt, dass er das erworbene Leasingobjekt oder das noch zu erwerbende Leasingobjekt dem Leasinggeber verkaufen und von diesem zurÅckleasen mÇchte. Es handelt sich also um ein klassisches Sale-and-leaseback-Geschft. Der Leasingnehmer schließt unter der aufschiebenden Bedingung des Zustandekommens des Leasingvertrages mit dem Leasinggeber einen Kaufvertrag Åber das Leasingobjekt ab. Der Leasingnehmer wird den unmittelbaren Besitz am Leasingobjekt vom Vorlieferanten erhalten. Bis zum Eingang der Abnahmeerklrung beim Leasinggeber trgt der Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr. Der Leasingnehmer hat allerdings die Verpflichtung, das Leasingobjekt bei Anlieferung unverzÅglich sorgfltig – auch auf Vollstndigkeit – zu untersuchen und etwaige Mngel unverzÅglich schriftlich dem Lieferanten anzuzeigen. Ist das Leasingobjekt jedoch vertragsgemß, vollstndig und mangelfrei, hat der Leasingnehmer das Leasingobjekt abzunehmen und dies dem Leasinggeber unverzÅglich schriftlich zu besttigen. Die Abnahmeerklrung wird wesentlicher Bestandteil des Leasingvertrages. 1

Entgegen dem in den ALB beschriebenen Procedere erfolgt die Beschaffung des Leasingobjekts nicht in der dort beschriebenen Weise des Bestelleintritts.

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bb) Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel 155

Der zweite Punkt, der unbedingt in Abweichung zu den Åblichen Allgemeinen Leasingbedingungen zu regeln ist, ist der der sog. Mngel des Leasingobjektes bzw. der Haftung fÅr Sach- und Rechtsmngel (dazu sogleich Rz. 156 ff.).

V. LeistungsstÇrungen und Mngelhaftung 156

Im Åblichen Leasing-Dreiecksverhltnis erklrt der Leasinggeber im Rahmen seiner Allgemeinen Leasingbedingungen (ALB), dass die mietrechtliche Gewhrleistung des Leasinggebers ausgeschlossen ist und er dem Leasingnehmer zum Ausgleich hierfÅr smtliche AnsprÅche und Rechte wegen nicht vertragsgemßer Leistung und Mngeln des Leasingobjekts aus dem Beschaffungsvertrag abtritt1. Dies ist bei einem Sale-and-lease-back-Geschft nicht mÇglich2, so dass die Åbliche Vertragsgestaltung abgewandelt werden muss. 1. Gesetzliche Gewhrleistungsrechte beim Sale-and-lease-back

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Bevor auf die Vertragsgestaltung bei einem Sale-and-lease-back-Geschft eingegangen wird, werden zunchst die gesetzlich vorgegebenen Mngelhaftungsrechte im Rahmen der beiden Kaufvertrge Nr. 1 und 2 und des Leasingvertrages dargestellt: – Durch den Kaufvertrag Nr. 1 erhlt der Leasingnehmer von seinem Hersteller/Lieferanten die kaufvertraglich vereinbarten MngelhaftungsansprÅche fÅr das zukÅnftige Leasingobjekt. – Mit Abschluss des Kaufvertrages Nr. 2 erwirbt der Leasinggeber das Leasingobjekt vom Leasingnehmer grundstzlich mit der gesetzlichen Haftung fÅr Mngel, fÅr die der Leasingnehmer einsteht. Geht man mit der Rechtsprechung3 davon aus, dass auch das Sale-and-leaseback-Geschft als atypischer Mietvertrag einzuordnen ist, so sind grundstzlich die §§ 535 ff. BGB anwendbar. Daraus folgt, dass der Leasinggeber nach den gesetzlichen Vorgaben (§§ 536 f. BGB) die mietvertragliche Haftung fÅr das Leasingobjekt trgt. 2. Vertragsgestaltung a) Keine Abtretung der kaufvertraglichen GewhrleistungsansprÅche

158

Die ansonsten leasingtypische Abtretung der kaufvertraglichen MngelhaftungsansprÅche des Leasinggebers an den Leasingnehmer aus dem Beschaffungsvertrag gegen Ausschluss der mietvertraglichen Haftung kommt bei einem Sale-and-lease-back-Geschft nicht in Betracht4. 1 2 3 4

Stolterfoht in MÅnchener Vertragshandbuch, Band 2 Wirtschaftsrecht I, 6 Aufl. 2009, Anm. 16 (4); BGH v. 4.4.1984 – VIII ZR 312/82, NJW 1984, 2687. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 16. BGH v. 29.11.1989 – VIII ZR 323/88, BB 1990, 232. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 16.

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V. LeistungsstÇrungen und Mngelhaftung

Der Beschaffungsvertrag des Leasinggebers beim Sale-and-lease-back ist der Kaufvertrag Nr. 2. In diesem rumt der Leasingnehmer dem Leasinggeber die gesetzliche Mngelhaftung ein. Der Leasinggeber erhlt damit nur AnsprÅche/ Rechte nach § 437 BGB gegen seinen Leasingnehmer. Eine RÅckabtretung dieser AnsprÅche an den Leasingnehmer fÅhrt jedoch dazu, dass der Leasingnehmer nun sowohl Glubiger als auch Schuldner der MngelhaftungsansprÅche aus dem Kaufvertrag Nr. 2 wird. Folge eines solchen Zusammentreffens von Berechtigung und Verpflichtung aus einem Anspruch/Recht ist jedoch notwendigerweise die Konfusion, d.h. das ErlÇschen des Anspruchs/Rechts.

159

b) Freizeichnung von der mietvertraglichen Haftung aa) Zulssigkeit des Haftungsausschlusses Obwohl der Leasinggeber beim Sale-and-lease-back-Vertrag dem Leasingnehmer keine AnsprÅche/Rechte abtritt, stellt sich die Frage, ob er sich trotzdem von der mietvertraglichen Haftung im Rahmen des Leasingvertrages wirksam freizeichnen kann. Dies wird kontrovers diskutiert.

160

Eine Literaturansicht vertritt die Auffassung, der Leasinggeber kÇnne sich beim Sale-and-lease-back-Vertrag nicht wirksam von der mietrechtlichen Gewhrleistung befreien. Der BGH halte diese nur bei gleichzeitiger Abtretung der kaufrechtlichen Gewhrleistung gegen den Lieferanten fÅr wirksam, so dass ohne Abtretung ein Verstoß gegen §§ 307 ff. BGB vorliege1.

161

Dem kann aber zutreffend entgegengehalten werden, dass auch vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung eine Freizeichnung von der mietvertraglichen Mngelhaftung zulssig sein muss2, da dadurch keine Schlechterstellung des Leasingnehmers aufgrund des mietvertraglichen Mngelhaftungsausschlusses beim Sale-and-lease-back bedingt wird.

162

Zum einen tritt, im Gegensatz zu der Situation beim typischen Finanzierungsleasing mit BestellÅbernahme, durch den mietvertraglichen Mngelhaftungsausschluss beim Sale-and-lease-back keine Rechtlosstellung des Leasingnehmers ein. Er kann jederzeit aus seinen eigenen Rechten aus dem Kaufvertrag Nr. 1 gegen seinen Verkufer/Lieferanten vorgehen3.

163

Zum anderen ist der mietvertragliche Mngelhaftungsausschluss fÅr die Vertragspartner auch interessengerecht und entspricht dem typischen, insoweit vom Leitbild des Mietvertrages abweichenden Geprge des Leasingvertrages4.

164

So kÇnnen sich AnsprÅche des Leasingnehmers aus der leasingtypischen Haftung fÅr Sach- oder Rechtsmngel des Leasinggebers nur aus Mngeln ergeben, fÅr die der Leasingnehmer seinerseits dem Leasinggeber vorrangig aus kaufvertraglicher Mngelhaftung im Rahmen des Kaufvertrages Nr. 2 einzustehen ht-

165

1 2 3 4

Graf von Westphalen, BB 1991, 153. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 26; allerdings mit anderer BegrÅndung Beckmann, § 3 Rz. 343. So auch Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 27. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 29.

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Sale-and-lease-back

te. Eine LeistungsstÇrung im Leasingvertrag bedeutet nmlich zugleich eine LeistungsstÇrung im Kaufvertrag Nr. 2, so dass die gesetzliche kaufvertragliche Mngelhaftungspflicht des Leasingnehmers seine mietvertraglichen AnsprÅche gegenÅber dem Leasinggeber neutralisiert. Die Argumente1, die vor der Schuldrechtsreform gegen eine Identitt der wechselseitigen kauf- und mietrechtlichen GewhrleistungsansprÅche angefÅhrt wurden, greifen nun nicht mehr durch. Aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung sind die kaufvertraglichen Regelungen nmlich erheblich verndert und die gravierendsten Unterschiede zwischen Kaufrecht und Mietrecht in Bezug auf die Mngelhaftung beseitigt worden. So ist das kaufrechtliche Zustimmungserfordernis des Verkufers zur Geltendmachung von Wandelung/Minderung (§ 465 BGB a.F.) ersatzlos entfallen. Die Minderung des Kaufpreises bzw. der RÅcktritt vom Kaufvertrag sind nicht mehr von dem Einverstndnis des Verkufers abhngig, sondern erfolgen wie im Mietrecht durch AusÅbung eines Gestaltungsrechts. Zudem ist die regelmßige kaufrechtliche Verjhrungsfrist fÅr MngelansprÅche von sechs Monaten auf zwei Jahre angehoben worden (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). DarÅber hinaus muss gerade bei konsequenter bertragung der von der Rechtsprechung zur Abbedingung der mietvertraglichen Haftung im Rahmen des leasingtypischen Dreiecks aufgestellten Grundstze ein mietvertraglicher Haftungsausschluss auch beim Sale-and-lease-back zulssig sein2. 166

Der Leasingnehmer muss beim Finanzierungsleasing – bezogen auf die richterliche Inhaltskontrolle nach § 307 BGB – in Bezug auf die ihm zustehenden AnsprÅche/Rechte nur so gestellt werden, als sei er selbst der Kufer. Genau dies gibt dem Finanzierungsleasing sein typisches, insoweit vom Leitbild des Mietvertrages abweichendes Geprge3. Denn beim Leasing trifft der Leasingnehmer die Investitionsentscheidung. Insbesondere hat der BGH ausdrÅcklich fÅr das Finanzierungsleasing anerkannt, dass die Freizeichnung von der mietvertraglichen Haftung auch nach Ablauf der kaufrechtlichen Gewhrleistung wirksam bleibt. Es wird also deutlich, dass der Leasingnehmer im Gegenzug zu einem dauerhaften mietvertraglichen Mngelhaftungsausschluss allein die kaufvertraglichen Rechte erhalten soll.

167

Wenn aber die Abtretung von kaufrechtlichen MngelansprÅchen als quivalente Gegenleistung zum Ausschluss der mietvertraglichen Haftung angesehen wird, dann muss erst recht eine Haftungsfreizeichnung zulssig sein, wenn der Leasingnehmer, wie beim Sale-and-lease-back, auf eigene kaufrechtliche MngelansprÅche gegen seinen Vorlieferanten verwiesen werden kann. Da der Leasingnehmer beim Sale-and-lease-back ohnehin Kufer ist, bedarf er weder durch Abtretung noch aufgrund mietvertraglicher Mngelhaftung zustzlicher Rechte.

168

Daher fÅhrt auch eine vollstndige Freizeichnung des Leasinggebers bei Saleand-lease-back-Geschften Åber gebrauchte Gegenstnde, welche bei Vertrags1 2 3

Vgl. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 26. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 27. BGH v. 16.9.1981 – VIII ZR 265/80, NJW 1982, 105.

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V. LeistungsstÇrungen und Mngelhaftung

schluss schon im Eigentum des Leasingnehmers stehen und bezÅglich derer keine AnsprÅche/Rechte gegen den Lieferanten bestehen, nicht zu einer Schlechterstellung des Leasingnehmers. Bestehen vor dem Abschluss des Saleand-lease-back-Vertrages keine SachmngelansprÅche des Leasingnehmers gegen seinen Lieferanten mehr, wird er durch den Abschluss des Leasingvertrages auch nicht schlechter gestellt, als er als Kufer ohnehin zu diesem Zeitpunkt steht. Bei interessengerechter Auslegung darf der Leasingnehmer, der sowohl das Leasingobjekt als auch den Lieferanten selbst ausgesucht und bestimmt hat, keine mietvertragliche Haftung des Leasinggebers erwarten. Insgesamt lsst sich daher festhalten, dass gerade die Besonderheiten beim Sale-and-lease-back den mietvertraglichen Mngelhaftungsausschluss rechtfertigen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich der Leasingnehmer das Leasingobjekt selbst ausgesucht hat und darÅber hinaus sogar EigentÅmer war, ist dieses Ergebnis interessengerecht1.

169

Mangels Benachteiligung des Leasingnehmers durch den Ausschluss der leasingtypischen Gewhrleistung mÅsste diese Vertragsgestaltung daher auch einer AGB-Kontrolle gem. §§ 307 ff. BGB standhalten.

170

bb) Erforderlichkeit des mietvertraglichen Haftungsausschlusses Weil sich die mietvertraglichen und kaufvertraglichen MngelansprÅche neutralisieren, kÇnnte Åberlegt werden, auf die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses gnzlich zu verzichten und im Leasingvertrag auf eine entsprechende Regelung zu verzichten.

171

Allerdings sollte im Leasingvertrag aus GrÅnden der Transparenz die rechtliche Situation offen gelegt werden2. Empfehlenswert ist in der Praxis, deutlich zu machen, dass die mietrechtlichen MngelhaftungsansprÅche des Leasingnehmers – und im Gegenzug auch die kaufrechtlichen MngelhaftungsansprÅche

172

1 2

Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 29. Der Leasingnehmer hat bereits mit dem Lieferanten einen Kaufvertrag Nr. 1 Åber das Leasingobjekt abgeschlossen. Der Leasingnehmer schließt jetzt mit dem Leasinggeber einen neuen Kaufvertrag Nr. 2 Åber dieses Objekt ab und least das Objekt vom Leasinggeber. Die Parteien sind sich darÅber einig, dass es sich bei dem abzuschließenden Leasingvertrag um ein sog. Sale-and-lease-back-Geschft handelt, der Leasingnehmer also zugleich Verkufer des Leasingobjektes ist. Der Leasingnehmer wird ausdrÅcklich darauf hingewiesen, dass der Leasinggeber keine BestellÅbernahme abgibt, also nicht als neuer Kufer in den Kaufvertrag Nr. 1 eintritt. Der Leasingnehmer bleibt also selbst Kufer und Vertragspartner des Lieferanten aus dem Kaufvertrag Nr. 1. Dieser wird inhaltlich weder durch den Kaufvertrag Nr. 2 noch durch den Leasingvertrag tangiert. Weil der Kaufvertrag Nr. 1 vielmehr schuldrechtlich unverndert bestehen bleibt und der Kaufvertrag Nr. 2 im Wege des Sale-and-lease-back abgeschlossen wird, werden auch dem Leasingnehmer keine GewhrleistungsansprÅche durch den Leasinggeber abgetreten. Dies ist auch nicht nÇtig, da der Leasingnehmer Kaufvertragspartner des Lieferanten bleibt und seine eigenen MngelhaftungsansprÅche gegenÅber dem Lieferanten aus dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag Nr. 1 behlt. Der Leasingnehmer trgt also insoweit das Bonittsrisiko fÅr seinen Kaufvertragspartner.

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Sale-and-lease-back

des Leasinggebers – ausgeschlossen sind, so dass dem Leasingnehmer nur seine eigenen Rechte aus dem Kaufvertrag mit seinem Vorlieferanten zustehen. 173

Notwendigkeit und Zweckmßigkeit einer solchen Regelung ergeben sich auch aus einem praktischen Aspekt: Weil die Leasinggeber fÅr Sale-and-leaseback keine eigenen Vertragswerke vorhalten, sondern mit Zusatzvereinbarungen arbeiten, muss ohnehin die Abweichung vom Standardvertrag und den Standard-ALB ausdrÅcklich geregelt werden. Ansonsten wÅrde gegenÅber dem Leasingnehmer die Åbliche Abtretungskonstruktion zur Anwendung gelangen. Diese aber ist, wie aufgezeigt (Rz. 168), ohnehin außer Kraft gesetzt. Daher kann unbedenklich dem Leasingnehmer gegenÅber vertraglich geregelt werden, dass die mietrechtliche Haftung des Leasinggebers ausgeschlossen ist, weil ihm ja die kaufrechtliche Mngelhaftung aus dem Kaufvertrag Nr. 1 verbleibt, er also insoweit die echte originre kaufrechtliche Mngelhaftung innehat und nicht nur die abgetretene, die ihm eine Quasi-Kuferstellung einrumt. Der Leasingvertrag wirkt sich auf sein Kaufgeschft also in keiner Weise aus.

174

Ein deutlicher Hinweis auf diese Regelung dÅrfte sich auch aus allgemeinen Vertrauensgrundstzen heraus gebieten. Viele Leasingnehmer wissen nmlich nicht um Bedeutung und Konsequenzen (Rz. 175 ff.) des Sale-and-lease-back im Blick auf ihre MngelansprÅche. Hufig sind auch Leasingvertrge zunchst als BestellÅbernahme geplant, und es kommt erst spter zu einem Sale-and-leaseback. Gerade in einem solchen Fall sollte der Leasinggeber den Leasingnehmer auf die inhaltliche Bedeutung des Sale-and-lease-back ausdrÅcklich hinweisen, um sich nicht spter einem Vorwurf des Leasingnehmers auszusetzen, er habe diesen nicht hinreichend aufgeklrt (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB). cc) Keine Haftung des Leasinggebers fÅr die Lieferantenbonitt

175

Weil es keinen direkten Vertrag zwischen Leasinggeber und Hersteller/Lieferanten gibt, gibt es auch keinen Anlass, beim Sale-and-lease-back den Leasinggeber mit der sog. Haftung fÅr die Lieferantenbonitt zu belasten1. Eine solche Haftung des Leasinggebers – eigentlich sowieso nicht leasingtypisch – ist ohnehin nur Ausfluss des Bestelleintritts des Leasinggebers in den abgeschlossenen Kaufvertrag zwischen Leasingnehmer und Lieferant.

176

Beim Sale-and-lease-back kommt es jedoch zu keinem Bestelleintritt. Dem Leasingnehmer wird sein Kaufvertragspartner nicht durch den Leasinggeber „entrissen“, er bleibt ihm in vollem Umfang als Vertragspartner und somit auch als Anspruchsgegner fÅr MngelhaftungsansprÅche erhalten. Vor diesem Hintergrund besteht selbst fÅr eine subsidire Haftung des Leasinggebers fÅr die Lieferantenbonitt beim Sale-and-lease-back kein rechtlicher Ansatzpunkt2. Nochmals sei es gesagt: Der Leasinggeber greift in den Kaufvertrag Nr. 1 nicht ein, er wird nicht Vertragspartner des Lieferanten und ndert an den Rechten des Leasingnehmers nichts, er nimmt dem Leasingnehmer noch 1 2

Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 28. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 28.

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V. LeistungsstÇrungen und Mngelhaftung

nicht einmal dessen Kuferposition. Der Leasingnehmer trgt also selbst das Risiko fÅr die Durchsetzung von MngelhaftungsansprÅchen gegen den Vorlieferanten. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht; eine anderweitige Haftungsverteilung beim Bestelleintritt wre sachfremd; sie wurde von der Rechtsprechung nur damit begrÅndet, dass dies dem Leasingnehmer als Kompensation dafÅr diene, dass ihm seine unmittelbare Kuferstellung durch den Bestelleintritt wieder genommen worden sei (Rz. 176).

177

Aus Sicht der Leasingbranche bleibt zu hoffen, dass sich diese Rechtsansicht zumindest gegenÅber gewerblichen Leasingnehmern in Zukunft ndern wird1. Es ist nicht einzusehen, weshalb es „leasingtypisch“ sein soll, dass der Leasinggeber das Insolvenzrisiko fÅr den Lieferanten und damit die sog. Lieferantenbonitt fÅr die Zeit der Mngelhaftung Åbernimmt (nher Rz. 68 ff.). Im gewerblichen Bereich ist es so, dass ausschließlich der Leasingnehmer sich den Lieferanten aussucht und mit diesem einen Kaufvertrag abschließt; entscheidet er sich im Nachhinein fÅr eine Finanzierung im Wege des Leasings, ist nicht einzusehen, warum nun der Leasinggeber die Haftung fÅr die Lieferantenbonitt Åbernehmen sollte. Der Fall unterscheidet sich von der Konstellation her nicht von einer gewÇhnlichen Finanzierung mittels Kredit. Auch hier kme niemand auf die Idee, der kreditgebenden Bank die Haftung fÅr die Lieferantenbonitt aufzubÅrden (vgl. aber § 358 BGB). Dass dies beim Finanzierungsleasing anders sein soll, nur weil der Leasinggeber in den Kaufvertrag mit dem Lieferanten eintritt, mag zwar juristisch begrÅndbar sein, vom wirtschaftlichen Ergebnis her ist es jedoch nicht nachvollziehbar.

178

Anders gewertet werden kÇnnte evtl. im Rahmen sog. Absatzfinanzierungen und Vertriebskooperationen, d.h. also dann, wenn der Hersteller mit einer Leasinggesellschaft, mit der er eine Vertriebskooperation praktiziert, zusammenarbeitet. Hier ließe sich argumentieren, dass der Lieferant, der auf die Zusammenarbeit mit einer Leasinggesellschaft hinweist, einen gewissen Vertrauenstatbestand schafft. Nur in einem solchen Fall kÇnnte der Leasingnehmer argumentieren, dass er sich in erster Line angesichts des guten Rufs des Leasinggebers auf diese Leasingkonstruktion eingelassen habe und davon ausgegangen sei, dass der Leasinggeber die Bonitt und das Standing des Lieferanten vor der Kooperation hinreichend geprÅft habe, und auch whrend der Dauer der Vertriebsvereinbarung weiterhin stndig prÅfe.

179

c) LeistungsstÇrungen Im Folgenden soll dargelegt werden, wie LeistungsstÇrungen des Kaufvertrages Nr. 1 im Rahmen des Sale-and-lease-back-Leasingvertrages zu behandeln sind. Dem Leasingnehmer stehen, soweit vertraglich nicht etwas anderes geregelt ist, die gesetzlichen Gewhrleistungsrechte – NacherfÅllung, Minderung, RÅcktritt und Schadensersatz statt der Leistung – gegen seinen Vorlieferanten zu. FÅr den Leasinggeber empfiehlt es sich, die folgenden Regelungsinhalte in die Sale-and-lease-back-Vereinbarung aufzunehmen: 1

Vgl. allerdings BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575.

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aa) NacherfÅllung 181

FÅr den Fall, dass der Leasingnehmer im Wege der NacherfÅllung (§ 439 Abs. 1 BGB) Anspruch auf Lieferung eines neuen gleichwertigen Leasingobjektes erhlt, sollte geregelt werden, dass der Leasingvertrag mit diesem neuen, ersatzweise gelieferten Objekt unverndert fortgesetzt wird.

182

Zudem sollte bei einer Ersatzlieferung der Austausch der Leasingobjekte, also die RÅckÅbereignung des alten (mangelhaften) Leasingobjektes gegen bereignung des neuen Leasingobjektes, genau vereinbart werden. Es muss festgelegt werden, wie der Leasinggeber EigentÅmer des neu zu liefernden Gegenstandes wird; in Betracht kommt eine direkte bereignung durch den Lieferanten im Wege eines Besitzkonstituts. Dies ist bei einer Ersatzlieferung unproblematisch, da sich das neue Leasingobjekt noch beim Lieferanten befindet und somit Pfandrechte Dritter nicht entstehen dÅrften.

183

Zudem sollte der Leasinggeber den Leasingnehmer verpflichten, ihm eine Besttigung des Lieferanten Åber die Ersatzlieferung vorzulegen, mÇglichst verbunden mit der Erklrung des Lieferanten, dass er die bereignung unmittelbar auf den Leasinggeber vollzogen wissen mÇchte und der Leasingnehmer insoweit die Sache nur als Geheißperson in Empfang genommen hat. Eine mÇgliche Formulierung kÇnnte lauten: „Im Falle der Ersatzlieferung durch den Lieferanten des Leasingnehmers und der Fortsetzung des Vertrages erklrt der Leasinggeber schon jetzt sein Einverstndnis mit einem Austausch des Leasingobjektes mit dem Ersatzleasingobjekt. Dies erfolgt unter der Voraussetzung, dass der Lieferant des Leasingnehmers das Eigentum an dem Ersatzleasingobjekt unmittelbar auf den Leasinggeber Åbertrgt und das Ersatzleasingobjekt an den Leasingnehmer als Geheißperson des Leasinggebers Åbergibt. Der Leasingnehmer verpflichtet sich, eine entsprechende Besttigung des Lieferanten vorzulegen, aus der sich ergibt, das dieser das Ersatzleasingobjekt an den Leasingnehmer zum Zwecke der bereignung an den Leasinggeber Åbergeben hat.“

184

DarÅber hinaus muss der Leasingnehmer verpflichtet werden, den Leasinggeber rechtzeitig vor der Lieferung eines Ersatzleasingobjektes zu informieren.

185

Schließlich empfiehlt es sich, den Leasingnehmer zu verpflichten, unverzÅglich die neue Maschinennummer bzw. Fahrzeug-Ident.-Nummer oder sonstige Unterscheidungskennzeichen des neuen Leasingobjektes mitzuteilen. bb) Minderung

186

Bei einer Minderung des Kaufpreises, wird der Leasinggeber festlegen, dass sich der von ihm im Rahmen des Kaufvertrages Nr. 2 an den Leasingnehmer gezahlte Kaufpreis gleichermaßen reduziert. Gleichzeitig wird geregelt, dass sich nach Eingang des Minderungsbetrages beim Leasinggeber die Leasingraten des Leasingnehmers im Verhltnis zur Minderung des Anschaffungspreises verringern. Eine mÇgliche Formulierung lautet: „Wird im Verhltnis zwischen dem Leasingnehmer und dessen Lieferanten die Minderung des Kaufpreises vollzogen, so ermßigt sich der vom Leasinggeber an den Leasingnehmer im Rahmen des Sale-and-lease-back-Verfahrens gezahlte Gesamtkaufpreis entsprechend. Nach Eingang des Minderungsbetrages beim Leasinggeber ermßigen sich die vereinbarten Zahlungen entsprechend der Minderung der Anschaffungskosten. Der Leasinggeber wird bei der Berechnung der Ermßigungsbeitrge seine durch die Minderung erwachsenden Zinsvorteile anrechnen.“

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VI. Vor- und Nachteile des Sale-and-lease-back

cc) RÅcktritt/Schadensersatz statt der Lieferung FÅr den Fall, dass der Leasingnehmer von seinem RÅcktrittsrecht Gebrauch macht (Rz. 187), sollte vertraglich fixiert werden, dass sowohl der Kaufvertrag Nr. 2 als auch die Rechtsgrundlage des Leasingvertrages entfallen. Der Leasingnehmer hat den Leasinggeber in diesem Fall so zu stellen, wie er stehen wÅrde, wenn es nie zum Abschluss des Leasingvertrages gekommen wre. Er hat also dem Leasinggeber nicht nur den Gesamtkaufpreis zurÅckzuzahlen, sondern muss darÅber hinaus dem Leasinggeber die bis zum Zeitpunkt des RÅcktritts entstandenen Vertragskosten, insbesondere die Finanzierungskosten erstatten. Es kann wie folgt formuliert werden:

187

„Hat der Leasingnehmer in seinem Verhltnis zum Vorlieferanten einen RÅcktritt oder Schadensersatz statt der Leistung durchgesetzt, so entfallen der zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer im Rahmen des Sale-and-lease-back-Verfahrens geschlossene Kaufvertrag Nr. 2 und der Leasingvertrag. Der Leasingnehmer hat den Leasinggeber so zu stellen, wie er ohne den Abschluss des Kauf- und Leasingvertrages stehen wÅrde.“

Im Hinblick auf die weiteren Regelungen zur RÅckabwicklung kann auf die Allgemeinen Leasingbedingungen verwiesen werden.

188

VI. Vor- und Nachteile des Sale-and-lease-back 1. Vorteile fÅr den Leasinggeber a) Wegfall der vorvertraglichen Haftung des Leasinggebers Ein wesentlicher Vorteil des Sale-and-lease-back gegenÅber dem Leasing mit BestellÅbernahme besteht darin, dass fÅr den Leasinggeber keine vorvertragliche Haftung bezÅglich etwaiger Pflichtverletzungen des Lieferanten des Leasinggutes besteht. Beim Leasing außerhalb des Sale-and-lease-back schließt der Leasinggeber entweder unmittelbar einen Kaufvertrag mit dem Lieferanten, oder er tritt in den abgeschlossenen Kaufvertrag mittels BestellÅbernahme ein, d.h. er begrÅndet eigene vertragliche Beziehungen zu dem Lieferanten.

189

Der Leasingvertrag und die damit verbundene Abtretung der kaufvertraglichen Rechte an den Leasingnehmer wird dagegen erst mit der Abnahme des Leasingobjektes aktiviert, so dass in dem vorleasingvertraglichen Stadium der Leasinggeber zugleich Vertragspartner des Lieferanten und des Leasingnehmers ist.

190

In diesem Zusammenhang stellt sich die umstrittene Rechtsfrage, ob sich der Leasinggeber auch in dieser vorvertraglichen Leasing-Phase gegenÅber dem Leasingnehmer wegen etwaiger Pflichtverletzungen des Lieferanten – z.B. wegen LieferverzÇgerungen – freizeichnen kann, wenn er dem Leasingnehmer im Gegenzug seine diesbezÅglichen AnsprÅche abtritt. Diese Frage ist hÇchstrichterlich noch nicht entschieden.

191

FÅr den Bereich des Sale-and-lease-back ist die Klrung dieser Rechtsfrage unerheblich, da der Leasinggeber zu keiner Zeit vertragliche Beziehungen mit dem Vorlieferanten unterhlt und somit keine Einstandspflicht fÅr Obliegenheitsverletzungen des Vorlieferanten entstehen kann.

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b) Keine bernahme des Risikos der Lieferantenbonitt 193

Der wichtigste wirtschaftliche Vorteil auf Seiten des Leasinggebers ist, dass er kein wirtschaftliches Risiko fÅr die Lieferantenbonitt Åbernehmen muss. Weil es keine rechtliche Beziehung zum Hersteller/Lieferanten des Leasingguts gibt, kommt eine HaftungsÅbernahme nicht in Betracht, so dass der Leasinggeber hierdurch sein mÇgliches Ausfallrisiko gegenÅber dem gewÇhnlichen Finanzierungsleasing im Leasingdreieck reduzieren kann.

c) Keine BonittsprÅfung des Herstellers/Lieferanten erforderlich 194

Daher entfallen auch Kosten- und Arbeitsaufwand fÅr die PrÅfung der Lieferantenbonitt. Zwar rumt der Leasinggeber dem Lieferanten keinen Kredit im eigentlichen Sinne ein und fÅhrt daher keine BonittsprÅfung wie bei einem Kreditnehmer durch; gewisse berprÅfungshandlungen, fÅr die Material-, Auskunfts- und Personalkosten anfallen, sind jedoch in jedem Fall erforderlich.

d) Entfallen der BestellÅbernahme 195

Als zustzlicher Arbeitsaufwand beim Leasing mit Bestelleintritt (Rz. 30) ist zu nennen, dass der Leasinggeber dem Hersteller/Lieferanten eine BestellÅbernahme schicken muss. In diese sind zahlreiche Detailinformationen aufzunehmen, so dass die Bearbeitung zeitaufwendig ist. DarÅber hinaus muss das Einverstndnis des Lieferanten mit der BestellÅbernahme Åberwacht und kontrolliert werden.

e) Keine rechtliche Auseinandersetzung mit dem Lieferanten 196

Das Entfallen mÇglicher Diskussionen mit dem Lieferanten ist sicherlich der wichtigste wirtschaftliche Vorteil fÅr den Leasinggeber bei der Sale-and-leaseback-Abwicklung. Auch wenn nicht alle Lieferanten die BestellÅbernahme im Detail kritisch prÅfen, bleiben doch genÅgend Unternehmen, die dies durch ihre Rechtsabteilung vornehmen lassen, woraus sich erfahrungsgemß hufig aufwendige Nachfragen ergeben.

197

Zwar bestimmt jeder Leasinggeber durch die inhaltliche Ausgestaltung seiner BestellÅbernahme auch dieses Diskussionspotential selbst; weil aber die Leasinggeber in aller Regel in den Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasingnehmer mit der BestellÅbernahme eintreten mÇchten, ohne diesen Kaufvertrag selbst nebst allen Anlagen und ALB von vorne bis hinten durcharbeiten zu mÅssen, verfÅgen die meisten Leasinggeber Åber relativ stark ausgeprgte BestellÅbernahmen. Damit ist ein relativ einfacher Eintritt in den Kaufvertrag mÇglich, weil der Leasinggeber zu seinen Gunsten diesen Bestelleintritt so sicher wie mÇglich ausgestaltet hat. Es ist zu beachten, dass der Diskussionsbedarf sich hufig daran entzÅndet, dass Lieferant und Leasingnehmer einen anderen Zeitpunkt des GefahrÅbergangs vereinbart haben und dass in der Regel auch anderweitige Zahlungstermine fixiert sind als die der Vorlage einer unterzeichneten Abnahmeerklrung.

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VI. Vor- und Nachteile des Sale-and-lease-back

f) Keine Verstndigungsprobleme mit auslndischen Lieferanten Bestellungen deutscher Leasingnehmer bei auslndischen Lieferanten nehmen immer weiter zu. Nicht allen auslndischen Lieferanten ist das System des Bestelleintritts gelufig. Schon die Vermeidung eines sprachlichen Auseinandersetzungsproblems ist als Vorteil fÅr das Sale-and-lease-back-Verfahren zu bewerten.

198

g) Keine Probleme bei der Einfuhr von Objekten aus dem Ausland Auch hier bietet eine Sale-and-lease-back-Konstruktion den Vorteil der Vermeidung mÇglicher Auseinandersetzungen mit Problemen bei der Abwicklung des Leasinggeschftes mit dem Zoll oder einer mÇglichen Mehrwertsteuererstattung.

199

h) Eigentumserwerb nach deutschem Recht Ein großer Vorteil ist, dass auch bei Objekten aus dem Ausland die Sale-andlease-back-Abwicklung voraussetzt, dass sich das Leasingobjekt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages Nr. 2 bzw. der Erteilung der bernahmebesttigung schon in Deutschland beim Leasingnehmer befindet. Der Eigentumserwerb zwischen dem Leasingnehmer und dem Leasinggeber in ErfÅllung des Kaufvertrages Nr. 2 richtet sich also allein nach deutschem Sachenrecht.

200

i) Keine Produkthaftung Weil die Voraussetzungen des Produkthaftungsgesetzes beim Sale-and-leaseback-Geschft nicht vorliegen, ist auch diesbezÅglich eine mÇgliche Haftung des Leasinggebers per se ausgeschlossen.

201

j) Vermeidung von Installations-, Aufstell- und Montagekosten Hufig sind im Kaufpreis des Leasingobjektes weitere Kosten enthalten, etwa Installations-, Aufstell-, Verpackungs- oder Montagekosten. Zwar wre es auch bei einem Bestelleintritt mÇglich, zu regeln, dass der Leasinggeber gewisse im Bestellumfang enthaltene Positionen nicht mittels Leasing mitfinanziert, dies wÅrde aber auf Seiten des Lieferanten voraussetzen, dass er seine Rechnung an die Adressaten Leasingnehmer und Leasinggeber aufspalten und damit die einzelnen Positionen transparent auseinander dividieren muss, was zugleich einen hÇheren Bearbeitungsaufwand bedeuten wÅrde.

202

Beim Leasingvertrag im Wege des Sale-and-lease-back verhandelt der Leasinggeber dagegen allein mit dem Leasingnehmer Åber den Inhalt des Kaufvertrages Nr. 2, ohne Beteiligung des Lieferanten. Es ist daher fÅr den Leasinggeber einfacher, gewisse Positionen nicht in den Kaufvertrag Nr. 2 aufzunehmen, mit der Folge, dass der Leasingnehmer diese im Verhltnis zum Lieferanten selbst zu tragen hat.

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k) Keine drohende Zahlungsklage des Lieferanten 204

Beim Leasing im Wege des Bestelleintritts ist es mÇglich, dass der Lieferant sich an den Leasinggeber wendet und Auszahlung des Kaufpreises verlangt, weil das Leasingobjekt ordnungsgemß geliefert worden sei, der Leasingnehmer jedoch wegen einiger unbedeutender Kleinigkeiten die Erteilung der Abnahmeerklrung verweigere. Dieses Verlangen des Lieferanten ist beim Saleand-lease-back ausgeschlossen. 2. Vorteile fÅr den Leasingnehmer a) Keine Einflussnahme des Leasinggebers auf den abgeschlossenen Kaufvertrag Nr. 1

205

Wie an anderer Stelle schon dargelegt (Rz. 173), ist es fÅr den Leasingnehmer von Vorteil, dass der Kaufvertrag Nr. 1 vom Leasinggeber in keiner Weise modifiziert wird; er bleibt unverndert so, wie er abgeschlossen wurde. b) Kein Wissen des Lieferanten von der Existenz des Leasinggebers

206

Hufig sind Leasingnehmer bemÅht, nach außen wie ein Selbstkufer aufzutreten und hohe Rabatte auszuhandeln. Dabei ist es hilfreich, als finanzstarker Kufer aufzutreten, und kontraproduktiv, dem Lieferanten von Anfang an mitzuteilen, dass ohnehin spter eine Leasinggesellschaft den Vertrag Åbernehmen soll. 3. Nachteile fÅr den Leasinggeber a) Risiken bei der EigentumsÅbertragung

207

Wie bereits oben (Rz. 32 ff.) dargestellt, finden im Rahmen eines Sale-and-leaseback-Vertrages typischerweise zwei bereignungen statt. Das Eigentum an dem Leasingobjekt wird zunchst von dem Lieferanten auf den Leasingnehmer und dann vom Leasingnehmer auf den Leasinggeber Åbertragen. Da der Leasingnehmer im Rahmen dieses Durchgangserwerbs, wenn auch nur fÅr eine „juristische Sekunde“, EigentÅmer des Leasingobjektes wird, besteht fÅr den Leasinggeber das Risiko, dass er kein unbelastetes Eigentum an dem Leasingobjekt mehr erwerben kann1. aa) ZubehÇrhaftung

208

Es besteht fÅr den Leasinggeber zum einen die Gefahr, dass das Leasingobjekt als ZubehÇr oder wesentlicher Bestandteil in den Haftungsverband einer Hypothek fllt (§§ 1118 ff. BGB). Die ZubehÇrhaftung wird immer dann relevant, wenn der Leasingnehmer seine Geschfte auf eigenem, aber mit Grundpfandrechten belasteten Grund und Boden betreibt. Was ZubehÇr ist, richtet sich nach § 97 BGB. Beim Leasingnehmer tritt hinsichtlich des Leasingobjekts regelmßig keine Enthaftung aus dem Hypothekenverband ein, weil das Leasing1

Beckmann, § 3 Rz. 330, 333; Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 13.

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VI. Vor- und Nachteile des Sale-and-lease-back

objekt typischerweise nicht von dem belasteten GrundstÅck entfernt wird, sondern gerade ein Grund fÅr die Sale-and-Lease-back-Transaktion darin liegt, dass der Leasingnehmer das Leasingobjekt auf dem GrundstÅck weiterhin nutzen mÇchte1. Allerdings kann die ZubehÇrhaftung durch eine entsprechende Verzichtserklrung des Grundpfandrechtsglubigers beseitigt werden. Das Leasinggut steht dem Leasinggeber dann frei von Rechten des Grundpfandglubigers als „Sicherheit“ zur VerfÅgung2.

209

Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der rein schuldrechtliche Verzicht des Grundpfandrechtsglubigers auf die ZubehÇrhaftung nur fÅr und gegen den jeweiligen Verzichtenden wirkt. Rechtsnachfolger des aktuellen Grundpfandrechtsglubigers sind an die Verzichtserklrung also nicht gebunden Bei einer Umschuldung muss der neue Grundpfandrechtsglubiger somit einen erneuten Verzicht aussprechen. Der Schutz, den die Freigabe aus der ZubehÇrhaftung bietet, ist also nur relativ. Aus diesem Grunde sollte der Leasinggeber stets versuchen, dem jeweiligen Grundpfandrechtsglubiger die Verpflichtung aufzuerlegen. Eine Pfandenthaftungserklrung des Grundpfandglubigers wegen ZubehÇrhaftung kÇnnte folgendermaßen formuliert werden:

210

„Hiermit erklren wir gegenÅber dem Leasinggeber, dass wir das genannte Leasingobjekt zugunsten des Leasinggebers von der ZubehÇrhaftung unserer (insbesondere bereits eingetragenen bzw. evtl. noch einzutragenden oder abgetretenen) Grundpfandrechte (§ 1120 BGB) freistellen. Entsprechendes gilt fÅr ein im Rahmen einer NacherfÅllung geliefertes Ersatzobjekt. BezÅglich des hiermit freigegebenen ZubehÇrstÅcks bewilligen und beantragen wir hiermit bereits im Voraus die Aufhebung einer eventuellen Zwangsversteigerung und/oder Zwangsverwaltung. Wir werden dem Leasinggeber unverzÅglich Mitteilung machen, wenn wir von einem Antrag auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des belasteten GrundstÅcks Kenntnis erhalten. FÅr den Fall, dass wir das Grundpfandrecht Åbertragen, werden wir dem neuen Grundpfandrechtsglubiger die Verpflichtung auferlegen, gegenÅber dem Leasinggeber ebenfalls eine Pfandenthaftungserklrung abzugeben und diese Verpflichtung ggf. weiterzuÅbertragen.“

Banken lehnen eine solche Verpflichtung jedoch meist ab. Grundstzlich hngt die „Werthaltigkeit“ einer solchen Verpflichtung ohnehin von der Seriositt und Bonitt des Grundpfandrechtsglubigers ab, weil der Leasinggeber nur schwer nachhalten kann, ob sich der Grundpfandrechtsglubiger an die Vereinbarung hlt.

211

Im Falle der Nichtbeachtung ist der Leasinggeber ggf. auf die Geltendmachung von SchadensersatzansprÅchen beschrnkt, so dass insoweit immer ein Restrisiko fÅr den Leasinggeber verbleibt.

212

Die Einholung einer Freigabeerklrung ist hingegen nicht erforderlich, wenn die EigentumsÅbertragung an den Leasinggeber vor der Verbringung des Leasingobjektes auf das GrundstÅck erfolgt oder erst spter nach der bereignung eine neue Belastung in das Grundbuch eingetragen wird (§ 1121 BGB). Der

213

1 2

Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 13. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 14.

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neue Grundpfandrechtsglubiger erwirbt dann das Recht an dem GrundstÅck ohne ZubehÇrhaftung an dem Leasingobjekt, da es sich im Zeitpunkt der Eintragung der dinglichen Belastung bereits im Fremdeigentum befand. Es kommt daher ausschließlich darauf an, in wessen Eigentum die Sache zum Zeitpunkt der Eintragung der neuen Belastung gestanden hat. bb) Vermieterpfandrecht 214

Zum anderen besteht fÅr den Leasinggeber das Risiko, dass er das Leasingobjekt nur mit einem Vermieterpfandrecht belastet erwerben kann (§ 562 BGB). Dieses Problem wird fÅr den Leasinggeber dann relevant, wenn der Leasingnehmer seine Geschftsttigkeit in angemieteten Rumen ausÅbt.

215

Das Vermieterpfandrecht umfasst ausschließlich bewegliche Gegenstnde, die dem Mieter gehÇren und von ihm in das angemietete GrundstÅck eingebracht wurden. Einbringen erfordert hierbei ein vom Mieter whrend der Mietzeit gewolltes Hineinschaffen des Gegenstandes in die Mietrume1. Das Leasingobjekt verbleibt i.d.R. nach Abschluss des Sale-and-lease-back-Vertrages in den angemieteten Rumen des Leasingnehmers, so dass das Vermieterpfandrecht auch nicht zum ErlÇschen gebracht wird.

216

Auch hier bietet sich die Einholung einer Vermieterpfandfreigabeerklrung an2: „Wir haben zur Kenntnis genommen, dass der Leasinggeber EigentÅmer des ...-Objekts ist/wird und erklren hiermit, dass wir gegenÅber dem Leasinggeber auf die Geltendmachung unseres Vermieter-/Verpchterpfandrechtes (§§ 562, 592 BGB) an diesem Objekt verzichten. Entsprechendes gilt fÅr das im Rahmen einer NacherfÅllung gelieferte Ersatzobjekt.“

217

Im Gegensatz zu der zuvor angesprochenen ZubehÇrhaftung ist ein neuer Vermieter allerdings an die Vermieterpfandfreigabeerklrung des Vorvermieters gebunden. Die Vermieterpfandfreigabe bleibt somit auch bei einem EigentÅmerwechsel des GrundstÅcks bestandsfest.

218

Handelt es sich bei dem Leasingobjekt um ein Firmenfahrzeug, so stellt sich die Frage, ob durch das Ausfahren des Fahrzeuges von dem angemieteten GrundstÅck das Vermieterpfandrecht erlischt und damit der Leasinggeber unbelastetes Eigentum an dem Fahrzeug erwerben kann.

219

Nach einer weit verbreiteten Ansicht3 erlischt das Vermieterpfandrecht an Fahrzeugen, wenn sie von dem gemieteten GrundstÅck im Rahmen des regelmßigen Geschftsbetriebes weggefahren werden. Whrend der Abwesenheit der Fahrzeuge vom GrundstÅck kÇnne damit unbelastetes Eigentum erworben werden. Eine in diesem Zeitraum erfolgende bereignung schließe dann die kÅnftige Entstehung eines neuen Vermieterpfandrechts bei RÅckkehr der Fahrzeuge auf das GrundstÅck aus. Selbst wenn die betroffenen Fahrzeuge whrend 1 2 3

Erman/LÅtzenkirchen, § 562 BGB Rz. 7; Palandt/Weidenkaff, § 562 BGB Rz. 6. Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 12. OLG Karlsruhe v. 3.2.1971 – 1 U 159/70, NJW 1971, 624 (625); OLG Hamm v. 11.12.1980 – 4 U 131/80, ZIP 1981, 165 (166); Palandt/Weidenkaff, § 562a BGB Rz. 4; Artz in MÅnchKomm/BGB, § 562a BGB Rz. 7.

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VI. Vor- und Nachteile des Sale-and-lease-back

der bereignung auf dem GrundstÅck stnden und damit zunchst also belastetes Eigentum erworben werde, wÅrden diese Fahrzeuge mit der nchsten Ausfahrt pfandfrei. Ab diesem Zeitpunkt gehe dann das Eigentum vor, so dass bei der nchsten Einfahrt kein Vermieterpfandrecht, mangels Mietereigentums, mehr entstehen kÇnne1. Dagegen vertritt eine jÅngere Ansicht, dass eine bestimmungsgemße regelmßige wie vorÅbergehende Verbringung aus dem Çrtlichen Machtbereich des Verpchters die Zuordnung zu dem BetriebsgrundstÅck nicht aufhebt und damit das Vermieterpfandrecht nicht zum ErlÇschen bringe2.

220

BegrÅndet wird diese Ansicht damit, dass andernfalls mit jedem Wegfahren das Pfandrecht erlÇsche und mit jedem Einkehren wieder entstehe, wodurch dem Pfandrecht der Charakter eines langfristigen Rechts genommen werde. Zudem wÅrde durch den womÇglich mehrfachen Wechsel der Rechtsverhltnisse die zeitliche Zuordnung des Sicherungsrechts und seine etwaige Konkurrenz mit anderen Sicherungsrechten dem blanken Zufall Åberlassen. DarÅber hinaus hat das OLG Frankfurt in einer jÅngeren Entscheidung3 festgehalten, dass eine Entfernung der Fahrzeuge zum Zwecke der SicherungsÅbereignung nicht den gewÇhnlichen Lebensverhltnissen i.S.d. § 562a Satz 2 Halbs. 1 BGB entspreche und damit der Vermieter auch nicht zur Duldung verpflichtet sei. Die Entfernung, die nur erfolge, um das Vermieterpfandrecht zum ErlÇschen zu bringen, stelle vielmehr einen bewussten Eingriff in die Rechte des Vermieters dar.

221

Es kann daher festgehalten werden, dass gerade in den jÅngeren Gerichtsentscheidungen zu diesem Thema ein ErlÇschen des Vermieterpfandrechts an Firmenfahrzeugen aufgrund der regelmßigen Ausfahrt im Rahmen des Geschftsbetriebes abgelehnt wird. Ein Verzicht auf die Einholung einer Vermieterpfandfreigabe kann daher nicht empfohlen werden.

222

cc) Kein gutglubiger Erwerb Ein weiterer erheblicher Nachteil besteht fÅr den Leasinggeber darin, dass er das Leasingobjekt nicht gutglubig lastenfrei gem. §§ 933, 936 Abs. 1 Satz 3 BGB erwerben kann, da er zu keiner Zeit unmittelbarer Besitzer des Leasingobjektes wird. Dies stellt sich insbesondere als problematisch dar, wenn die Waren vom Lieferanten unter Eigentumsvorbehalt an den Leasingnehmer verkauft worden sind4. Der verlngerte Eigentumsvorbehalt deckt nicht die berlassung an einen Leasinggeber im Wege des Sale-and-lease-back-Geschftes5.

1 2 3 4

5

Artz in MÅnchKomm/BGB, § 562a BGB Rz. 7. LG Neuruppin v. 9.6.2000 – 4 S 272/99, NZM 2000, 962 f.; OLG Frankfurt v. 19.5.2006 – 24 U 11/06, OLGR 2006, 857. OLG Frankfurt v. 19.5.2006 – 24 U 11/06, OLGR 2006, 857. BGH v. 30.3.1988 – VIII ZR 340/86, NJW 1988, 1774; Beckmann, § 3 Rz. 331; Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 64 Rz. 9. BGH v. 30.3.1988 – VIII ZR 340/86, NJW 1988, 1774.

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Weiterhin ist es fÅr den Leasinggeber auch nicht ersichtlich, ob das Eigentum an dem Leasingobjekt bereits im Wege einer SicherungsÅbereignung an eine Bank Åbertragen worden ist. dd) Fazit

225

Zusammenfassend lsst sich daher festhalten, dass ein lastenfreier bergang des Eigentums auf den Leasinggeber im Rahmen einer Sale-and-lease-backTransaktion auf Grund von Pfandrechten, unerkannten Eigentumsvorbehalten oder SicherungsÅbereignungen an Dritte nicht mit absoluter Sicherheit gewhrleistet werden kann.

226

Es besteht zwar die MÇglichkeit, das Risiko fÅr den Leasinggeber durch die Einholung von Pfandfreigabeerklrungen des Grundpfandglubigers bzw. des Vermieters sowie einer Verpflichtungserklrung des Lieferanten, lastenfreies Eigentum auf den Leasingnehmer zu Åbertragen, zu minimieren.

227

Allerdings verbleibt zumindest bei der Grundpfandrechtsfreigabeerklrung und der Verpflichtung des Lieferanten, lastenfreies Eigentum zu Åbertragen, ein Restrisiko, welches im Einzelfall auf Grundlage der Verlsslichkeit und Bonitt des Leasingnehmers bzw. des Lieferanten von Seiten des Leasinggebers sorgfltig abgewogen werden muss. b) ErhÇhtes Betrugsrisiko aa) MehrfachÅbereignungen

228

Der Leasinggeber ist zudem nicht vor MehrfachÅbereignungen des Leasingnehmers geschÅtzt. Da der Leasinggeber keinen unmittelbaren Besitz an dem Leasinggegenstand erhlt, ist fÅr ihn nicht nachprÅfbar, ob der Leasingnehmer den Gegenstand auch noch an eine andere Leasinggesellschaft verkauft und zurÅckgeleast hat.

229

Liegt eine solche MehrfachÅbereignung vor, gilt das Priorittsprinzip, so dass allein die zeitlich erste bereignung wirksam ist und die anderen Leasinggesellschaften – mangels der MÇglichkeit des gutglubigen Erwerbs – kein Eigentum erwerben kÇnnen. bb) „Luftgeschfte“

230

Weiterhin kann sich der Leasinggeber nur schwer davor schÅtzen, dass der Leasingnehmer einen Leasinggegenstand verkauft, der nicht existiert.

231

Bekannter Beispielsfall ist der sog. Flow-Tex-Fall1. Dabei tuschte der Leasingnehmer im kollusiven Zusammenwirken mit seinem Lieferanten mehreren Leasinggebern die Existenz der Leasingobjekte (sog. Luftgeschfte) in sehr großem Stil vor. Es gab zwar einige wenige Objekte, vorgetuscht wurde aber eine um ein Hundertfaches hÇhere StÅckzahl, so dass de facto die Situation so war, als htte es kein einziges Objekt gegeben. Der Leasingbranche und auch dem Refinanzierungsbereich wurde ein erheblicher Schaden zugefÅgt. 1

BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, NJW 2005, 359; Beckmann, § 3 Rz. 331.

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VI. Vor- und Nachteile des Sale-and-lease-back

cc) berhÇhter Kaufpreis Schließlich stellt es sich fÅr den Leasinggeber oft schwierig dar, den angemessenen Kaufpreis fÅr den Leasinggegenstand zu ÅberprÅfen.

232

Zwar wird der Leasingnehmer i.d.R. eine den Leasinggegenstand betreffende Rechnung vorlegen. Allerdings stehen der Leasinggesellschaft nur begrenzte MÇglichkeiten zur VerfÅgung, die Rechnung auf Plausibilitt zu ÅberprÅfen. So ist es durchaus denkbar, dass in dem Rechnungsbetrag Åber einen Leasinggegenstand noch weitere Leistungen enthalten sind, welche aber in der Rechnung nicht separat aufgeschlÅsselt sind. Auch besteht immer die MÇglichkeit separater Gutschriften.

233

Sofern der Leasinggeber die Anschaffungsrechnung des Leasingnehmers der Kaufpreisberechnung ungeprÅft zugrunde legt, besteht daher immer die Gefahr, dass der Leasinggeber fÅr den Gegenstand einen zu hohen Kaufpreis zahlt.

234

c) ErhÇhter Verwaltungsaufwand Die Vorbereitung und Abwicklung eines Sale-and-lease-back-Geschftes bedeutet fÅr den Leasinggeber auch einen erhÇhten Verwaltungsaufwand.

235

aa) Einholung der Pfandfreigaben Zum einen bedarf es i.d.R der Einholung von Pfandfreigaben.

236

bb) PrÅfung des Bezahltnachweises Die PrÅfung des Bezahltnachweises ist erforderlich, wenn der Leasingnehmer bereits den Kaufpreis fÅr den Kaufvertrag Nr. 1 an den Lieferanten gezahlt hat bzw. diese Zahlungsweise vereinbart ist. Der Leasinggeber ist gut beraten zu ÅberprÅfen, ob der Leasingnehmer den Kaufpreis an den Leasingnehmer auch bezahlt hat, bevor er selbst die Kaufpreiszahlung an den Leasingnehmer vornimmt.

237

Der sicherste Weg zur Vermeidung von Betrugsfllen wre, eine schriftliche Besttigung des Lieferanten einzuholen, dass der Leasingnehmer den Kaufpreis gezahlt hat. Die Einholung einer solchen Besttigung des Lieferanten luft aber nicht selten den Interessen des Leasingnehmers zuwider, da auf diese Weise der Lieferant erfhrt, dass der Leasingnehmer eine Finanzierung benÇtigt hat. Hufig werten Leasingnehmer diesen unmittelbar vom Lieferanten geforderten Nachweis als Zeichen des Misstrauens.

238

In der Praxis bleibt dann nur noch die PrÅfung des Bezahltnachweises anhand sog. begleitender Unterlagen. Hat also der Leasingnehmer den Kaufpreis Åberwiesen, dann begnÅgen sich die Leasinggesellschaften i.d.R. mit einer Vorlage der Rechnungskopie und der Vorlage der entsprechenden KontoauszÅge des Leasingnehmers, auf denen eine dazugehÇrige Belastungsbuchung dargestellt ist. Dass dies keine rechtlich haltbare PrÅfung darstellt, liegt auf der Hand. Insofern wird in diesen Fllen hufig dem Leasingnehmer ein gehÇriger Vertrauensvorschuss entgegengebracht. MÇglich wre noch, dass man den Leasingnehmer bittet, selbst einen schriftlichen Bezahltnachweis vom Lieferanten anzu-

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fordern oder der Leasingnehmer legt eine entsprechende Zahlungsbesttigung seiner Hausbank vor. d) Probleme und Mehraufwand bei der Forfaitierung 240

Die Refinanzierung gestaltet sich bei einem Sale-and-lease-back-Geschft wesentlich schwieriger. Die Forfaiteure betrachten Sale-and-lease-back-Geschfte risikomßig hufig als „Blanko“, weil aufgrund des Durchgangserwerbs beim Leasingnehmer eine lastenfreie bertragung des Sicherungseigentums auf sie vom Leasinggeber nicht garantiert werden kann.

241

Bei einer Forfaitierung ist der Leasinggeber verpflichtet, dem Forfaiteur die bertragung des Sicherungseigentums des Leasingobjektes zu garantieren. Bei einem Sale-and-lease-back-Geschft kann der Leasinggeber dem Forfaiteur gegenÅber diese Verpflichtung jedoch nicht erfÅllen.

242

Der eine oder andere Forfaiteur wird daher geneigt sein, bei der Forfaitierung eines Sale-and-lease-back-Geschftes den Forderungsankauf quasi, zumindest bezogen auf das Leasingobjekt und die damit verbundene Objektsicherheit, als „Blankogeschft“ anzusehen. Das gilt nicht fÅr weitere Sicherheiten des Leasingvertrages. Diese werden auf den Forfaiteur Åbertragen.

243

Eine juristisch saubere LÇsung zur Behandlung dieser Problematik existiert nicht. Auch in diesem Bereich ist Vertrauen – in diesem Fall des Forfaiteurs – in die Redlichkeit des Leasingnehmers erforderlich.

244

Es besteht nur die MÇglichkeit, durch Auferlegung von entsprechenden Kontrollpflichten den „lastenfreien“ Eigentumserwerb des Leasinggebers so wahrscheinlich wie mÇglich werden zu lassen. Damit erhlt dann auch der Forfaiteur diese bestmÇgliche Position.

245

Weil die meisten Leasinggesellschaften Rahmenvertrge mit ihren Forfaiteuren besitzen, bietet es sich an, diese Thematik im Forfaitierungsrahmenvertrag von vornherein zu regeln.1 „Der Forderungskufer nimmt zur Kenntnis, dass sich der Leasinggeber außerstande sieht, gegenÅber dem Forderungskufer eine Garantie fÅr die (vollstndige, uneingeschrnkte und lastenfreie) Einrumung des Sicherungseigentums am Leasingobjekt zu Åbernehmen. Der Leasinggeber wird sich jedoch nach besten Krften bemÅhen, durch geeignete PrÅfungshandlungen sicherzustellen, dass er selbst vollstndiges und uneingeschrnktes lastenfreies Eigentum am Leasingobjekt erwirbt und entsprechendes Sicherungseigen-

1

Der Erwerb des Eigentums am Leasingobjekt im Wege des Sale-and-lease-back bedeutet, dass der Leasinggeber das Eigentum nicht unmittelbar vom Lieferanten erwirbt, sondern vom Leasingnehmer. Sollen ausnahmsweise Forderungen aus einem Leasingvertrag verkauft werden, bei dem der Erwerb des Eigentums am Leasingobjekt durch den Leasinggeber mit dessen Wissen und Wollen im Wege des Saleand-lease-back erfolgt, wird der Leasinggeber den Forderungskufer schon bei der Forfaitierungsanfrage hierauf hinweisen. Sollte sich die Tatsache, dass der Erwerb des Eigentums am Leasingobjekt durch den Leasinggeber im Wege des Sale-and-lease-back erfolgt, erst nach Versand der Forfaitierungsanfrage herausstellen, wird der Leasinggeber den Forderungskufer hiervon unverzÅglich unterrichten, nachdem er selbst hiervon Kenntnis erlangt hat.

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VI. Vor- und Nachteile des Sale-and-lease-back

tum auf den Forderungskufer Åbergeht. Um welche PrÅfungshandlungen es dabei geht, werden die Parteien – wenn nicht schon grundstzlich fest vereinbart – dann im konkreten Einzelfall vor Erteilung jeder einzelnen Forfaitierungszusage durch den Forderungskufer vereinbaren. Folgende MÇglichkeiten bestehen: – Leasingobjekt auf vermietetem GrundstÅck Sollte sich das Leasingobjekt auf einem vermieteten GrundstÅck befinden, wird der Leasinggeber, wenn es der Forderungskufer wÅnscht, eine sog. Vermieterpfandfreigabe besorgen – Leasingobjekt auf mit Grundpfandrechten belastetem GrundstÅck Sollte das Leasingobjekt auf einem mit Grundpfandrechten belasteten GrundstÅck stehen, wird der Leasinggeber auf Wunsch des Forderungskufers eine Grundpfandglubigerfreigabe besorgen. – Bezahltnachweis Zur weiteren Risikominimierung ist der Leasinggeber bereit, vom Leasingnehmer einen sog. „Bezahltnachweis“ zu verlangen. Hierzu legt der Leasinggeber dem Forderungskufer eine Rechnungskopie und eine Kopie des Kontoauszuges des Leasingnehmers vor, aus denen sich ein entsprechender Zahlungsabgang in HÇhe der Rechnungssumme ergibt. Alternativ erklrt sich der Leasinggeber auf ausdrÅcklichen Wunsch des Forderungskufers auch bereit, einen „Bezahltnachweis“ unmittelbar beim Lieferanten einzuholen. – Anwesenheit des Leasinggebers und des Forderungskufers bei Abnahme des Leasingobjektes Auf ausdrÅcklichen Wunsch des Forderungskufers ist der Leasinggeber auch bereit, den finalen Termin zur Unterzeichnung der Abnahmeerklrung fÅr das Leasingobjekt gemeinsam mit einem Mitarbeiter des Forderungskufers durchzufÅhren. Gerade bei komplexen Maschinen oder Betriebsvorrichtungen als Leasingobjekt empfiehlt sich, selbstverstndlich nur auf ausdrÅcklichen Wunsch des Forderungskufers, die Hinzuziehung eines technisch sachverstndigen Mitarbeiters der Lieferantenfirma oder eines externen Gutachters. – Sachgesamtheiten als Leasingobjekt Sollte es sich bei dem Leasingobjekt nicht um einen Gegenstand handeln, sondern um eine grÇßere Anzahl gleichartiger Objekte oder um ein Objekt, das aus zahlreichen Komponenten besteht und/oder von diversen Lieferanten geliefert wird, nimmt der Forderungskufer zur Kenntnis, dass sich der Leasinggeber außerstande sieht, gegenÅber dem Forderungskufer eine Haftung fÅr die (vollstndige, uneingeschrnkte und lastenfreie) Einrumung des Sicherungseigentums am Leasingobjekt zu Åbernehmen. Insoweit verlsst sich der Leasinggeber auf die Angaben des Leasingnehmers und beschrnkt sich darauf, dessen Angaben anhand der vorzulegenden Lieferantenrechnungen zu ÅberprÅfen. Außerdem ist der Leasinggeber auf ausdrÅcklichen Wunsch des Forderungskufers bereit, eine sog. „Plausibilittskontrolle“ durchzufÅhren, d.h. zu ÅberprÅfen, ob die Anzahl der Objekte im Einklang steht mit dem vom Leasingnehmer mitgeteilten Verwendungszweck.“

In jedem Fall dÅrfte es zu den Kardinalpflichten des Leasinggebers gehÇren, den Forfaiteur so frÅhzeitig wie mÇglich darauf hinzuweisen, dass das beabsichtigte Leasinggeschft im Wege des Sale-and-lease-back dargestellt wird.

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4. Nachteile fÅr den Leasingnehmer a) Nachteile tatschlicher Natur 247

Ein mÇglicher Nachteil tatschlicher Natur des Sale-and-lease-back fÅr den Leasingnehmer liegt in zustzlichen Aufwendungen, d.h. in Aktivitten, die bei einem Leasing mit BestellÅbernahme nicht erforderlich gewesen wren.

248

Ein solcher zustzlicher Aufwand entsteht, wenn der Leasingnehmer zunchst mit der Bezahlung des Kaufpreises fÅr den Kaufvertrag Nr. 1 in Vorlage treten muss. Er muss also die Liquiditt bereithalten und die Zahlungen an den Lieferanten und die des Leasinggebers an ihn entsprechend verbuchen.

249

Ein weiterer Aufwand entsteht, wenn die Einholung von Vermieter- oder Grundpfandglubigerfreigabeerklrungen erforderlich ist. Erfahrungsgemß beauftragen die Leasinggeber hiermit den Leasingnehmer, der ja den besten Kontakt zu seinem Vermieter und den Grundpfandglubigern besitzt. b) Nachteile rechtlicher Natur

250

In rechtlicher Hinsicht entsteht fÅr den Leasingnehmer in jedem Fall der Nachteil, dass er das Bonittsrisiko fÅr den Lieferanten zu tragen hat.

251

Letzten Endes wird aber so nur die angemessene Risikoverteilung erreicht, die aus Sicht des Leasinggebers ohnehin die richtige ist – und zwar immer, also auch beim Leasing mit Bestelleintritt.

252

Ist es jedoch der Leasingnehmer, der den Lieferanten auswhlt und mit diesem den Kaufvertrag, die Zahlungsmodalitten und auch die Haftung fÅr Mngel aushandelt, so soll er auch fÅr die Seriositt des Lieferanten haften. Der Lieferant steht viel mehr im Lager des Leasingnehmers als im Lager des Leasinggebers, der ja nur nolens volens mit dem Lieferanten den Kaufvertrag abschließt, um seinem Kunden, dem Leasingnehmer, das Objekt zur VerfÅgung zu stellen.

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Auch wenn diese Risikoverteilung sachgerecht ist, ist doch ein Nachteil fÅr den Leasingnehmer gegeben, zumindest so lange der BGH an seiner Rechtsprechung zum Thema der Haftung fÅr die Lieferantenbonitt festhlt.

VII. Unechtes Sale-and-lease-back 1. Einleitung 254

Das echte Sale-and-lease-back bietet fÅr den Leasinggeber die zuvor beschriebenen Vorteile und Nachteile und Risiken in Verbindung mit dem lastenfreien Eigentumserwerb. Es stellt sich somit konsequenterweise die Frage, ob nicht auch ein Eigentumserwerb des Leasinggebers im Rahmen einer Sale-and-leaseback-Konstruktion mÇglich ist, bei der es nicht zu einem Durchgangserwerb des Eigentums beim Leasingnehmer kommt. Damit wren die zuvor beschriebenen Nachteile und Risiken des echten Sale-and-lease-back nicht mehr vorhanden, so dass insoweit ein optimales Modell vorhanden wre.

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VII. Unechtes Sale-and-lease-back

Eine solche Konstruktion setzt voraus, dass nur das Eigentum an dem Leasingobjekt unmittelbar vom Lieferanten auf den Leasinggeber Åbertragen wird, ohne dass Lieferant und Leasinggeber einen Kaufvertrag abschließen. Im Einzelnen:

255

2. Struktur des unechten Sale-and-lease-back Auch hier gibt zunchst einen Vertragsabschluss (Kaufvertrag Nr. 1) zwischen dem Lieferanten und dem Leasingnehmer, genau wie beim echten Sale-and-lease-back. Das unechte Sale-and-lease-back unterscheidet sich vom echten Saleand-lease-back wie folgt:

256

Mit dem Leasingnehmer wird zwar auch ein Kaufvertrag Nr. 2 abgeschlossen, der in Abgrenzung zum echten Sale-and-lease-back aber nur einen schuldrechtlichen Kaufvertrag darstellt und keinen sachenrechtlichen bereignungsvertrag enthlt. Das Leasingobjekt wird also nicht vom Leasingnehmer, sondern vom Lieferanten direkt Åbereignet, weil der Leasinggeber mit dem Lieferanten einen separaten bereignungsvertrag abschließt. Es kommt also zu keinem Durchgangserwerb beim Leasingnehmer.

257

Zwischen Leasinggeber und Lieferanten wird deshalb vereinbart, dass dieser dem Leasinggeber gegen Zahlung des Kaufpreises das lastenfreie Eigentum am Leasingobjekt verschafft. Die Zustimmung des Lieferanten hierzu zu erhalten dÅrfte unproblematisch sein, da ja in den Kaufvertrag Nr. 1 nicht weiter eingegriffen wird.

258

Damit sind die Hauptrisiken des echten Sale-and-lease-back nicht mehr vorhanden. Das Risiko der MehrfachÅbereignung, des Durchgangserwerbs sowie die Gefahr von sog. Luftgeschften und der Zahlung eines ÅberhÇhten Kaufpreises entstehen insoweit nicht, als dass der Lieferant wie beim Leasing mit Bestelleintritt vertraglich gebunden wird und insofern die dritte kontrollierende Partei vorhanden ist. Auf Seiten des Leasinggebers sind alle gegenÅber dem Bestelleintritt erhÇhten Nachteile und Risiken des Sale-and-lease-back damit nicht mehr gegeben.

259

Die DurchfÅhrung geschieht in Abgrenzung zum echten Sale-and-lease-back wie folgt:

260

– Der Leasingnehmer schließt mit dem Leasinggeber einen Leasingvertrag und einen Kaufvertrag (Kaufvertrag Nr. 2). – Der Leasinggeber schließt mit dem Lieferanten einen bereignungsvertrag. – Der Lieferant stellt seine Rechnung an den Leasingnehmer aus. – Der Leasingnehmer stellt seine Rechnung an den Leasinggeber aus. – Der Lieferant Åbertrgt sein Eigentum am Leasingobjekt an den Leasinggeber mit Bezahlung des Kaufpreises durch den Leasinggeber. Der Leasinggeber bezahlt also die Rechnung, die der Lieferant an den Leasingnehmer gestellt hat und damit auch gleichzeitig die Rechnung in gleicher HÇhe, die der Leasingnehmer an den Leasinggeber gestellt hat. – Der Leasinggeber erwirbt sein Eigentum unmittelbar vom Lieferanten, weil er mit diesem eine bereignungsvereinbarung (Achtung: keinen Kaufvertrag!) abgeschlossen hat.

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– Weil kein Durchgangserwerb beim Leasingnehmer stattfindet, braucht der Leasinggeber keine Freigabeerklrungen von eventuellen Grundpfandglubigern oder Vermietern. 261

Zur Erreichung dieses Modells bedarf es entweder einer dreiseitigen Vereinbarung oder zweier zweiseitigen Vereinbarungen mit folgenden Inhalten: – Der Lieferant schließt mit dem Leasingnehmer einen Kaufvertrag Nr. 1 unter Einschluss eines Eigentumsvorbehaltes ab. – Der Leasingnehmer schließt mit dem Leasinggeber den Kaufvertrag Nr. 2 ohne Eigentumsvorbehalt ab. Ziel dieser Vereinbarung ist es, das Eigentum an dem Leasingobjekt unmittelbar vom Lieferanten auf den Leasinggeber ohne Durchgangserwerb beim Leasingnehmer zu Åbertragen.

262

Demgemß erfolgt die bereignung dann absprachegemß wie folgt: – Der Lieferant liefert das Leasingobjekt an den Leasingnehmer aus. Dieser besitzt es jedoch nur fÅr den Lieferanten, er ist dessen Besitzmittler. – Der Lieferant tritt seinen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch aufgrund des zwischen ihm und dem Leasingnehmer bestehenden Besitzmittlungsverhltnisses gem. §§ 398, 870 BGB an den Leasinggeber ab. – Nach Auslieferung wird der Leasingnehmer prÅfen, ob das Leasingobjekt vertragsgemß, vollstndig und mangelfrei ist. – Nach positiver PrÅfung Åbermittelt der Leasingnehmer dem Leasinggeber die unterzeichnete bernahmebesttigung. – Nach deren Eingang beim Leasinggeber bezahlt dieser den Kaufpreis an den Lieferanten. – Mit Zahlung des Kaufpreises erwirbt der Leasinggeber unmittelbar vom Lieferanten das Eigentum. 3. Lastenfreier Eigentumserwerb des Leasinggebers

263

Es ist zu prÅfen, ob das beim unechten Sale-and-lease-back gewollte Ergebnis – lastenfreier direkter Eigentumserwerb vom Lieferanten auf den Leasinggeber – tatschlich erreicht werden kann. a) Noch keine Auslieferung des Leasingobjekts bei Abschluss des bereignungsvertrages

264

Es ist unproblematisch, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses einer solchen bereignungsvereinbarung zwischen Lieferant und Leasinggeber noch kein Anwartschaftsrecht des Leasingnehmers entstanden ist. Das ist der Fall, wenn das Leasingobjekt noch nicht ausgeliefert ist und sich noch beim Lieferanten befindet. b) Auslieferung des Leasingobjekts vor Abschluss des bereignungsvertrages

265

Sollte schon ein Anwartschaftsrecht des Leasingnehmers entstanden sein, so wre dies durch eine Absprache zwischen Leasingnehmer und Lieferant wieder einvernehmlich aufzuheben. Fraglich ist, ob eine solche Aufhebung auch noch

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VII. Unechtes Sale-and-lease-back

mÇglich ist, wenn davon auch ein Dritter betroffen ist, also ein Vermieter oder ein Grundpfandglubiger. Zu dieser Thematik existiert ein Urteil des BGH vom 10.10.19841. Dort heißt es:

266

„Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskufers auf Erwerb des Eigentums an GrundstÅckszubehÇr kann von den Kaufvertragsparteien auch dann nachtrglich wieder aufgehoben werden, wenn es von der Grundpfandhaftung nach § 1120 BGB erfasst war und diese in Folge der Aufhebung des Anwartschaftsrechtes gegenstandslos wird (FortfÅhrung von BGHZ 35,85 = NJW 1961, 1349 und Ergnzung zu BGHZ 75, 221 = NJW 1980, 175).“

Danach ist also davon auszugehen, dass der Vorbehaltsverkufer und der Vorbehaltskufer das Anwartschaftsrecht wieder aufheben kÇnnen. Dies ist sogar dann mÇglich, wenn es zwischenzeitlich von der Grundpfandhaftung „infiziert“ gewesen ist. Das Pfandrecht eines Dritten macht eine solche Aufhebungsvereinbarung nicht unwirksam. Vorbehaltsverkufer und Vorbehaltskufer kÇnnen das Recht also durch Aufhebung beseitigen und damit das lastenfreie Eigentum auch auf einen Dritten Åbertragen2. Die in der Literatur vorhandene vereinzelte Mindermeinung Åberzeugt keinesfalls3.

267

In einem anderen Urteil hatte der BGH4 die Frage zu entscheiden, wie die Situation ist, wenn der Vorbehaltskufer sein Anwartschaftsrecht auf einen anderen Åbertrgt. In diesem Fall kam es also nicht zu einer Aufhebung, sondern zu einer bertragung des Anwartschaftsrechtes. In diesem Fall wurde das Pfandrecht des Dritten nicht beseitigt, so dass der Erwerber kein lastenfreies Eigentum erhielt.

268

Also steht fest, dass die Parteien zweckmßigerweise gehalten sind, dass das Anwartschaftsrecht aufzuheben und nicht nur zu Åbertragen ist, um den lastenfreien Eigentumserwerb des Leasinggebers sicherzustellen5.

269

Das Urteil des BGH setzt sich auch mit der praktisch wichtigen Frage auseinander, ob sich in diesen Fllen nicht ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank ergeben kÇnnte. Der BGH stellt nmlich fest:

270

„Wird die Grundpfandhaftung von ZubehÇrstÅcken durch deren Verschlechterung oder Verußerung rechtswidrig und schuldhaft erschwert oder vereitelt, so stehen

1 2 3 4 5

BGH v. 10.10.1984 – VIII ZR 244/83, ZIP 1984, 1456 ff. Ludwig, NJW 1989, 1458 ff. Tiedtke, NJW 1985, 1305 ff. BGH v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, NJW 1980, 175. In dem BGH-Urteil aus dem Jahre 1984 war es sogar so, dass der Vorbehaltskufer bei einem Bestellvolumen von ca. 200 000 DM einen Betrag von ca. 30 000 DM zunchst aus Eigenmitteln bezahlt hatte. Dann bezahlte die Bank den Restkaufpreis unter Aufhebung des Anwartschaftsrechtes und Vereinbarung des lastenfreien Eigentumserwerbes. Aus dem Urteil folgt, dass diese Vorgehensweise praktikabel ist, solange der Vorbehaltskufer den Kaufpreis noch nicht vollstndig bezahlt hat. Dann wre das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht erstarkt. Im vom BGH entschiedenen Fall hatte der Kufer nur ca. 15 % des Kaufpreises aus Eigenmitteln bezahlt. Dogmatisch gesehen dÅrfte die Entscheidung, wenn er schon 90 % des Kaufpreises gezahlt htte, nicht anders ausfallen.

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Sale-and-lease-back dem Grundpfandglubiger SchadensersatzansprÅche nach § 823 I und II i.V.m. §§ 1135,1133–1134 BGB zu.“1

271

Voraussetzung einer derartigen Haftung der Bank wre aber in jedem Fall, dass ihr Verhalten widerrechtlich war; das ist bei der hier erÇrterten Konstellation eines unechten Sale-and-lease-back nicht der Fall. Ob die zum ErlÇschen der Grundpfandhaftung fÅhrende Aufhebung eines Anwartschaftsrechtes entsprechend der Regelung Åber die Enthaftung der im Eigentum des GrundstÅckseigentÅmers stehenden ZubehÇrstÅcke selbst (§ 1135 BGB) immer schon dann rechtmßig ist, wenn sie den Regeln einer ordnungsgemßen Wirtschaft entspricht, kann dahinstehen. Sie ist es jedenfalls dann, wenn sie im Rahmen der wirtschaftlich vernÅnftigen Abwicklung eines Kaufvertrages erfolgte; denn solche Auswirkungen des Anwartschaftsrechtes muss derjenige, der an ihm ein Recht erworben hat, wegen Abhngigkeit des Anwartschaftsrechts von dem schuldrechtlichen Grundgeschft hinnehmen2. So liegt der Fall gewÇhnlich beim unechten Sale–and-lease-back. Die nachtrgliche Finanzierung des restlichen Kaufpreises fÅr unter Eigentumsvorbehalt erworbene Waren ist eine im Wirtschaftsleben weit verbreitete Form der Abwicklung des Kaufvertrages. Besonders bei der Anschaffung von hochwertigem Betriebsinventar ist die Absicherung des fÅr den Erwerb aufgenommenen Kredits vielfach nur durch den Wert der angeschafften Waren mÇglich.

272

In der Aufhebung eines auf Erwerb des Eigentums an ZubehÇrstÅcken gerichteten Anwartschaftsrechts liegt daher jedenfalls dann kein widerrechtlicher Eingriff in die Rechte eines Grundpfandglubigers, wenn sie – wie hier – den Weg frei machen soll fÅr der Erwerb des lastenfreien Sicherungseigentums durch einen Dritten, der den restlichen Kaufpreis finanziert.

273

Es soll aber nicht verschwiegen werden, dass die HilfsÅberlegungen des Gerichtes, dass in diesem Fall der Grundpfandglubiger spter doch noch zu seinem Recht kommt, wenn nmlich der Kredit bezahlt ist, beim Leasing nicht zutreffen. Hier kann ja gerade nicht von einem automatischen Eigentumserwerb des Leasingnehmers an Ende des Leasingvertrages ausgegangen werden.

274

Der BGH formuliert im brigen ganz klar, dass ein Anwartschaftsrecht immer ein gefhrdetes Recht ist und dass es keinen Schadensersatzanspruch gibt, wenn die Aufhebung den Regeln einer ordnungsgemßen Wirtschaft entspricht. Daran kann aber im Fall des Leasings kein Zweifel bestehen. Das Geschft wird nicht gettigt, um den Grundpfandglubiger zu benachteiligen. Es geht um die Finanzierung von hochwertigen BetriebsgÅtern. Man kann also davon ausgehen, dass eine Aufhebung des Anwartschaftsrechtes nach Lieferung, aber noch vor vollstndiger Bezahlung des Kaufpreises mÇglich ist.

275

Schlussfolgerung: Wenn das Objekt schon an den Leasingnehmer ausgeliefert wurde, er den Kaufpreis aber noch nicht vollstndig gezahlt hat, ist ein Anwartschaftsrecht des Leasingnehmers entstanden. Lieferant und Leasingnehmer kÇnnen dieses Anwartschaftsrecht jedoch einvernehmlich wieder aufheben. 1 2

BGH v. 21.3.1973 – VIII ZR 52/72, NJW 1973, 997; BGH v. 20.10.1975 – VI ZR 24/74, NJW 1976, 189. BGH v. 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, NJW 1980, 175.

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VIII. Sale-and-lease-back im Steuerrecht

Das gilt selbst dann, wenn es mittlerweile mit Pfandrechten Dritter (Vermieter/Grundpfandglubiger) belastet ist. Wenn jedoch das Objekt schon an den Leasingnehmer ausgeliefert wurde und er den Kaufpreis schon vollstndig gezahlt hat, ist ein lastenfreier Eigentumserwerb des Leasinggebers unmittelbar vom Lieferanten nicht mehr ohne weiteres mÇglich. Es mÅssen dann ggf. Freigabeerklrungen des Vermieters oder Grundpfandglubigers beigezogen werden. Die Situation entspricht dann derjenigen beim echten Sale-and-lease-back.

276

4. Vorteile fÅr den Leasinggeber Damit sind alle beschriebenen Nachteile und Risiken des echten Sale-and-lease-back nicht mehr gegeben. Ein unmittelbarer EigentumsÅbergang vom Lieferanten auf den Leasinggeber ist erreicht.

277

Alle Vorteile des Leasinggebers, wie sie beim echten Sale-and-lease-back beschrieben worden sind, bleiben dem Leasinggeber auch beim unechten Saleand-lease-back erhalten. Zustzlich erhlt der Leasinggeber das unmittelbarere und lastenfreie Eigentum vom Lieferanten. Somit wre der fÅr den Leasinggeber am besten geeignete Weg des Eigentumserwerbs beschrieben. Das Modell des unechten Sale-and-lease-back ist in zeitlicher Hinsicht ohne die Beschrnkungen, die beim Bestelleintritt und bei der Bestellung gegeben sind, anwendbar, und darÅber hinaus sind die Risiken des echten Sale-and-lease-back smtlich eliminiert. Auch benÇtigt der Leasinggeber keine Freigabeerklrungen von mÇglichen Vermietern oder Grundpfandglubigern. Es bleibt zu hoffen, dass sich dieser aufgezeigte Weg in der Praxis durchsetzt.

278

Nachteile dieses Modells fÅr den Leasinggeber sind nicht ersichtlich. Der Bearbeitungsaufwand auf Seiten des Leasinggebers fÅr dieses Modell ist sicherlich nicht hÇher als beim Leasing mit BestellÅbernahme.

279

5. Vorteile fÅr den Leasingnehmer FÅr den Leasingnehmer ist das Modell des unechten Sale-and-lease-back in der gleichen Weise positiv wie das echte Sale-and-lease-back. Der grundlegende Vorteil liegt darin, dass der Leasinggeber nicht in den zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten abgeschlossenen Kaufvertrag Nr. 1 eingreift und insoweit dem Leasingnehmer alle zwischen ihm und dem Lieferanten getroffenen Absprachen in vollem Umfange erhalten bleiben. Der weitere Vorteil fÅr den Leasingnehmer beim unechten Sale-and-lease-back besteht darin, dass er sich insoweit nicht gemeinsam mit dem Leasinggeber um den Erhalt mÇglicher Freigabeerklrungen bemÅhen und die hierfÅr erforderlichen Unterlagen besorgen und dem Leasinggeber vorlegen muss.

280

VIII. Sale-and-lease-back im Steuerrecht 1. Echtes Sale-and-lease-back Zum Sale-and-lease-back im Steuerrecht ist relativ wenig Literatur vorhanden; auch begrifflich wird leider manches nicht mit der gebotenen Schrfe abgegrenzt.

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Sale-and-lease-back

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Auszugehen ist zunchst von dem Grundsatz, dass Sale-and-lease-back-Konstruktionen steuerlich anerkannt sind1, soweit die Vorgaben der Leasingerlasse beachtet bleiben und sich im Leasingvertrag wiederfinden. Die Leasingerlasse sind insoweit neutral, als sie keine bestimmte Erwerbsart des Leasinggebers voraussetzen, sie also sowohl fÅr das Leasing mit BestellÅbernahme als auch fÅr das Sale-and-lease-back gelten. Es muss ein Kaufvertrag vorliegen, aufgrund dessen das Leasingobjekt an den Leasinggeber Åbereignet worden ist und dieser wiederum dem Leasingnehmer ein entgeltliches Nutzungsrecht einrumt2.

283

Nur bei hiervon abweichenden Vertragskonstruktionen mag sich ein anderes Ergebnis ableiten lassen.

284

Zu denken wre etwa an ein Darlehensgeschft mit Sicherheitsleistung. Auf den ersten Blick ist eine solche Parallele durchaus mÇglich. Dann mÅsste aber der Leasingvertrag vorsehen, dass der Leasingnehmer das Leasingobjekt am Ende der Nutzungsdauer in jedem Fall wieder zurÅckerhlt. Der Verkauf des Leasingobjekts an den Leasinggeber htte dann nur den Charakter einer Sicherheitsleistung. Eine solche Vertragskonstruktion existiert aber nur beim sog. Sale-and-Mietkauf-back (dazu unten Rz. 293 ff.).

285

Auch wenn man eine andere Konstruktion whlt, mag das Ergebnis trotzdem gleich sein, wenn dem Leasingnehmer im Nachhinein die Miete auf den Kaufpreis angerechnet oder ihm eine ErwerbsmÇglichkeit eingerumt wird, diese aber so formuliert ist, dass auf jeden Fall damit zu rechnen ist, dass der Leasingnehmer diese Option ausÅben wird3.

286

Zweifel am Leasing sind auch dann anzumelden, wenn es sich bei dem Leasingobjekt um „die zentrale Maschine“ des Leasinggebers handelt, er also ohne diese seinen Betrieb nicht mehr fortfÅhren kÇnnte4. Auch in einem solchen Fall wre anzunehmen, dass Leasinggeber und Leasingnehmer mittels des Leasingvertrages oder einer anderweitigen Vereinbarung eine Regelung Åber den RÅckerwerb durch den Leasingnehmer sichergestellt htten.

287

Bei nherer Betrachtung stell sich jedoch schnell heraus, dass diese Flle keine besondere Beziehung zum Sale-and-lease-back aufweisen. Die angesprochenen Konstellationen kÇnnen auch beim Leasing mit BestellÅbernahme mit der gleichen Problemstellung auftauchen. Diese Flle haben nichts Spezifisches zum Sale-and-lease-back an sich.

288

Eine weitere Frage ist, inwieweit gebrauchte Objekte noch den steuerlichen Vorgaben entsprechen kÇnnen. Die ganz herrschende Meinung ist der Ansicht, dass bei gebrauchten Leasingobjekten bei Vertragsabschluss noch eine betriebsgewÇhnliche Restnutzungsdauer von mindestens 40 % der gesamten Nutzungsdauer zu erwarten sein muss, um den Leasingerlassen zu entsprechen.5 1 2 3 4 5

Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 65 Rz. 1. Schulze-Osterloh, ZIP 2005, 1617 (1619). Schulze-Osterloh, ZIP 2005, 1617 (1619). Kropff, ZGR 1993, 41 (54). Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 65 Rz. 3; Beckmann, Rz. 324.

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VIII. Sale-and-lease-back im Steuerrecht

Dies ergibt sich aus den Vorgaben der Leasingerlasse, die stets eine Grundmietzeit i.H.v. 40 % der (ursprÅnglichen) betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer voraussetzen.

289

2. Sale-and-Mietkauf-back Bei einem Sale-and-Mietkauf-back liegen keine umsatzsteuerbaren Lieferungen vor. Es handelt sich somit definitiv steuerlich nicht um Leasing.

290

Hierzu ist im Jahre 2006 ein Urteil des BFH ergangen1. Der vereinfachte Sachverhalt stellt sich wie folgt dar:

291

Der Klger (Mietkufer) betreibt ein Unternehmen, das den Verkauf und die Vermietung von Kopiergerten nebst Wartung zum Gegenstand hat. Gegen Ende 1999 erwarb der Klger sechs Digital-Kopiergerte zu einem Gesamtkaufpreis von ca. 160 000 DM. Er wollte diese Kopiergerte an Dritte vermieten. Zum Zwecke der Finanzierung der Investition schloss der Klger mit einer Leasinggesellschaft einen Mietkaufvertrag ab. Der Klger verußerte die Kopiergerte unter Erteilung einer Rechnung mit Mehrwertsteuerausweis an die Leasinggesellschaft. Gleichzeitig unterzeichnete er den Vordruck Åber einen Mietkaufvertrag zum Erwerb der genannten Kopiergerte mit einer Laufzeit von 38 Monaten. Im Mietkaufvertrag war vorgesehen, dass das zivilrechtliche Eigentum an den Kopiergerten mit Zahlung der letzten Mietkaufrate wieder auf den Klger (Mietkufer) Åbergehen sollte. Bis dahin trug er die Gefahr des Untergangs der Kopiergerte und die Instandhaltungskosten. Im Mietkaufvertrag war ausdrÅcklich geregelt, dass der Klger als wirtschaftlicher EigentÅmer der Kopiergerte anzusehen ist. Nachdem die Leasinggesellschaft den Mietkaufvertrag gegengezeichnet hatte, stellte sie dem Klger die Kopiergerte wieder in Rechnung zum ursprÅnglichen Nettokaufpreis, hinzu berechnete sie die Mehrwertsteuer auf alle Mietkaufraten und auf den so ermittelten Betrag dann noch einmal die Mehrwertsteuer auf diesen Gesamtkaufpreis. Der Klger unterwarf in seiner Umsatzvorsteuererklrung fÅr das Streitjahr 1999 die bereignung der Kopiergerte an die Leasinggesellschaft als steuerpflichtigen und steuerbaren Umsatz der Umsatzsteuer. Gleichzeitig machte er die ihm von der Leasinggesellschaft in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer fÅr den RÅckverkauf als Vorsteuer geltend. Der BFH stellte fest, dass dem Klger der Vorsteuerabzug aus dem Mietkauf der Kopiergerte von der Leasinggesellschaft nicht zusteht, und begrÅndete sein Urteil wie folgt: Die Leasinggesellschaft hat keine Lieferung an den Klger ausgefÅhrt. Lieferungen sind gem. § 3 Abs. 1 UStG 1999 Leistungen, durch die ein Unternehmer oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befhigt, im eigenen Namen Åber einen Gegenstand zu verfÅgen (Verschaffung der VerfÅgungsmacht). Die Leasinggesellschaft hat dem Klger zu keinem Zeitpunkt die VerfÅgungsmacht an den Kopiergerten ver1

BFH v. 9.2.2006 – V R 22/03, BStBl. II 2006, 727.

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Sale-and-lease-back

schafft. Diese ist vielmehr nach dem Erwerb der Kopiergerte von der Herstellerfirma durchgehend beim Klger verblieben. Als Lieferung eines Gegenstandes gilt nur die bertragung der Befhigung, wie ein EigentÅmer Åber einen kÇrperlichen Gegenstand zu verfÅgen. Die Verschaffung der VerfÅgungsmacht setzt die bertragung von Substanz, Wert und Ertrag voraus. Sie ist in der Regel, aber nicht notwendig mit dem bÅrgerlich-rechtlichen Eigentum verbunden. 293

Im vorliegenden Fall wurde ein sog. Sale-and-Mietkauf-back-Vertrag abgeschlossen. Das zivilrechtliche Eigentum wurde zunchst aufgrund des Kaufvertrages an die Leasinggesellschaft Åbertragen, diese verleaste es dann an den Mietkufer und ist sich mit diesem einig, dass das Eigentum mit Ablauf der Vertragsdauer wieder an den Verkufer (Mietkufer) zurÅckfllt. Ungeachtet der zivilrechtlichen EigentumsÅbertragung hat aber schon der Verkauf der Kopiergerte seitens des Klgers an die Leasinggesellschaft nicht zu einer Verschaffung der VerfÅgungsmacht gefÅhrt mit der Folge, dass auch die Leasinggesellschaft dem Klger keine VerfÅgungsmacht zum Ende des Vertrages verschaffen konnte.

294

Ob bei einem Leasinggeschft eine bertragung der VerfÅgungsmacht vorliegt, richtet sich nach dem Gesamtbild der Verhltnisse. Dabei ist auf den vorgesehenen normalen, d.h. den stÇrungsfreien Ablauf des Vertrages abzustellen. Wenn man auf den ordnungsgemßen Ablauf des Vertrages schaut, wird man jedoch feststellen, dass die VerfÅgungsmacht Åber die Objekte beim Klger (Mietkufer) verblieben ist, weil Substanz, Wert und Ertrag der Kopiergerte nicht auf die Leasinggesellschaft Åbergegangen sind.

295

Die hier gewhlte Konstellation ist vergleichbar mit der sog. SicherungsÅbereignung beim Finanzierungsgeschft. Auch bei der SicherungsÅbereignung soll die VerfÅgungsmacht beim Sicherungsgeber verbleiben; genauso ist die Situation hier beim Sale-and-Mietkauf-back. Auch im Falle einer SicherungsÅbereignung kommt es im Falle des stÇrungsfreien Auslaufs der Finanzierung weder zu einer Lieferung des Sicherungsgebers an den Sicherungsnehmer noch zu einer (RÅck-)Lieferung des Sicherungsgutes nach dem Fortfall des Sicherungszwecks1.

296

Der wirtschaftliche Gehalt der Vereinbarung zwischen dem Klger und der Leasinggesellschaft hat in der Finanzierung des Erwerbs der Kopiergerte und in einer Sicherung der Leasinggesellschaft durch das zivilrechtliche Eigentum an diesen Kopiergerten bestanden. DafÅr spricht auch, dass der Kaufvertrag und der Leasingvertrag zwar formal selbstndig sind, wie sich schon aus den unterschiedlichen Zeitpunkten des jeweiligen Vertragsabschlusses ergibt, andererseits aber rechtlich und wirtschaftlich eine Einheit bilden. Aus der Interessenlage der Vertragsparteien ergibt sich, dass der eine Vertrag nicht ohne den anderen abgeschlossen wre.

297

Nach alledem hat die bertragung des zivilrechtlichen Eigentums seitens des Klgers an die Leasinggesellschaft nur Sicherungs- und Finanzierungsfunktion 1

Vgl. BFH v. 6.10.2005 – V R 20/04, UR 2006, 119.

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VIII. Sale-and-lease-back im Steuerrecht

gehabt; dem wesentlichen Inhalt des Gesamtkonzepts zufolge haben diese Vereinbarungen nur der Finanzierung des Kaufpreises gedient. Man kann also im Ergebnis festhalten, dass bei einem Sale-and-Mietkauf-back sowohl der „Sale“-Teil als auch der „Mietkauf-back“-Teil keine Lieferung im umsatzsteuerlichen Sinne sind und somit beide Vorgnge auch nicht der Umsatzsteuer unterliegen.

298

Beim Sale-and-lease-back wird eine bilanzielle Zurechnung beim Leasingnehmer gewÅnscht. Deshalb sind die Leasingvertrge so formuliert, dass nicht nur das zivilrechtliche, sondern auch das wirtschaftliche Eigentum vom Leasingnehmer auf den Leasinggeber Åbertragen wird. Auch der Lease-back-Teil des Leasingvertrages ist erlasskonform auszugestalten, da nur dann eine Zurechnung beim Leasinggeber erfolgen kann. Somit ist auch die Lieferung vom Leasingnehmer an den Leasinggeber, der „Sale“, eine Lieferung i.S.d. Umsatzsteuergesetzes und der „Lease-back“ eine sonstige Leistung in Form der GebrauchsÅberlassung. Es liegen somit umsatzsteuerlich zwei separat zu beurteilende Leistungen vor1.

299

Diese beiden erforderlichen Komponenten sind beim Sale-and-Mietkauf-back nicht erfÅllt. Ein dauerhafter wirtschaftlicher Ausschluss des Mietkufers „von seinen Kopierern“ ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Substanz und Ertrag aus den Gerten sollten nmlich nicht auf Dauer der Leasinggesellschaft, sondern nur zeitweise der Leasinggesellschaft Åbertragen werden, weil am Ende des Mietkaufvertrages die Gerte automatisch wieder an den Mietkufer zurÅckfallen. Eine Zurechnung beim Leasinggeber konnte somit nicht erfolgen. Das wirtschaftliche Eigentum ist beim Mietkufer geblieben, er hat nichts an den Leasinggeber i.S.d. Umsatzsteuerrechts geliefert. Der „Sale“ hat nur zu einer bertragung des juristischen, nicht aber zu einer bertragung des wirtschaftlichen Eigentums gefÅhrt.

300

Somit hat das Urteil keine wirkliche berraschung an den Tag gebracht. Schon beim normalen Mietkauf liegt kein Leasing i.S.d. Leasingerlasse vor, denn auch dort aktiviert stets der Mietkufer/Leasingnehmer das Objekt. Weshalb sollte das beim Sale-and-Mietkauf-back anders sein?

301

UnglÅcklich ist, dass der BFH in seinem Urteil Sale-and-lease-back und Saleand-Mietkauf-back gleichsetzt, ohne den gravierenden Unterschied zu beachten. In der Erklrung des Tatbestandes wird zutreffend von Mietkauf gesprochen; in der UrteilsbegrÅndung wird der (richtige) Mietkauf zum Sale-and-lease-back. Insofern ist von einer Sprachverwirrung auszugehen2. Die Begriffe Mietkauf und Lease-back werden leider nicht richtig abgegrenzt.

302

1 2

Vosseler, FLF 2007, 26 (27). Vosseler, FLF 2007, 26 (27).

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O. Pkw-Leasing I. Recht des Pkw-Leasing 1

FÅr das Pkw-Leasing gilt grundstzlich das allgemeine Leasingrecht, das in den anderen Kapiteln dieses Werks behandelt ist. In Kapitel O werden spezifische Rechtsfragen des Pkw-Leasing erÇrtert, hervorgehoben solche, die derzeit im Fokus von Praxis, Rechtsprechung und Literatur stehen: Die verbraucherrechtliche Stellung des Kilometerabrechnungs-Vertrags nach der Novellierung des BGB im Jahr 2010 (Rz. 32 ff.); die jÅngste Rechtsprechung des BGH zur Qualifizierung des Anspruchs auf einen Minderwertausgleich bei diesem Vertrag (Rz. 27 ff.); die Kritik an dem Vertrag mit Restwertgarantie, der keine Beteiligung des Leasingnehmers an einem MehrerlÇs vorsieht (Rz. 10 ff.); die KÅndigung des Leasinggebers im Schadensfall (Rz. 124 ff.) und die Rechtsprechung des BGH zur Zuweisung eines „bererlÇses“ aus Versicherungs- oder Ersatzleistungen (Rz. 141 ff.); die Rechtsprechung zur BerÅcksichtigung eines kalkulierten, vereinbarten, tatschlichen oder hypothetischen Gebrauchtwagenwerts bei der Abrechnung vorzeitig oder ordentlich beendeter Pkw-Leasingvertrge (Rz. 169 ff.).

II. Vertragsmodelle des Pkw-Leasing 1. Aktuelle Entwicklung 2

Bei den Vertragstypen, die Pkw-Leasingvertrgen mit Verbrauchern zugrunde gelegt werden, hatte sich in der jÅngeren Vergangenheit eine nderung vollzogen, die von den Leasinggesellschaften jedoch inzwischen wegen der ungewissen Rechtslage weitgehend rÅckgngig gemacht wurde. Die Neuregelung des Leasingvertrags in § 506 BGB, die am 11.6.2010 in Kraft getreten ist1, hatte dazu gefÅhrt, dass Leasinggesellschaften mit Verbrauchern nahezu ausschließlich Kilometerabrechnungs-Vertrge abgeschlossen haben, und das in großem Umfang, ohne die Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts (vgl. dazu M Rz. 315 ff.) einzuhalten.

3

Zuvor hatten die Anforderungen, die der Gesetzgeber an das wirksame Zustandekommen von Leasingvertrgen mit Verbrauchern gestellt hat, insbesondere die Kompliziertheit einer korrekten Widerrufsbelehrung (dazu Voraufl., Kap. L Rz. 344 ff.; jetzt M Rz. 387 ff.)2, den Aufwand und die Risiken der Leasinggesellschaften beim Abschluss von Verbrauchervertrgen erheblich steigen lassen. Das fÅhrte allgemein zu einer restriktiven Haltung der Leasinggeber gegenÅber dem Abschluss verbraucherschutzrechtlich geregelter Leasingvertrge. FÅr den Pkw-Markt traf das jedoch nicht zu. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung, die dem Privatleasing von Pkw zukommt, sind die Hersteller und die Lea1

2

Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teil der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften Åber das Widerrufs- und RÅckgaberecht, BGBl. I 2009, 2355 ff. Vgl. Ball, bis zum 31.1.2014 Vorsitzender des u.a. fÅr Leasingrecht zustndigen VIII. Zivilsenats des BGH, Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, 2012, Band II/1, I 11, 22; Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (263 ff.).

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II. Vertragsmodelle des Pkw-Leasing

singgesellschaften auf dieses Marktsegment angewiesen. Die Komplizierung durch das Verbraucherkreditrecht musste daher in Kauf genommen werden. Das nderte sich mit der Regelung des Leasingvertrags durch die Neufassung des § 506 Abs. 2 BGB, der am 11.6.2010 in Kraft trat1. Dessen eindeutiger Wortlaut wurde – besttigt durch die BegrÅndung des Gesetzgebers, der den Wortlaut zustzlich przisierte2 – von Leasinggesellschaften so verstanden, dass Kilometerabrechnungs-Vertrge nicht zu den gesetzlich geregelten entgeltlichen Finanzierungshilfen zhlen und daher – anders als nach der bisherigen hÇchstrichterlichen Rechtsprechung3 – nicht dem Verbraucherdarlehensrecht und dessen „hypertrophen Informationspflichten“4 unterliegen. Das entspricht einer in der Literatur vertretenen Auffassung5. Inzwischen gibt es dazu einander widersprechende instanzgerichtliche Urteile (ausfÅhrlich dazu Rz. 45 ff.). Eine verbreitete Meinung6 will den Kilometerleasingvertrag Åber eine analoge Anwendung des § 506 Abs. 2 BGB dem Verbraucherkreditrecht unterstellen. Der BGH hat diese Frage bisher nicht entschieden. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der fÅr das Leasingrecht zustndige VIII. Zivilsenat dazu neigt, den Kilometerabrechnungs-Vertrag – entgegen dem Wortlaut des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und den Erluterungen in der GesetzesbegrÅndung – dem Verbraucherdarlehensrecht zu unterwerfen (vgl. Rz. 45, Rz. 49).

4

2. Die Vertragsmodelle der Leasingerlasse Soweit die in den Leasingerlassen der Finanzverwaltung7 behandelten Vertragsmodelle beim Pkw-Leasing verwendet werden, finden sich in erster Linie Vertragsmodelle des Teilamortisationserlasses vom 22.12.19758, darunter vor allem der sog. Leasingvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung und der Vertrag mit Andienungsrecht.

5

Beim Leasingvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung (Anh. Rz. 2, unter 2.b) entspricht den Rechten des Leasingnehmers auf die Beteiligung an einem MehrerlÇs die Verpflichtung, einen MindererlÇs auszugleichen, wenn der VerwertungserlÇs bei Vertragsende hinter dem vereinbarten Restwert zurÅckbleibt. Die Bezeichnung „Leasingvertrag mit Aufteilung des MehrerlÇses“9 droht zu verschleiern, dass der Chance auf die Beteiligung an einem MehrerlÇs im Fall

6

1 2 3 4 5

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8 9

BGBl. I 2009, 2355. Vgl. BT-Drucks. 16/11643, 92 f.; ausfÅhrlich dazu Rz. 33 f. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035), und BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639). Ball, Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, 2012, Band II/1, I 11, 22, 25. Nitsch, NZV 2011, 14; Strauß, SVR 2011, 206; Skusa, NJW 2011, 2993; Omlor, NJW 2010, 2694 (2697); Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag, 2011, VGT 49, S. 39, 48; Schattenkirchner, NJW 2012, 197; a.A. etwa Reinking, Rz. L106 ff. Vgl. die Nachweise bei Rz. 50. Leasingerlass/Vollamortisation, BMF-Schr. v. 19.4.1971 (Anh. Rz. 1); Leasingerlass/ Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (Anh. Rz. 2); im Einzelnen A Rz. 24 ff., A Rz. 45 ff. Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (Anh. Rz. 2). Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 Ziff. 2. b) (Anh. Rz. 2).

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Pkw-Leasing

eines MindererlÇses die bernahme des Verlustes entspricht. Um der gebotenen Transparenz willen muss der Leasingnehmer daher ausdrÅcklich und hervorgehoben auf das Risiko hingewiesen werden, dass er fÅr einen MindererlÇs einzustehen hat1. 7

Nicht zu verwechseln ist dieses – im Teilamortisationserlass2 geregelte – Modell eines Leasingvertrags mit Restwertabrechnung mit einem anderen Typ eines Restwertvertrags, bei dem der Leasingnehmer zwar einen MindererlÇs ausgleichen, also den vereinbarten Restwert garantieren muss, an einem MehrerlÇs aber nicht beteiligt ist (ausfÅhrlich dazu Rz. 10 ff.)3.

8

Die Abwicklung des Vertrags mit Andienungsrecht (A Rz. 46 ff.) hat sich mit der Schuldrechtsreform kompliziert. Denn der BGH und die herrschende Meinung stellen den privaten Leasingnehmer, dem bei Vertragsende das Fahrzeug angedient wird, hinsichtlich etwaiger Mngel einem Verbraucher gleich, der einen Gebrauchtwagen kauft, der ihm bis dahin nicht bekannt war4.

9

Diese Haftung gefhrdet die Erzielung des kalkulierten Restwerts und damit die Amortisation der vertragsbedingten Kosten. Dagegen kann sich der Leasinggeber dadurch absichern, dass dem Leasingnehmer im Leasingvertrag die Pflicht auferlegt wird, zugunsten des Leasinggebers eine Garantiekosten- oder eine Reparaturkostenversicherung abzuschließen oder jedenfalls deren Kosten zu tragen5. 1

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Vgl. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13, zu einer transparent gestalteten Restwertgarantie; vgl. dazu A Rz. 63 ff.; zu den Anforderungen an die transparente Vertragsgestaltung auch Zahn/Bahmann, Rz. 84 ff. m.w.N. Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (Anh. Rz. 2). Nach Reinking/Eggert, Rz. L594, haben Leasinganbieter mit diesem Vertragsmodell auf die Entscheidung des BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989, reagiert. Der BGH hatte darin den „bererlÇs“, der auf die Leistung der Vollkaskoversicherung zurÅckzufÅhren war, in voller HÇhe dem Leasinggeber zugesprochen. Vertrge mit Restwertgarantie, aber ohne Beteiligung des Leasingnehmers an einem bererlÇs, waren allerdings bereits vor diesem Urteil auf dem Markt. Vgl. BGH v. 21.12.2005 – VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (1068) (ob dem Verbraucher-Leasingnehmer smtliche kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechte eingerumt werden mÅssen, hat der BGH allerdings offen gelassen); Beckmann, § 3 Rz. 223 f.; MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (493); Graf von Westphalen, ZGS 2002, 89 (90); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2008 f.; a.A. Reinking, ZGS 2002, 229 (234 f.), der eine erneute Haftung des Leasinggebers fÅr Sachmngel zu Recht als eine groteske Konsequenz bezeichnet. Eine interessengerechte LÇsung mÅsste den Leasingvertrag und die Abwicklung eines Andienungsrechts oder einer Kaufoption als einheitliches Geschft begreifen, mit der Konsequenz, dass nicht der Kaufvertrag des gesetzlichen Leitbilds vorliegt, sondern ein Vertrag, dessen interessengerechte Struktur von der Rechtsprechung zu entwickeln wre – vergleichbar der Argumentation, mit der Flume, DB 1991, 265 (269), sich gegen die Auffassung gewandt hat, der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant unterscheide sich in nichts vom Handelskauf des § 377 HGB. Vgl. dazu BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421 (1422), der die Vereinbarung einer Kaufoption ergnzend dahin ausgelegt hat, dass – als Folge des nach Abschluss des Vertrags in Kraft getretenen neuen Schuldrechts – der Kufer zustzlich zu dem vereinbarten Kaufpreis die Kosten der Gebrauchtwagengarantieversicherung zu tragen hat.

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II. Vertragsmodelle des Pkw-Leasing

3. Nicht erlasskonforme Vertragsmodelle a) Vertrag mit Restwertgarantie des Leasingnehmers ohne Aufteilung des MehrerlÇses Wie zu Rz. 6 ausgefÅhrt, ist in dem erlasskonformen „Vertragsmodell mit Aufteilung des MehrerlÇses“1 die Beteiligung des Leasingnehmers an einem MehrerlÇs am Vertragsende das Pendant dazu, dass dieser zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet ist, wenn sich am Vertragsende ergibt, dass der vereinbarte Restwert nicht erreicht wird. Bei diesem Vertrag garantiert also der Leasingnehmer, dass sich ein bestimmter Restwert realisieren lsst.

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Ein Leasingvertrag mit Gebrauchtwagenabrechnung, der keine MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers vorsieht, entspricht daher zwar nicht dem Vertragsmodell des Teilamortisationserlasses2. Steuerrechtliche Auswirkungen hat das aber nicht. Denn die Aufteilung eines MehrerlÇses zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber im Verhltnis 75 % zu 25 % soll nach dem Erlass sicherstellen, dass der Leasinggeber als wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingobjekts angesehen werden kann3. Das gilt daher erst Recht, wenn dem Leasinggeber der gesamte MehrerlÇs zusteht4.

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Die Bezeichnung dieses Vertrags als „nicht erlasskonform“ trifft daher nur in dem formalen Sinn zu, dass er nicht zu den in den Erlassen5 aufgefÅhrten Vertragsmodellen gehÇrt. In der Sache, nmlich in der steuerrechtlich relevanten Konzeption, stimmt der Vertrag mit den Vertragsmodellen des Teilamortisationserlasses6 Åberein: Die Leistungen des Leasingnehmers whrend der Grundmietzeit sollen die vertragsbedingten Kosten des Leasinggebers einschließlich seines kalkulierten Gewinns nur zum Teil decken, die erforderliche Restamortisation soll durch eine zustzliche Einstandspflicht des Leasingnehmers fÅr die Erzielung eines bestimmten Restwerts abgesichert werden.

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In Frage gestellt wird allerdings die zivilrechtliche Wirksamkeit einer Restwertgarantie, wenn der Leasingnehmer an einem MehrerlÇs nicht beteiligt ist. Sie soll gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoßen, weil sie den Leasingnehmer unangemessen benachteilige7. LÇst man sich jedoch von der Vorstellung, dass es sich bei diesem Vertrag um das im Teilamortisationserlass8 aufgefÅhrte „Vertragsmodell mit Aufteilung des MehrerlÇses“ handelt, das um die Aufteilung des MehrerlÇses amputiert wurde, bleibt ein Leasingvertrag, bei dem der Leasingnehmer garantiert, dass der Leasinggeber am Vertragsende einen bestimmten Restwert erzielt.

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Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 zu 2. b) (Anh. Rz. 2). Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 zu 2. b) (Anh. Rz. 2). So ausdrÅcklich der Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 zu 2. b) (Anh. Rz. 2). Ebenso Reinking/Eggert, Rz. L594; Reinking, DAR 2011, 125 (128). Leasingerlass/Vollamortisation, BMF-Schr. v. 19.4.1971 (Anh. Rz. 1); Leasingerlass/ Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (Anh. Rz. 2). Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (Anh. Rz. 2). Reinking/Eggert, Rz. L594. Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 zu 2 b) (Anh. Rz. 2).

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Unter welchem Aspekt diese Vertragsgestaltung – vorausgesetzt, sie ist transparent dargestellt – rechtlich unzulssig sein sollte, ist nicht zu sehen. Mit dieser Garantie des Restwerts ist der Leasingnehmer nicht schlechter gestellt als bei einem Vertrag mit Andienungsrecht1. Denn auch diese Form des Teilamortisationsvertrags ist so angelegt, dass der Çkonomisch handelnde Leasinggeber den Leasingnehmer aus der Restwertgarantie nur dann in Anspruch nehmen wird, wenn er nicht anderweitig einen den garantierten Restwert Åbersteigenden ErlÇs erzielen kann. Beim Vertrag mit Andienungsrecht ist der Andienungskaufpreis der vom Leasingnehmer garantierte Restwert. Erzielt der Leasinggeber am Markt einen hÇheren ErlÇs, steht der gesamte ErlÇs dem Leasinggeber zu.

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Die Vereinbarung eines Finanzierungsleasingvertrags, bei dem der Leasingnehmer einen vereinbarten Restwert garantiert, an einem den Restwert Åbersteigenden ErlÇs aber nicht beteiligt ist, verstÇßt also nicht per se gegen § 307 BGB2.

b) Kilometerabrechnungs-Vertrag aa) Rechte und Pflichten der Parteien 16

Zu den nicht erlasskonformen Varianten gehÇrt beim Pkw-Leasing insbesondere der Kilometerabrechnungs-Vertrag, der bereits vor dem Inkrafttreten des § 506 BGB am 11.6.20103 vor allem im Verbraucherleasing verbreitet war und der danach aus den einfÅhrend erwhnten GrÅnden (Rz. 2 ff.) dieses Marktsegment noch strker dominierte.

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Beim Kilometerabrechnungs-Vertrag tilgt der Leasingnehmer mit den fÅr die unkÅndbare Vertragsdauer vereinbarten Leistungen – den Leasingraten, einer eventuellen Sonderzahlung und einem Entgelt fÅr Mehrkilometer, falls die vereinbarte Fahrleistung Åberschritten ist – nur einen Teil der Gesamtkosten des Leasinggebers4.

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Ob der Leasinggeber mit der Verwertung des in vertragsgemßem Zustand zurÅckgegebenen Fahrzeugs die Amortisation seines Kapitaleinsatzes und seines Gewinns tatschlich realisieren kann, betrifft weder Pflichten noch Rechte des Leasingnehmers5. Es ist das Risiko des Leasinggebers6. Der Leasingnehmer, der das Fahrzeug am Vertragsende in vertragsgerechtem Erhaltungszustand zurÅckgibt, hat seine Pflichten aus dem Kilometerabrechnungs-Vertrag erfÅllt. Diese begrenzten und kalkulierbaren Zahlungspflichten haben zusammen mit dem Umstand, dass der Leasingnehmer sich nach Vertragsende nicht um die Ver1 2 3 4 5 6

Unter Umstnden sogar besser, wenn der zum Ankauf verpflichtete Leasingnehmer das Fahrzeug nicht braucht und es daher selbst verwerten muss. A.A. Reinking/Eggert, Rz. L594. BGBl. I 2009, 2355. BGH v.14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824); AGB-Klauselwerke/ Graf von Westphalen, Leasing, Rz. 206 ff.; Zahn Voraufl., Kap. M Rz. 51 ff. m.w.N. Vgl. Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 39 mit Fußn. 6, Rz. 51 f. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823; Wimmer-Leonhard in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 55 Rz. 5; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2046.

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II. Vertragsmodelle des Pkw-Leasing

wertung des Fahrzeugs kÅmmern muss, zur Beliebtheit dieses Vertrags beigetragen1. Auch dass der Leasingnehmer einen Minderwert ausgleichen muss2, wenn das Fahrzeug bei der RÅckgabe – Åber den mit vertragsgemßer Nutzung verbundenen Verschleiß hinaus – abgenutzt, beschdigt oder mangelhaft ist, ndert nichts an der einfachen Struktur dieses Vertrags und an der Verteilung der Risiken der Parteien im Kilometerabrechnungs-Vertrag. Denn die Verpflichtung zum Minderwertausgleich trifft nur den Leasingnehmer, der die primre vertragliche Pflicht verletzt3, das Fahrzeug in dem Zustand zurÅckzugeben, welcher der vereinbarten Nutzung entspricht (ausfÅhrlich Rz. 61 ff.). Diese Verpflichtung ist daher auf den Ausgleich eines Minderwerts des Fahrzeugs gerichtet, welche die Folge einer Vertragsverletzung ist. Der BGH4 hat daher zu Recht entschieden, dass der Leasingnehmer zum Ausgleich eines gegebenen Minderwerts auch dann verpflichtet ist, wenn der Leasinggeber trotz der Mngel oder der Beschdigung des zurÅckgegebenen Fahrzeugs den kalkulierten Restwert erzielen kann. Die Inanspruchnahme des Leasingnehmers fÅr einen Minderwert bedeutet daher keine Verlagerung des Restwertrisikos auf den Leasingnehmer. Das Restwertrisiko trgt beim Kilometerabrechnungs-Vertrag der Leasinggeber5.

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Diesen Befund relativieren der BGH6 und – insbesondere im Zusammenhang mit der Diskussion um die Anwendbarkeit des § 506 BGB – die Mehrheit des Schrifttums7. Sie negieren weitgehend das grundlegende – im Verhltnis zum Leasingnehmer rechtlich vom Leasinggeber zu tragende – Risiko, das die wirtschaftliche Entwicklung oder die Entwicklung des Gebrauchtwagenmarktes oder auch nur die Entwicklung des Marktwerts des einzelnen Fahrzeugs fÅr den Leasinggeber darstellen (dazu Rz. 85)8. Ebenso außer Acht gelassen wird dessen Risiko, dass „leasingtypische Pflichtverletzungen“9 des Leasingneh-

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Vgl. Reinking in Reinking/Kessler/Sprenger, § 2 Rz. 68. Zu den Voraussetzungen einer Ausgleichsverpflichtung vgl. AG Korbach v. 27.7.1999 – 3 C 32/99, DAR 2001, 172; MÅller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (493). Vgl. dazu Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330). BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420 (2421); BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330). BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304) m.w.N.; Martinek/ Wimmer-Leonhard in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 55 Rz. 5; SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 511 Rz. 11; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 36; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2046; Graf von Westphalen in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing Rz. 167; Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 5, 39; Groß, DAR 1996, 438 (441); Peters, WM 2011, 865 (867); Reinking, DAR 2010, 622 (623). Vgl. etwa BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422), m.w.N. AusfÅhrliche Nachweise zu Rz. 50. Der BGH – vgl. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035); vgl. auch BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304) – ist der Auffassung, dem Leasinggeber verbleibe „lediglich das Risiko der Marktgngigkeit des Fahrzeugs bei Vertragsablauf und der richtigen internen Kalkulation des Restwerts“. Zur Absicherung des Leasinggebers durch eine RÅckkaufvereinbarung vgl. Rz. 88. Reinking, DAR 2013, 126 (128); Burger, DAR-Extra 2012, 762 (763).

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Pkw-Leasing

mers, in dessen „Besitz- und Nutzungsbereich“1 sich das Fahrzeug whrend der Laufzeit des Vertrags befindet, zu einer Beschdigung dieses Sachwerts fÅhren, die durch einen Anspruch auf Minderwertausgleich nicht oder nur unvollkommen ausgeglichen wird (dazu Rz. 81). Die Çffentliche Diskussion um den Kilometerabrechnungs-Vertrag wird demgegenÅber beherrscht von den tatschlichen, technischen und rechtlichen Unsicherheiten, die im Einzelfall eine sachgerechte und objektive Feststellung des Erhaltungszustands bzw. eines ausgleichspflichtigen Minderwerts erschweren kÇnnen2.

bb) Kilometerabrechnungs-Vertrag als Finanzierungsleasingvertrag 21

Der „Finanzierungsleasingvertrag“ war erstmals 1991 in § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG ausdrÅcklich als Verbrauchervertrag geregelt worden, danach – ohne wesentliche nderung3 – durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ab dem 1.1.2002 ebenfalls ausdrÅcklich in §§ 499 Abs. 2, 500 BGB. Die am 11.6.2010 in Kraft getretene Novellierung des BGB erwhnt den Begriff des „Finanzierungsleasingvertrags“ nicht mehr. Er fllt jetzt unter die NutzungsÅberlassungsvertrge, die als entgeltliche Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 1 BGB zu qualifizieren sind, wenn sie die in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB normierten Tatbestandsmerkmale aufweisen.

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Der BGH hatte den Kilometerabrechnungs-Vertrag bereits vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes als Finanzierungsleasingvertrag behandelt4. Im Schrifttum war diese Auffassung mit der BegrÅndung kritisiert worden, dass – anders als bei den Leasingvertrgen der Erlasse5 – die Pflichten des Leasingnehmers nach der Konzeption des Kilometerabrechnungs-Vertrags nicht darauf gerichtet seien, dem Leasinggeber die Vollamortisation durch die Leistungen des Leasingnehmers zu verschaffen6. 1 2

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BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (378). Vgl. 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, Empfehlungen des AK II., VGT 49, S. XI f. und das Referat von Schattenkirchner, S. 39 ff. MÇglicherweise fÅhrt die Çffentliche Darstellung von Problemfllen zu einer berbetonung des Konfliktpotentials, das mit der Abwicklung der Vertrge nach RÅckgabe des Fahrzeugs verbunden ist. So verweisen Reinking/Eggert, Rz. L1, auf eine Umfrage der puls Marktforschung GmbH vom Mrz 2011: Danach mussten 54 % der befragten Leasingnehmer nach der RÅckgabe des Fahrzeugs Nachzahlungen leisten, davon 23 % weil der vereinbarte Restwert unterschritten wurde (hier muss es sich also um Restwertvertrge gehandelt haben) und 31 % „aufgrund kleiner Dellen oder Kratzer“. Von den Letzteren hielten 59 % die Nachzahlung fÅr gerechtfertigt, 41 % hielten sie fÅr nicht gerechtfertigt. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1754. Grundlegend BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (71 f.); BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (378); ausfÅhrlich dazu Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 33 ff.; BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639). Leasingerlass/Vollamortisation, BMF-Schr. v. 19.4.1971 (Anh. Rz. 1); Leasingerlass/ Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (Anh. Rz. 2). Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rz. 1210 ff., mit ausfÅhrlicher BegrÅndung und w.N.; Assies, WiB 1995, 497 (500); vgl. dazu krit. Stellungnahme bei Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 33 ff.

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II. Vertragsmodelle des Pkw-Leasing

FÅr die Praxis hatte der BGH diese Frage jedoch mit zwei 1996 und 1998 ergangenen Urteilen1 entschieden, indem er die Qualifizierung des Kilometerabrechnungs-Vertrags als Finanzierungsleasingvertrag besttigte und ihn damit nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG dem Verbraucherkreditrecht unterstellte.

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Auch beim Kilometer-Vertrag finanziert der Leasinggeber eine Investition des Leasingnehmers2, der im vertraglich vereinbarten Ausmaß den Substanzwert des Fahrzeugs verbraucht. Wie die anderen Geschftsmodelle des Finanzierungsleasings – Vollamortisationsvertrag, Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung oder Vertrag mit Andienungsrecht – ist auch dieser Vertrag daher wirtschaftlich und rechtlich so konzipiert, dass der Leasinggeber die vertragsbedingten Kosten wieder herein bekommen und einen Gewinn erzielen kann3. Nach der Konzeption dieses Vertrags realisiert der Leasinggeber jedoch die Vollamortisation nicht bereits durch die vertraglich geschuldeten Zahlungen des Leasingnehmers, sondern erst dadurch, dass er das zurÅckgegebene, in vertragsgerechtem Erhaltungszustand befindliche Fahrzeug auf eigene Rechnung verwertet. Dass die Pflichten des Leasingnehmers mit der RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgerechtem Zustand enden, fÅhrt daher nicht zu einer „AmortisationslÅcke“ beim Leasinggeber4. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Vertrag ohne StÇrungen und zu den kalkulierten Bedingungen abgewickelt werden kann, also ohne dass sich das Restwertrisiko oder ein anderes Vertragsrisiko des Leasinggebers realisiert.

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Der BGH hat daher zu Recht auch den Kilometerabrechnungs-Vertrag als Finanzierungsleasingvertrag angesehen5. Zur BegrÅndung dieses Ergebnisses bedarf es nach dem AusgefÅhrten nicht der argumentativen Verlagerung des Restwertrisikos auf den Leasingnehmer mit dem Hinweis, dieser mÅsse das Fahrzeug in einem vertragsgemßen Zustand zurÅckgeben und bei Verletzung dieser Pflicht einen Minderwert ausgleichen6. Tatschlich minimiert sich das rechtliche und wirtschaftliche Risiko, das sich fÅr den Leasingnehmer aus der Haftung fÅr den Zustand des zurÅckgegebenen Fahrzeugs ergibt, wenn er bei Schden am Fahrzeug die Vollkasko- bzw. die Haftpflichtversicherung in Anspruch nimmt und wenn er seine vertraglichen Pflichten zu schonendem Umgang mit dem Fahrzeug und zur Instandhaltung erfÅllt7.

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BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035), und BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639); krit. Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rz. 1210 ff. BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (53); BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 (262); vgl. dazu Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 48 ff. BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (53); Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 93. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035) und BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639). Stndige Rechtsprechung, vgl. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035) und BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639). BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304); BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035). Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330).

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Pkw-Leasing

Verfehlen kann der Leasinggeber die Vollamortisation, wenn sich am Vertragsende herausstellt, dass der – allerdings schwer vorauszusagende1 – tatschliche Restwert hinter dem kalkulierten zurÅckbleibt. Das kann auf unterschiedliche GrÅnde2 zurÅckzufÅhren sein, von der Entwicklung des Marktwerts gerade des einzelnen Fahrzeugs bis hin zu einem Zusammenbruch des Gebrauchtwagenmarktes, wie er der Erfahrung der jÅngeren Vergangenheit entspricht3. Die Pflichten des Leasingnehmers berÅhrt das nicht4. – AusfÅhrlich zum Kilometerabrechnungs-Vertrag als Finanzierungsleasingvertrag Zahn, Voraufl., M Rz. 48 ff.

cc) Anspruch auf Ausgleich eines Minderwerts als ErfÅllungsanspruch 27

In der vertraglichen Pflicht des Leasingnehmers, das Fahrzeug am Vertragsende in vertragsgerechtem Zustand zurÅckzugeben, sieht der BGH5 zu Recht einen Gegenstand des vertraglichen ErfÅllungsanspruchs und damit einen Bestandteil des geschuldeten Amortisationsbeitrags. Soweit der Leasingnehmer dieser 1 2

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Reinking, DAR 2009, 502; Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 46. Bei einem Vertrag mit Restwertgarantie oder mit Andienungsrecht beruht ein hoher Restwert im Regelfall auf dem Wunsch, niedrigere Raten anbieten zu kÇnnen. Beim Kilometerabrechnungs-Vertrag mÅsste ein Leasinggeber, der diese Strategie verfolgt, das Risiko eines ÅberhÇhten Restwerts selbst tragen; setzt er ihn zu niedrig an, gehen die hÇheren Leasingraten zu Lasten der Konkurrenzfhigkeit. AusfÅhrlich dazu Rz. 94 f. zur Frage einer Umgehung i.S.d. § 511 Satz 2 BGB. Vgl. den Sachverhalt in BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, ZIP 2014, 1077 (1078); Graf von Westphalen, BB 2009, 2378; Reinking, DAR 2010, 622; Godefroid, SVR 2013, 161 (162 f.); bereits diese Erfahrung – zu weiteren Aspekten vgl. Rz. 93 f. – hat gezeigt, dass das tatschliche Risiko des Leasinggebers – zur RÅckkaufverpflichtung des Hndlers vgl. Rz. 88 ff. – verkannt wird, wenn das mit der Pflicht zur Sacherhaltung verbundene Risiko des Leasingnehmers betont und das Restwertrisiko des Leasinggebers darauf reduziert wird, der klagenden Leasinggesellschaft verbleibe im Hinblick auf die „Nhe“ zum Hersteller und zu den Vertragshndlern „lediglich das Risiko der Marktgngigkeit des Fahrzeugs bei Vertragsablauf und der richtigen internen Kalkulation des Restwerts“ (BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035); BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304)). Vgl. demgegenÅber die Beschreibung des Risikos in BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (71 f.), wo der BGH darauf hingewiesen hatte, dass „der tatschliche ErlÇs . . . nicht nur vom Zustand des Fahrzeugs, sondern auch von der Marktlage, einem zwischenzeitlichen Modellwechsel und hnlichen Umstnden abhngt.“, zuletzt BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, ZIP 2014, 1077 (1078), zur Entwicklung des Gebrauchtwagenmarkts in der jÅngeren Vergangenheit. Zur Realisierung des Restwertrisikos ausfÅhrlich Rz. 85 ff. Vgl. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2825); OLG DÅsseldorf v. 22.11.2005 – I – 24 U 44/05, OLGR 2006, 347 (350); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2046; Zahn/Bahmann, Rz. 354; dass in der leasingtypischen Haftung des Leasingnehmers fÅr einen vertragsgemßen Zustand des Fahrzeugs bei RÅckgabe keine Beteiligung am Restamortisationsrisiko gesehen werden kann, hat Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rz. 1217 f., Åberzeugend dargelegt; vgl. auch Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 39 mit Fn. 6. BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330) m.w.N.

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II. Vertragsmodelle des Pkw-Leasing

Verpflichtung nicht nachkommt und ein Åbermßig abgenutztes oder beschdigtes Fahrzeug zurÅckgibt, tritt die Pflicht, einen dadurch verursachten Minderwert auszugleichen, „wirtschaftlich und rechtlich“ an die Stelle der primren vertraglichen Verpflichtung1. Obwohl es bei dem Anspruch auf einen Minderwertausgleich „letztlich um den Ersatz2 fÅr Schden des Leasingobjekts geht“3, sieht der BGH in dieser Ersatzleistung keinen Schadensersatz, sondern ebenfalls den Gegenstand des ErfÅllungsanspruchs des Leasinggebers4. Damit ist fÅr den BGH auch die Leistung eines Minderwertausgleichs Bestandteil des geschuldeten Amortisationsbeitrags. Diese Betrachtungsweise entspricht der Finanzierungsfunktion des Kilometerabrechnungs-Vertrags, bei dem der Leasingnehmer seinen Beitrag zur RÅckfÅhrung des kreditierten Kapitals u.a. durch die RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgerechtem Zustand und ersatzweise durch den finanziellen Ausgleich des vertragswidrig geminderten Sachwerts erbringt5. Sie hat bei Rechtsfragen, die den Anspruch auf Minderwertausgleich betreffen, zu einer Reihe folgerichtiger Entscheidungen gefÅhrt:

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So hat der BGH auf den Anspruch auf Minderwertausgleich nicht die kurze Verjhrung des § 548 Abs. 1 BGB, sondern die regelmßige Verjhrung nach §§ 195, 199 BGB angewandt6. Aus dem Charakter als ErfÅllungsanspruch folgt auch, dass dem Anspruch auf Minderwertausgleich nicht entgegen gehalten werden kann, der Leasinggeber habe trotz des Minderwerts das Fahrzeug zum kalkulierten Restwert verwerten kÇnnen7. Auf einen Schadensersatzanspruch wre der erzielte Restwert dagegen schadensmindernd anzurechnen.

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BGH 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330) m.w.N.; das bedeutet allerdings nicht, dass der Anspruch auf einen Minderwertausgleich den Leasinggeber wirtschaftlich und rechtlich so stellt, als htte er das Fahrzeug in vertragsgerechtem Erhaltungszustand zurÅckbekommen (ausfÅhrlich dazu Rz. 81 ff.). BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2030. BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1068), m.w.N. Weder in wirtschaftlicher noch in rechtlicher Hinsicht teilen kann man allerdings die Auffassung des BGH – Urt. v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1068); ebenso BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422) – fÅr den Leasinggeber sei es „insoweit unerheblich“, ob er das Fahrzeug in einem vertragsgerechten oder in einem schlechteren Zustand zurÅckerhlt, weil der Minderwert durch eine Zahlung des Leasingnehmers ausgeglichen werde (ausfÅhrlich dazu Rz. 81 ff.). BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1068); so bereits BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (72), und BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304) zu § 558 BGB a.F.; Graf von Westphalen weist zu der Entscheidung v. 14.11.2012 darauf hin, der Åber nur 12 Monate geschlossene Leasingvertrag sei nicht als Finanzierungsleasingvertrag, sondern als OperatingLeasing und damit als Mietvertrag zu qualifizieren. Der Anspruch auf Ausgleich eines Minderwerts sei daher nicht ErfÅllungs-, sondern Ersatzanspruch und verjhre nach der kÅrzeren Frist des § 548 BGB. BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330), mit zust. Anm. Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. 1; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 1420; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422); BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, DAR 2013, 143.

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Mit der BegrÅndung, dass es sich bei dem Anspruch auf Minderwertausgleich nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen ErfÅllungsanspruch handle, ist der BGH1 auch der Auffassung2 entgegen getreten, der Geltendmachung dieses Anspruchs mÅsse eine Fristsetzung zur NacherfÅllung nach § 281 BGB vorausgehen. Wie der BGH3 feststellt, steht einer Forderung nach Fristsetzung zur NacherfÅllung aber bereits entgegen, dass der Leasingnehmer nach Vertragsablauf kein Recht zum Besitz des Fahrzeugs mehr habe, da Gegenstand des ErfÅllungsanspruchs die RÅckgabe des Fahrzeugs am vereinbarten Vertragsende sei. Dem Leasingnehmer, welcher der Pflicht zur RÅckgabe in vertragsgerechtem Zustand nicht nachgekommen ist, mÅsse auch deshalb kein Recht zur NacherfÅllung eingerumt und keine Frist analog § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzt werden.

III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags nach der Novellierung des Verbraucherkreditrechts im Jahr 2010 31

Wie fÅr alle NutzungsÅberlassungsvertrge gelten die Vorschriften Åber Verbraucherkredite fÅr „entgeltliche Finanzierungshilfen“ i.S.d. § 506 Abs. 1 BGB auch fÅr Finanzierungsleasingvertrge nur dann, wenn sie die in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB normierten Tatbestandsmerkmale aufweisen4. Ob auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag auch nach dem neuen Recht das Verbraucherkreditrecht anzuwenden ist, wird in Rechtsprechung (Rz. 44 ff.) und Literatur (Rz. 50 ff.) kontrovers beurteilt. 1. § 506 Abs. 2 BGB: Wortlaut, Systematik und BegrÅndung des Gesetzgebers

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In § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB hat der Gesetzgeber die Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie5 umgesetzt und Leasingvertrge als entgeltliche Finanzierungshilfen dem Verbraucherschutzrecht unterworfen, wenn der Verbraucher zum Erwerb des Gegenstands verpflichtet ist oder wenn der Unternehmer vom Verbraucher den Erwerb des Gegenstandes verlangen kann6, beides also Flle, in denen der Leasingnehmer das Restwertrisiko trgt (vgl. dazu A Rz. 5 f.). 1 2 3 4

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BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330), mit zust. Anm. Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. 1. OLG Rostock v. 3.12.2009 – 3 U 186/08; Reinking, DAR 2013, 126 (128) m.w.N.; vgl. auch Schattenkirchner, NJW 2013, 2398 (2403). BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330); a.A. Reinking, DAR 2013, 126 ff. m. ausfÅhrlicher BegrÅndung. Wie sich aus der GesetzesbegrÅndung – BT-Drucks. 16/11643, 92 – ergibt – „Nr. 3 soll solche Finanzierungsleasingvertrge erfassen, bei denen zwar keine Erwerbsverpflichtung besteht, aber der Verbraucher fÅr einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen hat“ –, ging der Gesetzgeber davon aus, dass nicht alle Finanzierungsleasingvertrge unter § 506 Abs. 2 BGB fallen. Richtlinie 2008/48/EG des europischen Parlaments und Rates v. 23.4.2008, Art. 2 Abs. 2 lit. d ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff.; ausfÅhrliche Erluterung der Richtlinie und ihrer Umsetzung bei Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1062). Vgl. dazu Skusa, NJW 2011, 2993 (2994 f.).

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

HinzugefÅgt hat der Gesetzgeber in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB einen Tatbestand, der – Åber die Richtlinie hinausgehend – die Regelungen der Nr. 1 und 2 ergnzen soll1: Eine entgeltliche Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 1 BGB soll auch vorliegen, wenn der NutzungsÅberlassungsvertrag auf andere Weise dazu fÅhrt, dass der Verbraucher am Vertragsende „fÅr einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen hat“. Denn wie ein Finanzierungsleasingvertrag mit Erwerbsverpflichtung verschaffe auch ein Vertrag mit Restwertgarantie dem Leasinggeber „eine Vollamortisation des Vertragsgegenstands, die der Verbraucher finanziert“2.

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Der Gesetzgeber grenzt diesen Tatbestand Åber das Tatbestandsmerkmal eines „bestimmten Werts“ hinaus zustzlich dadurch ein, dass er dieses Merkmal nicht der Auslegung Åberlsst, sondern es in der GesetzesbegrÅndung ausdrÅcklich definiert: „Ein bestimmter Wert ist ein solcher, der im Vertrag als feste Zahl vereinbart ist“. Denn „sachgerecht“ sei es, das Verbraucherschutzrecht „auf solche Nutzungsvertrge anzuwenden, bei deren Ende der Verbraucher einen im Vertrag festgesetzten Restwert garantiert“3. Der deutsche Gesetzgeber hat die von der Richtlinie vorgegebenen Regelungen der Nr. 1 und 2 des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB damit zwar um einen Auffangtatbestand ergnzt, diesen aber zugleich dadurch przisiert und eingegrenzt, dass im Vertrag die Einstandspflicht des Leasingnehmers fÅr einen Restwert vereinbart sein muss, der auf einen festgelegten Betrag lautet4.

34

Der NutzungsÅberlassungsvertrag, der unter Nr. 3 des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB fllt, ist also – ebenso wie die unter Nr. 1 und 2 fallenden Vertrge – dadurch gekennzeichnet, dass der Verbraucher mit seinen Leistungen die Vollamortisation herbeifÅhren soll und dies dadurch, dass er nicht nur die im Vertrag vorgesehenen Zahlungen – eventuelle Sonderzahlung, Leasingraten, Mehrkilometer bei berschreitung der vereinbarten Laufleistung – erbringt, sondern darÅber hinaus fÅr einen bestimmten Wert des Fahrzeugs am Vertragsende haftet.

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Beim Kilometerabrechnungs-Vertrag ist der Leasingnehmer weder zum Erwerb des Fahrzeugs verpflichtet, noch kann der Leasinggeber von ihm den Erwerb verlangen, wie das § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB voraussetzen. Um als entgeltliche Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 1 BGB einem Verbraucherkre-

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BT-Drucks. 16/11643, 92. BT-Drucks. 16/11643, 92. BT-Drucks. 16/11643, 92. Reinking/Eggert, Rz. L109 halten es fÅr denkbar, dass der Gesetzgeber mit dieser Formulierung nur die Åbliche Ausgestaltung von Leasingvertrgen mit Restwertabsicherung beschreiben (also nicht die Tatbestandsmerkmale des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB klarstellen) wollte und gehen davon aus, dass er jedenfalls nicht den Willen hatte, den Kilometerabrechnungs-Vertrag nicht dem Verbraucherkreditrecht zu unterstellen. Gegen diese Auffassung spricht, dass der Gesetzgeber in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB ausschließlich Vertrge mit Restwertabsicherung erfasst hat. Das spricht auch gegen die Auffassung von Ball, FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 7, der eine analoge Anwendbarkeit des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag u.a. damit begrÅndet, der Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung seine Orientierung an der Richtlinie (vgl. Rz. 32 ff.) aufgegeben.

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dit gleichgestellt werden zu kÇnnen, mÅsste dieser NutzungsÅberlassungsvertrag daher von § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erfasst werden. Der Leasingnehmer mÅsste also die gesamte Finanzierung zurÅckfÅhren, indem er die vereinbarten Zahlungen erbringt und außerdem fÅr die Erzielung des in einem festen Betrag ausgewiesenen Restwerts einstehen muss. 37

Wie ausgefÅhrt (Rz. 18) enden jedoch die Pflichten des Leasingnehmers, der die vertraglich geschuldeten Zahlungen erbracht hat, beim KilometerabrechnungsVertrag mit der RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgerechtem Zustand. Ob und wie die Finanzierungsleistung des Leasinggebers insgesamt zurÅckgefÅhrt wird, ob dazu der VerwertungserlÇs fÅr das zurÅckgegebene Fahrzeug ausreicht, betrifft bei diesem Vertrag allein den Leasinggeber, der das Risiko des Restwerts trgt1.

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An diesem grundstzlichen Befund ndert es nichts, wenn der Leasingnehmer vertragswidrig ein beschdigtes oder im bermaß verschlissenes Fahrzeug zurÅckgibt. Unabhngig davon, wie hoch der dadurch bedingte Minderwert und dementsprechend der Ausgleichsanspruch des Leasinggebers ausfllt2, und unabhngig davon, ob sich dieser Ausgleichsanspruch durchsetzen lsst (vgl. dazu Rz. 81 ff.), liegt das Risiko, ob mit dem VerwertungserlÇs die „AmortisationslÅcke“3 geschlossen werden kann, allein beim Leasinggeber. Der Leasingnehmer schuldet zwar die RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgerechtem Zustand, muss aber nicht dafÅr einstehen, dass als Restwert ein bestimmter Betrag realisiert wird, wie das § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB verlangt.

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Hinzu kommt, dass die Verbraucherkreditrichtlinie4 dem Gesetzgeber nicht nur die in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB getroffenen Regelungen vorgegeben hat. Ihre Umsetzung war zustzlich verbunden mit der Statuierung von Informationspflichten (§ 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB), die vor Abschluss eines Vertrags zu erfÅllen sind bzw. deren Gegenstand Inhalt des Vertrags werden muss (Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB)5. Diese Informationen sind auf das Verbraucherdarlehen zugeschnitten. Sie sollen jedoch nach Art. 247 § 12 Abs. 1 Satz 1 EGBGB fÅr Vertrge Åber entgeltliche Finanzierungshilfen „entsprechend“ gelten, also auch fÅr die von § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB erfassten Finanzierungsleasingvertrge. Die erforderliche Anpassung der Informationspflichten hat der Gesetzgeber der Praxis Åberlassen.

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Die Umarbeitung der vorgeschriebenen Angaben auf die Inhalte eines Finanzierungsleasingvertrags stellt die Leasinggesellschaften vor erhebliche Schwierig1

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BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304) m.w.N.; grundlegend Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rz. 1210 ff.; Martinek/WimmerLeonhard in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 55 Rz. 2; SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 511 Rz. 11; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2046; Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 5, 39; Groß, DAR 1996, 438 (441); Peters, WM 2011, 865 (867); Reinking, DAR 2010, 622 (623). Reinking/Eggert, Rz. L107; dazu ausfÅhrlich Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 39 mit Fußn. 6. Vgl. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035); BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639). Richtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff. Vgl. dazu Omlor, NJW 2010, 2694 (2698 f.); Strauß, SVR 2011, 206 (209 ff.).

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

keiten1. Dass diese Anpassung auch ein Konfliktrisiko fÅr die Abwicklung der unter § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB fallenden Leasingvertrge birgt2, liegt auf der Hand. So ist schwer zu sehen, wie etwa die gebotene Angabe des Effektivzinses bei den von § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB erfassten Leasingvertrgen zu der vom Gesetzgeber gewÅnschten Vergleichbarkeit der Belastung des Verbrauchers3 bei diesen unterschiedlichen Vertrgen und bei einem Darlehensvertrag fÅhren kÇnnte4. Mit dem Erwerb des finanzierten Objekts beim Darlehensvertrag gleichstellen kÇnnte man allenfalls die Erwerbsverpflichtung des Leasingnehmers in den unter § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB fallenden Vertrgen5. DemgegenÅber erwirbt der Leasingnehmer bei den Vertrgen mit Restwertgarantie i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB das Leasingobjekt typischerweise nicht. Vollends nicht zu sehen ist eine Vergleichbarkeit der Belastung eines Verbrauchers beim Kilometerabrechnungs-Vertrag, bei dem die Pflichten des Leasingnehmers mit der RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgemßem Zustand enden und daher weder auf die Sicherstellung der Vollamortisation noch auf die Erzielung eines bestimmten Restwerts gerichtet sind6.

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Der eindeutige Wortlaut des § 506 Abs. 2 BGB, zustzlich przisiert durch die GesetzesbegrÅndung und besttigt durch den systematischen Zusammenhang der in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB getroffenen Regelungen, sowie die an der Interessenlage des Darlehensnehmers orientierten Informationspflichten nach § 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB fÅhren zu dem Schluss, dass der Finanzierungsleasingvertrag mit Kilometerabrechnung die Tatbestandsmerkmale der Nr. 1 bis 3 des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht erfÅllt. Auch § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB kann daher jedenfalls nicht unmittelbar auf diesen Vertrag angewandt werden7.

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Die Frage, ob diese Vorschrift analog auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag angewendet werden kann, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.

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Vgl. dazu Strauß, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag, VGT 49, S. 58 ff.; Strauß, SVR 2011, 206 (209 ff.). Vgl. Omlor, NJW 2010, 2694 (2698 f.); Reinking, DAR 2010, 252 (253). BT-Drucks. 16/11643, 78 (121) (zu § 491a BGB i.V.m. Art. 247 § 1 EGBGB); vgl. auch Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1, ABl. EU Nr. L133, 66 ff. Strauß, SVR 2011, 206 (211). Es ist daran zu erinnern, dass fÅr den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes die Regelungen, die u.a. die Angabe des effektiven Jahreszinses vorsahen, fÅr Finanzierungsleasingvertrge „nicht pass(t)en“ (Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 11/8274, 21; ausfÅhrlich dazu Zahn, DB 1991, 81 (82 f.)). Außer Acht bliebe dabei etwa, dass der Kufer, der ein Darlehen aufgenommen hat, bei Mngeln des Objekts das Bonittsrisiko des Verkufers selbst tragen muss, whrend es beim Leasingvertrag der Leasinggeber trgt. Strauß, SVR 2011, 206 (210 f.). Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3 (4); Reinking/Eggert, Rz. L106; Ball, DAR 2013, 497 (504); Godefroid, SVR 2013, 161 (164); Reinking, DAR 2010, 252 (254); vgl. jedoch M Rz. 307.

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2. § 506 Abs. 2 BGB und der Kilometerabrechnungs-Vertrag in Rechtsprechung und Literatur 44

Die Ausgangslage fÅr die Rechtsprechung ist unter Geltung des § 506 BGB eine ganz andere als vor der Novellierung. Die Gesetzgeber des Jahres 1990 und des Jahres 2001 hatten in § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG bzw. in §§ 499 Abs. 2 und 500 BGB mit dem Begriff des Finanzierungsleasingvertrags eine Generalklausel fÅr Leasingvertrge zur VerfÅgung gestellt, fÅr die das Verbraucherkreditrecht gelten soll1. Sie haben es damit der Rechtsprechung Åberlassen, diesen Begriff auszufÅllen2. DemgegenÅber hat der Gesetzgeber des § 506 Abs. 2 BGB3 die Entscheidung, welche Finanzierungsleasingvertrge als „entgeltliche Finanzierungshilfe“ zu qualifizieren sind, insoweit selbst getroffen, als er przisere inhaltliche Anforderungen an die erfassten Vertrge gestellt hat4. Er hat damit auch die Verantwortung dafÅr Åbernommen, bei welchen Finanzierungsleasingvertrgen Verbraucher wie bei einem Darlehen geschÅtzt werden sollen und bei welchen das nicht der Fall sein soll.

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Die Frage, ob § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB analog auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag angewandt werden kann, konnte der BGH bisher nicht entscheiden5. Zwei Verfahren6, deren Ausgang von der Anwendbarkeit des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Kilometervertrag abhing, erledigten sich whrend der Revisionsverhandlung beim BGH am 15.5.2013 dadurch, dass die Leasinggeberseite die Revision zurÅcknahm bzw. ein Anerkenntnis erklrte7.

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Im dem einen Verfahren hatte das OLG DÅsseldorf8 die analoge Anwendbarkeit mit der BegrÅndung bejaht, aufgrund der Rechtslage vor der Novellierung des BGB habe nach der Rechtsprechung des BGH fÅr den Kilometer-Vertrag das Verbraucherkreditrecht gegolten. Da sich der Gesetzgeber mit dieser Rechtsprechung des BGH nicht auseinandergesetzt habe, sei nicht anzunehmen, er habe daran etwas ndern wollen.

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Dagegen hat sich in dem anderen Verfahren das LG Bielefeld9 am Wortlaut des „Ausnahmetatbestands“ und an der GesetzesbegrÅndung orientiert und eine Analogie abgelehnt, weil keine „planwidrige RegelungslÅcke“ vorliege. In der Sache betont das Gericht, der Kilometerabrechnungs-Vertrag kÇnne verbraucherschutzrechtlich nicht einem Vertrag gleichgestellt werden, in dem der Leasingnehmer eine Restwertgarantie Åbernommen habe. Dass der Leasingnehmer beim Kilometerabrechnungs-Vertrag fÅr Schden eintreten mÅsse, die durch einen vertragswidrigen Gebrauch des Fahrzeugs entstanden sind, unterscheide diesen Vertrag nicht vom einfachen Mietvertrag. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Dazu Peters, WM 2011, 865. So auch Groß, DAR 1996, 438 (441) zu § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG. BGBl. I 2009, 2355 ff. So auch Peters, WM 2011, 865 (867). Dazu Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 5 f. BGH – VIII ZR 332/12 und 333/12. Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 5 f.; Ball, DAR 2013, 497 (504). OLG DÅsseldorf v. 2.10.2012 – I-24 U 15/12, NJW-RR 2013, 1069. LG Bielefeld v. 19.9.12 – 22 S 178/12, DAR 2012, 643.

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

Die Vorinstanz, das AG Bielefeld1, hatte eine analoge Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag bejaht. Es hat dies mit den Argumenten begrÅndet, die auch im Schrifttum vorherrschen, soweit es diese Auffassung teilt (vgl. Rz. 50): Auch beim KilometerabrechnungsVertrag stehe der Leasingnehmer fÅr die Amortisation der anschaffungsbedingten Kosten des Leasinggebers ein, weil er fÅr einen vertragsgemßen Zustand des Fahrzeugs einstehen und einen eventuellen Minderwert ausgleichen mÅsse. Auch sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber von der bisherigen Rechtsprechung des BGH (Rz. 21 ff.) habe abweichen wollen.

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In den beiden erwhnten Verfahren (Rz. 45 ff.) wren die Leasinggeber in der Revisionsverhandlung vor dem BGH einer Entscheidung nicht ausgewichen, wenn sie nach der EinfÅhrung in den Sach- und Streitstand nicht htten davon ausgehen mÅssen, dass der BGH § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB analog auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag anwenden wÅrde2.

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Im Schrifttum wird die Frage einer analogen Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zwar ebenfalls unterschiedlich beantwortet, mehrheitlich aber bejaht3. Die BegrÅndung dafÅr beschrnkt sich allerdings hufig auf die Betonung von Elementen des Kilometerabrechnungs-Vertrags, welche die Qualifizierung als Finanzierungsleasingvertrag begrÅnden4. Das trifft zwar insoweit zu, sagt aber nichts Åber die Anwendbarkeit des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB aus (vgl. Rz. 44). Soweit eine Analogie abgelehnt wird, wird dies mit dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung und der diesen przisierenden Erluterung des Gesetzgebers begrÅndet, die verlangten, dass der Leasingnehmer einen betragsmßig ausgewiesenen Restwert garantiere, whrend beim Kilometerabrech-

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AG Bielefeld v. 8.5.2012 – 412 C 102/11, DAR 2012, 468; zust. Anm. Leschau, DAR 2012, 470. Vgl. die Darstellung bei Ball, dem damaligen Vorsitzenden des VIII. Senats in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 5 f.; auch Ball, DAR 2013, 497 (504); Reinking/Eggert, Rz. L111. So etwa Erman/Saenger, § 506 BGB Rz. 22; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63; SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 511 Rz. 11; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing, 2012, Rz. 251; Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5; Reinking/Eggert, Rz. L106 ff.; MÇller in Bamberger/Roth, § 506 BGB Rz. 15; BÅlow in BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 77; Engel, VRR 2011, 4 (7); Leschau, DAR 2012, 470; Reinking, DAR 2010, 252 (254); Schattenkirchner, NJW 2013, 2398 (2399); So scheinen etwa MÇller in Bamberger/Roth, § 506 BGB Rz. 15, sowie BÅlow in BÅlow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 506 BGB Rz. 77, davon auszugehen, mit der Bejahung des Charakters als Finanzierungsleasingvertrag sei auch die Frage nach der Geltung des Verbraucherkreditrechts nach § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB beantwortet. Mit den Tatbestandsmerkmalen dieser Bestimmung ist das jedoch nicht zu vereinbaren. Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5, will – unter Berufung auf BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 und BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 – den Kilometervertrag nur dann als entgeltliche Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB behandeln, wenn den Leasingnehmer die Pflicht zum Ausgleich eines Minderwerts trifft; praktische Konsequenzen hat diese Einschrnkung allerdings nicht, da diese Pflicht bereits eine Konsequenz der Haftung fÅr die Sachgefahr ist, die jeder Leasingnehmer zu tragen hat (vgl. Rz. 124).

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nungs-Vertrag das Restwertrisiko beim Leasinggeber liege1. Unter den eine Analogie ablehnenden Stimmen findet sich zustzlich eine kritische Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Informationspflichten, die fÅr das Verbraucherdarlehen konzipiert sind und auf die unter § 506 Abs. 2 BGB fallenden Vertrge angepasst werden sollen (§ 491a BGB, Art. 247 § 12 EGBGB). Insbesondere zu der Pflicht zur Angabe des Effektivzinses wird darauf hingewiesen, jedenfalls diese sei fÅr einen Vergleich2 mit den Belastungen bei den anderen unter das Verbraucherkreditrecht fallenden Vertrgen ungeeignet3. 51

Dem Hinweis auf das Restwertrisiko des Leasinggebers halten die BefÅrworter einer Analogie die Pflicht des Leasingnehmers entgegen, das Fahrzeug in einwandfreiem, zur Verwertung geeignetem Zustand zurÅck zu geben bzw. einen Minderwert auszugleichen, der auf einem nicht vertragsgerechten Zustand des Fahrzeugs beruht4.

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Auch mit dem Umgehungsverbot, wie es in § 511 Satz 2 BGB niedergelegt ist, wird die Anwendbarkeit des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB auf Kilometerabrechnungs-Vertrge begrÅndet5. Eine Umgehung wird etwa bereits darin gesehen, dass der Leasinggeber den Restwert so kalkuliere, dass er sptestens mit der Verwertung des Leasinggegenstands die Amortisation erreiche6 (ausfÅhrlich dazu Rz. 95 f.) oder damit, dass der Leasinggeber eine RÅcknahmevereinbarung mit dem Lieferanten abschließe7 (ausfÅhrlich dazu Rz. 88 ff., zum Tatbestand einer Umgehung Rz. 96).

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Godefroid, SVR 2013, 161 (164 f.); Omlor, NJW 2010, 2694 (2697); Skusa, NJW 2011, 2993 (2998); Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (260); Strauß, 49. Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 54 ff.; Andreae in Himmelreich/Andreae/Teigelack, AutoKaufRecht fÅr Neu- und Gebrauchtwagen, inklusive Leasing, 5. Aufl. 2014, § 22 Rz. 10; Peters, WM 2011, 865 (867), weist zwar darauf hin, dass der KilometerLeasingvertrag die gesetzlichen Kriterien nicht erfÅlle, hlt es aber fÅr denkbar, dass der BGH ihn dennoch als entgeltliche Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB qualifiziert. Darum geht es dem europischen und dem deutschen Gesetzgeber bei diesen Angabepflichten; Richtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1, ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff.; BT-Drucks. 16/11643, 78 (121). Omlor, NJW 2010, 2694 (2697); Skusa, NJW 2011, 2993; Strauß, SVR 2011, 206 (208); Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (260). Reinking/Eggert, L 106 ff.; MÇller in Bamberger/Roth, § 506 BGB Rz. 16, mit der BegrÅndung, durch diese Regelung seien „Finanzierungselemente und Amortisationsinteresse berÅcksichtigt“; Palandt/Weidenkaff, § 506 BGB Rz. 5; Engel, VRR 2011, 4 (7); Reinking, DAR 2010, 252 (254, 255). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63; SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 28, § 511 Rz. 11. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63; vgl. jedoch BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035) und BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639); beide Entscheidungen begrÅnden mit dieser Vertragskonstruktion die Qualifizierung des Kilometerabrechnungs-Vertrags als Finanzierungsleasingvertrag, womit jedoch die Anwendbarkeit des § 506 Abs. 2 BGB noch nicht entschieden ist (dazu Rz. 44). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63.

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

Unter den die Analogie bejahenden Stimmen findet sich verbreitet auch die Argumentation des OLG DÅsseldorf1 und des AG Bielefeld2, dass es kein Indiz dafÅr gebe, dass der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BGH habe korrigieren wollen, die den Kilometerabrechnungs-Vertrag dem Verbraucherschutzrecht unterworfen habe3. Die zustzliche rechtspolitische Aussage, der Verbraucherschutz beim Kfz-Leasing laufe leer, wenn der Kilometerabrechnungs-Vertrag nicht mehr darunter falle4, reflektiert zum einen die zahlenmßige Verbreitung des Kilometerabrechnungs-Vertrags (Rz. 2), zum anderen aber auch die Çffentliche Diskussion Åber die Feststellung eines Minderwerts in Einzelfllen, in denen die Praxis – oft zu Recht – als unbefriedigend angesehen wird5 (Rz. 66 ff.). Ob es sich bei den die Beurteilung des Zustands eines Gebrauchtfahrzeugs betreffenden Schwierigkeiten sowie bei den (noch) nicht geklrten Rechtsfragen, vor die sich die Praxis gestellt sieht6, aber um Probleme handelt, die mit den Instrumenten des am Verbraucherdarlehen orientierten Verbraucherschutzes adquat angegangen werden kÇnnen, ist eine andere Frage.

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Der Arbeitskreis II. des 49. Deutschen Verkehrsgerichtstages 20117 war allerdings einhellig der Auffassung, der Kilometerabrechnungs-Vertrag mÅsse dem Verbraucherschutzrecht unterstellt werden. In der Frage einer analogen Anwendbarkeit des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB hat er sich allerdings nicht festgelegt. Er empfahl „die Beibehaltung oder Wiederherstellung“ des Verbraucherschutzes fÅr Kilometerleasingvertrge.

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3. Analoge Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag? Mit den in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB getroffenen Regelungen hat der Gesetzgeber den „Gleichlauf“ der Rechtsprechung des BGH zu Finanzierungsleasingvertrgen mit der Geltung des Verbraucherkreditrechts beendet8. FÅr NutzungsÅberlassungsvertrge und damit fÅr Finanzierungsleasingvertrge gelten vielmehr nur dann die Vorschriften fÅr das Verbraucherdarlehen, wenn der Vertrag die Tatbestandsmerkmale der Nr. 1-3 des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB aufweist9. 1 2 3

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OLG DÅsseldorf v. 2.10.2012 – I-24 U 15/12, NJW-RR 2013, 1069. AG Bielefeld v. 8.5.2012 – 412 C 102/11, DAR 2012, 468. Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 7; Reinking/Eggert, Rz. L109; Reinking, DAR 2010, 252 (254); a.A. Godefroid, SVR 2013, 161 (165); Strauß, SVR 2011, 206 (208); Francke/Strauß, FLF 2010, 256 (260). Etwa SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 511 Rz. 11; Reinking/Eggert, Rz. L110. berblick bei Reinking/Eggert, Rz. L636 ff., Rz. L959 ff.; Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39 ff.; vgl. auch die Empfehlungen des AK II., des 49. Deutschen Verkehrsgerichtstags 2011, VGT 49, S. XII f. Vgl. dazu Reinking, DAR 2010, 622 (623 ff.); Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39, 41 f.; zu Maßstben fÅr die Beurteilung des Erhaltungszustands aus der Sicht des Sachverstndigen etwa Burger, DAR-Extra 2012, 762 ff. VGT 49, S. XI f. Vgl. dazu Peters, WM 2011, 865. BT-Drucks. 16/11643, 92; dazu Rz. 31, 33 f.

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Dass der BGH den Kilometerabrechnungs-Vertrag als Finanzierungsleasingvertrag ansieht, entspricht der zu Rz. 24 f. dargestellten Funktion dieses Vertrags als Finanzierungsinstrument. Sie ist daher unabhngig von der verbraucherkreditrechtlichen Qualifikation des Kilometerleasingvertrags durch den Gesetzgeber von rechtlicher Bedeutung1.

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Die Auslegung des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB muss jedoch von den Tatbestandsmerkmalen ausgehen, die der Gesetzgeber vorgegeben hat. Die Geltung des Verbraucherkreditrechts fÅr einen Leasingvertrag kann daher nicht mehr damit begrÅndet werden, dieser Vertrag sei als Finanzierungsleasingvertrag zu qualifizieren (vgl. jedoch Rz. 50).

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Die BefÅrworter einer analogen Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag sehen eine tatbestandliche Nhe dieses Vertrags zu dem gesetzlichen Merkmal, dass der Verbraucher „fÅr einen bestimmten Wert des Gegenstands“ einzustehen hat2. Das wird vor allem damit begrÅndet, dass der Leasingnehmer mit der Verpflichtung, das Fahrzeug in einem vertragsgerechten Zustand zurÅckzugeben und erforderlichenfalls einen Minderwert auszugleichen, in wesentlichem Umfang das Risiko des Restwerts trage3.

a) Amortisations- und Restwertrisiko beim Kilometerabrechnungs-Vertrag aa) Toleranz bei der Feststellung eines vertragsgerechten Zustands des Leasingfahrzeugs 59

Der Leasingnehmer kann die Pflicht, das Fahrzeug in vertragsgemßem Zustand zurÅckzugeben, auf unterschiedliche Weise erfÅllen: Das Fahrzeug kann sich in einem sehr guten Erhaltungszustand befinden, mit geringerem Verschleiß, als er nach der Fahrleistung zu erwarten wre, und ohne Schden. Das ist hufig der Fall4. Der Zustand des Fahrzeugs kann sich jedoch auch an der Grenze dessen bewegen, was dem Leasinggeber noch als vertragsgemß zuzumuten ist.

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Bereits in dieser Spannweite des vertragsgemßen Zustands des Fahrzeugs liegt ein Teil des leasinggeberischen Risikos fÅr die Erzielung des kalkulierten Rest1

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Vgl. dazu zusammenfassend BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1788) und die jÅngste Rechtsprechung zur Qualifizierung des Anspruchs auf den Minderwertausgleich als ErfÅllungsanspruch: BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330) m.w.N.; BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1068); ausfÅhrlich dazu Rz. 27 ff. BT-Drucks. 16/11643, 92. Vgl. etwa Reinking/Eggert, Rz. L107 f.; Engel, VRR 2011, 4 (7). Diese Einschtzung des Restwertrisikos des Leasinggebers findet sich auch in BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035); BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304) – damals wohl zur – in der Sache unnÇtigen (Rz. 25) – Bekrftigung der Auffassung, auch der Kilometerabrechnungs-Vertrag sei ein Finanzierungsleasingvertrag. Nitsch, NZV 2011, 14 (15); Strauß, SVR 2011, 206 (208).

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

werts und der Vollamortisation1. Der Wert des Fahrzeugs in optimalem Zustand ist naturgemß hÇher als in einem Zustand, der gerade noch hinnehmbar ist. bb) Pflicht zur RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgerechtem Zustand – ein Einstehen fÅr den Restwert? (1) Vereinbarungsgemße Abwicklung des Vertrags Im Kilometerabrechnungs-Vertrag ist typischerweise ausdrÅcklich festgelegt, dass der Leasingnehmer das Leasingfahrzeug instand zu halten und es in einem Zustand zurÅckzugeben hat, welcher der vereinbarten Nutzung entspricht. Weist das zurÅckgegebene Fahrzeug eine Abnutzung auf, die Åber eine vertragsgemße Nutzung hinaus geht, oder Schden, die aufgrund der vertraglichen Instandhaltungspflicht htten beseitigt werden mÅssen, und fÅhrt dies zu einem Minderwert des Fahrzeugs, ist der Leasingnehmer zum Ausgleich dieses Minderwerts verpflichtet2.

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Dass der Leasingnehmer fÅr den vertragsgemßen Zustand des Fahrzeugs einzustehen hat und insoweit die Sach- und Gegenleistungsgefahr trgt (dazu J Rz. 1 ff.)3, ist in seiner kuferhnlichen Stellung begrÅndet4, die ihm – unter Ausschluss des Leasinggebers als EigentÅmer – die Sachherrschaft Åber das ihm nicht gehÇrende Fahrzeug gibt5. Die Ansiedelung der Sach- und Gegenleistungsgefahr beim Leasingnehmer trgt damit dem Umstand Rechnung, dass diesem das Fahrzeug zum Gebrauch Åberlassen ist6 und sich daher allein in dessen „Besitz- und Benutzungsbereich“7 befindet. Nur der Leasingnehmer ist daher in der Lage, den Erhaltungszustand des Fahrzeugs zu beeinflussen.

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MÅsste der Leasingnehmer fÅr den Zustand des von ihm genutzten Fahrzeugs nicht aus der Gefahrtragung, sondern nur bei Verschulden einstehen, wre der Leasinggeber bezogen auf eine Beschdigung oder eine sonstige Beeintrchtigung des Sachwerts des Fahrzeugs weitgehend rechtlos gestellt. Da dieser whrend der Laufzeit des Vertrags keinen Einblick in die Besitzsphre des Leasingnehmers hat, htte der Leasinggeber kaum eine MÇglichkeit, dem Leasingnehmer ein Verschulden im Umgang mit dem Fahrzeug nachzuweisen.

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Nach der Konzeption des Kilometerabrechnungs-Vertrags sind mit der vertragsgemßen RÅckgabe des Fahrzeugs in vereinbarungsgemßem Erhaltungszustand das Nutzungsinteresse des Leasingnehmers und alle anderen gegenseitigen AnsprÅche der Parteien erfÅllt (Rz. 16 f.). Mit anderen Worten: Bei

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Vgl. dazu BGH v. 18.5.2011 – VIII ZR 260/10, NJW-RR 2011, 1625 (1627). Vgl. XVI der Allgemeinen Geschftsbedingungen fÅr das Leasing von Neufahrzeugen zur privaten Nutzung v. 12.11.2003, Empfehlung des Verbands der Automobilindustrie e.V. (VDA), abgedr. bei Reinking/Eggert, Anl. 3. Grundlegend BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198 (199 f.); BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1788). BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 188 (200); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1855 m.w.N.; vgl. dazu J Rz. 5. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (378). BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198 (199). BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (378).

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stÇrungsfreier Abwicklung dieses Vertrags hngt die Amortisation der vertragsbedingten Kosten des Leasinggebers davon ab, ob der Leasinggeber fÅr das – vertragsgemß abgenutzte – Fahrzeug mindestens den kalkulierten Restwert erzielt. Das ist das spezifische Restwertrisiko des Leasinggebers bei vereinbarungsgemßer Abwicklung eines Kilometerabrechnungs-Vertrags1. 65

Diese Konstruktion des Vertrags macht die finanzielle Belastung fÅr den Leasingnehmer Åberschaubar2 – im Gegensatz zu einem Vertrag mit Restwertgarantie, bei dem die Belastung davon abhngt, wie sich der Marktwert des Fahrzeugs bis zum Vertragsende entwickelt. Das macht den Kilometerabrechnungs-Vertrag fÅr den Kunden so attraktiv3. (2) RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragswidrigem Zustand

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Die Crux des Kilometerleasingvertrags liegt jenseits dieser Rechtslage in Praxis und Recht der Abwicklung der Flle, in denen der Leasingnehmer seine vertragliche Pflicht verletzt hat, das Fahrzeug in vereinbarungsgemßem Zustand zurÅckzugeben, wenn also keiner der – in der Praxis durchaus hufigen4 – Flle vorliegt, in denen nach Åbereinstimmender Meinung beider Parteien der Erhaltungszustand des Fahrzeugs dem vertraglich Vereinbarten entspricht. KÇnnen die Parteien sich nicht von vorneherein Åber die Erforderlichkeit von Reparaturen bzw. Åber einen Minderwert einigen, sind sie mit den Problemen konfrontiert, die sich bei der Abgrenzung von vertragsgemßem und ÅberhÇhtem Verschleiß und bei der Feststellung eines verschleiß- und schadenbedingten Minderwerts stellen5. Der Marktwert des zurÅckgegebenen Fahrzeugs muss festgestellt und mit dem Marktwert verglichen werden, den das Fahrzeug bei RÅckgabe in vertragsgerechtem Zustand htte; dabei ist der durch die Nutzung bzw. die Fahrleistung typischerweise bedingte Verschleiß zu Grunde zu legen6.

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Auf dieser Ebene geht es zunchst um die Feststellung von Tatsachen und deren Bewertung, welche die unterschiedlichsten Zustnde von Gebrauchtfahrzeugen sachgerecht7 und mÇglichst objektiv erfassen muss8. Da bei der Bewertung die gegenlufigen Interessen der Leasingnehmer- und der Leasinggeberseite bzw. des zum RÅckkauf verpflichteten Hndlers aufeinander treffen, ist 1 2 3 4 5

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So etwa BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639); Martinek/ Wimmer-Leonhardt in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 56 Rz. 29. Reinking in Reinking/Kessler/Sprenger, § 2 Rz. 68. Vgl. auch Reinking in Reinking/Kessler/Sprenger, § 2 Rz. 68. Nitsch, NZV 2011, 14 (15); Strauß, SVR 2011, 206 (208). Vgl. etwa Burger, DAR-Extra 2012, 762 ff.; Engel, § 9 Rz. 41 ff.; Pamer, DAR-Extra 2012, 755 (760 ff.); Reinking, DAR 2010, 622 (623 ff.); Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39, 41 ff.; vgl. aber auch das Ergebnis der zu Rz. 20 wiedergegebenen Umfrage. Reinking/Eggert, Rz. L651 ff., L659 ff. Auch um Objektivitt bemÅhte Sachverstndige kÇnnen im Einzelfall, etwa bei der Frage eines Åberdurchschnittlichen Verschleißes, unterschiedlicher Auffassung sein; vgl. – aus Sicht des Sachverstndigen – Burger, DAR-Extra 2012, 762 ff. Zu den tatschlichen und rechtlichen Schwierigkeiten, die dem entgegenstehen, vgl. Burger, DAR-Extra 2012, 762 ff.; Reinking, DAR 2010, 622 (625 ff.); Reinking, zfs 2010, 367 (370 ff.); Pamer, DAR-Extra 2012, 755 (760 ff.).

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

die Unparteilichkeit der Bewertung ein zentrales Problem1. Zweifel an der Objektivitt des Sachverstndigen und an den der Bewertung zugrunde gelegten Maßstben betreffen Rechtsfragen2. Auch die Rechtsprechung kann bisher keine Orientierung fÅr die Beurteilung der zahlreichen Fragen geben, die bei der Ermittlung eines Minderwerts auftreten3. Zwar werden in der Praxis – etwa von Sachverstndigen oder fÅr die Zusammenarbeit von Unternehmen beim Flottenleasing4 – unterschiedliche Kriterienkataloge und auf Katalogen basierende Programme verwendet. Allgemein anerkannte technische Standards fÅr die Beurteilung des Zustands zurÅckgegebener Fahrzeuge gibt es aber nicht5. Kriterienkataloge, Åber die sich Leasinggesellschaften mit Großkunden einigen kÇnnen, dÅrften die Sachlage im Fall des einzelnen Leasingnehmers, der sein Fahrzeug zurÅckgibt, nicht ausreichend differenziert erfassen. Das ndert nichts daran, dass es zu begrÅßen ist, wenn es Leasingvertragsparteien gelingt, durch eine Art von „Beulenkatalog“ zu mehr Rechtssicherheit zu kommen6. Der 49. Deutsche Verkehrsgerichtstag 2011 hatte empfohlen, umfangreiche Mngelkataloge zu erstellen, die als verbindlicher Maßstab verwendet werden kÇnnen7. Angesichts der Vielschichtigkeit der einzubeziehenden Fragen8 und der schwierigen – im Einzelfall auch unter Sachverstndigen umstrittenen – Grenzziehung zwischen nutzungsadqua-

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NÇtig ist die Beurteilung durch eine objektive Instanz, die keiner der beiden Seiten verpflichtet ist. Dass dies weder der zum RÅckkauf verpflichtete Kfz-Hndler, noch der von den Auftrgen der Leasinggesellschaft abhngige Sachverstndige sein kann, liegt auf der Hand. Ein AK des 49. Verkehrsgerichtstags 2011, VGT 49, S. XI f., hat daher zu Recht vorgeschlagen, einen neutralen Sachverstand zu institutionalisieren, den beide Parteien anrufen kÇnnen; ebenso Reinking, DAR 2010, 622 (626 f.). Unter diesem Aspekt nicht sinnvoll erscheint dagegen die Empfehlung dieses AK (VGT 49, S. XII), der Leasingnehmer soll das Recht haben, vor dem Vertragsende „durch die RÅcknahmestelle feststellen zu lassen, welche Mngel am Fahrzeug bestehen“. Die daraus resultierenden Konflikte liegen auf der Hand. Vgl. dazu BGH v.17.1.2013 – III ZR 11/12, NJOZ 2013, 1382 (1383). Der BGH hat dem Hndler – er war der Leasinggesellschaft gegenÅber verpflichtet, zum Hndlereinkaufspreis zurÅck zu kaufen – einen Schadensersatzanspruch aus einer Schiedsgutachtenabrede unmittelbar gegen die von der Leasinggesellschaft beauftragte Sachverstndigenorganisation gegeben, die offensichtlich unrichtige Gutachten erstellt hatte. Voraussetzung fÅr diesen Durchgriff war allerdings die Erklrung des Auftraggebers, der Gutachter werde als neutraler Dritter ttig; ebenso BGH v. 6.6.1994 – II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314 (1315); vgl. dazu Schattenkirchner, NJW 2013, 2398 (2402); Gantenberg/Gildemeister, GWR 2013, 142; vgl. auch OLG Frankfurt v. 24.8.2012 – 17 U 242/11 (unrichtiges Schiedsgutachten wegen Gleichsetzung von Reparaturkosten und Minderwert). Schattenkirchner, NJW 2013, 2398 (2402). Vgl. dazu Martinek/Wimmer-Leonhardt in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 55 Rz. 9. Vgl. etwa Burger, DAR-Extra 2012, 762 ff. Vgl. dazu Nitsch, NZV 2007, 62 (64). 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. XI. Vgl. etwa Burger, DAR-Extra 2012, 762 ff.; Beispiele gerichtlicher Bewertung unterschiedlicher Verschleißzustnde bei Pamer, DAR-Extra 2012, 755 (760 f.).

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tem Verschleiß und Åbermßiger Abnutzung1, ist eher nicht anzunehmen, dass es gelingt, allgemein brauchbare Maßstbe zu finden, die im Einzelfall zu eindeutigen Ergebnissen fÅhren2. 69

berschaubarer sind demgegenÅber die grundlegenden rechtlichen Kriterien, nach denen ein Minderwert ermittelt werden sollte3. Bisher beschrnken sich Leasingvertrge typischerweise auf eine Regelung entsprechend XVI. Ziff. 2 und 3 der unverbindlichen Empfehlung des VDA4. Der Arbeitskreis II. des 49. Deutschen Verkehrsgerichtstags 20115 hat empfohlen, Kriterien fÅr die Ermittlung einer Wertminderung in den Leasingvertrag aufzunehmen. Auf diese Weise wÅrde jedenfalls eine Reihe von Maßstben festgelegt, die im Einzelfall zu beachten sind und deren Einhaltung rechtlich ÅberprÅfbar ist. FÅr einen wichtigen Teilbereich der Abwicklung nach RÅckgabe wre damit mehr Rechtssicherheit gewonnen.

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Die tatschlichen und rechtlichen Unsicherheiten, welche die sachgerechte Bewertung eines Verschleißes und eines Minderwerts in Frage stellen6, bestehen zwar auch fÅr den Leasinggeber. Dieser verfÅgt aber – anders als der Leasingnehmer – Åber den Sachverstand aus Erfahrung und aus der Zusammenarbeit mit Kfz-Hndlern und Sachverstndigen und Åber die finanziellen Ressourcen, die den ungÅnstig verlaufenden Einzelfall, wenn es sich um einen Ausnahmefall handelt, bedeutungslos machen. Der Leasingnehmer, der als Einzelner auftritt, ist insoweit tendenziell der Schwchere. Die Çffentliche Diskussion um den Kilometerabrechnungs-Vertrag wird von Berichten Åber Flle bestimmt, in denen die Interessen des Leasingnehmers bei der Bewertung des Fahrzeugzustands oder des Minderwerts – nach dessen Eindruck oder objektiv – nicht berÅcksichtigt worden sind7. Wenig Aufmerksamkeit wird allerdings 1 2

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Vgl. Nitsch, NZV 2007, 62 (63 f.). So auch Burger, DAR-Extra 2012, 762 (763); Pamer, DAR-Extra 2012, 755 (762); daran dÅrfte auch die berlegung scheitern – Reinking, zfs 2010, 367 (369 f.) – die Kriterien fÅr die Beurteilung des Verschleißes in das Vertragsformular aufzunehmen; so auch Engel, VRR 2011, 4, 5. Bereits ein AK des 35. Deutschen Verkehrsgerichtstags 1997, VGT 35, S. 10, hatte die Erarbeitung einer Check-Liste empfohlen, mit deren Hilfe zwischen vertragsgemßer und Åbermßiger Abnutzung unterschieden werden sollte. Dass beim Flottenleasing – vgl. dazu Martinek/Wimmer-Leonhardt in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 55 Rz. 9 – mit Kriterienkatalogen gearbeitet wird – etwa Pamer, DAR-Extra 2012, 755 (761) m.w.N. –, dÅrfte auf die Besonderheit dieser Form des Kfz-Leasing zurÅckzufÅhren und auf diese beschrnkt sein: Eine lngerfristige Geschftsbeziehung zwischen der Leasinggesellschaft und einem Unternehmen Åber eine grÇßere Zahl von geleasten Fahrzeugen, weitgehend des gleichen Typs, die regelmßig durch neue Fahrzeuge ersetzt werden. AusfÅhrlich Reinking/Eggert, Rz. L659 ff.; vgl. etwa auch Reinking in Reinking/ Kessler/Sprenger, § 10 Rz. 47 ff., zu dem Grundsatzproblem, inwieweit Reparaturkosten zu berÅcksichtigen sind. Allgemeine Geschftsbedingungen fÅr das Leasing von Neufahrzeugen zur privaten Nutzung v. 12.11.2003, abgedr. bei Reinking/Eggert, Anl. 3. VGT 49, S. XII. Vgl. dazu Burger, DAR-Extra 2012, 762 ff.; Reinking in Reinking/Kessler/Sprenger, § 10 Rz. 53 ff. Vgl. etwa Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39 ff.

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

dem Aspekt geschenkt, dass es der Leasingnehmer selbst in der Hand hat, durch die Unterlassung der „leasingtypischen Pflichtverletzungen“1 das Risiko eines Minderwerts zu minimieren bzw. einen Minderwert auszuschließen2. (3) Pflicht zur RÅckgabe in vertragsgemßem Zustand und Restwertrisiko Bei der vorliegenden ErÇrterung geht es nicht um die tatschlichen und rechtlichen Probleme der Bewertung des zurÅckgegebenen Fahrzeugs, sondern um die Frage: Trifft die Auffassung zu, der Leasingnehmer trage – im Verhltnis zum Leasinggeber – deswegen in bestimmendem Umfang das Restwertrisiko, weil er das Fahrzeug in vertragsgerechtem Zustand zurÅckgeben und fÅr einen eventuellen Minderwert einstehen muss (vgl. Rz. 58)?

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Festzuhalten ist zunchst, dass der Leasingnehmer, der am Vertragsende das Leasingfahrzeug zurÅckgibt, fÅr den Leasinggeber vollendete Tatsachen geschaffen hat hinsichtlich des Zustands des Fahrzeugs. Denn von der bergabe bis zur RÅckgabe des Fahrzeugs hat – Unflle ausgenommen – allein der Leasingnehmer Einfluss auf den Erhaltungszustand des Fahrzeugs. Kommt dieser seinen vertraglichen Pflichten zu einer schonenden Behandlung und zur Instandhaltung des im Eigentum des Leasinggebers stehenden Fahrzeugs nach, wird er das Fahrzeug in aller Regel in vertragsgerechtem Zustand zurÅckgeben, so dass ihn keine Verpflichtung zu einem Minderwertausgleich treffen kann3.

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Dass der Leasingnehmer einen Selbstbehalt zu tragen hat, wenn er – seinen vertraglichen Pflichten entsprechend – eine Versicherungsleistung in Anspruch nehmen muss, gehÇrt zu den generellen Risiken, die mit der Nutzung eines Fahrzeugs verbunden sind; sie sind nicht leasingspezifisch. Das Gleiche gilt fÅr die Kosten von Instandsetzungen, die zu den Risiken einer Teilnahme am Massenverkehr gehÇren4, soweit diese nicht vom Kaskoversicherer oder von der Versicherung eines Schdigers gedeckt werden. Da es sich um ein im Eigentum des Leasinggebers stehendes Fahrzeug handelt, zu dessen Instandhaltung der Leasingnehmer verpflichtet ist, ist er allerdings nicht berechtigt, das Fahrzeug in beschdigtem Zustand zu belassen.

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Wird das Fahrzeug beschdigt, reguliert jedoch die Kaskoversicherung auch kleinere Schden, wie einen Steinschlag an der Windschutzscheibe, vorausgesetzt, der Leasingnehmer lsst sich nicht wegen der damit verbundenen Umstnde oder wegen des Selbstbehalts von der Inanspruchnahme des Versicherers, die er nach dem Vertrag schuldet, abhalten. Nicht selten nehmen allerdings Leasingnehmer die Versicherer in Anspruch, ohne das Geld fÅr die DurchfÅhrung der anstehenden Reparaturen zu verwenden. Aufgelaufene Reparaturen werden nicht oder erst unmittelbar vor der RÅckgabe zu gÅnstigen

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Reinking, DAR 2013, 126 (128); so auch Burger, DAR-Extra 2012, 762 (763); vgl. auch Reinking, DAR 2010, 622 (626). Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. 1 (zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329); Strauß, SVR 2011, 206 (209). So auch Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329; Strauß, SVR 2011, 206 (209). Vgl. den Hinweis bei Nitsch, NZV 2007, 62 (64).

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Bedingungen – mÇglicherweise unzureichend – durchgefÅhrt1. Der BGH2 hat auf die Klage darÅber, dass der Leasingnehmer nach Vertragsende und RÅckgabe des Fahrzeugs die festgestellten Mngel nicht beseitigen dÅrfe3, klar geantwortet: Der Leasingnehmer mÅsse sich vor der RÅckgabe um die Instandsetzung des Fahrzeugs kÅmmern4. 75

DemgegenÅber stellt fÅr den Leasinggeber als EigentÅmer des Fahrzeugs die Gefahr einer vertragswidrigen Beeintrchtigung des Fahrzeugs und damit des Sachwerts, der sich außerhalb seiner Einflusssphre befindet, ein Risiko fÅr die Erreichung der Vollamortisation dar, das er nicht vermeiden kann. Erst wenn sich dieses Risiko in der Sphre des Leasingnehmers realisiert hat und der Leasinggeber mit einem heruntergekommenen und/oder beschdigten Fahrzeug konfrontiert ist, hat er die Chance, fÅr den vertragswidrig vernichteten Sachwert einen Ausgleich in Geld zu verlangen, der sich jedoch oft nicht oder nicht in voller HÇhe realisieren lsst (Rz. 81 ff.).

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Die Annahme, der Leasingnehmer trage deshalb beim KilometerabrechnungsVertrag in entscheidendem Umfang das vertragliche Restwertrisiko, weil er zu einem Minderwertausgleich verpflichtet sein kÇnne, so dass „keine vollstndige Entlastung des Leasingnehmers vom Restwertrisiko“5 stattfinde, Åbersieht, dass das bei jedem Vertrag, der die Nutzung einer fremden Sache zum Gegenstand hat, notwendigerweise so ist. Wer strker als vereinbart in die Substanz der fremden Sache eingreift, schmlert den Wert, den die Sache – ohne diesen Eingriff – nach RÅckgabe gehabt htte, und kann daher zum Ersatz dieses Wertverlusts verpflichtet sein – das Risiko des fÅr den einzelnen Vertrag kalkulierten Restwerts trgt er damit nicht. Denn die Einschtzung der Risiken, die bei der Ermittlung des am Vertragsende voraussichtlich zu erzielenden Restwerts berÅcksichtigt werden, geht davon aus, dass das Fahrzeug in vertragsgemßem Zustand zurÅckgegeben wird. Dass der Leasingnehmer beim Kilometerabrechnungs-Vertrag fÅr den vertragsgemßen Zustand des Fahrzeugs bei RÅckgabe einzustehen hat, unterscheidet diesen Vertrag daher nicht von „bloßen GebrauchsÅberlassungsvertrgen“. Diese hat der Gesetzgeber des § 506 BGB6 gegenÅber den mit einem Restwertrisiko des Leasingnehmers behafteten Finanzierungsleasingvertrgen abgegrenzt und – wie ausdrÅcklich hervorgehoben7 – gerade nicht erfassen wollen. Jedenfalls diese Abgrenzung rechtfertigt daher nicht den Schluss, es widerspreche der Regelungsabsicht des Gesetzgebers, dass der KilometerabrechnungsVertrag vom normierten Verbraucherkreditrecht nicht erfasst werde8. 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. Reinking, DAR 2011, 622 (626). BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330). Vgl. etwa das Beispiel bei Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49 (44). So auch Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013, Anm. zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330). So etwa Engel, VRR 2011, 4 (7). BT–Drucks. 16/11642, 92. BT–Drucks. 16/11642, 92. Vgl. jedoch Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 7 f.

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Davon abgesehen: Diese Ausgleichsverpflichtung ist nach der Lebenserfahrung darauf zurÅck zu fÅhren, dass der Leasingnehmer entgegen der vertraglichen Vereinbarung das Fahrzeug nicht instand gehalten oder es Åbermßig abgenutzt hat1 oder – mÇglicherweise, um die Selbstbeteiligung zu sparen – es versumt hat, bei Schden den Versicherer in Anspruch zu nehmen, oder dass er sogar die Versicherungsleistung vereinnahmt hat, ohne sie fÅr die Reparatur zu verwenden2. Damit hat er aber eine Vertragsverletzung begangen, die selbst oder deren Ausgleich nicht als bernahme des vertraglich vereinbarten Restwertrisikos qualifiziert werden kann.

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DemgegenÅber ist es das fÅr den Leasinggeber unabwendbare Risiko, das er mit dem Abschluss des Kilometerabrechnungs-Vertrags ebenfalls eingeht, dass er ein Åbermßig abgenutztes oder beschdigtes, also „minderwertiges“ Fahrzeug zurÅck erhlt. Die Negierung dieses Risikos mit dem Hinweis auf die Verpflichtung des Leasingnehmers, einen Minderwert auszugleichen3, Åbersieht die Risiken, die fÅr den Leasinggeber auch mit einem Anspruch auf einen Minderwertausgleich verbunden sind (dazu Rz. 81 ff.).

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Diese Risiken des Leasinggebers betreffen nicht dessen vertragsspezifisches Restwertrisiko, das er nach der Konzeption des Kilometerabrechnungs-Vertrags bei stÇrungsfreier Abwicklung des Vertrags zu tragen hat. Verletzt der Leasingnehmer seine vertragliche Pflicht, das Fahrzeug in vertragsgerechtem Zustand zurÅckzugeben, ist er verpflichtet, die Beschdigung des im Eigentum des Leasinggebers stehenden Sachwerts auszugleichen. Das vertragsspezifische Restwertrisiko betrifft das nicht. Ganz abgesehen davon – bedenkt man den Anlass dieser Diskussion, die Vergleichbarkeit mit den in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Tatbestnden –, dass es sich bei den Vertragsverletzungen des Leasingnehmers, die zu einem Minderwert fÅhren, nicht um ein vom Leasingnehmer nicht beeinflussbares Risiko handelt, wie das bei den Risiken der Fall ist, fÅr die ein Leasingnehmer bei den in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Vertrgen einzustehen hat.

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Es handelt sich also um zustzliche Vertragsrisiken des Leasinggebers, die das fÅr den Kilometervertrag spezifische Restwertrisiko des Leasinggebers – bei stÇrungsfreiem Verlauf des Vertrags – nicht betreffen. Weder die Pflicht zur RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgemßem Zustand noch die Pflicht zu einem Minderwertausgleich, soweit das nicht der Fall ist, sind daher geeignet, das spezifische Restwertrisiko des Kilometerabrechnungs-Vertrags auf den Leasingnehmer zu verlagern.

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So auch Burger, DAR-Extra 2012, 762 (763); vgl. auch Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. 1 (zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329); Reinking, DAR 2013, 126 (128). Vgl. dazu Reinking, DAR 2010, 622 (626). So etwa BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422); zust. Reinking, DAR 2013, 126 (128).

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cc) Vertragsgerechter Zustand des Fahrzeugs und Anspruch auf Ausgleich eines Minderwerts – gleichwertig? 81

Wenn das Fahrzeug bei der RÅckgabe Åbermßig abgenutzt ist und Schden aufweist und deshalb einen geringeren Marktwert hat, ist das nach Auffassung des BGH1 fÅr den Leasinggeber unter dem Aspekt der Vollamortisation „unerheblich, weil der Minderwert durch eine Zahlung des Leasingnehmers ausgeglichen“ werde. Der Leasinggeber sei daher „wirtschaftlich und rechtlich“ genauso gestellt, als wenn das Fahrzeug im vertraglich vereinbarten Zustand zurÅckgegeben worden sei. Diese Argumentation lsst die Interessenlage des Leasinggebers und das wirtschaftliche und rechtliche Risiko außer Acht, das die Gefahr eines Minderwerts und der Minderwert selbst fÅr den Leasinggeber darstellen.

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FÅhrt der Zustand des zurÅckgegebenen Fahrzeugs zu einem Minderwert, ist damit der Wert des leasinggeberischen Eigentums am Leasingfahrzeug beeintrchtigt, das fÅr den Leasinggeber gleichzeitig eine Sicherheit fÅr einen Teil der Amortisation darstellt. Aus dem Kilometerabrechnungs-Vertrag steht dem Leasinggeber der Anspruch zu, das Leasingfahrzeug in vertragsgerechtem Zustand und damit einen Sachwert zurÅck zu erhalten, den er verwerten kann. Der Wert des Ersatzanspruchs, der nach Auffassung des BGH2 den Verlust an Sachwert rechtlich und wirtschaftlich ausgleichen soll, hngt jedoch – abgesehen davon, dass dessen HÇhe zutreffend festgestellt sein muss – von der Zahlungswilligkeit und der Zahlungsfhigkeit des Leasingnehmers ab. Er ist also mit dem Bonitts- und Insolvenzrisiko des Leasingnehmers belastet und daher mÇglicherweise wertlos. Das Risiko eines Ausfalls besteht insbesondere in den hufigen Fllen, in denen Vertrge vorzeitig beendet werden, weil der Leasinggeber sie wegen ZahlungsrÅckstnden des Leasingnehmers kÅndigen musste.

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Auch wenn die Durchsetzung des Anspruchs im Einzelfall nicht an der Bonitt des Leasingnehmers scheitert, kann dessen Verfolgung mit Organisations- und Personalaufwand sowie kostentrchtigen Auseinandersetzungen und Rechtsstreitigkeiten verbunden sein.

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Der Vollstndigkeit halber sei noch auf folgenden Aspekt der Praxis hingewiesen, der – auch bei Bonitt des Leasingnehmers und berechtigter Forderung auf einen Minderwertausgleich – die Durchsetzbarkeit des Ausgleichsanspruchs unsicher macht. Wie berichtet wird, muss die Leasinggeberseite in den meisten Gerichtsverfahren Abstriche an ihrer Ausgleichsforderung hinnehmen, entweder als Folge eines Vergleichs oder weil das Gericht die Forderung reduziert3. Dass dies immer und nur daran liegt, dass der Leasinggeber oder der Hndler einen ÅberhÇhten Minderwertausgleich verlangt, ist kaum anzunehmen. So ra1

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BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422); BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1068); BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304); ebenso OLG DÅsseldorf v. 2.9.2010 – I 24 U 15/10; zust. Reinking, DAR 2013, 126 (128). BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422); BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1068). Medek/Pamer/Fuchs, Kfz-Leasing Aktuell, Sonderausgabe der Zeitschrift „Der KfzSachverstndige“, 2011, S. 26; Pamer, DAR-Extra 2012, 755 (761).

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ten mit dieser Materie vertraute Anwlte Leasingnehmern, sich verklagen zu lassen, da die Rechtsprechung leasingnehmer- und verbraucherfreundlich sei1 – auch dies ein Aspekt, der gegen die Auffassung spricht, eine Beeintrchtigung des Sachwerts, den das Kfz fÅr den Leasinggeber darstellt, habe keine Auswirkungen auf das Amortisationsrisiko, weil dem Leasinggeber ein Anspruch auf Minderwertausgleich zustehe2. dd) Verwertung des Leasingfahrzeugs und Restwertrisiko des Leasinggebers Das Amortisationsrisiko des Leasinggebers beschrnkt sich also nicht auf das den Kilometerleasingvertrag kennzeichnende Restwertrisiko. Wie dargelegt (vgl. Rz. 59 ff.), hngt die Realisierung der Vollamortisation auch vom Erhaltungszustand des in vertragsgemßer Verfassung zurÅckgegebenen Fahrzeugs ab. Der Zustand kann optimal oder gerade noch zumutbar sein. Auch das Risiko eines Åbermßigen Verschleißes und das Risiko, dass der Minderwert nicht oder jedenfalls nicht vollstndig ausgeglichen wird, wirken sich ebenfalls auf die Realisierbarkeit der Vollamortisation aus (Rz. 81 ff.). Diese Risiken Åbersieht der BGH3 mit der Feststellung, der Leasinggeber trage „lediglich“ das Risiko der richtigen internen Kalkulation des Restwerts und das der Marktgngigkeit des Fahrzeugs am Vertragsende. Mit dieser Argumentation lsst der BGH4 aber auch – anders als in einem frÅheren Urteil5 und anders als in einer aktuellen Entscheidung6 – außer Acht, in welchem Ausmaß – von der, aus welchem Grund auch immer erfolgten7, Ansetzung eines unrealistisch kalkulierten Restwerts abgesehen – die Entwicklung des Gebrauchtwagenmarkts allgemein und fÅr das einzelne Fabrikat und Modell den verbleibenden Marktwert bestimmt.

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Diese Entwicklung kann von der allgemeinen Finanz- und Wirtschaftslage8 oder vom Produktionsrhythmus des betreffenden Fahrzeugherstellers beein-

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Prasse/Steinbach, SVR 2011, 161 (164); Medek/Pamer/Fuchs, Kfz-Leasing Aktuell, Sonderausgabe der Zeitschrift „Der Kfz-Sachverstndige“, 2011, S. 26. BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422); BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1068). BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304); BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035); so auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 135, der die Auffassung vertritt, das Restwertrisiko kÇnne vernachlssigt werden. BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304); BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035). BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (71 ff.) = NJW 1986, 1335; hier betonte der BGH, dass die HÇhe des VerwertungserlÇses „nicht nur vom Zustand des Fahrzeugs, sondern auch von der Marktlage, einem zwischenzeitlichen Modellwechsel und hnlichen Umstnden abhngt.“ BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, ZIP 2014, 1077 (1078). Vgl. etwa Nitsch, NZV 2011, 14 f.; Reinking, zfs 2010, 367 (368) und DAR 2009, 502. Zu den GrÅnden gehÇrt auch der Umstand, dass die Vorhersage des Marktwerts Åber die Dauer des Leasingvertrags generell schwierig ist; so Reinking, DAR 2009, 502; Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag, 2011, VGT 49, 39 (46). Godefroid, SVR 2013, 161 (162 f.); Reinking, zfs 2010, 367.

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flusst werden, der etwa ein Nachfolgemodell angekÅndigt hat, wie von der Bewertung des Fahrzeugs in den Medien1. 87

Bereits die fÅr den Leasinggeber nicht vermeidbaren Vertragsrisiken rechtfertigen es also nicht, die Vertragspflicht des Leasingnehmers, das Fahrzeug pfleglich zu behandeln und es instand zu halten, als eine bernahme des Restwertrisikos zu qualifizieren, wie das in der Diskussion um eine analoge Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag geschieht2. Erst recht lsst sich die Pflichtenlage des Leasingnehmers, der whrend der Nutzungszeit das Fahrzeug schonend behandeln und instand halten muss, nicht mit der eines Leasingnehmers gleichstellen, der bei einem Vertrag mit Andienungsrecht des Leasinggebers nicht nur diese Pflichten auch erfÅllen muss, sondern mit der Garantie des Restwerts fÅr smtliche Einwirkungen auf das Fahrzeug und auch fÅr die wirtschaftlichen Entwicklungen einstehen muss, die sich auf den Restwert auswirken kÇnnen. ee) RÅckkaufvertrge und Restwertrisiko

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Das Marktwertrisiko des Leasinggebers hat der BGH3 „angesichts der Nhe ... zum Hersteller ... und zu den Vertragshndlern“ als gering veranschlagt, sogar ohne dass er im Streitfall von einer RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten ausgehen konnte. Im Schrifttum4 wird das Marktwertrisiko des Leasinggebers mit dem Hinweis auf die verbreitet anzutreffenden RÅckkaufvereinbarungen in Frage gestellt. Diese Argumentation verlsst die Ebene der Rechtsbeziehungen der Parteien, die sich aus dem Kilometerabrechnungs-Vertrag ergeben. Der BGH5 hat es zu Recht in stndiger Rechtsprechung abgelehnt, bei der Abrechnung dieses Vertrags den ErlÇs zu berÅcksichtigen, den der Leasinggeber durch Verwertung des Fahrzeugs erzielt hat, und hat daher auch den ErlÇs, den sich der Leasinggeber durch eine RÅckkaufvereinbarung gesichert hatte, unberÅcksichtigt gelassen.

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Es widerspricht dieser Rechtsprechung, wenn mit der MÇglichkeit, eine RÅckkaufverpflichtung abzuschließen, das Marktwertrisiko des Leasinggebers in Frage gestellt wird6. Denn die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien aus diesem Vertrag erstrecken sich nicht darauf, wie der Leasinggeber mit dem zurÅckgegebenen Fahrzeug verfhrt, und ob er den kalkulierten Restwert, einen hÇheren oder einen niedrigeren ErlÇs erzielt. Abgesehen davon lsst diese 1 2 3 4

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Vgl. dazu Godefroid, SVR 2013, 161 (162); dazu auch BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (71 ff.). Vgl. etwa J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63, Rz. 135. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 135; Reinking/Eggert, Rz. L110; Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39, 41. BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420; BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, juris (Langtext), Rz. 24; BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824). So aber Reinking/Eggert, Rz. L110; Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39, 41.

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Argumentation in wirtschaftlicher Hinsicht unberÅcksichtigt, dass die RÅckkaufverpflichtung des Hndlers nichts daran ndert, dass der Leasinggeber das Bonittsrisiko des Leasingnehmers trgt. Nicht durchsetzbare Ersatz- oder AusgleichsansprÅche gegen den Leasingnehmer verringern den RÅckkaufpreis. UnberÅcksichtigt bleibt auch, dass aus der Sicht des Leasinggebers die RÅckkaufverpflichtung des Hndlers mit dessen Insolvenzrisiko belastet ist. Wie der Verfall des Gebrauchtwagenmarktes nach 2008 und die dadurch verursachten wirtschaftlichen Notlagen von Kfz-Hndlern bis hin zu Insolvenzen1 zeigen, kann die Marktentwicklung dazu fÅhren, dass der Leasinggeber die Realisierung des kalkulierten Restwerts auch dann verfehlt, wenn er sich durch eine RÅckkaufvereinbarung abgesichert hat2. Das ist auch dann der Fall, wenn – wie in der Absatzkrise nach 2008 geschehen – Leasinggesellschaften bzw. Herstel-

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Reinking, zfs 2010, 367 f.; vgl. auch Reinking, DAR 2009, 502. Mit einer Unterlassungsklage hatte die Zentralvereinigung des Kraftfahrzeuggewerbes zur Aufrechterhaltung lauteren Wettbewerbs (ZLW) die Wirksamkeit von RÅckkaufverpflichtungen im Vertragswerk der Volkswagen Leasing GmbH u.a. mit der BegrÅndung angegriffen, sie verstießen wegen unangemessener Benachteiligung der Vertragshndler gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB. Der BGH – Urt. v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, ZIP 2014, 1077 ff. – hat die Klage abgewiesen, ohne eine Inhaltskontrolle vorzunehmen. Er qualifizierte sowohl die in einem Rahmenvertrag „formularmßig auferlegte“ wie die im Einzelvertrag „formularmßig eingegangene“ RÅckkaufverpflichtung als Hauptleistungsabreden, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB entzogen seien (BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, ZIP 2014, 1077, 1081 ff.). In der inhaltlichen Diskussion, welche dieser Entscheidung voranging, hatte Graf von Westphalen, BB 2009, 2378, die AGBrechtliche Wirksamkeit von RÅckkaufverpflichtungen mit der BegrÅndung in Frage gestellt, sie verstießen wegen der Dauer der Bindung des Lieferanten und zugleich wegen deren mangelnder Bestimmtheit – gilt sie auch bei vorzeitiger Vertragsbeendigung, greift die RÅckkaufverpflichtung unvorhersehbar whrend der Laufzeit des Leasingvertrags ein – gegen §§ 307 Abs. 1, 307 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 308 Nr. 1 BGB. Einen Verstoß gegen § 307 BGB nimmt auch Wimmer-Leonhardt in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 10 Rz. 75, dann an, wenn die Geschftsrisiken einseitig auf den Lieferanten verlagert werden. Sieht man die RÅckkaufverpflichtung allerdings im leasingtypischen Dreiecksverhltnis, erscheint sie – jedenfalls solange sie nicht dem Lieferanten das Bonittsrisiko des Leasingnehmers aufbÅrdet (dazu E Rz. 45) – als sachgerechte Risikoteilung und auch nicht als „unangemessen lange“ i.S.d. § 308 Nr. 1 BGB. Denn dass der Leasinggeber das Fahrzeug Åber die leasingtypische, dem Lieferanten jeweils bekannte Vertragszeit dem Leasingnehmer zur VerfÅgung stellt und es danach verwerten muss, ist Bestandteil des Geschftsmodells Leasing. Da der Zeitpunkt, zu dem sich die RÅckkaufverpflichtung realisiert, nicht in der Entscheidung der Leasinggesellschaft steht, sondern sich aus der Sache – aus der Entwicklung des Leasingverhltnisses – ergibt, fÅhrt sie jedenfalls nicht zu einem Verstoß gegen § 307 BGB. Dass der Lieferant, der als Kfz-Hndler einen besseren Zugang zum Markt hat als die Leasinggesellschaft, auf diese Weise das Verwertungsrisiko trgt, benachteiligt ihn auch deshalb nicht unangemessen, weil ihm auch die Vorteile dieser Geschftsverbindung zugutekommen: Einnahmen aus laufendem Absatz, der zustzlich durch eine Provision des Herstellers honoriert wird, und Bonitt der Leasinggesellschaft als Kufer, StÅtzung durch die Leasinggesellschaft bzw. den Hersteller in wirtschaftlich schwierigen Situationen. So im Ergebnis OLG MÅnchen v. 10.8.2011 – 7 U 1505/11.

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ler ihren Vertragshndlern bei den vereinbarten Restwerten entgegen kommen oder sie in anderer Weise finanziell auffangen1. 90

Die Argumentation, § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB kÇnne auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag analog angewandt werden, da das Restwertrisiko durch eine RÅckkaufvereinbarung „beherrschbar“ werde2, vertrgt sich auch aus folgendem Grund nicht mit der Pflichtenlage bei diesem Vertrag: Ein Umstand, der die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht betrifft – zu welchen Bedingungen der Leasinggeber das Fahrzeug verwertet, ist allein seine Sache –, wird argumentativ verwendet, um das Restwertrisiko des Leasinggebers zu negieren oder jedenfalls zu relativieren. Auf der anderen Seite wird jedoch bei der Einschtzung des Risikos des Leasingnehmers, das in der mÇglichen Verpflichtung zu einem Minderwertausgleich gesehen wird, außer Acht gelassen, dass dieses Risiko dadurch beherrschbar ist, dass der Leasingnehmer seine vertragliche Verpflichtung zur Instandhaltung und zum pfleglichen Umgang mit dem Fahrzeug einhlt, insbesondere also die „leasingtypischen Pflichtverletzungen“ unterlsst3.

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Grundstzlich gilt: Ob der Leasinggeber das Leasingobjekt verwerten kann und ob er dadurch den kalkulierten Restwert oder sogar einen MehrerlÇs erzielt und ob er die Vollamortisation erreicht, ist beim Kilometerabrechnungs-Vertrag nicht Gegenstand der Rechtsbeziehungen zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber. Eine RÅckkaufvereinbarung ndert daher nichts daran, dass im Rahmen der leasingvertraglichen Beziehung zum Leasingnehmer der Leasinggeber das Risiko der Vollamortisation und der Realisierung des Restwerts trgt. 4. Tatbestand des Kilometerabrechnungs-Vertrags und Regelungsabsicht des Gesetzgebers a) Zuweisung des Restwertrisikos nach den Tatbestandsmerkmalen des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und beim Kilometerabrechnungs-Vertrag

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Wie die AusfÅhrungen unter Rz. 72 ff. gezeigt haben, kann der Leasingnehmer eine Inanspruchnahme wegen eines vertragswidrigen Erhaltungszustands des Fahrzeugs vermeiden, indem er die vertraglichen Pflichten eines Leasingnehmers – schonender Umgang mit dem Fahrzeug, Instandhaltung und notfalls Inanspruchnahme der Vollkaskoversicherung oder der Versicherung eines Schdigers – einhlt. Er kann dieses Risiko weiter minimieren, indem er zeitnah vor der RÅckgabe eventuelle Schden oder Mngel beheben lsst. Darauf hat der BGH ausdrÅcklich hingewiesen4. DemgegenÅber sind fÅr den Leasinggeber die 1

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Vgl. die Darstellung eines „RestwertunterstÅtzungsprogramms“ in BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, ZIP 2014, 1077 (1078); vgl. auch Medek/Pamer/Fuchs, Kfz-Leasing, Sonderausgabe der Zeitschrift „Der Kfz-Sachverstndige“, 2011, S. 28; Reinking, DAR 2009, 502; Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39 (45). Vgl. etwa Reinking/Eggert, Rz. L110. Reinking, DAR 2013, 126 (128); so auch Burger, DAR-Extra 2012, 762 (763); vgl. auch Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330). BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330).

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unter Rz. 75 ff. aufgezeigten Risiken, die fÅr ihn mit der RÅckgabe des Fahrzeugs in nicht vertragsgerechtem und auch in vertragsgerechtem Zustand verbunden sind, zwingende, nicht beherrschbare Folgen des Abschlusses eines Kilometerleasingvertrags. Das Risiko des MindererlÇses, soweit es aus der RÅckgabe eines Fahrzeugs in gerade noch zumutbarem Zustand resultiert, trgt der Leasinggeber ohnehin (Rz. 59). Dass selbst ein Anspruch auf Ausgleich des Minderwerts das Sachwert- und Bonittsrisiko, das fÅr den Leasinggeber mit der Gefahr eines Minderwerts und mit dem Minderwert selbst verbunden ist, entgegen der Auffassung des BGH1 nicht aufhebt, hat sich ebenfalls ergeben (Rz. 81 ff.). An diesen grundlegenden Unterschieden in der rechtlichen Risikolage der Parteien des Kilometerabrechnungs-Vertrags ndern die Probleme nichts, vor denen die Praxis bisher im Einzelfall steht, wenn der Zustand des Gebrauchtfahrzeugs festzustellen und dessen Relevanz fÅr einen ausgleichspflichtigen Minderwert zu ermitteln ist. Soweit es dabei um die Feststellung von Tatsachen geht, besteht das Risiko einer Fehleinschtzung grundstzlich fÅr beide Parteien – vorausgesetzt, die sachverstndige Instanz urteilt objektiv2. Die Objektivitt ist rechtlich ÅberprÅfbar. Die Çffentliche Diskussion um den Kilometerabrechnungs-Vertrag wird aber von den Beschwerden von Leasingnehmern bestimmt, die im Einzelfall das Fehlen einer objektiven Bewertung des Zustands und eines Minderwerts des zurÅckgegebenen Fahrzeugs beklagen3. Die Beschwerden beanstanden nicht die Transparenz der vertraglichen Pflichten.

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Dass die Feststellung, der Leasinggeber trage „lediglich“ das Risiko der Kalkulation und der Marktgngigkeit des Fahrzeugs4, auch den unabwgbaren Entwicklungen in einer marktwirtschaftlichen Ordnung nicht gerecht wird, hat sich ebenfalls gezeigt (Rz. 71 ff.). Bereits die realistische Vorhersage des Restwerts wird als schwierig5 bis „kaum mÇglich“6 eingeschtzt. Ein Einbruch der VerwertungserlÇse fÅr einzelne Fahrzeugtypen7 oder sogar des Gebraucht-

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BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420 (2421); BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421 (2422); BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 (1068). Damit scheidet ebenso der zum RÅckkauf verpflichtete Hndler aus wie der Sachverstndige, der von den Auftrgen der Leasinggesellschaft abhngig ist. Der AK II des 49. Deutschen Verkehrsgerichtstags 2011, hat die Einrichtung einer MÇglichkeit zur institutionellen Streitschlichtung angeregt (VGT 49, S. XII). Vgl. die Kasuistik bei Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39 ff.; Reinking, DAR 2009, 502 ff. und DAR 2010, 622 ff.; vgl. auch die VerÇffentlichung des 49. Deutschen Verkehrsgerichtstags 2011, mit den Empfehlungen des AK II, der sich das Thema „TÅcken des Kraftfahrzeug-Leasing“, gestellt hatte, VGT 49, S. XI f.; vgl. dazu die Umfrage von puls Marktforschung GmbH, Rz. 20 (Fn.). BGH v. 1.3.2000 – VIII ZR 177/99, NJW-RR 2000, 1303 (1304); BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035). Reinking, DAR 2009, 502. Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39, 45. Dazu BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (71 ff.); Godefroid, SVR 2013, 161 (162 f.); Reinking, DAR 2009, 502 (503).

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wagenmarkts1 trifft den Leasinggeber unabhngig davon, ob ihm zur Verwertung ein in vertragsgemßem Zustand zurÅckgegebenes Fahrzeug zur VerfÅgung steht oder ob das Fahrzeug einen Minderwert auswies bzw. noch ausweist oder er einen Ausgleichsanspruch realisieren kann2. 95

Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung3 eignet sich der Kilometerabrechnungs-Vertrag nicht fÅr eine Umgehung des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB i.S.d. § 511 Satz 2 BGB. Soweit eine analoge Anwendung des § 506 BGB mit einer Umgehungsgefahr begrÅndet wird, findet sich das Argument, der Leasinggeber setzte den Restwert bewusst niedrig an, um eine AmortisationslÅcke zu vermeiden4. Diese Argumentation lsst außer Acht, dass das Amortisationsinteresse selbstverstndlicher, vertraglich anerkannter Bestandteil auch einer Leasingfinanzierung ist. Auch der BGH sieht gerade darin das konstitutive Merkmal eines Finanzierungsleasingvertrags5 (Rz. 21 ff.). Dass der Leasinggeber den Restwert so kalkuliert, dass keine AmortisationslÅcke entsteht, kann daher keine Umgehung begrÅnden.

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Im brigen setzt der umkmpfte Pkw-Markt dem Ansatz eines niedrigen Restwerts Grenzen. Denn der Preis wren hÇhere Leasingraten. Auch geht es bei den Restwerten um erhebliche Betrge; sie betreffen im Regelfall Fahrzeuge im Alter von 36 Monaten und einer Laufzeit von ca. 60 000 km, die noch die Hlfte des Listenpreises wert sein kÇnnen6. Davon abgesehen wÅrde ein relativ niedriger Restwert nichts daran ndern, dass dessen Realisierung zur Erreichung der Vollamortisation erforderlich ist, und auch fÅr den Leasingnehmer ndern hÇhere Leasingraten bei einem niedrigeren Restwert nichts an der Rechtsstellung, die den Kilometerabrechnungs-Vertrag von einem Restwertvertrag unterscheidet: Der Leasingnehmer des Kilometerabrechnungs-Vertrags muss nicht den gesamten kreditierten Betrag zurÅckfÅhren und fÅr den vertragstreuen Leasingnehmer steht das Ausmaß seiner Belastung mit Abschluss des Vertrags fest, whrend er bei den in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB geregelten Vertrgen mit der Unsicherheit des realisierbaren Restwerts belastet 1

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Wie der Verlauf der Absatzkrise nach 2008 gezeigt hat, trifft ein Zusammenbruch des Gebrauchtwagenmarkts auch den Leasinggeber, der sich durch eine RÅckkaufvereinbarung abgesichert glaubt (Rz. 88). Denn die Absatzkrise schwcht die Bonitt der Hndler; vgl. etwa Reinking, DAR 2009, 502; Schattenkirchner, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 39, 45. AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Leasing Rz. 251, verneint das Risiko einer AmortisationslÅcke beim Leasinggeber mit der BegrÅndung, der Marktwert im Zeitpunkt der RÅckgabe entspreche dem kalkulierten Restwert. Das trifft jedoch selbst bei vertragsgemß optimalem Zustand des zurÅckgegebenen Fahrzeugs – oder einer gleichzusetzenden optimalen Abwicklung eines Minderwertausgleichs – nur dann zu, wenn das Risiko einer unvorhergesehenen Entwicklung des Marktpreises ausgeblendet wird. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63; SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 28, § 511 Rz. 11. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035); BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639). Burger, DAR-Extra 2012, 762.

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wird. Dass der Leasinggeber sich mÇglicherweise durch eine RÅckkaufvereinbarung mit dem Lieferanten des Fahrzeugs abgesichert hat, betrifft nicht die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien des Leasingvertrags (ausfÅhrlich dazu Rz. 88 ff.), belastet daher nicht den Leasingnehmer und kann schon deswegen nicht den Tatbestand einer Umgehung der verbraucherkreditrechtlichen Regelungen des § 506 Abs. 2 BGB begrÅnden1. Es spricht auch gegen ein Interesse des Leasinggebers an einem besonders niedrigen Restwert. Der Vergleich der Risikolage und der SchutzbedÅrftigkeit des Leasingnehmers eines Restwertvertrags i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB mit der Situation des Leasingnehmers eines Kilometerabrechnungs-Vertrags ergibt also: Der Leasingnehmer des Restwertvertrags hat das Risiko einer realistischen Festsetzung des Restwerts und das Risiko der Entwicklung des Marktwerts zu tragen, das er in keiner Weise beeinflussen kann. DemgegenÅber ist das Vertragsmodell des Kilometerleasingvertrags fÅr einen Leasingnehmer, der seine vertraglichen Verpflichtungen einhlt und das Fahrzeug in vereinbarungsgemßem Zustand zurÅckgibt, gerade nicht mit der Gefahr verbunden, dass er am Vertragsende zustzliche Zahlungen zu leisten hat2.

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Tatbestandlich ist daher die rechtliche Zuweisung des Restwertrisikos beim Kilometerabrechnungs-Vertrag nicht einem NutzungsÅberlassungsvertrag vergleichbar, bei dem der Verbraucher bei Beendigung des Vertrags i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB „fÅr einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen hat“ und nach dessen Konzeption der Leasingnehmer die RÅckfÅhrung der gesamten Finanzierung schuldet3, wie das auch Gegenstand der Verpflichtung eines Darlehensnehmers ist.

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Auch die Informationspflichten nach § 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB (Rz. 39 ff.) sind auf das Verbraucherdarlehen zugeschnitten, also auf einen Vertrag, bei dem eine Hauptpflicht des Verbrauchers darin besteht, das erhaltene Darlehen in vollem Umfang zurÅck zu fÅhren. Wie zu Rz. 39 ff. ausgefÅhrt, sollen diese Informationen, insbesondere die Angabe des Effektivzinses, auf Finanzierungsleasingvertrge i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechend angewandt werden. Sie sollen den Verbraucher in die Lage versetzen, seine Belastung mit den Belastungen zu vergleichen, die mit den anderen unter § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB fallenden Vertrgen oder mit einem Darlehensvertrag verbunden wren4. Dieser Vergleich ist aber allenfalls bei den NutzungsÅberlassungsvertrgen mÇglich, bei denen der Leasingnehmer, dem Darlehensnehmer vergleichbar, – in der Formulierung der GesetzesbegrÅndung – „eine Vollamortisation ... finan-

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Vgl. aber J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63. Mit dieser unterschiedlichen Risikolage des Leasingnehmers nicht zu vereinbaren ist die Auffassung, der Leasingnehmer des Kilometerabrechnungs-Vertrags sei verbraucherkreditrechtlich nicht weniger schutzbedÅrftig als bei Abschluss eines KfzLeasingvertrags, bei dem er die Realisierung eines bestimmten Restwerts garantieren muss; so aber Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 9. BT-Drucks. 16/11643, 92. Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1, ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff.

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ziert“1 (vgl. dazu Rz. 41). Gerade die Angabe eines Effektivzinses, den der Richtliniengeber als Vergleichsmaßstab bei Verbraucherkrediten europaweit etablieren will2, ist jedoch nicht fÅr einen Vertrag geeignet3, bei dem – wie beim Kilometerabrechnungs-Vertrag – einem wesentlichen Teil der Finanzierungsleistung – dem im Restwert des Fahrzeugs verkÇrperten – keine Amortisationsverpflichtung des Leasingnehmers gegenÅber steht4. Der Richtliniengeber5 hat jedoch gerade der Information des Verbrauchers Åber den Effektivzins – ihm kommt beim Verbraucherkredit eine „SchlÅsselrolle“ fÅr Transparenz und Vergleichbarkeit zu6 – besonderes Gewicht beigemessen. 100

Auch unter dem Aspekt der gesetzlichen Informationspflichten – sie sind Teil der gesetzlichen Systematik des Verbraucherdarlehensrechts und des Rechts der entgeltlichen Finanzierungshilfen i.S.d. § 506 BGB – ist daher der Tatbestand des Kilometerabrechnungs-Vertrags nicht einem NutzungsÅberlassungsvertrag vergleichbar, bei dem – wie etwa beim „Vertragsmodell mit Aufteilung des MehrerlÇses“7 – der Verbraucher i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB garantiert, dass am Vertragsende als Restwert ein bei Abschluss des Vertrags festgelegter Betrag erzielt wird. b) Regelungsabsicht des Gesetzgebers und Tatbestand des Kilometerabrechnungs-Vertrags

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Wie sich gezeigt hat, fÅhrt die Pflicht des Leasingnehmers bei einem Kilometerabrechnungs-Vertrag, das Fahrzeug in vertragsgerechtem Zustand zurÅckzugeben, nicht nur nicht dazu, dass das vertragsspezifische Restwertrisiko des Leasinggebers (vgl. Rz. 71 ff.) entfllt. Mit Besitz und Nutzung des Fahrzeugs durch den Leasingnehmer sind vielmehr zustzliche Risiken fÅr die Vollamortisation verbunden (vgl. dazu Rz. 78 ff.), die der Leasinggeber nicht beherrschen kann.

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Auf die von § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB erfassten „entgeltlichen Finanzierungshilfen“ sind nach § 506 Abs. 1 BGB die fÅr das Verbraucherdarlehen geltenden Bestimmungen entsprechend anzuwenden. Das fÅr den Kreditvertrag konstitu1

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BT-Drucks. 16/11643, 92; die vertraglichen Leistungen des Leasingnehmers stellen zwar im engeren Sinn keine „Finanzierung“ dar, was der Gesetzgeber damit zum Ausdruck bringen wollte, ist jedoch eindeutig: Unter § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB fallen nur Leasingvertrge, die vorsehen, dass der Leasingnehmer mit den nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen die Vollamortisation bewirkt. Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Erwgungsgrund (43), ABl. EU Nr. L133, 66 ff. Das war sogar fÅr alle Finanzierungsleasingvertrge auch die Auffassung des Gesetzgebers des Verbraucherkreditgesetzes; BT-Drucks. 11/8274, 21; ausfÅhrlich dazu Zahn, DB 1991, 81 (82). AusfÅhrlich dazu Strauß, SVR 2011, 206 (210 f.); Strauß, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 51, 57. Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Erwgungsgrund (43), ABl. EU Nr. L133, 66 ff. Ady/Paetz, WM 2009, 1061 (1067). Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 zu 2.b) (s. unten Anh. Rz. 2).

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tive Element, dass der Kreditnehmer die RÅckfÅhrung des gesamten Darlehens schuldet, ist Bestandteil der in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Vertragstatbestnde1, nicht aber des Kilometerleasingvertrags. Wie aus den Materialien der Gesetzgebung hervorgeht, war sich der Gesetzgeber bewusst, dass die in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB normierten Tatbestandsmerkmale zur Folge haben, dass nicht mehr fÅr alle Modelle des Finanzierungsleasingvertrags mit Verbrauchern das Verbraucherkreditrecht gilt: Bereits die BegrÅndung des Referentenentwurfs weist darauf hin, dass Finanzierungsleasingvertrge im Gesetzestext nicht mehr eigens erwhnt werden, und stellt dann fest „soweit sie unter Abs. 1 und 2 fallen, gelten die Vorschriften der §§ 491a ff. BGB unmittelbar“2. Dem entspricht die Erluterung, welche in der GesetzesbegrÅndung dazu gegeben wird, dass § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB verlangt, dass der Verbraucher „fÅr einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen hat“: „Eine solche Restwertgarantie verschafft dem Unternehmer eine Vollamortisation des Vertragsgegenstands, die der Verbraucher finanziert“3.

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Der Kilometerabrechnungs-Vertrag wird in der Rechtsprechung des BGH als der Finanzierungsleasingvertrag dargestellt4, nach dessen Konzeption der Leasingnehmer – im Gegensatz zu den Vertragsmodellen der Leasingerlasse5 – die Vollamortisation durch seine nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen gerade nicht herbeifÅhrt. Das war auch der Grund, aus dem seine Eigenschaft als Finanzierungsleasingvertrag kontrovers diskutiert wurde6. Diese Besonderheit des Kilometerabrechnungs-Vertrags – die nach dem Amortisationsbeitrag des Leasingnehmers verbleibende „AmortisationslÅcke“7 schließt der Leasinggeber durch die Verwertung des Fahrzeugs – ist in der Rechtsprechung des BGH, in den Kommentierungen und in der Literatur zum Pkw-Leasing und zum Finanzierungsleasing ausfÅhrlich behandelt und der Struktur der erlasskonformen Vertrge gegenÅber gestellt worden8. Dem Gesetzgeber kann daher weder unterstellt werden, er sei davon ausgegangen, mit den in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB nor-

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Nach der GesetzesbegrÅndung – BT-Drucks. 16/11643, 92 – sind diese Vertragstatbestnde dadurch gekennzeichnet, dass der Leasingnehmer „die Vollamortisation finanziert“. Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften Åber das Widerrufs- und RÅckgaberecht, Stand: 17.6.2008 (PDF-Datei, Quelle: BMJ). BT-Drucks. 16/11643, 92. Grundlegend BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035); BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639); dazu Rz. 24 ff.; vgl. auch Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 33 ff. m.w.N. Leasingerlass/Vollamortisation, BMF-Schr. v. 19.4.1971 (Anh. Rz. 1); Leasingerlass/ Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (Anh. Rz. 2). Vgl. Graf von Westphalen, NZM 1998, 1637 (1639); berblick bei Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 33 ff. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035); BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639). Vgl. dazu Godefroid, SVR 2013, 161 (164 f.), mit umfangreichem Nachweis zu Rechtsprechung und Literatur.

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mierten Tatbestandsmerkmalen auch den Kilometerabrechnungs-Vertrag zu erfassen, noch, er habe diesen Vertrag Åbersehen1. Das zeigen auch die AusfÅhrungen in der GesetzesbegrÅndung zur Erwerbsverpflichtung als – richtlinienkonformem2 – Abgrenzungskriterium und ebenso die dort angestellte berlegung, die in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB getroffene Regelung sei nÇtig, um zu verhindern, dass Leasingvertrge, die eine Vollamortisation durch den Leasingnehmer vorsehen, dadurch dem Verbraucherschutzrecht entzogen wÅrden, dass anstelle des Andienungsrechts eine bloße Restwertgarantie vereinbart werde3. 105

Diese Gefahr einer Umgehung besteht – wie zu Rz. 95 f. ausgefÅhrt – demgegenÅber beim Kilometerabrechnungs-Vertrag nicht4. Umgangen werden kann die Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB nur durch Vertrge, die den Leasingnehmer, wenn auch nicht formal, so doch in der Sache, verpflichten, mit seinen Leistungen die gesamte Finanzierungsleistung des Leasinggebers zurÅckzufÅhren, indem er auch das Risiko des Restwerts am Vertragsende trgt. Wie ausgefÅhrt enden beim Kilometerabrechnungs-Vertrag jedoch die Pflichten des Leasingnehmers, wenn er das Fahrzeug in vertragsgemßem Zustand zurÅckgibt, whrend das Restwertrisiko beim Leasinggeber bleibt (Rz. 17 f.). Dass dieses Risiko auch nicht dadurch aufgehoben wird, dass der Leasingnehmer den Minderwert eines in vertragswidrigem Zustand zurÅckgegebenen Fahrzeugs ausgleichen muss, wurde zu Rz. 19 ausgefÅhrt.

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Gegen die Annahme von Ball, der Gesetzgeber kÇnne den Kilometerabrechnungs-Vertrag schlicht Åbersehen haben5, spricht auch der Åbliche Ablauf eines Gesetzgebungsverfahrens: Der Referentenentwurf zu diesem Gesetz lag seit dem 17.6.20086 vor, der Regierungsentwurf – mit der schließlich Gesetz gewordenen Fassung des § 506 BGB – seit November 20087. Verabschiedet wurde das Gesetz am 29.7.20098. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass in dieser Zeit den am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten nicht aufgefallen wre und dass auch Verbnde, Wissenschaft oder Rechtsprechung nicht darauf hingewiesen haben sollten, dass unter den von der Neuregelung nicht erfassten Finanzierungsleasingvertrgen auch der Kilometerabrechnungs-Vertrag war9. 1 2 3 4 5

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Von dieser MÇglichkeit geht jedoch Ball, Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, 2012, Band II/1, S. 11, 21, aus; a.A. Godefroid, SVR 2013, 161 (164 f.). Skusa, NJW 2011, 2993 (2996). BT-Drucks. 16/11643, 92. A.A. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 63; SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 28, § 511 Rz. 11. Ball, Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, 2012, Band II/1, S. 11, 21; so wohl auch SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 511 Rz. 11, mit der Feststellung, eine nderung der Rechtsprechung sei nicht beabsichtigt gewesen. Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, Stand: 17.6.2008 (Quelle: BMJ); er beschrnkte sich auf die Regelungen des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB. BR-Drucks. 848/08 v. 7.11.2008; BT-Drucks. 16/11643 v. 21.1.2009. BGBl. I v. 3.8.2009, 2355 ff. So hat etwa der Bundesverband Deutscher Leasing-Unternehmen in einer Stellungnahme v. 24.3.2009 zu diesem Gesetzentwurf der Bundesregierung u.a. angeregt, auf die Angabe des effektiven Jahreszinses und des Sollzinssatzes bei Leasingvertrgen zu verzichten.

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Angesichts der eindeutigen Aussagen des Gesetzgebers zum Inhalt und zum Verstndnis der in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB normierten Tatbestandsmerkmale1 lsst sich auch nichts Gegenteiliges aus dem Hinweis in der GesetzesbegrÅndung entnehmen, mit den in § 506 Abs. 2 BGB getroffenen Regelungen fielen Finanzierungsleasingvertrge „in aller Regel“ unter § 506 Abs. 2 BGB2. Denn nach der ausdrÅcklichen BegrÅndung des Gesetzgebers (vgl. Rz. 33 ff.), war es fÅr ihn kein relevantes Kriterium fÅr die Geltung des Verbraucherdarlehensrechts, ob ein Vertrag als Finanzierungsleasingvertrag zu qualifizieren ist3.

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Ball hlt es auch fÅr denkbar, dass sich der Gesetzgeber durch das Vollharmonisierungsgebot gehindert gesehen hat, den Kilometer-Leasingvertrag dem Verbraucherdarlehensrecht zu unterwerfen4. Dagegen spricht zum einen, dass der Gesetzgeber auch mit der in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB getroffenen Regelung Åber die – auf eine Erwerbsverpflichtung des Leasingnehmers abstellenden – Vorgaben der Richtlinie hinaus gegangen ist5. Zum anderen ist – allein wegen der innenpolitischen Dimension – davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auf einen Hinweis in der GesetzesbegrÅndung nicht verzichtet htte, wenn er sich – entgegen seiner Regelungsabsicht – durch europisches Recht gezwungen gesehen htte, den Verbraucherschutz gegenÅber der Rechtsprechung des BGH einzuschrnken.

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Jedenfalls war es der erklrte Wille des Gesetzgebers, sich inhaltlich nicht am Begriff des Finanzierungsleasingvertrags, sondern an der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 zu orientieren6, diese aber, wie ausfÅhrlich begrÅndet7, durch die Erfassung der Vertrge mit Restwertgarantie in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu ergnzen, um alle Vertrge zu erfassen, nach deren Tatbestand der Leasingnehmer nicht nur die fest vereinbarten Zahlungen schuldet, sondern auch fÅr die Realisierung des vereinbarten Restwerts am Vertragsende einstehen muss. Zu dieser neuen Systematik des Verbraucherschutzrechts gehÇren auch die Informationspflichten, die von Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 der Verbraucherkreditrichtlinie8 vorgegeben sind. Wie ausgefÅhrt (Rz. 99) soll nach dem

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BT-Drucks. 16/11643, 92. BT-Drucks. 16/11643, 93; Ball, Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, 2012, Band II/1, S. 11, 21, sieht in diesem Hinweis jedoch die Besttigung seiner Auffassung, der Gesetzgeber habe entweder den Kilometer-Leasingvertrag Åbersehen oder den Unterschied zu den in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Vertragstypen nicht erkannt. Das wird außer Acht gelassen, wenn die analoge Anwendung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Kilometerleasingvertrag in der Sache mit dem Vorliegen der fÅr den Finanzierungsleasingvertrag konstitutiven Elemente begrÅndet wird; vgl. dazu Rz. 50. Auch die Annahme, dem Gesetzgeber sei nicht bewusst gewesen, dass er mit den Regelungen des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB „bestimmte Spielarten des Finanzierungsleasings“ vom darlehensrechtlichen Verbraucherschutz ausnehme – so Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 8 – lsst sich damit nicht vereinbaren. Ball, Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, 2012, Band II/1, S. 11, 22. So auch Omlor, NJW 2010, 2094 (2095). BT-Drucks. 16/11643, 92; vgl. Skusa, NJW 2011, 2993 (2996). BT-Drucks. 16/11643, 92. Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff.

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Willen des Richtliniengebers gerade der Effektivzins, der insoweit Maßstab par excellence ist, die Transparenz und Vergleichbarkeit bei Verbraucherkrediten gewhrleisten1. Diese angestrebte Vergleichbarkeit der Belastung des Verbrauchers bei einem Darlehensvertrag und bei den anderen in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB geregelten Vertrgen lsst sich nur fÅr solche Vertrge – wenigstens annhernd – herstellen, bei welchen der Verbraucher Åber eine Restwertgarantie oder in anderer Weise die volle RÅckfÅhrung der Finanzierungsleistung schuldet2. 110

Da zu den verbindlichen Vorgaben der Richtlinie3 die ErfÅllung der Informationspflichten nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1, und dazu insbesondere – vgl. Erwgungsgrund 43 der Richtlinie – die Angabe des effektiven Jahreszinses gehÇren, ist unter dem Aspekt des Vollharmonisierungsgebots jedoch Folgendes zu bedenken: DÅrfte der deutsche Gesetzgeber in das Verbraucherkreditrecht NutzungsÅberlassungsvertrge aufnehmen, die so gestaltet sind, dass die Angabe eines effektiven Jahreszinses die vom Richtliniengeber fÅr erforderlich gehaltene Vergleichbarkeit4 mit den geregelten Verbraucherkrediten nicht ermÇglicht?

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Die von den Nr. 1 bis 3 des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB erfassten Tatbestnde weisen eine geschlossene Systematik auf, die – Åbereinstimmend mit der erluternden GesetzesbegrÅndung5 – den vom Gesetzgeber verfolgten Regelungszweck eindeutig erkennen lsst: NutzungsÅberlassungsvertrge und damit auch Finanzierungsleasingvertrge sollen nur dann verbraucherschutzrechtlich wie ein Verbraucherdarlehen behandelt werden, wenn der Verbraucher Åber seine im Vertrag normierten Zahlungsverpflichtungen hinaus fÅr das Risiko des am Vertragsende erzielbaren Restwerts einzustehen hat und damit nach der Konzeption des Vertrags die kalkulierte Vollamortisation des vertragsbedingten Aufwands des Leasinggebers garantiert6. Nur unter dieser Voraussetzung ist der Leasingnehmer – insoweit vergleichbar einem Darlehensnehmer – verpflichtet, die in Anspruch genommene Finanzierung selbst vollstndig zurÅckzufÅhren.

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DemgegenÅber bleibt beim Kilometerabrechnungs-Vertrag das diesen Vertrag kennzeichnende Restwertrisiko (Rz. 19) beim Leasinggeber, der darÅber hinaus, 1 2 3 4 5 6

Vgl. auch Ady/Paetz, WM 2009, 1061 (1067). Zu den Schwierigkeiten einer Angabe des Effektivzinses bereits bei diesen Vertrgen vgl. Reinking/Eggert, Rz. L121 ff. Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1, Erwgungsgrund (43), ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff. Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1, Erwgungsgrund (43), ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff. BT-Drucks. 16/11643, 92. Der Gesetzgeber ist mit § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zwar Åber die Vorgaben der Richtlinie hinausgegangen, hat mit dieser Regelung aber keinen Zweifel daran gelassen, dass die Geltung des darlehensrechtlichen Verbraucherschutzes fÅr einen Leasingvertrag davon abhngen soll, dass der Leasingnehmer mit dem Restwertrisiko belastet ist. Die Annahme, mit dieser Ergnzung der Richtlinie kÇnnte der Gesetzgeber seine ursprÅngliche Absicht einer abschließenden Regelung aufgegeben haben – vgl. zu dieser berlegung Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 7 –, lsst sich weder auf den Wortlaut des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB noch auf die GesetzesbegrÅndung – vgl. BT-Drucks. 16/11643, 92 und dazu Rz. 32 ff. – stÅtzen.

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

wie gezeigt wurde, zustzliche fÅr ihn ebenso unvermeidbare Amortisationsrisiken tragen muss, die sich aus dem ungewissen Erhaltungszustand des Fahrzeugs bzw. der ungewissen Realisierbarkeit von ErsatzansprÅchen ergeben. Der Leasingnehmer des Kilometerabrechnungs-Vertrags kann demgegenÅber die Verpflichtung, einen im Verhltnis zum Restwert relevanten Minderwert des zurÅckgegebenen Fahrzeugs auszugleichen, dadurch vermeiden, dass er das Fahrzeug vertragsgemß nutzt und es instand hlt bzw. bei unfallbedingten Schden den Kasko- oder den Haftpflichtversicherer in Anspruch nimmt1. Hat der Leasingnehmer am Vertragsende fÅr einen Minderwert einzustehen, realisiert sich damit nicht eine Leistungspflicht – vergleichbar einer Sonderzahlung oder den Leasingraten –, die er mit Abschluss des Kilometerabrechnungs-Vertrags Åbernommen hat, sondern den Minderwertausgleich schuldet er nur, weil er seine vertraglichen Pflichten verletzt und den ihm Åberlassenen Sachwert vertragswidrig beeintrchtigt hat. Verglichen mit der Pflichtenlage des Leasingnehmers, der bei den in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Vertrgen einen Restwert zu garantieren hat, ist das eine vÇllig „andere Interessenlage“ im Sinn der GesetzesbegrÅndung2. Mit der dargestellten Regelungsabsicht des Gesetzgebers htte sich daher die Einbeziehung des Kilometerabrechnungs-Vertrags in die Regelung der Nutzungsvertrge in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vertragen3. Gemessen an dieser Regelungsabsicht ist die Vorschrift des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB daher nicht deswegen unvollstndig4, weil der Kilometerabrechnungs-Vertrag von ihr nicht erfasst wird. Eine „planwidrige RegelungslÅcke“ des Gesetzes, auf die sich eine Analogie stÅtzen kÇnnte5, liegt daher nicht vor6.

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5. Fazit Weder weist also der Tatbestand des Kilometerabrechnungs-Vertrags die in § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB normierten Tatbestandsmerkmale auf, noch stimmt die Interessenlage des Leasingnehmers in beiden Fllen Åberein. Die 1 2 3

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So auch Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330). BT-Drucks. 16/11643, 92. Zu dieser Fragestellung bei PrÅfung einer Analogie vgl. BGH v. 13.3.2003 – I ZR 92/00, NJW 2003, 1932 (1933); BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 92/05, NJW 2007, 992 (993). Zu diesem Kriterium vgl. BGH v. 13.11.2001 – X ZR 134/00, GRUR 2002, 238. Zu diesem Kriterium vgl. BGH v. 13.11.2001 – X ZR 134/00, GRUR 2002, 238; BGH v. 13.3.2003 – I ZR 92/00, NJW 2003, 1932 (1933). So auch Godefroid, SVR 2013, 161 (164); Strauß, SVR 2011, 206 (207 ff.); Skusa, NJW 2011, 2993 (2998); M Rz. 306; angesichts der dokumentierten Absicht des Gesetzgebers (vgl. Rz. 32 ff.), nur Leasingvertrge mit Restwertgarantie dem Verbraucherdarlehensrecht zu unterwerfen, kann ein Widerspruch zum Regelungsplan des Gesetzgebers auch nicht darin gesehen werden, dass – abweichend von der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 ff.; BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 ff.) – der Geltungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts dadurch reduziert wird, dass KilometerabrechnungsVertrge nicht mehr erfasst werden; so aber Ball in FS Tolksdorf, 2014, S. 3, 9.

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verbraucherkreditrechtliche Gleichbehandlung dieser in der Sache und in der Ratio unterschiedlichen Vertragstatbestnde wre daher mit der dargestellten, eindeutig manifestierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht vereinbar. Wie ausgefÅhrt gilt Gleiches fÅr die Informationspflichten, mit denen der Gesetzgeber – der Vorgabe der Richtlinie folgend – die Vergleichbarkeit der Belastungen bei den geregelten Kreditvertrgen sicherstellen will. 115

§ 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB kann daher auch nicht analog auf den Kilometerabrechnungs-Vertrag angewandt werden. Eine nderung dieser Rechtslage kann nur der Gesetzgeber vornehmen.

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Eine dies ignorierende Entscheidung des BGH wre eine Entscheidung contra legem. 6. Korrektur der Novellierung durch den Gesetzgeber?

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Sollte sich der Gesetzgeber mit der Frage befassen, ob der Kilometerabrechnungs-Vertrag als „entgeltliche Finanzierungshilfe“ i.S.d. § 506 BGB eingestuft werden soll, stÅnde er vor der Entscheidung, ob die Interessenabwgung, welche der Regelungsabsicht bei der EinfÅgung des § 506 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zugrunde lag (Rz. 101 ff.), beibehalten oder revidiert werden soll1.

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Wie sich gezeigt hat (etwa Rz. 111 ff.), kann die Interessenlage des Leasingnehmers bei einem Kilometerabrechnungs-Vertrag nicht dem SchutzbedÅrfnis des Leasingnehmers gleichgestellt werden, der bei einem der in § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB erfassten Vertrge fÅr die Realisierung des Restwerts einstehen muss (dazu auch A Rz. 35). Denn der Leasingnehmer des Kilometerabrechnungs-Vertrags hat seine Pflichten erfÅllt, wenn er die vereinbarten Zahlungen erbracht und das Fahrzeug in vertragsgemßem Zustand zurÅckgegeben hat.

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Anders als bei Restwertvertrgen ist die Belastung des Leasingnehmers beim Kilometerabrechnungs-Vertrag Åberschaubar. Der – fÅr den Leasingnehmer nachvollziehbare – Ausgleich von Mehr- oder Minderkilometern, je nach Fahrleistung, fÅhrt in der Praxis nicht zu Problemen2. Als Folge der Åberschaubaren Kostenstruktur und der Åberschaubaren Pflichtenlage werden bei diesem Vertrag auch geringere Anforderungen an die Transparenz i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gestellt3. Das gilt naturgemß nur fÅr den reinen Kilometervertrag, der nicht mit Elementen einer Restwertabrechnung verbunden ist (vgl. dazu Rz. 169 ff.).

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Diese Beschreibung lsst zwar die Praxis der Abwicklung dieses Vertrags am Vertragsende unberÅcksichtigt, welche die Çffentliche Diskussion um diesen Vertrag bestimmt (Rz. 66 ff.): Die Probleme der Feststellung des Erhaltungszustands des zurÅckgegebenen Fahrzeugs und der Ermittlung eines Minderwerts. Dabei handelt es sich aber nicht primr um eine leasingspezifische Problematik, sondern um die Folgen der Nutzung eines in fremdem Eigentum stehenden Gegenstandes, die beim Gebrauch eines Fahrzeugs zwar besonders vielschichtig sind, die beispielsweise aber ebenso bei der RÅckgabe einer ge1 2 3

Godefroid, SVR 2013, 161 (165 f.). Vgl. Reinking, DAR 2010, 622 (623). Vgl. dazu Reinking in Reinking/Kessler/Sprenger, § 2 Rz. 72.

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III. Rechtliche Einordnung des Kilometerabrechnungs-Vertrags

mieteten Immobilie zu bewltigen sind. Auch der Leasingnehmer hat es in der Hand, durch einen pfleglichen Umgang mit dem Fahrzeug bzw. durch Befolgung seiner Instandhaltungspflicht bzw. durch Unterlassen der „leasingtypischen Pflichtverletzungen“1 seine Inanspruchnahme wegen eines Minderwertausgleichs zu vermeiden oder jedenfalls zu minimieren. AGB-rechtlich wird dieser Risikolage dadurch Rechnung getragen werden, dass der Leasingnehmer auf seine Pflicht zum schonenden Umgang mit dem Fahrzeug und zur Instandhaltung auf eigene Kosten hingewiesen wird. Ebenso darauf, dass er einen Minderwert des Fahrzeugs ausgleichen muss, wenn das Fahrzeug Åbermßig abgenutzt ist oder Schden aufweist und diese Mngel zu einem Minderwert fÅhren. Diese Hinweise sind typischerweise in den AGB der Kilometerabrechnungs-Vertrge enthalten.

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Die Vorstellung, die Vielschichtigkeit der Abnutzungserscheinungen lasse sich durch Kataloge erfassen, die zu – fÅr den Leasingnehmer nachvollziehbaren – Vertragsbestandteilen gemacht werden kÇnnten2, dÅrfte jedenfalls fÅr das Verbraucherleasing unrealistisch sein. Die Unsicherheiten und Konflikte, die im Zusammenhang mit der RÅckgabe des Fahrzeugs auftreten, dÅrften aber wesentlich entschrft werden, wenn der Leasingnehmer in die Lage versetzt wÅrde, „die Feststellung des Fahrzeugzustands und seine Bewertung durch eine neutrale Stelle“ zu verlangen3. Der Gesetzgeber mÅsste entscheiden, ob die dargestellte Pflichtenlage des Leasingnehmers beim Kilometerabrechnungs-Vertrag zu der entsprechenden Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts fÅhren soll.

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Zu klren wre die zu Rz. 110 angesprochene europarechtliche Frage: StÅnden die von der Richtlinie vorgegebenen Informationspflichten4 der Einstufung des Kilometerabrechnungs-Vertrags als sonstige Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB deswegen im Weg, weil sie einen fÅr den Verbraucher nachvollziehbaren Vergleich seiner Belastung bei diesem Vertrag und den Vertrgen des § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB und beim Darlehensvertrag nicht ausreichend ermÇglichen? Das gilt insbesondere fÅr die Angabe des effektiven Jahreszinses, dem „fÅr Transparenz und Vergleichbarkeit eine SchlÅsselrolle zukommt“5, und dessen Bedeutung fÅr einen Belastungsvergleich der Richtliniengeber hervorgehoben hat6.

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Reinking, DAR 2013, 126 (128); so auch Burger, DAR-Extra 2012, 762 (763); vgl. auch Geisler, jurisPR-BGHZivilR 18/2013 Anm. zu BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 334/12, DB 2013, 2329 (2330). Vgl. etwa die Empfehlungen zu 1. und 2. des AK II des 49. Verkehrsgerichtstags 2011, VGT 49, S. XI. So die Empfehlung des AK II. des 49. Deutschen Verkehrsgerichtstags 2011, VGT 49, S. XII. Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1, ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff. Ady/Paetz, WM 2009, 1061 (1067). Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG v. 23.4.2008, Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1, Erwgungsgrund (43), ABl. EU Nr. L133, S. 66 ff.

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IV. KÅndigungsrecht im Schadensfall 1. Voraussetzungen des Rechts zu kurzfristiger KÅndigung 124

Es gehÇrt zu den in der kuferhnlichen Stellung des Leasingnehmers und im Finanzierungscharakter des Leasingvertrags begrÅndeten und daher als leasingtypisch akzeptierten Elementen des Leasingvertrags, dass die Sach- und die Gegenleistungsgefahr vom Leasingnehmer zu tragen sind (vgl. Rz. 62 sowie J Rz. 5)1. Beim Leasing eines neuen Kfz sieht der BGH die berwlzung dieser Risiken auf den Leasingnehmer jedoch nur dann als zulssig an, wenn diesem das Recht eingerumt ist, in Fllen „des Unterganges oder nicht unerheblicher Beschdigung“ des Fahrzeugs den Vertrag kurzfristig zu kÅndigen2. Der BGH begrÅndet dies mit dem schÅtzenswerten Interesse des Leasingnehmers, ein neues3 schadenfreies Fahrzeug zu nutzen und von dem Risiko befreit zu werden, dass eine erhebliche Beschdigung trotz qualifizierter Reparatur zu bleibenden Schden des Fahrzeugs fÅhrt4.

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Macht ein Leasingnehmer von diesem KÅndigungsrecht5 Gebrauch, hat der Leasinggeber einen Ausgleichsanspruch, der darauf gerichtet ist, ihn so zu stellen, als wenn der Vertrag ungestÇrt abgewickelt worden wre6. Er bekommt also die noch ausstehenden Raten und einen eventuell garantierten Restwert – den VerwertungserlÇs muss er sich in diesem Fall anrechnen lassen –, beides abgezinst auf den Zeitpunkt der KÅndigung.

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In der Rechtsprechung des BGH bisher nicht geklrt ist die Frage, ab welchem Grad der Beschdigung dem Leasingnehmer dieses KÅndigungsrecht zustehen muss. Die in einem Leasingvertrag bei 80 % des Zeitwerts gesetzte Grenze hat der BGH als zu hoch bezeichnet7; in einem anderen Fall hat er Zweifel daran erkennen lassen, ob nicht auch die Voraussetzung eines Reparaturaufwands von Åber 2/3 des Zeitwertes die Schwelle zu hoch ansetze8. In der Praxis wird die

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BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198 (199 f.); BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1788); vgl. dazu Graf von Westphalen in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing Rz. 121 m.w.N. Grundlegend BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (378); vgl. dazu Graf von Westphalen in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing Rz. 125. Einem fabrikneuen Fahrzeug gleichgestellt hat der BGH ein gebrauchtes dann, wenn es noch verhltnismßig neuwertig ist und die Erstzulassung jedenfalls nicht lnger als drei Jahre zurÅckliegt; BGH v. 15.7.1998 – VIII ZR 348/97, ZIP 1998, 1535 (1537), dazu Graf von Westphalen, EWiR 1998, 913, Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1858. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (378). Zu den Anforderungen an eine eindeutige KÅndigungserklrung vgl. OLG DÅsseldorf v. 19.6.2012 – I-24 U 157/11, NJOZ 2013, 971. BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, NJW 1986, 1335 (1336, 1337); BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (46 f.). BGH v. 25.3.1998 – VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377; dazu Graf von Westphalen, EWiR 1986, 1159.

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IV. KÅndigungsrecht im Schadensfall

Grenze meistens bei 60 % gezogen1. Das empfiehlt auch Åberwiegend die Literatur2. Legt man die zu Rz. 124 wiedergegebene BegrÅndung des BGH fÅr dieses KÅndigungsrecht zugrunde, kÇnnte jedoch bereits ein Schaden, dessen Beseitigung voraussichtlich nur 40 % des Wiederbeschaffungswerts kostet, eine „nicht unerhebliche“ Beeintrchtigung des Fahrzeugwerts fÅr den Leasingnehmer bedeuten. Dass der BGH die Grenze so weit unten ansiedeln wird, ist nach der bisherigen Rechtsprechung zwar nicht anzunehmen3. Der Leasinggeber, der auf der sicheren Seite sein will, sollte diese Grenze aber nicht hÇher als 50 % legen4.

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Die Kritik, die diese Grenze als zu niedrig ansieht5 lsst zweierlei außer Acht: Es gibt kein Indiz dafÅr, dass der BGH eine „nicht unerhebliche“ Beeintrchtigung des Fahrzeugwerts erst dann annimmt, wenn die Reparaturkosten mindestens 60 % des Wiederbeschaffungswerts betragen6. Setzt der BGH die Grenze niedriger an, wre die Abwlzung der Sach- und der Gegenleistungsgefahr auf den Leasingnehmer in allen Vertrgen unwirksam, die von den im Schrifttum7 empfohlenen 60 % ausgehen8. Von diesem Risiko abgesehen, ist es ein wirksameres Mittel gegen den Einsatz des KÅndigungsrechts zur Erwirtschaftung von bererlÇsen9, wenn in den Fllen der Beschdigung nur dem Leasingnehmer ein KÅndigungsrecht zusteht (dazu Rz. 136 f.).

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Eine andere Frage ist, ob das Verhltnis von Reparaturkosten und Zeitwert angesichts der Interessen des Leasingnehmers, die durch das KÅndigungsrecht geschÅtzt werden sollen, ein brauchbarer Maßstab sein kann10. Denn der Relation dieser Betrge allein – jedenfalls ohne RÅcksicht auf die im Einzelfall zu reparierenden konkreten Schden – lsst sich nicht entnehmen, ob eine Reparatur schaden- bzw. reparaturbedingte Risiken fortbestehen ließe, die dem Leasingnehmer nicht zugemutet werden kÇnnen. Eine Differenzierung, die diese Risiken berÅcksichtigt, wÅrde allerdings den Klrungs- und Entscheidungsaufwand wesentlich erhÇhen. Sie kÇnnte zwar sachgerechter sein, wre aber weit weniger praktikabel als die bisher praktizierte pauschale Orientierung am Verhltnis von Reparaturaufwand und Zeitwert.

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Vgl. X.6 der vom Verband der Automobilindustrie empfohlenen Allgemeinen Geschftsbedingungen fÅr das Leasing von Neufahrzeugen zur privaten Nutzung (2003) (abgedr. bei Reinking/Eggert, Anlage 3); Engel, § 7 Rz. 8; Graf von Westphalen in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing Rz. 126; Reinking/Eggert, Rz. L60. 2 Beckmann, § 11 Rz. 18; Reinking/Eggert, Rz. L60. 3 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1861, stellen die Frage, ob eine Grenze von 60 % nicht zu hoch angesetzt ist. 4 Ebenso Graf von Westphalen, EWiR 1986, 1159; Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 88; Zahn/Bahmann, Rz. 19. 5 So etwa Reinking, DAR 2011, 125 (128). 6 Das Gegenteil dÅrfte zu erwarten sein; vgl. die Stellungnahme von Wolf/Eckert/ Ball, Rz. 1861. 7 Beckmann, § 11 Rz. 18; Reinking/Eggert, Rz. L60. 8 BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (378). 9 Vgl. die Kritik bei Reinking, DAR 2011, 125 (127 f.); vgl. auch Rz. 168. 10 Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1861; zust. Reinking/Eggert, L60.

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Aus RÅcksicht auf berechtigte Interessen des Leasinggebers jedenfalls muss die HÅrde fÅr eine schadenbedingte KÅndigung des Leasingnehmers nicht besonders hoch sein. Denn der Leasinggeber ist nicht darauf angewiesen, den Leasingnehmer am Vertrag festzuhalten. Er erhlt im Fall der schadenbedingten KÅndigung das ErfÅllungsinteresse1. 2. KÅndigungsrecht auch des Leasinggebers bei erheblicher Beschdigung?

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Dass bei Totalschaden oder Verlust des Fahrzeugs auch der Leasinggeber den Leasingvertrag kÅndigen kann, hlt der BGH2 im Hinblick auf § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) fÅr unbedenklich. Die BegrÅndung, der Leasingnehmer habe in diesen Fllen kein schÅtzenswertes Interesse an einer Fortsetzung des Leasingvertrags, ist Åberzeugend3, bedeutet jedoch zugleich, dass diese Feststellung des BGH nicht auf ein KÅndigungsrecht des Leasinggebers wegen erheblicher Beschdigung Åbertragen werden kann. Dort fÅhrt die BegrÅndung des KÅndigungsrechts aus der Interessenlage des Leasingnehmers4 dazu, dass diesem die Entscheidung Åberlassen bleiben muss, ob er den Leasingvertrag fortsetzt5. Ob der BGH dieser berlegung folgt, ist zweifelhaft. In der Entscheidung vom 31.10.20076 hat er sich jedenfalls nicht daran gestoßen, dass der Leasingvertrag im Fall einer Beschdigung (bei Reparaturkosten von Åber 60 % des Zeitwerts) auch vom Leasinggeber gekÅndigt werden konnte. Das Urteil erwhnt diese Frage allerdings nicht.

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Ein KÅndigungsrecht auch des Leasinggebers in Fllen erheblicher Beschdigung kann jedoch den Leasingnehmer i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligen und dessen Rechte in gegen den Vertragszweck verstoßender Weise i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB einschrnken. Ist das Fahrzeug nur beschdigt, hat der Leasingnehmer, der den Vertrag fortsetzen will, ein durch den bestehenden Leasingvertrag geschÅtztes Interesse daran, nach einer Instandsetzung des Fahrzeugs den Vertrag fortzufÅhren.

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DemgegenÅber bedarf der Leasinggeber keines Schutzes. Er erhlt das ErfÅllungsinteresse in jedem Fall: Im Fall einer vorzeitigen KÅndigung in Form eines Ausgleichsanspruchs, bei vereinbarungsgemßer Beendigung des Vertrags durch die im Vertrag festgelegten Leistungen7. 1

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BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (76); BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (46 f.); das spricht auch dafÅr, das Recht des Leasingnehmers, in einem relevanten Schadensfall zu kÅndigen, nicht auf Vertrge Åber Fahrzeuge zu beschrnken; kritisch EWiR 1996, 625 (Graf von Westphalen); vgl. dazu Wolf/ Eckert/Ball, Rz. 1863, m.w.N.; so auch Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 98; Zahn/Bahmann, Rz. 22. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041. Ebenso Reinking, DAR 2011, 125 (128). BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (378). AG KÇln v. 20.5.2008 – 120 C 438/07 (das Urteil betraf kein Fahrzeug); Zahn/Bahmann, Rz. 20 f.; zust. DÇtsch, WM 2009, 1349 (1351); erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit eines KÅndigungsrechts des Leasinggebers bei erheblicher Beschdigung auch bei Reinking/Eggert, Rz. L59. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 f. Vgl. BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (76); BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (46 f.).

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IV. KÅndigungsrecht im Schadensfall

FÅr den Leasingnehmer bedeutet die vorzeitige KÅndigung, dass er sofort alle Leistungen zu erbringen hat, die er bis zum ursprÅnglich vereinbarten Vertragsende geschuldet htte. Auf diesen Ausgleichsanspruch muss sich der Leasinggeber zwar eine Versicherungs- oder eine Ersatzleistung anrechnen lassen (Rz. 142 ff.)1, diese Leistung deckt jedoch nur den Schaden am Fahrzeug und einen eventuellen Minderwert, nicht dagegen das ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers2. Es entspricht dem Finanzierungscharakter des Leasingvertrags, dass der Leasingnehmer seinen Amortisationsbeitrag leisten muss, obwohl ihm das Fahrzeug in Folge der schadenbedingten Vertragsbeendigung nicht mehr zur VerfÅgung steht3. Dabei werden kÅndigungsbedingte Vorteile des Leasinggebers – etwa die Leistung des Versicherers – zugunsten des Leasingnehmers angerechnet.

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Je nach HÇhe der Versicherungsleistung fÅr das beschdigte Fahrzeug und insbesondere abhngig davon, ob und in welcher HÇhe der Leasingnehmer eine Sonderzahlung geleistet hat, kÇnnte der Leasinggeber sich durch die KÅndigung wesentlich besser stellen, als es seinem ErfÅllungsinteresse entsprche4. Denn nach der Rechtsprechung des BGH5 darf der Leasinggeber die Sonderzahlung auch dann in voller HÇhe behalten, wenn der Vertrag vorzeitig endet. Die BegrÅndung des BGH, dies entspreche der Rechtslage am vereinbarungsgemßen Vertragsende, ist allerdings Åberzeugend6. Die Leistung der Sachversicherung oder die Ersatzleistung des Haftpflichtversicherers muss der Leasinggeber dem Leasingnehmer nur gutbringen, wenn er gegen diesen einen Ausgleichsanspruch oder einen Schadensersatzanspruch geltend macht. Verzichtet er auf AnsprÅche gegen den Leasingnehmer – wenn die Vollamortisation bereits erreicht oder Åberschritten ist, ist das fÅr ihn die gÅnstigere Variante – stehen ihm als dem EigentÅmer des Fahrzeugs die Versicherungsleistung bzw. die Ersatzleistung zu. Das hat der BGH in zwei jÅngeren Urteilen – fÅr den Leasingvertrag mit Andienungsrecht – ausgesprochen7 (dazu ausfÅhrlich Rz. 145 ff.).

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Auch wenn der Leasingnehmer in einem Fall (nur) erheblicher Beschdigung den Leasingvertrag fortsetzen will, htte es der Leasinggeber mit diesem KÅndigungsrecht in der Hand, den Vertrag zu beenden und zustzlich zu den bis zur KÅndigung gezahlten Leasingraten den ErlÇs aus der Verwertung des beschdigten Fahrzeugs, die Leistung der Versicherung oder die Ersatzleistung eines Schdigers zu erhalten und Åberdies – selbst in einem frÅhen Stadium des

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BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041 (1042) m.w.N. Dazu MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147. Vgl. dazu Reinking/Eggert, Rz. L561 ff. Am Beispiel der Vertragskonstellation, die dem Urteil des BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 ff., zugrunde lag, zeigt Reinking, DAR 2011, 125 (128), auf, wie die unterschiedliche Gewichtung von HÇhe der Sonderzahlung und HÇhe der Leasingraten bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zu einem ErlÇs fÅhren kann, der das ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers weit Åbersteigt. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954 (955); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2040. A.A. Reinking, DAR 2011, 125 (128). BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991 f.), und BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711).

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Vertrags – die Sonderzahlung voll zu behalten. Dass diese MÇglichkeit eines zustzlichen Gewinns die Entscheidung des Leasinggebers fÅr eine KÅndigung bestimmen kann, lsst sich nicht bestreiten. Auf dem 49. Verkehrsgerichtstag 20111 wurde berichtet, Leasinggesellschaften seien vor diesem Hintergrund dazu Åbergegangen, Vertrge mit Restwertgarantie des Leasingnehmers anzubieten, die keine Beteiligung des Leasingnehmers an einem MehrerlÇs mehr vorshen2. 137

Angesichts des berechtigten, vom Leasingvertrag geschÅtzten Interesses des Leasingnehmers an der Fortsetzung des Vertrags in Fllen einer reparaturfhigen erheblichen Beschdigung wird man ein KÅndigungsrecht des Leasinggebers in diesen Fllen grundstzlich an § 307 Abs. 1 Satz 1 und an § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB scheitern lassen mÅssen3. Also unabhngig davon, ob eine Sonderzahlung vereinbart ist und ob sie dem Leasinggeber die Erzielung eines bererlÇses ermÇglicht4. Ebenfalls wre der Leasinggeber dann nicht mehr in der Lage, bei (nur) erheblicher Beschdigung den Vertrag zu dem Zweck zu beenden, um einen das ErfÅllungsinteresse Åberschreitenden wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen5.

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Das gilt allerdings nur fÅr ein KÅndigungsrecht des Leasinggebers, das allein an den Fall einer erheblichen Beschdigung anknÅpft. Es gilt daher nicht, wenn es sich auf eine damit zusammen treffende Pflichtverletzung des Leasingnehmers bezieht, der sich beispielsweise weigert, das beschdigte Fahrzeug instand setzen zu lassen6. Ebenso zulssig wre es, das ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers dadurch abzusichern, dass die Fortsetzung des Leasingvertrags im Schadensfall von einer Sicherheitsleistung des Leasingnehmers abhngig gemacht wird7.

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Reinking, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 29, 36; Reinking/Eggert, Rz. L594. Wie bereits erwhnt, gab es diese Vertrge allerdings auch vor dem Urteil des BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 ff. Bedenken gegen die rechtliche Wirksamkeit auch bei Reinking/Eggert, Rz. L59, die darauf hinweisen, dass in der Praxis Leasing-AGB verwendet werden, die beiden Vertragsparteien in Fllen (nur) erheblicher Beschdigung ein außerordentliches KÅndigungsrecht einrumen; a.A. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1860, die ein KÅndigungsrecht beider Parteien fÅr angemessen halten; differenzierend J Rz. 47 f. MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147 (148); Reinking, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 29, 37; Zahn/Bahmann, Rz. 20 f.; Zahn, Voraufl., Kap. M Rz. 89; . So auch das AG KÇln v. 20.5.2008 – 120 C 438/07, dessen Entscheidung allerdings kein Fahrzeug, sondern eine Softeismaschine betraf. Da die BegrÅndung fÅr die Ablehnung eines KÅndigungsrechts des Leasinggebers bei (nur) erheblicher Beschdigung nicht nur fÅr Fahrzeuge gilt (vgl. Rz. 131 ff.), ist dem zuzustimmen. Das AG KÇln wies darauf hin, dass den Interessen des Leasinggebers auf andere Weise Rechnung getragen werden kÇnne, etwa durch zustzliche Sicherheiten; zust. DÇtsch, WM 2009, 1349 (1351). Vgl. dazu MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147 f. DÇtsch, WM 2009, 1349 (1351). DÇtsch, WM 2009, 1349 (1351).

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V. Anrechnung von Versicherungs- und Ersatzleistungen, „bererlÇse“

3. KÅndigungsrecht des Leasinggebers bei Totalschaden und Entwendung Anders als in Fllen (nur) erheblicher Beschdigung hat der Leasingnehmer im Fall eines Totalschadens oder der Entwendung kein schutzwÅrdiges Interesse an einer Fortsetzung des Vertrags1. Das Åbliche KÅndigungsrecht des Leasinggebers in diesen Fllen steht daher nicht im Widerspruch zu § 307 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 2 BGB. Dieses KÅndigungsrecht ließe sich auch weit weniger zur gezielten HerbeifÅhrung eines bererlÇses einsetzen (vgl. Rz. 165 ff.)2.

139

Erst recht wÅrde sich ein manipulativer Einsatz des KÅndigungsrechts3 im Fall eines Totalschadens oder der Entwendung des Fahrzeugs durch eine vertragliche Regelung vermeiden lassen, die bestimmt, dass in diesen Fllen der Leasingvertrag automatisch endet4.

140

V. Anrechnung von Versicherungs- und Ersatzleistungen, Zuweisung von „bererlÇsen“ 1. Rechtsprechung des BGH a) Entscheidung des BGH vom 8.10.2003 Bis zur Entscheidung des BGH vom 8.10.20035 war herrschende Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur6, im Leasingvertrag mÅsse ausdrÅcklich geregelt sein, dass die AnsprÅche des Leasinggebers aus der Sachversicherung sowie die ErsatzansprÅche des Leasinggebers aus der Verletzung seines Eigentums am Leasingobjekt, einschließlich der entsprechenden Leistungen, dem Leasingnehmer zugutekommen. Fehlte diese Regelung, wurde die Abwlzung der Sach- und Gegenleistungsgefahr als nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam angesehen7.

141

In der Entscheidung vom 8.10.2003 sah der BGH im Fehlen einer solchen Regelung keine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers. Dass dem Leasingnehmer die Leistung aus der von ihm abgeschlossenen Sachversicherung zugutekommen mÅsse – durch Verwendung auf die Leasingsache, durch Anrechnung auf einen Ausgleichs- oder Schadensersatzanspruch oder durch

142

1 2 3 4

5 6

7

BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041. Reinking, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 29, 37, geht auch in diesen Fllen von der Gefahr eines Missbrauchs aus. Reinking, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 29, 37. Eine solche Klausel halten auch Reinking/Eggert, Rz. L59, fÅr zulssig; ob ein Totalschaden anzunehmen ist, kann allerdings von den Parteien unterschiedlich gesehen werden; dazu etwa der vom BGH – Urt. v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 – entschiedene Fall, in dem der Leasingnehmer das als Totalschaden bewertete Fahrzeug zunchst unrepariert weiter benutzte, bevor er kÅndigte. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041; dazu Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1859. OLG DÅsseldorf v. 22.6.1983 – 15 U 168/82, ZIP 1983, 1092 (1093); OLG Hamburg v. 30.10.1998 – 14 U 97/98, MDR 1999, 420; Habersack in MÅnchKomm/BGB, 3. Aufl., Finanzierungsleasing Rz. 65, 120; weitere Nachw. in BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041 (1042). Vgl. statt aller OLG Hamburg v. 30.10.1998 – 14 U 97/98, MDR 1999, 420.

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Abtretung – ergebe sich zwingend aus der leasingvertraglichen Zweckbindung der Versicherung1. Im Ergebnis nichts anderes gelte fÅr ErsatzansprÅche des Leasinggebers aus der Verletzung seines Eigentums. Auch ohne besondere Vereinbarung folge aus dem Rechtsgedanken des § 255 BGB, der Ausdruck des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots sei, dass diese Leistungen zugunsten des Leasingnehmers anzurechnen sind, wenn der Leasinggeber gegen diesen den leasingtypischen Ausgleichsanspruch geltend macht. Die BerÅcksichtigung dieser Leistungen sei eine „auch fÅr den Laien selbstverstndliche Verpflichtung des Leasinggebers“2. 143

Grundlage dieser Entscheidung vom 8.10.2003 war also der Rechtssatz, dass Leistungen, welche ein Versicherer oder ein Schdiger im Fall der ZerstÇrung oder Beschdigung des Leasingobjekts erbringt, dem Leasingnehmer „zugutekommen mÅssen“3. Gegenstand der Entscheidung war jedoch nur, ob die Verpflichtung des Leasinggebers, so zu verfahren, ausdrÅcklich im Leasingvertrag geregelt sein muss, was der BGH4 verneinte.

144

Die Frage, was es im Einzelfall bedeutet, dass diese Leistungen dem Leasingnehmer „zugutekommen“ mÅssen, hatte der BGH damals inzidenter dahin beantwortet, dass Versicherungsleistungen oder Ersatzleistungen eines Schdigers auf die gegen den Leasingnehmer gerichteten Ausgleichs- oder ErsatzansprÅche des Leasinggebers angerechnet werden mÅssen. Inzwischen war diese Frage Gegenstand zweier hÇchstrichterlicher Urteile5. b) Entscheidung des BGH vom 31.10.2007

145

Dieser Entscheidung6 lag ein Leasingvertrag mit Andienungsrecht zu Grunde. Der Leasingnehmer war verpflichtet, auf Verlangen des Leasinggebers das Fahrzeug am Ende der Laufzeit von 36 Monaten zum vereinbarten Restwert zu erwerben. Er schloss die vereinbarte Vollkaskoversicherung ab, der Leasinggeber erhielt einen Sicherungsschein. Nachdem das Fahrzeug (neun Monate nach der Auslieferung) bei einem Unfall ohne Fremdverschulden schwer beschdigt worden war, kÅndigte der Leasinggeber.

146

Die Sonderzahlung, die bereits gezahlten Leasingraten, der Kaufpreis, den der Leasingnehmer fÅr das Fahrzeug zahlte, und die Leistung der Kaskoversicherung summierten sich zu einem Betrag, der erheblich hÇher lag als der ErlÇs, den der Leasinggeber bei ungestÇrter Abwicklung des Vertrags erzielt htte. Er machte daher keinen Ausgleichsanspruch geltend. Der Leasingnehmer verlangte jedoch den Differenzbetrag heraus mit der BegrÅndung, die Versiche1 2 3 4 5 6

BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041 (1042) m.w.N. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041 (1042). BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041 (1042) m.w.N. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989; BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05 („Porsche-Urteil“), NJW 2008, 989 = BB 2008, 125 mit Anm. Graf von Westphalen; ausfÅhrl. Erluterung des Urteils bei Pamer, DAR-Extra 2012, 755 f.; vgl. dazu Ball, DAR 2012, 497 (502), sowie Anmerkungen von MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147 f. und Weber, NJW 2008, 992.

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V. Anrechnung von Versicherungs- und Ersatzleistungen, „bererlÇse“

rungsleistung stehe dem Leasinggeber nur insoweit zu, als sie zur Deckung des Schadens benÇtigt werde. Den MehrerlÇs habe der Leasinggeber ohne rechtlichen Grund erlangt. Dem widersprach der BGH1: Alle Leistungen, die der Leasinggeber erhalten habe und die zusammen einen MehrerlÇs ergben, seien mit Rechtsgrund erfolgt. FÅr die Sonderzahlung und die Leasingraten verweist der BGH insoweit zu Recht auf den Leasingvertrag. Inzidenter besttigt er damit seine Rechtsprechung, dass der Leasinggeber auch bei vorzeitiger Vertragsbeendigung Anspruch auf die volle Sonderzahlung habe2. Deren besondere Rolle beim Zustandekommen eines bererlÇses erwhnt der BGH nicht3. Das Recht des Leasinggebers, wegen der Beschdigung des Fahrzeugs zu kÅndigen, stellte der BGH nicht in Frage4.

147

Einen rechtlichen Grund bejahte der BGH5 auch fÅr die (gesamte) Leistung des Versicherers: Auch wenn man davon ausgehe, dass die Leasinggesellschaft den von der Kaskoversicherung gezahlten Betrag durch eine Leistung des Leasingnehmers – er war Versicherungsnehmer – erlangt habe, heiße das nicht, dass die Leistung insoweit ohne Rechtsgrund erfolgt sei, als sie Åber den Betrag hinausging, den die Leasinggesellschaft „bei voller Amortisation ihres Finanzierungsaufwands einschließlich des kalkulierten Gewinns erhalten htte“. Dem Leasingvertrag lasse sich nicht entnehmen, dass der Anspruch des Leasinggebers auf die Versicherungsleistung in dieser Weise beschrnkt sei. Ihrem Zweck nach sei die Vollkaskoversicherung „reine Sachversicherung“, die nur das Interesse des Leasinggebers als EigentÅmer an der Erhaltung des Fahrzeugs abdecke6 und daher „grundstzlich in voller HÇhe“ diesem zustehe7.

148

Da aber der Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr trage, folge zwar aus dem Charakter als Sachversicherung, dass die Versicherungsleistung fÅr die Wiederherstellung oder die Wiederbeschaffung des Fahrzeugs verwendet bzw. auf Schadensersatz- oder Ausgleichsforderungen angerechnet werden mÅsse. Auch daraus ergebe sich aber nicht, dass die Leistung dann dem Leasingnehmer zustehe, wenn sie nicht fÅr die Erhaltung des Fahrzeugs eingesetzt werde und der

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3 4 5 6 7

BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991); zust. Graf von Westphalen, BB 2008, 127. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 296/89, NJW 1995, 954 (955); Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2040; die BegrÅndung, der Leasinggeber mÅsse so gestellt werden, wie er bei vereinbarungsgemßer Beendigung des Vertrags gestanden htte, ist zwingend; dazu etwa BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (193) = NJW 2002, 2713. Dazu Reinking, DAR 2011, 125 (128). MÇglicherweise kam es darauf nicht an, weil der Leasingnehmer einer Beendigung des Vertrags zugestimmt hatte. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991). So bereits BGH v. 11.12.1991 – VIII ZR 31/91, BGHZ 116, 278 (283) = NJW 1992, 683. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991); zust. Graf von Westphalen, BB 2008, 125 (128). FÅr den Gegenstand der Vollkaskoversicherung verweist der BGH auf §§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 1 der AKB (2004), inzwischen (seit dem 1.1.2008), A.2, A.3 und A.6 AKB 2008.

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Leasinggeber keinen Anspruch gegen den Leasingnehmer geltend mache, auf den sie angerechnet werden kÇnnte. 150

FÅr die Forderung auf Auskehrung des MehrerlÇses hat sich der Leasingnehmer auf die Entscheidung des BGH vom 26.6.20021 berufen. Dieser hatte auf den Grundsatz des Schadensersatzrechts hingewiesen, dass der Berechtigte beim Schadensersatz wegen NichterfÅllung nicht besser gestellt werden dÅrfe, als er bei ungestÇrter Abwicklung des Vertrags gestanden htte2. Dem hielt der BGH entgegen, dass im Streitfall der Leasinggeber keinen Schadensersatz gefordert hat3. Es gab also keinen Anspruch, auf den sich der kÅndigungsbedingte Vorteil htte anrechnen lassen. Der Leasinggeber hatte vielmehr das fÅr ihn vorteilhafte Ergebnis hingenommen und den Leasingvertrag damit als erledigt angesehen.

151

Ergnzend hat der BGH sein Ergebnis auf die „Wertung des § 285 Abs. 1 BGB“ gestÅtzt: Da der Leasingnehmer das Fahrzeug nicht mehr – wie geschuldet – unversehrt zurÅckgeben kÇnne, htte dieser eine in Folge der Beschdigung erlangte Versicherungsleistung auch aus diesem Rechtsgrund in voller HÇhe herausgeben mÅssen4. c) Entscheidung des BGH vom 21.9.2011

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Auch dieser Entscheidung5 lag ein Leasingvertrag „mit Andienungsrecht und ohne MehrerlÇsbeteiligung“6 Åber 36 Monate zugrunde, der wegen eines Schadens vorzeitig beendet wurde. Hier war es ein fremdverschuldeter Unfall. Der Haftpflichtversicherer zahlte „auf Totalschadenbasis“, wobei ein Teil der Ent1 2 3

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BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 = NJW 2002, 2713. BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (193) = NJW 2002, 2713; ausfÅhrlich dazu Rz. 203 ff. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (992). Auch in der vom BGH zitierten Entscheidung des OLG DÅsseldorf v. 14.1.2003 – 24 U 13/02, NJW-RR 2003, 775 (776), hat der Leasingnehmer, dem allerdings ein Erwerbsrecht zustand, den MehrerlÇs herausverlangt. Da der Leasinggeber keinen Schadensersatz verlangt hatte, hat das OLG zu Unrecht mit dem schadensersatzrechtlichen Grundsatz argumentiert, der Leasinggeber dÅrfe „bei der Schadensabrechnung“ nicht besser gestellt werden als bei planmßiger VertragserfÅllung. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991); dazu BGH v. 10.2.1988 – IV a ZR 249/86, NJW-RR 1988, 902 (903); grds. hierzu Emmerich in MÅnchKomm/ BGB, § 285 Rz. 30; Nitsch, NZV 2011, 14 (15); kritisch zur Berufung auf § 285 Abs. 1 BGB Reinking/Eggert, Rz. L595; Martinek/Omlor, JZ 2008,413, 414 f., die sich mit ausfÅhrlicher BegrÅndung gegen eine „pauschale Berufung“ auf „die Wertung des § 285 Abs. 1 BGB“ wenden. BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709; dazu EWiR 2012, 133 (Moseschus); dazu Ball, DAR 2012, 497 (502); Darstellung des Urteils bei Pamer, DARExtra 2012, 755 (756 ff.). Wie bereits in der Entscheidung v. 31.10.2007 – BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 998 – bezeichnet der BGH die Gestaltung dieses Vertrags auf diese Åberraschende Weise. Graf von Westphalen – BB 2008, 125 (128) – hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der im Teilamortisationserlass (Anlage Rz. 2) geregelte Vertrag mit Andienungsrecht nicht mit einer MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers vertrgt.

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V. Anrechnung von Versicherungs- und Ersatzleistungen, „bererlÇse“

schdigung an den Leasingnehmer, ein Teil an den Leasinggeber ausgezahlt wurde. Der Leasingnehmer, der wegen des Totalschadens (einvernehmlich) kÅndigte, hatte das beschdigte Fahrzeug zunchst weiter benutzt; es wurde nicht repariert. Nach Auffassung des BGH stand auch der an den Leasingnehmer gezahlte Teil der Entschdigung dem Leasinggeber zu, obwohl dieser damit einen ErlÇs erzielte, der hÇher war als der ihm nach dem Vertrag zustehende AblÇsewert. Denn die Entschdigungsleistung „einschließlich eines damit einhergehenden bererlÇses“ sei nach dem Leasingvertrag dem Leasinggeber zugewiesen1.

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Zu Recht stellt der BGH fest, es sei insoweit unerheblich, dass der Versicherer einen Teil der Entschdigungsleistung unmittelbar an den Leasingnehmer ausgezahlt habe. Entscheidend sei, welche Zweckbestimmung der Leistung im Innenverhltnis der Vertragsparteien zukomme. Nach dem Wortlaut des Vertrags seien Entschdigungsleistungen fÅr Wertminderung an den Leasinggeber weiterzuleiten. Und auch ohne eine ausdrÅckliche Regelung sei der Leasingvertrag so auszulegen, dass der Leasingnehmer eine Entschdigung, die er zur Deckung von Reparaturkosten erhalten hat, nur dann behalten darf, wenn sie diesem Zweck entsprechend verwendet wird2.

154

Die Entschdigung muss also fÅr die Instandsetzung oder die Wiederbeschaffung des Fahrzeugs verwendet und auf Schadensersatz- und Ausgleichsforderungen angerechnet werden, wenn der Vertrag beendet wird. Wie in der Entscheidung vom 31.10.20073 (Rz. 145 ff.) fÅr die Leistung des Kaskoversicherers stellt der BGH4 hier fÅr die Entschdigungsleistung des Haftpflichtversicherers fest, sie sei „ausschließlich dazu bestimmt“, das Interesse des EigentÅmers an der Erhaltung der Sache zu decken. Die Leistung stehe daher dem Leasinggeber als dem EigentÅmer des Fahrzeugs zu.

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Im Urteil vom 31.10.20075 (Rz. 145 ff.) hatte der BGH die Zuweisung der „Chance der Wertsteigerung“ als denkbaren Aspekt fÅr die Zuweisung eines bererlÇses erwhnt. Das Urteil vom 21.9.20116 geht weiter. Hier schließt der BGH daraus, dass nach dem Leasingvertrag mit Andienungsrecht die Chance der Wertsteigerung allein beim Leasinggeber liegen sollte, die vom Haftpflichtversicherer gezahlte Entschdigung stehe dem Leasinggeber auch insoweit zu, als sie den „zum Zeitpunkt der vorzeitigen Beendigung noch nicht amortisierten Gesamtaufwand ... Åbersteigt“7. Der BGH geht damit davon aus, mit dem bererlÇs aus der Versicherung realisiere sich die „Chance der Wertsteigerung“

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BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711). BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711). BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989. BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711). BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991 f.). BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711). Hier unerheblich, aber gleichwohl zu bedenken ist, dass die Vollamortisation, die nach der Konzeption des Vertrags mit Andienungsrecht mit der Realisierung des Andienungskaufpreises erreicht sein soll, nicht als Maßstab dafÅr taugt, bis zu welcher Grenze bei diesem Vertrag Leistungen oder ErlÇse dem Leasinggeber zustehen. Denn der Vertrag mit Andienungsrecht rumt dem Leasinggeber die Chance ein, anderweitig einen den Andienungskaufpreis Åberschreitenden ErlÇs zu erzielen.

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im Sinn des Leasingerlasses1. Das mÅsste Konsequenzen etwa fÅr Flle eines Erwerbsrechts des Leasingnehmers haben – hier liegt die Chance der Wertsteigerung beim Leasingnehmer –, fÅr die der BGH die Entscheidung bisher offen gelassen hatte2. 2. Leasingvertragliche Zuweisung eines „bererlÇses“ aus Versicherungs- und Ersatzleistungen 157

Die zu Rz. 145 ff. und Rz. 152 ff. referierten Entscheidungen des BGH3 stellen klar, dass ebenso Leistungen der Sachversicherung wie solche der Haftpflichtversicherung wegen Beschdigung des Fahrzeugs auch insoweit dem Leasinggeber als dem EigentÅmer des Fahrzeugs zustehen, als sie weder fÅr die Instandsetzung oder den Ausgleich eines Minderwerts benÇtigt werden noch auf einen Schadensersatz- oder Ausgleichsanspruch des Leasinggebers anzurechnen sind. Das gelte auch, wenn sie dem Leasinggeber einen Vorteil bringen, der den „noch nicht amortisierten Gesamtaufwand einschließlich des kalkulierten Gewinns Åbersteigt“4. Die Sachversicherung deckt als Versicherung fÅr fremde Rechnung nach §§ 43 ff. VVG das Interesse des Leasinggebers als EigentÅmer an der Erhaltung des Fahrzeugs5. Ihr Zweck ist es daher nicht, sicher zu stellen, dass der leasingvertragliche Anspruch des Leasinggebers auf das ErfÅllungsinteresse realisiert wird oder dass dieser die Vollamortisation erzielt6. a) „Chance der Wertsteigerung“ als Kriterium fÅr die Zuweisung eines bererlÇses?

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Gegen die Auffassung, ein bererlÇs stehe der Partei zu, der nach dem Leasingvertrag die Chance der Wertsteigerung zugewiesen ist7, sprechen ebenso die vom BGH8 festgestellte leasingvertragliche Zweckbestimmung der Versicherungs- bzw. der Ersatzleistung wie die versicherungsvertragliche Zuweisung des Rechts auf die Versicherungsleistung an den Leasinggeber bei der Versiche1 2 3 4 5

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8

Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975, Ziff. 2 a) (s. unten Anhang 2). BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991). BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989; BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (992). BGH. v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991); BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711); Graf von Westphalen in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing Rz. 125. Reinking/Eggert, Rz. L589; MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147 f.; Nitsch, NZV 2011, 14. BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711); grundstzlich auch Reinking/Eggert, Rz. L592 f.; Martinek/Omlor, JZ 2008, 413 (415 f.), wenden sich zwar gegen eine am wirtschaftlichen Eigentum orientierte „Alles-oder-nichts“-LÇsung und sehen im Leasingvertrag den bereicherungsrechtlichen Rechtsgrund, dessen Auslegung im Einzelfall zu einer Aufteilung des bererlÇses fÅhren kÇnne; im Ergebnis orientieren sie sich aber auch daran, wem im Einzelfall die Chance der Wertsteigerung eingerumt wurde. BGH. v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991).

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V. Anrechnung von Versicherungs- und Ersatzleistungen, „bererlÇse“

rung fÅr fremde Rechnung nach §§ 43 ff. VVG1. Denn die Leistungen der „reinen Sachversicherung“2 sind fÅr die Instandsetzung des Fahrzeugs bzw. zum Ausgleich eines schadenbedingten Minderwerts bestimmt und stehen daher versicherungsrechtlich demjenigen zu, der im Zeitpunkt des Schadensfalls EigentÅmer des Leasingobjekts ist. Dieser Zweck der Entschdigungsleistungen, der ihnen auch nach dem Leasingvertrag zukommt3, spricht dagegen, die Zuweisung eines bererlÇses davon abhngen zu lassen, wem der Vertrag die Chance der Wertsteigerung zuweist, ob er also ein Andienungsrecht des Leasinggebers oder ein Erwerbsrecht des Leasingnehmers enthlt4. Das OLG DÅsseldorf5 hat allerdings in einem Fall, in welchem dem Leasingnehmer ein Erwerbsrecht zustand, diesem den bererlÇs zugesprochen6 und dies eben damit begrÅndet, der Leasingvertrag habe dem Leasingnehmer die Chance einer Wertsteigerung zugewiesen. In der Entscheidung vom 31.10.2007 konnte der BGH7 diese Frage offen lassen. Das wre auch in der Folgeentscheidung des BGH vom 21.9.20118 mÇglich gewesen, da auch in diesem Streitfall ein Andienungsrecht vorlag. Der BGH hat sein Urteil jedoch zustzlich darauf gestÅtzt, dass die Chance der Wertsteigerung bei dieser Vertragsgestaltung allein dem Leasinggeber zustehe9.

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Welcher Partei die „Chance der Wertsteigerung“ bei einem Leasingvertrag zugewiesen ist, ist allerdings auch deshalb kein brauchbares Kriterium fÅr die Zuweisung eines bererlÇses, weil sich dieser Begriff als Indikator fÅr das wirtschaftliche Eigentum am Leasingobjekt i.S.d. § 39 AO10 auf den wirtschaftlichen Gehalt des Eigentums am Fahrzeug bezieht11.

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Die Leistung der Versicherung steigert nicht den Wert des Leasingobjekts. Soweit sie dazu bestimmt ist, einen schadenbedingten Minderwert auszugleichen, kompensiert sie einen VermÇgensverlust des Leasinggebers. Wird sie zur Reparatur des Fahrzeugs verwandt, wird damit bestenfalls der Marktwert herbeigefÅhrt, der ohne den Schaden bestanden htte. Als bererlÇs aus einer Versicherungsleistung kommt nur ein Betrag in Frage, der nicht fÅr die Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung des Fahrzeugs eingesetzt werden, und der auch nicht dem Leasingnehmer deswegen „zugutekommen“ (vgl. Rz. 142 ff.) muss, weil er auf einen Schadensersatz- oder Ausgleichsanspruch des Leasing-

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BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991); Nitsch, NZV 2011, 14 f. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991). BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711); BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991). 4 Nitsch, NZV 2011, 14; Weber, NJW 2008, 991; a.A. J Rz. 18; Reinking, DAR 2011, 125 (128); Martinek/Omlor, JZ 2008, 413 ff.; fÅr den Vertrag mit Andienungsrecht kommt diese Auffassung damit zum selben Ergebnis wie der BGH. 5 OLG DÅsseldorf v. 14.1.2003 – 24 U 13/02, NJW-RR 2003, 775. 6 OLG DÅsseldorf v. 14.1.2003 – 24 U 13/02, NJW-RR 2003, 775 f. 7 BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991). 8 BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709. 9 BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (3711). 10 Vgl. Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975, Ziff. 2. a) (s. unten Anh. Rz. 2), sowie Tonner, Kap. 2 Rz. 13. 11 Vgl. Tonner, Kap. 2 Rz. 13.

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gebers anzurechnen ist. Ein Bezug zum Markt- oder Sachwert des Fahrzeugs lsst sich fÅr diesen Betrag nicht herstellen. Der Åberschießende Betrag wird nicht zu einer Art wertsteigerndem Annex des Fahrzeugs. Er gehÇrt daher weder zur Substanz dieses Wirtschaftsguts, noch stellt er dessen Ertrag dar1. Auch bei einem Vertrag mit Erwerbsrecht des Leasingnehmers gibt es daher keine Rechtsgrundlage, die dem Leasingnehmer diesen „bererlÇs“ zuweisen kÇnnte2. 162

Ein als unbillig angesehener VermÇgensvorteil einer Partei wÅrde durch die Orientierung daran, wem die Chance der Wertsteigerung zusteht, auch nicht vermieden, weil dieses Kriterium den bererlÇs immer einer Partei zuwiese3. Dass Leasinggeber gezielt einen bererlÇs dadurch herbeifÅhren, dass sie gegen den Willen des Leasingnehmers den Vertrag wegen eines Schadensfalls kÅndigen4, kÇnnte weitgehend dadurch vermieden werden, dass in Fllen (nur) erheblicher Beschdigung dem Leasinggeber kein KÅndigungsrecht eingerumt wird (vgl. Rz. 131 ff.). b) Zahlung der Versicherungsprmie als Zuweisungsgrund?

163

In der Literatur5 wird die Auffassung vertreten, der Åberschießende Rest einer Leistung der Vollkaskoversicherung mÅsse deswegen dem Leasingnehmer zustehen, weil dieser die Prmien zahle. Dass der Leasingnehmer gegenÅber dem Versicherer die Prmie schuldet, folgt daraus, dass er den Versicherungsvertrag zwar im eigenen Namen geschlossen hat. Bei der „Versicherung fÅr fremde Rechnung“ nach § 43 VVG ist Gegenstand des Vertrags aber die Versicherung des Sacherhaltungsinteresses des Leasinggebers6. Obwohl der Leasingnehmer die Kosten der Versicherung trgt, steht der Anspruch auf die Versicherungsleistung daher allein dem Leasinggeber als dem EigentÅmer des Fahrzeugs zu, dessen Erhaltung sie gewhrleisten soll7.

164

Aus dem Leasingvertrag ergibt sich nichts anderes. Denn der Leasingnehmer, der die Kosten der Sachversicherung trgt, erfÅllt mit der Beschaffung des Versicherungsschutzes fÅr die Integritt des Leasingobjekts eine vertragliche Leistungspflicht, auf die sich das ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers erstreckt. Die Kosten der Sachversicherung sind damit Bestandteil des im Vertrag festgelegten Amortisationsbeitrags des Leasingnehmers. Aus der bernahme dieser Kosten lsst sich daher kein Anspruch des Leasingnehmers auf die Ver1 2 3

4 5 6 7

Zu diesen Kriterien vgl. Tonner, Kap. 2 Rz. 13. A.A. J Rz. 18; MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147, 148; Reinking, DAR 2011, 125 (128). Martinek/Omlor, JZ 2008, 413 ff., versuchen, das zu vermeiden. Da sie jedoch die Orientierung an der „Chance der Wertsteigerung“ beibehalten, dÅrfte eine Differenzierung kaum mÇglich sein. Vgl. dazu MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147 f.; Reinking, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 29, 36 f. Reinking/Eggert, Rz. L595; MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147 (148); Reinking, DAR 2009, 502 (507). Vgl. Schwintowski/BrÇmmelmeyer, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, 2. Aufl. 2008, § 43 VVG Rz. 2 und 10. BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991).

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V. Anrechnung von Versicherungs- und Ersatzleistungen, „bererlÇse“

sicherungsleistung herleiten, damit auch nicht auf den Teil, der nicht fÅr die Instandsetzung des versicherten Fahrzeugs oder den Ausgleich eines Minderwerts benÇtigt wird.

c) KÅndigungsrecht des Leasinggebers im Schadensfall und bererlÇs Auf der einen Seite stehen also Leistungen der Sachversicherung und Ersatzleistungen des Schdigers dem Leasinggeber als dem EigentÅmer des Fahrzeugs zu. Nach zutreffender Auffassung des BGH1 gilt das auch, wenn sie zusammen mit den vom Leasingnehmer nach dem Vertrag erbrachten Zahlungen zu einem bererlÇs des Leasinggebers fÅhren (ausfÅhrlich dazu Rz. 145 ff.).

165

Auf der anderen Seite wird darauf hingewiesen2, dass Leasinggeber einen bererlÇs dadurch herbeifÅhren kÇnnen, dass sie in Fllen (nur) erheblicher Beschdigung des Fahrzeugs den Vertrag gegen den Willen des Leasingnehmers kÅndigen und damit dessen berechtigtes Interesse an einer Fortsetzung des Vertrags verletzen. Jedenfalls dieser missbruchlichen HerbeifÅhrung eines bererlÇses kÇnnte weitgehend dadurch begegnet werden, dass, wie unter Rz. 131 ff., Rz. 137 befÅrwortet, das KÅndigungsrecht des Leasinggebers auf den Fall eines Totalschadens oder der Entwendung beschrnkt (vgl. dazu Rz. 139 ff.) und auf dessen KÅndigungsrecht wegen (nur) erheblicher Beschdigung verzichtet wird3 (dazu Rz. 131 ff.).

166

Denn in diesem KÅndigungsrecht des Leasinggebers mÅssen – unabhngig von der Frage, ob damit ein bererlÇs herbeigefÅhrt werden kann – eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 und ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gesehen werden4 (ausfÅhrlich dazu Rz. 131 ff.). Anders als bei einem Totalschaden5 verletzt eine KÅndigung gegen den Willen des Leasingnehmers in Fllen, in denen das Fahrzeug (nur) erheblich beschdigt ist, das vertraglich geschÅtzte Interesse des Leasingnehmers an einer Fortsetzung des Vertrags. Wie ausgefÅhrt (Rz. 131) ist das bisher jedoch nicht die Auffassung des BGH.

167

Auch die berichtete6 Verwendung des Vertragsmodells mit Restwertgarantie ohne MehrerlÇsbeteiligung (dazu Rz. 10 ff.) zur gezielten HerbeifÅhrung eines bererlÇses wÅrde damit wesentlich erschwert.

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1

2 3 4 5 6

BGH v. 31.10.2007 – VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (991); BGH v. 21.9.2011 – VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709, jedenfalls fÅr Vertrge „mit Andienungsrecht und ohne MehrerlÇsbeteiligung“. Vgl. dazu MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147 f.; Reinking, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, S. 29, 36 f. Zum im Einzelfall berechtigten Interesse des Leasinggebers an einer Sicherheitsleistung vgl. AG KÇln v. 20.5.2008 – 120 C 438/07; DÇtsch, WM 2009, 1349 (1351). So auch DÇtsch, WM 2009, 1349; Reinking, DAR 2011, 125 (128); Zahn/Bahmann, Rz. 20 f.; differenzierend J Rz. 47 f. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041. Vgl. dazu MÅller-Sarnowski, DAR 2008, 147 f.; Reinking, 49. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2011, VGT 49, 29 (36 f.); vgl. auch Rz. 128.

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VI. Kilometerabrechnungs-Vertrag und Restwertabrechnung 169

In der Praxis finden sich sowohl Leasingvertrge, bei denen unklar ist, ob eine Kilometer- oder eine Restwertabrechnung gewollt ist (Rz. 170 ff.), als auch solche, die ausdrÅcklich vorsehen, dass bei vereinbarungsgemßer Vertragsbeendigung die gefahrenen Kilometer abgerechnet werden, bei vorzeitiger Vertragsbeendigung dagegen eine Restwertabrechnung erfolgen soll (Rz. 180 ff.). 1. Kilometer- oder Restwertabrechnung als Auslegungsproblem a) Entscheidung des BGH vom 9.5.2001

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Auf der Vorderseite des als Vertrag mit Restwertabrechnung bezeichneten Leasingvertrags waren sowohl eine Gesamtfahrleistung als auch ein bezifferter Restwert angegeben. Im Kleingedruckten befand sich je eine Klausel zur Abrechnung bei „Vertrgen mit Kilometervereinbarung“ und bei „Vertrgen mit Restwertabrechnung“. FÅr „Vertrge mit Kilometervereinbarung“ war bestimmt, dass Mehr- bzw. Minderkilometer „zu dem im Leasingvertrag genannten Satz“ abgerechnet werden. Ein Satz war im Leasingvertrag jedoch nicht angegeben.

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Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass es angesichts dieser widersprÅchlichen Gestaltung fÅr den Leasingnehmer unklar bleibe, welche der beiden Abrechnungsarten – die fÅr Vertrge mit Kilometervereinbarung oder die fÅr Vertrge mit Restwertabrechnung – anzuwenden seien1. Dass ausschließlich Restwertabrechnung gewollt sei und die Angabe der Gesamtfahrleistung ohne Bedeutung fÅr die Verpflichtungen des Leasingnehmers sein solle, schloss er aus. Die Regelung kÇnne nur so verstanden werden, dass ein Restwertausgleich nur bei berschreitung der angegebenen Gesamtfahrleistung stattfinden solle. Diese war bei RÅckgabe jedoch unterschritten, und eine andere Anspruchsgrundlage fÅr einen Restwertausgleich ergab sich fÅr den Senat wegen der WidersprÅchlichkeit der vertraglichen Regelung nicht2. Aus dessen Sicht musste daher nicht darÅber entschieden werden, ob die Verpflichtung des Leasingnehmers zum Restwertausgleich deswegen gegen das Transparenzgebot verstieß, weil die Klausel nicht hervorgehoben war.

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Die Annahme des BGH, ein Restwertausgleich sei nur fÅr den Fall vereinbart worden, dass die Gesamtfahrleistung Åberschritten werde, lsst sich mit dem vom Senat der Entscheidung zugrunde gelegten Tatbestand jedoch kaum vereinbaren: Die Klausel fÅr die Kilometerabrechnung verwies fÅr die Abrechnung von Mehr- bzw. Minderkilometern auf einen im Leasingvertrag anzugebenden Satz. Wenn dennoch im Vertrag kein Satz angegeben ist, welcher einer Abrechnung htte zugrunde gelegt werden kÇnnen3, vertrgt sich das nicht mit der 1 2 3

BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2166 f.); dazu Reinking, EWiR 2001, 1089; Schmid-Burgk, WuB 2002, 427. BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2167). Ausweislich des Tatbestandes; vgl. auch die Urteile der Vorinstanzen, OLG Dresden v. 28.6.2000 – 8 U 339/00, OLGR 2000, 356, und LG Leipzig v. 16.12.1999 – 4 O 4518/99, n.v.

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VI. Kilometerabrechnungs-Vertrag und Restwertabrechnung

Auslegung, (nur) im Fall von Mehrkilometern solle eine Restwertabrechnung erfolgen. Waren fÅr die Abrechnung von Mehr- und Minderkilometern keine Stze angegeben, spricht das dafÅr, dass auch keine Minderkilometer abgerechnet werden sollten, sondern – in bereinstimmung mit der Bezeichnung des Vertrags – ausschließlich Restwertabrechnung gewollt war1. Die Frage nach der Transparenz der Regelung htte gestellt und – mangels einer deutlichen Hervorhebung im Formularteil – verneint werden mÅssen2, mit der Folge, dass der Leasingnehmer nicht verpflichtet gewesen wre, fÅr die Erzielung des kalkulierten Restwerts einzustehen3.

173

b) Entscheidung des LG MÇnchengladbach vom 12.1.2010 An mangelnder Transparenz i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ließ das LG MÇnchengladbach4 – die Folgeinstanz, das OLG DÅsseldorf5, konnte diese Frage dahin gestellt sein lassen – die Verpflichtung zum Ausgleich des in einem KfzLeasingvertrag vereinbarten Restwerts scheitern. Der Leasingnehmer hatte in einer „unterzeichneten Selbstauskunft“, die ebenfalls „Restwertabrechnung“ vorsah, eine „Laufleistung von 45 000 km“ angegeben. Wie der BGH in der zu Rz. 170 ff. vorstehend erÇrterten Entscheidung sah das Gericht die Gefahr, dass die Angabe einer Laufleistung, die bei einem Vertrag mit Restwertabrechnung einen FremdkÇrper darstelle, beim Leasingnehmer den Eindruck hervorrufen kÇnne, der erzielte Restwert mÅsse nur ausgeglichen werden, wenn die angegebene Gesamtfahrleistung Åberschritten werde6.

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Die AGB sahen auch in diesem Fall – als Alternative gedacht – Kilometerabrechnung und Restwertabrechnung vor. In Verbindung mit der Verpflichtung des Kunden, in der Selbstauskunft eine Laufleistung anzugeben, sah das Gericht darin eine unklare Vertragsgestaltung, die nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Leasinggebers gehe.

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Hinzu kam, dass der dem geschuldeten Ausgleich zugrunde zu legende Restwert im Vertrag als „bei RÅckgabe vereinbarter Netto-Restwert“ bezeichnet war. Nach Auffassung des Gerichts konnte das beim Leasingnehmer den unzu-

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4 5 6

Konsequent die Auslegung eines Leasingvertrags durch das OLG DÅsseldorf v. 22.11.2005 – I – 24 U 44/05, OLGR 2006, 347 (349), das die Angabe eines „kalkulierten Restwerts von 43 %“ neben der Angabe der Gesamtlaufleistung und der fÅr die Abrechnung von Mehr- und Minderkilometer vorgesehenen Stze als Unklarheit gem. § 305c Abs. 2 BGB gewertet und als irrelevant behandelt hat. So die Vorinstanz, OLG Dresden v. 28.6.2000 – 8 U 339/00, OLGR 2000, 356. FÅr den entschiedenen Fall kommt allerdings auch der BGH, Urt. v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2167), zu diesem Ergebnis, da nach seiner Auslegung des Leasingvertrags eine Restwertabrechnung nur erfolgen sollte, wenn bei Vertragsende die Gesamtfahrleistung Åberschritten war. Das war jedoch nicht der Fall. LG MÇnchengladbach v. 12.1.2010 – 3 O 265/09. OLG DÅsseldorf v. 2.9.2010 – I-24 U 15/10. So interpretierte auch das LG SaarbrÅcken, Urt. v. 18.11.2011 – 13 S 123/11, die Abrechnungsklausel eines Leasingvertrags, die eine Restwertgarantie mit der Aussage verband, „die Kalkulation erfolgt auf Basis einer jhrlichen Fahrleistung von 15 000 km“ (Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

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treffenden Eindruck hervorrufen, der zu erstattende Differenzbetrag sei verhandelbar, wenn die Differenz zwischen dem im Vertrag angegebenen und dem tatschlichen Restwert erheblich sei. Dass im Widerspruch hierzu der Leasingnehmer fÅr jeden im Vertrag vereinbarten Restwert in voller HÇhe einstehen sollte, verleihe der im Vertrag vorgesehenen Restwertabrechnung einen Åberraschenden Charakter. Auch diese Klausel sei daher nach § 305c Abs. 1 BGB nicht wirksam vereinbart1. 177

Nher als das Verdikt des § 305c Abs. 1 BGB dÅrfte fÅr diese Klausel – sie vernebelt die Pflicht des Leasingnehmers, fÅr den im Vertrag festgelegten Restwert ohne Abstriche einzustehen – die Anwendung der Unklarheitenregel des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liegen. Am Ergebnis ndert das nichts. In der Sache ist dieser Entscheidung sicher zuzustimmen.

c) Konsequenzen fÅr die Formularpraxis 178

Unklarheiten hinsichtlich des vereinbarten Vertragstyps kÇnnen sich daraus ergeben, dass Formulare verwendet werden, die sowohl fÅr den Abschluss eines Kilometerabrechnungs-Vertrags als auch den eines Vertrags mit Restwertabrechnung vorgesehen sind2. Der Leasinggeber, der solche Formulare verwendet, sollte nicht davon ausgehen, dass sein Vertrieb dadurch eine Intransparenz der vertraglichen Regelung vermeidet, dass er im einen Fall keinen Restwert angibt und im anderen die Gesamtfahrleistung weglsst. Wenn aus vertrieblichen GrÅnden dennoch solche Formulare verwendet werden sollen, mÅssten die beiden alternativen Vertragstypen so gegeneinander abgegrenzt werden kÇnnen, dass sich die in den einzelnen Vertrag aufzunehmenden Angaben eindeutig nur auf einen der beiden Vertragstypen beziehen kÇnnen.

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Die Gefahr der Intransparenz und Unwirksamkeit des Vereinbarten beruht in diesen Fllen auf der Verwendung von Elementen sich widersprechender Abrechnungssysteme. Die Angabe eines Restwerts ist in einem Vertrag mit Kilometerabrechnung ebenso ein FremdkÇrper wie die der Gesamtfahrleistung in einem Vertrag mit Restwertabrechnung. Beides kann zur Intransparenz der vertraglichen Regelung fÅhren3. Wird dagegen ein Leasingvertrag, der eine bestimmte Laufzeit unter Angabe einer Gesamtfahrleistung zum Gegenstand hat, nicht mit einer Kilometerabrechnung, sondern ausschließlich mit einer (transparenten) Restwertgarantie verbunden, bestehen diese Bedenken nicht. 1

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3

LG MÇnchengladbach, Urt. v. 12.1.2010 – 3 O 265/09 (Rz. 34 ff.). Die Feststellung des Landgerichts, die Unwirksamkeit der Restwertabrechnung ndere nichts an der Verpflichtung des Leasingnehmers, einen beschdigungsbedingten Minderwert auszugleichen, hat die Berufungsinstanz zu Recht besttigt (OLG DÅsseldorf v. 2.9.2010 – I-24 U 15/10). Solche Formulare wurden beispielsweise in den Fllen verwendet, die den Entscheidungen des BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 und v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 zugrunde lagen. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (379); OLG Schleswig v. 19.5.1998 – 14 U 108/96, OLGR 1998, 410; Reinking, EWiR 2001, 1089; Wolf/ Eckert/Ball, Rz. 1937.

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VI. Kilometerabrechnungs-Vertrag und Restwertabrechnung

2. Umstellung auf Restwertabrechnung bei vorzeitiger Beendigung des Kilometerabrechnungs-Vertrags a) Gestaltung der Klausel, AGB-rechtliche Risiken Von dem widersprÅchlichen Nebeneinander von Kilometerabrechnung und Restwertgarantie zu unterscheiden sind Klauseln, die ausdrÅcklich vorsehen, dass fÅr den Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung an die Stelle der Kilometerabrechnung eine Restwertabrechnung tritt. Eine hÇchstrichterliche Entscheidung zur rechtlichen Zulssigkeit dieser Umstellung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (frÅher § 9 Abs. 1 AGBG) ist bisher nicht ergangen1. Im Urteil vom 15.10.1986 hat der BGH2 eine solche Regelung als Åberraschende Klausel i.S.d. § 3 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1 BGB) qualifiziert. In zwei spteren Entscheidungen3 hat er die Zulssigkeit der Klausel offen gelassen, da sich deren Unwirksamkeit aus anderen Gesichtspunkten ergab. In dem vom BGH am 15.10.1986 entschiedenen Fall fand sich die Regelung, dass fÅr den Fall einer vorzeitigen ordentlichen KÅndigung „eine Umstellung auf Restwertabrechnung“ vorgesehen ist, erst in den AGB. Der BGH hat darin zu Recht einen Verstoß gegen § 3 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1 BGB) gesehen, da der Leasingnehmer, der sich fÅr einen Kilometerabrechnungs-Vertrag entschieden hat, nicht damit rechnen muss, dass in den AGB fÅr den Fall einer vertragsgemßen vorzeitigen KÅndigung eine andere Abrechnungsart vorgesehen ist4.

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Die Frage ist aber, ob die Umstellung auf Restwertabrechnung auch dann unzulssig ist, wenn sie deutlich hervorgehoben auf der Vorderseite als Regelung fÅr den Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung gebracht wird, wenn sie also den Anforderungen entspricht, die generell gelten, wenn der Leasingnehmer eine Restwertgarantie Åbernehmen soll5.

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Mit der Umstellung eines Kilometerabrechnungs-Vertrags auf Restwertabrechnung werden die charakteristischen Merkmale dieses Vertrags hinfllig: Maßgeblichkeit der Gesamtfahrleistung und Ausgleich von Mehr- und Minderkilometern als Vertragsgegenstand sowie die Freistellung des Leasingnehmers vom Restwertrisiko, das beim Kilometerabrechnungs-Vertrag der Leasinggeber zu tragen hat (ausfÅhrlich dazu Rz. 17 ff.). Dieser Wechsel zwischen miteinander

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Das OLG DÅsseldorf – Urt. v. 22.11.2005 – I – 24 U 44/05, OLGR 2006, 347 (349) – hat in dieser Umstellung eine „unangemessene Regelung“ i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gesehen. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 und BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (379); OLG Celle v. 5.1.1994 – 2 U 177/91, NJW-RR 1994, 743 (Vorinstanz zu BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954); OLG Schleswig v. 12.9.1997 – 14 U 108/96, OLGR 1997, 367; OLG DÅsseldorf v. 22.11.2005 – I – 24 U 44/05, OLGR 2006, 347 (349); vgl. auch Zahn/ Bahmann, Rz. 359. Nach BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2166), entspricht dies der herrschenden Meinung, vgl. dazu die Vorinstanz, OLG Dresden v. 28.6.2000 – 8 U 339/00, OLGR 2000, 356; OLG Karlsruhe v. 23.4.1986 – 6 U 139/84, NJW-RR 1986, 1112 (1113); OLG Oldenburg v. 2.4.1998 – 14 U 48/97, NZV 1999, 335 (336); Reinking in Reinking/Kessler/Sprenger, § 2 Rz. 79 ff.

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unvereinbaren Vertragstypen sprche dafÅr, den Charakter als Åberraschende Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB auch dann zu bejahen, wenn die Regelung in den Formularteil aufgenommen und dort hervorgehoben gestaltet ist. Auch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (frÅher § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) kÇnnte gegen die Vermischung dieser beiden Vertragsmodelle sprechen1. In der Sache bewirkt die Umstellung der Abrechnungsart, dass das Restwertrisiko, das beim Kilometerabrechnungs-Vertrag der Leasinggeber trgt, vom Leasingnehmer zu tragen ist2.

b) Vertragsbeendigung durch fristlose KÅndigung 183

Unterstellt man, es sei gelungen, in einem Kilometervertrag die Umstellung auf Restwertabrechnung im Fall einer fristlosen KÅndigung – etwa durch eine Klausel auf der Vorderseite, in der die Restwertabrechnung inhaltlich und drucktechnisch als Ausnahmeregelung dargestellt ist – so zu gestalten, dass die Klausel weder als intransparent i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB noch als Åberraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB angesehen werden mÅsste, so bleibt doch dies: Die Umstellung auf Restwertabrechnung wÅrde zu einer Diskrepanz zwischen dem Schadensersatzanspruch bei fristloser KÅndigung und dem ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers bei ungestÇrter Abwicklung des Kilometervertrags fÅhren.

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Ginge es um die Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach fristloser KÅndigung, lge in der Umstellung auf Restwertabrechnung daher ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Schadensersatzrechts, dass der zum Schadensersatz Berechtigte nicht besser gestellt werden darf, als er bei ordnungsgemßer Vertragsbeendigung stÅnde3. Zwar sind Flle denkbar, in denen der Leasingnehmer durch die Umstellung im Ergebnis nicht schlechter gestellt wÅrde, als er stÅnde, wenn der Schadensersatzanspruch des Leasinggebers – nach dem Maßstab eines Kilometerabrechnungs-Vertrags – unter BerÅcksichtigung des hypothetischen Restwerts bei Vertragsende ermittelt wÅrde4. In der Umstellung auf Restwertabrechnung im Fall einer fristlosen KÅndigung liegt jedoch insoweit eine generelle Verschlechterung der Rechtsposition des Leasingnehmers gegenÅber einer vereinbarungsgemßen Vertragsbeendigung mit Kilometerabrechnung, als er mit dem Marktwertrisiko belastet wird5. Damit wÅrde der Berechtigte besser gestellt, als er bei ordnungsgemßer Vertragsbeen1 2 3

4 5

So OLG Schleswig v. 12.9.1997 – 14 U 108/96, OLGR 1997, 367 (368); OLG Schleswig v. 31.1.1997 – 14 U 111/95, OLGR 1997, 119 (120). Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2029. Vgl. statt aller BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824) m.w.N.; die grundstzliche Zulssigkeit der Umstellung auf Restwertabrechnung offen lassen konnte OLG Dresden v. 9.2.2007 – 8 U 2197/06, n.v. (S. 7 ff.): Die Benachteiligung des Leasingnehmers i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ergab sich daraus, dass bei KÅndigung wegen Zahlungsverzugs der Berechnung des KÅndigungsschadens ein Restwert zugrunde gelegt werden sollte, der hÇher war als der hypothetische Marktwert des Fahrzeugs bei regulrem Vertragsende. Vgl. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823; ausfÅhrlich dazu Rz. 188 ff. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2028 f.

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VI. Kilometerabrechnungs-Vertrag und Restwertabrechnung

digung stÅnde1. Beim Kilometervertrag verstÇßt eine Umstellung auf Restwertabrechnung damit gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB2. Zu Recht hat daher das OLG Dresden3 die Garantie eines kalkulierten Restwerts i.H.v. 42 % des „Einstandspreises“ bei einem Kilometerabrechnungs-Vertrag an § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB scheitern lassen. Im Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung wegen Zahlungsverzugs sollte dieser Restwert der Berechnung des KÅndigungsschadens zugrunde gelegt werden. Das htte dazu fÅhren kÇnnen, dass der Leasingnehmer bei vorzeitiger Vertragsbeendigung deutlich mehr htte zahlen mÅssen als bei ordentlicher Beendigung4.

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c) Vorzeitige Vertragsbeendigung durch ordentliche KÅndigung Der Entscheidung des BGH vom 15.10.19865 lag ein KilometerabrechnungsVertrag zugrunde, bei dem fÅr den Fall einer ordentlichen vorzeitigen Vertragsbeendigung auf Restwertabrechnung umgestellt werden sollte. Der BGH sah diese Klausel, die sich nur in den AGB fand, als Åberraschend i.S.d. § 3 AGBG (heute § 305c Abs. 1 BGB) und daher als nicht wirksam vereinbart an6. Die Frage nach der Zulssigkeit dieser Klausel – bei unterstellt weder intransparenter noch Åberraschender Klauselgestaltung – ist oben fÅr den Fall der fristlosen KÅndigung gestellt und wegen Unvereinbarkeit mit dem gesetzlichen Schadensersatzrecht verneint worden (Rz. 183 f.). Bei der Abrechnung nach ordentlicher KÅndigung geht es nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um den Ausgleichsanspruch des Leasinggebers, den der BGH aus dem Finanzierungscharakter des Leasingvertrags und dem „Gesichtspunkt der Vollamortisation des Gesamtaufwandes“7 herleitet8.

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Auch der auf die HerbeifÅhrung der Vollamortisation gerichtete Ausgleichsanspruch des Leasinggebers kann diesem jedoch nicht mehr geben, als er bei kÅndigungsfreiem Ablauf des Vertrags erhalten htte9. Der vom Leasingnehmer geschuldete Amortisationsbeitrag ist mit den im Leasingvertrag vereinbarten Leistungspflichten des Leasingnehmers festgelegt. Der Ausgleichsanspruch des Leasinggebers bei ordentlicher vorzeitiger Vertragsbeendigung geht daher nicht Åber dessen ErfÅllungsinteresse hinaus10 (Rz. 187 ff.). Die mit der Restwertabrechnung verbundene Verlagerung des Restwertrisikos auf den Leasingnehmer verndert jedoch dessen vertraglich festgelegten Amortisationsbeitrag zum Nachteil des Leasingnehmers. Auch fÅr den Fall einer Vertragsbeendigung

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Vgl. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824) m.w.N. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2028 f. Urt. v. 9.2.2007 – 8 U 2197/06, NJOZ 2007, 1687. OLG Dresden v. 9.2.2007 – 8 U 2197/06, NJOZ 2007, 1687 (1689). BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377 (379); dazu Graf von Westphalen, EWiR 1986, 1159 (1160). 7 BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, NJW 1987, 377 (379). 8 Grundlegend BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (49 f.); BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (74 f.). 9 Vgl. BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (46, 57). 10 AusfÅhrlich dazu BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (46, 55, 57).

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durch ordentliche KÅndigung kann daher beim Kilometerleasingvertrag die Umstellung auf Restwertabrechnung wegen unangemessener Benachteiligung des Leasingnehmers gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht hingenommen werden1.

3. Schadensersatzanspruch des Leasinggebers bei vorzeitiger Beendigung des Kilometerabrechnungs-Vertrags – kalkulierter vs. hypothetischer Restwert, RÅckkaufverpflichtung des Hndlers 188

Auch die Entscheidung des BGH vom 14.7.20042 zeigt, dass sich Fragen nach der Zusammensetzung eines Schadensersatzanspruchs bei vorzeitiger Vertragsbeendigung Åberzeugend beantworten lassen, wenn sich die Erwgungen an dem Grundsatz des gesetzlichen Schadensersatzrechts orientieren, dass derjenige, dem ein Schadensersatzanspruch wegen NichterfÅllung eines Vertrags zusteht, so zu stellen ist, wie er bei ordnungsgemßer VertragsdurchfÅhrung gestanden htte3. Das schließt ein, dass der Berechtigte keinen Anspruch darauf hat, besser gestellt zu werden4.

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Der BGH stellt fest, dass es mit der zwischen den Parteien eines Kilometerabrechnungs-Vertrags vereinbarten Risikoverteilung nicht vereinbar ist, bei der konkreten5 Berechnung des KÅndigungsschadens auf den vom Leasinggeber kalkulierten Restwert abzustellen6. Denn damit mÅsste der Leasingnehmer im Fall eines niedrigeren tatschlichen Restwerts die Differenz ausgleichen, trÅge also das Restwertrisiko. Maßgeblich kÇnne daher nicht ein von vornherein festgelegter Restwert sein, sondern nur der Wert, den bei vereinbarungsgemßem Vertragsende das vom Leasingnehmer zurÅckgegebene Fahrzeug in vertragsgemßem Zustand gehabt htte. Denn bei Vertragsende htte der Leasinggeber vom Leasingnehmer – vom Ausgleich etwaiger Mehrkilometer abgesehen – lediglich die RÅckgabe des Leasingfahrzeugs in vertragsgemßem Zustand

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Ebenso Graf von Westphalen in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing Rz. 166; ebenso Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2029. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823; dazu Becher, FLF 2004, 279; vgl. etwa BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (192 f. m.w.N.) = NJW 2002, 2713; BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/04, NJW 1995, 954 (955). Sog. Differenztheorie; BGH v. 19.6.1951 – I ZR 118/50, BGHZ 2, 310 (313 f.); BGH v. 9.5.1956 – VIII ZR 95/55, BGHZ 20, 338 (343); BGH v. 11.2.1983 – V ZR 191/81, WM 1983, 418. BGH v. 4.6.1970 – VII ZR 187/68, BGHZ 54, 106 (109 ff.); BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824); vgl. auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2029. Die klagende Leasinggesellschaft hatte ihrer Abrechnung als Restwert zunchst den vom Hndler garantierten RÅckkaufpreis zugrunde gelegt; wegen der Bedenken des Berufungsgerichts – LG Landshut v. 14.11.2003 – 13 S 1594/03, S. 3 f., n.v. – legte sie eine neue Schadensberechnung vor, die zwar auf den voraussichtlichen Wert des Fahrzeugs bei Vertragsende abstellte, diesen jedoch mit dem „intern kalkulierten Restwert“ gleichsetzte. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824); BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954; vgl. dazu Reinking/Eggert, Rz. L816; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2046; Zahn/Bahmann, Rz. 354.

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VI. Kilometerabrechnungs-Vertrag und Restwertabrechnung

verlangen kÇnnen1. Der anzusetzende Fahrzeugwert richte sich daher nach dem hypothetischen VerkaufserlÇs, den der Leasinggeber auf dem Gebrauchtwagenmarkt zum Zeitpunkt des Vertragsendes bei Erreichung der vereinbarten Gesamtfahrleistung fÅr das Fahrzeug in vertragsgemßem Zustand htte erzielen kÇnnen2. Da der Leasinggeber bei vereinbarungsgemßer Vertragsabwicklung nur einen Anspruch auf RÅckgabe des Leasingfahrzeugs in vertragsgerechtem Zustand gehabt htte und der hypothetische VerkaufserlÇs dem Marktwert des Fahrzeugs entsprochen htte, ist auch die weitere Feststellung des BGH3 zwingend: Eine den hypothetischen Restwert Åbersteigende Haftung des Leasingnehmers kann auch nicht dadurch begrÅndet werden, dass der Leasinggeber den kalkulierten Restwert durch eine RÅcknahmeverpflichtung des Hndlers abgesichert hat4. Denn dass dem Leasinggeber im Fall stÇrungsfreier VertragsdurchfÅhrung der von der Lieferantin garantierte Kaufpreis zu Gute gekommen wre, berÅhrt nicht die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien des Leasingvertrags.

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Es bleibt also dabei: Nach der Risikoverteilung des Kilometerabrechnungs-Vertrags ist das Risiko der Entwicklung des Marktwertes, und damit auch dessen Absicherung durch die Verlagerung auf den Hndler, allein vom Leasinggeber zu tragen5. Die Entscheidung macht deutlich, dass die Notwendigkeit, den hypothetischen Restwert in die Schadensberechnung einzustellen, sich nicht dadurch umgehen lsst, dass der hypothetische Restwert mit einem vereinbarten Restwert gleichgesetzt wird6.

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Die schlÅssige Darlegung eines hypothetischen Restwerts verlangt konkrete Angaben – wie nachweisbare Erfahrungswerte des Leasinggebers, auch zu den Auswirkungen des nutzungsbedingten Verschleißes, Fortschreibung der Marktentwicklung in der Vergangenheit7, etwa unter Hinzuziehung der „Schwackeliste“8, Anhaltspunkte fÅr die voraussichtliche kÅnftige Entwicklung. Diese Darlegung sollte zwar mit einem Beweisantritt durch Sachverstndigengutachten abgesichert sein. Je konkreter die Angaben sind, die zur Ermittlung des hy-

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BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2825); OLG Celle v. 22.5.1996 – 2 U 172/95, OLGR 1996, 181 (182); KG v. 10.2.1997 – 22 U 2005/96, KGReport Berlin 1997, 181 (182 f.). Vgl. auch BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954; ausfÅhrlich OLG Celle v. 5.1.1994 – 2 U 177/91, NJW-RR 1994, 743 (744) (Vorinstanz). BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2825). A.A. OLG Braunschweig v. 23.7.1998 – 2 U 65/98, juris (Langtext) zust. Anm. Struppek, BB 1998, 2081. Grundstzlich zur rechtlichen Wirksamkeit von RÅckkaufvereinbarungen BGH v. 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, ZIP 2014, 1077 ff.; vgl. dazu Rz. 88 ff. So ausfÅhrlich KG v. 10.2.1997 – 22 U 2005/96, KGReport Berlin 1997, 181 (182). So war die Klgerin in dem entschiedenen Fall vorgegangen; vgl. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2825). Dazu OLG Celle v. 13.11.1996 – 2 U 272/95, OLGR 1997, 51 (52); OLG Celle v. 17.12.1997 – 2 U 2/97, NJW-RR 1998, 704 (706). BGH v. 22.1.1986 – VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65 (77); vgl. auch LG Landshut v. 14.11.2003 – 13 S 1594/03, S. 4, n.v. (Vorinstanz zu BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823); OLG Celle v. 17.12.1997 – 2 U 2/97, NJW-RR 1998, 704 (706).

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Pkw-Leasing

pothetischen Marktwerts gemacht werden, umso grÇßer ist aber die Chance, dass die Kosten eines Sachverstndigengutachtens vermieden werden1. 193

Eine fÅr die Praxis wichtige, die Abrechnung des vorzeitig beendeten Kilometerabrechnungs-Vertrags erleichternde Konsequenz ist, dass weder der Kilometerstand abgerechnet, noch der – hufig umstrittene – Zustand des Fahrzeugs festgestellt werden muss2. Der im Zeitpunkt der KÅndigung erreichte Kilometerstand wirkt sich bei der Ermittlung des tatschlichen Wertes des zurÅckgegebenen Fahrzeugs aus3, so dass er nicht gesondert berÅcksichtigt zu werden braucht. Das Gleiche gilt fÅr Schden am Fahrzeug oder eine Åbermßige Abnutzung. Auch sie schlagen sich im realen Wert des Fahrzeugs nieder und werden in der Schadensberechnung daher ebenfalls nicht angesetzt4.

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Dass der hypothetische Wert bei vertragsgemßer RÅckgabe auf den Zeitpunkt der KÅndigung abzuzinsen ist, weil dem Leasinggeber durch die vorzeitige MÇglichkeit der Verwertung des Fahrzeuges ein Zinsvorteil entsteht, entspricht ebenso stndiger Rechtsprechung5 wie die Pflicht zur Anrechnung eines kÅndigungsbedingten Vorteils: Die Differenz zwischen einem (hÇheren) tatschlichen Wert des Fahrzeuges bei vorzeitiger RÅckgabe und dem hypothetischen Wert bei vertragsgemßer RÅckgabe muss im Rahmen der Schadensberechnung dem Leasingnehmer gutgebracht werden6. Auch die weiteren Schadensposten sind die beim Leasingvertrag Åblichen (L Rz. 42 ff.). 4. Anspruch des Leasinggebers auf Ausgleich eines Minderwerts am vereinbarten Vertragsende – BerÅcksichtigung des kalkulierten oder des realisierten Restwerts?

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Bei zwei am 24.4.2013 getroffenen Entscheidungen des BGH7 hatte das Berufungsgericht – in beiden Fllen das LG Braunschweig8 – den Anspruch der Lea1 2

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Vgl. den Hinweis in OLG Celle v. 17.12.1997 – 2 U 2/97, NJW-RR 1998, 704 (706). Vgl. dazu jedoch Nitsch, NZV 2007, 62 (63 ff.), mit dem Hinweis auf Konstellationen vorzeitig beendeter Vertrge mit Kilometerabrechnung – der reale Fahrzeugwert liegt schadenbedingt unter dem hypothetischen Marktwert bei Vertragsende –, bei denen das in BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823, angewandte Abrechnungsverfahren dem ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers nicht gerecht wird. BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954; OLG Celle v. 5.1.1994 – 2 U 177/91, NJW-RR 1994, 743 (744); Nitsch, NZV 2012, 92 (93). BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2825); BGH v. 11.1.1995 – VIII ZR 61/94, NJW 1995, 954 (955); Groß, DAR 1996, 438 (445); a.A. OLG Braunschweig v. 23.7.1998 – 2 U 65/98, BB 1998, 2081 (nur Ls.), mit zust. Anm. Struppek, juris (Langtext). Vgl. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824 f.). BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824); BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, NJW 1995, 1541; BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456 f.) m.w.N.; ebenso sowie zur Ermittlung eines Substanzvorteils in unterschiedlichen Konstellationen im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung OLG DÅsseldorf v. 18.1.2011 – I-24 U 73/10, NZV 2012, 90 (91 f). mit Anm. Nitsch. BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420. LG Braunschweig v. 13.8.2012 – 8 S 94/12; LG Braunschweig v. 8.10.2012 – 8 S 56/12.

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VI. Kilometerabrechnungs-Vertrag und Restwertabrechnung

singgeberin auf einen Minderwertausgleich u.a. daran scheitern lassen, dass diese bei der Verwertung des Fahrzeugs den kalkulierten Restwert habe realisieren kÇnnen. Der BGH stellte erneut1 klar, dass Verwertungsrisiko und Verwertungschance beim Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung allein beim Leasinggeber liegen2, so dass bei einem Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung eine Restwertabrechnung nicht stattfindet3. Auch fÅr die Frage, ob einem Leasinggeber ein Anspruch auf Minderwertausgleich zustehe, sei daher weder der intern kalkulierte noch der tatschlich erzielte VerwertungserlÇs von Belang.

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Das LG Braunschweig4 hatte als Berufungsgericht seine dem entgegenstehende Auffassung damit begrÅndet, mit der Realisierung des kalkulierten Restwerts sei die Leasinggeberin bereits so gestellt, wie sie es bei der RÅckgabe des Fahrzeugs in vertragsgemßem Zustand gewesen wre. Es ist dies die schadensersatzrechtliche Argumentation bei einem Leasingvertrag, bei dem der Leasingnehmer fÅr einen bestimmten Restwert einzustehen hat, bei dem das Restwertrisiko also nicht – wie beim Kilometerabrechnungs-Vertrag – beim Leasinggeber liegt. Mit dem Verwertungsrisiko des Leasinggebers lsst das Gericht zugleich außer Acht, dass die Leasinggeberin einen hÇheren VerwertungserlÇs htte erzielen kÇnnen, wre das Fahrzeug in vertragsgerechtem Zustand gewesen. Mit anderen Worten: Htte der Leasingnehmer seine vertraglichen Pflichten erfÅllt, wre die Leasinggeberin besser gestellt gewesen als nach der Entscheidung des Landgerichts.

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Dass bei der Abrechnung eines Kilometerleasingvertrags kein Restwert zu berÅcksichtigen ist, hatte der BGH5 dem LG Braunschweig6 auch in der Entscheidung vom 14.11.2012 entgegengehalten. Das Landgericht hatte einen Anspruch auf Minderwertausgleich mit der BegrÅndung abgelehnt, der Leasinggeber habe die Vollamortisation trotz des nicht vertragsgemßen Zustands des Fahrzeugs erreicht, da diese durch eine RÅckkaufvereinbarung abgesichert sei. Außerdem habe der Leasinggeber weder den kalkulierten noch den erzielbaren Restwert offen gelegt. Dazu verwies der BGH darauf, dass der Leasingnehmer, dem beim Kilometerabrechnungs-Vertrag kein Anspruch darauf zustehe, dass ein Restwert in die Abrechnung einbezogen werde, auch keinen Anspruch auf Auskunft hinsichtlich des Restwerts habe7.

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Vgl. BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2825). BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 336/12, NJW 2013, 2421; BGH v. 24.4.2013 – VIII ZR 265/12, NJW 2013, 2420; vgl. bereits BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823; erluternd Ball, DAR 2013, 497 (503). BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824). LG Braunschweig v. 13.8.2012 – 8 S 94/12. BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 = juris (Langtext), Rz. 24. LG Braunschweig v. 21.12.2011 – 9 S 390/11. BGH v. 14.11.2012 – VIII ZR 22/12, NJW-RR 2013, 1067 =juris (Langtext), Rz. 24.

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VII. Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung und Garantie des Restwerts durch den Leasingnehmer 1. Transparenz der Vertragsgestaltung 199

Der sog. Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers gehÇrt zu den Vertragsmodellen des Teilamortisationserlasses vom 22.12.19751 und ist unter diesen der im Pkw-Leasing vorherrschende Vertragstyp. Nach dem Erlass ist er dadurch gekennzeichnet, dass die Amortisation der Gesamtkosten des Leasinggebers dadurch erreicht werden soll, dass der Leasingnehmer zustzlich zu den Leasingraten und einer eventuellen Sonderzahlung die Garantie Åbernimmt, dass der Leasinggeber mit der Verwertung des Fahrzeugs am Vertragsende die vereinbarte „Restamortisation“ erzielt2.

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Der Erlass geht davon aus, dass der Leasingnehmer an einem den vereinbarten Restwert Åbersteigenden VerwertungserlÇs mit 75 % beteiligt ist. Mit den dem Leasinggeber verbleibenden 25 % sieht die Finanzverwaltung dessen Chance auf eine Wertsteigerung des Leasingobjekts gewahrt, so dass das wirtschaftliche Eigentum des Leasinggebers i.S.d. § 39 AO nicht in Frage gestellt ist3.

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Die Anforderungen, die an die Transparenz der vom Leasingnehmer zu Åbernehmenden Restwertgarantie zu stellen sind, haben die Rechtsprechung immer wieder beschftigt4 (vgl. auch Rz. 6). Es muss der garantierte Restwert auf der Vorderseite des Vertrags angegeben und als solcher bezeichnet sein, und es muss hervorgehoben zum Ausdruck gebracht werden, dass den Leasingnehmer eine Ausgleichspflicht trifft, wenn der vereinbarte Restwert durch die Verwertung des Fahrzeugs bei Vertragsende nicht erzielt wird5. In der euphemistischen Bezeichnung „mit MehrerlÇsbeteiligung“ kommt diese Verpflichtung nicht ausreichend zum Ausdruck6. Der Hinweis auf eine Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers reicht ebenfalls nicht aus, wenn er nicht durch den aus-

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Erlass des Bundesministers der Finanzen v. 22.12.1975 (s. unten Anh. Rz. 2). Zu den Anforderungen an die Wirksamkeit einer „Restwertgarantie“ vgl. BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13. Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (s. unten Anh. Rz. 2). BGH v. 28.5.2014 – VIII ZR 179/13; BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2166); OLG DÅsseldorf v. 18.6.2013 – 24 U 148/12; LG Oldenburg v. 31.7.1998 – 2 S 446/98, NJW-RR 1999, 1209. Der BGH, Urt. v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2166) m.w.N., brauchte Åber diese Anforderungen zwar nicht zu entscheiden, bezeichnete diese Auffassung aber als herrschende Meinung; OLG Dresden v. 28.6.2000 – 8 U 339/00, OLGR 2000, 356 (357 f.) m.w.N. (Vorinstanz zu BGH v. 9.5.2001); vgl. auch die Klauselgestaltung in BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, NJW 1997, 3166 (3167), die das Gericht als wirksame bernahme einer Restwertgarantie akzeptiert hat; OLG Karlsruhe v. 23.4.1986 – 6 U 139/84, NJW-RR 1986, 1112 (1113); LG Oldenburg v. 31.7.1998 – 2 S 446/98, NJW-RR 1999, 1209; dazu A Rz. 63 ff.; Reinking/Eggert, Rz. L18 m.w.N. Dazu Zahn/Bahmann, Rz. 87.

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VII. Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung und Garantie des Restwerts

drÅcklichen Hinweis ergnzt wird, dass ein hinter dem garantierten Restwert zurÅckbleibender ErlÇs auszugleichen ist1.

2. Restwert als Bestandteil des Schadensersatzanspruches bei außerordentlicher KÅndigung a) Anforderungen an die BerÅcksichtigung eines kalkulierten Restwerts Es ist einer der grundlegenden Maßstbe des gesetzlichen Schadensersatzrechts, dass der zum Schadensersatz wegen NichterfÅllung eines Vertrags Berechtigte nicht besser gestellt werden darf, als er bei ungestÇrtem Vertragsablauf stÅnde2. Das hat zur Konsequenz, dass an die Verpflichtung des Leasingnehmers, fÅr die Erzielung eines bestimmten Restwerts einzustehen, bei der Berechnung eines Schadensersatzanspruchs keine anderen Anforderungen gestellt werden kÇnnen als bei ordnungsgemßer Vertragsbeendigung. FÅr die Frage, ob eine Restwertgarantie bei der Berechnung des Schadensersatzes zu berÅcksichtigen ist, gilt daher das AusgefÅhrte (Rz. 201). Dass der Leasingnehmer fÅr einen kalkulierten Restwert einzustehen htte, folgt nicht bereits daraus, dass der Leasingvertrag auf Vollamortisation der vertragsbedingten Kosten des Leasinggebers angelegt ist3.

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b) Entscheidung des BGH vom 26.6.2002 In dieser Entscheidung4 wendet der BGH den erwhnten (Rz. 188 f.) Grundsatz des Schadensersatzrechts auf zwei Fragestellungen an: Zunchst auf die Anrechnung des erzielten GebrauchtwagenerlÇses – mit dem Ergebnis einer Åber1

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BGH v. 9.5.2001 – VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165 (2166) m.w.N.; Reinking/Eggert, Rz. L18 f.; grds. zur Transparenz der Restwertgarantie Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1935 ff. Die Auffassung des OLG Schleswig – Urt. v. 30.6.2000 – 14 U 80/99, OLGR 2001, 101 –, die Pflicht des Leasingnehmers, den Restwert zu garantieren, folge aus dem Anspruch des Leasinggebers auf Vollamortisation, trifft daher nicht zu. Dass eine Restwertgarantie „leasingtypisch und auch sonst rechtlich unbedenklich“ ist – so BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, NJW 1997, 3166 (3167) –, bedeutet nicht, dass sie nicht AGB-rechtlich wirksam vereinbart sein muss; grundlegend BGH v. 12.6.1985 – VIII 148/84, BGHZ 95, 39 (50 ff.). Die Vereinbarung der Einstandspflicht muss insbesondere dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) genÅgen und darf im Kontext des Vertrags auch nicht den Charakter einer Åberraschenden Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB haben. BGH v. 4.6.1970 – VII ZR 187/68, BGHZ 54, 106 (109 ff.); BGH v. 14.7.2004 – VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823 (2824). A.A. anscheinend Beckmann, § 8 Rz. 66, dessen Auffassung sich jedoch nicht auf die Entscheidungen des BGH v. 4.6.1997 – VIII ZR 312/96, NJW 1997, 3166 oder v. 10.7.1996 – VIII ZR 282/95, NJW 1996, 2860, stÅtzen lsst; im ersten Fall enthielt der Leasingvertrag eine mustergÅltige Garantie des kalkulierten Restwerts, im zweiten Fall lag ebenfalls eine ausdrÅcklich vereinbarte Pflicht zum Restwertausgleich vor, die also nicht mit dem Vollamortisationsanspruch des Leasinggebers begrÅndet zu werden brauchte. BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 = NJW 2002, 2713; dazu Graf von Westphalen, EWiR 2002, 787 f.

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zeugenden Klarstellung –, sodann auf die Berechnung des Schadens insgesamt – ohne allerdings die Orientierung am ErfÅllungsinteresse durchzuhalten. aa) Anrechnung des GebrauchtwagenerlÇses 204

Der Leasingvertrag sah eine Restwertabrechnung nach Maßgabe des sog. Leasingvertrags mit MehrerlÇsbeteiligung (Rz. 6 f.) vor. Im Fall einer fristlosen KÅndigung sollte bei der Schadensberechnung „als Vorteilsausgleich ... der ... tatschlich erzielte GebrauchtwagenerlÇs zu 90 % berÅcksichtigt“ werden. Der BGH1 fÅhrt aus, dass Obergrenze des Schadensersatzanspruches des Leasinggebers sein ErfÅllungsinteresse bei ordnungsgemßer VertragsdurchfÅhrung sei. Die Konsequenz, die der Senat zieht, ist Åberzeugend und beendet die Unsicherheit, die hinsichtlich der Anrechnung des VerwertungserlÇses im Anschluss an die Entscheidung des BGH vom 12.6.19852 bestand3: Da bei ordentlicher Vertragsbeendigung der VerwertungserlÇs zu 100 % anzurechnen sei, werde der Leasinggeber durch eine Anrechnung von nur 90 % bei außerordentlicher Beendigung des Vertrags ungerechtfertigt besser gestellt, so dass diese Klausel gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) verstoße und unwirksam sei4. bb) KÅndigungsbedingter und hypothetischer MehrerlÇs bei konkreter Schadensberechnung

205

Ausgehend von der festgestellten Unwirksamkeit der vertraglich vorgesehenen Berechnung des Schadensersatzes nach fristloser KÅndigung prÅft der Senat die konkrete Berechnung des KÅndigungsschadens5. Zutreffender Ausgangspunkt der Argumentation des Senats ist auch hier die Frage, wie nach der von den Parteien gewhlten Vertragsgestaltung der Leasinggeber bei ordnungsgemßer DurchfÅhrung des Vertrags gestanden htte, einschließlich des Aspekts, ob ihm durch die vorzeitige RÅckgabe des Fahrzeuges Vorteile erwachsen sind, die er sich anrechnen lassen muss6.

206

Die Argumentation des BGH im Detail und das Ergebnis werden jedoch diesem schadensersatzrechtlichen Grundsatz nicht gerecht. Ob die vorzeitige Verwertung einen zwischen den Parteien im Verhltnis 75 : 25 aufzuteilenden Mehr1 2 3 4

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6

BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (193) = NJW 2002, 2713 (2714). BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, NJW 1985, 2253 (2257); diese Entscheidung betraf allerdings einen kÅndbaren Teilamortisationsvertrag. Dazu L Rz. 47; auf diese Unsicherheit dÅrfte auch die Vertragsgestaltung zurÅckgehen, die Gegenstand der hier referierten Entscheidung war. BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (194) = NJW 2002, 2713; zust. Freymann, BGHReport 19/2002, 805 (808); Graf von Westphalen, EWiR 2002, 787 f. und BB 2004, 2025 (2028); Wurmnest in MÅnchKomm/BGB, § 307 Rz. 102. BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (196 f.) = NJW 2002, 2713 (2715); stndige Rechtsprechung, grundlegend dazu BGH v. 12.6.1985 – VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 (46). BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (196) = NJW 2002, 2713; zur Anrechnung eines kÅndigungsbedingt hÇheren VerwertungserlÇses vgl. BGH v. 22.11.1995 – VIII ZR 57/95, NJW 1996, 455 (456 f.).

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VII. Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung und Garantie des Restwerts

erlÇs erbracht hat1 oder inwieweit ein kÅndigungsbedingter MehrerlÇs vorliegt, hngt nach Auffassung des BGH2 davon ab, ob der tatschlich erzielte VerwertungserlÇs die Summe aus noch ausstehenden kÅnftigen Leasingraten und kalkuliertem Restwert Åbersteigt. Im entschiedenen Fall betrugen die kÅnftigen Leasingraten ca. 65 000 DM, der kalkulierte Restwert 71 000 DM. Der tatschliche VerwertungserlÇs betrug 102 000 DM. Der BGH addiert die Summe der kÅnftigen Raten und den kalkulierten Restwert, so dass sich – abgezinst – im Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung ein „Restamortisationsbetrag“ von ca. 129 000 DM ergibt. Da der erzielbare VerkaufserlÇs von 102 000 DM diesen Betrag nicht erreiche, sei weder ein MehrerlÇs als Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung anzunehmen, noch ein MehrerlÇs bei Vertragsende, der zwischen den Parteien aufzuteilen wre. Was den kÅndigungsbedingten MehrerlÇs angeht, ist dem BGH im Ergebnis zuzustimmen: Ein MehrerlÇs, der sich als Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung ergibt, ist dem Leasingnehmer im Rahmen der Vorteilsausgleichung3 gutzubringen. bersteigt der Restamortisationswert – also die Summe aus noch zu zahlenden Leasingraten und garantiertem Restwert – den tatschlich erzielten VerwertungserlÇs, steht damit fest, dass der gesamte VerwertungserlÇs, also einschließlich eines kÅndigungsbedingten MehrerlÇses, bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs dem Leasingnehmer gutgebracht wird. Es kann daher darauf verzichtet werden, durch den Vergleich des tatschlichen VerwertungserlÇses mit dem hypothetischen ErlÇs bei Vertragsende die HÇhe des kÅndigungsbedingten MehrerlÇses zu ermitteln.

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Diese Berechnung des BGH lsst jedoch die Frage außer Acht, ob sich bei stÇrungsfreiem Vertragsablauf ein VerwertungserlÇs ergeben htte, der hÇher als der kalkulierte Restwert gewesen wre. Der Differenzbetrag htte Leasingnehmer und Leasinggeber im Verhltnis 75 : 25 zugestanden. Ein solcher MehrerlÇs hngt jedoch allein davon ab, ob sich im ursprÅnglich vereinbarten Zeitpunkt des Vertragsendes ein Åber dem garantierten Restwert liegender VerwertungserlÇs htte erzielen lassen. Man kÇnnte diese MÇglichkeit im Einzelfall ausschließen, etwa wenn bereits die vorzeitige Verwertung des – unbeschdigten – Fahrzeugs einen ErlÇs erbracht htte, der unter oder nur unwesentlich Åber dem vereinbarten Restwert liegt. DafÅr kommt es jedoch nur auf den ErlÇs an, der am Gebrauchtwagenmarkt fÅr das vorzeitig zurÅckgegebene Fahrzeug zu erzielen ist. Die HÇhe der ausstehenden Leasingraten, die der BGH als Bestandteil des Restamortisationswerts in seine Berechnung einbezogen hat, spielt keine Rolle.

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2 3

Beim Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung im Sinn des Teilamortisationserlasses, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (s. unten Anh. Rz. 2), erhlt der Leasingnehmer 75 %, der Leasinggeber 25 % eines Differenzbetrages, um den der ErlÇs einer Verußerung nach Ende der Grundmietzeit den vom Leasingnehmer garantierten Restwert Åbersteigt; einen MindererlÇs hat der Leasingnehmer demgegenÅber auszugleichen. BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (197) = NJW 2002, 2713. BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 302/80, NJW 1982, 870 (872); BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, NJW 1995, 1541 (1543).

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Die Annahme des BGH, nur ein den Restamortisationsbetrag – also die Summe aus kÅnftigen Leasingraten und kalkuliertem Restwert – Åbersteigender MehrerlÇs sei zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer auf diese Weise aufzuteilen1, stimmt nicht mit dem vertraglich Vereinbarten Åberein, das einem Teilamortisationsvertrag mit MehrerlÇsbeteiligung im Sinne des Erlasses vom 22.12.19752 entspricht. Mit dieser Auffassung gibt der BGH die Orientierung am ErfÅllungsinteresse auf.

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Die GegenÅberstellung der Summe aus vereinbartem Restwert3 und kÅnftigen Raten und des tatschlich erzielten vorzeitigen VerwertungserlÇses lsst die MÇglichkeit eines bei Vertragsende – hypothetisch – erzielten MehrerlÇses außer Betracht. Sie stellt daher keine konkrete Schadensberechnung dar.

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Die Argumentation des BGH wÅrde dort zu einem unbilligen, das ErfÅllungsinteresse des Leasinggebers Åbersteigenden Ergebnis fÅhren, wo die Ermittlung des hypothetischen VerwertungserlÇses bei Vertragsende einen hypothetischen MehrerlÇs ergbe. Eine vertragliche Regelung, die den Leasinggeber bei vorzeitiger Vertragsbeendigung besser stellen kann, als er bei ordentlicher Abwicklung des Vertrags stÅnde, verstieße gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB4. Festzuhalten ist daher, dass bei Vertrgen mit MehrerlÇsbeteiligung die korrekte Ermittlung der AnsprÅche der Vertragsparteien bei außerordentlicher vorzeitiger Vertragsbeendigung voraussetzt, dass der hypothetische VerwertungserlÇs bei Vertragsende ermittelt wird, es sei denn, es steht – etwa angesichts des bei der vorzeitigen Verwertung erzielten ErlÇses – von vornherein fest, dass bei vereinbarungsgemßem Vertragsende kein den vereinbarten Restwert Åbersteigender ErlÇs htte erzielt werden kÇnnen5.

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Der kÅndigungsbedingte MehrerlÇs umfasst nur den Betrag, um den der reale VerwertungserlÇs bei vorzeitiger Vertragsbeendigung den hypothetischen VerwertungserlÇs am ursprÅnglich vereinbarten Vertragsende Åbersteigt. DemgegenÅber ist der Betrag, um den der hypothetische VerwertungserlÇs den garantierten Restwert Åbersteigt, Gegenstand der vertraglich vereinbarten MehrerlÇsbeteiligung6.

1 2 3

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6

BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (197) = NJW 2002, 2713; zust. Graf von Westphalen, EWiR 2002, 787 (788). Leasingerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 (s. unten Anh. Rz. 2). Der BGH – Urt. v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (197) = NJW 2002, 2713 spricht – der Formulierung des Leasingvertrags folgend – vom „kalkulierten Restwert“. In der Sache handelt es sich um den vereinbarten Restwert, der im Vertrag betragsmßig ausgewiesen und vom Leasingnehmer garantiert ist. So auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2029, fÅr die Restwertabrechnung beim Kilometervertrag. Da das Urteil – BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 (196 f.) = NJW 2002, 2713 – keinen dahingehenden Hinweis enthlt, und der BGH die referierten Grundstze in dieser Entscheidung uneingeschrnkt formuliert hat, spricht nichts dafÅr, dass er fÅr den zu entscheidenden Sachverhalt von dieser Prmisse ausgegangen ist. Vgl. dazu Wolf/Eckert/Ball, Rz. 2042.

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P. IT-Leasing (Hardware und/oder Software) I. Einleitung Trotz EinbrÅchen bei den Leasing-Investitionen in den Jahren 2009/2010 ist Leasing auch im Bereich der IT-Beschaffung (Standardhardware, Standardsoftware1 sowie SystemlÇsungen) eine beliebte Form der Finanzierung2. Die Bedeutung des reinen Standardsoftware-Leasing, getrennt von der Hardware-Beschaffung, nahm dabei in den letzten Jahren vor 2013 weiterhin zu3. Ob dies auch weiterhin dauerhaft der Fall sein wird, ist noch nicht abzusehen: In den UsedSoft-Entscheidungen hatten EuGH (3.7.2012)4 und BGH (17.7.2013 – UsedSoft II)5 geklrt, unter welchen Bedingungen der Weiterverkauf gekaufter, „gebrauchter“ Software-Lizenzen an Dritte wirksam ist. Das ermÇglicht in gewissem Rahmen einen legalen Zweitmarkt fÅr gebrauchte Software, die dank bestehender Wartungsvertrge – jedenfalls bei bernahme – auf dem neuesten Stand ist. Infolge dieser Entscheidungen gehen Software-Hersteller mehr und mehr dazu Åber, ihre Software-Vertriebsmodelle in der Form umzustellen, dass laufende Zahlungen fÅr jeweils befristet eingerumte Nutzungsrechte (i.E. Miete) statt pauschaler Einmalentgelte fÅr dauerhafte Nutzungsrechte (i.E. Kauf) geschuldet werden. Ein gesondertes BedÅrfnis fÅr das Leasing von Software besteht daneben womÇglich nicht mehr in dem Maße wie vor den UsedSoft-Entscheidungen. Hinzu tritt als natÅrlicher Feind des Leasing das ASP/ SaaS, bei dem IT-Ressourcen, insbesondere Standardsoftware, zeitweise (mietweise) aus dem Netz bezogen werden.

1

Aus der Eigenart der Leasingobjekte, die fÅr das IT-Leasing in Betracht kommen, kÇnnen sich Besonderheiten gegenÅber Leasingvertrgen Åber andere GÅter ergeben. Das gilt eher nicht fÅr die Beschaffung von Standardhardware fÅr Standardzwecke, wohingegen beispielsweise die Umstellung der gesamten Software zur Unternehmenssteuerung unter teilweiser (Individual-) Anpassungsprogrammierung, einschließlich der Beschaffung der fÅr den Betrieb erforderlichen neuen Standardhardware, unter Migration der Datenbestnde, also eine funktional zusammengehÇrige „SystemlÇsung“, eine Komplexitt erreicht, die fÅr Leasinggegenstnde Åber das gewÇhnliche Maß hinaus gehen

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1

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3 4 5

Unter dem Begriff „Software“ werden hier Computerprogramme (der Code als solcher in der geschuldeten Codeform) und die jeweils mitgelieferte bzw. zu erstellende Dokumentation (z.B. das Benutzerhandbuch fÅr Endanwender) zusammengefasst. Dem deutschen Urheberrecht ist der Begriff „Software“ fremd; insoweit ist zwischen dem „Computerprogramm“ i.S.d. §§ 69a ff UrhG, der Dokumentation, die ggf. Åber § 2 UrhG als Schriftwerk geschÅtzt ist, sowie „Datenbankwerken“ und „Datenbanken“ (§§ 4, 87a ff UrhG) zu unterscheiden. Der Bundesverband Deutscher Leasing-Unternehmen beziffert, unter Berufung auf den ifo Schnelldienst 23/2012, den Anteil des IT-Leasing im Jahr 2012 auf 9 % (entspricht 4,44 Mrd. Euro) der Leasing-Investitionen in Deutschland (Gesamtvolumen 49,3 Mrd. Euro). Ifo Schnelldienst 23/2012, S. 7. EuGH v. 3.7.2012 – Rs. C-128/11, CR 2012, 498. BGH v. 17.7.2013 – I ZR 129/08, CR 2014, 168 – UsedSoft II.

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

dÅrfte. Dabei handelt es sich gleichwohl eher um tatschliche, nicht zwingend um rechtliche1 Besonderheiten. Um dieses Kapitel besser lesbar und aus sich heraus verstndlich zu machen, werden gleichwohl manche Grundlagen des Leasing, die in anderen Kapiteln ausfÅhrlich dargestellt sind, zusammenfassend wiederholt. Dass es hier weniger um rechtliche als um tatschliche Besonderheiten geht, gilt jedenfalls fÅr die Beschaffung von Standard- oder Individualsoftware oder SystemlÇsungen, die Software enthalten, und bei denen bereits beim Erwerbsvorgang durch den Leasinggeber mehr als nur der Kauf vom Lieferanten (vgl. E Rz. 2 ff.) geschuldet sein kann. Aber auch das Leasing von Standardhardware geht fallweise mit besonderen Anforderungen einher, beispielsweise hinsichtlich der Verteilung des wirtschaftlichen Risikos der Beschaffung von GÅtern mit beschleunigtem Preisverfall. 3

Diese Besonderheiten ergeben sich aus dem Charakter des Lebenssachverhalts IT und letztlich auch des IT-Rechts, das eine Querschnittsmaterie darstellt. Das IT-Recht umfasst insbesondere das IT-Vertragsrecht, das Recht des elektronischen Geschftsverkehrs (E-Commerce), das Telekommunikationsrecht, weite Teile des Datenschutzrechts, Aspekte des gewerblichen Rechtsschutzes sowie des Strafrechts2. Die BerÅhrungen mit dem Leasingrecht ergeben sich vor allem im Bereich des (IT-) Vertragsrechts sowie bei der Beschaffung von Software im Urheberrecht.

II. IT-Leasing 1. EinfÅhrung 4

Gegenstand eines IT-Leasingvertrags kÇnnen zunchst Standardhardware (z.B. Rechner jeder Art und GrÇße, Drucker oder andere Ausgabegerte, Eingabegerte, Displays, Telefonanlagen) sowie -software (z.B. Office-Pakete, LÇsungen zur Unternehmenssteuerung, Branchensoftware) als wirtschaftliche GÅter (B Rz. 21)3 sein. Die leasingrechtlichen Besonderheiten solcher Beschaffungen von Standardhard- und -software werden im Folgenden dargestellt. MÇglich ist jedoch auch, dass Hard- oder Software als vom Standard abweichende, funktional zusammengehÇrige „SystemlÇsung“ geleast werden, die in einem komplexen IT-Projekt (teil-) individuell fÅr einen bestimmten Kunden/Anwender entsteht; fÅr diese Fallgestaltung wird nachstehend das Schlagwort „IT-Projektleasing“ verwendet.

5

Leasingnehmer beim IT-Leasing sind regelmßig Unternehmer, nicht Verbraucher (zum Verbraucherleasing M Rz. 1 ff.); etwas anderes kann fÅr ExistenzgrÅnder gelten (dazu M Rz. 21 ff.). Ferner liegen die nach § 506 Abs. 2 BGB er-

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Dazu von dem Bussche/Schelinski in Leupold/Glossner, MÅnchener Anwaltshandbuch IT-Recht, 3. Aufl. 2013, Teil 1 Rz. 344. Zur Åbersichtsweisen Darstellung der berÅhrten Rechtsfelder Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 11 ff. FÅr eine bersicht technischer Grundlagen s. Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 29 ff.

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II. IT-Leasing

forderlichen Qualifikationen1 fÅr eine entgeltliche Finanzierungshilfe (eine Erwerbspflicht des Leasingnehmers, ein Andienungsrecht des Leasinggebers oder eine nach Zahlen bezifferte Restwertgarantie) beim IT-Leasing typischerweise gerade nicht vor. Durchaus hufig ist beim IT-Leasing das Herstellerleasing (A Rz. 78)2 bzw. das Leasing Åber zum Herstellerkonzern gehÇrende Finanzierungsunternehmen. Anders ist dies i.d.R. beim IT-Projektleasing: Sind an einem IT-Projekt fÅr eine SystemlÇsung mehrere Lieferanten (ggf. als Subunternehmer) beteiligt, wird es zunehmend unwahrscheinlich, dass eine Identitt zwischen Lieferant und Leasinggeber besteht oder es sich bei beiden um wirtschaftlich verbundene Unternehmen3 handelt.

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Operating-Leasing dÅrfte im IT-Bereich i.d.R. wirtschaftlich uninteressant sein.4 Die Amortisation der Anschaffung aufseiten des Leasinggebers wird beim Operating-Leasing erst durch die Abwicklung mehrerer Leasingvertrge nacheinander erreicht5. Das Investitionsrisiko liegt in diesen Fllen beim Leasinggeber, der nicht lediglich eine Investition des Leasingnehmers finanziert6. Standardhardware unterliegt einem raschen Wertverlust und stellt damit gerade kein langfristiges Konsumgut dar, wie es Åblicherweise im Rahmen des Operating-Leasing verleast wird. Eine Mehrfachverwertung von Standard-Hardware ist selten, was eine zuverlssige Kalkulation des Investitionsrisikos erschwert. DarÅber hinaus wird das Operating-Leasing in zivilrechtlicher Hinsicht als Mietvertrag angesehen7. Damit verbietet sich wegen § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB jedoch die leasingtypische Abtretungskonstruktion, so dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer selbst nach den §§ 535 ff. BGB haftet8. Das klingt fÅr den Leasingnehmer mit Blick auf Investitionsrisiko und Gewhrleistung vorteilhaft, hat jedoch Auswirkungen auf die Vertragslaufzeit. Bei Standardhardware liegt die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer, z.B. fÅr DesktopPCs, Notebooks und Peripheriegerte, nach der BMF-Tabelle (zum Zeitpunkt der Drucklegung dieser Auflage) bei drei Jahren, fÅr Großrechner bei sieben Jahren9. Soweit ersichtlich sind derzeit keine Anpassungen an der BMF-Tabelle fÅr allgemein verwendbare AnlagegÅter geplant, tendenziell ist aber, gemessen an der technischen Entwicklung, keine lngere betriebsgewÇhnliche Nut-

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Dazu SchÅrnbrand in MÅnchKomm/BGB, § 506 Rz. 26. Vgl. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 308. Vgl. Brisch in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.13 Leasing eines kompletten EDV-Systems, Rz. 22 f. In einer lteren Entscheidung unterstellte der BGH (v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785) eine Natur des IT-Leasing-Vertrages als Operating-Leasing entsprechend der offenbar unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beklagten. Angesichts einer Vertragsdauer von 48 Monaten darf am Vorliegen von OperatingLeasing jedoch gezweifelt werden. BGH v. 30.10.2002 – VIII ZR 119/02, NJW 2003, 505 (507). Vgl. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 4. BGH v. 11.3.1998 – VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637 (1639). J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 5. AfA-Tabelle fÅr die allgemein verwendbaren AnlagegÅter (AfA-AV), Ziff. 6.14.3.

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

zungsdauer1 zu erwarten. FÅr Standardsoftware gelten mit drei bis fÅnf Jahren hnliche Bedingungen (dazu ausfÅhrlich unten Rz. 67). Ein Leasingnehmer in einem Operating-Leasing mÅsste das Leasingobjekt bestenfalls nach gut einem bis (sofern es sich nur um einen Großrechner, ohne Software, handelt) nach knapp drei Jahren, im Zweifelsfalle aber auch schon frÅher, an den Leasinggeber zurÅckgeben. Daran kann ihm aus GrÅnden der Planungssicherheit und der Kosten fÅr eine Neubeschaffung (Auswahl, Installation, Anpassung an die betrieblichen BedÅrfnisse, Schulungen, etc.) nicht gelegen sein. 8

Einige Hersteller von Standardhardware bieten sog. „Kurzzeitmiete“ fÅr z.B. drei bis 18 Monate an, z.B. zur berbrÅckung vor Migrationen, zur Befriedigung saisonabhngiger Kapazitten oder fÅr Zwecke des Disaster-Recovery. Bei solchen Angeboten bedarf es des Umwegs Åber ein Operating-Leasing nicht mehr. Entsprechendes gilt fÅr Angebote „aus dem Netz“, in Form von „Cloud Computing“/„XaaS“ („Anything as a Service“). Hierbei wird ohnehin auf eine Anschaffung von Hardware aufseiten des Anwenders verzichtet und dieser bezieht die notwendigen Programme, Infrastruktur und/oder Plattform fÅr die Zeit, in der er sie nutzen will oder muss, Åber ein Netzwerk. Rechtlich ist dies i.d.R. ein Mietvertrag oder ein gemischter Vertrag mit dienstvertraglichen Elementen. Solche Konstruktionen drngen das Leasing fÅr ihren sachlichen Anwendungsbereich zurÅck.

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IT-Leasingvertrge kÇnnten auch in der Form des Sale-and-lease-back abgeschlossen werden, ohne dass sich leasingrechtlich Besonderheiten ergben (A Rz. 85). Die VorzÅge des Sale-and-lease-back bei bereits erworbenen IT-Systemen sowie die Abgrenzung zum Finanzierungsleasing im klassischen Sinne wurden bereits behandelt (N Rz. 11, N Rz. 14).

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Dieses Kapitel beschftigt sich daher ausschließlich mit dem Finanzierungsleasing, unter Ausschluss des Verbraucherleasing (siehe hierzu ausfÅhrlich M Rz. 1 ff.). 2. Hardware-Leasing

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(Standard-) Hardware sind die materiellen Teile eines IT-Systems, also die maschinen- bzw. gertetechnischen Komponenten, zumeist jeweils einschließlich des Betriebssystems und etwaiger Betriebssystem-naher Anwendungen bzw. Treiber. Dazu zhlen beispielsweise alle Arten von Computern (Server, Desktop-PC, Notebook, Tablet) oder deren Einzelteile (Festplatten, Speicher, Laufwerke, etc.). Auch Ein- und/oder Ausgabegerte wie Monitore, Drucker, Scanner, Faxgerte, Datentrger und dergleichen, mithin die gesamte Peripherie, die sich durch den Betrieb eines Computers ergeben kann, stellen bzw. stellt Hardware dar. Da es sich bei Hardware um materielle WirtschaftsgÅter (vgl. B 1

1995 sah die AfA-AV fÅr „Elektronencomputer“ noch eine Nutzungsdauer von fÅnf Jahren vor, die von den Gerichten bereits damals fÅr transportable Computer als zu hoch empfunden wurde (vgl. die Darstellung des FG Rheinland-Pfalz v. 8.11.1995 – 1 K 1480/93). Das niederschsische FG hielt seinerzeit eine betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer „kleinerer Computeranlagen“ – in dem Fall ging es um die Beschaffung von Hardware und einer ERP-Software – von hÇchstens „drei bis vier Jahren“ fÅr schon seit 1978 angemessen (FG Nds. v. 21.3.1991 – II 740/89).

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II. IT-Leasing

Rz. 35) mit Sachqualitt handelt, gestaltet sich das Hardware-Leasing in weiten Teilen entsprechend dem Leasing von z.B. Mobiliar oder Kraftfahrzeugen. Lediglich auf einige Unterschiede wird im Folgenden eingegangen. a) Erscheinungsformen des Hardware-Leasing als Finanzierungsleasing aa) Teilamortisationsvertrge Erste Unterschiede ergeben sich beim Hardware-Leasing hinsichtlich der vernÅnftigerweise in Betracht kommenden Vertragsmodelle.

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Anders als z.B. beim Pkw-Leasing (vgl. O Rz. 5 ff.) kommen bestimmte Vertragsgestaltungen nach dem Teilamortisationserlass1 beim Hardware-Leasing eher selten vor. Der Vorteil eines Teilamortisationsvertrags liegt fÅr den Leasingnehmer in den geringeren Leasingraten und/oder der kÅrzeren Vertragslaufzeit, wird jedoch zum Preis einer AblÇsesumme bzw. Abschlusszahlung erkauft..

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Teilamortisationsvertrge sind beim Hardware-Leasing fÅr den Leasingnehmer jedenfalls dann uninteressant, wenn die Gerte einer raschen technischen Entwicklung unterliegen2. Dadurch wird der Marktwert der Standardhardware innerhalb kurzer Zeit erheblich reduziert. Der Anschaffungspreis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrags Åbersteigt diesen Marktwert regelmßig erheblich. Die mit einem Teilamortisationsvertrag verbundene Pflicht des Leasingnehmers, fÅr die Amortisation beim Leasinggeber einzustehen, wird durch den eher geringen VerußerungserlÇs wenig gemindert. Das Risiko des Wertverlusts trgt jedenfalls der Leasingnehmer, und zwar selbst bei frÅhzeitiger KÅndigung des Leasingvertrags nach dem Teilamortisationserlass, also frÅhestens nach 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer. Nachdem diese fÅr Desktop-PCs, Notebooks und Peripheriegerte vom BMF mit drei Jahren, fÅr Großrechner mit sieben Jahren angegeben wird, betrgt die Grundmietzeit immerhin gut ein Jahr bis zu knapp drei Jahren. Aussicht auf eine Wertsteigerung besteht kaum.

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Bei Teilamortisationsvertrgen mit Andienungsrecht des Leasinggebers kann die Restamortisation auf zwei Weisen herbeigefÅhrt werden. Entweder macht der Leasinggeber von seinem Andienungsrecht Gebrauch, dann ist der Leasingnehmer verpflichtet, das Leasingobjekt zu einem zuvor bestimmten Kaufpreis zu erwerben. Oder das Leasingobjekt erfhrt eine Wertsteigerung und der Leasinggeber verwertet es anderweitig; das ist bei Standardhardware praktisch nicht gegeben. Der Leasingnehmer wird sich also regelmßig mit der Verpflichtung konfrontiert sehen, Hardware zu erwerben, die – jedenfalls bei PCs – technisch bereits Åberholt ist oder deren technische berholung bevorsteht.

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Auch der Teilamortisationsvertrag mit Aufteilung des MehrerlÇses, bei dem der VerußerungserlÇs, sofern er den zur Restamortisation notwendigen Betrag Åbersteigt, zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer aufgeteilt wird, ist fÅr

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Schreiben des Bundesministers der Finanzen v. 22.12.1975 (s.u. Anh. Rz. 2). Hardware-Software-Spirale: Hardware wird immer leistungsfhiger, Software immer komplexer. Wegen der zunehmenden Komplexitt der Software besteht die Notwendigkeit, immer leistungsfhigere Hardware zu haben.

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

Hardware unpassend. Liegt, wie i.d.R., der zur Restamortisation notwendige Betrag hÇher als der VerußerungserlÇs, hat der Leasingnehmer eine Abschlusszahlung zu leisten und muss das Leasingobjekt zurÅckgeben. Bei dieser Vertragsform ist zu beachten, dass eine steuerschdliche Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums am Leasingobjekt zum Leasingnehmer gem. § 39 Abs. 2 AO droht, wenn der Anteil des Leasinggebers am MehrerlÇs unbeachtlich ist. Bei einem Anteil von 25 % nimmt der Teilamortisationserlass eine wirtschaftlich noch ins Gewicht fallende Beteiligung des Leasinggebers an. 17

Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verbleibt im Teilamortisationsbereich fÅr den Leasingnehmer der kÅndbare Teilamortisationsvertrag mit Abschlusszahlung mit einer Grundmietzeit von 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer. FrÅhestens mit deren Ablauf kann der Leasingnehmer den Leasingvertrag kÅndigen, er hat dann die Restamortisation durch Abschlusszahlung herbeizufÅhren. Auf diese Abschlusszahlung wird der VerußerungserlÇs zu 90 % angerechnet. bersteigt der VerußerungserlÇs die zur Restamortisation notwendige Summe, verbleibt er beim Leasinggeber. Durch die MÇglichkeit der frÅhzeitigen KÅndigung verbleibt dem Leasingnehmer die Chance, die Abschlusszahlung vergleichsweise gering zu halten. Ist jedoch bereits vor Ablauf der Grundmietzeit, beispielsweise wegen technischer Neuerungen, ein erheblicher Wertverlust eingetreten, entfllt dieser Vorteil. Die Entscheidung fÅr einen solchen kÅndbaren Teilamortisationsvertrag bedeutet auch, dass der Leasingnehmer sich im Falle der KÅndigung, die aus den genannten GrÅnden bereits zu einem Zeitpunkt bald nach Vertragsschluss erklrt wÅrde, alsbald erneut um die Beschaffung der fÅr ihn notwendigen Hardware bemÅhen muss. Verzichtet der Leasingnehmer auf die KÅndigung, so wird er die Amortisation sukzessive Åber die restliche Vertragslaufzeit vorantreiben. In diesem Fall hnelt der kÅndbare, aber ungekÅndigte Teilamortisationsvertrag im Ergebnis dem Vollamortisationsvertrag ohne Optionsrecht. bb) Vollamortisationsvertrge

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In den meisten Fllen werden Hardware-Leasingvertrge als Vollamortisationsvertrge geschlossen1. Einige Formen hiervon regelt der Mobilienerlass/Vollamortisationserlass des BMF2 ausdrÅcklich; zu nicht-erlasskonformen Vertragsformen Rz. 23 ff.

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Beim Vollamortisationsvertrag im Sinne des Vollamortisationserlasses fÅhrt der Leasingnehmer die vollstndige Amortisation der Anschaffungs-, Nebenund Finanzierungskosten des Leasinggebers durch die whrend der Grundmietzeit zu zahlenden Raten herbei. Abweichungen gelten nur fÅr das Spezialleasing3, bei dem die Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums stets zum Lea1

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So auch Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 46 (unter Hinweis darauf, dass es sich dabei jedoch – was indes folgenlos bleibt – oft nicht um Vollamortisationsvertrge i.S.d. Vollamortisationserlasses handelt, vgl. auch O Rz. 10 ff.). Schreiben des Bundesministers der Finanzen v. 19.4.1971. (Anh. Rz. 1). Wegen seiner stets steuerschdlichen Wirkung wird das Spezialleasing auch als „nicht-erlasskonform“ bezeichnet, Graf von Westphalen, NJW 2008, 2234 (2241).

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singnehmer erfolgt. Spezialleasing ist im Bereich des Hardware-Leasing jedoch angesichts der bisherigen Linie der Rechtsprechung praktisch nicht vorstellbar1. Denkbar sind Hardware-Leasingvertrge nach dem Vollamortisationserlass daher als Vollamortisationsvertrge ohne Optionsrecht, mit Kaufoption sowie mit Verlngerungsoption. Der Vollamortisationsvertrag ohne Optionsrecht stellt wohl den Regelfall der Vollamortisationsvertrge dar2. Es bietet sich an, eine im steuerlichen Rahmen mÇglichst lange Vertragslaufzeit zu vereinbaren, um die Leasingraten mÇglichst gering zu halten. Diese Vertragsform fÅhrt bei Leasingnehmer und Leasinggeber zu einer belastbaren Kalkulationsgrundlage und schafft Planungssicherheit. Der Leasingnehmer sieht sich hier auch nicht mit der Notwendigkeit konfrontiert, aus wirtschaftlichen Erwgungen, sich regelmßig mit Fragen der Vertragsbeendigung sowie der Folgefrage der Neuanschaffung von Hardware zu befassen. Nach Vertragsende hat er dem Leasinggeber die Hardware zurÅckzugeben, dem der verbleibende wirtschaftliche Wert zukommt.

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Eine beim Hardware-Leasing ebenfalls denkbare Vertragsform ist der Vollamortisationsvertrag mit Verlngerungsoption. Hierbei hat der Leasingnehmer das Recht, den Vertrag nach Ablauf der Grundmietzeit zu verlngern. Die Leasingraten werden dabei Åblicherweise reduziert. Die AusÅbung einer solchen Verlngerungsoption mag sich fÅr den Leasingnehmer beispielsweise als vorteilhaft erweisen, wenn die betriebene Gertegeneration, die mit der hierauf betriebenen Software kompatibel ist, in technischer Hinsicht noch weiterhin verwendet werden kann. In diesem Fall wre es wirtschaftlich unvernÅnftig, durch einen neuen Vollamortisationsvertrag bereits eine langfristige Bindung mit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gerade noch aktueller Hardware einzugehen oder bei einem kÅndbaren Teilamortisationsvertrag sehenden Auges die Gefahr des alsbaldigen Wertverlusts der derzeit verfÅgbaren Hardware in Kauf zu nehmen. Um eine steuerschdliche Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums zum Leasingnehmer zu verhindern, sind die Leasingraten nach der Grundmietzeit so zu bemessen, dass sie mindestens den Wertverzehr des Leasingobjekts (also den verbleibenden Buchwert oder einen geringeren gemeinen Wert) decken. Nach Vertragsende ist auch hier die Hardware an den Leasinggeber herauszugeben.

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Ebenfalls von Bedeutung fÅr das Hardware-Leasing ist der Vollamortisationsvertrag mit Kaufoption. Er erlaubt dem Leasingnehmer, entsprechend der AusÅbung einer Verlngerungsoption nach Ablauf der Grundmietzeit das Leasingobjekt kuflich zu erwerben. Ist absehbar, dass die im Betrieb befindliche Hardware noch fÅr eine lngere Zeit die Anforderungen des Leasingnehmers erfÅllt – hier wird er auch in Betracht zu ziehen haben, ob und wenn ja mit welchen Anforderungen an die Hardware er beabsichtigt, sich hinsichtlich der benutzten Software neu aufzustellen – kann sie auf diesem Wege dauerhaft erworben

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1

2

Der Vortrag des beklagten Finanzamts, allein Software kÇnne Gegenstand des Spezialleasing sein, war dem niederschsischen FG (Urt. v. 21.3.1991 – II 740/89) nicht einmal eine Bemerkung wert. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 46.

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werden. Aus den genannten tatschlichen Entwicklungen auf dem Markt fÅr Hardware dÅrfte sich eine solche Kaufoption fÅr den Leasingnehmer jedoch in vielen Fllen als wirtschaftlich nicht sehr vorteilhaft darstellen. Um eine steuerschdliche Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums zum Leasingnehmer zu vermeiden, muss auch der Kaufpreis Åber dem verbleibenden Buchwert, oder einem geringeren gemeinen Wert, liegen.

cc) Nicht-erlasskonforme Vollamortisationsvertrge 23

Die Leasingerlasse des BMF schaffen zwar, soweit sie auf einen Sachverhalt anwendbar sind, eine verlssliche Auslegung des § 39 AO, sind jedoch weder fÅr die Gerichte bindend1 noch sind sie abschließend. Ein nicht unter die Erlasse zu fassender Sachverhalt, der hnliche oder, bei anderen Rahmenbedingungen, identische wirtschaftliche Folgen hat, mag bei unmittelbarer Auslegung an § 39 AO gleich behandelt werden (vgl. O Rz. 10 ff.), ist jedoch nach den allgemeinen Grundstzen des § 39 AO zu behandeln2. Wegen ihrer Verbreitung in der Praxis sei auf die Behandlung solcher nicht-erlasskonformen Varianten des Vollamortisationsvertrags hingewiesen.

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Es kann vorkommen, dass Leasingnehmer und Leasinggeber zwar einen als Vollamortisationsvertrag bezeichneten Leasingvertrag abschließen, der Vertrag aber aus tatschlichen GrÅnden nicht erlasskonform ist. Das ist der Fall, wenn der Leasingnehmer durch die gezahlten Leasingraten die Amortisation zwar zu einem erheblichen Teil, nicht aber vollstndig herbeifÅhrt. Wird die Amortisation aber zumindest durch den Einsatz des VerußerungserlÇses des Leasingobjekts erzielt, so ist fÅr das Fahrzeugleasing anerkannt, dass eine solche „Mischkalkulation“ der Annahme eines Finanzierungsleasing und der Zuweisung des wirtschaftlichen Eigentums zum Leasinggeber nicht entgegensteht3. Entsprechendes wird, worin zuzustimmen ist, fÅr das Leasing von Hardware vertreten4. FÅr die nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO vorzunehmende steuerliche Zuordnung kommt es nicht auf die gewhlte Vertragsgestaltung, sondern auf die wirtschaftlichen Verhltnisse an5. Ist das Leasingobjekt wirtschaftlich nicht bereits komplett abgenutzt, so ist der bÅrgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch des Leasinggebers nicht entwertet. Gleichwohl sollte beim Hardware-Leasing der nicht sicher zu kalkulierende Restwert dergestalt berÅcksichtigt werden, dass schon wegen der HÇhe der Leasingraten das Erreichen der Vollamortisation nicht in Gefahr gert.

1 2 3 4 5

BFH v. 9.12.1999 – III R 74–97, DStrE 2000, 362 (365). von Freeden in Kilian/Heussen, Computerrecht, 31. Ergnzungslieferung 2012, 1. Abschnitt Teil 9, Rz. 124. BGH v. 24.4.1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033 (2035). Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 5 ff. BFH v. 26.1.1970 – IV R 144/66, NJW 1970, 1148 (1149); J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Finanzierungsleasing Rz. 16.

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dd) So genannte „ReInvest“-Gestaltungen (1) EinfÅhrung Eine solche nicht-erlasskonforme Gestaltung liegt beispielsweise vor, wenn dem Leasingnehmer eine Option eingerumt wird, whrend seiner Laufzeit nderungen am Leasingvertrag durch nderungen in Bezug auf das Leasingobjekt vorzunehmen. Dies geschieht entweder, indem der Leasingvertrag um weitere Leasingobjekte ergnzt wird („Ergnzungsoption“), oder, indem bei AusÅbung des Optionsrechts zu bestimmende Leasingobjekte gegen artverwandte, aber neuere Gegenstnde getauscht werden („Austauschoption“).

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Die AusÅbung eines solchen Optionsrechts ist i.d.R. an diverse Bedingungen geknÅpft. Wenig Åberraschend ist beispielsweise, dass der Leasingnehmer nicht mit der Zahlung der Leasingraten im RÅckstand sein darf. Zwei dieser Bedingungen sind hier gleichwohl von Interesse:

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– Eine bestimmte Mindestzeit des ursprÅnglichen Leasingvertrags muss bereits verstrichen sein – typischerweise handelt es sich dabei um zwÇlf Monate. – Der Wert der zu ergnzenden bzw. auszutauschenden Leasingobjekte darf die Summe der bereits gezahlten Leasingraten nicht Åbersteigen. Diese Bindung der Neuanschaffung der HÇhe nach an die bereits gezahlten Leasingraten ist bei dieser Vertragsform namensgebend („ReInvest“). Wird ein solches Optionsrecht ausgeÅbt, so wird die Ergnzung oder der Austausch vorgenommen. Danach beginnen sowohl die Laufzeit des Leasingvertrags als auch die „Sperrfrist“ auf die AusÅbung eines (abermaligen) Optionsrechts bei Beibehaltung der HÇhe der Leasingraten erneut zu laufen.

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(2) Ergnzungsoption Bei der Ergnzungsoption wird, wie erwhnt, nach Ablauf einer gewissen Vertragsdauer, aber vor Vertragsende, der Leasingvertrag um weitere Leasingobjekte ergnzt. Das ist insoweit unproblematisch, als es die neu eingebrachten Leasingobjekte betrifft. Wegen der erneut beginnenden Vertragslaufzeit und der Begrenzung der Anschaffungskosten der neuen Leasingobjekte der HÇhe nach auf die bereits gezahlten Leasingraten (mit anderen Worten: weil die Anschaffungskosten immer unter denen des ursprÅnglichen Leasingobjekts liegen mÅssen) besteht grundstzlich keine Sorge, dass die Kosten des Leasinggebers sich hinsichtlich der neuen Leasingobjekte whrend der neuen Vertragslaufzeit nicht amortisieren wÅrden. – Bei Verwendung einer Ergnzungsoption in einem (dann nicht mehr dem Erlass entsprechenden) Vollamortisationsvertrag wre die vollstndige Amortisation durch die HÇhe der Leasingraten und die Laufzeit des Vertrags sichergestellt. – Bei Verwendung einer Ergnzungsoption in einem (dann nicht mehr dem Erlass entsprechenden) Teilamortisationsvertrag garantiert der Leasingnehmer die Vollamortisation durch das Andienungsrecht des Leasinggebers oder die Abschlusszahlung.

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Fraglich ist hingegen, was mit dem ursprÅnglichen Leasingobjekt, das weiterhin vom Leasingnehmer genutzt wird, geschieht. Verlngert sich durch die um (mindestens) ein Jahr verlngerte vertragliche berlassung auch die Grundmietzeit? Der Wortlaut des Vollamortisationserlasses legt das nahe1. Nach der Definition als „eine bestimmte Zeit [...], whrend [derer] der Vertrag bei vertragsgemßer ErfÅllung von beiden Vertragsparteien nicht gekÅndigt werden kann“2 wre die komplette, verlngerte Vertragslaufzeit als Grundmietzeit der betroffenen Leasingobjekte zu verstehen. Denn ein KÅndigungsrecht wird durch die ReInvest-Gestaltung nicht begrÅndet – vielmehr ist die Vertragsverlngerung geradezu das Gegenteil einer KÅndigung. Ein anderes Verstndnis gebietet auch der Zweck der Erlasse nicht: anhand der Grundmietzeit soll bestimmbar sein, ob der Leasinggeber so lange von der Einwirkung auf sein (juristisches) Eigentum ausgeschlossen ist, dass er durch die Geltendmachung seines Herausgabeanspruchs einen wirtschaftlich wertlosen Gegenstand zurÅckerlangt. Solange der Leasingnehmer das ursprÅngliche Leasingobjekt also, aus einem unkÅndbaren Leasingvertrag heraus berechtigt, wirtschaftlich (ab-)nutzt, entspricht es der Wertung der Erlasse, diese Nutzungsdauer als (verlngerte) Grundmietzeit zu verstehen. Entsprechende Darstellungen sehen die Vorgaben zur Bilanzierung nach IFRS (B Rz. 258 ff.) und US-GAAP (B Rz. 163) bereits fÅr nicht ausgeÅbte, aber wirtschaftlich sinnvolle Laufzeitverlngerungen vor, so dass die hier vorgeschlagene Behandlung auch insgesamt als nicht Leasing-untypisch gelten darf. Nach dem Gesagten fÅhrt die Wahrnehmung einer Ergnzungsoption bei Hardware – zumindest solcher, deren betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer nur drei Jahre betrgt – schnell dazu, dass die Grundmietzeit des ursprÅnglichen Leasingobjekts 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer Åberschreitet, wie die folgende Tabelle zeigt. Bei mehrfachen Ergnzungen potenziert sich dieses Problem. Leasingobjekt

Nutzungsdauer3 Max./Min. Grundmietzeit

eine Ergnzung

zwei Ergnzungen

(auf ganze Monate ab- bzw. aufgerundet)

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Notebook, Workstation, etc.

36 Monate

32/15 Monate

Maximale Grundmietzeit 20 Monate

Maximale Grundmietzeit 8 Monate

„Großrechner“

84 Monate

75/34 Monate

Maximale Grundmietzeit 63 Monate

Maximale Grundmietzeit 51 Monate

Um eine steuerschdliche Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums zum Leasingnehmer zu verhindern, mÅsste daher entweder die Grundmietzeit relativ gering angesetzt werden (was bei einer betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer von drei Jahren jedoch nur einmal funktioniert, ehe 40 % unterschritten 1 2 3

Entsprechendes gilt fÅr den Teilamortisationserlass, der sich insoweit in Ziff. 1 auf den Vollamortisationserlass bezieht. Schreiben des Bundesministers der Finanzen v. 19.4.1971 (s.u. Anh. Rz. 1). Nach Ziff. 6.14.3 der AfA-AV.

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wÅrden), ohne dass Leasinggeber und Leasingnehmer Gewissheit htten, ob eine Verlngerung zustande kommt. Bei mehrfacher AusÅbung der Ergnzungsoption trgt dieser Ansatz nicht mehr, ist also offensichtlich keine LÇsung. ZielfÅhrend scheint demgegenÅber eine Behandlung entsprechend dem Vollamortisationsvertrag mit Verlngerungsoption (s.o. Rz. 21). Das ursprÅngliche Leasingobjekt verbleibt Åber die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer hinaus beim Leasingnehmer, der es wirtschaftlich verbraucht. Dem steht eine (in den Leasingraten des verlngerten Leasingvertrags enthaltene) Anschlussmiete gegenÅber, die den Wertverzehr decken muss. Mit anderen Worten: Die Leasingraten des (neu) laufenden verlngerten Leasingvertrags zzgl. der vor AusÅbung der Ergnzungsoption gezahlten Leasingraten mÅssen der HÇhe nach ausreichen um die vollstndige Amortisation beider Leasingobjekte zu bewirken. Ist das sichergestellt, handelt es sich um eine zwar nicht-erlasskonforme, aber auch nicht steuerschdliche Vertragsform.

(3) Austauschoption Die Austauschoption unterscheidet sich von der Ergnzungsoption in tatschlicher Hinsicht insoweit, als das ursprÅngliche Leasingobjekt nicht beim Leasingnehmer verbleibt, sondern durch das neue Leasingobjekt ersetzt wird. Das ursprÅngliche Leasingobjekt ist an den Leasinggeber zurÅckzugeben. Wegen der Beschrnkung des Werts des Austauschobjekts auf die HÇhe der bereits gezahlten Leasingraten ist die AusÅbung der Austauschoption unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten – sofern es bei den Preisen auf dem relevanten Markt keinen erheblichen Einbruch gegeben hat – erst zu einem spten Zeitpunkt des Leasingvertrags zu erwarten. Denn der Austausch von Hardware nimmt mindestens Zeit des Leasingnehmers in Anspruch und bringt ggf. noch technische Probleme mit sich, die weitere Kosten verursachen. Dem muss ein messbarer Mehrwert durch den Austausch gegenÅberstehen, wenn er sich fÅr den Leasingnehmer rentieren soll. Es ist unwahrscheinlich, dass der Leasinggeber dieses „Mehr“ zu einem deutlich geringeren Preis beschaffen kann, als es ihm bei der Beschaffung des ursprÅnglichen Leasingobjekts mÇglich war.

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Wird die Austauschoption wahrgenommen, so stellt sich, spiegelbildlich zum Fall der Ergnzungsoption, die Frage nach der wirtschaftlichen Zuordnung des ursprÅnglichen Leasingobjekts. Wenig Sorgen bereitet die minimale Grundmietzeit. Eine AusÅbung des Optionsrechts, ehe die Laufzeit des Leasingvertrags mindestens 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer erreicht hat, ist, nach dem oben Gesagten aus wirtschaftlichen GrÅnden unwahrscheinlich. Dennoch sollte bei der Vertragsgestaltung bei Leasingobjekten mit hoher Nutzungsdauer, also bei Servern bzw. Großrechnern, auf ein entsprechendes Verhltnis von Grundmietzeit und „Sperrfrist“ des Optionsrechts geachtet werden. Unproblematisch ist die Obergrenze von 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer. Entweder wird das Optionsrecht ausgeÅbt ehe die Vertragslaufzeit 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer erreicht hat, was der Normalfall sein sollte; in diesem Fall ist dem Leasingnehmer das ursprÅngliche Leasingobjekt zumindest nicht wegen der Vertragslaufzeit wirtschaftlich zuzurechnen. Oder der Leasingvertrag lief lnger als 90 % der betriebsgewÇhnlichen

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Nutzungsdauer, ehe das Optionsrecht ausgeÅbt wird; dann ist eine Zurechnung des ursprÅnglichen Leasingguts zum Leasinggeber mÇglich. 33

Zu behandeln bleiben somit die Flle, in denen das Optionsrecht nach einer Vertragslaufzeit ausgeÅbt wird, die zwischen 40 % und 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer liegt. In diesem Fall erhlt der Leasinggeber ein Leasingobjekt zurÅck, fÅr das der Leasingnehmer noch die HerbeifÅhrung der vollstndigen Amortisation schuldet. Vergleicht man diese Situation (RÅckgabe eines noch nicht voll amortisierten Leasingobjekts, bernahme eines neuen Leasingobjekts) mit der bei einem kÅndbaren Teilamortisationsvertrag (RÅckgabe eines noch nicht voll amortisierten Leasingobjekts, Leistung einer Abschlusszahlung sowie MÇglichkeit, danach einen weiteren Leasingvertrag abzuschließen), wird offenbar, wie eine Austauschoption ohne steuerschdliche Effekte wahrgenommen werden kann. Der Leasingnehmer hat durch eine Abschlusszahlung die vollstndige Amortisation des ursprÅnglichen Leasingobjekts herbeizufÅhren. Eine Anrechnung des VerwertungserlÇses, den der Leasinggeber aus dem wirtschaftlich noch nicht verbrauchten ursprÅnglichen Leasingobjekt erzielen kann, erscheint geboten und entspricht der Wertung des Teilamortisationserlasses. Eine solche Anrechnung und die Pflicht des Leasinggebers sollten daher in den Vertrag mit aufgenommen werden. b) Rechtsnatur und Abschluss des Beschaffungsvertrags

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Die nachfolgend zu thematisierenden Pflichten der am Leasing typischerweise Beteiligten, d.h. Leasinggeber, Leasingnehmer und Lieferant bzw. Hersteller, ergeben sich nicht nur aus dem Leasingvertrag, sondern – soweit es die Beziehung zwischen Leasinggeber und Lieferant betrifft – auch aus dem Beschaffungsvertrag. Dem reinen Hardware-Leasing liegt typischerweise ein Kaufvertrag1 oder ein (in der Nomenklatur vor der Schuldrechtsreform) Lieferungskauf bzw. Werklieferungsvertrag2 als Beschaffungsvertrag zugrunde. Wegen § 651 BGB ist daher bei der Beschaffung von Standardhardware bzw. nach standardisierten Spezifikationen oder Katalogen bestellter Hardware, die nach Bestellung tatschlich baukastenartig zusammengestellt wird (Build-to-Order), Kaufrecht anzuwenden. Auf die Anwendbarkeit des § 651 BGB wird beim SoftwareLeasing bzw. beim IT-Projektleasing noch einzugehen sein.

35

Den Beschaffungsvertrag schließt der Leasinggeber entweder selbst mit dem Lieferanten, oder er tritt an Stelle des Leasingnehmers in diesen Vertrag ein. Insoweit ergeben sich beim Leasing von Hardware keine Besonderheiten. c) Pflichten der Beteiligten aa) Pflichten des Leasinggebers

36

Sofern der Leasinggeber nicht in einen bereits zwischen Leasingnehmer und Lieferant geschlossenen Beschaffungsvertrag eintritt, hat er das Leasingobjekt 1 2

Busche in MÅnchKomm/BGB, § 631 Rz. 252. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 110.

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II. IT-Leasing

zunchst zu beschaffen. Diese Beschaffung erfolgt zwar im eigenen Namen des Leasinggebers, hat sich jedoch nach den Bedingungen zu richten, die der Leasingnehmer bereits mit dem Lieferanten ausgehandelt hat1. Sind diese Bedingungen noch gar nicht verhandelt, ist der Leasingnehmer an der Beschaffung zu beteiligen. Die Beratung ist nicht pauschal eine Vertragspflicht des Leasinggebers2. Gerade beim Leasing „nur“ von Hardware ist regelmßig nicht zu erwarten, dass eine Beratung durch den Leasinggeber vereinbart wird; diese wird vom Lieferanten/Hersteller erwartet und geleistet. Dies gilt umso mehr, als fÅr gewÇhnlich der Leasinggeber der Beteiligte mit dem geringsten Verstndnis fÅr die technischen BedÅrfnisse des Leasingnehmers ist. Eine Zurechnung von Beratungsfehlern bei der Beratung durch den Lieferanten zum Leasinggeber sollte heute nicht mehr ohne weiteres stattfinden. Nach der Beschaffung des Leasingobjekts ist die Pflicht des Leasinggebers die GebrauchsÅberlassung des Leasingobjekts in betriebsbereitem Zustand3 (dazu schon F Rz. 1 ff.). Zur berlassung gehÇrt ebenfalls, auch bei Hardware, die Lieferung der zugehÇrigen (Benutzer-) HandbÅcher4. Handelt es sich nicht um einen Fall des Herstellerleasing, ist der eingebundene Lieferant insoweit ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers i.S.d. § 278 BGB (vgl. E Rz. 4)5. Seiner Pflicht zur GebrauchsÅberlassung kommt der Leasinggeber dadurch nach, dass er das Leasingobjekt beim Leasingnehmer anliefern und aufstellen lsst, wozu er sich Åblicherweise des Lieferanten bedient6. Diese Anlieferung bzw. das Aufstellen kann ohne gesonderte Kosten erfolgen, die Kosten kÇnnen gleichwohl auch im Leasingvertrag dem Leasingnehmer aufgebÅrdet werden. Letzteres entspricht auch der Wertung des Mietrechts, nach der die GebrauchsÅberlassung durch den Leasinggeber fÅr den Leasingnehmer im Zweifelsfall eine Holschuld wre7.

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Im Verhltnis zum Lieferanten trifft den Leasinggeber die Pflicht zur Zahlung des Erwerbspreises aus dem Beschaffungsvertrag und die Pflicht, ihm die Hardware i.S.d. § 433 Abs. 2 BGB abzunehmen. FÅr gewÇhnlich wird die Lieferung direkt an den Leasingnehmer vereinbart, die Zahlung erfolgt dementsprechend nach Ablieferung dort.

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bb) Pflichten des Leasingnehmers und § 377 HGB Aus dem Leasingvertrag schuldet der Leasingnehmer zunchst die Zahlung der Leasingraten an den Leasinggeber. Diese Zahlungsverpflichtung setzt mit der 1 2

3 4 5 6 7

Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 112. Vgl. BGH v. 1.6.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421 (1422); Beckmann, CR 1994, 600 (602); Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 307 ff. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 317 ff. BGH v. 4.11.1992 – VIII ZR 165/91, CR 1993, 203. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 11 ff. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 330. Hublein in MÅnchKomm/BGB, § 535 Rz. 67 f.

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Herstellung der Betriebsbereitschaft ein1. Die Betriebsbereitschaft dÅrfte beim reinen Hardware-Leasing schon dann hergestellt sein, wenn die Hardware mit dem Betriebssystem und eventuellen Treibern funktioniert und in der Lage ist, die Anwendungen aufzunehmen, die auf ihr installiert/betrieben werden sollen. Der Leasingnehmer wird sich hingegen vorstellen, dass Betriebsbereitschaft erst dann besteht, wenn diese Anwendungen, mit denen der Leasinggeber beim reinen Hardware-Leasing nichts zu tun hat, auch laufen und etwaige Daten migriert sind, der Leasingnehmer also mit der Gesamtkonstruktion aus Hardware (vom Leasinggeber) und Software (von einem Dritten) arbeiten kann. 40

Die Leasingraten setzen sich zum grÇßten Teil aus den Anschaffungskosten2 fÅr das Leasingobjekt (einen Zuschlag fÅr Zinsen und die Amortisation enthaltend), ggf. einer Sonderzahlung3, die jedoch eher selten ist, sowie ggf. einer BearbeitungsgebÅhr4, zusammen. Sonderzahlung und BearbeitungsgebÅhr werden Åblicherweise mit der ersten Leasingrate eingezogen. Die Leasingvertrge sehen regelmßig vor, dass die Leasingraten zum Monatsbeginn – andere Abrechnungszeitrume sind gleichwohl denkbar – zu zahlen sind. Diese Regelung weicht vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrags ab, das eine Zahlung nach § 579 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Monatsende vorsieht. Eine abweichende Regelung in AGB ist jedoch zulssig (G Rz. 14)5. Die bernahme des Leasingobjekts durch den Leasingnehmer fllt gleichwohl nur selten auf den Ersten eines Monats. In der Praxis wird daher oftmals vereinbart, dass fÅr den Zeitraum von der bernahme bis zum Ersten des Folgemonats das Leasingobjekt gegen ein Nutzungsentgelt Åberlassen wird, die Grundmietzeit jedoch erst mit Beginn des Folgemonats beginnen soll. Der Leasingvertrag kann sich somit effektiv um (fast) bis zu einem Monat verlngern. Eine solche Regelung kann wegen § 305c Abs. 1 BGB Bedenken begegnen, sofern sie nicht im Formularteil des Leasingvertrags hervorgehoben eingebracht wird6.

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Der Herstellung der Betriebsbereitschaft geht die Aufstellung bzw. Installation des Leasingobjekts voraus. Der Leasingnehmer hat daran insofern mitzuwirken, als dass er Installationsvoraussetzungen schafft (beispielsweise indem er die nÇtigen Rume und AnschlÅsse zur VerfÅgung stellt)7. Soweit er vertraglich dazu verpflichtet wurde, hat er nach Herstellung der Betriebsbereitschaft dem

1 2 3 4 5 6

7

Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 317. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 77. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 78. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 82. So auch Artz in MÅnchKomm/BGB, § 579 Rz. 3. Vgl. OLG Hamm v. 1.3.2004 – 13 U 223/03, zu einem Fall in dem die Nutzungsdauer allerdings (wg. quartalsweiser Abrechnung) um ca. drei Monate verlngert werden sollte. Vgl. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 339.

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II. IT-Leasing

Lieferanten die bernahmebesttigung1 zu unterschreiben2, insoweit handelt er dann als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers3. Zu den Folgen einer unrichtigen bernahmebesttigung s. schon F Rz. 21 ff. Im brigen kann der Leasingnehmer dazu verpflichtet werden, dem Leasinggeber Schden am Leasingobjekt unverzÅglich mitzuteilen, das Leasingobjekt als Eigentum des Leasinggebers zu kennzeichnen oder Auskunft Åber seine VermÇgensverhltnisse zu erteilen4.

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Wegen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion (dazu I Rz. 15 ff.) trgt der Leasingnehmer auch beim Hardware-Leasing die Gefahr der Verschlechterung und des Untergangs des Leasingobjekts. Der Abschluss einer entsprechenden Versicherung ist ihm daher tunlichst anzuraten. Einige Leasingvertrge sehen eine solche Versicherungspflicht des Leasingnehmers auch ausdrÅcklich vor. Dabei handelt es sich um Versicherungen fÅr fremde Rechnung i.S.d. §§ 43 ff. VVG5 (zur Versicherung des Leasingobjekts, insb. der Verpflichtung zum Abschluss einer Versicherung durch AGB und zur Behandlung von Versicherungsleistungen, s. J Rz. 10 ff.). DarÅber hinaus wird der Leasingnehmer regelmßig (zumindest) dazu verpflichtet, einen Wartungsvertrag abzuschließen6. Sofern aus dem Leasingvertrag auch die Wartung der Hardware geschuldet wird, was Åblich ist, hat der Leasingnehmer dafÅr Sorge zu tragen, dass dem Lieferanten oder dem mit der Wartung beauftragten Dritten die Vornahme von Wartungshandlungen mÇglich ist. Er hat also die notwendigen Rume und Anlagen zur VerfÅgung zu stellen und, sofern nÇtig, eigenes Personal abzustellen7.

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Nach Ende des Vertrages hat der Leasingnehmer, sofern nicht ein Optionsrecht wirksam ausgeÅbt wurde, das Leasingobjekt dem Leasinggeber zurÅck zu gewhren. Unterbleibt die RÅckgabe, kommt fÅr den Leasinggeber die Forderung einer Vorhaltungsentschdigung nach § 546a BGB in Betracht. Die RÅcklieferung hat auf Kosten und Gefahr des Leasingnehmers8 an den Ort der Auslieferung oder an den Sitz des Leasinggebers9 zu erfolgen. Alternativ kann der Leasinggeber, ebenfalls auf Kosten des Leasingnehmers, die Entsorgung des Leasingguts verlangen10.

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Im Verhltnis zum Lieferanten trfen den Leasinggeber, sofern es sich um einen Handelskauf i.S.d. § 343 HGB handelt, die Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit nach § 377 HGB. Diesen Obliegenheiten kann er schon allein deswegen regelmßig nicht nachkommen, weil das Leasingobjekt unmittelbar vom

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1

Zur Bedeutung der bernahmebesttigung als Flligkeitsbestimmung BGH v. 17.2.1993 – VIII ZR 37/92. 2 Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 341. 3 BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, NJW 1984, 2034. 4 Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 340 f. 5 Vgl. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 188 ff. 6 Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 339. 7 Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 339 ff. 8 BGH v. 22.3.1989 – VIII ZR 155/88, NJW 1989, 1730. 9 Vgl. BGH v. 31.3.1982 – VIII ZR 125/81, NJW 1982, 1747. 10 Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 205.

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

Lieferanten bzw. Hersteller an den Leasingnehmer geliefert wird. Aber auch wegen der grÇßeren fachlichen Kompetenz des Leasingnehmers, die nach den eigenen BedÅrfnissen bestellte Hardware auf Mangelfreiheit zu prÅfen, wird der Leasinggeber diese Obliegenheiten regelmßig auf den Leasingnehmer Åberwlzen. Dies wird zutreffend als sach- und interessengerecht beurteilt1 (s. auch F Rz. 6). Nach bernahme des Leasingobjekts durch den Leasingnehmer (dazu sogleich) hat der Leasinggeber den Kaufpreis fÅr das Leasingobjekt an den Lieferanten zu entrichten. 46

Wurden die Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit vom Leasinggeber auf den Leasingnehmer abgewlzt, so hat der Leasingnehmer die entsprechende Untersuchung vorzunehmen und im Falle der Mangelhaftigkeit der Ware dem Lieferanten Anzeige davon zu machen. Aber auch der Leasinggeber sollte informiert werden (was auch regelmßig vertraglich vorgesehen ist), damit dieser von ggf. bestehenden Leistungsverweigerungsrechten Gebrauch machen kann. cc) Pflichten und Rechtsstellung des Lieferanten

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Der Lieferant erfhrt durch die Abtretungskonstruktion eine besondere Stellung. Einerseits ist er nur mit dem Leasinggeber, und zwar Åber den Beschaffungsvertrag, vertraglich verbunden. Andererseits steht er jedoch typischerweise auch mit dem Leasingnehmer zwecks Beratung und Auswahl des Leasingobjekts in engem Kontakt und sieht sich wegen der abgetretenen AnsprÅche im Fall einer (mutmaßlichen) Schlechtleistung regelmßig auch mit diesem konfrontiert. Hinsichtlich der Beschaffung kommt dem Lieferanten daher grundstzlich die Funktion eines ErfÅllungsgehilfen des Leasinggebers zu2. Beratungspflichten hingegen werden heute, wie oben dargestellt (Rz. 36), zutreffend nicht mehr ohne weiteres dem Leasinggeber zugewiesen, die Beratung ist damit – soweit geschuldet – regelmßig Sache des Lieferanten3. Nun kÇnnen sich Probleme beim Hardware-Leasing aber gerade aus der Komplexitt der geplanten Anschaffung ergeben, wenn weder Leasingnehmer noch Leasinggeber Åber den notwendigen Sachverstand verfÅgen, um die Angemessenheit bzw. Brauchbarkeit der vorgesehenen Leasingobjekte zu beurteilen und insofern vom fachkundigen Lieferanten abhngig sind (ein Problem, das sich noch erheblich ausweitet, sobald (auch) Software (mit) beschafft wird). Kommt es wegen einer Fehlberatung im Vorfeld der Beschaffung dazu, dass der Leasinggeber Hardware beschafft, die dem Vertragszweck nicht entspricht, kann dies AnsprÅche des Leasinggebers gegen den Lieferanten begrÅnden4. Solche AnsprÅche gegen den Lieferanten wird der Leasinggeber dann dem Leasingnehmer abtreten5. 1 2 3 4 5

Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 132 f. m.w.N. Vgl. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 359; Zahn/ Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 57. Vgl. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 62. BGH v. 6.6.1984 – VIII ZR 83/83, NJW 1984, 2938. Vgl. BGH v. 6.6.1984 – VIII ZR 83/83, NJW 1984, 2938; Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 39.

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II. IT-Leasing

Als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers hat der Lieferant das Leasingobjekt, inklusive der Dokumentation, dem Leasingnehmer zu Åbergeben1. Diese Pflicht des Leasinggebers ist erst mit der bergabe des vollstndigen Leasingobjekts erfÅllt, bis zu diesem Zeitpunkt kann dem Leasinggeber das Handeln des ErfÅllungsgehilfen zugerechnet werden2. Tuscht beispielsweise der Lieferant arglistig Åber die bereinstimmung des in der bernahmebesttigung bezeichneten Leasingobjekts mit dem bestellten Leasingobjekt, so ist er nicht „Dritter“ i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB3.

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Ungeachtet der Abtretungskonstruktion bleibt es dem Leasinggeber unbenommen, dem Lieferanten das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB entgegenzuhalten4.

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d) Mangelhaftung Im Verhltnis zum Leasingnehmer wird der Leasinggeber, was auch bei IT-Leasing zulssig ist5, seine MangelhaftungsansprÅche unter Abtretung seiner eigenen AnsprÅche gegen den Lieferanten abbedingen (zur Abtretungskonstruktion schon I Rz. 1 ff.). Ferner ist auf die ggf. auf den Leasingnehmer abgewlzte Untersuchungs- und RÅgeobliegenheit zu achten.

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Die Mangelhaftigkeit ist im Einzelfall und ausgehend davon zu beurteilen, welcher Vertragstyp dem Beschaffungsvertrag zugrunde liegt. Ausgehend von der Anwendbarkeit des Kaufrechts ist das Wahlrecht des Kufers, bzw. nach Abtretung das des Leasingnehmers, nach § 439 Abs. 1 BGB zu beachten. Whlt der Leasingnehmer die Nachlieferung, so ist er zur RÅckgewhr des mangelhaften Leasingobjekts verpflichtet. EigentÅmer des Leasingobjekts ist jedoch der Leasinggeber. In hnlicher Form tritt dieses Problem auf, wenn im Rahmen von Wartungsarbeiten nderungen am Leasingobjekt (beispielsweise der Austausch der Scanner-Einheit eines Multifunktionsgerts oder einzelner Festplatten eines Servers) vorgenommen werden. Denn grundstzlich wird der Leasinggeber den Leasingnehmer dazu verpflichten, keine nderungen an dem Leasingobjekt vorzunehmen, hilfsweise sie bei RÅckgabe wieder rÅckgngig zu machen (bei Standardhardware i.d.R. wenig praktisch, wenn bis zur Lebenszeitgrenze benutzt). Andernfalls gert der Leasinggeber in die Gefahr, dass er eine Sache zurÅckerhlt, die sich von dem ursprÅnglichen Leasinggut deutlich unterscheidet. Einer etwaigen Weiterverwertung wird das zumeist nicht fÇrderlich sein.

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In beiden Fllen muss der Leasingnehmer also eine Befugnis von dem Leasinggeber erhalten, nderungen am Leasinggegenstand (bzw. dessen Austausch) vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Nachdem der Leasingnehmer die MangelhaftungsansprÅche geltend zu machen hat, bzw. soweit eine Verpflich-

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Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.14 Hardwareleasing, Rz. 65, 136. Vgl. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 359. BGH v. 28.9.1988 – VIII ZR 160/87, CR 1989, 375. BGH v. 10.10.1994 – VIII ZR 295/93, NJW 1995, 187. Siehe nur Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 367 m.w.N.

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

tung des Leasingnehmers zur Wartung vereinbart wird, ergibt sich schon daraus auch die Berechtigung, notwendige nderungen am Leasingobjekt vorzunehmen1. Eine ausdrÅckliche Regelung im Leasingvertrag bzw. in AGB zum Leasingvertrag ist gleichwohl wÅnschenswert. 53

Sollte es sich um einen Fall des Herstellerleasing handeln, ist jedoch zu beachten, dass die Sachgefahr fÅr solche Verschlechterungen des Leasingobjekts, die im Rahmen der NacherfÅllung beim Hersteller (also auch: Leasinggeber) eintreten, nicht auf den Leasingnehmer abgewlzt werden kann2.

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Hinsichtlich der Mangelbeseitigung wird diskutiert, ob die NacherfÅllung von vorneherein auf Nachbesserung zu beschrnken sei3. Andernfalls kÇnne die Gefahr bestehen, dass der Leasinggeber wegen seiner Pflicht, Nutzungsersatz nach §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB zu leisten, seinen Amortisationsanspruch nicht realisieren kann. Eine solche Verpflichtung zum Nutzungsersatz im Rahmen der Nachlieferung wird jedoch schon wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen von NacherfÅllung und RÅcktritt hinsichtlich der Gegenleistungspflicht grundlegend in Zweifel gezogen4. Die Entscheidung des BGH, fÅr Verbrauchervertrge kÇnne eine solche Pflicht wegen Art. 3 Abs. 2 VerbrauchsgÅterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/44/EG) nicht angenommen werden5 – was korrekt ist –, trgt einen Umkehrschluss fÅr Unternehmervertrge nicht. ber Vertrge zwischen Unternehmern oder Åber das RÅcktrittsrecht sollte die Richtlinie ersichtlich keine Aussagen treffen. Wegen der insofern unklaren Rechtslage scheint eine solche Beschrnkung auf die Nachbesserung empfehlenswert. e) Sonstige Bestimmungen in den AGB zum Leasingvertrag

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In AGB zum Leasingvertrag bzw. in Allgemeinen Leasingbedingungen sollten beim Hardware-Leasing schließlich auch die folgenden Gesichtspunkte eine ausdrÅckliche Regelung erfahren:

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Die Freizeichnung des Leasinggebers unter Abtretung seiner AnsprÅche gegenÅber dem Lieferanten an den Leasingnehmer kann nicht die AnsprÅche aus deliktischer Handlung erfassen6 – dies gilt umso mehr, als die geschdigte Person regelmßig Verbraucher ist, wenn es sich beim Leasingnehmer um eine juristische Person des Privatrechts handelt (dazu schon I Rz. 102 ff.).

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Um eine fachgerechte Wartung durch sachkundiges Personal sicherzustellen, sollte der Leasingnehmer in den AGB dazu verpflichtet werden, einen Wartungsvertrag abzuschließen. Diese Verpflichtung wird im Rahmen der leasingtypischen Lastenverteilung fÅr zulssig gehalten (dazu schon J Rz. 53 ff.)7, so1 2 3 4 5 6

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Vgl. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 346. BGH v. 1.4.1992 – XII ZR 100/91, CR 1992, 717. Brisch in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.13 Leasing eines kompletten EDVSystems, Rz. 124 f.; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 69. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, § 346 Rz. 24 m.w.N. BGH v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, NJW 2009, 427. So auch Harriehausen, NJW 2013, 3393 (3396 f.) mit Formulierungsvorschlgen. Bei den im IT-Leasing ttigen Leasinggesellschaften beachten gleichwohl alle dem Autor bekannten Bedingungswerke diesen Umstand. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 95.

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II. IT-Leasing

weit sie nicht in Form eines unzulssigen Koppelungsgeschfts erfolgt (dazu insbesondere J Rz. 54). Der Leasingnehmer wird sich daher – insbesondere, wenn er selbst auch Hersteller ist – darauf beschrnken wollen, zum Abschluss eines Wartungsvertrags zu verpflichten, den Vertrag jedoch nicht zusammen mit dem Leasingvertrag dem Leasingnehmer vorlegen. Mit Vorsicht zu genießen sind hingegen Klauseln, die beispielsweise verlangen, es mÅsse sich um einen „vom Leasinggeber anerkannten Wartungsdienstleister“ handeln. Eine solche Formulierung zwingt den Leasingnehmer dazu, einen Wartungsvertrag abzuschließen, auf den der Leasinggeber durch das Mitspracherecht bei der Auswahl des Vertragspartners einen gewissen Einfluss hat, rÅckt ihn also wieder nher an ein Koppelungsgeschft heran. Das setzt eine derartige Klausel der Gefahr der Unwirksamkeit als Åberraschende Klausel gem. § 305c Abs. 1 BGB (vgl. dazu J Rz. 54) sowie als unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 BGB1 aus. Mit Blick darauf, dass der Leasinggeber sich aus der inhaltlichen Gestaltung des Beschaffungsverhltnisses fÅr gewÇhnlich heraus hlt, regelmßig mit dem Verweis auf die grÇßere Sachnhe bzw. Sachkunde des Leasingnehmers, scheint es auch Åberzeugend, dem Leasingnehmer eine entsprechende Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des Wartungsvertrags einzurumen. Zu den Auswirkungen von StÇrungen im Wartungsvertrag auf den Leasingvertrag und vice versa s. unten Rz. 144 ff. Im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion ist dem Leasingnehmer – was zumindest fÅr das Pkw-Leasing wegen der Rechtsprechung des BGH2 nicht als zweifelhaft gelten kann – ein kurzfristiges außerordentliches KÅndigungsrecht einzurumen (dazu schon J Rz. 40 ff.). Eine Ausdehnung dieser Rechtsprechung auch auf andere Leasingverhltnisse wird zwar in der Literatur gefordert3 (auch J Rz. 43), soweit ersichtlich wurde die Entscheidung des BGH in der Rechtsprechung jedoch lediglich in Fllen des Pkw-Leasing abermals aufgegriffen. Das darf zumindest fÅr die jÅngere Zeit wohl als Verdienst der Kautelarpraxis gelten, denn in den AGB zu IT-Leasingvertrgen findet sich ein solches KÅndigungsrecht durchgehend. Die Praxis folgt damit insoweit der Einschtzung in diesem Werk (J Rz. 43 ff.), die auch fÅr das IT-Leasing Zustimmung verdient.

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Wird der Vertrag außerordentlich gekÅndigt, so steht dem Leasinggeber eine Entschdigung zu4, deren HÇhe bzw. Berechnung bereits bei Vertragsabschluss geregelt sein sollte. Aber auch fÅr die Nutzung des Leasingobjekts Åber das Vertragsende hinaus sollten die AGB Regelungen vorsehen, und zwar zur Berechnung der Vorenthaltungsentschdigung nach § 546a BGB sowie zum Willen des Leasinggebers zur RÅcknahme des Leasingobjekts, insbesondere durch Benennung eines Ortes, an den die RÅckgabe zu erfolgen hat5. Eine Klausel, die

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So wohl J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 95. BGH v. 15.10.1986 – VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377; BGH v. 15.7.1998 – VIII ZR 348/97, NJW 1998, 3270. Statt aller J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Finanzierungsleasing Rz. 90 m.w.N. Zur Berechnung Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. F Rz. 391 m.w.N. Vgl. OLG DÅsseldorf v. 19.11.2000 – 24 U 22/00; Bieber in MÅnchKomm/BGB, § 546a Rz. 4 ff.

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eine Aufforderung des Leasinggebers zur RÅckgabe vorsieht, ist vonseiten des Leasinggebers mit Vorsicht zu betrachten, denn in diesem Fall wird eine Vorenthaltungsentschdigung erst mit entsprechender Mitteilung des Orts der RÅckgabe durch den Leasinggeber fllig1. 3. Software-Leasing 60

Zur Software in dem hier verstandenen Sinne gehÇren sowohl alle Programme und Daten als auch deren kÇrperliche Form, beispielsweise als ausgedruckter Quell- oder Programmcode, sowie die Dokumentation. Die Leasingfhigkeit von Software ist inzwischen anerkannt2. Der BGH behandelt Software, die auf einem Informationstrger (und sei es direkt der Rechner des Kunden, in Fllen des Online-Erwerbs) verkÇrpert ist, in stndiger Rechtsprechung als bewegliche Sache3. Schon diese Einordnung war nach der Schuldrechtsreform umstritten4, auch wenn der BGH in der ASP-Entscheidung aus dem Jahr 20065 zu der Einordnung kommt, dass ein im Arbeitsspeicher eines fremden Rechners verkÇrpertes Computerprogramm eine Sache sein muss, anderenfalls er Application Service Providing6 nicht als Miete htte einordnen kÇnnen, die es bekanntlich nur an Sachen gibt. Noch komplizierter ist demgegenÅber die rechtliche Erfassung von Software in ihrer nicht verkÇrperten Form7. Soweit es um Leasingvertrge geht, ist jedoch eine Form der VerkÇrperung zwingend, andernfalls keine nutzbare Software vorlge. Es ist daher fÅr das Software-Leasing davon auszugehen, dass nutzbare bzw. verkÇrperte Software als Sache i.S.d. § 90 BGB zu behandeln ist.

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Der BFH hlt an seiner Auffassung, dass es sich bei Software um immaterielle WirtschaftsgÅter handelt, fest8; zumindest soweit es sich nicht um Trivialsoftware mit Anschaffungskosten von maximal 410 Euro handelt9, die hier jedoch 1 2 3

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BGH v. 31.3.1982 – VIII ZR 125/81. BGH v. 4.11.1992 – VIII ZR 165/91, CR 1993, 203. BGH v. 15.11.2006 – XII ZR 120/04, MMR 2007, 243 (244); BGH v. 14.7.1993 – VIII ZR 147/92, CR 1993, 681; vgl. fÅr das Steuerrecht BFH v. 28.10.2008 – IX R 23/08, BFH/NV 2009, 562 . Zustimmend: Bartsch, CR 2010, 553 (554); Schweinoch, CR 2010, 1 (4); ablehnend: Heussen, CR 2004, 1 (7); MÅller-Hengstenberg, CR 2004, 161 (164). Siehe dazu auch die Darstellung zum Meinungsstand in der Literatur bei Schneider in Schneider/Graf von Westphalen, Software-Erstellungsvertrge, 2006, Kap. B Rz. 13 ff., 89 ff. BGH v. 15.11.2006 – XII ZR 120/04, MMR 2007, 243 (244). Application Service Providing bzw. ASP ist eine Form der Nutzung eines Computerprogramms, bei dem der Nutzer mithilfe eines Browsers (und ggf. eines JavaApplets oder eines vergleichbaren Programms auf eine Installation zugreift, die bei einem Dritten liegt, und das Computerprogramm auf diesem Rechner eines Dritten so lange nutzt, wie er es braucht. Hernach meldet er sich von dem Rechner des Dritten ab. Eine weiterentwickelte Form ist Software as a Service (SaaS); vgl. hierzu Gennen/Laue, ASP/SaaS-Vertrge, in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, Kap. 1.17, Rz 6 ff. Vgl. nur Bartsch, CR 2010, 553 ff. BFH v. 18.5.2011 – X R 26/09, BFHE 234, 42. R 5.5 Abs. 1 EStR.

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II. IT-Leasing

nicht weiter behandelt werden soll. Dies ist bei der Bilanzierung zu beachten, steht dem Leasing von Software jedoch nicht entgegen. Eine Kategorisierung von Software kann z.B. nach der Funktion erfolgen; so teilt die Norm ISO/IEC 2382-1 Software in Anwendungs-, System- und UnterstÅtzungssoftware ein1. DarÅber hinaus kann Software nach dem Markt bzw. der Zielgruppe unterschieden werden, fÅr den bzw. die sie gefertigt wird. Wurde die Software fÅr den Massenmarkt entwickelt, so handelt es sich um Standardsoftware2. Wird die Software hingegen an den BedÅrfnissen eines bestimmten Kunden ausgerichtet und auf dessen Anforderung hin in einer nur fÅr ihn nutzbaren Weise programmiert, so wird sie in aller Regel als Individualsoftware bezeichnet3. Vereinfacht lsst sich die Frage stellen, ob die Software schon im Handel erworben werden kann oder noch geschrieben werden muss. Diese Unterscheidung ist gngig4, jedoch nicht gnzlich zutreffend: Zwar wird Standardsoftware im Regelfall von Software-Herstellern zunchst entwickelt (d.h. konzipiert, programmiert, getestet etc.) und dann in den Handel gebracht. Es ist jedoch auch denkbar, dass eine Software fÅr einen Kunden neu entwickelt wird, es sich jedoch schon bei Vertragsschluss oder whrend der Entwicklung abzeichnet, dass diese Software nicht nur bei diesem einen Kunden Einsatz finden wird. Auch in diesem Fall ist von Standardsoftware zu sprechen. Gngig ist eine Mischkonstellation, bei der Standardsoftware (umfangreich) an die BedÅrfnisse eines (grÇßeren) Kunden angepasst wird. Hier stellt sich dann allenfalls die Frage, ob die Zusatzprogrammierung ebenfalls in den Standard Åbergehen soll oder ob sie kundenindividuell bleibt mit der Folge, dass zugunsten des Kunden ausschließliche Rechte an bestimmten Teilen bestehen sollen, was wiederum nur funktioniert, wenn diese Teile von dem Standard trennbar sind, die Software also insgesamt modular programmiert wird.

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Diese Unterscheidung in Standard- und Individualsoftware bzw. modifizierte Standardsoftware betrifft vor allem Anwendungssoftware. Darunter fallen Programme zur Abwicklung betrieblicher Grundfunktionen (Enterprise Ressource Planning (ERP) Systeme wie z.B. SAP, Oracle Applications und dergleichen) oder zur Bearbeitung branchenspezifischer Aufgaben. Im Bereich der Abwicklung informationsverarbeitender Grundprozesse wie BÅroanwendungen (Textverarbeitung, Tabellenkalkulation, Prsentation, elektronische Kommunikation) sowie im Bereich System-Software (die insbesondere die Betriebssysteme umfasst) und UnterstÅtzungs-Software (beispielsweise Programme der IT-Sicherheit) ist Individualsoftware bzw. eine Modifizierung von Standardsoftware fÅr den Endanwender zwar denkbar, jedoch von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung.

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Das Software-Leasing fokussiert sich schon aus praktischen bzw. wirtschaftlichen GrÅnden auf Standardsoftware. Einerseits ist der Markt fÅr umfangreiche Individualsoftware sehr viel spezieller als der Markt fÅr Standardsoftware. DarÅber hinaus bereitet das Leasing von Individualsoftware wegen der mit einem

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Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 59 f. Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 63. Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 61. Vgl. Busche in MÅnchKomm/BGB, § 631 Rz. 254 m.w.N.

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hier angenommenen extremen Zuschnitt auf den individuellen Besteller einhergehenden reduzierten, womÇglich komplett aufgehobenen wirtschaftlichen Verwertbarkeit außerhalb des Systems des Bestellers womÇglich steuerrechtlich Probleme im Hinblick auf § 39 Abs. 2 AO. 65

Kein isoliert tauglicher Leasinggegenstand ist Software, die fest mit einem Exemplar von Hardware verbunden ist (Firmware)1, z.B. eine programmtechnisch noch unterhalb des Betriebssystems eines Mobiltelefons oder einer Digitalkamera liegende Software-Plattform. Firmware ist zum Betrieb der jeweiligen Hardware zwingend notwendig, beinhaltet andererseits aber auch lediglich die fÅr den Betrieb der Hardware notwendigen Programme. Betrachtet man Software als Sache i.S.d. § 90 BGB, ist solche Firmware als wesentlicher Bestandteil der Hardware gem. § 93 BGB anzusehen2. Zwar kÇnnen Updates oder neue Versionen einer Firmware vom Hersteller der jeweiligen Hardware auch nachtrglich gesondert herausgegeben werden, gleichwohl dienen solche Firmware-Updates in aller Regel der Sicherheit bzw. dem stabilen Betrieb der betroffenen Hardware. Ihre Verwendung liegt damit auch im ureigenen Interesse des Herstellers, so dass bislang kein Fall bekannt geworden ist, in dem FirmwareUpdates Åberhaupt kostenpflichtig vertrieben wurden. a) Leasing von Standardsoftware aa) Erscheinungsformen als klassisches Finanzierungsleasing

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Hinsichtlich der Erscheinungsformen des Software-Leasing kann in weiten Teilen auf das zum Hardware-Leasing Gesagte verwiesen werden, soweit es sich um Standardsoftware handelt. Unterschiede ergeben sich hinsichtlich der Grundmietzeit bzw. der zu ihrer Berechnung heranzuziehenden betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer.

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Anders als fÅr Hardware treffen die AfA-Tabellen des BMF keine Aussagen Åber die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer von Software. Lediglich fÅr ERPSoftware hat das BMF eine betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer von fÅnf Jahren ausdrÅcklich zum Grundsatz gemacht3. Die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer sonstiger Standardsoftware soll sich dementsprechend wohl weiterhin an der Nutzungsdauer von mit ihr betriebener bzw. zu ihrem Betrieb dienender Hardware orientieren4. Dem liegt die Erwgung zugrunde, dass es eine Parallelitt der Entwicklung von Hard- und Software gibt bzw. Anforderungen und Leistungsstandards sich gegenseitig bedingen. Die gewÇhnliche Nutzungsdauer betrÅge demnach drei Jahre, sofern es sich nicht um Software handelt, die auf Großrechnern bzw. leistungsfhigen Servern betrieben wird; in diesem Fall wre nach Maßgabe des Niederschsischen Finanzgerichts eine betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer von sieben Jahren zugrunde zu legen. In Fllen, in denen BÅroanwendungen gemeinsam mit ERP-Software oder sonstiger Software zur Unternehmenssteuerung betrieben werden, finden Nutzungs1 2 3 4

Vgl. Vander, CR 2011, 77 (78 ff.). So wohl auch Busche in MÅnchKomm/BGB, § 631 Rz. 252. BMF v. 18.11.2005 – IV B 2 - S 2172 – 37/05, Ziff. 22, BStBl. I 2005, 1025. Vgl. FG Nds. v. 16.1.2003 – 10 K 82/99, DStRE 2003, 906.

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wechsel der BÅroanwendungen oft erst dann statt, wenn die insoweit den Innovationszyklus steuernde Unternehmenssteuerungssoftware dies aus KompatibilittsgrÅnden fordert Es liegt daher nahe, die Nutzungsdauer von Standardsoftware, die auf Desktop-PCs, Notebooks etc. betrieben wird, auf fÅnf Jahre zu beziehen. Dabei ist auch in Betracht zu ziehen, dass eine gut gepflegte Software, isoliert betrachtet, nicht verschleißen kann. Ferner ist es einfacher mÇglich, eine ltere Software auf neuer Hardware zu betreiben, als anders herum. Aus den genannten GrÅnden kann es fÅr den Leasingnehmer vorteilhaft sein, eine Software auch Åber deren betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer hinaus weiter zu verwenden, insbesondere sich so die zeit- und kostenintensive Umstellung von Betriebsablufen bzw. die damit einhergehenden Schulungen seines Personals (vorerst) zu sparen. Nicht umsonst verlngert sich in konjunkturschwachen Phasen die durchschnittliche Nutzungsdauer von Hardware, vor allem aber von Software.

bb) Rechtsnatur und Abschluss des Beschaffungsvertrags Anders als die Beschaffung von Hardware kann die Beschaffung von Software nicht ohne weiteres einem (ganz Åberwiegend zutreffenden) Vertragstypen zugeordnet werden. Viel mehr richtet sich die Typologie des Software-Beschaffungsvertrags danach, ob Standard- oder Individualsoftware beschafft werden soll, sowie danach, in welchem Fertigungszustand die Software sich befindet (unmittelbar einsetzbar, Anpassungen beim Benutzer sind noch notwendig, die Software ist noch zu erstellen, etc.).

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Im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung wurden, insbesondere ausgehend vom genderten § 651 BGB, die Sacheigenschaft von Software und die Typologie von Vertrgen Åber den Kauf, die Erstellung und die Anpassung von Software umfangreich diskutiert, bis der BGH 2009 und 2010 in Entscheidungen zu Bauteilen einer Silo-Anlage (Silownde)1 und zu einem sog. Internet-SystemVertrag2 (ein Vertrag, der ein Leistungspaket im Zusammenhang mit der Erstellung und Pflege einer Internetprsenz umfasst) in die Diskussion eingriff. Allerdings setzten die Senate des BGH sich mit diesen Urteilen zumindest soweit in Widerspruch3, als der III. Senat (ohne dies in der Entscheidung vertieft zu begrÅnden) den Werkvertrag bei Erstellung oder Bearbeitung einer speziell auf den Auftraggeber abgestellten Software als Regelfall beurteilt, nachdem der VII. Senat (im Rahmen eines Bauprojekts) Werkvertragsrecht nur ausnahmsweise – sofern die Planungsleistungen den Schwerpunkt des Vertrages bilden4 – fÅr anwendbar hielt. Die bertragbarkeit, insbesondere der Silownde-Ent-

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BGH v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08, CR 2009, 637. BGH v. 4.3.2010 – III ZR 79/09, CR 2010, 327. So auch Frank, ITRB 2011, 231 (232). So auch OLG Hamm v. 8.8.2007 – 12 U 26/07, CR 2008, 77. So hatte schon das OLG KÇln in einer vereinzelten Entscheidung unter den vor der Schuldrechtsmodernisierung geltenden Bedingungen einen Vertrag zur nderung einer Software, bei dem der Planungs- und Realisierungsanteil mehr als ein Sechstel des Gesamtaufwandes ausmachte, als Werkvertrag eingeordnet, OLG KÇln v. 25.6.1993 – 19 U 216/92, CR 1994, 213.

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scheidung, auf Software-Erstellungsvertrge wird uneinheitlich beurteilt1. Hinsichtlich der Beurteilung des Internet-System-Vertrags hat sich der VII. Senat hernach in einer ganzen Reihe von Urteilen ebenfalls zur Einordnung als Werkvertrag bekannt2, jedoch versumt, sich eindeutig dahingehend zu ußern, wie er das Regel-Ausnahme-Verhltnis versteht oder welche Ausnahmen zur Anwendung des § 651 BGB auf Vertrge Åber die Erstellung oder Bearbeitung von Software fÅhren sollen. Insofern verbleibt Unklarheit3. Diese Rechtsunsicherheit ist unglÅcklich4. 70

Im Ergebnis haben sich die folgenden Grundlinien der Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur herausgebildet: – Die Lieferung von bereits hergestellter Standardsoftware gegen Einmalzahlung ist als Kaufvertrag zu behandeln5. Bei der BegrÅndung herrscht indes Uneinigkeit darÅber, ob das Kaufrecht analog anwendbar sein soll6, oder ob es sich um Kaufvertrge Åber sonstige Gegenstnde i.S.d. § 453 BGB handelt7. – DemgegenÅber kann auch auf Vertrge Åber die Beschaffung von Standardsoftware Werkvertragsrecht Anwendung finden, wenn die vorhandene Standardsoftware noch durch Customizing8 bzw. Parametrisierung9 in nicht un1

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DafÅr: Schweinoch, CR 2010, 1 ff.; Hoffmann, MMR 2010, 23 (25); Zirkel, GRURPrax. 2010, 237 (239), der eine Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht wohl Åberhaupt nur bei R&D-Projekten annimmt; dagegen: Kremer, ITRB 2010, 283 (285); Maume/Wilser, CR 2010, 209 (211 f.); MÅller-Hengstenberg, NJW 2010, 1181 (1183 f.). BGH v. 27.1.2011 – VII ZR 133/10, CR 2011, 176; sowie die Festhaltungen in den Urteilen BGH v. 24.3.2011 – VII ZR 111/10, MMR 2011, 455; BGH v. 24.3.2011 – VII ZR 134/10; BGH v. 24.3.2011 - VII ZR 135/10, CR 2011, 528; BGH v. 24.3.2011 VII ZR 146/10, MDR 2011, 648; BGH v. 24.3.2011 - VII ZR 164/10, WM2011, 1716 sowie BGH v. 5.6.2014 – VII ZR 276/13 (Webshop-Erstellung und -EinfÅhrung) mit der BegrÅndung, die HerbeifÅhrung des Erfolges der HerbeifÅhrung sei nicht untergeordnet gewesen und die Arbeiten zur EinfÅhrung htten knapp zwei Monate gedauert. So auch Fritzemeyer, NJW 2011, 2918 (2919 f.). Siehe nur die bersicht bei Schneider in Schneider/Graf von Westphalen, SoftwareErstellungsvertrge, Kap. B Rz. 52. BGH v. 4.11.1987 – VIII ZR 314/86, CR 1988, 124;BGH v. 4.11.1992 – VIII ZR 165/91, CR 1993, 203/422; Maume/Wilser, CR 2010, 209 (213); Schweinoch, CR 2010, 1 (4); Palandt/Sprau, vor § 631 BGB Rz. 22; Westermann in MÅnchKomm/ BGB, vor § 433 Rz. 22. So der BGH noch nach altem Recht, BGH v. 22.12.1999 – VIII ZR 299/98, CR 2000, 207; Junker, NJW 2005, 2829 (2831). Wohl zustimmend Bartsch, CR 2010, 553 (558); Diedrich CR 2002, 473 (479). Unter Customizing wird hier die Anpassung der Software durch Einstellungen an der Datenbasis oder aber in Form der Anpassung an dem Quellcode der Software verstanden, Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 65. Parametrisierung bezeichnet hier die Auswahl und DurchfÅhrung systemseitig bereits angelegter bzw. vorgesehener Konfigurationseinstellungen, Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 65. Sie stellt somit einen Unterfall des Customizing dar, vgl. auch Witzel in Schneider/Graf von Westphalen, Software-Erstellungsvertrge, Kap. F Rz. 123.

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bedeutendem Umfang1 den BedÅrfnissen des Anwenders angepasst wird2. – Ist Software unter dem Vertrag vollstndig neu zu programmieren, liegt ein Software-Erstellungsvertrag vor, der inhaltlich verwandt ist mit dem o.a. Vertrag, in dem eine vorhandene Standardsoftware an die BedÅrfnisse des Kunden angepasst wird3. Im Falle einer vollstndigen Neuherstellung von Software reicht das Leistungsspektrum von der Planung Åber die eigentliche Erstellung bis zur Schulung der Mitarbeiter des Auftraggebers, so dass es sich regelmßig um typengemischte Vertrge handeln wird4. Auch bei diesen Vertrgen ist eine unterschiedliche vertragstypologische Einordnung im Hinblick auf den Planungs- und Erstellungsteil im Einzelfall mÇglich5, wegen der den Vertrag prgenden SchÇpfungs- bzw. Planungsleistung wird jedoch regelmßig Werkvertragsrecht anwendbar sein6. Kontrovers diskutiert wird, ob das auch fÅr vergleichsweise neue Formen der Software-Erstellung im Wege des „agilen Programmierens“ gilt7. – Weitestgehend Einigkeit besteht, dass die zeitlich befristete oder ordentlich kÅndbare Nutzung bereits hergestellter Standardsoftware gegen nach Zeitabschnitten bemessene oder anderweitige laufende ratierliche Zahlung rechtlich Miete darstellt bzw. mietrechtlichen Vorschriften folgend behandelt wird. Bei Leasing-finanzierter Beschaffung schließt den Software-Beschaffungsvertrag der Leasinggeber entweder selbst mit dem Lieferanten ab oder er tritt an Stelle des Leasingnehmers in den Beschaffungsvertrag ein (zum Eintrittsmodell s. D Rz. 121 ff.).

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Sofern Software verndert oder erstellt werden soll und nur in der vernderten oder erstellten Form beim Leasingnehmer bzw. Kunden unmittelbar Verwendung finden kann, ist die Erstellung einer ausfÅhrlichen Leistungsbeschreibung nach Analyse der Erfordernisse dringend anzuraten. Idealerweise wurde bereits

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So nimmt das OLG KÇln schon bei Anpassungsarbeiten, die deutlich unter 20 % des Vertragsvolumens ausmachen, fÅr den gesamten Vertrag die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht an, OLG KÇln v. 25.6.1993 – 19 U 216/92, CR 1994, 213; vgl. OLG KÇln v. 10.3.2006 – 19 U 160/05, CR 2006, 440; Busche in MÅnchKomm/ BGB, § 651 Rz. 11; krit. bei reiner Parametrisierung Schweinoch, CR 2010, 1 (4). OLG Hamm v. 8.8.2007 – 12 U 26/07, CR 2008, 77; vgl. Redeker CR 2004, 88 (91). Whrend bei der Anpassungsprogrammierung eine Planung der „Differenzprogrammierung“ erfolgt, die von dem vorhandenen Standard ausgeht und die von dem Kunden gewÅnschten Abweichungen berÅcksichtigt, erfolgt bei der Neuherstellung von Software eine Planung der Funktionalitten von Beginn an. Gemeinsam ist beiden Formen, dass die BedÅrfnisse des Kunden zu erfassen und mit dem, was vorhanden ist bzw. geschaffen werden soll, abzugleichen sind. Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 423; Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. H Rz. 20. Zu deren Rechtsnatur ausfÅhrlich Redeker in Schneider/Graf von Westphalen, Software-Erstellungsvertrge, Kap. D Rz. 81 ff. Diedrich, CR 2002, 473 (478); Junker, NJW 2005, 2829 (2831 f.); Kremer, ITRB 2010, 283 (285); Witte in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.4 Erstellung von Individualsoftware, Rz. 12. Vgl. Kremer, ITRB 2010, 283 (286 ff.) mit Darstellung dieser Form der Softwareerstellung.

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bei der Ermittlung des Bedarfs beim Leasingnehmer bzw. Kunden ein Lastenheft1 erstellt, in dem die fachlichen Anforderungen des Verwenders an die Software niedergelegt sind. Sptestens beim Vertragsschluss sollten diese Anforderungen – dann als Leistungsvorgaben in Form technischer Maßnahmen – in einem Pflichtenheft2 niedergelegt sein. Dieses Pflichtenheft ist, beispielsweise als Anlage, in den Vertrag einzubeziehen. cc) Urheberrechtliche Besonderheiten 73

Beim Hardware-Leasing ist es offenkundig, dass der Leasinggeber vom Lieferanten das Eigentum an der Hardware erlangen kann. Bei Software ist dem nicht so. Das liegt schon daran, dass Software selbst nicht eigentumsfhig ist3, anders als der Datentrger, auf dem sie verkÇrpert ist4.

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Die Berechtigung des Leasinggebers, die Software dem Leasingnehmer zu Åberlassen, ist nach dem Urheberrecht, genauer: § 69c Nr. 3 UrhG, zu beurteilen. Der Leasinggeber wird die Software regelmßig kuflich erwerben, so dass regelmßig an dem entsprechenden VervielfltigungsstÅck auch ErschÇpfung hinsichtlich des Verbreitungsrechts aus § 69c Nr. 3 UrhG – jedoch mit ausdrÅcklicher Ausnahme des Vermietrechts – eintreten wird5. Ein Weiterverkauf dieses VervielfltigungsstÅcks der Software wre damit nach Ansicht von EuGH und BGH zulssig, soweit die ErschÇpfung eingetreten ist, vgl. Rz. 1. Soll die Software außerhalb des Europischen Wirtschaftsraums verwertet werden, ist dies gesondert zu berÅcksichtigen.

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Es geht vorliegend jedoch um die Berechtigung des Leasinggebers, die Software im Sinne des Urhebergesetzes zu vermieten. Eine kÇrperliche GebrauchsÅberlassung liegt beim Leasing jedenfalls vor. Es wird daher Åberwiegend angenommen, dass auch Leasing eine Vermietung i.S.d. § 69c Nr. 3 UrhG darstellt6. Der Leasinggeber wird dies bei der Beschaffung der Software zu beachten haben, 1 2 3

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Zu Inhalt und den Begrifflichkeiten Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 205 ff. Zu Inhalt und den Begrifflichkeiten Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 477 ff. Brzuska, CR 1989, 233 (226); Vander, CR 2011, 77 (77); von dem Bussche/Schelinski in Leupold/Glossner, MÅnchener Anwaltshandbuch IT-Recht, 3. Aufl. 2013, Teil 1, Rz. 50. Siehe nur Moritz in Kilian/Heussen, Computerrecht, 31. Ergnzungslieferung 2012, 1. Abschnitt Teil 3, Rz. 16 ff. m.w.N. Soweit eine ErschÇpfung nur fÅr Flle angenommen wurde, in denen die erworbene Software in einem WerkstÅck verkÇrpert ist (dazu Vander, CR 2011, 77 (84) m.w.N.), wird sich diese Ansicht angesichts der „UsedSoft“-Entscheidungen (Rz. 1) und daraufhin bereits ergangener instanzgerichtlicher Entscheidungen (LG Hamburg v. 25.10.2013 – 315 O 449/12, CR 2014, 15 – Susensoft ./. SAP) kaum mehr halten lassen. GrÅtzmacher in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, § 69c UrhG Rz. 43; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 4. Aufl. 2013, § 69c UrhG Rz. 22; vgl. Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 4. Aufl. 2013, § 17 UrhG Rz. 43 ff.; a.A. Vander, CR 2011, 77 (81 ff.), der beim Finanzierungsleasing die Annahme einer Vermietung grundstzlich ablehnt.

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denn auf ErschÇpfung kann er sich nicht berufen. Das Recht zur Vermietung in Form des Verleasens muss ihm also bei dem Erwerb gesondert eingerumt werden. Diesem Schutz der Rechte des Urhebers steht das BedÅrfnis nach Verkehrsfhigkeit gegenÅber; die o.a. Voraussetzung gilt daher nicht fÅr Software, die nicht den Schwerpunkt der Vermietung darstellt, sondern – wie z.B. Firmware innerhalb von verleaster Hardware – „zwangslufig mit vermietet“ wird1. dd) Pflichten der Beteiligten Hinsichtlich der Pflichten der Beteiligten kann weitgehend auf die AusfÅhrungen zum Hardware-Leasing Bezug genommen werden. Zu beachten sind darÅber hinaus folgende Aspekte:

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(1) Pflichten des Leasinggebers Soweit der Leasinggeber auch die Installation oder Parametrierung von Standardsoftware schuldet, dienen sie der ErfÅllung der Pflicht des Leasinggebers zur GebrauchsÅberlassung, wenn sie zur Inbetriebnahme notwendig sind. Ebenfalls im Rahmen der GebrauchsÅberlassung kann die Einweisung bzw. Schulung des Leasingnehmers geschuldet sein (F Rz. 43). Aber auch darÅber hinausgehende Zusatzleistungen wÅrden an der Rechtsnatur des Leasingvertrags nichts ndern (vgl. zur Kostentragung F Rz. 45 ff.).

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Falls die Software – was der Regelfall ist – urheberrechtlichen Schutz genießt, hat der Leasinggeber sicherzustellen, dass er sich vom Lieferanten die fÅr den Leasingvertrag notwendigen Rechte einrumen lsst, regelmßig insbesondere das Recht zur Vermietung, andernfalls er dem Leasingnehmer die Software u.U. nicht Åberlassen darf. Um die Einrumung der nÇtigen Rechte sicherzustellen, sollte der Leasinggeber daher entweder auf eine ausdrÅckliche Vereinbarung hinwirken oder mit Blick auf den ZweckÅbertragungsgrundsatz des § 31 Abs. 5 UrhG die leasingweise berlassung sowie die anschließende Verwertung (ggf. auch durch eine Drittverwendung) als Vertragszweck deutlich benennen2. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um ein Eintrittsmodell handelt, der Leasingnehmer und der Lieferant den Vertrag schon zu weiten Teilen ausgehandelt, eine entsprechende Regelung jedoch nicht getroffen haben. Wird die Software nicht direkt von dem Hersteller erworben, muss sichergestellt werden, dass der (Zwischen-)Hndler auch ein Vermietrecht einrumen kann. Das Vermietrecht unterliegt nicht der ErschÇpfung nach § 69c Nr. 3 UrhG und ein gutglubiger Erwerb von Nutzungsrechten ist nicht mÇglich3.

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DarÅber hinaus hat der Leasingeber sicherzustellen, dass der Leasingnehmer sich seinerseits an die Lizenzbedingungen des Lieferanten bzw. Herstellers hlt. Will der Leasinggeber die Software durch Verkauf an einen Dritten verwerten, so hat er sicherzustellen, dass beim Leasingnehmer keine Kopie ver-

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1 2 3

Dazu Vander, CR 2011, 77 (78 ff.). Vgl. GrÅtzmacher in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, § 69c UrhG Rz. 43. BGH v. 3.2.2011 – I ZR 129/08, CR 2014, 168; BGH v. 26.3.2009 – I ZR 153/06, CR 2009, 767; BGH v. 12.2.1952 – I ZR 115/51, BGHZ 5, 116.

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bleibt1. Sollte die Software durch den Einsatz technischer Schutzvorkehrungen geschÅtzt sein, so hat der Leasinggeber dafÅr zu sorgen, dass diese Mittel die vertragsmßige Verwendung beim Leasingnehmer nicht beeintrchtigen2. (2) Pflichten des Leasingnehmers 80

Abweichend von der in diesem Kapitel durchgngig unter kaufrechtlichem Blickwinkel beurteilten Beschaffung von Hardware kÇnnen sich bei Software andere Pflichten der Beteiligten ergeben. Das gilt insbesondere, wenn sie unter einem Werkvertrag erstellt wird. Dann obliegt dem Leasingnehmer als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers nicht auf eine Ablieferung des Lieferanten hin die bernahme, sondern die Abnahme nach § 640 Abs. 1 BGB.

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Unterliegt der Beschaffungsvertrag Kaufrecht, so treffen den Leasinggeber im Verhltnis zum Lieferanten im Falle eines Handelskaufs die Untersuchungsund RÅgeobliegenheit nach § 377 HGB. Es ist umstritten, ob der Kufer die Ware nach § 377 HGB auch auf Rechtsmngel hin zu untersuchen hat3. Soll der Leasingnehmer zur Untersuchung auch auf Rechtsmngel verpflichtet werden, so ist dies in den Vertrag ausdrÅcklich mit aufzunehmen, statt lediglich von „den Mngeln“ oder „der Pflicht aus § 377 HGB“ zu schreiben4. Selbst dann kÇnnte eine entsprechende Klausel in den AGB im Einzelfall unwirksam sein – man stelle sich nur vor, die Vertragsunterlagen Åber die Beschaffung liegen nur dem Leasinggeber vor, dem Leasingnehmer wre es dann gar nicht mÇglich nachzuvollziehen, welche Rechte vom Software-Hersteller eingerumt wurden. Die Obliegenheiten nach § 377 Abs. 1 HGB knÅpfen an die Ablieferung der Software an. Die Rechtsprechung nimmt eine Ablieferung an, wenn die Software derart in den Machtbereich des Kufers gelangt ist, dass ihre Untersuchung mÇglich ist5.

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Zur Erhaltung seiner Gewhrleistungsrechte hat der Kufer die Software nach einer eventuellen NacherfÅllung abermals zu untersuchen6. Eine sptere Ablieferung kommt hingegen in Betracht, wenn die DurchfÅhrung eines Probelaufs vereinbart ist7. § 377 HGB geht von einer kÇrperlichen Ablieferung aus. Handelt es sich jedoch um eine unkÇrperliche berlassung der Software, wird sie z.B. zum Download bereitgestellt, so soll die Ablieferung im Zeitpunkt der Kenntnis von dieser BezugsmÇglichkeit (frÅhestens jedoch mit Wirksamkeit des Kaufvertrags) liegen8. 1 2 3 4

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Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 321. Vgl. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 324. So Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 377 Rz. 12 m.w.N.; a.A. Grunewald in MÅnchKomm/HGB, Band 5, 3. Aufl. 2013, § 377 Rz. 53 m.w.N. In der Praxis ist regelmßig zu beobachten, dass die PrÅfung auf Rechtsmngel nicht oder nur sehr nachlssig erfolgt. Zumindest eine Versicherung darÅber, dass die Lizenzkette vom jeweiligen Verußerer bzw. Leasinggeber bis zum Urheber zurÅckreicht, sollte der Erwerber bzw. Leasingnehmer sich ausstellen lassen. BGH v. 22.12.1999 – VIII ZR 299/98, CR 2000, 207; OLG SaarbrÅcken v. 9.9.2010 – 8 U 367/09 – NJOZ 2011, 1011. BGH v. 22.12.1999 – VIII ZR 299/98, CR 2000, 207. Westermann in MÅnchKomm/BGB, § 438 Rz. 27. Bartsch, CR 2005, 1 (4).

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Ist der Beschaffungsvertrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, so ist der Besteller zur Abnahme nach § 640 Abs. 1 BGB verpflichtet. Die Pflicht zur Abnahme setzt zunchst die Abnahmefhigkeit des Werks voraus. Unwesentliche Mngel stehen ihr nicht entgegen (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Mngel sind nicht unwesentlich, wenn sie die Gebrauchstauglichkeit des Werkes beeintrchtigen1. Wegen der Verpflichtung des Bestellers zur Abnahme muss, selbst wenn Beschaffungs- und/oder Leasingvertrag diesbezÅglich schweigen, auch der Leasingnehmer zum Gedeihen des Beschaffungsgeschfts bis zur Abnahme beitragen2.

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Der Besteller ist dazu nicht verpflichtet, kann aber gleichwohl auch ein mangelhaftes Werk (auch stillschweigend) abnehmen. Insofern ist bei der Inbetriebnahme mangelhafter Software Vorsicht geboten: Verwendet der Besteller die Software trotz Kenntnis von Mngeln im Produktivbetrieb, ist ggf. eine stillschweigende Abnahme anzunehmen3. Entsprechendes kann gelten, wenn die Software ohne formale AbnahmeprÅfung eine gewisse Zeit im Produktivbetrieb eingesetzt wird und whrend dieser Zeit keine Mngel auftauchen.

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DarÅber hinaus hat sich der Leasingnehmer, schon von Gesetzes wegen (§§ 69c, 97 ff. UrhG), an die Lizenzbedingungen des Herstellers zu halten, weil es im deutschen Recht keinen gutglubigen Erwerb von Rechten (Åber den Lizenzgeber) gibt. Ihm kÇnnen jedoch auch vertraglich Mitwirkungspflichten zum Schutz der Rechte des Herstellers auferlegt werden (Hinweise auf dem Leasingobjekt, Anfertigung von Sicherungskopien, Einrichtungen zum Schutz vor unbefugtem Zugriff)4.

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Die Mitwirkungspflichten des Leasingnehmers sind aber auch insoweit weitergehend als bei der Beschaffung von Hardware, als sie das Verhltnis zum Lieferanten betreffen. Denn dem Leasingnehmer wird, sofern ein Pflichtenheft erstellt werden soll und soweit die Parteien nichts anderweitiges vereinbaren, die Pflicht zur Erstellung des Pflichtenhefts zugewiesen5.

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(3) Pflichten und Rechtsstellung des Lieferanten Obwohl es grundstzlich Aufgabe des Leasingnehmers sein soll, das Pflichtenheft zu erstellen, weil beim Werkvertrag der Kunde die Leistung zu beschreiben hat, treffen den Werkunternehmer dabei seinerseits ganz erhebliche Mitwirkungspflichten. So soll er beispielsweise, soweit er Åber grÇßeres Fachwissen verfÅgt, den Hinweis auf die Notwendigkeit eines Pflichtenheftes geben, Auf1 2

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Busche in MÅnchKomm/BGB, § 640 Rz. 13. So schon BGH v. 14.3.1984 – VIII ZR 284/82, NJW 1984, 2034. Hier nahm der BGH diese Mitwirkungspflichten des Leasingnehmers fÅr einen Kauf nach Art. 71 Satz 2 Haager Einheitliches Kaufgesetz (EKG), der die Pflicht zur Kaufpreiszahlung bis zur MÇglichkeit der PrÅfung der Kaufsache suspendierte, an. Art. 71 Satz 2 EKG und § 641 Abs. 1 BGB schaffen insofern vergleichbare Interessenlagen. OLG MÅnchen v. 24.1.1990 – 27 U 901/88, CR 1991, 19. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 205. BGH v. 20.2.2001 – X ZR 9/99, CR 2001, 367; Busche in MÅnchKomm/BGB, § 642 Rz. 10; krit. Schneider, CR 2000, 27 ff.

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klrung Åber BedÅrfnisse des Anwenders betreiben, Probleme ermitteln und Organisationsvorschlge zur Behebung dieser Probleme unterbreiten1. 88

Soweit der Lieferant als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers dem Leasingnehmer das (Standard-) Leasingobjekt inklusive aller Dokumentationen zu Åbergeben hat, ist bei Software auf den Umfang dieser berlassungspflicht hinzuweisen. Die Dokumentation umfasst auch hier die HandbÅcher zur Software sowie Ergnzungen, die durch nderungen an der Software – was insbesondere bei Software-Erstellung der Fall ist – vor Vollendung notwendig werden2. Kein Teil der Dokumentation ist hingegen die in der Software angelegte Online-Hilfe, da sie keine selbstndige Sache sei. Wird sie anders als geschuldet nicht implementiert bzw. kann sie nicht genutzt werden, so handelt es sich also um einen Mangel der Software, nicht jedoch um einen Fall der Nichtleistung3. ee) Sach- und Rechtsmangelhaftung

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Mit Blick auf die Gewhrleistung ist insbesondere darauf zu achten, dass der Leasingnehmer auch gegen solche Rechtsmngel, die ihn im Gebrauch des Leasingobjekts beeintrchtigen, AnsprÅche gegenÅber dem Leasinggeber geltend machen kann. Ihm sind daher im Rahmen der Abtretungskonstruktion – was zulssig ist (I Rz. 217 ff.) – die entsprechenden AnsprÅche des Leasinggebers gegen den Lieferanten abzutreten4, denn gerade bei der Beschaffung von Software kann die (Urheber-)Rechtslage komplex sein.

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Hiervon abzugrenzen ist das Recht zur weiteren Verwertung nach Ende des Leasingvertrags5. Dieses Recht scheint auf den ersten Blick eher fÅr den Leasinggeber bedeutsam. Zwar dÅrfte auch der Leasingnehmer ein erhebliches Interesse daran haben, dass dem Leasinggeber eine Drittverwertung gestattet ist. Andernfalls kÇnnte sich das negativ auf die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums zum Leasinggeber auswirken. Ob nun aber dieser Anspruch an den Leasingnehmer abzutreten ist, muss vor dem Hintergrund der fÅr ihn Åberhaupt nur steuerlichen Auswirkungen, die den Leasingnehmer im Gebrauch der Software nicht beeintrchtigen, in Zweifel gezogen werden. Das Recht zur Weiterverwertung betrifft nicht die GebrauchsÅberlassungspflicht des Leasinggebers und fllt damit nicht in den Bereich der AnsprÅche, die durch die Abtretungskonstruktion abbedungen werden.

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Davon getrennt zu betrachten sind die Flle, in denen ein Dritter dem Leasinggeber bzw. dem Leasingnehmer die Nutzung der Software streitig macht, weil ihm das Urheberrecht zustÅnde, und ein Nutzungsrecht von ihm nicht einge1

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OLG KÇln v. 6.3.1998 – 19 U 228/97, CR 1998, 459. In der Praxis wird jedoch die Erstellung des Pflichtenhefts oft dem Werkunternehmer als vertragliche Leistung anvertraut; nach Erstellung und PrÅfung erfolgt eine „Freigabe“ desselben durch den Besteller (ggf. in Form einer Teilabnahme). Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 196. BGH v. 22.12.1999 – VIII ZR 299/98, CR 2000, 207; Schneider, ITRB 2007, 24 ff. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.15 Softwareleasing, Rz. 46. Dazu Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.15 Softwareleasing, Rz. 43.

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rumt wurde. Ein solcher Vorwurf betrifft, gerade bei Standardsoftware, im Zweifel den kompletten Vertrieb des Herstellers bzw. Lieferanten. WÅrde ein solches Recht gerichtlich festgestellt, wren die wirtschaftlichen Folgen fÅr ihn u.U. verheerend. Der Hersteller wird daher ein Interesse haben, auf etwaige Prozesse Einfluss nehmen zu kÇnnen1. Dazu kann er sich im Beschaffungsvertrag die Pflicht des Kunden zur Zustimmung bei Passivprozessen bzw. das Recht zur Prozessstandschaft fÅr Aktivprozesse wegen (mutmaßlicher) Rechtsverletzungen zu Lasten Dritter einrumen lassen. Im Gegenzug wird er den Kunden von allen unverschuldeten AnsprÅchen aus dem Rechtsmangel oder der damit verbundenen ProzessfÅhrung freistellen. Soweit es um die Gewhrleistung fÅr Sachmngel geht, muss klar sein, was genau Åberhaupt geschuldet ist. Die Bedeutung eines Pflichtenhefts, in dem die vereinbarten Spezifikationen niedergelegt sind2, ist erheblich. Sofern und soweit ein Pflichtenheft nicht existiert oder LÅcken aufweist, ist in erster Linie auf die §§ 434 Abs. 1, 633 Abs. 2 BGB zurÅckzugreifen. Schon die Eignung zur vertragsgemßen Verwendung stellt dann jedoch regelmßig Gegenstand eines veritablen Streits dar. Bisweilen versuchen Lieferanten die Haftung fÅr solche Teile einer Software auszuschließen, die sie selbst bei Drittanbietern einkaufen. Das ist nachvollziehbar, soweit sie keinen Zugriff auf den entsprechenden Quellcode haben und zur NacherfÅllung daher nicht im Stande sind. Die Wirksamkeit ist jedoch wegen § 309 Nr. 8 lit. b aa BGB, auch im unternehmerischen Verkehr3, fraglich4.

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Eine erfolgreiche Mangelbeseitigung liegt auch dann vor, wenn es sich um einen sog. Workaround handelt. Das ist der Fall, wenn zwar der zum Mangel fÅhrende Fehler im Code des Programms nicht behoben werden kann, durch eine anderweitige Maßnahme jedoch das Programm dauerhaft und wirksam wieder nutzbar gemacht wird5. Etwas anderes muss allerdings gelten, wenn zwar ein Programmfehler vordergrÅndig wirksam umgangen wird, mit diesem Fehler jedoch auch ein Sicherheitsrisiko verbunden ist. Wird dieses Risiko (z.B. deutlich erhÇhte Gefahr von SystemabstÅrzen oder unbefugten Fremdzugriffen) nicht ebenfalls beseitigt, bleibt das Programm trotz uneingeschrnkter Funktionalitt mangelbehaftet.

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ff) Sonstige Bestimmungen in AGB Das Interesse des Software-Herstellers an der Geheimhaltung des Quellcodes ist verstndlich und schÅtzenswert. Unzulssig sind gleichwohl Klauseln, die 1 2

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Brandi-Dohrn in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.2 Standardsoftware-Kauf (B2B), Rz. 193 f. Brandi-Dohrn in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.2 Standardsoftware-Kauf (B2B), Rz. 175; Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.15 Softwareleasing, Rz. 41. BGH v. 26.6.1991 – VIII ZR 231/90, NJW 1991, 2630. Brandi-Dohrn in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.2 Standardsoftware-Kauf (B2B), Rz. 179 f. Brandi-Dohrn in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.2 Standardsoftware-Kauf (B2B), Rz. 181.

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den Kunden zur „Geheimhaltung der Software“ zwingen und ihn auf diese Weise ggf. in deren Verwendung beschrnken. Nicht ausgeschlossen werden kann z.B. die Einbeziehung Dritter zur Fehlerbeseitigung, die der Hersteller selbst nicht leistet1. 95

In den Beschaffungsvertrag sollten auch Vereinbarungen Åber den Umgang mit dem Quellcode der Software aufgenommen werden. Die Rechtsprechung verhlt sich zum Umgang mit dem Quellcode uneinheitlich: In einem lteren Urteil ging der BGH vom „Vertragszweck und vorausgesetzten Gebrauch der Software“ aus. Einen Anspruch auf den Quellcode sollte der Besteller dann nicht haben, wenn er die Software auch nicht warten oder verndern solle bzw. dÅrfe2. Im Umkehrschluss daraus urteilte das OLG SaarbrÅcken, eine Pflicht zur Herausgabe des Quellcodes bestÅnde, wenn der Hersteller nicht auch die Pflege der Software Åbernimmt3. Der BGH mÇchte auf eine „ausdrÅckliche Vereinbarung“ und im Falle deren Fehlens auf „die besonderen Umstnde des Einzelfalls“ abgestellt wissen4. Zu diesen Umstnden gehÇrt auf Herstellerseite das legitime Interesse am Schutz von Know-how oder Geschftsgeheimnissen, die im Quellcode von Software regelmßig niedergelegt sind. Nur unter entsprechend hohen Voraussetzungen kann daher eine Pflicht zur Herausgabe des Quellcodes angenommen werden. FÅr eine solche Pflicht kann ein sehr hoher Werklohn, der offensichtlich außer Verhltnis zur reinen Verschaffung bzw. Erstellung der Software steht, sprechen. Auch eine erkennbare zukÅnftige Verwendung, die den Zugriff auf den Quellcode notwendig macht, z.B. eine Verwendung zur Weiterlizenzierung an Dritte durch den Besteller, verbunden mit der diesen Dritten gegenÅber bestehenden Verpflichtung des Bestellers zu Wartung, Pflege und Weiterentwicklung, ist ein Indiz dafÅr, dass auch eine Verpflichtung zur berlassung von Quellcode besteht (hier: ZweckÅbertragungsgrundsatz). Auch angesichts der Urteile der Instanzgerichte5 ist zu einer vertraglichen Vereinbarung zu raten.

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Vorsicht ist bei werkvertragsnahen Gestaltungen im Hinblick auf AGB-Bestimmungen geboten, die werkvertragliche Elemente enthalten, die dem Kaufrecht fremd sind. Ihre Wirksamkeit hngt davon ab, nach welchem Recht der Beschaffungsvertrag zu beurteilen ist. So wre beispielsweise eine Abnahmeregelung in einem Kaufvertrag in Einkaufsbedingungen des Abnehmers wohl unwirksam6, eine Fallgestaltung, die nicht selten vorkommt, wenn der Abnehmer trotz Kaufvertrages einen „geregelten“ bergang in den Betrieb wÅnscht. Solche Regelungen zu abnahmehnlichem Vorgehen in Fllen, in denen Kaufrecht anzuwenden ist, als ausfÅhrliche und detaillierte Ausarbeitung zur Vorgehensweise nach § 377 HGB zu erklren, muss nicht gelingen. Eine ausdrÅckliche Vereinbarung darÅber, welche gesetzlichen Regelungen gelten sollten, 1 2 3 4 5 6

BGH v. 24.2.2000 – I ZR 141/97, CR 2000, 656. BGH v. 30.1.1986 – I ZR 242/83, NJW 1987, 1259. OLG SaarbrÅcken v. 22.9.1994 – 8 U 64/91, BB 1995, 12. BGH v. 16.12.2003 – X ZR 129/01, CR 2004, 490. Einen berblick Åber die instanzgerichtliche Rechtsprechung gibt Hoeren, CR 2004, 721 ff. Vgl. Redeker, ITRB 2002, 119 (121).

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wird daher bisweilen empfohlen1, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass diese Regelung fÅr sich genommen auch schon wieder AGB-rechtlich unwirksam sein kann, wenn der bei fehlender Bestimmung anzuwendende Vertragstypus ein anderer wre. Aufgrund der Unterschiede bei der Abnahme/Ablieferung der Software nach §§ 433 Abs. 2 BGB, 377 HGB und § 640 Abs. 1 BGB sollte im Interesse aller Beteiligten nicht nur geklrt sein, um welchen Vertragstypus es sich beim Beschaffungsvertrag handelt, sondern auch Åber Art und Umfang einer PrÅfung und einer etwaigen Erprobung der Software sind Vereinbarungen zu treffen. Dabei sind die folgenden, nicht abschließenden2, Gesichtspunkte zu bedenken.

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– Soll ein lieferanteninterner Testlauf (bzw. mehrere) vor der Bereitstellung zur Abnahme erfolgen? Welcher Qualittsmaßstab ist einzuhalten und nachzuweisen, bevor die Bereitstellung zur Abnahme erklrt werden darf? – In welcher Systemumgebung und mit welchen Daten finden welche Tests statt? – Wie sind auftretende Mngel zu kategorisieren (drei oder vier Mangelkategorien, i.d.R. abhngig von der Bedeutung der Auswirkungen der Mngel auf den Produktivbetrieb) und ab welcher Qualitt und Quantitt sind sie abnahmehindernd? – Erfolgt die Abnahme nach den Tests auf einem Testsystem oder erst nach einer gewissen Zeit der Bewhrung der Software im Produktivbetrieb? – Wie ist mit Mngeln zu verfahren, die nicht abnahmehindernd sind? – Ist, fÅr den Fall, dass verbleibende Mngel im Produktivbetrieb nicht beseitigt werden kÇnnen, die AusÅbung von Sekundrrechten hinreichend klar vereinbart? Welche Sanktionen sollen vereinbart werden? Welche Sekundrrechte verbleiben realistischerweise, wenn eine Abnahme erst nach monatelanger Bewhrung im Produktivbetrieb erfolgen soll – ist insbesondere ein RÅcktritt dann noch realistisch? Problematisch sind auch Klauseln, durch die der Kunde bzw. Leasingnehmer zur umfangreichen Mitwirkung an der NacherfÅllung verpflichtet werden soll. Das gilt fÅr das Aufspielen von Updates3 der Software4 und erst recht fÅr die BerÅcksichtigung von Patches5/Patchnotes, also Mitteilungen zur Behebung 1 2 3

4 5

Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.15 Softwareleasing, Rz. 40. Grundstzlich zu Verfahren der LeistungsÅberprÅfung Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 853 ff.; MÅller-Hengstenberg/Kirn, CR 2008, 755 ff. Hierunter werden fÅr Zwecke dieser Darstellung Softwarebestandteile verstanden, die eine komplette Neuinstallation ermÇglichen bzw. voraussetzen und die – u.a. – die Beseitigung von Mngeln herbeifÅhren sollen. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 195. Hierunter werden fÅr Zwecke dieser Darstellung Software-Bestandteile verstanden, die fÅr sich nicht lauffhig sind, also nicht zu einer kompletten Neuinstallation der vorhandenen Software fÅhren, sondern lediglich zustzlich installiert werden, sich bei der Installation mit der vorhandenen Installation verbinden und die Beseitigung von Mngeln herbeifÅhren sollen.

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von Fehlern1. Entsprechende Klauseln dÅrften in vielen Fllen unwirksam sein2. Dessen ungeachtet fÅhren viele Kunden diese Mitwirkung durch, weil ihnen an einer raschen Behebung der bei ihnen bestehenden Probleme gelegen ist und sie oft einen Zugriff des Lieferanten auf ihr System (u.a. aus datenschutzrechtlichen GrÅnden) verhindern wollen. 99

Ebenfalls unwirksam sind nderungs- und Bearbeitungsverbote, soweit sie die nach § 69d Abs. 1 UrhG zulssige Fehlerberichtigung durch den Anwender vereiteln. Die insoweit zulssigen abweichenden vertraglichen Bestimmungen finden in AGB zumindest dort ihre Grenzen, wo es sich um pauschale Verbote handelt3.

100

Es ist mÇglich, dass der Kunde den Lieferanten wegen vermeintlicher Mngel bemÅht, die sich im Nachgang jedoch als Bedienungsfehler des Nutzers oder aus anderen GrÅnden nicht als Mangel herausstellen. Die bis zum Ausschluss des Vorliegens eines Mangels notwendige Suche kann recht aufwendig und damit teuer sein. Zur Vermeidung von Streitigkeiten Åber eine (angemessene) Kompensation des Lieferanten sollte dieser Fall bereits bei der Gestaltung des Beschaffungsvertrags bedacht werden. Im unternehmerischen Verkehr kann ggf. der hierbei entstehende Aufwand auf den Kunden abgewlzt werden. Jedoch ist die Bedeutung dieser Fallgestaltung insoweit begrenzt, als die meisten Programme aus GrÅnden der Risikoabsicherung und Notfallvorsorge ohnehin ab der Produktivsetzung nicht ohne Pflegevertrag betrieben werden, in dessen Rahmen der Aufwand fÅr solche Analysevorgnge kalkulatorisch mit vergÅtet wird. b) Individualsoftware als Leasinggegenstand

101

Fraglich ist, ob neben Standardsoftware auch Individualsoftware fÅr ein erlasskonformes Leasing in Betracht kommt, oder ob es sich – und wenn ja: ab welchem Grad der Individualitt – um nicht-erlasskonformes Spezialleasing handeln mÅsste. aa) Rechtsprechung zum Spezialleasing

102

Soweit ersichtlich wurde diese Frage bislang noch nicht gerichtlich behandelt. Auch das Niederschsische Finanzgericht whlte bei der BegrÅndung seiner Entscheidung zum ZonenrandfÇrderungsgesetz, trotz des Vortrags der Leasingnehmerin, es handle sich um Spezialleasing, den komplizierteren Weg der Zurechnung Åber die Vertragslaufzeit und die HÇhe der Abschlusszahlung4. berhaupt ist die Rechtsprechung zum Spezialleasing bei Mobilien auch heute noch Åberschaubar. Die relevanten Urteile und ihre Kernaussagen sollen im Folgenden kurz dargestellt werden. 1 2 3 4

Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 198. Vgl. BGH v. 25.10.1995 – VIII ZR 258/94, NJW 1996, 389. GrÅtzmacher in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, § 69d UrhG Rz. 45. FG Niedersachsen v. 21.3.1991 – II 740/89, CR 1992, 676.

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In seinem grundlegenden Urteil1 Åber die steuerliche Beurteilung von LeasingVertrgen (Åber Ladeneinrichtungen) entschied der BFH, dass es sich um Spezialleasing handle, wenn (insoweit Leitsatz) „die Leasinggegenstnde speziell auf die Verhltnisse des Leasingnehmers zugeschnitten sind und nach Ablauf der Grundmietzeit nur noch bei diesem eine wirtschaftliche Verwendung finden kÇnnen“. Dem ist als Grundsatz zuzustimmen. Weniger Åberzeugend liest sich indes die BegrÅndung im streitgegenstndlichen Fall. So begrÅndet der BFH die Beschaffung der Ladeneinrichtung nach den „speziellen WÅnschen [des Leasingnehmers]“ damit, dass „der Leasingnehmer [...] selbst mit den Lieferanten und Herstellern [verhandelte]“. berdies sei die Beschaffung teils mit Ein- bzw. Umbauten in den Ladenrumen einhergegangen. Schließlich sei das Leasingobjekt als „Gesamtkomplex“ zu beurteilen, selbst wenn einzelne Gegenstnde unter Umstnden anderweitig verwertbar sein kÇnnten.

103

Das erste Argument Åberzeugt fÅr sich genommen nicht. Es ist der Regelfall, dass der Leasingnehmer Åber das Leasingobjekt mit dem Lieferanten und nicht mit dem Leasinggeber verhandelt. Von Bedeutung fÅr die weitere Verwendbarkeit des Leasingobjekts ist dessen Beschaffenheit und nicht die Frage, mit wem der Leasinggeber Åber diese Beschaffenheit verhandelt hat.

104

Geht man mit dem Leitsatz davon aus, dass es auch dem BFH um die Beschaffenheit der Ladeneinrichtung ging, so vermag auch das zweite Argument nicht zu Åberzeugen. Soweit es sich bei den Ein- und Umbauten um solche „an den Ladenrumen“ des Leasingnehmers handelt, kann dies fÅr sich genommen keinen Einfluss auf die Verwendbarkeit des Leasingobjekts haben, ganz im Gegenteil: FÅr ein Spezialleasing htte die Einpassung der Ladeneinrichtung in die vorhandene Umgebung gesprochen, nicht die Anpassung dieser an jene. Relevant kÇnnen daher im Grunde nur solche Ein- oder Umbauten sein, die sich nicht (nur) auf die Ladenrume, sondern auch auf die Beschaffenheit des Leasingobjekts auswirken.

105

Schließlich bleibt die Beurteilung als „Gesamtkomplex“. Es handelte sich um ein Leasingobjekt, das aus serienmßigen Einzelkomponenten hergestellt wurde, und von dem einzelne Komponenten nach Vertragsende noch htten verwertet2 werden kÇnnen. Diese MÇglichkeit lag sowohl bei der Ladeneinrichtung, als auch im vergleichbar gelagerten Fall einer Telefonanlage3 vor.

106

Es ist also zu fragen, ob es bei der Verwertbarkeit um die Verwertbarkeit des Leasingobjekts in seiner konkreten Form geht, oder ob nicht vielmehr auf die Verwertbarkeit seiner Komponenten abzustellen ist. Schon die Notwendigkeit, wegen der nur formelhaften Vorgaben des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO Fallgruppen zu bilden4, zeigt, dass es auf die Betrachtung der Gesamtumstnde im Einzelfall

107

1

2 3 4

BFH v. 26.1.1970 – IV R 144/66, BStBl. II 1970, 264, das Urteil ist Grundlage der Leasing-Erlasse (Anh. 1, 2; besttigt in BFH v. 30.5.1984 – I R 146/81, BStBl. II 1984, 825; BFH v. 15.2.2001 – III R 130/95, DStRE 2001, 971. Die hier verwendeten, wechselnden, Begrifflichkeiten orientieren sich an dem jeweils aktuellsten in Bezug genommenen Urteil. BFH v. 15.2.2001 – III R 130/95, DStRE 2001, 971. Vgl. Ratschow in Klein, Abgabenordnung, 11. Aufl. 2012, § 39 Rz. 15.

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ankommen muss1. Voraussetzung von Spezialleasing ist, dass der Herausgabeanspruch des Leasinggebers bei Vertragsende wirtschaftlich unbedeutend ist2. Dieses Erfordernis hat der BFH seither dergestalt beschrieben, dass „[dem] Herausgabeanspruch bei dem fÅr die gewhlte Gestaltung typischen Verlauf zumindest tatschlich keine nennenswerte praktische Bedeutung“ zukommen darf3. Eine solche praktische, auch wirtschaftliche, Bedeutung fÅr den Leasinggeber wird sich jedoch schwerlich verneinen lassen, wenn er auch nur Teile des Leasingobjekts gewinnbringend (ggf. nach Abzug der Kosten fÅr die Entsorgung der Åbrigen Teile) noch verwerten kann. Diese Erwgungen dÅrften auch der Rechtsprechung des BFH nicht fremd sein, wenn er ausfÅhrt, bei Spezialleasing kÇnne „keiner Seite ein Interesse unterstellt werden, das Leasingverhltnis vor dem restlosen Verbrauch der Leasinggegenstnde zu beenden“4. Denn dieses Interesse wird zu bejahen – und damit Spezialleasing zu verneinen – sein, wenn der Leasinggeber das Leasingobjekt tatschlich noch, wie auch immer geartet, wirtschaftlich verwerten kann. 108

Erwhnenswert ist hier auch ein Urteil des FG Hamburg zum Leasing eines Kreuzfahrtschiffes5. Leasingobjekt in diesem Fall war ein speziell nach den WÅnschen des Leasingnehmers, eines Anbieters von Flusskreuzfahren, gefertigtes Schiff. Diese spezielle Anfertigung fÅhre aber nicht automatisch zur Annahme von Spezialleasing, wenn auch ein anderer Anbieter dieses Schiff – wohlgemerkt: auch wenn er dies mit anderer Ausstattung tte – fÅr Kreuzfahrten verwenden kann. Das FG Hamburg hlt zwar das Schiff und die Ausstattung ausdrÅcklich nicht fÅr ein einheitliches Wirtschaftsgut, scheint jedoch davon auszugehen, dass auch eine Verwertung durch eine von der vom Leasingnehmer ursprÅnglich vorgesehenen Nutzung abweichende Verwendung der Annahme von Spezialleasing entgegensteht. bb) bertragung auf das Software-Leasing

109

AusdrÅcklich zu Software hat die Finanzverwaltung sich mit einem Schreiben des BMF hinsichtlich der Behandlung von ERP-Software geußert. Danach werde eine Standard-ERP-Software nicht allein durch die Implementierung beim Verwender zur Individualsoftware, wenn nicht wesentliche nderungen am Quellcode vorgenommen werden6.

110

Was bedeutet das nun fÅr das Software-Leasing? Zunchst einmal spricht die ZurÅckhaltung der FinanzbehÇrden und Finanzgerichte beim Spezialleasing, gerade auch angesichts eines stetig wachsenden Softwaremarktes mit in der Komplexitt zunehmenden Produkten, dafÅr, dass kein Anlass besteht, von einem Paradigmenwechsel in der Weise auszugehen, dass vermehrt Speziallea1 2 3 4 5 6

So auch in stndiger Rechtsprechung BFH v. 15.12.1999 – I R 29/97, DB 2000, 600; BFH v. 9.10.2008 – IX R 73/06, DB 2009, 36. BFH v. 12.9.1991 – III R 233/90, DB 1992, 871. BFH v. 23.2.2005 – IX B 198/03, BFH/NV 2005, 1005 (NV); BFH v. 27.11.1996 – X R 92/92, DB 1997, 808. BFH v. 26.1.1970 – IV R 144/66 BStBl. II 1970, 264. FG Hamburg v. 27.5.2009 – 2 K 93/08, DStRE 2010, 687. BMF v. 18.11.2005 – IV B 2 - S 2172 – 37/05, Ziff. 4, BStBl. I 2005, 1025.

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sing angenommen wird. Dies mag nicht zuletzt wirtschaftlichen Erwgungen geschuldet sein, denn die Annahme von Spezialleasing Åberall dort, wo ein Leasingobjekt nach Kundenspezifikation beschafft wird, htte weitreichende Konsequenzen1. In technischer Hinsicht ist zu bedenken, dass die Entwicklung von Software sich seit den frÅhen 1980er Jahren gendert hat. Wurde damals noch deutlich mehr in sog. Assemblersprache, also auf eine maschinennahe Art und Weise, programmiert, so stellt heute die Programmierung in sog. hÇheren Programmiersprachen und objektorientierte Programmierung sowie die Programmierung unter RÅckgriff auf Open Source den Normalfall dar. Das gilt insbesondere bei Anwendungssoftware. Heute wird Software objektorientiert und modular programmiert, nicht mehr in monolithischen BlÇcken. Einige Effekte sind eine einfachere Pflege des Quellcodes oder die Unabhngigkeit von der Plattform, auf der die Software verwendet werden soll. Weil Software einfacher, weitreichender und flexibler zu verwenden und zu verndern ist als frÅher, muss die MÇglichkeit einer – mindestens teilweisen – Drittverwendung auch von auf den Wunsch eines einzelnen Kunden zugeschnittener Individualsoftware als naheliegend angesehen werden. Eine bertragung der o.a. Rechtsprechung zum Spezialleasing dÅrfte fÅr die steuerrechtliche Beurteilung von Standardsoftware, die in erheblichem Umfang an die kundenindividuellen BedÅrfnisse angepasst wird, zu den nachstehenden Folgerungen fÅhren:

111

– Es ist unerheblich, ob der Leasingnehmer die Verhandlungen mit dem Leasinggeber oder dem Lieferanten bzw. Hersteller gefÅhrt hat. – Die Implementierung der Software (mit den Worten des BFH: die „Ein- und Umbauten“) beim Kunden fÅhrt nicht zu Spezialleasing, soweit die fÅr diesen notwendigen Anpassungen im Rahmen des Customizing zur Herstellung der Betriebsbereitschaft erforderlich sind. Sofern Sonderprogrammierungen auf Quellcode-Ebene erfolgen, sind diese jedenfalls dann unerheblich, wenn sie modular programmiert sind (d.h. Åber Schnittstellen an die Standardsoftware angebunden werden) oder wenn sie zumindest als Funktionalitt in der Software fÅr den Fall, dass sie nicht genutzt werden sollen, stillgelegt werden kÇnnen, also an- und abschaltbar sind (ggf. auch nur einmalig bei der Installation). – Spezialleasing kommt (nur) in Betracht, wenn die Software bei einem anderen Kunden, auch unter Nutzung nur eines Teils ihrer Funktionalitt, keine Aussicht auf Verwendung hat, mithin dem Leasingnehmer eine wirtschaftliche Verwertung nicht mÇglich ist. Bei Individualsoftware, die in keiner Weise auf einem vorhandenen Standard aufsetzt, sondern fÅr einen einzelnen Kunden komplett „from scratch“ neu programmiert wird, mag das anders aussehen. Allerdings wird heutzutage i.d.R. vonseiten des Herstellers bei Anwendungssoftware auch hier „vom Projekt zum Produkt“ gedacht, d.h. der Hersteller Åberlegt sich (ungefragt) auch bei einer Individualsoftware-Programmierung von vornherein, ob er die in dem Projekt erstellte Software nicht strukturell und von ihren Funktionalitten her so 1

So auch zutreffend FG Hamburg v. 27.5.2009 – 2 K 93/08, DStRE 2010, 687.

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anlegen sollte, dass sie ggf. kÅnftig fÅr vergleichbare Kunden mit vergleichbarer Aufgabenstellung einsetzbar ist – entsprechende kundenindividuelle Anpassungen naturgemß vorausgesetzt. Insofern ist der Ansicht zu widersprechen, beim Leasing von Individualsoftware handle es sich zwangslufig um Spezialleasing1. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob bei einer Individualsoftware im konkreten Einzelfall die MÇglichkeit zur wirtschaftlichen Verwertung durch den Leasinggeber durch Drittverwendung besteht2. In diesem Fall wre auch Individualsoftware taugliches Leasingobjekt, das hierzu Gesagte gilt entsprechend. Die grundstzliche UnmÇglichkeit einer solchen Drittverwendung bei Individualsoftware und somit die Annahme, dass sie nicht Gegenstand erlasskonformen Leasing sein kÇnne, darf heute bezweifelt werden. Ob sich die Rechtsprechung dem anschließen wird, bleibt zunchst ungewiss; wahrscheinlicher werden die Gerichte angesichts der etablierten Herstellungsweisen von Software und der wirtschaftlichen Bedeutung des Software-Leasing die Beantwortung dieser Frage auch in Zukunft eher meiden.

c) Application Service Providing/Software as a Service 113

Kein Fall des Leasing sind hingegen das Application Service Providing (ASP) bzw. die Darreichungsform der Software as a Service (SaaS). Bei beiden Formen wird Software auf dem Server des Anbieters betrieben und dem Kunden der Zugriff durch DatenfernÅbertragung ermÇglicht. Der Kunde nutzt die Software nur zeitlich vorÅbergehend und bezahlt i.d.R. (neben einer eventuellen GrundgebÅhr) nur die Dauer bzw. Menge der konkreten Nutzung. Er erhlt keine Kopie der Software auf der von ihm benutzten Maschine, sondern greift nur Åber einen Browser auf die Maschine des Anbieters und die dort vorhandene Installation der Software zu.

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Die Typologie eines ASP/SaaS-Vertrags ist in der Literatur umstritten3, der BGH hlt fÅr ASP das Mietrecht fÅr anwendbar4. Der Anbieter erwirbt hier jedoch gerade keine Software, um sie dem Kunden zu beschaffen, d.h. er tritt nicht als Finanzier auf. Vielmehr betreibt er die Software selbst auf eigene Rechnung und ermÇglicht, je nach Geschftsmodell einem oder auch mehreren Kunden den Zugriff auf die Software auf dem jeweiligen Host-Rechner des Anbieters. Es fehlt daher an zwingenden Charakteristika eines Leasingverhltnisses, wie beispielsweise der MÇglichkeit des Kunden, den Anbieter von der wirtschaftlichen Nutzung der Software auszuschließen, oder der festen Grundmietzeit5.

1 2 3 4 5

von Freeden in Kilian/Heussen, Computerrecht 31. Ergnzungslieferung 2012, 1. Abschnitt Teil 9, Rz. 133. Vgl. Zahn/Steinmetz in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.15 Softwareleasing, Rz. 6, 12, im Ergebnis jedoch skeptisch. Gennen/Laue in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.15 Application Service Providing und Software as a Service, Rz. 50 ff. BGH v. 15.11.2006 – XII ZR 120/04, MMR 2007, 243. So im Ergebnis auch Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 367.

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III. IT-Projektleasing

III. IT-Projektleasing 1. (IT-)Projektbegriff Whrend bisher das Leasing von Hardware oder Software jeweils isoliert betrachtet wurde und es im Hinblick auf Software in erster Linie um nicht vernderte Standardsoftware ging, geht es nachfolgend um ein komplexes Projekt. So ist denkbar, dass in einem Unternehmen erstmals bestimmte Prozesse durch Programme unterstÅtzt werden sollen. Kombiniert man eine insoweit zu beschaffende Standardsoftware, die – dies sei hier unterstellt – in erheblichem Umfang auf Quellcode-Ebene modifiziert werden muss, oder die Erstellung einer komplett neuen Individualsoftware, mit weiterer Standardsoftware fÅr andere Zwecke und beschafft man gleichzeitig Hardware, auf der das Konglomerat neu beschaffter bzw. teilweise erstellter oder modifizierter Programme laufen soll, wird schnell ein hÇherer Komplexittsgrad erreicht als z.B. bei der bloßen Beschaffung einer Standardsoftware, die unverndert auf vorhandenen Gerten ausgerollt werden soll, wie der Beschaffung und Installation eines Textverarbeitungsprogramms. In diesen Fllen steht in dem betroffenen Unternehmen ein komplexes Projekt an; IT-Projekte lassen sich dabei zunchst wie andere Projekte als „Vorhaben, das im Wesentlichen durch Einmaligkeit der Bedingungen in ihrer Gesamtheit gekennzeichnet ist, wie z.B. Zielvorgabe, zeitliche, finanzielle, personelle oder andere Bedingungen, Abgrenzungen gegenÅber anderen Vorhaben und projektspezifische Organisation“ (DIN 69901; vgl. DIN SPEC 1041) fassen. Solche Projekte kÇnnen unterhalb des vorgenannten Komplexittsgrades bereits in der Programmierung einer komplexen Software oder einer besonders umfassenden Anpassung einer Standardsoftware auf eine komplexe Systemumgebung liegen. Soll im Rahmen eines IT-Projekts eine SystemlÇsung aus Hard- und Software geleast werden, so stellt das IT-Projekt in seiner Gesamtheit den Beschaffungsvorgang dar. Mit zunehmender Komplexitt eines IT-Projekts steigt die Wahrscheinlichkeit von Fehlschlgen im Projekt oder gar vom Fehlschlagen des Projekts, somit auch die Gefahr eines Durchschlagens auf den Leasingvertrag, wenn das gesamte unter dem Projekt zu beschaffende Konglomerat von Hard- und Software geleast werden soll.

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Die Besonderheit des IT-Projektleasing liegt darin, dass – jedenfalls in Fllen, in denen entweder Individualsoftware vollstndig neu programmiert oder Standardsoftware in sehr erheblichem Maße angepasst wird – das Leasingobjekt oder ganz wesentliche Teile desselben zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch gar nicht existiert bzw. existieren. Es wird erst im Laufe eines Rechtsverhltnisses von gewisser Dauer vom Lieferanten fÅr den Anwender bzw. Leasingnehmer erstellt und ihm erst danach Åberlassen, d.h. der Leasinggeber finanziert das Projekt vor. Noch vor dem Eigentumserwerb des Leasinggebers liegt also mindestens die Realisierung des Projekts. Je nachdem, zu welchem Zeitpunkt der Leasingvertrag geschlossen wird, steht auch die Planung des Projekts noch aus. Es wird also nicht lediglich ein Kauf durch den Leasinggeber vorfinanziert. Das Leasingobjekt ist vielmehr (auch) ein nach den individuellen BedÅrfnissen zu erstellendes komplexes Arbeitsergebnis. Dieser Prozess bringt es mit sich, dass bei Abschluss des Leasingvertrags der Umfang des Projekts oft noch gar nicht absehbar ist. Das liegt zu weiten Teilen in der Natur der Sache.

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

Die Beschaffung von Hardware ist erst dann sinnvoll, wenn klar ist, welche genauen Anforderungen die entwickelte Software an die Hardware des Anwenders stellt, denn Software ist stets fÅhrend. Ein Kauf der Hardware auf Vorrat verbietet sich wegen der technischen Entwicklungen und des damit einhergehenden Wertverlustes. Zum anderen liegt diese Unsicherheit hufig in dem Verhalten der beteiligten Projektpartner begrÅndet. Sie beginnt schon dort, wo nicht durch Lasten- bzw. Pflichtenheft oder einer sonst erstellten ordnungsgemßen Leistungsbeschreibung die Verpflichtungen sowie die Mitwirkungsobliegenheiten vertraglich eindeutig abgebildet sind. Aber auch whrend der Umsetzung eines ordentlich geplanten Projekts kann es zu Plannderungen kommen, wenn sich nderungswÅnsche („Change Requests“) ergeben. FÅr den Leasinggeber bedeutet das, dass die Phase der Vorfinanzierung des Projekts unabsehbar wird, was den Einsatz von Zeit und Geld sowie die erzielte Qualitt betrifft. 2. Darstellung eines IT-Projekts a) Idealtypischer Verlauf (Beispiel) 117

Ein solches IT-Projekt kÇnnte – deutlich vereinfacht – beispielhaft wie folgt aussehen: Ein mittelstndisches Unternehmen mÇchte eine leistungsfhige ERP-Software einsetzen, die eine heterogene Landschaft von Anwendungen zur Unternehmenssteuerung (Altsysteme) ablÇst, und muss sich hierzu branchenspezifische Zustze in Form weiterer Module individuell programmieren lassen, weil am Markt ttige Hersteller in dieser Branche fÅr einige Teilbereiche noch keine StandardlÇsung bieten kÇnnen, die die BedÅrfnisse des Unternehmens weitgehend abdeckt. Zwischen dem neuen ERP-System, das auf QuellcodeEbene und durch Parametrierung erheblich angepasst werden muss, und den neuen Modulen einerseits sowie den abzulÇsenden Altsystemen andererseits mÅssen zu Zwecken der Migration der mit den Altsystemen erzeugten Daten Schnittstellen programmiert oder vorhandene Standardschnittstellen angepasst werden. Ferner wird angenommen, dass die gesamte Hardware, auf der das neue ERP-System laufen soll, gegen Ende des Projekts noch erst beschafft werden soll. Im Zuge der EinfÅhrung des ERP-Systems sollen einige Umsysteme, die beibehalten werden sollen, per nderungsprogrammierung angepasst werden; auch zu diesen Systemen braucht man Schnittstellen. Die Altsysteme sollen in Betrieb bleiben, bis das neue ERP-System angepasst und lauffhig ist. Ferner sollen die Datenbestnde aus den Altsystemen in das neue ERP-System migriert und der Betrieb der abzulÇsenden Altsysteme anschließend eingestellt werden1. Naturgemß muss es fÅr die neuen Programme auch Schulungen geben, ferner ist eine Dokumentation der Programme und des Projekts zu erstellen. Dies alles soll unter der Generalunternehmerschaft eines der auf Auftragnehmerseite Beteiligten erfolgen, dies dÅrfte hier der Hersteller des ERP-Systems als dem fÅhrenden System sein. 1

Zum Projektaufbau und -management auch Gennen/VÇlkel, Recht der IT-Vertrge, Rz. 150 ff.

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III. IT-Projektleasing

Nach einer Beratung durch die Auftragnehmerseite, ggf. bereits unter dem Vertrag oder in einer vorvertraglichen Phase, werden in einem solchen Fall unter Anwendung eher traditioneller Projektmethoden i.d.R. zunchst die BedÅrfnisse des Anwenders (Auftraggebers) ermittelt und in einem Lastenheft dokumentiert. Hieraus wÅrde – Annahme: durch den Auftragnehmer – ein Pflichtenheft bzw., ggf. Åber mehrere Granularittsstufen, eine Leistungsbeschreibung entstehen, ggf. in zeitlichen Stufen oder in Teilen (u.a. enthaltend die Einzelheiten zur Differenzprogrammierung und zur Parametrierung fÅr das ERP-System, zur Programmierung der neuen Module, zur Programmierung der Schnittstellen, zur Programmierung der Anpassung derjenigen Umsysteme, die beibehalten werden, zur benÇtigten Hardware usw.). Mit Erstellung und Freigabe der Leistungsbeschreibung wre die Planungsphase abgeschlossen. Der Auftragnehmer wÅrde in der sich anschließenden Realisierungsphase die Software programmieren/anpassen/parametrieren, nach Abschluss der Programmierungsarbeiten die notwendige Hardware fÅr das Test- und das Produktivsystem bestimmen und beschaffen. Die Software wÅrde nach erfolgreichem Durchlaufen der vereinbarten Testszenarien beim Auftraggeber auf der neuen Hardware (neues Produktivsystem) installiert, die Datenbestnde aus den Altsystemen in das ERP-System Åbernommen. Der Produktivbetrieb des Auftraggebers wÅrde dabei nicht beeintrchtigt, wenn hernach die Altsysteme abgeschaltet werden. In diese Beendigungsphase des IT-Projekts fllt der Zeitpunkt, zu dem der Leasingnehmer typischerweise zur Abnahme (§ 640 BGB) verpflichtet ist. Dieser Zeitpunkt ist auch fÅr den Leasinggeber von besonderer Bedeutung, weil mit Abnahme des IT-Projekts bzw. des Leasingobjekts im Gegenzug auch die Pflicht des Leasingnehmers zur Zahlung der Leasingraten beginnt. Sprich: Erst ab diesem Moment beginnt die (Vor-)Finanzierung durch den Leasinggeber, sich fÅr diesen zu amortisieren. Mit der Abnahme des IT-Projekts beginnen auch die Gewhrleistungspflichten.

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Zur GebrauchsÅberlassungspflicht des Leasinggebers, die der Lieferant fÅr ihn erfÅllt, gehÇrt bei IT-Projekten regelmßig auch die Schulung bzw. Einweisung des Personals des Auftraggebers in den Umgang mit der neuen Hardware oder vor allem Software. Diese Leistungen des Lieferanten werden i.d.R. auch Bestandteil des Leasingvertrags (F Rz. 43).

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Die wichtigsten in Betracht kommenden Phasen, einschließlich der parallel verlaufenden Phasen fÅr das das Projekt finanzierende Leasing, stellt die folgende Abbildung – deutlich vereinfacht – dar:

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b) Realitt in Projekten 121

In der Realitt sieht die Umsetzung eines IT-Projekts ein wenig anders aus, idealtypisch und ohne Probleme verlaufende Projekte sind die Ausnahme. Nur ein Viertel aller IT-Projekte gelingen tatschlich, werden also plangemß und ohne grÇßere Schwierigkeiten beendet. Die Hlfte aller IT-Projekte Åberschreiten den Zeit- oder Kostenrahmen deutlich, ein weiteres Viertel scheitert vollstndig. Die GrÅnde dafÅr sind zahlreich, auf einige Problemflle, die auch hinsichtlich des IT-Projektleasing relevant sind, soll kurz eingegangen werden.

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Schon durch eine Falschberatung bei Vertragsabschluss kann es zu Problemen kommen. Handelt es sich dabei um Fehler eines externen Beraters, so bestehen unzweifelhaft SchadensersatzansprÅche aus dem Beratungsvertrag. Wahrscheinlicher – und fÅr das Leasing relevanter – sind jedoch seitens des Lieferanten erzeugte Beratungsfehler. Ein Schadenersatzanspruch des Leasingnehmers ergibt sich wegen der Dreieckskonstruktion nach § 311 Abs. 2, 3 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB, wenn der Lieferant besonderes Vertrauen fÅr sich in Anspruch nimmt. Er kann auf die Freistellung von AnsprÅchen aus dem Leasingvertrag oder auf Schadenersatz fÅr Sach- und Rechtsmngel gerichtet sein. Eine Falschberatung durch den Lieferanten kann jedoch auch dem Leasinggeber nach § 278 BGB zuzurechnen sein. Das gilt zumindest dann, wenn der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers handelt und an dessen Stelle ttig wird. DafÅr genÅgt es bereits, wenn dieser dem Lieferanten Antragsformulare in der Erwartung Åberlsst, dass dieser sie dem Leasingnehmer zur Unterzeichnung vorlegt. Es ist umstritten, ob eine Gehilfenstellung auch beim Eintrittsmodell vorliegen kann, sollte zur Sicherheit jedoch angenommen werden.

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FÅr gewÇhnlich geraten Projekte, selbst wenn sie diszipliniert durchgefÅhrt werden, umfangreicher als der Auftraggeber es zunchst annahm. Das kann an schlechter Planung liegen, an der mangelnden Einbindung der notwendigen Fachbereiche auf Anwenderseite, daran, dass der Anwender die ihm obliegende Mitwirkung (die nicht selten den Aufwand erreicht, der vonseiten des Anbieters zu erbringen ist) deutlich unterschtzt, oder an anderen GrÅnden. Vielfach gibt es sehr umfangreiche nderungsanforderungen von Auftraggeberseite, ggf. gibt es auch schlechte Planung aufseiten des Auftragnehmers. Die GrÅnde spielen fÅr die hier anzustellende Betrachtung zunchst keine Rolle; jedenfalls geraten die Parameter Zeit, Qualitt und/oder Preis gern ein wenig oder gar deutlich außer Kontrolle. Der Umfang an nderungsanforderungen kann den Umfang des ursprÅnglich geplanten Projekts erreichen, so dass rund 200 % des geplanten Budgets bereitgestellt werden mÅssen.

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Soweit es die Phase der Software-Erstellung betrifft, ist vom Auftraggeber eine gewisse Disziplin erforderlich. Es mag verlockend sein, whrend des Voranschreitens des Projekts noch weitere Funktionen in die Software einbauen zu lassen, Åber die in der Leistungsbeschreibung vereinbarten Funktionen hinaus. Der Auftraggeber dÅrfte solchen nderungsanforderungen1, die er sich entsprechend vergÅten lsst, auch regelmßig recht offen gegenÅberstehen. Es besteht 1

Zur rechtlichen Behandlung solcher nachlaufenden nderungsanforderungen Gennen, ITRB 2011, 213 (214).

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III. IT-Projektleasing

jedoch die Gefahr, dass das Projekt sich dadurch zeitlich verzÇgert, Kostensteigerungen verstehen sich ebenfalls, wenn man nicht gleichzeitig auf andere Funktionalitten verzichtet. Wegen der Auswirkungen von nderungsanforderungen auf die Dauer des Projekts sowie dessen Finanzierungsaufwand sind sie auch fÅr den Leasinggeber von Bedeutung. Derselbe Gedanke liegt smtlichen Problemen zugrunde, die originr in der Zeit- und Budgetplanung angelegt sind1. Um Friktionen mit dem Leasinggeber zu vermeiden, sollte er nicht lediglich die Gesamtkosten fÅr das IT-Projekt prsentiert bekommen, sondern laufend Åber den genauen Stand der Planung und der AusfÅhrung informiert werden. Der Leasinggeber wird sich daher auch ein Mitspracherecht ausbedingen wollen, was nderungsanforderungen des Leasingnehmers (Auftraggebers) angeht. Zumindest soweit sie zum Erreichen der Funktionalitt des Projekts nicht notwendig sind, scheint dies unbedenklich. nderungen, die technisch notwendig sind, wird der Leasinggeber dem Leasingnehmer jedoch nicht versagen kÇnnen noch wollen. Andernfalls kÇnnte er seiner GebrauchsÅberlassungspflicht nicht mehr nachkommen. Soweit sich der Anschaffungspreis des Leasinggebers durch solche nderungen erhÇht, werden jedoch auch die Leasingraten in entsprechender HÇhe anzupassen sein. Entsprechende Klauseln finden sich in den Bedingungswerken der Leasingvertrge fÅr das IT-Projektleasing. Folge solcher nderungsanforderungen fÅr das Leasingverhltnis ist, dass der Leasingnehmer u.U. keine umfassende Finanzierung durch den Leasinggeber sichergestellt hat bzw. bei diesem laufend Nachfinanzierungsantrge stellen muss, damit das Budget angepasst wird. FÅr den Leasinggeber bedeuten VerzÇgerungen des Projekts, dass sich die Amortisation seiner Ausgaben verzÇgert und die Umstnde, unter denen eine Amortisation mÇglich ist, mit zunehmender Projektdauer unsicherer werden.

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3. Rechtsnatur des IT-Projektvertrags Im IT-Projektvertrag sind abhngig vom konkreten IT-Projekt stets unterschiedliche Aufgaben abzubilden2. Mangels eines entsprechenden gesetzlichen Vertragstyps handelt es sich um einen typengemischten Vertrag3. Dabei werden, wie die folgende Aufzhlung zeigt4, recht schnell eine Vielzahl gngiger Vertragstypen berÅhrt, insbesondere: – Beratung bzw. Planung: Dienstvertrag oder – sofern die Erstellung eines Pflichtenhefts hier verortet wird – Werkvertrag – Beschaffung von Standardsoftware und Standardhardware: jeweils Kaufvertrag – Migration von Altdaten: Werkvertrag – ggf. Herstellung eines Gesamtsystems aus den vorgenannten Komponenten: Werkvertrag 1 2 3 4

Dazu Witzel, ITRB 2011, 164 (167). Vgl. Frank, ITRB 2011, 231 (231). Statt aller Frank, ITRB 2011, 231 (231); Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. L Rz. 5 ff., jeweils m.w.N. Im Auszug nach Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. L Rz. 5c.

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Hier spiegelt sich das Problem wieder, das bereits bei der Typisierung von Software-Beschaffungsvertrgen (dazu oben Rz. 68 ff) angesprochen wurde. Kommt auch – wie beim hier behandelten IT-Projekt – die Beschaffung und Installation von Hardware dazu, ist zwar von denselben Prmissen auszugehen, bei der Ermittlung des Schwerpunkts des IT-Projekts jedoch auch der Anteil der Hardware mit in Betracht zu ziehen1; insoweit ist jedoch auch zu berÅcksichtigen, ob die Hardware nur abgeliefert werden soll oder ob diese vonseiten des Auftragnehmers auch mit Software zu versehen und in Produktivbetrieb zu setzen ist (Erfolgsbezug).

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Nichts hindert die Parteien, von der o.a. Einordnung, die fÅr die AGB-rechtliche Betrachtung maßgeblich ist, abweichend individualvertraglich den ITProjektvertrag insgesamt einem Vertragstypus des bÅrgerlichen Rechts zuzuordnen bzw. das entsprechende Recht fÅr anwendbar zu erklren. Dabei wird sich der Anwender einen gesamthaften Werkvertrag als fÅr ihn gÅnstig vorstellen, der alle Lieferungen und Leistungen als Gesamtwerk umfasst, whrend der Anbieter eher einen Kaufvertrag whlen wird, der den Erwerb aller Sachen, die im Standard erworben werden, umfasst, und diesen mit einem rechtlich hiervon getrennten Dienstvertrag kombinieren wird, der alle Personalleistungen umfasst, also insbesondere die Anpassungsprogrammierung und die Parametrierung.

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Nicht mit zum Projekt gehÇrt die Betriebsphase und dementsprechend die sich in der Praxis an die Ablieferung anschließende Hardware-Wartung sowie die an den Beginn des Produktivbetriebs geknÅpfte Software-Pflege. Wartungs- und Pflegevertrge sollten bei der Beurteilung des Vertragstyps bzw. Schwerpunktes des IT-Projektvertrags, anders als Dienstleistungen, die zur Beschaffung oder Herstellung der Betriebsbereitschaft dienen, außer Betracht bleiben2. 4. IT-Projektleasingvertrag

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Soll ein solches IT-Projekt durch Leasing finanziert werden, stellt sich die Frage nach der Gestaltung des entsprechenden (IT-Projekt-)Leasingvertrags. Dabei lsst sich in weiten Teilen auf das bereits Gesagte zurÅckgreifen. Die steuerrechtlichen Vorgaben sind dieselben, die zivilrechtliche Beurteilung entspricht ebenfalls der beim Leasing von einzelner Hard- oder Software. Besondere Herausforderungen entstehen bei IT-Projekten vor allem durch das Zusammentreffen verschiedener Projektanteile und daraus, dass das IT-Projekt und der ITProjektleasingvertrag nicht zwingend kongruent sein mÅssen bzw. sollten. Insofern ergibt sich eine Abweichung von der typischen Leasingsituation, bei der beschafft wird, was verleast werden soll, bzw. die Beschaffung durch Leasing finanziert wird. Beim IT-Projekt fallen auch sehr viele Personalleistungen an, die als solche nicht leasingfhig sind; insoweit sollte das Arbeitsergebnis als Leasinggegenstand begriffen werden. Kritisch ist insoweit, dass bestimmte Personalleistungen keine Arbeitsergebnisse in Form von Sachen zeitigen, z.B. Schulungen. 1 2

Vgl. Frank, ITRB 2011, 231 (233). Anders wohl Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. L Rz. 5c.

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III. IT-Projektleasing

a) Umfang des IT-Projektleasingvertrags aa) Vor- und nachgelagerte Leistungen Eine Beratung des spteren Auftraggebers durch einen externen Berater ist fÅr ein ordentlich vorbereitetes Projekt von großer Bedeutung. Sie wird in vielen Modellen als vorbereitende Phase oder als eigene Projektphase definiert und gehÇrt sicherlich zum IT-Projekt im umfassenden Sinne. Es ist allerdings fraglich, welchen Nutzen es brchte, sie bzw. die dort entstehenden Arbeitsergebnisse (Dokumente) mit zum Gegenstand des Leasingvertrags zu machen. Ehe es zu der fachlichen Planung und Bestellung bzw. Anfertigung der projektgegenstndlichen Hard- und Software kommt, wird die vorgelagerte Beratung weitgehend abgeschlossen und dementsprechend auch bereits abschließend vergÅtet sein. Solche vorgelagerten Leistungen sind, ebenso wie dem Projekt nachlaufende Leistungen (Wartungs- und Pflegevertrge, zu deren Abschluss der Leasinggeber den Leasingnehmer im brigen regelmßig verpflichtet), nicht in den Leasingvertrag mit einzubeziehen1. Soweit es die Wartung bzw. Pflege des IT-Systems angeht, wre das auch wirtschaftlich wenig Åberzeugend. Bei Wartungs- und Pflegevertrgen handelt es sich schon ihrer Natur nach um Dauerschuldverhltnisse mit wiederkehrender Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers, also des Leasingnehmers aus dem IT-Projektleasingvertrag. Die anfallenden Kosten wird er somit ohnehin in Raten begleichen kÇnnen.

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bb) Eigentliches IT-Projekt Anders als beim Bezug einer einzelnen Hard- oder Software mÇchte der Auftraggeber eines IT-Projekts regelmßig Leistungen von verschiedenen Herstellern oder Lieferanten beziehen. Das steigert die Herausforderungen auch hinsichtlich des IT-Projektleasing. Zwei Konstellationen sind denkbar. – Traut der Auftraggeber sich die Koordination des Projekts, insbesondere die Abstimmung der Leistungen der einzelnen Lieferanten aufeinander, selbst zu, oder ist er nicht bereit, einen Generalunternehmerzuschlag zu zahlen oder ist keiner der Beteiligten zu einer Generalunternehmerschaft bereit, so wird der Auftraggeber einzelne Beschaffungsvertrge mit den jeweiligen Lieferanten schließen oder durch den Leasinggeber schließen lassen. In diesem Fall wird das IT-Projekt somit in mehreren parallelen Leasingvertrgen abgebildet, die zunchst rechtlich voneinander unabhngig sind. Der Leasingnehmer trgt jedoch neben dem organisatorischen Mehraufwand auch die Gefahr, einzelne Teile des Projekts bereits dann abnehmen und die Leasingraten zahlen zu mÅssen, wenn sie fÅr sich genommen abnahmereif sind. Entsprechende Verbindungen zwischen den einzelnen Leasingvertrgen in diese mit aufzunehmen wird regelmßig nicht im Interesse des Leasinggebers liegen. – Typisch ist eher, gerade bei komplexeren Projekten wie in dem o.a. Beispiel, die DurchfÅhrung in Generalunternehmerschaft2. Der vertragliche Kontakt 1 2

Vgl. auch das Vertragsmuster bei Brisch in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.13 Leasing eines kompletten EDV-Systems, Rz. 25. Bischof/Witzel, ITRB 2011, 89 (89).

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des Anwenders beschrnkt sich dann auf den Generalunternehmer, der zu den Leistungen, die er selbst erbringen kann, die sonstigen Leistungen hinzu beschafft. In dem o.a. Beispiel ist die ERP-Software fachlich fÅhrend, daher dÅrfte der Hersteller der ERP-SoftwarelÇsung, der die Verantwortung fÅr den komplexesten Teil des Projektes trgt, die Generalunternehmerschaft Åbernehmen und die sonst nÇtigen Lieferungen und Leistungen bei Drittanbietern (u.a. den Herstellern der verbleibenden Umsysteme) einwerben, sobald der genaue Bedarf absehbar ist. Nachteil ist aus Auftraggebersicht (lediglich), dass sich das Projekt um den Generalunternehmerzuschlag verteuert; dieser kann zwischen 10 und 20 % derjenigen Leistungen betragen, die der Generalunternehmer nicht in seinem Portfolio fÅhrt, sondern von Dritten einwerben muss. Ggf. ist fÅr die „Integration“ der Leistungen noch eine gesonderte VergÅtung in den Generalunternehmerzuschlag einzurechnen. Angenommen sei hier, dass – da die Leistungen in der Generalunternehmerschaft zusammengefasst werden – auch die Rechtsnatur des Projektvertrages gesamthaft die eines Werkvertrages sein soll. Generalunternehmerschaft als solche und Werkvertrag bedingen einander keineswegs, hier sei jedoch die Anwenderperspektive gewhlt. 133

FÅr den Leasingvertrag bedeutet diese Generalunternehmerschaft in Form eines Werkvertrages, dass im Grundsatz nur noch ein Leasingobjekt in Form des durch den Generalunternehmer zu erstellenden Werkes vorliegt. Das liegt im Interesse des Leasingnehmers, der zur Abnahme erst des vollstndigen und lauffhigen IT-Systems verpflichtet ist. FÅr den Leasinggeber hingegen besteht die Gefahr, die Kosten eines gescheiterten Projektes jedenfalls dann tragen zu mÅssen, wenn ein RÅcktritt im Zuge einer endgÅltig gescheiterten Abnahme zwar rechtlich durchgesetzt wird, eine RÅckforderung bezahlter VergÅtung aber an der Insolvenz des Generalunternehmers (Lieferanten) scheitert. Solche Konstellationen sind nicht selten, wenn der Generalunternehmer fÅr die DurchfÅhrung des Projekts eine mager ausgestattete Projektgesellschaft grÅndet und der Leasinggeber nicht auf zustzlichen Sicherheiten besteht, die einen solchen RÅckzahlungsanspruch absichern. Aber selbst wenn das Projekt erfolgreich durchgefÅhrt wird, ist fÅr den Leasinggeber bei einer derartigen Konstellation nicht klar ersichtlich, wann das Gesamtprojekt abgeschlossen ist, welches finanzielle Volumen es wegen der i.d.R. hufigen nderungsanforderungen bekommen wird und wann und inwiefern ein qualitativ zur Abnahme genÅgender Leasinggegenstand entsteht. Sein finanzieller Aufwand steigt somit. Es kommt daher vor, dass der Leasinggeber eine hnliche Verhaltensweise zeigt wie die Auftragnehmerseite dies in Projekten zumeist tut, nmlich zu verlangen, dass Teilleistungen in unterschiedlichen Vereinbarungen unterzubringen sind und gesonderten Leasingvertrgen unterliegen. Damit wÅrde die eingangs genannte Konstellation entstehen, die nicht dem Interesse des Leasingnehmers/Anwenders entspricht. Das kann durch Klauseln wie die folgende geschehen: „Dieser Leasingvertrag Åber die im Projekt zu erstellende Individualsoftware ist unter allen Umstnden sachlich und inhaltlich von etwaigen anderen mit dem Leasingnehmer geschlossenen Vertrgen Åber Hardware-Leasing [und/oder Standardsoftware-Leasing] hinsichtlich smtlicher AnsprÅche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber oder den Lieferanten zu trennen. Der Vertrag Åber die Hardware [und/oder die Stan-

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III. IT-Projektleasing

dardsoftware] einerseits und der Vertrag Åber die im Projekt zu erstellende Software andererseits stellen keine rechtliche Einheit i.S.d. § 139 BGB dar. Ein RÅcktritt aufgrund eines Mangels der Software lsst diese Vertrge unberÅhrt und umgekehrt. Dies gilt auch, wenn ein Gesamtpreis hinsichtlich der Hardware [, der Standardsoftware] und der Individualsoftware vereinbart worden ist.“

Von der Zustimmung zur Verwendung solcher Klauseln ist dem Leasingnehmer dringend abzuraten. Andernfalls kÇnnte er der Situation ausgesetzt sein, einzelne Bestandteile der insgesamt zu erbringenden Lieferungen und Leistungen bereits zu einer Zeit abnehmen zu mÅssen, zu der er sie fÅr sich nicht produktiv nutzen kann. Entsprechendes gilt erst recht, wenn das Projekt insgesamt scheitern sollte.

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MÇglicherweise besteht ein Kompromiss darin, dass sich der Leasingnehmer im Hinblick auf etwa durchzufÅhrende nderungen am ursprÅnglich vereinbarten Leistungsgegenstand des IT-Projektvertrages zurÅckhlt, jedenfalls, soweit diese nicht zum Erreichen des Projektziels zwingend erforderlich sind, und eine Regelung akzeptiert, unter der der Leasinggeber zu bestimmten nderungsverlangen seine Zustimmung verweigern kann. Ein solcher Kompromiss setzt aber aus Sicht des Leasingnehmers voraus, dass das Projekt sehr gut geplant ist, so dass er von sich aus die Wahrscheinlichkeit wirklich notwendiger nderungen deutlich herabsetzen kann. In einem solchen Fall der Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses mag es dann so sein, dass der Leasinggeber zu nderungsanforderungen, die nicht „notwendig“ sind, die Zustimmung verweigern kann. Wird ihm plausibel gemacht, dass es sich um sinnvolle nderungen handelt, und stimmt er zu, hat er aufgrund dieser Zustimmung das damit einher gehende Risiko der Kostensteigerung auch freiwillig Åbernommen.

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b) Rechtsnatur des IT-Projektleasingvertrags In der Literatur wurde hinsichtlich der Rechtsnatur des IT-Projektleasingvertrages auch das Darlehens- und Geschftsbesorgungsrecht in Betracht gezogen1. Allerdings handelte es sich dabei um berlegungen des OLG Hamm2 (Software-Bundle-Lease), bei dem es um das Leasing einer IT-SystemlÇsung ging und das Vorliegen von Spezialleasing in Betracht gezogen wurde3. Spezialleasing wird jedoch aus den oben bereits genannten GrÅnden (Rz. 102 ff.) beim ITLeasing regelmßig nicht vorliegen. Der BGH ging in der Revisionsentscheidung unter Verweisung auf seine gefestigte Rechtsprechung von der Anwendbarkeit des Mietrechts aus4. Folgerichtig wies der BGH dem Leasinggeber eines IT-Projektleasingvertrags (Åber eine Systemsoftware-LÇsung ohne HardwareKomponenten) nicht lediglich die Stellung eines Finanziers, sondern die eines Vermieters zu. Den Willen der Parteien, der Leasinggeber solle rechtlicher und wirtschaftlicher EigentÅmer der IT-SystemlÇsung werden, entnahm der BGH den vertraglichen Regelungen, die typische finanzierungsleasingvertragliche 1 2 3 4

Graf von Westphalen, NJW 2008, 2234 (2240). OLG Hamm v. 3.8.2007 – 12 U 158/06, CR 2008, 8. Graf von Westphalen, NJW 2008, 2234 (2241). BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, CR 2009, 79.

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Bestimmungen enthielten. Diese Beurteilung findet auch Zustimmung in der Literatur1. 5. Pflichten der Beteiligten 137

In weiten Teilen gilt auch hier das bereits zu einfacher gelagerten Leasingobjekten Gesagte. Ein Aspekt der Software-Bundle-Lease-Entscheidung des BGH2 soll hier jedoch noch thematisiert werden, denn er ist auf die Software-Erstellung im Rahmen des Projektleasing Åbertragbar. Wie bereits dargestellt geht die Rechtsprechung davon aus, der Leasinggeber trÅge im Finanzierungsleasingvertrag das Beschaffungsrisiko. Seine GebrauchsÅberlassungspflicht unterscheidet ihn insofern vom reinen Finanzier. Eine umfassende Abwlzung des Beschaffungsrisikos auf den Leasingnehmer ist daher unzulssig3. Dann ist jedoch zu fragen, ob und wenn ja, inwieweit der Leasinggeber auch zur Herstellung des Leasingobjekts verpflichtet ist. Schuldet er nicht nur die Beschaffung eines bereits oder jedenfalls zukÅnftig existierenden Leasingobjekts, sondern auch dessen Herstellung, erÇffnet dies eine auf ihn erfolgende Zurechnung des Verhaltens seines Lieferanten schon whrend des Herstellungsprozesses. Eine nicht rechtzeitige oder nicht vertragsgemße Erstellung der im Projekt zu erstellenden LÇsung durch den Lieferanten wre dem Leasinggeber dann Åber § 278 BGB zuzurechnen. Das Problem ist in der Praxis nicht selten. Die meisten IT-Projekte geraten, wie erwhnt, hinsichtlich des Budgets, des Fertigstellungszeitpunktes oder der Qualitt in Schieflage. Der BGH erkennt daher ein schutzwÅrdiges Interesse des Leasinggebers an, nicht fÅr jede Nicht- oder Schlechtleistung im Herstellungsvorgang einstehen zu mÅssen4.

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Stimmen in der Literatur gehen demgegenÅber davon aus, dass den Besonderheiten des IT-Projektleasing dadurch Rechnung zu tragen sei, dass der Leasingnehmer das Beschaffungsrisiko trage. Die Pflicht des Leasinggebers kÇnne sich allein auf die berlassung des fertigen Projektergebnisses beziehen. Nur insoweit handele der Lieferant daher im Pflichtenkreis des Leasinggebers und sei sein ErfÅllungsgehilfe5. Die Herstellung des Leasinggegenstandes hingegen diene nur zur Schaffung der Leistungsvoraussetzungen und sei gerade keine Pflicht des Leasinggebers. Das sei interessengerecht, da bei Entwicklungsprozessen in der Regel nicht trennscharf zu ermitteln ist, ob der Lieferant oder der Leasingnehmer die zum Scheitern fÅhrende(n) Pflichtverletzung(en) begangen habe. Außerdem sei es der Leasingnehmer, der den Lieferanten auswhle. Eine Schadensersatzpflicht des Leasinggebers ergebe sich demnach nur bei der bernahme einer Beschaffungsgarantie, wovon nur bei Gattungsschulden ausgegangen werden kÇnne6. Das ist bei IT-Projekten wegen der Software-Erstellung 1 2 3 4 5 6

Brisch in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.13 Leasing eines kompletten EDVSystems, Rz. 29. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, CR 2009, 79. BGH v. 19.2.1986 – VIII ZR 91/85, NJW 1986, 1744. BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, CR 2009, 79. Habersack, WM 2008, 809 (811). Habersack, WM 2008, 809 (811).

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III. IT-Projektleasing

bzw. -Anpassung allerdings regelmßig nicht der Fall. Der Leasinggeber wÅrde dann nicht uneingeschrnkt fÅr jedes Beschaffungshindernis haften, sondern nur in Fllen, in denen er das Beschaffungshindernis verschuldet hat. Der BGH hat sich zum Umfang der ErfÅllungsgehilfeneigenschaft, mithin dem Umfang des Pflichtenkreises des Leasinggebers, nicht festgelegt. Unwirksam sei jedoch eine Klausel die ein RÅcktrittsrecht des Leasinggebers auch fÅr den Fall vorsehe

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„dass der Leasinggeber selbst oder der im Rahmen der ErfÅllung der ihm obliegenden GebrauchsÅberlassungspflicht als sein ErfÅllungsgehilfe (§ 278 Satz 1 BGB) ttige Lieferant [...] die verzÇgerte Erstellung und Abnahme der Leasingsache zu vertreten“

habe1. Diese Formulierung mag eher unglÅcklich sein. Die (verzÇgerte) Erstellung ist, insoweit ist Habersack2 zuzustimmen, der GebrauchsÅberlassung zeitlich vorgelagert. Sie ist gleichwohl bei noch nicht existierenden Leasingobjekten eine zwingende Vorstufe der GebrauchsÅberlassung. Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Mietgebrauch zu gewhren, indem er die Mietsache Åberlsst3. Wer einen noch nicht existierenden Gegenstand vermietet, kann seiner Verpflichtung zur berlassung nur nachkommen, wenn er auch auf die Herstellung des Gegenstandes hinwirkt. Es entspricht also dem Charakter des Leasingvertrages als atypischem Mietvertrag, auch die Erstellung einzelner Komponenten des IT-Projekts als Teil der GebrauchsÅberlassung zu verstehen. 6. Beispiele fÅr im IT-Bereich Åbliche Bestimmungen in AGB a) bernahme- und Wiedereintrittsklauseln Bei IT-Projektleasingvertrgen kommt es vor, dass in den AGB neben dem RÅcktritt auch bernahme- und/oder (Wieder-)Eintrittsklauseln geregelt werden. Diese Klauseln bezwecken, den Leasinggeber bei einem Fehlschlag des Projekts, der zum RÅcktritt des Leasingnehmers vom Leasingvertrag fÅhrt, schadlos zu halten. In diesem Fall soll der Leasingnehmer die Teile des Projekts, die bereits erstellt sind, dem Leasinggeber abkaufen und ansonsten an dessen Stelle in den Beschaffungsvertrag mit dem Lieferanten (wieder) eintreten.

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Eine solche Klausel kÇnnte wie folgt lauten:

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„Die Leasinggesellschaft ist berechtigt, im Falle des RÅcktritts (...) alle (...) erbrachten Lieferungen und Leistungen (...) zum Selbstkostenpreis (...) anzudienen. Zu diesem Zweck bietet der Kunde schon heute verbindlich an, (...) zu diesem Zeitpunkt gelieferte Hard- und Software (...) abzukaufen. (...). Leasinggesellschaft und Kunde sind sich darÅber einig, dass der Kunde infolge des RÅcktritts der Leasinggesellschaft vom Vertrag wieder in die Beschaffungsvertrge mit den Lieferanten anstelle der Leasinggesellschaft eintritt.“

Im Mietrecht lsst der RÅcktritt vom Vertrag vor bergabe der Mietsache grundstzlich beide Parteien von ihren Leistungspflichten freiwerden. Daher 1 2 3

BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, CR 2009, 79. Habersack, WM 2008, 809 (811). Hublein in MÅnchKomm/BGB, § 535 Rz. 67.

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stellt eine Wiedereintritts- oder bernahmeklausel, die andere Folgen herbeizufÅhren sucht, eine erhebliche Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des Mietrechts dar. Sie ist nach Ansicht des BGH zumindest dann unwirksam, wenn es wegen eines Verschuldens des Leasinggebers zum RÅcktritt vom Leasingvertrag kommt1, was einleuchtet, da es dieser sonst in der Hand htte, den Wiedereintrittsfall herbeizufÅhren. Der BGH hat in seiner Entscheidung allerdings offen gelassen, ob eine solche Wiedereintritts- oder bernahmeklausel auch dann unwirksam wre, wenn sie auf Flle begrenzt wre, in denen ausschließlich ein Verhalten des Leasingnehmers zum RÅcktritt fÅhrt. Welche RÅcktrittsfolgen insoweit wirksam vereinbart werden kÇnnen, bleibt damit auch weiter unklar2. b) Wiederherstellungsklauseln 143

Vielfach sind in Vereinbarungen zu IT-Projekten sog. Wiederherstellungsklauseln anzutreffen, die sich mit Fllen von Datenverlust beim Betrieb des geleasten IT-Systems befassen. Soweit der Leasinggeber oder der Lieferant als dessen ErfÅllungsgehilfe einen Datenverlust verursacht haben, handelt es sich um die Verletzung einer Kardinalpflicht aus dem Leasingvertrag. Eine zulssige Haftungsfreizeichnung in AGB kommt fÅr solche Flle daher nicht in Betracht3. Eine Haftungsbegrenzung ist demgegenÅber nicht zu beanstanden, soweit sie sich auf solche Datenverluste bezieht, denen der Leasingnehmer durch eine ordentliche Datensicherung htte vorbeugen kÇnnte. Denn die Vornahme einer regelmßigen Datensicherung beim Betrieb eines IT-Systems gehÇrt zu den Mitwirkungspflichten, die den Anwender (Leasingnehmer) treffen4.

IV. Wartungs- und Pflegevertrge 144

An das eigentliche IT-Projekt schließt sich der laufende produktive Betrieb des IT-Systems an. Dieser soll mÇglichst ununterbrochen und frei von StÇrungen verlaufen, zudem erwartet der Anwender, dass das implementierte System einen gewissen Mindestlebenszyklus hat, whrend dessen es rechtskonform gehalten wird. Aus GrÅnden der Risikovorsorge und zur Absicherung gegen Betriebsunterbrechungen und Notflle kÇnnen heutzutage die Kernprozesse eines Unternehmens abbildende Systeme vernÅnftigerweise kaum ohne Wartungsund Pflegevertrge betrieben werden, mit denen der Erhalt der Hardware bzw. Software in einem technisch einwandfreien Zustand bzw. auf einem funktionalen Produktstand gesichert werden soll. Typische Leistung neben der Bearbeitung/Behebung von StÇrungen und einer Beratungshotline ist – soweit Software betroffen ist – die berlassung neuer Versionen/Fassungen der Software, und zwar sowohl in Bezug auf mehrere Fehlerbehebungen zusammenfassende 1 2 3 4

BGH v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07, CR 2009, 79. J. Koch, LMK 2009, 273510. Brisch in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.13 Leasing eines kompletten EDVSystems, Rz. 137. OLG Frankfurt v. 9.7.1990 – 4 U 114/88, CR 1990, 767; OLG Karlsruhe v. 20.12.1995 – 10 U 123/95, CR 1996, 348.

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IV. Wartungs- und Pflegevertrge

SoftwarestÅcke wie auf komplett neue, in sich lauffhige Fassungen, die funktionale Erweiterungen enthalten. Die Nomenklatur bei der Bezeichnung dieser verschiedenen Arten von Software im Rahmen eines Pflegevertrages ist im deutschen Rechtsraum uneinheitlich1. Solche Vertrge sind regelmßig nicht Teil des IT-Projektleasingvertrags, sondern werden fÅr den Zeitraum nach Fertigstellung des Projekts abgeschlossen. Nachdem der Leasinggeber den Leasingnehmer zu dem Abschluss solcher Vertrge fÅr die Betriebsphase in den bekannten Bedingungswerken regelmßig verpflichtet, sollen sie hier in der gebotenen KÅrze behandelt und es soll auf Wechselwirkungen mit dem Leasingvertrag hingewiesen werden.

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Den Wartungs- und Pflegevertrgen ist gemeinsam, dass sie dem ununterbrochenen Betrieb sowie dem Erhalt bzw. der herstellerseits getriebenen Fortentwicklung der Sache nach Erstellung bzw. Ablieferung dienen. Sie befinden sich damit in einem Spannungsverhltnis zum Gewhrleistungsrecht. Abgrenzungsschwierigkeiten whrend einer noch laufenden Mangelhaftungsfrist aus dem Beschaffungsvertrag dahingehend, ob ein auftauchendes Problem nun einen Mangel aus dem Beschaffungsvertrag darstellt oder nicht und im letztgenannten Fall allein wegen einer Verpflichtung aus dem Pflegevertrag zu beheben ist, verstehen sich. Dabei stellen sich zwei miteinander in Zusammenhang stehende Hauptfragen, einmal die Frage, inwiefern es wirksam ist, insbesondere in AGB, die Mangelhaftung aus dem Beschaffungsvertrag (stillschweigend) durch Abschluss eines Wartungs-/Pflegevertrages abzubedingen (was fÅr den Verbraucherverkehr zu verneinen und fÅr den unternehmerischen Verkehr stark zu bezweifeln ist), und zum anderen die Frage, inwiefern fÅr eine Leistung, die in nicht unwesentlichen Teilen die Mangelhaftung inhaltlich ersetzt, Åberhaupt eine VergÅtung gefordert werden kann2. Dabei mÅssen die Leistungen aus dem Pflegevertrag differenziert betrachtet werden. Oft enthalten sie Åber die reine Beseitigung von Mngeln hinaus auch noch weitere Leistungen, die keine Mangelbeseitigung unter dem Beschaffungsvertrag darstellen, ganz abgesehen davon, dass eine Konkurrenz von Mangelbeseitigungsverpflichtung und Hauptleistung aus dem Wartungs-/Pflegevertrag nur whrend der laufenden Mangelhaftungsfrist auftritt – die ihrerseits vom Anbieter gern auf zwÇlf Monate herabgesetzt wird. So ist die Beseitigung von „StÇrungen“ eine entgeltwerte Leistung, weil der Begriff der StÇrung i.d.R. ursachenunabhngig defi-

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Wie auch die Nomenklatur bei den Vertrgen fÅr die Betriebsphase insgesamt uneinheitlich ist. Gngig sind Bezeichnungen wie „Wartung“, „Pflege“ oder „Support“. FÅr SoftwarestÅcke wird zumeist die Bezeichnung „Patch“ gewhlt, wenn sie in sich nicht lauffhig sind, sondern nur gemeinsam mit einer Grundinstallation der Software Åberhaupt lauffhig sind und ausschließlich der Beseitigung von Problemen in der Software dienen. Software fÅr lauffhige Komplettinstallationen wird, je nach Funktion, z.B. „Update“, „Upgrade“, „Version“ oder „Release“ genannt. Entscheidend ist, wie stets, nicht die Bezeichnung des Vertrages oder des SoftwarestÅcks, sondern die Funktion bzw. der Inhalt. Aus Sicht des Anwenders sind die fÅr einen mÇglichst Åber Jahre whrenden ununterbrochenen Betrieb benÇtigten Leistungen zusammenzustellen. Aus Sicht des Anbieters werden oft standardisierte Leistungspakete angeboten. Bartsch, NJW 2002, 1526 (1528) m.w.N.

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

niert wird, also zwar auch Mngel umfasst, aber Åber die Mngel deutlich hinausgeht und auch die Probleme erfasst, die der Anwender selbst verursacht hat oder deren Ursache multikausal verursacht ist. Mithin werden unter einem Wartungs-/Pflegevertrag Probleme beseitigt oder zumindest bearbeitet, die keine Mngel im Rechtssinne sind. Zudem wird unter dem Wartungs-/Pflegevertrag i.d.R. eine Hotline zur VerfÅgung gestellt, ggf. neuere Fassungen der Software etc. Eine doppelte VergÅtung kommt mithin nur insoweit in Betracht, als der Verpflichtete aus dem Pflegevertrag auch der Lieferant der Hard- bzw. Software ist, und der Pflegevertrag Leistungen zur Mangelbeseitigung umfasst. FÅr diese Flle wird, mit verschiedenen Anstzen, erwogen, sofern dem Kunden fÅr diese „berschneidung“ kein Ausgleich gewhrt wird, die VergÅtung fÅr den Pflegevertrag fÅr die Dauer der parallel laufenden Mangelhaftungsfrist zu reduzieren1. 147

Wartungs- bzw. Pflegevertrge werden Åblicherweise Åber mehrere Jahre geschlossen und erreichen im Softwarebereich nach einer Laufzeit von vier bis sechs Jahren ein Volumen, das die Kosten der ursprÅnglichen Beschaffung erreicht oder – insbesondere, wenn man kundeninitiierte Weiterentwicklungen einbezieht – sogar Åbersteigt. blich ist, dass mindestens der Auftragnehmer, eher jedoch beide Beteiligte, fÅr eine Mindestzeit von beispielsweise drei Jahren (bei fÅnfjhriger Laufzeit) den Vertrag nicht ordentlich kÅndigen kÇnnen2. Auf ein außerordentliches KÅndigungsrecht3 kann sich der Leasingnehmer beispielsweise auch dann nicht berufen, wenn er seine IT-Ausstattung durch Austausch modernisieren mÇchte, und in diesem Fall den KÅndigungsgrund selbst geschaffen hat4. Ihm kommt ebenfalls kein außerordentliches KÅndigungsrecht zu, wenn der Leasingvertrag endet und dem Wartungsdienstleister die Konditionen des Leasingvertrags (insbesondere dessen Laufzeit) nicht bekannt waren5. 1. Rechtsnatur

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Hinsichtlich ihrer Rechtsnatur ist bei Wartungs- und Pflegevertrgen danach zu differenzieren, inwiefern ihr Schwerpunkt erfolgs- oder ttigkeitsbezogen ist6, ggf. sind auch gemischte Vertrge denkbar.

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Soweit es um die reine Softwarepflege geht, bei der auch eine Behebungspflicht und nicht nur eine Bearbeitungspflicht in Bezug auf die StÇrungen/Probleme 1 2

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6

Bartsch, NJW 2002, 1526 (1528); Schneider, ITRB 2001, 242 (244). Vereinzelt wurde auch gerichtlich entschieden, dass der Software-Hersteller an der KÅndigung whrend der Åblichen Lebensdauer des Produkts gehindert wre. Zum Stand der Diskussion m.w.N. von dem Bussche/Schelinski in Leupold/Glossner, MÅnchener Anwaltshandbuch IT-Recht, 3. Aufl. 2013, Teil 1 Rz. 416. Dazu weiterfÅhrend Scheja in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.10 HardwareVollwartung, Rz. 157. OLG Oldenburg v. 29.5.1992 – 6 U 22/92, CR 1992, 722. Zutreffend LG MÅnchen v. 12.7.1990 – 7 O 965/90, BB1991, 6, abl. Zahrnt, BB Beilage 1991, Nr. 7, 6 (6 f.), mit der Annahme eines stillschweigend vereinbarten, von den AGB abweichenden, KÅndigungsrechts. BGH v. 4.3.2010 – III ZR 79/09, CR 2010, 327.

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IV. Wartungs- und Pflegevertrge

vereinbart ist, sei regelmßig Werkvertragsrecht anwendbar1. Tatschlich erscheint dies die Åberwiegende Ansicht, allerdings sind die Gerichte und Literaturstimmen sich dazu – auch untereinander – uneins2. Entsprechendes soll auch gelten, soweit die Softwarepflege als Dauerschuldverhltnis angelegt ist3. Die Einordnung des Pflegevertrags als Werkvertrag scheint zustimmungswÅrdig. Unter einem Pflegevertrag wird gemeinhin nicht nur der Erhalt der Software auf dem Stand bei Ablieferung vereinbart. ber die Erhaltung im mietvertraglichen Zustand hinaus sehen Pflegevertrge regelmßig auch die DurchfÅhrung von Anpassungen vor, wenn sich Rahmenbedingungen ndern. Als bei Drucklegung aktuelles Beispiel gelte die Umstellung auf das SEPA-Verfahren im Finanzwesen. Aber auch nicht-zwingende KundenwÅnsche werden unter Pflegevertrgen in Form von „Weiterentwicklungen“ umgesetzt, i.d.R. gegen Buchung von Personenkontingenten, aber mit Abnahme der Programmierleistung, oder als „Miniprojekt“. Dasselbe gilt, wenn das Projekt abgenommen wurde und die Umsetzung einzelner Pflichten des Auftragnehmers, z.B. nach „Umpriorisierung“ verschiedener Leistungsbestandteile und nderungsanforderungen, auf einen Zeitpunkt nach der Abnahme des Projekts verschoben wurde, fÅr Leistungen, die offenkundig noch werkvertraglichen Charakter haben und (oft) unter dem Pflegevertrag (weiter-) behandelt werden. Aus diesen GrÅnden liegt der Werkvertrag nher als der nur ttigkeitsbezogene Dienstvertrag. Die vertragstypologische Einordnung des Hardware-Wartungsvertrags wird ebenfalls uneinheitlich beurteilt. Die Vorschlge reichen von der Annahme eines (Dauer-)Werkvertrags4 Åber den Dienstvertrag5 hin zur analogen Anwendung mietrechtlicher Vorschriften6. Auch hinsichtlich der Wartungsvertrge muss daher im Einzelfall und nach den bekannten Abgrenzungskriterien differenziert werden.

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2. Beziehung des Software-Pflegevertrags zum Leasingvertrag Die abschließenden AusfÅhrungen zum Verhltnis des Pflegevertrags zum IT(Projekt-)Leasingvertrag beziehen sich allein auf Software-Pflegevertrge. Soweit Hardware durch Leasing bezogen wird, die Erhaltungspflichten sich mit1 2

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Busche in MÅnchKomm/BGB,§ 631 Rz. 254. FÅr Werkvertragsrecht OLG Karlsruhe v. 28.2.1985 – 9 U 102/83, CR 1987, 232; OLG Brandenburg v. 30.6.1998 – 6 U 90/98, NJW-RR 2000, 931; fÅr Werkvertragsrecht zumindest bei Anpassungen an der Software OLG Celle v. 22.11.1995 – 13 U 111/95, CR 1996, 539; differenzierend MÅglich, CR 2003, 633 (636 f.) und Volle, CR 1996, 139 ff.; fÅr eine Behandlung nach Mietrecht Zahrnt, CR 2004, 408 (411). Busche in MÅnchKomm/BGB, § 631 Rz. 254; Kammel in Kilian/Heussen, Computerrecht 31. Ergnzungslieferung 2012, 1. Abschnitt Teil 17, Rz. 100. FÅr einen Vertrag sui generis Bartsch, NJW 2002, 1526 (1526 f.). OLG Stuttgart v. 10.12.1976 – 2 U 90/76; OLG MÅnchen v. 22.11.1988 – 25 U 5810/86, CR 1989, 283; dem Grundsatz nach LÇwe, CR 1987, 219 (220). KÅhnel, BB 1985, 1227 (1231). Unter Verweis auf den Charakter als Dauerschuldverhltnis LÇwe, CR 1987, 219 (220).

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

hin nach Mietrecht richten, besteht fÅr einen eigenen Wartungsvertrag nach Ansicht vieler kein Bedarf1. 152

Eine VerknÅpfung des Schicksals eines Pflegevertrags mit dem Vertrag Åber die zu pflegende Sache liegt auf der Hand2. Wird die Pflege unmÇglich oder wegen RÅckabwicklung des Beschaffungsvertrages nutzlos, so wird auch der Pflegevertrag – sei es Åber einen RÅcktritt, sei es Åber den Wegfall der Geschftsgrundlage – regelmßig nicht aufrecht zu erhalten sein3.

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Interessant ist insofern ein Urteil des LG Bonn4. Hiernach kann „die RÅckabwicklung des Softwarepflegevertrags [...] im Einzelfall auch den zugrunde liegenden Software-Vertrag erfassen“. Das Landgericht ging, unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BGH zur wirtschaftlichen Verbindung5, davon aus, dass es sich um ein Gesamtgeschft zwischen „Software-Vertrag“ (dem Vertrag, unter dem die Software bezogen wurde) und Software-Pflegevertrag handele. FÅr diese Annahme reichte es dem Landgericht, dass die Vertrge „als Gesamtpaket angeboten“ wurden und wegen einer (anzukreuzenden) Passage im Software-Vertrag auch der Software-Pflegevertrag abgeschlossen werde. Diese Gefahr der LÇsung vom berlassungsvertrag Åber die Bande des Pflegevertrages6 wÅrde in einem Leasingverhltnis auf den Leasingvertrag durchschlagen. Mit Scheitern des Beschaffungsvertrages kme das außerordentliche KÅndigungsrecht des Leasingnehmers zum Tragen. Die bertragbarkeit auch auf Flle des Software-Leasing oder IT-Projektleasing liegt nicht fern. Auch dort ist allen Beteiligten im Bereich gewerblicher Nutzung von Software regelmßig klar, dass ein Pflegevertrag zu der Beschaffung gehÇren bzw. sich hieran anschließen soll. Der Leasingnehmer verpflichtet sich damit i.d.R. auch zum Abschluss des Pflegevertrags. Der Unterschied zur o.a. Konstellation ist allein darin begrÅndet, dass der Pflegevertrag nicht automatisch mit dem Leasingvertrag abgeschlossen wird und dass der Leasingnehmer sich gegenÅber dem Leasinggeber und nicht direkt dem Lieferanten zum Abschluss verpflichtet. Der Gefahr einer solchen Verklammerung wre wohl nur dadurch zu begegnen, dass Verhandlungen Åber den Pflegevertrag erst nach Bezug der Software aufgenommen werden. Ob dies jedoch aus wirtschaftlicher Sicht fÅr den Anwender sinnvoll ist, der sich damit in eine noch schwchere Verhandlungsposition gegenÅber dem Software-Hersteller begibt, muss allerdings bezweifelt werden.

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Das LG Bonn ging im brigen davon aus, dass die Verbindung zwischen Software-Vertrag und Software-Pflegevertrag abnimmt, „je nher die außerordentliche Beendigung des Software-Pflegevertrages an seinen ohnehin vorgesehenen Endzeitpunkt heranrÅckt“. Damit mÇchte es dem Interesse des Auftraggebers, seine Investition in die neue Software zu amortisieren, Rechnung tragen. Je 1

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Vgl. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. G Rz. 20; natÅrlich kÇnnte ein Wartungsvertrag abgeschlossen werden, um z.B. die Dienste einer Hotline zu erhalten. Wirtschaftlich erschiene es jedoch nicht. Dazu auch Zahrnt, CR 2004, 408 (409). Vgl. LG Bonn v. 19.12.2003 – 10 O 387/01, CR 2004, 414. LG Bonn v. 19.12.2003 – 10 O 387/01, CR 2004, 414. BGH v. 30.4.1976 – V ZR 140/74, BB 1976, 1152. Zu Recht spricht Schneider (CR 2004, 241 ff.) von „drastisch offenbarten Risiken“.

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IV. Wartungs- und Pflegevertrge

lnger er die Software jedoch in einem gepflegten Zustand verwenden konnte, desto geringer soll das BedÅrfnis an diesem Investitionsschutz sein. Dieser Gedanke lsst sich – ungeachtet seiner grundstzlichen Tragfhigkeit zur BegrÅndung eines verbundenen Geschfts – wohl auf das IT-(Projekt-)Leasing Åbertragen: Der aus dem Software-Pflegevertrag verpflichtete Leasingnehmer (Anwender) hat die Investition in die Software zwar nicht unmittelbar gettigt, finanziell ist der Leasinggeber zwischen Lieferanten und Leasingnehmer getreten. Allerdings ist das Interesse an der Nutzbarkeit der Software, fÅr deren Nutzung er ratenweise dem Leasinggeber zzgl. dessen sonstigen Kosten bezahlt, originr das des Leasingnehmers. Es spricht daher, wenn man dem Gericht hinsichtlich des verbundenen Geschfts Åberhaupt zustimmt, einiges fÅr die Annahme, dass das Schicksal des Beschaffungsvertrages mit zunehmendem Zeitablauf weniger vom Schicksal des Pflegevertrages abhngt. Problematisch fÅr den Bestand des Leasingvertrages kann der Pflegevertrag auch werden, wenn sich im Rahmen der Pflege die zugrunde liegende Software maßgeblich ndert. Einerseits, wenn dem Leasingnehmer dadurch Åber den Pflegevertrag eigene Nutzungsrechte im Hinblick auf vollstndig neue, in sich lauffhige Versionen der ursprÅnglichen Software eingerumt werden, whrend die vorangehende Version vollstndig von der Hardware heruntergenommen wird, andererseits, wenn der Lieferant sich weigert, die vorhandene Version weiter zu pflegen und stattdessen auf die bernahme einer nachfolgenden Version drngt.

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Das Problem im ersten Fall ergibt sich u.a. aus der RÅckgabepflicht des Leasingnehmers nach Ende des Leasingvertrags, sofern nicht der Leasinggeber auf die RÅckgabe der Software verzichtet und stattdessen die Vernichtung durch den Leasingnehmer whlt. Dann mÅsste der Leasingnehmer dem Leasinggeber die entsprechend weiterentwickelte Software zurÅckgewhren. Wurden ihm jedoch im Rahmen der Pflege der Software eigene Nutzungsrechte an einem neuen Release oder einer neuen Version1 eingerumt und ist ihm die bertragung dieser Nutzungsrechte wirksam versagt worden, so steht der Leasingnehmer vor einem Dilemma. Entweder verletzt er seine Verpflichtung aus dem Leasingvertrag oder aber diejenige, die er als Lizenznehmer aus dem Pflegevertrag Åbernommen hat2. Insofern ist der Pflegevertrag auf den Leasingvertrag abzustimmen, worauf der Leasingnehmer zu achten hat.

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Das zweite erwhnte Problem ergibt sich aus der Praxis vieler Software-Hersteller. Um den Aufwand fÅr die Software-Pflege in einem ertrglichen Rahmen zu halten, versuchen Hersteller regelmßig, die Anzahl der zu pflegenden Versionsstnde zu reduzieren. Entsprechende Klauseln sehen beispielsweise vor, dass der Hersteller bzw. der Pflegeanbieter verpflichtet sein soll, „lediglich die jeweils aktuelle Version und dieser vorangehende Version“ zu pflegen. Das entspricht nicht immer dem Interesse des Kunden, der bei komplexen Systemen eher nach dem Grundsatz „never change a running system“ lebt und

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Zu den Begrifflichkeiten Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. K Rz. 67a. Brisch in Redeker, Handbuch der IT-Vertrge, 1.13 Leasing eines kompletten EDVSystems, Rz. 90.

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IT-Leasing (Hardware und/oder Software)

i.d.R. die Anzahl der neuen Versionen wegen des mit ihrer Installation einhergehenden Testaufwands und des eventuellen Einflusses auf Umsysteme gern niedrig halten mÇchte. Es kann auch sein, dass eine neue Software-Version auch aktuellere Hardware (und/oder Betriebssysteme/Datenbankversionen) notwendig macht und damit den Kunden zu Investitionen zwingt. Nehme der Kunde die neue (sptestens: die Åbernchste) Version nicht an, solle er den Mehraufwand, der sich aus der Pflege einer aus Sicht des Herstellers veralteten Version ergibt, zustzlich tragen. Eine Klausel, die allein auf die jeweils aktuelle Version setzt, stellt nach einer Ansicht eine unangemessene Benachteiligung dar, weil sie den Kunden der WillkÅr des Lieferanten hinsichtlich der zu pflegenden Version aussetzt1. 158

Schließlich ist eine Wechselwirkung zwischen Pflegevertrag und Leasingvertrag auch hinsichtlich der Mitwirkungspflichten des Leasingnehmers zu beachten. Es wird fÅr zulssig gehalten, dem Leasingnehmer in einem gesonderten Pflegevertrag Mitwirkungspflichten bei der Fehlerbeseitigung aufzuerlegen2. Wie dargestellt, sind die Mitwirkungspflichten des Leasingnehmers aber insbesondere hinsichtlich der BerÅcksichtigung von Patches eingeschrnkt. Klauseln die ihn selbst zur Installation verpflichten und dies als alleiniges Mittel zur Fehlerbehebung vorsehen, dÅrften regelmßig unwirksam sein3. Dementsprechend wird sich der Software-Hersteller bzw. Auftragnehmer des Pflegevertrages nicht auf Mitwirkungspflichten des Leasingnehmers berufen kÇnnen, soweit sich der Pflegevertrag zeitlich mit dem Leasingvertrag Åberschneidet.

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Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 204 f. Schneider in Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Kap. J Rz. 198. Vgl. BGH v. 25.10.1995 – VIII ZR 258/94, DB 1996, 271.

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Q. Leasing in der Zwangsvollstreckung Aufgrund der Ausgestaltung und Abwicklung von Leasingvertrgen unterliegt die Zwangsvollstreckung gegen den Leasingnehmer und den Leasinggeber in deren leasingrechtlichen Positionen Beschrnkungen1.

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I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer Richtet sich die Zwangsvollstreckung gegen den Leasingnehmer, kommen als Gegenstnde einer Zwangsvollstreckung insbesondere in Betracht:

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– das Leasinggut, – das Nutzungsrecht des Leasingnehmers, – der MehrerlÇs-/Restwertanspruch des Leasingnehmers, – Kauf-/Verlngerungsoptionen des Leasingnehmers sowie – abgetretene Rechte aus dem Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant. 1. Zwangsvollstreckung in das Leasinggut a) Zwangsvollstreckung durch Dritte aa) Bewegliches Leasinggut Leasing ist dadurch gekennzeichnet, dass Eigentum und unmittelbarer Besitz am Leasinggut bis zum Vollzug einer eventuellen Kaufoption des Leasingnehmers auseinander fallen. EigentÅmer ist entweder der Leasinggeber oder der Refinanzierer, auf den das Eigentum am Leasinggut im Zuge der Refinanzierung der Leasinginvestition zur Sicherheit Åbertragen worden ist. Unmittelbarer Besitzer ist der Leasingnehmer. Betreiben Glubiger des Leasingnehmers die Zwangsvollstreckung in dessen VermÇgen, stellt sich fÅr den Leasinggeber die gleiche Problematik wie fÅr Eigentumsvorbehaltsverkufer oder SicherungseigentÅmer.

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(1) Besondere Gefhrdungslage fÅr den Leasinggeber Einerseits kann der Leasinggeber die Pfndung des Leasingguts durch den Gerichtsvollzieher nicht verhindern, weil diese gem. § 808 Abs. 1 ZPO allein an den Gewahrsam des Vollstreckungsschuldners anknÅpft. Der Gerichtsvollzieher prÅft im Allgemeinen nicht, ob die im Gewahrsam des Schuldners befindlichen Sachen zu dessen VermÇgen gehÇren. FÅr den Gerichtsvollzieher kommt es nur auf den ußeren Befund an. FÅr ihn gilt als VermÇgen des Schuldners alles, was sich in dessen Gewahrsam befindet. Insoweit ist der Hinweis geboten, dass sich der Leasinggeber auch nicht durch Anbringen eines Hinweis1

In der Praxis kommt der Zwangsvollstreckung gegen den Leasingnehmer hierbei die weitaus grÇßere Bedeutung zu, vgl. Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhard, § 48 Rz. 25; Skusa, Praxishandbuch Leasing, S. 499.

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Q.

Leasing in der Zwangsvollstreckung

schildes vor einer Pfndung schÅtzen kann1. Denn der durch den Gewahrsam des Leasingnehmers begrÅndete Schein der ZugehÇrigkeit des Leasingguts zum SchuldnervermÇgen wird hierdurch nicht zerstÇrt. Der Gerichtsvollzieher kann in einem solchen Fall keineswegs mit zwingender Sicherheit ausschließen, dass nicht der Leasingnehmer doch EigentÅmer des Leasingguts ist, so dass ein derartiges Hinweisschild genauso unbeachtlich ist wie der allgemeine Hinweis darauf, dass es sich um Leasinggut handelt2. 5

Anderseits berechtigt allein die drohende Zwangsvollstreckung in das VermÇgen des Leasingnehmers den Leasinggeber nicht, den Leasingvertrag fristlos zu kÅndigen und die Herausgabe des Leasingguts zu verlangen. Zwar hat es der BGH in seinem Urteil aus dem Jahre 1984 im kaufmnnischen Verkehr fÅr zulssig gehalten, dass sich der Leasinggeber formularmßig das Recht zur fristlosen KÅndigung fÅr den Fall von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das VermÇgen des Leasingnehmers vorbehlt, zumindest insoweit es um InvestitionsgÅter von betrchtlichem Wert geht3. In seinem Urteil aus dem Jahre 1991 hat der BGH jedoch klargestellt, dass tragender Gesichtspunkt jenes Urteils nicht die Zwangsvollstreckung als solche, sondern die wesentliche Verschlechterung in den wirtschaftlichen Verhltnissen des Leasingnehmers war, die eine Gefhrdung der ErfÅllungsansprÅche des Leasinggebers auf Zahlung der Leasingraten nach sich zog4.

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Von der Dogmatik entscheidend ist jedoch, dass sowohl § 543 BGB als auch § 314 BGB5 eine Zumutbarkeitsabwgung erfordern, in die nicht nur der Wert des Leasingguts, sondern auch die wirtschaftlichen Verhltnisse des Leasingnehmers, dessen gesetzliche und vertragliche Anzeigepflichten im Fall der Zwangsvollstreckung, die MÇglichkeit des Leasinggebers zur Erhebung der Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO und die vertraglich begrÅndete Pflicht des Leasingnehmers zur Tragung von Interventionskosten einzubeziehen sind. KÅndigungsklauseln, die keinen Raum fÅr eine solche umfassende Zumutbarkeitsabwgung zulassen, benachteiligen den Leasingnehmer im Zweifel unangemessen und halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand6. Zwischen dem refinanzierenden SicherungseigentÅmer und dem Leasingnehmer bestehen ohnehin keine Vertragsbeziehungen. 1

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Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1452; Borggrfe, Die Zwangsvollstreckung in bewegliches Leasinggut, S. 80 f.; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 3. Vgl. LG Dortmund v. 6.3.1986 – 7 O 675/85, NJW-RR 1986, 1497 (1498). BGH v. 7.12.1983 – VIII ZR 257/82, NJW 1984, 871 (872). BGH v. 8.10.1990 – VIII ZR 247/89, NJW 1991, 102 (104); Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 319; Stoffels in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln (L), L 166. Zu Recht weist J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 139, darauf hin, dass zwar § 543 BGB, soweit es um die außerordentliche KÅndigung des Mietvertrages gehe, abschließenden Charakter habe, fÅr das Finanzierungsleasing mit Blick auf dessen kreditvertraglichen Charakter ein ergnzender RÅckgriff auf § 314 BGB jedoch nicht ausgeschlossen sei. Vgl. J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 139; zu pauschal fÅr die Wirksamkeit Mankowski/KnÇfel in Handbuch zum deutschen und europischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 20 Rz. 97; kritisch Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 38 Rz. 19.

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Q.

I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

(2) Mitwirkungspflichten des Leasingnehmers Der Leasinggeber ist somit auf die UnterstÅtzung des Leasingnehmers zur Wahrung seiner EigentÅmerrechte angewiesen. In der Formularpraxis finden sich deshalb regelmßig Klauseln, wonach der Leasingnehmer dem Leasinggeber unverzÅglich eine drohende oder bewirkte Zwangsvollstreckung in das Leasinggut anzuzeigen und das Pfndungsprotokoll sowie Namen und Anschriften des die Zwangsvollstreckung betreibenden Glubigers bekannt zu geben hat1. Der Leasinggeber wird dadurch in die Lage versetzt, der Pfndung durch den Gerichtsvollzieher mit der Erhebung der Drittwiderspruchsklage nach § 771 Abs. 1 ZPO entgegenzutreten2. Solche Anzeigeklauseln haben nur deklaratorischen Charakter, da der Leasingnehmer hierzu ohnehin nach dem Gesetz verpflichtet ist. Entsprechend der Regelung in § 536c Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Leasingnehmer dem Leasinggeber nmlich unverzÅglich Anzeige zu erstatten, wenn ein Dritter sich ein Recht am Leasinggut – hier also ein Pfndungspfandrecht – anmaßt3.

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Im brigen lsst sich die Anzeigepflicht auch aus § 241 BGB herleiten. Dabei kann dahinstehen, ob es sich um eine Nebenpflicht des Leasingvertrages i.S.v. § 241 Abs. 1 BGB handelt, die der DurchfÅhrung und Sicherung der RÅckgabe des Leasinggutes dient, oder um eine Schutzpflicht i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB, deren ErfÅllung der gebotenen RÅcksichtnahme des Leasingnehmers auf die RechtsgÅter und VermÇgensinteressen des Leasinggebers entspricht4. In dem einen wie dem anderen Fall ist der Leasingnehmer dem Leasinggeber nach § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er seinen Informationspflichten nicht nachkommt. Entsprechende Formularklauseln sind daher nicht zu beanstanden. Der Schaden besteht darin, dass der Leasinggeber bei nicht rechtzeitiger Drittwiderspruchsklage gem. § 771 Abs. 1 ZPO sein Eigentum am Leasinggut einbÅßt. Wird das gepfndete Leasinggut verwertet, erwirbt derjenige, der es ersteigert, kraft Hoheitsaktes unbelastetes Eigentum5.

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DarÅber hinaus wird man den Leasingnehmer auch ohne Aufnahme einer entsprechenden Klausel in den Leasing-AGB als verpflichtet ansehen mÅssen, den Leasingvertrag dem Gerichtsvollzieher zur Abwendung der Pfndung vorzule-

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Vgl. Stolterfoht in MÅnchener Vertragshandbuch, Form II.1 § 6 Abs. 5. Allg. M.; vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1451; J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Leasing Rz. 145; Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 332; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 4. Vgl. Hublein in MÅnchKomm/BGB, § 536c Rz. 8; Palandt/Weidenkaff, § 536c BGB Rz. 8 („GleichgÅltig ist die Art des Rechts und ob es den Mieter berÅhrt“). Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1467 („auch ohne vertragliche Regelung wird der Mieter im Rahmen seiner Obhutspflicht gehalten sein, den Vermieter von einer Pfndung der Mietsache zu verstndigen“). Vgl. BGH v. 4.7.1990 – IV ZR 174/89, NJW 1990, 2744. Auf die Gutglubigkeit des Ersteigeres kommt es hierbei nicht an, vgl. Seiler in Thomas/Putzo, § 817 ZPO Rz. 9.

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Leasing in der Zwangsvollstreckung

gen. Wenngleich in der leasingrechtlichen1 und zwangsvollstreckungsrechtlichen Literatur2 auch die Ansicht vertreten wird, die Vorlage des Leasingvertrages sei nicht geeignet, die Vermutung zu entkrften, dass die im Gewahrsam des Schuldners stehenden Sachen ihm auch als EigentÅmer gehÇren, so ist zu berÅcksichtigen, dass gem. § 71 Nr. 2 GVGA eine Pfndung zu unterbleiben hat, wenn es fÅr den Gerichtsvollzieher offensichtlich ist, dass die Sache nicht zum SchuldnervermÇgen gehÇrt. Zwar ist die Geschftsanweisung fÅr die Gerichtsvollzieher (GVGA) nur beamtenrechtlich von Bedeutung und kann als Verwaltungsvorschrift nicht die Regeln der ZPO außer Kraft setzen3. 10

Dass eine Pfndung zu unterbleiben hat, wenn ein Gegenstand offensichtlich zum VermÇgen eines Dritten gehÇrt, ergibt sich jedoch auch aus dem Normzweck von § 808 ZPO: einerseits soll nur das nach materiellem Recht festzustellende VermÇgen des Schuldners der Befriedigung des Glubigers dienen und andererseits der Gerichtsvollzieher davon befreit werden, die Eigentumsverhltnisse eingehend zu ÅberprÅfen4. Folgerichtig hat der BGH festgestellt, dass dieser nur dann ohne RÅcksicht auf den Widerspruch Dritter die Pfndung von im Gewahrsam des Schuldners befindlichen Gegenstnden durchzufÅhren hat, wenn „fÅr ihn nach Lage der Dinge vernÅnftigerweise kein Zweifel daran bestehen kann, dass Rechte dritter Personen der Inanspruchnahme bestimmter Gegenstnde entgegenstehen“5. Bei Vorlage von Leasingvertrgen im Original ist dies – anders als bei Vorlage von SicherungsÅbereignungsvertrgen, denen nicht zu entnehmen ist, ob nicht zwischenzeitlich z.B. wegen ErlÇschens der zu sichernden Forderung eine RÅckÅbertragung des Eigentums stattgefunden hat – nach Lage der Dinge der Fall, da im Leasingvertrag die Vertragslaufzeit genannt ist. Die Pfndung hat deshalb zu unterbleiben. Pfndet der Gerichtsvollzieher – namentlich auf Verlangen des Glubigers (vgl. § 71 Nr. 2 GVGA) – dennoch, so fÅhrt die Pfndung zur Verstrickung, kann aber SchadensersatzansprÅche nach § 839 BGB, Art. 34 GG auslÇsen6. bb) Immobilien

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Im Bereich des Immobilienleasings kommt eine Vollstreckung in das Leasinggut durch Glubiger des Leasingnehmers nicht in Betracht, da eine Sicherungshypothek (§ 867 ZPO i.V.m. §§ 19, 40 GBO) nur eingetragen, eine Zwangsversteigerung oder eine Zwangsverwaltung (§§ 17, 20, 146 ZVG) nur angeordnet werden dÅrfen, wenn der Schuldner als EigentÅmer des GrundstÅcks im 1

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Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 4, 20, der in diesem Fall allenfalls von einer Informationspflicht des Gerichtsvollziehers ausgeht; Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1453; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 3; Borggrfe, Die Zwangsvollstreckung in bewegliches Leasinggut, S. 80 f. Vgl. Musielak/Becker, § 808 ZPO Rz. 5. Vgl. Musielak/Becker, § 753 ZPO Rz. 2; ZÇller/StÇber, § 753 ZPO Rz. 4. Vgl. Gruber in MÅnchKomm/ZPO, § 808 Rz. 2. Vgl. BGH v. 10.1.1957 – III ZR 108/55, NJW 1957, 544; AG Sinzig v. 8.1.1987 – 6 M 2659/86, NJW-RR 1987, 508 f. Vgl. Gruber in MÅnchKomm/ZPO, § 808 Rz. 23. Im Ergebnis ebenso fÅr eine Pflicht des Gerichtsvollziehers zur Unterlassung der Pfndung bei Vorlage des Leasingvertrages Skusa, Praxishandbuch Leasing, S. 502 f.

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Q.

I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

Grundbuch eingetragen oder wenn er nachweislich Erbe des eingetragenen EigentÅmers ist1. b) Rechte des Leasinggebers aa) Vor Verwertung des Leasingguts im Wege der Zwangsversteigerung (1) Erhebung der Drittwiderspruchsklage Wird das Leasinggut gepfndet, kann sich der Leasinggeber unter Berufung auf sein Eigentum als „ein die Verußerung hinderndes Recht“ mittels der Drittwiderspruchsklage nach § 771 Abs. 1 ZPO zur Wehr setzen und eine Versteigerung verhindern. Derselbe Rechtsbehelf steht dem refinanzierenden SicherungseigentÅmer bis zur Versteigerung des Leasingguts zu2. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Leasingnehmer – in Abweichung vom erlasskonformen Leasing – wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasingguts i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ist. Maßgeblich im Rahmen der Drittwiderspruchsklage ist allein der zivilrechtliche Eigentumstitel3. DemgegenÅber ist der Leasingnehmer nicht zur Erhebung der Drittwiderspruchsklage berechtigt, weil der Besitz des Leasingnehmers nicht als ein die Verußerung hinderndes Recht i.S.v. § 771 ZPO anzusehen ist4.

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Da die Klageerhebung die Zwangsvollstreckung nicht außer Kraft setzt, muss der Leasinggeber ggf. die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 771 Abs. 3, 769 ZPO beantragen5. Nach erfolgreicher Drittwiderspruchsklage kann der Leasinggeber vom Gerichtsvollzieher gem. §§ 775 Nr. 1 Alt. 2, 776 Satz 1 ZPO die Aufhebung der Pfndung, d.h. die RÅckgabe des Leasinggegenstandes bzw. die Entfernung des Pfandsiegels verlangen.

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Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 2; Hau in Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 3. Allg. M.; vgl. BGH v. 28.6.1978 – VII ZR 60/77, BGHZ 72, 141 (146) = NJW 1978, 1859; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 145; Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 332; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 4. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1451; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 4. Zwar kÇnnen auch schuldrechtliche AnsprÅche unter bestimmten Voraussetzungen ein die Verußerung hinderndes Recht i.S.v. § 771 ZPO begrÅnden. Dies setzt allerdings voraus, dass das obligatorische Recht geeignet ist, „die NichtzugehÇrigkeit des betreffenden Gegenstandes zum VermÇgen des Schuldners“ geltend zu machen (so Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rz. 98; hnlich K. Schmidt in MÅnchKomm/ZPO/Brinkmann, § 771 Rz. 39, und im Ergebnis auch MÅnzberg in Stein/Jonas, § 771 ZPO Rz. 38). Daraus folgert das OLG Rostock (Urt. v. 6.5.2004 – 1 U 183/02, NZM 2005, 966 (967)), dass obligatorische AnsprÅche, die lediglich auf Verschaffung oder – wie hier – auf Belassung von Besitz gerichtet sind, nicht zum Widerspruch nach § 771 ZPO berechtigen. Denn insoweit gehÇre der gepfndete Gegenstand nach wie vor zum VermÇgen des Schuldners. Vgl. auch Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 20; a.A. Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1780. Vgl. Skusa, Praxishandbuch Leasing, S. 501; Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 332.

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Q.

Leasing in der Zwangsvollstreckung

(2) Rechte bei GrundstÅckszugehÇrigkeit des Leasingguts 14

Die Leasing-AGB sehen regelmßig fÅr den Fall einer Verbindung des Leasingguts mit einem GrundstÅck oder Gebude vor, dass diese nur zu einem vorÅbergehenden Zweck i.S.v. § 95 BGB mit der Absicht der Wiedertrennung nach Beendigung des Leasingvertrages erfolgt1. Eine solche Vereinbarung hat nur deklaratorische Bedeutung, da der Leasingnehmer zur Nutzung des Leasingguts nur whrend des Leasingvertrages berechtigt und nach Vertragsende zur RÅckgabe verpflichtet ist. Es liegt somit in der Natur des Leasingvertrages als zeitlich begrenztes Nutzungsrecht, dass das Leasinggut durch eine solche Verbindung nicht nach §§ 946, 93, 94 BGB als wesentlicher Bestandteil eines GrundstÅcks oder Gebudes in das Eigentum des Leasingnehmers Åbergeht2.

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Werden Gegenstnde (z.B. Maschinen) in ein zum Zweck des gewerblichen Betriebes eingerichtetes Gebude eingebracht, erlangen sie ZubehÇreigenschaft i.S.v. §§ 97, 98 BGB3. Gemß § 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO unterliegen Gegenstnde, welche als ZubehÇr eines GrundstÅcks (auch bei lastenfreien GrundstÅck, vgl. § 20 ZVG4) der hypothekarischen Haftung nach § 1120 BGB unterworfen sind, nicht der Mobiliar-, sondern der Immobiliarzwangsvollstreckung.

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Die hypothekarische Haftung gem. § 1120 a.E. BGB ergreift nicht im Eigentum Dritter stehendes ZubehÇr. Demzufolge zhlt das Leasinggut an sich auch nicht zu den Gegenstnden, die der Immobiliarzwangsvollstreckung unterworfen sind. Jedoch ist zu beachten, dass der Besitz des ZubehÇrs – wie bei der Mobiliarzwangsvollstreckung gem. § 808 ZPO – im Fall der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung die Vermutung begrÅndet, dass das ZubehÇr im Eigentum des Schuldners steht. Auf Grundlage dieser Vermutung bestimmt § 55 Abs. 2 ZVG, dass sich im Fall der Zwangsversteigerung die Versteigerung auch auf schuldnerfremde ZubehÇrstÅcke erstreckt, die sich im Besitz des Schuldners (Leasingnehmer) befinden. Durch den Zuschlag im Rahmen der Zwangsversteigerung verliert der EigentÅmer (Leasinggeber) sein Eigentum an den Ersteigerer (§ 90 Abs. 2 ZVG). Dem Leasinggeber bleibt dann nur noch der Anspruch gegen den Vollstreckungsglubiger, der den ErlÇs hinsichtlich des Leasingguts, den er aus der Zwangsversteigerung erzielt hat, an den Leasinggeber abfÅhren muss5.

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Die Erstreckung der Zwangsversteigerung auf das Leasinggut kann der Leasinggeber gem. § 55 Abs. 2 ZVG letzter Halbs. i.V.m. § 37 Nr. 5 ZVG nur dadurch verhindern, dass er sein Eigentum rechtzeitig geltend macht, indem er beim Vollstreckungsgericht die Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens fÅr alle betreibenden Glubiger herbeifÅhrt. Geben die Glubiger das Leasinggut nicht frei, ist Klage nach § 771 ZPO erforderlich6. Da die Klageerhebung die Zwangs1 2 3 4 5 6

Vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1483. Vgl. Palandt/Ellenberger, § 95 BGB Rz. 3. Vgl. die Beispiele bei Helming/Krafft, FLF 2000, 31 ff. BGH v. 30.11.1995 – IX ZR 181/94, NJW 1996, 835 (836). Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1484; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 6. Vgl. BGH v. 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101 (2102); OLG Celle v. 21.10.1994 – 4 U 162/93, OLGReport Celle 1995, 134.

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Q.

I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

vollstreckung nicht außer Kraft setzt, muss ggf. die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. §§ 769, 771 Abs. 3 ZPO beantragt werden1. Ebenso wie bei der Zwangsvollstreckung in bewegliches Leasinggut ist der Leasingnehmer dem Leasinggeber nach dem Gesetz und in der Formularpraxis zur Anzeige verpflichtet. (3) AnsprÅche gegen den Leasingnehmer auf Ersatz der Interventionskosten Erleidet der Leasinggeber, dem es gelungen ist, die Versteigerung im Drittwiderspruchsverfahren abzuwehren, hinsichtlich der Kosten einen Ausfall gegen den Vollstreckungsglubiger, berechtigen den Leasinggeber die LeasingAGB regelmßig zum RÅckgriff beim Leasingnehmer2. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Klausel bestehen keine Bedenken. Die Kostentragungsregel benachteiligt den Leasingnehmer nicht unangemessen, da der Leasinggeber mit seiner Intervention gleichermaßen im eigenen wie im Interesse des Leasingnehmers handelt. Insoweit ist zu berÅcksichtigen, dass der Leasingnehmer Vorteile aus der Intervention durch den weiteren Gebrauch der Sache ziehen kann. Auf der anderen Seite hat der Leasingnehmer die Pfndung erst ausgelÇst, indem er die titulierte Forderung nicht erfÅllt hat. Es entspricht daher einem sachgerechten Interessenausgleich, wenn die Kosten einer auch zugunsten des Leasingnehmers erfolgreichen Intervention des Leasinggebers vom Leasingnehmer getragen werden.

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Unabhngig davon ist die KostenÅberbÅrdung selbst bei fehlendem Verschulden des Leasingnehmers auch deswegen gerechtfertigt, weil er die Sach- und Preisgefahr nach den Leasing-AGB – entsprechend dem kaufrechtlichen Vorbild des § 446 BGB – trgt. Es ist deshalb sachgerecht, zugleich auch die Kostengefahr fÅr die Verteidigung des Leasingguts Åbergehen zu lassen. Nachdem der Leasingnehmer nur subsidir einstehen muss, er andererseits aber mit dem Erfolg der Intervention das Leasinggut wieder in Nutzung nehmen darf, sind auch seine berechtigten Interessen angemessen gewahrt. Insoweit greifen hier die gleichen Erwgungen ein, die den BGH dazu veranlasst haben, eine vergleichbare Regelung in Verkaufs-AGB, die den Vorbehaltskufer im Verhltnis zum Vorbehaltsverkufer zur Kostentragung verpflichtete, fÅr wirksam zu erachten3.

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Insbesondere der Gesichtspunkt, dass der Leasingnehmer im Falle der Versteigerung des Leasingguts aufgrund der Abwlzung der Sachgefahr weiterhin zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt und im Falle der KÅndigung des Leasingvertrages dem Leasinggeber die Vollamortisation der aufgewandten Kosten schuldet, lsst es gerechtfertigt erscheinen, dem Leasinggeber einen Anspruch auf Ersatz der Interventionskosten nach den Grundstzen der GeschftsfÅhrung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) zuzubilligen und ihn insoweit auch bei Fehlen einer ausdrÅcklichen Regelung zum Ersatz zu berechtigen4.

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Vgl. Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 332; StÇber, Anm. 3.5 zu § 55 ZVG; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 6. Vgl. Stolterfoht in MÅnchener Vertragshandbuch, Form. II.1 § 6 Abs. 5 Satz 4. BGH v. 20.10.1992 – X ZR 74/91, NJW 1993, 657. A.A. Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 7.

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Q. 21

Leasing in der Zwangsvollstreckung

Nach der Rechtsprechung des BGH greifen die Regeln Åber die GeschftsfÅhrung ohne Auftrag bekanntlich auch dann ein, wenn der GeschftsfÅhrer das Geschft nicht (nur) als eigenes, sondern (auch) als fremdes fÅhrt, d.h. in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. Dabei kann es genÅgen, dass das Geschft seiner ußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugute kommt, insbesondere, wenn dessen Interesse an der Vornahme der Handlung im Vordergrund steht oder gar vordringlich ist1. So hat der BGH etwa die Beseitigung von RÅckstnden eingelagerten Milchpulvers durch den GrundstÅckseigentÅmer als GeschftsfÅhrung ohne Auftrag bewertet2.

bb) Nach Zwangsversteigerung des Leasingguts (1) AnsprÅche gegen den Vollstreckungsglubiger 22

GegenÅber dem Vollstreckungsglubiger hat der Leasinggeber einen Bereicherungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auf Herausgabe des durch die Versteigerung erlangten ErlÇses abzgl. der durch die Zwangsvollstreckung verursachten Kosten3.

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Hatte der Vollstreckungsglubiger Kenntnis davon, dass es sich bei der gepfndeten Sache um Leasinggut handelte, ist er dem Leasinggeber nach § 823 Abs. 1 BGB und § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet4. Dabei gilt es zweierlei zu beachten: Hatte der Leasinggeber Kenntnis von der Pfndung und hat er es trotzdem unterlassen, den Vollstreckungsglubiger durch Erhebung einer Drittwiderspruchsklage an der Verwertung zu hindern, so kann erstens sein Schadensersatzanspruch durch Mitverschulden ausgeschlossen sein, wenn nicht der Glubiger vorstzlich, d.h. in Kenntnis der bestehenden Eigentumslage die Versteigerung betrieben hat, und dem Leasinggeber allenfalls Nachlssigkeit bei der Wahrung seiner Interessen vorzuwerfen ist5. 1 2 3

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Vgl. nur BGH v. 21.10.2003 – X ZR 66/01, NJW-RR 2004, 81 (82 m.w.N.). Vgl. BGH v. 8.3.1990 – III ZR 81/88, NJW 1990, 2058 (2059). Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 9; Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1457; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 215; Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 332; Borggrfe, Die Zwangsvollstreckung in bewegliches Leasinggut, S. 94; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1468; vgl. auch BGH v. 25.2.1987 – VIII ZR 47/86, BGHZ 100, 95 = NJW 1987, 1880 (1881): auch auf § 818 Abs. 3 BGB kann sich der Vollstreckungsglubiger nicht berufen, „[d]enn der Bereicherungsanspruch [tritt] an die Stelle [des] durch die Versteigerung verlorenen Eigentums [...], und [der] Bereicherungsschuldner [...] [kann] nicht besser gestellt sein, als [er] zuvor gegenÅber [dem] EigentÅmer [...] stand“. Vgl. BGH v. 12.5.1992 – VI ZR 257/91, NJW 1992, 2014 (2015 m.w.N.) (zur Pfndung einer sicherungsÅbereigneten Sache beim Sicherungsnehmer). Der BGH hat in dem vorbezeichneten Urteil festgestellt, dass die Haftung (ggf. neben dem Glubiger des Vollstreckungsverfahrens) auch dessen Prozessbevollmchtigten treffen kann, der namens des Glubigers die Zwangsvollstreckung betreibt, es sei denn, er ist durch verbindliche Weisung im Rahmen des Mandatsverhltnisses rechtlich gehindert, sich anders als geschehen zu verhalten. BGH v. 24.9.1992 – IX ZR 217/91, NJW 1993, 522 (524 f.).

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Q.

I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

Zweitens bleibt der Leasingnehmer dem Leasinggeber gegenÅber aufgrund der Abwlzung der Sachgefahr zur Vollamortisation verpflichtet. Der Vollstreckungsglubiger kann dem Leasinggeber gegenÅber folglich einwenden, dass ihm insoweit kein Schaden entstanden ist. Der Leasinggeber ist nur berechtigt, Ersatz des nach Ablauf der Grundmietzeit im Leasinggut verkÇrperten Restwerts (Zeitwert/Verkehrswert) zu verlangen, den er aufgrund der Versteigerung nicht mehr realisieren kann. Im Hinblick auf die Berechnung des Restwerts gelten die gleichen Erwgungen, die im Zusammenhang mit der Berechnung etwaiger SchadensersatzansprÅche des Leasinggebers ausgebreitet wurden (vgl. J Rz. 34 ff.).

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(2) AnsprÅche gegen den Leasingnehmer wegen Anzeigepflichtverletzung Kommt der Leasingnehmer seiner Anzeigepflicht nicht nach und verliert der Leasinggeber deshalb sein Eigentum infolge der Versteigerung, ist der Leasinggeber gegenÅber dem Leasingnehmer nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB und § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz berechtigt. Davon unberÅhrt bleiben aufgrund der Abwlzung der Sachgefahr der vertragliche Anspruch des Leasinggebers auf Fortentrichtung der Leasingraten gem. § 326 Abs. 2 BGB und etwaig vereinbarte Abschlusszahlungen sowie der Anspruch auf Schadensersatz im Falle der KÅndigung des Leasingvertrages, der auf Ersatz des zum KÅndigungszeitpunkt noch nicht amortisierten Gesamtaufwands gerichtet ist.

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Macht der Leasinggeber gegen den Leasingnehmer den fortbestehenden ErfÅllungsanspruch oder den mit einer KÅndigung des Vertrages verbundenen Anspruch auf Restamortisation geltend, ist er allerdings dazu verpflichtet, den Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsglubiger an den Leasingnehmer abzutreten und den Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung seines Eigentums gegen den Leasingnehmer in Anrechnung zu bringen1. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 255 BGB, der Ausdruck des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots ist, wonach der Geschdigte nicht in unangemessener Weise zu Lasten des Schdigers besser gestellt werden soll, als er ohne das Schadensereignis stehen wÅrde2. Deshalb ist bei Geltendmachung des Anspruchs auf ErfÅllung oder Restamortisation der daneben bestehende Schadensersatzanspruch gegen den Leasingnehmer auf den Restwert beschrnkt, den er im Falle der Verußerung nach vertragsgemßer RÅckgabe des Leasingguts htte erzielen kÇnnen. Vollstreckungsglubiger und Leasingnehmer haften insoweit als Gesamtschuldner.

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c) Rechte des Leasingnehmers aa) Rechte gegenÅber dem Leasinggeber wegen Nichtintervention Informiert der Leasingnehmer den Leasinggeber Åber die Pfndung und erhebt der Leasinggeber gleichwohl keine Drittwiderspruchsklage, so steht dieses Ver1 2

Vgl. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041 (1042). Vgl. BGH v. 8.10.2003 – VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041 (1042); BGH v. 20.11.1992 – V ZR 279/91, NJW 1993, 593; BGH v. 12.12.1996 – IX ZR 214/95, WM 1997, 335 (unter B II 1c) insoweit in BGHZ 134, 212, nicht abgedr., jew. m.w.N.

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Q.

Leasing in der Zwangsvollstreckung

halten (Unterlassen) keiner Wiederansichnahme des Leasingguts gleich1. Unter diesem Gesichtspunkt entfllt die Pflicht des Leasingnehmers zur Zahlung der Leasingraten somit nicht. Jedoch ist der Leasingnehmer wegen Verletzung der Pflicht des Leasinggebers zur Abwehr des dauerhaften Besitzentzuges am Leasinggut berechtigt, seine Zahlungen ab dem Zeitpunkt, zu welchem der Leasinggeber frÅhestens den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung htte beantragen kÇnnen, gem. § 326 Abs. 1 BGB auszusetzen. 28

Nach der Rechtsprechung beschrnkt sich die den Leasinggeber treffende GebrauchsÅberlassungspflicht nach bergabe der Sache an den Leasingnehmer wegen der Verlagerung der Sach- und Gegenleistungsgefahr auf die Verpflichtung, den Leasingnehmer nicht im Gebrauch zu stÇren und ihn bei StÇrungen durch Dritte zu unterstÅtzen2. Die Pflicht zur Abwehr von StÇrungen ist somit nicht nur leasingvertragliche Nebenpflicht i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB, sondern Hauptleistungspflicht des Leasinggebers.

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An dieser Qualifikation vermag auch der Umstand, dass der Leasingnehmer die Pfndung selbst ausgelÇst hat, indem er die titulierte Forderung nicht erfÅllt hat, nichts zu ndern. Dieser Umstand begrÅndet weder seine alleinige oder weit Åberwiegende Verantwortlichkeit3, so dass § 326 Abs. 2 BGB nicht eingreift. DarÅber hinaus ist der Leasingnehmer zur KÅndigung des Leasingvertrages gem. § 543 Abs. 3 BGB berechtigt, wenn der Leasinggeber nicht innerhalb angemessener Abhilfefrist ein gleichwertiges Ersatzleasinggut beschafft. Der Leasinggeber hat keinen Anspruch auf Restamortisation, da er die KÅndigung zu vertreten hat.

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Die Pflichtverletzung des Leasinggebers berechtigt den Leasingnehmer ferner gem. § 280 BGB zum Schadensersatz. Er ist so stellen, wie er stehen wÅrde, wenn der Leasinggeber rechtzeitig interveniert htte. Htte der Leasinggeber interveniert, wre der Leasingnehmer nur vorÅbergehend, bis zur Wiedererlangung des Besitzes am Leasinggut an dessen Gebrauch gehindert worden. Der Leasingnehmer hat somit gem. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB Anspruch auf Ersatz etwaiger steuerliche Nachteile und von Gewinnausfall sowie der Mietkosten (abzgl. ersparter Leasingraten) fÅr den Zeitraum der voraussichtlichen Wiedererlangung des Leasingguts im Falle der Intervention des Leasinggebers bis zur Ersatzbeschaffung4. bb) SchadensersatzansprÅche gegen den Vollstreckungsglubiger

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Hatte der Vollstreckungsglubiger Kenntnis davon, dass es sich bei der gepfndeten Sache um Leasinggut handelte, sind dem Leasingnehmer im Fall der Versteigerung SchadensersatzansprÅche gegen den Vollstreckungsglubiger nach § 823 Abs. 1 BGB zuzubilligen, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Verlet1

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Vgl. Habersack in MÅnchKomm/BGB, 4. Aufl. 2004, Leasing Rz. 130 (in Bezug auf § 504 Abs. 2 Satz 4 BGB a.F. = § 508 Abs. 2 Satz 5); Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 8 m.w.N. Vgl. BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198 (199). Vgl. Palandt/GrÅneberg, § 326 BGB Rz. 9 (Verantwortungsquote von 90 %, mindestens aber 80 % erforderlich). Vgl. BGH v. 5.11.1991 – VI ZR 145/91, NJW 1992, 553 (554).

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I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

zung seines rechtmßigen Besitzes. Zu ersetzen sind die Nachteile, die dem Leasingnehmer durch die Verhinderung der GebrauchsmÇglichkeit entstehen. Steuerliche Nachteile und der Gewinnausfall bzw. die Mietkosten fÅr ein Ersatzleasinggut kÇnnen nicht erst ab dem Zeitpunkt der voraussichtlichen Wiedererlangung des Leasingguts, sondern bereits ab der Pfndung bis zur Ersatzbeschaffung geltend gemacht werden1. Entsprechend der zuvor geschilderten Rechtslage bei AnsprÅchen des Leasinggebers gegen den Vollstreckungsglubiger (Rz. 23) kommt auch hier eine KÅrzung bis hin zum Wegfall des Schadensersatzanspruchs unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens in Betracht, wenn und soweit der Leasingnehmer den Leasinggeber Åber die Pfndung nicht informiert hat. Hinsichtlich der Wiederbeschaffungskosten und der sonstigen Nachteile ab dem Zeitpunkt der voraussichtlichen Wiedererlangung haften Vollstreckungsglubiger und Leasinggeber als Gesamtschuldner.

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d) Zwangsvollstreckung in das Leasinggut durch den Leasinggeber aa) Zwangsvollstreckung aufgrund eines Zahlungs- oder Herausgabetitels Die vorstehend aufgezeigten Probleme stellen sich nicht, wenn der Leasinggeber selbst die Zwangsvollstreckung in sein Leasinggut betreibt. Soweit sie auf einem Herausgabetitel z.B. nach erfolgter KÅndigung des Leasingvertrages beruht, beurteilt sich die Vollstreckung nach § 883 ZPO. Erfolgt die Zwangsvollstreckung aufgrund einer titulierten Geldforderung z.B. wegen offener Leasingraten, geben §§ 803 ff. ZPO das Maß. Die Pfndung darf nicht mit der BegrÅndung abgelehnt werden, das Rechtsschutzinteresse fehle, weil der Leasinggeber an seinen Sachen kein Pfandrecht erwerbe. Der Leasinggeber ist nmlich schon aufgrund der Verstrickung der Sache in der Lage, sie durch Versteigerung zu verwerten und sich den ErlÇs ausbezahlen zu lassen. Er erspart so sich und dem Leasingnehmer die teurere Herausgabeklage und eigene VerwertungsbemÅhen2.

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bb) Einstweiliger Rechtsschutz Weigert sich der Leasingnehmer, das Leasinggut nach der KÅndigung an den Leasinggeber herauszugeben, und nutzt er das Leasinggut weiter, stellt sich die Frage, inwieweit der Leasinggeber im Wege des vorlufigen Rechtsschutzes eine einstweilige VerfÅgung auf Herausgabe des Leasingguts an den Sequester, z.B. den Gerichtsvollzieher als Verwahrer erwirken kann.

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Maßgeblich fÅr den Erlass einer einstweiligen VerfÅgung ist das Vorliegen eines VerfÅgungsgrundes. Entscheidend ist nach § 935 ZPO, ob die Besorgnis besteht, dass durch die Vernderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kÇnnte.

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Vgl. BGH v. 5.11.1991 – VI ZR 145/91, NJW 1992, 553 (554). H.M.; vgl. ZÇller/StÇber, § 808 ZPO Rz. 3; Musielak/Becker, § 808 ZPO Rz. 5; Schuschke/Walker/Walker, Vollstreckung und vorlufiger Rechtsschutz, § 808 ZPO Rz. 7.

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Q.

Leasing in der Zwangsvollstreckung

Dies wird sowohl in der Instanzrechtsprechung1 als auch in der Literatur2 im Falle der schlichten Weiternutzung des Leasingguts mehrheitlich verneint. Eine Gefhrdung des Herausgabeanspruches setze voraus, dass der Leasingnehmer die Sache Åbermßig benutze und sie dadurch in ihrer Substanz verndert werde, da der Leasinggeber die mit der schlichten Weiternutzung des Fahrzeuges verbundenen Risiken vertraglich in Kauf nehme und sich durch die NichtrÅckgabe nur die dem Leasingvertrag von vornherein innewohnende typische Gefahr einer LeistungsstÇrung verwirkliche3. 2. Zwangsvollstreckung in das Nutzungsrecht des Leasingnehmers a) Anwendbarkeit von § 857 ZPO 36

Die herrschende Meinung qualifiziert das dem Leasingnehmer vertraglich eingerumte Nutzungsrecht als selbstndiges VermÇgensrecht, welches vollstreckungsrechtlich gem. § 857 Abs. 1 ZPO als anderes VermÇgensrecht zu behandeln ist4. Dieser Ansicht hat sich das OLG DÅsseldorf in einem Beschluss aus dem Jahr 1988 angeschlossen5. Soweit ersichtlich ist dieser Beschluss die einzige (verÇffentlichte) Entscheidung zu dieser Problematik. Canaris vertritt dagegen die Auffassung, dass das Nutzungsrecht als Teil des Rechts des Leasingnehmers zum Besitz anzusehen sei, und wendet wegen dessen Verdinglichung §§ 808 ff. ZPO entsprechend an6. Zur BegrÅndung fÅhrt er aus, bei einer Pfndung nach §§ 857, 835 ZPO sei nicht ersichtlich, in welcher Weise der Pfndungsglubiger in den Besitz der Leasingsache gelangen kÇnne.

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Diese BegrÅndung wird der mietrechtlichen Einordnung des Leasingvertrages nicht gerecht. Wenngleich das Nutzungsrecht – worauf sogleich einzugehen 1

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Vgl. OLG KÇln v. 13.5.2011 – 19 W 24/11; OLG Hamm v. 28.10.2010 – I-5 W 77/10, 5 W 77/10; OLG DÅsseldorf v. 11.2.2008 – 1 U 115/07; OLG Brandenburg v. 13.7.2001 – 6 W 138/01, NJW-RR 2002, 879; OLG KÇln v. 25.1.1988 – 12 U 210/87, ZIP 1988, 445; OLG Dresden v. 21.10.1997 – 17 W 1513/97, MDR 1998, 305; OLG KÇln v. 10.1.1997 – 1 W 113-96, NJW-RR 1998, 1588 f. Musielak/Huber, § 935 Rz. 14; Schuschke/Walker/Schuschke, Vollstreckung und vorlufiger Rechtsschutz, § 935 ZPO Rz. 15 Fn. 59; weitergehend GÇlzenleuchter, FLF 2004, 83 f.; Schick, FLF 2005, 268 ff. Vgl. OLG Brandenburg v. 13.7.2001 – 6 W 138/01, NJW-RR 2002, 879; OLG KÇln v. 25.1.1988 – 12 U 210/87, ZIP 1988, 445; OLG DÅsseldorf v. 30.3.1995 – 11 W 10/95, MDR 1995, 635; OLG Dresden v. 21.10.1997 – 17 W 1513/97, MDR 1998, 305; OLG KÇln v. 10.1.1997 – 1 W 113/96, NJW-RR 1998, 1588 f.; a.A. OLG DÅsseldorf v. 7.12.1983 – 11 U 103/83, MDR 1984, 411 (bezÅglich MÇbelkauf); LG Ravensburg v. 10.4.1986 – 2 O 519/86, NJW 1987, 139 (bezÅglich Computerleasing); LG Braunschweig-KreisG Arnstadt v. 21.1.1993 – 1 O 7/93, MDR 1993, 757. Borggrfe, Die Zwangsvollstreckung in bewegliches Leasinggut, S. 96 ff.; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 8; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1454; ZÇller/StÇber, § 857 ZPO Rz. 12; Musielak/Becker, § 857 ZPO Rz. 15a; Brehm in Stein/Jonas, § 857 ZPO Rz. 30; Skusa, Praxishandbuch Leasing, S. 503 f. a.A. Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 136; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 146; Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 12. OLG DÅsseldorf v. 17.2.1988 – 3 W 494/87, NJW 1988, 1676 f. Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1776.

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Q.

I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

sein wird – selbst nicht auf Dritte Åbertragbar ist, handelt es sich dennoch um ein (selbstndiges) VermÇgensrecht i.S.v. § 857 Abs. 1 ZPO. Dies folgt zwingend daraus, dass die AusÅbung des Nutzungsrechts in Form der tatschlichen GebrauchsÅberlassung an Dritte gem. § 540 Abs. 1 BGB bei Erlaubnis des Leasinggebers zulssig und als solche grundstzlich der Pfndung nach § 857 Abs. 3 ZPO unterworfen ist. b) Pfndbarkeit des Nutzungsrechts Ein anderes VermÇgensrecht i.S.v. § 857 Abs. 1 ZPO ist unpfndbar, wenn es weder Åbertragen (§ 851 ZPO), noch die AusÅbung des Rechts einem anderen Åberlassen werden kann (§ 857 Abs. 3 ZPO).

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aa) bertragbarkeit des Nutzungsrechts Die UnÅbertragbarkeit eines VermÇgensrechts kann sich aus dem Gesetz (z.B. § 399 Alt. 1 BGB) oder aus einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Schuldner (§ 399 Alt. 2 BGB) ergeben.

39

(1) § 399 Alt. 1 BGB Nach § 399 Alt. 1 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprÅnglichen Glubiger nicht ohne nderung des Leistungsinhalts erfolgen kann. Eine solche Inhaltsnderung wird nicht nur bei hÇchstpersÇnlichen oder unselbstndigen akzessorischen AnsprÅchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein Glubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Glubigerperson aber besonders schutzwÅrdig ist1. Es muss fÅr den Schuldner entscheidend darauf ankommen, wer die Leistung erbringt. So ist z.B. fÅr den Vermieter von besonderer Bedeutung, wem er den Gebrauch der Mietsache Åberlassen muss, weshalb der Mieter seine Rechte aus dem Mietvertrag, insbesondere den Anspruch auf GebrauchsÅberlassung, nicht abtreten kann2. Im Hinblick auf die Rechtsnatur des Leasingvertrages kann fÅr den Leasingvertrag nichts anderes gelten, so dass das Nutzungsrecht des Leasingnehmers nach § 851 Abs. 1 ZPO unpfndbar ist.

40

(2) § 399 Alt. 2 BGB Soweit in den Leasing-AGB – wie Åblich – bestimmt wird, dass der Leasingnehmer die ihm aus dem Leasingvertrag zustehenden Rechte und AnsprÅche weder abtreten noch sonst wie Åbertragen oder verpfnden kann, folgt die Unpfndbarkeit auch aus § 851 Abs. 2 ZPO. Nach dieser Vorschrift kann eine 1

2

BGH v. 2.7.2003 – XII ZR 34/02, NJW 2003, 2987; BGH v. 24.10.1985 – VII ZR 31/85, NJW 1986, 713 (714); Roth in MÅnchKomm/BGB, § 399 Rz. 1, 8 ff.; Staudinger/Busche, Neubearb. 2012, § 399 BGB Rz. 8, 12. Vgl. Roth in MÅnchKomm/BGB, § 399 Rz. 24; Staudinger/Busche, Neubearb. 2012, § 399 BGB Rz. 8; vgl. auch RG v. 26.10.1931 – VIII 117/31, RGZ 134, 91 (96); BGH v. 30.10.2009 – V ZR 42/09, NJW 2010, 1074 (1075) Rz. 14.

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Q.

Leasing in der Zwangsvollstreckung

nach § 399 Alt. 2 BGB nicht Åbertragbare Forderung nur dann gepfndet und zur Einziehung Åberwiesen werden, wenn der geschuldete Gegenstand der Pfndung unterworfen ist. Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass der Schuldner vermÇgenswerte AnsprÅche durch Vereinbarung mit dem Drittschuldner der Zwangsvollstreckung entzieht1. Da das Leasinggut im Eigentum des Leasinggebers steht und insoweit nicht der auf das VermÇgen des Leasingnehmers beschrnkten Zwangsvollstreckung unterliegt, steht das vertragliche bertragungsverbot einer Pfndung des Nutzungsrechts entgegen.

bb) Berechtigung zum Subleasing 42

§ 857 Abs. 3 ZPO bestimmt, dass ein unverußerliches, d.h. unÅbertragbares Recht der Pfndung insoweit unterworfen ist, als die AusÅbung einem anderen Åberlassen werden kann. Die Befugnis kann sich wie im Fall des Nießbrauchs aus dem Gesetz (vgl. § 1059 Satz 2 BGB) oder aus Vertrag ergeben. Im Fall des Leasings ergibt sich eine Berechtigung des Leasingnehmers zur GebrauchsÅberlassung weder aus dem Gesetz noch aus Vertrag. Der Leasingnehmer ist entsprechend dem Untervermietungsverbot gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Zustimmung des Leasinggebers nicht berechtigt, Dritten im Rahmen des Subleasings die AusÅbung des Nutzungsrechts zu Åberlassen, m.a.W. Dritten den tatschlichen Gebrauch des Leasingguts zu gewhren2.

43

Ein Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber auf Zustimmung zum Subleasing aus Treu und Glauben gem. § 242 BGB und eine daraus abzuleitende Pfndbarkeit des Gebrauchsgewhrungsanspruchs sind abzulehnen3, da die Interessen des Leasinggebers an der NichtÅberlassung grundstzlich hÇher zu bewerten sind als die des Leasingnehmers am Subleasing. Der Leasinggeber hat ein rechtlich beachtliches Interesse daran, dass der Leasingnehmer nicht seinerseits im Wege der Untervermietung als Leasinggeber auf dem Markt in Erscheinung tritt. Durch eine Untervermietung wÅrde das Leasinggut zudem einer erhÇhten Abnutzung ausgesetzt sein, so dass seine Verwertung nach Ablauf der Grundmietzeit durch den Leasinggeber erschwert wre4.

44

Wollte man dem Leasingnehmer unter gewissen Umstnden einen Anspruch auf Zustimmung zum Subleasing zubilligen, htte dies zudem zur Folge, dass der Leasingnehmer gem. § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB zur KÅndigung des Leasingvertrages bei Verweigerung der Erlaubnis berechtigt wre. Ein solches KÅndigungsrecht ließe sich mit dem in der Finanzierungsfunktion wurzelnden Amortisationsprinzip, das den entscheidenden Unterschied zum reinen Mietvertrag ausmacht, nicht vereinbaren. Die volle Amortisation kÇnnte nmlich nicht erreicht werden, wenn der Leasingnehmer schon whrend der Mindestmietzeit bei verweigerter Zustimmung des Leasinggebers zur Untervermietung das Vertragsverhltnis ohne Ausgleich der weiteren Ratenzahlung kÅndigen 1 2 3 4

BGH v. 21.6.1985 – V ZR 37/84, NJW 1985, 2927 f. OLG DÅsseldorf v. 17.2.1988 – 3 W 494/87, NJW 1988, 1676; Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1466; Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 333. Vgl. Seifert, DB-Beilage Nr. 1/1983, 12. Vgl. BGH v. 4.7.1990 – VIII ZR 288/89, NJW 1990, 3016 (3018).

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Q.

I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

kÇnnte1. Ein formularmßig in den Leasing-AGB enthaltenes Verbot der NutzungsÅberlassung an Dritte benachteiligt den Leasingnehmer somit nicht in unangemessener Weise. Der Gebrauchsgewhrungsanspruch ist deshalb gem. § 857 Abs. 3 ZPO nur pfndbar, wenn und soweit der Leasinggeber dem Leasingnehmer ausdrÅcklich, sei es im Leasingvertrag oder im konkreten Einzelfall, die Befugnis eingerumt hat, das Leasinggut Dritten zum selbstndigen Gebrauch zu Åberlassen. In diesem Fall ist der pfndende Glubiger verpflichtet, die Leasingraten zu zahlen2. Die grundstzliche UnÅbertragbarkeit des Gebrauchsgewhrungsanspruchs hat zur Folge, dass der Glubiger das Gebrauchsrecht nicht wie einen verußerlichen Gegenstand verwerten, sondern sich nur durch Nutzung des Leasingguts befriedigen darf3.

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3. Zwangsvollstreckung in den MehrerlÇs-/Restwertanspruch des Leasingnehmers Ist in einem (unkÅndbaren) Teilamortisationsvertrag eine MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers vorgesehen, ist diese zukÅnftige, von der Erzielung eines MehrerlÇses abhngige Forderung gem. §§ 829, 835 ZPO pfndbar4. Als MehrerlÇs gilt der Teil des VerkaufserlÇses, der bei der Verwertung des Objekts den vereinbarten Restwert oder eine Abschlusszahlung Åbersteigt. Erlasskonform kÇnnen dem Leasingnehmer bis zu 75 % des MehrerlÇses vergÅtet werden. Haben die Parteien des Leasingvertrages eine hÇhere Beteiligung am MehrerlÇs fÅr den Fall vereinbart, dass sie nach Ablauf des Leasingvertrages einen neuen Leasingvertrag abschließen, so kÇnnen die Glubiger des Leasinggebers grundstzlich auch in diese Forderung vollstrecken5.

46

Sollte die MehrerlÇsbeteiligung jedoch mit den Leasingraten des neuen Leasingvertrages verrechnet werden, so kann der Leasinggeber dem Pfndungsglubiger diese Abrede analog §§ 1275, 412, 404 BGB entgegenhalten6. Vorstehendes gilt entsprechend hinsichtlich des Anspruches des Leasingnehmers auf Anrechnung des VerwertungserlÇses (Restwert) aus der Verußerung des Leasingguts auf den Schadensersatz-/Ausgleichsanspruchs des Leasinggebers im Falle vorzeitiger Beendigung des Voll-/Teilamortisationsvertrages7.

47

1 2 3 4

5 6

7

Vgl. BGH v. 4.7.1990 – VIII ZR 288/89, NJW 1990, 3016 (3018). Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1454; Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1468 Fn. 40. Vgl. BGH v. 20.2.1974 – VIII ZR 20/73, NJW 1974, 796 f. (zur Pfndung eines GrundstÅcksnießbrauchs). Graf von Westphalen, 5., Rz. 1469 ff.; Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 333; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 12; Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb. § 101 Rz. 136; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 136; Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhard, § 48 Rz. 19; Skusa, Praxishandbuch Leasing, S. 504 f. Vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1472. Vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1473; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 12; Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1777; ZÇller/StÇber, ZPO, § 836 Rz. 6. Vgl. Graf von Westphalen in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing, Rz. 196.

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Leasing in der Zwangsvollstreckung

4. Zwangsvollstreckung in das Optionsrecht des Leasingnehmers 48

Bei Leasingvertrgen mit Kauf- oder Verlngerungsoption des Leasingnehmers stellt sich die Frage, ob und inwieweit Glubiger des Leasingnehmers in dessen Optionsrecht die Zwangsvollstreckung betreiben kÇnnen.

a) Meinungsstand 49

Die Frage ist in der Literatur vor allem in Bezug auf das Kaufoptionsrecht diskutiert und mehrheitlich mit unterschiedlicher BegrÅndung verneint worden. Graf von Westphalen ist der Ansicht, das Optionsrecht stelle nur eine kÅnftige ErwerbsmÇglichkeit dar, die nicht zum VermÇgen des Leasingnehmers zu zhlen sei1. Ferner hlt er eine analoge Anwendung des § 473 BGB, der die UnÅbertragbarkeit des Vorkaufsrechts manifestiert, fÅr geboten2. Schließlich stÅnde das in den Leasing-AGB enthaltene bertragungsverbot gem. § 399 Alt. 2 BGB der Pfndung entgegen3. Nach Martinek und J. Koch handelt es sich bei der Kaufoption um ein unselbstndiges Gestaltungsrecht, das als solches unÅbertragbar und folglich nicht pfndbar sei4.

50

In der Rechtsprechung hat – soweit ersichtlich – bislang lediglich das LG Berlin die Frage nach der Pfndbarkeit des Kaufoptionsrechts behandelt. Es hat hierzu festgestellt, dass ein Optionsrecht weder ein Anwartschaftsrecht sei, noch sonstiges pfndbares VermÇgen des Schuldners darstelle. Vielmehr sei das Optionsrecht eine nicht zum VermÇgen des Schuldners gehÇrende kÅnftige ErwerbsmÇglichkeit, von der der Schuldner Gebrauch machen kÇnne, nicht aber Gebrauch machen mÅsse5.

b) Rechtsdogmatische Annherung aa) Rechtsnatur des Optionsrechts 51

In der Vertragspraxis ist das Optionsrecht in der Regel so ausgestaltet, dass sich der Leasingnehmer innerhalb einer bestimmten Frist vor Ablauf der Grundmietzeit entscheiden kann, ob er das Leasinggut zurÅckgeben oder eine ihm eingerumte Kauf- oder Verlngerungsoption ausÅben will. Der Kauf- oder Verlngerungsvertrag kommt sodann „mit Eingang der schriftlichen Erklrung 1 2

3 4 5

Vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1480; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 13. Vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1477; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 14; Schmalenbach in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2009, Finanzierungsgeschft, Rz. V109. Dem ist Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1778 mit dem Einwand entgegengetreten, die h.L. lasse auch die Pfndung von Wiederkaufs- und Åbertragbaren Vorkaufsrechten zu, so dass kein Grund ersichtlich sei, bei einem Optionsrecht anders zu entscheiden. Vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1478; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 15. Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 136; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 131. LG Berlin v. 4.12.1975 – 81 T 536/75, MDR 1976, 409 (410).

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I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

beim Leasinggeber“ zustande1. Das Recht, durch eine Wllenserklrung einen Anspruch – hier gerichtet entweder auf bereignung des Leasingguts oder Fortsetzung der GebrauchsÅberlassung – als unbedingten Anspruch zur Entstehung zu bringen, ist als Gestaltungsrecht zu qualifizieren, weil es seinem Inhaber die „Befugnis zum rechtlichen KÇnnen“ verleiht2.

bb) Pfndbarkeit von Gestaltungsrechten Hinsichtlich der Pfndbarkeit von Gestaltungsrechten ist zwischen unselbstndigen (akzessorischen) und selbstndigen (nicht akzessorischen) Gestaltungsrechten zu unterscheiden. Akzessorische Gestaltungsrechte sind nicht pfndbar. Solche Rechte erwirbt der Pfndungspfandglubiger mit der Pfndung und berweisung des Hauptrechts3. Ob und in welchem Umfang nicht akzessorische Gestaltungsrechte der Pfndung unterliegen, hat die Rechtsprechung fÅr die verschiedenen Arten von Gestaltungsrechten unterschiedlich beantwortet4. Unpfndbar ist z.B. das Vorkaufsrecht nach § 473 BGB oder § 1094 Abs. 1 BGB, falls die bertragbarkeit nicht besonders vereinbart ist5. DemgegenÅber unterliegt das Recht, jederzeit die RÅckÅbertragung und RÅckauflassung zu verlangen, ebenso wie das Wiederkaufsrecht (§ 456 BGB) der Pfndung6. Bei einem Dispositionskredit ist das Abrufsrecht nicht pfndbar7. Das Recht aus einem Vertragsangebot kann jedenfalls dann gepfndet werden, wenn dem Angebotsempfnger die Befugnis eingerumt ist, jenes Recht an einen Dritten abzutreten8.

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cc) Stellungnahme Letztlich bedarf es keiner Entscheidung, ob es sich bei der Kauf- oder Verlngerungsoption um ein akzessorisches Gestaltungsrecht handelt. FÅr eine solche Einordnung ließe sich anfÅhren, dass es mit dem auf Nutzung des Leasingguts gerichteten Anspruch aus dem Leasingvertrag verbunden ist und es dem Leasingnehmer als Inhaber des Nutzungsrechts eingerumt wird. Da das Nutzungsrecht unpfndbar ist, wÅrde das Optionsrecht dieses Schicksal zwangslufig teilen. Auf der anderen Seite bezieht sich die Kaufoption nicht auf das Nutzungsrecht, sondern auf den Erwerb des Leasingguts und ist insoweit gerade nicht als akzessorisches Gestaltungsrecht ausgestaltet, weil die Kauf1 2 3

4 5 6

7 8

Vgl. Stolterfoht in MÅnchener Vertragshandbuch, Form. II.1 Anm. 72. Brehm in Stein/Jonas, § 857 ZPO Rz. 76. BGH v. 20.2.2003 – IX ZR 102/02, NJW 2003, 1858 (1859); BGH v. 21.6.1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640 (2641); BGH v. 1.6.1973 – V ZR 134/72, NJW 1973, 1793 (1794). Vgl. BGH v. 20.2.2003 – IX ZR 102/02, NJW 2003, 1858 (1859 m.w.N.). RGZ 148, 105 (112). Vgl. BGH v. 20.2.2003 – IX ZR 102/02, NJW 2003, 1858 (1859); Staudinger/Busche, Neubearb. 2012, § 413 BGB Rz. 11; Roth in MÅnchKomm/BGB, § 413 Rz. 11; Palandt/GrÅneberg, § 413 BGB Rz. 3. Vgl. die Nachweise in BGH v. 22.1.2004 – IX ZR 39/03, NJW 2004, 1444 (1445). RG v. 10.6.1925 – V 511/24, RGZ 111, 46 (47).

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Leasing in der Zwangsvollstreckung

option nicht vom bereignungsanspruch, sondern umgekehrt der bereignungsanspruch von der AusÅbung der Kaufoption abhngt. 54

Selbst wenn man zumindest das Kaufoptionsrecht als selbstndiges Gestaltungsrecht qualifizierte1, sprchen die besseren Argumente dafÅr, es als unpfndbar anzusehen. Zunchst ist der Hinweis geboten, dass die Einrumung einer Kaufoption in einem Leasingvertrag zwar in ihren Wirkungen hnlichkeiten mit dem Vorkaufs- und Wiederkaufsrecht aufweist2, jedoch keinesfalls mit der Vereinbarung eines Vorkaufs- und Wiederkaufsrechts gleichgesetzt werden kann. Weder aus der grundstzlichen bertragbarkeit des Wiederkaufsrechts noch aus der grundstzlichen UnÅbertragbarkeit des Vorkaufsrechts (§ 473 BGB) lassen sich somit zwingende Schlussfolgerungen in die eine oder andere Richtung ziehen.

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Die Pfndbarkeit des ins Belieben des Schuldners gestellten Rechts, jederzeit vom Drittschuldner die RÅckÅbertragung und RÅckauflassung zu verlangen, hat der BGH vor allem damit rechtfertigt, dass die Glubiger auf das GrundstÅck htten zugreifen kÇnnen, wenn es im Eigentum des Schuldners verblieben wre. FÅr das im VermÇgen des Schuldners verbliebene uneingeschrnkte Recht, die RÅckauflassung zu verlangen, kÇnne dann nichts anderes gelten. Andernfalls wÅrde der RÅckforderungsvorbehalt strkeren Vollstreckungsschutz genießen als das Eigentum. Letztlich hat sich der BGH dabei von der ratio legis des § 851 Abs. 2 ZPO leiten lassen. Ebenso wenig wie der Schuldner eine Forderung durch Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses mit dem Drittschuldner dem Vollstreckungszugriff seiner Glubiger entziehen kÇnnen soll, soweit der geschuldete Gegenstand der Pfndung unterliegt, soll ein pfndbarer Gegenstand durch bereignung an den Drittschuldner bei gleichzeitiger Vereinbarung eines jederzeit durch den Schuldner ausÅbbaren Rechts auf RÅckÅbereignung dem Vollstreckungszugriff des Glubigers entzogen werden kÇnnen.

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Abgesehen von Sale-and-lease-back-Konstellationen und beim sog. „Eintrittsmodell“3 steht das Leasinggut nicht im Eigentum des Leasingnehmers, so dass der Gedanke des Glubigerschutzes, der den BGH dazu veranlasst hat, die Pfndbarkeit des RÅckforderungsvorbehalts zu bejahen, nicht zum Tragen kommt. Die AusÅbung der Kaufoption ist zudem zeitlich auch nicht in das Belieben des Leasingnehmers gestellt. Beide Gestaltungsrechte lassen sich somit nicht miteinander vergleichen, so dass sich aus der Pfndbarkeit des RÅckforderungsvorbehalts keine RÅckschlÅsse hinsichtlich der Zwangsvollstreckung in das Kaufoptionsrecht ziehen lassen.

57

Angesichts der zuvor aufgezeigten Vertragspraxis, die den Anspruch des Leasingnehmers auf bereignung oder fortgesetzte GebrauchsÅberlassung mit der AusÅbung der Option erst entstehen lsst, weist die tatschliche und rechtliche Lage, in der sich der Leasingnehmer befindet, vielmehr Parallelen zur vereinbarten Einrumung eines Dispositionskredits und dessen Abruf durch den 1 2 3

So Teubner/Lelley, ZMR 1999, 151 (153). Vgl. OLG KÇln v. 15.11.2002 – 19 U 74/02, NJW-RR 2003, 375 (zum Ankaufsrecht). Vgl. hierzu J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 41; R. Koch in BÅlow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, 2005, Kap. 8 Rz. 20.

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R. Koch

Q.

I. Maßnahmen gegen den Leasingnehmer

Kreditnehmer auf. Ebenso wie das Optionsrecht ist das Recht des Bankkunden zum Abruf des Kreditbetrages als einseitiges Gestaltungsrecht anzusehen, durch dessen AusÅbung der KrediterÇffnungsvertrag erst konkretisiert und inhaltlich ausgestaltet wird1. Hier wie dort hngt die Entstehung des Anspruchs allein von der persÇnlichen Entscheidung des Schuldners als Vertragspartner des Drittschuldners ab. Insoweit ist ein Blick auf die Pfndbarkeit des Rechts des Kreditnehmers zum Abruf eines Dispositionskredits angezeigt. Nachdem der BGH es zunchst offen gelassen hatte, ob das Recht zum Abruf eines Dispositionskredits selbstndig pfndbar ist, hat er 2004 mit der herrschenden Lehre klargestellt, dass der Glubiger diese Befugnis nicht durch Pfndung des Abrufrechts auf sich Åbertragen und den Schuldner so zur BegrÅndung einer neuen Verbindlichkeit zwingen kÇnne2. Zwar begrÅnde dieser Umstand kein Hindernis fÅr eine wirksame Pfndung, wenn, wie im Falle des KrediterÇffnungsvertrags, schon eine Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Drittschuldner bestehe, aus der die sptere Forderung nach ihrem Inhalt und der Person des Drittschuldners bestimmt werden kÇnne3. Solange der Schuldner jedoch keine VerfÅgung Åber den ihm eingerumten Kredit vorgenommen habe, habe die Pfndung fÅr den Glubiger keinen realisierbaren Wert4.

58

Die vom BGH angefÅhrten Argumente gegen die Pfndbarkeit des Abrufsrechts des Kreditnehmers lassen sich eins-zu-eins auf das Optionsrecht des Leasingnehmers Åbertragen. Durch dessen AusÅbung wÅrde der Vollstreckungsglubiger in einen fremden Vertrag eingreifen. Die Folge wre eine systemfremde Verpflichtungsermchtigung, im eigenen Namen eine andere Person zu verpflichten5. Ein solcher Eingriff in die Vertragsfreiheit des Schuldners, zu der auch die Freiheit zhlt, einen Vertrag nicht abzuschließen, ist – wie das Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter zum Ausdruck bringt6 – mit dem Grundsatz der Privatautonomie nicht vereinbar7. Im Ergebnis ist das Optionsrecht somit nicht abtretbar und unpfndbar.

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1 2 3 4 5

6 7

Vgl. BGH v. 22.1.2004 – IX ZR 39/03, NJW 2004, 1444 (1445); Wunderlich in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 77 Rz. 1. BGH v. 22.1.2004 – IX ZR 39/03, NJW 2004, 1444 (1445). Vgl. BGH v. 29.3.2001 – IX ZR 34/00, NJW 2001, 1937 (1938); BGH v. 31.10.2003 – IXa ZB 200/03, NJW 2004, 369. Vgl. BGH v. 22.1.2004 – IX ZR 39/03, NJW 2004, 1444 (1445). Vgl. Felke, WM 2002, 1632 (1636); Bitter, WM 2001, 889 (891); Skusa, Praxishandbuch Leasing, S. 505 f.; Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 15; gegen die Verpflichtungsermchtigung: BGH v. 21.12.1960 – VIII ZR 89/59, BGHZ 34, 122 (125); Gottwald in MÅnchKomm/BGB, § 328 Rz. 176; Staudinger/Schilken, Neubearb. 2009, Vorbem. zu §§ 164 ff. BGB Rz. 70; Staudinger/Gursky, Neubearb. 2009, § 185 BGB Rz. 108; Palandt/ Ellenberger, § 185 BGB Rz. 3, jew. m.w.N. Vgl. hierzu Gottwald in MÅnchKomm/BGB, § 328 Rz. 250; Staudinger/Jagmann, Vorbem. zu § 328 ff. BGB Rz. 44 ff., jew. m.w.N. auf die Rspr. Vgl. Bitter, WM 2001, 889 (891); Bitter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 33 Rz. 78; Wagner, WM 1998, 1657 (1659 f.); Ganter, BankR 2000, 135; 139 ff.; Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 32; Coester-Waltjen, Jura 2006, 436 (438); BGH v. 14.7.1995 –V ZR 31/94, NJW 1995, 3183 (3184).

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Leasing in der Zwangsvollstreckung

c) Rechtslage nach AusÅbung des Kaufoptionsrechts 60

Soweit der Leasingnehmer das Kaufoptionsrecht ausÅbt, erstreckt sich die Pfndung auch auf den daraus resultierenden Anspruch auf bereignung des Leasingguts gem. §§ 846 ff. ZPO1. Das in den Leasing-AGB enthaltene Abtretungsverbot steht gem. § 851 Abs. 2 ZPO einer Pfndung nicht entgegen, da der geschuldete Gegenstand insoweit einer Pfndung nach §§ 846 ff. ZPO unterworfen ist. Allerdings stellt sich die Frage nach der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit der Zwangsvollstreckung.

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Graf von Westphalen weist zu Recht darauf hin, dass unter BerÅcksichtigung einer erlasskonformen Kalkulation und Vertragsgestaltung das Entgelt fÅr die AusÅbung der Kaufoption an dem gemeinen Wert des Leasingguts nach Ablauf der Grundmietzeit oder der niedrigeren Rest-AfA ausgerichtet ist. Ob unter diesen Verhltnissen ein Pfandglubiger bereit ist, ein Optionsentgelt zu entrichten, um die Zwangsvollstreckung in den Anspruch auf bereignung zu betreiben, erscheint fraglich, weil der Pfandglubiger dadurch regelmßig nichts „verdient“2. Insoweit ist der Hinweis geboten, dass der Leasinggeber materiellrechtlich zur Abgabe der bereignungserklrung selbstverstndlich nur Zugum-Zug gegen Zahlung des Kaufpreises verpflichtet ist. 5. Zwangsvollstreckung in die abgetretenen Rechte aus dem Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant

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Die infolge der leasingtypischen Ersetzung der mietrechtlichen Sachmngelhaftung des Leasinggebers abgetretenen kaufvertraglichen Gewhrleistungsrechte unterliegen als Geldforderung (vom Lieferanten zu tragende Aufwendungen im Rahmen der NacherfÅllung, Minderung, RÅcktritt und Schadensersatz) insoweit der Pfndung nach §§ 829, 835 ZPO, als sie der Leasingnehmer ausÅbt, d.h. geltend macht. Die Pfndung und berweisung der AnsprÅche auf Minderung (§ 437 Nr. 2 Alt. 2 BGB), RÅckzahlung des Kaufpreises (§ 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB) oder Schadensersatz statt der Leistung (§§ 437 Nr. 3, 440, 281, 280 BGB) sind dem Glubiger jedoch nicht dienlich, da der Leasingnehmer den Lieferanten nur auf RÅckzahlung an den Leasinggeber in Anspruch nehmen kann3.

II. Zwangsvollstreckung gegen den Leasinggeber 63

Richtet sich die Zwangsvollstreckung gegen den Leasinggeber, kommen, soweit der Leasinggeber das Leasinggut und die AnsprÅche aus dem Leasingver1 2

3

Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1475; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 12; Teubner/Lelley, ZMR 1999, 151 (153). Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1479; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 16; Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1778; Hau in Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 17. Vgl. Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 235 ff.; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 101 ff., 105; Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 18.

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II. Zwangsvollstreckung gegen den Leasinggeber

trag nicht zu Refinanzierungszwecken Åbereignet und abgetreten hat, als Objekte einer Zwangsvollstreckung in Betracht – das Leasinggut, – der RÅckgabeanspruch des Leasinggebers, – der Anspruch des Leasinggebers auf Zahlung der Leasingraten und – das Andienungsrecht des Leasinggebers. 1. Zwangsvollstreckung in das Leasinggut a) Bewegliches Leasinggut In der Praxis wird das Leasinggut unmittelbar vom Hersteller/Lieferanten an den Leasingnehmer ausgeliefert. Vor der Auslieferung kÇnnen die Glubiger den Anspruch des Leasinggebers gegenÅber dem Lieferanten auf Besitzverschaffung und EigentumsÅbertragung nach § 433 Abs. 1 BGB gem. §§ 829, 846 ZPO pfnden und sich Åberweisen lassen.

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Nach der Auslieferung kann das Leasinggut beim Leasingnehmer nur gepfndet werden, wenn der Leasingnehmer seinerseits gem. § 809 ZPO mit der Wegnahme der Sache zum Zwecke der Verwertung einverstanden ist, was der Gerichtsvollzieher durch Befragen festzustellen hat1. Da der Leasinggeber eine Investitionsentscheidung des Leasingnehmers ermÇglicht hat, wird der Leasingnehmer hierzu regelmßig nicht bereit sein2. Die bloße Duldung des Pfndungsakts reicht nicht aus3.

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Will der Glubiger des Leasinggebers dennoch auf das Leasinggut zugreifen, bedarf es eines auf den Leasingnehmer als Drittgewahrsamsinhaber lautenden Titels, den sich der Glubiger auf Grund seines Pfndungspfandrechts beschaffen muss. Nur ein solcher Titel vermag den Eingriff des Vollstreckungsorgans in die Rechtssphre des – am Vollstreckungsverfahren bis dahin unbeteiligten – Leasingnehmers zu rechtfertigen4.

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Soweit der Gerichtsvollzieher aufgrund eines Titels gegen den Leasinggeber gleichwohl eine Pfndung in das Leasinggut ausbringt, ist der Leasingnehmer nach § 766 ZPO wegen Verletzung seines Gewahrsams erinnerungs- und nach § 793 ZPO beschwerdebefugt5. Zur Erhebung der Drittwiderspruchsklage ist er nicht berechtigt, weil der Besitz des Leasingnehmers nicht als ein die Verußerung hinderndes Recht i.S.v. § 771 ZPO anzusehen ist (Rz. 12). DemgegenÅber kann die refinanzierende Bank, der das Leasinggut zur Sicherheit Åbereignet

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1

2

3 4 5

BGH v. 31.10.2003 – IXa ZB 195/03, NJW-RR 2004, 352 (353); Seiler in Thomas/ Putzo, § 809 ZPO Rz. 3; Musielak/Becker, § 809 ZPO Rz. 4; ZÇller/StÇber, § 809 ZPO Rz. 6; Gruber in MÅnchKomm/ZPO, § 809 Rz. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 809 ZPO Rz. 6. Vgl. Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 334; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 20; Martinek in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 139. BGH v. 31.10.2003 – IXa ZB 195/03, NJW-RR 2004, 352 (353). Vgl. BGH v. 31.10.2003 – IXa ZB 195/03, NJW-RR 2004, 352 (353). Vgl. OLG DÅsseldorf v. 8.11.1996 – 3 W 454/96, NJW-RR 1997, 998 (999).

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worden ist, gegen eine Pfndung erfolgreich mit der Drittwiderspruchsklage vorgehen1. b) Immobilien 68

Die Zwangsvollstreckung in ein GrundstÅck erfolgt gem. § 866 Abs. 1 ZPO durch Eintragung einer Sicherungshypothek fÅr die Forderung, durch Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. Da die Eintragung einer Hypothek nur Vorstufe der Verwertung ist (§ 867 Abs. 3 ZPO), wird sie hier nicht weiter behandelt. aa) Zwangsversteigerung

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Whrend bewegliches Leasinggut whrend der Laufzeit des Leasingvertrages dem Vollstreckungszugriff durch Glubiger des Leasinggebers entzogen ist, stellt sich die Rechtslage bei geleasten Immobilien anders dar. Zwar endet der Leasingvertrag entsprechend § 57 ZVG i.V.m. § 566 BGB nicht automatisch mit dem Zuschlag des verleasten GrundstÅcks in einer von Glubigern des Leasinggebers betriebenen Vollstreckungsversteigerung, sondern wird zwischen dem Ersteher und dem Leasingnehmer fortgesetzt2. Der Ersteher hat jedoch nach § 57a ZVG ein einmaliges SonderkÅndigungsrecht fÅr den ersten auf den Zuschlag folgenden Termin unter Einhaltung der gesetzlichen KÅndigungsfrist3. Der gegenÅber § 57a ZVG vorrangige Mieterschutz fÅr Miet-Wohnrume (§§ 573, 574 BGB) kommt bei zu gewerblichen Zwecken geleasten Immobilien nicht zum Tragen.

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Macht der Vollstreckungsglubiger von seinem KÅndigungsrecht Gebrauch und muss der Leasingnehmer deshalb rumen, schuldet der Leasinggeber dem Leasingnehmer Schadensersatz wegen eines Rechtsmangels gem. § 536a BGB4. bb) Zwangsverwaltung

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Durch die Anordnung der Zwangsverwaltung (Beschlagnahme) verliert der Leasinggeber sein Recht auf die Verwaltung und Nutzung des GrundstÅcks (§ 148 Abs. 2 ZVG). Dieses Recht geht auf den Verwalter Åber. Nach der Beschlagnahme abgeschlossene Leasingvertrge sind gegenÅber dem Zwangsverwalter nach §§ 135, 136 BGB relativ unwirksam. Im Zeitpunkt der Beschlagnahme bestehende Leasingverhltnisse sind nach § 152 Abs. 2 ZVG dem Verwalter gegenÅber wirksam. Der mittelbare Besitz geht auf ihn Åber5. Er hat kein SonderkÅndigungsrecht gem. § 57a ZVG. 1

2 3

4 5

Vgl. Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 21; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 218; Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 334. Vgl. Hau in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 48 Rz. 29 Fn. 29; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 23. Vgl. auch J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 114; Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing Rz. 335; Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., § 101 Rz. 139. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1478. Vgl. OLG MÅnchen v. 12.10.1990 – 21 U 2274/90, ZMR 1991, 106.

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II. Zwangsvollstreckung gegen den Leasinggeber

2. Zwangsvollstreckung in den RÅckgabeanspruch a) Bewegliches Leasinggut Der RÅckgabeanspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer – gleichgÅltig, ob er vertraglicher (§ 546 BGB) oder gesetzlicher Natur (§§ 812, 985 BGB) ist – ist nach §§ 846, 829 ff. ZPO pfndbar. Beruht der RÅckgabeanspruch auf § 985 BGB, richtet sich die Pfndung nach § 857 Abs. 3 ZPO1. Analog §§ 535, 986 Abs. 1, 1275, 412, 404 BGB kann der Leasingnehmer den pfndenden Glubigern unabhngig davon, ob es sich um einen Voll- oder Teilamortisationsvertrag handelt, sein Recht zum Besitz entgegenhalten. Dasselbe gilt im Falle der AusÅbung einer leasingvertraglich vereinbarten Verlngerungsoption.

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bt der Leasingnehmer eine im Leasingvertrag vereinbarte Kaufoption aus, entfllt der Herausgabeanspruch des Leasinggebers und die Pfndung geht ins Leere2. Dass dieser Anspruch bei bestehendem Leasingverhltnis nicht fllig ist, steht der Pfndung nicht entgegen. FÅr den RÅckgabeanspruch bleibt jedoch weiterhin die materielle Rechtslage maßgeblich. Erst nach Beendigung des Leasingvertrages ist der Glubiger berechtigt, Herausgabe des Leasingguts zu verlangen. Ihm steht nicht das Recht zur (außer-)ordentlichen KÅndigung des Leasingvertrages zu.

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b) Immobilien Der Anspruch des Leasinggebers auf Herausgabe des GrundstÅcks (Rumung) kann gem. §§ 886, 829, 835 ZPO gepfndet und dem Glubiger zur Einziehung Åberwiesen werden. Leistet der Leasingnehmer nach der Pfndung und berweisung nicht, kann der Glubiger gegen ihn auf Herausgabe klagen und bei Erhalt eines Titels aus diesem die Herausgabevollstreckung nach §§ 883 ff. ZPO betreiben.

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3. Zwangsvollstreckung in den Anspruch auf Zahlung der Leasingraten a) Bewegliches Leasinggut Der Anspruch des Leasinggebers auf Zahlung der Leasingraten ist nach §§ 829, 835 ZPO pfndbar und zur Einziehung Åberweisbar. Die Pfndung umfasst im Zweifel auch den nach Vertragsende an die Stelle der Leasingraten tretenden Anspruch auf Nutzungsentschdigung fÅr den Fall, dass der Leasingnehmer die Nutzung fortsetzt3, nicht hingegen SchadensersatzansprÅche des Leasinggebers nach vorzeitiger Vertragsbeendigung4. Die Pfndung nimmt dem Leasinggeber nach § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO grundstzlich das Recht, gestaltend auf den Leasingvertrag einzuwirken5. 1 2 3 4 5

Vgl. Palandt/Bassenge, § 985 BGB Rz. 1. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1491. Vgl. BGH v. 9.12.1998 – XII ZR 170/96, NJW 1999, 715 (716); ZÇller/StÇber, § 829 ZPO Rz. 33 (Stichwort: Miete). Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1455 (bezogen auf Miete). Vgl. ZÇller/StÇber, § 829 ZPO Rz. 18.

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Leasing in der Zwangsvollstreckung

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Zahlt der Leasingnehmer nicht freiwillig an den pfndenden Glubiger, so kann dieser auch Leistung an sich erzwingen. Dabei ist zu beachten, dass der Anspruch sich nur auf die in aller Regel monatliche Zahlung der Leasingraten erstreckt. Die vorzeitige Flligkeit von Leasingraten kann der pfndende Glubiger des Leasingvertrages nur herbeifÅhren, wenn und soweit der Leasingvertrag fÅr den Leasinggeber eine KÅndigungsmÇglichkeit mit dieser Rechtsfolge wirksam vorsieht und der Glubiger gegenÅber dem Leasingnehmer die KÅndigung erklrt1.

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Wie zu Eingang der Darstellung angemerkt, unterliegt der Anspruch auf Zahlung der Leasingraten nur selten dem Zugriff der Glubiger, da der Leasinggeber diesen Zahlungsanspruch in der Regel als Sicherheit an die refinanzierende Bank abgetreten hat. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Nachweis erbracht werden kann, dass die refinanzierende Bank Åbersichert ist, so dass dann ein Anspruch auf Freigabe besteht. Unter dieser Voraussetzung muss der Glubiger des Leasinggebers dessen Anspruch auf Freigabe gleichzeitig mit den Leasingraten pfnden und sich zur Einziehung Åberweisen lassen (§§ 857, 829, 835 ZPO)2.

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Im Zeitpunkt der Pfndung bestehende Einwendungen des Leasingnehmers bleiben analog §§ 1275, 412, 404 BGB unberÅhrt. Hinsichtlich der Aufrechnung gilt die Sonderregelung in § 392 BGB. Danach ist infolge der Pfndung die Aufrechnung gegen die Leasingforderung nur dann ausgeschlossen, wenn der Leasingnehmer seine Forderung gegen den Leasinggeber erst nach der Pfndung erworben hat oder seine Forderung erst nach der Pfndung oder spter als die gepfndete Forderung fllig wird. b) Immobilien

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Beim Immobilienleasing gilt es hinsichtlich der Pfndung des Zahlungsanspruchs nachstehende Besonderheiten zu berÅcksichtigen. aa) Verhltnis zur Immobiliarzwangsvollstreckung

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Da die AnsprÅche auf Zahlung der Leasingraten nach § 1123 BGB in die Haftung der Grundpfandrechte einbezogen sind, sind sie gem. § 865 Abs. 1 ZPO Gegenstand der Immobiliarvollstreckung, und zwar ab dem Zeitpunkt, zu dem ihre Beschlagnahme angeordnet ist (§ 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie bleiben somit pfndbar, solange nicht die Zwangsverwaltung des GrundstÅcks beschlossen ist (§ 148 Abs. 1 ZVG). Die Pfndung von Leasingraten bleibt hingegen zulssig, wenn das GrundstÅck zum Zweck der Zwangsversteigerung beschlagnahmt ist (§ 21 Abs. 2 ZVG). Erst ab Zuschlag steht dem Ersteigerer nach § 56 ZVG die Nutzung des ersteigerten GrundstÅcks zu. Er ist insbesondere berechtigt, Zahlung der Leasingraten an sich zu verlangen3. 1 2 3

Vgl. ZÇller/StÇber, § 836 ZPO Rz. 4. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1495; Berninghaus in BÅschgen, Praxishandbuch Leasing, § 13 Rz. 25. Vgl. OLG Celle v. 27.1.1978 – 2 U 112/77, ZMR 1978, 342.

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II. Zwangsvollstreckung gegen den Leasinggeber

bb) Vollstreckungsschutz zugunsten des Leasinggebers beim Immobilienleasing Zum Schutz des Vermieters oder Verpchters eines GrundstÅcks bestimmt § 851b ZPO, dass die Pfndung von Mietforderungen auf seinen Antrag hin aufzuheben ist, soweit die Mieteinnahmen zur Unterhaltung des GrundstÅcks, zur Vornahme notwendiger Instandsetzungsarbeiten oder zur Befriedigung vorgehender Rechte (§ 10 ZVG), insbesondere zur Begleichung Çffentlicher Lasten oder von AnsprÅchen der Realglubiger, unentbehrlich sind. Diese Regelung greift aufgrund der materiell-rechtlichen Gleichstellung des Leasings mit der Miete1 auch zugunsten des Leasinggebers ein.

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Unentbehrlichkeit ist zu bejahen, wenn dem Leasinggeber keine andere Mittel zur VerfÅgung stehen2. Dass er die Einnahmen regelmßig zu den genannten Zwecken verwendet, reicht nicht aus. Der Leasinggeber muss also seine sonstigen VermÇgensverhltnisse offen legen, wenn er den Antrag stellt3. Dies muss innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Pfndungsund berweisungsbeschlusses geschehen (§ 851b Abs. 2 ZPO). Der Leasinggeber wird sich nur in den Fllen, in denen er die Leasingraten zur Befriedigung vorgehender Rechte benÇtigt, auf § 851b ZPO berufen kÇnnen, da er die Pflicht zur laufenden Unterhaltung des GrundstÅcks und Vornahme notwendiger Instandsetzungsarbeiten auf den Leasingnehmer abgewlzt hat.

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4. Zwangsvollstreckung in das Andienungsrecht Das Andienungsrecht des Leasinggebers ist das GegenstÅck zur Kaufoption des Leasingnehmers. Es gelten deshalb die gleichen Grundstze (Rz. 48 ff.). Das Andienungsrecht ist nicht selbstndig pfndbar, sondern nur der in AusÅbung des Andienungsrechts entstehende Kaufpreisanspruch gegen den Leasingnehmer.

1 2 3

Vgl. BGH v. 5.4.1978 – VIII ZR 42/77, NJW 1978, 1383 (1384). KG v. 21.4.1969 – 1 W 1940/69, NJW 1969, 1860. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1457.

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R. Leasing in der Insolvenz 1

Die Insolvenzordnung sieht keine speziellen Vorschriften fÅr die Abwicklung von Leasingvertrgen im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers oder Leasinggebers vor. Es finden somit die allgemein fÅr gegenseitige Vertrge und – aufgrund der insolvenzrechtlichen Gleichstellung des Leasing mit der Miete1 – die speziell fÅr die Abwicklung von Mietvertrgen geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung Anwendung. Von besonderer praktischer Bedeutung fÅr die Leasingpraxis sind folgende Regelungen: – – – – – – – –

2

§ 103 InsO (Wahlrecht des Insolvenzverwalters) § 105 InsO (Teilbare Leistungen) § 108 InsO (Fortbestehen bestimmter Schuldverhltnisse) § 109 InsO (Schuldner als Mieter oder Pchter) § 110 InsO (Schuldner als Vermieter oder Verpchter) § 111 InsO (Verußerung des Miet- oder Pachtobjekts) § 112 InsO (KÅndigungssperre) § 119 InsO (Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen)

Im Folgenden soll zunchst die Abwicklung von Leasingvertrgen im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers behandelt werden. Sodann wird auf die Insolvenz des Leasinggebers eingegangen, soweit es nicht um die Stellung der ihn refinanzierenden Bank geht. Letztere ist Gegenstand des Kapitels „Refinanzierung“ (S Rz. 80 ff.). Schließlich werden die Auswirkungen der Insolvenz des Herstellers/Lieferanten auf den Leasingvertrag beleuchtet.

I. Insolvenz des Leasingnehmers 3

In der Insolvenz des Leasingnehmers stellt sich fÅr den Leasinggeber vornehmlich die Frage, ob er zur KÅndigung des Leasingvertrages berechtigt ist und RÅckgabe des Leasingguts verlangen kann. Ferner ist fÅr ihn von Bedeutung, ob er (rÅckstndige) Leasingraten, AnsprÅche auf Nutzungsentschdigung und/ oder Schadensersatzforderungen als bloße Insolvenzforderung oder als Masseverbindlichkeit geltend machen kann. Die bezÅglich dieser Fragen relevanten Regelungen der Insolvenzordnung knÅpfen zum Teil an den Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrages und zum Teil an die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens an. 1. Recht des Leasinggebers zur Beendigung des Leasingverhltnisses a) Beschrnkung des KÅndigungsrechts des Leasinggebers aa) Zsurwirkung des Insolvenzantrags

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Der Insolvenzantrag des Leasingnehmers oder ein gegen ihn gerichteter Antrag von dritter Seite beschrnken das KÅndigungsrecht des Leasinggebers gem. § 112 InsO dahingehend, dass er auf Tatsachen, die an die finanzielle Leistungs1

Vgl. BGH v. 5.4.1978 – VIII ZR 42/77, NJW 1978, 1383 (1384).

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I. Insolvenz des Leasingnehmers

fhigkeit des Leasingnehmers anknÅpfen und vor Antragstellung eingetreten sind, weder whrend des Insolvenzantragsverfahrens noch nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens zur BegrÅndung einer fristlosen KÅndigung zurÅckgreifen kann. Eine vor Antragseingang zugegangene (und materiell-rechtlich begrÅndete) KÅndigung ist wirksam und wird von einer nachfolgenden ErÇffnung des Insolvenzverfahrens nicht berÅhrt1. § 112 InsO untersagt die KÅndigung eines Miet- oder Pachtverhltnisses, das der Schuldner „eingegangen“ war. Die KÅndigungssperre greift somit bereits mit Abschluss des Leasingvertrages ein. Nicht erforderlich ist der Vollzug des Leasingvertrages, der mit der berlassung des Leasingguts an den Leasingnehmer eintritt (zu den Besonderheiten beim Immobilienleasing s. Rz. 76 ff.)2.

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Zweck der KÅndigungssperre ist es, „in der durch den InsolvenzerÇffnungsantrag Çffentlich indizierten wirtschaftlichen Krise des [Leasingnehmers] im Interesse der dem kÅnftigen Insolvenzverwalter vorbehaltenen PrÅfung einer in Betracht kommenden BetriebsfortfÅhrung nicht durch die Entziehung von Betriebsmitteln vorzugreifen“3. Der (vorlufige) Insolvenzverwalter soll davon ausgehen kÇnnen, dass die wirtschaftliche Einheit der im Besitz des Leasingnehmers stehenden GÅter nicht zur Unzeit auseinander gerissen wird und diese zunchst in seinem VerfÅgungsbereich bleiben4. Die KÅndigungssperre gilt sowohl fÅr Leasingvertrge Åber bewegliche WirtschaftsgÅter als auch fÅr Immobilienleasingvertrge5. Sie endet, wenn der Antrag auf ErÇffnung des Verfahrens rechtskrftig abgewiesen oder zurÅckgenommen wird6. Gleiches gilt im Falle der RÅcknahme des Insolvenzantrags7. Bei der Unwirksamkeit der KÅndigung bleibt es auch dann, wenn es nicht zur InsolvenzerÇffnung kommt8. Zu beachten ist, dass eine vor Antragstellung zugegangene begrÅndete KÅndigung wirksam bleibt9. Wurde ein Leasingvertrag mit mehreren Leasingnehmern gemeinsam geschlossen, so wirkt die KÅndigungssperre aus § 112 InsO bei einem InsolvenzerÇffnungsantrag eines der Leasingnehmer zugleich zugunsten aller Leasingnehmer mit der Folge, dass die KÅndigung gegenÅber allen Leasingnehmern unwirksam ist10.

6

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OLG DÅsseldorf v. 17.11.2008 – I-24 U 51/08, ZIP 2009, 877 f. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 74; Uhlenbruck/Wegener, § 112 Inso Rz. 5; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1557; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 112 InsO Rz. 4; a.A. HK/Marotzke, § 112 InsO Rz. 5 f.; Eckert, ZIP 1996, 897 (899); FK/Wegener, § 112 InsO Rz. 3; Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 112 InsO Rz. 11; Ganter in MÅnchKomm/InsO, § 47 Rz. 225; K. Schmidt DB 2008, 1727 (1733). 3 OLG DÅsseldorf v. 8.9.2008 – I-24 U 40/08, OLGR 2009, 265; OLG DÅsseldorf v. 10.6.2008 – I-24 U 86/07, 25 U 86/07, MDR 2008, 1267. 4 BegrÅndung zu § 126 RegE, BT-Drucks. 12/2443, 148. 5 Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 66; Eckert, ZIP 1996, 897 (897). 6 Vgl. HK/Marotzke, § 112 InsO Rz. 14; Uhlenbruck/Wegener, § 112 InsO Rz. 7. 7 Vgl. Uhlenbruck/Wegener, § 112 InsO Rz. 7; BÇrstinghaus NZM 2000, 326. 8 OLG DÅsseldorf v. 8.9.2008 – I-24 U 40/08, OLGR 2009, 265; OLG DÅsseldorf v. 10.6.2008 – I-24 U 86/07, 25 U 86/07, MDR 2008, 1267. 9 Vgl. Uhlenbruck/Wegener, § 112 InsO Rz. 8; FK-InsO/Wegener, § 112 Rz. 2; Eckert, ZIP 1996, 897 (898). 10 OLG DÅsseldorf v. 8.9.2008 – I-24 U 40/08, OLGR 2009, 265.

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Leasing in der Insolvenz

(1) Verzug und VermÇgensverschlechterung 7

Die KÅndigungssperre des § 112 InsO betrifft den Verzug und die VermÇgensverschlechterung des Schuldners. § 112 Nr. 1 InsO bestimmt, dass ab dem Zeitpunkt der Antragstellung der Leasinggeber nicht mehr berechtigt ist, den Leasingvertrag wegen Verzuges mit der Entrichtung der Leasingraten, der in der Zeit vor dem Insolvenzantrag eingetreten ist, zu kÅndigen. Diese Regelung bezieht sich in erster Linie auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und entsprechende KÅndigungsklauseln in den Leasing-AGB. Hat der Leasinggeber unter der (aufschiebenden) Bedingung des vollstndigen Ausgleichs aller rÅckstndigen Leasingraten gekÅndigt und reicht der Leasingnehmer nach Zugang der KÅndigungserklrung, jedoch vor Fristablauf der (aufschiebenden) Bedingung der Begleichung des RÅckstands einen Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens ein, wird die KÅndigung wegen der Sperre des § 112 Nr. 1 InsO nicht wirksam1. Lagen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB schon vor Antragstellung vor, war die KÅndigung dem Leasingnehmer bei Eingang des Insolvenzantrags aber noch nicht zugegangen, greift die Sperre ebenfalls ein2. Gibt der Leasingnehmer auf eine fristlose KÅndigung des Leasinggebers freiwillig das Leasinggut heraus, so liegt darin nur dann eine einvernehmliche Aufhebung des Leasingvertrages, wenn sowohl Leasinggeber als auch Leasingnehmer Kenntnis von der Unwirksamkeit der KÅndigung haben3.

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§ 112 Nr. 2 InsO schließt darÅber hinaus eine KÅndigung wegen Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Leasingnehmers aus. Diese Vorschrift erfasst insbesondere die KÅndigung aufgrund vertraglicher KreditunwÅrdigkeitsklauseln sowie den fÅr das nicht vollzogene Leasingverhltnis in Betracht zu ziehenden RÅcktritt gem. § 321 Abs. 2 BGB4. Von § 112 InsO abweichende Individual- oder Formularvereinbarungen sind gem. § 119 InsO unwirksam. (2) Sonstige Vertragsverletzungen

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UnberÅhrt von § 112 InsO und folglich auch von § 119 InsO bleiben formularmßig begrÅndete KÅndigungsrechte des Leasinggebers wegen sonstiger Vertragsverletzungen des Leasingnehmers wie z.B. die Verwendung des Leasingguts als Kreditsicherheit5 oder des sonstigen vertragswidrigen Gebrauches (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB)6. Der Leasinggeber ist auch nicht daran gehindert, den Leasingvertrag wegen arglistiger Tuschung nach § 123 BGB anzufechten, wenn der Leasingnehmer bei Vertragsschluss seine desolaten Ver1 2

3 4 5

6

Vgl. KG v. 10.2.2003 – 8 U 140/02, KGReport Berlin 2004, 105. OLG DÅsseldorf v. 17.11.2008, I-24 U 51/08, ZIP 2009, 877 f.; vgl. BegrÅndung zu § 126 RegE/§ 112 InsO, BT-Drucks. 12/2443, 148, abgedruckt in KÅbler/PrÅtting, Das neue Insolvenzrecht, S. 304. OLG DÅsseldorf v. 10.6.2008 – I-24 U 86/07, 25 U 86/07, MDR 2008, 1267 (1268). Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1560; OLG Karlsruhe v. 26.7.2002 – 14 U 207/00 (zu § 8 Nr. 2 VOB/B). Vgl. BGH v. 9.3.2005 – VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 (2554); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 69; Engel, FLF 2005, 272 (275); ObermÅller/Livonius, DB 1995, 27 (27); Schwemer, ZMR 2000, 348 (349). OLG DÅsseldorf v. 10.6.2008 – I-24 U 86/07, 25 U 86/07, MDR 2008, 1267 (1268).

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I. Insolvenz des Leasingnehmers

mÇgensverhltnisse verschwiegen hatte. Wegen der Unredlichkeit verdient der Leasingnehmer nicht den Schutz des § 112 InsO1. (3) Adressat der KÅndigung Die KÅndigung ist an den vorlufigen Insolvenzverwalter zu richten, wenn das Insolvenzgericht dem vorlufigen Insolvenzverwalter gem. §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1, 22 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis Åbertragen hat (sog. „starker“ vorlufiger Insolvenzverwalter). In aller Regel bestimmt es jedoch einen vorlufigen Insolvenzverwalter ohne diese Befugnis (sog. „schwacher“ vorlufiger Insolvenzverwalter, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO), ordnet jedoch einen Zustimmungsvorbehalt an (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) oder trifft sonstige Maßnahmen zur Sicherung der Masse (§ 21 Abs. 1 InsO)2. In diesem Fall ist die KÅndigung an den Leasingnehmer zu richten3.

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bb) Rechtslage im Insolvenzantragsverfahren (1) Verzugseintritt Die KÅndigungssperre des § 112 InsO bezweckt nur die Erhaltung des Zustandes, wie er bei Antragstellung bestand, und will die einseitige Vernderung der Rechtslage zugunsten des Leasinggebers verhindern4. Die nach dem ErÇffnungsantrag fllig werdenden Raten mÅssen somit aus dem SchuldnervermÇgen wieder vertragsgerecht gezahlt werden, wenn die NutzungsmÇglichkeit fÅr die Insolvenzmasse erhalten bleiben soll. Bei einem zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht vollzogenen Leasingverhltnis ist der Leasinggeber deshalb nach § 321 BGB berechtigt, die von ihm geschuldete berlassung des Leasingguts von einer Sicherheitsleistung abhngig zu machen5.

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Gert der Leasingnehmer/vorlufige Insolvenzverwalter nach Antragstellung mit der Entrichtung der Leasingraten in Verzug i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, so ist der Leasinggeber berechtigt, den Leasingvertrag fristlos zu kÅndigen6. Der Verzug des Leasingnehmers/vorlufigen Insolvenzverwalters ist nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass regelmßig erst der fÅr das erÇffnete Verfahren bestellte endgÅltige Insolvenzverwalter nach §§ 103 ff. InsO Åber das recht-

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Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1556. Zu dieser Praxis: BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3329); HK/ Kirchhof, § 22 InsO Rz. 47; Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 21 InsO Rz. 24; Schmerbach in FK/InsO, § 21 Rz. 60. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1562. Vgl. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 112 InsO Rz. 4; HK/Marotzke, § 112 InsO Rz. 12; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1563. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1563; HK/Marotzke, § 112 InsO Rz. 12 f. Vgl. BGH v. 24.1.2008 – IX ZR 201/06, NZI 2008, 295 (296); BGH v. 21.12.2006 – IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 (1592); BGH v. 9.3.2005 – VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 (2554); BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3330 f.); OLG Celle v. 24.6.2003 – 2 W 73-03; OLG KÇln v. 2.12.2002 – 15 W 93/02, NZI 2003, 543 f.; OLG Celle v. 6.2.2002 – 2 U 201/01, ZIP 2002, 993; Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, 71, 148.

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Leasing in der Insolvenz

liche Schicksal des Leasingvertrages in der Insolvenz entscheidet1. § 112 InsO mutet dem Leasinggeber somit ußerstenfalls einen (weiteren) Ausfall der Leasingraten fÅr zwei Monate zu. 13

Da auf alle Verzugstatsachen, die vor Antragstellung eingetreten sind, zur BegrÅndung einer fristlosen KÅndigung whrend des vorlufigen Insolvenzverfahrens nicht mehr zurÅckgegriffen werden darf, mÅssen die Voraussetzungen fÅr eine KÅndigung wegen Verzuges vollstndig im Zeitraum nach dem ErÇffnungsantrag erfÅllt sein. ZahlungsrÅckstnde aus dem Zeitraum davor bleiben außer Betracht. Es genÅgt daher nicht, dass lediglich eine Leasingrate nach Insolvenzantragstellung rÅckstndig ist und der Tatbestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erst zusammen mit weiteren rÅckstndigen Leasingraten vor Verfahrensbeginn erfÅllt wird2.

(2) Heilung des Verzugs 14

Zahlt der Leasingnehmer/vorlufige Insolvenzverwalter noch vor Zugang der KÅndigungserklrung des Leasinggebers die rÅckstndigen Leasingraten, so werden der eingetretene Verzug und damit auch das KÅndigungsrecht des Leasinggebers gem. § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB wieder beseitigt. Der Leasinggeber muss jedoch mit der Anfechtung einer solchen Zahlung durch den endgÅltigen Insolvenzverwalter rechnen3, wenn er die Zahlungen vom Leasingnehmer/ „schwachen“ vorlufigen Insolvenzverwalter annimmt4.

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Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH jeder Schuldner/„schwache“ vorlufige Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Verwaltungsttigkeit zur vertragsgerechten Zahlung der nach dem ErÇffnungsantrag fllig werdenden Raten im Zweifel befugt, wenn die NutzungsmÇglichkeit fÅr die Insolvenzmasse erhalten bleiben soll5. Dies gilt unabhngig davon, ob die Zahlungspflicht im Falle eines spter erÇffneten Insolvenzverfahrens den Charakter einer Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 2 InsO erlangt, was nur bei Rechtshandlungen „starker“ vorlufiger Insolvenzverwalter der Fall ist. Denn die Erhaltung nÅtzlicher Bestandteile des SchuldnervermÇgens gehÇrt zu jeder ordnungsgemßen vorlufigen Insolvenzverwaltung6. 1 2 3

4 5 6

BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3331); a.A. Tintelnot in KÅbler/ PrÅtting/Bork, § 112 InsO Rz. 12. Vgl. Eckert, ZIP 1996, 897 (898); Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 593 ff. Rz. 6; Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 338. Nach allg. M. kann der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen nach den Vorschriften der §§ 130, 131 InsO anfechten, an denen er selbst als vorlufiger Insolvenzverwalter ohne allgemeine Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis beteiligt war (vgl. BGH v. 15.12.2005 – XI ZR 156/04, NJW 2006, 1134; BGH v. 9.12.2004 – IX ZR 108/04, NJW 2005, 1118 (1119), jew. m.w.N.). Vgl. ObermÅller/Livonius, DB 1995, 27; Hess/Weis/Wienberg, § 112 InsO Rz. 29; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 72; Schwemer, ZMR 2000, 348 (351). Vgl. BGH v. 9.3.2005 – VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 (2554); BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3330). Vgl. BGH v. 9.3.2005 – VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 (2554); BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3330);Kroth in Braun, § 112 InsO Rz. 15.

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I. Insolvenz des Leasingnehmers

Sind von der Aufrechterhaltung des Leasingvertrages mehr Vor- als Nachteile zu erwarten, so darf auch ein Leasingnehmer/„schwacher“ vorlufiger Insolvenzverwalter die dazu nÇtigen Ausgaben erbringen. Eine sptere Anfechtung in einem erÇffneten Insolvenzverfahren braucht der Leasinggeber gem. § 142 InsO (Bargeschft) nicht zu befÅrchten, wenn die Zahlung zeitnah erfolgt1.

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Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn der Leasinggeber die Deckung im Zeitpunkt der Leistung nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte2. Dann liegt ein Fall der inkongruenten Deckung vor und der Leasinggeber hat mit einer Anfechtung gem. § 131 InsO zu rechnen. Nach der Rechtsprechung und herrschender Ansicht in der Literatur liegt bei Inkongruenz kein Bargeschft i.S.v. § 142 InsO vor3. Insoweit erweist sich die Abtragung eines ZahlungsrÅckstandes zur Abwendung einer außerordentlichen KÅndigung als kritisch, weil es an dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung zumeist fehlt4.

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Der Leasinggeber muss die daraus fÅr ihn resultierende Rechtsunsicherheit nicht hinnehmen. Er ist deshalb dazu berechtigt, die angebotene Zahlung zurÅckzuweisen, um sein KÅndigungsrecht zu erhalten. Er gert hierdurch gem. § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, weil der Leasingnehmer die Leistung nicht so wie geschuldet, nmlich anfechtungsfrei, bewirkt5. Die Anfechtung

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1 2

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4 5

Vgl. BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3330); HK/Marotzke, § 112 Rz. 8 a.E.; Uhlenbruck/Berscheid, § 112 InsO Rz. 14. S. BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, NJW 1993, 3267 3268 f.; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, NJW 2002, 1722 (1723); BGH v. 7.7.1997 – II ZB 7/97, ZIP 1997, 1553; BGH v. 25.2.1999 – II ZR 353/98, NJW 1999, 3264 (3265); vgl. auch BGH v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, NJW 1998, 2592 (2597); BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1510; OLG KÇln v. 29.9.2004 – 2 U 1/04, NZI 2005, 114; Uhlenbruck/Hirte, § 142 InsO Rz. 4; Kirchhof in MÅnchKomm/InsO, § 142 Rz. 7; HK/Kreft, § 142 InsO Rz. 9; Braun/Riggert, § 142 InsO Rz. 12; zweifelnd Bork in FS Kirchhof, 2003, S. 67; de Bra, NZI 1999, 251 f.; Eckardt, ZIP 1999, 1422 ff.; Ehricke in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 142 InsO Rz. 12; a.A. Lwowski/Wunderlich in FS Kirchhof, 2003, S. 304 ff. S. BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, NJW 1993, 3267 (3268 f.); BGH v. 25.2.1999 – II ZR 353/98, NJW 1999, 3264 (3266); BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1510; OLG KÇln v. 29.9.2004 – 2 U 1/04, NZI 2005, 114; Uhlenbruck/Hirte, § 142 InsO Rz. 4; Kirchhof in MÅnchKomm/InsO, § 142 Rz. 7; HK/Kreft, § 142 InsO Rz. 9; Braun/Riggert, § 142 InsO Rz. 12a; zweifelnd Bork in FS Kirchhof, 2003, S. 67; de Bra, NZI, 1999, 251 f.; Eckardt, ZIP 1999, 1422 ff.; Ehricke in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 142 InsO Rz. 12; a.A. Lwowski/Wunderlich in FS Kirchhof, 2003, S. 304 ff. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1565. Vgl. ObermÅller/Livonius, DB 1995, 27; Hess/Weis/Wienberg, § 112 InsO Rz. 29; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 72; Schwemer, ZMR 2000, 348 (351); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing, Rz. 138; nunmehr auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1565; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 112 Rz. 38. Gegen die Auffassung, der Leasinggeber dÅrfe eine anfechtbare Zahlung zurÅckweisen und bleibe zur fristlosen KÅndigung berechtigt, wird in der Literatur vorgebracht, dass der RÅckstand nicht zu vertreten sei, also nicht den Verzug auslÇse, wenn der vorlufige Verwalter mit dem Zahlungsangebot alles ihm MÇgliche tue (vgl. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/ Bork, § 112 InsO Rz. 12).

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Leasing in der Insolvenz

droht im brigen auch in den Fllen des nicht vollzogenen Leasingvertrages, soweit der Leasinggeber die Stellung einer Sicherheit verlangt1. 19

Bei Zahlungen durch einen „starken“ vorlufigen Insolvenzverwalter zum Zwecke der Beendigung eines nach Antragstellung eingetretenen Verzuges muss der Leasinggeber im Grundsatz keine Anfechtung befÅrchten. Denn dieser ist verpflichtet, die Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhltnissen zu erfÅllen, soweit er die Gegenleistung in Anspruch nimmt. Indem § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO diese Rechtshandlung als Befriedigung einer kÅnftigen Masseverbindlichkeit qualifiziert, wird sie zugleich vor einer spteren Insolvenzanfechtung geschÅtzt2. Gleiches gilt fÅr Zahlungen des „schwachen“ vorlufigen Insolvenzverwalters, soweit ihn das Insolvenzgericht ermchtigt hat, Verbindlichkeiten zu Lasten der kÅnftigen Insolvenzmasse zu begrÅnden3.

cc) Rechtslage nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens 20

Gert der Insolvenzverwalter mit der Entrichtung der Leasingraten in Verzug i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, nachdem er sich fÅr die VertragserfÅllung entschieden hat, so ist der Leasinggeber berechtigt, den Leasingvertrag fristlos zu kÅndigen. Die KÅndigungssperre des § 112 InsO greift wiederum nicht ein4. Fraglich ist, ob das KÅndigungsrecht des Leasinggebers bis zur Entscheidung des zur AusÅbung seines Wahlrechts gem. § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO aufgeforderten Insolvenzverwalters suspendiert ist. Nach Ansicht des OLG KÇln ist der Insolvenzverwalter auch whrend dieser berlegungsfrist verpflichtet, die anfallenden Leasingraten zu begleichen5. DemgegenÅber hat der BGH in seinem Urteil vom 1.3.2007 festgestellt, dass der Vermieter den Anspruch auf Zahlung der Mieten in der Insolvenz des Mieters nicht mehr durchsetzen kann6. Insoweit kann kein (neuer) Verzug eintreten, und ein bereits bestehender Verzug endet7. Der Leasinggeber wird dadurch hinreichend geschÅtzt, dass er bei NichterfÅllungswahl vom Insolvenzverwalter erstens das Leasinggut herausverlangen kann, ohne dass es einer KÅndigung bedarf, und zweitens den mit der Nutzungsentschdigung Åbereinstimmenden Wert der tatschlichen Nutzung nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung als Masseschuld gem. § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO geltend machen kann (Rz. 44). Whlt der Insolvenzverwalter ErfÅllung, schuldet er die Leasingraten als Masseschuld i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. 1 2 3

4 5 6 7

Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1563. Vgl. Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 403 ff. Rz. 8; Haarmeyer in MÅnchKomm/ InsO, § 22 Rz. 67. Vgl. BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3327 f.); OLG KÇln v. 29.6.2001 – 19 U 199/00, ZIP 2001, 1422 (1426); AG Duisburg v. 28.7.2002 – 62 IN 167/02, NJW-RR 2002, 1575; Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 403 ff. Rz. 8; HK/ Kirchhof, § 22 InsO Rz. 40. HK/Marotzke, § 112 Rz. 9. OLG KÇln v. 2.12.2003 – 15 W 93/02, ZIP 2003, 543 (544); kritisch Runkel, EWiR 2003, 717 (718). BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594. Vgl. Uhlenbruck/Wegener, § 112 InsO Rz. 17.

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I. Insolvenz des Leasingnehmers

b) Insolvenzabhngige LÇsungsklauseln Als LÇsungsklauseln werden Regelungen bezeichnet, die (Leasing-) Vertragsverhltnisse durch die ErÇffnung oder die in einem ErÇffnungsantrag zum Ausdruck kommende VermÇgensverschlechterung auflÇsend bedingen oder dem anderen Teil (Leasinggeber) daran anknÅpfende KÅndigungs- oder RÅcktrittsrechte einrumen1. Derartige Klauseln sind von dem Wortlaut des § 112 InsO nicht erfasst. Sie stellen jedoch eine Umgehung der KÅndigungssperre dar2. Soweit sie an die ErÇffnung anknÅpfen, sind sie zudem geeignet, das in § 103 InsO statuierte Wahlrecht des Insolvenzverwalters, ErfÅllung zu verlangen, wie den Fortbestand der in § 108 InsO genannten Schuldverhltnisse zu unterlaufen. Insolvenzabhngige LÇsungsklauseln sind deshalb grundstzlich unwirksam unter dem Gesichtspunkt der Abweichung von wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 119 InsO)3.

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Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist geboten bei einer an die ErfÅllungsablehnung anknÅpfenden LÇsungsklausel in den Leasing-AGB. Da der Vertragspartner der insolventen Partei nach dem Gesetz zur fristlosen KÅndigung berechtigt ist, wenn der Insolvenzverwalter die ErfÅllung des Vertrages ablehnt (Rz. 62), bestehen gegen die Wirksamkeit einer solchen Klausel keine Bedenken.

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c) Insolvenzunabhngige LÇsungsklauseln Einer Inhaltskontrolle hlt auch eine lediglich den Wortlaut von § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB wiedergebende (Formular-)Klausel stand, wonach der Vertrag von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund – ohne Einhaltung einer Frist – gekÅndigt werden kann, wenn Tatsachen gegeben sind, auf Grund derer dem KÅndigenden unter BerÅcksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls und unter Abwgung der Interessen der Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Eine solche Klausel beeinflusst weder die InsolvenzerÇffnung noch die ErfÅllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter4, noch knÅpft sie an die InsolvenzerÇffnung und auch nicht an die AusÅbung des Wahlrechts aus § 103 InsO an5.

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Vgl. Pape in KÇlner Schrift zur InsO, S. 531 ff. Rz. 60 ff.; Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 305. Vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1535 ff.; Pape in KÇlner Schrift zur InsO, S. 531 ff. Rz. 63; Eckert, ZIP 1996, 897 (900); Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 119 InsO Rz. 15 ff.; HK/Marotzke, § 119 InsO Rz. 2 ff. Vgl. OLG Brandenburg v. 8.2.22012 – 3 U 111/11; Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1537 ff.; Tintelnot, ZIP 1995, 616 (623); Pape in KÇlner Schrift zur InsO, S. 531 ff. Rz. 63; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 119 InsO Rz. 15 ff. Vgl. BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, NJW 2006, 915 (917); BGH v. 24.6.2003 – XI ZR 100/02, NJW 2003, 2744 (2746 f.); BGH v. 26.11.2003 – IV ZR 6/03, NJW-RR 2004, 458 (460); OLG KÇln v. 2.12.2002 – 15 W 93/02, ZIP 2003, 543 (544);OLG Hamburg v. 11.5.2004 – 9 U 136/03, ZInsO 2004, 812 (813). BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, NJW 2006, 915 (917).

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Leasing in der Insolvenz

2. Pflicht zur RÅckgabe des Leasingguts a) Aussonderungsrecht des Leasinggebers 24

Nach der Rechtsprechung des BGH bewirkt die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens nicht, dass die noch offenen beiderseitigen vertraglichen AnsprÅche erlÇschen1. Sie hat vielmehr lediglich zur Folge, dass die noch ausstehenden AnsprÅche des Vertragspartners, soweit es sich nicht um AnsprÅche auf die Gegenleistung fÅr schon erbrachte Leistungen handelt, gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar sind (sog. modifizierte ErlÇschenstheorie)2. Der Leasingvertrag bleibt deshalb in der Insolvenz des Leasingnehmers als solcher bestehen. Soweit er nicht durch Zeitablauf endet, bedarf es somit nicht nur vor und whrend des Insolvenzantragsverfahrens, sondern auch nach InsolvenzerÇffnung der wirksamen KÅndigung durch den Leasinggeber, um das Leasingverhltnis zu beenden.

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Hat der Insolvenzverwalter die ErfÅllung gewhlt, ist der Leasinggeber erst mit Zugang der KÅndigung berechtigt, die RÅckgabe des Leasingguts nach § 47 InsO verlangen, und zwar als EigentÅmer aufgrund seines dinglichen Rechts (§ 985 BGB), im brigen aufgrund seines RÅckgabeanspruchs gem. § 546 BGB als „persÇnlichen Rechts“ i.S.d. § 47 InsO3. Hat der Insolvenzverwalter die ErfÅllung abgelehnt, ist der Leasinggeber ab dem Zeitpunkt der Ablehnung berechtigt, das Leasinggut herauszuverlangen, ohne dass es einer KÅndigung bedarf4. Bei unbeweglichen Sachen tritt an die Stelle des Herausgabeanspruchs der Anspruch auf Rumung. An dieser Rechtslage ndert sich nichts, wenn der (vorlufige) Insolvenzverwalter den ZahlungsrÅckstand nach Zugang der KÅndigung ausgleicht oder eine Sicherheitsleistung anbietet5.

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Da auch der leasingvertragliche RÅckgabeanspruch nach § 546 BGB zur Aussonderung berechtigt, hindert die zu Zwecken der Refinanzierung erfolgte bertragung des Eigentums am Leasinggut den Leasinggeber nicht daran, in der Insolvenz des Leasingnehmers das Leasinggut – aus eigenem Recht – auszusondern, ohne dass es hierzu einer Bevollmchtigung oder Ermchtigung durch den Sicherungsnehmer (refinanzierende Bank) bedarf6. b) Kosten der RÅcknahme/Rumung des Leasingguts aa) Formularpraxis

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Im Allgemeinen finden sich in den Leasing-AGB Klauseln, wonach der Leasingnehmer auf seine Kosten das Leasinggut nach Beendigung des Leasingver1 2

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So die frÅher vertretene „ErlÇschenstheorie“, vgl. hierzu etwa BGH v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, NJW 1995, 1966 f.; BGH v. 27.2.1997 – IX ZR 5/96, BGHZ 135, 25 (26). Vgl. BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, NJW 2002, 2783; BGH v. 24.6.2003 – XI ZR 100/62, NJW 2003, 2744 (2747); BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, NJW 2006, 915 (916); BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594. Vgl. BGH v. 5.10.1994 – XII ZR 53/93, NJW 1994, 3232; OLG SaarbrÅcken v. 9.3.2006 – 8 U 119/05, ZInsO 2006, 779. BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1561; HK/Marotzke, § 112 InsO Rz. 16. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 109.

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trages unverzÅglich zu rumen und an den Leasinggeber in bezugsfertigem Zustand (Immobilienleasing) oder in vertragsgemßen Zustand (Mobilienleasing) zurÅckzugeben hat. Unterbleibt die Rumung oder RÅckgabe, stellt sich die Frage, ob der Leasinggeber die ihm dadurch entstehenden Kosten als Insolvenzforderung oder Masseverbindlichkeit geltend machen kann. Bei der Antwort hierauf ist zu berÅcksichtigen, dass der leasingvertragliche RÅckgabeanspruch aus § 546 BGB zwar einerseits weiter reicht als der dingliche Herausgabeanspruch des Leasinggebers, jedoch andererseits ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Leasingnehmers nur in demselben Umfang wie demjenigen nach § 985 BGB begrÅndet1. bb) Umfang des dinglichen Herausgabeanspruchs Nach § 985 BGB hat der Besitzer dem EigentÅmer grundstzlich nur den unmittelbaren Besitz an der Sache zu verschaffen, bei unbeweglichen Sachen insbesondere den Zugang zu ermÇglichen und die Wegnahme zu dulden. Dagegen erstreckt sich die Herausgabepflicht des rechtsgrundlosen Besitzers nicht auf die Wegnahme von Einrichtungen oder die Beseitigung von Vernderungen2. Somit ist der Insolvenzverwalter nur verpflichtet, dem Leasinggeber den unmittelbaren Besitz an dem Leasinggut zu Åbertragen. Mit diesem begrenzten Umfang begrÅndet der Herausgabeanspruch des Leasinggebers ein Aussonderungsrecht, dessen (Nicht-)ErfÅllung durch den Insolvenzverwalter zu Masseschulden fÅhren kann3.

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cc) Qualifikation der Kosten der RÅcknahme/Rumung Die insoweit weitergehende leasingvertragliche Rumungspflicht des Leasingnehmers beruht allein auf dem von ihm abgeschlossenen Leasingvertrag und ist deshalb grundstzlich als Insolvenzforderung zu behandeln4. Sie kann nur unter den hierfÅr allgemein geltenden Regeln des § 55 InsO zur Masseverbindlichkeit werden, etwa weil der („starke“ vorlufige) Insolvenzverwalter Sachen in die geleasten Rumlichkeiten verbracht und deshalb den vertragswidrigen Zustand verursacht hat (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO)5.

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Die vertragliche Rumungspflicht ist des Weiteren als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren, wenn der Leasingvertrag zunchst vom Insolvenzverwalter nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO fortgefÅhrt und spter beendet wird. Die NeubegrÅndung der vertraglichen AnsprÅche durch ErfÅllungswahl schließt nm-

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Vgl. BGH v. 5.7.2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966 f.; BGH v. 2.2.2006 – IX ZR 46/05, NZI 2006, 293; OLG SaarbrÅcken v. 9.3.2006 – 8 U 119/05, ZInsO 2006, 779; Uhlenbruck/Sinz, § 55 InsO Rz. 55. Vgl. BGH v. 5.7.2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966 f.; BGH v. 2.2.2006 – IX ZR 46/05, NZI 2006, 293; Medicus in MÅnchKomm/BGB, § 985 Rz. 18. Vgl. BGH v. 5.7.2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966 f.; OLG SaarbrÅcken v. 9.3.2006 – 8 U 119/05, ZInsO 2006, 779. Vgl. BGH v. 17.4.2008 – IX ZR 144/07. Vgl. BGH v. 5.7.2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966 f.; BGH v. 2.2.2006 – IX ZR 46/05, NZI 2006, 293.

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lich auch AbwicklungsansprÅche ein1. Dies folgt daraus, dass nach der modifizierten ErlÇschenstheorie der Leistungsanspruch des Vertragspartners, der bis zur Wahl nicht durchsetzbar war, wieder seine volle Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit erhlt. Er wird mit seinem bei InsolvenzerÇffnung bestehenden, ursprÅnglichen Inhalt gleichsam als Masseschuld neu begrÅndet. Die ErfÅllungswahl hat damit die gleiche Wirkung wie ein mit dem Vertragspartner neu abgeschlossener Vertrag mit identischem Inhalt2. Als Folge dieser Betrachtung schuldet die Masse die ordnungsgemße RÅckgabe der Leasingsache oder Schadensersatz, falls der Insolvenzverwalter Abwicklungspflichten wie die vertraglich Åbernommene Demontage oder RÅcksendung nicht befolgt. Anders als beim Immobilienleasing (Rz. 85) ist die Masse somit mit Abwicklungspflichten belastet. 31

Hat allein der Leasingnehmer oder „schwache“ vorlufige Insolvenzverwalter den nachteiligen Zustand zu vertreten und wird der Leasingvertrag nicht fortgefÅhrt, stellt der als Schadensersatz gem. § 280 BGB geltend gemachte Anspruch des Leasinggebers auf Erstattung der durch die Rumung oder Abholung der Mietsache entstandenen Kosten eine reine Insolvenzforderung dar3. 3. Folgen verspteter RÅckgabe des Leasinggutes a) AnsprÅche des Leasinggebers aa) Nutzungsentschdigung gem. § 546a BGB

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Wird dem Leasinggeber das Leasinggut nach Beendigung des Leasingvertrages vorenthalten, ist in den Leasing-AGB regelmßig vorgesehen, dass der Leasinggeber fÅr die Dauer der Vorenthaltung als Entschdigung die vereinbarten Leasingraten verlangen kann. Hierbei handelt es sich um eine deklaratorische, nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle unterliegende Klausel, da sich diese Rechtsfolge aus § 546a BGB ergibt, der nach stndiger Rechtsprechung des BGH auf Finanzierungsleasingvertrge anwendbar ist4.

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Geschuldet ist eine Fortzahlung in HÇhe der vereinbarten Leasingrate selbst dann, wenn bei Vollamortisationsvertrgen der Leasingnehmer bereits alle ver1

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Vgl. Pape/Schaltke in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 55 InsO Rz. 158; a.A. Wolf/Eckert/ Ball, Rz. 1620; Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 403 ff. Rz. 23; Henkel, ZinsO 2005, 1311 (1312); Braun, NZI 2005, 255 (256). Vgl. BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, NJW 2002, 2783; BGH v. 24.6.2003 – XI ZR 100/02, NJW 2003, 2744 (2747); BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, NJW 2006, 915 (916); FK-InsO/Wegener, § 103 Rz. 89; Kreft in MÅnchKomm/InsO, § 103 Rz. 40 f. Vgl. BGH v. 17.4.2008 – IX ZR 144/07; BGH v. 3.7.2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966 f.; BGH v. 6.11.1978 – VIII ZR 179/77, NJW 1979, 310 f.; OLG SaarbrÅcken v. 9.3.2006 – 8 U 119/05, ZInsO 2006, 779; AG Berlin-Charlottenburg v. 23.3.2005 – 209 C 39/04; s. auch LG Hannover v. 3.6.1987 – 11 S 94/87, ZIP 1988, 116 (Kosten des Abrisses eines Messestandes nach Beendigung des Mietverhltnisses Åber den Standplatz); Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 118; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1603 f. Vgl. BGH v. 22.3.1989 – VIII ZR 155/88, NJW 1989, 1730; zuletzt BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594; BGH v. 13.4.2005 – VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081 f.; BGH v. 7.1.2004 – VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 (559 f.).

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einbarten Leasingraten gezahlt hat1. An dieser Rechtsprechung hat der BGH trotz der in Teilen des Schrifttums geÅbten Kritik2 festgehalten3. Das Verlangen nach Fortzahlung einer Nutzungsentschdigung in HÇhe der vereinbarten Leasingrate ist nach Ansicht des BGH nur dann als unzulssige RechtsausÅbung (§ 242 BGB) anzusehen, wenn der Zeitwert des Leasingguts alters- oder gebrauchsbedingt so weit abgesunken ist, dass eine Nutzungsentschdigung in HÇhe der vereinbarten monatlichen Leasingrate zu dem verbliebenen Verkehrsoder Gebrauchswert der Gerte vÇllig außer Verhltnis stÅnde4.

bb) Bereicherungsanspruch gem. §§ 812, 818 Abs. 2 BGB Soweit kein Vorenthalten des Leasingguts i.S.v. § 546a BGB vorliegt, der Leasingnehmer aber gleichwohl das Leasinggut benutzt, steht dem Leasinggeber ein Anspruch auf Herausgabe des Leasingguts gem. § 812 Abs. 1 BGB sowie auf Ersatz des objektiven Werts der Gebrauchsvorteile gem. § 818 Abs. 2 BGB zu5. Der Begriff der Vorenthaltung besagt nach der stndigen Rechtsprechung des BGH, dass der Mieter die Mietsache nicht zurÅckgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht6.

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Grundlage der Bestimmung des objektiven Leasingwerts ist jedoch nicht der Wert der GebrauchsÅberlassung (K Rz. 32), sondern die Vollamortisation des Leasingguts7. Bis zur Vollamortisation gebÅhrt dem Leasinggeber deshalb ein Anspruch in HÇhe der vereinbarten Leasingraten. FÅr den Zeitraum danach orientiert sich die Nutzungsentschdigung – soweit vertragliche Vereinbarungen Åber die HÇhe der Anschlussleasingraten fehlen – am Wert der GebrauchsÅberlassung8. Zumindest bis zum Eintritt der Vollamortisation kommt es somit nicht darauf an, auf welche der vorgenannten Anspruchsgrundlagen der Leasinggeber seine AnsprÅche auf Nutzungsentschdigung stÅtzt.

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Vgl. BGH v. 22.3.1989 – VIII ZR 155/88, NJW 1989, 1730; Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1510. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 102 ff.; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 286 m.w.N. Vgl. BGH v. 13.4.2005 – VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081 f. Vgl. BGH v. 13.4.2005 – VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081 (1082); OLG DÅsseldorf v. 18.1.2010 – I-24 U 116/09; OLG Bremen v. 22.7.2009 – 1 U 11/09; OLG KÇln v. 16.9.1992 – 19 U 33/92, NJW-RR 1993, 121 (122). Umstr. ist, ob neben § 546a BGB Bestimmungen aus dem EigentÅmer-Besitzer-Verhltnis (§§ 987 ff. BGB) anwendbar sind. Zum Streitstand s. Palandt/Weidenkaff, § 546a BGB Rz. 20. Zuletzt BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594 (1595); BGH v. 26.11.2003 – IV ZR 6/03, NJW-RR 2004, 558 (560); BGH v. 28.2.1996 – XII ZR 123/93, NJW 1996, 1886; BGH v. 13.2.1984 – VIII ZR 213/82, NJW 1984, 1527 m.w.N.; nach BGH v. 13.4.2005 – VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081 (1082) setzt der Begriff des Vorenthaltens zudem voraus, dass der Mieter die Sache nicht zurÅckgibt, obwohl er dazu im Stande wre. Vgl. OLG Hamm v. 28.11.1990 – 31 U 124/89, NJW-RR 1992, 113; Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 321. Vgl. Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 321.

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Unabhngig davon stellt sich in dem einen wie dem anderen Falle wiederum die Frage, ob diese Forderungen als Insolvenzforderungen oder als Masseverbindlichkeiten zu qualifizieren sind.

b) Beendigung des Leasingverhltnisses vor InsolvenzerÇffnung aa) Nutzungsentschdigung/Bereicherungsanspruch fÅr den Zeitraum bis zur VerfahrenserÇffnung 37

Endet der Leasingvertrag vor der InsolvenzerÇffnung, hngt die Antwort auf diese Frage zunchst davon ab, ob ein „schwacher“ oder „starker“ vorlufiger Insolvenzverwalter bestellt worden ist. Im erstgenannten Fall ist der Anspruch auf Nutzungsentschdigung oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung stets einfache Insolvenzforderung1. Hat ein „starker“ vorlufiger Insolvenzverwalter das Leasinggut i.S.v. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO in Anspruch genommen, ist die Nutzungsentschdigung demgegenÅber als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren. Nach der Rechtsprechung des BGH lsst die Vorschrift des § 546a Abs. 1 BGB keine Masseforderung entstehen, wenn das Insolvenzgericht den vorlufigen „schwachen“ Verwalter nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Halbs. 1 InsO ermchtigt, das Leasinggut fÅr die FortfÅhrung der Schuldnerin einzusetzen. Diese hoheitliche Ermchtigung begrÅnde, so der BGH, vielmehr ein besonderes privatrechtliches Nutzungsverhltnis zwischen den Parteien, aus dem der herangezogene EigentÅmer von dem BegÅnstigten Ersatz des gewÇhnlichen Wertverlusts durch laufende Zahlungen fordern kÇnne, solange ihm noch keine Nutzungsausfallentschdigung in Form von Zinsen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Halbs. 2 InsO in entsprechender Anwendung von § 169 S. 2 InsO zustehe. Dieser gewhre auch einen Ersatz fÅr Åbermßige, vom betrieblichen Zweck her nicht gedeckte Nutzungen fÅr Beschdigung oder ZerstÇrung der weiter genutzten Sachen2. Nach VerfahrenserÇffnung bildet der Anspruch auf Zahlung von Nutzungsausfall stets eine Masseforderung3.

(1) Begriff der Inanspruchnahme im Lichte der Literatur 38

Wie der Begriff „Inanspruchnahme“ zu verstehen ist, ist umstritten. Teilweise wird dafÅr eine auf die Nutzung gerichtete Willensbettigung des Insolvenzverwalters im Sinne eines (ErfÅllungs-) „Verlangens“ vorausgesetzt4. Andere Stimmen wollen schon das bloße Erlangen der Gegenleistung ausreichen lassen5, zum Teil allerdings mit der Einschrnkung, dass der „starke“ vorlufige Insol1 2 3 4 5

Vgl. BGH v. 21.12.2006 – IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 (1592). Vgl. BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 219/10, NJW 2012, 2800 (2803); BGH v. 8.3.2012 – IX ZR 78/11, NZI 2012, 369 (371). Vgl. BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 219/10, NJW 2012, 2800 (2803); BGH v. 8.3.2012 – IX ZR 78/11, NZI 2012, 369 (371). Vgl. Marotzke, Gegenseitige Vertrge im neuen Insolvenzrecht, Rz. 14.49 f.; Spliedt, ZIP 2001, 1941 (1946); Mayer, DZWiR 2001, 309 (312 f). Hefermehl in MÅnchKomm/InsO, § 209 Rz. 33; zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO auch LG Essen v. 10.1.2001 – 16 O 534/00, NZI 2001, 217.

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venzverwalter die Mietsache tatschlich nutze1 oder die Nutzung nicht aufgebe2. Nach Wolf/Eckert/Ball soll die Masse nicht haften, wenn der „starke“ vorlufige Insolvenzverwalter die Leasingsache in Unkenntnis des Leasingverhltnisses nutze, weil er vom Eigentum des Schuldners ausgehe3. (2) Begriff der Inanspruchnahme im Lichte der BGH-Rechtsprechung Der BGH stellt demgegenÅber auf die MÇglichkeit der Verhinderung der Masseverbindlichkeit ab und bejaht eine Inanspruchnahme der Gegenleistung fÅr die vorlufige Masse, wenn und soweit der „starke“ vorlufige Insolvenzverwalter das Leasinggut nutzt, obwohl er dies verhindern kÇnnte4. Eine Inanspruchnahme lsst sich somit nicht allein mit der Besitzergreifung des Leasingguts bejahen. Eine Nutzung, die der „starke“ vorlufige Insolvenzverwalter nicht abwenden kann, stellt ebenfalls keine Inanspruchnahme dar. Eine solche Situation ist dann gegeben, wenn ihm die RÅckgabe des Leasingguts wegen eines fortdauernden Subleasings unmÇglich ist. In diesem Fall muss der „starke“ vorlufige Insolvenzverwalter jedoch die bergabe des mittelbaren Besitzes anbieten. Hierzu gehÇrt auch das Recht, die Leasingraten aus dem Subleasingverhltnis einzuziehen5. Die Nutzung des Leasingguts in Unkenntnis des Leasingverhltnisses ist dagegen als Inanspruchnahme anzusehen.

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bb) Nutzungsentschdigung fÅr den Zeitraum nach VerfahrenserÇffnung Setzt der Insolvenzverwalter die Nutzung des Leasingguts nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens fort, ist der Anspruch auf Nutzungsentschdigung nicht als Masseverbindlichkeit i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu qualifizieren, da diese Vorschrift ein bestehendes Leasingverhltnis zum Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung voraussetzt6. Der Anspruch des Leasinggebers aus § 546a BGB ist jedoch gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO aus der Masse zu erfÅllen, da er durch eine Handlung des Verwalters, die Vorenthaltung, begrÅndet wird7.

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Ein Vorenthalten i.S.v. § 546a BGB ist nach der Rechtsprechung bereits dann gegeben, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurÅckgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht. Es ist nicht erforder-

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FK-InsO/Schumacher, § 55 Rz. 41; Pape/Schaltke in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 55 InsO Rz. 156. Vgl. Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 403 ff. Rz. 48 (in Bezug auf § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1569. Vgl. BGH v. 3.4.2003 – IX ZR 101/02, NJW 2003, 2454 (2455); BGH v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, NJW-RR 2004, 772 (774) (jew. zu § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO, jedoch mit der Parallelziehung zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO); Eckert, NZM 2003, 41 (48 f.). Vgl. BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594 (1595); BGH v. 3.4.2003 – IX ZR 101/02, NJW 2003, 2454 (2455 f.). Vgl. BGH v. 24.11.1993 – VIII ZR 240/92, NJW 1994, 516 (517); s. auch BGH v. 6.11.1978 – VIII ZR 179/77, NJW 1979, 310; BGH v. 18.5.1995 – IX ZR 189/94, NJW 1995, 2783 (2785) (zu § 59 Abs. 1 KO). Vgl. BGH v. 18.5.1995 – IX ZR 189/94, NJW 1995, 2783 (2785); BGH v. 21.12.2006 – IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 (1592 f.).

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lich, dass der Insolvenzverwalter das Leasinggut „fÅr die Masse gerade gegenÅber dem Leasinggeber aktiv in Besitz nimmt und ihn gezielt vom Besitz ausschließt“1., indem er z.B. SchlÇsser auswechselt2. Das bloße Bestreben, die Sachen fÅr den Leasinggeber sicher aufzubewahren, stellt jedoch keinen gezielten Besitzausschluss dar3. Nach dem Urteil des BGH vom 21.12.2006 reicht der bloße Schein der Inanspruchnahme ebenfalls nicht aus4. Bei gezielter Besitzausschließung wird man bereits die alleinige NutzungsmÇglichkeit genÅgen lassen mÅssen, um eine Masseschuld zu begrÅnden.5 Hat der Leasingnehmer das Leasinggut weitervermietet, muss der Insolvenzverwalter den Leasinggeber von dessen berlassungspflicht „freistellen“. Ist die RÅckgewhr des unmittelbaren Besitzes wegen einer fortdauernden Unter- oder Weitervermietung nicht mÇglich, hat er die bergabe des mittelbaren Besitzes anzubieten6. 42

Liegen die Voraussetzungen der Vorenthaltung nicht vor, hat die Masse den bis zur Vollamortisation mit der Nutzungsentschdigung Åbereinstimmenden Wert der tatschlichen Nutzung wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu ersetzen (Rz. 35)7.

c) Beendigung des Leasingverhltnisses nach InsolvenzerÇffnung 43

Endet der Leasingvertrag nach der InsolvenzerÇffnung und setzt der Insolvenzverwalter die Nutzung fort, nachdem er sich fÅr die Fortsetzung des Leasingvertrages entschieden hat, ist er ab dem Zeitpunkt der Beendigung gem. § 546a BGB zur Zahlung von Nutzungsentschdigung verpflichtet. Bei diesem Anspruch handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, denn er ersetzt als vertraglicher Anspruch eigener Art den weggefallenen Anspruch auf Zahlung der Leasingraten8. Hat er die Fortsetzung abgelehnt und der Leasinggeber den Vertrag daraufhin gekÅndigt, ist die Nutzungsentschdigung unter den zuvor aufgezeigten Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO gleichwohl als Masseschuld zu qualifizieren9. 1

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Vgl. BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594 (1595); BGH v. 18.5.1995 – IX ZR 189/94, NJW 1995, 2783 (2785); OLG Dresden v. 13.8.1998 – 7 U 1192/98, ZIP 1998, 1725; krit. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 200; HK/Lohmann, § 55 InsO Rz. 22; Pape/Schaltke in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 55 InsO Rz. 156; Franken/ Dahl, Mietverhltnisse in der Insolvenz, 2. Aufl. 2006, Rz. 40; Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 324. A.A. OLG Dresden v. 13.8.1998 – 7 U 1192/98, ZIP 1998, 1725. Vgl. BGH v. 18.5.1995 – IX ZR 189/94, NJW 1995, 2783 (2785). BGH v. 21.12.2006 – IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591. Vgl. OLG Dresden v. 13.8.1998 – 7 U 1192/98, ZIP 1998, 1725. Vgl. BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594 (1595). AnsprÅche aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO sind echte BereicherungsansprÅche, auf die die Vorschriften der §§ 812 ff. BGB Anwendung finden (vgl. Andres in Nerlich/RÇmermann, § 55 InsO Rz. 125; Uhlenbruck/Berscheid, § 55 InsO Rz. 91). Vgl. BGH v. 15.2.1984 – VIII ZR 213/82, NJW 1984, 1527 (1528); Staudinger/Rolfs, § 546a BGB Rz. 34; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 123; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1605. Vgl. BGH v. 18.5.1995 – IX ZR 189/94, NJW 1995, 2783 (2785); BGH v. 3.7.2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966 (2967).

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I. Insolvenz des Leasingnehmers

Whrend des berlegungszeitraums zwischen der InsolvenzerÇffnung und der ablehnenden Entscheidung des Insolvenzverwalters ist die Masse nicht zur Herausgabe verpflichtet, da der Leasingvertrag noch besteht. Ein Anspruch aus § 546a BGB scheidet folglich aus. Zudem fehlt es an der fÅr diesen Anspruch erforderlichen Voraussetzung des Vorenthaltens, da der Leasinggeber whrend dieses Zeitraums keinen RÅcknahmewillen hat1. Der Leasinggeber kann jedoch den bis zur Vollamortisation mit der Nutzungsentschdigung Åbereinstimmenden Wert der tatschlichen Nutzung nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung als Masseschuld gem. § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO geltend machen2.

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d) Verzugsschadensersatz Gemß § 546a Abs. 2 BGB schließt der Anspruch auf Nutzungsentschdigung die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht aus. Verlangt der Leasinggeber bei einem vor VerfahrenserÇffnung beendeten Leasingvertrag neben der Nutzungsentschdigung Ersatz des Verzugsschadens gem. § 286 BGB, der ihm infolge einer verspteten RÅckgabe des Leasingguts entstanden ist, hngt die Einordnung dieses Anspruchs als Masseschuld oder Insolvenzforderung von der Qualifikation des Anspruchs auf Rumung des Leasingguts ab (Rz. 28 ff.).

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4. SchadensersatzansprÅche wegen Verschlechterung oder Vernderung der Leasingsache Von dem Anspruch auf Nutzungsentschdigung im Falle der Beendigung des Leasingvertrages zu unterscheiden sind SchadensersatzansprÅche des Leasinggebers gem. § 280 BGB wegen Verschlechterung oder Vernderung des Leasingguts. Sie kÇnnen nach Maßgabe von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zur Masseverbindlichkeit werden, wenn der Insolvenzverwalter den vertragswidrigen Zustand der Leasingsache persÇnlich oder durch ihm selbst zuzurechnende Handlungen zu verantworten hat3. Gleiches gilt gem. § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO bei Verschlechterungen oder Vernderungen im Antragsverfahren, die ein „starker“ vorlufiger Insolvenzverwalter zu verantworten hat.

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Ist der Schaden vom Leasingnehmer oder vom vorlufigen „schwachen“ Insolvenzverwalter verursacht worden, begrÅnden die SchadensersatzansprÅche nur eine Insolvenzforderung4. Setzt der Insolvenzverwalter den Leasingvertrag fort,

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Vgl. Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 981 ff. und 1533; Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 403 ff. Rz. 23. H.M., vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1549; Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 403 ff. Rz. 23. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass der Leasinggeber die auf den berlegungszeitraum entfallenden Leasingraten als Masseschuld fordern kann, wenn der Verwalter die ErfÅllung ablehnt (vgl. FK-InsO/Wegener, § 103 Rz. 101; Eckert, ZIP 1996, 897 (904); Wortberg, ZInsO 2006, 1256 (1258)). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1606. Verbindlichkeiten i.S.v. § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO sind alle Verbindlichkeiten, die auf Handlungen des „starken“ vorlufigen Insolvenzverwalters oder auf dessen Verwaltungs-, Verwertungs- oder Verteilungsmaßnahmen beruhen (vgl. Hess/Weis/Wienberg, § 55 InsO Rz. 197).

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Leasing in der Insolvenz

indem er ErfÅllung verlangt, ist die vertragliche Herstellungspflicht bei Ende des Leasingvertrages aufzuteilen (§§ 105, 108 Abs. 3 InsO). Dem Leasinggeber – der einen ungekÅrzten Wiederherstellungsanspruch geltend macht – obliegt hierbei die Beweislast dafÅr, dass die nachteiligen Vernderungen erst nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sind1. 48

Eine im Falle des Untergangs, Verlusts oder der Beschdigung des Leasingguts vom (Kasko-) Versicherer zu leistende Entschdigung steht dem Leasinggeber zu, der ein Aussonderungsrecht geltend machen kann2. 5. Behandlung der Leasingraten – Masseschulden oder Insolvenzforderungen? a) Flligkeit vor Stellung des Insolvenzantrages (Altverbindlichkeiten)

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Bei Leasingraten, die vor Stellung des Insolvenzantrages fllig geworden sind, handelt es sich um einfache Insolvenzforderungen (§ 38 InsO), die nur quotal befriedigt werden dÅrfen. Zahlungen des Leasingnehmers/„schwachen“ vorlufigen Insolvenzverwalters auf solche Altverbindlichkeiten sind gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, so dass sich der RÅckzahlungsanspruch aus § 143 Abs. 1 InsO ergibt.

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Zwar kann die vorbehaltlose Zustimmung des „schwachen“ vorlufigen Insolvenzverwalters zur ErfÅllung von Altverbindlichkeiten einen Vertrauenstatbestand begrÅnden, den er spter bei der Vornahme der ErfÅllungshandlung durch den Schuldner nicht mehr zerstÇren kann. Stimmt der „schwache“ vorlufige Insolvenzverwalter einer Zahlung des Schuldners zu, die von keiner eigenen Leistung des Glubigers an den Schuldner mehr abhngig ist, ist der Glubiger jedoch nicht schutzwÅrdig. Damit entfllt der sachliche Grund, diese ErfÅllungshandlungen des Schuldners gegenÅber anderen Rechtshandlungen zu Lasten der Glubigergesamtheit zu privilegieren3. Unter diesen Umstnden ist die Tilgung von Altschulden wegen Insolvenzzweckwidrigkeit auch als unwirksam anzusehen4. Zu Recht hat deshalb auch das OLG Dresden die Befriedigung von Altverbindlichkeiten durch einen „starken“ vorlufigen Insol1

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Vgl. BGH v. 2.2.2006 – IX ZR 46/05, ZIP 2006, 583; BGH v. 3.7.2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966 f.; OLG SaarbrÅcken v. 9.3.2006 – 8 U 119/05, ZInsO 2006, 779; wohl auch Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1607. Vgl. OLG Frankfurt v. 7.8.2001 – 7 U 30/01, NZV 2002, 44. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/04, NJW 2006, 1134 f.; BGH v. 9.12.2004 – IX ZR 108/04, NJW 2005, 1118 (1120); BAG v. 27.10.2004 – 10 AZR 123/04, NJW 2005, 1389 (1390); vgl. auch BGH v. 13.3.2003 – IX ZR 64/02, NJW 2003, 1865 (1866). Vgl. BAG v. 27.10.2004 – 10 AZR 123/04, NJW 2005, 1389 (1390); BGH v. 13.3.2003 – IX ZR 64/02, NJW 2003, 1865 (1866). In den vorstehenden Urteilen haben BGH und BAG die Frage der Unwirksamkeit der Zahlungen wegen Insolvenzzweckwidrigkeit jeweils offengelassen, da der endgÅltige Insolvenzverwalter sowohl Nichtigkeit als auch Anfechtbarkeit eingewandt hatte und bereits feststand, dass er mit der einen oder der anderen Einwendung auf jeden Fall durchdringen wÅrde. Sie konnten bei Behandlung der Anfechtungseinrede deshalb die Wirksamkeit des besagten Rechtsgeschfts unterstellen, da es auf das Ergebnis des Klageanspruchs keinen Einfluss hatte (vgl. BGH v. 11.6.1992 – IX ZR 255/91, NJW 1992, 2483 (2484) zu § 41 Abs. 2 KO).

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venzverwalter als unwirksam angesehen und einen Bereicherungsanspruch des endgÅltigen Insolvenzverwalters bejaht1. An der Qualifikation der Altverbindlichkeiten als Insolvenzforderung ndert sich auch dann nichts, wenn der Insolvenzverwalter nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens wegen der noch ausstehenden Leistung ErfÅllung gem. § 103 Abs. 1 InsO verlangt. Dass nach ErfÅllungswahl die Masse nicht mit den vor VerfahrenserÇffnung fllig gewordenen Leasingraten – von Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 2 InsO abgesehen – belastet werden kann, ergibt sich aus § 105 InsO, der grundstzlich auch fÅr den Leasingvertrag gilt2. § 105 Satz 1 InsO sieht vor, dass der Vertragspartner bei Teilleistungen, die dieser bereits vor VerfahrenserÇffnung erbracht hat, grundstzlich den Anspruch auf die entsprechende Gegenleistung selbst dann nur als Insolvenzforderung geltend machen kann, wenn der Insolvenzverwalter wegen der noch ausstehenden Leistung ErfÅllung verlangt.

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b) Flligkeit im Insolvenzantragsverfahren aa) Nutzung des Leasingguts durch „starken“ vorlufigen Insolvenzverwalter RÅckstndige Leasingraten aus der Zeit nach Stellung des Insolvenzantrages und vor der Entscheidung Åber die ErÇffnung des Verfahrens sind als Insolvenzforderungen einzuordnen, soweit sich nicht aus § 55 Abs. 2 InsO etwas anderes ergibt. Dementsprechend kommt § 108 Abs. 3 InsO, der fÅr den Bereich des Immobilienleasings diese Qualifikation ausdrÅcklich vornimmt, nur klarstellende Funktion zu3.

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Gemß § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO sind rÅckstndige Leasingraten als Masseverbindlichkeit zu befriedigen, wenn und soweit der „starke“ vorlufige Insolvenzverwalter oder „schwache“ vorlufige Insolvenzverwalter, der zur Fortsetzung des Leasingvertrages vom Insolvenzgericht ermchtigt (und insoweit „erstarkt“) worden ist, das Leasinggut genutzt hat. Wird der Leasinggegenstand zwar nicht mehr insgesamt benÇtigt, aber whrend des ErÇffnungsverfahrens dennoch teilweise genutzt, schuldet die Masse die vereinbarten Leasingraten grundstzlich gleichwohl in voller HÇhe – und nicht nur anteilig – als Masseschuld4.

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Etwas anderes soll nach Sinz fÅr die Flle gelten, in denen die Leasingleistung ohne Wertminderung und ohne Beeintrchtigung des Leistungszwecks in Teilleistungen zerlegt werden kÇnne, etwa wenn Åber mehrere Leasinggegenstnde ein einheitlicher Leasingvertrag mit einer Gesamtleasingrate geschlossen wor-

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Vgl. OLG Dresden v. 29.1.2004 – 13 U 2163/03, ZInsO 2005, 1221, unter II.; vgl. auch HK/Kreft, § 129 InsO Rz. 31; Kirchhof in MÅnchKomm/InsO, § 129 Rz. 45; Ganter in FS Gerhardt, 2004, S. 237 ff. (scheidet eine Anfechtbarkeit aus, kann die Rechtshandlung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam sein). Vgl. BegrÅndung zu § 122 Abs. 2 RegE/§ 108 Abs. 2 InsO, BT-Drucks. 12/2443, 146, abgedruckt in KÅbler/PrÅtting, Das neue Insolvenzrecht, S. 300. Vgl. Uhlenbruck/Wegener, § 108 InsO Rz. 4. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 76; a.A. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 193, wonach der „Wertzufluss zugunsten der Masse“ entscheidend sein soll.

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den sei. Dann sei nur der Teil der Leasingrate Masseschuld, der dem tatschlichen Nutzungsumfang entspreche1. Seien z.B. fÅnf (gleichwertige) Pkws zu einer monatlichen Gesamtleasingrate von 2500 Euro geleast worden, habe der vorlufige Insolvenzverwalter davon aber lediglich zwei Pkws genutzt, wovon ein Pkw nur eine Woche im Monat benÇtigt worden sei, so seien 1000 Euro als Masseschuld zu bedienen. Die verminderte Intensitt der Nutzung spiele keine Rolle2. Unerheblich sei auch, ob der Leasingvertrag whrend des ErÇffnungsverfahrens ende oder nicht3. bb) Nutzung des Leasingguts durch „schwachen“ vorlufigen Insolvenzverwalter 55

Hat das Insolvenzgericht hingegen nur einen Zustimmungsvorbehalt angeordnet, so ist der Anspruch auf die Leasingraten grundstzlich nur als Insolvenzforderung zu behandeln, selbst wenn der vorlufige „schwache“ Insolvenzverwalter das Leasinggut im Antragsverfahren genutzt hat4. c) Flligkeit nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens aa) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf den Leasingvertrag

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Nach der neueren Rechtsprechung des BGH bleibt der Leasingvertrag in der Insolvenz des Leasingnehmers als solcher bestehen (Rz. 24). Nicht oder nicht vollstndig erfÅllte Leasingvertrge Åber bewegliche WirtschaftsgÅter unterliegen dem Anwendungsbereich des § 103 InsO. Der Insolvenzverwalter hat also die (unwiderrufliche5) Wahl, ob er den Leasingvertrag erfÅllen oder die weitere ErfÅllung ablehnen will. Soweit Nebenleistungspflichten (z.B. Wartungspflichten beim Computerleasing) vereinbart sind, teilen auch diese das Schicksal des Leasingvertrages6. Nicht vollstndig erfÅllt ist der Leasingvertrag seitens des Leasingnehmers, solange er noch vertraglich geschuldete Zahlungen zu leisten hat.

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Fordert der Leasinggeber den Insolvenzverwalter zur AusÅbung seines Wahlrechts auf, so hat letzterer gem. § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO unverzÅglich zu erklren, ob er die ErfÅllung verlangen will. Unterlsst er dies, kann er auf ErfÅllung 1 2 3 4

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Vgl. BGH v. 27.9.1991 – V ZR 55/90, NJW 1992, 183. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, 12. Aufl. 2012, § 108 InsO Rz. 76. . Vgl. Eckert, ZIP 1996, 897 (903); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 76. Vgl. BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3327); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 77; Breutigam/Kahlert in Blersch/Goetsch/Haas, § 55 InsO Rz. 106; Klinck in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 49 Rz. 19; Andres in Nerlich/ RÇmermann, § 55 InsO Rz. 129; Hess/Weis/Wienberg, § 55 InsO Rz. 201; Engel, FLF 2005, 272 (274). H.M., vgl. nur HK/Marotzke, § 103 InsO Rz. 127 f. Hiervon unberÅhrt bleibt das Recht zur Anfechtung im Falle von Willensmngeln, vgl. dazu Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 103 InsO Rz. 41 f., 48 ff.; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 103 InsO Rz. 214 ff. Vgl. OLG Karlsruhe v. 15.3.1989 – 1 U 269/88, ZIP 1989, 659 (660); Uhlenbruck/ Sinz, WM 1989, 1113 (1122); Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 64 im Hinblick auf die Unvereinbarkeit der Annahme getrennter Vertrge mit § 139 BGB.

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nicht mehr bestehen. Zu beachten ist, dass „unverzÅglich“ nicht „sofort“ bedeutet. Vielmehr steht dem Insolvenzverwalter eine angemessene berlegungsfrist zur Klrung der Voraussetzungen fÅr eine durchdachte Wahl zu, die der Leasinggeber nicht durch eine einseitige Fristbestimmung verkÅrzen kann1. bb) ErfÅllungswahl (1) Herrschende Lehre Entscheidet sich der Insolvenzverwalter fÅr die VertragserfÅllung, so schuldet er die nach VerfahrenserÇffnung fllig werdenden Leasingraten – einschließlich der in der Schwebezeit zwischen VerfahrenserÇffnung und Insolvenzverwalterentscheidung fllig werdenden Raten – als Masseschuld i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, also in voller HÇhe wie vertraglich vorgesehen2. RÅckstndige Leasingraten, die im Insolvenzantragsverfahren fllig geworden sind, sind nach § 105 Satz 1 InsO bloße Insolvenzforderungen, soweit nicht § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO eingreift (Rz. 37 ff.)3.

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Das ErfÅllungsverlangen ist eine einseitige empfangsbedÅrftige Willenserklrung, die auch konkludent abgegeben werden kann. Ein konkludentes ErfÅllungsverlangen liegt beispielsweise vor, wenn der Leasingvertrag noch nicht vollzogen ist und der Insolvenzverwalter die berlassung der Leasingsache fordert. Leistet der Insolvenzverwalter Zahlungen mit Mitteln der Insolvenzmasse auf einen Leasingvertrag zum jeweiligen Flligkeitszeitpunkt der Leasingraten ohne Vorbehalt, so whlt er konkludent die ErfÅllung des Leasingvertrages4. Whlt der Insolvenzverwalter ErfÅllung, ist eine etwaige Verpflichtung des Leasingnehmers zur Abschlusszahlung als Masseschuld zu erfÅllen, da sie Bestandteil des Leasingvertrages ist.

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(2) Die Auffassung Eckerts Nicht gefolgt werden kann der von Eckert vertretenen Ansicht, die aus der Masse zu zahlende VergÅtung fÅr die Nutzung nach VerfahrenserÇffnung reduziere sich auf einen Bruchteil der Leasingraten, nmlich den bloßen Gegenwert 1

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Vgl. OLG KÇln v. 2.12.2002 – 15 U 93/02, ZIP 2003, 543; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 71; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 139; ObermÅller/Livonius, DB 1995, 27 (28); Graf von Westphalen, 5. Aufl., Rz. 1533; Engel, FLF 2005, 272 (274); fÅr eine analoge Anwendung der fÅr Eigentumsvorbehaltskufe geltenden Frist des § 107 Abs. 2 InsO treten ein: HK/Marotzke, § 107 InsO Rz. 37; Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 103 InsO Rz. 45; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 103 Inso Rz. 262; Runkel, EWiR 2003, 714 (715). Allg. M., vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 99; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1616; ObermÅller/Livonius, DB 1995, 27 (28); J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 149; a.A. nur Eckert, ZIP 1997, 2077 (2078). Vgl. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 105 InsO Rz. 10; Pape in KÇlner Schrift zur InsO, S. 353 ff., Rz. 39 ff.; Schwemer, ZMR 2000, 348 (349); a.A. – keine Teilbarkeit der Leistung: Bien, Die insolvenzrechtliche Stellung des Refinanzierers der Leasinggesellschaft beim Finanzierungsleasing nach der Insolvenzordnung, 2000, S. 92 ff. Vgl. AG ZweibrÅcken v. 27.8.2004 – 1 C 385/04, ZIP 2005, 679; FK-InsO/Wegener, § 103 Rz. 79.

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fÅr das Belassen des ungestÇrten Gebrauchs1. Dies begrÅndet er im Wesentlichen damit, dass der Leasinggeber die wesentliche vertragliche Leistung – die Anschaffung oder Herstellung des Leasingguts sowie dessen Finanzierung und bergabe an den Leasingnehmer – schon bei Vertragsbeginn, also vor VerfahrenserÇffnung erbringe. Bei ErfÅllungswahl bleibe der Leasingeber deshalb mit dem die Anfangsleistung entgeltenden Teil der Leasingraten gem. § 105 Satz 1 InsO Insolvenzglubiger2. 61

Gegen diese Ansicht spricht, dass fÅr den Leasingnehmer die Nutzung des (nach seinen Vorgaben vom Leasinggeber zu erwerbenden) Gegenstandes im Vordergrund steht und die Finanzierung nur Mittel zum Zweck ist. Wie und wann der Leasinggeber die hierfÅr notwendige Finanzierungsleistung erbringt, ist allein Sache des Leasinggebers und berÅhrt den Leistungsaustausch im Verhltnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer nicht3. Nicht zuletzt deshalb qualifiziert die Rechtsprechung die GebrauchsÅberlassung als Hauptpflicht und wendet Mietvertragsrecht auf das Finanzierungsleasing an (A Rz. 2). Dass sich diese Pflicht des Leasinggebers nach bergabe darauf reduziert, den Leasingnehmer nicht im Gebrauch zu stÇren und ihn bei StÇrungen durch Dritte zu unterstÅtzen, ndert an dieser Beurteilung nichts, da diese Reduktion allein das Ergebnis der leasingformularvertraglichen Abwlzung der Sach- und Gegenleistungsgefahr auf den Leasingnehmer ist4. cc) ErfÅllungsablehnung

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Lehnt der Insolvenzverwalter die ErfÅllung des Leasingvertrages ab, verbleibt es bei dem mit VerfahrenserÇffnung eingetretenen Zustand, d.h. der Anspruch des Leasinggebers auf Zahlung der vereinbarten Raten ist nicht durchsetzbar5. Der Leasinggeber ist berechtigt, den Leasingvertrag fristlos zu kÅndigen und seinen Anspruch auf Schadensersatz gem. § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO als Insolvenzforderung geltend zu machen, indem er ihn zur Tabelle anmeldet6. Einer 1

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Eckert, ZIP 1997, 2077 ff.; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 96; Graf von Westphalen, der sich dieser Auffassung im Grundsatz angeschlossen hat, beziffert diesen Wert mit 5–10 % der monatlichen Leasingraten (5. Aufl., Rz. 356). Vgl. Eckert, ZIP 1997, 2077 ff.; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 96; Wolf/ Eckert/Ball, Rz. 2055; zur Kritik an dieser Ansicht: Schmid-Burgk, ZIP 1998, 1022 f. Vgl. OLG DÅsseldorf v. 27.4.2010 – I-24 U 199/09, ZIP 2010, 2012 (2013); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 99; HK/Marotzke, § 105 InsO Rz. 12; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 17; Klinck in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 49 Rz. 16; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 149; Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 366 ff.; Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 331; Schmid-Burgk, ZIP 1998, 1022 f.; Zahn, DB 1998, 1701 ff.; Schwemer, ZMR 2000, 348 (349). Vgl. BGH v. 30.9.1987 – VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198 (199). Vgl. BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, NJW 2002, 2783; BGH v. 24.6.2003 – XI ZR 100/02, NJW 2003, 2744 (2748); OLG DÅsseldorf v. 18.4.2011 – I-24 U 157/10, BB 2011, 2319 (2320). Vgl. BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, NJW 2002, 2783; BGH v. 24.6.2003 – XI ZR 100/02, NJW 2003, 2744 (2748); OLG DÅsseldorf v. 18.4.2011 – I-24 U 157/10, BB 2011, 2319 (2320).

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vorherigen Fristsetzung oder Abmahnung bedarf es aufgrund der ErfÅllungsablehnung des Insolvenzverwalters gem. § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB selbst dann nicht, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht vorliegen1. Meldet der Leasinggeber seinen Schadensersatzanspruch an, erlÇschen die gegenseitigen ErfÅllungsansprÅche. Anderenfalls besteht der Primranspruch unverndert materiell-rechtlich fort und wird mit Verfahrensbeendigung wieder durchsetzbar2. Hinsichtlich der Berechnung des Schadensersatzanspruchs gelten die gleichen Grundstze, die bei der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages außerhalb der Insolvenz des Leasingnehmers maßgeblich sind (L Rz. 37 ff.). Haben Leasingnehmer und Leasinggeber zur Berechnung des Schadensersatzes bei vorzeitiger Beendigung des Leasingvertrages eine Vereinbarung getroffen, ist diese fÅr den Fall der ErfÅllungsablehnung entsprechend anzuwenden3.

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6. Auswirkungen der Insolvenz des Leasingnehmers auf die verschiedenen Leasingvertragsmodelle a) Kaufoption des Leasingnehmers aa) ErfÅllungswahl Bei Vertragsgestaltungen mit Kaufoption des Leasinggebers gilt es zwischen GebrauchsÅberlassung und Optionsrecht zu differenzieren4: Wird der Leasingnehmer whrend der unkÅndbaren Grundleasingzeit (vor AusÅbung des Optionsrechts) insolvent und whlt der Insolvenzverwalter ErfÅllung des Leasingvertrages, so bleibt die Kaufoption hiervon unberÅhrt5. Dem Insolvenzverwalter steht es frei, ob er spter das Leasinggut erwerben will oder nicht. Entscheidet er sich fÅr die OptionsausÅbung, wird der Kaufpreis Masseschuld6.

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bb) ErfÅllungsablehnung Whlt er hinsichtlich des Leasingvertrages die NichterfÅllung, stellt sich die Frage, ob er die Kaufoption noch ausÅben kann, solange der Leasinggeber den Leasingvertrag nicht fristlos kÅndigt. Da die ErfÅllungsablehnung den Bestand des Leasingvertrages nicht berÅhrt, sondern zunchst nur dazu fÅhrt, dass die gegenseitigen AnsprÅche aus dem Leasingvertrag nicht mehr durchsetzbar sind, scheint die AusÅbung der Kaufoption nicht von vornherein ausgeschlossen. Jedoch ist zu berÅcksichtigen, dass sich das Optionsrecht aus dem Leasingvertrag ableitet und von dessen Bestand abhngig ist. Diese Akzessoriett lsst es geboten erscheinen, entweder die AusÅbung der Kaufoption als gem. § 242 1 2 3 4 5 6

Vgl. BGH v. 9.3.2005 – VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 (2553 f.). OLG DÅsseldorf v. 18.4.2011 – I-24 U 157/10, BB 2011, 2319 (2320); Uhlenbruck/ Wegener, § 103 InsO Rz. 158 f. OLG Schleswig v. 1.9.2006 – 14 U 213/05, NJW-RR 2007, 768. Vgl. BGH v. 14.12.1989 – IX ZR 283/88, ZIP 1990, 180 (183). Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 89; a.A. Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 333. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 89; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 145; Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 333.

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BGB unzulssig (Fall des venire contra factum proprium) oder die AnsprÅche aus dem durch eine OptionsausÅbung zustande gekommenen Kaufvertrag jedenfalls als nicht durchsetzbar anzusehen. Der Insolvenzverwalter kann also nicht etwa bereignung des Leasingguts gem. § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen Zahlung des im Leasingvertrag vereinbarten Kaufpreises verlangen. cc) Doppeltes Wahlrecht 66

Soweit Leasingvertrge vorsehen, dass die Erklrung Åber die OptionsausÅbung schon mehrere Monate vor Ablauf der festen Grundleasingzeit zu erfolgen hat, kÇnnen bei InsolvenzerÇffnung beide Vertrge in der Schwebe sein. Dem Insolvenzverwalter steht dann ein doppeltes Wahlrecht zu, das er unterschiedlich ausÅben kann1. Der Unterschied zur vorangegangenen Fallkonstellation liegt darin, dass das ausgeÅbte Optionsrecht bereits einen selbstndigen Kaufvertrag zustande gebracht hat, der einer eigenen Abwicklung nach § 103 InsO unterliegt, whrend die noch nicht ausgeÅbte Kaufoption vom Bestand des Leasingvertrages abhngig ist2. b) Verlngerungsoption des Leasingnehmers

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FÅr Leasingvertragsmodelle mit Verlngerungsoption gilt stets § 103 InsO, unabhngig davon, ob das Insolvenzverfahren vor oder nach OptionsausÅbung erÇffnet wird3. c) Andienungsrecht des Leasinggebers aa) ErfÅllungswahl

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Bei Vertragsmodellen mit Andienungsrecht des Leasinggebers gilt Folgendes: Wird das Insolvenzverfahren in der unkÅndbaren Grundleasingzeit vor Zugang der Andienungserklrung erÇffnet, geht es zunchst allein um die Abwicklung des Leasingvertrages nach § 103 InsO4. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter fÅr die ErfÅllung des Leasingvertrages und macht der Leasinggeber von seinem Andienungsrecht Gebrauch, kommt ein Kaufvertrag zustande. Der Kaufpreis aus der dadurch entstandenen Ankaufverpflichtung wird Masseschuld5. Hatte der Leasinggeber zum Zeitpunkt der InsolvenzerÇffnung das Andienungsrecht bereits ausgeÅbt, war der Leasingnehmer aber seiner Ankaufsverpflichtung noch nicht vollstndig nachgekommen, steht die ErfÅllung des Kaufvertrages zur Disposition des Insolvenzverwalters6. 1

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Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 90, der darauf hinweist, dass der Leasinggeber nicht berechtigt ist, den Schwebezustand in entsprechender Anwendung von § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beenden; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 145. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 90; Engel, FLF 2005, 272 (274). Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 92; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 145; Engel, FLF 2005, 272 (274). Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 93. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 93. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 94.

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bb) ErfÅllungsablehnung Lehnt der Insolvenzverwalter die ErfÅllung des Leasingvertrages ab, bleibt dadurch das Andienungsrecht des Leasinggebers in seinem Bestand unberÅhrt, da der Leasingvertrag als solcher bestehen bleibt1. Wie bei der Kaufoption des Leasingnehmers ist auch beim GegenstÅck, dem Andienungsrecht des Leasinggebers, dessen Abhngigkeit vom Bestand des Leasingvertrages hervorzuheben. Da das Andienungsrecht jedoch nicht vom Insolvenzverwalter, sondern vom Leasinggeber ausgeÅbt wird, lsst sich eine Unzulssigkeit nicht unter dem Gesichtspunkt des widersprÅchlichen Verhaltens begrÅnden2.

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Vielmehr sind die AnsprÅche des Leasinggebers aus dem durch AusÅbung des Andienungsrechts zustande gekommenen Kaufvertrag als nicht durchsetzbar anzusehen3. Der nach Verwertung des Leasinggutes etwaig verbleibende restliche Amortisationsanspruch kann vom Leasinggeber nur zur Tabelle angemeldet werden4. Dem kann der Leasinggeber auch nicht dadurch zuvorkommen, dass er seine Andienungserklrung noch vor Zugang der Entscheidung des Insolvenzverwalters Åbermittelt, da die ErfÅllungsablehnung des Insolvenzverwalters keine Gestaltungswirkung hat5.

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d) Abschlusszahlungspflicht des Leasingnehmers Bei kÅndbaren Teilamortisationsvertrgen mit Abschlusszahlungspflicht des Leasingnehmers teilt diese das Schicksal des Leasingvertrages und kann daher vom Leasinggeber nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden (§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO), falls der Insolvenzverwalter nicht ErfÅllung des Leasingvertrages whlt. Entscheidet er sich fÅr die ErfÅllung, stellt sich die Frage, ob allein auf die vertragliche Flligkeit abgestellt werden kann und die Abschlusszahlung in vollem Umfang oder nur zeitanteilig Masseschuld wird6.

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FÅr eine zeitanteilige Anrechnung wird in der Literatur angefÅhrt, dass durch die Abschlusszahlung auch ein Teil der NutzungsÅberlassung vor VerfahrenserÇffnung vergÅtet werde und der Leasinggeber insoweit bewusst eine hÇhere Teilleistung erbracht habe, als sie der HÇhe der vereinbarten Leasingrate entspreche. Er kÇnne sich wegen des Differenzbetrages, der als Insolvenzforderung ausfalle, erst nach Beendigung des Leasingvertrages aus dem Eigentum am Leasinggut befriedigen7. Zudem sei der Masse eine vom Schuldner bei Vertrags-

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BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, NJW 2003, 2744 (2745); OLG DÅsseldorf v. 18.4.2011 – I-24 U 157/10, BB 2011, 2319 (3320) mit Anm. Graf von Westphalen, BB 2011, 2322. Vgl. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 146. OLG DÅsseldorf v. 18.4.2011 – I-24 U 157/10, BB 2011, 2319 (2320); Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 145; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 94; Klinck in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 49 Rz. 44. OLG DÅsseldorf v. 18.4.2011 – I-24 U 157/10, BB 2011, 2319 (2320); Ganter in MÅnchKomm/InsO, § 47 Rz. 231. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 93. So FK-InsO/Wegener, § 108 Rz. 31; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 95. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 95; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 165; Engel, FLF 2005, 272 (274); Klinck in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 49 Rz. 27; J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 149.

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beginn erbrachte Sonderzahlung, die gleichfalls der Vollamortisation diene, anteilig unter BerÅcksichtigung ihrer Nutzungszeit gutzubringen1. 73

Folgte man dieser Ansicht, mÅsste stets die HÇhe der monatlichen Leasingraten ohne die Abschlusszahlung oder Vorauszahlung (fiktiv) ermittelt und der Differenzbetrag zwischen den fiktiven Raten und den tatschlichen Raten bis zur InsolvenzerÇffnung vom vereinbarten Abschlussbetrag oder der geleisteten Vorauszahlung in Abzug gebracht werden. Lediglich der verbleibende Betrag wre Masseschuld. Diese Betrachtungsweise ist aus dogmatischen GrÅnden abzulehnen. Eine Anrechnung der Abschlusszahlung lsst sich mit der modifizierten ErfÅllungstheorie nicht vereinbaren, die die Pflicht nicht nur zur Zahlung der Leasingraten, sondern auch eines Abschlussbetrages in der ursprÅnglich vereinbarten HÇhe als Masseschuld neu begrÅndet2. e) MehrerlÇsbeteiligung des Leasingnehmers

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Beim Vertragsmodell mit Aufteilung des MehrerlÇses verliert die Masse fÅr den Fall der ErfÅllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter nicht ihren Anspruch auf einen etwaigen MehrerlÇs. Verlangt der Leasinggeber die Herausgabe des Leasingguts (zum Zwecke der Verwertung), liegt darin eine fristlose KÅndigung des Leasingvertrages, zu der der Leasinggeber berechtigt ist (Rz. 62). Wie im Parallelfall der fristlosen KÅndigung des Leasingvertrages infolge Zahlungsverzuges des Leasingnehmers außerhalb der Insolvenz ist bei der Schadensberechnung der vertraglich vereinbarte Anteil am MehrerlÇs dem Leasingnehmer gutzuschreiben (s. L Rz. 55)3. Die gleichen Grundstze gelten bei einem Kfz-Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung. Die vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages aufgrund der InsolvenzerÇffnung schließt eine etwaige VergÅtungspflicht des Leasinggebers fÅr Minderkilometer nicht aus4. 7. Masseunzulnglichkeit

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Unter den Voraussetzungen des § 209 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 3 InsO sind Masseschulden, die nach Anzeige der Masseunzulnglichkeit durch den Insolvenzverwalter begrÅndet werden, vor den Åbrigen Masseverbindlichkeiten, allerdings nach den Kosten des Insolvenzverfahrens zu befriedigen5. Im Falle der ErfÅllungswahl gilt es zu berÅcksichtigen, dass der Leasingvertrag bis zum Ablauf der fest vereinbarten Laufzeit nicht mehr kÅndbar ist. Der Insolvenzverwalter kann die Entstehung einer Neumasseschuld deshalb nur abwenden, indem er die Nutzung aufgibt. Die AnsprÅche aus dem Leasingverhltnis bleiben dann „Altmasseverbindlichkeiten“ im Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO6. Innerhalb dieser Rangklasse sind die Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 1 2 3 4 5 6

Vgl. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 165. So auch FK-InsO/Wegener, § 108 Rz. 31; Staudinger/Stoffels, Leasing Rz. 344. Vgl. Reinking, ZAP, 1989, Fach 4, 169, 176; Graf von Westphalen, in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing, Rz. 190; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 96. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 97. Vgl. BGH v. 13.4.2006 – IX ZR 22/05, NZI 2006, 392 f. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 110; FK-InsO/Schulz, § 209 Rz. 26 f.; Eckert, ZIP 1996, 897 (905 f.).

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I. Insolvenz des Leasingnehmers

und Abs. 2 InsO gleichrangig1. Vollstreckungsmaßnahmen wegen der Altmasseverbindlichkeiten sind gem. § 210 InsO unzulssig. 8. Besonderheiten beim Immobilienleasing a) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung Die Besonderheiten beim Immobilienleasing betreffen das Recht zur Beendigung des Leasingvertrages. Abweichend von § 103 InsO besteht der Leasingvertrag gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung fÅr die Masse fort und ist sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Leasinggeber ohne RÅcksicht auf die VerfahrenserÇffnung weiter zu erfÅllen. Dies gilt auch fÅr Leasingvertrge Åber Schiffe und Flugzeuge, da es sich im Sinne des Gesetzes um unbewegliche Gegenstnde handelt. Diese sind in § 49 InsO definiert als Gegenstnde, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche VermÇgen unterliegen. Hierzu zhlen gem. §§ 864 Abs. 1, 870a ZPO und §§ 47, 99 Abs. 1 Gesetz Åber Rechte an Luftfahrzeugen (LuftRG) die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe und Schiffsbauwerke sowie die in der Luftfahrzeugrolle eingetragenen Luftfahrzeuge.

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Soweit § 108 Abs. 3 InsO bestimmt, dass rÅckstndige Leasingraten vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzforderungen behandelt werden, wird diese Vorschrift durch die speziellere Regelung in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO verdrngt. Nutzt der vorlufige „starke“ Insolvenzverwalter die Immobilie im Insolvenzantragsverfahren, werden die Leasingraten fÅr die Dauer der Nutzung Masseverbindlichkeit2.

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Hinsichtlich der MÇglichkeiten zur Vertragsbeendigung trifft die InsO eine differenzierte Regelung, die an die berlassung des Leasinggutes zur Zeit der InsolvenzerÇffnung anknÅpft.

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b) InsolvenzerÇffnung vor berlassung des Leasinggutes aa) Beiderseitige RÅcktrittsrechte War dem Leasingnehmer die Immobilie zur Zeit der ErÇffnung des Verfahrens noch nicht Åberlassen, kÇnnen nach § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO sowohl Insolvenzverwalter als auch Leasinggeber vom Vertrag zurÅcktreten. Der Sache nach steht dieses insolvenzbedingte RÅcktrittsrecht einem Recht zur fristlosen KÅndigung gleich3. Jeder kann den anderen Teil auffordern, sich binnen zwei Wochen zu erklren. Unterlsst er dies, erlischt das RÅcktrittsrecht. Erklrt der Leasinggeber, dass er nicht zurÅcktreten wolle, oder gibt er nach Aufforderung des Insolvenzverwalters keine Erklrung ab, so hindert dies den Insolvenzverwalter nicht, seinerseits von dem Gestaltungsrecht des § 109 Abs. 2 InsO Gebrauch zu machen4. 1

2 3 4

Nicht hingegen Masseverbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse gem. § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO (vgl. BGH v. 13.4.2006 – IX ZR 22/05, NZI 2006, 392 (393)). Vgl. BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326 (3327). Vgl. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 443. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 81; FK-InsO/Wegener, § 109 Rz. 5.

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Die KÅndigungssperre des § 112 InsO steht der AusÅbung dieses RÅcktrittsrechts nicht entgegen. Insoweit wird § 112 InsO von dem spezielleren § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO verdrngt. Dadurch ergeben sich beim Immobilienleasing im Vergleich zum Leasing beweglicher Sachen unterschiedliche Bindungswirkungen: im Insolvenzantragsverfahren ist der Leasinggeber an den nicht vollzogenen Leasingvertrag gebunden (§ 112 InsO), bei ErÇffnung des Verfahrens vor berlassung der Immobilie kann er sich lÇsen (§ 109 Abs. 2 InsO), whrend er bei VerfahrenserÇffnung nach berlassung der Immobilie wieder gebunden ist (§ 109 Abs. l InsO)1. bb) Rechtsfolgen des RÅcktritts

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Erklrt der Insolvenzverwalter den RÅcktritt vom Vertrag, erlÇschen die beiderseitigen Leistungspflichten. Bereits erbrachte Vorleistungen des Leasingnehmers, etwa Vorauszahlungen auf die Leasingraten2, kÇnnen vom Verwalter zurÅckgefordert werden3. Nach Kalkschmid erstreckt sich die RÅckgewhrpflicht des Leasinggebers nicht auch auf eine vom Schuldner bei Vertragsschluss gezahlte AbschlussgebÅhr sowie bereits geleistete Vormieten4, da sowohl die Abschlusszahlung als auch die Vormieten nicht Bestandteile des Nutzungsentgelts, sondern die Gegenleistung fÅr eine vom Leasinggeber bereits erbrachte Leistung seien. Erstere decke den Planungsaufwand der Leasinggesellschaft ab, letztere deckten jedenfalls zum Teil die Kosten der Objekterrichtung5.

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Der RÅcktritt des Insolvenzverwalters lÇst (wie die Ablehnung der ErfÅllung nach § 103 Abs. 2 InsO) einen Schadensersatzanspruch des Leasinggebers aus, der als Insolvenzforderung zu befriedigen ist (§ 109 Abs. 2 Satz 2 InsO)6. c) InsolvenzerÇffnung nach berlassung des Leasinggutes aa) KÅndigungsrecht des Insolvenzverwalters

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War dem Leasingnehmer die Immobilie zur Zeit der ErÇffnung des Verfahrens bereits Åberlassen, kann der Insolvenzverwalter das Leasingverhltnis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO ohne RÅcksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kÅndigen. Diese betrgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kÅrzere Frist maßgeblich ist. Hat der Leasinggeber den fristgerechten RÅcktritt versumt, bleibt er an den Leasingvertrag gebunden. Hat der Insolvenzverwalter zunchst von seinem RÅcktrittsrecht kei1 2 3

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Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 74; 83. FK-InsO/Wegener, § 109 Rz. 26. Zur Frage, ob die RÅckabwicklung nach den §§ 346 ff. BGB oder den §§ 812 ff. BGB erfolgt, vgl. Jaeger/Henckel, § 20 KO Rz. 6, sowie HK/Marotzke, § 109 InsO Rz. 42 f. Zur Entgeltgestaltung bei Immobilienleasing s. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 123 ff. Vgl. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 446. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 82, kritisiert diese Regelung als systemwidrig, da die AusÅbung eines gesetzlichen RÅcktrittsrechts grundstzlich keinen Schadensersatzanspruch des Vertragspartners wegen NichterfÅllung zur Folge haben kÇnne. Vgl. auch Tintelnot, ZIP 1995, 616 (621); Eckert, ZIP 1996, 897 (900).

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I. Insolvenz des Leasingnehmers

nen Gebrauch gemacht und das Leasinggut Åbernommen, bleibt er zur vorzeitigen KÅndigung gem. § 109 Abs. 1 InsO berechtigt1. Die KÅndigungsmÇglichkeit des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO entspricht wirtschaftlich weitgehend dem Wahlrecht des § 103 InsO fÅr Mobilienleasingvertrge. Der Unterschied im Regelungsgehalt besteht hauptschlich darin, dass der Leasinggeber bei Mobilienleasingvertrgen dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht nehmen kann, indem er ihn gem. § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO zur Erklrung Åber sein Wahlrecht auffordert, whrend er bei Immobilienleasingvertrgen auf den Zeitpunkt der KÅndigung keinen Einfluss hat. Der Insolvenzverwalter braucht nmlich nicht – entsprechend den § 566 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 57a ZVG, § 111 Satz 2 InsO – zum erstmÇglichen Zeitpunkt zu kÅndigen, sondern kann zu jeder Zeit von seinem KÅndigungsrecht Gebrauch machen2.

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bb) Schadensersatzanspruch des Leasinggebers Im Falle einer KÅndigung des Leasingvertrages durch den Insolvenzverwalter sind die SchadensersatzansprÅche des Leasinggebers wegen vorzeitiger VertragsauflÇsung nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BGB ebenso wie die Kosten fÅr die Rumung des GrundstÅcks nach § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO nur Insolvenzforderung, soweit sich aus § 55 InsO nichts anderes ergibt3.

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9. GebrauchsÅberlassung als Gesellschafterdarlehen a) Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekmpfung von Missbruchen (MoMiG) vom 23.10.2008 Vor Inkrafttreten des MoMiG4 mit Wirkung zum 1.11.2008 zog die Rechtsprechung die Grundstze des kapitalersetzenden Darlehens (§§ 32a und 32b GmbHG a.F., § 135 InsO a.F.) heran, soweit die berlassung im Rahmen eines Leasingvertrages den Charakter von Kapitalersatz hatte. Letzteres war dann der Fall, wenn die Gesellschaft weder selbst Åber die zur Anschaffung einer solchen Betriebseinrichtung erforderlichen Mittel verfÅgte noch sich diese aus eigener Kraft auf dem Kapitalmarkt zu Åblichen Bedingungen beschaffen konnte und ein vernÅnftig handelnder Leasinggeber, der nicht an der Gesellschaft beteiligt war und sich auch nicht an ihr beteiligen wollte, mit dieser einen Lea-

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Klinck in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 49 Rz. 61; Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 467 ff.; Uhlenbruck/Berscheid, § 109 InsO Rz. 28; Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 109 InsO Rz. 4, 20; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 109 Rz. 63, 73 ff.; a.A. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 83 (nur wenn berlassung ohne Wissen und Wollen des Insolvenzverwalters erfolgt); HK/ Marotzke, § 109 InsO Rz. 20 f. (unter Verweis auf die GesetzesbegrÅndung, wonach „Abs. 2 als Sonderregelung vorgehe“, Begr. RegE BT-Drucks. 12/2443, 147). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1581; Klinck in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 49 Rz. 60; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 109 Rz. 25. BGH 17.4.2008 – IX ZR 144/07; BGH 18.4.2002 – IX ZR 161/01, NZI 2002, 425. BGBl. I 2026.

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Leasing in der Insolvenz

singvertrag unter den gegebenen Umstnden nicht geschlossen htte (sog. berlassungsunwÅrdigkeit) (s. auch Voraufl. Kap. P Rz. 86 ff.)1. 87

Infolge der Umqualifizierung in Kapitalersatz in der Krise der Gesellschaft konnte der Gesellschafter das vereinbarte Nutzungsentgelt nicht mehr von ihr verlangen. Von der Gesellschaft entrichtete Nutzungsentgelte hatte er der Gesellschaft zurÅckzugewhren2. Nach der InsolvenzerÇffnung hatte er dem Insolvenzverwalter fÅr die vereinbarte Zeitdauer oder bei Vereinbarung einer unangemessen kurzen Nutzungsfrist das Leasinggut fÅr einen branchenÅblichen Zeitraum unentgeltlich zu belassen3. Der Gesellschafter konnte sein Recht auf RÅckgewhr bzw. Aussonderung whrend der Dauer der eigenkapitalersetzenden NutzungsÅberlassung somit nicht geltend machen. Das Eigentum des Gesellschafters blieb jedoch von der Umqualifizierung der GebrauchsÅberlassung in haftendes Eigenkapital unberÅhrt4. .

b) Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG 88

Nach der ersatzlosen Streichung der §§ 32a, 32b GmbHG durch das MoMiG finden auf Insolvenzverfahren, die ab dem 1.11.2008 erÇffnet worden sind, die Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatz keine Anwendung mehr. Das Nutzungsrecht der Gesellschaft bestimmt sich nunmehr nach § 135 Abs. 3 InsO. Nach dessen Satz 1 muss der Gesellschafter das Leasinggut der Gesellschaft whrend der Dauer des Insolvenzverfahrens, hÇchstens aber fÅr eine Zeit von einem Jahr ab der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens zur Nutzung belassen, wenn die Sache fÅr die FortfÅhrung des Unternehmens der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung ist. So liegt der Fall, wenn durch den Wegfall der Betriebsablauf erheblich gestÇrt wird, wobei auch die Mehrkosten einer Ersatzbeschaffung zu berÅcksichtigen sind5. Als Ausgleich fÅr den Gebrauch oder die AusÅbung des Gegenstandes sieht § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO eine VergÅtung vor, die dem Durchschnitt der im letzten Jahr vor VerfahrenserÇffnung geleisteten VergÅtung entsprechen muss; bei kÅrzerer Dauer der berlassung hat sie dem Durchschnitt whrend dieses Zeitraums zu entsprechen. Beispiel6: Im letzten Jahr vor VerfahrenserÇffnung zahlt die Gesellschaft durchschnittlich die Hlfte der Leasingraten. Sofort nach VerfahrenserÇffnung kÅndigt der Verwalter außerordentlich gem. § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Bis zur Wirksamkeit der KÅndigung schuldet die Masse nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO die vollen Raten, danach jeweils den halben Betrag. Den darÅber hinausgehenden Mietausfall kann der Gesellschafter als Insolvenzglubiger geltend machen.

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Zur Behandlung von Altfllen vgl. BGH v. 28.5.2013 – II ZR 83/12, NZG 2013, 1028 ff. Vgl. BGH v. 16.10.1989 – II ZR 307/88, BGHZ 109, 55 (66) = NJW 1990, 516. Vgl. nur BGH v. 28.5.2013 – II ZR 83/12, NZG 2013, 1028 (1029 m.w.N.). BGH v. 14.12.1992 – II ZR 298/91, NJW 1993, 392 (395); BGH v. 11.7.1994 – II ZR 146/92, NJW 1994, 2349 (2351). Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 122; Spliedt ZIP 2009, 149 (156 f.). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1541.

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I. Insolvenz des Leasingnehmers

Im Unterschied zum frÅheren Recht ist die Pflicht zur Belassung des Leasingguts somit auf maximal ein Jahr beschrnkt und kann eine unentgeltliche Nutzung von der Gesellschaft nicht mehr verlangt werden. Der Gesellschafter ist somit ungeachtet einer von ihm oder dem Verwalter wirksam ausgesprochenen KÅndigung des Leasingvertrages oder der ErfÅllungsablehnung des Verwalters sptestens nach Ablauf eines Jahres zur Aussonderung berechtigt. Whlt der Verwalter die ErfÅllung, soll er anstatt des vertraglichen Nutzungsentgelts nur zur Ausgleichszahlung verpflichtet sein1. Ob dem Gesellschafter die Aussonderung nur so lange verwehrt ist, wie er die Ausgleichszahlung nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO erhlt, lsst sich dem Gesetz nicht entnehmen. Eckert spricht sich dagegen aus. Nach seiner Ansicht kann dem Gesellschafter die zeitlich begrenzte Belassung zugemutet werden, zumal er mit seiner Forderung Masseglubiger bleibe2.

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Nach dem Wortlaut des § 135 Abs. 3 InsO ist der Referenzzeitraum ein Jahr vor VerfahrenserÇffnung. Damit fließt der Zeitraum der vorlufigen Insolvenz in die Berechnung ein, in dem regelmßig keine Zahlungen mehr geleistet werden. Die insolvenzrechtliche Literatur hat sich deshalb ganz Åberwiegend dafÅr ausgesprochen, die Regelung nach ihrem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass sie auf das Jahr vor Insolvenzantragstellung Bezug nimmt3. Um nicht dem Anwendungsbereich von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als „Rechtshandlung, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht“ zu unterfallen, mÅssen die Zahlungen zeitnah bei Flligkeit gezahlt worden sein4. Hat der Gesellschafter den Gegenstand unter dem marktÅblichen Entgelt oder sogar unentgeltlich Åberlassen, erhlt er entsprechend weniger oder gar nichts5. Bei der Berechnung der durchschnittlichen VergÅtung bleiben solche Zahlungen unberÅcksichtigt, die der Verwalter wirksam angefochten hat6.

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Beendet die Gesellschaft die Nutzung nach KÅndigung des Leasingvertrages oder Abschluss eines Aufhebungsvertrages und gibt das Leasinggut an den Gesellschafter vor VerfahrenserÇffnung heraus, kommt eine Anfechtung der vorzeitigen Nutzungsbeendigung und RÅckgabe analog § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO7 und § 133 Abs. 1 InsO in Betracht8. DarÅber hinaus soll § 135 Abs. 3 InsO eine

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Nerlich in Nerlich/RÇmermann,§ 135 InsO Rz. 71; Preuß in KÅbler/PrÅttung/Bork, § 135 InsO Rz. 39. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1544. Nehrlein in Nerlich/RÇmermann, § 135 InsO Rz. 73; Gehrlein in MÅnchKomm/ InsO § 135 Rz. 49; Preuß in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 135 InsO Rz. 67; Uhlenbruck/ Hirte, § 135 InsO Rz. 23; fÅr die Anwendung ab dem Zeitpunkt der Anordnung der vorlufigen Verwaltung Spliedt, ZIP 2009, 149 (157); a.A. Bitter, ZIP 2010, 1 (12)). OLG Schleswig v. 13.1.2012 – 4 U 57/11, NJW 2012, 2738 (2740); vgl. auch RÅhle, ZIP 2009, 1358 (1360); HK/Kleindiek, 135 InsO Rz. 9 m.w.N.; a.A. Braun, § 135 InsO Rz. 23; wohl auch Nehrlein in Nerlich/RÇmermann, § 135 InsO Rz. 71 („Tatschlich geleistet ist ein Nutzungsentgelt, wenn es zeitnah bei Flligkeit gezahlt wurde, also einen bargeschftlichen Zusammenhang hat (§ 142 InsO)“). Nehrlein in Nerlich/RÇmermann, § 135 InsO Rz. 71. Gehrlein in MÅnchKomm/InsO, § 135 Rz. 49; RÅhle, ZIP 2009, 1358 (1362). Marotzke, ZInsO 2008, 1281 (1285). RÅhle, ZIP 2009, 1358 (1364).

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Leasing in der Insolvenz

vorgreifende Wirkung haben mit der Folge, dass der GeschftsfÅhrer ab dem Zeitpunkt der materiellen Insolvenz dem Herausgabeverlangen des Gesellschafters eine Einrede der Anfechtbarkeit entgegenhalten kann1. Setzt die Gesellschaft die Nutzung trotz KÅndigung fort, ist § 135 Abs. 3 InsO anwendbar, da dieser Vorschrift keine Beschrnkung auf zur Zeit der VerfahrenserÇffnung rechtlich fortbestehende Vertrge zu entnehmen ist2.

II. Insolvenz des Leasinggebers 92

In der Insolvenz des Leasinggebers stellt sich fÅr den Leasingnehmer vornehmlich die Frage, ob er das Leasinggut weiter nutzen und von etwa vereinbarten Optionsrechten Gebrauch machen kann; beim Vertragsmodell mit Aufteilung des MehrerlÇses, ob er seinen Anspruch auf einen etwaigen MehrerlÇs behlt. Ferner ist fÅr den Leasingnehmer von Bedeutung, ob er bei Mngeln des Leasingguts, die ihn zur Minderung oder zum RÅcktritt vom Vertrag berechtigen, die Leasingraten (weiterhin) kÅrzen und/oder RÅckerstattung von Leasingraten verlangen kann. Soweit Nebenpflichten, wie z.B. Wartungspflichten beim Kfzoder Computerleasing vereinbart sind, stellt sich auch die Frage nach deren Schicksal. Hat der Leasinggeber die Leasingforderungen im Rahmen der Refinanzierung an eine Bank abgetreten, ist es fÅr den Leasingnehmer bedeutsam, wer Inhaber der Leasingraten ist, wenn ihn die Bank auf Grund der Insolvenz des Leasinggebers auffordert, die Raten fortan an sie zu entrichten.

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Die Antworten auf all diese Fragen hngen zum einen davon ab, ob es sich beim Leasinggut um bewegliche oder unbewegliche Sachen handelt. Bei beweglichen Sachen, deren Anschaffung finanziert wurde, kommt es zum anderen darauf an, ob sie der finanzierenden Bank zur Sicherheit Åbertragen wurden. 1. Leasing beweglicher Sachen a) Ausgangspunkt

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Nicht oder nicht vollstndig erfÅllte Leasingvertrge Åber bewegliche Sachen unterliegen gem. § 103 InsO dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters, soweit es an einer fÅr die Ausnahmeregelung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderlichen SicherungsÅbertragung des Leasinggutes an einen Dritten, der die Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, fehlt (Rz. 109 ff.). Nicht vollstndig erfÅllt ist der Vertrag seitens des Leasinggebers, solange er den Gebrauch zu gewhren hat3. aa) ErfÅllung des Leasingvertrages

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Entscheidet sich der Insolvenzverwalter fÅr die ErfÅllung des Leasingvertrages, ist der vor VerfahrenserÇffnung vollzogene Vertrag einschließlich etwaig ver1 2 3

Schfer, NZI 2010, 505 (508). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1640. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1546.

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II. Insolvenz des Leasinggebers

einbarter Nebenpflichten weiter zu erfÅllen. Der noch nicht vollzogene Vertrag ist durch berlassung des Leasingguts in Vollzug zu setzen1. (1) Qualifikation von SchadensersatzansprÅchen AnsprÅche des Leasingnehmers, die vor VerfahrenserÇffnung entstanden sind, bleiben ungeachtet der positiven ErfÅllungswahl Insolvenzforderungen, soweit sich nicht aus § 55 Abs. 2 InsO (vom „starken“ vorlufigen Insolvenzverwalter zu vertretende Pflichtverletzungen) etwas anderes ergibt2.

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(2) RÅckforderungsansprÅche im Zusammenhang mit Sach- oder Rechtsmngeln Als Insolvenzforderung sind auch RÅckforderungsansprÅche zu qualifizieren, die daraus resultieren, dass der Leasingnehmer wegen eines Sach- oder Rechtsmangels bereits vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens dem Lieferanten gegenÅber den RÅcktritt oder die Minderung erklrt hatte3.

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DemgegenÅber bleibt der Leasingnehmer im Fall der Minderung zur KÅrzung der Leasingraten, die nach VerfahrenserÇffnung fllig werden, berechtigt4. Der Anspruch auf RÅckerstattung geleisteter berzahlungen auf nach ErÇffnung fllig gewordene Raten ist Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO.

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Tritt der Leasingnehmer nach ErÇffnung des Verfahrens vom Kaufvertrag zurÅck, ist sein Anspruch auf RÅckzahlung der Leasingraten unabhngig davon, ob der mangelhafte Zustand des Leasingguts vor oder nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist, Insolvenzforderung, soweit die Raten vor ErÇffnung fllig waren. Dieser Anspruch ist mit dem Anspruch der Masse auf Ersatz der vom Leasingnehmer tatschlich gezogenen Nutzungen in ein einheitliches Abrechnungsverhltnis einzustellen. Der Anspruch auf RÅckzahlung der nach ErÇffnung flligen Leasingraten ist demgegenÅber Masseverbindlichkeit. Die tatschlich gezogenen Nutzungen sind hiervon in Abzug zu bringen.

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(3) VorausverfÅgungen des Leasinggebers Nach der modifizierten ErlÇschenstheorie hat die ErfÅllungswahl des Insolvenzverwalters die gleichen Wirkungen wie ein mit dem Vertragspartner neu abgeschlossener Vertrag mit identischem Inhalt. Hat der Leasinggeber den Anspruch auf die Leasingraten (sicherungshalber) vor InsolvenzerÇffnung abgetreten, verbleiben dem Zessionar somit nur die bis zur VerfahrenserÇffnung fllig gewordenen Leasingraten, whrend die nach diesem Zeitpunkt (neu) entstehenden AnsprÅche der Masse zustehen. Der Leasingnehmer, der die Leasingraten vor VerfahrenserÇffnung im Voraus entrichtet hat, ist dann zur nochmaligen Zahlung verpflichtet. 1 2 3 4

Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1551. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1551. Vgl. BGH v. 3.4.2003 – IX ZR 163/02, NZM 2003, 472. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, 9. Aufl. 2004, Rz. 1477.

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Leasing in der Insolvenz

bb) ErfÅllungsablehnung 101

Dass der Insolvenzverwalter die ErfÅllung eines Leasingvertrages in der Insolvenz des Leasinggebers ablehnt, dÅrfte der Ausnahmefall sein, da eine Fortsetzung des Vertrages fÅr die Masse i.d.R. vorteilhafter ist als die Ablehnung und der Insolvenzverwalter im Fall des Zahlungsverzuges nach Maßgabe von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB den Vertrag jederzeit beenden kann. Es verwundert daher nicht, dass verÇffentlichte Entscheidungen fehlen, in denen der Insolvenzverwalter die Fortsetzung abgelehnt hat. Dennoch soll hier kurz die Rechtslage skizziert werden. (1) Wegfall des Besitzrechts infolge ErfÅllungsablehnung

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Nach herrschender Ansicht hat der Leasingnehmer das Leasinggut nach Ablehnung der ErfÅllung zurÅckzugeben, weil der Leasingnehmer dadurch sein Besitz- und Nutzungsrecht verliert1. Eine nhere BegrÅndung hierfÅr wird nicht gegeben. Selbstverstndlich ist dies auf der Grundlage der modifizierten ErlÇschenstheorie nicht, da die Ablehnung nur die Rechtslage besttigt, die durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist. Die VerfahrenserÇffnung bewirkt jedoch keine materiell-rechtliche Umgestaltung des Leasingvertrages, sondern hat wegen der beiderseitigen NichterfÅllungseinreden der Vertragspartner nur zur Folge, dass diese fÅr die Dauer des Insolvenzverfahrens ihre noch ausstehenden ErfÅllungsansprÅche nicht durchsetzen kÇnnen (§ 320 BGB).

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Diese Rechtsprechung hat bei einem vollzogenen Leasingvertrag fÅr den Insolvenzverwalter die Konsequenz, dass er einerseits die AnsprÅche des Leasinggebers auf Zahlung der Leasingraten nicht mehr durchsetzen kann, er andererseits – und zwar solange das Leasingverhltnis nicht beendet worden ist – aber auch nicht berechtigt ist, die RÅckgabe der Leasingsache zu verlangen2.

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Damit verbleibt dem Leasingnehmer eine Position, die sich weder mit den Wertungen des bÅrgerlichrechtlichen Eigentums noch mit denjenigen des Insolvenzrechts vereinbaren ließe und so vom Gesetze nicht gewollt sein kann. Denn der Besitz steht in seiner Natur vor dem Eigentum zurÅck3. Die Insolvenzordnung sieht wiederum vor, dass der Vertragspartner des Schuldners nur im Fall einer ErfÅllungswahl des Insolvenzverwalters VertragserfÅllung beanspruchen und ansonsten nur noch Entschdigung wegen NichterfÅllung fordern darf. Es bleibt somit Aufgabe der Rechtsprechung, die Rechtswirkungen des insolvenzrechtlich modifizierten Vertrages in der EigentÅmer-Insolvenz in sich widerspruchsfrei herauszuarbeiten und fortzuentwickeln.

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Im Hinblick darauf, dass der Anspruch des Leasingnehmers auf Besitzgewhrung bei nicht vollzogenem Leasingvertrag nach VerfahrenserÇffnung nicht mehr durchsetzbar ist, kommt die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches 1 2 3

Z.B. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1553; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 103 InsO Rz. 93. Vgl. HK/Marotzke, § 103 InsO Rz. 97; Brenz, NZI 2006, 72 ff. Vgl. RG v. 12.5.1917 – V 36/17, RGZ 90, 218, 220.

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gem. § 813 Abs. 1 BGB und bei insolvenzbedingter Zweckverfehlung nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB in Betracht1. (2) Wegfall des Besitzrechts infolge Geltendmachung von Schadensersatz Das Besitzrecht des Leasingnehmers entfllt, wenn dieser nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO Schadensersatz wegen NichterfÅllung geltend macht. Der Insolvenzverwalter kann dann nach § 47 InsO i.V.m. § 985 BGB und § 546 BGB Herausgabe verlangen. Etwaige SchadensersatzansprÅche des Leasingnehmers wegen entgangener Vorteile, die er unter Einsatz der Leasingsache bei weiterer ErfÅllung erzielt htte, stellen anders als im Fall der ErfÅllungswahl bloße Insolvenzforderungen dar.

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b) Refinanzierte Leasingverhltnisse aa) Formen der Refinanzierung In der Praxis finanziert der Leasinggeber den Kauf des Leasingguts nicht aus eigenen Mitteln, sondern durch Beschaffung der Finanzmittel aus fremder Hand. Die Refinanzierung erfolgt heute Åberwiegend durch Forfaitierung. Bei der Forfaitierung verkauft der Leasinggeber seine Forderung gegen den Leasingnehmer auf Zahlung der Leasingraten an die refinanzierende Bank und Åbereignet der Bank das Leasinggut zur Sicherheit. Kaufpreis ist der Barwert der abgetretenen Leasingforderung2. Aus gewerbesteuerlichen GrÅnden erfolgt der Ankauf der Forderung regresslos. Die Bank trgt das Bonittsrisiko des Leasingnehmers, der Leasinggeber trgt das Verittsrisiko, d.h. er haftet fÅr den rechtlichen Bestand der abgetretenen Forderung3.

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In bestimmten Bereichen (Blockfinanzierungen, Finanzierung großvolumiger LeasinggÅter) erfolgt die Refinanzierung noch durch Darlehensaufnahme4. Als Sicherheit bei dieser Refinanzierungsform dient die Abtretung des Anspruchs des Leasinggebers auf das Leasingentgelt und die SicherungsÅbereignung des Leasingguts an die Bank (zum Doppelstockmodell s. S Rz. 80 ff.)5.

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bb) Insolvenzfestigkeit refinanzierter Leasingvertrge In dem einen wie dem anderen Fall ist fÅr die refinanzierende Bank von wesentlicher Bedeutung, inwieweit sie in einer mÇglichen Insolvenz des Leasinggebers auf die Forderungen aus dem Leasingvertrag gegen den Leasingnehmer zurÅckgreifen kann. Die Antwort auf diese Frage gibt § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO. Um die Refinanzierung zu erleichtern, unterliegen Leasingvertrge Åber bewegliche Gegenstnde in der Insolvenz des Leasinggebers nicht mehr dem Regime des § 103 InsO, wenn die Gegenstnde einem Dritten, der ihre Anschaf1 2 3 4 5

S. hierzu HK/Marotzke, § 103 InsO Rz. 43. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, WM 1989, 1113 f. Vgl. Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 17; Peters, ZIP 2000, 1759. Vgl. Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 19. Vgl. Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 19.

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fung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit Åbertragen wurden. Sie bestehen vielmehr gem. § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO fort1. 110

Die wirksame Zession erfasst nicht nur alle Raten, die whrend der Grundmietzeit zu zahlen sind, sondern auch diejenigen, die nach Vertragsverlngerung aufgrund einer im Vertrag vorgesehenen Option anfallen. An ein Erwerbsrecht des Leasingnehmers ist die Masse jedoch nicht gebunden, weil es einen eigenstndigen kaufrechtlichen Charakter hat. Insoweit kann der Insolvenzverwalter die ErfÅllung ablehnen2. (1) SicherungsÅbertragung des Leasingguts

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Der Begriff der „SicherungsÅbertragung“ erfasst nicht nur die SicherungsÅbereignung von Sachen, sondern auch die Sicherungsabtretung von Forderungen sowie die SicherungsÅbertragung anderer Rechte3. Auch die Refinanzierung eines Software-Leasingvertrages durch SicherungsÅbertragung der Rechte an der Software fllt darunter4. Nicht ausreichend sind die bloße BesitzÅbertragung oder Verpfndung. Etwas anderes soll nach allgemeiner Ansicht fÅr im Ausland belegene Leasingsachen gelten, wenn das auslndische Sachenrecht zwar eine Verpfndung, nicht jedoch eine SicherungsÅbertragung zulsst5.

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Die SicherungsÅbertragung muss rechtswirksam vor VerfahrenserÇffnung vorgenommen worden sein6. Rechtliche Mngel, die zur Nichtigkeit fÅhren, wie beispielsweise die fehlende Bestimmtheit des Sicherungsgutes, haben zur Folge, dass § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht eingreift7. Im Unterschied zu nicht refinanzierten Leasingverhltnissen bleibt der Zessionar (die refinanzierende Bank) auch nach VerfahrenserÇffnung Inhaber des Anspruchs auf die Leasingraten, die ihm der Leasinggeber vor ErÇffnung des Verfahrens zur Sicherung abgetreten hatte. (2) Vollstndige Finanzierung der Anschaffung

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Der Leasingvertrag besteht gegenÅber der Insolvenzmasse fort und die Abtretung der Leasingforderung ist insoweit insolvenzfest, als der Dritte die Anschaffung oder Herstellung des Leasinggutes finanziert hat. Aus der Formulierung „Finanzierung der Anschaffung oder Herstellung des Gegenstandes“ fol1 2

3 4 5 6 7

Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 133; vgl. zum Immobilienleasing BGH v. 25.4.2013 – IX ZR 62/12, NZI 2013, 586 (588). Vgl. FK-InsO/Wegener, § 108 Rz. 15; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 6; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 63; Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 301; a.A. Peters, ZIP 2000, 1759 (1765 f.). Vgl. Rechtsausschuss zum RegE AGBndG, BT-Drucks. 13/4699, 6; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 48; HK/Marotzke, § 108 InsO Rz. 25. Vgl. Schmid-Burgk/Ditz, ZIP 1996, 1123 (1125); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 134. Vgl. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 22; HK/Marotzke, § 108 InsO Rz. 25; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 50 m.w.N. Vgl. Zahn, DB 1996, 1393 (1396); ObermÅller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Aufl. 2011, Rz. 7.49; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 135. Vgl. Schwemer, ZMR 2000, 348 (353).

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gert die einschlgige Literatur, dass ein gewisser zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen der SicherungsÅbertragung und der Finanzierung bestehen muss1. Dieser ist immer dann gegeben, wenn sich das Finanzierungsgeschft unmittelbar auf einen noch anzuschaffenden oder herzustellenden Gegenstand bezieht2 und wird nicht durch nachtrgliche Vernderungen bei der Refinanzierung berÅhrt, wenn beispielsweise an die Stelle der ersten Bank eine zweite Bank tritt (zum Doppelstockmodell s. S Rz. 80 ff.)3. Insoweit sind die Gegebenheiten bei Anschaffung des Leasingobjekts maßgeblich4. Die Anwendung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO hat im brigen weder zur Voraussetzung, dass die Anschaffung der Leasingsache aus der Kreditaufnahme oder im Falle des Forderungsverkaufs aus dem ErlÇs unmittelbar finanziert sein muss5, noch dass die Leasingraten auf ein speziell zur RÅckfÅhrung des Anschaffungskredits erÇffnetes Konto gezahlt werden6. Soweit der Leasinggeber das Leasinggut zunchst aus Eigenmitteln selbst finanziert hat, ist ein sachlicher Zusammenhang dann noch gegeben, wenn durch den Kauf der Leasingsache ein Kapitalbedarf entstanden ist, der durch die Refinanzierung ausgeglichen werden soll, und der refinanzierenden Bank zu diesem Zweck die Leasingsache zur Sicherheit Åbereignet und die Leasingforderungen abgetreten werden7. DarÅber hinaus wird man verlangen mÅssen, dass die Fremdfinanzierung von vornherein beabsichtigt und die Eigenfinanzierung nur zur berbrÅckung vorgeschaltet war8.

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Da die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO fÅr den Leasingnehmer nur schwer nachprÅfbar sind9, ist der Leasingnehmer gem. § 372 BGB zur Hinterlegung der Leasingraten berechtigt, wenn sowohl der Leasinggeber als auch die darlehensgewhrende Bank Zahlung der Leasingraten verlangen.

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(3) Teilweise Finanzierung der Anschaffung In der Rechtsprechung bislang noch nicht behandelt ist die Frage, ob und inwieweit § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO eingreift, wenn die Anschaffung des Leasing1 2 3

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5 6 7 8 9

Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 136; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 46; Schwemer, ZMR 2000, 348 (353). Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 Rz. 136; ObermÅller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Aufl. 2011, Rz. 7.51; Schwemer, ZMR 2000, 348 (353). Vgl. BT-Drucks. 13/8534, 12 f.; Schwemer, ZMR 2000, 348 (353); Schmidt-Burgk/ Ditz, ZIP 1996, 1123 (1125); Primovic, NZI 2008, 465 ff.; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 136. Vgl. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 46; HK/Marotzke, § 108 InsO Rz. 1; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 112 InsO Rz. 1; Smid, § 108 InsO Rz. 22; Peters, ZIP 2000, 1759 (1763). Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 136; Zahn, DB 2003, 2371 (2372). So aber Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 21b; Peters, ZIP 2000, 1759 (1763). Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 136; Schmid-Burgk, ZIP 1998, 1022 f. Vgl. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 46; FK-InsO/Wegener, § 108 Rz. 15a; Schwemer, ZMR 2000, 348 (353); Peters, ZIP 2000, 1759 (1764). Krit. insoweit HK/Marotzke, § 108 InsO Rz. 10; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 4.

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guts nicht vollstndig finanziert wurde. Die Åberwiegende Ansicht in der Literatur verneint den Fortbestand des Leasingvertrages, wenn der Leasinggeber die Anschaffung ganz oder zu einem wesentlichen Teil selbst finanziert hat1. Zu Recht heben Eckert und Sinz hervor, dass in diesen Fllen kein BedÅrfnis fÅr eine insolvenzfeste Ausgestaltung des Leasingvertrages bestehe2. Tintelnot will § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO zwar anwenden, jedoch die Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung beschrnken auf eine Quote an den nach ErÇffnung flligen Raten, die dem finanzierten Anteil entspricht3. Peters stellt darauf ab, ob die SicherungsÅbertragung der Absicherung des refinanzierten Kaufpreisanteils dient oder das im Wege der Zahlung aus Eigenmitteln durch den Leasinggeber mitfinanzierte Leasinggut auch fÅr die Abdeckung von anderweitigen Forderungen der refinanzierenden Bank herangezogen werden soll. Im letztgenannten Fall verneint er den fÅr die Anwendung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderlichen Zusammenhang zwischen Finanzierung und Mittelverwendung4.

(4) Nebenleistungspflichten 117

Sind im Leasingvertrag Nebenleistungsverpflichtungen des Leasinggebers vorgesehen, beispielsweise die bernahme der Wartung des Leasinggegenstandes oder die Reparatur von verschleißbedingten Schden, werden diese von einer Abtretung der Leasingforderungen nicht berÅhrt. Sie kÇnnten gem. §§ 414, 415 BGB nur mit Zustimmung des Leasingnehmers von der refinanzierenden Bank Åbernommen werden. Damit besteht die Gefahr einer Schmlerung der Masse dadurch, dass in der Insolvenz des Leasinggebers die Insolvenzmasse aufgrund der Wirksamkeit des Leasingvertrages die Nebenleistungen weiterhin erbringen muss, die Gegenleistung des Leasingnehmers in Form der Leasingraten aber an die refinanzierende Bank fließt5.

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Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte dieser Gefahr durch eine Aufteilung des Leasingvertrages in einen hinsichtlich der Hauptleistungspflichten gem. § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO insolvenzfesten und bezÅglich der Nebenleistungspflichten gem. § 103 InsO nicht insolvenzfesten Teil begegnet werden6. Bei einer solchen Aufteilung wre die Insolvenzfestigkeit des Leasingvertrages jedoch nicht mehr sichergestellt. Es bestÅnde fÅr die refinanzierende Bank nmlich die Gefahr, dass der Leasingnehmer seine gesamte Gegenleistung nach § 320 BGB wegen der nicht erbrachten Nebenleistungen zurÅckhlt7 und/ 1

2 3 4 5 6 7

Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 137; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 45; s. auch ObermÅller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 7.51b; weiter gehend: Graf von Westphalen in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Leasing Rz. 222 „zur Gnze – ,finanziert‘“. Vgl. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 45; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 137. Vgl. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 21a. Vgl. Peters, ZIP 2000, 1759 (1763). Vgl. Bien, ZIP 2000, 1017 (1018); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 139. Vgl. Rechtsausschuss zum RegE AGBndG, BT-Drucks. 13/4699, 6, abgedruckt in KÅbler/PrÅtting/Bork, Das neue Insolvenzrecht, S. 300. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 139; Zahn, DB 1996, 1393 (1397).

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oder den Leasingvertrag fristlos kÅndigt, wenn der Leasinggeber die ErfÅllung ablehnt1. Vor diesem Hintergrund hat Zahn vorgeschlagen, eine Klausel im Leasingvertrag aufzunehmen, wonach im Falle der Insolvenz des Leasinggebers die von diesem zu erbringenden Nebenleistungen auch von einem Dritten erbracht werden kÇnnen, wenn der Insolvenzverwalter die ErfÅllung dieser Pflichten ablehnt2. Die Kosten der ErfÅllung gingen zu Lasten der refinanzierenden Bank3. Dadurch wÅrde eine Schmlerung der Masse vermieden. Zugleich lge es in den Hnden der Bank, die Insolvenzfestigkeit des (gesamten) Leasingvertrages sicherzustellen. Der gleiche Effekt ließe sich im brigen durch Aufnahme einer entsprechenden Klausel im Sicherungsvertrag mit der refinanzierenden Bank erzielen.

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Ungeachtet dieser kautelarischen Empfehlung stellt sich die Frage der insolvenzgesetzlichen KonfliktlÇsung. Hier sprechen die besseren Argumente dafÅr, nicht zwischen der Hauptpflicht zur GebrauchsÅberlassung und etwaigen Nebenpflichten zu trennen mit der Folge, dass der Leasingvertrag nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO insgesamt gegenÅber der Masse wirksam bleibt. Abgesehen davon, dass in der Mehrzahl der Flle Haupt- und Nebenverpflichtung ein einheitliches Rechtsgeschft i.S.v. § 139 BGB bilden dÅrften und somit bÅrgerlichrechtlich unteilbar wren, hlt das Insolvenzrecht keinerlei Maßstab fÅr eine Bestimmung des Leasingratenanteils fÅr GebrauchsÅberlassung und Nebenleistung bereit4. Insoweit ist der Leasingvertrag als Einheit zu behandeln.

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Aufwendungen des Leasinggebers zum Zwecke der ErfÅllung von Nebenpflichten berechtigen diesen zum Ausgleich gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB. Die Bereicherung der Bank ist darin zu erblicken, dass durch die ErfÅllung die Einrede des Leasingnehmers aus § 320 BGB gegen die Bank auf Zahlung der Leasingraten beseitigt wird5.

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cc) Rechtsfolgen bei fehlendem Zusammenhang zwischen Finanzierung und Mittelverwendung Fehlt es an dem fÅr die Anwendbarkeit des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO notwendigen Zusammenhang zwischen Finanzierung und Mittelverwendung, sind die ErfÅllungsansprÅche aus dem Leasingvertrag mit InsolvenzerÇffnung des Insolvenzverwalters nicht durchsetzbar. Insoweit entspricht die Rechtslage derjenigen, in der der Leasinggeber das Leasinggut aus eigenen Mitteln anschafft. Davon unberÅhrt bleibt die MÇglichkeit der Bank, ihren RÅckgriffsanspruch gegen den Leasinggeber durch die Verwertung der Sicherheiten zu befriedigen. 1 2 3 4 5

Vgl. Bien, ZIP 1998, 1017 (1018); Schwemer, ZMR 2000, 348 (354); ablehnend Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 26. Zahn, DB 1996, 1393 (1397); Zahn, DB 2003, 2371 (2372 f.); Schwemer, ZMR 2000, 348 (354). Zahn, DB 2003, 2371 (2372 f.). Vgl. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 61; Bien, ZIP 1998, 1017 (1020 f.). Vgl. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 24 f.; Bien, ZIP 1998, 1017 (1021); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 139; Krmer, Leasingvertrge in der Insolvenz, 2005, S. 201 ff.

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Leasing in der Insolvenz

Whlt der Insolvenzverwalter ErfÅllung des Leasingvertrages, stellt sich die Frage, wer zum Einzug und zur Verwertung der Leasingforderungen berechtigt ist. Eine Verwertung des Sicherungseigentums kommt in dieser Konstellation nicht in Betracht, da dem Leasingnehmer nach § 986 Abs. 2 BGB ein Recht zum Besitz zusteht1. Lehnt der Insolvenzverwalter die ErfÅllung ab, entfllt jedoch dessen Recht zum Besitz (Rz. 102 ff.) und es stellt sich die Frage, wer zur Verwertung des Sicherungseigentums berechtigt ist. (1) Verwertungsrecht an den Leasingforderungen

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Es gilt zwischen einem echten, regresslosen Forderungsverkauf und einer Leasingrefinanzierung im Wege der Darlehensfinanzierung zu unterscheiden. Geht mit dem Forderungsverkauf das Risiko der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Forderungen auf den Erwerber Åber, besteht fÅr ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters (und damit fÅr einen Verfahrenskostenbeitrag gem. §§ 170 f. InsO) keine gesetzliche Grundlage2.

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Erfolgt demgegenÅber die Leasingrefinanzierung im Wege der Darlehensfinanzierung, ist das refinanzierende Kreditinstitut in der Insolvenz des Leasinggebers als Sicherungsnehmer anzusehen3. Dem Insolvenzverwalter steht damit gem. § 166 Abs. 2 InsO das Verwertungsrecht hinsichtlich der verkauften Forderungen zu, und er ist zur Entnahme der Kostenbeitrge aus dem VerwertungserlÇs berechtigt. Ob die Abtretung der Forderung in stiller oder in offener Form erfolgte, ist ohne rechtliche Bedeutung. Beide Konstellationen begrÅnden ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters4. Etwas anderes gilt dann, wenn Bank und Leasinggeber neben der Sicherungsabtretung auch eine Nutzungsberechtigung der Bank vereinbart haben. In diesem Fall stehen die Nutzungen aus der Vermietung des Leasinggegenstandes, also die eingezogenen Leasingraten, der Bank zu5. (2) Verwertungsrecht am Leasinggut

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Gemß § 166 Abs. 1 InsO steht dem Insolvenzverwalter ein Verwertungsrecht nur an solchen beweglichen Sachen zu, die sich in seinem Besitz befinden. Nach herrschender und im Ergebnis auch zutreffender Ansicht ist der Anwendungsbereich von § 166 Abs. 1 InsO zumindest bei Leasingverhltnissen teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass der mittelbare Besitz des Leasinggebers nicht unter diese Vorschrift fllt6.

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Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nmlich verhindern, dass absonderungsberechtigte Glubiger 1 2 3 4 5 6

Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 138 m.w.N. Vgl. Schwemer, ZMR 2000, 348 (354); Michalski/Ruess, NZI 2000, 250 (251). Vgl. Schwemer, ZMR 2000, 348 (354). Vgl. Schwemer, ZMR 2000, 348 (354). Vgl. BGH v. 24.10.1979 p – VIII ZR 298/78, DB 1979, 2415 (2416); Zahn, DB 2003, 2371 (2375); Zahn, DB 1995, 1597 (1652); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 146. Vgl. Zahn, DB 2003, 2371 (2375); Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 141; Michalski/ Ruess, NZI 2000, 250 (252), jew. m.w.N.

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II. Insolvenz des Leasinggebers

dem Betrieb Gegenstnde entziehen, die fÅr die FortfÅhrung noch benÇtigt werden oder fÅr die sich ein hÇherer VerwertungserlÇs erzielen ließe, wenn der Insolvenzverwalter sie im Verbund mit anderen Gegenstnden verußern kÇnnte1. Das Leasinggut wird jedoch weder fÅr die FortfÅhrung der Leasinggesellschaft gebraucht, noch ist es Bestandteil eines Verbunds von Sachen, die sinnvoll nur zusammen verwertet werden kÇnnen2. Somit ist der Sicherungsnehmer nach § 173 Abs. 1 InsO zur Verwertung berechtigt. 2. Immobilienleasing Leasingvertrge Åber unbewegliche Gegenstnde bestehen gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO grundstzlich mit Wirkung fÅr die Masse fort. Vorausabtretungen der Leasingraten sind in den zeitlichen Grenzen des § 110 InsO der Masse gegenÅber wirksam. Ebenso wie bei refinanzierten Leasingverhltnissen beweglicher Sachen steht dem Insolvenzverwalter kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu3.

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a) ErfÅllung des bei VerfahrenserÇffnung noch nicht vollzogenen Leasingvertrages § 108 Abs. 1 InsO differenziert nicht danach, ob der Leasinggeber dem Leasingnehmer das Leasinggut vor VerfahrenserÇffnung Åberlassen hatte. Nach der herrschenden Ansicht in der Literatur erfasst diese Bestimmung somit auch den nicht vollzogenen Vertrag. Die Masse schulde die berlassung nach VerfahrenserÇffnung. Zur ErfÅllung dieser Pflicht habe sie das Leasingverhltnis durch berlassung des Leasingguts in Vollzug zu setzen4. DemgegenÅber hat der BGH in seinem Urteil vom 5.7.2007 nach Sinn und Zweck der Regelungen der §§ 103 ff., 108 ff. InsO eine Einschrnkung des Anwendungsbereichs des § 108 Abs. 1 InsO in der Insolvenz des Vermieters auf Mietverhltnisse, die im Zeitpunkt der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens bereits durch die berlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen waren, fÅr geboten erachtet. Eine wortgetreue Anwendung des § 108 Abs. 1 InsO wÅrde den Mieter eines in Insolvenz geratenen Vermieters in unangemessener Weise vor anderen Glubigern bevorzugen5. Da diese Argumentation auch bei Leasingvertrgen verfngt, gilt das Urteil auch fÅr noch nicht vollzogene Leasingverhltnisse6.

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b) FortfÅhrung des Leasingverhltnisses durch die Insolvenzmasse Ist der Leasingvertrag vollzogen, weist das Immobilienleasing gegenÅber dem Mobilienleasing hinsichtlich etwaiger RÅckforderungsansprÅche des Leasing1 2 3 4

5 6

Vgl. BT-Drucks. 12/2443, 178 f. Vgl. Zahn, DB 2003, 2371 (2376); Zahn, DB 1995, 1649. Vgl. BGH v. 5.7.2007 – IX ZR 185/06, NZI 2007, 713 (714). Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1514; FK-InsO/Wegener, § 108 Rz. 17; HK/Marotzke, § 108 InsO Rz. 2; Nehrlich/RÇmermann/Balthasar, § 108 InsO Rz. 9; Zahn, DB 1996, 1393 (1396); Tintelnot, ZIP 1995, 616 (621). Vgl. BGH v. 5.7.2007 – IX ZR 185/06, NZI 2007, 713. Vgl. Ganter in MÅnchKomm/InsO § 47 Rz. 252; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1514 ff.

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nehmers wegen Sachmngeln, die ihn gegenÅber dem Verußerer zum RÅcktritt oder zur Minderung berechtigen, sowie etwaiger SchadensersatzansprÅche keine Besonderheit auf. Deshalb wird auf die dortigen AusfÅhrungen verwiesen (Rz. 97 ff.).

c) VorausverfÅgungen und Rechtsgeschfte Åber die Leasingraten 131

VorausverfÅgungen des Leasinggebers und Rechtsgeschfte zwischen ihm und dem Leasingnehmer Åber die Leasingforderungen sind in den Grenzen des § 110 Abs. 1 InsO wirksam. Diese Bestimmung gilt auch bei einem zur Zeit der VerfahrenserÇffnung noch nicht vollzogenen Vertrag1. Wirksam sind danach die vor ErÇffnung vorgenommenen VerfÅgungen und Rechtsgeschfte einschließlich der Vorauszahlungen des Leasingnehmers, soweit sie sich auf die Leasingraten fÅr den zur Zeit der VerfahrenserÇffnung laufenden Kalendermonat und, bei ErÇffnung nach dem 15. Tag eines Monats, auf den nachfolgenden Monat beziehen.

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Als VerfÅgung Åber die Leasingforderung gilt gem. § 110 Abs. 2 Satz 1 InsO insbesondere der Einzug der Leasingraten. Der Leasingnehmer muss deshalb bei Vorauszahlung der Leasingraten damit rechnen, im Insolvenzfall des Leasinggebers erneut zahlen zu mÅssen. GegenÅber dem Schuldner steht ihm ein Bereicherungsanspruch zu, der als Insolvenzforderung zu qualifizieren ist2.

133

Gemß § 110 Abs. 2 Satz 2 InsO steht eine im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte VerfÅgung einer rechtsgeschftlichen VerfÅgung gleich. Nach herrschender Ansicht ist diese Vorschrift nicht anwendbar auf VorausverfÅgungen zugunsten eines Grundrechtspfandglubigers3. Sowohl die zu seinen Gunsten vor VerfahrenserÇffnung im Wege der Zwangsvollstreckung als auch im Wege der Abtretung erfolgten VerfÅgungen sind wirksam. Deshalb werden die AnsprÅche auf die Leasingraten nach § 49 InsO trotz Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Leasinggebers von der weiterhin wirksamen Zwangsverwaltung (vgl. § 153b ZVG) nach § 21 Abs. 2, § 148 Abs. 1 ZVG erfasst. Sie stehen dem Zwangsverwalter zu4. Ohne Zwangsverwaltung hat der Insolvenzverwalter die eingezogenen Leasingraten zur Befriedigung des Absonderungsrechts der Grundpfandrechtsglubiger einzusetzen5. Zur Vereinfachung des Ablaufs kann er mit den Glubigern Vereinbarungen zur Einziehung der Leasingraten treffen6.

1 2 3

4 5 6

Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1447. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1523. Vgl. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 435; Tintelnot in KÅbler/ PrÅtting/Bork, § 110 InsO Rz. 7; HK/Marotzke, § 110 InsO Rz. 7; Goetsch in Blersch/Goetsch/Haas, § 110 InsO Rz. 10. Vgl. BGH v. 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206; BGH v. 18.2.2004 – XII ZR 196/99, ZInsO 2004, 340. Vgl. Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 19. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1517; Derleder, NZM 2004, 568 (579).

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II. Insolvenz des Leasinggebers

d) Verußerung des Leasingguts durch den Insolvenzverwalter Verußert der Insolvenzverwalter das Leasinggut, beurteilen sich die Rechtsfolgen nach § 111 InsO.

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aa) KÅndigungsrecht des Erwerbers In Anlehnung an den fÅr die Zwangsversteigerung eines GrundstÅcks geltenden § 57a ZVG kann der Erwerber das Vertragsverhltnis gem. § 111 Satz 1 InsO unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kÅndigen. Insoweit weist § 111 InsO Parallelen mit dem KÅndigungsrecht des Insolvenzverwalters in der Insolvenz des Leasingnehmers nach § 109 InsO auf (Rz. 83 f.). Das KÅndigungsrecht ist jedoch abweichend von § 109 Abs. 1 InsO gem. § 111 Satz 2 InsO dahingehend eingeschrnkt, dass die KÅndigung nur fÅr den ersten Termin erfolgen kann, fÅr den sie zulssig ist.

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Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr den Beginn der Frist ist das Datum der Verußerung, also frÅhestens die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch1. Als erster zulssiger Termin ist derjenige anzusehen, fÅr den die KÅndigung dem Erwerber unter BerÅcksichtigung der Umstnde des Einzelfalls ohne schuldhaftes ZÇgern mÇglich ist. Im Falle einer verspteten KÅndigung muss der Erwerber nachweisen, dass eine frÅhere KÅndigung trotz Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt nicht mÇglich war2.

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GegenÅber der vorzeitigen KÅndigung des Erwerbers kann der Leasingnehmer nicht eine vertragliche Verlngerungsoption einwenden, da das SonderkÅndigungsrecht gerade die AbkÅrzung der vertraglichen Laufzeit bezweckt3.

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Schließlich ist der Hinweis geboten, dass § 111 InsO eine Verußerung des vom Schuldner vermieteten oder verpachteten Gegenstandes durch den Insolvenzverwalter voraussetzt. Nicht zur Anwendung kommt die Vorschrift daher dann, wenn der Leasingvertrag erst durch den Insolvenzverwalter abgeschlossen wurde4. Ferner setzt § 111 Satz 1 InsO voraus, dass der Erwerber anstelle des Schuldners in den Vertrag eintritt. Gemß § 566 Abs. 1 BGB ist dies bei einem GrundstÅcksmietvertrag der Fall, wenn das GrundstÅck dem Mieter im Zeitpunkt der Verußerung bereits Åberlassen war5.

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bb) Schadensersatzpflicht der Insolvenzmasse bt der Erwerber sein SonderkÅndigungsrecht nach § 111 Satz 1 InsO nicht aus, stellt sich die Frage nach einem Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers gegen die Insolvenzmasse nicht. Der Leasingnehmer kann nunmehr vom 1 2 3 4

5

Vgl. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 400. Vgl. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 400; Tintelnot in KÅbler/ PrÅtting/Bork, § 111 InsO Rz. 6. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1543. Vgl. Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 111 InsO Rz. 6; Hess/Weis/Wienberg, § 111 InsO Rz. 4; HK/Marotzke, § 111 InsO Rz. 11; Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 397; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 147. Vgl. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 398; HK/Marotzke, § 111 InsO Rz. 5.

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Leasing in der Insolvenz

Erwerber die weitere ErfÅllung des Vertrages verlangen. Die Frage nach einer Schadensersatzpflicht der Insolvenzmasse stellt sich allerdings dann, wenn der Verwalter das Leasingobjekt verußert und der Erwerber rechtzeitig von dem SonderkÅndigungsrecht Gebrauch macht. (1) Rechtsgrundlage 140

§ 111 InsO trifft im Gegensatz zu § 103 Abs. 2 Satz 1 und § 109 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 InsO keine Regelung zum Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers. Gleichwohl wird von der ganz herrschenden Meinung eine Schadensersatzpflicht der Insolvenzmasse bejaht1. Dies wird damit begrÅndet, dass der Leasinggeber durch die Verußerung und den Vertragseintritt des Erwerbers einerseits nicht von seiner Gebrauchsgewhrungspflicht befreit, andererseits dem Leasingnehmer durch die KÅndigung des Leasingvertrages durch den Erwerber das Recht zur weiteren Nutzung des Leasingguts genommen werde. Insoweit liege ein Fall des vom Insolvenzverwalter zu vertretenden nachtrglichen UnvermÇgens i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB vor, der den Leasingnehmer nach § 275 Abs. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1, 3, § 283 Satz 1 BGB zum Schadensersatz statt der Leistung berechtige.

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Die Herleitung eines Schadensersatzanspruchs nach bÅrgerlichrechtlichen Vorschriften ist abzulehnen, da der Insolvenzverwalter nach dem Gesetz zur Verußerung des Leasingguts berechtigt ist und der Masse das Verhalten des Erwerbers – hier die KÅndigung – weder nach §§ 278, 831 noch nach § 166 BGB zugerechnet werden kann. Ein Schadensersatzanspruch lsst sich deshalb nur insolvenzrechtlich, und zwar im Wege der Analogie zu § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO, begrÅnden2. Es handelt sich mithin nicht um eine Masseverbindlichkeit, sondern um eine Insolvenzforderung3. (2) Umfang des Schadensersatzanspruchs

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Der Leasingnehmer ist so zu stellen, als wre der Vertrag vom Erwerber nicht vorzeitig beendet, sondern ordnungsgemß erfÅllt worden. In diesem Falle htte der Leasingnehmer das Objekt bis zum Ablauf der unkÅndbaren Grundmietzeit nutzen kÇnnen, als Gegenleistung hierfÅr htte er aber die vertraglich 1

2 3

Vgl. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 111 InsO Rz. 8; HK/Marotzke, § 111 InsO Rz. 7; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1544; Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 111 InsO Rz. 14. In diesem Sinne wohl auch Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 111 InsO Rz. 14. Die Frage der insolvenzrechtlichen Qualifikation des Schadensersatzanspruchs stellt sich nur fÅr die Vertreter, die den Schadensersatzanspruch aus bÅrgerlichrechtlichen Vorschriften herleiten. Mehrheitlich ordnen sie diesen Anspruch als Insolvenzforderung ein (vgl. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 111 InsO Rz. 8; HK/ Marotzke, § 111 InsO Rz. 7; FK-InsO/Wegener, § 111 Rz. 13; Hefermehl in MÅnchKomm/InsO, § 55 Rz. 156). Dies Åberzeugt nicht. Wenn man schon an die (mittelbare) Folge einer Handlung des Insolvenzverwalters (auf haftungsrechtlicher Ebene) anknÅpft, muss dies auch auf insolvenzrechtlicher Ebene erfolgen. Dann aber ist der Schadensersatzanspruch Masseverbindlichkeit i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1473).

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III. Insolvenz des Herstellers/Lieferanten

vereinbarten Leasingraten entrichten mÅssen. Der Schaden besteht somit in der Differenz zwischen dem Marktwert der berlassung bis zum Ablauf der Grundmietzeit und dem vertraglichen Nutzungsentgelt. Diese dÅrfte dem Mehraufwand fÅr ein vergleichbares Leasingobjekt entsprechen1. Ersatzfhig sind auch Folgeschden, soweit sie bei einer vertragsmßigen Beendigung des Vertragsverhltnisses nicht entstanden wren2. Handelt es sich um einen Leasingvertrag mit einer Kauf- oder Verlngerungsoption zugunsten des Leasingnehmers, stellt sich die Frage, ob jener auch den Ersatz desjenigen Schadens verlangen kann, der dadurch entsteht, dass er infolge der Beendigung des Vertrages ein ihm eingerumtes Optionsrecht nicht mehr ausÅben kann. Zu denken wre etwa an den Mehraufwand fÅr die Anmietung eines gleichwertigen Objektes whrend des vertraglich vereinbarten Verlngerungszeitraums oder an die Mehraufwendungen fÅr den Erwerb eines gleichwertigen Objekts3.

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III. Insolvenz des Herstellers/Lieferanten Unterbleibt die Lieferung des Leasingguts oder lassen sich GewhrleistungsansprÅche wegen der Insolvenz des Herstellers/Lieferanten nicht realisieren, stellt sich sowohl fÅr den Leasinggeber als auch fÅr den Leasingnehmer die Frage nach den Auswirkungen auf das Leasingverhltnis.

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1. Insolvenz vor berlassung des Leasinggutes Unterbleibt die Auslieferung des Leasingguts infolge der Insolvenz des Herstellers/Lieferanten, liegt ein Fall der subjektiven UnmÇglichkeit i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB vor. Der Leasinggeber kann in diesem Fall gem. § 326 Abs. 1 BGB weder Zahlung von Leasingraten noch Ersatz seiner Aufwendungen beanspruchen, soweit nicht ausnahmsweise ein Fall des § 326 Abs. 2 BGB vorliegt4. Vom Leasingnehmer erbrachte Zahlungen sind nach §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB vom Leasinggeber zurÅckzuerstatten. DarÅber hinaus kann der Leasingnehmer nach § 326 Abs. 5 BGB zurÅcktreten5 oder den Leasingvertrag nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB fristlos kÅndigen (A Rz. 5)6.

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Rechnet man dem Leasinggeber im Hinblick darauf, dass der Lieferant ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers ist, soweit es um die Beschaffung und berlas-

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3 4 5

6

Vgl. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 398; HK/Marotzke, § 111 InsO Rz. 5. Umstr.; dafÅr: Marotzke, Gegenseitige Vertrge im neuen Insolvenzrecht, Rz. 6.35; Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 412; ablehnend: Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 111 InsO Rz. 8. Vgl. Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz, Rz. 412. Vgl. BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, NJW 1988, 2465. Vgl. BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, NJW 1988, 2465; J. Koch in MÅnchKomm/ BGB, Leasing Rz. 82; Beckmann in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 22 Rz. 35. Vgl. BGH v. 27.4.1988 – VIII ZR 84/87, NJW 1988, 2465; BGH v. 7.10.1992 – VIII ZR 182/91, NJW 1993, 122; BGH v. 30.7.1997 – VIII ZR 157/96, ZIP 1997, 1703.

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Leasing in der Insolvenz

sung des Leasingguts geht, die Nichtlieferung gem. § 278 BGB zu, kommt auch ein Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 283 oder nach § 311a Abs. 2 BGB in Betracht (H Rz. 11)1. Klauseln, wonach der Leasingvertrag erst dann gem. § 158 Abs. 1 BGB zustande kommt, wenn der Leasingnehmer gegenÅber dem Leasinggeber den Empfang bzw. die Abnahme des Leasinggutes besttigt hat, sind gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. auch H Rz. 23 ff.)2. 2. Insolvenz nach berlassung des Leasinggutes 147

Kommt es nach der berlassung des Leasinggutes zu einer Insolvenz des Herstellers/Lieferanten, so hat dies keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen auf den Leasingvertrag. Ist jedoch die Leasingsache mangelhaft und der Leasingnehmer deshalb zur Minderung oder zum RÅcktritt berechtigt, ergeben sich zwangslufig Besonderheiten. a) Insolvenzverfahren wird erÇffnet

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Hat der Hersteller/Lieferant die Mngel bestritten und hat ihn deshalb der Leasingnehmer auf Zahlung an den Leasinggeber verklagt, wird der Rechtsstreit durch die InsolvenzerÇffnung oder die Einsetzung eines vorlufig starken Insolvenzverwalters gem. § 240 ZPO unterbrochen. In dieser Konstellation kann der Leasingnehmer im Verhltnis zum Leasinggeber die Leasingraten anteilig mindern oder RÅckabwicklung des Leasingvertrages wegen Fehlens der Geschftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 und 3 Satz 1 BGB) verlangen (I Rz. 57), wenn er die sich aus der Minderung oder dem RÅcktritt ergebende Forderung gem. §§ 174 ff. InsO zur Insolvenztabelle angemeldet und der Insolvenzverwalter diese Forderung nicht bestritten htte, oder wenn sie im Falle eines Bestreitens Klage auf Feststellung der Forderung zur Tabelle erhoben htte3.

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Bestreitet der Insolvenzverwalter den Anspruch, muss der Leasingnehmer – ggf. nach Wiederaufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits gegen den Insolvenzverwalter (Parteiwechsel) gem. § 180 Abs. 2 InsO – gem. § 179 Abs. 1 InsO somit auf Feststellung des RÅckzahlungsanspruches zur Tabelle klagen, um sich gegenÅber dem Leasinggeber auf das Fehlen der Geschftsgrundlage berufen zu kÇnnen4. b) Insolvenzverfahren wird mangels Masse nicht erÇffnet

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Lediglich in den Fllen, in denen es mangels Masse erst gar nicht zur VerfahrenserÇffnung kommt, kann auf die DurchfÅhrung der RÅckabwicklung verzichtet werden, da dem Leasingnehmer die FÅhrung eines Prozesses gegen den Lieferanten unzumutbar ist. In diesem Fall reicht es, dass der Leasingnehmer 1 2 3 4

J. Koch in MÅnchKomm/BGB, Leasing Rz. 82; ablehnend Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 169; Hager, AcP 190 (1990), 324 (345). Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 167. BGH v. 13.11.2013 – VIII ZR 257/12, NZI 2014, 177 (178 ff.); vgl. auch BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (577). Vgl. BGH v. 10.11.1993 – VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 (577).

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III. Insolvenz des Herstellers/Lieferanten

unmittelbar gegenÅber dem Leasinggeber die VermÇgenslosigkeit des Lieferanten und das Vorliegen der RÅcktrittsvoraussetzungen nachweist1. c) Unwirksamkeit der Abwlzung des Insolvenzrisikos auf den Leasingnehmer Das Insolvenzrisiko des Herstellers/Lieferanten hat demnach stets der Leasinggeber zu tragen. Weder im nichtunternehmerischen noch im unternehmerischen Verkehr kann das Risiko der Insolvenz des Lieferanten durch Allgemeine Geschftsbedingungen auf den Leasingnehmer abgewlzt werden2. Eine solche Klausel verstÇßt gegen das quivalenzprinzip und damit gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da der Leasingnehmer fÅr eine Sache bezahlen mÅsste, die er nicht nutzen kann3.

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Soweit der Leasingnehmer fÅr die Kosten des Gewhrleistungsprozesses beim Hersteller/Lieferanten wegen dessen Insolvenz keine Erstattung erlangen kann, steht ihm ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Leasinggeber zu. Dieser ergibt sich bei wirksamer Gewhrleistungsregelung aus § 670 BGB, bei unwirksamer Gewhrleistungsregelung aus § 683 Satz 1 BGB, da der Leasinggeber stets Inhaber des KaufpreisrÅckzahlungsanspruches bleibt4. Eine Formularklausel, die die Kosten der Rechtsverfolgung in jedem Fall dem Leasingnehmer anlastet, ist unwirksam5. Insoweit kann fÅr das Insolvenzrisiko hinsichtlich der Realisierung der Rechtsverfolgungskosen keine andere Risikoverteilung gelten als fÅr den materiellen Anspruch selbst.

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Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 162; Wolf/Eckert/Ball, Rz. 1945; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 307 BGB Rz. L 54; BGH v. 20.6.1984 – VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129. Vgl. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746 m.w.N. Vgl. BGH v. 13.3.1991 – VIII ZR 34/90, NJW 1991, 1746 m.w.N.; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 171. Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 166. Vgl. BGH v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, ZIP 1990, 175 (179 f.).

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S. Refinanzierung I. Formen der Refinanzierung 1

Leasinggesellschaften beschaffen sich die Mittel zum Erwerb der Leasingobjekte teilweise durch die Aufnahme von Krediten1, insbesondere aber dadurch, dass sie ihre Forderungen aus Leasingvertrgen im Rahmen einer Forfaitierung2 an Banken verußern. Bei der sog. direkten Refinanzierung sind es die Forderungen des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer auf Zahlung der Leasingraten, die an eine Bank verkauft werden.

2

DemgegenÅber liegt der indirekten Refinanzierung, auch Doppelstock-Refinanzierung3 genannt, folgende Konstruktion zugrunde: Auf Seiten der Leasinggesellschaft existiert eine Betriebsgesellschaft, die den Leasingvertrag mit dem Leasingnehmer abschließt, und eine Besitzgesellschaft, in deren Eigentum die Leasingobjekte stehen. Die Besitzgesellschaft schließt ihrerseits Leasingvertrge mit der Betriebsgesellschaft ab, in deren Rahmen sie der Betriebsgesellschaft eine grÇßere Zahl von Leasinggegenstnden zu dem Zweck Åberlsst, diese den Endleasingnehmern zur Nutzung zur VerfÅgung zu stellen. Die Leasinggegenstnde aus einer Vielzahl von Vertrgen der Betriebsgesellschaft mit Endleasingnehmern und die zugehÇrigen Leasingentgelte werden in den Leasingvertrgen zwischen Besitz- und Betriebsgesellschaft gebÅndelt. Die Forderungen der Besitzgesellschaft aus diesen Vertrgen lassen sich – insbesondere wegen des hohen Finanzvolumens der einzelnen Forderungen – zu gÅnstigeren Bedingungen an die Bank verkaufen als dies bei der Verußerung der Vielzahl der Forderungen aus den Vertrgen mit den Endleasingnehmern der Fall wre.

3

Auch bei einer Refinanzierung Åber Asset Backed Securities (ABS)4 verkauft die Leasinggesellschaft ihre Forderungen aus den Leasingvertrgen. Kufer ist eine zu diesem Zweck gegrÅndete „Single Purpose Company“, die sich wiederum am Kapitalmarkt durch die Ausgabe von Wertpapieren refinanziert. Diese Form der Refinanzierung kommt nur fÅr große oder grÇßere Leasinggesellschaften in Frage, die selbst eine gute Bonitt aufweisen und ein Portfolio verkaufen kÇnnen, dessen Bonitt und Risiken objektivierbar und transparent sind. Von der Qualitt des Portfolios und der Bonitt der Leasinggesellschaft 1

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Eine Refinanzierung Åber Kredite lag der in einem Folgeprozess der FlowTex-Affre (vgl. dazu Beckmann, § 2 Rz. 443, 447, § 10 Rz. 26 f.) ergangenen Entscheidung des BGH v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 = NJW 2006, 1873, zugrunde (Rz. 97 ff.); dazu Zahn, ZIP 2007, 365; finanziert hatte die Bank die Anschaffung von Nutzfahrzeugen, welche die inzwischen insolvente Vermieterin Dritten zum Gebrauch Åberließ. berblick bei Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, § 103 Rz. 31 ff.; zur Forfaitierung offener Restwerte vgl. Nemet/Khrebtishchev, IRZ 2011, 91 (93). Dazu Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 75 Rz. 1 ff.; Zahn, DB 2003, 2371. Zur ABS-Finanzierung generell Fahrholz, S. 213 ff.; Jahn in Schimansky/Bunte/ Lwowski, § 114a Rz. 1 ff.; auch Åber ABS-Strukturen kÇnnen durch Verbriefung offener Restwerte die Risiken der Marktwertentwicklung bei LeasingrÅcklufern auf Dritte Åbertragen werden; vgl. dazu Nemet/Khrebtishchev, IRZ 2011, 91 ff.

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II. Forderungskaufvertrag

hngt der Abzinsungssatz ab, zu dem die Zweckgesellschaft die Forderungen ankauft. Anders als bei der Leasinggesellschaft ist bei der Einzweckgesellschaft das Forderungsportfolio nicht mit den anderen Aktiva und Passiva des Unternehmens vermischt. Der Wert des angekauften Portfolios wird allein durch den Wert der Forderungen und deren Verwertbarkeit bestimmt. Diese Konzentrierung auf die angekauften Forderungen fÅhrt zum einen dazu, dass die Grenze angehoben wird, bis zu welcher der Nominalwert der Forderungen finanziert wird. Die Leasinggesellschaft hat dadurch mehr Mittel zur VerfÅgung. Zum anderen hat die Wertpapieremission der Einzweckgesellschaft hufig ein besseres Rating als das Unternehmen, das die Forderungen verkauft1, weil das Risiko des herausgelÇsten Forderungspakets besser ist als das des verkaufenden Unternehmens insgesamt. Die Umwandlung der Leasingforderungen in Wertpapiere fÅhrt daher zu gÅnstigeren Refinanzierungskosten fÅr die Leasinggesellschaft.

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Wird Åber ABS eine Vielzahl von Leasingvertrgen mit verhltnismßig geringem Finanzvolumen refinanziert, ist auch hier die Doppelstockfinanzierung die adquate Konstruktion.

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II. Forderungskaufvertrag 1. Verkauf der Leasingforderungen als Rechtskauf Den dargestellten Formen der Refinanzierung ist gemeinsam, dass die Leasinggesellschaft ihre Forderungen auf das Nutzungsentgelt verkauft, um sich Liquiditt zu beschaffen. Bei der direkten Finanzierung sind es die Forderungen des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer, bei der Doppelstock-Konstruktion die Forderungen der Besitz- gegen die Betriebsgesellschaft.

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Der Forderungskaufvertrag ist Rechtskauf i.S.d. BGB2. Nach § 453 Abs. 1 BGB sind auf den Kauf von Rechten die Vorschriften der §§ 433 ff. BGB Åber den Kauf von Sachen entsprechend anzuwenden. Das VerfÅgungsgeschft, mit dem der Leasinggeber seine Verpflichtung aus dem Kaufvertrag – er hat dem Refinanzierer nach §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2 BGB die Leasingforderungen frei von Rechtsmngeln zu verschaffen3 – erfÅllt, ist ein Abtretungsvertrag i.S.d. § 398 BGB4. Die Leasingforderungen werden zwar erst kÅnftig – zu den im Leasingvertrag vereinbarten Terminen – fllig, als sog. „betagte“5 Forderungen sind sie aber bereits mit Abschluss des Leasingvertrages entstanden.

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Fahrholz, S. 215 f. Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 2, 28. Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 15; Schellhammer, MDR 2002, 485 (487). Statt aller Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 11. BGH v. 14.12.1989 – IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368 (372 f.); BGH v. 28.3.1990 – VIII ZR 17/89, NJW 1990, 1785 (1787 f.); mit dieser rechtlichen Bewertung der Leasingforderungen zieht der BGH die Konsequenz daraus, dass – der Finanzierungsfunktion des Leasingvertrages entsprechend – die vereinbarten Leasingraten der RÅckfÅhrung des leasinggeberischen Kapitaleinsatzes dienen (vgl. auch A Rz. 3).

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Refinanzierung

2. Haftung des Verkufers fÅr den Bestand der Forderung a) Mngel der verkauften Forderung 8

Wie jeder Verkufer eines Rechts haftet die Leasinggesellschaft nach dem Gesetz fÅr den rechtlichen Bestand der verkauften Forderung. Diese „Verittshaftung“ bedeutet nach § 453 Abs. 1 i.V.m. §§ 433 Abs. 1, 434 Abs. 1, 435 BGB die Haftung dafÅr, dass die Forderung besteht und Åbertragen werden kann und dass ihrer Geltendmachung keine Rechtsmngel, insbesondere keine Gegenrechte des Schuldners entgegenstehen1.

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Das Gesetz spricht jedoch seit der Schuldrechtsreform nicht mehr von einer Haftung fÅr den „Bestand“ eines Rechts und definiert den Rechtsmangel nur in § 435 BGB ausdrÅcklich und nur als Rechte „Dritte(r) in Bezug auf die Sache“. Das fÅhrt in der Literatur zu einer unbefriedigend weiten Auslegung des § 435 BGB und dieser Rechte Dritter2. § 453 Abs. 1 BGB verweist fÅr Rechtsmngel auf das gesamte Sachmngelrecht, soweit es sich fÅr eine entsprechende Anwendung eignet. Er zwingt daher nicht dazu, § 435 BGB so extensiv auszulegen, dass die Verittshaftung, soweit sie das Einstehen fÅr Rechtsmngel zum Gegenstand hat3, in dieser Bestimmung untergebracht werden kann. Das wre auch deshalb nicht sachgerecht, weil die Definition eines Rechtsmangels in § 435 BGB dem nach altem Recht fÅr den Sach- und den Rechtskauf geltenden § 434 BGB a.F. nachgebildet ist4, whrend der Gesetzgeber die ausdrÅckliche Regelung der Bestandshaftung beim Rechtskauf in § 437 BGB a.F. gesetzestechnisch unter den Tisch fallen ließ5.

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Unter diesen Umstnden bedarf es einer analogen Anwendung des § 434 Abs. 1 BGB6, der fÅr das Vorliegen eines Sachmangels auf die vereinbarte Beschaffenheit bzw. die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder gewÇhnliche Verwendung des Kaufgegenstands abstellt. Der Weg Åber §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 BGB bie1

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Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 18, 21, 21b; Schellhammer, MDR 2002, 485 (487 f.); das war auch die Rechtslage nach § 437 BGB a.F.: Grundlegend BGH v. 11.7.1963 – VII ZR 17/62, NJW 1963, 1971 (1972); BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (100); Graf von Westphalen, WM 2001, 1937. So sieht etwa Brink, WM 2003, 1355 (1357 f.) – zust. Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 20a – auch den Debitor als „Dritten“ i.S.d. § 435 BGB an und qualifiziert dementsprechend Gegenrechte des Schuldners als Rechte eines „Dritte(n) in Bezug auf die Sache“ i.S.d. § 435 BGB; ebenso Staudinger/Beckmann, § 453 BGB Rz. 7, nach dessen Auffassung anscheinend alle Rechtsmngel beim Rechtskauf von § 435 BGB erfasst werden. Ist die Forderung nicht entstanden oder nicht Åbertragbar, liegt kein Rechtsmangel vor, der dem Kufer die Rechte aus § 437 BGB gibt, sondern eine Pflichtverletzung, die unter das allgemeine LeistungsstÇrungsrecht fllt; Faust in Bamberger/Roth, § 453 BGB Rz. 16; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB Rz. 7. Graf von Westphalen, WM 2001, 1837 (1842). Vgl. dazu Graf von Westphalen, WM 2001, 1837 (1841); die Materialien der Gesetzgebung – GesetzE SMG, BT-Drucks. 14/6040, 242 – enthalten den Hinweis, eine – verschuldensunabhngige (Rz. 11 f., Rz. 18) – Bestandshaftung kÇnne durch eine ausdrÅckliche oder stillschweigende Garantie des Verkufers Åbernommen werden. So auch Faust in Bamberger/Roth, § 453 BGB Rz. 10; Westermann in MÅnchKomm/BGB, § 453 Rz. 11.

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II. Forderungskaufvertrag

tet auch fÅr Mngel beim Rechtskauf eine angemessene, weil „kaufgegenstandspezifisch(e)“1 Regelung: § 434 Abs. 1 BGB misst das Vorliegen eines Mangels daran, was die Parteien hinsichtlich des Kaufgegenstandes vereinbart oder vorausgesetzt haben. Das korrespondiert mit der Konsequenz fÅr den Abschluss von Forderungskaufvertrgen: Die Parteien sollten die Bestandshaftung des Verkufers – sie umfasst nicht nur das Fehlen von Rechtsmngeln – nicht als selbstverstndlich voraussetzen, sondern Inhalt und Umfang der Verittshaftung im Vertrag festlegen2.

b) Verschuldensmaßstab der Bestandshaftung § 437 BGB a.F. sah eine Garantiehaftung des Verkufers3 vor. Jetzt verweist die Regelung des Rechtskaufs in § 453 Abs. 1 BGB Åber die entsprechende Anwendung der Regelungen des Sachkaufs auf das allgemeine LeistungsstÇrungsrecht. Das bedeutet, dass dem Kufer auch bei Rechtsmngeln die in § 437 Abs. 3 BGB vorgesehenen Rechte auf Schadensersatz (§§ 280, 281, 283 BGB) oder auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 BGB) nur zustehen, wenn der Verkufer den Rechtsmangel zu vertreten hat (§§ 280 Abs. 2, 276 Abs. 1 BGB)4. Liegt ein Rechtsmangel vor, wird nach dem Gesetz allerdings vermutet, dass der Verkufer diese Pflichtverletzung verschuldet hat5 (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Den Verkufer, der das bestreitet, trifft daher die Beweislast.

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Dass der Schuldner fÅr Vertragsverletzungen nur bei Verschulden haftet, ist jedoch kein zwingendes Recht6. Das gilt auch fÅr Mngel beim Rechtskauf7. Die Parteien eines Forderungskaufvertrages haben es in der Hand, nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB einen anderen Haftungsmaßstab, insbesondere eine Garantiehaftung, zu vereinbaren8 und insoweit die Rechtslage des § 437 BGB a.F. wieder herzustellen.

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c) Verjhrung der AnsprÅche aus Rechtsmngeln Es muss damit gerechnet werden, dass die Rechtsprechung auch beim Rechtskauf auf MngelansprÅche die zweijhrige Verjhrungsfrist des § 438 Abs. 1 1

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EidenmÅller, ZGS 2002, 290, der zu Recht darauf hinweist, dass nur auf diese Weise die entsprechende Anwendung der Regelungen des Sachkaufs auf den Rechtskauf mÇglich ist. Graf von Westphalen, WM 2001, 1837 (1841 f.). Statt aller Palandt/Heinrichs, 61. Aufl. 2002, § 437 BGB Rz. 2, 6. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, 198; Faust in Bamberger/Roth, § 453 BGB Rz. 17; Westermann in MÅnchKomm/ BGB, § 453 Rz. 10. Faust in Bamberger/Roth, § 453 BGB Rz. 17; vgl. EidenmÅller, ZGS 2002, 290 (292), zu einem Fall anfnglich-objektiver UnmÇglichkeit. Statt aller Grundmann in MÅnchKomm/BGB, § 276 Rz. 26 ff.; Palandt/GrÅneberg, § 276 BGB Rz. 25, 29. EidenmÅller, ZGS 2002, 290 (292 f.). Begr. GesetzE SMG, BT-Drucks. 14/6040, 242; Faust in Bamberger/Roth, § 453 BGB Rz. 17 f.

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Refinanzierung

Nr. 3 BGB anwendet1. Damit erhlt auch die Verjhrung der Rechtsmngelgewhrleistung praktische Bedeutung, was vor der Schuldrechtsreform aufgrund der 30-jhrigen Verjhrungsfrist2 nicht der Fall war3. Die Parteien kÇnnen diese Frist jedoch – in den Grenzen der §§ 202 Abs. 2, 307 BGB – verlngern4 und auch den Beginn der Verjhrungsfrist der Interessenlage der Parteien beim Rechtskauf anpassen5. 3. Haftung des Forderungskufers fÅr die Bonitt des Schuldners 14

FÅr die Zahlungsfhigkeit und Zahlungswilligkeit des Schuldners haftet der Forderungsverkufer nur, wenn er die Haftung fÅr die Bonitt im Kaufvertrag oder in einer gesonderten Abrede Åbernommen hat6: Ist nichts anderes vereinbart, begrÅndet nach §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 Satz 2 BGB die Abweichung von der Åblichen Beschaffenheit der verkauften Forderung zwar einen Mangel. Kann oder will der Schuldner nicht zahlen, betrifft das aber nicht die Beschaffenheit des Rechts7. In beiden Fllen wird zwar der wirtschaftliche Wert der Forderung beeintrchtigt, nicht aber die Rechtsposition des Glubigers. Denn der Schuldner ist zur Zahlung verpflichtet, die Durchsetzung der Forderung scheitert allein an seiner Zahlungsunfhigkeit8 oder an seiner Zahlungsunwilligkeit.

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In bereinstimmung mit der typischen Interessenlage der Parteien beim Forderungskauf9 bleibt es also bei der Åberkommenen Verteilung von Veritts- und 1

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So OLG KÇln v. 29.1.2009 – 12 U 20/08, ZIP 2009, 2063 (2065), im Fall eines Unternehmenskaufs; da Kaufgegenstand das Unternehmen und nicht das zugehÇrige Gebude war, auf dessen Zustand sich die MngelansprÅche stÅtzten, hat das Gericht die Anwendung des § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgelehnt; vgl. dazu EidenmÅller, NJW 2002, 1625 (1626 m.w.N.), der in Fllen, in denen das verkaufte Recht mit einem Drittrecht belastet ist, die Verjhrungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB fÅr sachgerechter hlt; differenzierend auch Westermann in MÅnchKomm/BGB, § 438 Rz. 7 und § 453 Rz. 55 f. OLG KÇln v. 18.9.1998 – 19 U 63/98, OLGR 1999, 45; Westermann in MÅnchKomm/BGB, 2. Aufl. 1988, § 477 Rz. 4; RGZ 93, 71 (73 f.). Brink, WM 2003, 1355 (1360). RegE BT-Drucks. 14/6040, 110; Brink, WM 2003, 1355 (1361); EidenmÅller, NJW 2002, 1625 (1627). Westermann in MÅnchKomm/BGB, § 453 Rz. 56; vgl. dazu EidenmÅller, NJW 2002, 1625 f. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 198; Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 22; Bennicke, LMK 2005, 18, 19; EidenmÅller, ZGS 2002, 290 (293 f.); Kummer, jurisPR-BGHZivilR 51/2004; das war bereits die Rechtslage nach § 438 BGB a.F.; dazu BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (102); Palandt/Putzo, 61. Aufl. 2002, § 438 BGB Rz. 2. JurisPK-BGB/Altmann-Pieper, § 453 Rz. 15; Westermann in MÅnchKomm/BGB, § 453 Rz. 11; EidenmÅller, ZGS 2002, 290 (293 f.); ebenso im Ergebnis Brink, WM 2003, 1355 (1357); a.A. Dauner-Lieb/Arnold/DÇtsch/Kitz, Flle zum Neuen Schuldrecht, 2002, 175 f., die eine eindeutigere Aussage des Gesetzgebers vermissen, dass mit der Schuldrechtsreform insoweit keine inhaltliche nderung beabsichtigt war. So der BGH im FlowTex-Urt. v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (105), zur Abgrenzung von Bestandshaftung und Bonittsrisiko (nach altem Recht). Dazu BGH v. 6.11.1991 – VIII ZR 241/90, NJW 1992, 1032 (1034).

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

Bonittshaftung1: Haben die Parteien nichts anderes vereinbart2, haftet der Verkufer fÅr den Bestand der verkauften Forderung, whrend der Kufer das Risiko der Zahlungsunfhigkeit und der Zahlungsunwilligkeit des Schuldners trgt.

III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft 1. Forfaitierungsvertrag als spezieller Forderungskaufvertrag Bei der Verußerung von Leasingforderungen zur Liquidittsbeschaffung handelt es sich um einen Rechtskauf i.S.d. § 453 BGB, fÅr den das unter Rz. 6–15 dargestellte Recht gilt3. Die Forderungskaufvertrge zwischen der Leasinggesellschaft und der refinanzierenden Bank sind typischerweise sog. Forfaitierungsvertrge4. Deren kennzeichnendes Merkmal ist der „regresslose“ Ankauf der Forderungen durch den Refinanzierer. D.h. die Bank oder ein anderer Refinanzierer, wie die Zweckgesellschaft bei ABS (Rz. 3 f.), kauft die Leasingforderungen „ forfait“ an, indem sie selbst als der neue Glubiger an die Stelle der verkaufenden Leasinggesellschaft tritt und das Bonittsrisiko des Schuldners Åbernimmt5. Wenn sich Forderungen wegen Zahlungsunfhigkeit oder Zahlungsunwilligkeit des Schuldners als uneinbringlich erweisen, ist ein RÅckgriff auf die Leasinggesellschaft ausgeschlossen. Die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Forfaitierungsvertrag sind mit der Forderungsabtretung und der Zahlung des ForfaitierungserlÇses erfÅllt6. Die Leasinggesellschaft haftet allein fÅr den rechtlichen Bestand der Forderungen7. Die Vertragsgestaltung entspricht damit grundstzlich dem gesetzlichen Leitbild des Forderungskaufvertrages8.

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In der Abgrenzung dieser Risikosphren liegen Konfliktpunkte zwischen Leasinggesellschaft und refinanzierender Bank und zugleich rechtliche Risiken des Forfaitierungsgeschfts. Dessen Bedingungen werden in einem Rahmenvertrag zwischen Leasinggesellschaft und Refinanzierer festgelegt und gelten fÅr die Einzelkaufvertrge, die Åber die jeweils anzukaufende Leasingforderung oder

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Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 22; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB Rz. 7 f.; Bennicke, LMK 2005, 18 (19); EidenmÅller, ZGS 2002, 292 ff. Innerhalb der Grenzen gesetzlicher Verbote, insbesondere des AGB-Rechts – vgl. hierzu BGH v. 6.11.1991 – VIII ZR 241/90, NJW 1992, 1032 (1034) – kÇnnen die Parteien die Verteilung dieser Risiken abweichend vom Gesetz regeln; vgl. Palandt/ Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 22; EidenmÅller, ZGS 2002, 290 (294). berblick bei Graf von Westphalen, WM 2000, 1837. Graf von Westphalen/Lwowski, WM-Skript 1986, S. 37 ff.; Spittler, S. 174; SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 993 ff. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (100); BGH v. 21.6.1994 – XI ZR 183/93, BGHZ 126, 261 (263 f.); Peters, WM 1993, 1661; SchÇlermann/SchmidBurgk, WM 1992, 933. So etwa BFH v. 24.7.1996 – I R 94/95, DStR 1996, 1643; vgl. auch Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, § 103 Rz. 33 ff. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (101 f.); Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, § 103 Rz. 14, 31, 33. Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, § 103 Rz. 14 (zu §§ 437, 438 BGB a.F.); vgl. auch Brink, WM 2003, 1355 (1358).

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Refinanzierung

Åber ein Paket von Forderungen abgeschlossen werden. FÅhrt die Vertragsgestaltung dazu, dass auch solche Forderungsausflle, die auf mangelnder Leistungsfhigkeit oder -willigkeit des Schuldners beruhen, eine Inanspruchnahme der Leasinggesellschaft zur Folge haben kÇnnen, spricht man von „unechter“ Forfaitierung. Sie hat zur Folge, dass Vorteile1, die mit der Forfaitierung als Refinanzierungsinstrument fÅr die Leasinggesellschaft verbunden sind, nicht erreicht werden: Die Leasinggesellschaft wird nicht oder jedenfalls nicht vÇllig vom Risiko der Zahlungsunfhigkeit des Leasingnehmers befreit. Ein Vorteil ist allerdings mit dem Jahressteuergesetz 20092 entfallen: Die Leasinggesellschaften, die ausschließlich Finanzierungsleasing i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG betreiben3, wurden in das Bankenprivileg des § 19 GewStDV einbezogen und rÅckwirkend zum 1.1.2008 hinsichtlich der Refinanzierungszinsen von der Gewerbesteuer befreit. Nach dem alten Recht vermieden die Leasinggesellschaften mit der Vereinbarung eines regresslosen Forderungsverkaufs zugleich das Entstehen von Dauerschulden i.S.d. § 8 Nr. 1 GewStG und damit eine hÇhere Gewerbesteuerlast (vgl. auch Rz. 32)4. 17a

Die Forfaitierung ermÇglicht den Leasinggesellschaften nicht nur einen geringeren Kapitaleinsatz, verglichen mit der Aufnahme von Krediten. Dass sie beim echten, regresslosen Forderungsverkauf vom Bonittsrisiko der Leasingnehmer befreit sind, macht die dabei erzielten ErlÇse – diese fallen sofort an, whrend die Leasingraten Åber die Vertragslaufzeit verteilt gezahlt werden – auch zu festen GrÇßen in Kalkulation und Planung. Anders als bei einer Kreditfinanzierung besteht auch nicht das Risiko einer Zinsnderung. Rechtsfolge des Verkaufs der Leasingforderungen an den Refinanzierer ist ein „Glubigertausch“ (Rz. 16). Auf Seiten des Refinanzierers tritt damit an die Stelle des Bonittsrisikos der Leasinggesellschaft das auf zahlreiche Schuldner verteilte Bonittsrisiko der Leasingnehmer.

2. Haftung des Forfaitisten fÅr den Bestand der Forderung a) Verschuldensunabhngige Verittshaftung des Forfaitisten 18

Die Garantiehaftung der Leasinggesellschaft fÅr den Bestand der verkauften Leasingforderungen, wie sie § 437 BGB a.F. vorsah, entspricht der Interessenlage der Vertragsparteien: Der Leasinggeber gibt den Leasingvertrag nach Form und Inhalt vor, holt die Vertragserklrungen des Leasingnehmers ein, beschafft das Leasingobjekt und stellt es dem Leasingnehmer whrend der Laufzeit des Vertrages zur VerfÅgung. Insoweit hngt es daher von ihm ab, dass ein wirksamer Leasingvertrag zustande kommt und das Leasingobjekt dem Leasingnehmer zum ungestÇrten Gebrauch Åberlassen wird. Unter Geltung des neuen Schuldrechts (Rz. 11 f.) vereinbaren die Parteien des Forfaitierungsvertrages daher gem. § 276 Abs. 1 BGB, dass die Leasinggesellschaft ohne RÅcksicht auf ein 1 2 3 4

Vgl. dazu Peters, WM 2009, 2294; SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933. BGBl. 2008 I, 2794. Vgl. dazu Beckert/Schilling, BB 2009, 360 (363 f.). Tonner, Kap. 3 Rz. 61 ff.; Nemet/Ulrich, FLF 2009, 66; Peters, WM 2009, 2294 (2295).

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

Verschulden fÅr den Bestand der Leasingforderungen haftet (Rz. 12)1. Es empfiehlt sich nicht, davon auszugehen, dass diese Garantiehaftung – weil dem Vertragszweck entsprechend – bereits als stillschweigend nach § 276 Abs. 1 BGB vereinbart anzusehen ist. FÅr den Maßstab der Bestandshaftung im Rahmen eines Forfaitierungsvertrages hat die Abschaffung des § 437 BGB a.F. daher nur die Konsequenz, dass die verschuldensunabhngige Verittshaftung ausdrÅcklich vereinbart werden muss2. Wie dargelegt (Rz. 8) umfasst die Bestandshaftung sowohl das Einstehen fÅr die Existenz und die bertragbarkeit der Forderungen – insoweit gilt das allgemeine LeistungsstÇrungsrecht (Rz. 9 mit Fn.) – wie die Haftung fÅr Rechtsmngel3.

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b) Dauer der Haftung Ebenfalls klargestellt werden muss im Forfaitierungsvertrag, dass die Haftung der Leasinggesellschaft nicht mit der wirksamen bertragung unbelasteter und einredefreier Forderungen4 endet. Der Zweck dieses Vertrages verlangt, dass die verkauften Forderungen aus dem Dauerschuldverhltnis Leasingvertrag im Zeitpunkt ihrer Flligkeit frei von Gegenrechten bestehen und „als solche(s) durchsetzbar“ sind5. Die Einstandspflicht der Leasinggesellschaft fÅr den rechtlichen Bestand wird daher fÅr die Dauer des Leasingvertrages6 vereinbart.

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Vereinbart werden muss auch eine Verlngerung der Verjhrungsfrist fÅr RechtsmngelansprÅche. Die Zweijahresfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, deren Lauf mit der bertragung der Forderung beginnt7, entspricht nicht den BedÅrfnissen des Forfaitierungsgeschfts, das lngerfristige Leasingforderungen zum Gegenstand hat8. Das gilt auch fÅr die dreijhrige Verjhrungsfrist des § 195 BGB, die fÅr das allgemeine LeistungsstÇrungsrecht gilt. Sie greift etwa ein, wenn die Forderung nicht existiert oder nicht Åbertragen werden konnte (Rz. 9 mit Fn.). Wie dargelegt (Rz. 13), kann die Verjhrungsfrist in den Grenzen der §§ 202 Abs. 2, 307 BGB verlngert werden.

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Graf von Westphalen, WM 2001, 1837 (1841 f.). Westermann in MÅnchKomm/BGB, § 453 Rz. 10; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB Rz. 5; Brink, WM 2003, 1355 (1359); Graf von Westphalen, WM 2001, 1837 (1842). Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 17 ff.; Graf von Westphalen, WM 2001, 1837 (1840 ff.). Dazu Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 29. Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 21; BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (105); vgl. auch SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933 (934 f., 936). So auch die koordinierten Lndererlasse der Finanzverwaltung zur steuerrechtlichen Bewertung der Forderungskaufvertrge, etwa Erlass des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen vom 13.2.1980 – S 32 32-41-V A 4; G 1422-35-V B 4, WPg 1980, 281. Zur berlegung, in bestimmten Fllen – etwa bei Rechten Dritter – statt § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Verjhrungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB analog anzuwenden, vgl. EidenmÅller, NJW 2002, 1625 (1626). Graf von Westphalen, WM 2001, 1837 (1842); EidenmÅller, NJW 2002, 1625 (1627); Brink, WM 2003, 1355 (1361).

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Refinanzierung

c) Forderungssurrogate 22

Mit den Leasingraten an den Refinanzierer abgetreten werden auch die kÅnftigen AnsprÅche, die an die Stelle der Leasingforderungen treten kÇnnen, etwa der Ausgleichsanspruch des Leasinggebers, wenn ein Leasingnehmer von einem Recht zur vorzeitigen KÅndigung Gebrauch macht (K Rz. 51), oder der Schadensersatzanspruch nach verzugsbedingter KÅndigung (L Rz. 37). Diese Surrogate sollten als bedingte kÅnftige AnsprÅche ausdrÅcklich mit verkauft, also an ErfÅllungs statt Åbertragen werden. Dass diese Rechte, die an die Stelle der verkauften und Åbertragenen Leasingforderungen treten, wirksam entstanden sind und frei von Gegenrechten bestehen, ist ebenfalls Gegenstand der Bestandshaftung der Leasinggesellschaft1.

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Die Bestandshaftung fÅr die Surrogat-AnsprÅche realisiert sich etwa dann, wenn der ErlÇs aus der Verwertung des Leasingobjekts ganz oder teilweise zugunsten des Leasingnehmers anzurechnen ist. Endet ein Leasingvertrag vorzeitig, hat der Leasingnehmer Anspruch darauf, dass der kÅndigungsbedingte MehrerlÇs – der Differenzbetrag, um den der tatschlich erzielte VerwertungserlÇs den ErlÇs Åbersteigt, der voraussichtlich nach Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer erzielt worden wre – zu seinen Gunsten auf die Schadensersatzoder Ausgleichsforderung des Leasinggebers angerechnet wird2. Diese Pflicht zur Vorteilsausgleichung trifft den Leasinggeber gleichermaßen bei Vollamortisations- wie bei Teilamortisationsvertrgen (vgl. dazu L Rz. 38). In HÇhe des anzurechnenden Betrages verringert sich der im Forfaitierungsvertrag mit verkaufte Schadensersatz- oder Ausgleichsanspruch des Leasinggebers; dem Leasingnehmer steht in dieser HÇhe eine Einwendung gegen die Forderung zu3. FÅr den Differenzbetrag haftet daher die Leasinggesellschaft, auch wenn das nicht ausdrÅcklich vereinbart ist. Dieselbe Auswirkung hat die Verpflichtung des Leasinggebers, dem Leasingnehmer bei vorzeitiger Beendigung eines Teilamortisationsvertrags den erzielten VerwertungserlÇs in HÇhe des garantierten Restwerts gutzubringen4 (dazu auch Rz. 44) – unter der Voraussetzung, dass auch der Anspruch auf den garantierten Restwert forfaitiert ist.

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Auch wenn die Haftung des Forderungsverkufers fÅr diese Differenzbetrge bereits aus dem Forfaitierungsvertrag folgt, ist den Parteien grundstzlich zu empfehlen, das mit der Haftung fÅr den Bestand Gemeinte im Vertrag festzulegen5.

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AusfÅhrlich SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933 (935), die eine ausdrÅckliche Vereinbarung im Forderungskaufvertrag empfehlen; Breitfeld, FLF 2004, 168 (174). Vgl. etwa BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, NJW 1995, 1541 (1543); BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 302/80, NJW 1982, 870 (872). Palandt/GrÅneberg, Vorb. v. § 249 BGB Rz. 71. Der garantierte Restwert ist – abgezinst – Bestandteil der Schadensersatzforderung des Leasinggebers; BGH v. 26.6.2002 – VIII ZR 147/01, BGHZ 151, 188 = NJW 2002, 2713 (2714 f.); Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 39 Rz. 46. Vgl. den Hinweis bei Graf von Westphalen, WM 1992, 1837 (1841 f.).

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

3. Haftung des Forfaiteurs fÅr die Bonitt des Schuldners Die gegenlufigen Interessen der Parteien des Forfaitierungsvertrages fÅhren dazu, dass zur Notwendigkeit bzw. Zulssigkeit von Vertragsklauseln insbesondere insoweit unterschiedliche Auffassungen vertreten werden, als es um die Abgrenzung des vom Forfaiteur zu tragenden Bonittsrisikos und des beim Forfaitisten verbleibenden Verittsrisikos geht. Die betrÅgerischen Machenschaften zum Nachteil der Leasinggesellschaften und der refinanzierenden Banken in der FlowTex-Affre1 und die daraus resultierenden Entscheidungen des BGH (vgl. Rz. 29 mit Fn.)2 haben die Risiken des Leasing und des Forfaitierungsgeschfts grell beleuchtet. Dabei haben die fÅr die klagenden Banken nachteiligen Entscheidungen des BGH in der FlowTex-Affre – die in der Abgrenzung von Bestands- und Bonittshaftung allerdings konsequent und nicht Åberraschend waren – Forderungen der Banken ausgelÇst, die auf eine Reduzierung des von der forfaitierenden Bank zu tragenden Bonittsrisikos abzielen3. Bei diesen berlegungen sind die Rechtsprechung des BFH (Rz. 33 f.) und die Erlasse der Finanzverwaltung (Rz. 33) zu beachten, die eindeutige und handhabbare Vorgaben fÅr die Abgrenzung der Risiken im Forfaitierungsvertrag machen und die auch auf das Zivilrecht Åbertragen werden kÇnnen.

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a) Zivilrechtliche Vorgaben fÅr die Verteilung der Risiken auf Forfaiteur und Forfaitist Die schÅtzenswerte Interessenlage der Parteien eines Forfaitierungsvertrages fÅhrt zu zivilrechtlichen Risiken bei Forfaitierungsvertrgen, welche die Zuweisung der Bonitts- und der Verittsrisiken abweichend vom gesetzlichen Muster regeln.

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So sah es der BGH4 als „grob interessewidrig“ und daher nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam an, dass nach dem Forfaitierungsvertrag die bloße Behauptung des Leasingnehmers, der Leasinggeber habe vertragliche Pflichten verletzt, genÅgen sollte, um diesem die Beweislast dafÅr aufzuerlegen, dass kein Rechtsmangel bestehe. Die Folgerung des BGH, damit wÅrden auf anderen GrÅnden beruhende Zahlungsverweigerungen „in das ußere Gewand eines Rechtsmangels gekleidet“5, ist Åberzeugend6. Als zulssig sieht der BGH eine Verpflichtung des Leasinggebers, das Nichtvorliegen eines Rechtsmangels zu beweisen, jedoch fÅr den Fall an, dass der Leasingnehmer einen solchen schlÅssig behauptet hat7. Angesichts der Erfahrungen mit den rechtlichen und tatschlichen Verteidigungsstrategien zahlungsunwilliger oder zahlungsunfhiger Leasingnehmer8 stellt es jedoch immer noch eine erhebliche Belastung des Leasinggebers dar, wenn die schlÅssige Behauptung eines Rechts-

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Vgl. etwa Beckmann, § 2 Rz. 443, 447, § 10 Rz. 26 f. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90. Vgl. dazu Schmid-Burgk, WuB I J 2. – 1.05, 281, 284 ff.; Schmidt, ZGS 2006, 135. BGH v. 6.11.1991 – VIII ZR 241/90, NJW 1992, 1032. BGH v. 6.11.1991 – VIII ZR 241/90, NJW 1992, 1032 (1034). A.A. SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933 (939). BGH v. 6.11.1991 – VIII ZR 241/90, NJW 1992, 1032 (1034). Vgl. dazu Berninghaus in BÅschgen, § 30 Rz. 38.

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Refinanzierung

mangels durch den Leasingnehmer zu einer Beweislastumkehr im Verhltnis des Leasinggebers zum Forfaiteur fÅhrt1. 28

Das Bonittsrisiko des Forfaiteurs umfasst nicht nur die Zahlungsfhigkeit2, sondern auch die Zahlungswilligkeit3 des Schuldners und damit alle GrÅnde, aus denen sich eine bestehende, von Gegenrechten freie, „als solche(s) durchsetzbar(e)“4 Forderung als uneinbringlich erweist. Zu Recht ist daher der BGH in den FlowTex-Urteilen5 der Auffassung entgegengetreten, der Forfaiteur hafte nur fÅr die Zahlungsfhigkeit eines redlichen Schuldners, der seine Zahlungsverpflichtungen nicht mehr erfÅllen kÇnne, nicht aber fÅr den Leistungswillen eines betrÅgerisch handelnden Schuldners.

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Den Entscheidungen des BGH in den FlowTex-Fllen6 lagen Fallgestaltungen zugrunde, nach denen der Schuldner einerseits zahlungsunfhig war, so dass sich das Bonittsrisiko realisierte, nach denen er andererseits durch betrÅgerisches Verhalten den Leasinggeber in die Lage versetzt hatte, die Leasingvertrge anzufechten oder von diesen zurÅckzutreten. Dass der Leasinggeber diese Rechte nicht ausÅbte und damit – nach der zutreffenden Auffassung des BGH7 – eine Einstandspflicht aus seiner Haftung fÅr den Bestand der Forderungen vermied, hat zu heftiger Kritik von Seiten der refinanzierenden Banken gefÅhrt8. Die Argumentation der Bankenseite, das Betrugsrisiko gehe zu Lasten des Forderungsverkufers, ist nach Auffassung des BGH9 mit der Interessenlage der Parteien des Forfaitierungsvertrages nicht zu vereinbaren. Das spricht auch gegen die berlegung10, das „anfngliche Betrugsrisiko“ dem Forderungsverkufer zuzuweisen. Der Leasingnehmer, der einen rechtswirksamen Leasingvertrag in der Absicht abschließt, ihn nicht zu erfÅllen11, ist eindeutig ein Fall des zahlungsunwilligen Schuldners. Ob die Leasingforderung bzw. die Schadensersatzforderung, die nach einer KÅndigung wegen Zahlungsverzugs an deren Stelle tritt (Rz. 22 f.), gegen diesen Leasingnehmer realisiert werden kann, hngt allein von dessen Zahlungsfhigkeit ab. 1 2 3

Das lassen SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933 (939), außer Acht. So aber anscheinend Schmidt, ZGS 2006, 135 (136). Allg. Meinung; BGH v. 6.11.1991 – VIII ZR 241/90, NJW 1992, 1032 (1034 m.w.N.); vgl. auch Kummer, jurisPR–BGH ZivilRecht: 51/2004, 2, zu § 437 Abs. 1 BGB a.F.; Peters, DB 2002, 864. 4 Palandt/Weidenkaff, § 453 BGB Rz. 21. 5 BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (102). 6 Vgl. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90; zu den aus der FlowTexAffre resultierenden Streitfllen ergingen am selben Tag fÅnf weitere Urteile des BGH; vier davon sind Parallelflle zu der hier zitierten Entscheidung, ein Urteil (VIII ZR 223/03, WM 2005, 23) weicht in einer hier nicht relevanten Frage von den anderen Entscheidungen ab, da der BGH einen abweichenden Tatbestand festgestellt hat; vgl. dazu Schmid-Burgk, WuB I J 2. – 1.05, 281 (283 ff.). 7 BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (103). 8 Vgl. Schmidt, ZGS 2006, 135. 9 BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (102). 10 Schmid-Burgk, WuB I J 2. – 1.05, 281 (284, 286). 11 Dieser geheime Vorbehalt ist nach § 116 Satz 1 BGB unbeachtlich und ndert daher nichts an der Wirksamkeit der Vertragserklrung; vgl. den Hinweis in BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (103).

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

Die von der klagenden Bank im FlowTex-Prozess1 in Anspruch genommene Rechtsposition – mache der Leasinggeber von einem Recht zur Anfechtung des Leasingvertrages wegen arglistiger Tuschung keinen Gebrauch, sei der Forfaiteur so zu stellen, als htte der Leasinggeber angefochten – wre auch „grob interessewidrig“ im Sinn der Entscheidung des BGH vom 6.11.19912: Ohne die AusÅbung des Anfechtungsrechts – dessen Zweck ist der Schutz der Interessen des Leasinggebers als Partei des Leasingvertrages – liegt in dieser Konstellation definitiv kein Fall der Bestandshaftung. Obwohl der Schuldner leisten muss und die Durchsetzung der Forderungen nur daran scheitert, dass er zahlungsunfhig ist3, sollte nach Auffassung der Bank der Forfaiteur beim Leasinggeber Regress nehmen kÇnnen.

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Solange keine fÅr beide Seiten annehmbare LÇsung fÅr diese Problematik gefunden ist, werden Verhandlungen Åber Forfaitierungsvertrge schwieriger werden4.

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b) Steuerrechtliche Vorgaben Ein Forfaitierungsvertrag, der als „unechte Forfaitierung“ zu qualifizieren ist, weil der Forderungsverkufer in Teilbereichen des Bonittsrisikos bzw. fÅr einen Teil des bonittsbedingten Forderungsausfalls haftet, kann zwar zivilrechtlich wirksam sein5. Steuerrechtlich liegt jedoch kein Forderungskaufvertrag vor, so dass Dauerschulden i.S.d. § 8 Nr. 1 GewStG vorliegen. Sie fÅhren jedoch bei Leasinggesellschaften – jedenfalls soweit sie ausschließlich Leasinggeschfte i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG betreiben – aufgrund der Ausnahmeregelung des § 19 Abs. 1 GewStDV (Rz. 17) nicht mehr zur gewerbesteuerlichen Hinzurechnung der Schuldzinsen6.

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ber die steuerrechtliche Beurteilung hinaus liefert die Rechtsprechung des BFH zugleich Maßstbe fÅr die zivilrechtliche Abgrenzung von „echter“ und „unechter“ Forfaitierung. Inhaltlich Åbereinstimmend mit dem Schreiben des

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BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (101). BGH v. 6.11.1991 – VIII ZR 241/90, NJW 1992, 1032. Darauf stellt der BGH in den FlowTex-Fllen ab; vgl. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (105). Zu berlegungen aus der Sicht des forfaitierenden Forderungskufers vgl. Schmidt, ZGS 2006, 135; (dazu Rz. 65 ff.); vgl. auch Schmid-Burgk, WuB I J 2. – 1.05, 281 (284, 286), mit dem Hinweis auf eine Regelung der Frage, welche der Parteien das „anfngliche Betrugsrisiko“ zu tragen hat; dieses dem Forderungsverkufer zuzuweisen, wÅrde bedeuten, in kÅnftigen Forfaitierungsvertrgen eine von der Auffassung des BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (102), abweichende Regelung zu treffen. Der BGH hat sich fÅr seine Auffassung (Rz. 29) nicht nur auf den von den Parteien geschlossenen Rahmenvertrag, sondern auch auf das Gesetz und die Interessenlage der Parteien des Forfaitierungsvertrages berufen. BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2001, 77 (78); BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (737); beide BFH-Entscheidungen gehen davon aus, dass die Forfaitierungsvertrge in diesen Fllen zwar zivilrechtlich wirksam, jedoch – wie im Steuerrecht – auch im Zivilrecht nicht als Kauf-, sondern als Darlehensvertrge zu qualifizieren seien. Tonner, Kap. 3 Rz. 61 ff.; Beckert/Schilling, BB 2009, 360 (363 f.).

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Refinanzierung

Bundesministers der Finanzen vom 9.1.1996 (s. unten Anh. Rz. 5)1 und den koordinierten Lndererlassen von 19802 hat der BFH in Urteilen vom 5.5.19993 und vom 8.11.20004 klargestellt, dass ein Forfaitierungsvertrag nur dann als (Forderungs-)Kaufvertrag zu qualifizieren ist, wenn das Bonittsrisiko „vollstndig“ auf den Kufer Åbergeht5. Bleibt das Risiko der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der „verkauften“ Forderungen auch nur teilweise beim Verkufer, stellt die Zahlung des „Kaufpreises“ nach Auffassung des BFH6 wirtschaftlich eine Vorfinanzierung der Forderungen dar, die nur erfÅllungshalber abgetreten sind. Wie die MÇglichkeit eines Regresses im Fall der Uneinbringlichkeit konstruiert ist – Einstandspflicht fÅr den ganzen oder einen Teil des Forderungsausfalls, RÅckkaufverpflichtung, Zugriff auf Sicherheiten7 – ist unerheblich. Besteht sie, ist steuerrechtlich von einem Darlehensverhltnis auszugehen8. 34

Den Parteien eines Forfaitierungsvertrages gibt diese Rechtsprechung des BFH einen klaren Maßstab fÅr die Vertragsgestaltung an die Hand: Die synallagmatischen Verpflichtungen des Forderungskaufvertrages mÅssen mit der bertragung der Forderungen und der Zahlung des Kaufpreises abschließend erfÅllt sein9. Hat der Verkufer auf irgendeine Weise das Risiko der wirtschaftlichen Realisierbarkeit der rechtlich unangreifbaren Forderungen (mit) zu tragen, ist das nicht der Fall.

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Von dieser Rechtsprechung des BFH ist auszugehen, wenn im Folgenden unterschiedliche Konstellationen der Risikoabgrenzung zwischen Leasinggesellschaft und forfaitierender Bank untersucht werden. 4. Forfaitierung des im Leasingvertrag vereinbarten Restwerts

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Im Urteil vom 8.11.200010 hat der I. Senat des BFH die Forfaitierung von Restwerten an den Anforderungen gemessen, die der XI. Senat in der Entscheidung vom 5.5.199911 der gewerbesteuerrechtlichen Beurteilung (vgl. Rz. 17) der Forfaitierung von Leasingforderungen zugrunde gelegt hatte.

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Die Leasinggesellschaft hatte außer den Leasingforderungen aus Teilamortisationsvertrgen mit Andienungsrecht auch die AnsprÅche in HÇhe der vereinbarten Restwerte an die Bank verkauft, die ihr nach AusÅbung ihres Andienungsrechts gegen die Leasingnehmer zustanden. Unter Berufung auf das Urteil vom 5.5.199912 verneint der BFH, dass mit der bertragung des Anspruchs 1 2

BMF-Schreiben v. 9.1.1996 – IV B 2 - S 2170 – 135/95, BStBl. I 1996, 9. Etwa FinMin. Nordrhein-Westfalen v. 13.2.1980 – S 3232–41-V A 4; G 1422-35-V B 4, WPg 1980, 281. 3 BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735. 4 BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2001, 77. 5 BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (736). 6 BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (736). 7 Vgl. dazu den Sachverhalt in BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735. 8 BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (736); BMF-Schreiben v. 9.1.1996, BStBl. I 1996, 9 (s. unten Anh. Rz. 5). 9 BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (736). 10 BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2001, 77. 11 BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (736 f.). 12 BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (736).

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

auf den Andienungskaufpreis und der Zahlung des ForfaitierungserlÇses die synallagmatischen Verpflichtungen aus dieser Forfaitierungsvereinbarung erfÅllt seien. Solange das Andienungsrecht, in dessen Inanspruchnahme der Leasinggeber frei sei, nicht ausgeÅbt worden sei und auch nicht ausgeÅbt werden konnte, habe der Leasinggeber seine Leistungspflicht nicht erfÅllt. Es fehle noch die Forderung, die Gegenstand der Forfaitierung sein soll1. be der Leasinggeber das Andienungsrecht nicht aus, mÅsse er den Forfaiteur anderweitig schadlos halten. Die Zahlung des Forfaiteurs habe unter diesen Umstnden wirtschaftlich die Wirkung einer Vorauszahlung auf den spteren VerwertungserlÇs, und der zukÅnftig entstehenden Forderung auf den RestwerterlÇs komme fÅr den Forfaiteur nur der Charakter einer Sicherung zu2. Dass es betriebswirtschaftlich notwendig sei, das Leasingobjekt nach Vertragsende zu verußern, mache die Nutzung des Leasingobjekts und die sptere Verwertung nicht zu einem einheitlichen Vorgang3. Mit dieser BegrÅndung folgte der BFH der Auffassung der Finanzverwaltung im Erlass vom 9.1.1996 (s. unten Anh. Rz. 5)4 und in den koordinierten Lndererlassen von 19805.

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Nichts anderes kann danach gelten, wenn nicht der Kaufpreis aus der AusÅbung eines Andienungsrechts, sondern der Kaufpreis aus der AusÅbung einer Kaufoption des Leasingnehmers im Rahmen des Forfaitierungsvertrages mit verkauft wird6. Auch hier hat der Leasinggeber seine Leistungspflicht nicht erfÅllt, so lange der Leasingnehmer von der Kaufoption keinen Gebrauch gemacht hat. Denn bis zu diesem Zeitpunkt existiert die Forderung noch nicht, die Gegenstand des Forderungskaufvertrages ist. Anders als beim Andienungsrecht hngt es Åberdies nicht vom Leasinggeber als Forderungsverkufer selbst ab, ob die Option ausgeÅbt wird und damit der Anspruch entsteht.

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5. Inanspruchnahme des Sicherungseigentums fÅr bonittsbedingte Zahlungsausflle Im Forfaitierungsvertrag wird dem Kufer Sicherungseigentum an den Leasinggegenstnden eingerumt. Wird nach dem Doppelstockmodell (Rz. 2) refinanziert, bei dem die Forderungen der Besitz- gegen die Betriebsgesellschaft Kaufgegenstand sind, werden dem Forfaiteur zustzlich die Forderungen der Betriebsgesellschaft gegen den Endleasingnehmer zur Sicherheit Åbertragen. Nach der Rechtsprechung des BFH (Rz. 33 f.) kann nicht zweifelhaft sein, dass das VermÇgen des Forderungsverkufers nur der Sicherheit seiner Haftung fÅr den Bestand der Forderungen dienen darf. 1 2 3 4 5 6

BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2001, 77 (78). BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2001, 77 (78 f.) m.ausfÅhrl.N. BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2001, 77 (79). BMF-Schreiben v. 9.1.1996 – IV B 2 - S 2170 – 135/95, BStBl. I 1996, 9. Etwa FinMin. Nordrhein-Westfalen v. 13.2.1980 – S 3232 – 41-V A 4; G 1422-35-V B 4, WPg 1980, 281. Nach Tonner, Kap. 3 Rz. 59, sind die Forfaitierung von Andienungsrechten und die von Ankaufrechten insoweit „wohl“ gleich zu behandeln.

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Refinanzierung

a) Wirtschaftliche Zuordnung des Sicherungseigentums zum Forfaiteur? 41

FÅr das Sicherungseigentum ist das nicht unstreitig1. Es wird die Auffassung vertreten, die Bank kÇnne bei Zahlungsunfhigkeit des Leasingnehmers auf das Sicherungseigentum am Leasingobjekt zugreifen, ohne dass dies dazu fÅhre, dass kein regressloser Forderungsverkauf mehr vorliege2. Eine „wirtschaftliche Betrachtung“ ergebe, dass die refinanzierende Bank mit dem Zugriff auf das Leasingobjekt nicht auf VermÇgenswerte des Leasinggebers zugreife, da ihr mit dem Sicherungseigentum nur das von ihr selbst bezahlte Leasingobjekt hafte3. In der Sache fÅhrt diese Argumentation bei Zahlungsunfhigkeit des Schuldners zu einer RÅckabwicklung des Forderungskaufvertrages, wobei an Stelle des von der Bank gezahlten ForfaitierungserlÇses der Leasinggegenstand tritt, den der Leasinggeber aus diesen Mitteln angeschafft hat und der ein werthaltiger Bestandteil des leasinggeberischen VermÇgens ist4. Mit der Rechtsprechung des BFH (Rz. 33 f.) vertrgt sich diese Auffassung nicht: KÇnnte der Forfaiteur bei Uneinbringlichkeit der verkauften Forderung auf das Sicherungseigentum zugreifen, obwohl ihm der Leasinggeber eine bestehende und von Gegenrechten freie Forderung Åbertragen hat, htte der Leasinggeber mit der bertragung dieser Forderung seine Verpflichtung aus dem Forderungskaufvertrag nicht abschließend erfÅllt5.

b) Unangemessene Besserstellung der Leasinggesellschaft? 42

Dass die forfaitierende Bank bei Zahlungsunfhigkeit des Leasingnehmers auf das Leasingobjekt bzw. den VerwertungserlÇs fÅr das Leasingobjekt mÅsse zugreifen kÇnnen, wird auch damit begrÅndet, dass sonst der Leasinggeber unangemessen gÅnstig gestellt sei6. Diese Argumentation lsst außer Acht, dass die leasingvertraglichen Abwicklungsmechanismen dazu fÅhren, dass der Teil des VerwertungserlÇses, der den Leasinggeber besser stellen wÅrde, als er bei stÇ-

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Dazu Graf von Westphalen/Lwowski, S. 39 ff.; ausfÅhrlich Peters, DB 2002, 864 m.w.N. Reuter in BÅschgen, § 25 Rz. 22 m.w.N.; Reviol, S. 259; Peters, DB 2002, 864 (867 m.w.N.); a.A. Graf von Westphalen/Lwowski, S. 39 ff.; Papperitz, DStR 1993, 1841 (1843). Peters, DB 2002, 864 (867 m.w.N.). Dass der Leasinggeber fÅr diesen RÅckgriff aus BonittsgrÅnden nicht persÇnlich haftet, sondern nur mit dem Sicherungseigentum, ist unerheblich; a.A. Reviol, S. 158 f., nach dessen Auffassung diese beschrnkte RÅckgriffsmÇglichkeit nichts am Vorliegen eines regresslosen Forderungskaufs ndern soll, vgl. dazu BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735, dessen Tatbestand von einem RÅckgriff auf ein GrundstÅck des Forderungsverkufers ausgeht. BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2001, 77; BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (736). KnÇpfle in Eckstein/Feinen, Leasinghandbuch fÅr die betriebliche Praxis, 7. Aufl., S. 164 f.; Lwowski, ZIP 1983, 900 (901); Peters, DB 2002, 864 (867); diese Bedenken teilt auch Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rz. 1862 f., allerdings ohne daraus die Folgerung zu ziehen, die Bank mÅsse auch bei Bonittsverfall des Leasingnehmers auf das Sicherungseigentum zugreifen kÇnnen.

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

rungsfreiem Ablauf des Leasingvertrages stÅnde, nicht beim Leasinggeber bleibt, sondern dem Leasingnehmer gutgebracht werden muss: Kommt es wegen Zahlungsunfhigkeit des Leasingnehmers zu einer vorzeitigen Vertragsbeendigung, kann der Leasinggeber zwar vom Leasingnehmer die Herausgabe des Leasingobjekts verlangen. bersteigt jedoch der Wert des Leasingobjekts zu diesem Zeitpunkt den Wert, den das Leasingobjekt bei vereinbarungsgemßer Vertragsbeendigung gehabt htte, muss der Differenzbetrag im Rahmen der Vorteilsausgleichung1 dem Leasingnehmer gutgebracht werden. Das fÅhrt zu einer Verringerung des der Bank zustehenden Schadensersatzanspruchs, mit der Folge, dass der Leasinggeber aus der Bestandshaftung den Differenzbetrag an die Bank zu erstatten hat (Rz. 23). Der Leasinggeber erhlt also nur den Teil des VerwertungserlÇses, der dem Marktwert des Leasingobjekts bei stÇrungsfreiem Vertragsablauf entspricht.

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Nichts anderes gilt bei vorzeitiger Beendigung eines sog. Teilamortisationsvertrages (L Rz. 53)2, etwa eines Vertrages mit Andienungsrecht des Leasinggebers. Da der Leasingnehmer den Andienungskaufpreis garantiert hat, schließt der Schadensersatzanspruch des Leasinggebers bei vorzeitiger Vertragsbeendigung den garantierten Restwert ein3. Der vom Leasinggeber erzielte VerwertungserlÇs – er hat sich mÇglicherweise bereits um einen auf die vorzeitige Vertragsbeendigung zurÅckzufÅhrenden MehrerlÇs verringert (Rz. 43) – ist dem Leasingnehmer darÅber hinaus bis zur HÇhe des garantierten Restwerts gutzubringen. Hat die Bank die kÅnftige Forderung auf den Andienungskaufpreis mit forfaitiert – wie dargelegt (Rz. 37), liegt nach der Auffassung des BFH in diesem Fall kein Forderungskaufvertrag, sondern ein Darlehen vor –, hat sie Anspruch auf den dem garantierten Restwert entsprechenden Teil des VerwertungserlÇses. Das folgt aus der Haftung der Leasinggesellschaft fÅr den Bestand des Anspruchs auf den Andienungskaufpreis (Rz. 22 ff.). Denn der auf den garantierten Restwert bezogene und mit forfaitierte Schadensersatzanspruch verringert sich durch die Anrechnung des VerwertungserlÇses in dieser HÇhe. Hat die Bank die kÅnftige Forderung auf den Andienungskaufpreis nicht forfaitiert, erstreckt sich auch die Bestandsgarantie der Leasinggesellschaft fÅr den Schadensersatzanspruch (Rz. 22 f.) nur auf den Teil des Anspruchs, der auf die verkauften Leasingraten entfllt.

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Dass die forfaitierende Bank wegen des Ausfalls angekaufter Forderungen nur in Fllen der Bestandshaftung auf das Sicherungseigentum zugreifen kann, hat also auch in Fllen eines garantierten Restwerts nicht zur Folge, dass die Leasinggesellschaft bei vorzeitiger Vertragsbeendigung wegen Zahlungsunfhigkeit besser gestellt wre, als sie bei stÇrungsfreier Abwicklung des Leasingvertrages gestanden htte. Dass die forfaitierende Bank nicht auf das Sicherungs-

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BGH v. 28.10.1981 – VIII ZR 302/80, NJW 1982, 870 (872); BGH v. 8.3.1995 – VIII ZR 313/93, NJW 1995, 1541 (1543). Vgl. dazu Breitfeld, FLF 2004, 168 (174). Berninghaus in Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, § 39 Rz. 46.

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Refinanzierung

eigentum zugreifen darf, obwohl sie den Kaufpreis fÅr die Leasingforderungen gezahlt hat, ist daher keineswegs „widersinnig“1.

c) Funktion der SicherungsÅbereignung nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO 46

Dass es sich mit einer „echten“ Forfaitierung vertragen soll, dass das Sicherungseigentum am Leasingobjekt auch das Bonittsrisiko absichert, wird auch aus § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO hergeleitet2. Diese Bestimmung sollte den Leasinggesellschaften die MÇglichkeit erhalten3, sich durch Verkauf der Leasingforderungen zu refinanzieren (vgl. dazu R Rz. 109 ff.)4. Die Norm beschrnkt sich dementsprechend auf die Beschreibung des leasingtypischen Refinanzierungsvorgangs als Voraussetzung fÅr die Insolvenzfestigkeit des Leasingvertrages. Weder nach ihrem Wortlaut noch nach der Intention des Gesetzgebers5 sagt die Norm etwas zu den Risiken aus, welche die Sicherungsabrede umfassen darf.

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§ 108 Abs. 1 Satz 2 InsO macht zwar das Fortbestehen eines Leasingvertrages in der Insolvenz des Leasinggebers davon abhngig, dass das Leasingobjekt dem Refinanzierer zur Sicherheit Åbertragen wurde. Das steht jedoch nicht im Widerspruch dazu, dass kein echtes Factoring, also kein Forderungskaufvertrag vorliegt, wenn der Finanzierer das Sicherungseigentum fÅr Bonittsrisiken in Anspruch nehmen kann6. Die Rechtsfolgen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO knÅpfen an die Tatsache der SicherungsÅbereignung7 an, verlangen jedoch nicht darÅber hinaus einen bestimmten Inhalt der Sicherungsabrede.

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Refinanziert die Bank die Leasinggesellschaft nicht dadurch, dass sie die Leasingforderungen in einem Forfaitierungsvertrag ankauft, sondern indem sie einen Kredit zur VerfÅgung stellt, hngt der Fortbestand des Leasingvertrages in der Insolvenz nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO ebenfalls davon ab, dass das Leasingobjekt der Bank zur Sicherheit Åbereignet ist.

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Dass die Sicherungsabrede auf Flle der Bestandshaftung beschrnkt ist, hat keinen Einfluss auf die Rechtsfolgen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO.

d) Fazit 50

Wre der Kufer berechtigt, bei Uneinbringlichkeit einer rechtlich unangreifbaren Forderung seinen Schaden durch Zugriff auf das im Eigentum des Leasinggebers stehende Leasingobjekt zu mindern, hieße das, dass die zum Synallagma des Forderungskaufs gehÇrende Verpflichtung des Verkufers mit der 1 2 3 4 5 6 7

So aber Peters, DB 2002, 864 (867). Peters, DB 2002, 864 (867 f.). Nach § 21 KO waren Leasingvertrge insolvenzfest. AusfÅhrlich dazu Zahn, DB 1996, 1393 ff.; DB 1995, 1597 ff., 1649 ff., jew. m.w.N. Bericht und Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/4699, 8 f., 10. So aber Peters, DB 2002, 864 (868). Vgl. dazu Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 48 f.; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 133 ff.

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

Forderungsabtretung nicht erfÅllt wre1. Nach dem Kriterium des BFH2 lge kein Kaufvertrag, sondern eine Darlehensgewhrung vor3. Ein RÅckgriff der Bank auf das Sicherungseigentum in diesen Fllen bedeutete, dass der Forderungsverkufer außer dem Verittsrisiko auch dem Bonittsrisiko zuzuordnende Forderungsausflle der Bank tragen mÅsste, wobei seine Haftung auf den Wert des zur Sicherung Åbereigneten Leasingobjekts beschrnkt wre. Das hieße, dass das mit dem Leasingvertrag angestrebte betriebswirtschaftliche Ergebnis – die kalkulierte Amortisation des leasinggeberischen Kapitaleinsatzes4, die aus der Interessenlage des Leasinggebers Zweck des Forfaitierungsvertrages ist – verfehlt wÅrde5, obwohl der Leasinggeber seine vertraglichen Verpflichtungen aus dem Forfaitierungsvertrag erfÅllt. Eine Regelung dieses Inhalts wre mit der vertraglichen quivalenz des Forfaitierungsvertrages nicht vereinbar und dÅrfte daher nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sein6.

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e) Sicherungsabrede In der Sicherungsabrede des Forfaitierungsvertrages muss daher deutlich werden, dass das Sicherungseigentum ausschließlich der Absicherung des Verittsrisikos dient. Das Gleiche gilt bei einer Refinanzierung nach dem Doppelstockmodell (Rz. 2) auch fÅr die Forderungen der Leasinggesellschaft als Betriebsgesellschaft gegen den Endleasingnehmer. Diese Forderungen tritt zunchst die Betriebsgesellschaft zur Sicherheit an die Besitzgesellschaft ab, die sie als Forderungsverkufer im Forfaitierungsvertrag weiter zur Sicherheit auf die Bank Åbertrgt7.

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Das gilt auch fÅr den von Berninghaus in BÅschgen, § 30 Rz. 54, vorgeschlagenen Ausweg, wonach vereinbart werden sollte, dass bei Uneinbringlichkeit der Forderung „der VerwertungserlÇs als Nebenrecht an den Refinanzierer abgetreten wird“. Vgl. BFH v. 8.11.2000 – II R 37/99, DStR 2001, 77. A.A. Peters, DB 2002, 864 (866 f.), der allerdings bei der Interpretation des BFH-Urteils v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735, Åbersieht, dass aus der vom Gericht festgestellten Bonittsbezogenheit eines Zugriffs auf andere VermÇgenswerte des Forderungsverkufers nicht geschlossen werden kann, der Zugriff auf ein zur Sicherheit Åbereignetes Leasingobjekt sei nicht dem Bonittsrisiko zuzuordnen. In der idealtypischen Gestaltung des Vollamortisationsvertrages, von welcher der Leasingerlass des Bundesministers der Finanzen v. 19.4.1971, abgedr. im Anhang, Rz. 1, ausgeht, soll der Leasinggeber die Vollamortisation zwar bereits mit den Leistungen erreichen, welche der Leasingnehmer whrend der Grundmietzeit schuldet. Es entspricht jedoch Çkonomischem Handeln, dass der Leasinggeber seinen wirtschaftlichen Entscheidungen das betriebswirtschaftliche Ergebnis eines solchen Vertrages, einschließlich des erwarteten Restwertes, zugrunde legt. Wie sich gezeigt hat (Rz. 42 ff.), trifft die Auffassung nicht zu, der Leasinggeber werde besser gestellt, als er bei stÇrungsfreiem Vertragsablauf stÅnde, wenn die Bank nicht auf das Sicherungseigentum zugreifen kÇnne. Vgl. dazu die Argumentation in BGH v. 6.11.1991 – VIII ZR 241/90, NJW 1992, 1032 (1034). Vgl. dazu Zahn, DB 2003, 2371.

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Refinanzierung

6. Fehlgeschlagene SicherungsÅbereignung a) RÅcktrittsrecht der forfaitierenden Bank 53

Wird das geschuldete Sicherungseigentum nicht verschafft, ist eine Leistungspflicht aus dem Forfaitierungsvertrag verletzt. Von den Rechten, die sich fÅr die forfaitierende Bank daraus ergeben, ist besonders das RÅcktrittsrecht nach § 323 BGB von Bedeutung. Nach dieser Bestimmung setzt ein RÅcktritt nicht mehr1 voraus, dass eine Hauptleistungspflicht verletzt ist2. Unabhngig davon, welches Gewicht nach den Umstnden des jeweiligen Vertrages der Bestellung des Sicherungseigentums gegeben ist3, genÅgt es daher fÅr die Annahme einer „nicht oder nicht vertragsgemß“ erbrachten Leistung i.S.d. § 323 Abs. 1 BGB, dass die Bank das Sicherungseigentum nicht erworben hat.

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Bei den Leasinggesellschaften besteht der Wunsch, dieses RÅcktrittsrecht auszuschließen4. In zweiter Linie wird angestrebt, es auf die einzelne nicht abgesicherte Forderung zu beschrnken bzw. seine Erstreckung auf ein ganzes Forderungspaket oder gar auf den Rahmenvertrag von einer massiven Pflichtverletzung der Leasinggesellschaft abhngig zu machen.

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Versteht man die bertragung des Sicherungseigentums als selbstndige vertragliche Leistungspflicht, kommt man unmittelbar zur Anwendung des § 323 BGB. Sieht man im fehlenden Sicherungseigentum einen Rechtsmangel der verkauften Forderung, fÅhrt der Weg auch zu § 323 BGB, jedoch Åber §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440 BGB.

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Damit stellt sich die Frage nach der Konkurrenz der beiden Regelungen5. Das Problem erledigt sich nicht dadurch, dass beide Wege zu § 323 BGB fÅhren. Das folgt bereits aus den unterschiedlichen Verjhrungsfristen – zwei Jahre ab bertragung der Forderung nach § 438 Nr. 3 BGB bei Mngeln, drei Jahre nach § 195 BGB bei unmittelbarer Anwendung des LeistungsstÇrungsrechts, zustzlich verlngert dadurch, dass diese Verjhrung erst am Ende des Jahres beginnt, in dem der Anspruch fÅr den Berechtigten erkennbar war (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

b) Kaufrechtliches Mngelrecht 57

Im FlowTex-Fall6 hatte sich der BGH mit den Rechtsfolgen einer fehlgeschlagenen SicherungsÅbereignung der Leasingobjekte zu befassen. Das Fehlen der vereinbarten Absicherung stellt nach seiner Auffassung einen Rechtsmangel 1 2 3 4 5

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Anders als nach § 326 BGB a.F. Palandt/GrÅneberg, § 323 BGB Rz. 1. Davon hngt die Bewertung als Hauptleistungspflicht ab; Palandt/GrÅneberg, Einf. v. § 320 BGB Rz. 17. Vgl. Schmid-Burgk, WuB I J 2. – 1.05, 281 (286). Vgl. die GegenÅberstellung der Konkurrenzen zwischen allgemeinem LeistungsstÇrungsrecht und Mngelrecht nach bisherigem und neuem Schuldrecht bei Buck in Westermann, Das Schuldrecht 2002, S. 178 f. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90.

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

der verkauften und abgetretenen Forderung dar1. FÅr Leasingforderungen und das begleitende Sicherungseigentum findet diese Auffassung ihre zwingende Rechtfertigung in § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO2. FÅr das neue Recht (Rz. 9 ff.) gilt nichts anderes. Die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO fÅhrt dazu, dass die Bedeutung des Sicherungseigentums am Leasingobjekt Åber die einer Absicherung der Bestandshaftung hinausgeht. Nur wenn eine wirksame SicherungsÅbereignung des Leasingobjekts an den Refinanzierer erfolgt ist, besteht die Åbertragene Forderung in der Insolvenz des Leasinggebers fort3. Es stimmt mit der Ratio des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO Åberein – den Leasinggesellschaften soll auch unter der InsO die Refinanzierung durch Forderungsverkauf ermÇglicht werden4 –, dass die mit der SicherungsÅbereignung erreichbare Insolvenzfestigkeit zur Åblichen Beschaffenheit der Forderung i.S.d. §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 BGB gehÇrt. Ergibt sich, dass die im Forfaitierungsvertrag vereinbarte SicherungsÅbereignung des Leasingobjekts unwirksam ist, stellt sich daher zunchst die Frage, ob kein Sicherungseigentum eingerumt worden war, oder ob dieses nachtrglich – etwa durch Unterschlagung und gutglubigen Erwerb – verloren gegangen ist. Da der nachtrgliche Wegfall des Sicherungseigentums an den Rechtsfolgen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO nichts ndert5, liegt in diesem Fall ein Rechtsmangel der verkauften Forderung nur vor, wenn die Leasinggesellschaft nach dem Forfaitierungsvertrag nicht nur die Verschaffung des Sicherungseigentums, sondern auch dessen Fortbestehen schuldete6. Das fehlende Sicherungseigentum stellt also dann einen Rechtsmangel dar, wenn entweder eine wirksame SicherungsÅbereignung von vornherein unterblieben ist oder wenn es nachtrglich weggefallen ist, die Leasinggesellschaft aber zur Aufrechterhaltung des Sicherungseigentums verpflichtet war.

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Liegt danach ein Rechtsmangel vor, kommt es darauf an, ob dieser Mangel nach §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1, 437 Nr. 1, 439 BGB durch NacherfÅllung beseitigt werden kann. FÅr den Fall des nachtrglich verlorenen Sicherungseigentums ist das ohne weiteres zu bejahen, da die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO mit der ursprÅnglich erfolgten SicherungsÅbertra-

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FÅr diese Auffassung beruft sich der BGH – Urt. v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (114 f.) – auf das Urteil des OLG Frankfurt v. 16.12.1988 – 21 U 168/87, NJW-RR 1989, 762 (763), das die verkaufte Leasingforderung dadurch als in ihrem Bestand gefhrdet und deshalb mangelbehaftet ansah, dass eines der in einem Leasingvertrag zusammengefassten Objekte im Eigentum eines Dritten stand; kritisch – jedenfalls fÅr das Recht nach der Schuldrechtsreform – Hey, JuS 2005, 402 (404), der die Annahme einer zum RÅcktritt berechtigenden Pflichtverletzung fÅr Åberzeugender hlt. Schmid-Burgk, WuB I J 2. – 1.05, 281 (285); a.A. Kummer, jurisPR-BGH ZivilRecht: 51/2004, 3. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 135; Zahn, DB 1996, 1393 (1396). Bericht und Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/4699, 8 f. (10). Str., wie hier Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 47 m.w.N. Davon ist nur bei ausdrÅcklicher vertraglicher Vereinbarung auszugehen, vgl. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (104).

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gung erfÅllt sind1. Hier kommt auch die Stellung einer Ersatzsicherheit in Betracht, wenn das im Forfaitierungsvertrag so vereinbart ist. 60

Wurde das Leasingobjekt bisher nicht zur Sicherheit Åbereignet, hngt die MÇglichkeit einer NacherfÅllung nicht nur davon ab, dass der Leasinggeber in der Lage ist, der forfaitierenden Bank nachtrglich Sicherungseigentum zu verschaffen. Zustzlich ist im Einzelfall zu klren, ob auch eine nachgeholte SicherungsÅbereignung die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO erfÅllen kann. Nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO, der die Tatbestandsmerkmale der direkten Finanzierung als einen wirtschaftlichen Zusammenhang von Anschaffung, Finanzierung und bertragung des Sicherungseigentums voraussetzt, wird man das jedenfalls dann bejahen mÅssen, wenn die SicherungsÅbereignung von vornherein intendiert war2 und die zugeflossenen Mittel innerhalb eines gewissen zeitlichen Zusammenhangs zur Anschaffung des Leasingguts verwendet worden sind3. Zur Beseitigung des Mangels kann der Forfaiteur Verschaffung des Sicherungseigentums an den zugehÇrigen Leasinggegenstnden verlangen. Ist die Leasinggesellschaft dazu nicht in der Lage oder lassen sich mit einer nachtrglichen SicherungsÅbereignung die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht mehr erfÅllen, stehen dem Forfaiteur die Rechte nach §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2 und 3 BGB zu4. Er kann u.a. nach §§ 437 Nr. 2, 323 BGB vom Kaufvertrag Åber die nicht gesicherte Forderung zurÅcktreten. c) Unmittelbare Anwendung des allgemeinen LeistungsstÇrungsrechts?

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Das kaufspezifische Gewhrleistungsrecht verweist den Kufer bei Sach- oder Rechtsmngeln fÅr den RÅcktritt mit §§ 437 Nr. 2, 323 BGB auf das allgemeine LeistungsstÇrungsrecht. Verletzt der Verkufer eine vertragliche Leistungspflicht, hat der Kufer jedoch unmittelbar – also nicht Åber das Gewhrleistungsrecht – Zugang zum RÅcktrittsrecht des § 323 BGB. § 323 BGB setzt nur voraus, dass der Schuldner eine fllige Leistung nicht oder nicht vertragsgemß erbracht hat. Im Gegensatz zum frÅheren Recht ist nicht erforderlich, dass die verletzte Pflicht im vertraglichen Gegenseitigkeitsverhltnis steht (Rz. 53)5. Auch die Pflicht der Leasinggesellschaft, der forfaitierenden Bank Sicherungseigentum an den Leasinggegenstnden zu bestellen, ist daher eine Leistungspflicht, deren Verletzung ein RÅcktrittsrecht unmittelbar nach § 323 BGB auslÇsen kÇnnte.

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Der BGH6 hat jedoch zu Recht die unterbliebene SicherungsÅbereignung als Rechtsmangel der verkauften Leasingforderung qualifiziert (Rz. 57). Das bedeu1 2 3

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Str., wie hier Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 47 m.w.N. Dieses Kriterium betont auch Seifert, NZM 1998, 217 (219). Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 138; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 21; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 46; Sinz, KÇlner Schrift zur InsO, S. 428 f. Vgl. dazu Brink, WM 2003, 1355 (1359, 1360); nach dem alten Recht hat das Urteil des BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (115) dem Forfaiteur die Rechte aus §§ 437, 440 Abs. 1, 320–327 BGB a.F. gegeben. Statt aller Palandt/GrÅneberg, § 323 BGB Rz. 1. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (114 f.).

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

tet, dass dem Forfaiteur die kaufrechtlichen Mngelrechte nach §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1, 437 BGB zustehen. Wenn eine NacherfÅllung fÅr ihn noch von Interesse ist – wegen der Anforderungen, die § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO an die Umstnde der Bestellung des Sicherungseigentums stellt (Rz. 60), kann das zweifelhaft sein –, muss er dem Leasinggeber als Forderungsverkufer zunchst die MÇglichkeit der NacherfÅllung geben, bevor er nach § 437 Nr. 2 BGB zurÅcktreten oder – wenn der Leasinggeber das Unterbleiben der SicherungsÅbereignung zu vertreten hat – Åber § 437 Nr. 3 BGB Schadensersatz verlangen kann. Sowohl bei unmittelbarer Anwendung des § 323 BGB wie nach §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB ist der Kufer zum RÅcktritt berechtigt, wenn die vertragsgemße Leistung – SicherungsÅbereignung, die zur Insolvenzfestigkeit der verkauften Forderungen nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO fÅhrt – nicht mehr mÇglich ist. Kann die vertragsgemße Sicherheitsleistung noch erbracht werden – etwa weil dem Leasinggeber das Recht eingerumt ist, eine Ersatzsicherheit zu stellen – muss die Bank in beiden Fllen – sowohl bei unmittelbarer Anwendung des § 323 BGB wie nach §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB – Gelegenheit zur NacherfÅllung durch Nachholung der unterbliebenen SicherungsÅbereignung oder ggf. durch Stellung einer Ersatzsicherheit geben. Denn wie der RÅcktritt nach §§ 437, 439, 440, 323 BGB voraussetzt, dass eine NacherfÅllung ausscheidet, setzt auch das RÅcktrittsrecht bei unmittelbarer Anwendung des § 323 BGB voraus, dass dem Schuldner Gelegenheit zur NacherfÅllung gegeben worden ist.

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Im Regelfall dÅrfte das dazu fÅhren, dass bei fehlgeschlagener SicherungsÅbereignung im Rahmen von Forfaitierungsvertrgen die Voraussetzungen eines RÅcktritts nach dem kaufrechtlichen Mngelrecht und bei unmittelbarer Anwendung des LeistungsstÇrungsrechts dieselben sind. Unterschiedlich sind allerdings die Verjhrungsfristen. Die kaufrechtlichen Mngelrechte verjhren nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren. Wer unmittelbar nach § 323 BGB zurÅcktritt, kann sich mit der Fristsetzung fÅr die Leistungserbringung bzw. die NacherfÅllung drei Jahre Zeit lassen (§ 195 BGB), und diese Verjhrungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst am Ende des Jahres, in dem der Anspruch fÅr den Berechtigten erkennbar war. Im Hinblick auf die Åblichen Laufzeiten der fortfaitierten Forderungen werden allerdings beide gesetzlichen Verjhrungsfristen der Interessenlage der Parteien des Forfaitierungsvertrages nicht gerecht. Es empfiehlt sich daher eine vertragliche Verlngerung dieser Fristen (Rz. 21).

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Von den unterschiedlichen Verjhrungsfristen abgesehen, sprechen auch die Ratio und die Dogmatik des kaufrechtlichen Gewhrleistungsrechtes dafÅr, ausschließlich das im Detail auf den Kauf zugeschnittene Mngelrecht der §§ 437 ff. BGB anzuwenden, wenn man mit dem BGH in der unterbliebenen SicherungsÅbereignung einen Rechtsmangel der verkauften Forderung sieht1.

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Dazu, dass dies fÅr den Forfaitierungsvertrag konsequent ist, vgl. Rz. 57; ausfÅhrliche BegrÅndung fÅr den Vorrang der kaufrechtlichen Gewhrleistung bei Malzer in Hoeren/Martinek, Systematischer Kommentar zum Kaufrecht, 2002, Vorbemerkung zu den §§ 434 ff. BGB Rz. 14; ebenso Dauner-Lieb/Arnold/DÇtsch/Kitz, Flle zum Neuen Schuldrecht, 2002, S. 120; Graf von Westphalen in Henssler/Graf von Westphalen, § 437 BGB Rz. 1; fÅr die unmittelbare Anwendung des § 323 BGB wohl Schmid-Burgk, WuB I J 2. – 1.05, S. 286.

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Denn bei Lieferung eines mangelhaften Kaufgegenstandes ist Gegenstand der Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 BGB nicht „Leistung oder NacherfÅllung“ im Sinn dieser Bestimmung, sondern der in § 439 BGB fÅr das Kaufrecht spezifizierte NacherfÅllungsanspruch des Kufers1. So sind etwa die Interessen des zur NacherfÅllung verpflichteten Verkufers, die § 439 Abs. 3 BGB schÅtzen will, bei unmittelbarer Anwendung des § 323 Abs. 1 BGB nicht in gleicher Weise gewahrt. d) Regelung im Forfaitierungsvertrag 66

Zur Klarstellung empfiehlt sich, die Wirksamkeit der SicherungsÅbereignung der zugehÇrigen Leasingobjekte im Forfaitierungsvertrag als Beschaffenheitsmerkmal der Leasingforderung zu vereinbaren. Ob gleichzeitig das Recht und die Pflicht – bzw. nur die von einem Verlangen des Forfaiteurs abhngige Pflicht – des Leasinggebers vorzusehen ist, eine gleichwertige Ersatzsicherheit zu stellen, hngt davon ab, welches Gewicht der Forfaiteur im Einzelfall der Sicherung durch § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO beimisst2. Vorbeugend geregelt werden sollte, dass das Scheitern einer SicherungsÅbereignung dem Kufer Rechte jeder Art nur hinsichtlich der Leasingforderungen gibt, die entgegen dem vertraglich Vereinbarten nicht abgesichert sind3 – jedenfalls so lange, wie die Unwirksamkeit der SicherungsÅbereignung oder sonstige in diesem Zusammenhang stehende Umstnde, wie Verhaltensweisen des Leasinggebers, die Fortsetzung des Forfaitierungsvertrages fÅr den Forfaiteur nicht unzumutbar machen4. 1

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GesetzE SMG, BT-Drucks. 14/6040, 221; darauf, dass – bei unmittelbarer Anwendung des allgemeinen LeistungsstÇrungsrechts – der Vorrang der NacherfÅllung nicht beachtet wÅrde, weist Buck in Westermann, Das Schuldrecht 2002, S. 179, am Beispiel des Rechts zur sofortigen Vertragsaufhebung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB hin; ebenso Dauner-Lieb/Arnold/DÇtsch/Kitz, Flle zum Neuen Schuldrecht, 2002, S. 120. § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO setzt voraus, dass das Leasingobjekt, aus dessen Nutzung die verkaufte Forderung resultiert und das der Leasinggeber mit dem ForfaitierungserlÇs beschafft hat, zur Sicherung Åbereignet worden ist; ein nachtrglicher Verlust des Sicherungseigentums ndert nichts an der Fortgeltung des Vertrages nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO (vgl. dazu Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 47), eine gleichwertige Ersatzsicherheit wÅrde den Forfaiteur in diesem Fall daher ebenso stellen wie das Fortbestehen des ursprÅnglich eingerumten Sicherungseigentums; war das Leasingobjekt demgegenÅber von vornherein dem Forfaiteur nicht zur Sicherung Åbereignet, kann eine Ersatzsicherheit zwar – ebenso wie das Leasingobjekt – das Verittsrisiko abdecken, sie ndert aber nichts daran, dass der Leasingvertrag in der Insolvenz des Leasinggebers nicht nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO fortbesteht, sondern dem Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO unterliegt. SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933 (939). SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933 (939); vgl. dazu den vom OLG Frankfurt v. 16.12.1988 – 21 U 168/87, NJW-RR 1989, 762 (763 f.), entschiedenen Fall, in dem im Rahmen eines Sale-and-lease-back-Geschfts vier Maschinen in einem Leasingvertrag „als BÅndel verleast“ waren, wobei der Leasinggeber an einem der Leasingobjekte – auf Grund einer betrÅgerischen Manipulation des Leasingnehmers – kein Eigentum erworben hatte; das Gericht, das in dem Leasinggeschft „ein einheitliches, nicht mehr in einzelne Teile zerlegbares Rechtsgeschft“ sah,

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

7. Wahrnehmung leasingvertraglicher Gestaltungsrechte a) bertragung der Gestaltungsrechte auf den Forfaiteur? Im FlowTex-Fall1 waren die abgetretenen Forderungen wegen Zahlungsunfhigkeit des Leasingnehmers uneinbringlich. Dieses Risiko hatte im Forfaitierungsvertrag die Bank Åbernommen. Zugleich wre aber die Verittshaftung der verkaufenden Leasinggesellschaft ausgelÇst worden, wenn diese nicht wegen einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse des Leasingnehmers gekÅndigt2, sondern die Leasingvertrge wegen arglistiger Tuschung angefochten htte3 oder wenn sie wegen Fehlens der Geschftsgrundlage zurÅckgetreten wre4. Die verkauften Leasingforderungen wren damit weggefallen5, und die Bank htte die Leasinggesellschaft aus der Bestandshaftung in Anspruch nehmen kÇnnen. Nach Auffassung der Bank htte in diesem Fall die Anfechtung oder der RÅcktritt nher gelegen als die KÅndigung wegen verschlechterter Bonitt. Wenn – wie hier – der Leasingnehmer zahlungsunfhig sei, lasse es sich nicht mit der Interessenlage der Vertragsparteien vereinbaren, dass dem Forderungsverkufer gestattet werde, sich das fÅr ihn gÅnstigere Gestaltungsrecht auszusuchen6.

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Auf der Seite der Banken hat diese Argumentation zu der Forderung gefÅhrt, kÅnftig mÅssten in Forfaitierungsvertrgen smtliche Anfechtungs-, KÅndigungs- und RÅcktrittsrechte auf den Forderungskufer Åbertragen bzw. diesem die AusÅbung der Gestaltungsrechte – und damit das Recht, unter mehreren Rechtspositionen die fÅr ihn vorteilhafte zu whlen – Åberlassen werden7. Da-

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qualifizierte das Eigentum eines Dritten an der einen Maschine als Mangel der verkauften Leasingforderungen, der die forfaitierende Bank zum RÅcktritt von dem Forderungskaufvertrag berechtigte. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90. Die daraus folgende Schadensersatzforderung des Leasinggebers – vgl. dazu Wolf/ Eckert/Ball, Rz. 2031 m.w.N. – tritt in diesem Fall an die Stelle der verkauften Leasingforderung (Rz. 22 f., 71). BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (103). BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (104 f.). Das ist zwar auch bei der KÅndigung wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse der Fall. Deren Grund fllt jedoch unter das Bonittsrisiko, also in den Verantwortungsbereich des Forfaiteurs (Rz. 71), und an die Stelle der Leasingforderungen tritt die Schadensersatzforderung des Leasinggebers (vgl. Fn. 2). So die Argumentation der klagenden Bank in BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (101); ebenso Schmidt, ZGS 2006, 135 (138). Vgl. Schmidt, ZGS 2006, 135 (138, 140); Schmid-Burgk, WuB I F 4. – 1.01, 87 (88 f.), der jedoch von einer SicherungsÅbertragung ausgeht, mit der Folge, dass die Bank die Gestaltungsrechte nur ausÅben kÇnne, wenn der Sicherungsfall eingetreten sei (was das fÅr die Verteilung der Risiken bedeutet, hngt davon ab, wie der Sicherungsfall definiert ist); ob unselbstndige Gestaltungsrechte wie das KÅndigungs-, das RÅcktritts- oder das Anfechtungsrecht nach §§ 413, 398 BGB Åbertragen werden kÇnnen, braucht hier nicht geklrt zu werden; fÅr das KÅndigungsrecht ist das hier schon deshalb nicht zu bezweifeln, weil beim Forderungskaufvertrag die Glubigerstellung hinsichtlich der Leasingforderung auf den Kufer Åbertragen wird; vgl. OLG Naumburg v. 10.12.1999 – 6 U 1107/97, NJW-RR 2001, 423; fÅr das gesetzliche und vertragliche RÅcktrittsrecht vgl. BGH v. 1.6.1973 – V ZR 134/72,

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mit sollen die Rechte der Bank in der folgenden Konstellation ausgeweitet werden: Die Uneinbringlichkeit der Forderung steht fest oder ist zu befÅrchten, das Bonittsrisiko hat sich also realisiert oder droht, sich zu verwirklichen. Zugleich hat aber das Verhalten des Leasingnehmers dazu gefÅhrt, dass der Leasinggeber berechtigt ist, sich – etwa durch Anfechtung – vom Leasingvertrag zu lÇsen. Die Anfechtbarkeit des Leasingvertrages gibt dem Leasinggeber zwar das Recht, den Vertrag und damit die verkaufte Forderung rÅckwirkend zu vernichten1. So lange nicht angefochten ist, hat diese Rechtsposition des Leasinggebers aber keine Auswirkungen auf den Bestand der verkauften Forderung. Die „bloße Anfechtbarkeit“ kann daher nicht die Bestandshaftung des Forderungsverkufers auslÇsen2. Bei dieser Konstellation soll es die Bank in der Hand haben, das Gestaltungsrecht auszuÅben und damit Åber den Bestand der Forderung zu entscheiden3. 69

Htte also ein Leasingnehmer – wie im FlowTex-Fall4 – den Leasinggeber durch arglistige Tuschung zum Abschluss des Leasingvertrages veranlasst, lge die Entscheidung, ob der Leasingvertrag wegen arglistiger Tuschung angefochten wird (§ 123 BGB) oder ob der Leasinggeber seine Rechte auf andere Weise weiter verfolgt, nicht beim Leasinggeber, sondern bei der Bank. Da die Anfechtung die Bestandshaftung der Leasinggesellschaft auslÇst, wÅrde die Bank von dem Anfechtungsrecht jedenfalls dann Gebrauch machen, wenn der Leasingnehmer zahlungsunfhig wre oder wenn Zweifel an seiner Zahlungsfhigkeit bestÅnden, also in Fllen, die eindeutig unter das Bonittsrisiko fallen. Wre der Leasinggeber in der Lage, durch AusÅbung eines Gestaltungsrechts die verkaufte

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NJW 1973, 1793 und BGH v. 21.6.1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640; umstritten ist, ob auch das Anfechtungsrecht Åbertragen werden kann, fÅr das eine „hÇchstpersÇnliche Natur“ angenommen wird (verneinend Palandt/GrÅneberg, § 413 BGB Rz. 5 m.w.N.; bejahend Staudinger/Busche, § 413 BGB Rz. 13 f.). Die Abtretbarkeit der Gestaltungsrechte kann aus mehreren GrÅnden dahinstehen. Notfalls kÇnnte an Stelle der bertragung eine Ermchtigung erfolgen (so fÅr das KÅndigungsrecht BGH v. 10.12.1997 – XII ZR 119/96, NJW 1998, 896), wobei eine Abtretung auch in eine Ermchtigung umgedeutet werden kÇnnte (so BGH v. 23.2.1977 – VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118 (124 f.)) fÅr die Wandelungsbefugnis, deren Abtretbarkeit umstritten war); zur Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten im Rahmen der leasingvertraglichen Abtretungskonstruktion nach Mngelrecht vgl. Zahn, DB 2002, 985 f.; eine weitere Variante wre die Verpflichtung des Forderungsverkufers, bestimmte Gestaltungsrechte sofort bei Entstehen oder auf Verlangen des Forderungskufers bzw. nur mit dessen Zustimmung (Schmidt, ZGS 2006, 135 (137)) auszuÅben. Unter dem hier interessierenden Aspekt – der Abgrenzung des Bonitts- und des Verittsrisikos – wren diese rechtstechnischen Varianten nicht anders als eine Abtretung zu beurteilen (Rz. 68 f.). Das gilt auch fÅr eine bertragung, die nur sicherungshalber erfolgt (Rz. 70; dazu Schmid-Burgk, WuB I F 4. – 1.01, 87 (88 f.)). Palandt/Ellenberger, § 123 BGB Rz. 25. BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (103); die klagende Bank hatte die gegenteilige Auffassung vertreten. Schmidt, ZGS 2006, 135 (137 f.). BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90; BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2001, 77 (78); BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (737).

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

Forderung wegfallen zu lassen, htte die uneingeschrnkte bertragung dieses Gestaltungsrechts auf die Bank bzw. deren freie Entscheidung Åber die AusÅbung des Rechts zur Folge, dass diese das Risiko der Uneinbringlichkeit der Forderung dadurch auf den Verkufer verlagern kÇnnte, dass sie durch ihren Eingriff die Bestandshaftung auslÇst. In der Sache fÅhrt damit eine Rechtsposition der Bank, kraft derer sie bestimmen kann, ob bzw. welche Gestaltungsrechte ausgeÅbt werden, dazu, dass – im Fall der Anfechtbarkeit oder einer sonstigen Angreifbarkeit des Vertrages – das Bonittsrisiko bei der Leasinggesellschaft als Forderungsverkufer liegt. Nach der Rechtsprechung des BFH1 (Rz. 33) hat diese MÇglichkeit eines RÅckgriffs bei Uneinbringlichkeit der Forderung zur Folge, dass kein regressloser Forderungskauf, sondern eine Darlehensgewhrung vorliegt. Hat es der Forderungskufer in der Hand, bei der dargestellten Konstellation (Rz. 67) das Eingreifen der Bestandshaftung herbeizufÅhren, heißt das, dass das Bonittsrisiko nicht „vollstndig“ auf ihn Åbergegangen ist2. Dass nicht die Tatsache der Zahlungsunfhigkeit des Schuldners dem Kufer das Recht des RÅckgriffs auf den Forderungsverkufer gibt, sondern dass der Kufer nur mittelbar Åber ein ihm abgetretenes Gestaltungsrecht die Bestandshaftung auslÇsen und damit der eigenen Haftung fÅr die Bonitt ausweichen kann, ndert daran nichts. FÅr das Steuerrecht folgt das bereits aus der wirtschaftlichen Betrachtungsweise3, die eine formale Umgehung der Delcrederehaftung nicht toleriert4.

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Die Leasinggesellschaft, die den Vertrag wegen Zahlungsverzugs oder – wie im FlowTex-Fall5 – wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse kÅndigt, fÅhrt zwar auch den Wegfall der Leasingforderungen fÅr die Zukunft herbei6, weil sie den Leasingvertrags ex nunc beendet7. Dieser Eingriff in den Bestand der Forderungen ist jedoch bonittsbedingt. Entsprechend der Risikozuweisung im Forfaitierungsvertrag bestimmen diese Vertrge, dass das Risiko einer RÅckabwicklung des Leasingvertrages dann unter das Bonittsrisiko fllt, wenn die RÅckabwicklung „mittelbar oder unmittelbar durch Zahlungsunfhigkeit des Mieters verursacht wird“8. Forderungen – wie SchadensersatzansprÅche oder AusgleichsansprÅche bei vorzeitiger Vertragsbeendigung –, die an die Stelle der verkauften und in Folge der bonittsbedingten KÅndigung weggefallenen Forderungen treten, werden daher als kÅnftige Forderungen im Forfaitierungsvertrag mit verkauft. Sie gehen im Zeitpunkt ihres Entstehens auf den Forderungskufer Åber. Auch fÅr die Veritt dieser Surrogatforderungen hat

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BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735; BFH v. 8.11.2000 – I R 37/99, DStR 2000, 77. Im Sinn der Entscheidung des BFH v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999, 735 (736). Vgl. etwa das sog. Leasing-Urteil des BFH v. 26.1.1970 – IV R 144/66, DB 1970, 424 (425). Vgl. dazu Papperitz, DStR 1993, 1841 (1843, 1844). BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90. Darauf weist Schmidt, ZGS 2006, 135 (136), hin. Palandt/GrÅneberg, Einf. v. § 346 BGB Rz. 12. So etwa Ziff. 3.4 des Forfaitierungsvertrages in BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (93); Schmidt, ZGS 2006, 135 (136).

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Refinanzierung

der Verkufer einzustehen (Rz. 22 f.). Da das Risiko ihrer Einbringlichkeit jedoch der Kufer zu tragen hat, werden diese Forderungen an ErfÅllungs statt Åbertragen. Auch wenn das aus der Natur der Sache folgt, empfiehlt es sich, dies ausdrÅcklich im Forfaitierungsvertrag klarzustellen.

b) Sicherungsabtretung von Gestaltungsrechten 72

Werden Gestaltungsrechte, die zum Wegfall der verkauften Forderung fÅhren, nur sicherungshalber abgetreten1, ndert das nichts an diesem Befund. Wie bei uneingeschrnkter bertragung solcher Rechte muss nach der Sicherungsabrede feststehen, dass der Kufer von diesem Gestaltungsrecht nur Gebrauch machen darf, wenn der Sicherungsfall – im Sinn der Verittshaftung – bereits eingetreten ist2, nicht jedoch, um diesen selbst herbeizufÅhren.

c) Vertragliche und treuhnderische Bindung der Leasinggesellschaft bei der AusÅbung von Gestaltungsrechten 73

Werden die Gestaltungsrechte nicht auf den Forderungskufer Åbertragen oder wird der Verkufer im Rahmen der bertragung ermchtigt, sie auszuÅben, gilt nichts anderes, wenn der Verkufer im Forfaitierungsvertrag dazu verpflichtet wird, die Rechte auszuÅben, sobald sie entstanden sind3 oder sobald er vom Forderungskufer angewiesen wird. KÇnnte die Bank bestimmen, ob ein Gestaltungsrecht und welches ausgeÅbt wird, htte sie es in der Hand, die Bestandshaftung auszulÇsen. Nach dem AusgefÅhrten (Rz. 70 f.) lge kein regressloser Forderungsverkauf vor.

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MÅsste die Leasinggesellschaft jedes sich ergebende KÅndigungs-, RÅcktrittsoder Anfechtungsrecht sofort ausÅben – weil ihr die Rechte zustehen oder auf Grund einer Ermchtigung durch die Bank4 – wren die Auseinandersetzungen um die Frage vorauszusehen, ob nicht zu einem frÅheren Zeitpunkt ein anderes Recht htte ausgeÅbt werden kÇnnen – etwa die Anfechtung nach § 123 BGB wegen arglistiger Tuschung Åber die VermÇgensverhltnisse (Bestandshaftung) –, bevor wegen Schuldnerverzug gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gekÅndigt wurde (Bonittsrisiko). Tendenziell wÅrde auch dies zu einer Verlagerung des Bonittsrisikos auf die Leasinggesellschaft fÅhren, da Machenschaften unredlicher Leasingnehmer im Regelfall vor dem Zeitpunkt liegen, zu dem wegen Zahlungsverzugs gekÅndigt werden kÇnnte. Zum anderen lge in der Verpflichtung, von diesen Gestaltungsrechten sofort Gebrauch zu machen, wenn sie vorliegen, eine EntmÅndigung des Forderungsverkufers. Er wre nicht nur gezwungen, aus seiner Sicht unnÇtige tatschliche und rechtliche Auseinandersetzungen zu fÅhren, sondern auch die eigene Verittshaftung auszulÇsen,

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Vgl. Schmid-Burgk, WuB I F 4. – 1.01, 88 f. So auch Schmid-Burgk, WuB I F 4. – 1.01, 88 f. So der Vorschlag von Schmidt, ZGS 2006, 135 (137, 138). So Schmidt, ZGS 2006, 135 (137, 138).

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III. Forfaitierungsvertrag im Leasinggeschft

auch wenn er sich damit selbst schdigen wÅrde. Mit den schutzwÅrdigen Interessen des Forderungsverkufers wre das nicht zu vereinbaren1. Zwar ergibt sich – auch ohne ausdrÅckliche vertragliche Vereinbarung – aus dem Forfaitierungsverhltnis fÅr die Leasinggesellschaft die Pflicht, bei einem Vorgehen gegenÅber dem Leasingnehmer auch die Interessen der Bank als Glubigerin der Leasingforderungen wahrzunehmen2. Daraus folgt jedoch nicht generell, dass sich die Leasinggesellschaft fÅr die AusÅbung des Gestaltungsrechts entscheiden mÅsste, das fÅr die Bank am vorteilhaftesten ist. Denn die Pflicht, die Interessen des Vertragspartners wahrzunehmen, besteht nur im Rahmen des Zumutbaren und schließt nicht die Pflicht ein, sich selbst zu schdigen3. Dass sich aus dieser grundstzlichen Pflicht der Leasinggesellschaft keine Legitimation herleiten lsst fÅr die Forderung, die AusÅbung der Gestaltungsrechte der Bank zu Åberlassen4, zeigt gerade der FlowTex-Fall: Bei der Anfechtung des Leasingvertrags htte die Leasinggesellschaft ihre eigene Bestandshaftung ausgelÇst und sich damit Schaden zugefÅgt, abgesehen davon, dass die Anfechtung die Bank im Verhltnis zum Leasingnehmer nicht besser gestellt htte5.

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8. Gleichzeitige Verwirklichung des Veritts- und des Bonittsrisikos Von der zu Rz. 67 ff. erÇrterten Konstellation, in der die forfaitierende Bank – nach der abzulehnenden Auffassung (Rz. 68) – durch AusÅbung eines Gestaltungsrechts die Bestandshaftung soll auslÇsen kÇnnen, ist der folgende Fall zu unterscheiden: Der Leasingnehmer ist zahlungsunfhig und gleichzeitig liegt ein Rechtsmangel vor, der die Einstandspflicht der Leasinggesellschaft als Forderungsverkufer zur Folge hat. In diesem Fall – die Bestandshaftung ist bereits ausgelÇst – kann die forfaitierende Bank die Leasinggesellschaft aus der Be1

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Vgl. dazu OLG Frankfurt v. 20.5.2003 – 5 U 230/01, WM 2003, 1850 (1856); abzulehnen ist daher die vom BFH im Urt. v. 5.5.1999 – XI R 6/98, BStBl. II 1999 735, 737 behandelte Regelung des Forfaitierungsvertrages, die den Forderungsverkufer verpflichtete, ein eventuelles KÅndigungsrecht, das aus der Verletzung von Vertragspflichten des Mieters resultierte, unverzÅglich auszuÅben (durch den Zusatz „in Abstimmung mit der Bank“ in ihrer Verbindlichkeit unwesentlich gemildert). Im entschiedenen Fall knÅpfte der Vertrag an diese KÅndigung, auch wenn sie bonittsbedingt erfolgte, das Recht, notfalls das Mietobjekt zu verwerten. Die Folgerung des BFH, der Forderungsverkufer sei von der Delcrederehaftung nicht vollstndig befreit worden, ist zwingend. Die Konstellation war allerdings offensichtlicher als die hier (Rz. 67 ff.) erÇrterte, weil dort die MÇglichkeit eines RÅckgriffs auf das VermÇgen des Verkufers unmittelbar an eine bonittsbedingte KÅndigung anknÅpfte, whrend es hier um ein Recht der Bank geht, im Fall der Zahlungsunfhigkeit die Bestandshaftung des Verkufers auszulÇsen, falls dieser berechtigt wre, durch AusÅbung eines – nicht bonittsbezogenen – Gestaltungsrechts die verkauften Forderungen wegfallen zu lassen. Dazu etwa OLG Frankfurt v. 16.12.1988 – 21 U 168/87, NJW-RR 1989, 762 (764). OLG Frankfurt v. 20.5.2003 – 5 U 230/01, WM 2003, 1850 (1856) (Vorinstanz im FlowTex-Fall). So aber Schmidt, ZGS 2006, 135 (137). Darauf weist die Vorinstanz im FlowTex-Fall hin: OLG Frankfurt v. 20.5.2003 – 5 U 230/01, WM 2003, 1850 (1856).

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Refinanzierung

standshaftung in Anspruch nehmen – etwa vom Kaufvertrag zurÅcktreten und RÅckzahlung des Kaufpreises verlangen –, obwohl die verkaufte Forderung wegen der Zahlungsunfhigkeit des Schuldners wirtschaftlich wertlos ist1. 77

FÅr die Abgrenzung der beiden Konstellationen (Rz. 67 ff. und Rz. 76) bietet sich die vom BGH in der FlowTex-Entscheidung2 verwandte Formel an: Ist der Schuldner der verkauften Forderung rechtlich verpflichtet zu zahlen – daran ndert ein bestehendes Anfechtungs- oder RÅcktrittsrecht nichts, so lange es nicht ausgeÅbt ist –, und scheitert die Durchsetzung der Forderung allein an seiner Zahlungsunfhigkeit, liegt kein Fall der Bestandshaftung vor. KÇnnte der Forderungskufer bei dieser Konstellation – beispielsweise durch AusÅbung eines Anfechtungsrechts – den Wegfall der Forderung herbeifÅhren und beim Kufer RÅckgriff nehmen, lge keine echte Forfaitierung vor. Ausgehend von der Risikoverteilung des Forfaitierungsvertrages und der Rechtsprechung des BFH (Rz. 70) ist dieses Ergebnis zwingend. Bei Zahlungsunfhigkeit des Leasingnehmers und weniger eindeutiger Fallgestaltung als in der FlowTex-Affre3 erspart dieses Ergebnis Åberdies die sonst zu erwartenden Auseinandersetzungen zwischen refinanzierender Bank und Leasinggesellschaft darÅber, ob in den Angaben, die der Leasingnehmer zu seiner wirtschaftlichen Lage vor Vertragsschluss gemacht hat, nicht eine arglistige Tuschung lag.

IV. Echte Forfaitierung – Kreditgewhrung an den Leasingnehmer i.S.d. KWG 78

Der regresslose Ankauf der Leasingforderungen gilt nach § 19 Abs. 5 KWG als Kreditgewhrung an den Leasingnehmer. Der Refinanzierer muss daher im Verhltnis zum Leasingnehmer § 18 KWG (Offenlegung der wirtschaftlichen Verhltnisse bei Krediten von Åber 750 000 Euro), § 13 KWG (Begrenzung von Großkrediten) und § 14 KWG (Meldung von sog. Millionenkrediten) beachten.

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Kauft die Bank im Rahmen eines Doppelstockmodells (Rz. 2) die Forderungen regresslos an, gelten diese Bestimmungen im Verhltnis der Bank zur Betriebsgesellschaft4. Liegt dagegen keine echte, regresslose Forfaitierung vor, hat das zur Folge, dass bei der direkten Refinanzierung der Leasinggeber und bei Doppelstock-Refinanzierung die Besitzgesellschaft als Kreditnehmer gelten.

V. Forfaitierung nach dem Doppelstockmodell: Stellung der Bank in der Insolvenz des Leasinggebers 80

Bei der Refinanzierung nach dem Doppelstockmodell ist die Leasinggeberseite in eine Besitz- und eine Betriebsgesellschaft aufgespalten (Rz. 2)5. Die refinan1

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OLG Frankfurt v. 16.12.1988 – 21 U 168/87, NJW-RR 1989, 762 (764); vgl. dazu Soergel/Huber, 12. Aufl. 1991, § 437 BGB Rz. 11; SchÇlermann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933 (938). BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90 (105). BGH v. 10.11.2004 – VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90. Eckstein/Feinen, Leasinghandbuch fÅr die betriebliche Praxis, S. 261 f. AusfÅhrlich Zahn, DB 2003, 2371; Primozic, NZI 2008, 465 ff.

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V. Forfaitierung nach dem Doppelstockmodell

zierende Bank kauft die Forderungen der Besitz- gegen die Betriebsgesellschaft in einem Forfaitierungsvertrag (Rz. 16 ff.) an. Diese Forderungen resultieren aus einem Leasingvertrag, der zwischen den beiden Gesellschaften abgeschlossen wurde und der die NutzungsÅberlassung der im Eigentum der Besitzgesellschaft stehenden Leasinggegenstnde an die Betriebsgesellschaft zum Gegenstand hat. Diese – die eigentliche Leasinggesellschaft – Åberlsst die Gegenstnde im Rahmen der typischen Leasingvertrge den Leasingnehmern – oft als „Untermieter“ bezeichnet – zum Gebrauch. Zur Absicherung des Bestandsrisikos (Rz. 18 ff.) der verkauften Forderungen rumt die Besitzgesellschaft als EigentÅmerin der Leasingobjekte der refinanzierenden Bank das Sicherungseigentum an den Leasinggegenstnden ein und Åbertrgt ihr als weitere Sicherheit die Forderungen der Betriebsgesellschaft gegen die End-Leasingnehmer, die ihr selbst von der Betriebsgesellschaft zur Sicherung abgetreten sind. 1. Fortgeltung der Leasingvertrge nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO? Whrend nach dem Recht der Konkursordnung Leasingvertrge in der Insolvenz des Leasinggebers fortbestanden (§ 21 KO) und eine Abtretung auch der nach VerfahrenserÇffnung fllig werdenden Leasingforderungen wirksam blieb1, hat die Insolvenzordnung Dauerschuldverhltnisse generell dem Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO unterworfen. Nur unter den in § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO normierten Voraussetzungen einer leasingtypischen Refinanzierung bestehen Leasingvertrge mit Wirkung gegenÅber der Masse fort (vgl. im Einzelnen R Rz. 109 ff.). Liegen diese Voraussetzungen vor, behlt auch die Bank – wie frÅher nach § 21 KO – die an sie verkauften Forderungen2.

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Der in § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO getroffenen Regelung liegt der Ablauf einer direkten Refinanzierung zugrunde, bei der keine Betriebsaufspaltung vorliegt: Der Leasinggeber erhlt die Mittel zur Beschaffung der Leasingobjekte unmittelbar von der Bank und Åbereignet dieser das vom Leasingnehmer genutzte Leasingobjekt zur Sicherung. Ob § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO auch bei der Doppelstock-Refinanzierung dazu fÅhrt, dass die Bank die angekauften Leasingraten behlt, ist umstritten3. Die Intention des Gesetzgebers (Rz. 83) und die Interessenlage aller Beteiligten (Rz. 86) sprechen dafÅr, der Wortlaut der Bestimmung auf der einen und die Existenz unterschiedlicher Rechtssubjekte und Leasingvertrge auf der anderen Seite bei dieser Form der Refinanzierung bilden jedoch eine dogmatische HÅrde (Rz. 84).

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Leasingforderungen entstehen als „betagte“ Forderungen – anders als Mietforderungen – bereits mit Abschluss des Vertrages, so dass § 15 KO, der – wie heute § 91 InsO – den Erwerb von Rechten zu Lasten der Masse nach ErÇffnung des Verfahrens ausschloss, dem nicht im Wege stand (grundlegend BGH v. 14.12.1989 – IX ZR 283/88, BGHZ 109, 366 (372 f.)). Vgl. dazu Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 129 ff. m.w.N.; Bork, EinfÅhrung in das Insolvenzrecht, 6. Aufl. 2012, Rz. 169 m.w.N. Bejahend: Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 InsO Rz. 52; Balthasar in Nerlich/ RÇmermann, § 108 InsO Rz. 13, m.w.N.; Schmid-Burgk/Ditz, ZIP 1996, 1123 (1124); Seifert, NZM 1998, 217 (218); Breitfeld, FLF 2004, 168 (174 f.); a.A. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 22; ausfÅhrliche Darstellung der Problematik bei Zahn, DB 2003, 2371 ff.

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Refinanzierung

a) Intention des Gesetzgebers 83

Der novellierende Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO die Erschwerung der Refinanzierung beseitigen, die sich insbesondere fÅr mittelstndische Leasinggesellschaften mit der Insolvenzordnung ergab1. Da diese fÅr Leasingvertrge das Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO einfÅhrte, war die Abtretung der an die refinanzierende Bank verkauften Leasingraten nicht mehr insolvenzfest. Verglichen mit der Zielsetzung des Gesetzgebers ist der Wortlaut des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO zu eng ausgefallen2. Denn zum Zeitpunkt der Novellierung der InsO – 1995 – war das Doppelstockmodell lngst ein verbreitetes Instrument zur Refinanzierung von Leasinggesellschaften3. Der Zweck des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO kann beim Doppelstockmodell nur dadurch erreicht werden, dass sowohl der Leasingvertrag zwischen Besitzund Betriebsgesellschaft – dessen Leasingforderungen an die Bank verkauft sind – als auch der Leasingvertrag zwischen Betriebsgesellschaft und End-Leasingnehmer fortbestehen. b) Dogmatik des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO und rechtliche Konstruktion der Doppelstock-Refinanzierung

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Beschafft die Besitzgesellschaft die Leasingobjekte mit den vom Refinanzierer zur VerfÅgung gestellten Mitteln und Åbertrgt sie ihm das Sicherungseigentum an den Objekten, fÅhrte das in der Insolvenz der Besitzgesellschaft – isoliert betrachtet – zu einer Fortgeltung des zwischen Besitz- und Betriebsgesellschaft abgeschlossenen Leasingvertrages nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO4. Geht man davon aus, es lgen auch bei der Betriebsgesellschaft die Voraussetzungen fÅr die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens vor, mÅssten Åber die VermÇgen beider Gesellschaften – es handelt sich trotz des wirtschaftlichen Zusammenhangs und der Åblichen Beteiligungsverhltnisse5 um selbstndige Rechtssubjekte – getrennte Insolvenzverfahren durchgefÅhrt werden6. Dem Insolvenzver1 2 3 4 5

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Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/4699, 1, 8 f. Schmid-Burgk/Ditz, ZIP 1996, 1123 (1124 f.); Seifert, NZM 1998, 217 (218); Zahn, DB 2003, 2371 (2372). Vgl. Spittler, S. 177. Zahn, DB 2003, 2371 (2373). Die Betriebsgesellschaft ist an der Besitzgesellschaft beteiligt, mit der Folge, dass diese Anteile in der Insolvenz der Betriebsgesellschaft Massebestandteil sind; bei einer Beteiligung der Besitz- an der Betriebsgesellschaft lge keine echte Forfaitierung vor (Rz. 16 f.), da die Besitzgesellschaft das Bonittsrisiko des Drittschuldners mit trÅge; vgl. dazu Zahn, DB 2003, 2371 (2373). Ein einheitliches, gemeinsames Insolvenzverfahren fÅr verbundene Unternehmen gibt es – wie nach der KO – auch nach der InsO nicht; Uhlenbruck/Hirte, § 11 InsO Rz. 394; vgl. dazu Zahn, DB 2003, 2371 (2373); auch der „Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewltigung von Konzerninsolvenzen“, Gesetzentwurf BReg v. 28.8.2013, BR-Drucks. 663/13, beschrnkt sich auf die Koordinierung und Kooperation auf der Ebene des Insolvenzgerichts, der Glubiger und der Verwalter. Es bleibt bei selbstndigen Insolvenzverfahren fÅr die einzelnen konzernangehÇrigen Unternehmen. Die Umverteilung von VermÇgen, die mit der Bildung einer einheitlichen Insolvenzmasse aus dem VermÇgen mehrerer Rechtstrger verbunden wre, soll vermieden werden; vgl. dazu Leutheusser-Schnarrenberger, ZIP 2013, 97; Harder/Lojowsky, NZI 2013, 327.

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V. Forfaitierung nach dem Doppelstockmodell

walter der Betriebsgesellschaft – im Verhltnis von Besitz- und Betriebsgesellschaft ist sie der Leasingnehmer – stÅnde daher hinsichtlich des zwischen den Gesellschaften abgeschlossenen Leasingvertrages das Wahlrecht nach § 103 InsO zu1. Bezogen auf den Leasingvertrag zwischen der Betriebsgesellschaft als Leasinggeber und dem End-Leasingnehmer kme man – ebenfalls bei isolierter Betrachtung – nur zu einem Fortbestehen des Vertrages nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO, wenn zunchst die Betriebsgesellschaft das Leasingobjekt angekauft htte und der Weiterverkauf an die Besitzgesellschaft der Finanzierung i.S.d. § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO und die bereignung des Leasingobjekts der Einrumung des Sicherungseigentums an den Refinanzierer gleichstellt werden kÇnnten. Ungeachtet der dogmatischen HÅrden, die sich bei isolierter Betrachtung dieser Rechtsverhltnisse ergeben, entsprche es dem vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO verfolgten Zweck (Rz. 83), die beiden Leasingvertrge, die im Rahmen einer Doppelstock-Refinanzierung auf Leasinggeberseite abgeschlossenen werden, – im Einklang mit der wirtschaftlichen Zielsetzung dieser Konstruktion – auch rechtlich als einen einheitlichen Vorgang zu begreifen, auf den sich der zwischen Besitzgesellschaft und Bank abgeschlossene Refinanzierungsvertrag bezieht, und sie nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO fortbestehen zu lassen2. Diese Betrachtungsweise ermÇglichte es auch, die Gegenleistung des Refinanzierers, die formell an die Besitzgesellschaft erfolgte, wirtschaftlich als beiden Gesellschaften zugeflossen anzusehen. Dass diese Gegenleistung dem schuldnerischen Unternehmen bereits zugute gekommen ist, hat der Gesetzgeber hervorgehoben, als er § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO in das Gesetz eingefÅgt hat3. Rechtlich und wirtschaftlich wÅrde damit das Ergebnis erzielt, das der novellierende Gesetzgeber – er sah allerdings nur die Auswirkungen der InsO auf die direkte Refinanzierung4 – angestrebt hat.

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c) Interessenlage der Beteiligten Unter dem Aspekt der Interessenlage der Beteiligten wre die Anwendung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO sachgerecht. Sie wÅrde – anders als die Geltung des Verwalterwahlrechts nach § 103 InsO – die Refinanzierung der mittelstndischen Leasinggesellschaften nicht erschweren und damit die Interessen wahren, die der Gesetzgeber mit der Novellierung schÅtzen wollte5. Die refinanzierende Bank, deren Leistungen dem schuldnerischen Unternehmen zugeflossen sind, behielte das Nutzungsentgelt, und fÅr den Leasingnehmer wÅrde es die Rechtssicherheit bedeuten, das Leasinggut auch bei Insolvenz des Leasing1 2

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Darauf weisen Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 22, hin. So Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 52; Seifert NZM 1998, 217 (219); Engel/ VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 358; Zahn, DB 2003, 2371 (2374); Breitfeld, FLF 2004, 168 (175); Primozic, NZI 2008, 465 ff.; im Ergebnis ebenso Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 108 InsO Rz. 13; a.A. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 22. Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/4699, 9. Vgl. Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/4699, 9. Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/4699, 1 (8).

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gebers Åber die vereinbarte Vertragszeit weiter nutzen zu kÇnnen1. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen, welche der Bruch mit dem Åberkommenen Recht fÅr den Mieter, Pchter oder Leasingnehmer hat, wurden ausweislich der Materialien im Gesetzgebungsverfahren zur InsO nicht gesehen2. 87

Auch die Insolvenzglubiger wren durch eine Fortgeltung der Leasingvertrge bei Doppelstock-Refinanzierung nicht schlechter gestellt, im Regelfall vielmehr besser, als sie bei einer Zerschlagung der Vertrge stÅnden. Der Insolvenzmasse – bzw. den Massen in getrennten Insolvenzverfahren – blieben die SchadensersatzansprÅche der Leasingnehmer erspart, die ihre Leasingobjekte vorzeitig herausgeben mÅssten, und insbesondere die hohen SchadensersatzansprÅche der refinanzierenden Bank3. Der ErlÇs aus einer vorzeitigen Verwertung des Leasingobjekts kme nicht etwa der Masse zugute, sondern dem SicherungseigentÅmer (Rz. 88)4. Der Masse stÅnde außer dem – von der Auslegung des § 166 Abs. 1 InsO (Rz. 96 ff.) abhngigen – Kostenbeitrag der §§ 170 f. InsO nur der Betrag zu, um den der ErlÇs die HÇhe der gesicherten Forderung Åberstiege. Die vorzeitige Verwertung eines Leasingobjekts ergibt in aller Regel einen niedrigeren ErlÇs als die FortfÅhrung des Leasingvertrages5 und stellt daher eine Vernichtung wirtschaftlicher Werte dar, die nicht nur zu Lasten des SicherungseigentÅmers und des Leasingnehmers, sondern auch zu Lasten der Insolvenzglubiger und des Schuldners geht. Mit einem berschuss zugunsten der Masse ist bei vorzeitiger Verwertung generell nicht zu rechnen.

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Auch eine FortfÅhrung allein des Leasingvertrages zwischen Betriebsgesellschaft und End-Leasingnehmer kÇnnte nicht dazu fÅhren, dass die Leasingraten 1

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Vgl. den Hinweis von Bornholdt, Leasingnehmer und refinanzierende Bank in der Insolvenz des Leasinggebers nach der InsO, 1999, S. 170, auf „katastrophale Folgen“ fÅr den Betrieb des Leasingnehmers, die sich aus einer Zerschlagung des Leasingvertrages in der Insolvenz des Leasinggebers ergeben kÇnnen. Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, 146 f.; diese Regelung, die weder von der Insolvenzrechts-Kommission empfohlen worden noch im Referentenentwurf von 1988 (BMJ, AG Ins 3760/7) enthalten war, wurde in ihren Auswirkungen im Rechtsausschuss des Bundestages Åbersehen (so de With, seinerzeit stellvertretender Vorsitzender dieses Ausschusses, in einem Vortrag, gehalten auf der Mitgliederversammlung des Interessenverbandes deutscher Leasing-Unternehmen e.V., am 6.5.1995 in Dresden). Ausweislich der BegrÅndung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 12/2443, 147) geht dieser Bruch mit dem Recht der KO offenbar auf die unzutreffende Vorstellung zurÅck, die Zerschlagung von Nutzungsvertrgen und die sofortige Verwertung der Objekte seien fÅr die Masse gÅnstiger als die FortfÅhrung der Vertrge und die anschließende Verwertung; ausfÅhrlich dazu Zahn, DB 1995, 1649 (1655 f.). Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 144; ausfÅhrlich Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 432 f.; Zahn, DB 1995, 1649 (1650 f.). Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 138; Schwemer, ZMR 2000, 348 (353); allenfalls die Kostenpauschale nach §§ 170 f. InsO wÅrde – je nach Auslegung des § 166 Abs. 1 InsO (Rz. 96 ff.) – der Masse zufließen. So auch – im Zusammenhang mit der FortfÅhrung des Leasingvertrages bei Geltung des § 103 InsO – Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 144; ausfÅhrlich Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 432 f.; Zahn, DB 1995, 1649 (1650 f.).

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V. Forfaitierung nach dem Doppelstockmodell

der Masse und damit den Insolvenzglubigern zugute kommen. Die Bank als SicherungseigentÅmer htte nicht nur Anspruch auf den ErlÇs aus einer vorzeitigen Verwertung des Leasingobjektes, sondern – bis zur HÇhe der gesicherten Forderung – auch auf das Nutzungsentgelt, das bei einer FortfÅhrung des Vertrages erzielt wÅrde1. Andererseits bedeutet in aller Regel nicht eine Verußerung des Leasingguts, sondern nur eine Fortsetzung des Leasingvertrages die Chance, dass ein Åber die gesicherten AnsprÅche des SicherungseigentÅmers hinausgehender ErlÇs erzielt wird, welcher der Masse zugute kommt2. d) Ergebnis Die Anwendung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO auch bei der Doppelstock-Refinanzierung entsprche daher ebenso der gesetzgeberischen Ratio wie den Interessen der Beteiligten, auch denen der Insolvenzglubiger3.

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2. Rechte der refinanzierenden Bank aus dem Sicherungseigentum bei Geltung des Verwalterwahlrechts nach § 103 InsO a) Auffassung des novellierenden Gesetzgebers FÅr den Gesetzgeber, der § 108 Abs. 1 Satz 2 in die InsO einfÅgte, stand fest, dass die Masse durch diese Regelung nicht nennenswert schlechter gestellt wird als sie nach der InsO ohne diese Regelung stÅnde4. Bei dieser Annahme ging der Gesetzgeber davon aus, dass das Sicherungseigentum an den Leasinggegenstnden dem Refinanzierer – auch unter den Bedingungen des Verwalterwahlrechts nach § 103 InsO – Zugriff auf das Leasingobjekt bzw. auf das Nutzungsentgelt fÅr das Leasingobjekt gebe (Rz. 92 ff., Rz. 100 ff.)5. Diese berlegung, die der Gesetzgeber fÅr die direkte Refinanzierung angestellt hat, trifft auch auf die Refinanzierung nach dem Doppelstockmodell zu, wenn man § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO fÅr nicht anwendbar hlt.

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Gilt in der Insolvenz der Betriebsgesellschaft fÅr die beiden Leasingvertrge § 103 InsO, stÅnde dem Verwalter das Recht, zwischen ErfÅllung und deren Ablehnung zu whlen, nicht nur im Verhltnis zur Besitzgesellschaft, sondern auch im Verhltnis zum End-Leasingnehmer zu. Das Wahlrecht des Verwalters htte nach der Rechtsprechung des BGH6 zur Folge, dass mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens die refinanzierende Bank sowohl die angekauften Leasing-

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Vgl. BGH v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226 f.; Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 110 Rz. 27, 29; Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 138. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 144; Schwemer, ZMR 2000, 348 (352); Zahn, DB 1995, 1649 (1650 f.). Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 108 Rz. 52; Seifert, NZM 1998, 217 (219); Engel/ VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, Rz. 358; Zahn, DB 2003, 2371 (2374); Breitfeld, FLF 2004, 168 (175); Primozic, NZI 2008, 465 ff.; im Ergebnis ebenso Balthasar in Nerlich/RÇmermann, § 108 InsO Rz. 13; a.A. Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 22. Die Kritik von Hsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rz. 20.56, an der Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO lsst diese Auswirkungen der Bestimmung, die auch bei der direkten Refinanzierung eintreten, außer Acht. Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/4699, 1 (9). Vgl. dazu Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 133, 146. Vgl. BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 354 (359).

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Refinanzierung

forderungen der Besitz- gegen die Betriebsgesellschaft als auch die ihr zur Sicherung Åbertragenen Leasingforderungen gegen den End-Leasingnehmer verliert. Daran wÅrde auch ein ErfÅllungsverlangen des Verwalters nichts ndern. Es htte zwar die FortfÅhrung der Leasingvertrge zur Folge, Leasingforderungen wren jedoch „originre Masseforderungen“1. Einem Wiederaufleben der Abtretungsvertrge stÅnde daher § 91 Abs. 1 InsO entgegen, der den Erwerb von Rechten an Gegenstnden der Insolvenzmasse nach ErÇffnung des Verfahrens ausschließt. Auch bei Geltung des § 103 InsO bleiben der refinanzierenden Bank jedoch die Rechte aus dem Sicherungseigentum an den Leasinggegenstnden (Rz. 87 f.)2. Mit dem Verlust der angekauften Forderungen wre der Sicherungsfall eingetreten. b) Aussonderungsrecht oder Absonderungsrecht der Bank als SicherungseigentÅmer 92

Behandelt man Besitz- und Betriebsgesellschaft als gesonderte Rechtssubjekte, ist im Verhltnis zur Bank als SicherungseigentÅmer allein die Besitzgesellschaft der Sicherungsgeber. Die Betriebsgesellschaft hat die Stellung eines Dritten, so dass der Bank in deren Insolvenz ein Aussonderungsrecht an den Leasingobjekten zusteht. Sie kann vom Insolvenzverwalter bzw. vom Leasingnehmer Herausgabe der Leasingobjekte verlangen. Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens ist der Leasingnehmer nicht mehr nach § 986 Abs. 1 BGB zum Besitz berechtigt, wenn der Leasingvertrag dem Wahlrecht des Verwalters unterliegt3.

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Die aussonderungsberechtigte Bank kann vom Leasingnehmer jedoch Fortsetzung bzw. Neuabschluss des Leasingvertrages und Zahlung der Leasingraten verlangen, wenn ihr dieses Recht im Leasingvertrag eingerumt4 und dieses Vorgehen von der Sicherungsabrede gedeckt ist5.

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Die Bank muss in der Lage sein, gegenÅber dem Verwalter kurzfristig Klarheit Åber die Eigentumsverhltnisse zu schaffen. Ein Verwalter, der in Kenntnis des bestehenden Aussonderungsrechts Gegenstnde zur Masse zieht bzw. deren Herausgabe verweigert, begrÅndet eine Schadensersatzpflicht der Masse nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, u.U. auch eine persÇnliche Haftung nach § 60 InsO6. 1 2 3 4 5

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BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 354 (359); Kreft/Huber in MÅnchKomm/InsO, § 103 Rz. 41. Vgl. dazu Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 138. Dazu etwa Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 430; zur ErfÅllungswahl des Verwalters vgl. Rz. 104 f. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 143 ff.; Zahn, DB 2003, 2371 (2377); DB 1995, 1649 (1650 f.). Davon ist schon deshalb auszugehen, weil die bestimmungsgemße Verwendung des Sicherungsguts in der Nutzung durch den Leasingnehmer besteht (Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 143 m.w.N.), insbesondere aber, wenn der Leasinggeber dieses Recht der Bank im Leasingvertrag wirksam hat einrumen lassen. Zur Maßgeblichkeit der Sicherungsabrede vgl. BGH v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226. Vgl. BGH v. 8.1.1998 – IX ZR 131/97, NJW 1998, 992 (993 f.) (zu § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO); Ganter in MÅnchKomm/InsO, § 47 Rz. 446, 453; Uhlenbruck/Sinz, § 60 InsO Rz. 29, 32 m.w.N.

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V. Forfaitierung nach dem Doppelstockmodell

Verlangt der Verwalter trotz des Aussonderungsrechts der Bank am Leasingobjekt vom Leasingnehmer ErfÅllung des Vertrages, steht der Bank ein Anspruch auf Auskehrung der Leasingraten zu, u.a. aus §§ 990 Abs. 1 Satz 2, 987 BGB1. Den Kostenbeitrag der §§ 170 f. InsO schuldet der Aussonderungsberechtigte nicht.

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c) Absonderungsrecht der refinanzierenden Bank WÅrden im Verhltnis zur Bank Betriebs- und Besitzgesellschaft als Einheit angesehen, so dass die Betriebsgesellschaft nicht als Dritter, sondern ebenfalls als Sicherungsgeber zu behandeln wre – ohne dass deswegen die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO bejaht wÅrden (Rz. 82)2 –, stÅnde der Bank das Absonderungsrecht des SicherungseigentÅmers nach §§ 50 Abs. 1, 51 Nr. 1, 166 ff. InsO zu3. Nach § 166 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter berechtigt, einen zur Sicherung Åbereigneten Gegenstand zu verwerten, „wenn er die Sache in seinem Besitz hat“. Ob das in der Insolvenz des Leasinggebers der Fall ist, solange sich die Leasingobjekte im unmittelbaren Besitz der Leasingnehmer befinden, ist umstritten4.

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Der BGH5 hat dies bejaht6, allerdings ohne – der Ratio des § 166 InsO7 entsprechend – die Frage nach der Funktion zu stellen, die dem mittelbaren Besitz an den Leasingobjekten fÅr den Betrieb des Leasinggebers zukommt. Der Gesetzgeber hat den Voraussetzungen und den Konsequenzen des § 166 Abs. 1 InsO große Aufmerksamkeit gewidmet8. Gegenstnde, an denen ein Absonderungs-

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Vgl. BGH v. 8.1.1998 – IX ZR 131/97, NJW 1998, 992 (993 f.); Ganter in MÅnchKomm/InsO, § 47 Rz. 446, 453; zur Abgrenzung gegenÅber der Ersatzaussonderung gem. § 48 InsO vgl. Zahn, DB 2003, 2371 (2376) mit Fn. 71. WÅrde man die beiden auf der Leasinggeberseite abgeschlossenen Leasingvertrge wegen ihres Zweckzusammenhangs als nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO wirksam behandeln, stellte sich die Frage nach einem Verwertungsrecht i.S.d. §§ 166 ff. InsO nicht; das Åbersieht der BGH in der – einen Fall direkter Refinanzierung betreffenden – Entscheidung v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, NJW 2006, 1873 (1875); vgl. dazu Zahn, ZIP 2007, 365 (369 f.); zur Rechtslage bei Fortbestehen des Leasingvertrags nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 166 InsO Rz. 4b. Zur Rechtslage bei der direkten Refinanzierung vgl. Zahn, DB 1995, 1649 ff. Bejahend HK/Landfermann, § 166 InsO Rz. 16; a.A. Uhlenbruck/Brinkmann, § 166 InsO Rz. 4b; ObermÅller, Rz. 7.54; Lwowski/Tetzlaff in FS Gero Fischer, 2008, S. 365 (372); ausfÅhrl. Nachw. bei Zahn, ZIP 2007, 365 (367 f.). BGH v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 (223) = NJW 2006, 1873. So auch HK/Landfermann, § 166 InsO Rz. 16; Klinck KTS 2007, 37 (39 f.); a.A. ObermÅller, Rz. 7.54; Ganter, ZInsO, 2006, 841 (846); Uhlenbruck/Brinkmann, § 166 InsO Rz. 4b); Tetzlaff in MÅnchKomm/InsO, § 166 Rz. 17 f.; Lwowski/Tetzlaff in FS Gero Fischer, 2008, S. 365; ausfÅhrlich Zahn, ZIP 2007, 365 (366 ff.) m.w.N. Dazu Zahn, ZIP 2007, 365 (367 f.). Der Gesetzgeber wollte die Sanierung schuldnerischer Unternehmen dadurch erleichtern, dass die dafÅr erforderlichen GÅter zusammengehalten werden (RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, 87 f.); gleichzeitig sollte aber vermieden werden, dass durch die Entwertung von Sicherheiten die Kreditversorgung erschwert wird (RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, 86, 180 f.). Den letztgenannten Aspekt hat der Bundes-

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recht wie das Sicherungseigentum besteht, wurden in erster Linie deshalb in das Insolvenzverfahren einbezogen, weil unter Geltung der KO die erwÅnschte FortfÅhrung des schuldnerischen Betriebs dadurch erschwert oder verhindert wurde, dass absonderungsberechtigte Gegenstnde, die fÅr die FortfÅhrung gebraucht worden wren, dem technisch-organisatorischen Verbund dieses Betriebs entzogen haben1. Diese Ratio hat sich in der Voraussetzung des Verwertungsrechts nach § 166 Abs. 1 InsO niedergeschlagen, dass der Verwalter die Gegenstnde in seinem Besitz haben muss2. 98

An den Besitz des Verwalters knÅpft der Gesetzgeber die Vermutung, dass diese Gegenstnde in einem „technisch-organisatorischen Verbund mit dem verbleibenden SchuldnervermÇgen“ stehen und daher fÅr die FortfÅhrung des Betriebs oder fÅr eine „Gesamtverußerung“ benÇtigt werden3. Da diese Ratio die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Besitz“ bestimmt, sind in der Insolvenz des Leasinggebers Leasingobjekte, die sich im unmittelbaren Besitz der Leasing-

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gesetzgeber bei der EinfÅgung der Nr. 5 in § 21 Abs. 2 Satz 1 InsO durch das „Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens“ (BGBl. I 2007, 509) aus den Augen verloren; zur Kritik an der Einbeziehung von Aussonderungsrechten vgl. Kirchhof, ZInsO 2007, 227 ff. und Ganter, NZI 2007, 549 (552 f.). In der Voraufl., Kap. Q Rz. 97, Fn. 9, wurde die BefÅrchtung geußert, dieses Gesetz werde zu routinemßigen pauschalen Anordnungen von Insolvenzgerichten fÅhren, mit denen bereits im ErÇffnungsverfahren Aus- und Absonderungsrechte generell blockiert werden kÇnnen, ohne RÅcksicht darauf, ob die Gegenstnde fÅr Zwecke des Insolvenzverfahrens benÇtigt werden. Der BGH ist dieser sich etablierenden Praxis – vgl. die zutr. Kritik bei Streit, BB 2012, 2144 – entgegengetreten – und hat deutlich gemacht, dass „die formularmßige Wiedergabe des Gesetzeswortlauts“ (BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 219/10, BGHZ 194, 1, 7 f. = NJW 2012, 2800 (2802) (dazu Rz. 99)) oder „formularmßige Pauschalanordnungen“ (BGH v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, BGHZ 183, 269 (273); ebenso BGH v. 8.3.2012 – IX ZR 78/11, ZIP 2012, 779 (780)) als BegrÅndung nicht fÅr eine wirksame Anordnung ausreichen; vgl. Kayser, ZIP 2013, 1353 (1354 f.); Kirchhof, WM 2013, Heft 32, Sonderbeilage 3, S. 7. Das Sicherungseigentum wird durch die Novellierung Åber die §§ 166 ff. InsO hinaus entwertet, die Finanzierung verteuert sich damit. Die Regelung ist umso weniger verstndlich, als das Insolvenzgericht bereits nach § 21 Abs. 1 InsO einen Verwertungsstopp anordnen konnte, wenn Gegenstnde fÅr die FortfÅhrung oder Sanierung eines Betriebs tatschlich gebraucht werden. Von der Ratio, die der Einbeziehung der Mobiliarsicherheiten in die InsO zugrunde lag (vgl. etwa RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, 73 (78 f.)), hat sich der Gesetzgeber mit der Neuregelung gelÇst. Die neue Bestimmung gilt fÅr Objekte von Absonderungsrechten i.S.d. § 166 InsO, nach Åberwiegender Meinung also nicht fÅr sicherungsÅbereignete Leasingobjekte, die sich im Besitz des Leasingnehmers befinden (Rz. 96 ff.). Der BGH – Urt. v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 (223) = NJW 2006, 1873 – ist insoweit – allerdings mit pauschaler Gleichstellung von Miete und Leasing – anderer Auffassung (Rz. 97, 99); abl. Anm. Zahn, ZIP 2007, 365 ff. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, 87 f. (178). Zur Auslegung des § 166 Abs. 1 InsO aus dem gesetzgeberischen Willen ausfÅhrlich Bornholdt, Leasingnehmer und refinanzierende Bank in der Insolvenz des Leasinggebers nach der InsO, 1999, 164 ff. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, 87 f.; vgl. dazu B. Gaul, ZInsO 2000, 256 (263).

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V. Forfaitierung nach dem Doppelstockmodell

nehmer befinden, nicht im „Besitz“ des Verwalters i.S.d. § 166 Abs. 1 InsO1. Denn Leasingobjekte, die typischerweise allein fÅr die Nutzung durch den Leasingnehmer angeschafft werden, sind fÅr den Gebrauch durch diesen bzw. in dessen Betrieb, nicht aber fÅr die Verwendung im Betrieb der Leasinggesellschaft bestimmt2. Die auch fÅr Leasingobjekte getroffene Feststellung des BGH3, sie wÅrden „regelmßig sowohl fÅr eine UnternehmensfortfÅhrung als auch fÅr eine geordnete Abwicklung benÇtigt“, trifft fÅr Leasingobjekte daher nicht zu. Nach dem Gesetzeszweck des dem Verwalter in § 166 Abs. 1 InsO eingerumten Verwertungsrechts ist der mittelbare Besitz des Verwalters an den Leasinggegenstnden, die sich im unmittelbaren Besitz des Leasingnehmers befinden, daher kein Besitz im Sinne dieser Bestimmung.

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Inzwischen hat der BGH4 eine vom Insolvenzgericht erteilte Ermchtigung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teils. 1 InsO mit der BegrÅndung fÅr unwirksam erklrt, dass „sie sich in einer formularmßigen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts erschÇpfte, ohne sich mit der betriebswesentlichen Bedeutung des weiteren Einsatzes bestimmter geleaster Fahrzeuge auseinanderzusetzen“. Legt man diesen Maßstab bei der Beantwortung der Frage an, ob bei der Insolvenz des Leasinggebers die Leasingobjekte, die sich im Besitz des Leasingnehmers befinden, in einem „technisch-organisatorischen Verbund mit dem verbleibenden SchuldnervermÇgen5“ stehen und daher „regelmßig sowohl fÅr die UnternehmensfortfÅhrung als auch fÅr eine geordnete Abwicklung“ benÇtigt werden6, mÅsste der BGH – bezogen auf Leasingobjekte – die Entscheidung vom 16.2.20067 zum Besitz des Verwalters i.S.d. § 166 Abs. 1 InsO revidieren.

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Uhlenbruck/Brinkmann, § 166 InsO Rz. 4b; ObermÅller, Rz. 7.54; Lwowski/Tetzlaff in FS Gero Fischer, 2008, S. 365 (372); Ganter, ZInsO 2006, 841 (846); ausf. Nachw. bei Zahn, ZIP 2007, 365 (367 f.). Vgl. auch Schwemer, ZMR 2000, 348 (352); zu Recht bejaht der BGH in BGH v. 16.11.2006 – IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390 (2391), dagegen die ZugehÇrigkeit zum technisch-organisatorischen Verbund des SchuldnervermÇgens bei einem Bagger, der fÅr den schuldnerischen Betrieb beschafft, dort auch benutzt, spter jedoch vermietet worden war. BGH v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 (223); NJW 2006, 1873; diese pauschale Aussage fÅr sicherungsÅbereignete Sachen, die „gewerblich vermietet oder verleast“ sind, findet sich zwar auch in der Entscheidung des BGH v. 16.11.2006 – IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390 (2391); in der Sache wird dort jedoch der Besitz des Verwalters i.S.d. § 166 Abs. 1 InsO am streitgegenstndlichen Objekt zu Recht bejaht (vgl. Fn. 2). BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 219/10, NJW 2012, 2800 (2802); ebenso BGH v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, BGHZ 183, 269 (273); BGH v. 8.3.2012 – IX ZR 78/11, ZIP 2012, 779 (780). Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, 87 f. BGH v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 (223) = NJW 2006, 1873; BGH v. 16.11.2006 – IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390 (2391). BGH v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 (223) = NJW 2006, 1873.

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aa) Verwertungsberechtigung der Bank nach § 166 Abs. 1 InsO 100

Die wirtschaftlich optimale Verwertung bestÅnde im Neuabschluss des Leasingvertrages durch den Refinanzierer (vgl. Rz. 87 zur Fortgeltung der Leasingvertrge nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dies setzt voraus, dass die Bank berechtigt ist, dies vom Leasingnehmer zu verlangen (Rz. 93)1 und dass sie nicht insolvenzrechtlich zu einer umgehenden Verwertung durch Verußerung verpflichtet ist. Wre dies der Fall, kÇnnte sogar ein nicht zur Verwertung berechtigter Verwalter die Bank nach § 173 Abs. 2 InsO zur Verußerung zwingen oder das Verwertungsrecht an sich ziehen.

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Die von der InsO intendierte alsbaldige Verwertung der Sicherungen – vgl. § 173 Abs. 2 und § 169 InsO – soll das Interesse der Glubiger an einem mÇglichst hohen VerwertungserlÇs schÅtzen2. Wie ausgefÅhrt werden durch einen Neuabschluss des Leasingvertrages im Regelfall auch die Insolvenzglubiger besser gestellt (Rz. 87)3. Der Insolvenzverwalter wre daher nicht berechtigt, dem absonderungsberechtigten SicherungseigentÅmer den Neuabschluss des Leasingvertrages mit dem ursprÅnglichen Leasingnehmer zu verwehren, wenn auf diese Weise ein hÇherer ErlÇs erzielt wÅrde4. Eine Vereitelung dieses Vorhabens durch den Verwalter wÅrde ohne Not die Vernichtung von VermÇgenswerten des SicherungseigentÅmers herbeifÅhren und Åberdies gegen die Interessen der Insolvenzglubiger verstoßen (Rz. 87 f.). bb) Verwertungsberechtigung des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 1 InsO

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Wie sich bereits aus § 168 Abs. 2 und 3 InsO ergibt, htte auch ein nach § 166 Abs. 1 InsO verwertungsberechtigter Verwalter keinen Entscheidungsspielraum, wenn eine Fortsetzung des Leasingvertrages durch den SicherungseigentÅmer zu einem eindeutig hÇheren VerwertungserlÇs fÅhren wÅrde5. Die gÅnstigere Verwertung entlastet die Masse und reduziert den Umfang der Haftung des Schuldners (Rz. 87 f.)6. Nhme der Verwalter einen wesentlich geringeren ErlÇs in Kauf, wÅrde er ErsatzansprÅche des Absonderungsberechtigten gegen 1

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Es empfiehlt sich fÅr den Refinanzierer, die Aufnahme einer solchen Klausel in die Leasingvertrge zu verlangen; vgl. dazu Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 432 f.; Zahn, DB 1995, 1649 (1650 f.); um dem Risiko zu begegnen, dass mit der Insolvenz des Leasinggebers von diesem selbst oder einem Dritten zu erbringende Nebenleistungen – z.B. Wartung – nicht mehr durchgefÅhrt werden kÇnnen und der Leasingvertrag daran scheitert, sollte dem Refinanzierer auch das Recht eingerumt werden, eventuelle Nebenleistungen durch einen Dritten erbringen zu lassen; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 108 InsO Rz. 24 ff. m.w.N.; Zahn, DB 1995, 1649 (1655) (mit Klauselvorschlag); DB 1996, 1393 (1397). FlÇther in KÅbler/PrÅtting/Bork, § 168 InsO Rz. 8; vgl. auch RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, 179; zu § 127 Abs. 2 KO, dem Vorbild des § 173 Abs. 2 InsO, vgl. die Nachweise bei Zahn, DB 2003, 2371 (2377). AusfÅhrlich Zahn, DB 2003, 2371 (2377); DB 1995, 1649 (1650 f.). Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 144; Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 432 f.; Zahn, DB 1995, 1649 f. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 145; Sinz in KÇlner Schrift zur InsO, S. 432 f.; Zahn, DB 1995, 1649 (1650). Ausf. dazu Zahn, DB 1995, 1649 (1650 f.).

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V. Forfaitierung nach dem Doppelstockmodell

die Masse begrÅnden1 und sich außerdem diesem2 gegenÅber sowie gegenÅber den Insolvenzglubigern und dem Schuldner3 nach § 60 Abs. 1 InsO schadensersatzpflichtig machen. She man den Verwalter als nach § 166 Abs. 1 InsO verwertungsberechtigt an, mÅsste der den Leasingvertrag fortsetzende Refinanzierer allerdings den Kostenbeitrag nach §§ 170 f. InsO an die Masse abfÅhren.

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cc) ErfÅllungswahl des Verwalters Verlangt der Verwalter ErfÅllung, ist der Leasingnehmer aus dem fortgefÅhrten Leasingvertrag nach § 986 Abs. 2 BGB zum Besitz des Leasingobjekts berechtigt4, das dem Absonderungsrecht der Bank unterliegt. Nach der Sicherungsabrede5 steht der Wert des Gegenstandes und – dem bestimmungsgemßen Verwendungszweck des sicherungsÅbereigneten Leasingobjektes entsprechend6 – ein Entgelt fÅr dessen Nutzung bis zur HÇhe der gesicherten Forderung dem SicherungseigentÅmer zu7. Aus dem „Rechtszuweisungsgehalt“ des Sicherungseigentums8 folgt daher, dass die Bank Herausgabe der vom Verwalter eingezogenen Leasingraten verlangen kann9. So wird vermieden, dass VermÇgenswerte gesicherter Glubiger auf ungesicherte Glubiger verlagert werden10.

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Dieser Anspruch steht dem SicherungseigentÅmer unabhngig davon zu, ob man bezogen auf das Leasingobjekt den Verwalter oder den SicherungseigentÅmer als verwertungsberechtigt i.S.d. § 166 Abs. 1 InsO ansieht.

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Hefermehl in MÅnchKomm/InsO, § 55 Rz. 28; Uhlenbruck/Sinz, § 55 InsO Rz. 23 m.w.N. 2 Hefermehl in MÅnchKomm/InsO, § 55 Rz. 32; Uhlenbruck/Sinz, § 60 InsO Rz. 2; zu § 82 KO: BGH v. 29.9.1988 – IX ZR 39/88, BGHZ 105, 230 (234 f.); nach BGH v. 1.12.2005 – IX ZR 115/01, ZIP 2006, 194 (195 f.), hat der Geschdigte die Wahl, ob er zuerst den Verwalter oder die Masse in Anspruch nimmt. 3 Uhlenbruck/Sinz, § 60 InsO Rz. 47; zu § 82 KO: BGH v. 5.10.1989 – IX ZR 233/87, NJW-RR 1990, 45 (47 f.). 4 Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 138. 5 Zur Maßgeblichkeit der Sicherungsabrede fÅr die Rechte des SicherungseigentÅmers vgl. BGH v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226 f. (zu § 17 KO). 6 Dieser Zweck dÅrfte die ausdrÅckliche Vereinbarung eines Rechts zur Nutzung ÅberflÅssig machen; vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 108 Rz. 143 m.w.N. 7 Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 146; Sinz, Factoring in der Insolvenz, 1997, Rz. 569; Zahn, DB 2003, 2371 (2375); ebenso zur Rechtslage nach der KO: BGH v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226 f.; Merz, WM 1983, 106 (112); Ullrich/ Irmen, WuB VI B, § 21 KO 1.89, 522 (524). 8 Uhlenbruck/Sinz, § 108 InsO Rz. 138; Uhlenbruck/Sinz, WM 1989, 1113 (1121); dazu auch Eckert in MÅnchKomm/InsO, § 110 Rz. 27, 29. 9 Dazu ObermÅller, Rz. 7.46; ebenso fÅr das Recht der KO: BGH v. 24.10.1979 – VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226 f. 10 Diese Konsequenz hat der Gesetzgeber ausdrÅcklich abgelehnt: RegE InsO, BTDrucks. 12/2443, 86 f.

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Anhang: Leasingerlasse der Finanzverwaltung 1. Mobilienerlass/Vollamortisation, BMF-Schreiben vom 19.4.1971 – IV B/2 – S 2170 – 31/1 (BStBl. 1971 I 264) Ertragsteuerliche Behandlung von Leasing-Vertrgen Åber bewegliche WirtschaftsgÅter Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der ErÇrterungen mit den obersten FinanzbehÇrden der Lnder wird zu der Frage der steuerlichen Behandlung von Leasing-Vertrgen Åber bewegliche WirtschaftsgÅter wie folgt Stellung genommen:

I. Allgemeines Der Bundesfinanzhof hat mit Urteil vom 26.1.1970 (BStBl. 1970 II 264) zur steuerlichen Behandlung von sogenannten Finanzierungs-Leasing-Vertrgen Åber bewegliche WirtschaftsgÅter Stellung genommen: Um eine einheitliche Rechtsanwendung durch die Finanzverwaltung zu gewhrleisten, kann bei vor dem 24.4.1970 abgeschlossenen Leasing-Vertrgen aus VereinfachungsgrÅnden von dem wirtschaftlichen Eigentum des LeasingGebers am Leasing-Gut und einer Vermietung oder Verpachtung an den Leasing-Nehmer ausgegangen werden, wenn die Vertragsparteien in der Vergangenheit Åbereinstimmend eine derartige Zurechnung zugrunde gelegt haben und auch in Zukunft daran festhalten. Das gilt auch, wenn die Vertragslaufzeit Åber den genannten Stichtag hinausreicht (vgl. Schreiben vom 21.7.1970, BStBl. 1970 I 913). FÅr die steuerliche Behandlung von nach dem 23.4.1970 abgeschlossenen Leasing-Vertrgen Åber bewegliche WirtschaftsgÅter sind die folgenden Grundstze zu beachten. Dabei ist als betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer der in den amtlichen AfA-Tabellen angegebene Zeitraum zugrunde zu legen.

II. Begriff und Abgrenzung des Finanzierungs-Leasing-Vertrages bei beweglichen WirtschaftsgÅtern 1. Finanzierungs-Leasing im Sinne dieses Schreibens ist nur dann anzunehmen, wenn a) der Vertrag Åber eine bestimmte Zeit abgeschlossen wird, whrend der Vertrag bei vertragsgemßer ErfÅllung von beiden Vertragsparteien nicht gekÅndigt werden kann (Grundmietzeit), und b) Der Leasing-Nehmer mit den in der Grundmietzeit zu entrichtenden Raten mindestens die Anschaffungs- oder Herstellungskosten sowie alle Nebenkosten einschl. Finanzierungskosten des Leasing-Gebers deckt.

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2. Beim Finanzierungs-Leasing von beweglichen WirtschaftsgÅtern sind im Wesentlichen folgende Vertragstypen festzustellen: a) Leasing-Vertrge ohne Kauf- oder Verlngerungsoption Bei diesem Vertragstyp sind zwei Flle zu unterscheiden: Die Grundmietzeit aa) deckt sich mit der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes, bb) ist geringer als die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes. Der Leasing-Nehmer hat nicht das Recht, nach Ablauf der Grundmietzeit den Leasing-Gegenstand zu erwerben oder den Leasing-Vertrag zu verlngern. b) Leasing-Vertrge mit Kaufoption Der Leasing-Nehmer hat das Recht, nach Ablauf der Grundmietzeit, die regelmßig kÅrzer ist als die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes, den Leasing-Gegenstand zu erwerben. c) Leasing-Vertrge mit Mietverlngerungsoption Der Leasing-Nehmer hat das Recht, nach Ablauf der Grundmietzeit, die regelmßig kÅrzer ist als die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes, das Vertragsverhltnis auf bestimmte Zeit zu verlngern. Leasing-Vertrge ohne Mietverlngerungsoption, bei denen nach Ablauf der Grundmietzeit eine Vertragsverlngerung fÅr den Fall vorgesehen ist, dass der Mietvertrag nicht von einer der Vertragsparteien gekÅndigt wird, sind steuerlich grundstzlich ebenso wenig wie Leasing-Vertrge mit Mietverlngerungsoption zu behandeln. Etwas anderes gilt nur dann, wenn nachgewiesen wird, dass der Leasing-Geber bei Vertrgen Åber gleiche WirtschaftsgÅter innerhalb eines Zeitraumes von neun Zehnteln der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer in einer Vielzahl von Fllen das Vertragsverhltnis auf Grund seines KÅndigungsrechts beendet. d) Vertrge Åber Spezial-Leasing Es handelt sich hierbei um Vertrge Åber Leasing-Gegenstnde, die speziell auf die Verhltnisse des Leasing-Nehmers zugeschnitten und nach Ablauf der Grundmietzeit regelmßig nur noch beim Leasing-Nehmer wirtschaftlich sinnvoll verwendbar sind. Die Vertrge kommen mit oder ohne Optionsklausel vor.

III. Steuerliche Zurechnung des Leasing-Gegenstandes Die Zurechnung des Leasing-Gegenstandes ist von der von den Parteien gewhlten Vertragsgestaltung und deren tatschlicher DurchfÅhrung abhngig.

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Mobilienerlass/Vollamortisation

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Unter WÅrdigung der gesamten Umstnde ist im Einzelfall zu entscheiden, wem der Leasing-Gegenstand steuerlich zuzurechnen ist. Bei den unter II.2 genannten Grundvertragstypen gilt fÅr die Zurechnung das Folgende: 1. Leasing-Vertrge ohne Kauf- oder Verlngerungsoption Bei Leasing-Vertrgen ohne Optionsrecht ist der Leasinggegenstand regelmßig zuzurechnen a) dem Leasing-Geber, wenn die Grundmietzeit mindestens 40 v.H. und hÇchstens 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes betrgt, b) dem Leasing-Nehmer, wenn die Grundmietzeit weniger als 40 v.H. oder mehr als 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer betrgt. 2. Leasing-Vertrge mit Kaufoption Bei Leasing-Vertrgen mit Kaufoption ist der Leasing-Gegenstand regelmßig zuzurechnen a) dem Leasing-Geber, wenn die Grundmietzeit mindestens 40 v.H. und hÇchstens 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes betrgt und der fÅr den Fall der AusÅbung des Optionsrechts vorgesehene Kaufpreis nicht niedriger ist als der unter Anwendung der linearen AfA nach der amtlichen AfA-Tabelle ermittelte Buchwert oder der niedrigere gemeine Wert im Zeitpunkt der Verußerung, b) dem Leasing-Nehmer, aa) wenn die Grundmietzeit weniger als 40 v.H. oder mehr als 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer betrgt oder bb) wenn bei einer Grundmietzeit von mindestens 40 v.H. und hÇchstens 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer der fÅr den Fall der AusÅbung des Optionsrechts vorgesehene Kaufpreis niedriger ist als der unter Anwendung der linearen AfA nach der amtlichen AfA-Tabelle ermittelte Buchwert oder der niedrigere gemeine Wert im Zeitpunkt der Verußerung. Wird die HÇhe des Kaufpreises fÅr den Fall der AusÅbung des Optionsrechts whrend oder nach Ablauf der Grundmietzeit festgelegt oder ver-ndert, so gilt entsprechendes. Die Veranlagungen sind gegebenenfalls zu berichtigen. 3. Leasing-Vertrge mit Mietverlngerungsoption Bei Leasing-Vertrgen mit Mietverlngerungsoption ist der Leasing-Gegenstand regelmßig zuzurechnen a) dem Leasing-Geber, wenn die Grundmietzeit mindestens 40 v.H. und hÇchstens 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes betrgt und die

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Leasingerlasse der Finanzverwaltung

Anschlussmiete so bemessen ist, dass sie den Wertverzehr fÅr den Leasing-Gegenstand deckt, der sich auf der Basis des unter BerÅcksichtigung der linearen Absetzung fÅr Abnutzung nach der amtlichen AfA-Tabelle ermittelten Buchwerts oder des niedrigeren gemeinen Werts und der Restnutzungsdauer lt. AfATabelle ergibt. b) dem Leasing-Nehmer, aa) wenn die Grundmietzeit weniger als 40 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes betrgt oder bb) wenn bei einer Grundmietzeit von mindestens 40 v.H. und hÇchstens 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer die Anschlussmiete so bemessen ist, dass sie den Wertverzehr fÅr den Leasing-Gegenstand nicht deckt, der sich auf der Basis des unter BerÅcksichtigung der linearen AfA nach der amtlichen AfA-Tabelle ermittelten Buchwerts oder des niedrigeren gemeinen Werts und der Restnutzungsdauer lt. AfA-Tabelle ergibt. Wird die HÇhe der Leasing-Raten fÅr den Verlngerungszeitraum whrend oder nach Ablauf der Grundmietzeit festgelegt oder verndert, so gilt entsprechendes. Abschnitt II Nr. 2 Buchstabe c Stze 2 und 3 sind zu beachten. 4. Vertrge Åber Spezial-Leasing Bei Spezial-Leasing-Vertrgen ist der Leasing-Gegenstand regelmßig dem Leasing-Nehmer ohne RÅcksicht auf das Verhltnis von Grundmietzeit und Nutzungsdauer und auf Optionsklauseln zuzurechnen.

IV. Bilanzmßige Darstellung von Leasing-Vertrgen bei Zurechnung des Leasing-Gegenstandes beim Leasing-Geber 1. Beim Leasing-Geber Der Leasing-Geber hat den Leasing-Gegenstand mit seinen Anschaffungs- oder Herstellungskosten zu aktivieren. Die Absetzung fÅr Abnutzung ist nach der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer vorzunehmen. Die Leasing-Raten sind Betriebseinnahmen. 2. Beim Leasing-Nehmer Die Leasing-Raten sind Betriebsausgaben.

V. Bilanzmßige Darstellung von Leasing-Vertrgen bei Zurechnung des Leasing-Gegenstandes beim Leasing-Nehmer 1. Beim Leasing-Nehmer Der Leasing-Nehmer hat den Leasing-Gegenstand mit seinen Anschaffungsoder Herstellungskosten zu aktivieren. Als Anschaffungs- oder Herstellungskosten gelten die Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Leasing-Gebers,

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Mobilienerlass/Teilamortisation

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die der Berechnung der Leasing-Raten zugrunde gelegt worden sind, zuzÅglich etwaiger Anschaffungs- oder Herstellungskosten, die nicht in den Leasing-Raten enthalten sind (vgl. Schreiben vom 5.5.1970 – IV B/2. – S 2170 – 4/70 –). Dem Leasing-Nehmer steht die AfA nach der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes zu. In HÇhe der aktivierten Anschaffungs- oder Herstellungskosten mit Ausnahme der nicht in den Leasing-Raten berÅcksichtigten Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Leasing-Nehmers ist eine Verbindlichkeit gegenÅber dem Leasing-Geber zu passivieren. Die Leasing-Raten sind in einem Zins- und Kostenanteil sowie einen Tilgungsanteil aufzuteilen. Bei der Aufteilung ist zu berÅcksichtigen, dass sich infolge der laufenden Tilgung der Zinsanteil verringert und der Tilgungsanteil entsprechend erhÇht. Der Zins- und Kostenanteil stellt eine sofort abzugsfhige Betriebsausgabe dar, whrend der andere Teil der Leasing-Rate als Tilgung der Kaufpreisschuld erfolgsneutral zu behandeln ist. 2. Beim Leasing-Geber Der Leasing-Geber aktiviert eine Kaufpreisforderung an den Leasing-Nehmer in HÇhe der den Leasing-Raten zugrunde gelegten Anschaffungs- oder Herstellungskosten. Dieser Betrag ist grundstzlich mit der vom Leasing-Nehmer ausgewiesenen Verbindlichkeit identisch. Die Leasing-Raten sind in einen Zins- und Kostenanteil sowie in einen Anteil Tilgung der Kaufpreisforderung aufzuteilen. Wegen der Aufteilung Leasing-Raten und deren steuerlicher Behandlung gelten die AusfÅhrungen unter V. 1. entsprechend. VI. Die vorstehenden Grundstze gelten entsprechend auch fÅr Vertrge mit Leasing-Nehmern, die ihren Gewinn nicht durch Bestandsvergleich ermitteln.

2. Mobilienerlass/Teilamortisation, BMF-Schreiben vom 22.12.1975 – IV B 2 – S 2170 – 161/75 (EStH 1994, Anhang 21 III) Steuerrechtliche Zurechnung des Leasing-Gegenstandes beim Leasing-Geber Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der ErÇrterung mit den obersten FinanzbehÇrden der Lnder hat der Bundesminister der Finanzen zu einem Schreiben des Deutschen Leasing-Verbandes vom 24.7.1975 wie folgt Stellung genommen: 1. Gemeinsames Merkmal der dargestellten Vertragsmodelle ist, dass eine unkÅndbare Grundmietzeit vereinbart wird, die mehr als 40 %, jedoch nicht

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mehr als 90 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes betrgt und dass die Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Leasing-Gebers sowie alle Nebenkosten einschließlich der Finanzierungskosten des Leasing-Gebers in der Grundmietzeit durch die Leasing-Raten nur zum Teil gedeckt werden. Da mithin Finanzierungs-Leasing im Sinne des BdFSchreibens Åber die ertragsteuerrechtliche Behandlung von Leasing-Vertrgen Åber bewegliche WirtschaftsgÅter vom 19.4.1971 (BStBl I 264) nicht vorliegt, ist die Frage, wem der Leasing-Gegenstand zuzurechnen ist, nach den allgemeinen Grundstzen zu entscheiden. 2. Die PrÅfung der Zurechnungsfrage hat Folgendes ergeben:

a) Vertragsmodell mit Andienungsrecht des Leasing-Gebers, jedoch ohne Optionsrecht des Leasing-Nehmers Bei diesem Vertragsmodell hat der Leasing-Geber ein Andienungsrecht. Danach ist der Leasing-Nehmer, sofern ein Verlngerungsvertrag nicht zustande kommt, auf Verlangen des Leasing-Gebers verpflichtet, den Leasing-Gegenstand zu einem Preis zu kaufen, der bereits bei Abschluss des Leasing-Vertrages fest vereinbart wird. Der Leasing-Nehmer hat kein Recht, den Leasing-Gegenstand zu erwerben. Der Leasing-Nehmer trgt bei dieser Vertragsgestaltung das Risiko der Wertminderung, weil er auf Verlangen des Leasing-Gebers den Leasing-Gegenstand auch dann zum vereinbarten Preis kaufen muss, wenn der Wiederbeschaffungspreis fÅr ein gleichwertiges Wirtschaftsgut geringer als der vereinbarte Preis ist. Der Leasing-Geber hat jedoch die Chance der Wertsteigerung, weil er sein Andienungsrecht nicht ausÅben muss, sondern das Wirtschaftsgut zu einem Åber den Andienungspreis liegenden Preis verkaufen kann, wenn ein Åber dem Andienungspreis liegender Preis am Markt erzielt werden kann. Der Leasing-Nehmer kann unter diesen Umstnden nicht als wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasing-Gegenstandes angesehen werden.

b) Vertragsmodell mit Aufteilung des MehrerlÇses Nach Ablauf der Grundmietzeit wird der Leasing-Gegenstand durch den Leasing-Geber verußert. Ist der VerußerungserlÇs niedriger als die Differenz zwischen den Gesamtkosten des Leasing-Gebers und den in der Grundmietzeit entrichteten Leasing-Raten (Restamortisation), so muss der Leasing-Nehmer eine Abschlusszahlung in HÇhe der Differenz zwischen Restamortisation und VerußerungserlÇs zahlen. Ist der VerußerungserlÇs hingegen hÇher als die Restamortisation, so erhlt der Leasing-Geber 25 %, der Leasing-Nehmer 75 % des die Restamortisation Åbersteigenden Teils des VerußerungserlÇses. Durch die Vereinbarung, dass der Leasing-Geber 25 % des die Restamortisation Åbersteigenden Teils des VerußerungserlÇses erhlt, wird bewirkt, dass der Leasing-Geber noch in einem wirtschaftlich ins Gewicht fallenden Umfang an etwaigen Wertsteigerungen des Leasing-Gegenstandes beteiligt ist. Der Leasing-Gegenstand ist daher dem Leasing-Geber zuzurechnen.

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Eine ins Gewicht fallende Beteiligung des Leasing-Gebers an Wertsteigerungen des Leasing-Gegenstandes ist in solchen Fllen dem Leasing-Nehmer zuzurechnen.

c) KÅndbarer Mietvertrag mit Anrechnung des VerußerungserlÇses auf die vom Leasing-Nehmer zu leistende Schlusszahlung Der Leasing-Nehmer kann den Leasing-Vertrag frÅhestens nach Ablauf einer Grundmietzeit, die 40 % der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer betrgt, kÅndigen. Bei KÅndigung ist eine Abschlusszahlung in HÇhe der durch die Leasing-Raten nicht gedeckten Gesamtkosten des Leasing-Gebers zu entrichten. Auf die Abschlusszahlung werden 90 % des vom Leasing-Geber erzielten VerußerungserlÇses angerechnet. Ist der anzurechnende Teil des VerußerungserlÇses zuzÅglich der vom Leasing-Nehmer bis zur Verußerung entrichteten Leasing-Raten niedriger als die Gesamtkosten des Leasinggebers, so muss der Leasing-Nehmer in HÇhe der Differenz eine Abschlusszahlung leisten. Ist jedoch der VerußerungserlÇs hÇher als die Differenz zwischen Gesamtkosten des Leasing-Gebers und den bis zur Verußerung entrichteten Leasing-Raten, so behlt der Leasing-Geber diesen Differenzbetrag in vollem Umfang. Bei diesem Vertragsmodell kommt eine whrend der Mietzeit eingetretene Wertsteigerung in vollem Umfang dem Leasing-Geber zugute. Der Leasing-Geber ist daher nicht nur rechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher EigentÅmer des Leasing-Gegenstandes. Die vorstehenden AusfÅhrungen gelten nur grundstzlich, d.h. nur insoweit, wie besondere Regelungen in Einzelvertrgen nicht zu einer anderen Beurteilung zwingen.

3. Immobilienerlass/Vollamortisation, BMF-Schreiben vom 21.3.1972 – F/IV B 2 – S 2170 – 11/72 (BStBl. 1972 I 188) Ertragsteuerliche Behandlung von Finanzierungs-Leasing-Vertrgen Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der ErÇrterungen mit den obersten FinanzbehÇrden der Lnder wird zu der Frage der ertragsteuerlichen Behandlung von Finanzierungs-Leasing-Vertrgen Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter wie folgt Stellung genommen:

I. Finanzierungs-Leasing-Vertrge 1. Allgemeines a) In meinem Schreiben vom 19.4.1971 – IV B/2 – S 2170 – 31/71 – habe ich unter BerÅcksichtigung des BFH-Urteils vom 26.1.1970 (BStBl. II 264) zur steuerlichen Behandlung von Finanzierungs-Leasing-Vertrgen Åber bewegliche WirtschaftsgÅter Stellung genommen. Die in Abschnitt II dieses Schreibens enthaltenen AusfÅhrungen Åber den Begriff und die Abgrenzung des Finanzie-

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rungs-Leasing-Vertrages bei beweglichen WirtschaftsgÅtern entsprechend fÅr Finanzierungs-Leasing-Vertrge Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter. b) Ebenso wie bei den Finanzierungs-Leasing-Vertrgen Åber bewegliche WirtschaftsgÅter kann bei vor dem 24.4.1970 abgeschlossenen Finanzierungs-Leasing-Vertrgen Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter zur Gewhrleistung einer einheitlichen Rechtsanwendung und aus VereinfachungsgrÅnden von dem wirtschaftlichen Eigentum des Leasing-Gebers am Leasing-Gegenstand, einer Vermietung an den Leasing-Nehmer und von der bisherigen steuerlichen Behandlung ausgegangen werden, wenn die Vertragsparteien in der Vergangenheit Åbereinstimmend eine derartige Zurechnung zugrunde gelegt haben und auch in Zukunft daran festhalten. Das gilt auch, wenn die Vertragslaufzeit Åber den genannten Stichtag hinausreicht. c) FÅr die steuerliche Zurechnung von unbeweglichen WirtschaftsgÅtern bei Finanzierungs-Leasing-Vertrgen, die nach dem 23.4.1970 abgeschlossen wurden, gelten unter BerÅcksichtigung der in Abschnitt III meines Schreibens vom 19.4.1971 aufgestellten Grundstze und des BFH-Urteils vom 18.11.1970 (BStBl. 1971 II 133) Åber Mietkaufvertrge bei unbeweglichen WirtschaftsgÅtern die in Nummer 2 aufgefÅhrten Kriterien. d) Die Grundstze fÅr die Behandlung von unbeweglichen WirtschaftsgÅtern gelten nicht fÅr Betriebsvorrichtungen, auch wenn sie wesentliche Bestandteile eines GrundstÅcks sind (§ 50 Abs. 1 Satz 2 BewG a.F.). Die Zurechnung von Betriebsvorrichtungen, die Gegenstand eines Finanzierungs-Leasing-Vertrages sind, ist vielmehr nach den Grundstzen fÅr die ertragsteuerliche Behandlung von beweglichen WirtschaftsgÅtern zu beurteilen. FÅr die Abgrenzung der Betriebsvorrichtungen von den Gebuden sind die Anweisungen in dem Åbereinstimmenden Lndererlass Åber die Abgrenzung der Betriebsvorrichtungen vom GrundvermÇgen vom 28.3.1960 (BStBl. 1960 II 93) maßgebend. 2. Steuerliche Zurechnung unbeweglicher Leasing-Gegenstnde a) Die Zurechnung des unbeweglichen Leasing-Gegenstandes ist von der von den Parteien gewhlten Vertragsgestaltung und deren tatschlicher DurchfÅhrung abhngig. Unter WÅrdigung der gesamten Umstnde ist im Einzelfall zu entscheiden, wem der Leasing-Gegenstand zuzurechnen ist. Die Zurechnungs-Kriterien sind dabei fÅr Gebude und Grund und Boden getrennt zu prÅfen. b) Bei Finanzierungs-Leasing-Vertrgen ohne Kauf- oder Verlngerungsoption und Finanzierungs-Leasing-Vertrgen mit Mietverlngerungsoption ist der Grund und Boden grundstzlich dem Leasinggeber zuzurechnen, bei Finanzierungs-Leasing-Vertrgen mit Kaufoption dagegen regelmßig dem LeasingNehmer, wenn nach Buchstabe c auch das Gebude dem Leasing-Nehmer zugerechnet wird. FÅr die Zurechnung des Grund und Bodens in Fllen des Spezial-Leasings ist entsprechend zu verfahren. c) FÅr die Zurechnung der Gebude gilt im Einzelnen das Folgende: aa) Ist die Grundmietzeit kÅrzer als 40 v.H. oder lnger als 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Gebudes, so ist das Gebude regelmßig

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dem Leasing-Nehmer zuzurechnen. Wird die Absetzung fÅr Abnutzung des Gebudes nach § 7 Abs. 4 Satz 1 oder 5 EStG bemessen, so gilt als betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer ein Zeitraum von 50 Jahren (gendert durch Nr. 1/15). Hat der Leasing-Nehmer dem Leasing-Geber an dem GrundstÅck, das Gegenstand des Finanzierungs-Leasing-Vertrags ist, ein Erbbaurecht eingerumt und ist der Erbbaurechtszeitraum kÅrzer als die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer des Gebudes, so tritt bei Anwendung des vorstehenden Satzes an die Stelle der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Gebudes der kÅrzere Erbbaurechtszeitraum. bb) Betrgt die Grundmietzeit mindestens 40 v.H. und hÇchstens 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer, so gilt unter BerÅcksichtigung der Stze 2 und 3 des vorstehenden Doppelbuchstabens aa Folgendes: Bei Finanzierungs-Leasing-Vertrgen ohne Kauf- oder Mietverlngerungsoption ist das Gebude regelmßig dem Leasing-Geber zuzurechnen. Bei Finanzierungs-Leasing-Vertrgen mit Kaufoption kann das Gebude regelmßig nur dann dem Leasing-Geber zugerechnet werden, wenn der fÅr den Fall der AusÅbung des Optionsrechtes vorgesehene Gesamtkaufpreis nicht niedriger ist als der unter Anwendung der linearen AfA ermittelte Buchwert des Gebudes zuzÅglich des Buchwertes fÅr den Grund und Boden oder der niedrigere gemeine Wert des GrundstÅcks im Zeitpunkt der Verußerung. Wird die HÇhe des Kaufpreises fÅr den Fall der AusÅbung des Optionsrechts whrend oder nach Ablauf der Grundmietzeit festgelegt oder verndert, so gilt entsprechendes. Die Veranlagungen sind ggf. zu berichtigen. Bei Finanzierungs-Leasing-Vertrgen mit Mietverlngerungsoption kann das Gebude regelmßig nur dann dem Leasing-Geber zugerechnet werden, wenn die Anschlussmiete mehr als 75 v.H. des Mietentgeltes betrgt, das fÅr ein nach Art, Lage und Ausstattung vergleichbares GrundstÅck Åblicherweise gezahlt wird. Wird die HÇhe der Leasing-Raten fÅr den Veranlagungszeitraum whrend oder nach Ablauf der Grundmietzeit festgelegt oder verndert, so gilt entsprechendes. Die Veranlagungen sind ggf. zu berichtigen. Vertrge ohne Mietverlngerungsoption, bei denen nach Ablauf der Grundmietzeit eine Vertragsverlngerung fÅr den Fall vorgehen ist, dass der Mietvertrag nicht von einer der Vertragsparteien gekÅndigt wird, sind steuerlich grundstzlich ebenso wie Finanzierungs-Leasing-Vertrge mit Mietverlngerungsoption zu behandeln. d) Bei Spezial-Leasing-Vertrgen ist das Gebude stets dem Leasing-Nehmer zuzurechnen.

II. Bilanzmßige Darstellung 1. Zurechnung des Leasing-Gegenstandes beim Leasing-Geber a) Darstellung beim Leasing-Geber Der Leasing-Geber hat den Leasing-Gegenstand mit seinen Anschaffungs- oder Herstellungskosten zu aktivieren. Die Leasing-Raten sind Betriebseinnahmen.

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b) Darstellung beim Leasing-Nehmer Die Leasing-Raten sind grundstzlich Betriebsausgaben. 2. Zurechnung des Leasing-Gegenstandes beim Leasing-Nehmer a) Bilanzierung beim Leasing-Nehmer Der Leasing-Nehmer hat den Leasing-Gegenstand mit seinen Anschaffungsoder Herstellungskosten zu aktivieren. Als Anschaffungs- oder Herstellungskosten gelten die Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Leasing-Gebers, die der Berechnung der Leasing-Raten zugrunde gelegt worden sind, zuzÅglich etwaiger Anschaffungs- oder Herstellungskosten, die nicht in den Leasing-Raten enthalten sind (vgl. Schreiben vom 5.5.1970 – IV B/2 – S 2170 – 4/70). In HÇhe der aktivierten Anschaffungs- oder Herstellungskosten mit Ausnahme der nicht in den Leasing-Raten berÅcksichtigten Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Leasing-Nehmers ist eine Verbindlichkeit gegenÅber dem Leasing-Geber zu passivieren. Die Leasing-Raten sind in einen Zins- und Kostenanteil sowie einen Tilgungsanteil aufzuteilen. Bei der Aufteilung ist zu berÅcksichtigen, dass sich infolge der laufenden Tilgung der Zinsanteil verringert und der Tilgungsanteil entsprechend erhÇht. Der Zins- und Kostenanteil stellt sofort abzugsfhige Betriebsausgabe dar, whrend der andere Teil der Leasing-Rate als Tilgung der Kaufpreisschuld erfolgsneutral zu behandeln ist. b) Bilanzierung beim Leasing-Geber Der Leasing-Geber aktiviert eine Kaufpreisforderung an den Leasing-Nehmer in HÇhe der den Leasing-Raten zugrunde gelegten Anschaffungs- oder Herstellungskosten. Dieser Betrag ist grundstzlich mit der vom Leasing-Nehmer ausgewiesenen Verbindlichkeit identisch. Die Leasing-Raten sind in einen Zins- und Kostenanteil sowie in einen Anteil Tilgung der Kaufpreisforderung aufzuteilen. Wegen der Aufteilung der LeasingRaten und deren steuerlicher Behandlung gelten die AusfÅhrungen unter a entsprechend.

III. Andere Vertrge ErfÅllen Vertrge Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter nicht die Merkmale, die als Voraussetzung fÅr den Begriff des Finanzierungs-Leasings in Abschnitt II meines Schreibens vom 19.4.1971 aufgefÅhrt sind, so ist nach allgemeinen Grundstzen, insbesondere auch nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundstzen Åber Mietkaufvertrge zu entscheiden, wem der Leasing- oder Mietgegenstand zuzurechnen ist (vgl. hierzu insbesondere BFH-Urteile vom 5.11.1957 – BStBl. 1957 III 445 –, 25.10.1963 – BStBl. 1964 III 44 –, 2.8.1966 – BStBl. 1967 III 63 – und 18.11.1970 – BStBl. 1971 II 133).

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Immobilienerlass/Teilamortisation

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4. Immobilienerlass/Teilamortisation, BMF-Schreiben vom 23.12.1991 – IV B 2 – S 2170 – 115/91 (BStBl. 1992 I 13) Ertragsteuerliche Behandlung von Teilamortisations-Leasing-Vertrgen Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter In meinem Schreiben vom 21.3.1972 (BStBl. I 188) habe ich zur ertragsteuerlichen Behandlung von Finanzierungs-Leasing-Vertrgen Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter Stellung genommen. Dabei ist unter Finanzierungs-Leasing das Vollamortisations-Leasing verstanden worden. Zu der Frage der ertragsteuerlichen Behandlung von Teilamortisations-Leasing-Vertrgen Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter wird unter Bezugnahme auf das Ergebnis der ErÇrterung mit den obersten FinanzbehÇrden der Lnder wie folgt Stellung genommen:

I. Begriff und Abgrenzung des Teilamortisations-Leasing-Vertrages bei unbeweglichen WirtschaftsgÅtern 1. Teilamortisations-Leasing im Sinne dieses Schreibens ist nur dann anzunehmen, wenn a) der Vertrag Åber eine bestimmte Zeit abgeschlossen wird, whrend der er bei vertragsgemßer ErfÅllung von beiden Vertragsparteien nur aus wichtigem Grund gekÅndigt werden kann (Grundmietzeit), und b) Der Leasing-Nehmer mit den in der Grundmietzeit zu entrichtenden Raten die Anschaffungs- oder Herstellungskosten sowie alle Nebenkosten einschließlich der Finanzierungskosten des Leasing-Gebers nur zum Teil deckt. 2. Wegen der mÇglichen Vertragstypen weise ich auf Abschnitt II Ziffer 2 meines Schreibens vom 19.4.1971 (BStBl. I 264) hin. Die dortigen AusfÅhrungen gelten beim Teilamortisations-Leasing von unbeweglichen WirtschaftsgÅtern entsprechend.

II. Steuerrechtliche Zurechnung des Leasing-Gegenstandes 1. Die Zurechnung des unbeweglichen Leasing-Gegenstandes hngt von der Vertragsgestaltung und deren tatschlicher DurchfÅhrung ab. Unter WÅrdigung der gesamten Umstnde ist im Einzelfall zu entscheiden, wem der Leasing-Gegenstand zuzurechnen ist. Dabei ist zwischen Gebude sowie Grund und Boden zu unterscheiden. 2. FÅr die Zurechnung der Gebude gilt im Einzelnen Folgendes: a) Der Leasing-Gegenstand ist – vorbehaltlich der nachfolgenden AusfÅhrungen – grundstzlich dem Leasing-Geber zuzurechnen. b) Der Leasing-Gegenstand ist in den nachfolgenden Fllen ausnahmsweise dem Leasing-Nehmer zuzurechnen. 1137

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Leasingerlasse der Finanzverwaltung

aa) Vertrge Åber Spezial-Leasing Bei Spezial-Leasing-Vertrgen ist der Leasing-Gegenstand regelmßig dem Leasing-Nehmer ohne RÅcksicht auf das Verhltnis von Grundmietzeit und Nutzungsdauer und auf etwaige Optionsklauseln zuzurechnen. bb) Vertrge mit Kaufoption Bei Leasing-Vertrgen mit Kaufoption ist der Leasing-Gegenstand regelmßig dem Leasing-Nehmer zuzurechnen, wenn die Grundmietzeit mehr als 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer betrgt oder der vorgesehene Kaufpreis geringer ist als der Restbuchwert des Leasing-Gegenstandes unter BerÅcksichtigung der AfA gemß § 7 Abs. 4 EStG nach Ablauf der Grundmietzeit. Die betriebsgewÇhnliche Nutzungsdauer berechnet sich nach der Zeitspanne, fÅr die AfA nach § 7 Abs. 4 Satz 1 EStG vorzunehmen ist, in den Fllen des § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG nach der tatschlichen Nutzungsdauer. cc) Vertrge mit Mietverlngerungsoption Bei Leasing-Vertrgen mit Mietverlngerungsoption ist der Leasing-Gegenstand regelmßig dem Leasing-Nehmer zuzurechnen, wenn die Grundmietzeit mehr als 90 v.H. der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer des Leasing-Gegenstandes betrgt oder die Anschlussmiete nicht mindestens 75 v.H. des Mietentgelts betrgt, das fÅr ein nach Art, Lage und Ausstattung vergleichbares GrundstÅck Åblicherweise gezahlt wird. Wegen der Berechnung der betriebsgewÇhnlichen Nutzungsdauer vgl. unter Tz. 9. dd) Vertrge mit Kauf- oder Mietverlngerungsoption und besonderen Verpflichtungen Der Leasing-Gegenstand ist bei Vertrgen mit Kauf- oder Mietverlngerungsoption dem Leasing-Nehmer stets zuzurechnen, wenn ihm eine der nachfolgenden Verpflichtungen auferlegt wird: Der Leasing-Nehmer trgt die Gefahr des zuflligen ganzen oder teilweisen Untergangs des Leasing-Gegenstandes. Die Leistungspflicht aus dem Mietvertrag mindert sich in diesen Fllen nicht. Der Leasing-Nehmer ist bei ganzer oder teilweiser ZerstÇrung des Leasing-Gegenstandes, die nicht von ihm zu vertreten ist, dennoch auf Verlangen des Leasing-Gebers zur Wiederherstellung bzw. zum Wiederaufbau auf seine Kosten verpflichtet oder die Leistungspflicht aus dem Mietvertrag mindert sich trotz der ZerstÇrung nicht. FÅr den Leasing-Nehmer mindert sich die Leistungspflicht aus dem Mietvertrag nicht, wenn die Nutzung des Leasing-Gegenstandes aufgrund eines nicht von ihm zu vertretenden Umstands ausgeschlossen ist. Der Leasing-Nehmer hat dem Leasing-Geber die bisher nicht gedeckten Kosten ggf. auch einschließlich einer PauschalgebÅhr zur Abgeltung von Verwaltungskosten zu erstatten, wenn es zu einer vorzeitigen Vertragsbeendigung kommt, die der Leasing-Nehmer nicht zu vertreten hat.

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Forfaitierung/Behandlung in der Bilanz und bei der Gewerbesteuer

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Der Leasing-Nehmer stellt den Leasing-Geber von smtlichen AnsprÅchen Dritter frei, die diese hinsichtlich des Leasing-Gegenstandes gegenÅber dem Leasing-Geber geltend machen, es sei denn, das der Anspruch des Dritten von dem Leasing-Nehmer verursacht worden ist. Der Leasing-Nehmer als EigentÅmer des Grund und Bodens, auf dem der Leasing-Geber als Erbbauberechtigter den Leasing-Gegenstand errichtet, ist aufgrund des Erbbaurechtsvertrags unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gezwungen, den Leasing-Gegenstand nach Ablauf der Grundmietzeit zu erwerben. Der Grund und Boden ist grundstzlich demjenigen zuzurechnen, dem nach den AusfÅhrungen unter Tz. 6 bis 17 das Gebude zugerechnet wird.

III. Bilanzmßige Darstellung Die bilanzmßige Darstellung erfolgt nach den Grundstzen unter Abschnitt II meines Schreibens vom 21.3.1972 (BStBl. I 188).

IV. bergangsregelung Soweit die vorstehend aufgefÅhrten Grundstze zu einer nderung der bisherigen Verwaltungspraxis fÅr die Zurechnung des Leasing-Gegenstandes bei Teilamortisations-Leasing-Vertrgen Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter fÅhren, sind sie nur auf Leasing-Vertrge anzuwenden, die nach dem 31.1.1992 abgeschlossen werden.

5. Forfaitierung/Behandlung in der Bilanz und bei der Gewerbesteuer, BMF-Schreiben vom 9.1.1996 – IV B 2 – S 2170 – 135/95 (BStBl. 1996 I 9) Forfaitiert der Leasing-Geber kÅnftige Forderungen auf Leasing-Raten, die vom Leasing-Nehmer zu entrichten sind, oder forfaitiert er den kÅnftigen Anspruch auf den ErlÇs aus der nach Ablauf der Grundmietzeit anstehenden Verwertung des Leasing-Gegenstandes an eine Bank, so dies nach dem Ergebnis einer ErÇrterung mit den obersten FinanzbehÇrden der Lnder folgende Auswirkungen:

I. Allgemeine Rechtsfolgen der Forfaitierung einer Forderung Die Abtretung der kÅnftigen Forderungen aus Leasing-Vertrgen liegt in schuldrechtlicher Hinsicht eine Forfaitierung zugrunde. Es handelt sich um einen Kaufvertrag zwischen einem Forderungsverkufer (Forfaitist) und einer Bank oder einem Spezialinstitut als Forderungskufer (Forfaiteur). Aufgrund der Forfaitierung gehen alle Rechte aus der Forderung, aber auch das Risiko der Zahlungsunfhigkeit des Schuldners auf den Forderungskufer Åber. Der Forde-

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rungsverkufer trgt bei einer Forfaitierung lediglich das Risiko des rechtlichen Bestands der Forderung.

II. Zurechnung des Leasing-Gegenstands Die Forfaitierung der kÅnftigen Forderung auf Leasing-Raten beeinflusst die Zurechnung des Leasing-Gegenstandes nicht. Entsprechendes gilt grundstzlich auch dann, wenn der kÅnftige Anspruch auf den ErlÇs aus der Verwertung des Leasing-Gegenstandes nach Ablauf der Grundmietzeit forfaitiert wird.

III. Bilanzierung der ErlÇses 1. bernimmt der Leasing-Geber auch die Haftung fÅr die Zahlungsfhigkeit des Leasing-Nehmers oder verpflichtet er sich zum RÅckkauf der Forderung im Falle der Uneinbringlichkeit, so ist dieser Vorgang als Darlehensgewhrung der Bank an den Leasing-Geber zu beurteilen. Der Leasing-Geber hat die erhaltenen ErlÇse als Darlehensschuld zu passivieren. Dies gilt auch, wenn der Vorgang als Forfaitierung der kÅnftigen Forderungen aus der Verwertung des Leasing-Gegenstandes bezeichnet wird. 2. Steht der Leasing-Geber nur fÅr den rechtlichen Bestand der Forderung und fÅr die Freiheit von Einreden im Zeitpunkt des Verkaufs bzw. bis zum Ablauf der Grundmietzeit ein, so ist diese Forderung forfaitiert und daher wie folgt zu bilanzieren: a) im Falle der Forfaitierung der kÅnftigen Forderung auf Leasing-Raten erhlt der Leasing-Geber von dem Forderungslufer den Betrag der Leasing-Raten als ForfaitierungserlÇs. Wegen seiner Verpflichtung zur NutzungsÅberlassung gegenÅber dem Leasing-Nehmer hat der Leasing-Geber den ForfaitierungserlÇs in einen passiven Rechnungsabgrenzungsposten einzustellen und diesen verteilt auf die restliche Grundmietzeit linear gewinnerhÇhend aufzulÇsen; b) im Falle der Forfaitierung des kÅnftigen Anspruchs auf den ErlÇs aus der Verwertung des Leasing-Gegenstands (Restwertforfaitierung) hat der LeasingGeber den ForfaitierungserlÇs wie eine Anzahlung zu passivieren, und zwar wegen seiner kÅnftigen Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentums an dem Leasing-Gegenstand. Der Passivposten ist verteilt Åber die Zeitspanne bis zum Ablauf der Grundmietzeit linear auf den Wert aufzustocken, der Grundlage fÅr die Festlegung des ForfaitierungserlÇses war. Dies ist grundstzlich der im Leasing-Vertrag vereinbarte Andienungspreis. Nach Ablauf der Grundmietzeit ist der Passivposten gewinnerhÇhend aufzulÇsen.

IV. Gewerbesteuerrechtliche Behandlung Der Passivposten aus der Forfaitierung des Anspruchs auf die Leasing-Raten (vgl. unter III. 2. Buchstabe a) ist nicht als Dauerschuld gemß § 12 Abs. 2 Nr. 1 GewStG zu behandeln. Dagegen handelt es sich bei der unter III. 1. beschriebenen Darlehensgewhrung sowie bei dem Passivposten aus der Restwertforfaitierung fÅr die Verpflichtung zur Verschaffung des Eigen-tums aus dem Lea-

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Immobilien-Leasing/Erweiterte KÅrzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG

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sing-Gegenstand (vgl. unter III. 2 Buchstabe b) um eine Dauerschuld. Das fÅr die Darlehensgewhrung vereinbarte Entgelt sowie der dem jhrlichen Aufstockungsbetrag unter III. 2. Buchstabe b entsprechende Aufwand sind als Entgelt fÅr eine Dauerschuld im Sinne des § 8 Nr. 1 GewStG anzusehen.

6. Immobilien-Leasing/Erweiterte KÅrzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG, BMF-Schreiben vom 30.12.1980 – IV B 7 – G 1425 – 14/80 Erweiterte KÅrzung nach § 9 Nr. 1 GewStG beim Immobilien-Leasing Unternehmen, die auf Grund von Leasing-Vertrgen anderen Personen unbewegliche WirtschaftsgÅter zum Gebrauch Åberlassen, kÇnnen die erweiterte KÅrzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG in Anspruch nehmen, wenn ihre Bettigung fÅr sich betrachtet ihrer Natur nach keinen Gewerbebetrieb darstellt, sondern als VermÇgensverwaltung anzusehen ist. Bei der Beurteilung von sog. Aufspaltungsfllen, in denen sich eine Besitzgesellschaft lediglich mit der GebrauchsÅberlassung des Objekts befasst (Objektgesellschaft), whrend die fÅr das Immobilienleasing erforderlichen sonstigen Ttigkeiten von anderen beteiligungsgemß verbundenen Betriebsgesellschaften vorgenommen werden, bitten wir folgende Auflassung zu vertreten: Die Aufspaltung bestimmter Ttigkeiten auf Dienstleistungsgesellschaften und Objektgesellschaften, bei der sich die Objektgesellschaft der Mithilfe anderer, rechtlich selbstndiger Gesellschaften desselben Konzernkreises bedient, macht die an sich vermÇgensverwaltende Ttigkeit der Objektgesellschaft nicht zu einer gewerblichen Ttigkeit. Bei der Beurteilung der Rechtsfrage wird davon ausgegangen, dass die Vertrge zwischen der Leasing-Gesellschaft (Objektgesellschaft) und dem Leasing-Nehmer so ausgestaltet sind, dass sie Objektgesellschaft wirtschaftliche EigentÅmerin ist. Danach handelt es sich bei dem Vertrag zwischen Objektgesellschaft und Leasing-Nehmer um einem Mietvertrag. Die dadurch begrÅndete vermÇgensverwaltende Ttigkeit der Objektgesellschaft wird durch die Inanspruchnahme Dritter zu GrundstÅcksbeschaffung, Suche eines Mieters, Bauplanung, Finanzierung und BauÅberwachung nicht zu einer gewerblichen Ttigkeit. Dies muss auch dann gelten, wenn die Objektgesellschaft und die Unternehmen, deren Leistungen sie in Anspruch nimmt, konzerngemß verbunden sind (BFHUrt. v. 30.7.1969, BStBl. 1969 II 629).

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Stichwortverzeichnis Die fetten Buchstaben verweisen auf die Kapitel, Anh. auf den Anhang und die Zahlen auf die Randzahlen. Ablaufhemmung I 242 Abmahnung H 19, L 2 f., 6, 8, 16 Abmahnungsrisiko M 114 Abnahmebesttigung F 11 ff. – Form F 24 – Funktion F 12 – unrichtige F 21 – versptete F 31 Abschlussmngel D 154 Abschreibung B 45 ff., 79, 134, 149, 203, E 2, I 176 – planmßige B 302 Absonderungsrecht R 133, S 92, 96 Abstandszahlung B 44, 337 Abtretungskonstruktion A 8, 10, 22, 38, 42, 80, D 39, 85 ff., 118 ff., 164 ff., E 5, F 40 ff., H 30, 34, I 1 ff., J 55 – deliktische AnsprÅche I 69 – Einschrnkungen I 8 – ErstattungsansprÅche I 266 – Lieferverzug I 112 – Prozesskosten I 207 ff. – Rechtsmngelhaftung I 217 – RÅckabwicklung I 12 – Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers I 85 – UnmÇglichkeit I 123 – Unwirksamkeit D 86, I 4 ff. – Verzug I 112 – Weisungsrecht des Leasinggebers I 11 – Wirksamkeit I 3 ff. – Zahlungsklage I 156 ff. Abzahlungsgeschft, verdecktes M 309 Abzinsung K 59, L 45 AGB A 41, D 2 ff. – Aushandeln D 7 ff. – Bestell-AGB des Leasinggebers E5

– Darlegungs- und Beweislast D 14 f. – Drittklauseln D 20 f. – Einbeziehung s. dort – Leasinggeber als Verwender D 41 – des Lieferanten D 39 – Stellen D 5 – unternehmerischer Verkehr D 28 – unvernderte bernahme D 12 – Vorformulieren D 3 – Zustandsklauseln K 10 Aliud-Lieferung M 144 Amortisationsanspruch A 6 ff., 30 ff., 45 ff., I 184; s. auch Restamortisation; Schadensersatz Andienungsrecht A 47, K 15, 124, L 53 Anerkenntnis I 240 ff., M 148, 219 Anfechtungsrecht D 159 f., 166, 168 Angabepflichten, Schuldbeitritt D 58 ff. Anhangangabepflichten B 316 Anpassungsklauseln G 15 ff.; s. auch Preisanpassungsklauseln Anscheinsvollmacht D 78, 81 Anschlussmiete A 28 Antragsfrist D 29 Anzahlung D 134, M 471, N 89 Anzahlungsvereinbarung N 62 Anzeigepflicht C 77, 85, 88, 91, I 264, M 133, Q 25 quivalenzprinzip E 32, 36, 45, I 271, R 151 Arglist D 154, 160 ff., M 20, 286, R 9 Asset Backed Securities S 3 Aufklrungspflicht D 103, 140 – des Leasinggebers D 140 – des Leasingnehmers D 149 – des Lieferanten D 145 Aufrechnungsverbote G 44 Aufwendungsersatz H 25, I 254 Aus- und Einbaukosten I 24 1143

Stichwortverzeichnis Full-Service-Leasing B 25 Gewerbesteuer B 100 nach HGB B 17, 54 Hinzurechnung der Gewerbesteuer B 100100 – nach IFRS B 215 Barwert K 63 – Immobilienleasing B 186, 253, Barwerttest B 107, 167, 172, 263, 317 274 BearbeitungsgebÅhr G 13; s. auch – Initial direct costs B 334 Verzug – kredittypische Risiken B 61 Bedingung D 124 – Laufzeittest B 255 – auflÇsende D 124, M 55, 416 – leasingtypische Risiken B 61 – aufschiebende H 23, N 101 – Leveraged-lease B 185 BefriedigungsverfÅgung L 33 – MehrerlÇsbeteiligung B 23, 26 Beratungspflicht – Mieterdarlehen B 64, 67, 282 – des Leasinggebers D 140 – Mietkauf B 24 – des Leasingnehmers D 144 – Mietvorauszahlungen B 64 – des Lieferanten D 145 – Non-pax-out-Leasing B 11 Beratungsvertrag D 148 – Operate-Leasing B 13 Bereicherungsanspruch I 198 ff., – Outsourcingvertrge B 223 K 32 Bereicherungsregeln nach StÇrung der – Recovery-of-investment-Test B 167 Geschftsgrundlage I 198 ff. – Minderung I 212 – Restwertabsicherung B 26 – Schadensersatz I 214 – RÅckstellungen B 63 Beschdigung des Leasingguts – Sale-and-lease-back B 14 J 23 ff., 31 ff., 38 – Sales-type-lease B 183, 206 Beschaffenheitsgarantie I 60, 105 – Spezialleasing B 15 Bestell-AGB D 45, E 5 – Teil-Service-Leasing B 25 Beweislast D 14, I 30, K 6 ff., 76 – UmlaufvermÇgen B 44 Bilanzierung B 1 – UmsatzerlÇse B 65, 321 – Abschlusskosten B 300, 334 – nach US-GAAP B 151 – Abschreibungen B 134, 137, 149, – Variable Interest Entitites B 193 295, 304 – Vertragsanbahnungskosten B 300, – Anhangangabepflichten B 316 334 – Bonittsrisiko B 61 – Zurechnung beim Leasinggeber – Barwerttest B 172 B 43 – Capital-Lease s. Finanzierungslea– Zurechnung beim Leasingnehmer sing B 49 – Dauerschuldenzinsen B 100 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – nach deutschem Steuerrecht B 5, B3 54 Bindungsfrist D 29, 121 – Direct-Finance-Lease B 184 Bonittsnachweis K 117 – Erstbilanzierung B 296 BonittsprÅfung M 330 – Finanzierungsleasing B 7, 103 Bonittsrisiko E 11, 18, 28, 38, L 34, – Folgebilanzierung B 302 N 87 – Forfaitierung B 102 BÅrgschaft D 53, 71 – Full-pax-out-Leasing B 10 Aushandeln von AGB D 7 ff. Aussonderungsrecht – der Bank S 92 – des Leasinggebers R 24 Austausch des Leasingguts L 25

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Stichwortverzeichnis Capital-Lease B 175 ff.; s. auch Finanzierungsleasing Cross Border Leasing N 9 Culpa in contrahendo s. Verschulden bei Vertragsschluss Darlegungs- und Beweislast G 6, 86, I 209, 264 Dauerschuldzinsen A 17, 59 Direct-Finance-Lease B 184, 210 Doppelstock-Refinanzierung S 2, 82, 84 – Absonderungsrecht der Bank S 96 – Aussonderungsrecht der Bank S 92 – ErfÅllungswahl des Insolvenzverwalters S 104 – Insolvenzfestigkeit S 81, 84, 87 – Verwertungsberechtigung S 102 Drittbenennungsrecht K 91, 115 Drittklausel D 20 Drittschadensliquidation I 94 Drittwiderspruchsklage Q 12 Duldungsvollmacht D 79, 81 Ehegatte, Eintritt in den Leasingvertrag K 47 Eigentumsvorbehalt N 124, 223 – einfacher N 125 – verlngerter N 126 Einbauten K 12 Einbeziehung von AGB E 37 – des Lieferanten D 37 ff., E 39, M 253 Einigungsmngel D 154 Einrede des nicht erfÅllten Vertrages F 20, 35 f., G 47 ff., I 76, 139, M 220; s. auch Leistungsverweigerungsrecht Einsteigemodell D 122 ff., 147, 173, I 205, M 73 Einstweilige VerfÅgung L 32 Einstweiliger Rechtsschutz Q 34 Eintrittsmodell s. Einsteigemodell – umgekehrtes M 73 Eintrittsrecht K 47 ff. – Erbe K 48 Einwendungsdurchgriff M 440

Einwendungsverzicht M 435 Empfangsbesttigung F 13 Empfangsvollmacht des Lieferanten D 84, 86 Erbe, Eintritt in den Leasingvertrag K 47 f. ErfÅllungsgehilfe – des Leasinggebers D 91, 98, 115, 142 ff., F 2, 21; s. auch Verhandlungsgehilfe ErfÅllungsort K 5, M 140 ErfÅllungsortklausel M 36 ErfÅllungsÅbernahme M 57 ErfÅllungsverweigerung M 193, 442 Ermchtigungskonstruktion I 81 ff. – Schadensersatzanspruch I 82 – Umdeutung I 83 Ersatzlieferung I 21, 26, 31 ff., 177, K 133 – Nutzungsersatz M 111, 173 ExistenzgrÅnder als Leasingnehmer D 17 – Verbrauchereigenschaft M 21 f. ExistenzgrÅndung M 21, 278 – Darlegungs- und Beweislast M 291 – mehrfache M 281 – Wertgrenze M 288 Flligkeit G 2 Fehlschlagen der NacherfÅllung I 27 ff. Fernabsatzgeschfte M 501 ff. Feststellungsklage I 168 Finanzierungshilfe A 9, 21, M 275 Finanzierungsleasing A 76 – Abgrenzung zum Operate-Lease A 81 – Bilanzierung A 89 – Herstellerleasing A 78 – Pkw-Leasing A 84 – Teilamortisationsvertrag A 44 – Vollamortisationsvertrag A 37, 43, 90, 95 Finanzierungsleasinginstitute – Aufsicht B 100 ff. – Rechnungslegung B 114 ff., 128 ff.

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Stichwortverzeichnis Firmenfahrzeug als Leasingobjekt N 218 Flotten-Leasing N 12, O 68 FlowTex-Flle S 25, 29 f., 57, 67 ff. Folgebilanzierung B 302, 313 Forderungskauf s. Forfaitierung Forfaitierung B 54; s. auch Refinanzierung – Bilanzierung B 1 ff. – BMF-Schreiben Anh. 5 – Doppelstockmodell s. DoppelstockRefinanzierung – echte S 16 – Forderungssurrogate S 22 – Gestaltungsrechte, AusÅbung S 67 – Haftung des Forfaiteurs S 25 – Haftung des Forfaitisten S 18 – Restwertforfaitierung S 36 – Sale-and-lease-back B 14 – Sicherungseigentum S 40 – steuerrechtliche Behandlung S 32 – unechte S 32 Formunwirksamkeit D 65 Fortfall der Geschftsgrundlage D 111 ff., I 165, 171, 181, 189; s. auch StÇrung der Geschftsgrundlage Fortsetzung des Gebrauchs K 43 ff. Freizeichnung I 65, 101 ff., 223 ff. – grobes Verschulden I 104 – KÇrperschaden I 102 – Schadensersatz statt der Leistung I 106 – Versicherungsschutz I 108 – vertragswesentliche Pflicht I 104 – Verzug I 117 Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers J 47, L 1, O 131, 183, 202 – Abmahnung L 9 – Austausch des Leasingguts L 25 – Beschdigung des Kfz O 131 – Entwendung des Kfz O 131 – KÅndigungsgrund, wichtiger L 5 – Mehrheit von Leasingnehmern L3 – Totalschaden O 139 1146

– Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse L 18 – Versicherungsleistung O 141 ff. – versptete Zahlungen L 16 – vertragswidriger Gebrauch L 6 – ZahlungsrÅckstand L 13 – Zahlungsverzug L 10 Fristloses KÅndigungsrecht des Leasingnehmers H 33, J 40, 43, O 131 – zuflliger Untergang des Leasingguts M 165 Full-Service-Leasing B 25, N 12 Funktionseinbußen, geringfÅgige M 230 Garantie I 60 – selbstndige I 62 – unselbstndige I 64 Garantiepflicht A 30, 45 ff., 49, 58 Gebrauchsentziehung M 233 Gebrauchsverschaffungspflicht A 22 Gebrauchtwagen D 31, E 47, J 42, O 1 ff., 93, 204 Gefahrtragung J 1 ff., M 139 GefahrÅbergang bei Versendung M 139 Genehmigungsfiktion F 7, 10 Gesamtflligstellung M 457 Gesamtschuld M 57, 460 Gesamtschuldner M 274 – Verzug M 453 Geschftsgrundlage I 51, 181 ff.; s. auch StÇrung der Geschftsgrundlage Gestaltungsrecht I 15 Gewhrleistungsausschluss E 18, M 60, 66, 260 – Altvertrge M 105, 270 – nach Mitteilung eines Mangels M 260 – VertragsÅbernahme M 60, 66 Gewhrleistungsfrist M 214 Gewerbesteuer B 91, 100 – Hinzurechnungen B 100, C 3 Haftpflichtversicherung O 157 Haftung des Leasinggebers I 245 ff.

Stichwortverzeichnis Haftungsausschluss s. Gewhrleistungsausschluss Haftungsbegrenzungsklausel I 110 Haftungsfreizeichnungsklausel D 111, 113, I 65 Haltbarkeitsgarantie F 7, I 63 Hndlerleasing s. Herstellerleasing Hardwareleasing P 11 ff. – AGB P 55 – Mangelhaftung P 50 ff. – Pflichten des Leasinggebers P 36 ff. – Pflichten des Leasingnehmers P 39 ff. – Pflichten des Lieferanten P 47 Hauptsacheverfahren L 35 HaustÅrgeschft D 73 Heilung der Nichtigkeit M 357 Herausgabeanspruch A 25 Herstellerleasing A 78, P 6, 53 – Bilanzierung C 13 – direktes A 78 – indirektes A 82, M 88 Hinweispflicht – des Leasinggebers D 140 – des Leasingnehmers D 144 – des Lieferanten D 88 Hinzurechnung bei der Gewerbesteuer B 100 Informationspflichten des Leasinggebers I 228 IFRS B 215 – Finance-Lease-Vertrge B 295, 317, 350 – Immobilienleasing R 76, 128 – Operate-Lease-Vertrge B 13, 214, 234, 284, 290, 293, 328 – Sale-and-lease-back B 14, 354 – Spezialleasing B 15, 35, 41, 272, P 102 – Vertragsanbahnungs- und abschlusskosten Immobilienleasing B 38 ff., 186, 253, 274 f. – Erlasse der Finanzverwaltung Anh. 3, 4, 6 – Insolvenz R 6, 128 f.

Individualsoftware P 62 Individualvertrag D 7 ff. – Einmalbedingungen D 22 – unvernderte bernahme D 12 Informationspflichten, vorvertragliche O 99, M 319 Initial direct costs B 180, 291, 298, 334 Inkongruente Deckung R 17 Insolvenz R 1 ff. – Abschlusszahlung R 59, 71 ff. – Andienungsrecht R 68 – Aussonderungsrecht des Leasinggebers R 24 – Bereicherungsanspruch R 34 – Besitzrecht R 102, 106 – Doppelstock-Refinanzierung Q 104 – ErfÅllungsablehnung R 22, 62, 65, 69, 101 – ErfÅllungswahl R 58, 64, 68 – Forfaitierung R 107 – Immobilienleasing R 6, 128 f. – inkongruente Deckung R 17 – kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen R 86 – Kaufoption R 64 – KÅndigungssperre R 5, 6 – des Leasinggebers R 92 ff. – des Leasingnehmers R 3 – Leasingraten I 3, R 49, 99, 100 – des Lieferanten I 253 ff., R 151; s. auch dort – LÇsungsklauseln R 21, 23 – Masseunzulnglichkeit R 75 – Nutzungsentschdigung R 32, 37, 40 – Refinanzierung R 107 – RÅckgabe des Leasingguts R 24 – RÅcktrittsrecht R 79 – Schadensersatzanspruch des Leasinggebers R 85 – Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers R 140 – Verußerung des Leasingguts R 134 – Verwertungsrecht an den Leasingforderungen R 124

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Stichwortverzeichnis – Verwertungsrecht am Leasinggut R 126 – Verzug R 7, 11 – VorausverfÅgungen R 100, 131 – Wahlrecht des Insolvenzverwalters R 21, 94 Insolvenz des Lieferanten I 253 ff., 270 ff. – Eigenhaftung des Leasinggebers I 256 – RÅcktritt I 253 Insolvenzantrag R 4 Insolvenzantragsverfahren R 11 Instandhaltungspflicht J 51 – Ersatzbeschaffung J 52 Instandsetzungspflicht J 52 Investitionszulagen G 42 Irrtum D 154, 158 IT-Leasing P 1, 4 ff., I 237 – Anpassung der Leistung P 2 – Austauschoption P 37 ff. – Benutzerhandbuch P 37 – Beratung, Lieferant P 47 – Beschaffungsvertrag P 34 – Customizing P 70 – Ergnzungsoption P 28 ff. – Hardwareleasing P 4, 11 ff.; s. auch dort – Herstellerleasing P 6 – Individualsoftware P 62, 101 – Mngelhaftung P 50 ff., 89 ff. – Operating-Leasing P 7 – Parametisierung P 70 – Peripherie P 11 – Probelauf P 82, 97 – Programmiersprache P 111 – Projektleasing P 4, 115 ff.; s. auch dort – Quellcode P 94 – Re-Invest P 25 ff. – RÅgeobliegenheit P 45, 81 – Sale-and-lease-back P 9 – Softwareleasing P 60 ff.; s. auch dort – Spezialleasing P 102 – Standardsoftware P 3, 62, 64 ff – SystemlÇsung P 2 – Teilamortisationsvertrag P 12 ff. 1148

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Trivialsoftware P 61 bernahmebesttigung P 41 Urheberrecht P 73 ff. Versicherung P 43 Vollamortisationsvertrag P 18 ff. Wartung P 57 Wartungs- und Pflegevertrag P 144 ff. – Werkvertrag P 69 – ZweckÅbertragungsgrundsatz P 78 IT-Projektleasing P 115 ff. – nderungsanforderung P 123 – Lastenheft P 118 – Pflichten der Beteiligten P 137 – Pflichtenheft P 118 – Phasen P 120 – Rechtsnatur P 126, 136 ff. – Vertragsgestaltung P 130 ff. – bernahmeklauseln P 140 – Wiedereintrittsklauseln P 140 – Wiederherstellungsklauseln P 143 Jahreszins, effektiver G 62 ff., M 363 – Teilamortisationsvertrag G 68 – Vollamortisationsvertrag G 66 Kaskoversicherung J 11 Kauf, verdeckter M 95 Kaufmnnisches Besttigungsschreiben M 59 Kaufoption A 26, 90, 95, B 10, 21, 161, 244, K 16, 124 f., M 96, 308, 355, P 22, Q 60, R 64, S 39 Kfz-Leasing s. Pkw-Leasing; O 1 ff. Kilometer-Abrechnungsvertrag O 16 ff., 21 ff., 31, 169, M 302 – Beschdigung des Leasingguts O 124 – Chance der Wertsteigerung O 158 – KÅndigung O 124, 131 – Rechtsnatur O 31 ff., 44 ff., 55 ff., 92 ff., 117 ff. – Restwertabrechnung O 170, 172, 180 – Reparaturkosten O 126 ff. – Restwertrisiko O 59 – RÅckgabe O 37, 61 ff.

Stichwortverzeichnis – Schadensersatzanspruch des Leasinggebers O 188 – Schadensfall O 124 – bererlÇs O 165 – Versicherungsleistung O 141, 163 – vorzeitige Beendigung O 183 ff. Kollusion I 131, 136 Kongruenzprinzip D 94 Konkurrentenabmahnung M 44 Koppelungsgeschft J 54 Kostenelementsklausel G 18 ff. Kreditfinanzierte Ratenkufe B 296 Kulanz I 137, M 224 KÅndigung – fristlose s. Fristloses KÅndigungsrecht des Leasinggebers; Fristloses KÅndigungsrecht des Leasingnehmers – GebrauchsÅberlassung an Dritte L 23 – ordentliche s. dort – statt StÇrung der Geschftsgrundlage I 184 ff. KÅndigungssperre R 5 ff. Lastenheft P 118 Laufzeittest B 255 Leasingerlasse der Finanzverwaltung B 31 ff., O 5 – Teilamortisationserlass Anh. 2, 4 – Vollamortisationserlass Anh. 1, 3 Leasingraten – Anpassung G 15, 33, I 212 ff. – Flligkeit G 2 f. LeistungsverfÅgung L 36 Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers I 139 ff. Leistungsvorbehaltsklausel G 18 Leveraged-lease B 185 Lieferant – auslndischer N 108 – als ErfÅllungsgehilfe des Leasinggebers D 98 – mehrere N 60 – als Stellvertreter des Leasinggebers D 76 – als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers D 98

Lieferanten-AGB I 18 ff. Lieferantenbonitt N 193 Lieferverzug s. Verzug LÇsungsklauseln R 21 Mahnkosten L 50, M 479 Mahnpauschale G 10 ff. Mangelbeseitigungsaufwendungen I 23 ff. – Aus- und Einbaukosten I 24 MngelrÅge s. RÅgeobliegenheit Marktpreisrisiken C 139 MehrerlÇs, kÅndigungsbedingter O 207 MehrerlÇsbeteiligung A 54, L 55, O 199 Mehrkilometer O 16, 35 Miete, Abgrenzung zum Leasing A 18 Mieterdarlehen B 64 Mietkauf A 26, 88 Mietvorauszahlungen B 64 Minderung I 74, 166 ff., 197, M 200 Minderwert I 89, 214; O 27, 195 MindestrÅckstand M 464 Mithaftung Dritter D 47, M 448 Montagekosten N 202 Nachbesserung M 118, 170, 183; s. auch NacherfÅllung NacherfÅllung I 19 ff., 139, M 170; s. auch Mngelhaftung – Fehlschlagen I 27 ff., M 135, 203, 436 – versptete I 98 NachschÅssige Rentenbarwertformel K 65 Nettokreditbetrag G 71 NichterfÅllung, teilweise H 19 ff., I 149 Nichtigkeit des Leasingvertrags M 357 Null-Leasing M 301 Nutzungsersatz I 38, 206, 209, M 111 Nutzungsschaden I 89 ff. 1149

Stichwortverzeichnis Objektgesellschaften, Konsolidierung B 72 ff. Operate-Leasing B 13, 108, 204 – Abgrenzung zum Finanzierungsleasing B 19 Offenkundigkeitsprinzip D 77 Ordentliche KÅndigung K 50, O 186 – Abzinsung K 59 – Abzinsungsmethode K 61 – Berechnung, abstrakte K 54 – Berechnung des Amortisationsanspruchs K 50 – Berechnung, konkrete K 55 – ersparte Aufwendungen K 76 – Gewinnanspruch K 71 – Kalkulation K 58 – Rentenbarwertformel, nachschÅssige K 65 – Transparenzerfordernis K 52 – Vertriebskosten K 74 – Verwaltungskosten K 74 Pflegevertrag P 129, 131, 144 ff. – Nutzungsrechte P 155 – Rechtsnatur P 148 – Software P 151 Pflichtenheft P 118 Pkw-Leasing O 1 ff. – Andienungsrecht O 8 – Ausgleichsanspruch O 71 – erlasskonforme Modelle O 5 ff. – GebrauchtwagenerlÇs, Anrechnung O 204 – Kilometer-Abrechnungsvertrag s. dort – KÅndigung, fristlose O 183 – KÅndigungsrecht des Leasingnehmers O 124 – MehrerlÇs, hypothetischer O 205 – MehrerlÇs, kÅndigungsbedingter O 207 – nicht erlasskonforme Modelle O 10 ff. – Reparaturkostenversicherung O 9 – Restwertabrechnung bei vorzeitiger Beendigung O 170 – Restwert, kalkulierter O 188 – Restwertgarantie O 10 1150

– RÅcknahmeverpflichtung des Hndlers O 89 – Schadensersatzanspruch des Leasinggebers O 188 – Totalschaden O 139 – Verbraucherkreditrichtlinien O 39 – Verlust des Pkw O 131 – Vertrag mit Andienungsrecht O 87 – Vertrag mit MehrerlÇsbeteiligung O 199 – Vertragsmodelle O 2 – Verwertung des Pkw O 88, 104 Preisanpassungsklauseln G 15 ff., 24 ff., M 346, 352 Preisgefahr s. GefahrÅbergang Preisvorbehaltsklausel s. Preisanpassungsklauseln Probelauf P 82, 97 Produkthaftpflichtversicherung I 108 f. Produkthaftung N 111 Produkthaftungsgesetz N 111 Produktsicherheitsgesetz N 111 Programmiersprache P 111 Projektleasing s. IT-Projektleasing Quellcode P 94 Quittung F 11 Rechtsmngelhaftung I 217 Recovery-of-investment-Test s. Barwerttest Refinanzierung R 107, S 1 ff.; s. auch Forfaitierung – Asset Backed Securities S 3 – Bestandshaftung S 8, 18 – Doppelstock-Refinanzierung s. dort – indirekte s. Doppelstock-Refinanzierung Re-Invest-Gestaltung P 25 Rentenbarwertformel K 65 Reparaturkostenversicherung O 9 Restamortisation K 50 ff., L 37 ff., 73 ff., Restwert E 27

Stichwortverzeichnis Restwertgarantie, Kfz O 10 ff., 71 ff., 170 ff., 180 RÅckabwicklung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer I 180 ff. RÅckforderungsdurchgriff M 445 RÅckgabe des Leasingguts K 2 ff., 36 ff., O 61 ff. – Ausgleichsanspruch O 81 – ErfÅllungsort K 5 – Fortsetzung des Gebrauchs K 17, 43 – Minderwert O 70 – Nutzungsentschdigung I 172, K 30 – SchlechterfÅllung K 37 – teilweise RÅckgabe K 23 – versptete K 17 ff. – Zustand des Leasingguts K 8 RÅckkaufverpflichtung des Hndlers K 109, O 188 RÅckkaufvertrag, Kfz O 88 RÅcktritt I 74, 170 ff., M 190 – Rechtsfolgen I 78 RÅcktrittsrecht E 3, H 17 f., 24, 27, 31, I 121, 162, 195, 253, K 6, R 21, 79, S 53 RÅgeobliegenheit E 6, F 8, M 120 ff., 236 ff., P 45, 81 – im Leasingvertrag M 126 – in den Verkaufsbedingungen M 121 Sachgefahr s. Gefahrtragung Sachgesamtheiten N 67 Sachverschaffungspflicht E 3 Sachverstndigengutachten K 95, 121 Sachwalterhaftung D 176 ff. Sale-and-finance-lease-back B 354 f. Sale-and-lease-back M 106, N 281 – ALB N 153 – Anwendungsflle N 36 – Immobilienleasing B 190 – Steuerrecht N 281 Sale-and-Mietkauf-back N 3, 290, 293 Sale-and-operate-lease-back B 357 Sales-Type-Lease B 183, 206

Salvatorische Klausel M 36, 250 Schadensersatz I 98, M 206 – des Leasinggebers I 269 – statt der Leistung s. dort – Verletzung von Leben, KÇrper und Gesundheit I 102 Schadensersatz statt der Leistung E 32, H 16, L 57, 89, 91, 122, 214 ff. – Abzinsung L 45 – Berechnung L 37 – Netto-Leasingraten L 44 – Sonderzahlung des Leasingnehmers L 58 – Steuern L 60 – bei Teilamortisationsvertrgen L 53 – Verjhrung L 52 Schadensminderungspflicht bei Verwertung K 87 Scheck- und Wechselprotest L 22 Schiedsgutachten K 104 Schriftform M 331 ff. Schuldbeitritt D 54 ff. Schuldrechtsreform A 5, 20 Sequester, Herausgabe an L 35 Sicherstellung des Leasingguts L 29 Sittenwidrigkeit des Erwerbsvertrages G 85 Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages G 51 ff., 85 – Rechtsfolgen G 81 – RÅckforderungsanspruch G 83 – subjektive Voraussetzungen G 75 Softwareleasing P 69 ff. – Application Service Providing P 113 – Individualsoftware P 101 ff. – Pflichten des Leasinggebers P 77 ff. – Pflichten des Leasingnehmers P 80 ff. – Pflichten des Lieferanten P 87 – Rechtsmangelhaftung P 89 – Sachmangelhaftung P 92 – Software as a Service P 113 – Standardsoftware P 66 ff. – Urheberrecht P 73 Sondervereinbarungen D 106 ff., 150

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Stichwortverzeichnis Sonderzahlung H 18, J 37, L 58, O 135, 147, L 58, P 40 Spezialleasing B 15, 41, 272, P 102 Standardsoftware P 66 ff. Steuern – Abwlzung auf Leasingnehmer G 38 f. StÇrung der Geschftsgrundlage D 111, 156, H 14, I 51, 198 ff., M 367, 447 Subleasing Q 42 Subsidire Eigenhaftung des Leasinggebers I 245 ff. Substanzwertrechnung B 79 f., 93 ff. Subventionen G 42 Teilabnahme N 63 Teilamortisationserlass A 29 – Åber bewegliche WirtschaftsgÅter Anh. 2 – Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter Anh. 4 Teilamortisationsvertrag A 29 ff. Teillieferung F 36 Teilweise NichterfÅllung H 19 ff., I 149 Teilzahlung M 459 Textform M 325, 375 Transparenzgebot A 52 ff., 63 ff., D 33, I 70, 105, 115, 249, 252, J 16, K 52 ff. berraschende Klausel G 34, I 250 Umsatzsteuer K 21, 122, L 60 UnmÇglichkeit H 6 ff. – anfngliche H 8 ff. – faktische H 12 – nachtrgliche H 11 ff. – Rechtsfolgen H 14 – VertretenmÅssen H 12 – wirtschaftliche H 12 Uniformmethode G 62 ff. Untergang des Leasingguts K 24 Unternehmer M 18 Unternehmensteuerreform 2008 B 96, C 3 1152

Urheberrecht P 73 ff. – ZweckÅbertragungsgrundsatz P 78 Variable Interest Entities B 193 Verbraucherdarlehen M 269 ff. Verbraucherleasing M 1 ff. – BGB-Gesellschaft M 11 – Eintrittsmodell M 54 – ExistenzgrÅnder M 21 – formularmßige Besttigung M 18 – GeschftsfÅhrer M 14 – Vertragsparteien M 3 VerbrauchsgÅterkauf M 45 Verbundener Vertrag M 412 ff. Verfallklausel L 27 Verhandlungshilfe D 91 ff., 98 ff., 173 ff. – Erklrungen des Lieferanten D 102 – Sondervereinbarungen D 106 – berlassen von Formularen D 100 Verjhrung I 133, 231 ff., K 123, M 146, 214, L 52 – Ablaufhemmung I 242 – Anerkenntnis I 240 Verkaufsbedingungen M 121, 246 Vermieterpfandrecht N 214 Versumnisurteil I 132, K 76, 79 – unechtes K 79 Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse L 18 ff. Verschleiß M 42, O 66 Verschulden bei Vertragsschluss D 138, 151, I 105, M 212 Versicherung I 108; s. auch Freizeichnung – fÅr fremde Rechnung J 12, O 158, 163, P 43 Versicherungskosten, Abwlzung auf Leasingnehmer M 189 Versicherungspflicht J 10 ff. – Abtretung von ErsatzansprÅchen J 29 – Anrechnungspflicht J 14 – Beschdigung des Leasingguts J 31, 38 – Ersatzbeschaffung J 20

Stichwortverzeichnis – KÅndigungsrecht des Leasinggebers J 41 ff. – KÅndigungsrecht des Leasingnehmers J 19 – Mehrwertsteuerrecht J 22 – Reparatur J 20 – Schadensersatzanspruch J 24 ff. – Sonderzahlung J 34 – Transparenzgebot J 16 – Vollamortisation J 18, 34 – ZerstÇrung des Leasingguts J 23, 31 – Zweckbindung J 15 Versicherungsleistung, Kfz O 141 ff. Versptungsschaden I 98, M 227 Vertrag sui generis A 7 Vertragsabschluss D 1, F 40 Vertragsabschlusskosten B 180, 214, K 74 Vertragsgestaltung A 63, D 167, I 115, 219 Vertragslaufzeit B 160, 163, M 462 VertragsÅbernahme D 66, 127, M 60 Vertriebskosten K 74 Verwaltungskosten K 74 Verwertung des Leasingguts K 84 ff. – Amortisationspflicht K 94, 118 – Andienungsrecht K 124 – Benennungsrecht K 89, 117 – Eintrittsrecht des Leasingnehmers K 88 – Frist K 90 – kÅndbarer Teilamortisationsvertrag K 134 – MehrerlÇs K 132 – MindererlÇs K 121 – optimale Verwertung K 86 – Schadensminderungspflicht K 87 – Schiedsgutachten K 95 – Selbstbenennungsrecht K 117 Verwertung des Kfz O 85 VerwertungserlÇs K 98, L 47 Verwertungsfrist K 90 – Weitervermietung K 100 Verzug H 32 ff., I 112, K 36, L 10 ff., M 449 Verzugspauschale G 6 ff. – Nachweispflicht G 6

– Vorbehalt eines geringeren Schadens G 9 Verzugszinsen G 4 f., L 51, M 454 Vollamortisationserlass – Åber bewegliche WirtschaftsgÅter Anh. 1 – Åber unbewegliche WirtschaftsgÅter Anh. 3 Vollamortisationsvertrag A 24, 43, 95, G 55, 66, I 37, L 43, M 299 Vollmachtsbeschrnkung D 84 Vollstreckungsschutz Q 81 Vorauszahlung D 134, N 89 Vorauszahlungspflicht G 14 Vorenthalten des Leasingguts K 18 ff.; s. auch RÅckgabe, versptete Vorflligkeitsentschdigung K 81, M 295, L 46 Wartung P 144 ff. Wartungsvertrag J 53 ff., L 8, P 57, 150 – Rechtsnatur P 148 Wechselprotest als KÅndigungsgrund L 22 Weisungsrecht des Leasinggebers I 11 Weiterfressender Schaden I 66 f. Weitervermietung K 36, 80, 100 Wesentliche Vertragspflicht I 104 Werkvertrag I 236 Wertersatz M 117, 404 Wertminderungsrisiko A 33, 46, 55, I 176 Widerruf – Belehrung s. Widerrufsbelehrung – Bezeichnung M 377 – durch Dritte M 379 – Fernabsatzgeschft M 501 – Form M 375 – Frist M 380 Widerrufsbelehrung M 387 – fehlerhafte M 404 – qualifizierte M 429 – unterbliebene M 406 Widerrufsrecht D 132, M 368

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Stichwortverzeichnis – – – – – – – Zahlungsfrist M 476 – Zahlungsverweigerung I 156; s. auch – ZurÅckbehaltungsrecht; Einrede – des nicht erfÅllten Vertrages – Zahlungsverzug s. Verzug – ZerstÇrung des Leasingguts J 23, 31 – Zinsnderungsklausel G 28 f. Zinsberechnung M 454 Zinseszinsberechnung M 456 – Zinsschrankenregelung B 96 ff. – ZubehÇr K 13 – ZubehÇrhaftung N 208 Zugang R 14, 25 – Zurechnungsgrundstze B 30 – ZurÅckbehaltungsrecht I 17, 59, – 155, M 230, 336 – Zusicherung I 60 Zustandsklauseln K 10 – Zwangsversteigerung Q 12, 22, 69, – 80 – Zwangsverwaltung Q 71, 80 – Zwangsvollstreckung Q 1 – in abgetretene Rechte Q 62 – Wirtschaftliches Eigentum A 15, B 30 ff., 63 ff. – beim Leasinggeber B 63 ff. – beim Leasingnehmer B 68 ff. – s. auch Zurechnung Wissenszurechnung D 90 ff.

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in das Andienungsrecht Q 83 Anzeigepflichtverletzung Q 25 Bereicherungsanspruch Q 22 bewegliche Sachen Q 3, 64, 75 Drittwiderspruchsklage Q 12 einstweiliger Rechtsschutz Q 34 Herausgabetitel Q 33 Immobilien Q 11, 68, 74 Interventionskosten Q 18 gegen den Leasinggeber Q 63 gegen den Leasingnehmer Q 2 in den MehrerlÇs Q 46 f. Mitwirkungspflichten des Leasingnehmers Q 7 in das Nutzungsrecht Q 36 in das Optionsrecht Q 48 f. Pfndbarkeit des Nutzungsrechts Q 38 in den Restwertanspruch Q 46 f. RÅckauflassung Q 55 in den RÅckgabeanspruch Q 72 SchadensersatzansprÅche gegen den Vollstreckungsglubiger Q 31 f. Subleasing Q 42 in den Zahlungsanspruch Q 75 Zahlungstitel Q 33 Zwangsversteigerung Q 69 Zwangsverwaltung Q 71