Der gesetzliche Vertragseintritt [1 ed.] 9783428558643, 9783428158645

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 504

Der gesetzliche Vertragseintritt Von

Yi-Wen Chang

Duncker & Humblot · Berlin

YI-WEN CHANG

Der gesetzliche Vertragseintritt

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 504

Der gesetzliche Vertragseintritt

Von

Yi-Wen Chang

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahr 2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 19 Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15864-5 (Print) ISBN 978-3-428-55864-3 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2019 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Als Erstes gebührt mein Dank meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Martin Franzen. Seine großzügige Unterstützung und wissenschaftliche Betreuung waren für diese Arbeit und für mein Promotionsstudium in Deutschland unverzichtbar. Herrn Prof. Dr. Andreas Spickhoff danke ich für sein außerordentlich schnell erstattetes Zweitgutachten und seine wertvollen Hinweise. Mein ganz besonderer Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Chung-Wu Chen, Herrn Prof. Dr. Sheng-Lin Jan, Herrn Prof. Dr. Chung-Jau Wu und Herrn Prof. Dr. Yu-Hung Yen, die mein Studium immer mit Anregungen begleitet haben. Darüber hinaus bedanke ich mich sehr herzlich bei Lisa Buziek für das Korrekturlesen der Arbeit. Großen Dank schulde ich schließlich meinen Eltern. Ohne ihre liebevolle Unterstützung und Ermutigung wäre diese Arbeit nicht zustande gekommen. Taipeh, im Oktober 2019

Yi-Wen Chang

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Die zwei Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1. Die Bestimmungen zwischen den Mit- und Wohnungseigentümern im taiwanischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. Das Widerspruchsrecht bei Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II. Problemstellung und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Rahmen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Die Vertragsübertragung im Sinne des § 651e BGB . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Die Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Die Einwendungserstreckung im Sinne des § 986 Abs. 2 BGB . . . . . . . 24 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Erster Teil

Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 26

§ 2 Die Verdinglichung als verfehlter Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 A. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Der Dualismus der subjektiven Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 II. Verdinglichung obligatorischer Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Der Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Die Verabsolutierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Das ungeklärte Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 B. Die Durchbrechung der Relativität des Vertragsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . 30 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 § 3 Die verfassungsrechtliche Bedeutung des gesetzlichen Vertragseintritts . . . . . . . . . 31 A. Grundrechtsbindung im Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Die dreipolige grundrechtliche Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

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Inhaltsverzeichnis I. Die berührten Grundrechte des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Die Privatautonomie des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Das Eigentum des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Der Eingriff in die Partnerwahlfreiheit der verbleibenden Vertragspartei . . 35 III. Die Vertragsbindung an den Veräußerer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 A. Der Gesetzesvorbehalt und das Numerus-clausus-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I. Das Numerus-clausus-Prinzip gegenüber der Rechtsprechung . . . . . . . . . . 40 II. Das Numerus-clausus-Prinzip gegenüber den Vertragsparteien . . . . . . . . . 40 B. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Der gemeinsame Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Das besondere Kontinuitätsinteresse der verbleibenden Vertragspartei . 41 2. Das Erwerberinteresse am Vertragseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Der Erwerberschutz insbesondere beim § 95 VVG . . . . . . . . . . . . . . 42 b) Untauglichkeit für den Erwerberschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 c) Die Opt-out-Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 II. Die Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Die Weiterhaftung des Veräußerers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Die Opt-out-Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Der autonomieorientierte Rechtspaternalismus . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Das Widerspruchsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) Die Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. Die Informationsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Zweiter Teil

Das besondere Interesse an Vertragskontinuität 53

§ 5 Das Kontinuitätsinteresse bei Miet- bzw. Überlassungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . 53 A. Der sozialrechtliche Schutz des Lebensmittelpunkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 I. Wohnung als Lebensmittelpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 II. Kritik am Wohnungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Der nicht begrenzte Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Inhaltsverzeichnis

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2. Entstehungsgeschichte der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 B. Der Kontinuitätsschutz der Gebrauchsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 I. Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 II. Die mannigfaltigen Mittel zum Schutz der Gebrauchsberechtigung . . . . . . 57 C. Der Bezug zum Überlassungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I. Abgrenzung von Übertragungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 II. Abgrenzung von Gestattungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Keine Anwendung auf den Gestattungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Die Gebrauchsüberlassung und die Gestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 III. Unterscheidung zwischen mietrechtlichen und weiteren Leistungen . . . . . 62 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Beschränkung auf die mietrechtlichen Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Die sog. mietrechtlichen Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 D. Der Bezug zur Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I. Die vorgelagerten Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Singularia non sunt extendenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Bewusster Ausschluss des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Unterscheidung der Schutzwürdigkeit zwischen dem entgeltlichen und dem unentgeltlichen Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 III. Vergleichbare Interessenlage insbesondere bezüglich des Dritterwerbers . 71 1. Das Verhältnis zwischen der Gegenleistung und der Anwendbarkeit des § 566 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Das Erwerberinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 E. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 § 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 A. Schließung der Lücke des Kündigungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Keine zwangsläufige Folge des Kündigungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 II. Der vom Kündigungsschutz unabhängige Anwendungsbereich . . . . . . . . . 76 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 B. Der begrenzte Arbeitnehmerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I. Die Grundlage für den Arbeitnehmerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Die Gewährleistung der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Die soziale Bedeutung des Arbeitsplatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

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Inhaltsverzeichnis II. Der Ausgleich zwischen den Interessen des Arbeitnehmers und jenen des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Der Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Der Wertschöpfungsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. Die Bedeutung der Wertschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 C. Der Bezug auf den persönlichen Anwendungsbereich des § 613a BGB . . . . . . 83 I. Eingliederung in die Arbeitsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Die arbeitnehmerähnliche Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Der Heimarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 D. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 A. Das besondere Kontinuitätsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 I. Der Schutz vor Vereitelung durch Anteilsveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . 88 II. Aufrechterhaltung der kollektiven Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Die kollektive Entscheidungszuständigkeit im Innenverhältnis . . . . . . . 89 2. Das spezielle Bedürfnis nach Kontinuitätsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 B. Der Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 I. Die Verwaltungs- und Benutzungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Der Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Die dinglichen Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Die Entscheidung hinsichtlich der Verwaltung und der Benutzung . 93 2. Die sich aus der Gemeinschaftsregelungen ergebenden Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Die Drittwirkung gegenüber dem Sondernachfolger . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Die Verwaltung bzw. Benutzung durch einen Teilhaber . . . . . . . . . . 95 b) Die Verwaltung bzw. Benutzung durch einen Dritten . . . . . . . . . . . . 95 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II. Die rechtsgeschäftliche Aufhebungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Der vorrangige Schutz der Existenz der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . 97 2. Beispielfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 III. Die Vereinbarung zur Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 IV. Die Lasten- und Kostenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 V. Die Vereinbarung über die Früchte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Die Vereinbarung über die Fruchtziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Inhaltsverzeichnis

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2. Die Vereinbarung über die Fruchtverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 § 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . 105 A. Der Zusammenhang mit dem dinglichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 I. Das sog. sachenrechtliche Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Das vertragliche Begleitschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Der vertragliche Inhalt des dinglichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Die Abhängigkeit vom dinglichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Die Akzessorietät hinsichtlich der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 B. Der Umfang des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Das Verhältnis zum Typenzwang dinglicher Rechte . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Der Typenzwang des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses? . . . . . . 112 II. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Vereinbarung über Nutzungsberechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Vereinbarung über Erhaltungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Errichtungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Erbbaurecht als Sonderfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 4. Lastentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 5. Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 C. Die einzelnen Vorschriften über den Vertragseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Die betreffenden Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Der Anwendungsbereich des § 38 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Anwendbarkeit auf den Kausalvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Der mietähnliche Kausalvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Geschäftseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Anwendbarkeit auf das sachenrechtliche Schuldverhältnis . . . . . . . . . . 122 III. Der Anwendungsbereich des § 1059c Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 123 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 § 9 Zusammenfassung des zweiten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

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Inhaltsverzeichnis Dritter Teil



Das Publizitätsprinzip und das Informationsinteresse des Erwerbers 127

§ 10 Die auf dem Sachenrecht beruhende Grundbucheintragung und die Metamorphose 127 A. Die verbreitete Meinung der Verdinglichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Der vertragliche Inhalt des dinglichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Dauerwohnrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 II. Das Begleitschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 III. Die Gemeinschaftsregelung bei Miteigentum am Grundstück . . . . . . . . . . 130 IV. Die Vereinbarung über die Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . 131 1. Der dingliche Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Die kritische Reflexion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 B. Der Einwand gegen den dinglichen Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 I. Das Unterscheidungskriterium des dinglichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Das unveränderte Rechtsverhältnis zwischen Personen . . . . . . . . . . . . . 134 2. Die Wirkung gegenüber dem jeweiligen Rechtsinhaber . . . . . . . . . . . . 136 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Keine dingliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 III. Keine Anwendbarkeit der §§ 873 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 § 11 Das auf dem Erwerberschutz beruhende Publizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 A. Die Verknüpfung mit dem Erwerberschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Bedeutung des Publizitätsprinzips beim Sukzessionsschutz . . . . . . . . . . . . 141 II. Bedeutung für den gesetzlichen Vertragseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 B. Die offenen Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Die Regelungen im geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Das überbewertete Informationsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 § 12 Vielfältige Informationsmittel unter dem Gesichtspunkt des Erforderlichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 A. Die Bedeutung des Informationsmediums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Verortung im Erforderlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Die taiwanische Verfassungsinterpretation Nr. 349 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. Der legislative Spielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Inhaltsverzeichnis

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B. Die einzelnen Publizitätsmittel im Liegenschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Das zur Verfügung stehende Grundbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 II. Die unverhältnismäßigen Kosten der Grundbucheintragung in Ausnahmefällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 III. Die weiteren Informationsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Der Eintritt in den Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Die Überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Die Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Der Beschluss zwischen den Wohnungseigentümern . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Die Beschluss-Sammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Das Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 IV. Die Informationsmittel ohne ausdrückliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Die systematische Auslegung der Regelungen bezüglich sachenrechtliches Vertragsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Der analoge Anwendungsbereich des § 1010 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Das Eintragungsgebot bei § 1059c BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4. Das Eintragungsgebot bei § 38 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 C. Die Informationsmöglichkeit außerhalb des Liegenschaftsrechts . . . . . . . . . . . 158 I. Das Indiz im Fall der Übertragung eines beschränkt dinglichen Rechts . . . 159 II. Das Indiz bei Eigentumsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 III. Das Indiz bei Anteilerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 IV. Das Indiz bei Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 D. Mangelnde Informationsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 E. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 § 13 Zusammenfassung des dritten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Vierter Teil Schlussfolgerung 166 § 14 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Allgemeiner Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Das besondere Interesse an der Vertragserfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 III. Das Gebot des Erforderlichkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

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Inhaltsverzeichnis Anhang I



Verfassungsinterpretation Nr. 349 (Taiwan) 172 Anhang II



Die englische Übersetzung aus dem taiwanischen Gesetzbuch (Auszug) 174

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

§ 1 Einleitung A. Problemaufriss Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem gesetzlichen Vertragseintritt. Dabei wird ein Dritter als Vertragspartei anstelle einer der bisherigen Parteien kraft Gesetzes einerseits zur Erfüllung der sich aus einem bereits bestehenden Vertrag ergebenden Leistungen verpflichtet und andererseits berechtigt, von dem Gegner die vertraglichen Gegenleistungen zu fordern. Dies geschieht, insbesondere wenn der Gegenstand veräußert wird, auf den sich der Vertrag oder die Forderung bezieht (Vertrags- bzw. Forderungs-„substrat“). Denn die Übereignung der vertraglich geschuldeten Sache (z. B. Wohnraum im Sinne des § 566 BGB) oder der Inhaberwechsel des der Vereinbarung zugrundeliegenden Gegenstands (z. B. Betrieb im Sinne des § 613a BGB) führt gegebenenfalls dazu, dass die kontinuierliche Vertragserfüllung für den Veräußerer nicht mehr möglich bzw. nicht mehr geeignet ist und der Erwerber hingegen in der Lage ist, die Leistungen zu bewirken. Infolgedessen ordnen die einzelnen Vorschriften, die über das gesamte Vertrags- und selbst das Zivilrecht verteilt sind, die Vertragsüberleitung auf den Sondernachfolger an, ohne dass seine Zustimmung hierfür erforderlich ist. Als Beispiele dienen § 566 Abs. 1, § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, nach denen der neue Eigentümer oder Betriebsinhaber anstelle seines Vorgängers in das betreffende Vertragsverhältnis eintritt, soweit der dem Mietvertrag zugrundeliegende Wohnraum oder der dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegende Betrieb veräußert wird. Darüber hinaus werden z. B. §§ 746, 751 S. 1, § 1010 Abs. 1 BGB behandelt. Gemäß diesen wirken die getroffenen Bestimmungen gegenüber den jeweiligen Teilhabern, die den fundamentalen Anteil haben. Trotz des unterschiedlichen Wortlauts ergibt sich dieselbe Rechtsfolge, und zwar dass zum einen der Erwerber als Teilhaber hieran gebunden wird und zum anderen der Veräußerer als Nichtteilhaber hieraus ausscheidet. Es lässt sich bereits konstatieren, dass sich die einschlägigen Regelungen sowohl im Schuldrecht als auch im Sachenrecht finden. Die jeweils geltenden Grundsätze (z. B. Vertragsfreiheit und Numerus-clausus-Prinzip) sind jedoch eindeutig gegeneinander abzugrenzen, weshalb ein Bedürfnis nach einer spezifischen Untersuchung, die sich beispielsweise an den gemeinsamen Voraussetzungen orientiert, geweckt wird.

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§ 1 Einleitung

I. Die zwei Beispielsfälle Anzumerken ist, dass die Erörterung über die Regelungsstruktur nicht deshalb als entbehrlich angesehen wird, weil die Tatbestandsmerkmale jeweils im Gesetz festgelegt werden. Vielmehr sind die fraglichen Vorschriften miteinander in Einklang zu bringen, insbesondere wenn manche Anforderung gegebenenfalls von Verfassungs wegen geboten ist. Als Beispiele angeführt werden hierfür die folgenden zwei gerichtlichen Entscheidungen. 1. Die Bestimmungen zwischen den Mit- und Wohnungseigentümern im taiwanischen Recht Als Erstes geht es um den gesetzlichen Eintritt in die Bestimmungen zwischen den Teilhabern im taiwanischen Recht. Mangels einer kodifizierten Vorschrift wurde 1959 höchstrichterlich anerkannt, dass die Bestimmung zwischen den Teilhabern bezüglich der Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands sowie der Aufhebung der Gemeinschaft ebenfalls gegenüber dem Dritterwerber wirkt.1 Den präjudiziellen Leitsatz erklärte das taiwanische Verfassungsgericht (TW-VerfG) 1994 jedoch für verfassungswidrig,2 soweit der Sondernachfolger die fraglichen Bestimmungen weder kannte noch kennen musste.3 „Denn das schuldrechtliche Rechtsgeschäft richtet sich grundsätzlich gegen die bestimmte Person, das dingliche wirkt aber hingegen gegenüber jedermann, soweit es durch das Publizitätsmittel wahrnehmbar gemacht wird. Erzielt wird der Schutz desjenigen Dritten, der in gutem Glauben ist. Nicht ausgeschlossen wird, dass selbst der obligatorische Vertrag gegenüber dem Dritten wirkt, soweit dieser die Tatsache kannte oder aber jedenfalls kennen musste. Das vorliegende Präjudiz dient zwar der Rechtssicherheit, der Sondernachfolger des Teilhabers ist aber unerwartetem Schaden ausgesetzt, wenn er mangels der Kenntnis und Erkennbarkeit an die getroffenen Bestimmungen gebunden wird. Dies ist folglich mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums im Sinne des Art. 15 TW-GG4 unvereinbar. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die Regelungen über das Rechtsverhältnis zwischen den Wohnungseigentümern unverzüglich festzusetzen.“5

1

TW-Precedent T. S. T. No. 1065 (Sup. Ct., 1959). Anzumerken ist, dass das taiwanische Verfassungsgericht sowohl für die abstrakte Normenkontrolle als auch für die abstrakte Überprüfung des präjudiziellen Leitsatzes, der angesichts seiner faktisch kaum widerruflichen Wirkung mit der kodifizierten Norm vergleichbar ist, zuständig ist, aber nicht für die Prüfung der konkreten gerichtlichen Entscheidungen. 3 TW-Verfassungsinterpretation Nr. 349; siehe die englische Version im Anhang I. 4 Siehe die englische Übersetzung auf der offiziellen Webseite im Anhang II. Die Regelung ist mit Art. 14 S. 1 GG (Deutschland) vergleichbar, die Erbrechtsgarantie wird aber nicht ausdrücklich im TW-GG vorgesehen. 5 TW-Verfassungsinterpretation Nr. 349, Anhang I. 2

§ 1 Einleitung

19

Diese Bindung des Dritterwerbers wurde 2009 letztlich kodifiziert. Im aktuell geltenden § 826-1 Abs. 1 S. 1 TW-BGB wird Folgendes geregelt6: Die von den Miteigentümern einer Immobilie getroffenen Vereinbarungen über die Benutzung, die Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache, die Aufhebung oder die Aufhebungsbeschränkung oder die Beschlüsse gemäß § 820 Abs. 1 TW-BGB wirken gegenüber dem Sondernachfolger, wenn sie ins Grundbuch eingetragen werden. Anschließend ordnet § 826-1 Abs. 2 TW-BGB an7: Die von den Miteigentümern einer beweglichen Sache getroffenen Vereinbarungen oder Beschlüsse über die im vorherigen Absatz erwähnten Angelegenheiten wirken nur dann gegenüber dem Sondernachfolger, wenn dieser den Sachverhalt kannte oder kennen musste. Zugleich wird die Drittwirkung der Bestimmungen zwischen den Wohnungseigentümern im Gesetzbuch vorgeschrieben. Bezüglich des Beschlusses bestimmt § 799-1 Abs. 4 TW-BGB8: Die sich aus der Beschlussfassung ergebenden Rechte und Pflichten zwischen den Wohnungseigentümern binden den Sondernachfolger. Dies gilt auch für die sich aus den sonstigen Vereinbarungen ergebenden Rechte und Pflichten, wenn der Sondernachfolger die vereinbarten Inhalte weder kannte noch kennen musste. Insgesamt lässt sich festhalten, dass im geltenden Recht drei verschiedene Regelungsmodelle vorgesehen sind. Erstens werden die Bestimmungen erst dann mit einer Drittwirkung gegenüber dem Sondernachfolger gestaltet, wenn das Publizitäts- bzw. Eintragungsprinzip erfüllt ist. Zweitens setzt der gesetzliche Vertragseintritt voraus, dass die Bestimmungen dem Erwerber bekannt oder infolge Fahrlässigkeit unbekannt sind (Bösgläubigkeit). Drittens ist für die Bindung an den Dritterwerber keine weitere Voraussetzung erforderlich. Allerdings ist die Drittwirkung nach der Auffassung des TW-VerfG mit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrecht verknüpft, weshalb dem Erwerber­ interesse Rechnung getragen werden muss. Infolgedessen ist das Tatbestandsmerkmal der Bösgläubigkeit von Verfassungs wegen geboten. Die vorliegende Interpretation orientiert sich zwar an den Bestimmungen zwischen den Miteigentümern, die Begründung scheint aber allgemeingültig, da sich jeder Erwerber, der kraft Gesetzes ins fremde Vertragsverhältnis eintritt, mit derselben Gefahr, einen unerwarteten Schaden zu erleiden, konfrontiert sieht. Dies ist jedoch im taiwanischen geltenden Recht eindeutig nicht der Fall. Bei Bestimmungen zwischen den Miteigentümern einer Immobilie wird die Bösgläubigkeit durch die Grundbucheintragung ersetzt. Dieser Offenkundigkeitsprinzip-Modus tritt ebenfalls im Fall „Kauf bricht nicht Miete“ (§ 425 Abs. 1 TW-BGB9) auf. Die Beschlüsse der Wohnungseigentümer 6

Siehe die englische Übersetzung auf der offiziellen Webseite im Anhang II. Siehe die englische Übersetzung auf der offiziellen Webseite im Anhang II. 8 Siehe die englische Übersetzung auf der offiziellen Webseite im Anhang II. 9 Siehe die englische Übersetzung auf der offiziellen Webseite im Anhang II. Die Regelung ist mit § 566 Abs. 1 BGB (Deutschland) vergleichbar, es gibt aber zwei Unterschiede zwischen beiden Vorschriften: Mangels einer § 986 Abs. 2 BGB verwandten Regelung beschränkt sich 7

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§ 1 Einleitung

versammlung selbst bedürfen weder eines Publizitätsmittels noch einer konkreten Erkennbarkeit. Angesichts der unterschiedlichen Konstellationen der Normen stellt sich die Frage, ob die Bösgläubigkeit überhaupt von Verfassungs wegen als unüberwindliche Schranke gesetzt werden kann oder ob dem Gesetzgeber bei einer solchen Bestimmung z. B. bezüglich der Erkennbarkeit oder des Publizitätsprinzips vielmehr eher ein weiter Spielraum zusteht. Die entsprechende Frage stellt sich tatsächlich auch im deutschen Recht, insbesondere wenn es sich um die Bedeutung des Offenkundigkeitsgrundsatzes handelt.10 2. Das Widerspruchsrecht bei Betriebsübergang Im Folgenden wird ein weiteres Beispiel aus dem deutschen und europäischen Recht angeführt. Bereits 1974 ließ das BAG den Arbeitnehmer der Vertragsübernahme widersprechen, weil es mit seinem Recht auf freie Arbeitsplatzwahl im Sinne des Art. 12 GG unvereinbar wäre, wenn er gegenüber demjenigen, den er nicht frei gewählt hat, zur Leistung der Arbeit verpflichtet würde.11 Ohne Widerspruchsrecht stünde eine Verpflichtung zum Vertragseintritt der personalen Würde des Arbeitnehmers entgegen.12 Ähnlich verhält es sich europarechtlich mit Art. 3 Abs. 1 RL 77/187/EWG. Nach der Auffassung des EuGH verpflichtet die Richtlinie den Arbeitnehmer nicht, für einen nicht selbst bestimmten Arbeitgeber zu arbeiten, denn dieser Rechtszwang verstieße ebenfalls gegen seine Wahlfreiheit hinsichtlich seines Arbeitgebers, die selbst in die Grundrechte einzubeziehen ist.13 Die Mitgliedstaaten können mithin z. B. vorsehen, dass der Arbeitsvertrag von den Beteiligten gekündigt werden kann oder zwischen den bisherigen Vertragsparteien bestehen bleibt.14 Diesbezüglich kodifizierte der deutsche Gesetzgeber dieses richterrechtlich entwickelte Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers in § 613a Abs. 6 BGB. Der legislative Grund hierfür liegt vornehmlich in der Würde des Menschen, dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und dem Recht auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 1, 2, 12 GG).15 Dies scheint beim Betriebsübergang zwar mit den Grundrechten des Arbeitnehmers übereinzustimmen, die sonstigen Vorschriften bezüglich des gesetzlichen der Geltungsbereich des § 425 Abs. 1 TW-BGB nicht auf Räume und Grundstücke. Zudem setzt die taiwanische Vorschrift voraus, dass der Mieter im Besitz der Mietsache ist. 10 Hierzu vgl. nur Lieder, Sukzession, S. 681 f.; siehe die Bedeutung des Offenkundigkeitsprinzips für die Metamorphose vom obligatorischen zum dinglichen Vertragsverhältnis unten §10 I. bzw. den Zusammenhang mit dem Erwerberschutz unten im §11 I. 2. 11 Vgl. bereits BAG NJW 1975, 1378. 12 BGH NJW 1975, 1378. 13 Vgl. EuGH NZA 1993, 169 (170). 14 EuGH NZA 1993, 169 (170); so auch EuGH NZA 2002, 265 (268). 15 BT-Drucks 14/7760, S. 20.

§ 1 Einleitung

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Vertragseintritts bleiben aber zweifelhaft, weil sich jede Partei, die im vorliegenden Vertragsverhältnis verbleibt, ohne ihre Mitwirkung einem neuen Vertragspartner gegenübergestellt sieht. Tritt der Dritte zunächst nach einer anderen Regelung als § 613a BGB ins Arbeitsverhältnis ein, lassen die deutschen Rechtsprechungen auf den ersten Blick eine Kontroverse zutage treten. Einerseits verstößt der gesetzliche Übergang der Arbeitsverhältnisse im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 Gesetz über die „Stiftung Oper in Berlin“ nach der Auffassung des BAG auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG, wenn § 613a Abs. 6 BGB keine entsprechende Anwendung findet.16 Andererseits erklärt das VerfG eine gleichartige Vorschrift (§ 3 Abs. 1 des hessischen Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg) für verfassungswidrig, weil dem durch Art. 12 I GG geschützten Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt des selbst gewählten Arbeitgebers mangels einer Ausstiegsmöglichkeit nicht hinreichend Rechnung getragen wird.17 Daraus ergibt sich die Frage, ob und weshalb dem Arbeitnehmer und selbst auch z. B. dem Mieter, dessen Recht auf freie Vertragspartnerwahl gemäß § 566 BGB ebenfalls beeinträchtigt wird, von Verfassung wegen eine Befugnis zur Beendigung zu gewähren ist. II. Problemstellung und Zielsetzung Die grob geschilderten Entwicklungsstränge weisen bereits darauf hin, dass sich die Regelungsstruktur nicht in den im Gesetzbuch vorgeschriebenen Tatbestandsmerkmalen erschöpft. Vielmehr arbeiten das TW-VerfG, das BAG und der EuGH im Hinblick auf die Interessen der Betroffenen jeweils am vorliegenden Fall die weiteren Voraussetzungen für die einzelnen Regelungen heraus. Da diese Begründungen auf einem Grundrecht beruhen und – zumindest prima facie – als allgemeingültig angesehen werden, wird die Frage aufgeworfen, ob diese sich aus den Entscheidungen ergebenden Anforderungen über die jeweils behandelten Normen hinaus aufgrund der vergleichbaren Interessenlage bei sonstigen Vorschriften  – selbst möglicherweise verfassungsrechtlich – relevant sind. Hierfür ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich. Allerdings entwickelt sich in der hinzugezogenen Literatur meist eine Dogmatik der einzelnen Ordnungen. Werden die betroffenen Vorschriften bisweilen zusammengestellt, fokussieren sich diese Untersuchungen größtenteils auf das Vertragsverhältnis, dessen Wirkungsweise von jener im allgemeinen Vertragsrecht abweicht und sich an diejenige im Sachenrecht annähert.18 Eine Systematisierung steht möglicherweise aufgrund der dezentralen Regelungsgefüge noch weitgehend aus. Daher zielt die vorliegende Arbeit darauf ab, einen gemeinsamen Rahmen für den gesetzlichen Vertrags­eintritt zu gestalten.

16

BAG NZA 2006, 848 (851 ff.). BVerfG NZA 2011, 400 (403 f.). 18 Vgl. hierzu unten § 2 I. 2. 17

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§ 1 Einleitung

B. Rahmen der Untersuchung I. Untersuchungsgegenstand Des Weiteren ist der Rahmen der Untersuchung festzulegen. Die verschiedenen Interessenlagen bedürfen unterschiedlicher Regelungsstrukturen. Aus diesem Grund beschäftigt sich die vorliegende Arbeit lediglich mit der vom Vertragsprinzip abweichenden Interessenkonstellation, in der einerseits derjenige, der das Vertragsbzw. Forderungssubstrat vom Veräußerer erwirbt, ohne seine Zustimmung die angeknüpften Rechte und Pflichten hinzunehmen hat und andererseits die verbleibende Vertragspartei kraft Gesetzes einem neuen Vertragspartner gegenübergestellt wird. In dieser Arbeit wird grundsätzlich von „Vertragseintritt“, der z. B. dem Wortlaut der §§ 566, 613a BGB entspricht, gesprochen. Als Synonyme werden vereinzelt Vertragsübernahme und Vertragsübergang gebraucht. Klarzustellen ist aber, dass hier eine Erörterung der Streitfrage, ob eine Norm – wie etwa § 566 BGB – die sukzessive Vertragsübernahme19 oder die originäre Novation eines neuen Vertragsverhältnisses, dessen Inhalt allerdings mit dem bisherigen identisch ist,20 anordnet, nicht beabsichtigt ist.21 Der Grund hierfür besteht darin, dass zwischen den Beteiligten größtenteils dieselbe Interessenkonstellation besteht, weil ein Vertragsverhältnis zwischen dem Mieter und dem neuen Eigentümer jedenfalls entsteht, ohne dass das Einverständnis hiermit erforderlich ist.22 Insoweit verbirgt sich dahinter allein die terminologische Auseinandersetzung.23 Konkret werden zunächst § 566 Abs. 1, § 613a Abs. 1 BGB und § 95 Abs. 1 VVG erfasst, nach denen der Erwerber des Vertragssubstrats in die Rechte und Pflichten aus dem fremden Vertragsverhältnis eintritt. Ferner wird die Wirkungserstreckung im Sinne der §§ 746, 751 S. 1, § 1010 Abs. 1 BGB sowie § 10 Abs. 3 und 4 WEG erfasst, in denen der Sondernachfolger anstelle seines Vorgängers ebenfalls an die getroffenen Bestimmungen gebunden wird.24 Darüber hinaus wird das rechtsgeschäftliche Begleitschuldverhältnis angesprochen, weil seine Wirkung gegenüber den jeweiligen Rechtsinhabern gleichfalls den Parteiwechsel zur Folge hat. Insoweit verhält es sich mit § 2 ErbbauRG und § 33 Abs. 4 WEG nicht anders.

19 Etwa Schmidt-Futterer / Streyl, § 566, Rn. 10 ff.; mwN. MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 23; so auch beim § 38 WEG Staudinger / Spiegelberger (2018), § 38 WEG, Rn. 4. 20 Vgl. nur BGH NZM 2015, 79 (82); NJW 2012, 3032 (3033 f.); so auch beim §§ 746, 751, 1010 BGB Schnorr, Gemeinschaft, S. 313; beim § 38 WEG BeckOK WEG / Munzig, § 38, Rn. 15. 21 Vgl. zur generellen Abgrenzung zwischen der Vertragsübernahme und dem Neu­abschluss nur Klimke, Vertragsübernahme, S. 6 ff.; insbesondere bezüglich § 566 BGB etwa SchmidtFutterer / Streyl, § 566, Rn. 10 ff. 22 Siehe ferner unten § 3 II (die dreipolige Interessenlage zwischen dem Mieter und dem alten sowie neuen Vermieter). 23 So auch Dörner, Relativität, S. 361; Schmidt-Futterer / Streyl, § 566, Rn. 13. 24 Ebenso als „Eintritt“ bezeichnet vgl. Elzer, ZMR 2004, 873.

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II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten Im Weiteren sind andere Rechtsinstitute durch diese spezielle Interessenkonstellation der Betroffenen von dem Untersuchungsgegenstand abzugrenzen. 1. Die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme Vom Rahmen der Untersuchung wird zunächst die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme ausgeschlossen, bei der eine Vertragspartei ebenfalls ausgewechselt wird. Der Grund hierfür besteht darin, dass die freiwillige Vertragsüberleitung im Gegensatz zum hier behandelten Vertragseintritt kraft Gesetzes von allen Seiten völlig mit dem Vertragsprinzip übereinstimmt.25 Aufgeworfen wird in diesem Fall vielmehr vor allem das rechtstechnische Problem, auf welche Weise sich die drei Personen an dem Parteiwechsel beteiligen.26 2. Die Vertragsübertragung im Sinne des § 651e BGB Darüber hinaus ist die Vertragsübertragung im Sinne des § 651e Abs. 1 S. 1 BGB (§ 651b Abs. 1 S. 1 BGB a. F.), nach dem ein Dritter anstelle des (bisherigen) Reisenden in die Rechte und Pflichten aus dem Pauschalreisevertrag eintritt, nicht dem hier diskutierten Themenkreis zugehörig. Hierbei handelt es sich zwar nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter,27 sondern ebenfalls um einen gesetzlichen Vertragsübergang,28 denn der Dritte als Ersatzreisender übernimmt nicht nur die Rechte, sondern auch die Pflichten. Die dogmatische Regelungsstruktur des § 651e BGB stimmt jedoch nicht mit dem hier in Rede stehenden Vertragseintritt kraft Gesetzes überein. Die Vorschrift ähnelt zwar dem Untersuchungsgegenstand insoweit, als dass der Reiseveranstalter, der im ursprünglichen Vertragsverhältnis verbleibt, ohne seine Zustimmung den Parteiwechsel anzunehmen hat, soweit der Ersatzreisende gleichfalls die vertraglichen Reiseerfordernisse erfüllt (§ 651e Abs. 2 BGB). Allerdings wird die Vertragsübertragung nicht an die Veräußerung eines Gegenstands angeknüpft, weil beim Reisevertrag diese materielle Grundlage fehlt. Stattdessen erfolgt die reiserechtliche Vertragsübertragung erst dann, wenn der Dritte hiermit einverstanden ist.29 Auf der anderen 25

Ebenso Coester-Waltjen, JURA 1999, 656; Klimke, Vertragsübernahme, S. 35 f. Vgl. hierzu etwa BGH NJW 1985, 2528 (2530); MüKo BGB / Roth / Kieninger, § 398, Rn. 183 ff.; ausführlich Klimke, Vertragsübernahme, S. 37 ff. 27 So aber Staudinger / Staudinger (2018), § 651b, Rn. 3; MüKo BGB / Tonner, § 651b, Rn. 5; Noltenius, Wechsel, S. 57 ff. 28 Ebenso Petersen, JURA 2018, 250 (251 f.); Erman / Schmid, § 651b, Rn. 1; BeckOK BGB / Geib, § 651b, Rn. 8; Held, BB 1980, 185; Degott, NJW 2017, 259. 29 Staudinger / Staudinger (2018), § 651b, Rn. 5; BeckOK BGB / Geib, § 651b, Rn. 3; dagegen für ein nachträgliches Ablehnungsrecht im Sinne des § 333 BGB Noltenius, Wechsel, S. 83. 26

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§ 1 Einleitung

Seite ist der bisherige Reisende frei, aus dem Vertragsverhältnis auszuscheiden. Die Geltendmachung des „Verlangens“30, das sich unmittelbar auf den Parteiwechsel richtet, stellt eines der Tatbestandsmerkmale des § 651e BGB dar. Im Gegensatz zum hier behandelten Rechtsinstitut wird insoweit dem Vertragsprinzip gefolgt. 3. Die Vormerkung Ausgenommen wird ferner die Vormerkung (§ 883 BGB), die aufgrund ihrer Drittwirkung im Sinne des § 883 Abs. 2 BGB häufig mit dem Untersuchungsgegenstand verglichen wird. Die Vormerkung führt jedoch ausschließlich dazu, dass der Anspruch Dritter gegen die Vormerkungsverpflichteten auf Veräußerung oder sonstige Verfügung wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen wird (§ 275 Abs. 1 BGB). Diese negative Wirkung stellt lediglich einen Grund der rechtlichen Unmöglichkeit dar. Das Risiko der Nichterfüllung bzw. der Unmöglichkeit hat aber jeder Akteur ohnehin selbst einzugehen, weil die Realisierung der vereinbarten Leistung nicht absolut gewährleistet wird. Demgemäß stößt der Dritte allein auf eine Nichterfüllung des autonomen Vertrags, nicht aber auf ein heteronomes Rechts- bzw. Vertragsverhältnis. Seine Privatautonomie bzw. seine Vertragsfreiheit wird folglich nicht eingeschränkt.31 Andererseits bleibt die Gegenpartei des Vormerkungsberechtigten ebenfalls unberührt, da weder der Vertragsgegner noch der Schuldner durch einen Dritten ersetzt werden. 4. Die Einwendungserstreckung im Sinne des § 986 Abs. 2 BGB Schließlich wird die Einwendungserstreckung im Sinne des § 986 Abs. 2 BGB nicht erfasst. Einerseits ist die Vorschrift zwar insofern mit dem gesetzlichen Vertragseintritt vergleichbar, als dem Erwerber die Einwendung kraft heteronomen Gesetzes entgegengesetzt wird. Andererseits steht der Inhaber des (obligatorischen) Rechts zum Besitz jedoch keinem anderen gegenüber, denn der Erwerber wird weder ein Schuldner noch eine Vertragsgegenpartei. Aufgrund der nicht völlig übereinstimmenden Interessenlage ist § 986 Abs. 2 BGB hier nicht zu vertiefen.

30 Vgl. zur Meinungsverschiedenheit zwischen dem Anspruch und dem Gestaltungsrecht nur Hager, RRa 2012, 214. 31 Ähnlich Dörner, Relativität, S. 101.

§ 1 Einleitung

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C. Gang der Untersuchung Durch die oben erwähnten gerichtlichen Entscheidungen wird gezeigt, dass die Gewährleistung der Grundrechte die Tatbestandsmerkmale hervorbringen kann. Der verfassungsrechtliche Ansatzpunkt weicht jedoch vom traditionellen und rein zivilrechtlichen Blickwinkel ab. Zunächst wird die grundlegende Richtungsentscheidung im ersten Teil getroffen. Als Erstes wird im zweiten Paragrafen darauf hingewiesen, dass den bisherigen Untersuchungen, die meist von der Verdinglichung obligatorischer Rechte ausgehen, Bedenken entgegenstehen. Anschließend wird der Zusammenhang mit dem Grundrechtseingriff im dritten Paragrafen ermittelt. Daraus lässt sich feststellen, dass der gesetzlich angeordnete Eintritt in ein fremdes Vertragsverhältnis jedenfalls in die Grundrechte der Beteiligten eingreift, weshalb die einschlägigen Vorschriften einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedürfen. Die hierdurch entstehenden Schranken stellen zugleich die allgemeinen Tatbestandmerkmale der gesetzlichen Vertragsübertragung dar, was im vierten Paragrafen jeweils ausgeführt wird. Eine der notwendigen Voraussetzungen ist eine besondere Schutzwürdigkeit der fortlaufenden Vertragserfüllung. Das spezielle Kontinuitätsinteresse des jeweiligen Vertragsverhältnisses, das mit dem gegenständlichen Geltungsbereich übereinstimmt, ist mithin Gegenstand des zweiten Teils. In der angegebenen Reihenfolge werden die Zwecke des gesetzlichen Eintritts in die Miet- (fünfter Paragraf) und Arbeitsverhältnisse (sechster Paragraf), die Bestimmungen zwischen den Teil­ habern (siebter Paragraf) sowie die Vereinbarungen zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt dinglich Berechtigten (achter Paragraf) ermittelt. Im dritten Teil wird die Bedeutung des Offenkundigkeitsgrundsatzes thematisiert. Die Mehrzahl der hinzugezogenen Literatur fokussiert traditionell entweder auf die Verdinglichung (zehnter Paragraf) oder auf den Erwerberschutz (elfter Paragraf). Sie bleibt jedoch dahingestellt. Im zwölften Paragrafen zielt der Lösungsversuch darauf ab, das Publizitätsprinzip im Erforderlichkeitsgrundsatz zu verorten. Abschließend werden im vierten Teil die wesentlichen Ergebnisse der vorliegenden Arbeit zusammengefasst.

Erster Teil

Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung § 2 Die Verdinglichung als verfehlter Ausgangspunkt Traditionellerweise lässt sich der gesetzliche Vertragseintritt als Verdinglichung einordnen. Diese Betrachtungsweise beruht darauf, dass das obligatorische grundsätzlich dem dinglichen Recht gegenübergestellt wird. Als Verdinglichung stellt die gesetzliche Vertragsübernahme einen Sonderfall des eindeutigen Dualismus dar.

A. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte I. Der Dualismus der subjektiven Rechte Aus der Dichotomie zwischen actio in rem und actio in personam im römischen Recht leitet sich die aktuelle dogmatische Abgrenzung zwischen dem dinglichen und dem obligatorischen Recht ab.1 Nach verbreiteter Auffassung wird das Erstgenannte als Recht bezeichnet, dessen Inhaber die unmittelbare Herrschaft an Sachen zusteht.2 Demgegenüber ist der Rechtsinhaber des obligatorischen Rechts berechtigt, von dem anderen Rechtssubjekt eine Leistung zu verlangen (§ 241 Abs. 1 S. 1 BGB). Demnach sind diese beiden angesichts des personen- oder sachbezogenen Rechtsinhalts voneinander zu trennen. Darüber hinaus besteht ein weiterer Unterschied in der Reichweite bezüglich der Bindungswirkung dieser Rechte. Während das dingliche Recht ein absolutes Recht ist, das gegenüber jedermann wirkt, richtet sich das obligatorische Recht als relatives Recht lediglich gegen eine bestimmte Person.3 Diese Differenzierung innerhalb der subjektiven Rechte kommt vornehmlich in ihrem Schutz zum Ausdruck.4 Nach mehrheitlicher Meinung zeigt sich die Absolutheit von Rechten in dem umfassen-

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Dörner, Relativität, S. 13 f. Vgl. etwa Staudinger / Seiler (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 18 ff.; Baur / Stürner, SachenR, § 2, Rn. 2 ff.; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (375); Dörner, Relativität, S. 28; Füller, Sachenrecht, S. 48 ff.; dagegen aber Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 1, Rn. 4. 3 Brox / Walker, BGB AT, § 28, Rn. 24 f.; Köhler, BGB AT, § 17, Rn. 7 ff.; Medicus / Petersen, BGB AT, § 10, Rn. 62 f.; Wolf / Neuner, BGB AT, § 20, Rn. 52 ff. 4 Wolf / Neuner, BGB AT, § 20, Rn. 58. 2

§ 2 Die Verdinglichung als verfehlter Ausgangspunkt

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den Klageschutz (z. B. §§ 985, 1004 BGB),5 dem Deliktsschutz im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB,6 dem Verfügungs- und Sukzessionsschutz7 sowie der Konkurs- und Zwangsvollstreckungsfestigkeit gemäß § 771 ZPO, § 47 InsO8. Auch der Dritte, der keine Willenserklärung hinsichtlich des dinglichen Verfügungsgeschäfts abgibt, wird zugleich an das dingliche bzw. absolute Recht gebunden. Demgegenüber darf der Inhaber eines obligatorischen Rechts ausschließlich von dem Schuldner die Leistung fordern. Nach dem Vertragsprinzip im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB werden also allein diejenigen Akteure, die sich selbst am Vertragsabschluss beteiligten, durch die Vereinbarung zur Erfüllung verpflichtet. Die dogmatische Grundlage der Dichotomie findet sich in § 903 S. 1 BGB. Die sachbezogene unmittelbare Befugnis des Eigentümers drückt sich darin aus, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen. Dies weist auf den Zusammenhang zwischen dinglichem und absolutem Recht hin. Der Ausgangspunkt hat daraufhin z. B. den „Sukzessionsschutz“9 zur Folge. Wird eine Sache in einer dinglichen Weise belastet, wirkt das beschränkt dingliche Recht, etwa der Nießbrauch, sowohl gegen den bisherigen Eigentümer, der selbst an der Bestellung mitwirkt, als auch gegen seinen Sondernachfolger. Denn als Tochterrecht wird das beschränkt dingliche Recht von einem Mutterecht abgespalten und der (bisherige) Eigentümer verliert gleichzeitig die entsprechende Herrschafts- einschließlich der Verfügungsbefugnis.10 Der Fortbestand des beschränkt dinglichen Rechts folgt genau daraus, dass der Eigentümer als Nichtberechtigter nicht (mehr) über die Verwertungs- oder Nutzungsberechtigung verfügen darf.11 Während das Mutterrecht übertragen wird, bleibt das abgespaltene Tochterrecht also unberührt. Demgegenüber gehört das obligatorische Recht nicht zum „dinglichen“ Herrschaftsrecht. Im Gegensatz zum § 903 BGB steht dem Gläubiger nach § 241 Abs. 1 S. 1 BGB keine Ausschlussbefugnis, sondern lediglich ein Anspruch gegen eine bestimmte Person zu. Zusammenfassend ergibt sich, dass das dingliche von dem obligatorischen Recht zu differenzieren ist. Während sich das Erstgenannte unmittelbar auf eine Sache 5 Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (373); Wolf / Neuner, BGB AT, § 20, Rn. 58; Staudinger /  Seiler (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 37; Baur / Stürner, SachenR, § 4, Rn. 4 ff.; Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 2, Rn. 2; Prütting, SachenR, § 3, Rn. 18; dagegen aber Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (230). 6 Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (373); Wolf / Neuner, BGB AT, § 20, Rn. 58 f.; Baur / Stürner, SachenR, § 4, Rn. 4 ff.; Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 2, Rn. 2; Wellenhofer, SachenR, § 1, Rn. 5. 7 Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (373 f.); Eichler, SachenR I, S. 7; hervorhebend Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (230). 8 Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (374); Wolf / Neuner, BGB AT, § 20, Rn. 62 f.; Baur / Stürner, SachenR, § 4, Rn. 8; Prütting, SachenR, § 3, Rn. 19. 9 Vgl. terminologisch etwa Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (373 f.); Eichler, SachenR I, S. 7; Dörner, Relativität, S. 87; aktuell Lieder, Sukzession, S. 619. 10 So etwa Baur / Stürner, SachenR, § 62, Rn. 1; Heß, AcP 198, 489 (492). 11 Dörner, Relativität, S. 87 f.

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

richtet, orientiert sich das Letztgenannte an einer Leistung der Person. In seinem Gestaltungsspielraum gewährt der Gesetzgeber für diese unterschiedlichen Rechtsarten jeweils verschiedenen Rechtsschutz.12 Der Inhaber des dinglichen Rechts darf die Einwirkung Dritter ausschließen, es besteht absoluter Schutz (Absolutheit). Dem Gläubiger wird eine solche weitgehende Befugnis hingegen nicht eingeräumt, sondern nur ein Verlangen nach der Leistungserfüllung. II. Verdinglichung obligatorischer Rechte 1. Der Begriff Von der grundlegenden Trennung zwischen dem persönlich-relativen und dem dinglich-absoluten Recht weicht jedoch der gesetzliche Vertragseintritt ab. Das durch die obligatorische Vereinbarung entstehende Recht richtet sich hier nämlich nicht nur gegen die Vertragspartei, sondern auch gegen den außenstehenden Sondernachfolger. Der gesetzliche Vertragseintritt ist also eine gemischte Form. Seitdem Dulckeit im Jahr 1951 erstmals den Begriff der Verdinglichung obligatorischer Rechte prägte,13 wird diese Zwischenform häufig insgesamt als „Verdinglichung obligatorischer Rechte“ bezeichnet.14 Mit dieser Ausdrucksweise beabsichtigt er in seiner Schrift letztlich, dass sich das obligatorische Recht nach seiner Lehre des „relativen Eigens“ rechtspolitisch entweder durch den Besitz oder durch die Bucheintragung in ein echtes dinglich-absolutes Recht verwandelt.15 Die Metamorphose widerspricht jedoch dem privatrechtlich fundamentalen Trennungsprinzip,16 weshalb der Verdinglichung im echten Sinne kaum gefolgt wird.17 Zwar lebt die abzulehnende Metamorphose manchmal in der Weise wieder auf, dass der obligatorische Vertrag durch die Grundbucheintragung zum dinglichen Rechtsinhalt gemacht wird.18 Allerdings handelt es sich bei der Verdinglichung nach der Mehrheit der hinzugezogenen Literatur nicht um eine inhaltliche Umwandlung. Es geht nur darum, dass sich die Wirkungsweise des obligatorischen Rechts insoweit an jene des dinglichen Rechts annähert, als dem obligatorischen Recht

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Vgl. hierzu Dörner, Relativität, S. 59 ff. Dulckeit, Verdinglichung, S. 7 ff. 14 Vgl. aktuell etwa Wolf / Neuner, BGB AT, § 20, Rn. 64 ff.; Köhler, BGB AT, § 17, Rn. 15. 15 Dulckeit, Verdinglichung, S. 43 ff. 16 So kritisch auch Staudinger / Ertl (1989), Vorbem. zu §§ 873–902, Rn. 45; Diederichsen, Besitz, S. 79 ff.; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (379 f.); Lieder, Sukzession, S. 682; Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (706 ff.). 17 Vgl. bereits Westermann, AcP 152, 93 (95 f.); ferner etwa Assmann, Vormerkung, S. 320. 18 Vgl. hierzu ferner unten §10 I. 13

§ 2 Die Verdinglichung als verfehlter Ausgangspunkt

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die unvollständige Absolutheit eingeräumt wird.19 Tatsächlich wurde das Phänomen, dass diese obligatorischen Rechte „die dinglichen Einzelzüge“ in sich tragen, im geltenden Recht bereits vom Dulckeit wahrgenommen und damit formuliert.20 In der Literatur wird das Recht zum Besitz der vermieteten Liegenschaft häufig in die Kategorie der Verdinglichung obligatorischer Rechte eingeordnet.21 Nach § 535 Abs. 1 BGB ergibt sich aus dem Mietvertrag keine unmittelbare Herrschaftsbzw. Nutzungsbefugnis, sondern ein Anspruch auf Gebrauchsüberlassung. Gemäß dem Grundsatz, dass sich ein obligatorisches Recht lediglich gegen den bestimmten Schuldner richtet, darf der Mieter das Forderungsrecht nur gegen den Vermieter geltend machen. Allerdings wird der Dritte bzw. der Erwerber gemäß § 566 BGB ebenfalls verpflichtet, den Gebrauch zu gewähren. Zusammenfassend wird das Besitzrecht aus dem Mietverhältnis einerseits als obligatorisch und relativ erachtet,22 andererseits wird das Recht gegen die Beeinträchtigung durch die rechtsgeschäftliche Einwirkung Dritter geschützt (Sukzessionsschutz). 2. Die Verabsolutierung Die Bezeichnung der „Verdinglichung“ obligatorischer Rechte liegt jedoch an begrifflichen Ungenauigkeiten, weil das obligatorische Recht inhaltlich nicht dinglich gemacht wird. Das Recht richtet sich nach wie vor auf die Person, nicht aber auf die Sache (z. B. § 535 BGB). Durch diesen Sprachgebrauch wären die Dichotomie zwischen „dem persönlichen und dem dinglichen Recht“ sowie jene zwischen „dem relativen und dem absoluten Recht“ schnell miteinander zu verwechseln, weshalb die Bezeichnung als Verdinglichung nicht selten als unzutreffend angesehen wird.23 Mit „Verdinglichung“ wird allenfalls besagt, dass das relative Recht angesichts der Wirkung gegenüber dem Dritten und vor allem dem Sondernachfolger „verabsolutiert“24 wird. Die Bezeichnung als Verabsolutierung ver­wickelt sich nicht mehr in die Auseinandersetzung mit der „Dinglichkeit“,25 die 19

Vgl. z. B. Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (372); Hauck, AcP 211, 626 (628); Wolf / Neuner, BGB AT, § 20, Rn. 64; Krebs / Becker, JZ 2009, 932 (935 f.); Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 49; Assmann, Vormerkung, S. 321; Medicus / Lorenz, SchuldR AT, § 4, Rn. 31; Baur / Stürner, SachenR, § 3, Rn. 47; ähnlich Krasser, Schutz, S. 106 ff. 20 Dulckeit, Verdinglichung, S. 11 ff. 21 Wolf / Neuner, BGB AT, § 20, Rn. 66; Köhler, BGB AT, § 17, Rn. 15; Baur / Stürner, SachenR, § 3, Rn. 47; MüKo BGB / Ernst, Einl. SchuldR, Rn. 26; ausführlich Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (392 ff.). 22 Vgl. dazu ausführlich Diederichsen, Besitz, S. 87 ff. 23 Weitnauer, DNotZ 1990, 385 (388); BeckOK WEG / Dötsch, § 10, Rn. 162; Schnauder, in: FS Bärmann und Weitnauer, S. 567 (574); Baur / Stürner, SachenR, § 3, Rn. 47; Füller, Sachenrecht, S. 85 f. 24 Terminologisch so etwa Diederichsen, Besitz, S. 52; Dörner, Relativität, S. 82; Assmann, Vormerkung, S. 323; Rosien, Vormerkungsberechtigten, S. 107; Füller, Sachenrecht, S. 86; ähnlich auch Schnauder, in: FS Bärmann und Weitnauer, S. 567 (575). 25 Vgl. dazu nur Krasser, Schutz, S. 99 ff.

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

hierfür aber ohne große Bedeutung ist. Dies kann anhand des Falles, in dem sich das mit dem Sukzessionsschutz ausgestattete Forderungsrecht – etwa der Lohnanspruch im Sinne des § 613a BGB – wenig mit der Sache verbindet, verdeutlicht werden. III. Das ungeklärte Phänomen Die Verdinglichung bzw. Verabsolutierung obligatorischer Rechte weist auf das im geltenden Recht zu beobachtende Phänomen hin, dass das Forderungsrecht in einigen Ausnahmefällen vom Grundsatz der Relativität abweicht. Daher widmet sich die Sichtweise zumeist der Frage nach der Reichweite, also ob und wie weit das Rechtsverhältnis Dritter beeinflusst wird.26 In der vorliegenden Arbeit sind weitere Recherchen hinsichtlich der Folgen aber unnötig, weil das fragliche Vertragsverhältnis jedenfalls mit Sukzessionsschutz ausgestaltet wird. Hinzu kommt, dass dieser Aspekt kaum zur Grundlage für den Sukzessionsschutz beitragen kann. Beispielsweise beruht der Sukzessionsschutz des beschränkt dinglichen Rechts auf der Abspaltung vom Eigentumsrecht, das nach § 903 BGB die Ausschlussbefugnis beinhaltet. Dies ist beim Forderungsrecht (z. B. § 535 Abs. 1 BGB) aber nicht der Fall. Da die ausschließende Nutzungsbefugnis nicht durch einen Mietvertrag vom Eigentumsrecht abgespalten wird, bleibt der bisherige Eigentümer Vollberechtigter. Sodann stellt sich die Frage, weshalb der neue Eigentümer die Einwirkung Dritter bzw. des Mieters nicht ausschließen kann. Wird von dem Dualismus zwischen dem obligatorischen und dem dinglichen Recht ausgegangen, ist dieses Phänomen im geltenden Recht ungeklärt.

B. Die Durchbrechung der Relativität des Vertragsverhältnisses Die Dichotomie der subjektiven Rechte im Zivilrecht stellt überdies eigentlich einen verfehlten Ausgangspunkt dar. Grund hierfür ist, dass sich der gesetzliche Vertragseintritt im Gegensatz zu dem vorgemerkten Anspruch (§ 883 BGB) und dem obligatorischen Recht zum Besitz einer beweglichen Sache (§ 986 Abs. 2 BGB) nicht in der Verdinglichung bzw. Verabsolutierung des Rechts erschöpft, da der Dritterwerber an das gesamte Vertragsverhältnis gebunden wird. Diese Verbindlichkeit ist dem dinglichen Herrschaftsrecht jedoch fremd.27 Zu­treffend wird bereits in der hinzugezogenen Literatur darauf hingewiesen, dass die Verding­ lichung obligatorischer Rechte und jene des Schuldverhältnisses voneinander zu unterscheiden sind.28 26 Vgl. Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (72); Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 49; Hauck, AcP 211, 626 (628). 27 Vgl. zu dem nebenstehenden „Begleitschuldverhältnis“ unten § 8 I. 28 Vgl. bereits Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (713 ff.); auch Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 46 f.; Medicus / Lorenz, SchuldR AT, § 4, Rn. 31; Medicus, JuS 1974, 613 (622).

§ 3 Die verfassungsrechtliche Bedeutung des gesetzlichen Vertragseintritts 

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Anzumerken ist aber, dass der Begriff der „Verding­lichung des Schuldverhältnisses“ wiederum Bedenken auslöst, weil der persön­liche und nicht-dingliche Charakter des Schuldverhältnisses unberührt bleibt. Diese irreführende Formulierung führt möglicherweise dazu, dass das BAG wegen der stark personenrechtlichen Prägung die „Verdinglichung“ des Arbeitsverhältnisses ablehnt.29 Trotz der ungenauen Formulierung indiziert die Verdinglichung jedenfalls richtigerweise, dass das Schuldverhältnis von der Relativität des Vertragsverhältnisses abweicht. Dies liefert einen Anhaltspunkt für die nachfolgende Untersuchung. Die Frage nach den Tatbestandsmerkmalen des gesetzlichen Vertragseintritts ist eine Frage nach den Voraussetzungen für die Durchbrechung der Relativität.

C. Fazit Beim gesetzlichen Vertragseintritt handelt es sich um eine Sonderform, in der das vertragliche Schuldverhältnis mit einem Sukzessionsschutz ausgestaltet wird, der das Rechtsverhältnis vor rechtsgeschäftlicher Beeinträchtigung Dritter schützen soll. Hierbei wird häufig entweder von Verdinglichung oder Verabsolutierung obligatorischer Rechte gesprochen. Dies trifft jedoch nicht zu, weil sowohl die Rechte als auch die Pflichten fortbestehen. Es handelt sich vielmehr um die Durchbrechung der Relativität des Vertragsverhältnisses. Im Folgenden sind mithin die Grundlagen des Grundsatzes und die Voraussetzungen seiner Durchbrechung zu ermitteln.

§ 3 Die verfassungsrechtliche Bedeutung des gesetzlichen Vertragseintritts Die Relativität des Schuld- bzw. Vertragsverhältnisses beruht auf dem Gedanken der verfassungsrechtlich gewährleisteten Privatautonomie,30 weshalb die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen auftritt, soweit der Grundsatz nicht eingehalten wird. Dies ist gerade beim gesetzlichen Vertragseintritt der Fall, weshalb sich dieser Paragraph mit dem etwaigen Grundrechtseingriff auseinandersetzt. Im Folgenden ist zunächst die Grundrechtsbindung im Privatrecht zu ermitteln.

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BAG AP BGB § 613a Nr. 1; dagegen aber Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (713 ff.); Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 46 f.; Medicus / Lorenz, SchuldR AT, § 4, Rn. 31; Medicus, JuS 1974, 613 (622). 30 Dörner, Relativität, S. 70 f.; Staudinger / Olzen (2015), § 241, Rn. 299; Krasser, Schutz, S. 89.

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

A. Grundrechtsbindung im Privatrecht Als Erstes stellt sich die Frage nach der Bedeutung der Grundrechte im Privatbzw. Vertragsrecht. In diesem Problemkreis ist die Grundrechtsbindung der Privatpersonen von jener des privatrechtlichen Gesetzgebers zu unterscheiden.31 Die Einzelheiten des Erstgenannten sind hier jedoch nicht näher zu skizzieren. Denn im Gegensatz zur rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme entsteht der gesetzliche Vertragseintritt nicht durch ein Handeln Privater, sondern unmittelbar kraft Gesetzes. Hierfür ist die Frage, ob sich die Grundrechte mittelbar32 oder unmittelbar33 gegen die Bürger richten, kaum von Bedeutung. Zu beantworten ist allein, ob die Grundrechte zugleich den privatrechtlichen Gesetzgeber binden. Anders als Bürger unterliegt der Gesetzgeber keiner Kontrolle der Generalklausel (z. B. §§ 138, 242 BGB). Insoweit findet eine Auseinandersetzung zwischen der mittelbaren und der unmittelbaren Wirkung nicht statt. Im Gegensatz dazu wird die Gesetzgebung einschließlich des Privatgesetzgebers unmittelbar vom Art. 1 Abs. 3 GG erfasst,34 weil eine schrankenlose staatliche Gewalt kaum gerechtfertigt werden kann. Demnach schützen die Grundrechte als Abwehrrechte die Privaten ebenfalls vor verfassungswidriger Grundrechtsverletzung, die durch die einfachgesetzlichen Vorschriften im Privatrecht hervorgerufen wird.35 Den legislativen Vertragsordnungen sind die verfassungsrechtlichen Schranken also ebenfalls gesetzt.

B. Die dreipolige grundrechtliche Interessenlage Die Grundlage für die Relativität des Vertragsverhältnisses findet sich in der Privatautonomie, weshalb der von dem Grundsatz abweichende Vertragseintritt prima facie in die Selbstbestimmung interveniert. Die Einzelheiten der dreipoligen grundrechtlichen Interessenlage sind im Folgenden jeweils zu erläutern.

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Canaris, AcP 184, 201 (212 ff.); ders, AcP 185, 9 (12); Medicus, AcP 192, 35 (44); Stürner, Verhältnismäßigkeit, S. 296 ff.; kritisch aber Schwabe, Drittwirkung, S. 88 ff.; ders., AcP 185, 1 (2 ff.); Diederichsen, AcP 198, 171 (203 ff.). 32 So bereits Dürig, in: FS Nawiasky, S. 157 (176 ff.); auch Canaris, AcP 184, 201 (221 ff.); Medicus, AcP 192, 35 (61 f.); Stürner, Verhältnismäßigkeit, S. 303 ff. 33 Statt aller Leisner, Grundrechte, S. 285 ff. 34 Ebenso statt vieler Badura, StaatsR, C 23; Canaris, AcP 184, 201 (213); Medicus, AcP 192, 35 (46 f.); Ruffert, Verfassung, S. 89 ff.; Looschelders / Roth, JZ 1995, 1034 (1039); ausführlich Stürner, Verhältnismäßigkeit, S. 298 ff.; anders aber etwa Grabitz, Freiheit, S. 49; Diederichsen, AcP 198, 171 (203 ff.). 35 Vgl. nur Sodan / Ziekow, ÖR, § 22, Rn. 3 ff.

§ 3 Die verfassungsrechtliche Bedeutung des gesetzlichen Vertragseintritts 

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I. Die berührten Grundrechte des Erwerbers 1. Die Privatautonomie des Erwerbers In erster Linie ist die Privatautonomie des Erwerbers zu berücksichtigen. Diese Dispositionsbefugnis wird unter Umständen in den verfassungsrechtlichen Einzelfreiheiten verortet.36 Beispielsweise wird die unternehmerische Freiheit, deren grundrechtliche Grundlage sich unionsrechtlich im Art. 16 Charta und deutschrechtlich in der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)37 findet, berührt, soweit das fragliche Vertragsverhältnis gerade auf eine berufliche Betätigung bezogen ist (z. B. § 613a BGB).38 Auch wenn es sich nicht um die einzelnen Freiheitsrechte handelt, ist die Privatautonomie jedenfalls in der (subsidiären) allgemeinen Handlungsfreiheit im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG verankert.39 Nach dem Grundsatz der Privatautonomie kann der Erwerber sein privatrechtliches Rechtsverhältnis selbst bestimmen.40 Demgemäß gründet sich die Vertragsübernahme allein auf sein eigenes Geschäft,41 beim Vertragseintritt kraft Gesetzes wird aber ein anderes vorgesehen. Die gesetzliche Vertragsbindung ergibt sich unmittelbar kraft heteronomen Gesetzes, soweit der betreffende Gegenstand veräußert wird. Die Privatautonomie des Erwerbers wird mithin dadurch angetastet, dass er nicht in der Lage ist, nach seinem Willen ins Vertragsverhältnis seines Vorgängers einzutreten. Diesbezüglich wies der EuGH bereits mit Recht darauf hin, dass die Privatautonomie bzw. die unternehmerische Freiheit beeinträchtigt wird, wenn der neue Betriebsinhaber aufgrund des gesetzlichen Eintritts in die Bezugnahmeklausel an den Kollektivvertrag, dem dieser nicht angehört, gebunden wird.42 Entscheidend ist, dass sich der Dritterwerber weder an der Gestaltung der Bezugnahmeklausel noch an ihrer Überleitung beteiligt. Da dies beim gesetzlichen Vertragsübergang gerade der Fall ist, berühren die einschlägigen Vorschriften das verfassungsrechtlich gewährleistete Interesse an der Selbstgestaltung des Privatrechtsverhältnisses.43

36 Vgl. z. B. in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG Ipsen, StaatsR II, § 16, Rn. 707; in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG Bork, BGB AT, § 2, Rn. 102. 37 Statt vieler BVerfG NJW 1979, 699 (708); NJW 1998, 1547 (1549); Sachs / Mann, Art. 12, Rn. 80. 38 Statt aller WHSS / Willemsen, G, Rn. 25. 39 Vgl. nur BVerfG NJW 1994, 36 (38); Sachs / Murswiek / Rixen, Art. 2, Rn. 54; Staudinger / Olzen (2015), Einl. zum SchuldR, Rn. 49; Bruns, JZ 2007, 385 (387); mwN. Busche, Privatautonomie, S. 22 ff. 40 BVerfG NJW 1994, 36 (38); Staudinger / Olzen (2015), Einl. zum SchuldR, Rn. 49; Bork, BGB AT, § 2, Rn. 99; Repgen, Privatautonomie, S. 70 ff.; ausführlich Busche, Privatautonomie, S. 13 ff. 41 Vgl. zur rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme ausführlich Klimke, Vertragsübernahme, S. 37 ff. 42 EuGH NZA 2013, 835; NZA 2017, 571. 43 So auch Staudinger, in: Bruck / Möller, § 96, Rn. 2.

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

Darüber hinaus erweist sich der gesetzliche Vertragseintritt in der verwendeten Literatur entweder als Eingriff in die Vertrags-44 bzw. Abschlussfreiheit45 oder als Kontrahierungszwang.46 Allerdings dürfte dies hier wohl nicht ganz zutreffen. Im Gegensatz zum Kontrahierungszwang wird der Erwerber nicht verpflichtet, mit der Gegenpartei einen „Zielvertrag“ abzuschließen.47 Er tritt vielmehr direkt in die bereits bestehende Vertragsbeziehung ein. Folglich kann sich der Sondernachfolger weder über die Entstehung des Rechtsverhältnisses noch über den Vertragsgegner oder über den Inhalt nach seinem Willen entscheiden. Seine Befugnis zur Selbstgestaltung der Rechtsbeziehung verliert hierbei umfassend an Bedeutung. Insofern nähert sich die zwingende Übernahme eines Vertragsverhältnisses an das gesetzliche Schuldverhältnis an. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass der Inhalt des Schuldverhältnisses auf ein fremdes Rechtsgeschäft verweist. Hiermit hat die Vertragsfreiheit aber ohnehin nichts zu tun, da sich das Schuldverhältnis nicht rechtsgeschäftlich begründen lässt.48 Angetastet wird vielmehr die Privatauto­nomie des Erwerbers. Als Einwand wird in der hinzugezogenen Literatur vereinzelt angegeben, dass die Privatautonomie deshalb kaum beeinträchtigt werde, weil der Kaufinteressent frei sei, von dem Erwerb des dem fremden Vertrag zugrundeliegenden Gegenstands Abstand zu nehmen.49 Daher werde allenfalls die Inhaltsfreiheit unerheblich eingeschränkt, die Abschlussfreiheit bleibe aber unberührt.50 Dies trifft jedoch nicht zu. Dies kann dadurch eindrucksvoll bewiesen, dass der Vertragseintritt auch dann erfolgt, wenn der Erwerber nicht dabei mitwirkt oder wenn er der Vertragsübernahme ausdrücklich widerspricht. Denn der selbstgestaltete Vertrag mit dem Veräußerer ist von demjenigen, der sich kraft Gesetzes übernehmen lässt, deutlich zu unterscheiden. Ferner kann dies durch den Vergleich zwischen § 566 BGB und § 567a BGB nachgewiesen werden: Bei Erstgenanntem fehlt es am erforderlichen Übernahmewillen, weshalb die Vertragsbindung nicht durch das eigene Geschäft, sondern durch einen Rechtszwang herbeigeführt wird. Auch wenn der Eintritt ins Vertragsverhältnis, wie in der verwendeten Literatur aufgezeigt,51 darauf beruht, dass sich der Erwerber „typischerweise“ hierfür interessiert, liegt immer noch eine Einschränkung der Selbstbestimmung vor, weil es für die Feststellung

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Vgl. WHSS / Willemsen, G, Rn. 25; Heyers, in: Looschelders / Pohlmann, § 96, Rn. 1. So etwa Soergel / Wolf (1999), Vor § 145, Rn. 52; Klimke, Vertragsübernahme, S. 35 f.; insbesondere beim § 613a BGB Langenbucher, ZfA 1999, 299 (315); a. A. v. Rintelen, Übergang, S. 166. 46 Soergel / Wolf (1999), Vor § 145, Rn. 52; Langenbucher, ZfA 1999, 299 (315); dagegen aber Busche, Privatautonomie, S. 114 f. 47 Zur Abschlusspflicht beim Kontrahierungszwang vgl. Busche, Privatautonomie, S. 110 ff. 48 Ähnlich Staudinger / Olzen (2015), § 241, Rn. 61. 49 So Dörner, Relativität, S. 133; v. Rintelen, Übergang, S. 165 f. 50 Vgl. v. Rintelen, Übergang, S. 166. 51 Dörner, Relativität, S. 362; insbesondere bezüglich § 566 BGB vgl. Streyl, NZM 2010, 343; Derleder, NJW 2008, 1189 (1190); Lieder, Sukzession, S. 688 f. 45

§ 3 Die verfassungsrechtliche Bedeutung des gesetzlichen Vertragseintritts 

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der Grundrechtsverletzung nicht auf die legislative Zielsetzung, also den Normzweck ankommt. 2. Das Eigentum des Erwerbers Letztendlich ist im Übrigen klarzustellen, dass der Schutzbereich des Eigentums des Erwerbers (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) entgegen der oben erwähnten Meinung des TW-VerfG52 – zumindest im deutschen Recht – unberührt bleibt. Der Grund hierfür besteht darin, dass der Eigentumsschutz im grundrechtlichen Sinne vor allem eine Bestandsgarantie einer Eigentumsposition darstellt.53 Hingegen wird der Erwerb, der dem Willen des Bürgers entspricht, nach überwiegender Auffassung nicht vom Art. 14 GG erfasst.54 Zudem ist die Eigentumsgarantie selbst dann nicht betroffen, wenn der gesetzliche Vertragseintritt dazu führt, dass das Vermögen des Sondernachfolgers möglicherweise in die sich hieraus ergebende Haftung verwickelt wird. Denn weder wird die negative Auswirkung als klassisch und unmittelbar angesehen,55 noch wird das gesamte Vermögen als solches durch Art. 14 GG geschützt.56 II. Der Eingriff in die Partnerwahlfreiheit der verbleibenden Vertragspartei Die tangierten Grundrechte erschöpfen sich nicht aufseiten des Dritterwerbers, der zur Vertragsübernahme gezwungen wird. Darüber hinaus wird auch die Vertragsfreiheit der verbleibenden Vertragspartei angetastet. Als besondere Ausprägung der Privatautonomie im Vertragsrecht wird die Vertragsfreiheit hervorgehoben,57 weshalb sie  – ebenso wie die Privatautonomie  – durch die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet wird, soweit sie sich nicht auf besondere Grundrechtsbestimmungen bezieht.58 Nach der Vertragsfreiheit kann der Teilnehmer im Rechtsverkehr selbst entschei 52

Vgl. oben §1 I.1. a). Statt vieler BVerfG NJW 1969, 309 (312); NJW 1975, 37 (38); aktuell BVerfG NJW 2017, 217 (221). 54 Sachs / Wendt, Art. 14, Rn. 43; Wernsmann, NJW 2006, 1169 (1170); mwN. Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art.  14, Rn.  17. 55 Vgl. zur Unmittelbarkeit des klassischen Grundrechtseingriffs etwa Ipsen, StaatsR II, § 3, Rn. 143 ff.; Hufen, StaatsR II, § 8, Rn. 5 ff. 56 Vgl. nur BVerfG NJW 1997, 1975; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 14, Rn. 5; mwN. Sachs / Wendt, Art. 14, Rn. 38. 57 BVerfG NZA 2011, 400 (401); Staudinger / Olzen (2015), Einl. zum SchuldR, Rn. 52; Bork, BGB AT, § 2, Rn. 100; Busche, Privatautonomie, S. 46 ff.; Repgen, Privatautonomie, S. 74; Sodan / Ziekow, ÖR, § 27, Rn. 3. 58 Vgl. etwa BVerfG NZA 2011, 400 (401); NZA 1987, 347; ausführlich Höfling, Vertragsfreiheit, S. 18 ff. 53

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

den, ob, über welchen Gegenstand, mit welchem Inhalt und vor allem mit wem er ein verbindliches Rechtsgeschäft abschließt.59 In Art. 2 Abs. 1 GG erschöpft sich der grundrechtliche Schutz der Vertragsfreiheit jedoch nicht. Eine solche Selbstbestimmung wird unter Umständen durch vorrangige spezielle Grundrechte verbürgt.60 Ist die Vertragsgestaltung beispielsweise berufsbezogen, ist die Entscheidungsfreiheit im Art. 12 Abs. 1 GG verankert.61 Die Vertragsfreiheit schützt sowohl vor einer Beeinträchtigung der Partnerwahl zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als auch vor einer unfreiwilligen Änderung des Vertragspartners.62 Dies gilt selbst dann, wenn das Vertragsprogramm bei der letztgenannten Konstellation unberührt bleibt. Der Grund hierfür liegt im „Veränderungsrisiko“.63 Jede Vertragspartei trägt das Risiko, dass der Vertragspartner die vereinbarte Leistung nicht bewirkt und sein gesamtes Vermögen zur Erfüllung der primären oder sekundären Verbindlichkeit nicht ausreicht.64 Während sich der Teilnehmer im Rechtsverkehr nach der Partnerwahlfreiheit für den Gegner willkürlich entscheiden kann, hat er das hierdurch entstehende Risiko in Bezug auf die Bonität des bestimmten Vertragspartners einzugehen. Die Gefahrtragung ist in die Selbstgestaltung des privatrechtlichen Vertragsverhältnisses miteinzubeziehen. Demnach setzt der Vertragsübergang entweder die Beteiligung der verbleibenden Vertragspartei an der Willenseinigung des dreiseitigen Vertrags (§ 311 Abs. 1 BGB)65 oder – zumindest – ihre Zustimmung (§ 415 BGB analog)66 voraus. Hingegen ist der Schutzbereich der Vertrags- bzw. Kontrahentenwahlfreiheit grundsätzlich eröffnet, wenn ein Wechsel des Vertragspartners ohne Zustimmung unmittelbar von Rechts wegen erfolgt.67 Dies ist beim gesetzlichen Vertragseintritt gerade der Fall. Der vorliegende Vertrag (z. B. Miet- oder Arbeitsvertrag) wird kraft heteronomen Gesetzes geradewegs mit einer „Übergang-Klausel“ ausgestattet. Die Vertragsordnung hat zur Folge, dass ein neuer Vertragspartner der verbleibenden Vertragspartei gegenübersteht, solange das Substrat veräußert wird. Nicht erforderlich ist ein vorrangiges Geschäft der bisherigen Vertragspartei, das sich auf den Vertragsübergang richtet. Das hierdurch entstehende Veränderungsrisiko wird mithin nicht freiwillig getragen.68 59

Statt vieler Staudinger / Feldmann (2018), § 311, Rn. 1.; Bork, BGB AT, § 2, Rn. 660 f.; mwN. Repgen, Privatautonomie, S. 74. 60 Statt aller Höfling, Vertragsfreiheit, S. 14 ff. 61 Vgl. nur BVerfG NJW 2014, 46. 62 Statt aller BVerfG NZA 2001, 400 (401). 63 Vgl. terminologisch Dörner, Relativität, S. 264. 64 Dörner, Relativität, S. 254 ff.; bei Vertragsübernahme so auch Grigoleit / Herresthal, JURA 2002, 393. 65 Statt aller Klimke, Vertragsübernahme, S. 50 ff. 66 Vgl. etwa BGH NJW 2012, 1718 (1720); MüKo BGB / Bydlinski, Vor § 414, Rn. 8; Klimke, Vertragsübernahme, S. 53 f. 67 BVerfG NZA 2011, 400 (401); bezüglich Art. 12 GG BAG NZA 2006, 848 (851). 68 Ebenso insbesondere bezüglich § 95 VVG vgl. Heyers, in: Looschelders / Pohlmann, § 96, Rn.  1; MüKo VVG / Reusch, § 96, Rn. 1; Staudinger, in: Bruck / Möller, § 96, Rn. 2.

§ 3 Die verfassungsrechtliche Bedeutung des gesetzlichen Vertragseintritts 

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In den deutsch- und europarechtlichen Rechtsprechungen wird ebenso richtiger­ weise darauf hingewiesen, dass die Berufsausübungs- bzw. Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers berührt wird, wenn sein Arbeitsverhältnis z. B. gemäß § 613a BGB,69 Art. 3 Richtlinie 77/187/EWG (heute: Art. 3 RL 2001/23/EG),70 § 9 des Gesetzes über die Stiftung Oper in Berlin71 oder § 3 des hessischen Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg72 auf einen nicht selbst gewählten Vertragspartner übergeht. Als Gegenargument wird einmal vorgebracht: Im Rechtszwang zum Wechsel ihres Vertragspartners bestehe keine Beeinträchtigung des Grundrechts der verbleibenden Partei, weil diese grundsätzlich damit nicht verletzt, sondern geschützt werde und zugleich immerhin in der Lage sei, das allgemeine Kündigungsrecht geltend zu machen.73 Allerdings wird die Gegenmeinung nicht konsequent durchgehalten. Sie öffnet jeder gesetzlichen Regelung „im Namen des Schutzes“ Tür und Tor, sofern der nachträg­liche Ausweg nicht versperrt wird, die Unbeschränktheit lässt sich aber vermeiden.74 Im Gegensatz dazu berührt der gesetzliche Vertragseintritt jedenfalls den Schutzbereich der Kontrahentenwahlfreiheit der verbleibenden Vertragspartei, da sich der Vertragspartner ohne deren Mitwirkung auswechseln lässt.75 Ob das Grundrecht beeinträchtigt wird, hängt tatsächlich nicht davon ab, worin der Normzweck liegt und ob der Geschützten bzw. Betroffenen ein Kündigungsrecht eingeräumt wird. III. Die Vertragsbindung an den Veräußerer Letztlich führt der gesetzliche Vertragseintritt zugleich aufseiten des Veräußerers zur Übertragung seiner Vertragsparteistellung. Einerseits verliert dieser seine sich aus dem fraglichen Vertrag ergebenden Forderungen, die in das gewährleistete Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG einbezogen sind.76 Andererseits erschwert die Überleitung der Schuldnerstellung möglicherweise die Veräußerung des dem Vertragsprogramm zugrundeliegenden Gegenstands (z. B. der Mietsache oder des Betriebs).77 Die Verfügungsbefugnis über eine Rechtsposition wird ebenfalls durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gesichert.78 Vor allem ist zu bemerken, dass die Rechtsstellung des Veräußerers nicht rechtsgeschäftlich geändert wird. Denn der 69

BVerfG NZA 2011, 400 (402). EuGH NZA 1993, 169 (170). 71 BAG NZA 2006, 848 (851). 72 BVerfG NZA 2011, 400 (401 f.). 73 So etwa Lüke, Anm. zu AP § 613a BGB Nr. 55; Bauer, NZA 1990, 881 (883). 74 Hacker, Verhaltensökonomik, S. 243. 75 Ebenso Dörner, Relativität, S. 124; Staudinger / Busche (2017), Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 2; ebenso bezüglich § 95 VVG vgl. Heyers, in: Looschelders / Pohlmann, § 96, Rn. 1. 76 Vgl. nur aktuell BVerfG NJW 2018, 2036; BAG NZA-RR 2014, 42 (44). 77 WHSS / Willemsen, G, Rn. 23; Lieder, Sukzession, S. 678 ff. 78 BVerfG NJW 1995, 511; mwN. Sachs / Wendt, Art. 14, Rn. 41. 70

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

Vertragseintritt wird zwar gegebenenfalls durch die autonome Veräußerung des Vertragssubstrats herbeigeführt, diese Entscheidung richtet sich aber lediglich auf die Übertragung als solche, nicht aber auf den Vertragspartnerwechsel. Die beiden Rechtsgeschäfte sind voneinander abzugrenzen, wie es sich aufseiten des Erwerbers verhält.79 Demnach wird das grundrechtliche Eigentum des Veräußerers zugleich betroffen. Im Gegensatz zum oben erwähnten Eingriff in die Grundrechte ist diese nachteilige Auswirkung jedoch lediglich der Ausfluss des Grundsatzes „pacta sunt servanda“. Die Vertragsfreiheit kann erst dann verwirklicht werden, wenn die Vertragsparteien rechtlich an die Abmachung gebunden werden.80 Für die Realisierung der Vertragsbindung sind die prozessualen Vorschriften bezüglich der Durchsetzung durch die staatliche Gewalt und die materiell-rechtlichen Vertragsordnungen bezüglich der Leistungshindernisse erforderlich.81 Infolgedessen wird die Vertragsfreiheit als ausgestaltungsbedürftig angesehen.82 Der Gesetzgeber wird neben dem negativen Verbot der verfassungswidrigen Intervention in die Vertragsfreiheit auch zur positiven Ausgestaltung der funktionsfähigen Vertragsordnungen verpflichtet.83 Im geltenden Recht wird beispielsweise vorgeschrieben, dass die primären Leistungspflichten letztlich nach §§ 280 ff. BGB durch den Schadenersatz verbürgt werden, ohne dass die Vertragsparteien hieran mitwirken. Die sich aus der Vertragssanktion notwendigerweise ergebende faktische Beeinträchtigung der Selbstbestimmung stellt keinen Eingriff, sondern die notwendige Konsequenz der Vertragsbindung bzw. Ausgestaltung der Vertragsfreiheit dar.84 Darin erschöpfen sich die ergriffenen Maßnahmen gegen den Vertragsbruch allerdings nicht.85 Darüber hinaus wird das Vertragsprogramm gegebenenfalls dahingehend abgesichert, dass die Vertragspartei ohne ihre Zustimmung die Einbuße der vertraglichen Rechtsstellung erleidet (z. B. § 323 BGB). Dem Verlust des Vertragsverhältnisses aufgrund der Vertragsverletzung ähnelt die sich aus dem gesetzlichen Vertragseintritt ergebende negative Einwirkung auf den Veräußerer, 79

Vgl. dazu oben § 3 II.1. a). Stöhr, AcP 214, 425 (426); Lorenz, Schutz, S. 29; Bruns, JZ 2007, 385 (386); Conow, Vertragsbindung, S. 130 ff. 81 Vgl. Huber, Leistungsstörungen I, S. 26; Conow, Vertragsbindung, S. 132 f.; Cornils, Ausgestaltung, S. 218 f. 82 Statt vieler Bumke, Ausgestaltung, S. 41; Classen, StaatsR II, § 6, Rn. 26; ähnlich BVerfG NJW 1994, 36 (38): ausgestaltungsbedürftige „Privatautonomie“. 83 BVerfG NJW 1994, 36 (38); Bumke, Ausgestaltung, S. 69 ff.; Cornils, Ausgestaltung, S. 215 ff.; Classen, StaatsR II, § 6, Rn. 34; vgl. zur Legitimation der Vertragsbindung ferner etwa Stöhr, AcP 214, 425 (427 ff.); Lorenz, Schutz, S. 32 ff.; Conow, Vertragsbindung, S. 116 ff. 84 Vgl. zum Unterschied zwischen der Ausgestaltung der Grundrechte und dem Eingriff in die Grundrechte Bumke, Ausgestaltung, S. 46 ff.; Classen, StaatsR II, § 6, Rn. 13 ff.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. Vor Art. 1, Rn. 34; zweifelhaft aber Cornils, Ausgestaltung, S. 666 ff. 85 Vgl. zur Vielfalt der Schutztechniken des (vertraglichen) Forderungsrechts Dörner, Relativität, S. 57 ff. 80

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs

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denn seine Veräußerung hat gegebenenfalls zugleich den Vertragsbruch zur Folge. Die hierdurch entstehenden Nachteile dienen mithin der Vertragstreue. Diese Ausgestaltung bedarf zwar ebenfalls der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung,86 sie stößt aber auf dieselbe Interessenlage wie bei sonstigen Normen in Bezug auf die Vertragssanktion. Da der Durchbruch der Relativität ohne große Bedeutung ist, verzichtet die vorliegende Arbeit auf nähere Ausführungen zu diesem generellen Problemkreis.87

C. Fazit Die Grundrechte binden den Gesetzgeber einschließlich den privatrechtlichen, weshalb die Vorschriften, soweit sie in die Grundrechte des Privaten intervenieren, der verfassungsrechtlichen Kontrolle unterliegen. Dies ist beim gesetzlichen Vertragseintritt der Fall. Die Abweichung von der Relativität des Vertragsverhältnisses hat zur Folge, dass die grundlegende Privatautonomie berührt wird. Die spezielle Beeinträchtigung setzt sich aus zweierlei Aspekten zusammen. Erstens wird der Erwerber damit gezwungen, die vertragliche Position seines Vorgängers einzunehmen. Die Entstehung eines Schuldverhältnisses kraft Gesetzes greift in seine Privatautonomie ein. Zweitens wird die Partnerwahlfreiheit der verbleibenden Vertragspartei beeinträchtigt, denn ihre Zustimmung ist für den Wechsel des gegenüberstehenden Partners nicht erforderlich. Der Parteiwechsel ergibt sich ebenfalls unmittelbar aus einer heteronomen Übergang-Klausel.

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs Da der Privatgesetzgeber, der zugleich durch die Grundrechte gebunden wird, durch den zwingenden Vertragseintritt in die Privatautonomie des Dritterwerbers und der verbleibenden Vertragspartei interveniert, bedarf es einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Von Verfassungs wegen bildet diese Kontrolle eine unüberwindliche Grenze der Vorschriften, weshalb sich die jeweils gestellten Anforderungen zur Herausarbeitung allgemeiner Tatbestandsmerkmale eignen.

86 Statt aller BVerfG NJW 1988, 1255; NJW 1982, 2425; Bumke, Ausgestaltung, S. 49 ff.; Classen, StaatsR II, § 6, Rn. 61 ff. 87 Vgl. hierzu Cornils, Ausgestaltung, S. 215 ff.

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

A. Der Gesetzesvorbehalt und das Numerus-clausus-Prinzip I. Das Numerus-clausus-Prinzip gegenüber der Rechtsprechung Als Erstes steht ein verfassungsmäßiger Grundrechtseingriff unter Gesetzesvorbehalt.88 Demgemäß bildet sich das Numerus-clausus-Prinzip heraus, weil der gesetzliche Vertragsübergang als Beeinträchtigung der Privatautonomie dem Privatgesetzgeber vorbehalten ist.89 In der verwendeten Literatur wird ebenfalls dargelegt, dass die gesetzliche Vertragsübernahme dem Typenzwang unterliege.90 Allerdings liegt der Grund hierfür nicht darin, dass sich das sachenrechtliche ­Numerus-clausus-Prinzip nicht unterlaufen lässt,91 da es sich hierbei um kein echtes dingliches Recht handelt.92 Demgemäß geht die (entsprechende) Anwendbarkeit des sachenrechtlichen bzw. dinglichen Typenzwangs einen unnötigen Umweg, vielmehr beruht der Typenzwang unmittelbar auf dem verfassungsrechtlichen Gebot. Das vom Gesetzesvorbehalt abgeleitete Numerus-clausus-Prinzip bindet die staatliche Gewalt und vor allem die Rechtsprechung. Eine rein gerichtliche rechtspolitische Wertung wird mithin als unzulässig angesehen.93 Allerdings wird die Erweiterung auf die einfachgesetzlich nicht vorgeschriebene Vereinbarung durch die Rechtsprechung damit nicht ausgeschlossen,94 denn die richterliche Rechtsfortbildung ist weder aufgrund des Gesetzesvorbehalts noch von Verfassungs wegen bereits zu beanstanden.95 Zu wahren ist also als Grenze, dass die gesetzgeberische Interessenabwägung in den vergleichbaren Fällen ebenfalls tragfähig ist. II. Das Numerus-clausus-Prinzip gegenüber den Vertragsparteien Darüber hinaus ist die Bedeutung des von Verfassungs wegen entstehenden Typen­zwangs für die Vertragsparteien klarzustellen. Ob das Numerus-clausus-Prinzip gegenüber den Privatpersonen zugleich (unmittelbar) gilt, hängt davon ab, ob die Grundrechte ebenfalls (unmittelbar) die Bürger binden. Wird von der mehrheitlich vertretenen „mittelbare Wirkungsweise“96 ausgegangen, verweist die Grenze der Privatautonomie auf die einfachgesetzlichen Vertragsordnungen. 88 Vgl. etwa Ipsen, StaatsR II, § 3, Rn. 172; Hufen, StaatsR II, § 9, Rn. 2; Classen, StaatsR II, § 5, Rn. 47. 89 So auch Dörner, Relativität, S. 96. 90 Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (376). 91 So aber Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (376). 92 Vgl. hierzu § 2 I. 2. 93 Statt aller Classen, JZ 2003, 693 (700). 94 Ebenso Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (376 f.); auch Dörner, Relativität, S. 96; im Sachen­ recht statt aller Liebs, AcP 175, 1 (26). 95 BVerfG NJW 1979, 305 (306); Classen, JZ 2003, 693 (699 ff.); Pieroth / Aubel, JZ 2003, 504 (505 f.); zurückhaltend aber Hillgruber, JZ 1996, 118. 96 Vgl. hierzu oben Fn. 32–33 (1. Teil).

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs

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Die Gestaltung des Rechtsverhältnisses Dritter geht jedoch über den durch das Vertragsprinzip (z. B. § 311 Abs. 1, § 415 Abs. 1 BGB) gebildeten Rahmen hinaus.97 Folglich wird der Dritte, der einen dem fremden Vertragsprogramm zugrundeliegenden Gegenstand erwirbt, durch die vereinbarte Übernahme-Klausel weder berechtigt noch verpflichtet, weil er nicht an dieser mitwirkt. Hingegen findet sich die Grundlage der heteronomen Vertragsübernahme allein in den gesetzlichen Normen. Das Numerus-clausus-Prinzip ergibt wiederum nicht aus dem Sachenrecht, sondern aus den vertragsrechtlichen Schranken.

B. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip Darüber hinaus stellt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit eine der wichtigsten verfassungsrechtlichen Kontrollen dar.98 Demnach muss der gesetzliche Vertrags­ eintritt ein legitimes Ziel verfolgen, zu dem er sich auch als Mittel eignet (Geeignet­ heit). Des Weiteren wird darauf abgestellt, dass sich aus der fraglichen Vertragsordnung in jeder Hinsicht die geringsten Belastungen ergeben, soweit der verfolgte Zweck nicht weniger erfüllt wird (Erforderlichkeit). Schließlich bedarf es eines zumutbaren Verhältnisses zwischen der Schwere der Beeinträchtigungen einerseits und dem Gewicht der damit verwirklichten Interessen andererseits (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne). I. Der gemeinsame Normzweck Zunächst sind der legitime Normzweck des gesetzlichen Vertragseintritts sowie seine Geeignetheit zu eruieren. Hierbei wird dem Gesetzgeber ein weiter Freiraum für die Interessenabwägung und die Zielsetzung eingeräumt.99 Normzweck im Privatrecht darf nicht nur der Schutz eines Gemeinschaftsguts, sondern auch jener eines privaten Individualinteresses sein.100 1. Das besondere Kontinuitätsinteresse der verbleibenden Vertragspartei Der Fortbestand des Vertragsverhältnisses bezweckt prima facie den Schutz der bisherigen Vertragspartei, damit die erwartete Vertragserfüllung nicht durch die Veräußerung des betroffenen Gegenstands vereitelt wird.101 Hierbei geht das Gesetz davon aus, dass die Vertragsparteien trotz des Partnerwechsels die Kontinuität des 97

Vgl. nur MüKo BGB / Emmerich, § 311, Rn. 2. Vgl. etwa BVerfGE NJW 2018, 1240 (1241); Ipsen, StaatsR II, § 3, Rn. 182 ff.; Hufen, StaatsR II, § 9, Rn. 14 ff.; Classen, StaatsR II, § 5, Rn. 60 ff. 99 Vgl. nur Classen, StaatsR II, § 5, Rn. 52 ff. 100 Canaris, AcP 184, 201 (215). 101 Dörner, Relativität, S. 96; Lieder, Sukzession, S. 679 f. 98

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

Vertragsverhältnisses gegenüber der Nichterfüllung präferieren, denn die Vertragserfüllung orientiert sich an der Realisierung der Selbstgestaltung des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses. Ein genereller Schutz des Vertragsverhältnisses gegen die Beeinträchtigung durch den Rechtsinhaberwechsel steht jedoch offensichtlich dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht entgegen. Wird die vereinbarte Primärleistung sonst durch Rechtsinhaberwechsel gestört, kann die andere Vertragspartei grundsätzlich bestenfalls Schadensersatz verlangen, soweit die Pflichtverletzung zu vertreten ist (§ 280 Abs. 1 BGB). Die Vertragsparteien haben das Risiko der Nichterfüllung bzw. der verletzten Vertragstreue selbst einzugehen, das Interesse Dritter bleibt hingegen unberührt. Demnach orientiert sich die legislative grundlegende Entscheidung in der Regel daran, dass der durch einen Vertrag entstehende Rechtsstreit nicht über die Binnenbeziehung zwischen den Vertragsparteien hinausgeht. Der von der Relativität abweichende Vertragsübergang kraft Gesetzes stellt mithin einen Sonderfall dar, bei dem die bisherigen Vertragsparteien, insbesondere die verbleibende, ein besonderes schutzbedürftiges bzw. schutzwürdiges Kontinuitätsinteresse haben, sodass dieses nicht durch die sekundären Leistungspflichten ersetzt werden kann.102 Hierbei steht dem Gesetzgeber dahingehend ein Spielraum zu, welcher Vertrag das besonders schutzwürdige Interesse an der Erbringung der vereinbarten Leistungen aufweist.103 Im geltenden Recht erfolgt der gesetzliche Vertragseintritt nur, wenn es sich um eine dauerhafte Vereinbarung handelt. Hierauf wird die legislative Entscheidungsfreiheit zwar nicht eingeschränkt, dogmatisch ist aber anzumerken, dass lediglich die Stabilität und die Kontinuität des dauerhaften Vertragsverhältnisses als besonders schutzbedürftig angesehen werden. 2. Das Erwerberinteresse am Vertragseintritt Darüber hinaus wird in der hinzugezogenen Literatur die Bedeutung der Übertragbarkeit des fraglichen Vertragsverhältnisses hervorgehoben,104 denn der Vertragsübergang entspricht den Interessen des Veräußerers und vor allem des Erwerbers.105 Die Verfolgung des Erwerberinteresses ist aber dahingestellt. Im Folgenden werden die Bedenken hauptsächlich durch § 95 VVG verdeutlicht. a) Der Erwerberschutz insbesondere beim § 95 VVG Beim § 95 Abs. 1 VVG, wonach der neue Eigentümer in den Versicherungsvertrag seines Vorgängers eintritt, stößt die erwerberschützende These kaum auf 102

Lieder, Sukzession, S. 679 f. Dörner, Relativität, S. 93. 104 So etwa Dörner, Relativität, S. 362. 105 Dörner, Relativität, S. 133; bezüglich § 566 BGB Derleder, NJW 2008, 1189. 103

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs

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Skepsis. Veräußert der Versicherungsnehmer seine versicherte Sache, dann fehlt es ihm wegen Verlustes seiner Eigentümerstellung an versichertem Interesse.106 Ohne § 95 VVG hätte dieser nachträgliche Interessewegfall die Beendigung des Versicherungsverhältnisses zur Folge (§ 80 Abs. 2 VVG).107 Folglich könnte der Erwerber diesen Versicherungsschutz auch nicht genießen. Der Gesetzgeber gibt sich mit diesem Ergebnis jedoch nicht zufrieden, denn dieser Rechtszustand entspricht nicht dem praktischen Bedürfnis.108 Im § 69 Abs. 1 VVG a. F. wurde daher vorgeschrieben, dass der Versicherungsvertrag auch gegenüber dem Dritterwerber wirkt, was im aktuellen § 95 Abs. 1 VVG unverändert bleibt.109 Vor diesem Hintergrund sind die Rechtsprechung und die Literatur der Auffassung, dass die Vorschrift schwerpunktmäßig den Erwerber vor Deckungsverlust während der Übergangsphase unmittelbar nach dem Erwerb schütze.110 Der Dritterwerber sei in der Regel an der kontinuierlichen Versicherungsdeckung interessiert, auch wenn der Versicherungsvertrag nicht selbst abgeschlossen werde,111 weil die Versicherung im modernen Wirtschaftsleben von steigender Bedeutung sei.112 Die unterschiedliche Regelungskonstruktion zwischen § 96 Abs. 1 und 2 VVG könne ferner belegen, dass der Schutz des Versicherers eigentlich solchem des Erwerbers untergeordnet werde.113 Besonders sinnvoll sei der nahtlose Versicherungsschutz in dem Fall, in dem der genaue Zeitpunkt des Eigentumswechsels beim Grundstückserwerb auch für den Erwerber schwer abschätzbar sei.114 Durch die Kontinuität des Versicherungsvertrags könne die Problematik, dass der Versicherer über die Veräußerung manchmal nicht rechtzeitig informiert werde, in der Praxis übrigens gelöst werden.115 b) Untauglichkeit für den Erwerberschutz Allerdings stellt sich die Frage, ob sich der gesetzliche Vertragseintritt rechtspolitisch dazu eignet, dem Dritterwerber einen Schutz zu gewähren. Ob und inwieweit der neue Eigentümer beispielsweise gegen Deckungsverlust geschützt wird, würde vom Vertragsverhältnis des Vorgängers abhängig gemacht, 106

Vgl. nur Armbrüster, in: Prölss / Martin, § 95, Rn. 1; Wandt, VersR, Rn. 748. BT-Drucks 16/3945, S. 79. 108 Begründung VVG, S. 115. 109 BT-Drucks 16/3945, S. 84. 110 BGH NJW 1990, 2686; Armbrüster, in: Prölss / Martin, § 95, Rn. 1; Heyers, in: Looschelders / Pohlmann, VVG, § 95, Rn.  1; FK VersR / Hormuth, § 95 VVG, Rn. 1; Staudinger, in: Bruck /  Möller, § 95, Rn. 2; Wandt, VersR, Rn. 749; Schimikowski, VersR, Rn. 71; Brünjes, Veräußerungsbegriff, S. 9; Lenski, Veräußerung, S. 1; kritisch Waclawik, Eintritt, S. 154 ff. 111 Wandt, VersR, Rn. 749. 112 Brünjes, Veräußerungsbegriff, S. 8. 113 Schimikowski, VersR, Rn. 71. 114 Armbrüster, in: FS Mock, S. 1 (2). 115 Oetker, VersR 1992, 7 (10). 107

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

wenn das Rechtsinstitut die nahtlose Absicherung des Sondernachfolgers bezweckte. Aufgrund der Vertragsfreiheit wird den bisherigen Parteien des Versicherungsvertrags jedoch grundsätzlich ein weiter autonomer Freiraum gewährleistet, und zwar selbst dann, wenn die Vereinbarung gegebenenfalls dem Interesse Dritter dient.116 Folglich kann der bisherige Eigentümer nach seinem Belieben entscheiden, ob und inwieweit das Risiko durch einen Versicherungsvertrag abgesichert wird, ohne dass dem Versicherungsschutz des eventuellen Dritterwerbers Rechnung getragen wird.117 So kann der Veräußerer eine „Inbegriffsversicherung“ im Sinne des § 89 Abs. 1 VVG abschließen, auch wenn sich ein solches Vertragsverhältnis grundsätzlich nicht auf den zu schützenden Sondernachfolger erstreckt.118 Ferner ist § 98 S. 1 VVG dahin auszulegen, dass die bisherigen Kontrahenten die Vereinbarung nur dann nicht treffen dürfen, wenn die gemäß §§ 95 ff. BGB erworbene Rechtsposition des Sondernachfolgers damit vorab negativ tangiert wird.119 Nach der wohl mehrheitlichen Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur ist hingegen zulässig, die Versicherung vor der Eigentumsübertragung einvernehmlich aufzuheben120 oder die Übereignung als auflösende Bedingung vorzusehen121, weil die versicherungsvertraglichen Pflichten und vor allem Rechte (noch) nicht auf den Sondernachfolger übergegangen sind. Dem ist zwar einerseits zuzustimmen, weil die sich hieraus ergebenden Vorteile zugunsten des neuen Eigentümers vor der Veräußerung der versicherten Sache bzw. vor dem Vertragseintritt bloße Erwartungen und hypothetischen Vergünstigungen sind, die grundsätzlich rechtlich nicht geschützt werden. Andererseits wird jedoch kritisiert, dass es der Erwerberschutz ganz von der unberechenbaren und unbeherrschten Vereinbarung des Vorgängers abhängt. Daher lässt sich bezweifeln, ob der Vertragseintritt dem Sondernachfolger  – wie vom Gesetzgeber beabsichtigt  – einen wirksamen und ausreichenden Versicherungsschutz vor nahtlosem Deckungsverlust bietet. Hinzu kommt, dass das bestehende Vertragsverhältnis öfter nicht den Interessen des Dritterwerbers entspricht, weil die bisherigen Parteien nicht dafür zu sorgen haben. Als Beispiel wird die Kaskoversicherung angeführt. Für die Versicherung und vor allem die Prämien ist z. B. maßgeblich, ob das versicherte Fahrzeug gewerblich oder privat genutzt wird, ob der Versicherungsnehmer der alleinige Fahrzeugführer ist, oder, ob der Autofahrer einmal einen Unfall verursacht hat. Die Risikoumstände sind aber jeweils unterschiedlich. Auch wenn sich der neue Eigentümer zugleich

116

MüKo VVG / Reusch, § 98, Rn. 17. Armbrüster, in: Prölss / Martin, § 98, Rn. 4; MüKo VVG / Reusch, § 98, Rn. 17. 118 Vgl. hierzu Armbrüster, in: Prölss / Martin, § 89, Rn. 8 f.; Heyers, in: Looschelders / Pohlmann, § 95, Rn. 14; Staudinger, in: Bruck / Möller, § 95, Rn. 35; Schimikowski, VersR, Rn. 69. 119 MüKo VVG / Reusch, § 98, Rn. 17. 120 OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 88; MüKo VVG / Reusch, § 98, Rn. 17; Heyers, in: Looschelders / Pohlmann, § 98, Rn.  1. 121 OLG Hamm NJW-RR 1999, 394; Armbrüster, in: Prölss / Martin, § 98, Rn. 4; MüKo VVG /  Reusch, § 98, Rn. 17; Heyers, in: Looschelders / Pohlmann, § 98, Rn. 1; a. A. Staudinger, in: Bruck / Möller, § 98, Rn.  7. 117

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs

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für eine Versicherung interessiert, fehlt es ein sachlicher Anhaltspunkt dafür, seinen Deckungsschutz mit demjenigen Vertrag, den der bisherige Versicherungsnehmer im Hinblick auf seine eigene Interessenlage abschließt, zu verknüpfen. c) Die Opt-out-Regelung Bedenken gegen den erwerberschützenden Vertragseintritt kraft Gesetzes wurden bereits vorgebracht. Im Übrigen ist zu bemerken, dass für den Vertragsübergang im Sinne des § 95 VVG eine Ausstiegsklausel für den geschützten Sondernachfolger erforderlich ist,122 weil dieser ein berechtigtes Interesse an der Abweichung vom gesetzgeberisch angenommenen Versicherungsschutz hat.123 Daher wird dem neuen Eigentümer gemäß § 96 Abs. 2 S. 1 VVG ein Kündigungsrecht eingeräumt.124 Im Gegensatz dazu wird mangels einer vergleichbaren abwählbaren Rückfall­ option ergänzend darauf hingewiesen, dass die sonstigen Vorschriften bezüglich des gesetzlichen Vertragseintritts keinen erwerberschützenden Zweck verfolgen. Ansonsten stellte sich die Frage, weshalb eine solche „harte“ Maßnahme zum Schutz des Interesses an der Vertragsübertragung ergriffen wird. d) Fazit Folglich stellt der gesetzliche Vertragseintritt kein geeignetes Mittel für den Normzweck, den Erwerberschutz, dar. Denn dies macht die Zielerreichung vom Vorliegen des Vertragsverhältnisses des Veräußerers abhängig: Dieser wird aber aufgrund der Vertragsfreiheit nicht verpflichtet, einen Vertrag zugunsten des Erwerbers zu kontrahieren oder das bestehende Vertragsverhältnis aufrechtzuerhalten. Darüber hinaus ist kaum begründet, weshalb die vom bisherigen Eigentümer abgeschlossene Vereinbarung zugleich der Interessenlage des Sondernachfolgers entsprechen soll. 3. Zwischenergebnis Hieraus lässt sich festhalten, dass eine außergewöhnlich schutzwürdige Vertragskontinuität eines der Tatbestandsmerkmale für den gesetzlichen Vertragseintritt darstellt. Der Bestand des Vertragsverhältnisses ist vornehmlich für die verbleibende Vertragspartei von besonderer Bedeutung. Denn der Vertrag ist das Rechtsinstitut, 122

Vgl. hierzu unten §4 II. 2. b) aa). Vgl. Begründung VVG, S. 117; zustimmend etwa BGH NJW 1990, 2686. 124 BGH NJW 1990, 2686; Heyers, in: Looschelders / Pohlmann, VVG, § 96, Rn. 1; FK VersR / Hormuth, § 96 VVG, Rn. 1; Staudinger, in: Bruck / Möller, § 96, Rn. 2; Wandt, VersR, Rn. 749; Armbrüster, in: FS Mock, S. 1 (3 f.); Lenski, Veräußerung, S. 101. 123

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

wodurch der Akteur sein eigenes Rechtsverhältnis selbst bestimmen kann, weshalb sich die Vertragserfüllung grundsätzlich lediglich nur an dem eigenen Interesse der Vertragspartei orientiert, nicht aber an den Belangen Dritter. II. Die Erforderlichkeit Die weiteren Voraussetzungen ergeben sich aus dem Erforderlichkeitsgrundsatz. Demnach muss die eingesetzte Vertragsübernahme kraft Gesetzes eine erforderliche Maßnahme zum Schutz der Vertragskontinuität darstellen. Dies ist nicht der Fall, wenn eine andere, weniger einschneidende Alternative vorhanden ist.125 Zu berücksichtigen sind nicht nur die beeinträchtigten Grundrechte, sondern alle betroffenen Belange.126 Zusätzliche Anforderungen sind mithin geboten, soweit sie den bezweckten Fortbestand nicht vereiteln und die negativen Einwirkungen vermindern. 1. Die Weiterhaftung des Veräußerers Zunächst richtet sich der Blick auf die verbleibende Vertragspartei. Ersichtlich sind die Vorschriften bezüglich der Weiterhaftung des Veräußerers. Der Partnerwechsel hat das Veränderungsrisiko zur Folge, da sich der neue Gegner in einer unterschiedlichen finanziellen Situation befindet.127 Das geänderte Insolvenzrisiko kann durch die Weiterhaftung des bisherigen Vertragspartners gemindert werden. Aufgrund dessen haftet der bisherige Arbeitgeber nach § 613a Abs. 2 BGB weiterhin für Verpflichtungen als Gesamtschuldner. Ähnliches wird auch im § 95 Abs. 2 VVG vorgeschrieben. Zudem ordnet § 566 Abs. 2 BGB an, dass der bisherige Vermieter für den Schaden wie ein selbstschuldnerischer Bürge haftet. Der bisherige Rechtsinhaber wird jedoch z. B. im Fall des Begleitschuldverhältnisses von dieser Haftung befreit. An sich stellt die Weiterhaftung keine notwendige Bedingung für den gesetzlichen Vertragseintritt dar. Die Verbindlichkeit ist nicht die Maßnahme, die alle Belange in jeder Hinsicht weniger belastet, denn sie wirkt sich deutlich negativ auf den Veräußerer aus. Dem Gesetzgeber wird mithin hierbei eine Entscheidungsfreiheit eingeräumt.

125

Statt aller BVerfG NJW 2018, 1240 (1241). Vgl. etwa BVerfG NJW 2002, 3009 (3011); NJW 1990, 1349 (1351); NJW 1971, 1255 (1257). 127 Vgl. hierzu oben § 3 II. 2. 126

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs

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2. Die Opt-out-Regelung a) Der autonomieorientierte Rechtspaternalismus Der gesetzliche Vertragseintritt richtet sich hauptsächlich auf das Interesse der verbleibenden Vertragspartei an der kontinuierlichen Vertragserfüllung. Die angestrebte Vertragskontinuität weist jedoch nicht darauf hin, der Vertragspartei gegen ihren Willen eine unerwünschte Vertragsbindung aufzuzwingen.128 Sinn und Zweck ist vielmehr, dass das Vertragsverhältnis insoweit erhalten bleibt, als sich die verbleibende Vertragspartei für die Kontinuität interessiert. Es wird allenfalls unterstellt, dass der Bestandsschutz vor dem Erhalt der selbst gewählten Vertragspartei bevorzugt wird. Eine solche paternalistische Zielsetzung wird zwar nicht von Verfassungs wegen ausgeschlossen, allerdings unterliegt die paternalistische Vorschrift immerhin denselben verfassungsrechtlichen Kontrollen einschließlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.129 Aufgrund der autonomieorientierten Zielsetzung handelt es sich hierbei um den schwachen bzw. weichen Rechtspaternalismus.130 Nach dem Erforderlichkeitsgrundsatz ist die Selbstbestimmung der verbleibenden Vertragspartei tunlichst wiederherzustellen, denn der autonomieorientierte Normzweck wird nicht deshalb vereitelt, weil das Gesetz den Handlungsentschluss letztlich der verbleibenden Vertragspartei überlässt.131 Der Bestandsschutz ist nicht mehr notwendig, soweit die geschützte Vertragspartei die Kontinuität als nicht vorzugswürdig ansieht. Daher ist die Opt-out-Regelung eine milde Eingriffsform in die Entscheidungsfindung.132 Aufgrund dessen steht beispielsweise dem geschützten Erwerber nach § 96 Abs. 2 S. 1 VVG ein Kündigungsrecht zu.133 In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzuweisen, dass das BAG selbst vor der Kodifizierung des § 613a Abs. 6 BGB zutreffend den Arbeitnehmer der Übernahme seines Arbeitsverhältnisses widersprechen lässt.134 Im Übrigen liegt ein Eingriff in die Vertragsfreiheit jedenfalls vor, weil der Vertragsübergang kraft heteronomen Gesetzes entsteht, ohne dass die Vertragsparteien hiermit einverstanden sein müssen. Durch die Opt-out-Regelung wird die bestehende Intervention allenfalls abgemildert, damit sich der Eingriff in die Vertragsfreiheit der verblei 128

Vgl. etwa BAG BB 1977, 1549; EuGH NZA 1990, 885. Schmolke, Selbstbindung, S. 19 ff.; van Aaken, in: GS Augustin, S. 109 (133 ff.); Hacker, Verhaltensökonomik, S. 251. 130 Zum Begriff vgl. Feinberg, Canadian Journal of Philosophy, Vol. 1, No. 1, S. 105 (113); Dworkin, Autonomy, S. 124 ff.; Fateh-Moghadam, Einwilligung, S. 28 f.; Schmolke, Selbst­ bindung, S. 20 ff.; kritisch aber Kirste, JZ 2011, 805 (808). 131 Ebenso Schmolke, Selbstbindung, S. 31; van Aaken, in: GS Augustin, S.109 (138). 132 Weber / Schäfer, DSt 56, 561 (575). 133 Vgl. die Nachweise in Fn. 123 (1. Teil). 134 Vgl. bereits BAG NJW 1975, 1378; zum Unterschied zwischen der alten und neuen Rechtslage vgl. Franzen, RdA 2002, 258 (262 f.). 129

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

benden Vertragspartei auf das erforderliche Maß beschränkt.135 Dementsprechend wird bereits in der hinzugezogenen Literatur richtigerweise bewiesen, dass neben dem zwingenden das dispositive Recht ebenfalls eine mögliche Eingriffsquelle darstellt.136 Für die Ausstiegsklausel bieten sich im geltenden Recht vielfältige Wege an. b) Das Widerspruchsrecht Zum einen wird dem Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 6 BGB unmittelbar ein nachträgliches Widerspruchsrecht gewährt. Denn der Gesetzgeber wird von Verfassungs wegen verpflichtet, neben der vorrangigen Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes für den verbleibenden Arbeitnehmer zugleich seine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Wahl des Vertragspartners zu beachten.137 Das Widerspruchsrecht zielt gerade darauf ab, die Partnerwahlfreiheit wiederherzustellen,138 damit die Intervention auf das geringste Maß, mit dem die autonomieorientiert bezweckte Vertragskontinuität nicht vereitelt wird, reduziert wird. c) Die Abdingbarkeit Zum anderen können die bisherigen Vertragsparteien in manchen Fällen den gesetzlich vorgesehenen Vertragseintritt ausschließen. Der Grund für die Abdingbarkeit liegt darin, dass der autonomieorientierte rechtspaternalistische Eingriff unter größtmöglicher Schonung der Selbstbestimmung des Geschützten vorzunehmen ist. Es könnte jedoch nicht gerechtfertigt werden, die Vertragsfreiheit der verbleibenden Vertragspartei so erheblich zu beeinträchtigen, ohne dass seine autonome Entscheidungsfreiheit wiederhergestellt werden kann. Denn dieser Eingriff ginge bereits über das erforderliche Maß hinaus. Daher dürfen die Teilhaber die Drittwirkung im Sinne der §§ 746, 751 BGB ausschließen.139 Handelt es sich um einzutragende Bestimmungen (z. B. § 2 ErbbauRG), wird ihre Bindung an den Sondernachfolger zwar von der Grundbucheintragung abhängig gemacht, ihre Wirksamkeit bleibt nach verbreiteter Ansicht

135

Ebenso van Aaken, in: GS Augustin, S. 109 (133 f.); Hacker, Verhaltensökonomik, S. 221 ff.; anders z. B. Thaler / Sunstein, AER 93, 175; Sunstein / Thaler, U.  Chi. L.  Rev. 70, 1159 (1165 f.). 136 Vgl. z. B. Canaris, AcP 184, 201 (214 f.); Medicus, AcP 192, 35 (47); Ruffert, Verfassung, S. 96. 137 BVerfG NZA 2011, 400 (402). 138 BT-Drucks 14/7760, S. 20. 139 Ebenso MüKo BGB / Schmidt, § 746, Rn. 1; Staudinger / Eickelberg (2015), § 746, Rn. 12; BeckOK BGB / Gehrlein, § 746, Rn. 1.

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs

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aber unberührt.140 Daher sind die bisherigen Rechtsinhaber in der Lage, einer wirk­ samen Vereinbarung z. B. durch den Verzicht auf die Eintragung lediglich Wirkung zwischen den Kontrahenten zukommen zu lassen.141 In der Tat liegt auch kein ersichtlicher Grund gegen die Abdingbarkeit dieser Vorschriften vor. Demgegenüber ist die weich rechtspaternalistische Intervention in die Vertragsfreiheit des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten dadurch zu kompensieren, dass die Gegenpartei zwecks der Vertragskontinuität ausgewechselt werden kann, aber nicht muss. Nicht anders verhält es sich mit § 566 BGB. Die Mietvertragsparteien sind also in der Lage, den gesetzlichen Vertragseintritt abzubedingen, mit der Folge, dass der neue Eigentümer kein Vermieter wird.142 Es ist kein durchgreifender Einwand, dass diese Vertragsklausel als Vertrag zulasten Dritter nicht zulässig sei,143 weil damit das Interesse des Dritterwerbers ohne seine Zustimmung berührt werde.144 Klar wird dies in dem Fall, in dem der Mieter und der Vermieter die Veräußerung der Mietsache als auflösende Bedingung vereinbaren: Diese Vertragsklausel halten auch die Verfechter der Gegenmeinung für zulässig.145 Die auflösende Bedingung und die Abbedingung des § 566 Abs. 1 BGB sind jedoch nicht durch die Rechtslage des neuen Eigentümers voneinander unterschieden, sondern nur durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem bisherigen Vermieter.146 Demnach spielt das Erwerberinteresse, wie oben bereits erläutert,147 bei der gesetzlichen Vertragsübernahme lediglich geringe Rolle.148 Die eventuell erhaltenen Vergünstigungen des neuen Eigentümers stellen nicht mehr als nicht zu schützende Erwartungen dar,149 solange die Vertragsüberleitung noch nicht erfolgt, weil die bisherigen Vertragsparteien aufgrund der Vertragsfreiheit bis zum Zeitpunkt des Vertragsübergangs die übergehenden Vertragsinhalte modifizieren können. Die vom § 566 BGB abweichende Vereinbarung wirkt sich mithin allein als Reflex negativ aus und ist nicht

140 Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 6; Erman / Grziwotz, § 2 ErbbauRG, Rn. 1; Palandt / Wicke, § 2 ErbbauRG, Rn. 1; Hustedt, in: Ingenstau / Hustedt, § 2, Rn. 7; v. Oefele / Winkler, Erbbaurecht-HdB, Rn. 4.15; siehe weitere Beispiele im §10 I. 141 Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 4; Hustedt, in: Ingenstau / Hustedt, § 2, Rn. 7; v. Oefele / Winkler, Erbbaurecht-HdB, Rn. 4.8. 142 Ebenso MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 47; Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 152; Latinović / Quennet, NZM 2009, 843 (845). 143 Emmerich, in: Emmerich / Sonnenschein, § 566, Rn. 38; auch Soergel / Heintzmann (2007), § 566, Rn. 37; Börstinghaus, NZM 2004, 481 (483). 144 Emmerich, in: Emmerich / Sonnenschein, § 566, Rn. 38; Soergel / Heintzmann (2007), § 566, Rn. 37. 145 Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 58; ders., in: Emmerich / Sonnenschein, § 566, Rn.  38; Soergel / Heintzmann (2007), § 566, Rn. 37. 146 Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 152. 147 Vgl. oben § 4 II.1. b). 148 Ebenso MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 47. 149 Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 152.

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

als Vertrag zulasten Dritter anzusehen.150 Hingegen wird die Grenze der Privatautonomie überschritten, soweit sich die getroffene Entscheidung genau auf die vom Sondernachfolger erworbene Rechtsposition richtet.151 Dies ist beim Ausschluss des § 566 BGB nicht der Fall. Daher wird die Unabdingbarkeit nicht durch das nicht zu schützende Erwerberinteresse gerechtfertigt. d) Zwischenergebnis Der gesetzliche Vertragseintritt geht davon aus, dass sich die bisherige bzw. die verbleibende Vertragspartei selbst dann für die Kontinuität interessiert, wenn ihr Vertragspartner durch den nicht selbst gewählten Sondernachfolger ersetzt wird. Sinn und Zweck ist hingegen nicht, dass die Vertragskontinuität zwangsläufig vor der Kontrahentenwahlfreiheit Vorrang hat. Um die autonomieorientierte rechtspaternalistische Intervention auf das erforderliche Maß einzuschränken, wird der geschützten Partei eine Ausstiegsmöglichkeit eingeräumt. Diese Opt-out-Klausel kann auf vielfältige Arten (z. B. Kündigungsrecht, Widerspruchsrecht oder Abdingbarkeit) gestaltet werden. Aus den verschiedenartigen Ausprägungen ergeben sich jeweils unterschiedliche Interessenlagen zwischen den Beteiligten. Beispielsweise wird durch das einseitige Widerspruchsrecht152 die verbleibende Vertragspartei zwar eindeutig umfassender geschützt; mit der Abdingbarkeit, die die Willenseinigung mit einem anderen voraussetzt, wird aber dem Interesse des Vertragspartners in einem höheren Maße Rechnung getragen, damit auch dieser über seine Vertrags- und vor allem Gläubigerstellung verfügen kann. Aufgrund dieser Vor- und Nachteile liegt hier keine vorzugswürdige Alternative vor. Hierbei wird ein (staatlich) legislativer Gestaltungsfreiraum eingeräumt, wie der EuGH153 und das BVerfG154 bereits zu Recht anmerkten. Denn dem Gesetzgeber stehen mehrere Formen der Ausstiegsklausel, die nicht gegen das Erforderlichkeitsprinzip verstoßen, zur Verfügung.

150

Vgl. hierzu etwa BGH NJW 2004, 3326 (3327); BeckOK BGB / Janoschek, § 328, Rn. 5; eingehend MüKo BGB / Gottwald, § 328, Rn. 261 ff. 151 BGH NJW-RR 2002, 730; NJW 2012, 1881 (1883); Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn.  2; Palandt / Weidenkaff, § 566c, Rn. 4; PWW / Riecke, § 566c, Rn. 2; a. A. MüKo BGB / Häublein, § 566c, Rn. 7 ff. 152 Vgl. zur Rechtsnatur des Widerspruchsrechts MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613a, Rn. 115; Franzen, RdA 2002, 258 (263). 153 EuGH NZA 1993, 169 (170). 154 BVerfG NZA 2011, 400 (406).

§ 4 Die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs

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3. Die Informationsmöglichkeit Anders verhält es sich aufseiten des Sondernachfolgers. Dieser ist nicht in der Lage, aus der Vertragsübernahme auszutreten, denn damit würde der bezweckte Bestandsschutz der Vertragsstellung der verbleibenden Vertragspartei beträchtlich vereitelt. Allerdings verringert sich die Beeinträchtigung der Privatautonomie, wenn der Kaufinteressent von der Vertragsübernahme Kenntnis erhalten kann. Denn das fragliche Vertragsverhältnis, mit dem der Erwerber unvermeidlich konfrontiert wird, kann bei Lebensplanung und Gestaltung der Rechtsbeziehung – einschließlich des Erwerbs des Vertragssubstrats als solchen – zumindest berücksichtigt werden. Infolgedessen ist die Schaffung einer Informationsmöglichkeit erstrebenswert. Für die Vertragsbindung kann sich der Kaufinteressent ohnehin an seinen Verkäufer wenden. Das vom Vertragsgegner abhängige Informationsmittel ist jedoch nicht immer zuverlässig. Denkbar ist als weitere Informationsmöglichkeit, den fraglichen Vertrag durch ein objektives Publizitätsmittel wahrnehmbar zu machen. Aus diesem Grund findet sich die Grundlage des Offenkundigkeitsgrundsatzes, dessen Bedeutung für den gesetzlichen Vertragseintritt umstritten ist, im Erforderlichkeitsprinzip. Andererseits sind jedoch zugleich die hierdurch entstehenden Kosten in Betracht zu ziehen. Die Einzelheiten werden im dritten Teil der vorliegenden Arbeit näher ausgeführt.

C. Fazit Aufgrund des Eingriffs in die Grundrechte bedarf es für den gesetzlichen Vertragseintritt der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Der Grundrechtseingriff ist zunächst dem Gesetzgeber vorbehalten, weshalb die Rechtsprechung keine neuen Typen für die Zwangsübernahme erfinden dürfen. Nicht ausgeschlossen wird allerdings die richterliche Rechtsfortbildung. Darüber hinaus sind die Vertragsparteien aufgrund des Vertragsprinzips ebenfalls nicht in der Lage, die Liste rechtsgeschäftlich zu erweitern. Hinzu kommt, dass die Gesetzgebung an ihre Grenze stößt, sofern das Rechtsinstitut dem Verhältnismäßigkeitsprinzip widerspricht. Wesentlich ist zunächst ein legitimer Normzweck, für den der gesetzliche Vertragseintritt als Mittel tauglich ist. Ziel ist der Schutz der Vertragskontinuität: Dieser orientiert sich nicht an dem Erwerberinteresse, sondern an dem Interesse der verbleibenden Vertragspartei. Die einzelnen speziellen Besonderheiten werden im zweiten Teil der vorliegenden Untersuchung jeweils ermittelt. Zudem gebietet das Erforderlichkeitsprinzip, der verbleibenden Vertragspartei letztlich die Entscheidung zu überlassen, weil der Normzweck als autonomieorientiert rechtspaternalistisch angesehen wird. Die Opt-out-Regelung stellt mithin eine notwendige zusätzliche Anforderung dar. Es ist aber Sache des Gesetzgebers, zu

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1. Teil: Die Relativität des Vertragsverhältnisses und ihre Durchbrechung 

bestimmen, wie die Vertragspartei aus dem gesetzlichen Vertragsübergang ausscheiden kann. Des Weiteren ist die Weiterhaftung des Veräußerers denkbar, damit das geänderte Insolvenzrisiko, das die verbleibende Vertragspartei trägt, gemindert werden kann. Bei der Verbindlichkeit handelt es sich jedoch um keine notwendige Bedingung, denn damit wird der Veräußerer ungünstiger behandelt. Darüber hinaus kann der Eingriff in die Privatautonomie des Erwerbers durch Kundmachung der Vertragsbindung gemildert werden. Dem Offenkundigkeitsgrundsatz ist mithin zu folgen, soweit zugleich die Kosten für das Publizitätsmittel angemessen berücksichtigt werden. Der Zusammenhang zwischen dem gesetzlichen Vertragseintritt und dem Publizitätsprinzip wird im dritten Teil der vorliegenden Arbeit vertieft.

Zweiter Teil

Das besondere Interesse an Vertragskontinuität Schon oben wurde festgestellt, dass der gesetzliche Vertragseintritt auf die kontinuierliche Vertragserfüllung an die verbleibende Vertragspartei abzielt, weil die primären Leistungspflichten nach der legislativen Interessenabwägung im Gegensatz zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht nicht durch die sekundären ersetzt werden können. Die besondere Vertragskontinuität verdient den Vorrang gegenüber der Entscheidungsfreiheit Dritter, damit der Vertrag auch bei einem Eigentümerwechsel des dem Vertragsprogramms zugrundeliegenden Gegenstands fortbesteht. Dem Gesetzgeber steht dabei ein weiter Spielraum zur Verfügung, welche Vertragstypen das besonders Interesse am Bestandsschutz aufweisen.1 Im Folgenden wird vorwiegend jeweils dieses charakteristische Kontinuitätsinteresse ermittelt. Allerdings lässt sich § 95 VVG nicht in Betracht ziehen, weil die erwerberschützende Zielsetzung oben bereits erörtert und kritisiert wird.2 Des Weiteren ist der gesetzliche Vertragseintritt als Grundrechtseingriff dem Gesetzgeber vorbehalten, weshalb hierfür das Numerus-clausus-Prinzip gilt. Zudem dürfen die Vertragsparteien die rechtsgeschäftliche Übernahme-Klausel nicht gegen den außenstehenden Sondernachfolger geltend machen.3 Folglich hängt das Kontinuitätsinteresse notwendigerweise eng mit dem Anwendungsbereich zusammen. Der über die legislative Interessenabwägung hinausgehende Bestandsschutz wird hingegen als unzulässig angesehen.

§ 5 Das Kontinuitätsinteresse bei Mietbzw. Überlassungsverträgen Zunächst stellt sich die Frage, worauf das besondere Kontinuitätsinteresse des Mietverhältnisses im Sinne von etwa §§ 566, 567a, 578, 1056 BGB beruht. Während diese Vorschriften nach § 581 Abs. 2 BGB gleichfalls auf den Pachtvertrag entsprechend anzuwenden sind, lässt sich im Folgenden das Pachtverhältnis jedoch grundsätzlich außer Betracht lassen, da der Inhalt der Pacht von jenem der Miete nur aufgrund des Genusses der Früchte unterschieden wird, was für die hier erörterte Schutzbedürftigkeit allerdings nicht maßgeblich ist. Eher besteht grundsätzlich ein vergleichbares Bestandsinteresse des Mieters und des Pächters. Zudem wird 1

S. oben § 4 II. 1. S. oben § 4 II. 1. b). 3 S. oben § 4 I. 2

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

den Mietverhältnissen über eingetragene Schiffe (§ 578a BGB) und Luftfahrzeuge (§ 98 Abs. 2 LuftRG) wenig Beachtung geschenkt, da sie im geltenden Recht den Rechtsverhältnissen über Grundstücke gleichgestellt werden.4 Nach der höchstrichterlichen Ansicht schützen die Vorschriften den Mieter bei Eigentumswechsel vor Schlechterstellung,5 was gerade mit dem oben erwähnten Schutz für die verbleibende Partei übereinstimmt. Zu fragen ist ferner nach der entsprechenden Begründung, weil die Sicherung der Rechtsposition des Mieters vielmehr die Folge ist, nicht aber die Grundlage.6

A. Der sozialrechtliche Schutz des Lebensmittelpunkts I. Wohnung als Lebensmittelpunkt Als Grundlage des § 566 BGB wird der soziale Gedanke im Wohnungsrecht mehrfach genannt.7 Die Wohnung stelle einen Lebensmittelpunkt dar, in dem man seine Persönlichkeit entfalte.8 Im Hinblick auf den räumlichen Kernbereich der Entfaltung der Persönlichkeit sei die Miete von Wohnräumen schutzbedürftiger und schutzwürdiger als sonstige Dauerverhältnisse, die die Selbstverwirklichung viel weniger angehen. Der Bestand des Lebensmittelpunkts und seine Stabilisierung seien daher dadurch vor Vereitelung durch Eigentumsveräußerung zu schützen, indem der Wohnungsmietvertrag nach § 566 BGB erhalten bleibe.9 Dieser Wohnungsschutz im Mietrecht sei von Bedeutung, weil der Wohnbedarf empirisch meist durch den vermieteten Wohnraum zu befriedigen sei.10 Angesichts der Deckung der elementaren Lebensbedürfnisse werde die Rechtsposition des Wohnungsmieters mit dem Eigentumsrecht einfachgesetzlich und verfassungsrechtlich vergleichbar gemacht.11

4

MüKo BGB / Artz, § 578a, Rn. 1; Staudinger / Emmerich (2018), § 578a, Rn. 1; Schmidt-­ Futterer / Blank, § 578a BGB, Rn. 1. 5 Vgl. etwa BGH NJW 1986, 885 (886); NJW 1999, 553 (555); so auch Soergel / Heintzmann (2007), § 566, Rn. 1. 6 Ebenso Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 8. 7 Vgl. etwa BVerfG NJW 1993, 2035; Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 7; Börstinghaus, NZM 2004, 481 (490); Eisenhardt, WuM 1999, 20 (22); Günter, WuM 2013, 264 (268 f.); v. Stebut, Schutz, S. 154 f.; kritisch aber Harke, ZMR 2002, 490 (491); Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (394 f.). 8 BVerfG NJW 1993, 2035; Sonnenschein, NJW 1993, 161 (173); Paschke / Oetker, NJW 1986, 3174 (3176); Beyer, in: FS Blank, S. 57 (58 f.). 9 Eisenhardt, WuM 1999, 20 (22). 10 BVerfG NJW 1993, 2035; Heinz, GuT 2008, 475; statistisch Rips, WuM 2006, 227 (228). 11 BVerfG NJW 1993, 2035; bejahend etwa BGH NZM 2015, 202 (204 f.); a. A. Sternel, MDR 1993, 728 (729 ff.); Depenheuer, NJW 1993, 2561; Rüthers, NJW 1993, 2587 (2588 f.); Sendler, NJW 1994, 709; Sosnitza, Besitz, S. 128 ff.

§ 5 Das Kontinuitätsinteresse bei Miet- bzw. Überlassungsverträgen 

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II. Kritik am Wohnungsschutz 1. Der nicht begrenzte Geltungsbereich Das Argument für den besonderen Schutz von Wohnraum ist allerdings in mehrfacher Hinsicht unklar. Der Anwendungsbereich von Normen wie §§ 566, 578 BGB ist nämlich nicht auf den Wohnraum beschränkt. Im geltenden Recht stellt § 566 BGB nicht die einzige Vorschrift dar, wonach der Überlassungsvertrag bei Eigentumsveräußerung auf den Erwerber übergeht. Darüber hinaus findet der gesetzliche Vertragseintritt gleichfalls auf Mietverhältnisse über Grundstücke (§ 578 Abs. 1 BGB) und solche über Räume, die keine Wohnräume sind (§ 578 Abs. 2 S. 1 BGB), entsprechende Anwendung. Anders als Wohnungen spielen das Grundstück und der sonstige Raum jedoch weder eine größere Rolle als sonstiges Vermögen noch dienen sie als Lebensmittelpunkt. Der Wohnungsschutz, der auf den wirtschaftlichen und sozialen Erwägungen beruht, stimmt folglich nicht mit dem umfassenden Anwendungsbereich im geltenden Recht überein.12 Es lässt sich bereits feststellen, dass der sozialrechtliche Wohnungsschutz für die Grundlage der Regelungen allenfalls insoweit leistungsfähig ist, als er sich auf Wohnräume bezieht. Diese Zielsetzung wird aber für den darüber hinausgehenden Vertragseintritt kraft Gesetzes als wenig aussagekräftig angesehen. 2. Entstehungsgeschichte der Vorschrift Der Anhaltspunkt des Schutzes des Lebensmittelpunkts könnte zudem einem entstehungsgeschichtlichen Einwand eingesetzt werden. „Kauf bricht nicht Miete“ wurde vor Inkrafttreten der Mietrechtsreform im Jahr 2001 im § 571 BGB a. F., der inhaltlich nahezu unveränderten Vorgängernorm zu § 566 BGB, vorgeschrieben.13 Nach der damaligen Vorschrift trat der Erwerber an die Stelle des Vermieters ins Mietverhältnis ein, wenn das vermietete Grundstück nach der Überlassung an den Mieter an einen Dritten veräußert wurde. Die grundlegende Vorschrift ließ sich entgegen dem aktuellen Recht auf Grundstücke anwenden, während § 580 BGB a. F. parallel für Wohn- und andere Räume galt. Die zweite Kommission hob ebenfalls hervor, dass diese Vorschrift nicht dem Schutz des Wohnungsmieters, sondern dem Sukzessionsschutz der Miete über Gewerberäume diene.14 Diesbezüglich nahmen die Väter des BGB eigentlich keine Rücksicht auf Wohnräume, weshalb es der Ent 12

Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (394 f.); Paschke / Oetker, NJW 1986, 3174 (3177); Schön, JZ 2001, 119 (122); dagegen aber BGH NJW 1964, 765 (766). 13 MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 5 f. 14 Paschke / Oetker, NJW 1986, 3174 (3177); Schön, JZ 2001, 119 (122); Harke, ZMR 2002, 490 (491); Streyl, NZM 2010, 343 (345).

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stehungsgeschichte entgegensteht, dass die Vorschriften durch den wohnungsrechtlichen Schutz gerechtfertigt werden können.15 III. Fazit Hieraus kann der Schluss gezogen werden, dass der sozialrechtliche Wohnungsschutz als Rechtfertigungsgrund bedenklich ist, weil der gesetzliche Vertragseintritt nicht nur auf die Mietverhältnisse über Wohnräume, sondern auch auf jene über Grundstücke und sonstige Räume anzuwenden ist. Zudem stimmt dieser Rechtfertigungsgrund nicht mit der Entstehungsgeschichte überein. Daher könnte der sozialrechtliche Wohnungsschutz keine allgemein tragfähige Grundlage für den Vertragseintritt bilden.

B. Der Kontinuitätsschutz der Gebrauchsberechtigung I. Grundlage Problematisch gestaltet sich daher die Antwort auf die Frage, worauf sich der gesetzliche Eintritt ins Mietverhältnis gründen soll, wenn nicht auf den Wohnungsschutz. Rechtspolitisch wird davon ausgegangen, dass § 566 BGB auf den Schutz des Mieters vor Verlust seiner Gebrauchsberechtigung abzielt.16 Eine vergleichbare Tendenz weist auch die Rechtsvergleichung auf, z. B. IV. B. – 7:101 DCFR.17 Das spezielle Schutzbedürfnis des Nutzungsberechtigten liegt im „Vertrauen auf den dauerhaften Bestand seiner Rechtsposition“,18 damit seine bereits gezahlte Nutzungsaufwendung nicht entwertet wird.19 In der rechtsökonomischen Literatur wurde zugleich bereits darauf hingewiesen, dass der nachhaltige Schutz vornehmlich für das langfristige Nutzungsverhältnis maßgeblich ist.20 Neben § 566 BGB gehört zugleich § 986 Abs. 2 zu demselben Wertsystem des Sukzessionsschutzes der (obligatorischen) Nutzungsberechtigung.21 Die höhere Schutzwürdigkeit des bestehenden Rechts zum Gebrauch führt einerseits dazu, dass der (noch) nicht den unmittelbaren Besitz erlangende Eigentümer keinen umfassenden Schutz gegen den vorliegenden 15

So aber beim § 571 BGB a. F. BGH NJW 1964, 765 (766); LG Landshut-Tiengen WuM 1993, 56. 16 Emmerich, in: Emmerich / Sonnenschein, § 566, Rn. 1; NK BGB / Riecke, § 566, Rn. 3; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 3; Erman / Lützenkirchen, § 566, Rn. 1; Palandt / Weidenkaff, § 566, Rn. 1; Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 7; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 1. 17 DCFR / v. Bar, IV. B. – 7:101, S. 1584 f. (Miete über bewegliche Sachen) 18 Schön, JZ 2001, 119 (122). 19 Schön, JZ 2001, 119 (126); Kohler, Verfügungsverbot, S. 323. 20 Miceli / Sirmans / Turnbull, American Law and Economics Review (2001), Vol. 3 (1), S. 165 (177 ff.); Chien, National Chengchi Law Review (2004), Vol. 78, S. 121 (125 f.). 21 Statt vieler MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 3.

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Mieter verdient.22 Andererseits wird die Rechtsstellung des Mieters erst dann gesichert, wenn die Mietsache bereits an den Gebrauchsberechtigten überlassen wurde.23 Nach vereinzelten Meinungen ist der gesetzliche Eintritt ins Mietverhältnis Ausfluss der Kontinuitätstheorie im Besitzrecht, wonach der ständige Bestand des Besitzes zu gewährleisten ist.24 Diese Erhaltungs- bzw. Kontinuitätsfunktion des Besitzes wird mehrheitlich jedenfalls insoweit bejaht, als es sich um den berechtigten Besitzer handelt.25 Dass sich § 566 BGB auf die besitzrechtliche Kontinuitätstheorie beruft, geht jedoch einen unnötigen Umweg, weil die Besitzverschaffung im Sinne der §§ 854 ff. BGB keine notwendige Voraussetzung für die Gebrauchsüberlassung bzw. den gesetzlichen Vertragseintritt ist.26 Maßgeblich ist hingegen die Begründung für die Kontinuitätstheorie: Das Wirtschaftsleben kann nur dann funktionieren, wenn die tatsächliche Verfügbarkeit von Gütern kontinuierlich erhalten bleibt.27 Dies gilt ebenfalls für die gelegentliche aber dauernde Gebrauchsbefugnis, die für den Besitz im Sinne des § 854 BGB nicht genügt. Der Unterschied zwischen der Rechtsfolge der Gebrauchsüberlassung und jener der Besitzverschaffung besteht also gegebenenfalls in dem weiteren Besitzschutz (z. B. §§ 859 ff., 1007 BGB), nicht aber im Kontinuitätsschutz gegen die Übereignung. Folglich ergibt sich § 566 BGB aus derjenigen Wertentscheidung, dass der Mieter vor unerwartetem Verlust der Gebrauchsberechtigung zu schützen ist, damit seine Planung und Investition unberührt bleibt sowie der Nutzungswert der Mietsache optimal verwirklicht wird. II. Die mannigfaltigen Mittel zum Schutz der Gebrauchsberechtigung Die Berechtigung zum Besitz bzw. zum Gebrauch kann entweder auf ein dingliches (z. B. §§ 1036, 1093, 1205 BGB, § 31 WEG) oder obligatorisches Recht (z. B. §§ 535, 581, 598 BGB) geschützt werden.28 Der Bestandsschutz durch den 22

So etwa MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 3; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (392 f.). BGH NZM 2015, 202 (204); NJW 2007, 1818; Canaris, in: FS Flume I, 371 (393); Lieder, Sukzession, S. 682; a. A. Harke, ZMR 2002, 490 (493) 24 Staudinger / Gutzeit (2018), Vorbem. zu §§ 854–872, Rn. 25; Wellenhofer, SachenR, § 4, Rn. 7; Vieweg / Werner, SachenR, § 2, Rn. 6; Baur / Stürner, SachenR, § 6, Rn. 5; Westermann / ​ Gursky / Eickmann, SachenR, § 7, Rn. 6. 25 Hartung, Besitz, S. 44 ff.; mwN. Staudinger / Gutzeit (2018), Vorbem. zu §§ 854–872, Rn. 18; a. A. MüKo BGB / Joost, Vor § 854, Rn. 15 ff.; vgl. dagegen zum Streit beim unberechtigten Besitz Hartung, Besitz, S. 47 ff. 26 BGH NJW-RR 1989, 589; Schmidt-Futterer / Eisenschmid, § 535 BGB, Rn. 1; MüKo BGB / Häublein, § 535, Rn. 67; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 34; Medicus / Lorenz, SchuldR BT, § 93, Rn. 419; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (394). 27 Hartung, Besitz, S. 44. 28 MüKo BGB / Joost, Vor § 854, Rn. 11; Prütting, SachenR, § 47, Rn. 514; Wellenhofer, SachenR, § 21, Rn. 20 ff.; Diederichsen, Besitz, S. 3; weitere Beispiele vgl. MüKo BGB / Baldus, § 986, Rn. 11 ff.; Soergel / Stadler (2006), § 986, Rn. 2 ff.; Staudinger / Gursky (2013), § 986, Rn. 8 ff.; Sosnitza, Besitz, S. 79 f. 23

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gesetzlichen Eintritt ins Mietverhältnis beschränkt sich jedoch ohne Weiteres auf Grundstücke und Räume (§§ 566, 578 BGB). Der Grund hierfür liegt darin, dass dem Gesetzgeber vielfältige Mittel zur Aufrechterhaltung der Nutzungsberechtigung zur Verfügung stehen. Zunächst bleibt der dingliche Besitz nach § 986 Abs. 1 BGB auch beim Eigentümerwechsel unberührt, weil das dingliche Recht aufgrund seiner Absolutheit ohnehin gegenüber dem jeweiligen Eigentümer und Rechtsnachfolger wirkt.29 Das dingliche Recht wird mithin nicht vom § 566 BGB erfasst. Darüber hinaus wird das durch ein Schuldverhältnis entstehende Recht zum Besitz einer beweglichen Sache ausgeschlossen. Hierauf findet § 986 Abs. 2 BGB Anwendung. Demgemäß bleibt das Besitzrecht auch nach der Eigentumsübertragung durch Herausgabeanspruchsabtretung erhalten, und zwar selbst dann, wenn der Grundsatz der Relativität verletzt wird,30 weil sich der berechtigte unmittelbare Besitzer durch den Eigentümerwechsel ohne seine Mitwirkung nicht schlechterstellen lässt.31 Entsprechend gilt das Gleiche für das Besitzkonstitut.32 Dieser Sukzessionsschutz erschöpft sich jedoch im Fahrnisrecht, hierunter fällt die Immobilie aber nicht.33 Der Komplex an Vorschriften zeigt die systematische Grenze zwischen § 986 Abs. 2 BGB und § 566 BGB auf. Die beiden Regelungsgegenstände sind also gegeneinander abzugrenzen. Daraus lässt sich ziehen, dass das Gesetz dem dinglich und obligatorisch Berechtigten durch mehrere Regelungen Schutz vor Herausgabeansprüchen des neuen Eigentümers gewährt. Insoweit steht der gesetzliche Vertragseintritt zwar der Einwendungserstreckung34 nahe,35 die beiden Rechtsfolgen sind aber nicht identisch. Die Maßnahmen zum Sukzessionsschutz drücken sich im geltenden Recht viel 29

MüKo BGB / Baldus, § 986, Rn. 11; Soergel / Stadler (2006), § 986, Rn. 2a; Wolf / Wellenhofer, SachenR, § 1, Rn. 4 f.; Baur / Stürner, SachenR, § 2, Rn. 2 ff.; Prütting, SachenR, § 3, Rn. 18 f.; Sosnitza, Besitz, S. 103. 30 MüKo BGB / Joost, Vor § 854, Rn. 13; Staudinger / Gursky (2013), § 986, Rn. 49 f.; Wellenhofer, SachenR, § 21, Rn. 26; Baur / Stürner, SachenR, § 6, Rn. 4; Prütting, SachenR, § 6, Rn. 47; Diederichsen, Besitz, S. 52 f.; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (392 f.). 31 BGH NJW 1990, 1914; Staudinger / Gursky (2013), § 986, Rn. 49; Soergel / Stadler (2006), § 986, Rn. 21; Wellenhofer, SachenR, § 7, Rn. 42; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (392 f.); Krüger, JuS 1993, 12 (14). 32 Vgl. etwa BGH NJW 1990, 1914; MüKo BGB / Baldus, § 986, Rn. 57; Soergel / Stadler (2006), § 986, Rn. 24; NK BGB / Schanbacher, § 986, Rn. 20; Wellenhofer, SachenR, § 21, Rn. 27; Baur / Stürner, SachenR, § 51, Rn. 38; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (392); Krüger, JuS 1993, 12 (14); mwN. Staudinger / Gursky (2013), § 986, Rn. 55. 33 Vgl. etwa BGH NJW 2001, 2885 (2886); Staudinger / Gursky (2013), § 986, Rn. 59; MüKo BGB / Baldus, § 986, Rn. 58; Wellenhofer, SachenR, § 21, Rn. 26. 34 Vgl. zum Einwendungscharakter Staudinger / Gursky (2013), § 986, Rn. 1; MüKo BGB / ​ Baldus, § 986, Rn. 76 ff.; Prütting, SachenR, § 47, Rn. 517. 35 MüKo BGB / Baldus, § 986, Rn. 7; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 2 f.; MüKo BGB / ​ Joost, Vor § 854, Rn. 13; Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 29, Rn. 21; Baur / Stürner, SachenR, § 3, Rn. 47. Schön, JZ 2001, 119 (121); Diederichsen, Besitz, S. 58.

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fältig aus,36 weil hierbei der Gesetzgeber über einen weiten Spielraum verfügt.37 Für seine Entscheidung ist maßgeblich, ob das bestehende Vertragsverhältnis und das hieran angeknüpfte Gegenparteirisiko verändert wird38 sowie ob die dreipolige Rechtsbeziehung auf Dauer angelegt ist.39

C. Der Bezug zum Überlassungsvertrag Nach dem Numerus-clausus-Prinzip geht der Anwendungsbereich nicht über den bezweckten Kontinuitätsschutz der Gebrauchsberechtigung hinaus. Einerseits findet die Vorschrift mithin auf den anderen Vertrag als Überlassungsvertrag keine Anwendung. Andererseits tritt der Erwerber lediglich in die „sich aus dem Mietverhältnis ergebenden“ Rechte und Pflichten ein. I. Abgrenzung von Übertragungsverträgen Während § 566 BGB dem Schutz des Besitzrechts aus dem immobilienrechtlichen Schuldvertrag dient, liegt es jedoch auf der Hand, dass er nach dem gesetzlichen Wortlaut allein für den Miet- und Pachtvertrag gilt. Aufgrund dessen stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorschrift auch auf den immobilienrechtlichen Übertragungsvertrag analog anzuwenden ist, insbesondere wenn z. B. der Käufer bereits den Besitz erlangt hat, aber das Eigentum aus irgendwelchem Grund noch nicht übertragen wurde. Die Analogie ist abzulehnen.40 Denn die Vorschrift dient dem Kontinuitätsschutz der Nutzungsberechtigung bzw. des obligatorischen Anspruchs auf den Gebrauch, hieran fehlt es aber beim Übertragungsvertrag, der sich vornehmlich an der Eigentumsverschaffung orientiert (z. B. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB). In der hinzugezogenen Literatur wird hingegen mit Recht darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf die Bestellung eines dinglichen Rechts am Grundstück nicht durch § 566 BGB vor Eigentümerwechsel geschützt wird.41 Stattdessen übernimmt die Vormerkung die Schutzfunktion.42 Die Tatbestandsmerkmale, etwa Grundbucheintragung, und die Rechtsfolgen im Sinne der §§ 883 ff. BGB lassen sich nicht durch die analoge Anwendung des § 566 BGB umgehen. Folglich ist die Vorschrift, die die Gewähr 36

Krasser, Schutz, S. 106 ff.; Dörner, Relativität, S. 88 ff.; Schön, JZ 2001, 119 (121). Dörner, Relativität, S. 91; auch Lieder, Sukzession, S. 688 f. 38 Vgl. hierzu auch oben § 3 II. 2. 39 Ähnlich Lieder, Sukzession, S. 690. 40 So auch Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (394). 41 Vgl. etwa BGH WM 1968, 775 (776); NJW 1976, 2263 (2264); zustimmend Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (394); Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 19; Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 35 f. 42 Statt aller Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (394). 37

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leistung des kontinuierlichen Gebrauchs bezweckt, nicht auf die Vereinbarungen, die auf die Verschaffung eines eintragungsfähigen Rechts abzielen, anzuwenden. II. Abgrenzung von Gestattungsverträgen 1. Keine Anwendung auf den Gestattungsvertrag Aus dem Sukzessionsschutz der obligatorischen Gebrauchsberechtigung folgt, dass sich der fragliche Vertrag auf die Überlassung beziehen muss. Daher werden beispielsweise die typischen Dienstverträge vom Anwendungsbereich ausgeschlossen.43 Zudem gilt § 566 BGB nicht für den „Speiserestaurant- bzw. Bewirtungsvertrag“, der die liegenschaftsrechtlich mietvertraglichen Elemente ebenso wenig enthält,44 weil der Gast grundsätzlich keine tatsächliche Herrschaft über den Platz erlangt. Ähnlich verhält es sich mit dem „Gestattungsvertrag“ im engeren Sinne.45 Darunter wird diejenige Vereinbarung verstanden, die eine Vertragspartei allein zur Gestattung des Betriebs auf Grundstücken oder in Räumen ihres Vertragsgegners berechtigt.46 Die Rechtsprechung lehnt ebenfalls die Anwendbarkeit des § 566 BGB auf eine solche Vereinbarung ab, sei es der Vertrag über Aufstellung einer Wechselstube im Bahnhofsraum,47 eines Geldspielgeräts in der Gaststätte,48 eines Ausschanks in der Markthalle49 oder die Vereinbarung über Errichtung und Betrieb der Breitbandkabelanlage50 oder Ähnliches.51 Als Grund hierfür wird angeführt, dass sich aus diesem Gestattungsvertrag keine „Überlassung“ im Sinne des § 535 BGB ergebe, da es hierfür an einem Herrschaftsrecht an der betroffenen Sache fehle, welches für einen Mietvertrag jedoch charakteristisch sei.52 Da § 566 BGB den kontinuierlichen Gebrauch schützt, ist der Ablehnung der (entsprechenden) Anwendung 43 So auch BGH NJW 1982, 221 (222); wohl bejahend Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 19. 44 Ebenso AG Garmisch-Partenkirchen NJW 1969, 608; AG Burgwedel NJW 1986, 2647; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 203. 45 Vgl. zum Gestattungsvertrag im weiteren Sinne Staudinger / Emmerich (2018), Vorbem. zu § 535, Rn. 30. 46 Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 10; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (395 f.). 47 RGZ 108, 369; auch Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (395); Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 10. 48 BGH NJW 1967, 1414; zustimmend Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (395); Staudinger / ​ Emmerich (2018), § 566, Rn. 10. 49 BGH MDR 1968, 233; ebenso Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (395); Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 10. 50 BGH NJW 2002, 3322; OLG Brandenburg NJW 2001, 444; bejahend Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 10; wohl dafür Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 35 ff. 51 Siehe weitere Beispiele Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 10. 52 Vgl. etwa BGH MDR 1968, 233 (234); Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 10; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (395 f.).

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des § 566 BGB zu folgen. Durch den Gestattungsvertrag wird der Eigentümer lediglich verpflichtet, die Errichtung einer Anlage seines Vertragspartners zu dulden, das Grundstück ist im Gegensatz zum Mietverhältnis (§ 535 Abs. 1 BGB) aber nicht zu überlassen,53 weshalb das Grundstück der gestatteten Vertragspartei nicht zur Verfügung steht. Folglich bedarf derjenige, der nicht zur Verwendung des Grundstücks berechtigt wird, auch keines Schutzes der kontinuierlichen Verfügbarkeit. 2. Die Gebrauchsüberlassung und die Gestattung Eine ernste Schwierigkeit stellt jedoch die Frage dar, ob die fragliche Vereinbarung zum Miet- oder zum Gestattungsvertrag gehört. Das wesentliche Unterscheidungskriterium ist die Überlassung. Eine eindeutige Grenze ist aber schwer zu ziehen.54 Die Tatsachenfrage muss von Fall zu Fall entschieden werden. Eine Überlassung liegt vor, solange die Überlassungspflicht im Sinne des § 535 BGB Abs. 1 S. 2 BGB erfüllt wird.55 Hierzu gehört zwar ohne Weiteres der unmittelbare Besitz, eine Besitzverschaffung im Sinne der §§ 854 ff. BGB ist aber nicht in jedem Fall erforderlich.56 Durch die bestimmungsgemäße Zurverfügungstellung wird die Voraussetzung der Überlassung unter Umständen erfüllt. Dies ist der Fall, wenn der Vermieter vertragsgemäß dadurch den Gebrauch überlässt, indem dem Mieter ein ungestörter Zutritt zur Mietsache gewährt wird.57 Ferner steht der vermietete Gegenstand dem Mieter bereits zur Verfügung, wenn dieser z. B. in der Lage ist, den Hausgarten des Vermieters stundenweise zum Wäschetrocknen zu benutzen58 oder gelegentlich einen Teil des Grundstücks des Vermieters zu befahren.59 Insgesamt ist hierfür erforderlich, dass die Mietsache in gewissem Maße in der Verfügungsgewalt des Mieters steht, sodass dieser davon bestimmungsgemäßen Gebrauch machen kann. Demgegenüber ist die Partei kein Mieter, wenn ihr Zutritt zu diesem Platz einer Zustimmung bzw. Mitwirkung der anderen bedarf,60 und zwar selbst dann, wenn 53 Staudinger / Emmerich (2018), § 535, Rn. 14 ff.; Medicus / Lorenz, SchuldR BT, § 93, Rn. 429 ff. 54 Wohl zustimmend BGH NJW-RR 2015, 1039 (1041). 55 BGH NJW-RR 1989, 589 (590); Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 55; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 14. 56 BGH NJW-RR 1989, 589; Schmidt-Futterer / Eisenschmid, § 535 BGB, Rn. 1; MüKo BGB / Häublein, § 535, Rn. 67; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 34; Medicus / Lorenz, SchuldR BT, § 93, Rn. 419. 57 BGH MDR 1968, 233 (234); NJW-RR 1989, 589 (590); Schmidt-Futterer / Eisenschmid, § 535 BGB, Rn. 17; MüKo BGB / Häublein, § 535, Rn. 67; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 35; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 23 f. 58 Vgl. BGH NJW 1976, 105 (106). 59 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 589. 60 Vgl. etwa BGH MDR 1968, 233 (234); NJW-RR 1989, 589 (590); OLG Frankfurt BB 1976, 573 (574); Schmidt-Futterer / Eisenschmid, § 535 BGB, Rn. 17; MüKo BGB / Häublein,

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ihre Geräte bereits auf der Fläche eingebaut wurden. Ebenso wenig wird, wie die oben genannten höchstrichterlichen Entscheidungen mit Recht zeigen, die Gaststätte deshalb überlassen, weil der Gastgeber seinem Vertragspartner gestattet, die Automaten einzurichten. Denn der gesamte Bereich wird dem Akteur tatsächlich nicht zur Verfügung gestellt, der Hausherr kann hingegen z. B. die Anlagen beliebig verschieben. Anderes gilt möglicherweise, wenn die vereinbarte Fläche zu kennzeichnen ist. Dies ist der Fall, wenn sich die Geräte in einem umschlossenen Raum aufstellen lassen  – insbesondere dann, wenn dort kein anderes Gewerbe betrieben werden kann61 – oder wenn der Messestand in einer markierten Zone aufgebaut wird, selbst wenn die Messehallen außerhalb der Öffnungszeiten vom Messeveranstalter bewacht werden.62 Der entscheidende Grund hierfür liegt darin, dass dieser bestimmte Bereich dem Nutzungsberechtigten zu beliebiger Verwendung überlassen wurde. 3. Fazit Als Fazit lässt sich hieraus ziehen, dass der Gestattungsvertrag, abgesehen von der Abgrenzungsschwierigkeit im einzelnen Fall, mangels einer Gebrauchsüberlassung mit dem Mietvertrag nicht vergleichbar ist, weshalb § 566 BGB hierauf keine Anwendung findet. III. Unterscheidung zwischen mietrechtlichen und weiteren Leistungen 1. Problemstellung Anschließend könnte sich der Blick auf den Vertrag mit mietrechtlichen und weiteren Leistungen richten. Hierbei handelt es sich vornehmlich um die Frage, ob die einzelnen Vertragsteile getrennt zu beurteilen sind (die sog. Trennungs- oder Kombinationsmethode) oder nicht (die sog. Einheits- oder Absorptionsmethode).63 Diesbezüglich widerspricht sich die Rechtsprechung gegebenenfalls selbst. Einerseits sei der Altenheimvertrag, der aus dienst-, miet- und kaufrechtlichen Elementen besteht, als „ein einheitliches Ganzes“ rechtlich gemeinsam zu behandeln. Da der vertragliche Schwerpunkt im dienstvertraglichen Teil liege, finden die mietrechtlichen Vorschriften, einschließlich § 566 BGB, in diesem Fall keine

§ 535, Rn. 67; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 35; Gitter, Gebrauchsüberlassungs­ verträge, S. 23 f. 61 BGH NJW 1967, 1414 (1416). 62 OLG Düsseldorf BB 1984, 226. 63 Vgl. hierzu ferner Medicus / Lorenz, SchuldR BT, § 128, Rn. 1080 f.; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 162 f.; Larenz / Canaris, SchuldR II 2, § 63, S. 44 ff.

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Anwendung.64 In demjenigen Fall, in dem eine „Ankauf-Klausel“ im Mietvertrag vereinbart wird, beschränke sich die Anwendbarkeit andererseits auf die mietrechtlichen Elemente, weil diese zusätzliche Vereinbarung nicht als mietrechtlich zu qualifizieren sei.65 Die beiden Entscheidungen widersprechen jedoch einander, weil die einheitliche Behandlung im ersten Fall geboten ist, während die mietrechtlichen und anderen Elemente im letzten Fall zu unterscheiden sind. 2. Beschränkung auf die mietrechtlichen Elemente Für die Anwendbarkeit der gesetzlichen Vertragsordnungen auf den nicht ko­ difizierten Vertrag ist grundsätzlich der Parteiwille maßgeblich.66 Allerdings ist es nicht korrekt, dass die gesamte Vereinbarung einheitlich behandelt wird und für die in Betracht kommenden Vorschriften (z. B. §§ 566, 578 BGB) auf den vorwiegend subjektiven Schwerpunkt oder auf die Vorstellung der Vertragsparteien abgestellt wird.67 Eine Ausnahme hiervon ist, wenn die Vertragspartner entweder ausdrücklich oder konkludent auf den abdingbaren Bestandsschutz selbst verzichten.68 Denn anders als die sonstigen vertragsrechtlichen Vorschriften bezieht sich § 566 BGB nicht auf das reine Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien, sondern zudem auf den Eingriff in die Selbstbestimmung des Dritterwerbers, weshalb den bisherigen Parteien kein Spielraum zusteht (§ 311 Abs. 1 BGB). Aufgrund des Typenzwangs können die beiden Parteien diese Drittwirkung also nicht willkürlich hinzufügen.69 Daher geht der Vertragseintritt nicht deshalb über den gesetzlichen Geltungsbereich hinaus, weil die Kontrahenten wegen der Vertragsfreiheit die Elemente mehrerer Vertragstypen beliebig miteinander kombinieren. Im Gegensatz dazu ist vor allem der Normzweck als entscheidend anzusehen,70 weshalb der Geltungsbereich vom § 566 BGB davon abhängt, ob der Vertragsübergang mit dem Regelungsplan des Gesetzgebers übereinstimmt.71 Die Vorschrift nimmt nur aufgrund des Bestandsschutzes der Gebrauchsberechtigung die Beeinträchtigung der Privatautonomie Dritter in Kauf, weshalb sich die Anwendbarkeit hier auf den mietrechtlichen Bestandteil beschränkt.72 Im Hinblick auf das berührte Erwerberinteresse sind 64

BGH NJW 1982, 221 (222); dagegen Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 216; skeptisch auch Larenz / Canaris, SchuldR II 2, § 63, S. 51. 65 BGH NJW 2017, 254 (255 f.). 66 Vgl. dazu etwa Staudinger / Feldmann (2018), § 311, Rn. 37 ff.; MüKo BGB / Emmerich, § 311, Rn. 29 ff.; Larenz / Canaris, SchuldR II 2, § 63, S. 40 ff.; Medicus / Lorenz, SchuldR BT, § 128, Rn. 1078 ff.; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 163 ff.; Looschelders, SchuldR BT, Einleitung, Rn. 11 ff.; eingehend Stoffels, Schuldverträge, S. 33 ff. 67 So aber BGH NJW 1982, 221 (222). 68 S. oben § 4 II. 2. b) cc). 69 S. oben § 4 I. 2. 70 Insoweit zustimmend Larenz / Canaris, SchuldR II 2, § 63, S. 44 f. 71 Ebenso BGH NJW 2017, 254 (255 f.); Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 88 ff. 72 So auch Larenz / Canaris, SchuldR II 2, § 63, S. 47 ff.; Gitter, Gebrauchsüberlassungs­ verträge, S. 218.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

Vertragszweck und Parteiwille hingegen grundsätzlich von geringer Bedeutung. Daher ist die Entscheidung des BGH vertretbar, dass der Erwerber des Grundstücks, das durch den bisherigen Eigentümer an eine Gesellschaft eigenkapitalersetzend vermietet wird, weder in die Mitgliedschaft eintrete noch der aus Eigenkapitalersatzregeln entstehenden Beschränkung unterliege, während § 566 BGB auf die mietrechtliche Nutzungsüberlassung Anwendung finde.73 Es verhält sich beim Heimvertrag auch nicht anders. Der Erwerber tritt – entgegen dem dargelegten „Altenheim-Urteil“ – kraft Gesetzes nur insoweit ins Heimvertragsverhältnis ein, als es sich um den Gebrauch der Wohnstätte handelt. Dieses Ergebnis stimmt auch mit dem im Jahr 2009 in Kraft getretenen § 5 Abs. 2 WBVG überein, nach dem der Dritterwerber in die durch den „Wohn- und Betreuungsvertrag“ (§ 1 WBVG) entstehenden Rechtsverhältnisse eintritt. Seine Reichweite beinhaltet jedoch gemäß dem ausdrücklichen Wortlaut lediglich die Rechte und Pflichten „hinsichtlich der Überlassung des Wohnraums“. Zur Erbringung von weiteren Pflege- und Betreuungsleistungen ist hingegen weiterhin der bisherige Unternehmer verpflichtet.74 Es ist zwar nicht zu bestreiten, dass es dem Vertragszweck widerspricht, wenn allein ein Wohnraum ohne Betreuungsleistungen vermietet oder umgekehrt eine Versorgung ohne Wohnung angeboten wird.75 Dies ist jedoch kein durchschlagender Einwand,76 weil die hier angenommene Trennungsmethode zur Spaltung der Vertragspartei führt. Der Bestand aller dienst-, miet- und kaufrecht­ lichen Bestandteile wird nicht gefährdet, selbst wenn sich die Anwendbarkeit allein auf die überlassungsvertraglichen Elemente beschränkt. Ob hier die Vollständigkeit vereitelt wird, hängt also nicht von der Trennungs- oder Einheitsmethode ab. 3. Die sog. mietrechtlichen Elemente Ähnliches gilt für denjenigen Mietvertrag, in dem neben den im Gesetzbuch geregelten Angelegenheiten zusätzliche Vereinbarungen getroffen werden. Die mehrheitliche Ansicht wies bereits mit Recht darauf hin, dass sich der Anwendungsbereich auf dasjenige Rechtsverhältnis, das als mietrechtlich zu qualifizieren ist oder das im Zusammenhang mit dem Mietvertrag steht, beschränke. Nicht erfasst werde hingegen die Vereinbarung, die lediglich anlässlich des Mietvertrags getroffen wird.77 Dem Grundsatz ist zu folgen, Schwierigkeiten ergeben sich aber im Hinblick auf das Unterscheidungskriterium. 73

BGH NJW 2006, 1800 (1801). Bachem / Hacke, WBVG, § 5, Rn. 14 ff.; Drasdo, NJW 2010, 1174 (1176). 75 Vgl. etwa BGH NJW 1981, 221 (222); Larenz / Canaris, SchuldR II 2, § 63, S. 48 f.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 217; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 165 f. 76 So aber Bachem / Hacke, WBVG, § 5, Rn. 15; BGH NJW 1982, 221 (222). 77 BGH NJW 2017, 254 (255); NJW 2012, 3032 (3034); NJW 2006, 1800 (1801); Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 88; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 39; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 31; Paschke / Oetker, NJW 1986, 3174 (3175 f.); Derleder / Bartels, JS 1997, 981 (984). 74

§ 5 Das Kontinuitätsinteresse bei Miet- bzw. Überlassungsverträgen 

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Die erste Ansicht stellt maßgeblich darauf ab, dass der Anwendungsbereich des § 566 BGB davon abhängig sei, ob der fragliche Vertragsinhalt nach dem Parteiwillen einen Bestandteil des Mietvertrags bilde.78 Diese Auffassung stellt sich allerdings als bedenklich dar, weil sie dem Numerus-clausus-Prinzip entgegensteht, insbesondere wenn sich der fragliche Bestandteil nicht auf den Fortbestand der Gebrauchsberechtigung bezieht.79 Nach einer anderslautenden Meinung ist der Erwerber hingegen an den zusätzlichen Vertragsinhalt gebunden, wenn er diesen entweder kannte oder kennen musste.80 Dem ist auch nicht zu folgen, weil dieser Ansatzpunkt vom legislativen Regelungsplan abweicht. Einerseits ist die vorausgesetzte Erkennbarkeit dem gesetzlichen Übergang des Mietverhältnisses fremd. Andererseits beruft sich die (analoge) Anwendung nicht auf die gesetzgeberische Interessenabwägung, soweit die Vereinbarungen in keinem Zusammenhang mit der Gebrauchsüberlassung stehen. Auf den Normzweck wird stets besondere Rücksicht genommen, weshalb letztlich einige Auffassungen „das Rechtsverhältnis hinsichtlich des Mietvertrags“ zutreffend auf dasjenige einschränken, das mit dem Gebrauch in Verbindung steht.81 Damit werden eigentlich gerade die Nebenleistungspflichten angesprochen, welche die Hauptleistungspflichten bestimmungsgemäß verwirklichen und lediglich dienender Natur sind.82 Dieser „engere“ Anhaltspunkt stimmt eher mit der gesetzgeberischen Zielsetzung überein, weil durch den Eintritt in die Haupt- und Nebenleistungen die vertragsgemäße Gebrauchsberechtigung vollständig bewahrt werden könnte. Richtigerweise wird daher im oben zitierten Ankauf-Fall die höchstrichterliche Entscheidung hinzugezogen,83 weil es hierbei weder um das Rechtsverhältnis über die dauerhafte Nutzungsberechtigung noch um den Bestandsschutz vor Besitzverlust während der Mietzeit geht. Diese Klausel zum Ankauf regelt hingegen vielmehr den Eigentumserwerb nach Beendigung des Mietverhältnisses. Durch § 566 BGB kann der Übergang dieser Ankauf-Klausel mithin nicht gerechtfertigt werden. Solche „kaufrechtlichen“84 Verpflichtungen hat der bisherige Vermieter weiterhin zu erfüllen,85 was mit der hier vertretenen Trennungsmethode übereinstimmt.

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Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 40; wohl auch MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 33; anders aber BGH NJW 2017, 254 (256); Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 88; Paschke / Oetker, NJW 1986, 3174 (3176). 79 Ebenso Paschke / Oetker, NJW 1986, 3174 (3176). 80 MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 33; anders aber BGH NJW 2017, 254 (255). 81 BGH NJW 2017, 254 (255); Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 90; ähnlich Paschke / ​ Oetker, NJW 1986, 3174 (3175 f.). 82 Zu Nebenleistungspflichten Staudinger / Olzen (2015), § 241, Rn. 151; Larenz, SchuldR I, S. 9 f.; Esser / Schmidt, SchuldR I 1, S. 107 f.; Medicus / Lorenz, SchuldR AT, § 13, Rn. 109; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 18. 83 Zustimmend auch Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 94; ders., NJW 2017, 254 (256 f.). 84 So BGH NJW 2017, 254 (256). 85 Streyl, NJW 2017, 254 (256).

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

4. Fazit Ob und inwieweit § 566 BGB anzuwenden ist, hängt vor allem vom Normzweck ab, weil die Beschränkung der Entscheidungsfreiheit des Dritterwerbers lediglich durch das Gesetz, nicht aber durch den Parteiwillen legitimiert werden kann. Maßgeblich ist der Bestandsschutz vor Verlust der obligatorischen Gebrauchsberechtigung. Die beliebige Kombination der vertraglichen Leistungen führt einerseits nicht zur Erweiterung des Geltungsbereichs. Andererseits ist die Vorschrift auf die mietrechtlichen Elemente anwendbar, die sowohl aus der Hauptleistung selbst als auch aus jener Nebenleistung, die durch die dauerhafte Gebrauchsüberlassung entsteht, bestehen. Daraus folgt die Trennungsmethode. Der Erwerber tritt nach § 566 BGB in die überlassungsvertraglichen Rechtsbeziehungen ein, sein Vorgänger behält aber hingegen die übrigen.

D. Der Bezug zur Gegenleistung Letztlich wird die Frage in Betracht gezogen, ob die Vorschrift lediglich auf den entgeltlichen Miet- und Pachtvertrag unmittelbar anwendbar ist, nicht aber auf den unentgeltlichen Überlassungsvertrag. Die Frage ist, ob die Gegenleistung beim Besitzschutz eine Rolle spielt und ob § 566 BGB auch auf den finanziellen Beitrag für den Dritterwerber abzielt. I. Die vorgelagerten Probleme 1. Singularia non sunt extendenda Die Anwendbarkeit auf die Leihe wird zumeist abgelehnt.86 Einer der wesentlichen Gründe hierfür ist singularia non sunt extendenda. In der ständigen Rechtsprechung wird § 566 BGB als Ausnahmeregelung eng ausgelegt.87 Hierfür sei es ohne Bedeutung, ob der Nutzungsberechtigte unter dem Billigkeitsgesichtspunkt genauso schutzwürdig sei wie der Mieter.88 Diesem Ausgangspunkt stimmt ein Teil der Literatur zu,89 denn im Hinblick auf den Inhalt und die Reichweite der Vorschrift fehle es an einer generellen Grundlage für die „ver 86

Vgl. etwa BGH NJW 1994, 3156 (3158); Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 19; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 10 f.; Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 27; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (394 f.); Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 149; Lieder, Sukzession, S. 688 ff.; a. A. Schön, JZ 2001, 119 (122 ff.). 87 Vgl. etwa BGH NJW 1964, 765; NJW 1982, 221 (222); NJW 1989, 2053. 88 Vgl. etwa BGH NJW 1964, 765 (766); NJW 1982, 221 (222); NJW 1989, 2053. 89 Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 37; ders., ZMR 2008, 602 (603); Mack-Oberth, jurisPR-MietR 12/2008 Anm. 3; Sosnitza, Besitz, S. 287 ff.

§ 5 Das Kontinuitätsinteresse bei Miet- bzw. Überlassungsverträgen 

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allgemeinerungsfähige Verdinglichung“.90 Die tendenzielle Ausweitung der Drittwirkung führe zur Missachtung der Wertung des Gesetzgebers, der die Relativität nur punktuell durchbrechen wollte.91 Zu Problemen kommt es jedoch zunächst bezüglich der Frage, ob die Ana­ logiefähigkeit der „Ausnahmevorschriften“ von vornherein ausgeschlossen wird. Die Mehrzahl der Literatur vertritt hierzu die Ansicht, dass singularia non sunt extendenda nicht überzeugend sei.92 Als problematisch stellt sich bereits das Abgrenzungskriterium zwischen Grundsatz- und Sonderregelungen dar,93 weshalb es wohl nicht zufällig ist, dass § 566 BGB bisweilen als systematisch „völlig normal“ angesehen wird.94 Hingegen ist die entsprechende Anwendung wegen des Gleichheitsgrundsatzes sowohl möglich als auch geboten, soweit eine Lücke und eine vergleichbare Interessenlage vorliegen.95 Es ist kaum vorstellbar, dass die Ausnahmevorschriften – anders als Grundsatzregelungen – weder unvollkommen noch lückenhaft sein würden, da der Gesetzgeber sämtliche Sachverhalte vorhersehen und damit die entsprechende Wertenentscheidung treffen könnte. Das Sprichwort „singularia non sunt extendenda“ gilt daher zumindest dann nicht, wenn der Sachverhalt der von Ausnahmeregelungen verfolgten Besonderheit ähnelt,96 weil die Grundsatz- und Sonderregelungen insoweit kaum zu unterscheiden sind.97 Auch wenn es scheint, dass die Ausnahmeregelungen enger ausgelegt würden, besteht der Grund „für den Eindruck nach dem ersten Anschein“ eigentlich in der geringeren Anzahl der „besonderen“ Sachverhalten in der Realität, nicht aber in der unterschiedlichen Auslegungsmethode in der Theorie.98 Tatsächlich besteht die Rechtsprechung auch nicht auf „singularia non sunt extendenda“ und nimmt beispielsweise die analoge Anwendbarkeit auf den gesetzlichen Erwerb an,99 und zwar mit der Begründung, dass die fehlende Anwendung hierauf dem allgemeinen Rechts- und Billigkeitsgefühl widerspreche und dies wirtschaftlich und sozialpolitisch unbefriedigende, kaum zu rechtfertigende Ergebnisse 90

Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 36; ders., ZMR 2008, 602 (603). Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 37; ders., ZMR 2008, 602 (603); Sosnitza, Besitz, S. 287 f. 92 Vgl. etwa MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 9; ders., WuM 2010, 391 (395); Schön, JZ 2001, 119 (122); Günter, WuM 2013, 264 (268 f.); Larenz, Methodenlehre, S. 353 ff.; Riesen­ huber, in: EUMethodenlehre, § 11, Rn. 61 ff.; Müller / Christensen, Methodik I, Rn. 370; Canaris, Lücken, S. 181 ff. 93 So kritisch im Allgemeinen Larenz, Methodenlehre, S. 355; Riesenhuber, in: EUMethoden­ lehre, § 11, Rn. 63 f.; Müller / Christensen, Methodik I, Rn. 370. insbesondere bezüglich § 566 BGB wie hier Schön, JZ 2001, 119 (121 f.). 94 Schulte, JZ 1995, 159 (160). 95 Häublein, WuM 2010, 391 (395); Schön, JZ 2001, 119 (122). 96 Bitter / Rauhut, JuS 2009, 289 (298); Larenz, Methodenlehre, S. 356. 97 Riesenhuber, in: EUMethodenlehre, § 11, Rn. 62. 98 Häublein, WuM 2010, 391 (395). 99 Vgl. etwa RGZ 103, 166 (168); BGH NJW 1954, 266 (267); BGH NJW 2008, 2873; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 9; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 20 (nicht mehr restriktive Tendenz); mwN. Streyl, ZMR, 2008, 602 (603); anders aber LG Berlin ZMR 2008, 797. 91

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

mit sich bringe, was der Gesetzgeber so sicher nicht gewollt habe.100 Der Mieter sei in diesem Fall also ebenso schutzwürdig.101 Daraus lässt sich jedoch schließen, dass der BGH § 566 BGB nicht ernsthaft für analogieunfähig hält.102 Mit dem schlichten Sprichwort könnte der Richter seine Begründungspflicht leicht umgehen, der sachliche Grund bliebe aber stets vage.103 Zutreffend ist hingegen die Aussage des BGH aus jüngerer Zeit: Gegen eine analoge Anwendung von § 566 BGB spricht nicht der Umstand, dass es sich hierbei um eine Ausnahmevorschrift handelt.104 Maßgeblich hierfür ist vielmehr, ob im fraglichen Fall eine Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage vorliegen. 2. Bewusster Ausschluss des Gesetzgebers Es ist jedoch höchst streitig, ob beim § 566 BGB dahingehend eine Lücke vorliegt. Aufgrund der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 GG) sind die ausfüllbare Regelungslücke und die rechtspolitischen Fehler voneinander zu unterscheiden.105 Eine planwidrig unvollständige Regelungslücke liegt dann vor, wenn nach der gesetzgeberisch zugrunde liegenden Interessenabwägung und dem verfolgten Normzweck eine derartige Regelung eingeführt werden soll.106 Insoweit wird die richterliche Rechtsfortbildung selbst nicht ausgeschlossen, wenn das Numerus-clausus-Prinzip hierfür gilt.107 Hierbei spielen die gesetzgeberische Absicht und der legislative Reglungsplan eine bedeutende Rolle. In der hinzugezogenen Literatur wird vereinzelt die Auffassung vertreten, dass gerade die Restriktion der Vertragsarten gewollt sei.108 Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Mietrechtsreform im Jahr 2001 bereits in Kenntnis darüber war, dass keine Anwendung auf die sonstigen Vertragstypen erfolgt. Diese „Schutzlücke“ habe aber weiterhin in seiner Absicht gelegen.109 Dem ist jedoch nicht zu folgen. Aus der Entstehungsgeschichte heraus ergibt sich, dass die Vereinheitlichung der unterschiedlichen Rechtssysteme für das damalige Deutsche Reich eine der wichtigsten Aufgaben der Kodifikation des BGB darstellte.110 Die Väter des BGB mussten aus zwei traditionellen Rechtsinstituten 100

Vgl. bereits RGZ 103, 166 (168). BGH NJW 2008, 2873. 102 Auch Lammel, ZMR 2008, 882. 103 Auch kritisch Canaris, Lücken, S. 181. 104 BGH NJW 2008, 2873. 105 Larenz, Methodenlehre, S. 373 f.; Canaris, Lücken, Rn. 21. 106 Larenz, Methodenlehre, S. 372 ff. 107 S. hierzu oben § 4 I.1. 108 Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 36; ders., ZMR 2008, 602 (603). 109 Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 37 f.; ders., ZMR 2008, 602 (603 f.). 110 Vgl. dazu im Allgemeinen z. B. Kähler, BGB AT, § 3, Rn. 2 ff.; Brox / Walker, BGB AT, § 2, Rn. 21. 101

§ 5 Das Kontinuitätsinteresse bei Miet- bzw. Überlassungsverträgen 

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eines auswählen: „Kauf bricht Miete“ im gemeinen Recht einerseits und „Kauf bricht nicht Miete“ im preußischen, französischen, österreichischen, schweizerischen und bayerischen Recht andererseits.111 Kurz zusammengefasst, zielte die Vorschrift darauf ab, ob die Miete durch den Kauf gebrochen wird oder nicht. Vor diesem Hintergrund könnten hingegen die weiteren Fragen wohl nicht aufkommen, die den Wortlaut „Kauf bricht (nicht) Miete“ überschreiten, sei es das Mietverhältnis beim gesetzlichen Eigentumserwerb oder ein andersartiger Überlassungsvertrag bei Eigentümerwechsel. Eine unterschiedliche Abwägung von Interessen kann an sich nicht belegt werden. Hieran ändert sich nichts, wenn der Gesetzgeber im Jahr 2001 gegebenenfalls bereits in Kenntnis dieser Streitfrage wäre und die Regelung inhaltlich nicht verändert hätte. Tatsächlich sprach sich die Mietrechtsreform weder für noch gegen die Erweiterung des Geltungsbereichs nachdrücklich aus. Das Gesetz lässt hingegen weiterhin offen, ob der neue Eigentümer ebenfalls in den Leihvertrag eintritt und ob der Übergang des Mietverhältnisses zugleich beim gesetzlichen Eigentumserwerb erfolgt. Es widerspricht sich mithin bereits selbst, dass die entsprechende Anwendbarkeit auf die nicht geregelten Eigentumserwerbstatbestände einerseits angenommen wird, während andererseits der Erwerber in den nicht vorgeschriebenen Leihvertrag aus dem entstehungsgeschichtlichen Grund nicht eintritt.112 Hinzu kommt, dass es für die Lückenfeststellung vielmehr nicht darauf ankommt, ob der Gesetzgeber die Unvollständigkeit erkennt (bewusste Lücke)  oder nicht (un­ bewusste Lücke).113 Unter Umständen verzichtet er aus irgendeinem Grund zunächst auf die bestimmte Entscheidung und lässt die Lösungsfindung durch die sich entwickelnde Rechtsprechung und Lehre zu.114 Dies ist beim § 566 der Fall, weshalb die Vorschrift auszulegen ist. II. Unterscheidung der Schutzwürdigkeit zwischen dem entgeltlichen und dem unentgeltlichen Empfänger Da die analoge Anwendung des § 566 BGB auf den unentgeltlichen Vertrag nicht ersichtlich ausgeschlossen wird, ist weiterhin zu ermitteln, ob die Analogie anzunehmen ist. Berücksichtigt werden vor allem der Regelungsplan und der Normzweck. Demnach ist fraglich, ob der Unterschied zwischen der Vorschrift und dem Einzelfall die teleologisch maßgeblichen Merkmale aufweist,115 konkret, ob 111

Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 2; Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 6; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 6; Weitemeyer, in: FS Blank, S. 445; ausführlich Wieling, in: GS Sonnenschein, S. 201; zur Entwicklung seit dem römischen Recht Hattenhauer, NZM 2003, 666. 112 So aber Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 36 f. 113 Canaris, Lücken, Rn. 124 f. 114 Canaris, Lücken, Rn. 124 f. 115 Canaris, Lücken, Rn. 76.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

das Entgelt beim Sukzessionsschutz der Gebrauchsberechtigung eine Rolle spielt. Diesbezüglich stimmt Canaris dem negativen Ergebnis zu, weil aus §§ 822, 988, 816 Abs. 1 S. 2 BGB eine verminderte Schutzwürdigkeit des unentgeltlich Erlangten folgen könne.116 Es ist nicht zu bestreiten, dass der unentgeltliche Empfänger nach weit verbreiteter Meinung im geltenden Recht weniger schutzwürdig ist als der entgeltliche.117 So ist bei der Verfügung eines Berechtigten (§ 822 BGB) oder Nichtberechtigten (§ 816 Abs. 1 S. 2 BGB) der Erwerber, der nichts aus seinem Vermögen opfert, zur Herausgabe verpflichtet, wenn die Verpflichtung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners aufgrund des Wegfalls der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB aus­ geschlossen ist,118 oder wenn die Verpflichtung des unberechtigten Verfügenden aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB aufgrund des fehlenden Erlangten grundsätzlich ausscheidet.119 Folglich wird der unentgeltliche (Zweit-)Erwerber (§ 816 Abs. 1 S. 2, § 822 BGB) nur insoweit in einem geringeren Maße geschützt als der entgeltliche, als die Verpflichtung des (Erst-)Empfängers scheitert.120 Dies ist aber nicht der Fall, wenn der Entleiher – im Gegensatz zum Mieter – vor Verlust seiner Gebrauchsberechtigung geschützt wird, weshalb der Ausschluss der Anwendbarkeit auf den unentgeltlichen Vertrag nicht durch §§ 816, 822 BGB gerechtfertigt werden. Ebenso wenig gründet sich die unterschiedliche Behandlung auf § 988 BGB. Bei dieser Regelung geht es um den unberechtigten Besitz, weil der Eigentumsherausgabeanspruch (§ 985 BGB) eine Voraussetzung hierfür darstellt.121 Die Entgeltlichkeit ist mithin für das Rückabwicklungsverhältnis beim unberechtigten Besitz von Bedeutung. Allerdings stellt es sich als zweifelhaft dar, die Anwendbarkeit des § 566 BGB mit dem Rechtsgedanken des § 988 BGB zu verknüpfen, weil die beiden Vorschriften nicht eng miteinander zusammenhängen.

116

Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (395); anders aber MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 10. Brox / Walker, SchuldR BT, § 42, Rn. 24; Looschelders, SchuldR BT, § 53, Rn. 1092; Wellenhofer, SachenR, § 22, Rn. 17; Medicus / Petersen, BürgerlR, § 16, Rn. 382 ff.; Wandt, Schuldverhältnisse, § 11, Rn. 39; MüKo BGB / Schwab, § 816, Rn. 63; MüKo BGB / ders., § 822, Rn. 1. 118 Looschelders, SchuldR BT, § 53, Rn. 1094; Brox / Walker, SchuldR BT, § 42, Rn. 26; Medicus / Lorenz, SchuldR, § 135, Rn. 1182; Medicus / Petersen, BürgerlR, § 16, Rn. 384; Reuter / Martinek, Bereicherung, § 8, S. 366; Bockholdt, Haftung, S. 230 ff.; vgl. bezüglich Problematik beim bösgläubigen und insolventen Erstempfänger MüKo BGB / Schwab, § 822, Rn. 17. 119 Larenz / Canaris, SchuldR II 2, § 69, S. 184; MüKo / Schwab, § 816, Rn. 6 f.; Kupisch, in: FS Niederländer, S. 305 (316 ff.); dagegen aber Reuter / Martinek, Bereicherung, § 8, S. 331 f.; Bockholdt, Haftung, S. 292 f. 120 So auch Bockholdt, Haftung, S. 49 ff. 121 Vgl. etwa BGH NJW 2010, 2664 (2665); Staudinger / Gursky (2013), Vorbem. zu §§ 987–993, Rn. 7; mwN. MüKo BGB / Raff, Vor § 987, Rn. 15. 117

§ 5 Das Kontinuitätsinteresse bei Miet- bzw. Überlassungsverträgen 

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III. Vergleichbare Interessenlage insbesondere bezüglich des Dritterwerbers 1. Das Verhältnis zwischen der Gegenleistung und der Anwendbarkeit des § 566 BGB Wird sich auf den mannigfaltigen Sukzessionsschutz der Nutzungsberechtigung im geltenden Recht122 fokussiert, wird die Gegenleistung als nicht entscheidend angesehen. Zunächst kommt es für die Einwendung des § 986 Abs. 2 BGB jedoch nicht auf das Entgelt an.123 Wird das verliehene Fahrnis von dem Verleiher an einen Dritten veräußert, könnte der neue Eigentümer den Eigentumsherausgabeanspruch gegen den Entleiher nicht geltend machen, selbst wenn hierbei keine Gegenleistung der Besitzüberlassung vorliegt. Hieraus ergibt sich, dass die Entgeltlichkeit tatsächlich ohne Belang dafür ist, ob die Besitzberechtigung beim Eigentümerwechsel fort­ besteht. Hinzu kommt, dass das dingliche Nutzungsrecht auch bei der Eigentumsübertragung erhalten bleibt. Der dingliche Berechtigte ist aber keinesfalls verpflichtet, dem neuen Eigentümer das Entgelt zu entrichten. Daraus geht hervor, dass dem Gebrauchsberechtigten nicht deshalb kein Sukzessionsschutz gewährt wird, weil der Erwerber keinen Anspruch auf die Gegenleistung geltend machen kann.124 Das Vertrauen auf den dauerhaften Bestand und die Einplanung für die unentgeltliche Sachnutzung werden also ebenfalls als schutzbedürftig angesehen. In der Literatur wird das Erfordernis einer Gegenleistung damit begründet, dass der gesetzliche Vertragseintritt anders als bei § 986 Abs. 2 BGB auch im Interesse des bisherigen und vor allem des neuen Eigentümers liege.125 Hierauf wiesen §§ 566b, 566c BGB hin. Der gesetzliche Übergang eines unentgeltlichen Überlassungsvertrags könne aufseiten des Erwerbers zu erheblichen Härten führen.126 Mit einem solchen erwerberschützenden Zweck stimme der Eintritt in den unentgeltlichen Leihvertrag nicht überein. Auch eine zusätzliche Bestimmung des „angemessenen“ Entgelts sei aufgrund der Ungewissheit über die Höhe der Gegenleistung nicht anzunehmen.127 Dieser Ansicht ist allerdings nicht zu folgen. Denn der Ausgangspunkt, dass die Miete als ein erforderlicher Ausgleich auf den finanziellen Schutz des Erwerbers abzielt, wird bereits in Zweifel gezogen. Nach § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber 122

Vgl. dazu § 5 II. 2. Ausdrücklich etwa MüKo BGB / Häublein, § 604, Rn. 8; Schulte, JZ 1995, 159 (160). 124 Ebenso MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 10; Schön JZ 2001, 119 (123); Schulte, JZ 1995, 159 (160); Lieder, Sukzession, S. 689. 125 So Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 38; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 11; Derleder, NJW 2008, 1189 (1190); Lieder, Sukzession, S. 688 f.; Dörner, Relativität, S. 98. 126 Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 38; Schön, JZ 2001, 119 (124 f.). 127 MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 11; so aber Schön, JZ 2001, 119 (124 f.). 123

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

in jenes Vertragsverhältnis ein, das von den bisherigen Vertragsparteien vereinbart worden war. Die Gleichwertigkeit zwischen der Leistung und Gegenleistung ist den vertragsabschließenden Partnern leistungsäquivalent, nicht aber dem Dritterwerber. Diese Gegenleistung gilt also nur als subjektiv äquivalent, jedoch nicht in objektiver Hinsicht.128 Nach weit verbreiteter Auffassung gilt z. B. die Gefälligkeitsmiete ebenfalls als Mietvertrag,129 der in den Geltungsbereich des § 566 BGB fällt.130 In diesem Fall liegt es jedoch auf der Hand, dass der finanzielle Ausgleich durch die Gegenleistung kaum erreicht werden kann. Hierdurch wird bewiesen, dass eine „adäquate“ Gegenleistung, die dem objektiven Gegenwert der Gebrauchsüberlassung entspricht, für die Anwendung des § 566 BGB ohne entscheidende Bedeutung ist.131 So wenig unterscheiden sich die Unentgeltlichkeit und die Miete, die weit unter der Marktmiete liegt, dass es zweifelhaft ist, ob die Vorschrift mangels einer vergleichbaren Gegenleistung auf die Leihe keine analoge Anwendung finden kann. Tatsächlich wird oben bereits darauf hingewiesen, dass der Vertragseintritt kaum dem Erwerberinteresse dient.132 Dass dem wirtschaftlichen Ausgleich des Sondernachfolgers durch den Vertrag der bisherigen Parteien Rechnung getragen wird, könnte einen enttäuschenden Fehlschlag zur Folge haben. 2. Das Erwerberinteresse Damit ist aber nicht gesagt, dass das Interesse des Dritterwerbers überhaupt keine Schutzwürdigkeit aufweist. Schön vertritt daher die Auffassung, dass der Nutzungsberechtigte einen „angemessenen und ortsüblichen“ Mietzins zu zahlen habe.133 Wie Häublein bereits zutreffend festhält,134 sei dessen Höhe zunächst aber ungewiss. Hier kommt insbesondere hinzu, dass dem Erwerber gerade derselbe Mietzins gebührt, der von seinem Vorgänger vereinbart worden war.135 Die Anpassung der Gegenleistung lässt sich aus §§ 566 ff. BGB nicht begründen. Hingegen trägt das jeweilige Vertragsverhältnis bereits zureichend den Interessen aller Beteiligten Rechnung.136 Tritt der Erwerber nach Eigentumsübergang ins 128

Vgl. hierzu generell Schollmeyer, Selbstverantwortung, S. 26 f. Vgl. etwa BGH WM 1970, 853 (855); NJW 1982, 820 (821); NJW-RR 1992, 780 (781); Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 18; mwN. MüKo BGB / Häublein, vor § 535, Rn. 11. 130 So ausdrücklich Schulte, JZ 1995, 159 (160). 131 RGZ 94, 279 (281); BGH WM 1970, 853 (855); Schulte, JZ 1995, 159 (160); Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (395); Boehme, Kapitalaufbringung, S. 128 ff.; dagegen MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 11; Bork, ZMR 154, 205 (217 f.); Schmidt, ZMR 154, 237 (257); Schön JZ 2001, 119 (124 ff.). 132 S. hierzu oben § 4 II.1. b). 133 Schön, JZ 2001, 119 (125 f.). 134 MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 11. 135 Vgl. bereits RGZ 94, 279 (281); kritisch aber Schön JZ 2001, 119 (125). 136 So auch Boehme, Kapitalaufbringung, S. 129. 129

§ 5 Das Kontinuitätsinteresse bei Miet- bzw. Überlassungsverträgen 

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Leih- oder Mietverhältnis ein, kann er zunächst ohne Weiteres dieselben Verleiher- oder Vermieterrechte geltend machen wie sein Vorgänger. Der Erwerber kann z. B. nach § 558 Abs. 1 S. 1 BGB die Zustimmung zur Mieterhöhung verlangen, spätestens wenn er bei Zugang des Verlangens der Vermieter wird.137 Ferner könnte der neue Vermieter das unerwünschte Vertragsverhältnis vorzeitig beendigen, soweit ihm ein Kündigungsrecht eingeräumt wird.138 So steht dem Vermieter mit einer Ausnahme (§ 573 Abs. 1 BGB) nach § 542 Abs. 1 BGB ein begründungsloses ordentliches Kündigungsrecht zu, soweit der Mietvertrag als unbefristet gilt.139 Demgegenüber wird die Beendigung der Leihe erleichtert:140 Einerseits kann der Verleiher jederzeit ohne Begründung die Leihe auf unbestimmte Zeit beenden (§ 604 Abs. 3 BGB).141 Andererseits kann er gemäß § 605 Nr. 1 BGB infolge eines unvorhergesehenen Eigenbedarfs die befristete Leihe außerordentlich kündigen. Im Vergleich mit § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB verlangt der Eigenbedarf keine Wohnnutzung und ist auch dann gegeben, wenn der Verleiher die verliehene Sache aus rein wirtschaftlichen Gründen benötigt.142 Das verminderte Schutzbedürfnis aus dem schwächeren Vertrauen des unentgeltlichen Entleihers drückt sich vor allem in der aufgelockerten Auflösungsmöglichkeit aus, nicht aber bereits in der Anwendungsmöglichkeit des § 566 BGB. Des Weiteren bietet das Kausalgeschäft dem Sondernachfolger die Rechtsbehelfe gegenüber seinem Vorgänger. So kann der Erwerber als Käufer die Rechte nach § 437 BGB geltend machen, weil die nach § 566 BGB übernommenen Verpflichtungen aus dem Mietvertrag die Rechtsmängel im Sinne des § 435 BGB sind.143 Der wirtschaftliche Nachteil des Erwerbers bzw. Käufers ist unter deren jeweiligen Voraussetzungen anhand von Schadensersatz und Minderung auszugleichen.144

137

Statt aller MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 34; vgl. zum umstrittenen frühestmöglichen Zeitpunkt Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 105 ff.; Börstinghaus, NZM 2004, 481 (486 f.); Weitemeyer, in: FS Blank, S. 445 (449). 138 Vgl. hierzu ausführlich Staudinger / Rolfs (2014), § 542, Rn. 17 ff. 139 Schmidt-Futterer / Blank, § 542 BGB, Rn. 61; Brox / Walker, SchuldR BT, § 13, Rn. 8; Looschelders, SchuldR BT, § 21, Rn. 461. 140 Medicus / Petersen, BürgerlR, § 16, Rn. 382. 141 MüKo BGB / Häublein, § 604, Rn. 4. 142 Vgl. etwa OLG Koblenz NJW-RR 1996, 843 (844) (Leihe über Wohnung); MüKo BGB / Häublein, § 605, Rn. 4; Staudinger / Illmer (2018), § 605, Rn. 3; Nehlsen-von Stryk, AcP 187, 552 (584). 143 Vgl. BGH NJW 1991, 2700 (Pacht); NJW-RR 1992, 201 (202) (Miete); Brox / Walker, SchuldR BT, § 4, Rn. 28; Medicus / Lorenz, SchuldR BT, § 77, Rn. 114; Looschelders, SchuldR BT, § 3, Rn. 78; Derleder, NJW 2008, 1189 (1194 f.); mwN. MüKo BGB / Westermann, § 435, Rn. 7. 144 Dörner, Relativität, S. 96.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

IV. Fazit Als Fazit lässt sich festhalten, dass die Analogiefähigkeit vom § 566 BGB weder von vornherein ausgeschlossen noch eine unterschiedliche gesetzgeberische Interessenabwägung vorgenommen wird. Demgegenüber gilt der zugrunde liegende Gedanke, dass der Nutzungsberechtigte des Bestandsschutzes bedarf, auch für den unentgeltlichen Entleiher, wie auch § 986 Abs. 1 und 2 BGB darauf anzuwenden sind. Das Regelungssystem ist jedoch lückenhaft, da es dem unentgeltlichen obligatorischen Gebrauch am Grundstück an einem vergleichbar vorgesehenen Bestandsschutz fehlt. Diese Ungleichbehandlung könnte auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass der neue Eigentümer mangels einer vereinbarten Miete kein Entgelt erwirbt. Die Vorschrift setzt eigentlich keine angemessene Gegenleistung voraus und bezweckt auch keinen wirtschaftlichen Ausgleich der Gebrauchsüberlassung. § 566 BGB ist daher nicht nur auf die Gefälligkeitsmiete anwendbar, sondern auch auf die ihr recht nahestehende Leihe. Dem Erwerberinteresse tragen der übernommene Überlassungsvertrag und der Kausalvertrag mit dem Veräußerer bereits ausreichend Rechnung. Er kann folglich z. B. das Kündigungsrecht, den Anspruch auf Mieterhöhung sowie die Rechte des Käufers bei Rechtsmängeln jeweils geltend machen. Hierdurch lässt sich der verfolgte Zweck aller gesetzlichen und vertraglichen Regelungen optimal erfüllen.

E. Zwischenergebnis Die Ergebnisse lassen sich abschließend wie folgt zusammenfassen: Wohnungsschutz kann nicht der einzige Zweck der Normen sein, da § 566 BGB nach § 578 BGB ohne Weiteres zugleich auf die sonstigen Immobilien entsprechend anwendbar ist. Der gesetzliche Übergang des Vertragsverhältnisses im § 566 BGB dient hingegen dem Schutz des Gebrauchsberechtigten vor unerwartetem Besitzverlust. Systematisch parallel sind §§ 986 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB. Allerdings nimmt der gesetzliche Vertragseintritt kaum Bezug auf den wirtschaftlichen Ausgleich des Erwerbers, weil die Vorschrift keine „angemessene“ Miete verlangt. Dem Interesse aller Beteiligten wird eher durch das jeweilige Rechtsverhältnis Rechnung getragen, damit die Risikoverteilung und der verfolgte Zweck aller Bestimmungen bestens verwirklicht werden können. Daraus folgt, dass die Vorschrift einerseits sowohl auf den vorgeschriebenen Mietvertrag als auch auf den sonstigen obligatorischen Überlassungsvertrag über Immobilien Anwendung findet, selbst wenn keine Gegenleistung vereinbart wird. Außerdem gilt § 566 BGB auch für den gesetzlich nicht geregelten Überlassungsvertrag. Der Regelungsgegenstand beschränkt sich andererseits auf die Hauptund Nebenleistung hinsichtlich der Gebrauchsüberlassung sowie deren eventuelle Gegenleistung. Die sonstigen Bestandteile betreffen stets zwischen nur die bishe-

§ 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen

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rigen Vertragsparteien, weil es an der entsprechenden Interessenabwägung und der gesetzlichen Grundlage für den Grundrechtseingriff fehlt.

§ 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen Dieser Paragraf widmet sich dem gesetzlichen Eintritt ins Arbeitsverhältnis. Zumeist wird in der Rechtsprechung und Literatur angeführt, dass der Bestandsschutz im Sinne des § 613a Abs. 1 BGB zu denjenigen zahlreichen arbeitnehmerschützenden Rechtsinstituten im geltenden Recht zählt, die darauf abstellen, dass das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers erhalten bleibt.145 Der Arbeitnehmerschutz stimmt zwar mit der oben genannten Zielsetzung der Vertragsübernahme kraft Gesetzes überein, nämlich dass dieses Rechtsinstitut grundsätzlich zugunsten der verbleibenden Vertragspartei die kontinuierliche Vertragserfüllung bezweckt.146 Ermittelt wird aber ferner das charakteristische Merkmal des Arbeitsvertrags, auf dem die ungleiche Behandlung gegenüber den sonstigen Vertragsverhältnissen gründet.

A. Schließung der Lücke des Kündigungsschutzes Zunächst wird der gesetzliche Vertragseintritt häufig an das Kündigungsschutzrecht angeknüpft, das grundsätzlich lediglich auf Arbeitnehmer Anwendung findet (§ 1 Abs. 1 KSchG): Als Flankenschutz ziele § 613a BGB darauf ab, die Lücke des Kündigungsschutzes zu schließen.147 Würde kein Betriebsübergangsrecht vorgeschrieben, könnte der neue Betriebsinhaber über die Vertragsübernahme beliebig entscheiden.148 Mangels Übernahmebereitschaft des Erwerbers könnte der bisherige Arbeitgeber unter Umständen aus betriebsbedingtem Grund nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG das betreffende Arbeitsverhältnis kündigen.149 Die Konsequenz, dass sich der Bestandsschutz einfach umgehen ließe, widerspräche jedoch dem grundlegenden Gedanken des Kündigungsrechts.150 145

Vgl. etwa BAG NJW 2003, 3506; MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613a, Rn. 6; ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 2; KR / Treber, § 613a BGB, Rn. 3; APS / Steffan, § 613a BGB, Rn. 1. 146 Vgl. hierzu oben § 4II.1. 147 Vgl. bereits Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 30; zuletzt etwa BAG NJW 2003, 2473 (2475); Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 9; NK BGB / Klappstein, § 613a, Rn. 2; ErfK / ​ Preis, § 613a BGB, Rn. 2; Soergel / Raab, § 613a, Rn. 6; APS / Steffan, § 613a BGB, Rn. 1; WHSS / Willemsen, G, Rn. 20; BDH / Dreher, § 613a BGB, Rn. 6; Junker, ArbR, § 2, Rn. 133; Löwisch / Caspers / Klumpp, ArbR, § 20, Rn. 861; Hartmann, EuZA 2012, 35 (49). 148 ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 3; APS / Steffan, § 613a BGB, Rn. 4; WHSS / Willemsen, G, Rn. 20. 149 HWK / Willemsen, § 613a BGB, Rn. 5; WHSS / ders., G, Rn. 20; Schmidt, ZfA 1979, 503 (514); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 30. 150 Nikisch, ArbR I, § 46, S. 659; aktuell z. B. Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 5; ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 3; APS / Steffan, § 613a BGB, Rn. 4; BDH / Dreher, § 613a BGB, Rn. 6.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

I. Keine zwangsläufige Folge des Kündigungsschutzes Die These, dass das Betriebsübergangsrecht die Lückenschließung bezweckt, ist allerdings bedenklich. Tatsächlich stehen der gesetzliche Vertragsübergang und der Kündigungsschutz miteinander nicht in unbedingtem Zusammenhang. Denn die außergewöhnliche Kündigungsbeschränkung indiziert zwar einen Arbeitnehmerschutz,151 diese Schutzwürdigkeit gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber deutet aber nicht notwendigerweise auf eine solche gegenüber dem Dritten hin. Dementsprechend wies das BAG bereits vor Inkrafttreten des § 613a BGB zutreffend darauf hin, dass es sich beim Vertragseintritt um eine andere Interessenabwägung als bei der Kündigungsbeschränkung handelt.152 Dies kann unter dem rechtsvergleichenden Gesichtspunkt auch bewiesen werden. Beispielsweise steht im taiwanischen Arbeitsrecht dem Arbeitnehmer beim Betriebsübergang nach §§ 17, 16, 11 Nr. 1 TW-ArbNormG (Taiwanisches Arbeitsnormengesetz, Labor Standards Act) anstelle des Bestandsschutzes allein ein Abfindungsrecht zu, während die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers – ebenso wie in Deutschland – erheblich eingeschränkt wird (§§ 11, 12 TW-ArbNormG).153 Demnach ergibt sich aus dem Kündigungsschutz nicht notwendigerweise die gesetzliche Vertragsübernahme beim Betriebsübergang. Nicht ausgeschlossen wird also, dass keine zu schließende Lücke des Bestandsschutzsystems vorliegt, selbst wenn das Arbeitsverhältnis beim Betriebsinhaberwechsel nicht erhalten bleibt. Hierbei steht dem Gesetzgeber dahingehend ein Spielraum zu, ob und wie das Arbeitsverhältnis im Falle eines Betriebsübergangs geschützt wird. Auch wenn der gesetzliche Vertragseintritt parallel zum Kündigungsschutzrecht angeordnet wird, beruht Erstgenannter nicht zwangsläufig auf Letztgenanntem. Für den legitimen Zweck ist vielmehr die Absicht des Gesetzgebers entscheidend. II. Der vom Kündigungsschutz unabhängige Anwendungsbereich Das geltende Betriebsübergangsrecht wird nicht vom Kündigungsschutzrecht abhängig gemacht. Denn seine Anwendbarkeit geht nach mehrheitlicher Meinung über den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes hinaus.154 Während z. B. der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in dem Betrieb noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat, vom § 1 Abs. 1 KSchG ausgeschlossen wird, bleibt das Betriebsübergangsrecht unberührt.155 Ginge Letzteres davon aus, die Umgehung 151

Statt aller BAG NZA 2010, 698 (701). BAG JZ 1960, 449; 1963, 758; kritisch dazu aber Nikisch, ArbR I, § 46, S. 659 f.; Bötticher, in: FS Nikisch, S. 3 (10 ff.). 153 Siehe die englische Übersetzung auf der offiziellen Webseite im Anhang II. 154 Statt aller BAG NZA 1998, 1001 (1003); Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 139; ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 153; WHSS / Willemsen, G, Rn. 129. 155 Vgl. etwa ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 153; WHSS / Willemsen, G, Rn. 129. 152

§ 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen

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der Kündigungsbeschränkung vermeiden zu wollen, wäre sein Anwendungsbereich mit jenem des Kündigungsschutzrechts identisch, da mangels eines hauptsäch­ lichen Kündigungsschutzes der nachrangige Flankenschutz entbehrlich wäre. Anders verhält es sich jedoch mit § 613a BGB. Aus dem unterschiedlichen persönlichen Anwendungsbereich ergibt sich, dass sich der gesetzliche Vertragseintritt gerade nicht mit dem Kündigungsschutzrecht verknüpft. III. Fazit Im geltenden Recht darf das Verhältnis zwischen dem Betriebsübergangsrecht und dem Kündigungsschutzrecht nicht überbewertet werden. Denn es kommt für Erstgenanntes nicht auf Letztgenanntes an. Die Kündigungsbeschränkung stellt weder logisch noch rechtspolitisch die Voraussetzung des gesetzlichen Vertragseintritts dar. Mithin beschreitet die Begründung für § 613a BGB mit dem Flankenschutz des Kündigungsschutzes einen unnötigen und inkorrekten Umweg. Der Zusammenhang zwischen den beiden Rechtsinstituten besteht allein darin, dass sie sich gemeinsam dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zugunsten des Arbeitnehmers widmen. Insoweit wird allenfalls eine Lücke des Bestandsschutzes,156 nicht aber jene des Kündigungsschutzes geschlossen.

B. Der begrenzte Arbeitnehmerschutz I. Die Grundlage für den Arbeitnehmerschutz Da die Kündigungsbeschränkung die Konsequenz des Arbeitsschutzes, nicht aber dessen Grund darstellt, ist nach wie vor danach zu fragen, worin sich die Grundlage für den besonderen Arbeitnehmerschutz findet. 1. Die Gewährleistung der Berufsfreiheit Die Freiheitsbeschränkung des Erwerbers durch den zwingenden Vertragseintritt gründet das BVerfG darauf, dass die im Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang ohne seine Zustimmung nicht beeinträchtigt werde.157 Eine solche verfassungsrechtliche Grundlage wird zudem in der konsultierten Literatur vereinzelt vertreten.158 Dem ist jedoch nicht zu folgen, weil der Anhaltspunkt keinen ausreichenden Bezug auf § 613a BGB nimmt. Die Eröffnung eines Schutzgutes des Art. 12 GG 156

So bezeichnet auch Schmitt, ZfA 1979, 503 (514). BVerfG ZIP 2015, 445 (446). 158 KR / Treber, § 613a BGB, Rn. 3; auch WHSS / Willemsen, G, Rn. 27. 157

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

bedarf einer Willenseinigung zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Der Arbeitgeber ist hingegen keinesfalls dazu verpflichtet, einen unerwünschten Arbeitnehmer einzustellen und damit die Berufsfreiheit Dritter zu verwirklichen.159 Der Schutz der Berufsfreiheit vor willkürlicher Beendigung aus dem Art. 12 GG erschöpft sich mithin im bereits bestehenden Arbeitsverhältnis. Dies ist beim Betriebsübergang jedoch nicht der Fall, weil der neue Betriebsinhaber nicht mit diesen bisherigen Arbeitnehmern Arbeitsverträge abschloss. Vielmehr steht der bisherige Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs dem Arbeitssuchenden nahe und in diesen beiden Fällen fehlt es an der vorrangigen Willenseinigung.160 Daraus lässt sich feststellen, dass der gezwungene Vertragseintritt im Sinne des § 613a BGB entgegen der Meinung des BVerfG nicht auf der im Art. 12 GG gewährleisteten Berufsfreiheit beruht. 2. Die soziale Bedeutung des Arbeitsplatzes Andererseits wird bezüglich des besonderen Kontinuitätsschutzes des Arbeitsverhältnisses vielfach angeführt, dass § 613a BGB die Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes der Arbeitnehmer bezweckt, was auf das Sozialstaatsprinzip zurückzuführen ist.161 Demnach sind „die sozial und wirtschaftlich Schwächeren“162 und „das menschenwürdige Dasein“163 zu schützen. Dies ist im Arbeitsrecht grundsätzlich gerade der Fall.164 Der Grund für den sozialrechtlichen Schutz liegt zum einen darin, dass der Arbeitgeber angesichts der großen Menge an alternativen Arbeitskräften auf dem Arbeitsmarkt „am längeren Hebel“ sitzt, weshalb die Arbeitnehmer als die Schwächeren angesehen werden.165 Zum anderen basiert der Sozialstaatsgedanke auf der empirischen Tatsache, dass der Arbeitnehmer, der sich begrifflich zwar nicht durch die wirtschaftliche Abhängigkeit, sondern durch die persönliche Unselbständigkeit definiert (§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB),166 typischerweise doch durch das Entgelt seinen Unterhalt für

159

Vgl. etwa BVerfG NJW 1991, 1667 (1668); ZIP 2015, 445 (446); NJW 1998, 1475; ErfK / Schmidt, Art. 12 GG, Rn. 5; Kämmerer, in: v. Münch / Kunig I, Art. 12, Rn. 33. 160 Kritisch wie hier bezüglich KSchG Franzen, in: FS Otto, S. 71 (73 ff.); Lindner, RdA 2005, 166 (167 ff.). 161 LAG Hamm NZA-RR 1997, 245 (247); KR / Treber, § 613a BGB, Rn. 4; Schmidt, BB 1971, 1199 (1200 f.); Paschke / Oetker, NJW 1986, 3174 (3176); v. Stebut, Schutz, S. 155; bereits Brecher, in: FS Schmidt-Rimpler, S. 181 (220 ff.). 162 Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 46; Schnapp, in: v. Münch / Kunig I, Art. 20, Rn. 51. 163 Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 46; Schnapp, in: v. Münch / Kunig I, Art. 20, Rn. 51; Dreier / Witt­ reck, Art. 20 (Sozialstaat), Rn. 45. 164 Vgl. nur Dreier / Wittreck, Art. 20 (Sozialstaat), Rn, 37; Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 52. 165 Junker, ArbR, § 1, Rn. 9. 166 Junker, ArbR, § 2, Rn. 97; mwN. ErfK / Preis, § 611a BGB, Rn. 47; zweifelhaft aber Lieb / Jacobs, ArbR, § 1 Rn. 11 ff.

§ 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen

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sich und ggf. seine Familie bestreitet.167 Darüber hinaus schließt die persönliche Abhängigkeit meist die Möglichkeit aus, den Lebensunterhalt aus weiteren Vertragsverhältnissen zu verdienen.168 Daraus folgt, dass der Arbeitsplatz in der Regel die wichtigste Lebensgrundlage der Arbeitnehmer darstellt. Diese können ihre Persönlichkeit nur dann entfalten, wenn ihnen der Arbeitsplatz erhalten bleibt.169 Folglich bedarf der Arbeitnehmer eines besonderen Schutzes, dessen Grundlage sich im Sozialstaatsprinzip findet. Bei Erreichung des sozialen Ziels wird dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt. Handelt es sich um eine freiheitsbeschränkende Maßnahme, kann diese entweder unmittelbar durch das Sozialstaatsprinzip170 legitimiert werden oder aber jedenfalls mittelbar dadurch, dass bei der gesetzgeberischen Interessenabwägung den Gemeinwohlbelangen sozialstaatlicher Natur und dem Sozialstaatsprinzip als Rechtswerte von Verfassungsrang Rechnung getragen wird.171 Der Sozialstaatsgedanke kann also als Basis für den Arbeitnehmerschutz dienen, und zwar selbst dann, wenn die Grundrechte – wie etwa im Fall des § 613a BGB – beeinträchtigt werden.172 II. Der Ausgleich zwischen den Interessen des Arbeitnehmers und jenen des Arbeitgebers Die Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip weist zwar auf die Besonderheit des Arbeitsverhältnisses hin und liefert den Grund für die höhere Schutzwürdigkeit der kontinuierlichen Erfüllung der arbeitsvertraglichen Primärleistungen. Zudem kann die sich aus dem § 613a BGB ergebende Intervention in die Privatautonomie hierdurch gerechtfertigt werden. Allerdings ist der auf dem Sozialstaatsgedanken beruhende Arbeitnehmerschutz zu modifizieren, da er zu schlicht und generell ist, um mit dem Anwendungsbereich des § 613a BGB vereinbar zu sein. Nicht jeder Arbeitsplatz wird vor der sich aus der Veräußerung der Betriebsmittel ergebenden

167

Vgl. Löwisch / Caspers / Klumpp, ArbR, § 18, Rn. 679; ErfK / Oetker, § 1 KSchG, Rn. 3; v. Hoyningen-Huene, in: vHH / L, Einleitung, Rn. 4; Mikosch, in: FS Löwisch, S. 189 (196); Stelljes, Grundlage, S. 24 f. v. Stebut, Schutz, S. 20. 168 Mikosch, in: FS Löwisch, S. 189 (196). 169 Paschke / Oetker, NJW 1986, 3174 (3176). 170 Vgl. nur Degenhart, StaatsR I, § 6, Rn. 607; mwN. Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 4 ff.; dagegen aber etwa BVerfG NJW 1982, 1447 (1449); Schnapp, in: v. Münch / Kunig I, Art. 20, Rn. 55; Ipsen, StaatsR I, § 19, Rn. 1007. 171 Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 50; Dreier / Wittreck, Art. 20 (Sozialstaat), Rn. 42; Kingreen, Sozialstaatsprinzip, S. 142 ff. 172 BVerfG NJW 1980, 338; Dreier / Wittreck, Art. 20 (Sozialstaat), Rn. 25; Schnapp, in: v. Münch / Kunig I, Art.  20, Rn.  55; Ipsen, StaatsR I, § 19, Rn. 1005; Degenhart, StaatsR I, § 6, Rn.  607; Dreier / Wittreck, Art. 20 (Sozialstaat), Rn. 42; Badura, StaatsR, D, Rn. 36; mwN. Sachs / ​Sachs, Art. 20, Rn. 48.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

Beeinträchtigung geschützt.173 Vorausgesetzt wird der Betriebsübergang. Anschließend stellt sich die Frage, welche Rolle der Inhaberwechsel hierbei spielt. 1. Der Betriebsübergang Zunächst ist eine Begriffsbestimmung vorzunehmen. Der veräußerte Gegenstand ist der Betrieb im Sinne des § 613a BGB, der mit dem Betrieb und Unternehmen im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b RL 2001/23/EG vergleichbar ist. Hierunter wird eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung verstanden.174 Entgegen der früheren Meinung des BAG, nach der die Beschäftigten hierfür kaum eine Rolle spielen,175 bezieht sich die wirtschaftliche Einheit nun auf eine organisierte Gesamtheit, die nicht nur aus den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln, sondern auch aus der Belegschaft besteht.176 Der Betriebsinhaberwechsel stellt den Übergang dieser organisierten Gesamtheit dar. Ausgenommen wird folglich der Fall, in dem der Erwerber nicht das wirtschaftliche Ganze übernimmt, sondern beispielsweise nicht die gesamte Belegschaft, sondern lediglich einzelne Aktiva „käuflich“ erwirbt.177 Dementsprechend hebt der EuGH das Kriterium hervor, „ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird“178. Der Identitätswahrung schließen sich die deutsche Rechtsprechung sowie die hinzugezogene Literatur an.179 Besondere Rücksicht verdienen die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten.180 Ob die Identität gewahrt ist, ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller tatsächlichen Umstände festzustellen.181 173

Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 44; WHSS / Willemsen, G, Rn. 19; Hartmann, EuZA 2012, 35 (51). 174 Statt aller ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 5. 175 Vgl. etwa BAG NZA 1996, 869 (870); NZA 1996, 424 (426); vgl. zur Kurskorrektur etwa Franzen, Anm. zu AP § 613a BGB Nr. 154; Baeck / Lingemann, NJW 1997, 2492 (2494). 176 Statt aller BAG AP BGB § 613a Nr. 460, Rn. 14 177 Vgl. nur Willemsen, in: FS Richardi, S. 475 (479); Langenbucher, ZfA 1999, 299 (316). 178 Vgl. aktuell EuGH EuZW 2016, 111 (112 f.); bereits EuGH, Slg. 1986, 1119, Rn. 11 f. 179 Vgl. etwa BAG AP BGB § 613a Nr. 460, Rn. 13; MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613a, Rn. 17; hervorhebend Houben, NJW 2007, 2075 (2076 ff.). 180 Vgl. nur EuGH NZA 2006, 29 (30); BAG AP BGB § 613a Nr. 460, Rn. 15; im Einzelnen MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613a, Rn. 25 ff. ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 12 ff. 181 Statt aller EuGH NZA 2009, 251 (253); BAG AP BGB § 613a Nr. 460, Rn. 15.

§ 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen

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2. Der Wertschöpfungsgedanke Da ein Betrieb als eine Einheit zur Verfolgung eines wirtschaftlichen Betriebszwecks definiert ist, setzt der Betriebsübergang voraus, dass sich der Betriebserwerber nach dem Erwerb zur Verfolgung seines eigenen arbeitstechnischen Betriebszwecks die wirtschaftliche Einheit – nämlich die Gesamtheit der persönlichen, sachlichen und immateriellen Betriebsmittel – zunutze machen darf.182 Beispielsweise ist in der Praxis jeweils zu ermitteln, ob der neue Auftragnehmer, der anstelle des bisherigen die Personenkontrolle am Flughafen durchführt, die bereits bestehenden Betriebsmittel, die für die Ausführung der auftragsgemäßen Verrichtung unerlässlich und wesentlich sind (z. B. Torbogensonden, Gepäckbänder mit automatischer Röntgensichtung, Handsonden sowie Sprengstoffspürgeräte), nutzen kann,183 oder ob der neue Inhaber einer verpachteten Gaststätte angesichts etwa der Dauer der Unterbrechung, der Ähnlichkeit der beiden Gaststätten sowie des fachkundig die Gäste beratenden Bedienungspersonals den bisherigen Kundenstamm erhalten kann.184 Daraus folgt, dass § 613a BGB insoweit anwendbar ist, als sich der neue Inhaber den wirtschaftlichen Vorteil, der aus dem angeknüpften Betrieb entsteht, zu eigen macht. Hierfür ist ein Transfer der eigenwirtschaftlichen Nutzung des Betriebs erforderlich.185 Demnach besteht der rechtsgeschäftliche Erwerb des Betriebs einerseits aus dem Entschluss des Veräußerers, auf den wirtschaftlichen Vorteil aus dem Betrieb zu verzichten, und andererseits aus der Unternehmerentscheidung des neuen Inhabers, mittels dieser Gesamtheit von Ressourcen zur eigenen Wertschöpfung beizutragen.186 Aufgestellt wird ein subjektives Kriterium, das sich an den Willen des bisherigen und des neuen Arbeitgebers orientiert.187 Mangels Übernahmewillens tritt der Erwerber der einzelnen Betriebsmittel nicht ins Arbeitsverhältnis ein, und zwar selbst dann nicht, wenn der bisherige Betriebsinhaber gegebenenfalls aufgrund der sich hieraus ergebenden Betriebsstilllegung gegenüber dem Arbeit­nehmer das Arbeitsverhältnis kündigen kann (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG).188 Dies hat zur Folge, 182

BAG NZA 2012, 1161 (1168); ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 7; MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613a, Rn. 15; Staudinger / Annuß (2016), § 613a BGB, Rn. 60; Willemsen, RdA 1991, 204, (210 f.); ders., in: FS Richardi, S. 475 (477 ff.); Franzen, DZWir 1996, 397 (402); ders., DZWir 1998, 336 (339); Langenbucher, ZfA 1999, 299 (314 ff.); Willemsen / Müntefering, NZA 2006, 1185 (1188); Krause, ZfA 2001, 67 (85); ders., FS Wank, S. 275 (284 f.); Wank, in: 50 Jahre BAG, S. 245 (249 f.); etwas anders aber Houben, NJW 2007, 2075 (2077 f.). 183 Vgl. BAG NZA 2006, 1101 (1104). 184 Vgl. BAG NJW 1998, 1253 (1254 f.). 185 Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 65; Willemsen, RdA 1991, 204 (211). 186 So auch BAG NZA 2012, 1161 (1168); Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 76; Franzen, DZWir 1996, 397 (402); ders., DZWir 1998, 336 (339); Krause, ZfA 2001, 67 (85 f.); ders., in: FS Wank, S. 275 (284); Willemsen / Müntefering, NZA 2006, 1185 (1189); WHSS / Willemsen, G, Rn. 30; Waas, ZfA 2001, 377 (385 f.); Wank, in: 50 Jahre BAG, S. 245 (250). 187 Franzen, DZWir 1998, 336 (339); Willemsen, RdA 1991, 204 (210 f.); Langenbucher, ZfA 1999, 299 (314 f.); Annuß, NZA 1998, 70 (74). 188 Vgl. Willemsen, RdA 1991, 204 (211); Franzen, Anm. zu AP § 613a BGB Nr. 154;

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

dass der Schutz des Arbeitnehmers vor Arbeitsplatzverlust von der Unternehmerentscheidung des bisherigen sowie des neuen Betriebsinhabers abhängig ist. Als Begründung für § 613a BGB reicht also die reine Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes nicht aus. Während der Arbeitnehmerschutz das zentrale Anliegen des § 613a BGB darstellt,189 wird zugleich das Interesse des Arbeitgebers berücksichtigt.190 Der Betriebsübergang ist Ausdruck eines ausgewogenen Interessenausgleichs zwischen dem Arbeitnehmer sowie dem bisherigen und dem neuen Betriebsinhaber.191 Der Bestandsschutz stößt an seine Grenze, wenn sich der Erwerber angesichts seines unternehmerischen Bedarfs nicht für die Wertschöpfung aus der Organisation interessiert. 3. Die Bedeutung der Wertschöpfung Des Weiteren ist das Verhältnis zwischen der Wertschöpfung und dem Arbeitnehmerschutz zu klären. In der Rechtsprechung und Literatur wird die Wertschöpfung mehrfach als Rechtfertigung für die gesetzliche Übernahme des Arbeitsverhältnisses angeführt.192 Denn aus Sicht des (neuen) Betriebsinhabers sei die Person des konkreten Arbeitnehmers normalerweise ohnehin gleichgültig.193 Durch den Betriebsübergang könne der Erwerber seine eigenen betrieblichen Werte schöpfen, ohne die Organisation selbst aufzubauen.194 Im Hinblick auf den Vorteil sei die Erstreckung des Arbeitsverhältnisses vom neuen Betriebsinhaber erwünscht.195 Dem sich am Erwerberinteresse orientierenden Normzweck ist jedoch nicht zu folgen. Ansonsten stellte sich das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer im Sinne des § 613a Abs. 6 BGB als bedenklich dar, da es damit mühelos und ohne Begründung das bezweckte Arbeitgeberinteresse vereiteln könnte. Hinzu kommt, dass durch die Widmung für den Betriebszweck des neuen Inhabers allenfalls die Durchbrechung der Unübertragbarkeit (§ 613 S. 2 BGB) gerechtfertigt werden kann,196 189

So ausdrücklich MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613a, Rn. 6; auch Krause, in: FS Wank, S. 275 (280 ff.); zweifelhaft aber Dörner, Relativität, S. 99 f. 190 Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 44; Krause, in: FS Wank, S. 275 (286); Wank, in: 50 Jahre BAG, S. 245 (250); so auch bezüglich Art. 3 RL 2001/23/EG EuGH NZA 2006, 376 (378); NZA 2013, 835 (836). 191 WHSS / Willemsen, G, Rn. 26. 192 Vgl. BAG NZA 2012, 1161 (1168); Krause, ZfA 2001, 67 (86); ders., FS Wank, S. 275 (284) Willemsen / Müntefering, NZA 2006, 1185 (1189); Waas, ZfA 2001, 377 (385 f.); ähnlich Dörner, Relativität, S. 99 f. 193 Waas, ZfA 2001, 377 (386). 194 Krause, FS Wank, S. 275 (284) 195 Dörner, Relativität, S. 362. 196 Zum Verhältnis zwischen § 613 S. 2 und § 613a Abs. 1 sowie 6 BGB vgl. etwa ErfK / Preis, § 613 BGB, Rn. 10; MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613, Rn. 21.

§ 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen

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nicht aber der Eingriff in seine Privatautonomie. Auch wenn die autonom-orientiert rechtspaternalistische Zielsetzung als rechtspolitisch schutzwürdig angesehen wird, gebietet das Erforderlichkeitsprinzip eine „Opt-out-Regelung“, die dem geschützten Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird.197 Hieran fehlt es aber beim § 613a BGB. Mithin stellt sich die Frage, weshalb der neue Betriebsinhaber nicht selbst entscheiden kann, ob die bestehende Organisation modifiziert wird, und vor allem, ob der bisherige Arbeitnehmer nunmehr im Betrieb weiter beschäftigt wird. Der betriebliche Vorteil liefert an sich keine Erklärung für die zwingende Verknüpfung der Betriebsmittel mit allen Arbeitsverhältnissen. Daraus folgt, dass die Wertschöpfung keinem legitimen Normzweck dient. Im Gegensatz dazu spielt der Wertschöpfungsgedanke bei der Angemessenheit eine Rolle.198 Erzielt wird nach wie vor der Arbeitnehmerschutz. Er steht jedoch nach der Erwägung des Gesetzgebers insofern nicht außer Verhältnis zu den Nachteilen gegenüber dem neuen Betriebsinhaber, soweit dieser sich keinen betrieb­ lichen Vorteil aus der Gesamtheit zu eigen macht. Daher wird der gesetzliche Eintritt gerechtfertigt, wenn – nicht aber weil – der Erwerber zur Verfolgung seines betrieblichen Zwecks die Organisation ausnutzt.199 III. Fazit Aus dem soeben Angeführten lässt sich das Fazit ziehen, dass das Betriebsübergangsrecht den Arbeitnehmer vor Arbeitsplatzverlust schützen, was verfassungsrechtlich auf dem Sozialstaatsgedanken beruht. Der Arbeitnehmerschutz ist jedoch nicht schrankenlos, da zugleich der Unternehmerentscheidung Rechnung zu tragen ist. Diese Ausgleichsfunktion steht dem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB zu. Nach der gesetzgeberischen Interessenabwägung bleibt das Arbeits­ verhältnis erst dann erhalten, wenn der angeknüpfte Betrieb zum betrieblichen Zweck des neuen Inhabers beitragen kann. Ein darüber hinausgehender Eingriff in die Unternehmerfreiheit wird hingegen als unangemessen angesehen.

C. Der Bezug auf den persönlichen Anwendungsbereich des § 613a BGB Als legitimer Zweck dient einerseits der sozialstaatliche Arbeitnehmerschutz, andererseits wird die Reichweite infolge der Angemessenheit durch den Wertschöpfungsgedanken begrenzt. Der Interessenausgleich ist nicht nur mit dem Tat-

197

Vgl. hierzu oben § 4 II. 1. b) cc). So ausdrücklich WHSS / Willemsen, G, Rn. 30; auch Wank, in: 50 Jahre BAG, S. 245 (250). 199 WHSS / Willemsen, G, Rn. 30; Wank, in: 50 Jahre BAG, S. 245 (250); wohl auch Franzen, DZWir 1996, 397 (402); ders., DZWir 1998, 336 (339). 198

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

bestandsmerkmal des Betriebsübergangs, sondern auch mit dem persönlichen Anwendungsbereich des § 613a BGB vereinbar. I. Eingliederung in die Arbeitsorganisation § 613a BGB findet unstrittig auf den Arbeitsvertrag Anwendung. Im Gegensatz dazu gilt diese Schutzvorschrift nach überwiegender Ansicht weder für den selbständigen Dienstverpflichteten200 noch für den Heimarbeiter201 oder für eine arbeitnehmerähnliche Person.202 Dem ist zuzustimmen. Es handelt sich hierbei um die Unterscheidung zwischen Arbeitsvertrag und sonstigen Dienstverträgen. Gemäß § 611a BGB, der am 1. April 2017 eingeführt wurde, ist der Arbeitsvertrag durch die weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit gekennzeichnet,203 was sich der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung anschließt.204 Maßgeblich ist, dass der Dienstverpflichtete in die fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist,205 sei es durch „Weisungsbindung“206 oder „Fremdbestimmung“.207 Die charakteris­ tische Eingliederung liefert einen Anhaltspunkt für die Abgrenzung des persön­ lichen Geltungsbereichs des § 613a BGB. Gemäß dem Wertschöpfungsgedanken übernimmt der neue Inhaber lediglich die Arbeitnehmer, die an den erworbenen Betrieb angeknüpft sind, weil er sich diese betriebliche Gesamtheit zunutze macht. Erforderlich ist also die Verbindung des 200

Vgl. BAG NZA 2003, 854 (855 f.); Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 26; ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 67; MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613, Rn. 80; BDH / Dreher, § 613a BGB, Rn.  15; AR / Bayreuther, § 613a BGB, Rn. 39; KR / Treber, § 613a BGB, Rn. 13. 201 BAG NZA 1998, 1001 (1002 f.); Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 26; ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 67; MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613, Rn. 80; WHSS / Willemsen, G, Rn. 131; BDH / Dreher, § 613a BGB, Rn. 17; KR / Rost / Kreutzberg-Kowalczyk, §§ 29, 29a HAG, Rn. 83; ausführlich Lepke, BB 1979, 526 (529 f.); anders aber AR / Bayreuther, § 613a BGB, Rn. 39; KR / Treber, § 613a BGB, Rn. 10; DDZ / Zwanziger, § 613a BGB, Rn. 20; Heinze, DB 1980, 205 (209); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 57. 202 Vgl. Staudinger / Annuß (2016), § 613a, Rn. 31; ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 67; MüKo BGB / Müller-Glöge, § 613, Rn. 80; WHSS / Willemsen, G, Rn. 131; BDH / Dreher, § 613a BGB, Rn.  18; DDZ / Zwanziger, § 613a BGB, Rn. 21; Heinze, DB 1980, 205 (209 f.); ausführlich Neuvians, Person, S. 131 ff.; a. A. Gaul, ArbR II, K II, Rn. 24; ders., BB 1979, 1666 (1668); Falkenberg, DB 1980, 783; eingeschränkt Herschel, DB 1977, 1785 (1189); wohl auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 57. 203 Zum Verhältnis zwischen Weisungsbindung, Fremdbestimmung und persönlicher Abhängigkeit vgl. ErfK / Preis, § 611a BGB, Rn. 32; Wank, AuR 2017, 140 (143 ff.). 204 BT-Drucks 18/10064, S. 4. 205 Vgl. nur BAG AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 12; Dütz / Thüsing, ArbR, § 2, Rn. 36; mwN. Wank, AuR 2017, 140 (150 f.). 206 BAG NZA 1995, 622 (623); zweifelhaft aber Wank, Anm. zu BAG AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 193; ders., AuR 2017, 140 (144). 207 ErfK / Preis, § 611a BGB, Rn. 41; Mikosch, in: FS Löwisch, S. 189 (190); Wank, AuR 2017, 140 (143).

§ 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen

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Arbeitsverhältnisses mit der Organisation. Derjenige Dienstverpflichtete, dem es an dem Bezug zu dieser Arbeitsorganisation fehlt, wird folglich nicht durch das Betriebsübergangsrecht geschützt. Beim „reinen Dienstvertrag“ ist dies gerade der Fall. Demnach übernimmt der neue Betriebsinhaber lediglich die mit dem Betrieb verbundenen Arbeitnehmer, nicht aber das Rechtsverhältnis, wodurch sich der Dienstnehmer mit dem bisherigen Betriebsinhaber zu beraten hat. Der Grund hierfür ist, dass – wie das BAG zutreffend argumentiert – keine Eingliederung in die Betriebsorganisation begründet wird.208 Für eine solche „freiberufliche Tätigkeit“ aus dem freien Dienstvertrag gilt § 613a BGB folglich nicht. Hinzu kommt, dass der eingeschränkte Geltungsbereich auch nicht der europäischen Betriebsübergangsrichtlinie entgegensteht,209 weil Art. 2 Abs. 1 lit. d RL 2001/23/EG dem einzelstaatlichen nationalen Recht die Definition des Arbeitnehmerbegriffs überlässt, soweit Art. 2 Abs. 2 RL 2001/23/EG zugleich zu beachten ist.210 Demzufolge entspricht das organisationsbezogene Merkmal im Sinne der §§ 611a, 613a BGB der europäischen Richtlinie. II. Die arbeitnehmerähnliche Person Als Unterfall des selbständigen Dienstnehmers211 ist die arbeitnehmerähnliche Person exakt gleich zu behandeln. Keine Anwendung findet § 613a BGB auf diejenigen, die im Hinblick auf die wirtschaftliche Abhängigkeit dem Arbeitnehmer nahestehen (§ 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG). Der Grund hierfür liegt jedoch nicht darin, dass es den arbeitnehmerähnlichen Personen an einem mit dem Arbeitnehmer vergleichbaren Kündigungsschutz fehlt.212 Denn § 613a BGB bezweckt weder den Umgehungsschutz des Kündigungsrechts, noch hängt sein Geltungsbereich vom Kündigungsschutz ab.213 Entscheidend ist vielmehr, dass sich die arbeitnehmerähnlichen Personen von den Arbeitnehmern im Hinblick auf die persönliche Abhängigkeit unterscheiden.214 Dementsprechend liegt hierbei eine Eingliederung in die betriebliche Organisation nicht vor,215 weshalb das Betriebsübergangsrecht hierauf keine unmittelbare Anwendung findet.

208

BAG NZA 2003, 854 (856). So aber DDZ / Zwanziger, § 613a BGB, Rn. 20. 210 Vgl. EuGH NZA 2011, 1077 (1079); Franzen, NZA-Beil. 2008, 139; EuArbR / Winter, Art. 2 RL 2001/23/EG, Rn. 9; rechtspolitisch zweifelhaft aber Willemsen / Annuß, NJW 1999, 2073 (2075); Kokott, Betriebsübergang, S. 90 f. 211 Statt aller Junker, ArbR, § 2, Rn. 104. 212 So aber KR / Rost / Kreutzberg-Kowalczyk, ArbNähnl. Pers., Rn. 52; Schubert, Schutz, S. 517; Neuvians, Person, S. 133 f.; wohl auch Hromadka, Anm. zu AP BGB § 613a Nr. 178. 213 Siehe oben § 6 I. 214 Statt vieler BAG NZA NJW 2007, 1709 (1710); Junker, ArbR, § 2, Rn. 104; Dütz / Thüsing, ArbR, § 2, Rn. 39. 215 Vgl. etwa BAG NZA 1993, 789 (790 f.); ErfK / Preis, § 611a, Rn. 81. 209

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

Ebenso wenig besteht eine vergleichbare Interessenlage bezüglich der Analogie, und zwar selbst dann, wenn sich die Schutzbedürftigkeit hinsichtlich der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich darstellt.216 Denn die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses wird nicht generell gesichert, sondern beschränkt sich auf die an den Betrieb angeknüpfte Belegschaft. Die Bindung der arbeitnehmerähnlichen Person an die Organisation gestaltet sich aber locker. Dieser über den Wertschöpfungsgedanken hinausgehende Schutz wird als unzumutbar angesehen. III. Der Heimarbeiter Nicht anders verhält es sich beim Heimarbeiter, der in selbstgewählter Arbeitsstätte allein oder mit seinen Familienangehörigen im Auftrag erwerbsmäßig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt (§ 2 Abs. 1 S. 1 HAG). Demnach orientiert sich das Vertragsverhältnis an dem Ergebnis, nicht aber an der Dienstleistung selbst,217 weswegen das BAG ein solches Rechtsverhältnis als Werkvertrag ansieht.218 Mangels einer persönlichen Unselbständigkeit ist § 613a BGB hierauf weder unmittelbar noch analog anwendbar. Der ausschlaggebende Grund liegt wiederum darin, dass der Heimarbeiter nicht in die Organisation des Betriebsinhabers eingegliedert ist. Würde allein die arbeitnehmerschützende Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zu sehr akzentuiert,219 könnte der Wertschöpfungsgedanke bzw. der gesetzgeberische Interessenausgleich übersehen werden. Der neue Inhaber tritt nur dann ins Arbeitsverhältnis ein, wenn er sich den Vorteil, der aus dem betroffenen Betrieb entsteht, zu eigen macht. Mangels des organisationsbezogenen Zusammenhangs werden die Dienstnehmer, die Heimarbeiter sowie die „außenstehenden“ Arbeitnehmer vom Betriebsübergangsrecht ausgeschlossen. Hieran ändert sich selbst dann nichts, wenn § 29 HAG dem Heimarbeiter in gewissem Maß Kündigungsschutz gewährt,220 weil der gesetzliche Vertragseintritt keine zwangsläufige Konsequenz der Kündigungsbeschränkung darstellt,221 geschweige denn, dass die Vorschrift lediglich anordnet, dass der Auftraggeber die Kündigungsfrist einzuhalten hat, ohne dass eine soziale Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG vorausgesetzt wird.222 Damit hat die Vertragsübernahme des neuen Betriebsinhabers nichts zu tun. Ohnehin lässt sich dieser Kündigungsschutz keinesfalls durch den Betriebsinhaberwechsel umgehen, denn so 216

So aber Gaul, BB 1979, 1666 (1667 f.); Falkenberg, DB 1980, 783. ErfK / Preis, § 611a BGB, Rn. 85; Lepke, BB 1979, 526 (529). 218 BAG NZA 1998, 1001. 219 So aber AR / Bayreuther, § 613a BGB, Rn. 39; KR / Treber, § 613a BGB, Rn. 10. 220 Wie hier BAG NZA 1998, 1001 (1002); Lepke, BB 1979, 526 (529); so aber KR / Treber, § 613a BGB, Rn. 10. 221 Siehe oben § 6 I. 222 APS / Linck, § 29 HAG, Rn. 2; KR / Rost / Kreutzberg-Kowalczyk, §§ 29, 29a HAG, Rn. 69. 217

§ 6 Das Kontinuitätsinteresse bei Arbeitsverträgen

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wohl der bisherige Betriebsinhaber als auch der neue, soweit dieser freiwillig den Arbeitsvertrag übernimmt, werden jedenfalls zur Einhaltung der Kündigungsfrist verpflichtet. IV. Fazit Aus dem den generellen Arbeitnehmerschutz begrenzenden Wertschöpfungsgedanken ergibt sich, dass der neue Betriebsinhaber ins Arbeitsverhältnis eintritt, soweit dieses an den veräußerten Betrieb angeknüpft wird. Die Organisations­ bezogenheit ist mit der persönlichen Abhängigkeit, die für den Arbeitnehmer charakteristisch ist, vereinbar.

D. Zwischenergebnis § 613a Abs. 1 S. 1 BGB schränkt die Entscheidungsfreiheit des Erwerbers ein und bedarf folglich einer Rechtfertigung. Diese findet sich entgegen mehrheitlicher Auffassung nicht in der Lückenschließung des Kündigungsschutzes. Im Kündigungsschutz- und Betriebsübergangsrecht wird der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in den unterschiedlichen Interessenlagen jeweils vorgeschrieben, weshalb die Kündigungsbeschränkung nicht auf einen gesetzlichen Vertragseintritt beim Betriebsinhaberwechsel hindeutet. Für diesen kommt es im geltenden Recht auch nicht auf die Anwendbarkeit des KSchG an. Vielmehr stellen die Einschränkung der Beendigungsfreiheit und die Vertragserstreckung an den neuen Betriebs­inhaber die parallelen Konsequenzen des arbeitnehmerschützenden Bestandsschutz dar. Allerdings gründen sich die beiden Rechtsinstitute nicht aufeinander. Ebenso wenig bezieht sich der Bestandsschutz durch § 613a BGB auf die Gewährleistung der freien Arbeitsplatzwahl im Sinne des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG, denn hierbei liegt die vorrangige Willenseinigung über die Einstellung zwischen dem bisherigen Arbeitnehmer und dem neuen Betriebsinhaber nicht vor. Zwar liefert der Sozialstaatsgedanke eine Grundlage für den Arbeitnehmerschutz, da der Arbeitnehmer erfahrungsgemäß, nicht aber begriffsmäßig, als wirtschaftlich abhängig angesehen wird. Eine solche generelle These ist jedoch zu modifizieren, weil die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses erst dann gewährt wird, wenn der Betrieb an den Dritten veräußert wird. Die Voraussetzung des Betriebsübergangs bezweckt, die Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers auszugleichen. Der Erwerber des Betriebsmittels tritt nur dann kraft Gesetzes ins Arbeitsverhältnis ein, wenn zugleich die eigenwirtschaftliche Nutzung derselben Gesamtheit von Ressourcen übertragen wird. Insofern ist aus Sicht des Gesetz­ gebers der Eingriff in die Privatautonomie des Betriebsinhabers zumutbar, als sich dieser hinsichtlich der Verfolgung seines eigenen arbeitstechnischen Zwecks die betriebliche Organisation zunutze macht.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

Der Wertschöpfungsgedanke verlangt, dass der Arbeitnehmer in den veräußerten Betrieb eingegliedert wird. Dies stimmt mit §§ 611a, 613a BGB überein und bildet eine Grenze des persönlichen Anwendungsbereichs. Mangels des engen Zusammenhangs mit der Organisation findet die Vorschrift – wie in der Rechtsprechung und hinzugezogenen Literatur zu Recht mehrheitlich vertreten wird – auf den freien Dienstnehmer, die arbeitnehmerähnliche Person sowie den Heimarbeiter keine Anwendung.

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen Eine weitere Berücksichtigung verdient die ausgedehnte Wirkung solcher Bestimmungen, wie etwa §§ 746, 751 S. 1, § 1010 Abs. 1 BGB, wonach die Vereinbarungen oder die Beschlüsse unter den jeweiligen Voraussetzungen auch gegenüber dem Dritterwerber wirken. Im Folgenden beschäftigt sich die vorliegende Arbeit mit dem besonders zu verfolgenden Zweck dieser Gemeinschaftsregelungen, der die Freiheitsbeschränkung rechtfertigen könnte. Grundsätzlich gilt dieses Kapitel im Übrigen zugleich für die rechtsgeschäftlichen Regelungen im Sinne der § 10 Abs. 3 und 4 WEG, weil bereits im § 10 Abs. 2 WEG darauf hingewiesen wird, dass das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander mit jenem zwischen den Teilhabern vergleichbar ist.

A. Das besondere Kontinuitätsinteresse I. Der Schutz vor Vereitelung durch Anteilsveräußerung In der Literatur wird oftmals aufgeführt, dass die Drittwirkung im Sinne vom § 746 BGB gezielt verhindere, durch die Anteilsveräußerung (§ 747 S. 1 BGB) die Verwaltungs- und Benutzungsregelungen zu vereiteln.223 Als parallele Vorschrift verhalte es sich beim § 751 S. 1 BGB nicht anders.224 Dieser Ansatz stellt die Konsequenz dar, er gibt aber keinen Grund für die ungleiche Behandlung zwischen den gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarungen und den sonstigen Schuldverträgen an. Durch das allgemeine Leistungsstörungsrecht wird die Vertragspartei gegen Eigentümerwechsel eher auch geschützt, obgleich der primäre Vertragsstatus nicht mehr erhalten bleibt. Die Frage nach dem spezifischen Interesse am Fortbestand der Gemeinschaftsregelungen bleibt unklar. Festzustellen ist, weshalb die Kontinuität besonders wesentlich ist, sodass diese Regelungen für die Gemeinschaft einen besseren Schutz vor Eigentümerwechsel

223 224

Staudinger / Eickelberg (2015), § 746, Rn. 1; Erman / Aderhold, § 746, Rn. 1. Vgl. nur Staudinger / Eickelberg (2015), § 751, Rn. 1; Erman / Aderhold, § 751, Rn. 1.

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen

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bieten und die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Sondernachfolgers in Kauf genommen wird. II. Aufrechterhaltung der kollektiven Entscheidung 1. Die kollektive Entscheidungszuständigkeit im Innenverhältnis Die Gemeinschaft ist nach §§ 741, 742 BGB dadurch gekennzeichnet, dass mehrere Rechtsträger ein Recht zu ideellen Bruchteilen gemeinschaftlich innehaben.225 Im Gegensatz zum Alleinberechtigten, der mit dem Gegenstand nach Belieben verfahren kann (z. B. § 903 S. 1 BGB), gebührt dem einzigen Mitberechtigten grundsätzlich keine individuelle Befugnis.226 Stattdessen entsteht  – unabhängig vom Streit über die dogmatische grundlegende Rechtsstruktur227 – bei der Gemeinschaft eine kollektive Entscheidungskompetenz (§ 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB).228 Insoweit gilt dasselbe zugleich für die Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 2, § 23 Abs. 1 WEG). Die Kollision der Entscheidungsbefugnisse mehrerer Rechtsinhaber ist durch Gemeinschaftsregelungen zu lösen.229 Hierbei handelt es sich darum, ob, wie und unter welchen Bedingungen die Rechtsinhaber die Rechte am gemeinschaftlichen Gegenstand ausüben wollen. Hierdurch unterscheidet sich die Bruchteilsgemeinschaft vom Alleinrecht, in dem ein Recht allein dem einzigen Rechtsträger zukommt. 2. Das spezielle Bedürfnis nach Kontinuitätsschutz Aus rechtsökonomischer Sicht hat die kollektive Zuständigkeit bzw. die dysfunktionale Fragmentierung jedoch gegebenenfalls die ineffiziente Unternutzung zur Folge.230 Dies wird als „Anticommons-Tragik“ (tragedy of the anticommons)

225 MüKo BGB / Schmidt, § 741, Rn. 1; Staudinger / Langhein / v. Proff (2015), Vorbem. zu §§ 741–758, Rn. 5; kritisch zum Wortlaut des § 741 BGB aber Madaus, AcP 212, 251 (284). 226 RGZ 89, 176 (178). 227 Dazu statt aller Madaus, AcP 212, 251 (252 ff.); für „Teilung der Zuständigkeit“ etwa MüKo BGB / Schmidt, § 741, Rn. 2; Staudinger / Langhein / v. Proff (2015), Vorbem. zu §§ 741– 758, Rn. 8; NK BGB / Kuhn / Radlmayr, § 741, Rn. 1; Erman / Aderhold, § 741, Rn. 1; Engländer, Rechtsgemeinschaft I, S. 102 ff.; Larenz, JherJb 83, 108 (154 f.); für „Vervielfältigung des Vollrechts“ dagegen Madaus, AcP 212, 251 (263 ff.); wohl auch Hilbrandt, AcP 202, 631 (639 ff.); modifizierend Schnorr, Gemeinschaft, S. 85 ff. 228 Statt vieler Madaus, AcP 212, 251 (264). 229 Staudinger / Langhein / v. Proff (2015), Vorbem. zu §§ 741–758, Rn. 8. 230 Heller, Harv. L. Rev. 111, 621 (624); in aller Kürze in deutscher Sprache etwa Fleischer, in: FS Schäfer, S. 125 (133); Schmolke, WM 2010, 740 (741).

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

bezeichnet.231 Diese lähmende Pattsituation lässt sich zwar durch die Vereinbarung bzw. den Beschluss auflösen, die Verhandlungskosten sind aber hoch.232 Denn einerseits besteht die Bestimmung aus mehreren Parteien,233 andererseits wird dem einzigen Teilhaber in gewissem Maße ein Vetorecht eingeräumt, wenn die Kompetenz zur Willensbildung mehreren zusteht. Demnach wird die Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands insoweit ermöglicht, als eine kollektive Entscheidung getroffen wird und gegenüber allen (Mit-)Rechtsinhabern wirkt.234 Wird eine Bestimmung vereinbart, ist der innere Status aufrechtzuerhalten, und zwar selbst dann, wenn der bisherige Teilhaber durch den neuen ersetzt wird. Anderenfalls gerieten die Rechtsinhaber wiederum ins ineffiziente Anti-Allmende-Problem. Ferner wäre der einzelne Teilhaber, wenn die Gemeinschaftsregelungen nicht gegenüber dem Dritterwerber wirkten, in der Lage, durch die willkürliche Anteilsveräußerung die anderen zu einer erneuten Vereinbarung oder einem erneuten Beschluss zu zwingen.235 Im Hinblick auf diese unerwünschte Auswirkung ist die Fortwirkung erforderlich, soweit eine kollektive Entscheidung bereits einmal gefällt wurde. Folglich ordnet § 746 BGB an, dass die Bestimmung gegenüber den jeweiligen Teilhabern wirkt, damit sich das durch eine kollektive Entscheidung entstehende Innenverhältnis stabilisieren lässt.236 III. Fazit Die Besonderheit der Gemeinschaftsregelungen liegt in ihrer kollektiven Befugnis zur Verwaltung und Benutzung. Ohne diese Bestimmungen geraten die Rechtsinhaber in eine lähmende Pattsituation und der gemeinschaftliche Gegenstand würde gegebenenfalls nicht effizient genutzt. Solange eine kollektive Entschei­dung schlussendlich getroffen wird, wird der inneren Rechtsstellung der Bestandsschutz gewährt, damit das unerwünschte Anticommons-Trauerspiel vermieden werden kann.

231

Vgl. in deutscher Sprache z. B. Fleischer, in: FS Schäfer, S. 125 (133 f.); insbesondere im Privatrecht Heller, Harv. L. Rev. 111, 621 (670 ff.). 232 Vgl. Schmolke, WM 2010, 740 (741 f.). 233 Medicus / Lorenz, SchuldR BT, Vor § 117, Rn. 961. 234 Madaus, AcP 212, 251 (288); so auch bei Wohnungseigentumsgemeinschaft BR-Drucks 397/05, S. 1; BT-Drucks 16/887, S. 10. 235 OLG Köln DNotZ 1971, 373 (375). 236 MüKo BGB / Schmidt, § 746, Rn. 1.

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen

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B. Der Anwendungsbereich Die kollektive Entscheidungszuständigkeit bildet einerseits die Grundlage für die Drittwirkung der Gemeinschaftsregelungen. Andererseits beschränkt sich der Geltungsbereich auf die gemeinschaftlichen Vereinbarungen und die mehrheit­ lichen Beschlüsse. I. Die Verwaltungs- und Benutzungsbestimmung Nach weit verbreiteter Ansicht wird bezüglich des Begriffs von Bestimmungen im Sinne des § 746 BGB auf die Verwaltungs- und Benutzungsentscheidung im § 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB verwiesen.237 Hingegen wird die Maßnahme zur Erhaltung im Sinne vom § 744 Abs. 2 Hs. 1 BGB vom Geltungsbereich des § 746 BGB ausgeschlossen.238 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Denn hierbei fehlt es an einer „Bestimmung“, die gegenüber den jeweiligen Rechtsinhabern wirkt. Der einzelne Teilhaber ist dazu berechtigt, eine Erhaltungsmaßnahme zu treffen, ohne dass die Rechtsinhaber dies vereinbaren oder beschließen. Anstelle der kollektiven Entscheidungszuständigkeit (z. B. § 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB) erfolgt ein Individualrecht, weshalb dies in keinem Zusammenhang mit § 746 BGB steht, welcher der Aufrechterhaltung der kollektiven Entscheidung dient. Dies besagt jedoch nicht, dass keine Bindung der Erhaltungsmaßnahme an den Erwerber besteht. Ein solches Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Teilhabern entsteht aber nicht aus § 746 BGB, sondern unmittelbar aus § 744 Abs. 2 Hs. 1 BGB selbst.239 In Betracht werden daher allein die gemeinschaftlichen Vereinbarungen im Sinne des § 744 Abs. 1 BGB und die mehrheitlichen Beschlüsse im Sinne des § 745 Abs. 1 BGB gezogen. Umstritten ist jedoch, worum es sich bei diesen Verwaltungs- bzw. Benutzungsregelungen handelt.

237

Vgl. etwa MüKo BGB / Schmidt, § 746, Rn. 3; Staudinger / Eickelberg (2015), § 746, Rn. 1; ebenso Schnorr, Gemeinschaft, S. 217. 238 MüKo BGB / Schmidt, § 746, Rn. 3; Staudinger / Eickelberg (2015), § 746, Rn. 1; Soergel /  Hadding (2011), § 746, Rn. 1. 239 Zur Bindungswirkung des § 744 Abs. 2 Hs. 1 Staudinger / von Proff (2015), § 744, Rn. 26; MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 44.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

1. Der Regelungsgegenstand a) Die dinglichen Befugnisse Als Erstes vertritt Schnorr das „dingliche Einheitsmodell“.240 Die Verwaltungsoder Benutzungsentscheidung im Sinne der §§ 744 ff. BGB verlange die Gegen­ bezogenheit, die sich auf „die Austarierung der dinglichen Befugnisse im Innenverhältnis“ beziehe.241 Hierzu zähle z. B. die Entscheidung über den Fremdgebrauch, weil dieses Rechtsgeschäft einen „relativierten Verzicht auf den dinglichen Anspruch“ (z. B. § 985 BGB) darstelle. Folglich erwerbe der Sondernachfolger den Anteil, ohne den bereits aufgegebenen Herausgabeanspruch gegen den Mieter geltend zu machen.242 Hingegen werde etwa der Abschluss des Überlassungsvertrags mit dem Mieter nicht erfasst. Denn der Mietvertrag sei selbst dann wirksam, wenn der Vermieter nicht der Eigentümer sei. Damit habe die dingliche Befugnis mithin nichts zu tun.243 Nicht anders verhalte es sich hinsichtlich der Verwalterbestellung. Der Geltungsbereich des § 746 BGB beschränke sich auf die Übertragung der Verwaltungsbefugnisse, der Dienstvertrag mit dem Verwalter sei jedoch nicht betroffen.244 Der Ansatz, dass die Drittwirkung der Verwaltungs- und Benutzungsregelungen allein auf ihrer dinglichen Natur beruht, wird jedoch bereits in der hinzugezogenen Literatur zutreffend kritisiert.245 Würde dem dinglichen Einheitsmodell gefolgt, verzichtete der Teilhaber nicht vollständig, sondern lediglich „relativiert“ auf seinen dinglichen Anspruch. Er könnte immer gleich gemäß §§ 985, 1011 BGB von dem unberechtigten Besitzer die Herausgabe verlangen. Dies wäre gerade der Fall, wenn der Mietvertrag nicht zustande kommt oder beendet wird sowie wenn dieser lediglich vom einzigen Teilhaber mit dem Mieter abgeschlossen wird. Folglich könnten die Teilhaber ihren Herausgabeanspruch geltend machen, soweit sie nicht (mehr) zur Überlassung verpflichtet sind. Ob auf den dinglichen Anspruch verzichtet würde, hinge demnach eher davon ab, ob der obligatorische Miet­vertrag gegenüber dem Teilhaber wirkte. Im geltenden Recht wird der „relativierten Geltendmachung des dinglichen Herausgabeanspruchs“ jedoch durch das relative obligatorische Besitzrecht als Einwendung (§ 986 BGB) Rechnung getragen, nicht aber durch den dinglichen Anspruch selbst (§ 985 BGB). Der relativierte Verzicht auf den dinglichen Anspruch widerspricht aber dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip und stellt mithin einen dogmatisch inkorrekten Fehlversuch dar.

240 Schnorr, Gemeinschaft, S. 37 ff.; kritisch aber Staudinger / Langhein / v. Proff (2015), Vorbem. zu §§ 741–758, Rn. 24; Madaus, AcP 212, 251 (287 f.). 241 Schnorr, Gemeinschaft, S. 216. 242 Schnorr, Gemeinschaft, S. 309 f.; kritisch Staudinger / Gursky (2013), § 1010, Rn. 6. 243 Schnorr, Gemeinschaft, S. 216. 244 Schnorr, Gemeinschaft, S. 217. 245 Madaus, AcP 212, 251 (288).

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen

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b) Die Entscheidung hinsichtlich der Verwaltung und der Benutzung Entgegen dem dinglichen Modell beschränken sich die Bestimmungen im Sinne des § 746 BGB nicht auf die dinglichen Befugnisse im Innenverhältnis. Hingegen wirken alle Entscheidungen gegenüber dem Erwerber, soweit es sich um die Verwaltung und die Benutzung handelt. Unter „Verwaltung“ in diesem engeren Sinne wird nach mehrheitlicher Auffassung jede rechtliche oder tatsächliche Maßnahme verstanden, die vor allem die Erhaltung, Veränderung oder Verwendung des gemeinschaftlichen Gegenstands betrifft.246 Nicht erforderlich ist das „objektiven Interesse“ aller Teilhaber.247 Hierzu gehört beispielsweise die Bestellung eines Verwalters.248 Ferner wird noch die Benutzung geregelt, die eigentlich dem Begriff vom „Gebrauch“ ähnelt.249 Als Beispiel hierfür wird die Vermietung oder Verpachtung an einen Teilhaber oder Dritten mehrfach angeführt.250 2. Die sich aus der Gemeinschaftsregelungen ergebenden Rechte und Pflichten Die kollektiven Entscheidungen im Sinne der § 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB werden als obligatorisch angesehen, weil der einzelne Teilhaber hierdurch verpflich­ tet wird, gegenüber den anderen die Bestimmung zu erfüllen. Wird die Vereinbarung, oder unter Umständen der einstimmige Beschluss,251 gemäß § 744 Abs. 1 BGB getroffen, dann verpflichtet die Bestimmung alle Teilhaber weiterhin zur Mitwirkung an dieser Maßnahme,252 denn diese sind für ihr eigenes Versprechen verantwortlich. Nach § 745 Abs. 1 BGB könnte das Innenverhältnis unter Umständen durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden, soweit es sich um die ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung handelt. Aus dem Beschluss selbst ergibt sich, dass sowohl die Zustimmenden als auch die Widersprechenden zur Mitwirkung an der Ausführung verpflichtet sind.253 Daraus folgt, dass durch 246

OLG Schleswig NZG 2010, 103 (104); MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 4; Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 7; Soergel / Hadding (2011), § 744, Rn. 2. 247 Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 7; mwN. MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 4; a. A. Soergel / Hadding (2011), § 744, Rn. 2. 248 BGH NJW 1983, 449 (450); Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 12; Soergel / Hadding (2011), § 745, Rn. 2; mwN. MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 5. 249 Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 10. 250 Vgl. schon RGZ 89, 176 (178); Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 9; Soergel / Hadding (2011), § 745, Rn. 2; mwN. MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 5. 251 Zur Unterscheidung zwischen Vereinbarungen und Beschlüssen MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 15. 252 Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 20; wohl auch Jauernig / Stürner, §§ 743–748, Rn. 6; dagegen aber Schnorr, Gemeinschaft, S. 220. 253 Vgl. etwa OLG Köln NZM 2001, 994 (995); Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 20; Staudinger / Eickelberg (2015), § 745, Rn. 27; MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 30; auch Bork, BGB AT, § 13, Rn. 437; bezüglich Beschlüsse zwischen den Wohnungseigentümern vgl.

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die Verwaltungs- und Benutzungsbestimmung (§ 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB) jeder Teilhaber gegenüber den übrigen dazu verpflichtet wird, die bestimmungs­ gemäße Maßnahme zu ergreifen und die Verwendungsplanung zu verwirklichen, und eventuell an der Eintragung der Vereinbarung nach § 1010 BGB mitzuwirken.254 Wird z. B. eine rechtmäßige Entscheidung für Vermietung, Verwalterbestellung oder Reparatur getroffen, verwirklicht sie sich nicht von selbst, vielmehr bedarf ihre Realisierung der Ausführung. Hieraus ergibt sich unter Umständen die Pflicht aller Teilhaber zum Abschluss eines notwendigen Vertrags mit einem Dritten, der sich an der Verwirklichung der inneren Entscheidung orientiert. Von §§ 744 f. BGB wird der Vertrag mit außenstehendem Vermieter, Verwalter und Reparateur keinesfalls erfasst, weil sich diese Vertragsgegner niemals daran beteiligt haben. In diesen Fällen gehört der Abschluss eines „derivativen“ Miet-, Dienst- oder Werkvertrags zur ergriffenen Ausführungsmaßnahme. Die Abschlusspflicht wird unter Umständen bestimmungsgemäß dadurch erfüllt, einen bestimmten Teilhaber damit zu beauftragen. Die aus §§ 744, 745 BGB resultierenden Verpflichtungen erschöpfen sich jedoch nicht im Abschluss eines Vertrags mit dem Dritten. Vielmehr wird jeder Teilhaber weiterhin gegenüber den übrigen verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch zu überlassen, dem Verwalter die Verwaltungsbefugnis zu übertragen oder dem Reparateur die gemeinschaftliche Sache hinsichtlich der Reparatur zu übergeben. Diese Pflichten ergeben sich also nicht nur aus dem „derivativen“ Vertrag mit dem Dritten, sondern auch unmittelbar aus den Verwaltungs- und Benutzungsregelungen. Demnach wird der Teilhaber, der nicht mit dem Mieter, Verwalter oder Reparateur kontrahiert, ebenfalls durch §§ 744, 745 BGB zu diesen erforderlichen Maßnahmen verpflichtet. 3. Die Drittwirkung gegenüber dem Sondernachfolger Wird eine gemeinschaftliche oder mehrheitliche Entscheidung hinsichtlich der Verwaltung und der Benutzung getroffen, wirkt diese Bestimmung gemäß § 746 BGB auch gegenüber dem Sondernachfolger. Die Drittwirkung hat zur Folge, dass der neue Teilhaber anstelle des bisherigen gegenüber den sonstigen zur Verwirklichung der kollektiven Entscheidung im Sinne der § 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB berechtigt und verpflichtet wird. Im Folgenden wird der Verwaltung bzw. Benutzung durch einen Dritten und jener durch einen Teilhaber jeweils einzeln nachgegangen.

etwa Elzer, ZMR 2004, 873 (875); Bärmann / Suilmann, § 10, Rn. 188; a. A. Schnorr, Gemeinschaft, S. 219 f. 254 Vgl. etwa OLG Frankfurt DNotZ 1990, 298 (299 f.); MüKo BGB / Schmidt, § 1010, Rn. 6.

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen

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a) Die Verwaltung bzw. Benutzung durch einen Teilhaber Als Erstes bezieht sich die kollektive Entscheidung unter Umständen lediglich auf das Rechtsverhältnis zwischen den Teilhabern. In diesem Fall ist ein bestimmter Teilhaber berechtigt, den gemeinschaftlichen Gegenstand zu verwalten oder zu benutzen. Als Beispiel kann die Entscheidung für Vermietung an einen Teilhaber angeführt werden. Hierdurch werden die Rechtsinhaber einerseits gemäß § 744 Abs. 1 BGB oder § 745 Abs. 1 BGB verpflichtet, diesem Teilhaber den Gebrauch bestimmungsgemäß zu überlassen. Andererseits wird der „mietende“ Teilhaber verpflichtet, das vereinbarte Entgelt zu entrichten und die sonstigen Leistungspflichten (z. B. Instandhaltung des Gegenstands) zu erfüllen. Diese Gegenleistungen entstehen ebenfalls unmittelbar durch die kollektive Gemeinschaftsregelung, weil sich die Teilhaber entweder durch die Vereinbarung im Sinne des § 744 Abs. 1 BGB oder durch den Beschluss im Sinne des § 745 Abs. 1 BGB entscheiden können, unter welchen Bedingungen der Gebrauch überlassen wird. Demnach weist die Entscheidung für Vermietung an einen Teilhaber bereits überlassungsvertragliche Elemente auf,255 weshalb der Abschluss eines weiteren Mietvertrags zwischen den Teilhabern nicht erforderlich ist. Grundsätzlich tritt der Sondernachfolger gemäß § 746 BGB anstelle seines Vorgängers in die sich aus der Gemeinschaftsregelung hinsichtlich der Gebrauchsüberlassung ergebenden Rechte und Pflichten ein. Das dreieckige Rechtsverhältnis in dem Fall, in dem der „mietende“ Teilhaber seinen Anteil veräußert, ist näher klarzustellen. Hierbei ist die Konstellation der Vermietung an nur einen bestimmten Teilhaber von derjenigen abzugrenzen, bei der die Teilhaber schon vorher mit der Übertragung der Mieterstellung auf den etwaigen Sondernachfolger einverstanden sind. Im erstgenannten Fall wird der Gebrauchsberechtigte nicht ausgewechselt, weil der Parteiwechsel weder mit dem Parteiwillen noch mit dem § 542 Abs. 1 S. 1 BGB zugrundeliegenden Vertrauen256 übereinstimmt. Ab diesem Zeitpunkt verwandelt sich die Verwaltungs- oder Benutzungsbestimmung in ein reines Mietverhältnis zwischen den alten und neuen Rechtsinhabern, damit entstehen aber keine weiteren Rechte und Pflichten. Anders verhält es sich im letztgenannten Fall, weil die Rechtsinhaber bereits dem potenziellen Eintritt ins Rechtsverhältnis zustimmten. Hierbei wird der Erwerber anstelle des Veräußerers an die Rechte und Verpflichtungen gebunden. b) Die Verwaltung bzw. Benutzung durch einen Dritten Wird hingegen die Entscheidung getroffen, den gemeinschaftlichen Gegenstand an einen Dritten zu vermieten oder einen Dritten als Verwalter zu bestellen, werden alle Teilhaber – einschließlich des Sondernachfolgers (§ 746 BGB) – zur erforder 255 256

Vgl. auch Staudinger / Eickelberg (2015), § 748, Rn. 11. Vgl. dazu etwa MüKo BGB / Bieber, § 540, Rn. 1; BeckOK BGB / Wiederhold, § 540, Rn. 1.

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lichen Mitwirkung verpflichtet. Hat der einzelne Teilhaber vor dem Abschluss des derivativen Vertrags seinen Anteil an einen Dritten veräußert, haben die jeweiligen Rechtsinhaber den notwendigen Miet-, Dienst- oder Werkvertrag bestimmungsgemäß abzuschließen und sich eventuell an weiteren Maßnahmen zu beteiligen. Wird demgegenüber ein derivativer Vertrag mit dem Dritten bereits vor der Anteilsveräußerung geschlossen, wird die Pflicht zum Vertragsschluss bestimmungsgemäß erfüllt. Zum Zeitpunkt der Anteilsveräußerung werden die Rechtsinhaber, einschließlich des Sondernachfolgers, durch §§ 744, 745 BGB lediglich verpflichtet, den übrigen Verpflichtungen (z. B. Gebrauchsüberlassung, Übertragung des Verwaltungsrechts, Besitzübergabe an den Reparateur) weiterhin bestimmungs­ gemäß nachzukommen. Hingegen wird der Erwerber, ebenso wie die üblichen jeweiligen Teilhaber, nicht zur Kontrahierung verpflichtet. Demnach bleibt der bereits abgeschlossene Vertrag mit dem Dritten unberührt.257 Deshalb kann auch der Mieter, Verwalter oder Reparateur vom Erwerber nicht die Leistungen verlangen. Es gibt keinerlei Anlass, die außenstehende Gegenpartei wegen Eigentümerwechsels neuen Vertragspartnern gegenüberzustellen, weshalb sich § 746 BGB grundsätzlich nicht auf das bestehende Rechtsverhältnis mit dem Dritten auswirkt, es sei denn, dieser ist hiermit einverstanden.258 Mangels Vertragseintritts erfolgt ein Auseinanderfallen von neuen Wohnungseigentümern und bisherigen Parteien des derivativen Vertrags. Ab diesem Zeitpunkt verwandelt sich die Verwaltungs- oder Benutzungsbestimmung aber in ein Auftragsverhältnis zwischen den alten und neuen Rechtsinhabern, weil der Veräußerer nunmehr nicht mehr für eigene Rechnung handelt und keine von Gemeinschaftsregelungen befähigte Partei ist. Während der Vertragstyp anders zu qualifizieren ist, entstehen jedoch keine weiteren Rechte und Pflichten. Demgemäß ist der Erwerber in der Regel nicht unmittelbar an den bereits abgeschlossenen Vertrag gebunden. Der Grund hierfür besteht aber nicht darin, dass der Vertragsabschluss keinen Bezug auf die Verwaltungs- und Benutzungsbestimmungen nimmt.259 Der Erwerber wird zu allen erforderlichen Ausführungsmaßnahmen für die Verwaltungs- und Benutzungsbestimmung verpflichtet. Die Kontrahierungspflicht wird nicht von vornherein vom § 746 BGB ausgeschlossen, ansonsten wäre der oben angeführte Fall heikel, in dem der Anteil vor dem Vertragsschluss veräußert wird. Maßgeblich ist dagegen, dass der Sondernachfolger nur in das sich „während der Dauer seiner Gemeinschaft“ aus den § 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB ergebende Rechtsverhältnis eintritt. Ob er sich am Vertragsschluss beteiligen muss, hängt davon ab, ob die jeweiligen Rechtsinhaber zu diesem Zeitpunkt zur Kontrahierung verpflichtet werden.

257

So auch bezüglich Bestimmungen zwischen den Wohnungseigentümern vgl. Elzer, ZMR 2004, 873 (875 ff.). 258 Elzer, ZMR 2004, 873 (874 f.). 259 So aber Schnorr, Gemeinschaft, S. 216 f.

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen

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4. Fazit Daraus lässt sich folgern, dass jeder Teilhaber durch die kollektive Verwaltungs- oder Benutzungsentscheidung gegenüber den sonstigen verpflichtet und berechtigt wird, an allen zu dem jeweiligen Zeitpunkt erforderlichen Maßnahmen mitzuwirken, und zwar selbst dann, wenn der Anteil veräußert wird. Die hierdurch entstehende Rechtsbeziehung beschränkt sich jedoch auf das Innenverhältnis. Der derivative Vertrag mit dem Dritten wird weder von §§ 744, 745 BGB noch vom § 746 BGB erfasst. II. Die rechtsgeschäftliche Aufhebungsbeschränkung 1. Der vorrangige Schutz der Existenz der Gemeinschaft Neben der Verwaltungs- und Benutzungsbestimmung wirkt auch der rechtsgeschäftliche Ausschluss der Aufhebung nach § 751 S. 1 BGB zugleich gegenüber dem Dritterwerber. Nach überwiegender Ansicht findet die Vorschrift allein auf die Aufhebungsverbote (§ 749 Abs. 2 BGB) Anwendung.260 Das Aufhebungsverbot beschränke sich darauf, dass der jederzeitige Aufhebungsanspruch (§ 749 Abs. 1 BGB)261 in der zeitlichen oder subjektiven Dimension entweder vollständig oder teilweise ausgeschlossen wird.262 Die Aufhebungsbeschränkung müsse von der Bestimmung über die Art und Weise der Durchführung der Teilung im Sinne der §§ 752 ff. BGB (Teilungsvereinbarung)263 abgegrenzt werden, deren Wirkung sich im Gegensatz dazu nicht auf den Sondernachfolger ausdehne.264 Zu bejahen ist die Schlussfolgerung, dass der Anspruch auf die Aufhebung (§§ 749–751 BGB) von seinem Inhalt (§§ 752–754 BGB) zu trennen265 und § 751 260 Vgl. etwa OLG München NZG 1999, 395; Staudinger / Eickelberg (2015), § 751, Rn. 1; MüKo BGB / Schmidt, § 751, Rn. 1; Soergel / Hadding (2011), § 749, Rn. 8. 261 Für die Anspruchsnatur etwa LG Wuppertal NJW 1961, 785; Soergel / Hadding (2011), § 749, Rn. 4; Staudinger / Eickelberg (2015), § 749, Rn. 1; mwN. MüKo BGB / Schmidt, § 749, Rn. 9; ausführlich Gramentz, Aufhebung, S. 39 ff.; modifizierend Schnorr, Gemeinschaft, S. 365 f.; gegen die Rechtsnatur des Anspruchs aber etwa Jauernig / Stürner, BGB, §§ 749–758, Rn. 2; Esser / Schmidt, SchuldR I 2, § 38, S. 337; offengelassen BGH NJW 1984, 1968 (1970). 262 Staudinger / Eickelberg (2015), § 749, Rn. 60; MüKo BGB / Schmidt, § 749, Rn. 9; Soergel / Hadding (2011), § 749, Rn. 8. 263 Vgl. terminologisch MüKo BGB / Schmidt, § 749, Rn. 31. 264 Vgl. etwa OLG Köln DNotZ 1971, 373 (375); MüKo BGB / Schmidt, § 751, Rn. 1; Staudinger / Eickelberg (2015), § 751, Rn. 15; Soergel / Hadding (2011), § 751, Rn. 1. 265 Zum streitigen Verhältnis zwischen den §§ 749 ff. und den §§ 752 ff. BGB: „Anspruch und Inhalt“ bejahend vgl. OLG Hamm NJW-RR 1992, 665 (666); MüKo BGB / Schmidt, § 749, Rn.  20; Staudinger / Eickelberg (2015), § 749, Rn. 19 ff.; Gramentz, Aufhebung, S. 59 ff.; dagegen „doppelte Ansprüche“ bejahend vgl. Soergel / Hadding (2011), § 749, Rn. 5; RGRK BGB / von Gamm, § 749, Rn. 4; Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 35; kritisch Schmidt, JR 1979, 317 (318 f.); offengelassen BGH NJW 1984, 1968 (1970).

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

S. 1 BGB allein auf die erste Vereinbarung anzuwenden sei. Die Konsequenz ergibt sich zunächst bereits aus dem Wortlaut und Aufbau des Gesetzbuchs und passt ferner mit dem oben angegebenen Anhaltspunkt zusammen, die kollektive Entscheidung aufrechtzuerhalten. Denn ohne abweichende Vereinbarung kann jeder Teilhaber gemäß § 749 Abs. 1 BGB jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Das Prinzip jederzeitiger Aufhebbarkeit bedroht aber in jedem Moment die Existenz der Gemeinschaft. Dementsprechend werden die Verwaltungs- und Benutzungsregelungen ebenfalls gefährdet. Die Aufhebungsbeschränkung bietet gerade den Schutz gegen eine solche beunruhigende Rechtslage. Daher wird durch § 751 S. 1 BGB verhindert, dass die Anteilsveräußerung das bestehende Innenverhältnis wieder in Gefahr bringen könnte.266 Die Vorschrift schützt also den Fortbestand der Gemeinschaft, der für den oben dargestellten Schutz der kollektiven Entscheidungen unerlässlich ist. Grundsätzlich gilt allerdings Anderes, wenn eine Teilungsvereinbarung im Sinne der §§ 752 ff. BGB getroffen wird. Hierdurch wird beispielsweise geregelt, welcher Teilhaber welchen Teil des Gegenstands durch Teilung erwerben kann.267 Diese Vereinbarung stimmt nicht mit dem verfolgten Normzweck überein, weil das Bestehen der Gemeinschaft nicht dadurch erhalten bleibt. Es wird dagegen eher das zukunftsbezogene Vorhaben über die Rechtszuständigkeit des Gegenstands nach der Auflösung der Gemeinschaft bestimmt. Der Spielraum hinsichtlich der Gestaltung des zukünftigen Rechtsstatus wird jedoch nicht beschränkt.268 2. Beispielfälle Daraus folgt, dass die Anwendbarkeit des § 751 S. 1 BGB davon abhängig ist, ob die Vereinbarung den Bestand der Gemeinschaft weiterhin bewahrt oder das Rechtsverhältnis nach Beendigung der Gemeinschaft im Voraus regelt. Manchmal gestaltet sich die Abgrenzung aber schwierig. Die Vereinbarung, dass der gemeinschaftliche Gegenstand nur insoweit geteilt werden kann, als der Erlös mehr als 270.000 DM beträgt,269 qualifizieren die Rechtsprechung und Literatur als Aufhebungsbeschränkung, weshalb §§ 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB anwendbar seien.270 Das OLG Köln begründet seine Entscheidung damit, dass die fragliche Bestimmung keine Vereinbarung über die Teilungsart sei, sondern die rechtsgeschäftliche Beschränkung des Aufhebungsanspruchs, dessen Geltendmachung von der Bedingung, dass das Meistgebot eine bestimmte Höhe

266

OLG Köln DNotZ 1971, 373 (375). Vgl. OLG Köln DNotZ 1971, 373. 268 Staudinger / Eickelberg (2015), § 751, Rn. 15. 269 Vgl. LG Berlin KGJ 33 A 224. 270 LG Berlin KGJ 33 A 224 f.; Staudinger / Eickelberg (2015), § 749, Rn. 60; MüKo BGB / ​ Schmidt, § 749, Rn. 9; Soergel / Hadding (2011), § 749, Rn. 8. 267

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen

99

erreiche, abhängig gemacht werde. Dies sei mit dem anderen Fall271 vergleichbar, in dem der Aufhebungsanspruch, soweit ein anderer Teilhaber zustimmt, geltend gemacht werden könne.272 Der Beispielfall wirft das Abgrenzungsproblem zwischen §§ 749 ff. und 752 ff. BGB auf, weil auch eine von §§ 752 ff. BGB abweichende Vereinbarung den Teilhabern „faktisch“ verbietet, die Gemeinschaft aufzuheben, soweit der Teilhaber anderes verlangt. Entscheidend ist wiederum eher, ob das Rechtsverhältnis der Teilhaber während des Bestehens der Gemeinschaft oder nach der Beendigung der Gemeinschaft geregelt wird. § 751 S. 1 BGB beschränkt nicht die Entscheidungsfreiheit bezüglich dem, was der Teilhaber durch Teilung gegen seinen Anteil austauschen will. Es bleibt daher unberührt, wie sich die Rechtszuständigkeit am gemeinschaftlichen Gegenstand nach der Beendigung der Gemeinschaft ändert. Die Vereinbarung über den Mindestpreis wirkt sich eigentlich nicht auf das zukünftige Rechtsverhältnis aus, weil die Teilung durch Zwangsvollstreckung und alle Teilungsarten weiterhin möglich bleiben. Folglich ist der mehrheitlichen Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur zuzustimmen. Im weiteren Fall vereinbaren die Teilhaber, dass eine bestimmte Teilungsart ausgenommen wird oder sich auf eine bestimmte Weise beschränkt. Nach verbreiteter Auffassung handelt es sich auch bei der Vereinbarung um eine Aufhebungsbeschränkung im Sinne des § 749 Abs. 2 BGB, weshalb § 751 S. 1 BGB anwendbar ist.273 Dies wird jedoch von einiger Literatur zu Recht anders gesehen,274 weil diese Vereinbarung bereits die Gestaltung des Rechtsverhältnisses nach der Beendigung der Gemeinschaft beschränkt. Die faktische Restriktion auf die Eröffnung der Aufhebung ist hingegen ohne Bedeutung. 3. Fazit Aus der bisherigen Erörterung lässt sich schließen, dass § 751 S. 1 BGB den Fortbestand der Gemeinschaft verfolgt, damit das bestehende Innenverhältnis aufrechterhalten werden kann. Die Vorschrift findet daher auf die rechtsgeschäftliche Aufhebungsbeschränkung Anwendung, denn durch die Vereinbarung wird das Prinzip jederzeitiger Aufhebbarkeit eingeschränkt. Hingegen greift die Drittwirkung in den zukunftsbezogenen Entscheidungsspielraum bezüglich des Rechts­ verhältnisses nach der Beendigung der Gemeinschaft nicht ein, weshalb keine Vereinbarung über die Art und Weise der Durchführung der Teilung dem Sondernachfolger gegenüber wirkt.

271

LG Düsseldorf KGJ 51 A 198. OLG Köln DNotZ 1971, 373 (375 f.); zustimmend Staudinger / Eickelberg (2015), § 749, Rn. 60; MüKo BGB / Schmidt, § 749, Rn. 9; Soergel / Hadding (2011), § 749, Rn. 8. 273 RG WarnR 1938 Nr. 70; MüKo BGB / Schmidt, § 749, Rn. 9; Soergel / Hadding (2011), § 749, Rn. 8. 274 Staudinger / Eickelberg (2015), § 749, Rn. 61. 272

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

III. Die Vereinbarung zur Verfügung Des Weiteren wird ermittelt, ob der Sondernachfolger ebenfalls kraft Gesetzes in die Vereinbarung zur Verfügung eintritt. Zunächst wird jedoch das Verfügungsgeschäft selbst (z. B. Übertragung, Belastung) ausgenommen. Seine absolute Wirkung entfaltet sich unmittelbar gegenüber jedermann.275 Damit hat der gesetzliche Vertragsübergang nichts zu tun. In Betracht kommt folglich allein das Verpflichtungsgeschäft zur Verfügung, wie etwa die „schuldrechtliche“ Entscheidung zum Verkauf oder zur Bestellung des Nießbrauchs. Nach mehrheitlicher Ansicht ist von Fall zu Fall zu entscheiden, ob die (obligatorische) Vereinbarung zur Verfügung auch für oder gegen den Sondernachfolger wirken könne. Einerseits gehöre die Vereinbarung zur Verfügung, soweit sie sich vor allem auf die Erhaltung, Veränderung oder Verwendung des gemeinschaftlichen Gegenstands beziehe, zum Gegenstand der Verwaltungsentscheidung im Sinne vom §§ 744, 745 BGB.276 Dementsprechend finde § 746 BGB Anwendung. Andererseits werde beispielsweise der Verkauf des gemeinschaftlichen Miteigentums ausgenommen.277 Dem ist zu folgen. Die Bestimmung zur Verfügung wird nicht von vornherein vom Geltungsbereich des § 746 BGB ausgeschlossen, da es sich unter Umständen auch um die Verwaltung und Benutzung handelt. Dies ist bei der Entscheidung für die Bestellung des Nießbrauchs am gemeinschaftlichen Gegenstand der Fall. Dadurch werden die Teilhaber verpflichtet, das beschränkt dingliche Recht ins Grundbuch einzutragen (§ 873 BGB) und dem Berechtigten die Befugnis im Sinne des § 1030 Abs. 1 BGB einzuräumen. Die Entscheidung zur fremden Nutzung in der dinglichen und obligatorischen Weise sind aber kaum zu unterscheiden, weil sich die Entscheidung zur Nießbrauchsbestellung wie auch jene zur Vermietung aus der kollektiven Entscheidungszuständigkeit zur Verwendung und Benutzung ergeben. Gerade die Kontinuität der kollektiven Entscheidung zur Verwendung während der Dauer der Gemeinschaft bezweckt die Drittwirkung aus § 746 BGB. Anders als Entscheidungen für die „sachenrechtliche“ Verwaltung und Benutzung hat die Vereinbarung zum Verkauf letztlich die Auflösung der Gemeinschaft zur Folge. Damit wird zugleich ausgesagt, dass die vom freihändigen Verkauf abweichende Art und Weise der Teilung (z. B. § 752 BGB) auszunehmen ist, weshalb diese Vereinbarung in der Literatur oftmals als Teilungsvereinbarung im Sinne von

275

Wolf / Neuner, BGB AT, § 29, Rn. 51. Vgl. etwa BGH NJW 1987, 3177; Soergel / Hadding (2011), § 744, Rn. 2; Staudinger /  v. Proff (2015), § 744, Rn. 9; Esser / Schmidt, SchuldR I 2, § 38, S. 336; mwN. MüKo BGB / ​ Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 4; kritisch aber Schnorr, Gemeinschaft, S. 218 f. 277 MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 6; Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 10; Staudinger / Eickelberg (2015), § 745, Rn. 6. 276

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen

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§§ 752 ff. BGB bezeichnet wird.278 Weder durch § 746 BGB noch durch § 751 S. 1 BGB wird es gerechtfertigt, den Spielraum für die Gestaltung des zukünftigen Rechtsverhältnisses nach der Beendigung der Gemeinschaft zu begrenzen. IV. Die Lasten- und Kostenregelung Im Weiteren stellt sich die Frage, ob es auch durch Aufrechterhaltung der kollektiven Entscheidung gerechtfertigt wird, dass die vertragliche Lasten- und Kostenregelung gegenüber dem Sondernachfolger wirkt. Die im § 748 BGB vorgeschriebene Lasten- und Kostenregelung ist dispositiv.279 Der Begriff „Lasten“ entspricht dem Sinn des § 103 BGB280 und wird folglich definiert als Leistungen, die den Rechtsinhaber in dieser Eigenschaft treffen.281 Als unstrittige Beispiele hierfür können die Hypothekenzinsen und die Grundsteuer dienen.282 Unter „Kosten“ werden die gegenstandsbezogenen Aufwendungen, die durch die vorgelagerte Verwaltungs- und Benutzungsmaßnahme im Sinne vom §§ 744, 745 BGB zu rechtfertigen sind (z. B. Ausgabe für die gegenstandserhaltenden Maßnahmen), verstanden.283 Heftig umstritten ist, ob §§ 746, 1010 Abs. 1 BGB auf die Lasten- und Kostenregelung anwendbar und ob diese Vereinbarungen hinsichtlich § 1010 Abs. 1 BGB eintragungsfähig sind. Ein Teil der Literatur lehnt den gesetzlichen Eintritt in die rechtsgeschäftlich modifizierte Lasten- und Kostentragung ab,284 weil die Vereinbarung hinsichtlich Lasten und Kosten (§ 748 BGB) von der Verwaltungs- und Benutzungsbestimmung (§§ 744, 745 BGB) systematisch zu trennen sei.285

278

Staudinger / Eickelberg (2015), § 74, Rn. 2; Tschon, RNotZ 2006, 205 (208). MüKo BGB / Schmidt, § 748, Rn. 5; Staudinger / Eickelberg (2015), § 748, Rn. 11; mwN. Soergel / Hadding (2011), § 748, Rn. 1. 280 Staudinger / Eickelberg (2015), § 748, Rn. 3; MüKo BGB / Schmidt, § 748, Rn. 6; so auch beim § 16 WEG vgl. BeckOK WEG / Bartholome, § 16, Rn. 18. 281 Vgl. schon RGZ 66, 316 (318); Staudinger / Eickelberg (2015), § 748, Rn. 3; Staudin­ ger / Stieper (2017), § 103, Rn. 5; MüKo BGB / Stresemann, § 103, Rn. 5; mwN. BGH NJW 1990, 111 (112); kritisch aber Schnorr, Gemeinschaft, S. 266. 282 Vgl. etwa RGZ 66, 316 (318); Staudinger / Eickelberg (2015), § 748, Rn. 3; MüKo BGB / ​ Schmidt, § 748, Rn. 6; Soergel / Hadding (2011), § 748, Rn. 3; Schnorr, Gemeinschaft, S. 267. 283 MüKo BGB / Schmidt, § 748, Rn. 7; Staudinger / Eickelberg (2015), § 748, Rn. 6 ff.; ähnlich beim § 16 WEG vgl. BeckOK WEG / Bartholome, § 16, Rn. 26. 284 Vgl. etwa OLG Hamm DNotZ 1973, 546 (548 f.); Staudinger / Gursky (2013), § 1010, Rn.  17; Soergel / Stürner (2006), § 1010, Rn. 3; Panz, BWNotZ 1990, 67; Schnorr, Gemeinschaft, S. 317; mwN. Tschon, RNotZ 2006, 205 (220 f.). 285 OLG Hamm DNotZ 1973, 546 (548 f.); Staudinger / Gursky (2013), § 1010, Rn. 17; mit demselben Ergebnis aber abweichender Begründung mit dem „dinglichen Einheitsmodell“ Schnorr, Gemeinschaft, S. 309 f.; zustimmend Tschon, RNotZ 2006, 205 (220); kritisch aber Staudinger / Gursky (2013), § 1010, Rn. 6. 279

102

2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

Die Gegenmeinung bezeichnet die Vereinbarung über Lasten und Kosten hingegen unter Umständen als drittwirkend.286 Denn häufig bedeute die Kostentragung also die Kehrseite der Nutzung.287 Wenn beispielsweise die Entscheidung für alleinige Eigennutzung getroffen werde, werde daneben grundsätzlich bestimmt, dass der einzige Miteigentümer, der die gemeinschaftliche Sache allein nutzen dürfe, die Lasten und Kosten allein tragen müsse.288 In Hinblick auf den engen Zusammenhang miteinander sei es sinnlos und nicht nachzuvollziehen, dass die Lasten- und Kostenregelung rechtlich anders behandelt werde als die im § 746 BGB vor­geschriebenen Bestimmungen, weshalb die Verteilung der Kosten und Lasten regelmäßig zum Gegenstand der Verwaltungsentscheidung zählen könne.289 Dementsprechend beschränke sich die Anwendbarkeit der §§ 746, 1010 Abs. 1 BGB darauf, dass die Regelung über Lasten- und Kostentragung einen Bestandteil der Verwaltungs- und Benutzungsbestimmung darstelle.290 Dieser letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen, weil sich die Teilhaber durch die kollektive Bestimmung entscheiden können, ob, wie und vor allem unter welchen Bedingungen der gemeinschaftliche Gegenstand verwaltet oder benutzt wird. Beispielsweise wird das gemeinschaftliche Grundstück an einen Teilhaber vermietet, wenn dieser die Kosten der Instandhaltung allein trägt. Ähnlich verhält es sich mit der Entscheidung, einen Dritten entgeltlich mit der Verwaltung zu beauftragen, wenn nur ein bestimmter Teilhaber die Vergütung zahlt. Insoweit sind die Lasten- und Kostentragung als Bedingung für die Gebrauchsüberlassung bzw. Verwalterbestellung zu qualifizieren und stellen einen Bestandteil der Gemeinschaftsregelung im Sinne der §§ 744, 745 BGB und vor allem des § 746 BGB dar. Allerdings ist zu bemerken, dass sich die Lasten- und Kostenvereinbarungen lediglich auf die Verteilung der Lasten und Kosten zwischen den Teilhabern richten.291 Sie sind von der Vereinbarung mit dem Dritten zu unterscheiden. Wenn z. B. die Teilhaber als Vermieter im derivativen Vertrag mit dem Mieter vereinbaren, dass dieser während der Vertragsdauer die Erhaltungspflicht und die hierdurch ent­ stehenden Kosten vollständig übernimmt, dann handelt es sich hierbei um einen Mietvertrag, der von § 535 Abs. 1 S. 2 BGB abweicht. Der Vertrag wird keineswegs als Lasten- und Kostenregelung angesehen. Ob und inwieweit die Kosten von beiden Parteien getragen werden, hängt hingegen vom Mietvertrag im Außenverhältnis ab. Bei Anteilsveräußerung geht der geschlossene Vertrag nicht auf den 286 Vgl. etwa BayObLG DNotZ 1993, 391 (392 f.); OLG Hamm RNotZ 2011, 344 (347 f.); Staudinger / Eickelberg (2015), § 746, Rn. 23; MüKo BGB / Schmidt, § 1010, Rn. 9; mwN. Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1467; mit demselben Ergebnis beim WEG vgl. etwa Bärmann / Becker, § 16 WEG, Rn. 45; BeckOK WEG / Bartholome, § 16, Rn. 51. 287 OLG Hamm RNotZ 2011, 344 (348); Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1467. 288 BayObLG DNotZ 1993, 391 (393). 289 BayObLG DNotZ 1993, 391 (392 f.); OLG Hamm RNotZ 2011, 344 (348); Staudinger / ​ Eickelberg (2015), § 746, Rn. 23; Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1467. 290 So ausdrücklich MüKo BGB / Schmidt, § 1010, Rn. 9. 291 MüKo BGB / Schmidt, Rn. 2; Staudinger / Eickelberg (2015), § 748, Rn. 1.

§ 7 Das Kontinuitätsinteresse bei Gemeinschaftsregelungen

103

Sondernachfolger über, das Mietverhältnis besteht aber weiter.292 Durch diesen Mietvertrag wird der Mieter stets zur Kostentragung verpflichtet. Daher entstehen dadurch keine Kosten, die zwischen den jeweiligen Rechtsinhabern zu verteilen sind. Damit hat § 746 BGB nichts zu tun. V. Die Vereinbarung über die Früchte Schließlich wird nun festgestellt, ob der gesetzliche Eintritt in die Vereinbarung in Bezug auf Früchte auch durch Aufrechterhaltung der kollektiven Entscheidung gerechtfertigt wird. 1. Die Vereinbarung über die Fruchtziehung Zunächst sind die Fruchtziehung und die Fruchtverteilung voneinander zu unterscheiden. Ob und wie die Früchte gezogen werden, gehört zum Gegenstand der §§ 744, 745 BGB, weshalb sich die Rechtsinhaber durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss entscheiden können, beispielsweise Apfelbäume auf dem gemeinschaftlichen Grundstück anzupflanzen und Äpfel zu pflücken sowie die gemeinschaftliche Sache an einen einzelnen Teilhaber oder an einen Dritten entgeltlich zu vermieten und die Miete einzuziehen.293 Daher ist auf diese Entscheidung für die Fruchtziehung § 746 BGB anwendbar. 2. Die Vereinbarung über die Fruchtverteilung Aus der Fruchtziehung entsteht die Fruchtverteilung.294 Grundsätzlich gebühren jedem Teilhaber die Früchte nach einem dem Anteil entsprechenden Verhältnis (§ 743 Abs. 1 BGB), eine abweichende Vereinbarung ist aber vorbehaltlich § 745 Abs. 3 S. 2 BGB zulässig.295 Wird so eine Vereinbarung getroffen, wirkt sie nach verbreiteter Ansicht auch gegenüber dem Sondernachfolger.296 Diese Vereinbarung über die Fruchtverteilung stelle eine Verwaltungs- und Benutzungsbestimmung dar, deshalb sei §§ 746, 1010 Abs. 1 BGB hierauf anzuwenden.297

292

Siehe oben § 7 II. 1. c) bb). Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 11; MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 8; a. A. Schnorr, Gemeinschaft, S. 204 ff. 294 BGH NJW 2009, 1270 (1271); MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 3; Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 1; a. A. Schnorr, Gemeinschaft, S. 208 ff. 295 MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 8; Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 30. 296 OLG Frankfurt NJW 1958, 65; Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 31; wohl auch MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 8. 297 OLG Frankfurt NJW 1958, 65; Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 31. 293

104

2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

Die vereinbarte Fruchtverteilung steht jedoch der Teilungsvereinbarung im Sinne der §§ 752 ff. BGB näher als der Verwaltungs- bzw. Benutzungsregelung. Nach der Trennung der natürlichen Frucht entsteht nach dem Bestimmtheitsgrundsatz neues Eigentum, das gemäß § 953 BGB grundsätzlich auch dem Eigentümer der Muttersache zusteht. Dasselbe gilt ebenso für den gemeinschaftlichen Gegenstand, weshalb das Erzeugnis zugleich den Miteigentümern gehört.298 Gleiches gilt für die Zivilfrüchte. Wer von dem Mieter den Mietzins fordern kann, wird im Mietvertrag im Außenverhältnis bestimmt.299 Vermieten alle Teilhaber die gemeinschaftliche Sache, steht der Anspruch auf die Miete grundsätzlich allen Rechtsinhabern gemeinschaftlich zu.300 Wird der Mietzins eingezogen, besteht die Gemeinschaft am geleisteten Gegenstand fort.301 Vermietet hingegen ein Teilhaber im Auftrag der Rechtsinhaber bestimmungsgemäß den gemeinschaftlichen Gegenstand an den Mieter, ist allein dieser vermietende Teilhaber zur Einziehung der Miete berechtigt.302 Als gemeinschaftliche Gläubiger können alle Rechtsinhaber aber von dem Teilhaber, der die Entscheidung für Fremdgebrauch ausführt, eine Weitergabe des Erlangten fordern (§ 667 BGB). Dies hat wiederum eine Gemeinschaft zur Folge.303 Die Früchte sind mithin jedenfalls die anderen Gegenstände, die zugleich denselben Teilhabern zustehen. Daraus folgt, dass die Fruchtverteilung eigentlich die Teilung der Gemeinschaft darstellt. Die Fruchtverteilung (§ 743 Abs. 1 BGB) ist nach überwiegender Meinung also ein Anspruch auf die alsbaldige und vorweggenommene Teilung von Früchten,304 dessen Inhalt auf §§ 752, 753 BGB verweist.305 Die Vereinbarung über die Fruchtverteilung wird daher als Regelung der Art und Weise der Teilung von gemeinschaftlichen Früchten bzw. der Aufhebung der Gemeinschaft qualifiziert. Die Vereinbarung bezieht sich eigentlich nicht auf die Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands während der Dauer der Gemeinschaft (§ 746 BGB). Hingegen bezweckt eine solche Vereinbarung die Auflösung der Gemeinschaft und beschränkt den Gestaltungsspielraum für das Rechtsverhältnis nach der Beendigung der Gemeinschaft, weshalb sich ihre Drittwirkung gegenüber dem Erwerber verbietet (§ 751 S. 1 BGB).

298

Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 3; MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 6; Madaus, AcP 212, 251 (269). 299 MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 5 300 Vgl. etwa BGH NJW 2005, 3781 (3782); Staudinger / v. Proff (2015), § 741, Rn. 121; Selb, Mehrheiten, S. 264; mwN. MüKo BGB / Schmidt, § 741, Rn. 46. 301 MüKo BGB / Schmidt, § 741, Rn. 46; Selb, Mehrheiten, S. 265. 302 MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 5; Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 7. 303 Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 10. 304 Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 13; MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 7; dagegen Schnorr, Gemeinschaft, S. 208 ff. 305 Staudinger / v. Proff (2015), § 743, Rn. 17; MüKo BGB / Schmidt, § 743, Rn. 6; Madaus, AcP 212, 251 (269).

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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C. Zwischenergebnis Das besondere Interesse an Kontinuität im Sinne des § 746 BGB besteht in der kollektiven Entscheidungszuständigkeit. Durch die kollektive Bestimmung lässt sich der gemeinschaftliche Gegenstand verwalten und benutzen. Um eine erneute Pattsituation zu vermeiden, wirkt die getroffene Bestimmung auch gegenüber dem Sondernachfolger. Demgemäß wird jeder Teilhaber einschließlich des Sondernachfolgers gegenüber den sonstigen verpflichtet und berechtigt, an allen erforderlichen Maßnahmen mitzuwirken. Der einzelne Rechtsinhaber kann durch die willkürliche Anteilsveräußerung nicht ohne die Zustimmung der übrigen die kollektive Entscheidung und ihre Verwirklichung beeinträchtigen. Als Flankenschutz bietet § 751 S. 1 BGB ferner den Bestandsschutz der Existenz der Gemeinschaft, die der Aufrechterhaltung der kollektiven Entscheidung vorgelagert wird. Erfasst wird allein die rechtsgeschäftliche Aufhebungsbeschränkung. Mit dem Rechtsverhältnis nach der Beendigung der Gemeinschaft hat die Vorschrift hingegen nichts zu tun, weshalb der Sondernachfolger nicht an vereinbarte Art und Mittel der Teilung gebunden wird. Die Vereinbarung über Fruchtverteilungen ist gerade so ein Fall.

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis Das vorliegende Kapitel beschäftigt sich schließlich mit demjenigen Vertrag, der mit einem beschränkt dinglichen Recht verkoppelt wird. Diese Vereinbarung wirkt stets zwischen dem jeweiligen Eigentümer oder Besteller sowie dem jeweiligen Berechtigten des beschränkt dinglichen Rechts. Wird ein solches dingliche Recht übertragen, wird die bisherige Vertragspartei durch den Sondernachfolger ersetzt, ohne dass dieser sich hieran beteiligt. Infolgedessen wird das fragliche Vertragsverhältnis bereits in der hinzugezogenen Literatur als verdinglicht angesehen,306 und zwar mit der Folge, dass der Erwerber in die Vereinbarung seines Vorgängers eintritt. Es stellt sich jedoch wiederum die Frage nach der Grundlage für die Verdinglichung bzw. die Drittwirkung, also die Frage, weshalb die kontinuierliche Vertragserfüllung nicht wie sonst durch die sekundären Leistungspflichten gewährleistet wird.

306

Vgl. nur Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (714 ff.).

106

2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

A. Der Zusammenhang mit dem dinglichen Recht I. Das sog. sachenrechtliche Vertragsverhältnis Als Erstes ist der Begriff des „sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses“ zu klären. Hierbei geht es hauptsächlich um den vertraglichen Inhalt des dinglichen Rechts und um das Begleitschuldverhältnis. Im Folgenden werden sie der Einfachheit halber gemeinsam als sachenrechtliches Vertragsverhältnis bezeichnet. 1. Das vertragliche Begleitschuldverhältnis Der gesetzliche Eintritt ins sachenrechtliche Vertragsverhältnis erinnert zunächst an diejenige Vereinbarung, durch die die jeweiligen Beteiligten verpflichtet werden, die Leistungen zu erbringen, die vom beschränkt dinglichen Recht abhängig sind.307 Die hierdurch entstehende Rechtsbeziehung steht dem Schuldverhältnis (§ 241 Abs. 1 BGB) nahe, weshalb die schuldrechtlichen Vorschriften hierauf entsprechende Anwendung finden (z. B. §§ 275 ff. BGB).308 Infolgedessen wird diese Beziehung häufig als Begleitschuldverhältnis bezeichnet.309 Die Rechte und Pflichten sieht der Gesetzgeber meist direkt im Gesetz vor, manche Vorschriften sind aber abdingbar,310 wie etwa §§ 1020 ff.,311 1034 ff.312 oder 1214 ff. BGB.313 Die vorliegende Arbeit interessiert sich jedoch nicht für den gesetzlich geregelten Inhalt, sondern lediglich für die hiervon abweichenden Vereinbarungen, weil der Sondernachfolger nur insofern in ein Vertragsverhältnis seines Vorgängers eintritt. Dementsprechend wird hier auf die Bezeichnung des „gesetzlichen Schuldverhältnisses“ bzw. „Legalschuldverhältnisses“ verzichtet.314 307 BGH NJW 1985, 2827; Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 80; Baur / Stürner, SachenR, § 32, Rn. 20; Amann DNotZ 1989, 531 (534); Habersack, Mitgliedschaft, S. 71 ff. 308 BGH NJW 1985, 2944; Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 171 f.; Baur / ​ Stürner, SachenR, § 5, Rn. 26; Wellenhofer, SachenR, § 16, Rn. 19; Heß, AcP 198, 489 (503); Amann DNotZ 1989, 531 (534 f.). 309 Ebenso Soergel / Habersack (2001), Vor § 1204, Rn. 15; Amann DNotZ 1989, 531 (534); Stürner, AcP 194, 265 (268); v. Rintelen, Übergang, S. 185. 310 BGH NJW 1985, 2827; Staudinger / Seiler (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 116 f. 311 Vgl. nur BGH DNotZ 1991, 250 (251); Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 81; MüKo BGB / Mohr, § 1018, Rn. 10; Wellenhofer, SachenR, § 29, Rn. 17; a. A. Ulshöfer, Begleitschuldverhältnis, S. 192 ff. 312 Vgl. nur BGH NJW 1985, 2944; Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 81; MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 16; Baur / Stürner, SachenR, § 32, Rn. 20 ff.; Prütting, SachenR, § 78, Rn. 905 ff. 313 Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 81; MüKo BGB / Damrau, § 1215, Rn. 1; Baur / Stürner, SachenR, § 55, Rn. 22 ff.; Prütting, SachenR, § 71, Rn. 796 ff.; Wellenhofer, SachenR, § 16, Rn. 19 f. 314 So aber BGH NJW 1985, 2827; NJW 1985, 2944 (2945); Staudinger / Heinze (2017), Vorbem. zu §§ 1030 ff., Rn. 12; Soergel / Stürner (2001), Vor § 1030, Rn. 11 f.; Baur / Stürner, SachenR, § 5, Rn. 26; Prütting, SachenR, § 71, Rn. 796; Wellenhofer, SachenR, § 16, Rn. 19;

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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Wird eine Vereinbarung, soweit sie zulässig ist, getroffen, dann hat die vertragliche Regelung Vorrang vor dem Gesetzesrecht.315 Das vertragliche Begleitschuldverhältnis wirkt grundsätzlich zwischen dem jeweiligen Eigentümer und dem jeweiligen dinglich Berechtigten, ohne dass die Mitwirkung des Sondernachfolgers erforderlich ist.316 Es fehlt zwar an der ausdrücklich vorgesehenen Drittwirkung, das Begleitschuldverhältnis geht aber „automatisch“317 auf den Erwerber über. Zu bemerken ist, dass nicht alle Rechte und Pflichten zwischen den dinglichen Rechtsinhabern als drittwirkendes Begleitschuldverhältnis angesehen werden. In Literatur und Rechtsprechung wird bereits darauf hingewiesen, dass für das Begleitschuldverhältnis die „Zugehörigkeit zum Inhalt eines dinglichen Rechts“318 bzw. der „unmittelbare Zusammenhang mit der Ausübung des dinglichen Rechts“319 oder der „begleitende Charakter“320 erforderlich ist. 2. Der vertragliche Inhalt des dinglichen Rechts In Betracht kommen ferner Vorschriften über den Katalog der Vereinbarungen, die der Gesetzgeber als „Inhalt des dinglichen Rechts“ qualifiziert. Beispielsweise gehören die aufgezählten Vereinbarungen nach § 2 ErbbauRG (§ 2 ErbbauVO a. F.) zum „Inhalt des Erbbaurechts“. Diese Regelungstechnik wird ebenso beim § 33 Abs. 4 WEG angewandt.321 Demgemäß können die fraglichen Verträge als Inhalt des dinglichen Dauerwohnrechts im Sinne des § 31 Abs. 1 WEG begriffen werden. Trotz des Wortlauts handelt es sich hierbei nicht um ein unmittelbares Herrschaftsrecht an Sachen, sondern um die persönlichen Rechte und Pflichten zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt dinglichen Berechtigten. Hierdurch wird der Erbbau- bzw. Dauerwohnberechtigte z. B. verpflichtet, ein Bauwerk zu errichten (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG), die auf dem Grundstück ruhenden Lasten zu tragen (§ 2 Nr. 3 ErbbauRG, § 33 Abs. 4 Nr. 3 WEG) oder sein beschränkt dingliches Recht beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer

­Ahrens, Nutzungsrechte, Rn. 82; Schön, Nießbrauch, S. 242 f.; kritisch Staudinger / Seiler (2012), Einl. zum SachenR, Rn. 35; Soergel / Habersack (2001), Vor § 1204, Rn. 15; v. Rintelen, Übergang, S. 275 ff. 315 BGH NJW 1994, 2757 (2758); von Rintelen, Übergang, S. 308. 316 BGH NJW 1985, 2827; MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 20; Soergel / Stürner (2001), Vor § 1030, Rn. 11a; Baur / Stürner, SachenR, § 32, Rn. 21; Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (714); Heß, AcP 198, 489 (509 f.); Amann DNotZ 1989, 531 (535 f.); Schön, Nießbrauch, S.  241 ff.; a. A. Ahrens, Nutzungsrechte, Rn. 82; Habersack, Mitgliedschaft, S. 72. 317 Vgl. Habersack, Mitgliedschaft, S. 72. 318 Dimopoulos-Vosikis, AcP 167, 515 (533); ähnlich Staudinger / Weber (2017), § 1018, Rn. 136. 319 Amann, DNotZ 1989, 531 (544); ähnlich Staudinger / Seiler (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 78. 320 BGH NJW 1989, 1607 (1608). 321 Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (715).

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

zu übertragen (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG, § 36 Abs. 1 WEG).322 Daher wird diese Vereinbarung nicht als dinglicher Vertrag qualifiziert, obwohl sich die einschlägigen Vorschriften im Sachenrecht befinden. Vielmehr indiziert die Einbeziehung in den Inhalt des dinglichen Rechts allenfalls eine relative Wirkung zwischen den jeweiligen Rechtsinhabern. Auffällig ist, dass der vertragliche Inhalt des dinglichen Rechts inhaltlich mit dem oben genannten Begleitschuldverhältnis vergleichbar ist,323 obwohl jeweils verschiedene Regelungstechniken angewandt werden. Hierbei geht es ebenfalls um die von der Zuordnung dinglicher Befugnisse abhängigen Angelegenheiten zwischen dem Eigentümer und dem Erbbau- bzw. Dauerwohnberechtigten. Geregelt wird beispielsweise die bestimmungsmäßige Beendigung des Eigentumssplitters: Die rechtspolitisch unzulässige auflösende Bedingung und die ausgeschlossene Kündigung lassen sich durch eine vereinbarte Heimfallregelung ersetzen (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG, § 36 Abs. 1 WEG).324 Darüber hinaus korrespondieren § 33 Abs. 4 Nr. 2–4 WEG bzw. § 2 Nr. 1–3 ErbbauRG auch jeweils mit den in §§ 1041, 1047, 1045 BGB geregelten Begleitschuldverhältnissen.325 Daraus geht hervor, dass der vereinbarte Inhalt des beschränkt dinglichen Rechts tatsächlich dem rechtsgeschäftlichen Begleitschuldverhältnis nahesteht. Die beiden sachenrechtlichen Schuld- bzw. Vertragsverhältnisse beziehen sich lediglich auf die Inhalte, die eng mit dem dinglichen Recht zusammenhängen. Wird eine betreffende Vereinbarung getroffen, wirkt sie zwischen den jeweiligen dinglich Berechtigten, und zwar mit der Folge, dass der Sondernachfolger kraft Gesetzes anstelle des bisherigen Rechtsinhabers in die vereinbarten Rechte und Pflichten eintritt. II. Die Abhängigkeit vom dinglichen Recht Anschließend ist der charakteristische Zusammenhang des sachenrechtlichen Schuld- bzw. Vertragsverhältnisses mit dem dinglichen Herrschaftsrecht herauszuarbeiten. Wird eine Sache in einer dinglichen Weise belastet, wird ein beschränkt dingliches Recht von dem Eigentumsrecht abgespalten. Über die allgemeingültigen dinglichen Ansprüche (z. B. § 985 BGB) hinaus wächst das Bedürfnis nach weiteren Regelungen zwischen mehreren dinglich Berechtigten, weil ihre Befugnisse an demselben Gegenstand miteinander in einem unmittelbaren räumlichen bzw. sach 322

Vgl. zum persönlichen Charakter der Heimfallregelung BGH DNotZ 2016, 448 (450 f.). MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 1; Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (714 f.); Heß, AcP 198, 489 (497 f.); BeckOK WEG / Munzig, § 31, Rn. 40; Staudinger / Spiegelberger (2018), § 33 WEG, Rn. 24. 324 Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 19; v. Oefele / Winkler, Erbbaurecht-HdB, Rn. 4.77; MüKo BGB / Engelhardt, § 36 WEG, Rn. 1. 325 Statt aller Staudinger / Spiegelberger (2018), § 33 WEG, Rn. 24. 323

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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lichen Zusammenhang stehen.326 Diese Bestimmungen verfolgen vornehmlich den Zweck, die abgespaltenen Befugnisse während der Dauer des Eigentumssplitters ordnungsgemäß zu gewährleisten und die Interessen mehrerer dinglich Berechtigter auszugleichen. Beispielsweise führen mehrere Rechtsinhaber an einer Sache dazu, dass jeder bei seiner Rechtsausübung besondere Rücksicht auf das nahe­ stehende Interesse des anderen nehmen muss. Infolgedessen wird der Nießbraucher zur Erhaltung der Sache verpflichtet (§ 1041 BGB), damit das Eigentumsrecht nicht beeinträchtigt wird. Die weiteren Rücksichtpflichten leiten sich unter Umständen selbst aus Treu und Glauben her.327 Das Ähnliche gilt zugleich für die sonstigen dinglichen Rechte (z. B. § 1021 BGB, § 33 Abs. 4 Nr. 2 WEG, § 2 Nr. 1 ErbbauRG). Es lässt sich feststellen, dass die ordnungsgemäße Abwicklung der ding­lichen Befugnisse nicht nur der anfänglichen Bestellung (z. B. §§ 873, 1032 BGB), sondern auch der weiteren Zusammenarbeit zwischen mehreren Rechtsinhabern bedarf.328 Aus den beiden besteht das dingliche Programm, das folglich als „janus­ köpfig“ angesehen wird.329 Hiermit ist das Gefüge der vertrags- bzw. schuldrechtlichen Leistungspflichten vergleichbar. Als komplexe Einheit weist das Vertragsverhältnis eine Vielzahl von vielfältigen Leistungspflichten auf.330 So entstehen durch den Vertragsabschluss nicht nur die vorrangig bezweckten Hauptleistungspflichten, sondern auch die „Nebenleistungspflichten“331, die sich auf die ordnungs­gemäße Verwirklichung des Leistungserfolgs richten.332 Dementsprechend kann der dingliche Geschäftszweck ebenfalls nur dann erfüllt werden, wenn das dingliche Recht von den sachenrechtlichen Schuldverhältnissen flankiert wird. Diese Zuweisung der dinglichen und absoluten Befugnisse gibt dem Rechtsverhältnis das charakteristische Gepräge und wird als essentialia negotii angesehen. Hierneben bedarf weiterer Rechte und Pflichte zwischen den Rechtsinhabern, damit sich das Mutter- und das Tochterrecht während der Dauer des beschränkt dinglichen Rechts ordnungsgemäß verwirklichen und nicht beeinträchtigen lassen. Diese sachenrechtlichen Schuldverhältnisse hält die höchstrichterliche Entscheidung mithin für „Nebenpflichten“333. Folglich beschäftigt sich das sachenrechtliche Rechtsverhältnis grundsätzlich nur mit den Rechtsfragen, die durch die Abspaltung der Befugnisse an einer Sa 326

Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 78. BGH NJW 1985, 2944; auch MüKo BGB / Mohr, § 1018, Rn. 11. 328 Dimopoulos-Vosikis, AcP 167, 515 (533). 329 Heß, AcP 198, 489 (502). 330 Vgl. nur Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 15. 331 Terminologisch umstritten vgl. etwa Staudinger / Olzen (2015), § 241, Rn. 147; ausführlich Hadding, in: FS Konzen, S. 193 (201 f.). 332 Staudinger / Olzen (2015), § 241, Rn. 151; Larenz, SchuldR I, S. 9 f.; Esser / Schmidt, SchuldR I 1, S. 107 f.; Medicus / Lorenz, SchuldR AT, § 13, Rn. 109; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 18. 333 So BGH NJW 1989, 1607 (1608); OLG Celle BeckRS 1997, 15670; LG Mainz BeckRS 2011, 691. 327

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

che entstehen, damit sich das Mutter- und das Tochterrecht bestimmungsgemäß abwickeln. Dem steht also lediglich dienende Funktion zu, an zentraler Stelle steht hingegen das dingliche Recht selbst. III. Die Akzessorietät hinsichtlich der Übertragung Aus der charakteristischen Abhängigkeit des sachenrechtlichen Schuld- bzw. Vertragsverhältnisses ergibt sich bereits seine Akzessorietät hinsichtlich der Entstehung und Beendigung. Zu klären ist ferner die Akzessorietät hinsichtlich der Übertragung, durch die der gesetzliche Vertragseintritt hervorgerufen wird. Aus dem utilitaristischen und freiheitsethischen Rechtsgedanken folgt einerseits, dinglichen Rechten die Umlauffähigkeit und Handelbarkeit zu gewähren.334 Andererseits sind diese Befugnisse vor Sukzession Dritter zu sichern, damit die Grundlage für die Investitionen und die Bewirtschaftung der Sache geschaffen wird.335 Das rechtspolitische Ziel wird dogmatisch durch den Eigentumssplitter erreicht: Nach § 903 S. 1 BGB kann der Eigentümer mit der Sache nach Belieben verfahren, und zwar selbst dann, wenn ein dingliches Recht bestellt wird, weil die Verfügungsbefugnis über das Eigentumsrecht nach wie vor dem Eigentümer zusteht. Andererseits bleibt das beschränkt dingliche Recht jedoch unberührt. Ähnliches gilt bei Übertragung des beschränkt dinglichen Rechts, und zwar mit der Folge, dass das Eigentumsrecht nicht beeinträchtigt wird. Verfolgt wird also das Ziel, dass sich die dingliche Rechtsstellung nicht durch das Rechtsgeschäft Dritter vereiteln lässt. Die bezweckte Gewährleistung der dinglichen Zuordnung wird jedoch erst dann erreicht, wenn auch ein und dasselbe rechtliche Programm fortbesteht. Hierin sind sowohl das zugrundeliegende Herrschaftsrecht als auch das flankierende sachenrechtliche Schuld- bzw. Vertragsverhältnis einzuschließen. Mangels Aufrechterhaltung des Letztgenannten wickelte sich das dingliche Rechtsverhältnis in einer anderen Weise ab, diese Einflussnahme stünde aber der intendierten Bewahrung der dinglichen Rechtsstellung entgegen. Als Beispiel wird die Versicherungspflicht angeführt. Wird die Pflicht zur Feuerversicherung im Sinne des § 1045 Abs. 1 BGB rechtsgeschäftlich ausgeschlossen, lässt sich das Eigentumsrecht nicht durch eine vom Nießbraucher abgeschlossene Versicherung gegen den Brandschaden schützen. Hieran ändert sich selbst dann nichts, wenn entweder das Eigentum oder der Nießbrauch gemäß § 1059 Abs. 1 Nr. 2 BGB übertragen wird,336 weil die vereinbarte bzw. bestimmungsgemäße Gestaltung der abgespaltenen Be-

334

Vgl. Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 34 f. Vgl. Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 34. 336 MüKo BGB / Pohlmann, § 1045, Rn. 1; Staudinger / Heinze (2017), § 1045, Rn. 1; BeckOK BGB / Wegmann, § 1045, Rn. 18. 335

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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fugnisse vor Sukzession geschützt wird. Aus dem Sukzessionsschutz des dinglichen Rechts ergibt sich also die Akzessorietät des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses hinsichtlich der Übertragung, damit sich die dingliche Befugnis und die ergänzende Vereinbarung als ein einheitliches Ganzes nach wie vor bestimmungsgemäß gewährleisten lassen.337 IV. Fazit Zum sachenrechtlichen Vertragsverhältnis gehören der vertragliche Inhalt des dinglichen Rechts und das vereinbarte Begleitschuldverhältnis. Durch das akzessorische Schuldverhältnis lassen sich alle dinglichen Befugnisse ordnungsgemäß zuweisen. Dieses flankierende Rechtsverhältnis und das dingliche Recht selbst fügen sich zu einem Komplex zusammen. Um den Sukzessionsschutz des dinglichen Rechts zu vervollkommnen, ist das ganze Programm kontinuierlich bestimmungsgemäß zu sichern. Das sachenrechtliche Schuld- und auch Vertragsverhältnis werden als akzessorisch angesehen, d. h., sie folgen dem hauptsächlichen dinglichen Herrschaftsrecht auf den Erwerber nach.

B. Der Umfang des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses I. Allgemeines 1. Das Verhältnis zum Typenzwang dinglicher Rechte Es lässt sich bereits festhalten, dass der gesetzliche Eintritt ins sachenrechtliche Vertragsverhältnis auf seiner Akzessorietät beruht, die auf einen wirksamen und vollständigen Sukzessionsschutz des dinglichen Rechts abzielt. Für die gegen­ ständliche Abgrenzung ist mithin die dienende Rolle entscheidend: Die fragliche Vereinbarung flankiert die ordnungsgemäße Entwicklung der dinglichen Befugnisse.338 Diesbezüglich ist zu erklären, dass die Bedeutung der Unterscheidung zwischen dem vorrangigen dinglichen Herrschaftsrecht und dem nachrangigen sachenrechtlichen Vertragsverhältnis – im Gegensatz zum schuldrechtlichen Vertragsrecht339 – erheblich ist, weil das Erstgenannte als Wesensgehalt des dinglichen Rechts nach

337

Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 2; MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 3. 338 Ähnlich BGH NJW 1989, 1607 (1608); Staudinger / Weber (2017), § 1018, Rn. 134; MüKo BGB / Mohr, § 1018, Rn. 11; Dimopoulos-Vosikis, AcP 167, 515 (533 f.); Amann, DNotZ 1989, 531 (544). 339 Vgl. hierzu nur MüKo BGB / Bachmann, § 241, Rn. 30.

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dem Typenzwang und der Typenfixierung gesetzlich festgelegt wird.340 Daher stößt eine fragliche Vereinbarung an ihre Grenze, sofern sie den Wesenskern des dinglichen Rechts betrifft.341 2. Der Typenzwang des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses? Daneben ist zu bemerken, dass sich der Inhalt des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses – ebenso wie die Nebenleistungspflichten im Vertragsrecht – nicht in Angelegenheiten erschöpft, die bereits in einzelnen Vorschriften geregelt werden. Es ist nur schwer vorstellbar, dass der Gesetzgeber bereits alle potenziellen Auseinandersetzungen im Gesetzbuch geregelt hätte. Dementsprechend sind eventuell vorhandene Regelungslücken dadurch auszufüllen, dass sich zahlreiche weitere Rechte und Pflichten unter Umständen aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB ergeben.342 Die über den gesetzlichen Inhalt hinausgehende Vereinbarung wird zugleich nach der Auffassung in Rechtsprechung und Literatur jedenfalls insoweit angenommen, als es sich um das Begleitschuldverhältnis handelt.343 Trotz der andersartigen Regelungstechnik verhält es sich mit dem Erbbaurecht und dem Dauerwohnrecht nicht anders. In den § 2 ErbbauRG und § 33 Abs. 4 WEG wird zwar eine Liste der Vereinbarungen vorgesehen, das sachenrechtliche Vertragsverhältnis beschränkt sich aber nicht hierauf. Erzielt wird hingegen nicht der Ausschluss der weiteren Begleitschuldverhältnisse. Aufgrund dessen sind die Vorschriften, die das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Nießbraucher bzw. dinglichen Wohnberechtigten (§ 1093 BGB) regeln, auf das Dauerwohnrecht auch entsprechend anzuwenden, wenn manche Vereinbarungen im § 33 Abs. 4 WEG aufgelistet werden.344 Demgegenüber ist verbreiteter Meinung nicht zu folgen, dass die sachenrechtlichen Vertragsverhältnisse im § 2 ErbbauRG enumerativ aufgezählt werden.345 Allein durch den Wortlaut kann es wenig gerechtfertigt werden, dass der Erbbauberechtigte – anders als die sonstigen dinglichen Nutzungsberechtigten – allein die Erhaltung des Bauwerks als sachenrechtliches

340 MüKo BGB / Gaier, Einl SachenR, Rn. 11; Baur / Stürner, SachenR, § 1, Rn. 7; Wellenhofer, SachenR, § 3, Rn. 2; Prütting, SachenR, § 3, Rn. 20. 341 So auch etwa BGH NJW 1985, 2827; MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 21; Staudinger / Heinze (2017), Vorbem. zu §§ 1030 ff., Rn. 12; Frank, DNotZ 2006, 472 (473); Ahrens, Nutzungsrechte, S. 111. 342 Vgl. etwa BGH NJW 1985, 2944; MüKo BGB / Mohr, § 1018, Rn. 11; Staudinger / Weber (2017), § 1018, Rn. 135. 343 Statt aller BGH NJW 1989, 1607 (1608); Amann, DNotZ 1989, 531 (543 f.); erheblich einschränkend aber BayObLG DNotZ 1989, 569 (570). 344 So auch Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 113; BeckOK WEG / Munzig, § 31, Rn. 40. 345 Vgl. BeckOK BGB / Maaß, § 2 ErbbauRG, Rn. 1; v. Oefele / Winkler, Erbbaurecht-HdB, Rn.  4.26; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 3; MüKo BGB / Heinemann, § 2 E ­ rbbauRG, Rn. 1.

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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Schuldverhältnis mit dem Grundstückseigentümer vereinbaren kann (§ 2 Nr. 1 ­ErbbauRG), nicht aber die Instandhaltung des Grundstücks selbst.346 Auch das Numerus-clausus-Prinzip ist kein durchschlagender Einwand,347 weil der Typenzwang und die Typenfixierung lediglich die Gestaltungsmöglichkeiten des Wesensgehalts des dinglichen Rechts einschränken.348 Die vereinbarten Begleitschuldverhältnisse werden deshalb nicht von vornherein als unzulässig angesehen.349 Hieraus folgt der Schluss, dass sich der Gegenstand des drittwirkenden sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzlich vorgeschriebenen Inhalte beschränkt. Maßgeblich ist hingegen die inhaltliche Abhängigkeit vom dinglichen Recht. Hierfür kommt es darauf an, dass die Vereinbarung auf die ordnungsgemäße Verwirklichung der abgespaltenen Befugnisse abzielt. Als Beispiele werden einige Vereinbarungen im Folgenden angeführt. II. Einzelfälle 1. Vereinbarung über Nutzungsberechtigungen Erfasst wird zunächst die Bestimmung darüber, ob und inwieweit der den Besitz erlangende Inhaber des beschränkt dinglichen Rechts zur Nutzung berechtigt ist, damit sich die Befugnisse der dinglich Nutzungsberechtigten bestimmungsgemäß erweitern bzw. beschränken lassen. Hierzu gehört beispielsweise § 33 Abs. 4 Nr. 1 WEG. So kann die Vereinbarung getroffen werden, dass die Wohnung erst dann an den Dritten vermietet oder zu gewerblichen Zwecken genutzt werden kann, wenn der Grundstückseigentümer hiermit einverstanden ist.350 Zu bemerken ist, dass diese zusätzliche Vereinbarung nicht zur Änderung des Herrschaftsrechts selbst führt, weshalb sie obligatorisch bzw. persönlich bleibt.351 Der Eigentümer hat gegen den außenstehenden Mieter mithin keinen Anspruch auf Räumung.352 Das Gleiche gilt zugleich für § 1213 Abs. 1 BGB. Wird die Befugnis vom Pfandgläubiger zur Nutzungsziehung vertraglich erweitert, wird der Dritterwerber eben 346 So aber v. Oefele / Winkler, Erbbaurecht-HdB, Rn. 4.49; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ­ErbbauRG, Rn.  13. 347 So ausdrücklich aber BeckOK BGB / Maaß, § 2 ErbbauRG, Rn. 1; v. Oefele / Winkler, Erbbaurecht-HdB, Rn. 4.14; MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 1. 348 Vgl. die Nachweise in Fn. 340 (2. Teil). 349 Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 116. 350 Vgl. BayObLGZ 1960, 231 (239). 351 Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 128; a. A. Ahrens, Nutzungsrechte, Rn. 261. 352 Vgl. Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 128; Staudinger / Spiegelberger (2018), § 33 WEG, Rn. 31.

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falls daran gebunden.353 Nicht anders verhält es sich beim Nießbrauch. Wird eine von § 1037 Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung getroffen, wirkt sie soweit sie nicht gegen das Wesen des Nießbrauchs verstößt, auch gegenüber dem Dritterwerber.354 2. Vereinbarung über Erhaltungspflichten Darüber hinaus gehören Vereinbarungen über die Erhaltungspflicht des dinglichen Nutzungsberechtigten zum sachenrechtlichen Vertragsverhältnis. Denn eine solche Abrede dient der ordnungsgemäßen Abwicklung des dinglichen Rechtsverhältnisses und vor allem der Gewährleistung der übrigen Befugnisse des Eigentümers. Einer solchen positiven Handlungspflicht stehen weder die elementare Konzeption im geltenden Recht, dass das dingliche Recht keine positive Leistungspflicht beinhaltet,355 noch das Numerus-clausus-Prinzip von vornherein entgegen.356 Infolgedessen ordnet die weit verbreitete Meinung die einschlägigen Vorschriften, wie §§ 1020 ff.,357 1036 ff.,358 1214 ff. BGB,359 zutreffend ins Begleitschuldverhältnis ein, das die Parteien inhaltlich gestalten können und dessen Wirkung sich auch auf den Dritterwerber erstreckt. Zulässig ist auch die Vereinbarung über Instandhaltung und -setzung im Sinne des § 33 Abs. 4 Nr. 2 WEG. Als Vereinbarung über Erhaltungspflichten erhält die Bestimmung Wirkung gegenüber dem Erwerber. Nennenswert ist wiederum, dass der Kernbereich des jeweiligen dinglichen Rechts bzw. das Numerus-clausus-Prinzip erhalten bleiben muss. Hierzu sind z. B. § 1036 Abs. 2 Hs. 1,360 § 1041 S. 1361 sowie S. 2 BGB362 zu zählen. Wird der 353

Statt aller MüKo BGB / Damrau, § 1213, Rn. 1; Staudinger / Wiegand (2019), § 1251, Rn. 8. Vgl. zur Abdingbarkeit des § 1037 Abs. 1 BGB etwa MüKo BGB / Pohlmann, § 1037, Rn. 4; Staudinger / Heinze (2017), § 1037, Rn. 4; BeckOK BGB / Wegmann, § 1037, Rn. 7; Schön, Nießbrauch, S. 272 f.; Frank, DNotZ 1992, 678 (681); a. A. etwa KG DNotZ 1992, 675 (677). 355 Dazu BGH NJW-RR 2003, 733 (735); MüKo BGB / Mohr, § 1018 Rn. 44 f.; Heß, AcP 198, 489 (490 f.); Amann, DNotZ 1989, 531 (539 f.); mwN. Staudinger / Weber (2017), § 1018, Rn. 79. 356 Vgl. bereits BGH DNotZ 1959, 240 (241); BGH NJW 1989, 1607 (1608); MüKo BGB / Mohr, § 1018, Rn. 11; MüKo BGB / Pohlmann, § 1036, Rn. 16; Staudinger / Weber (2017), § 1018, Rn. 80; Staudinger / Heinze (2017), § 1036, Rn. 15; Amann, DNotZ 1989, 531 (539 f.). 357 BGH NJW 1985, 2944; MüKo BGB / Mohr, § 1020, Rn. 3; NK BGB / Otto, § 1020, Rn. 1 f.; Amann, DNotZ 1989, 531 (542 ff.); Adamczyk, MittRhNotK 1998, 105 (114); mwN. Staudinger / Weber (2017), § 1020, Rn. 1; dagegen aber BGH DNotZ 1959, 240 (241); Ulshöfer, Begleitschuldverhältnis, S. 205 ff. 358 Vgl. nur MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 21; Staudinger / Heinze (2017), Vorbem. zu §§ 1030 ff., Rn. 6. 359 Vgl. nur MüKo BGB / Damrau, § 1215, Rn. 1; Staudinger / Wiegend (2019), § 1215, Rn. 1. 360 Vgl. MüKo BGB / Pohlmann, § 1036, Rn. 17; Staudinger / Heinze (2017), § 1036, Rn. 16; ausführlich Schön, Nießbrauch, S. 268 ff. 361 Vgl. KG DNotZ 2006, 470; Staudinger / Heinze (2017), § 1041, Rn. 8; mwN. MüKo BGB / ​ Pohlmann, § 1041, Rn. 8; gegen den zwingenden Charakter LG Augsburg MittBayNot 1976, 139. 362 Vgl. BayObLG DNotZ 1986, 151 (152 f.); Staudinger / Heinze (2017), § 1041, Rn. 8; mwN. MüKo BGB / Pohlmann, § 1041, Rn. 8; einschränkend Schön, Nießbrauch, S. 277 ff.; a. A. Schippers, MittRhNotK 1996, 197 (201); Frank, MittBayNot 2008, 79. 354

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Wesensinhalt des Nießbrauchs berührt, geht die untergeordnete Rolle der Vereinbarung verloren,363 weshalb diese kein drittwirkendes sachenrechtliches Vertragsverhältnis darstellt.364 3. Errichtungspflichten a) Grundsatz Nach mehrheitlicher Ansicht ist die Vereinbarung über die Erhaltungspflicht von einer solchen zu unterscheiden, die den Berechtigten zur erstmaligen Errichtung eines Gebäudes, einer Anlage oder Ähnlichem verpflichtet.365 Gegenüber dem Dritterwerber wirke nur die Erstgenannte, nicht aber die Letztgenannte,366 denn dieser „sprengenden“ Errichtungspflicht würden der Typenzwang und die -fixierung gegenübergestellt und daher müsse der Erwerber nicht damit rechnen.367 Diesem Ergebnis ist zwar grundsätzlich zu folgen, das Numerus-clausus-Prinzip ist aber hierfür wohl keine tragfähige Begründung. Denn der Kerninhalt des dinglichen Nutzungsrechts bleibt selbst dann unberührt, wenn eine Errichtungspflicht vereinbart wird. Es geht eher um die Frage, ob die Verpflichtung zur erstmaligen Herstellung einen ausreichenden Bezug auf das beschränkt dingliche Recht aufweist. Die inhaltliche Abhängigkeit ist jedoch abzulehnen, weil die fragliche Vereinbarung weder die Erweiterung bzw. Einschränkung des dinglichen Nutzungsrechts noch die Sicherung des Eigentumsrechts regelt. Das Rechtsverhältnis hinsichtlich Bebauung und Errichtung ist also nicht aus der Aufspaltung der dinglichen Befugnisse hervorgegangen. Hierbei handelt es sich lediglich um die rein subjektive Zielsetzung zwischen den Beteiligten, das dingliche Recht ist aber grundsätzlich zweckneutral.368 Folglich gehört die vereinbarte Errichtungspflicht nicht zum flankierenden sachenrechtlichen Vertragsverhältnis. Der Sondernachfolger tritt nicht in die Causa ein.

363

S. oben § 8 II. 1. a). KG DNotZ 2006, 470; BayObLG DNotZ 1986, 151 (153); BayObLGZ 1979, 273 (276); Staudinger / Heinze (2017), § 1041, Rn. 8; MüKo BGB / Pohlmann, § 1041, Rn. 8. 365 BGH WM 1985, 1003 (1004); Soergel / Stürner (2001), § 1020, Rn. 6; Amann, DNotZ 1989, 531 (548 f.) (Dienstbarkeit); Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 132 (Dauerwohnrecht). 366 BGH WM 1985, 1003 (1004); Amann, DNotZ 1989, 531 (548 f.); wohl auch Staudinger / Weber (2017), § 1018, Rn. 81; Soergel / Stürner (2001), § 1018, Rn. 5 (Dienstbarkeit); ebenso Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 132 (Dauerwohnrecht). 367 Amann, DNotZ 1989, 531 (548 f.). 368 Ausführlich Schön, Nießbrauch, S. 249 ff. 364

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

b) Erbbaurecht als Sonderfall Diesem scheint jedoch § 2 Nr. 1 ErbbauRG entgegenzustehen, wonach die vertragliche Pflicht zur Errichtung des Bauwerks offensichtlich durch die Sukzessionswirkung geschützt wird.369 Als Grund hierfür wird in der Literatur angeführt, dass die Forderung von Erbbauzinsen abzusichern sei, dem Interesse des Eigentümers nach dem Erbbaurecht zu entsprechen sei und die Beleihbarkeit zu fördern sei.370 Allerdings bestehen dahingehend nach wie vor Zweifel, weshalb das Erbbaurecht anders geregelt wird als die sonstigen Nutzungsrechte. Entscheidend ist die gesetzliche Zielsetzung, dass das Erbbaurecht dasjenige Recht ist, das es ermöglicht, einerseits als Nutzungsrecht zwecks Bauwerks das fremde Grundstück zu nutzen371 und andererseits das Sondereigentum am Bauwerk zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG).372 Im Gegensatz zu anderen dinglichen Rechten bestimmt die Legaldefinition selbst einen Zweck. Die hauptsächliche Aufgabe des Erbbaurechtsgesetzes besteht darin, das untrennbare Rechtsverhältnis zwischen dem Rechtsinhaber des Grundstücks und dem Rechtsinhaber des Bauwerks zu regeln.373 Ist das Bauwerk immer noch zu errichten, verliert das Erbbaurecht seine besondere Bedeutung. Ein solches Ergebnis kann nicht Sinn und Zweck des Eigentümers sein, der das Erbbaurecht, nicht aber das andersartige dingliche Recht bestellt. Durch Erbauung des Bauwerks lassen sich also nicht nur die subjektive Nutzungsplanung, sondern vor allem auch der vorrangige gesetzliche Normzweck erreichen. Da die vereinbarte Errichtungspflicht die ordnungsgemäße Verwirklichung des von der Existenz eines Bauwerks ausgehenden Erbbaurechts fördert, stellt dieser Vertrag ein sachenrechtliches Schuldverhältnis dar. 4. Lastentragung Ferner ist nach dem gesetzlichen Eintritt in die Vereinbarung über die Lastentragung zu fragen. Gemäß § 33 Abs. 4 Nr. 3 WEG, § 2 Nr. 3 ErbbauRG gehen die Rechte und Pflichten auch auf den Erwerber über. Zum fraglichen Regelungsgegenstand wird auf § 1047 BGB verwiesen.374 Handelt es sich um den Nießbrauch selbst, 369 vgl. nur MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 9; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ­ErbbauRG, Rn.  12. 370 MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 8. 371 Staudinger / Rapp (2017), Einl zum ErbbauRG, Rn. 1; MüKo BGB / Heinemann, § 1 ­ErbbauRG, Rn.  5. 372 Staudinger / Rapp (2017), § 1 ErbbauRG, Rn. 2; MüKo BGB / Heinemann, § 1 ErbbauRG, Rn. 5. 373 LG Lübeck SchlHA 59, 151; LG Lübeck SchlHA 62, 247; Staudinger / Rapp (2017), § 1 ErbbauRG, Rn. 11; MüKo BGB / Heinemann, § 1 ErbbauRG, Rn. 8. 374 MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 22 f.; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 17 (Erbbaurecht), Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 138; Weitnauer / Mansel, § 31, Rn. 14 (Dauerwohnrecht).

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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kommt der vom § 1047 BGB abweichenden Vereinbarung375 nach verbreiteter Ansicht ebenfalls Drittwirkung gegenüber dem Erwerber zu.376 Geregelt wird die Pflicht des Nießbrauchers gegenüber dem Eigentümer zur Tragung derjenigen Lasten, die auf der Sache selbst ruhen. Unter ordentlichen öffentlichen Lasten werden nach mehrheitlicher Auffassung solche Ausgaben verstanden, die sich nach dem Verhältnis der belasteten Sache (z. B. Größe, Wert und vor allem Ertrag) richten.377 Entscheidend ist die Sachbezogenheit, deshalb werden jene Lasten, die an die Person anknüpfen (z. B. Personalsteuer) davon ausgenommen.378 Erfasst werden zusätzlich die privatrechtlichen Lasten, welche die Zwangsvollstreckung in die belastete Sache zur Folge haben.379 Dieser Abgrenzung ist grundsätzlich zu folgen. Die auf dem belasteten Gegenstand ruhenden Lasten sind diejenigen, aus denen sich die dingliche Haftung ergeben kann.380 Hierzu gehören z. B. die Grundsteuer (§ 12 GrStG),381 die Gebühren für Kanalisation, Straßenreinigung und Müllabfuhr382 sowie die Zinsen der Hypothekenforderungen und Grundschulden (§ 1047 BGB).383 Diese „auf der belasteten Sache ruhenden“ Lasten können dazu führen, dass die Zwangsvollstreckung in den fraglichen Gegenstand eingeleitet wird und sowohl das Eigentumsrecht als auch das beschränkt dingliche Recht erlöschen.384 Es bedarf „im Innenverhältnis“385 mit 375

Vgl. zur Abdingbarkeit des § 1047 BGB RGZ 153, 29 (34); Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 31 f.; Soergel / Stürner (2001), § 1047, Rn. 2; mwN. MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 18 f.; differenzierend von öffentlichen zu privatrechtlichen Lasten aber Schön, Nießbrauch, S. 283 f. 376 Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 31; Soergel / Stürner (2001), § 1047, Rn. 2; mwN. MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 18 f.; wohl auch RGZ 143, 231 (234). 377 So Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 8; Soergel / Stürner (2001), § 1047, Rn. 7; a. A. Schön, Nießbrauch, S. 170 f.; unentschieden MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 4. 378 MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 4; Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 9; Soergel / Stürner (2001), § 1047, Rn. 7; Schön, Nießbrauch, S. 170 f.; hinsichtlich Erbbaurechts MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 22. 379 Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 14; Schön, Nießbrauch, S. 177. 380 Ebenso MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 22; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 17; BeckOK WEG / Munzig, § 31 Rn. 43. 381 Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 8; MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 7; Schippers, MittRhNotK 1996, 197 (201) (Nießbrauch); Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 17; MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 22 (Erbbaurecht). 382 Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 8; MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 7; Schippers, MittRhNotK 1996, 197 (201) (Nießbrauch); BeckOK WEG / Munzig, § 31 Rn. 43 (Dauerwohnrecht); wohl auch Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 17 (Erbbaurecht). 383 So auch MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 23; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 17 (Erbbaurecht). 384 Vgl. nur MüKo BGB / Lieder, § 1150, Rn. 14 ff.; Wellenhofer, SachenR, § 27. Rn. 29; Peter­ sen, JURA 2013, 1026 (1028); Schön, Nießbrauch, S. 177. 385 BGH WM 1965, 476 (479); Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 5; MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 2 (Nießbrauch); Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 17; MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 22 (Erbbaurecht); Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 145; Weitnauer / Mansel, § 33, Rn. 14 (Dauerwohnrecht).

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

hin einer Regelung für die Lastenverteilung. Insoweit ist die Verteilung der „dinglichen“ Lasten von der gespaltenen dinglichen Rechtsposition abhängig, weshalb der Vereinbarung über Lastentragung die Sukzessionswirkung zusteht. Hinzu kommt, dass der Regelungsbedarf nicht nur bei Nießbrauch, Dauerwohnrecht und Erbbaurecht, sondern auch bei sonstigen dinglichen Rechten besteht. Zweifelhaft ist daher die Rechtsprechung, dass die Vereinbarung über Lasten­tragung zwischen dem Wohnungsberechtigten und dem Eigentümer nicht mit Drittwirkung gestaltet werden könne, weil § 1047 BGB hierauf keine entsprechende Anwendung finde (§ 1093 Abs. 1 S. 2 BGB).386 Aus dem fehlenden Verweis auf § 1047 BGB lässt sich allenfalls die abweichend vorgeschriebene Lastenverteilung herleiten, dass nicht der Wohnungsberechtigte, sondern der Eigentümer die Lasten zu tragen hat.387 Diese Regelungskonstruktion gibt hingegen keinerlei Anlass für die Differenzierung zwischen der Vereinbarung bei Nießbrauch und Wohnungsrecht.388 Die wohnungsrechtliche Vereinbarung erfüllt dieselbe Ergänzungsfunktion und wirkt gleichfalls als nebenstehende Bestimmung gegenüber dem Dritterwerber. Fazit: Die Akzessorietät des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses hinsichtlich Übertragung beruht auf der inhaltlichen Abhängigkeit vom dinglichen Recht. Dies ist bei der vereinbarten Tragung der dinglichen Lasten gerade der Fall. Denn die Risikoverteilung ist erst dann erforderlich, wenn die bedrohten dinglichen Befugnisse mehreren Rechtssubjekten zustehen. 5. Entgelt Abzugrenzen ist die Lastentragung vom Entgelt,389 das sich nicht mit der dinglichen, sondern mit der persönlichen Haftung verbindet. Außer Betracht bleibt der Erbbauzins, worauf §§ 1105 ff. BGB entsprechende Anwendung finden (§ 9 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG). An sich lässt sich das Entgelt des Erbbaurechts mit dem subjektiv-dinglichen, der Reallast nahestehenden Recht anknüpfen.390 Ohnehin ist es stets zulässig, das Entgelt der sonstigen dinglichen Rechte durch das dingliche Verwertungsrecht zu sichern.391

386

Vgl. etwa BayObLG DNotZ 1989, 569 (570); ebenso NK BGB / Otto, § 1093, Rn. 27; kritisch wie hier Staudinger / Reymann (2017), § 1093, Rn. 47. 387 MüKo BGB / Mohr, § 1093, Rn. 8. 388 Ebenso Staudinger / Reymann (2017), § 1093, Rn. 47. 389 BGH NJW 1974, 641; MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 19; Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 32. 390 MüKo BGB / Heinemann, § 9 ErbbauRG, Rn. 6; Staudinger / Rapp (2017), § 9 ErbbauRG, Rn. 10. 391 Vgl. nur MüKo BGB / Mohr, § 1018, Rn. 7; MüKo BGB / ders., § 1093, Rn. 7; Staudinger / ​ Weber (2017), § 1018, Rn. 14.

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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Die Auffassung in Rechtsprechung und Literatur lehnt im Regelfall die Wirkung der vertraglichen Gegenleistung gegenüber dem Dritterwerber richtigerweise ab.392 Gemäß dem Sprachgebrauch in der Rechtsprechung ist das beschränkt dingliche Recht „unentgeltlich“, sei es unentgeltlicher Nießbrauch393 oder unentgeltliches Wohnungsrecht.394 Die Wortwahl ist hier zwar zweifelhaft, weil sich der obligatorische Vertrag aufgrund des Trennungsprinzips von dem dinglichen Vertrag unterscheidet und Letztgenannter folglich weder entgeltlich noch unentgeltlich ist.395 Der Ansatz indiziert aber zu Recht, dass der abstrakte dingliche Bestellungsvertrag von der Gegenleistung unabhängig ist. Aus der Trennung von dinglichem und obligatorischem Rechtsgeschäft folgt also, dass die dingliche Rechtsposition mit dem Entgelt nichts zu tun hat. Die Gegenleistung stellt nicht mehr als den subjektiven Beweggrund zwischen den Beteiligten dar und gehört nicht zum Gegenstand des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses.396

C. Die einzelnen Vorschriften über den Vertragseintritt I. Die betreffenden Regelungen Letztendlich sind die einzelnen Vorschriften, die den Eintritt ins an das dingliche Recht angeknüpfte Vertragsverhältnis bestimmen, zu ermitteln. Bei der im § 1059a Abs. 1 Nr. 2 BGB ausnahmsweise zugelassenen Nießbrauchsübertragung wirkt die Vereinbarung zwischen dem bisherigen Eigentümer und Nießbraucher „in Ansehung der mit dem Nießbrauch gebundenen Rechte und Verpflichtungen“ auch gegenüber dem neuen Nießbraucher (§ 1059c Abs. 1 S. 2 BGB). Im Vergleich mit § 1059c Abs. 1 S. 1 BGB handelt es sich hierbei lediglich um den Übergang des vertraglichen Rechtsverhältnisses.397

392

OLG Karlsruhe DNotZ 1968, 432 (433); MüKo BGB / Mohr, § 1018, Rn. 7; Staudinger / ​ Weber (2017), § 1018, Rn. 14; Amann, DNotZ 1989, 531 (546); Stürner, AcP 194, 265 (281) (Dienstbarkeit); MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 133; Staudinger / Heinze (2017), § 1030, Rn. 61; Schön, Nießbrauch, S. 329 ff. (Nießbrauch); BGH NJW-RR 1993, 283 (284); MüKo BGB / Mohr, § 1093, Rn. 7; Staudinger / Reymann (2017), § 1093, Rn. 14 (Wohnungsrecht); BGH NJW 1969, 1850 (1851 f.); MüKo BGB / Engelhardt, § 33 WEG, Rn. 10; Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 10 (Dauerwohnrecht); a. A. beim Nießbrauch BayObLGZ 1979, 273 (276 ff.); ­BayObLGZ 1985, 6 (12); Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1379; Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 514; BeckOK BGB / Wegmann, § 1030, Rn. 34. 393 BGH NJW 1974, 641 (642). 394 BayObLGZ 1980, 176 (179); BayObLG NJW-RR 1989, 14; auch MüKo / Mohr, § 1093, Rn. 7. 395 Staudinger / Reymann (2017), § 1093, Rn. 14; wohl auch Staudinger / Heinze (2017), § 1030, Rn. 61. 396 Schön, Nießbrauch, S. 334 f. 397 Statt aller Soergel / Stürner (2001), § 1059c, Rn. 1; MüKo BGB / Pohlmann, § 1059c, Rn. 2; Staudinger / Heinze (2017), § 1059c, Rn. 4.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

Ferner tritt auch der neue Pfandgläubiger, wenn er den Besitz des Pfands erlangt, gemäß § 1251 Abs. 2 S. 1 BGB in die mit dem Pfandrecht verbundenen Verpflichtungen gegenüber dem Verpfänder ein. Die Vorschrift bezieht sich nicht nur auf den gesetzlichen Eintritt des sich zumeist aus §§ 1213 ff. BGB ergebenden Schuldverhältnisses,398 sondern auch auf den gesetzlichen Vertragseintritt.399 Bemerkenswert ist, dass nach überwiegender Meinung entgegen dem klaren Wortlaut die Verpflichtungen wie auch die Rechte als gesamtes Vertragsverhältnis gegenüber dem Erwerber wirken.400 Ähnlich verhält es sich mit § 38 Abs. 1 WEG, wonach der Erwerber anstelle seines Vorgängers in die sich aus dem Rechtsverhältnis zu dem Eigentümer ergebenden Verpflichtungen eintritt, wenn das Dauerwohnrecht veräußert wird. Wird demgegenüber das mit Dauerwohnrecht belastete Grundstück veräußert, tritt der neue Eigentümer nach § 38 Abs. 2 WEG allerdings in die sich aus dem Rechtsverhältnis zu dem Dauerwohnberechtigten ergebenden Rechte ein. Erfasst wird auch das rechtsgeschäftliche Rechtsverhältnis.401 II. Der Anwendungsbereich des § 38 WEG 1. Anwendbarkeit auf den Kausalvertrag Nach den erwähnten Vorschriften tritt der Sondernachfolger ohne Weiteres ins Vertragsverhältnis seines Vorgängers ein, zu fragen ist aber nach ihrem gegenständlichen Anwendungsbereich. Als Erstes ist § 38 WEG nach der überwiegend vertretenen Meinung auf die kausale obligatorische Vereinbarung anwendbar,402 die sich vom dinglichen Inhalt von § 33 WEG Abs. 4 WEG scharf unterscheidet.403 Zwar zähle beispielsweise das Entgelt nicht zum Inhalt des Dauerwohnrechts,404 § 38 WEG bezwecke aber nach der gesetzgeberischen Regelungsabsicht die Kontinuität des Kausalgeschäfts, ins-

398

Staudinger / Wiegend (2019), § 1251, Rn. 8; MüKo BGB / Damrau, § 1251, Rn. 2; Soergel / Habersack (2001), § 1251, Rn. 4. 399 BGH NJW 1962, 487 (488); Staudinger / Wiegend (2019), § 1251, Rn. 8. 400 Vgl. etwa BGH NJW 1962, 487 (488); Staudinger / Wiegend (2019), § 1251, Rn. 7 f.; MüKo BGB / Damrau, § 1251, Rn. 2; Soergel / Habersack (2001), § 1251, Rn. 4; ders. Mitgliedschaft, S. 72. 401 BGH NZM 2012, 311 (312); Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 35; Vandenhouten, in: Nieden­ führ / Kümmel / Vandenhouten, § 38, Rn.  3. 402 Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 18; Hügel / Elzer, § 38, Rn. 3; BeckOK WEG / Munzig, § 38, Rn. 3; mwN. Jennißen / Grziwotz, § 38, Rn. 3. 403 Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 35; MüKo BGB / Engelhardt, § 38 WEG, Rn. 1; Weitnauer / ​ Mansel, § 38, Rn. 5; Bärmann / Pick, § 38, Rn. 3; a. A. Soergel / Stürner (1989), § 38 WEG, Rn. 4; BeckOK WEG / Munzig, § 38, Rn. 6. 404 Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 3; Bärmann / Pick, § 38, Rn. 1.

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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besondere der Gegenleistung.405 Die Mehrzahl der Kommentatoren dehnt den Anwendungsbereich also über das sachenrechtliche Schuldverhältnis hinaus auf die Causa aus. Der gesetzliche Vertragseintritt bedarf jedoch einer legislativ ausnahmsweise bezweckten Vertragskontinuität. Die Vorschrift kann sich also nicht selbst rechtfertigen. Dahingestellt ist mithin, weshalb der Erwerber nicht nur ins sachenrechtliche Vertragsverhältnis, sondern auch in die kausale Vereinbarung eintritt. a) Der mietähnliche Kausalvertrag Die Kontinuität des Kausalgeschäfts könnte sich zunächst auf das „mietähnliche“ Wesen gründen. Nach einigen Meinungen entschied sich der Gesetzgeber im Hinblick auf den engen Zusammenhang dazu, die mietrechtliche Regelung als Vorbild zu nehmen.406 Denn hierbei handelt es sich nicht nur um einen einmaligen Rechtserwerb, sondern zudem um ein fortlaufendes Nutzungsrecht am fremden Grundstück.407 Insoweit ähnelt der zugrunde liegende Rechtskauf in gewissem Maß dem Mietverhältnis. Dieser Begründung mit dem vergleichbaren § 566 BGB ist jedoch nicht zu folgen. Der gesetzliche Eintritt in den Mietvertrag dient, wie oben erläutert,408 hauptsächlich dem Kontinuitätsschutz der obligatorischen Gebrauchsberechtigung. Diese Zielsetzung erübrigt sich aber beim dinglichen Dauerwohnrecht.409 Zudem steht der Ansatz der überwiegend vertretenen Ansicht entgegen, dass der Vertrag als Rechtskauf charakterisiert werde und die sonstigen mietrechtlichen Vorschriften, einschließlich §§ 566b ff. BGB, auf das Kausalgeschäft des Dauerwohnrechts folglich nicht analog anwendbar seien.410 Hinzu kommt, dass diese von § 566 BGB abhängige Auslegung nicht mit dem Gesetz übereinstimmt, weil § 38 Abs. 1 WEG den Eintritt auch bei Veräußerung des Dauerwohnrechts bzw. Besitzrechts regelt, was § 566 BGB aber fremd ist. Durch die Vergleichbarkeit mit § 566 BGB könnte § 38 WEG daher nicht, oder zumindest nicht vollständig, gerechtfertigt werden.411 Die Causa nimmt auch keinen Bezug auf die anderen Vertragstypen (z. B. Arbeitsvertrag im Sinne des § 613a BGB), deren Kontinuitätsinteresse besonders 405

Vgl. nur Bärmann / Pick, § 38, Rn. 1; BeckOK WEG / Munzig, § 38, Rn. 1; Weitnauer / Mansel, § 38, Rn. 7; wohl auch BGH NJW-RR 2012, 218; ausführlich Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 8 f. 406 Vgl. Weitnauer / Mansel, § 38, Rn. 7; Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 8. 407 Jennißen / Grziwotz, § 31, Rn. 9; Bärmann / Schneider, § 31, Rn. 116; Weitnauer / Mansel, Vor § 31, Rn. 14. 408 Siehe oben § 5 II. 409 Auch Schön, Nießbrauch, S. 413 f. 410 Vgl. etwa BGH NJW 1969, 1850 (1852); BeckOK WEG / Munzig, § 38, Rn. 32; Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 15; Bärmann / Pick, § 38, Rn. 4; Weitnauer / Mansel, § 38, Rn. 9. 411 Ebenso Schön, Nießbrauch, S. 413 ff.; in dieselbe Richtung Westermann, SachenR, § 68 II 4 b; Erman / Ganten, § 38 WEG, Rn. 2.

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

schutzbedürftig und schutzwürdig ist. Die Anwendbarkeit des § 38 WEG auf den gesamten Kausalvertrag könnte sich daher auf das zugrunde liegende Schuld­ verhältnis selbst kaum gründen. b) Geschäftseinheit Einige Literatur wendet die Grundlage des § 38 WEG bezüglich des Zusammenhangs zwischen dem Kausalvertrag und dem Dauerwohnrecht an: Der Rechtfertigungsgrund hierfür liege darin, dass die „Geschäftseinheit“, einschließlich der kausalen und dinglichen Vereinbarungen, auch bei Rechtsübertragung erhalten bleibe, sodass das zugrunde liegende Schuldverhältnis zum dinglichen Rechts­inhalt hätte erhoben werden können.412 Der Gedanke, dass der Fortbestand des Kausalvertrags unmittelbar auf der Kontinuität des dinglichen Rechts beruhe, ist jedoch nicht überzeugend, denn dieser widerspricht dem fundamentalen Abstraktionsprinzip, das im deutschen Recht wesentlich ist. Gerade aufgrund dieser Unvereinbarkeit wird die „Geschäftseinheit“ äußerst zurückhaltend angenommen. Selbst wenn sie bezüglich § 139 BGB ausnahmsweise angenommen wird,413 ist sie bei § 38 WEG nicht der Fall. Denn diese „Geschäftseinheit“ gründet sich auf den Einheitswillen der beiden Vertragsparteien,414 es kommt für den gesetzlichen Eintritt im Hinblick auf seine Auswirkung auf das Rechtsverhältnis des Dritten, aber nicht auf den Parteiwillen an.415 Somit ist dieser Argumentation bezüglich der Geschäftseinheit nicht zu folgen. 2. Anwendbarkeit auf das sachenrechtliche Schuldverhältnis Bisher scheiterte der Versuch, den Rechtfertigungsgrund für die Erstreckung auf das gesamte Kausalgeschäft zu finden. Aufgrund dessen ist der Auslegungsansatz, dass § 38 WEG auf das zugrunde liegende Schuldverhältnis anzuwenden ist, zu bezweifeln. Die Vorschrift könnte aber auf andere Weise ausgelegt werden, und zwar so, dass sich der Regelungsgegenstand auf das Begleitschuldverhältnis bzw. das sachenrechtliche Schuldverhältnis beschränkt. Handelt es sich um das über § 33 Abs. 4 WEG hinausgehende Begleitschuldverhältnis, gründet sich die akzesso­rische Übertragung auf seine dienende Funktion.416 412

BeckOK WEG / Munzig, § 38, Rn. 6. Vgl. dazu BGH NJW-RR 1989, 519; MüKo BGB / Busche, § 139, Rn. 20; MüKo BGB / ​ Geier, Einl. SachenR, Rn. 18; Wolf / Neuner, BGB AT, § 56, Rn. 12; Jauernig, JuS 1994, 721 (724); Petersen, JURA 2004, 98 (100); mwN. Staudinger / Roth (2015), § 139, Rn. 54. 414 Vgl. etwa BGH NJW 1992, 3237 (3238); NJW 1991, 917 (918); Faust, BGB AT, § 12, Rn. 6; Eisenhardt, JZ 1991, 271 (277); dagegen Wolf / Neuner, BGB AT, § 56, Rn. 13; MüKo BGB / Busche, § 139, Rn. 20. 415 Vgl. hierzu oben § 4 I. 2. 416 Vgl. oben § 8 I. 3. 413

§ 8 Das Kontinuitätsinteresse beim sachenrechtlichen Vertragsverhältnis

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Daraus folgt, dass der Umfang des sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses dem gegenständlichen Anwendungsbereich des § 38 WEG gleicht. Entgegen weit verbreiteter Auffassung gehört die entgeltliche Vereinbarung dazu nicht.417 Diese enge Auslegung stimmt systematisch damit überein, dass sich der Anwendungsbereich des vergleichbaren § 1251 Abs. 2 S. 1 BGB nach überwiegender Meinung ebenfalls auf das Begleitschuldverhältnis beschränkt.418 Sowohl die Rechte als auch die Verpflichtungen aus dem sachenrechtlichen Vertragsverhältnis wirken folglich entgegen dem Gesetzeswortlaut gemeinsam gegenüber dem jeweiligen Eigentümer und Dauerwohnberechtigten.419 III. Der Anwendungsbereich des § 1059c Abs. 1 S. 2 BGB Dementsprechend ist die vergleichbare Regelung im Untertitel vom Nießbrauch (§ 1059c Abs. 1 S. 2 BGB) ähnlich auszulegen. Erfasst werden nach überwiegender Auffassung zudem nicht nur das vertragliche Begleitschuldverhältnis,420 sondern auch das kausale Schuldverhältnis (z. B. Entgelt), das nicht als Begleitschuldverhältnis bezeichnet wird,421 weil die Vorschrift auf der Schutzbedürftigkeit des Eigentümers beruhe, entgegen dessen Willen der Übergang des Vertragsverhältnisses erfolgen könnte und dessen Entschädigungsanspruch nach § 1059c Abs. 2 BGB ferner ausgeschlossen ist.422 Letztlich solle er nicht schlechter gestellt werden als die Vertragspartei nach § 1059d BGB.423 Diesem Ansatz stehen jedoch wiederum die Bedenken entgegen, dass die Kontinuität des kausalen Vertragsverhältnisses durch das Recht des Nießbrauchs selbst kaum gerechtfertigt werden könne. Irrelevant sind §§ 1059d, 566 ff. BGB, die das Rechtsverhältnis beim Eigentumswechsel bestimmen. Hinzu kommt, dass § 1059c Abs. 2 BGB eigentlich die Folge des Vertragseintritts ist,424 aber nicht sein Grund. Die Begründung ist also auf sonstige Rechtsinstitute zurückzuführen.

417

Siehe §8 II. 2. e). Vgl. etwa MüKo BGB / Damrau, § 1251, Rn. 2; NK BGB / Bülow, § 1251, Rn. 4; Erman / Schmidt, § 1251, Rn. 4; v. Rintelen, Übergang, S. 274. 419 Ebenso Hügel / Elzer, § 38, Rn. 3; Weitnauer / Mansel, § 38, Rn. 7; Soergel / Stürner (1989), § 38 WEG, Rn. 4; wohl auch Jennißen / Grziwotz, § 38, Rn. 10; a. A. Bärmann / Pick, § 38, Rn. 6; Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 35. 420 BeckOK BGB / Wegmann, § 1059c, Rn. 5; MüKo BGB / Pohlmann, § 1059c, Rn. 2; wohl dagegen aber Staudinger / Heinze (2017), § 1059c, Rn. 3. 421 OLG Düsseldorf BeckRS 2013, 03145; MüKo BGB / Pohlmann, § 1059c, Rn. 2; Staudinger / Heinze (2017), § 1059c, Rn. 5; wohl auch Ahrens, Nutzungsrechte, Rn. 153; dagegen Erman / Bayer, § 1059c, Rn. 2. 422 MüKo BGB / Pohlmann, § 1059c, Rn. 2; Staudinger / Heinze (2017), § 1059c, Rn. 7. 423 Staudinger / Heinze (2017), § 1059c, Rn. 6. 424 NK BGB / Lemke, § 1059c, Rn. 5; auch Staudinger / Heinze (2017), § 1059c, Rn. 10. 418

124

2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

In der ehemaligen Rechtslage basierte die „weitere“ Auslegung des § 1059c Abs. 1 S. 2 BGB nach vereinzelten Meinungen auf jenem Gedanken, der sich aus § 25 HGB und § 419 BGB a. F. herleiten könnte.425 Allerdings wurde § 419 BGB a. F. bereits ersatzlos aufgehoben,426 weshalb es diesem Ansatz letztendlich an einer allgemeinen Grundlage mangelt. Folglich ist die Vorschrift nicht anders auszulegen als § 38 WEG und § 1251 Abs. 2 S. 1 BGB. Vertretbar ist vielmehr, dass § 1059c Abs. 1 S. 2 BGB ausschließlich auf das sachenrechtliche Vertragsverhältnis anwendbar ist.427 IV. Fazit Daraus lässt sich letztlich schließen, dass § 38 WEG nicht auf den gesamten Kausalvertrag anzuwenden ist, weil diese „weite“ Auslegung weder durch „Kauf bricht nicht Miete“ noch durch „Geschäftseinheit“ gerechtfertigt werden kann. Die Regelung betrifft lediglich das sachenrechtliche Vertragsverhältnis. Gleiches gilt ebenfalls für § 1251 Abs. 2 S. 1 und § 1059c Abs. 1 S. 2 BGB.

§ 9 Zusammenfassung des zweiten Teils Die wichtigsten Ergebnisse des zweiten Teils dieser Arbeit lassen sich abschließend wie folgt zusammenfassen. 1. Der Vertragseintritt nach § 566 BGB bezweckt den Kontinuitätsschutz der Gebrauchsberechtigung an einer Immobilie. Hieraus folgt einerseits, dass die Vorschrift nicht nur auf den gesetzlich vorgeschriebenen Überlassungsvertrag, wie etwa Miet- und Pachtvertrag, Anwendung findet, sondern auch auf den gesetzlich nicht geregelten Vertrag, soweit es sich um die Gebrauchsüberlassung handelt. Andererseits beschränkt sich der Vertragseintritt auf „den mietvertraglichen Bestandteil“, der aus Überlassung und eventuell aus den weiteren abhängigen Nebenleistungspflichten und Gegenleistungen besteht. Hinzu kommt, dass der Mietvertrag keine „angemessene“ Miete voraussetzt, weshalb es einen Misserfolg darstellt, finanziellen Ausgleich für den neuen Eigentümer durch den Eintritt in die mietrechtlichen Rechte zu gewährleisten. Ob und welche Gegenleistung vereinbart wird, ist von der Anwendbarkeit des § 566 BGB unabhängig. Dem Interesse aller Beteiligten wird vielmehr durch das jeweilige Rechtsverhältnis Rechnung getragen. 2. Unmittelbar Anlass zum besonderen Schutz des Arbeitnehmers geben der Sozialstaatgedanke. Hierzu zählt auch das Betriebsübergangsrecht, nach dem der 425

Schön, Nießbrauch, S. 417. BT-Drucks 12/3803, S. 77. 427 Erman / Bayer, § 1059c, Rn. 2. 426

§ 9 Zusammenfassung des zweiten Teils

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Arbeitnehmer gegen den sich aus dem Betriebsinhaberwechsel ergebenden Arbeitsplatzverlust geschützt wird (§ 613a BGB). Allerdings ist diese generelle These zu begrenzen, denn die Vorschrift setzt einen Betriebsübergang voraus. Während die Vorschrift dem Arbeitnehmerschutz dient, ist zugleich der Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Der Betrieb geht erst dann über, wenn die wirtschaftliche Gesamtheit von Ressourcen veräußert und ihre eigenwirtschaftliche Nutzung zugleich auf den Erwerber übertragen wird. Ist der neue Inhaber hingegen nicht in der Lage, sich zur Verfolgung seines arbeitstechnischen Zwecks den Betrieb zunutze zu machen, werden die angeknüpften Arbeitsverhältnisse nicht gesichert. Insoweit steht der Arbeitnehmerschutz nach der gesetzgeberischen Interessenabwägung nicht außer Verhältnis zur negativen Konsequenz der Belange des neuen Betriebsinhabers. Daraus ergibt sich, dass der in die Organisation eingegliederte Arbeitnehmer im Sinne des § 611a BGB den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsübergangsrechts ausmacht. Im Gegensatz dazu werden die selbständigen Dienstnehmer, die arbeitnehmerähnlichen Personen und die Heimarbeiter mangels der engeren Organisationsbezogenheit nicht von § 613a BGB erfasst. Ob Kündigungsschutz gewährleistet wird, hat hiermit nichts zu tun. 3. Die Verwaltungs- und Benutzungsbestimmungen wirken nach § 746 BGB auch dem Sondernachfolger gegenüber. Hiermit sind des Weiteren § 10 Abs. 3 und 4 WEG verwandt. Die Kontinuität besteht in der kollektiven Entscheidungszuständigkeit, die häufig die Lähmung zur Folge hat und sich auf die Ressourcenverwendung nachteilig auswirken kann. Durch die Drittwirkung gegenüber dem Erwerber wird verhindert, dass den Teilhabern mit jederzeitiger und willkürlicher Anteilsveräußerung gedroht wird und die Beteiligten dadurch wiederum in eine lähmende Pattsituation geraten. Daher handelt es sich allein um das Innenverhältnis. Als Flankenschutz bietet § 751 S. 1 BGB ferner den Bestandsschutz der Gemeinschaft selbst, weil die Existenz der Gemeinschaft die notwendige Bedingung für die Aufrechterhaltung der kollektiven Entscheidung darstellt. Die rechtsgeschäftliche Aufhebungsbeschränkung (§ 749 Abs. 2 BGB) bleibt daher auch bei Anteilsveräußerung erhalten. Im Gegensatz dazu wirkt die Vereinbarung hinsichtlich Art und Mittel der Teilung (§§ 752 ff. BGB) gegenüber dem Sondernachfolger nicht, denn hier geht es nicht um den Fortbestand der Gemeinschaft, sondern um die Einschränkung des Gestaltungsspielraums für das Rechtsverhältnis nach der Beendigung der Gemeinschaft. Dies ist bei der Vereinbarung über Fruchtverteilungen gerade der Fall. 4. Das dingliche Recht wird nur dann vor Sukzession gesichert, wenn sich sowohl das zugrundeliegende dingliche Recht als auch das flankierende sachenrechtliche Schuldverhältnis, das die ordnungsgemäße Abwicklung mehrerer dinglicher Zuordnungen bezweckt, nicht durch ein Verfügungsgeschäft Dritter vereiteln lassen. In der Akzessorietät findet sich die Grundlage des gesetzlichen Eintritts ins sachenrechtliche Vertragsverhältnis. Die vereinbarten Regelungsgegenstände beschränken sich mithin auf die Interessenkonflikte, die durch die Aufspaltung der

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2. Teil: Das besondere Interesse an Vertragskontinuität

dinglichen Befugnisse entstehen. Hierzu zählen das sog. Begleitschuldverhältnis und der vertragliche Inhalt des dinglichen Rechts im Sinne der § 2 ErbbauRG, § 33 Abs. 4 WEG. Ähnliches gilt zudem für § 1251 Abs. 2 S. 1, § 1059c Abs. 1 S. 2 BGB und § 38 WEG. Ihr Anwendungsbereich geht also nicht über das sachenrechtliche Vertragsverhältnis hinaus. Die Gegenmeinung, dass der Sondernachfolger in den gesamten Kausalvertrag eintritt, lässt sich kaum rechtfertigen.

Dritter Teil

Das Publizitätsprinzip und das Informationsinteresse des Erwerbers Als legitimer Normzweck wurde im vorhergehenden Teil das besondere Kontinuitätsinteresse ermittelt. Hierin findet sich eine Grundlage für den Eingriff in die Grundrechte der Beteiligten, der durch den gesetzlichen Vertragseintritt hervorgerufen wird. Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung reicht die legislative Zielsetzung aber nicht aus. Das Erforderlichkeitsprinzip gebietet, die Beeinträchtigung der Belange zu minimieren. Die Kundmachung der Vertragsbindung stellt ein potenzielles Mittel zum Ausgleich für den Eingriff in die Privatautonomie des Erwerbers dar, weshalb das Publizitätsprinzip mit der gesetzlichen Vertragsübernahme in Zusammenhang gebracht wird.1 Dieser Ansatzpunkt ist jedoch der Rechtsprechung und der hinzugezogenen Literatur fremd. Nach ihrer Auffassung spielt hingegen das Offenkundigkeitsprinzip eine andere Rolle, sei es, dass die Manifestation dem erwerberschützenden Informationsinteresse diene (§ 11), oder dass die obligatorische Vereinbarung selbst dann weiterhin dinglich gemacht werde, wenn sie ins Grundbuch eingetragen wird (§ 10). Im Folgenden werden zunächst die beiden Aspekte kritisiert. Sodann führt die vorliegende Arbeit die vielfältigen Informationsmittel im geltenden Recht auf das Erforderlichkeitsprinzip zurück (§ 12).

§ 10 Die auf dem Sachenrecht beruhende Grundbucheintragung und die Metamorphose Als Erstes wird in der Rechtsprechung und Literatur mehrheitlich vertreten, dass die obligatorische Vereinbarung durch die Bucheintragung dinglich gemacht werde.2 Der Vertragsinhalt werde zum dinglichen Rechtsinhalt „metamorphosiert“, weshalb der Sondernachfolger nach der dinglichen Natur an die Vereinbarung des Vorgängers gebunden werde. Diese Metamorphose hat die Anwendung der im Sachenrecht vorgeschriebenen Regelungen (z. B. §§ 873 ff. BGB) zur Folge. Im Folgenden wird jedoch die Überlegung angestellt, ob überhaupt eine „echte“ Verdinglichung des eingetragenen Vertrags erfolgt.

1 2

S. oben § 4 II. 2. c). Siehe die „Verdinglichung“ in allen Einzelheiten im § 10 I.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

A. Die verbreitete Meinung der Verdinglichung Die Ansicht der Verdinglichung bzw. der Metamorphose wird insbesondere dann vertreten, wenn der liegenschaftsrechtliche Vertrag angesichts seiner Drittwirkung gegenüber dem Erwerber eintragungsfähig und eintragungsbedürftig ist. Erfasst werden die sachenrechtlichen Vertragsverhältnisse, die aus dem vertraglichen Inhalt des dinglichen Rechts (§ 2 ErbbauRG, § 33 Abs. 4 WEG) und dem Begleitschuldverhältnis bestehen, sowie die Gemeinschaftsregelungen zwischen den Miteigentümern (§ 1010 Abs. 1 BGB) und Wohnungseigentümern (§ 10 Abs. 3 WEG). I. Der vertragliche Inhalt des dinglichen Rechts 1. Erbbaurecht Die Voraussetzungen des § 2 ErbbauRG sind nach der mehrheitlich verfochtenen Auffassung dieselben wie jene für die Bestellung des Erbbaurechts selbst, nämlich Einigung und Eintragung nach § 873 Abs. 1 BGB, weil die Vereinbarung nach dem Wortlaut zum Inhalt des dinglichen Rechts gehöre.3 Diese einschlägige Vereinbarung sei zunächst obligatorisch und werde durch § 873 BGB dinglich gemacht.4 Hierdurch gewinne der Vertragsinhalt also „eine neue Qualität“.5 Dies stieß zugleich in der Rechtsprechung auf Zustimmung: „Das Gesetz [lässt] die Möglichkeit [zu], sowohl für die Errichtung als auch für die spätere Verwendung des Bauwerks Vereinbarungen mit dinglicher Wirkung zu schließen“.6 Bemerkenswert ist die neue Entscheidung des BGH vom 6.11.2015, nach der dem Heimfallanspruch keine dingliche Wirkung zukommt, und zwar mit der Folge, dass der Heimfallanspruch nicht gegen den Erwerber geltend gemacht werden könne, wenn die Voraussetzung hierfür bei dem früheren Erbbauberechtigten eingetreten sind.7 Beabsichtigt ist jedoch nicht, eine Kurskorrektur vorzunehmen. Abzugrenzen sind der Heimfallanspruch und die Heimfallregelung, die nach der Rechtsprechung immerhin dingliche Wirkung erlangt, soweit die Vereinbarung ins Grundbuch eingetragen wird.8

3

BGH DNotZ 2016, 448 (450); MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 4; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 4; Winkler, NJW 1992, 2514 (2518); Ranft, Verding­ lichung, S. 20; a. A. Staudinger / Ertl (1989), § 873, Rn. 20. 4 Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 4; auch BayObLGZ 1959, 520 (533); anders Wufka, DNotZ 1985, 651 (655). 5 So ausdrücklich Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 4. 6 BGH NJW 1985, 1464 (1465); zustimmend BayObLG MittBayNot 1992, 197 (198). 7 BGH DNotZ 2016, 448 (450). 8 So ausdrücklich BGH DNotZ 2016, 448 (450); früher auch BGH NJW 1985, 1464.

§ 10 Grundbucheintragung und Metamorphose

129

Allerdings erschöpfe sich die dingliche Wirkung in der Sukzessionswirkung.9 Hingegen treffe keine dingliche Haftung den Erwerber, weshalb dieser lediglich in die sich während der Dauer seines dinglichen Rechts ergebenden Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung eintrete.10 2. Dauerwohnrecht Eine ähnliche Regelungsstruktur weist § 33 Abs. 4 WEG auf, nach dem die betreffende Vereinbarung ebenfalls als Inhalt des Dauerwohnrechts getroffen werden kann. Daher sind weite Teile der Literatur der mit § 2 ErbbauRG vergleichbaren Auslegung gefolgt. Eine solche Vereinbarung werde durch die Einigung und die Grundbucheintragung (§ 873 BGB) zum dinglichen Inhalt gemacht.11 Hingegen wirke die obligatorische Vereinbarung, solange sie nicht ins Grundbuch einge­ tragen wird, lediglich zwischen den Kontrahenten.12 Aufgrund des Numerusclausus-Prinzips dürfe der mit dinglicher Wirkung ausgestattete Katalog nicht über die enumerativ aufgezählten Vereinbarungen hinaus erweitert werden.13 Hinzu kommt, dass der dingliche Ausgangspunkt mit dem Gesetzessystem zwischen dem § 33 Abs. 4 WEG und dem § 38 WEG übereinstimme. Anders als das dingliche Modell bei Erstgenanntem entwickle sich bei Letztgenanntem das schuldrechtliche Modell, wonach dem obligatorischen Vertragsverhältnis eine Eintrittswirkung gegenüber dem Erwerber zusteht.14 Infolgedessen sei die Eintragung im Fall des § 38 WEG nicht erforderlich.15 Aus der Abgrenzung zwischen dem obligatorischen und dem dinglichen Modell ergebe sich, dass § 38 WEG von vornherein auf die nichteingetragene Inhaltsvereinbarung, die zum § 33 Abs. 4 WEG gehört, keine Anwendung finde.16 9

MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 6; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 5; Winkler, NJW 1992, 2514 (2523); Ranft, Verdinglichung, S. 16 f. 10 BGH DNotZ 1991, 391 (392); MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 7; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 5. 11 OLG München RNotZ 2016, 575 (578); BeckOK WEG / Munzig, § 33, Rn. 31; BeckOK BGB / Hügel, § 33 WEG, Rn. 6; Staudinger / Spiegelberger (2018), § 33 WEG, Rn. 24; Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 18 ff.; Hügel / Elzer, § 33, Rn. 6; Vandenhouten, in: Niedenführ / Kümmel / Vandenhouten, § 33, Rn. 21; einschränkend aber Ahrens, Nutzungsrechte, Rn. 261; a. A. Staudinger / Ertl (1989), § 873, Rn. 20. 12 Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 19; BeckOK BGB / Hügel, § 33 WEG, Rn. 6; Hügel / Elzer, § 33, Rn. 6; BeckOK BGB / Hügel, § 33 WEG, Rn. 6; Jennißen / Grziwotz, § 33, Rn. 22. 13 Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 26; Hügel / Elzer, § 33, Rn. 6; Vandenhouten, in: Niedenführ / Kümmel / Vandenhouten, § 33, Rn.  22; Jennißen / Grziwotz, § 33, Rn. 22. 14 Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 13 ff.; BeckOK BGB / Hügel, § 38 WEG, Rn. 3; Jennißen / ​ Grziwotz, § 38, Rn. 3 ff.; Lehmann, RNotZ 2011, 1 (14); a. A. Ahrens, Nutzungsrechte, Rn. 264. 15 Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 35; Jennißen / Grziwotz, § 38, Rn. 4. 16 BeckOK BGB / Hügel, § 38 WEG, Rn. 3; Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 13; Weitnauer / ​Mansel, § 38, Rn. 5; Jennißen / Grziwotz, § 38, Rn. 5; Vandenhouten, in: Niedenführ / Kümmel / ​Vandenhouten, § 38, Rn. 34; anders BeckOK WEG / Munzig, § 38, Rn. 6; Staudinger / Spiegelberger (2018), § 38 WEG, Rn. 6.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

Allerdings resultiere aus dem dinglichen Erklärungsmodell beim § 33 Abs. 4 WEG – wie beim oben zitierten § 2 ErbbauRG – keine umfassende dingliche Wirkung. Der jeweilige Dauerwohnberechtigte oder Eigentümer müsse allein den sich während der Dauer seines dinglichen Rechts ergebenden Verpflichtungen aus der Inhaltsvereinbarung nachkommen.17 II. Das Begleitschuldverhältnis Trotz Fehlens entsprechender Vorschriften erfordert die vom gesetzlich vorgesehenen Begleitschuldverhältnis abweichende Vereinbarung nach der Rechtsprechung die Eintragung im Grundbuch, soweit es sich um ein Grundstück handelt.18 Dieser Auffassung sind weite Teile der Literatur gefolgt.19 Das Begleitschuldverhältnis – wie § 2 ErbbauRG und § 33 Abs. 4 WEG – gehöre zum Inhalt des beschränkt dinglichen Rechts.20 Demnach sei § 873 BGB auf solche Vereinbarungen anzuwenden, damit diese eine dingliche Wirkung erhielten.21 Allerdings hänge allein die Sukzessionswirkung des Vertragsverhältnisses von der Grundbucheintragung ab.22 III. Die Gemeinschaftsregelung bei Miteigentum am Grundstück Des Weiteren legen die Rechtsprechung und die mehrheitliche Literatur gleichfalls beim § 1010 Abs. 1 BGB ein dingliches Verständnis zugrunde. Die Vorschrift schaffe „eine dingliche Belastung eigener Art“ am gemeinschaftlichen Grundstück.23 17

BeckOK WEG / Munzig, § 33, Rn. 41 f.; auch Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 145. Vgl. etwa BGH NJW 1985, 2827; OLG Düsseldorf RNotZ 2003, 455 (456). 19 Im Allgemeinen vgl. Staudinger / Ertl (1989), § 873, Rn. 20; Heß, AcP 198, 489 (509); Amann, DNotZ 1989, 531 (553); insbesondere bezüglich Grunddienstbarkeit Staudinger / Weber (2017), § 1021, Rn. 1; Soergel / Stürner (2001), § 1020, Rn. 1; Bayer / Lieder, in: Bauer / Schaub, AT C, Rn. 411; Lemke / Böttcher, §§ 1020–1022 BGB, Rn. 8; bezüglich Nießbrauchs MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 20; Staudinger / Heinze (2017), Vorbem. zu §§ 1030 ff., Rn. 16; Bayer / Lieder, in: Bauer / Schaub, AT C, Rn. 565; Lemke / Stavorinus, § 1030 BGB, Rn. 47. 20 RGZ 143, 231 (234); BayObLGZ 1972, 364 (367); Soergel / Stürner (2001), § 1021, Rn. 1; Lemke / Böttcher, §§ 1020–1022 BGB, Rn. 8; Bayer / Lieder, in: Bauer / Schaub, AT C, Rn. 411; anders aber Ahrens, Nutzungsrechte, Rn. 212. 21 BGH NJW 1985, 2827; BayObLGZ 1979, 273 (276); BayObLGZ 1972, 364 (366); MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 20; Staudinger / Weber (2017), § 1021, Rn. 1; Staudinger / Heinze (2017), Vorbem. zu §§ 1030 ff., Rn. 16; Soergel / Stürner (2001), Vor § 1030, Rn. 11a; Lemke / Stavorinus, § 1030 BGB, Rn. 47; a. A. Staudinger / Ertl (1989), § 873, Rn. 20. 22 Staudinger / Heinze (2017), Vorbem. zu §§ 1030 ff., Rn. 16; Lemke / Stavorinus, § 1030 BGB, Rn. 47; Soergel / Stürner (2001), Vor § 1030, Rn. 11a; wohl anders BayObLGZ 1972, 364 (366). 23 BGH NJW 1994, 2950 (2952); Staudinger  / Gursky (2013), § 1010, Rn. 6; MüKo BGB / Schmidt, § 1010, Rn. 10; BeckOK BGB / Fritzsche, § 1010, Rn. 3; ausführlich Lieder, Sukzession, S. 698 ff.; dagegen Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (715 f.). 18

§ 10 Grundbucheintragung und Metamorphose

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Aufgrund dessen bedürfe die Begründung einer solchen Belastung der Einigung und der Eintragung ins Grundbuch (§ 873 Abs. 1 BGB, § 19 GBO).24 Dementsprechend seien die einzelnen Miteigentümer gegebenenfalls vertraglich zur Erteilung der erforderlichen Eintragungsbewilligung verpflichtet.25 Im Hinblick auf das Numerus-clausus-Prinzip im Sachenrecht könne die zulässige Vereinbarung nicht über den im § 1010 BGB vorgeschriebenen Umfang hinausgehen.26 Allerdings finde die Vorschrift lediglich auf die Bestimmungen gegen den Dritterwerber Anwendung. Die schuldrechtliche Wirksamkeit zwischen den bisherigen Miteigentümern bleibe von einer Grundbucheintragung hingegen unabhängig.27 IV. Die Vereinbarung über die Wohnungseigentümergemeinschaft 1. Der dingliche Ausgangspunkt Dasselbe dingliche Verständnis erstreckt sich auf § 10 Abs. 3 WEG, wonach die das Verhältnis zwischen den Wohnungseigentümern anordnende Vereinbarung gegen den Sondernachfolger wirkt, soweit sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen ist. Weit verbreitet ist die Auffassung, dass die Vereinbarung durch die Grundbucheintragung die dingliche Wirkung erlange.28 Als Inhalt des dinglichen Sondereigentums stelle die Vereinbarung die dingliche Rechtsänderung dar. Folglich seien die Einigung und die Eintragung zur dinglichen Wirkung gemäß §§ 873, 877 BGB erforderlich.29 Allerdings sei die Vereinbarung anfangs obligatorisch und wirke demnach ausschließlich zwischen den beteiligten Wohnungseigentümern.30

24

OLG Frankfurt DNotZ 1990, 298 (299 f.); Staudinger / Gursky (2013), § 1010, Rn. 7; MüKo BGB / Schmidt, § 1010, Rn. 10; BeckOK BGB / Fritzsche, § 1010, Rn. 9; Staudinger / Eickelberg (2015), § 746, Rn. 21; wohl auch BayObLG NJW 1982, 1654; a. A. Triebel, GBO II, S. 1998; Staudinger / Ertl (1989), § 873, Rn. 20; Schulze-Osterloh, Bindung, S. 95. 25 OLG Frankfurt DNotZ 1990, 298 (299 f.); BeckOK BGB / Fritzsche, § 1010, Rn. 12. 26 OLG Hamm MittBayNot 1973, 92. 27 RGZ 89, 176 (179); MüKo BGB / Schmidt, § 1010, Rn. 5 f.; BeckOK BGB / Fritzsche, § 1010, Rn. 12. 28 BGH NJW 1979, 548 (549); NJW 1984, 2409 (2410); NJW 2000, 3643 (3644); OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 318 (319); Bärmann / Suilmann, § 10, Rn. 118; Hügel / Elzer, § 10, Rn. 98; Bärmann, AcP 155, 1 (13); Noack, Rpfleger 1976, 193 (196); Merle, Rpfleger 1978, 86 (87); Röll, Rpfleger 1980, 90 (91); Moritz, JZ 1985, 216 (218); Schmidt, BWNotZ 1989, 49 (55); Ott, ZWE 2001, 12 (16); Rapp, DNotZ 2003, 556 (557); Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (229). 29 BGH NJW 1979, 548 (549); NJW 1984, 2409 (2410); OLG Frankfurt Rpfleger 1975, 309; BayObLG DNotZ 1990, 381 (383); Bärmann / Suilmann, § 10, Rn. 119; Röll, Rpfleger, 1980, 90 (92 f.); Ott, ZWE 2001, 12 (16); Rapp, DNotZ 2003, 556 (557). 30 So ausdrücklich OLG Frankfurt ZWE 2006, 392 (394); Bärmann / Suilmann, § 10, Rn. 107; Hügel / Elzer, § 10, Rn. 84; Schmidt, BWNotZ 1989, 49 (57); Ott, ZWE 2001, 12 (13).

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

Umstritten ist jedoch, inwieweit der vereinbarte Inhalt durch die Grundbucheintragung verdinglicht wird. Mehrheitlich wird die Ansicht vertreten, dass sich die dingliche Wirkung in der Bindung an den Erwerber erschöpfe.31 Dies stimme systematisch sowohl mit dem Begleitschuldverhältnis als auch mit dem vertraglichen Inhalt des Erbbaurechts im Sinne des § 2 ErbbauRG überein.32 Diesem eingeschränkten Ergebnis stehen jedoch vereinzelte Meinungen entgegen.33 Demgemäß entfalte die Gemeinschaftsordnung die absolute Wirkung gegen jedermann, auch wenn sie nicht zu den abgeschlossenen dinglichen Rechten zähle,34 da sie sich bereits durch die Grundbucheintragung zu einem Bestandteil des dinglichen Rechts entwickle.35 Die eingetragene Vereinbarung nehme also unmittelbar Einfluss auf die dinglich inhaltliche Struktur.36 Hierbei handle es sich  – ebenso wie bei der Grunddienstbarkeit – nicht um das personenbezogene Rechtsverhältnis,37 sondern um die sachbezogene Zuordnung.38 2. Die kritische Reflexion Andererseits fällt auf, dass über diesen dinglichen Ausgangspunkt eine Reihe kritischer Reflexionen ausgelöst wird.39 Die Gegenmeinung geht davon aus, dass die obligatorische Natur der Gemeinschaftsordnung selbst dann unberührt bleibe, wenn die Vereinbarung ins Grundbuch eingetragen werde.40 Auch mit dieser Gemeinschaftsordnung bezüglich des Gebrauchs werde keine Herrschaft an der Wohnung dinglich zugeordnet.41 Der Rechtsbeziehung werde sodann kein absoluter Schutz 31 BGH NJW 2000, 3643 (3644); BayObLG WuM 1985, 160 (161); Bärmann / Suilmann, § 10, Rn. 117; Hügel / Elzer, § 10, Rn. 97; Merle, Rpfleger 1978, 86 (87); Ott, ZWE 2001, 12 (17). 32 Bärmann / Suilmann, § 10, Rn. 118 f.; auch Ott, ZWE 2001, 12 (14). 33 Bärmann, AcP 155, 1 (23); Noack, Rpfleger 1976, 193 (196); Röll, Rpfleger 1980, 90 (91); ders., Rpfleger 1978, 352; Moritz, JZ 1985, 216 (218); Schmidt, BWNotZ 1989, 49 (55); Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (229). 34 Bärmann, AcP 155, 1 (23); Noack, Rpfleger 1976, 193 (196); Röll, Rpfleger 1978, 352; ähnlich auch Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (229 f.). 35 Noack, Rpfleger 1976, 193 (196); Röll, Rpfleger 1978, 352; auch Moritz, JZ 1985, 216 (218). 36 Röll, Rpfleger 1980, 90 (91); Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (229 f.). 37 Moritz, JZ 1985, 216 (218). 38 Schmidt, BWNotZ 1989, 49 (55); auch Bärmann, AcP 155, 1 (13 f.) 39 Ertl, DNotZ 1988, 4 (17 ff.); Staudinger / ders. (1989), Vorbem. zu §§ 873–902, Rn. 43 f.; Schnauder, in: FS Bärmann und Weitnauer, S. 567 (571 ff.); Bornemann, Erwerb, S. 80 ff.; ausführlich Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 33 ff. 40 BayObLG NJW 1992, 700 (701); Staudinger / Kreuzer (2018), § 10 WEG, Rn. 206; ­BeckOK WEG  / Dötsch, § 10, Rn. 162; Weitnauer / Lüke, § 10, Rn. 35; Ertl, DNotZ 1988, 4 (17 ff.); ders., in: FS Seuß, S. 151 (152); Weitnauer, DNotZ 1990, 385 (387); ders., in: FS Larenz, S. 705 (717); Häublein, DNotZ 2004, 635 (636); Schnauder, in: FS Bärmann und Weitnauer, S. 567 (572 f.); Bornemann, Erwerb, S. 97 f.; Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 49 ff.; Demharter, DNotZ 1991, 28 (29); wohl auch MüKo BGB / Commichau, § 10 WEG, Rn. 71. 41 Ertl, DNotZ 1988, 4 (19); Schnauder, in: FS Bärmann und Weitnauer, S. 567 (573 f.); Bornemann, Erwerb, S. 83 f.; Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 41 f.

§ 10 Grundbucheintragung und Metamorphose

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gewährt.42 Die außergewöhnliche Drittwirkung des Schuldverhältnisses nach § 10 Abs. 3 WEG indiziere lediglich die „Realobligation“,43 nicht aber das dingliche Recht.44 Infolgedessen finden hierauf grundsätzlich die schuldrechtlichen Vorschriften Anwendung und das Eintragungsgebot ergebe sich nicht unmittelbar aus den sachenrechtlichen Vorschriften (z. B. § 873 BGB).45 Damit werde die näher begründete Analogie jedoch nicht ausgeschlossen.46 V. Fazit Aus dem raschen Blick auf diese in Rede stehenden Vereinbarungen, die „das kraft sachenrechtlicher Berührung bestehende Schuldverhältnis“47 bestimmen (z. B. §§ 1034 ff., 1010 Abs. 1 BGB, § 2 ErbbauRG, § 10 Abs. 3, § 33 Abs. 4 WEG), ergibt sich der Eindruck, dass sie gemäß weit verbreiteter Meinung durch die Grundbucheintragung zum Inhalt des dinglichen Rechts oder zur dinglichen Belastung eigener Art gemacht werden. Würde von der Annäherung an das ding­liche Recht ausgegangen, fänden die sachenrechtlichen Vorschriften bzw. vor allem §§ 873 ff. BGB hierauf selbstverständlich Anwendung. Die dingliche Wirkung der eingetragenen Vereinbarung beschränkte sich jedoch – mit vereinzelten Meinungsverschiedenheiten – auf den Sukzessionsschutz.

B. Der Einwand gegen den dinglichen Ausgangspunkt I. Das Unterscheidungskriterium des dinglichen Rechts Allerdings wird der dingliche Ausgangspunkt wohl nicht konsequent durch­ gehalten. Nach überwiegender Ansicht wird unter dem dinglichen Recht die verliehene Herrschaftsmacht an Sachen (oder Rechten), die mit absolutem Schutz ausgestattet wird, verstanden.48 Daraus folgen zwei charakteristische Merkmale 42 Ertl, DNotZ 1988, 4 (18); Weitnauer, DNotZ 1990, 385 (388); Bornemann, Erwerb, S. 88 f.; Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 47 f.; auch Häublein, DNotZ 2004, 635 (636) 43 BeckOK WEG / Müller, § 10, Rn. 162; Weitnauer, DNotZ 1990, 385 (389). 44 Ertl, in: FS Seuß, S. 151 (153 f.); Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 35; Schmidt, in: FS Derleder, 425 (437). 45 Ertl, DNotZ 1988, 4 (18); ders., in: FS Seuß, S. 151 (153); Schnauder, in: FS Bärmann und Weitnauer, S. 567 (586 f.); Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 49; wohl anders Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (717). 46 Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 49; auch Ertl, DNotZ 1988, 4 (18); Schnauder, in: FS Bärmann und Weitnauer, S. 567 (587 f.). 47 So bezeichnet Weitnauer, in: FS Larenz, S. 705 (721). 48 Vgl. nur Baur / Stürner, SachenR, § 2, Rn. 2 ff.; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (375); dagegen nur die „Absolutheit“ hervorhebend Hadding, JZ 1986, 826 (927 f.); nur die „Herrschaft“ betonend Dörner, Relativität, S. 28; Füller, Sachenrecht, S. 48 ff.; demgegenüber „Zuordnung anstelle Herrschaft“ Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 1, Rn. 4.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

des dinglichen Rechts unter Bezugnahme auf seinen Inhalt und seine Wirkung, nämlich die Herrschaft an Sachen und die Absolutheit. Ob die fraglichen Vereinbarungen durch die Grundbucheintragung zum dinglichen Recht metamorphosiert werden und dementsprechend dingliche Wirkung erlangen, hängt eher von den beiden Unterscheidungskriterien ab.49 1. Das unveränderte Rechtsverhältnis zwischen Personen Während das obligatorische Recht lediglich den Anspruch gegen den Schuldner hervorbringt, gewährt das dingliche Recht dem Rechtsinhaber die Herrschaftsmacht an der Sache.50 Als Erstes fehlt es dem (vertraglichen) Begleitschuldverhältnis an dem gegenstandsbezogenen Rechtsinhalt. Der Eigentümer und der Nießbraucher können beispielsweise eine von § 1047 BGB abweichende Vereinbarung treffen, damit der Eigentümer gegenüber dem Nießbraucher zur Lasten- und Kostentragung verpflichtet wird. Die Vereinbarung stellt aber keinen dinglichen Vertrag dar, weil dem Nießbraucher hiermit als Inhaber des sich hieraus ergebenden Rechts keine Herrschaft an Sachen zugeordnet wird.51 Im Gegensatz dazu entsteht allein der Anspruch gegen den Eigentümer. Richtigerweise bezeichnet ebenso die überwiegende Auffassung die gesetzliche Grundregelung (§ 1047 BGB) als Schuldverhältnis, das lediglich auf das Innenverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Nießbraucher wirkt.52 Dementsprechend schafft die abweichende Vereinbarung allein eine Rechtsbeziehung zwischen bestimmten Personen. Am persönlichen Inhalt ändert sich auch dann nichts, wenn die Abrede ins Grundbuch eingetragen wird, weil sich die grundlegenden Parteienwillen nach wie vor nicht unmittelbar an der Zuordnung der Herrschaftsbefugnisse orientieren. Der vereinbarte Rechtsinhalt entwickelt sich also nicht zum dinglichen Recht. Dem Begleitschuldverhältnis stehen § 2 ErbbauRG und § 33 Abs. 4 WEG nahe.53 Erfasst wird in beiden Fällen die Rechtsbeziehung zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt dinglichen Berechtigten. Hierdurch wird der Erbbau- oder der Dauerwohnberechtigte beispielsweise verpflichtet, einen Versicherungsvertrag anzuschließen (§ 2 Nr. 2 ErbbauRG, § 33 Abs. 4 Nr. 4 WEG), weshalb der Vertrag als obligatorisch bzw. persönlich qualifiziert wird. Ebenso wenig handelt es sich bei der Vereinbarung über Art und Umfang der Nutzungen im Sinne des § 33 Abs. 4

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In dieselbe Richtung bezüglich § 883 BGB vgl. Assmann, Vormerkung, S. 282 ff.; ähnlich auch Canaris, in: FS Flume, S. 371 (381 ff.). 50 Baur / Stürner, SachenR, § 2, Rn. 2; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (373); a. A. Hadding, JZ 1986, 826 (927 f.). 51 Auch Dimopoulos-Vosikis, AcP 167, 515 (521). 52 Vgl. nur Staudinger / Heinze (2017), § 1047, Rn. 1; MüKo BGB / Pohlmann, § 1047, Rn. 1. 53 S. oben § 8 I. 1. b).

§ 10 Grundbucheintragung und Metamorphose

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Nr. 1 WEG um eine dingliche Zuordnungsbefugnis.54 Dies gilt nicht nur hinsichtlich des nichteingetragenen Vertrags,55 sondern auch hinsichtlich des eingetragenen.56 Dass sich die Eintragung anderenfalls auf den Vertrags- und Rechtsinhalt auswirkte, verstieße gegen das Trennungsprinzip, nach dem die obligatorische von der dinglichen Willenseinigung abzugrenzen ist. Ähnlich verhält es sich zudem bei Gemeinschaftsregelungen. Im Fall des Miteigentums an einem Grundstück wird durch die Verwaltungs- und Benutzungs­ bestimmungen im Sinne der § 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB jeder Teilhaber gegenüber den übrigen dazu verpflichtet, die bestimmungsgemäße Maßnahme zu ergreifen.57 Hiervon ist die dingliche Zuordnung hingegen nicht betroffen. Auch wenn die Vereinbarung hinsichtlich der Verfügung (z. B. Bestellung des Nießbrauchs am Miteigentum) getroffen wird, wird damit keine dingliche Bestellung hervorgerufen. Hierfür bedarf es vielmehr eines weiteren Verfügungsgeschäfts.58 Schwierig nachzuvollziehen ist, dass eine dingliche Belastung allein durch die Gemeinschaftsregelung als solche entsteht. Dies stimmt durchaus mit der überwiegenden Auffassung, dass sich aus dieser Bestimmung eine rein persönliche Rechtsbeziehung zwischen allen Miteigentümern ergibt, überein.59 Hierfür ist es ohne Bedeutung, ob die Gemeinschaftsregelung ins Grundbuch eingetragen wird. Auch die gemäß § 1010 Abs. 1 BGB eingetragene Bestimmung im Sinne der §§ 744, 745 BGB wird nicht zum Bestellungsvertrag des beschränkt dinglichen Rechts metamorphosiert: Dieser sich aus der Gemeinschaftsregelung ergebende Rechtsinhalt besteht nach wie vor darin, dass jeder Teilhaber gegenüber den anderen zur erforderlichen Mitwirkung an der Entscheidungsausführung verpflichtet ist. Infolgedessen ist die obligatorische Überlegung zugleich beim § 10 Abs. 3 WEG zutreffend. Der Regelungsgegenstand der Vereinbarung beschränkt sich nicht auf dasjenige Rechtsverhältnis, das an das dingliche Recht anknüpft. Darin können die Bestellung eines Verwalters und seine Befugnisse geregelt werden.60 Daher ist zudem kaum zu bestreiten, dass diese Vereinbarung als schuldrechtlich bzw. persönlich bezeichnet wird, da sie keinen Bezug auf die dingliche Rechtslage aufweist,

54

S. oben § 8 II. 2. a). So eingeschränkt aber Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 6; Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 17. 56 v. Oefele / Winkler, Erbbaurecht-HdB, Rn. 4.6 ff.; Weitnauer / Mansel, § 33, Rn. 11; wohl auch MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 1. 57 S. § 7 II. 1. 58 So auch Staudinger / Eickelberg (2015), § 745, Rn. 44; Soergel / Hadding (2011), § 745, Rn. 2; MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 31. 59 Vgl. etwa OLG Köln NZM 2001, 994 (995); Staudinger / v. Proff (2015), § 744, Rn. 20; Staudinger / Eickelberg (2015), § 745, Rn. 27; MüKo BGB / Schmidt, §§ 744, 745, Rn. 30; anders Lieder, Sukzession, S. 698 ff. 60 Vgl. etwa MüKo BGB / Commichau, § 10 WEG, Rn. 19; Weitnauer / Lüke, § 10, Rn. 43; Bärmann / Suilmann, § 10, Rn. 85; Bub, NZM 2001, 502 (505). 55

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

sofern diese nicht im Grundbuch eingetragen ist.61 Das Rechtsgeschäft bezüglich des Rechtsverhältnisses zwischen Personen wird auch nicht deshalb dinglich gemacht, weil der Inhalt ins Grundbuch eingetragen wird.62 Hieraus lässt sich bereits das erste Fazit ziehen. Ob das Vertragsverhältnis inhaltlich als dinglich qualifiziert wird, hängt davon ab, ob dem Rechtsinhaber damit die Herrschaftsmacht an der Sache oder der Anspruch gegen die Person gewährt wird. Der vertragliche Rechtsinhalt wird von vornherein festgelegt und grundsätzlich nicht nachträglich verändert. Entgegen der Ansicht von Dulckeit63 wurde in der hinzugezogenen Literatur bereits vielfach zutreffend nachgewiesen, dass der entweder durch Sachbesitz oder durch Grundbucheintragung kundbar gemachte Schuldvertrag aufgrund des Trennungsprinzips nicht zum dinglichen Recht metamorphosiert wird.64 Hierfür gilt derselbe Rechtsgedanke. Wird der Vertragsinhalt anfangs für persönlich erachtet, wird dieser entgegen der mehrheitlich vertretenen Ansicht nicht lediglich durch Grundbucheintragung verdinglicht. 2. Die Wirkung gegenüber dem jeweiligen Rechtsinhaber Das weitere Kennzeichen des dinglichen Rechts besteht in seiner Wirkungsweise. Als absolutes Recht sind sowohl das Eigentumsrecht als auch das beschränkt dingliche Recht gegen jedermann gerichtet und vor jedermann geschützt.65 Im Einzelnen besteht dieser absolute Schutz aus dem Klageschutz,66 dem Deliktsschutz,67 dem Verfügungs- und Sukzessionsschutz68 sowie der Konkurs- und Zwangs­ vollstreckungsfestigkeit.69 Eine solche dingliche bzw. absolute Wirkung erlangt jedoch der zur Rede stehende Vertrag selbst dann nicht, wenn er ins Grundbuch eingetragen wird.70 Hierbei 61 OLG Frankfurt ZWE 2006, 392 (394); BayObLG NJW-RR 2003, 9 (10); Bärmann / Suilmann, § 10, Rn. 107; BeckOK WEG / Müller, § 10, Rn. 162; Weitnauer / Lüke, § 10, Rn. 35. 62 So auch Staudinger / Kreuzer (2018), § 10 WEG, Rn. 206. 63 Dulckeit, Verdinglichung, S. 14. 64 S. oben § 2 I. 2. und vor allem weitere Nachweise in Fn. 16 (1. Teil). 65 Staudinger / Seiler (2012), Einl. zum SachenR, Rn. 37; MüKo BGB / Geier, Einl. SachenR, Rn. 9; Baur / Stürner, SachenR, § 2, Rn. 2; Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 2, Rn. 2; Prütting, SachenR, § 3, Rn. 18; Wellenhofer, SachenR, § 1, Rn. 4 f.; betonend Hadding, JZ 1986, 826 (927 f.); kritisch Dörner, Relativität, S. 54 66 Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (373); auch Baur / Stürner, SachenR, § 4, Rn. 4 ff.; Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 2, Rn. 2; Prütting, SachenR, § 3, Rn. 18; dagegen aber Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (230). 67 Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (373); auch Baur / Stürner, SachenR, § 4, Rn. 4 ff.; Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 2, Rn. 2; Wellenhofer, SachenR, § 1, Rn. 5. 68 Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (373 f.); auch Eichler, SachenR I, S. 7; Dörner, Relativität, S. 88; hervorhebend Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (230). 69 Canaris, in: FS Larenz, S. 371 (374); auch Baur / Stürner, SachenR, § 4, Rn. 8; Prütting, SachenR, § 3, Rn. 19. 70 Vgl. zum § 10 Abs. 2 WEG ausdrücklich Bornemann, Erwerb, S. 88 ff.

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liegt kein genereller Klageschutz vor.71 Denn in der eingetragenen Verein­barung wird nach wie vor die persönliche Rechtsbeziehung zwischen dem jeweiligen Gläubiger und dem Schuldner, die aber nicht jeden beliebigen außenstehenden Dritten betrifft, geregelt. Das persönliche Vertragsverhältnis steht nicht mit dem umfassenden Klageschutz in Einklang. Diese „eingeschränkte Absolutheit“ steht dem gesetzlich vorgeschriebenen Wortlaut nicht entgegen. Beispielsweise ist die Bestimmung nach § 1010 Abs. 1 BGB zwar „als Belastung des Anteils“ ins Grundbuch einzutragen, die Rechtsfolge erschöpft sich aber darin, dass sie „gegen den Sondernachfolger eines Miteigentümers“ wirkt. Es erfolgt also keine Wirkung gegenüber der Allgemeinheit. In der Tat wiesen die meisten Befürworter des dinglichen Ansatzes ebenfalls darauf hin, dass sich die dingliche Wirkung auf die Bindung an den Sondernachfolger beschränke. Trotz des zuzustimmenden Ergebnisses stellt sich der Ansatz doch als bedenklich dar, da allein der Sukzessionsschutz des persönlichen Vertragsverhältnisses keine dingliche bzw. absolute Wirkung indiziert.72 Würde diese Konstellation als „Verdinglichung“ bezeichnet, wäre damit allenfalls besagt, dass sich die Vereinbarungen insofern dem dinglichen Recht annähern, als der Sondernachfolger kraft Gesetzes ebenfalls daran gebunden wird.73 Der mit dem Sukzessionsschutz ausgestattete Schuldvertrag kommt der dinglichen bzw. absoluten Wirkung aber nicht gleich. 3. Fazit Es ist kaum streitig davon auszugehen, dass durch die nichteingetragene Vereinbarung ein persönliches Rechtsverhältnis entsteht. Das Rechtsgeschäft besteht also aus zwei überstimmenden Willenserklärungen, die sich auf die Rechtsbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner richten. Aufgrund des Trennungsprinzips ist die obligatorische von der dinglichen Willenseinigung zu unterscheiden. Daher wird der Vertragsinhalt nicht durch die Grundbucheintragung als solche dinglich gemacht, weil sich hiermit am Willensgehalt der Vertragsparteien nichts ändert. Der eingetragene Vertragsinhalt bleibt also persönlich. Hinzu kommt, dass die eingetragenen Vereinbarungen keine dingliche bzw. absolute Wirkung erlangen. Die Grundbucheintragung hat lediglich zur Folge, dass das Vertragsverhältnis gegenüber dem jeweiligen Rechtsinhaber wirkt. Daher sind die fraglichen und dinglichen Verträge sowohl durch den Inhalt als auch durch die Wirkung voneinander zu unterscheiden.

71

So beim § 10 Abs. 2 WEG auch Armbrüster / Müller, ZWE 2007, 227 (230); Bornemann, Erwerb, S. 87 f.; Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 49 ff. 72 So auch Baur / Stürner, SachenR, § 3, Rn. 47; Dimepoulos-Vosikis, AcP 167, 515 (527); von Rintelen, Übergang, S. 243 ff.; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (373 f.). 73 Vgl. hierzu oben § 2 I. 2.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

II. Keine dingliche Haftung Des Weiteren ist zu konstatieren, ob die sich aus dem persönlichen Vertrags­ verhältnis ergebenden Pflichten in einer dinglichen Weise auf dem dinglichen Recht des Schuldners lasten. Die dingliche Haftung wird in der hinzugezogenen Literatur vereinzelt angenommen: Wird der Dauerwohnberechtigte beispielsweise durch die eingetragene Vereinbarung im Sinne des § 33 Abs. 4 Nr. 3 WEG zur Lastentragung verpflichtet, könne der Eigentümer „unmittelbar ins Dauerwohnrecht vollstrecken“, soweit der Schuldner bzw. der Dauerwohnberechtigte hinsichtlich der Leistung in Verzögerung gerät.74 Allerdings beschränke sich die Haftung nicht auf sein Dauerwohnrecht.75 Allerdings stellt sich diese Meinung als bedenklich dar. Ganz im Gegensatz ergibt sich die dingliche Haftung weder aus dem (metamorphosierten) Rechtsgeschäft noch kraft Gesetzes. Dass das dingliche Verwertungsrecht auf erstgenannte Weise rechtsgeschäftlich auf dem Dauerwohnrecht lastete, steht immerhin dem Trennungsprinzip entgegen. Für eine dingliche Haftung, die neben dem obligatorischen Rechtsverhältnis auf der letztgenannten Weise unmittelbar von Rechts wegen entsteht, findet sich ebenfalls kein Anhaltspunkt. Dem geltenden Recht ist zwar nicht fremd, dass dem persönlichen Vertragsverhältnis eine dingliche Sicherung kraft Gesetzes beigefügt wird. Beispielsweise finden die Vorschriften über die Reallast gemäß § 1021 Abs. 2, § 1022 S. 2 BGB, § 9 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG auf das betreffende Schuldverhältnis entsprechende Anwendung. Hier fehlt es jedoch an einer solchen weiteren Bestimmung, weshalb schwierig nachzuvollziehen ist, ob und welche Regelungen im Sachenrecht für das fragliche Rechtsverhältnis darauffolgend geltend zu machen sind. Folglich ist der überwiegenden Ansicht zuzustimmen, dass die dingliche Haftung selbst dann nicht stattfindet, wenn das vereinbarte Schuldverhältnis ins Grundbuch eingetragen wird.76 Dies schließt jedoch nicht aus, dass das persönliche Vertrags­ verhältnis zusätzlich durch das dingliche Verwertungsrecht, das bereits im geltenden Sachenrecht zur Verfügung gestellt wird, gesichert werden kann.77

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Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 17. Bärmann / Schneider, § 33, Rn. 160. 76 Vgl. bezüglich § 2 ErbbauRG BGH DNotZ 1991, 391 (392); MüKo BGB / Heinemann, § 2 ErbbauRG, Rn. 7; Staudinger / Rapp (2017), § 2 ErbbauRG, Rn. 5; Lemke / Czub, § 2 ErbbauRG, Rn. 5; v. Oefele / Winkler, Erbbaurecht-HdB, Rn. 4.29; Ranft, Verdinglichung, S. 18: Wufka, DNotZ 1985, 651 (656); Erman / Grziwotz, § 2 ErbbauRG, Rn. 1; bezüglich § 33 Abs. 4 WEG Lehmann, RNotZ 2011, 1 (21); bezüglich Begleitschuldverhältnisse Amann, DNotZ 1989, 531 (535); Heß, AcP 198, 489 (505 f.); Adamczyk, MittRhNotK 1998, 105 (114). 77 BeckOK WEG / Munzig, § 33, Rn. 40; Heß, AcP 198, 489 (505 f.); Adamczyk, MittRhNotK 1998, 105 (114 f.). 75

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III. Keine Anwendbarkeit der §§ 873 ff. BGB Da es sich hierbei nicht um einen dinglichen Vertrag handelt, entstehen bezüglich der Anwendung der §§ 873 ff. BGB Probleme. Denn diese Vorschriften setzen das dingliche Rechtsgeschäft voraus,78 sie sind aber nicht auf das obligatorische Rechtsverhältnis anwendbar.79 Auch wenn dem dinglichen Lösungssatz gefolgt wäre, kämen diese Vorschriften im Sachenrecht im Zeitraum zwischen dem Vertragsabschluss und dem Vollzug der Eintragung (noch) nicht in Betracht, weil die Vereinbarung erst ab dem Zeitpunkt der Grundbucheintragung zum dinglichen Inhalt gemacht würde. Die rechtliche Grundlage für das Eintragungsgebot findet sich mithin entgegen mehrheitlicher Ansicht keinesfalls im § 873 BGB.80 Hinzu kommt, dass die Übertragung oder die Belastung des „echten“ dinglichen Rechts gemäß § 873 BGB nicht erfolgt, solange das Rechtsgeschäft nicht ins Grundbuch eingetragen wird. Zwischen den Vertragsparteien besteht also keine dingliche Rechtsänderung.81 Die konstitutive Bedeutung für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts im Sinne des § 873 BGB wird jedoch hinsichtlich der in Rede stehenden Vereinbarungen abgelehnt. Die Rechtsbeziehung zwischen den Kontrahenten bzw. die Wirksamkeit der Vereinbarungen hängt nicht von der Eintragung ab. Vielmehr wird lediglich das Rechtsverhältnis mit dem Sondernachfolger berührt. Folglich stimmt der Sinngehalt der Grundbucheintragung auch nicht mit §§ 873 ff. BGB überein.82 In der Tat beruht der verbreitete dingliche Ansatz aller Wahrscheinlichkeit nach auf den bereits von Ertl aufgeklärten Irrtum, dass der im Grundbuch eingetragene Rechtsinhalt notwendigerweise als dinglich bezeichnet würde und in den Geltungs­bereich des Sachenrechts fiele.83 Dieses Missverständnis führt dazu, dass die eingetragenen Vereinbarungen dinglich sein müssten. Ein solcher Zusammenhang des eingetragenen Rechtsinhalts mit dem Sachenrecht erweist sich jedoch als nicht stichhaltig. Erstens dürfen auch nicht-materiellrechtliche Angelegenheiten im Grundbuch vormerkt werden.84 Beim Rechtshängigkeitsvermerk handelt es sich z. B. nicht unmittelbar um die Änderung der dinglichen Zuordnung, sondern lediglich um den

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Vgl. nur MüKo BGB / Kohler, § 873, Rn. 7; Staudinger / Gursky (2012), § 873, Rn. 10. MüKo BGB / Kohler, § 873, Rn. 9. 80 Kritisch wie hier Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 39. 81 MüKo BGB / Kohler, § 873, Rn. 3. 82 So kritisch auch Staudinger / Ertl (1989), § 873, Rn. 20; beim § 10 Abs. 3 WEG vgl. Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 39; Bornemann, Erwerb, S. 91. 83 Staudinger / Ertl (1989), Vorbem. zu §§ 873–902, Rn. 43; auch Füller, Sachenrecht, S. 271. 84 Staudinger / Ertl (1989), Vorbem. zu §§ 873–902, Rn. 84; Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 23 f. 79

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

Ausschluss der Gutgläubigkeit des Erwerbers.85 Zweitens dürfen die materiellrechtlichen, aber nicht-dinglichen Rechtsinhalte ebenfalls eingetragen werden.86 Als Beispiel dient die Vormerkung zur Sicherung eines obligatorischen Anspruchs (§ 883 Abs. 1 BGB).87 Am unmittelbaren Herrschaftsrechts an der Sache ändert sich durch die Vormerkungseintragung jedoch nichts.88 Der gesicherte Rechtsinhalt bleibt nach wie vor persönlich und besteht zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Schuldner.89 Demnach liegt der Eintragungsfähigkeit und dem Eintragungszwang nicht § 873 BGB, sondern direkt § 883 BGB zugrunde. Daraus folgt, dass die Grundbucheintragung für die Qualifizierung, ob die Vereinbarung das dingliche Rechtsgeschäft darstellt, an sich ohne Belang ist. Festzustellen ist, dass die Voraussetzungen der §§ 873 ff. BGB im Fall des gesetzlichen Vertragseintritts nicht erfüllt werden. Ebenso wenig tritt die sachenrechtliche Rechtsfolge der Nichteintragung ein. Die Einigkeit besteht allein in der Grundbucheintragung. Allerdings stellen §§ 873 ff. BGB nicht die einzige gesetzliche Grundlage für die Grundbucheintragung dar; es ist nicht zwingend notwendig, diese Vorschriften geltend zu machen.90

C. Fazit Mehrheitlich wird vertreten, dass die Drittwirkung des Vertrags, dessen Inhalt aus dem vertraglichen Inhalt des dinglichen Rechts (§ 2 ErbbauRG, § 33 Abs. 4 WEG), dem Begleitschuldverhältnis (z. B. §§ 1034 ff. BGB), dem schlichten Gemeinschaftsverhältnis zwischen den Miteigentümern des Grundstücks (§ 1010 Abs. 1 BGB) sowie der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 3 WEG) besteht, auf der dinglichen bzw. verdinglichten Rechtslage beruhe. Die Vereinbarung werde durch die Grundbucheintragung entweder zum Inhalt des dinglichen Rechts oder zur dinglichen Belastung eigener Art gemacht. Folglich seien die sachenrechtlichen Vorschriften – insbesondere §§ 873 ff. BGB – hierauf anzuwenden. Allerdings erschöpfe sich ihr dinglicher Charakter grundsätzlich im Sukzessionsschutz. Der metamorphosierte Ausgangspunkt sei allerdings dahingestellt. Zuzugeben ist zwar, dass diese Vereinbarungen in gewissem Maß dem dinglichen Recht ähneln, soweit sie im Gegensatz zum relativen Schuldrecht zugleich gegenüber dem 85 Zur Zulässigkeit des Rechtshängigkeitsvermerks vgl. nur BGH NJW 2013, 2357; MüKo ZPO / Gottwald, § 325, Rn. 102; mwN. MüKo BGB / Kohler, § 892, Rn. 61; a. A. Lickleder, ZZP 114, 195 (198 ff.). 86 Staudinger / Ertl (1989), Vorbem. zu §§ 873–902, Rn. 83; Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 23. 87 BayObLGZ 1975, 39 (43); MüKo BGB / Kohler, § 883 BGB, Rn. 2; Soergel / Stürner (2002), § 883, Rn. 4; ausführlich Assmann, Vormerkung, S. 32 ff. 88 Ausführlich Assmann, Vormerkung, S. 288 f. 89 Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (382 f.); Assmann, Vormerkung, S. 289 f. 90 So auch Staudinger / Ertl (1989), § 873, Rn. 20.

§ 11 Das auf dem Erwerberschutz beruhende Publizitätsprinzip 

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Sondernachfolger wirken. Für eine Qualifizierung als Sachenrecht reichen diese Indizien jedoch nicht aus. Durch die betreffenden Abreden entstehen weder unmittelbare Nutzungsbefugnisse noch dingliche Haftungen, sondern reine Rechte und Pflichten zwischen den Personen. Ferner wird die eingetragene Vereinbarung lediglich durch die Drittwirkung gegenüber dem Erwerber gesichert, weitgehend aber nicht durch eine Reihe umfassender Schutzmaßnahmen aus der Absolutheit. An dem Vertragsinhalt und dem Wirkungsbereich ändert sich durch die Eintragung auch nichts, weshalb keine Metamorphose erfolgt. Vielmehr entsteht durch die Grundbucheintragung allenfalls der Sukzessionsschutz, der jedoch weder den dinglichen Charakter des Vertragsinhalts noch die Anwendbarkeit des Sachenrechts indiziert. Daher lassen sich die Grundbucheintragung und das Publizitätsprinzip nicht in den sachenrechtlichen Vorschriften verorten.

§ 11 Das auf dem Erwerberschutz beruhende Publizitätsprinzip Im vorhergehenden Kapitel ließ sich bereits festhalten, dass die drittwirkende Vereinbarung nicht durch die Grundbucheintragung zum dinglichen Vertrag metamorphosiert wird. Der Offenkundigkeitsgrundsatz, der für den in Rede stehenden Vertragseintritt kraft Gesetzes gilt, bezieht sich mithin nicht auf die Vorschriften im Sachenrecht (z. B. §§ 873 ff. BGB). Darüber hinaus besitzt der Ansatzpunkt keine Allgemeingültigkeit und liefert keine Grundlage für den gesetzlichen Vertragseintritt, der keine Grundbucheintragung verlangt (z. B. § 566 BGB). In der hinzugezogenen Literatur gehen hingegen einige Auffassungen einen anderen Weg: Die Kundmachung des drittwirkenden Vertragsverhältnisses gründet sich auf dem allgemeinen Gedanken des Erwerberschutzes, der zugleich dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip zugrunde liegt.

A. Die Verknüpfung mit dem Erwerberschutz I. Bedeutung des Publizitätsprinzips beim Sukzessionsschutz Auf die erwerberschützende Funktion des Offenkundigkeitsgrundsatzes wird mehrmals im Sachenrecht hingewiesen: Die hervorgebrachte Rechtsänderung über die dinglichen Befugnisse richtet sich aufgrund der Absolutheit an jedermann, weshalb das dingliche Zuordnungsverhältnis auch für alle Personen, deren Interesse berührt werden kann, erkennbar sein muss.91 Demgegenüber ist es mangels Dritt 91 Soergel / Stadler (2002), Einl. zum SachenR, Rn. 40; Wellenhofer, SachenR, § 3, Rn. 5; Westermann / Gursky / Eickmann, SachenR, § 2, Rn. 5; Müller / Gruber, SachenR, § 5, Rn. 69; Krause, AcP 145, 312 (314); Prütting, SachenR, § 5, Rn. 38; Hromadka, JuS 1980, 89 (90);

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

wirkung nicht notwendig, ein obligatorisches Recht wahrnehmbar zu machen.92 Im Folgenden verzichtet diese Untersuchung aber auf die nähere Erörterung des Verhältnisses zwischen dem Publizitätsprinzip und dem Interesse der Allgemeinheit.93 Vielmehr wird grundsätzlich allein die Bedeutung des Offenkundigkeitsgrundsatzes für den (potenziellen) Erwerber in Betracht gezogen, weil es sich beim zur Diskussion stehenden Vertragseintritt kraft Gesetzes ausschließlich um die Bindung des Sondernachfolgers handelt, nicht aber um die generelle Wirkung gegenüber der Allgemeinheit. Angesichts des sich aus der Absolutheit ergebenden Sukzessionsschutzes berührt das dingliche Recht neben dem Interesse der dinglichen Vertragsparteien die Belange des Sondernachfolgers. Daher interessiert sich der potenzielle Erwerber dafür, ob die erworbene Sache in der Vergangenheit dinglich belastet wurde. Infolgedessen kommt im Offenkundigkeitsgrundsatz die gesetzgeberische Wertentscheidung für Drittwirkung gegenüber dem Erwerber zum Ausdruck.94 Der nach außen hervortretende Rechtsvorgang schafft Vorhersehbarkeit und Klarheit der dinglichen Rechtslage und erleichtert den Rechtsverkehr, weil der Sondernachfolger der weiteren Prüfung des dinglichen Rechts Dritter entbehrt.95 Dementsprechend kann die Publizität zugleich die Transaktionskosten des Erwerbers reduzieren.96 Daraus folgt, dass der Offenkundigkeitsgrundsatz für die Wirkung gegenüber dem Dritterwerber bedeutend ist. Um den berührten Sondernachfolger vor unerkennbarer Belastung zu schützen, bedarf es eines für ihn zugänglichen Publizitätsmittels. Damit kann der Kaufinteressent auf einfache Weise die künftige Bindung erfahren und sich für den Erwerb einer belasteten Sache entscheiden. II. Bedeutung für den gesetzlichen Vertragseintritt Da sich das Publizitätsprinzip im Fall des Sukzessionsschutzes auf das Informationsinteresse des Kaufinteressenten bezieht, erschöpft sich der Anwendungsbereich des Publizitätsprinzips nicht im Sachenrecht.97 Dementsprechend ist die Offenkundigkeit für den gesetzlichen Vertragsübergang von Bedeutung, weil der Wadle, JZ 1974, 689 (694); Martinek, AcP 188, 573 (576); Einsele, JZ 1990, 1005 (1006 f.); kritisch insbesondere im Liegenschaftsrecht aber Lieder, Sukzession, S. 367 ff.; Füller, Sachenrecht, S. 250 ff.; Weber, Publizitätsprinzip, S. 89 f.; Süß, in: FS Wolff, S. 141 (162 f.). 92 Soergel / Stadler (2002), Einl. zum SachenR, Rn. 40; Martinek, AcP 188, 573 (576); Prütting, SachenR, § 5, Rn. 38. 93 Dazu eingehend aber kritisch vgl. Lieder, Sukzession, S. 367 ff.; Füller, Sachenrecht, S. 244 ff. 94 Füller, Sachenrecht, S. 244. 95 Füller, Sachenrecht, S. 246; Regenfus, Vorgaben, S. 320. 96 Dazu vgl. Füller, Sachenrecht, S. 266 ff. 97 Staudinger / Ertl (1989), Vorbem. zu §§ 873–902, Rn. 43; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (378).

§ 11 Das auf dem Erwerberschutz beruhende Publizitätsprinzip 

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Erwerber, der sich in einer vergleichbaren Interessenlage befindet, gleichfalls vorzuwarnen ist. Demnach wird bezüglich des Eintragungserfordernisses der kraft sachenrechtlicher Berührung bestehenden Schuldverhältnisse, die im vorhergehenden Kapitel betrachtet wurden, unmittelbar auf ihre Drittwirkung abgestellt, nicht aber zu Unrecht auf Sachenrecht.98 Beispielsweise lässt sich der außenstehende Erwerber vor Überraschungen schützen, indem die Wohnungseigentümer die Vereinbarung im Sinne des § 10 Abs. 3 WEG ins äußerlich kenntliche Grundbuch einzutragen haben.99 Dasselbe gilt hinsichtlich des § 1010 Abs. 1 BGB.100 Unter dem Gesichtspunkt ist es nicht notwendig, sachenrechtliche Publizitätsmittel als Vorbild zu nehmen. Maßgeblich ist hingegen, ob das erwerberschützende Ziel durch das Informationsmedium erreicht werden kann. Folglich dient z. B. die Überlassung im Sinne des § 566 BGB nach mehrheitlicher Auffassung als Publizitätsmittel selbst dann, wenn die sachenrechtliche Grundbucheintragung abgelehnt wird, da der Erwerber das übernommene Mietverhältnis ablesen kann.101 Daraus folgt, dass die durch das Publizitätsmittel wahrnehmbar gewordenen Rechtsverhältnisse für den außenstehenden Betroffenen bzw. Dritterwerber maßgeblich sind, wenn diese mit Sukzessionsschutz ausgestattet werden. Damit kann der Erwerber vor dem Erwerb vor unerwarteter Vertragsbindung gewarnt werden. Demgemäß ist der Offenkundigkeitsgrundsatz nicht nur für das absolute dingliche Recht, sondern auch für den obligatorischen Vertrag, der ausnahmsweise gegenüber dem Sondernachfolger wirkt, von Bedeutung.

B. Die offenen Fragen I. Die Regelungen im geltenden Recht Es wird zwar festgestellt, dass der Offenkundigkeitsgrundsatz nicht nur im Sachenrecht, sondern auch beim gesetzlichen Vertragseintritt dem berührten Erwerberinteresse dient. Dass das Erwerberinteresse jedenfalls gewahrt wird, wird aber nicht konsequent durchgehalten, weil der Ansatzpunkt nicht mit dem geltenden 98

Ebenso Staudinger / Ertl (1989), Vorbem. zu §§ 873–902, Rn. 42 f.; Staudinger / Eickelberg (2015), § 746, Rn. 2. 99 Vgl. Ertl, DNotZ 1988, 4 (19); ders., in: FS Seuß, S. 151 (153); Häublein, Sondernutzungsrechte, S. 41; BeckOK WEG / Müller, § 10, Rn. 161; Bornemann, Erwerb, S. 91; Weitnauer, DNotZ 1990, 385 (391). 100 MüKo BGB / Schmidt, § 1010, Rn. 1; Staudinger / Gursky (2013), § 1010, Rn. 1; Staudinger / Eickelberg (2015), § 746, Rn. 2. 101 BGH NJW-RR 2016, 982; NZM 2015, 202 (204); NJW 2007, 1818; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 2; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 33; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (393 f.); vgl. einschränkend Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 54 ff.; a. A. Lieder, Sukzession, S. 681 f.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

Recht übereinstimmt, im dem mehrmals auf den Informationsschutz verzichtet wird. Beispielsweise benötigt das durch Vertrag entstehende Begleitschuldverhältnis im Fahrnisrecht gemäß überwiegender Auffassung keine Offenkundigkeit.102 Nach § 613a BGB und § 95 VVG ist es zugleich nicht notwendig, dass das Arbeitsund das Versicherungsverhältnis nach außen in Erscheinung treten. Darüber hinaus sind §§ 746, 751 S. 1 BGB im Gegensatz zum § 1010 Abs. 1 BGB nicht durch den Offenkundigkeitsgrundsatz bedingt. Anhand der Serie der Regelungen wird bereits belegt, dass das geltende Recht nicht notwendigerweise vom Publizitätsprinzip ausgeht. Der Ausgangspunkt vom berührten Erwerberinteresse gestaltet sich aber sehr schlicht und bietet in den „publizitätsfreien“ Ausnahmefällen kaum eine Erklärung. II. Das überbewertete Informationsinteresse Ferner darf die Bedeutung des Erwerberinteresses nicht überbewertet werden. Mangels eines Publizitätsmittels kann der Erwerber zwar nicht mit dem Vertragsverhältnis rechnen, weshalb die Grundlage für seine Selbstbestimmung beeinträchtigt wird. Die grundrechtliche Privatautonomie wird aber keinesfalls als unberührbar angesehen. Der Ausgleich zwischen dem Informations- und dem Kontinuitätsinteresse des jeweiligen Vertragsverhältnisses wird dann schnell vernachlässigt, wenn lediglich der Erwerberschutz vor unerwarteter Bindung betont wird.

C. Fazit Das Publizitätsprinzip gewährt dem Erwerber den Schutz vor unerwartetem Vertragseintritt, im geltenden Recht darf die Wichtigkeit des Erwerberinteresses aber nicht allzu hoch angesetzt werden. Vereitelt wird die Vertragskontinuität, die durch den gesetzlichen Vertragseintritt verfolgt wird, wenn man sich lediglich auf das Informationsinteresse fokussiert.

§ 12 Vielfältige Informationsmittel unter dem Gesichtspunkt des Erforderlichkeitsgrundsatzes Während die Offenkundigkeit des drittwirkenden Vertragsverhältnisses den außenstehenden Sondernachfolger vor unerwartetem Vertragseintritt bewahrt, gehen auch die nicht wahrnehmbar gemachte Vertragsverhältnisse in zahlreichen anderen Fällen über. Aus diesem Regelungskomplex im geltenden Recht ergibt sich die Frage, ob und inwieweit das Informationsinteresse des Kaufinteressenten ver 102

Vgl. etwa MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 19.

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

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nachlässigbar ist. Es handelt sich um die Belange des Sondernachfolgers im Fall der gesetzlichen Vertragsübernahme.

A. Die Bedeutung des Informationsmediums I. Verortung im Erforderlichkeitsprinzip Die Bedeutung des erwerberschützenden Informationsmittels lässt sich auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip zurückführen. Da der gesetzliche Vertragseintritt in die Selbstbestimmung des Dritterwerbers eingreift, sind die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit zu wahren.103 Im zweiten Teil wurde bereits festgestellt, dass dieser Grundrechtseingriff – abgesehen von § 95 VVG104 – mit dem Kontinuitätsinteresse der verbleibenden Vertragspartei an der mannigfaltigen Vertragserfüllung begründet wird. Darüber hinaus ist die Einschränkung möglichst gering zu halten. Nach dem Erforderlichkeitsprinzip darf die Beeinträchtigung aller Interessen nicht das erforderliche Maß überschreiten.105 Soweit dem Gesetzgeber kein weniger belastendes Mittel zur gleich effektiven Zielerreichung zur Verfügung steht, ist das eingesetzte Mittel erforderlich.106 Hierfür ist in erster Linie maßgeblich, ob eine alternative Maßnahme vorhanden ist, die die betroffenen Belange in jeder Hinsicht weniger fühlbar belasten könnte als das tatsächlich eingesetzte Mittel,107 und ob die Alternative für den Normzweck (mindestens) genauso geeignet ist wie das tatsächlich verwendete Mittel.108 Die Minimalisierung des Eingriffs liefert den Anhaltspunkt dafür, die erwerberschützende Informationsmöglichkeit in den Fall des gesetzlichen Vertragseintritts einzuführen. Im Vergleich zum gesetzlichen Vertragsübergang, bei dem das für den Kaufinteressenten zugängliche Publizitätsmittel fehlt, trägt die gesetzliche Vertragsübernahme, die mit einem Informationsmedium ausgestattet wird, dem Interesse des Sondernachfolgers in einem höheren Maße Rechnung. Der Grund ist, dass die Bekanntgabe des Vertragsverhältnisses eine Informationsgrundlage für die vertragliche Selbstbestimmung des Erwerbers schafft. Sodann kann der Erwerber sein künftiges Rechtsverhältnis zwar nicht völlig frei gestalten, sein privatrechtliches Leben entfaltet sich aber zumindest nicht unerwartet. Der Erwerber kann sich 103

Vgl. oben § 4 II. Vgl. hierzu § 4 II. 1. b). 105 Canaris, JuS 1989, 161 (163). 106 Vgl. nur BVerfG BeckRS 2018, 7272, Rn. 47; Ipsen, StaatsR II, § 3, Rn. 191; Hufen, StaatsR II, § 9, Rn. 21; mwN. Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 183; ausführlich Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 56 ff. 107 Statt aller BVerfG NJW 2002, 3009 (3011). 108 Statt aller Wienbracke, ZJS 2013, 148 (151 f.). 104

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

also nicht unmittelbar entscheiden, ob und in welches Vertragsverhältnis er eintritt. Die wahrnehmbar gemachte Vereinbarung eröffnet für den Kaufinteressenten aber immerhin die Möglichkeit, sich mittelbar zu entschließen, ob und unter welchen Bedingungen er den betreffenden Gegenstand erwirbt, wenn ein Dritter manche Rechte geltend machen kann. Die Eingriffsstärke kann folglich auf ein „erforderliches“ Maß, mit dem die angestrebte Vertragskontinuität ebenfalls gewährleistet wird, reduziert werden. Dies geschieht, indem sich der betroffene Sondernachfolger vor dem Erwerb über die künftige Vertragsbindung unterrichten kann. Während die Kundmachung des übernommenen Vertragsverhältnisses dem Übermaßverbot entspricht, beschränkt sich ihre Bedeutung auf das Erforderlichkeitsprinzip. Die Verletzung der Privatautonomie des Dritterwerbers wird nicht durch Einführung eines Informationsmittels geheilt, weil die Vertragsübernahme kraft Gesetzes jedenfalls von der Einwilligung des Sondernachfolgers unabhängig ist, was dem auf der Selbstbestimmung beruhenden Vertragsprinzip (§ 311 Abs. 1 BGB) widerspricht. Ebenso wenig kann die Durchbrechung der Relativität allein dadurch legitimiert werden, dass das Vertragsverhältnis wahrnehmbar gemacht wird. Den Rechtfertigungsgrund stellt vielmehr der bereits im zweiten Teil dieser Arbeit jeweils festgestellte Normzweck dar. Durch die ersichtlich gewordene Vereinbarung wird allenfalls das eingesetzte Mittel zur bezweckten Vertragskontinuität optimiert. II. Die taiwanische Verfassungsinterpretation Nr. 349 Aufgrund des Erforderlichkeitsgrundsatzes ist der Auffassung des TW-VerfG nicht zuzustimmen, dass der gesetzliche Eintritt in die Gemeinschaftsregelung nur dann verfassungsgemäß sei, wenn der Erwerber die Vertragsbindung kannte oder aber jedenfalls kennen musste. Anderenfalls sei die überraschende Vertragsübernahme mit dem Grundrecht des Erwerbers unvereinbar.109 Würde dieser Ansicht gefolgt, wären § 826-1 Abs. 1 S. 1 TW-BGB und § 1010 BGB dahin auszulegen, dass die Fiktion aufgestellt wird, dass die im Grundbuch eingetragene Vereinbarung als wahrnehmbar gilt. Soweit der Offenkundigkeitsgrundsatz eingehalten wird, träte der Erwerber jedenfalls ins fragliche Vertragsverhältnis ein, ohne dass die Erkennbarkeit für den Erwerber zu ermitteln ist. Wird hingegen kein Publizitätsmittel im Gesetz vorgesehen, wäre die konkrete Erkennbarkeit der Tatsache im Einzelfall von Verfassungs wegen geboten (§ 826-1 Abs. 2 TW-BGB). Nicht anders verhielte es sich in sonstigen Fällen des gesetzlichen Vertragsübergangs. Folglich wäre das Publizitätsprinzip grundsätzlich eine notwendige Voraussetzung für den gesetzlichen Vertragseintritt. Als einzige Alternative bliebe die konkrete Erkennbarkeit.

109

TW-Verfassungsinterpretation Nr. 349; vgl. hierzu oben §1 I. 1. a).

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

147

Allerdings ist die Verminderung des Eingriffs ins Interesse der unmittelbar beeinträchtigten Personen nicht um jeden Preis anzustreben. Hingegen wird der Erforderlichkeitsgrundsatz nur dann verletzt, wenn dem Gesetzgeber ein Mittel, das alle betroffenen Belange in jeder Hinsicht weniger belastet, zur Verfügung steht.110 Die Bedeutung des Erwerberschutzes hat das TW-VerfG zu Unrecht überschätzt. III. Der legislative Spielraum Für die Auswahl der ergriffenen Maßnahme kommt es vielmehr auf den Ausgleich aller Interessen an. Hierbei steht dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsund Prognosespielraum zu.111 Dieser Ansatz kann zur Klärung der dogmatischen Frage herangezogen werden, weshalb in manchen Fällen ein Informationsmittel in der gesetzlichen Vertragsübernahme eingesetzt wird, während in anderen Fällen die Wirkung gegenüber dem Dritterwerber weder einer Informationsmöglichkeit noch einer konkreten Erkennbarkeit bedarf. Zu berücksichtigen sind hierbei neben den Belangen des Sondernachfolgers auch die hierdurch entstehenden Kosten und alle weiteren berührten Interessen. Daraus folgt der Schluss, dass das drittwirkende Vertragsverhältnis wahrnehmbar zu machen ist, soweit hierdurch keine unverhältnismäßigen Kosten entstehen.

B. Die einzelnen Publizitätsmittel im Liegenschaftsrecht Aus dem Gebot des Erforderlichkeitsprinzips ergibt sich, dass sich die Beeinträchtigung der Selbstbestimmung des außenstehenden Sondernachfolgers auf das weniger belastende Maß beschränkt. Diese Funktion der Zweck-Mittel-Optimierung spricht für die Kundgabe des drittwirkenden Vertragsverhältnisses. Allerdings verlangt der Grundsatz der Erforderlichkeit nicht, den Eingriff in das berührte Erwerberinteresse unbedingt zu reduzieren. Vielmehr ist geboten, alle betroffenen Belange tunlichst zu schonen. Im Folgenden werden die vielfältigen Regelungen im geltenden Recht jeweils unter diesem Gesichtspunkt betrachtet. I. Das zur Verfügung stehende Grundbuch Als Informationsmittel könnte zunächst das Grundbuch dienen. Denn jeder, der ein berechtigtes Interesse hat, ist gemäß § 12 Abs. 1 GBO berechtigt, Einsicht in dieses öffentliche Register zu nehmen. Dies ist gerade beim Kaufinteressenten der 110

Vgl. nur BVerfG NJW 2002, 3009 (3011); NJW 1990, 1349 (1351); NJW 1971, 1255 (1257). 111 BVerfG NVwZ 2017, 702 (704); NJW 2008, 2409 (2414); NJW 2007, 979 (982); Stürner, Verhältnismäßigkeit, S. 300; Canaris, JuS 1989, 161 (163); Medicus, AcP 192, 35 (67).

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

Fall.112 Er kann somit sowohl vom Vorliegen als auch vom Inhalt des drittwirkenden Vertragsverhältnisses Kenntnis erhalten. Zum Ausdruck kommt dieser Gedanke in einigen Vorschriften über die gesetzliche Vertragsübernahme. Als Erstes wirkt die getroffene Bestimmung zwischen den Miteigentümern eines Grundstücks gemäß § 1010 Abs. 1 BGB gegen den Sondernachfolger, soweit sie im Grundbuch eingetragen ist. Ähnliches wird im § 10 Abs. 3 WEG vorgeschrieben, nach dem der Erwerber lediglich ins sich aus den eingetragenen Vereinbarungen der Wohnungseigentümer ergebende Rechtsverhältnis eintritt. Als Publizitätsmittel wird in beiden Regelungen das Grundbuchsystem eingesetzt, damit sich der Kaufinteressent über die potenzielle Bindung unterrichten kann.113 Während die beiden Fälle des gesetzlichen Vertragseintritts die Grundbucheintragung voraussetzen, ist das öffentliche Register für §§ 746, 751 BGB ohne Bedeutung. Der Sondernachfolger bedarf zwar gleichfalls des Informationsschutzes, der Unterschied hierzwischen wird aber dadurch gerechtfertigt, dass die Beeinträchtigung aller betroffenen Belange, die durch die ergriffene Maßnahme entsteht, möglichst abzumildern ist. Abgesehen von Schiffen und Flugzeugen steht der in den § 1010 BGB und § 10 Abs. 3 WEG vorgesehene Informationsträger nur im Liegenschaftsrecht zur Verfügung. Infolgedessen gestaltet es sich grundsätzlich weder kostspielig noch aufwendig, die Vereinbarungen durch das bereits vorhandene Grundbuch zu verlautbaren. Demgegenüber wäre die Einführung des Grundbuchsystems in sonstige Rechtsgebiete unvergleichlich höheren Belastungen ausgesetzt. Folglich entbehren §§ 746, 751 BGB der Eintragung selbst dann, wenn die Offenlegung des Rechtsverhältnisses hierdurch den Sondernachfolger vor Überraschungsbindung ausdrucksstark und wirkungsvoll schützen könnte.114 II. Die unverhältnismäßigen Kosten der Grundbucheintragung in Ausnahmefällen Es wird zwar festgestellt, dass durch die Eintragung des drittwirkenden Vertragsverhältnisses ins bereits im Liegenschaftsrecht zur Verfügung stehende Grundbuch sowohl dem Informationsinteresse des Kaufinteressenten als auch den sonstigen betroffenen Belangen einschließlich der entgegenstehenden Kosten in höherem Maße Rechnung getragen werden. Damit wird jedoch nicht gesagt, dass sich der gesetzliche Eintritt ins Vertragsverhältnis bezüglich des Grundstücks notwendigerweise mit dem Register verknüpft. Demgegenüber verfügt der Gesetzgeber bei der Auswahl der rücksichtsvollen Maßnahme über einen weiten Beurteilungsspielraum. Entscheidend ist eher seine begründete Interessenabwägung. Daher ist eine 112

Vgl. nur BeckOK GBO / Wilsch, § 12, Rn. 5; Maaß, in: Bauer / Schaub, § 12, Rn. 40. Insoweit zustimmend Lieder, Sukzession, S. 699 ff. 114 So auch Lieder, Sukzession, S. 701. 113

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

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vom Eintragungsprinzip abweichende Vorschrift zulässig, soweit der Erwerberschutz vor unerwarteten Vereinbarungen durch die Ausnutzung des vorhandenen Grundbuchs nach der legislativen Prognose als unangemessen und unverhältnismäßig erachtet wird. Als Beispiele können § 566 BGB und § 10 Abs. 4 WEG angeführt werden. Gemäß §§ 566, 578 BGB gilt „Kauf bricht nicht Miete“ ohne Weiteres für Liegenschaften. Die Väter des BGB lehnten das Eintragungserfordernis aber dann deutlich ab,115 wenn sich das Registersystem gemäß §§ 873 ff. BGB ohnehin entwickelte. Der gesetzgeberische Grund besteht darin, dass „der allgemeine Gebrauch der Buchung“ Umständlichkeit und Kosten zuwiderläuft und zur schädlichen Überfüllung des Grundbuches führt.116 Eine ähnliche Überlegung wird beim § 10 Abs. 4 WEG in Betracht gezogen. Anders als im § 10 Abs. 3 WEG ist hier ausdrücklich vorgeschrieben, dass Beschlüsse der Wohnungseigentümer zu ihrer Drittwirkung keiner Eintragung bedürfen. Den Verzicht auf das Grundbuch gründet der Gesetzgeber vor allem darauf, dass die Eintragung des Beschlusses die zuständige Behörde belastet und das Grundbuch unübersichtlich macht.117 Aus den beiden gesetzgeberischen Begründungen ergibt sich, dass der Dritterwerber nicht durch das öffentliche Register geschützt wird, wenn hierdurch unverhältnismäßige Kosten entstehen. Daher ist es nicht geboten, dass die gesetzliche Vertragsübernahme zwangsläufig die Eintragung in das vorhandene Grundbuch voraussetzt, weil sich der Gesetzgeber nicht nur um die Verminderung des Eingriffs in die Selbstbestimmung vonseiten des beeinträchtigten Sondernachfolgers, sondern möglichst auch um alle betroffenen Belange einschließlich der staatlichen Belastung118 kümmert. Die Buchung ist verzichtbar, soweit bei der gesetzgeberischen Interessenabwägung ihre Nachteile gegenüber ihren Vorteilen überwiegen. Folglich können die vom behördlichen Register abweichenden Vorschriften dadurch gerechtfertigt werden, dass ein solches Informationsmittel die Überanstrengung der bisherigen Vertragsparteien und vor allem des Grundbuchamts hinsichtlich der großen Mengen der einzutragenden Vertragsverhältnisse zur Folge hätte. Die Grundbucheintragung stellt also keine Alternative dar, die alle berührten Interessen in jeder Hinsicht weniger belasten würde. Hieran ändert sich selbst dann nichts, wenn das Grundbuch ein leistungsfähiges Publizitätsmittel darstellt.119 Demzufolge hängt von der Interessenabwägung ab, inwieweit das Grundbuch eine Funktion übernimmt. Allerdings kann nicht erklärt werden, dass der Sondernachfolger vor der Überraschung der eintragungsunfähigen Bindung gar nicht bewahrt würde, denn es 115 Rechtspolitisch zweifelhaft vgl. Wieling, in: GS Sonnenschein, 2003, S. 201 (216 ff.); Füller, Sachenrecht, S. 86 ff.; Dulckeit, Verdinglichung, S. 20 ff. 116 Mugdan, Materialien II, S. 214. 117 BT-Drucks 16/887, S. 20. 118 So ausdrücklich Manssen, StaatsR II, § 8, Rn. 198. 119 Vgl. Füller, Sachenrecht, S. 244; Medicus, JURA 294 (297).

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

existieren weitere Informationsmöglichkeiten, wodurch der Erwerber vom übernommenen Vertragsverhältnis Kenntnis erlangen kann. III. Die weiteren Informationsmittel 1. Der Eintritt in den Mietvertrag a) Die Überlassung Gemäß § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber nur dann anstelle des Vermieters ins Mietverhältnis ein, wenn die Mietsache bereits an den Mieter überlassen wurde. Wird der vermietete Gegenstand demgegenüber vor der Überlassung veräußert, erfolgt die Vertragsübernahme kraft Gesetzes nicht. Hingegen kann der Erwerber nach § 567a BGB selbst entscheiden, ob er den Mietvertrag übernimmt. Für den gesetzlichen Vertragseintritt kommt es mithin darauf an, dass die Mietsache in gewissem Maße in der Verfügungsgewalt des Mieters steht, sodass dieser davon den bestimmungsgemäßen Gebrauch machen kann.120 Nach überwiegender Auffassung indiziert die Überlassung im Sinne des § 566 BGB nicht nur den besonderen Bestandschutz des Mietverhältnisses.121 Vielmehr kommt dieser zugleich die Publizitätsfunktion zu, weil der Erwerber an der Überlassung das Mietverhältnis ablesen kann.122 Insoweit ähnelt die Gebrauchsüberlassung dem Traditionsprinzip beweglicher Sachen im Sachenrecht.123 Nicht zu bestreiten ist jedoch, dass die Herrschaftsbeziehung die Publizitätsfunktion nicht optimal erfüllen kann.124 Denn das Mietverhältnis wird durch die Überlassung sichtbar, wenn – und nur wenn – der Mieter seine Verfügungsgewalt de facto nach außen wahrnehmbar ausübt. Zudem wird die Publizitätswirkung der Gebrauchsbefugnis häufig überbewertet. Der Aussage, dass der außenstehende Sondernachfolger hierdurch erfahren könne, „in welche Mietverhältnisse“ er eintreten muss, ist daher nicht zuzustimmen.125 Der außenstehende Kaufinteressent kann hingegen allenfalls davon Kenntnis erhalten, ob ein drittwirkendes Rechtsver-

120

Vgl. zum Begriff der Überlassung §5 III. 2. b). Dazu siehe oben § 5 II. 122 BGH NJW-RR 2016, 982; NZM 2015, 202 (204); NJW 2007, 1818; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 2; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 33; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (393 f.); einschränkend vgl. Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 54 ff.; a. A. Lieder, Sukzession, S. 681 f. 123 MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 2; Staudinger / Emmerich (2018), § 566, Rn. 33; MüKo BGB / Joost, Vor § 854, Rn. 13. 124 Vgl. Quantz, Besitz, S. 324 f.; Füller, Sachenrecht, S. 272; auch Lieder, Sukzession, S. 392 f. 125 So aber BGH NJW-RR 2016, 982; NJW 2007, 1818; Schmidt-Futterer / Streyl, § 566, Rn. 54. 121

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

151

hältnis gegebenenfalls besteht, da die tatsächliche Herrschaft des Nichteigentümers einer Warnung vor etwaiger Bindung gleichkommt. b) Die Schriftform Um die unzureichende Kundgabe des Vertragsinhalts auszugleichen, beinhaltet § 550 S. 1 BGB ein Schriftformerfordernis, wenn der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr geschlossen wird. Erzielt wird der Informationsschutz des Grundstückserwerbers zum Ausgleich für den zwingenden Vertragseintritt, sodass sich dieser gegebenenfalls über den auf ihn übergehenden Vertragsinhalt zu unterrichten kann.126 Zu bemerken ist, dass der Erwerberschutz unter Umständen nicht in höherem Maße ergänzt und verstärkt wird. Wird das Schriftformerfordernis nicht eingehalten, gilt das Mietverhältnis für unbestimmte Zeit (§ 550 S. 1 BGB). Demnach kann der Erwerber zwar den Vertrag mit der gesetzlichen Frist kündigen,127 angesichts des Wohnungsschutzes wird dieses Gestaltungsrecht aber durch § 573 BGB erheblich eingeschränkt, soweit es sich um ein Mietverhältnis über Wohnraum handelt. Zudem wird der Informationszweck eventuell auch dann nicht erreicht, wenn der Mietvertrag schriftlich geschlossen wird. Denn für die Auskunft kommt es in der Regel darauf an, dass der bisherige Vermieter seinen schriftlichen Mietvertrag anbietet. Der Verkäufer hat aber ohnehin bereits den Käufer über das Mietverhältnis und über den Vertragsinhalt zu informieren, ansonsten kann der Erwerber als Käufer die Rechte nach § 437 BGB geltend machen, weil die mietrechtlichen Verpflichtungen Rechtsmängel sind.128 Die Informationslage des Erwerbers ist folglich immer von seinem Vorgänger abhängig. Hieran kann die Schriftform auch nichts ändern. c) Fazit Während § 566 BGB auf das zwar wirkungsvolle, aber weniger kostengünstige Register verzichtet, wird dem Informationsinteresse des Sondernachfolgers durch die Zurverfügungstellung der Mietsache Rechnung getragen. Allerdings handelt es sich bei der begrifflich vergeistigten Nutzungsmöglichkeit, der es unter Umständen an der zureichenden Wahrnehmbarkeit mangelt, lediglich um einen teilweise leistungsfähigen und zuverlässigen Informationsträger.129 Hinzu kommt, dass es 126 Statt vieler BGH NJW 2015, 2648 (2649); MüKo BGB / Bieber, § 550, Rn. 1 f.; mwN. BeckOK BGB / Herrmann, § 550, Rn. 1. 127 Vgl. nur MüKo BGB / Bieber, § 550, Rn. 13. 128 Vgl. die Nachweise in Fn. 143 (2. Teil). 129 Schmidt-Futterer / Streyl, § 566 BGB, Rn. 55; MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 14; Canaris, in: FS Flume I, S. 371 (394).

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

dem Vertragsinhalt an Transparenz fehlt. Dennoch wird dieses abgeschwächte Informationsmittel  – mit einem flankierenden Informationsschutz durch § 550 BGB – ausgewählt. Der Grund liegt einerseits darin, die staatliche Belastung hinsichtlich Grundbucheintragungen zu sparen. Andererseits werden hierdurch keine zusätzlichen Anforderungen gestellt, weil die Gebrauchsbefugnis unmittelbar aus dem Mietvertrag als solchem folgt. Infolgedessen reicht die vertragsgemäße Überlassung aus und eine zusätzliche Besitzübergabe ist nicht erforderlich. 2. Der Beschluss zwischen den Wohnungseigentümern a) Die Beschluss-Sammlung Eine weitere Vorschrift, die ohne Weiteres auf die Grundbuchpublizität verzichtet, stellt § 10 Abs. 4 WEG dar. Hierbei wird ausdrücklich vorgesehen, dass die Beschlüsse zwischen den Wohnungseigentümern zu ihrer Wirksamkeit gegen den Erwerber keiner Eintragung ins Grundbuch bedürfen. Den Unterschied zu den Vereinbarungen im Sinne des § 10 Abs. 3 WEG begründet der Gesetzgeber vornehmlich damit, dass es sich bei Vereinbarungen in der Regel um das grundlegende Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander handle, bei Beschlüssen hingegen um nachrangige und meist vorübergehende Maßnahmen. Darüber hinaus wird die Beschluss-Sammlung angeführt (§ 24 Abs. 7 WEG), die dem Käufer anstelle der das Grundbuch und das Grundbuchamt erheblich belastenden Eintragung von dem Beschluss Kenntnis schaffen könne.130 Dem ist im Ausgangspunkt zuzustimmen. Bei der Mittelauswahl werden neben der Gewährleistung des Informationsinteresses des Erwerbers auch das qualitative Maß der Beeinträchtigung der Selbstbestimmung sowie die potenzielle negative Einflussnahme auf die Leistungsfähigkeit des Registers und der zuständigen Behörde insgesamt berücksichtigt. Jedoch stellt sich die amtliche Begründung vereinzelt als bedenklich dar. Der Gesetzgeber gründet die Eintragungsunfähigkeit darauf, dass sich der bestimmte Inhalt des Beschlusses auf nachrangige und meist vorübergehende Maßnahmen beschränkt.131 Dies ist jedoch mit den Vorschriften nicht vereinbar, da die „grundlegenden Rechtsverhältnisse“ auch durch einen Mehrheitsbeschluss entschieden werden dürfen, soweit diese einmal durch die Vereinbarung ermächtigt werden (§ 23 Abs. 1 WEG). Abgesehen von der Meinungsverschiedenheit in der früheren Rechtslage132 bedarf der sich aus einer „Öffnungsklausel“ ergebende Beschluss nach dem geltenden § 10 Abs. 4 S. 2 WEG dogmatisch un 130 Vgl. BT-Drucks 16/887, S. 20 f.; zustimmend etwa BeckOK WEG / Bartholome, § 24, Rn.  226 f.; Bärmann / Merle, § 24, Rn. 144; zweifelnd aber Armbrüster, AnwBl 2005, 16 (17 f.). 131 Vgl. BT-Drucks 16/887, S. 20. 132 Gegen das Eintragungserfordernis BGH NJW 1994, 3230 (3231); BayObLG DNotZ 1984, 101; NJW 1995, 202 (203); Tasche, DNotZ 1973, 453 (458); Becker, ZWE 2002, 509; ders., ZWE 2002, 341 (345 f.); Demharter, DNotZ 1991, 28 (31); a. A. Wenzel, ZWE 2004,

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

153

streitig keiner Grundbucheintragung.133 Demnach werden die Grenzen der Angelegenheiten zwischen § 10 Abs. 3 und 4 verwischt. Ohne Bedeutung ist, dass die vereinbarte Öffnungsklausel als solche nach § 10 Abs. 3 WEG einzutragen ist.134 Nicht begründet bleibt die Ungleichbehandlung, dass der Sondernachfolger lediglich durch die eingetragene Ermächtigungsklausel das eventuelle Vorliegen der Beschlüsse erfahren kann, während er sich unmittelbar über den Inhalt der vereinbarten Rechtsbeziehungen unterrichten kann. Folglich liefern die geregelten Angelegenheiten für die Abweichung vom § 10 Abs. 3 WEG an sich keine Erklärung. Maßgebend ist hingegen, dass der Verwalter die Beschluss-Sammlung zu führen hat (§ 24 Abs. 7, 8 WEG).135 Diese dient parallel zum Grundbuch als Informationsträger. Sie schafft ebenfalls eine Informationsmöglichkeit und bewahrt den Kaufinteressenten vor unerwartetem Eintritt ins beschlossene Rechtsverhältnis. Aufgrund dessen ist ein weiterer Schutz durch Eintragung von Beschlüssen nicht geboten.136 b) Das Einsichtsrecht Allerdings fällt auf, dass dieser erwünschte Erwerberschutz auf Hindernisse stoßen könnte, wenn die Beschluss-Sammlung nach mehrheitlicher Auffassung lediglich dem Wohnungseigentümer und dem von diesem ermächtigten Dritten zur Verfügung steht (§ 24 Abs. 7 WEG). Demnach verfügte der (künftige) Erwerber über kein selbstständiges Einsichtsrecht.137 Für die Unterrichtung über den Mehrheitsbeschluss käme es letztlich auf den bisherigen Wohnungseigentümer an. Die vom Veräußerer abhängige Informationsmöglichkeit wird dem Erwerber jedoch bereits im Kaufrecht zur Verfügung gestellt.138 Darüber hinaus setzt der gesetzliche Vertragseintritt gemäß § 10 Abs. 4 WEG weder die Beschluss-Sammlung voraus,139 noch wird dem neuen Wohnungseigentümer im Gegensatz zum § 550 BGB ein Kündigungsrecht eingeräumt. Das unselbstständige Einsichtsrecht trüge folglich kaum zum Informationsschutz bei.

130 (137 f.); Hügel, ZWE 2001, 578 (583); Ott, ZWE 2001, 466 (468 f.); Grebe, DNotZ 1987, 5 (18 f.); Müller, in: FS Bärmann und Weitnauer, S. 505 (512). 133 Vgl. BT-Drucks 16/887 S. 20. 134 So aber BT-Drucks 16/887 S. 20 f. 135 Zurückhaltend aber BeckOK WEG / Müller, § 10, Rn. 353. 136 Vgl. BT-Drucks 16/887 S. 21; zustimmend Bärmann / Merle, § 24, Rn. 144; kritisch aber Schmidt, ZWE 2007, 280 (288); Drasdo, ZWE 2008, 169 (170). 137 Vgl. Staudinger / Häublein (2018), § 24, Rn. 298; Bärmann / Merle, § 24, Rn. 192; Drasdo, ZWE 2008, 169 (178); BeckOK WEG / Bartholome, § 24, Rn. 277; Jennißen / Elzer, § 24, Rn. 197. 138 Vgl. zur Bedeutung des gesetzlichen Vertragseintritts im Kaufrecht im Beispiel des § 566 BGB § 12 II. 3. a) bb). 139 Vgl. MüKo BGB / Engelhardt, § 24, Rn. 69; BeckOK BGB / Bartholome, § 24 WEG, Rn. 23; Häublein, ZMR 2007, 409 (418); Niedenführ, NJW 2007, 1841; Demharter, NZM 2006, 489 (493); Deckert / Kappus, NZM 2007, 745 (752).

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

Dieses Ergebnis steht der legislativen Vorstellung entgegen. Um den Informationsinteressen des Erwerbers gerecht zu werden, ist dem Kaufinteressenten – wie in § 12 Abs. 1 GBO – entgegen mehrheitlicher Auffassung ein unabhängiges Einsichtsrecht zu gewähren. Damit eröffnet die Beschluss-Sammlung entsprechend der legislativen Interessenabwägung die Möglichkeit, parallel zur Mitteilung durch den Veräußerer die Informationen zugänglich zu machen. Daher ist die in einiger Literatur auffindbare Auffassung, dass der Erwerbsinteressent grundsätzlich zum „ermächtigten Dritten“ im Sinne des § 24 Abs. 7 S. 8 WEG zähle, vertretbar.140 In anderen Rechtsordnungen – etwa der taiwanischen – wird zudem geregelt, dass der Sondernachfolger selbst vor dem Erwerb zur Einsicht in die Beschluss-Sammlung berechtigt ist (§ 24 Abs. 1 TW-WEG).141 3. Fazit Das verfassungsrechtliche Prinzip der Erforderlichkeit gebietet einerseits eine Reduzierung der Beeinträchtigung aller betroffenen Belange. Andererseits wird dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum für die Wertentscheidung gewährt, die Vorund Nachteile, die durch die ausgewählte Eingriffsmaßnahme entstehen, schonend abzuwägen.142 Insofern wird die grundlegende rechtspolitische Wertentscheidung getroffen, dass das Grundbuch grundsätzlich als Informationsmittel in der gesetzlichen Übernahme des Vertragsverhältnisses bezüglich Immobilien eingesetzt wird. Damit wird dem berührten Erwerberinteresse, von der zukünftigen Vertragsbindung Kenntnis zu erhalten, Rechnung getragen. Im Hinblick auf die niedrigen Kosten für die Ausnutzung des vorhandenen Registersystems und die optimale Publizitätsfunktion wird die Grundbucheintragung bei Gemeinschaftsregelungen zwischen den Miteigentümern des Grundstücks (§ 1010 Abs. 1 BGB) und den Wohnungseigentümern (§ 10 Abs. 3 WEG) ausgewählt. Auf der anderen Seite wird eine abweichende Wertentscheidung nicht ausgeschlossen. Sie bedarf aber einer weiteren Begründung für die unterschiedliche Regelungsstruktur, also weshalb eine andere Maßnahme ergriffen wird. Es ist an der legislativen Prärogative, angesichts der einzelnen Konstellationen die Einflussnahme jeweils einzuschätzen. In dem Freiraum geht der Gesetzgeber bei § 566 BGB und § 10 Abs. 4 WEG davon aus, dass das Eintragungserfordernis die Unübersichtlichkeit des Grundbuchs und erhebliche Belastungen der zuständigen Behörden zur Folge hätte, weshalb das Grundbuch abgelehnt wird. Das Ergebnis steht jedoch auch nicht dem Erforderlichkeitsprinzip entgegen, wenn der Sondernachfolger gegebenenfalls weniger ausreichend vor unerwarteter Vertragsbindung geschützt wird. Denn das Grundbuch stellt allenfalls eine Option dar, nicht aber dasjenige

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Elzer, in: Bärmann / Seuß, § 29, Rn. 49. Siehe die englische Übersetzung auf der offiziellen Webseite im Anhang II. 142 Ebenso Medicus, AcP 192, 35 (55 ff.) 141

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

155

(einzige) Informationsmittel, das alle Belange in jeder Hinsicht weniger belastet. In diesen beiden Fällen wird das Erwerberinteresse jedoch nicht völlig geopfert. Es erfordert vielmehr möglichst ein Ersatzmittel für das Grundbuch.143 Aufgrund dessen werden entweder die Herrschaftsbefugnis Dritter im Sinne des § 566 BGB und die Schriftform nach § 550 BGB oder die Beschluss-Sammlung im Sinne der § 10 Abs. 4, § 24 Abs. 7 WEG eingeführt. IV. Die Informationsmittel ohne ausdrückliche Vorschriften 1. Die systematische Auslegung der Regelungen bezüglich sachenrechtliches Vertragsverhältnisses Anschließend kommt der gesetzliche Vertragseintritt in Betracht, wobei keine ausdrücklichen Regelungen bezüglich des Informationsmittels im Gesetzbuch vorgesehen werden. Es kann auf den Gesetzestext nicht mehr zurückgegriffen werden, da kein expliziter Wortlaut vorliegt. Im Gegensatz zu § 1010 BGB und § 10 Abs. 3, 4 WEG wird beispielsweise im § 2 ErbbauRG simpel geregelt, dass die im Katalog verzeichneten Vereinbarungen zum Inhalt des Erbbaurechts gehören, ohne dass es vorgeschrieben wird, ob und welchen Informationsträger die Bindung an den Sondernachfolger verlangt. Zudem fehlt es im Fall der Begleitschuldverhältnisse an einer ausdrücklichen Vorschrift, weshalb es zugleich einer weiteren Auslegung bedarf. Mangels Regelungen sind der Wortlaut und Zweck nicht entscheidend. Besondere Beachtung verdient hingegen die systematische Auslegung. Den oben erwähnten Vorschriften ist dahingehend der legislative Wertungsplan im Liegenschaftsrecht zu entnehmen, dass das Gesetz bei zwingender Vertragsübernahme das Gebot aus dem Erforderlichkeitsprinzip, alle Belange und vor allem das Interesse des beeinträchtigten Sondernachfolgers in Überlegungen einzubeziehen, grundsätzlich dadurch befolgt, dass die Grundbucheintragung dem Kaufinteressenten vom Vertragsverhältnis Kenntnis schafft. Davon ausgenommen ist der Fall, in dem der Gesetzgeber in seinem Beurteilungs- und Prognosespielraum einen abweichenden Plan absichtlich vorsieht (z. B. § 566 BGB und § 10 Abs. 4 WEG). Grundsätzlich sind aufgrund des Gleichheitsgrundsatzes jene Regelungen, die im „inneren System“ stehen, auf diejenige Weise auszulegen, dass diese gesetzgeberische Wertentscheidung nicht verletzt wird.144 Der überwiegenden Auffassung, dass § 873 BGB auf den vertraglichen Inhalt des dinglichen Rechts (§ 2 ErbbauRG, § 33 Abs. 4 WEG) und das vereinbarte Begleit­ 143

So ausdrücklich Mugdan, Materialien II, S. 825. Zur systematischen Auslegung vgl. nur Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 22, Rn. 744 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 324 ff.; zu ihrer verfassungsrechtlichen Bedeutung vgl. etwa BVerfG NJW 1978, 2235 (2237). 144

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

schuldverhältnis Anwendung finde,145 ist nicht zuzustimmen. Der Grund für Grundbucheintragung besteht weder in der dinglichen Natur, noch finden § 873 ff. BGB hierauf unmittelbare Anwendung.146 Vielmehr kommt es auf die rechtspolitisch grundlegende Wertentscheidung an, dass die Eintragung im zur Verfügung gestellten Grundbuch geboten ist, sofern ein anderer legislativer Regelungsplan aufgrund der unverhältnismäßigen Kosten nicht vorhanden ist. Zu diesem System der Regelungen, die gegenüber dem außenstehenden Sondernachfolger wirken, gehören im Weiteren § 2 ErbbauRG, § 33 Abs. 4 WEG und die vereinbarten Begleitschuldverhältnisse. Hierbei ist keine abweichende legislative Interessenabwägung ersichtlich. Einerseits entstehen keine unvergleichbaren Kosten und Nachteile, andererseits existiert kein Anlass, die Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit des Informationsinteresses unterschiedlich zu behandeln. Daher gilt hierfür ebenfalls die legislative Wertentscheidung, dass die bisherigen Vertragsparteien die Vereinbarung ins Grundbuch einzutragen haben. 2. Der analoge Anwendungsbereich des § 1010 BGB Dementsprechend ist eine Grenze zwischen § 1010 BGB und §§ 746, 751 BGB zu ziehen. Der Regelungsgegenstand des Letztgenannten beschränkt sich nicht in seinem Wortlaut, weil sich § 1010 BGB gleichfalls aus dem Wertsystem ergibt, dass das Gesetz dem Informationsinteresse des tangierten Dritterwerbers grundsätzlich dadurch gerecht wird, dass das öffentliche Register ausgeschöpft wird. Demnach hängt die unmittelbare oder analoge Anwendbarkeit nicht davon ab, ob mehreren gemeinschaftlich das Eigentum am Grundstück zusteht, sondern davon, ob es sich um das bereits mit dem Grundbuch gestaltete Liegenschaftsrecht handelt. Daraus folgt, dass die Vorschrift zugleich auf das beschränkt dingliche Recht, das mehreren gemeinschaftlich zusteht, analog anwendbar ist. Dass die eingetragene Bestimmung zum (echten) dinglichen Recht eigener Art gehöre und eine Analogie mithin aufgrund des numerus clausus verboten sei,147 ist kein durchschlagender Einwand, weil es sich beim § 1010 Abs. 1 BGB nicht um ein dingliches Recht handelt.148 3. Das Eintragungsgebot bei § 1059c BGB Abschließend sind § 1059c BGB und § 38 WEG klarzustellen. Größtenteils vertreten wird die Meinung, dass sowohl das vertragliche Begleitschuldverhältnis als auch das darüber hinausgehende Schuldverhältnis nach § 1059 Abs. 1 S. 2 BGB 145

Vgl. oben §10 I. Dazu siehe oben §10 II. 3. 147 Ausdrücklich OLG Hamm MittBayNot 1973, 92; Staudinger / Gursky (2012), § 1010, Rn. 17. 148 Dazu siehe oben §10 II. 146

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

157

auch gegenüber dem Sondernachfolger wirken, ohne dass diese Vereinbarungen ins Grundbuch eingetragen werden.149 Als problematisch stellt sich zunächst der auszulegende Anwendungsbereich dar, während die vorliegende Untersuchung davon ausgeht, dass die Vorschrift lediglich auf vereinbarte Begleitschuldverhältnisse bzw. sachenrechtliche Vertragsverhältnisse Anwendung findet.150 Ferner wird in der hinzugezogenen Literatur kaum eine Begründung für eine Befreiung vom Eintragungserfordernis vorgebracht. Allerdings existiert kein Anlass, ein derartiges sachenrechtliches Vertragsverhältnis anders auszulegen. Selbst wenn keine Grundbucheintragung ausdrücklich vorgeschrieben wird, besteht ebenfalls kein § 10 Abs. 4 WEG ähnlicher eindeutiger Gesetzestext gegen das Publizitätsmittel. Folglich ist der schlichte Wortlaut ohne entscheidende Bedeutung. Es kommt eher darauf an, ob der Gesetzgeber aufgrund einer verschiedenen Interessenabwägung vom grundlegenden legislativen Wertungsplan abweichen will. Dies ist aber nicht ersichtlich. Es ist schwierig zu argumentieren, weshalb das Gesetz für den Erwerber des Nießbrauchers weniger sorgt. Hinzu kommt, dass § 1059c BGB nur dann gilt, wenn der Übergang oder die Übertragung des Nießbrauchs ausnahmsweise gemäß § 1059a BGB erfolgt. Demnach haben der bisherige Eigentümer und der Nießbraucher zumindest das vereinbarte Begleitschuldverhältnis ins Grundbuch einzutragen, damit diese Vereinbarungen auch bei Eigentumsübertragung fortbestehen können. Folglich nähme der Verzicht auf das öffentliche Register im Gegensatz zu § 566 BGB und § 10 Abs. 4 WEG keinen positiven Einfluss auf die Belastung des Grundbuchamts. Auf anderer Seite führt das Eintragungsgebot nicht zu weiteren Kosten und Nachteilen. Daraus folgt, dass die mehrheitlich vertretene Auffassung, die Eintragung sei abzulehnen, sowohl der legislativen systematischen Wertentscheidung als auch dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht. Ferner steht dieser Gegenmeinung der Grundsatz der Erforderlichkeit entgegen, denn das Register stellt eine das Erwerberinteresse in höherem Maße bewahrende Maßnahme dar, während damit keine zusätzlichen erheblichen Belastungen verursacht werden. 4. Das Eintragungsgebot bei § 38 WEG Ebenso verhält es sich beim § 38 WEG. Die mehrheitlich vertretene Ansicht geht davon aus, dass der Vertragseintritt beim § 38 WEG im Gegensatz zum § 33 Abs. 4 WEG aufgrund des obligatorischen Charakters nicht von der Grundbucheintragung abhänge.151 Allerdings ist dem –

149

Staudinger / Heinze (2017), § 1059c, Rn. 4 f.; BeckOK BGB / Wegmann, § 1059c, Rn. 5 ff.; gegenständlich einschränkend Erman / Bayer, § 1059c, Rn. 2. 150 Dazu siehe oben § 8 III. 3. 151 Bärmann / Schneider, § 38, Rn. 2 ff.; Hügel / Elzer, § 38, Rn. 3.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

ebenso wie beim § 1059c BGB – nicht zuzustimmen. Unklar bleibt die Frage, weshalb eine Publizität für den drittwirkenden Schuldvertrag nicht erforderlich ist.152 Hingegen ordnen die beiden Vorschriften gemeinsam den Eintritt ins sachenrechtliche Vertragsverhältnis an,153 weshalb sich § 38 WEG nicht in ein anderes Wertsystem als § 33 Abs. 4 WEG einbringen lässt. Zu folgen ist derselben legislativen Entscheidung, dass durch das bereits zur Verfügung gestellte Grundbuch das gerechte Informationsinteresse des Sondernachfolgers zu berücksichtigen ist. Die rein formelle Gegenüberstellung liefert keinen ausreichenden gesetzgeberischen Anhaltspunkt für eine abweichende Interessenabwägung, weshalb die beiden Vorschriften gemeinsam auf die ausgehende Wertentscheidung zurückzuführen sind. Folglich ist das vertragliche Begleitschuldverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Dauerwohnberechtigten einzutragen.

C. Die Informationsmöglichkeit außerhalb des Liegenschaftsrechts Demgegenüber gilt die Grundbucheintragung nicht, wenn das öffentliche Register nicht bereits zur Verfügung gestellt wird. Dem steht auch das Erforderlichkeitsprinzip nicht entgegen, weil es sich aufwändig gestalten würde, den Dritterwerber durch Einführung eines nicht vorhandenen Buchsystems gegen unerwartete Vertragsbindung zu schützen. Aufgrund dessen ist verständlich, weshalb die Vereinbarungen und Beschlüsse gemäß §§ 746, 751 S. 1 BGB zu ihrer Drittwirkung gegenüber dem Erwerber keiner Eintragung bedürfen und sich von den quantitativ vergleichbaren Gemeinschaftsregelungen im Sinne der § 1010 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 3 WEG unterscheiden. Der Ansicht, dass das sich aus dem Vertrag zwischen dem Eigentümer und dem Nießbraucher ergebende Begleitschuldverhältnis bei Mobilien gegenüber dem Erwerber wirkt, ohne dass es ins Grundbuch eingetragen wird, ist zugleich zuzustimmen.154 Übrigens ist im Gegensatz zu den taiwanischen Vorschriften bezüglich Gemeinschaftsbestimmungen (§ 826-1 Abs. 2, § 799-1 Abs. 4 S. 2 TW-BGB) das Tatbestandsmerkmal der konkreten Erkennbarkeit dem deutschen Recht fremd, weil das von der jeweiligen Konstellation im Einzelfall abhängige Tatbestandsmerkmal ebenfalls zu Ungunsten des Bestandsschutzes des Vertragsverhältnisses eine geringere Stabilität und Vorhersehbarkeit zur Folge hätte. Dies ist jedoch im deutschen Recht unerwünscht. Mit der Ablehnung der Grundbucheintragung und der konkreten Erkennbarkeit wird jedoch nicht gesagt, dass der außenstehende Sondernachfolger nicht vor 152

Vgl. hierzu § 10 II. 3. Siehe oben §8 III. 2. 154 Vgl. MüKo BGB / Pohlmann, § 1030, Rn. 19. 153

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

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Überraschung zu schützen ist. Hingegen wird der Kaufinteressent unter Umständen selbst dann vorgewarnt, wenn kein Publizitätsmittel ergriffen wird, da ein „immanentes“ Indiz für den potenziellen Vertragseintritt vorliegt. I. Das Indiz im Fall der Übertragung eines beschränkt dinglichen Rechts Unstreitig ist zwar, dass das sachenrechtliche Vertragsverhältnis dem jeweiligen Inhaber bzw. dem Erwerber des beschränkt dinglichen Rechts einer beweglichen Sache gegenüber wirkt, ohne dass die Vereinbarung äußerlich besonders erkennbar zu machen ist. Es wird jedoch häufig vernachlässigt, dass der Sondernachfolger gleichwohl vom Eintritt ins Begleitschuldverhältnis Kenntnis hat oder haben muss, auch dann, wenn die Rechtsbeziehung nicht nach außen hervortritt. Denn diese persönlichen Rechte und Pflichten knüpfen stets an die dingliche Befugnis an und gehen automatisch auf den jeweiligen Berechtigten über. Folglich rechnet der Dritterwerber auch ohne Publizitätsmittel bereits mit einer Bindung an das Begleitschuldverhältnis seines Vorgängers. Im Unklaren bleibt deshalb nicht „ob“, sondern lediglich „was“. Ob und wie dem Dritterwerber der darüber hinausgehende Informationsschutz über den Inhalt, der gegebenenfalls rechtsgeschäftlich bestimmt wird, gewährt wird, ist Teil des legislativen Gestaltungsfreiraums.155 Dies ist zu verneinen, weil die Suche nach einem angemessenen und verhältnismäßigen Informationsmedium scheitert. Daraus folgt, dass § 1059c Abs. 1 S. 2 BGB nicht einheitlich auszulegen ist. Der Nießbrauch an einer beweglichen sowie an einer unbeweglichen Sache sind voneinander zu unterscheiden. Während der bisherige Eigentümer und der Nießbraucher eines Grundstücks das sachenrechtliche Vertragsverhältnis ins Grundbuch einzutragen haben, bedarf es beim Nießbrauch an Mobilien keiner Kundmachung. Hinzu kommt, dass die Manifestation ebenfalls kein Tatbestandsmerkmal des § 1251 Abs. 2 S. 1 BGB darstellt. II. Das Indiz bei Eigentumsübertragung Ähnliches gilt im Fall der Eigentumsübertragung. Dies ist aber detaillierter auszuführen. Der neue Eigentümer kann den Eintritt ins sachenrechtliche Vertragsverhältnis seines Vorgängers nur dann vorhersehen, wenn es wahrnehmbar ist, dass die befindliche Sache möglicherweise dinglich belastet wird. Hierbei handelt es sich um das Publizitätsprinzip im Sachenrecht. Anstelle des Eintragungsprinzips gilt im Mobiliarsachenrecht das Traditionsprinzip, nach dem zur Änderung der ding 155 Mit der ähnlichen Berücksichtigung bezüglich „Öffnungsklausel“ vgl. BT-Drucks 16/887, S. 20 f.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

lichen Rechtslage die Besitzübergabe an den dinglichen Berechtigten erforderlich ist (z. B. § 929 S. 1, § 1032 S. 1, § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Sondernachfolger des Eigentümers kann also die dingliche Belastung dadurch zur Kenntnis nehmen, dass die körperliche Übergabe die rechtsgeschäftlichen Rechtsvorgänge äußerlich kundbar macht.156 Die Publizitätswirkung wird zwar sowohl wegen eventuell fehlender Erkennbarkeit des (unmittelbaren) Besitzes (z. B. § 855 BGB) als auch aufgrund der weitgehenden Abweichung vom Traditionsprinzip (z. B. § 929 S. 2, §§ 930, 931 BGB) mehrfach kritisiert.157 Allerdings ist die Beanstandung beim Sukzessionsschutz von geringer Bedeutung. Hierbei ist der sichtbare Rechtszustand, wem welche dingliche Zuordnung zusteht, nicht maßgeblich. Der Grund hierfür ist, dass der Erwerber durch den mangelnden unmittelbaren Besitz des Veräußerers bereits davor gewarnt wird, dass eine andere Person wahrscheinlich ein beschränkt dingliches Recht innehat. Dementsprechend wird der neue Eigentümer nicht durch den (unmittelbaren) Besitz des dinglichen Rechtsinhabers, sondern durch den Nichtbesitz des bisherigen Eigentümers vor unerwarteten dinglichen Belastungen und daran angeknüpften Begleitschuldverhältnissen bewahrt. Die Warnungsfunktion durch die Besitzlage Dritter ist grundsätzlich mit § 854 ff. und § 929 f. BGB vereinbar. Nicht zu bestreiten ist, dass der Besitz Dritter als Informationsmittel unzureichend geeignet ist. Ebenso wie die Überlassung im Sinne des § 566 BGB ist die höchst vergeistigte und abstrakt gemachte Besitzlage einerseits von vornherein für den außenstehenden Erwerber schwer überschaubar. Hierdurch wird der Sondernachfolger andererseits allenfalls vor etwaigem Vorliegen eines sachenrechtlichen Vertragsverhältnisses gewarnt. Damit werden Detailinformationen über den Inhalt des übernommenen Rechtsverhältnisses zwar nicht erkennbar gemacht. Durch die immanente Warnungsfunktion des Nichtbesitzes des bisherigen Eigentümers entsteht kaum zusätzlicher Aufwand, weil das sachenrechtliche Vertragsverhältnis in irgendwelcher Weise besonders manifestiert wird. Hingegen hätte ein weiterer Informationsschutz unverhältnismäßige Kosten zur Folge. Infolgedessen wird der Erwerberschutz selbst dann aufgegeben, wenn der bisherige Eigentümer ausnahmsweise beim Besitzkonstitut nach der Bestellung des beschränkt dinglichen Rechts der unmittelbare Besitzer bleibt (z. B. § 1032 S. 2 i. V. m. § 930 BGB).

156 Mugdan, Materialien III, S. 185; zuzustimmen vgl. nur Baur / Stürner, SachenR, § 4, Rn. 10; Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 138. 157 Vgl. etwa BeckOK BGB / Kindl, § 929, Rn. 5; Staudinger / Wiegend (2016), Vorbem. zu §§ 989–931, Rn. 19 ff.; MüKo BGB / Oechsler, § 929, Rn. 4; ausführlich Quantz, Besitz, S. 36 ff.; Füller, Sachenrecht, S. 277 ff.

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

161

III. Das Indiz bei Anteilerwerb Darüber hinaus tritt eine vergleichbare Konstellation bei Gemeinschaftsregelungen auf.158 Die Bestimmungen wirken zwar auch gegenüber dem Sondernachfolger einer gemeinsamen Fahrnis, ohne dass sie im Grundbuch eingetragen oder in anderer Weise manifestiert sind (§§ 746, 751 S. 1 BGB). Allerdings besteht eine immanente Informationsmöglichkeit. Der Sondernachfolger kann bereits durch den Anteilserwerb als solchen die Übernahme des Schuldverhältnisses seines Vorgängers zur Kenntnis nehmen, weil sich „von selbst“ eine Serie von Rechten und Pflichten entfaltet, die sich entweder aus Vereinbarungen und Beschlüssen oder unmittelbar kraft Gesetzes (§§ 742 ff. BGB) ergibt, solange ein Recht mehreren gemeinschaftlich zusteht. Die Vorhersehbarkeit der Bindung an das Rechtsverhältnis zwischen den Teilhabern wird folglich auch dann gewährleistet, wenn das Schuldverhältnis nicht besonders bekannt gemacht wird. Ebenso wenig erfolgreich gestaltet es sich, den geeigneten Informationsträger, der dem Kaufinteressenten namentlich vom Inhalt der vertraglichen Gemeinschaftsregelung Kenntnis verschaffen kann, zu finden. Der (unmittelbare) Sachbesitz ist kein taugliches Mittel, da sich die betroffenen Bestimmungen häufig nicht unmittelbar auf die Besitzübergabe beziehen.159 Dies ist bei der Verwalterbestellung der Fall. Hinzu kommt, dass die Sammlung der Gemeinschaftsregelungen das Informationsinteresse des Sondernachfolgers nicht effektiv wahren könnte. Die Gemeinschaftsregelung-Sammlung ist mit der Beschluss-Sammlung im Sinne des § 24 Abs. 7 WEG nicht vergleichbar, weil derjenige, der die Sammlung unparteiisch zu führen hat, bei der schlichten Gemeinschaft nicht existiert. Demnach stellt die eventuelle Gemeinschaftsregelung-Sammlung lediglich eine schriftliche Form dar. Die vom Verkäufer abhängige Zugänglichkeit der Sammlung eignet sich jedoch nicht als zuverlässiger und wirkungsvoller Informationsträger für den Kaufinteressenten. IV. Das Indiz bei Betriebsübergang § 613a BGB stellt einen weiteren Beispielfall dar, in dem es am Publizitätsakt fehlt, weil ein erwerberschützendes Mittel, das nicht zugleich erhebliche Kosten verursacht, kaum vorstellbar ist. Dies indiziert jedoch abermals nicht, dass für den neuen Betriebsinhaber keine Informationsmöglichkeit vorliegt. Eine der Voraussetzungen ist der Betriebsübergang selbst, der den Übernahmewillen des Erwerbers verlangt. Dem Nachfolger ist es bekannt und zudem ist es 158 159

Insoweit auch Staudinger / Heinze (2018), Einl. zum SachenR, Rn. 82. So auch Lieder, Sukzession, S. 701 f.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

gewollt, dass zur Wertschöpfung die wirtschaftliche Einheit, die aus den persönlichen, sächlichen und immateriellen Ressourcen besteht, anzunehmen ist. Da die Arbeitsverhältnisse, soweit sie gegebenenfalls hieran angeknüpft werden, ohne Weiteres zur übernommenen Gesamtheit gehören, kann der Erwerber bereits ohnehin mit dem eventuellen Vorliegen der Arbeitsverträge rechnen. Die Bitte um weitere Einzelheiten der Arbeitsverträge muss der neuen Betriebsinhaber hingegen an seinen Vorgänger richten.

D. Mangelnde Informationsmöglichkeit Letztlich tritt der Erwerber gemäß § 95 Abs. 1 VVG anstelle seines Vorgängers in den Versicherungsvertrag ein, wenn er sich nicht durch ein zusätzlich eingeführtes Publizitätsmittel über die etwaige Vertragsübernahme unterrichten kann. Der Grund hierfür besteht abermals darin, dass ein geeignetes Mittel, das dem Informationsinteresse in einem höheren Maße gerecht wird und alle Belange weniger belastet, kaum vorzustellen ist. Zudem liegt bei der Eigentumsübertragung keine immanente Vorhersehbarkeit eines angeknüpften Versicherungsvertrags vor. Die einzige Informationsmöglichkeit, von dem Vorliegen und dem Inhalt des eventuellen Versicherungsvertrags Kenntnis zu erhalten, ist die allgemeine, aber etwaig unzuverlässige Aufklärung des Verkäufers.

E. Gesamtbetrachtung Abschließend lassen sich die Gesamtergebnisse wie folgt zusammenfassen. Das Prinzip der Erforderlichkeit, das eine schonende Berücksichtigung aller Belange – einschließlich des Interesses des beeinträchtigten Sondernachfolgers  – gebietet, stellt einerseits den Zusammenhang des erwerberschützenden Informationsschutzes mit der gesetzlichen Vertragsübernahme her. Andererseits wird dem Gesetzgeber, der diese Interessen zu einem gerechten Ausgleich zu bringen hat, ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt, weshalb im geltenden Recht vielfältige Mittel ergriffen werden. Aus den davon betroffenen Regelungen kann eine einheitliche Bewertung der jeweils abzuwägenden Interessenlage zunächst ergeben, dass ein Publizitätssystem grundsätzlich nicht allein aufgrund der gesetzlichen Vertragsübernahme eingesetzt wird. Denn hierbei handelt es sich lediglich um die Drittwirkung gegenüber dem Sondernachfolger. Folglich träte der Effekt der Kundgabe des Vertragsverhältnisses nur dann ein, wenn das dingliche Recht an der befindlichen Sache oder der angeknüpfte Betrieb übertragen wird. Getroffen würden allerdings alle Verträge, die eventuell (künftig) auf den Erwerber übergehen. Angesicht des beachtlichen beeinflussten Umfangs und der damit entstehenden Kosten lehnt das Gesetz den neuen Publizitätsakt ab. Demgegenüber ist die bereits vorhandene Informations-

§ 12 Informationsmittel und Erforderlichkeitsgrundsatz

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möglichkeit auszunutzen, selbst dann, wenn dies unter Umständen keine völlig befriedigende Lösung darstellt, dem Kaufinteressenten vom Vertragseintritt Kenntnis zu verschaffen. Vereinzelte Ausnahmen stellen die Schriftform und die neuartige Beschluss-Sammlung dar, wobei jedoch nicht nur der Informationsschutz des Sondernachfolgers, sondern auch die Warn-, Beweis- und Klarstellungsfunktion für die bisherigen Parteien berücksichtigt werden.160 Zudem wird das Informationsinteresse unter Umständen selbst ohne zusätzliche Anforderungen mehr oder weniger gewahrt. Als Erstes kann der Erwerber bereits entweder durch die Hauptleistung des drittwirkenden Vertrags (z. B. Überlassung im Sinne des § 566 BGB) oder durch den Inhaberwechsel als solches (z. B. Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB) mit der etwaigen Vertragsbindung rechnen. Zweitens handelt es sich um ein gesetzlich geregeltes Rechtsverhältnis, das aber vertraglich abgeändert oder ergänzt werden darf. In diesem Fall tritt der Sondernachfolger, solange er ein Teilhaber oder ein dinglicher Berechtigter ist, jedenfalls in die Rechtsbeziehung seines Vorgängers ein. Deshalb ist diesem ohnehin bekannt oder es muss ihm bekannt sein, dass er an eine Reihe von Rechten und Pflichten gebunden wird. Hierzu zählen die sachenrechtlichen Vertragsverhältnisse und die Gemeinschaftsregelungen im Sinne der §§ 746, 751, 1010 BGB und § 10 Abs. 3 sowie 4 WEG. Durch diese immanente Informationsmöglichkeit wird der Kaufinteressent in gewissem Maß vor eventuellem Vorliegen der Vertragsübernahme gewarnt. Nicht vorhersehbar ist allenfalls der Inhalt des drittwirkenden Rechtsverhältnisses. Ferner wird ein Publizitätsmittel, soweit es zur Verfügung steht, eingeführt, damit der darüber hinausgehende Informationsschutz in einem höheren Maß gewährt wird, ohne dass unverhältnismäßige Kosten entstehen. Demnach haben die bisherigen Vertragsparteien den vereinbarten Inhalt ins Grundbuch einzutragen, sofern das öffentliche Register bereits vorhanden ist. Um die Funktionsfähigkeit des Grundbuchs nicht zu beeinträchtigen, werden der Mietvertrag und der Beschluss zwischen den Wohnungseigentümern ausnahmsweise aufgrund beträchtlicher Mengen ausgenommen. Als Informationsmedium wird die Bucheintragung gegebenenfalls durch die Schriftform (z. B. § 550 BGB, § 24 Abs. 7 WEG) ersetzt. Durch die Eintragung ins Grundbuch und die schriftliche Vereinbarung kann sich der Sondernachfolger selbst weiterhin über den Inhalt der Vertragsbindung unterrichten. Letztlich ist klarzustellen, dass sich der gesetzliche Vertragseintritt nicht auf die tatsächliche Kenntnis des Sondernachfolgers bezieht. Ansonsten ließe sich diese auf einfache Weise umgehen und folglich liefe die bezweckte Vertragskontinuität zumeist ins Leere. Daher bedarf die Drittwirkung gegenüber dem Erwerber nicht z. B. der tatsächlichen Einsichtnahme in das Grundbuch. Darüber hinaus ist nicht erforderlich, dass der neue Eigentümer de facto die Herrschaftsbefugnis des bisherigen Nichteigentümers bemerkt.161 Ebenso wenig spielt hierbei eine Rolle, ob 160

Zum § 550 BGB vgl. nur BGH NZM 2018, 515 (517); mwN. BeckOK BGB / Herrmann, § 550, Rn. 1; zum § 24 Abs. 7 WEG vgl. BT-Drucks 16/887, S. 33. 161 Vgl. MüKo BGB / Häublein, § 566, Rn. 23; BeckOK BGB / Herrmann, § 566, Rn. 16.

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3. Teil: Publizitätsprinzip und Informationsinteresse des Erwerbers

der Sondernachfolger infolge des gelegentlich wenig wirkungsvollen Informationsmittels die Vertragsbindung tatsächlich erfährt.

§ 13 Zusammenfassung des dritten Teils Die wichtigsten Ergebnisse des dritten Teils dieser Untersuchung lassen sich abschließend wie folgt zusammenfassen. 1. Aus den hier behandelten Abreden ergeben sich die Rechte und Pflichten zwischen den Kontrahierenden, nicht aber die unmittelbaren Herrschaftsbefugnisse am befindlichen Gegenstand. Grundsätzlich können diese persönlichen Rechtsverhältnisse also nicht gegenüber außenstehenden Dritten geltend gemacht werden. Sie entwickeln sich auch nicht durch die Gewähr des Sukzessionsschutzes zum dinglichen Recht. Entgegen der mehrheitlich vertretenen Auffassung wird der vereinbarte Inhalt, der anfangs als obligatorisch bezeichnet wird, keinesfalls durch die Eintragung verdinglicht, weil die Willenseinigung des Verpflichtungsund Verfügungsgeschäfts aufgrund des Trennungsprinzips voneinander eindeutig abzugrenzen ist. Die verbreitete Meinung beschränkt die sich aus der Grundbucheintragung ergebende „dingliche Wirkung“ mit Recht auf die Wirkung gegenüber dem Sondernachfolger. Letztgenannte wird aber nicht notwendigerweise mit dem dinglichen Recht verknüpft. 2. Richtigerweise wird die dreipolige Rechtslage damit so formuliert, dass das persönliche Vertragsverhältnis mit der Bindung des Sondernachfolgers bewahrt wird. Demnach besteht der Grund für die Grundbucheintragung nicht darin, dass sich die Vereinbarung auf die dingliche Zuordnung bezieht und in den (unmittelbaren) Geltungsbereich der §§ 873 ff. BGB fällt. Die Grundbucheintragung bildet allenfalls eine Voraussetzung für die von der Relativität abweichende Drittwirkung gegenüber dem Erwerber, die unmittelbar durch die jeweiligen Vorschriften (z. B. § 1010 BGB, § 10 Abs. 3 WEG) verlangt wird. 3. Der Offenkundigkeitsgrundsatz erfordert, den außenstehenden Betroffenen das Rechtsverhältnis durch das vorgeschriebene Publizitätsmittel kundzugeben. Dieser spielt neben dem Sachenrecht in Fällen des Sukzessionsschutzes eine Rolle. Demnach wird der Sondernachfolger, der zum Vertragseintritt verpflichtet wird, durch Bekanntgabe der Vertragsbindung vor Überraschung geschützt. Es gibt mithin keinen Anlass, dass das eingeführte Informationsmedium dem Grundbuch im Liegenschaftsrecht (§§ 873 ff. BGB) und dem Besitz im Fahrnisrecht (§§ 929 ff. BGB) nachgehen muss. Allerdings ist die allgemeine Geltendmachung des Publizitätsprinzips nicht vereinbar mit dem geltenden Recht. 4. Das Erfordernis der Bekanntgabe des Vertragsverhältnisses ist im Erforderlichkeitsprinzip zu verorten, nach dem ein übermäßiger Eingriff verboten ist. Deshalb ist das Interesse des beeinträchtigten Sondernachfolgers zu berücksichtigen. Dieses rücksichtsvolle Benehmen drückt sich gerade darin aus, dass die Grund-

§ 13 Zusammenfassung des dritten Teils

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lage für die Privatautonomie des Erwerbers dadurch gesichert wird, dass er mit irgendwelchen Mitteln vom potenziellen Vertragseintritt Kenntnis erlangen kann. Andererseits sind alle betroffenen Belange in Betracht zu ziehen. Folglich bedarf der gesetzliche Vertragseintritt also einer Kundmachung, soweit diese nicht erhebliche Kosten verursacht. 5. Das Eintragungserfordernis beim gesetzlichen Vertragseintritt bezüglich Immobilien beruht auf einer optimalen Leistungsfähigkeit des bereits zur Verfügung gestellten Grundbuchs zur Kundmachung und der geringen hierdurch entstehenden Kosten. Die Wertentscheidung gilt sowohl für die Vorschriften, die ausdrücklich die Eintragung ins Grundbuch voraussetzen (§ 1010 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 3 WEG), als auch für jene Fälle, in denen keine abweichende Regelungsabsicht ersichtlich ist. Folglich ist im Ergebnis der überwiegenden Auffassung zuzustimmen, dass die Verträge im Sinne der § 2 ErbbauRG und § 33 Abs. 4 WEG sowie die vereinbarten Begleitschuldverhältnisse bezüglich Immobilien gegenüber dem Sondernachfolger dann wirken, wenn sie im Grundbuch eingetragen sind. Ebenso verhält es sich hinsichtlich des Begleitschuldverhältnisses beim § 1059c BGB und § 38 WEG. Ausnahmefälle stellen aber § 566 BGB und § 10 Abs. 4 WEG dar, woraus sich ein unterschiedlicher legislativer Regelungsplan ergibt. Denn in der gesetzgeberischen Einschätzung hätte die Eintragung aufgrund der beträchtlichen Menge an Mietverträgen und Beschlüssen die schädliche Überfüllung des Grundbuches zur Folge. Allerdings ist der weitgehende Verzicht auf den Schutz des Informationsinteresses des Erwerbers unerwünscht. Folglich sieht das Gesetz vor, dass die Überlassung nebst der Schriftform sowie die Beschluss-Sammlung anstelle der Grundbucheintragung die Informationsfunktion übernehmen. Das Erforderlichkeitsprinzip steht dem Einsatz dieser weniger wirkungsvollen, aber kostengünstigeren Informationsmedien nicht entgegen. 6. Demgegenüber gilt das Gebot der Grundbucheintragung nicht, soweit es nicht um ein Vertragsverhältnis in Bezug auf ein Grundstück geht. Der Grund für die Ungleichbehandlung besteht wiederum in den unvergleichbaren Kosten für die Gestaltung des neuen Buchsystems, nicht aber unmittelbar in Vorschriften des Sachenrechts. Zudem scheitert in der Regel der weitere Versuch, ein geeignetes und kostensparendes Informationsmittel zu finden.

Vierter Teil

Schlussfolgerung  § 14 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Die wichtigsten Ergebnisse der vorliegenden Arbeit lassen sich abschließend wie folgt zusammenfassen.

I. Allgemeiner Teil 1. In der hinzugezogenen Literatur leitet sich die systematische Untersuchung des gesetzlichen Vertragseintritts meist aus der Verdinglichung obligatorischer Rechte her. Die traditionelle Ausgangslage ist der Dualismus zwischen dem obligatorischen und dem dinglichen Recht. Während sich Erstgenanntes gegen ein Rechtssubjekt richtet, stellt Letztgenanntes ein unmittelbares Herrschaftsrecht an einem Rechtsobjekt dar. Der Gesetzgeber baut jeweils verschiedenartige rechtliche Schutzmechanismen ein: Dem dinglichen Rechtsinhaber wird nach § 903 S. 1 BGB eine Ausschlussbefugnis gewährt. Hieraus ergibt sich die Absolutheit des Rechts, die aus dem Klageschutz, dem Sukzessionsschutz sowie der Konkurs- und Zwangsvollstreckungsfestigkeit besteht. Im Gegensatz dazu ist der Inhaber eines obligatorischen Rechts nach § 241 Abs. 1 S. 1 BGB lediglich berechtigt, von einem bestimmten Verpflichteten die Leistung zu fordern, nicht aber, die Einwirkung Dritter auszuschließen. Im schuldrechtlichen Vertragsrecht bedarf die Begründung der Leistungspflichten gemäß § 311 Abs. 1 BGB einer Willenseinigung. 2. Der grundlegenden Gegensätzlichkeit widerspricht aber der hier behandelte Vertragseintritt kraft Gesetzes, da der Erwerber, der sich nicht an dem vorliegenden Vertrag beteiligt, zugleich hieran gebunden wird. Diese sich aus einem obligatorischen Vertrag ergebenden Rechte, die sich aber auch gegen eine andere Person als jene des bisherigen Vertragsgegners richten, werden als verdinglicht bzw. verabsolutiert bezeichnet. Auf den irreführenden und unpräzisen Ausgangspunkt der „Verdinglichung obligatorischer Rechte“ wird in der vorliegenden Arbeit jedoch verzichtet. Der entscheidende Grund hierfür liegt darin, dass damit lediglich auf ein Phänomen im geltenden Recht hingewiesen wird. Mangels Erklärungskraft für die außergewöhnliche Drittwirkung kann das Gefüge des gesetzlichen Vertragseintritts dadurch nicht erläutert werden. Dennoch wird in der hinzugezogenen Literatur richtigerweise bewiesen, dass der gesetzliche Vertragseintritt im Unterschied zu den typischen Vertragsverhältnissen gegen den Grundsatz der Relativität verstößt.

§ 14 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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3. Die Abweichung von der Relativität der Vertragsverhältnisse ist der Anhaltspunkt für die verfassungsrechtliche Relevanz, weil dieser Grundsatz auf der Privatautonomie beruht. Als Grundrecht wird diese entweder durch die Einzelfreiheiten (z. B. Art. 12 Abs. 1 GG) oder aber jedenfalls in der allgemeinen Handlungsfreiheit im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Aus Sicht des Sondernachfolgers entfaltet sich das Rechtsverhältnis, soweit der fragliche Gegenstand erworben wird: Weiteres Handeln seinerseits, das sich auf Vertragsübernahme richtet, ist nicht erforderlich ist. Die gesetzlich angeordnete Entstehung des Schuldverhältnisses stellt einen Eingriff in die Privatautonomie dar. Darüber hinaus wird damit die Vertrags- bzw. Kontrahentenwahlfreiheit der verbleibenden Partei beeinträchtigt, da diese einem neuen Vertragsgegner gegenübersteht. Der Partnerwechsel gründet sich ebenfalls nicht auf eine selbstbestimmte Entscheidung. 4. Wird die Selbstbestimmung durch Gesetz eingeschränkt, unterliegen die Privatrechtsordnungen der verfassungsrechtlichen Kontrolle, denn die Grundrechte als Abwehrrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG binden unmittelbar den Gesetzgeber einschließlich den privatrechtlichen. Eine solche Einschränkung liegt beim gesetzlichen Vertragseintritt gerade vor. Die Frage nach den Tatbestandsmerkmalen des gesetzlichen Vertragseintritts ist mithin eine nach den verfassungsrechtlichen Schranken für die Beeinträchtigung der Privatautonomie. 5. Zunächst ist ein Grundrechtseingriff dem Gesetzgeber vorbehalten. Aufgrund dessen wird vor allem der Rechtsprechung, nicht aber der Gesetzgebung, eine Grenze gesetzt: Hierbei handelt es sich um das Numerus-clausus-Prinzip. Demnach wird die richterliche Rechtsfortbildung zwar nicht ausgeschlossen, die Zulässigkeit beschränkt sich aber darauf, dass sich die gesetzgeberische Interessenabwägung in den vergleichbaren Fällen vervollkommnet. Hinzu kommt, dass die bisherigen Vertragsparteien zugleich an den Typenzwang gebunden werden. Der Grund besteht jedoch darin, dass die Gestaltung des Rechtsverhältnisses Dritter mit dem einfachgesetzlich entstehenden Vertragsprinzip nicht vereinbar ist. II. Das besondere Interesse an der Vertragserfüllung 6. Die inhaltlichen Schranken der Gesetzgebung werden vornehmlich durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip gezogen. Der die Privatautonomie beeinträchtigende Vertragseintritt kraft Gesetzes muss ein legitimes Ziel verfolgen und zur Erreichung dieses Ziels als Mittel geeignet sein. Im Gegensatz zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht verwandeln sich die Primärleistungen nicht in Sekundärleistungen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Inhaberwechsel des betreffenden Gegenstands unmittelbar zur Leistungsunmöglichkeit für die bisherige Vertragspartei (§ 275 Abs. 1 BGB) oder mittelbar zur eventuellen Kündigung des Vertragsverhältnisses (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG) führt. Demnach geht die gesetzliche Vertragsübernahme davon aus, dass die vertragsgemäße Erfüllung des Vertragsprogramms als besonders schutzbedürftig und schutzwürdig angesehen wird, sodass sie nicht durch sekun-

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4. Teil: Schlussfolgerung  

däre Leistungspflichten ersetzt werden kann. Die Vertragserfüllung orientiert sich an der selbstbestimmten Gestaltung des Privatlebens, weshalb diejenige Person, die sich für die kontinuierliche Bewirkung der vereinbarten Leistungen interessiert, grundsätzlich die bisherige bzw. die verbleibende Vertragspartei ist. Hierbei wird dem Gesetzgeber ein Spielraum für die Wertentscheidung eingeräumt. 7. Der erwerberschützende Vertragseintritt kraft Gesetzes (z. B. § 95 Abs. 1 VVG) macht das Interesse des Sondernachfolgers von einer fremden Vereinbarung abhängig. Allerdings kann der Vorgänger über Entstehung, Inhalt und Beendigung des Vertragsverhältnisses nach seinem Belieben verfügen und wird nicht verpflichtet, einen Vertrag zugunsten des Erwerbers zu schließen oder das bestehende Vertragsverhältnis aufrechtzuerhalten. Eigentlich ist der Vertrag hingegen Ausfluss einer selbstbestimmten Entscheidung, weshalb die Vertragserfüllung grundsätzlich nur dem eigenen Interesse der Vertragspartei entspricht, nicht aber den Belangen Dritter. Der erwerberschützende Normzweck stellt sich von vorherein als bedenklich dar. 8. Die besondere Schutzwürdigkeit des Mietvertrags zielt darauf ab, dass die kontinuierliche Gebrauchsüberlassung fördernd darauf wirkt, die Sache aufs Beste zu nutzen. Der Fortbestand der Nutzungsberechtigung wird beispielsweise durch § 986 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB parallel geschützt. Demnach beschränkt sich der Anwendungsbereich auf die mietvertraglichen Leistungen, die nicht nur aus der Gebrauchsüberlassung bezüglich Immobilien, sondern gegebenenfalls auch aus den abhängigen Nebenleistungspflichten sowie den Gegenleistungen bestehen. Darüber hinaus wird derjenige Bestandteil, der mit dem Gebrauch nicht in Verbindung steht, hiervon nicht erfasst. Dies ist selbst dann nicht der Fall, wenn das nicht hiervon abgekoppelte Element mit dem Mietvertrag kombiniert oder gegebenenfalls im Mietvertrag vorgeschrieben wird. Der Grund hierfür liegt im beim gesetzlichen Vertragseintritt herrschenden Numerus-clausus-Prinzip, weshalb es nicht auf die Parteiwillen ankommt. Allerdings wird eine Analogie nicht ausgeschlossen, soweit es sich beim gesetzlich nicht geregelten Vertrag gleichfalls um den Gebrauch der Immobilie handelt. Andererseits wird jedoch nicht auf den finanziellen Ausgleich des neuen Eigentümers abgezielt, da die Vorschrift eigentlich keine objektiv angemessene Gegenleistung voraussetzt. Stellt sich der Überlassungsvertrag als unentgeltlich dar, wird dem Interesse des Erwerbers vielmehr durch das jeweilige Rechtsverhältnis Rechnung getragen, sei es die Inanspruchnahme der §§ 437, 435 BGB gegenüber dem bisherigen Eigentümer oder die Geltendmachung des § 605 BGB gegen den Nutzungsberechtigten. 9. Das Kontinuitätsinteresse des Arbeitsverhältnisses im Fall des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB beruht entgegen der mehrheitlich vertretenen Auffassung nicht auf der Lückenschließung des Kündigungsschutzes, denn die beiden Geltungsbereiche sind voneinander zu unterscheiden. Vielmehr dient die Vorschrift in erster Linie dem sozialen Schutz der Arbeitnehmer, die erfahrungsgemäß als wirtschaftlich abhängig erachtet werden. Die Anwendbarkeit erschöpft sich aber im Wertschöpfungsgedan-

§ 14 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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ken, dass der Betrieb als wirtschaftliche Einheit von Ressourcen veräußert und seine eigenwirtschaftliche Nutzung zugleich auf den neuen Betriebsinhaber übertragen wird. Demnach wird die Beeinträchtigung der Privatautonomie zwecks des Arbeitnehmerschutzes vor Arbeitsplatzverlust erst dann als rechtspolitisch angemessen angesehen, wenn sich der tangierte Erwerber diese bestehende wirtschaftliche Einheit zunutze machen kann. Der Bezug auf diese Organisation liefert einen Grund dafür, dass die Verpflichteten ausgenommen sind, die entweder persönlich unabhängig sind oder nicht in den veräußerten Betrieb eingegliedert werden. 10. Der Normzweck der § 746 BGB, § 10 Abs. 3 und 4 WEG ist, dass sich die lähmende Pattsituation (Anticommons-Tragik), die sich gegebenenfalls aus der kollektiven Entscheidungszuständigkeit ergibt, verhüten lässt, damit das Recht selbst effizient geltend gemacht werden kann, wenn dies mehreren gemeinschaftlich zusteht. Für den Regelungsgegenstand der § 744 Abs. 1, § 745 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 3, § 23 Abs. 1 WEG ist exakt die Kollektiventscheidung charakteristisch. Durch den Vertragseintritt werden die jeweiligen Teilhaber oder Wohnungseigentümer einander gegenseitig verpflichtet, diese kooperativ getroffenen Bestimmungen einzuhalten und ferner die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Darüber hinaus wird die Gemeinschaft nach § 751 S. 1 BGB gegen jederzeitige Aufhebung gemäß § 749 Abs. 1 BGB geschützt, weil sich ansonsten die Aufrechterhaltung dieser Bestimmungen leicht umgehen ließe. Im Gegensatz dazu wird das Rechtsverhältnis nach der Beendigung der Gemeinschaft nicht berührt. Dies ist bei der Vereinbarung hinsichtlich der Art und Mittel der Teilung (§§ 752 ff. BGB) und bei jener hinsichtlich der Fruchtverteilungen gerade der Fall. 11. Das dingliche Recht wird vor Verfügung Dritter über dieselbe Sache gesichert. Der bezweckte Sukzessionsschutz der dinglichen Rechtsstellungen kann nur dann erreicht werden, wenn sowohl das zugrundeliegende dingliche Recht als auch das flankierende sachenrechtliche Schuld- sowie Vertragsverhältnis erhalten bleiben. Aufgrund dieser Akzessorietät hinsichtlich der Übertragung tritt der Sondernachfolger ins sachenrechtliche Vertragsverhältnis ein, das sich an der ordnungsgemäßen Abwicklung und Durchsetzung mehrerer dinglicher Befugnisse orientiert. Hierzu gehören die vertraglichen Begleitschuldverhältnisse, die Vereinbarungen im Sinne der § 1059c Abs. 1 S. 2, § 1251 Abs. 2 S. 1 BGB, § 33 Abs. 4, § 38 WEG sowie § 2 ErbbauRG. Allerdings erschöpft sich der Regelungsgegenstand nicht in den gesetzlich vorgesehenen Angelegenheiten. Die drittwirkenden Begleitschuldverhältnisse bzw. die sachenrechtlichen Vertragsverhältnisse werden ebenfalls nicht in § 2 ErbbauRG und § 33 Abs. 4 WEG enumerativ aufgezählt. Maßgeblich und charakteristisch ist hingegen die inhaltliche Abhängigkeit. Als Beispiele werden Erhaltungspflicht und Lastentragung angeführt, nicht aber die Gegenleistung bzw. die sich aus dem Kausalvertrag ergebenden Rechte und Pflichten.

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4. Teil: Schlussfolgerung  

III. Das Gebot des Erforderlichkeitsprinzips 12. Des Weiteren bildet der Grundsatz der Erforderlichkeit, nach dem der übermäßige Eingriff verboten ist, für die Gesetzgebung eine nicht zu überschreitende Grenze. Hierbei sind alle betroffenen Interessen zu berücksichtigen. Die rechtspolitische Zielsetzung für den gesetzlichen Vertragseintritt richtet sich grundsätzlich nach dem Interesse der verbleibenden Vertragspartei. In diesem autonomie-orientierten rechtspaternalistischen Fall gebietet das Erforderlichkeitsprinzip, dem Geschützten letztlich die Entscheidung zu überlassen. Folglich stellt eine Opt-out-Regelung eine notwendige zusätzliche Anforderung dar. Hierfür bieten sich im geltenden Recht zwei Wege an: Die Abdingbarkeit der Übergangsklausel und das Widerspruchsrecht im Sinne des § 613a Abs. 6 BGB. Aufgrund des Erforderlichkeitsprinzips wird ferner unter Umständen die Weiterhaftung des Veräußerers gestaltet, damit das geänderte Insolvenzrisiko, das die verbleibende Vertragspartei nicht freiwillig übernimmt, gemindert werden kann. Bei der Verbindlichkeit handelt es sich jedoch um keine notwendige Bedingung, denn damit wird der Veräußerer ungünstiger behandelt. 13. Aufgrund des Erforderlichkeitsprinzips ist zugleich das Interesse des Sondernachfolgers, dessen Privatautonomie beeinträchtigt wird, schonend zu berücksichtigen. Dieses rücksichtsvolle Benehmen drückt sich gerade im Offenkundigkeitsgrundsatz aus, wonach die Vereinbarung grundsätzlich durch ein gesetzlich vorgesehenes Publizitätsmittel zumindest für den tangierten Erwerber wahrnehmbar gemacht wird. Andererseits sind alle betroffenen Belange in Betracht zu ziehen. Daher gilt der Offenkundigkeitsgrundsatz, wenn, und nur wenn, hierdurch keine unverhältnismäßigen Kosten entstehen. 14. Die Grundlage des Publizitätsprinzips, das dem Informationsschutz des Dritterwerbers dient, findet sich im Erforderlichkeitsgrundsatz, nicht aber im Sachenrecht (§§ 873 ff., 928 ff. BGB). Die Vereinbarungen sind keine dinglichen Verträge, weil keine Änderung der unmittelbaren Herrschaftsbefugnis an der Sache erfolgt, und zwar selbst dann nicht, wenn sie mit Sukzessionsschutz ausgestattet werden. Auch die Grundbucheintragung führt aufgrund des Trennungsprinzips nicht zur Metamorphose zum dinglichen Rechtsgeschäft. 15. Da es sich beim Offenkundigkeitsgrundsatz nicht um die Durchsetzung des Sachenrechts handelt, ist es nicht zwingend notwendig, das Informationsmedium hier mit dem im Sachenrecht (§§ 873 ff., 929 ff. BGB) für identisch zu halten. Unter diesem Gesichtspunkt des Erforderlichkeitsgrundsatzes beruht das Eintragungserfordernis beim gesetzlichen Vertragseintritt bezüglich Immobilien vielmehr auf einer optimalen Leistungsfähigkeit des bereits zur Verfügung gestellten Grundbuchs zur Kundmachung und der hierdurch entstehenden geringen Kosten. Die Wertentscheidung gilt sowohl für die Vorschriften, die ausdrücklich die Eintragung ins Grundbuch voraussetzen (§ 1010 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 3 WEG), als auch für jene Fälle, in denen keine abweichende Regelungsabsicht ersichtlich ist.

§ 14 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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Folglich wirken die Vereinbarungen im Sinne der § 2 ErbbauRG und § 33 Abs. 4 WEG sowie die vereinbarten Begleitschuldverhältnisse insoweit gegenüber dem Sondernachfolger, als sie im Grundbuch eingetragen sind. Ebenso verhält es sich hinsichtlich der § 1059c BGB und § 38 WEG. 16. Aus § 566 BGB und § 10 Abs. 4 WEG ergibt sich jedoch, dass die Eintragung nach der gesetzgeberischen Einschätzung aufgrund der beträchtlichen Menge an Mietverträgen und Beschlüssen die schädliche Überfüllung des Grundbuches zur Folge hätte. Allerdings ist der weitgehende Verzicht auf den Schutz des Informationsinteresses des Erwerbers unerwünscht. Folglich sieht das Gesetz vor, dass die Überlassung nebst der Schriftform und die Beschlusssammlung anstelle der Grundbucheintragung die Informationsfunktion übernehmen. Das Erforderlichkeitsprinzip steht dem Einsatz dieser weniger wirkungsvollen, aber kostengünstigeren Informationsmedien nicht entgegen. 17. Aufgrund der unvergleichlich hohen Kosten für die Gestaltung des neuen Buchsystems gilt das Gebot der Grundbucheintragung nicht, soweit kein Register zur Verfügung steht (z. B. §§ 613a, 746, 751 BGB). Zudem scheitert in der Regel der weitere Versuch, ein geeignetes und kostensparendes Informationsmittel zu finden. Dennoch kann der Sondernachfolger des beschränkt dinglichen Berechtigten oder des Teilhabers jedenfalls mit dem Eintritt ins Rechtsverhältnis rechnen, sei es gesetzlich oder vertraglich. Für weitere Informationen und Einzelheiten muss sich der Sondernachfolger hingegen an seinen Verkäufer wenden. Dasselbe gilt für den Erwerber einer Sache, solange das Eigentum dinglich belastet wird. Ähnlich verhält es sich beim § 613a BGB, da es dem neuen Betriebsinhaber bekannt ist, dass er die angeknüpften Arbeitsverhältnisse als Bestandteil des erworbenen Betriebs zu übernehmen hat. Festzuhalten ist, dass die Warnfunktion in diesen Fällen zwar nicht optimal erfüllt werden kann. Mangels weiterer Kosten steht dieser Konstruktion nicht dar Grundsatz der Erforderlichkeit entgegen.

Anhang I

Verfassungsinterpretation Nr. 349 (Taiwan) Tenor Precedent T. S. T. No. 1065 (Sup. Ct., 1959) states that: “Once a separate-management contract of a co-ownership property has been concluded between its co-owners, the severance or separate-management contract shall remain binding on an assignee even after a co-owner has assigned his / her share of such property to such assignee.” This is indeed necessary to maintain the stability of the legal order. However, if the assignee of the relevant share of the property received no notification of the separate-management contract concluded between the co-owners and ought not to have received such notification, the continued binding of that separate-management contract on the assignee may result in possible unforeseeable detriments to bona fide third parties. This is contrary to the Constitution’s intent of safeguarding the people’s property rights. Hence, with respect to the herein stated category, the abovementioned judgment shall no longer apply. It is also explained herein that, with respect to the question of whether the statutory vacant land of a separately owned building should be “jointly owned and jointly enjoyed” or “jointly owned but with exclusive enjoyment”, and the effect of its assignment, these matters should be dealt with by enacting relevant governing legislation as soon as possible.

Entscheidungsgründe Legal actions under the Civil Code can be classified as actions in personam and actions in rem. Unless specifically provided by law, the former shall have legal effect on persona certa while the later shall, upon notice being given to a third party through means of public announcement, have legal effect on any third party. Hence, means of public announcement, by delivery for movables and by registration for immovables, are essential conditions for the acquisition, forfeiture and alteration of rights and interests. This is to protect bona fide third parties. In the event that the third party actually received or ought to have received notification of the contract, its terms shall have legal effects on the third party notwithstanding that the contract may be in personam. Precedent T. S. T. No. 1065 (Sup. Ct., 1959) states that: “Once a separate-management contract of a co-ownership property has been concluded between its co-owners, the severance or separate- management contract shall remain binding on an assignee even after a co-owner has assigned his / her share of such property to such assignee.” This is indeed necessary to maintain the stability of the legal order. However, if the assignee of the relevant share of the property received no notification of the contract of separate management and ought not? to have received such notification, the continued binding of the separate-management contract between the co-owners on the assignee may result in possible unforeseeable detriments to bona fide third parties. This is contrary to the Constitution’s intent of safeguarding the people’s property rights. Hence, with respect to the herein stated category, the abovementioned judgment shall no longer apply. It is also explained herein that, with respect to the question of

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whether the statutory vacant land of a separately owned building should be “jointly owned and jointly enjoyed” or “jointly owned but with exclusive enjoyment”, and the effect of its assignment, these matters should be dealt with by enacting relevant governing legislation as soon as possible.

Anhang II

Die englische Übersetzung aus dem taiwanischen Gesetzbuch (Auszug) Constitution of the Republic of China (Taiwan) Art. 15 The right of existence, the right of work, and the right of property shall be guaranteed to the people.

Civil Code (TW-BGB) § 425 (1) A lease continues to exist to the transferee notwithstanding the lessor transfers the ownership of the thing leased to a third party after the lessor delivered the thing leased and the lessee has possessed such thing. (2) The provisions of preceding paragraph shall not apply to a lease of real property without notarizing, the period exceeding five years or an indefinite period. § 799-1 (1) The expenses of repair and other charge to the common elements of a condominium building shall be born by all the owners in proportion to their respective shares, except there is another agreement. (2) The preceding paragraph shall apply mutatis mutandis to the individual unit which is agreed to be used by all owners of a condominium building in accordance with the provisions of the third paragraph of the preceding article. (3) After considering the location, coverage, its purpose of use, its use condition, whether or not the owner has paid the consideration, and other conditions of the individual unit, the common elements, and the land on which the building is erected, if the provision of the master deed is obviously unfair, the opposing owner of the condominium may file a claim with the court to revoke it within three months after the establishment of the master deed. (4) 1 The rights and duties deriving from the master deed between the owners shall be binding upon owners’ successors. 2 The rights and duties deriving from other agreements shall apply, if the specific successor knows or has a reason to know the content of the agreements.

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§ 820 (1) 1 Unless otherwise provided by a covenant, the management of the thing held in indivision, the consent of more than half of the Co-owners whose holding of ownership is more than half of the total share shall be required. 2 But if the holding of ownership is more than two thirds, the numbers of consenting co-owners need not be taken into account. (2) If the management in accordance with the preceding paragraph is obviously unfair, the disagreeing co-owner may apply to the court for the alternation. (3) When the management of the preceding two paragraphs cannot be maintained because of the change of circumstance, the court may rule an alternation on the application of any of the co-owners. (4) The co-owners, with intent or gross negligence, pursuant to the first paragraph of this article, pass the resolution of the management which caused damages to other co-owners, shall be jointly and severally liable to the damages suffered by the opposing co-owners. (5) 1 In regard to simple repairs and such other act for the preservation of the thing held in indivision, each of the co-owners is entitled to make it alone. § 826-1 (1) 1 The covenant of the use, management, partition or partition inhibition or the decision made between the co-owners of the real property according to the first paragraph of Article 820, is bound to the share transferee or the person who acquires the right in rem after its recordation. 2 The same rule shall apply to the management which a court has ruled that has been recorded. (2) The agreement and decision upon the thing held in indivision or the order made by the court between co-owners of personal property shall also bind the share transferee and the person who acquires the right in rem, but only when such person knows or should have known of such case while transferring or acquiring. (3) When the share of the thing held in indivision is transferred, the transferee is jointly and severally liable for the charges arising from the use, management, or other matters related to the thing held in indivision.

Condominium Administration Act Building Administration Division (TW-WEG) § 24 (1) The grantees of unit ownership are required to apply to the manager or management committee for access to or photocopies of the documents specified in Article 35 before the granting and also abide by all the rights and obligations of the original unit owner defined in the Act or the condominium regulations after the granting. (2) The occupants without rights of condominium individual units are required to fulfill the obligations of inhabitants set forth in the Act. (3) Articles 21, 22, 47 and 49 of the Act shall apply mutatis mutandis when occupants without rights violate the preceding paragraph.

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§ 31 Unless otherwise stipulated in the condominium regulations, all decisions made by the unit owner assembly require the attendance of at least two thirds of the unit owners who also represent at least two thirds of the total ownership and the consent of at least three quarters of the attendees who represent at least three quarters of the total ownership of all the attendees. § 35 If necessary, interested parties may request for access to or photocopies of the condominium regulations, the balance of the common fund, accounting vouchers, account books, financial statements, outstanding payments of common fund, shared expenses and other payable expenses of the inhabitants, management committee meeting records and the meeting minutes referred to in the preceding paragraph. The manager or management committee shall not refuse.

Labor Standards Act (TW-ArbNormG) § 11 No employer shall, even by advance notice to a worker, terminate a labor contract unless one of the following situation arises: 1. Where the employers’ businesses are suspended, or has been transferred. 2. Where the employers’ businesses suffers an operating losses, or business contractions. 3. Where force majeure necessitates the suspension of business for more than one month. 4. Where the change of the nature of business necessitates the reduction of workforce and the terminated employees can not be reassigned to other suitable positions. 5. A particular worker is clearly not able to perform satisfactorily the duties required of the position held. § 12 (1) In any of the following situations, an employer may terminate a labor contract without advance notice: 1. Where a worker misrepresents any fact at the time of signing of a labor contract in a manner which might mislead his / her employer and thus caused him / her to sustain damage therefrom. 2. Where a worker commits a violent act against or grossly insults the employer, his / her family member or agent of the employer, or a fellow worker. 3. Where a worker has been sentenced to temporary imprisonment in a final and conclusive judgment, and is not granted a suspended sentence or permitted to commute the sentence to payment of a fine. 4. Where a worker is in serious breach of the labor contract or in serious violation of work rules. 5. Where a worker deliberately damages or abuses any machinery, tool, raw materials, product or other property of the employer or deliberately discloses any technical or confidential information of the employer thereby causing damage to the employer.

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6. Where a worker is, without good cause, absent from work for three consecutive days, or for a total six days in any month. (2) Where an employer desires to terminate a labor contract pursuant to Subparagraphs 1 and 2, Subparagraphs 4 to 6 of the preceding paragraph, he / she shall do so within thirty days from the date he / she becomes aware of the particular situation. § 16 (1) Where an employer terminates a labor contract pursuant to Article 11 or the provisions of Article 13, the provisions set forth below shall govern the minimum period of advance notice: 1. Where a worker has worked continuously for more than three months but less than one year, the notice shall be given ten days in advance. 2. Where a worker has worked continuously for more than one year but less than three years, the notice shall be given twenty days in advance. 3. Where a worker has worked continuously for more than three years, the notice shall be given thirty days in advance. (2) 1 After receiving the advance notice referred to in the proceeding paragraph, a worker may, during hours of work, ask for leave of absence for the purpose of finding a new job. Such leave of absence may not exceed two work days per week. 2 Wages shall be paid during such leave of absence. (3) Where an employer terminates the contract without serving an advance notice within the time limit prescribed in the first paragraph of this article, he / she shall pay the worker wages for the advance notice period. § 17 (1) An employer terminating a labor contract pursuant to the preceding Article shall issue severance pay to the worker in accordance with the terms set forth below. 1. If the worker continues to work for a business entity owned by the same employer, severance pay that is equal to one month’s average wage for each year of service; 2. The severance pay for the months remaining after calculation in accordance with the preceding subparagraph, or for workers who have been employed for less than one year shall be calculated proportionally; any period of employment less than a month shall be calculated as one month. (2) Employers shall issue the severance pay of the preceding Paragraph within 30 days after the labor contract is terminated.

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Sachverzeichnis Abdingbar  63, 106 Absolutheit  26, 28 f., 58, 134, 141 f., 166 –– absoluter Schutz  28, 132 f., 136 –– Ausschlussbefugnis  27, 30, 166 –– Deliktsschutz  27, 136 –– Klageschutz  27, 136 f., 166 –– Konkurs- und Zwangsvollstreckungs­ festigkeit  27, 136, 166 –– Sukzessionsschutz  27 ff., 55 ff., 70 f., 111, 133, 136 f., 140 ff., 160, 164, 166, 169 f. –– Verfügungsschutz  27, 136 Actio in personam  26 Actio in rem  26 Allgemeine Handlungsfreiheit  33, 35, 167 –– Privatautonomie  24, 31 ff., 39 f., 50 ff., 63, 79, 83, 87, 127, 144, 146, 165, 167, 169 f. –– Selbstbestimmung  32, 34, 36, 38, 47 f., 63, 144 ff., 152, 167 Altenheimvertrag 62 –– Analogie  59, 69, 86, 133, 156, 168, ­siehe auch Lücke –– Analogiefähigkeit  67, 74 –– analogieunfähig 68 –– Gleichheitsgrundsatz  67, 155, 157 –– singularia non sunt extendenda  66 f. Ankauf-Klausel  62, 65 Anti-Allmende-Problem 90 Anticommons-Tragik / Anticommons-Trauerspiel  89, 169, siehe auch Anti-Allmende-​ Problem Arbeitnehmer –– fremdbestimmt 84 –– persönliche abhängig  78 f., 84, 86 f., 169 –– weisungsgebunden 84 –– wirtschaftliche abhängig  78, 85 ff., 168 Arbeitnehmerähnliche Person  84 ff., 125 Arbeitsplatz  78 f., 82 f., 125, 169 Aufhebung der Gemeinschaft  18 f., 97 ff., 104, 169 –– Anspruch  97 ff.

–– Aufhebbarkeit  98 f. –– (rechtgeschäftliche) Aufhebungsbeschränkung  19, 97 ff., 105, 125, siehe auch Aufhebungsverbot –– Verbot 97 Auflösende Bedingung  44, 49, 108 Begleitschuldverhältnis  46, 106 ff., 111 ff., 122 ff., 128 ff., 140, 144, 155 ff., 165, 169, 171 –– rechtsgeschäftliches  22, 108 –– vereinbartes  111, 156 f. –– vertragliches  106 f., 156, 158 Bereicherung 70 Berufsfreiheit  77 f. –– Arbeitsplatzwahl  20, 87 –– Berufsausübungsfreiheit  33, 37 –– Unternehmerentscheidung  81 ff. –– Unternehmerfreiheit  33, 83, 87, 125 Beschluss  19, 88 ff., 103, 149, 152 f., 152 f., 158, 161, 163, 171 –– einstimmiger 93 Beschluss-Sammlung  152 ff., 161, 163, 165, 171 –– Einsichtsrecht  153 f. –– Öffnungsklausel  152 f. Besitz  28, 56 ff., 113, 120, 160, 164 –– Berechtigung  71, siehe auch Besitzrecht –– Besitzkonstitut  58, 160 –– Besitzrecht  29, 57 ff., 92, 121 –– Kontinuitätstheorie / Kontinuitätsfunktion ​57 –– Recht zum Besitz  24, 29 f., 58, siehe auch Besitzrecht –– Sachbesitz  136, 161 –– Schutz  57, 66 –– Übergabe  96, 152, 160 f. –– Überlassung  71, siehe auch Besitzübergabe –– unberechtigter 70 –– unmittelbarer  61, 160

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Sachverzeichnis

–– Verlust  65, 74 –– Verschaffung  57, 61 Besitzer –– berechtigter  57 f. –– unberechtigter 92 –– unmittelbarer  58, 160 Bestimmtheitsgrundsatz 104 Betrieb  17, 37, 60, 80 ff., 125, 162, 169 –– Betriebsmittel  79 ff., 87 –– Inhaber  17, 33, 75, 78, 81 ff., 125, 161, 169, 171 –– Inhaberwechsel  76, 80, 86 f., 125 –– Stilllegung 81 Betriebsübergang  20, 75 ff., 124 f., 161, 163 –– Betriebsübergangsrecht  75 ff., 83, 85 ff., 124 f. –– Betriebsübergangsrichtlinie 85 –– Bezugnahmeklausel 33 –– Identitätswahrung 80 –– Übernahmebereitschaft 75 –– Übernahmewille  34, 81, 161 –– Wertschöpfung  81 ff., 162, 168 –– Widerspruchsrecht  20, 48, 50, 82, 170 Bösgläubigkeit  19 f. Buchsystem  148, 158, 165, 171 –– Leistungsfähigkeit  152, 165, 170 Causa  115, 121 Dienstnehmer / Dienstverpflichteter  84 ff., 88, 125 Dingliche (Willens-)Einigung  128 ff., 135, 137, 164 Dingliche Haftung  117 f., 129, 138, 141 Dinglicher Inhalt  120, 129, 139 Dingliches Recht –– beschränkt dingliches Recht  27, 30, 100, 105 ff., 130, 134 ff., 156, 159 f., 171 –– Dauerwohnrecht  107, 112, 118 ff., 129, 138 –– dingliche Belastung  130, 133, 135, 137, 140, 160 –– Eigentumssplitter  108 ff. –– Erbbaurecht  107, 112, 116, 118, 128, 132, 155 –– Grunddienstbarkeit 132 –– Inhalt  106 ff., 111, 126, 128, 131, 133, 140, 155, siehe auch dinglicher Inhalt

–– Nießbrauch  27, 100, 110, 114 ff., 123, 135, 157 ff. –– Reallast  118, 138 –– Verwertungsrecht  118, 138 –– Wohnungsrecht  118 f. Dinglichkeit 29 Eigentum (im bürgerrechtlichen Sinne)  30, 59, 104, 108 ff., 115, 117, 136, 156, 171 –– Erwerb  65, 69, 123 –– Herausgabeanspruch  58, 70 f., 92 –– Herausgabeanspruchsabtretung 58 –– Miteigentum  100, 130, 135 –– Sondereigentum  116, 131 –– Übertragung  44, 58, 71 f., 157, 159, 162 –– Veräußerung  54 f. –– Verschaffung 59 –– Wechsel  43, 54, 58 Eigentum (im grundrechtlichen Sinne)  18, 35, 37 f., 54 –– Bestandsgarantie 35 Eigentümer  17, 22, 25, 27, 30, 42 ff., 49, 53, 58, 61, 64, 69, 71, 74, 92, 104, 108 ff., 134, 138, 157 ff., 168 –– Miteigentümer  18 f., 102, 104, 128, 131, 135, 137, 140, 148, 154 –– Wechsel   58 f., 69, 71, 88, 96 –– Wohnungseigentümer  18 f., 88, 96, 128, 131, 140, 148 f., 152 ff., 163, 169 –– Wohnungseigentümergemeinschaft 89, 131, 143 Einfachgesetzlich  32, 40, 54, 167 Einwendungserstreckung  24, 58 Entgeltlich  66, 69 ff., 102 f., 119, 123 Entschädigungsanspruch 123 Entscheidungszuständigkeit / Entscheidungskompetenz –– individuelle  89, 91 –– kollektive 89, 91, 100, 105, 125, 169 Frucht  53, 103 f. –– Fruchtverteilung  103 ff., 125, 169 –– Fruchtziehung 103 –– natürliche Frucht  104 –– Zivilfrucht 104 Gegenleistung  17, 66, 71 ff., 95, 119, 121, 124, 168 f.

Sachverzeichnis –– Gleichwertigkeit 72 –– leistungsäquivalent 72 Gegenparteirisiko 59 –– Insolvenzrisiko  46, 52, 170 –– Veränderungsrisiko  36, 46 (Bruchteils-)Gemeinschaft  18 ff., 88 ff., 100 ff., 125, 128, 140, 156, 161, 169, siehe auch Miteigentum Gemeinschaftlicher Gläubiger  104 –– Anteilsveräußerung  88, 90, 96, 98, 102, 105, 125 –– Aufhebung  18 f., 97 ff., 104, 169 –– Bruchteil 89 –– Gemeinschaftsbestimmung / Gemeinschaftsordnung  132, 158, siehe auch ­Gemeinschaftsregelung –– Teilhaber  17 f., 25, 48, 88, 90 ff., 125, 135, 161, 163, 169, 171, siehe auch Miteigentümer Gemeinschaftsregelung  88 ff., 102, 128, 135, 146, 154, 158, 161, 163 –– Abschlusspflicht  34, 94 –– derivativer Vertrag  94, 96 f., 102 –– dingliches Einheitsmodell  92 –– Kontrahierungspflicht  96, siehe auch Abschlusspflicht –– Lasten- und Kostentragung  101 f., 134 –– Sammlung 161 Generalklausel 32 Geschäftseinheit  122, 124 –– Einheitswille 122 Gesetzgeber  18, 20, 28, 32, 38 ff., 58 f., 63, 67 ff., 76, 79, 83, 87, 106 f., 112, 121, 145 ff., 162, 166 ff. –– Privatgesetzgeber  32, 39 f. –– Prognose 149 Gesetzgeberischer Spielraum  20, 42, 53, 59, 76, 147, 154, 168 –– Beurteilungsspielraum  147 f., 155 –– Entscheidungsfreiheit  42, 46 –– Gestaltungsspielraum  28, 50, 79, 159 –– Prognosespielraum  147, 155 Gesetzlich nicht geregelter Vertrag –– Einheitsmethode / Absorptionsmethode  ​62, 64 –– Kombinationsmethode / Trennungs­ methode  62 ff. Gesetzliches Schuldverhältnis  34

201

Gestattungsvertrag  60 ff. Gewaltenteilung 68 –– Gesetzgebung  32, 51, 167, 170 Grundbuch  147 ff., 152 ff., 163 ff., 170 f., siehe auch Buchsystem –– Behörde  149, 152, 154 –– Bewilligung 131 –– Eintragung  19, 28, 48 f., 59, 94, 100, 127 ff., 148 ff., 152 ff., 163 ff., 170 f. –– eintragungsfähig  60, 101, 128, 140 –– Eintragungsprinzip  19, 149, 159 –– Eintragungszwang 140 –– Grundbuchamt  149, 152, 157 –– Grundbuchpublizität 152 –– Rechtshängigkeitsvermerk 139 Grundrecht  19 f., 25, 32 ff., 46, 51, 79, 127, 144 ff., 167 –– Abwehrrecht  32, 167 –– Ausgestaltung  38 f. –– ausgestaltungsbedürftiges 38 –– Drittwirkung  32, 40 –– Eingriff  25, 31, 34 f., 38 ff., 47 f., 51 ff., 63, 75, 83, 87, 127, 145 ff., 164, 167, 170 –– Grundrechtsbindung  31 f. –– Schutzbereich  35 ff. Grundsteuer  101, 117 Gutgläubigkeit 140 –– in gutem Glauben  18 Heimarbeiter  84, 86, 88, 125 Heimfall –– Heimfallsanspruch 128 –– Heimfallsregelung  108, 128 Heimvertrag 64 Hypothekenzinsen 101 Informationsmedium / Informationsträger / ​ ­Informationsmittel  51, 127, 143 ff., 151 ff., 170 f., siehe auch Publizitäts­mittel –– Beweisfunktion 162 –– Informationsfunktion  165, 171 –– Klarstellungsfunktion 162 –– Warnungsfunktion  160, 163 Informationsschutz  144, 148, 151 ff., 159 ff., 163, 170 –– Indiz  159 ff. –– Informationsinteresse  127, 142, 144, 148, 151 f., 154, 156, 161 ff., 171

202

Sachverzeichnis

Kauf bricht nicht Miete  19, 55, 69, 124, 149 –– Rechtsmangel  73 f., 151 –– Schriftform  151, 155, 163, 165, 171 Kündigung, siehe auch Kündigungsrecht –– betriebsbedingte 75 –– Frist  86, 87 –– Kündigungsfreiheit 76 Kündigungsrecht  37, 45, 47, 50, 73, 75, 85, 153 –– außerordentliches 73 –– ordentliches 73 Kündigungsschutz  75 ff., 85 ff., 125, 168 –– Abfindungsrecht 76 Legalschuldverhältnis / gesetzliches Schuldverhältnis  105 f., siehe auch Begleitschuldverhältnis Leistungspflicht  95, 109, 114, 166 –– Hauptleistungspflicht  65 f., 109 –– Nebenleistungspflicht  65 f., 109, 112, 124, 168 –– primäre  38, 42, 53, 79, 167 –– sekundäre  42, 53, 105, 167 f. Leistungsstörungsrecht  42, 53, 88, 167 (Regelungs-)Lücke  67 f., 112 –– bewusste 69 –– Feststellung 69 –– unbewusste 69 Luftfahrzeug 54

146, 164, 170, siehe auch Offenkundigkeitsgrundsatz Opt-out-Regelung  45, 47, 50 f., 83, 170 –– Abdingbarkeit  48 ff., 170 –– Ausstiegsklausel  45, 48, 50 –– Kündigungsrecht  45, 47 –– Widerspruchsrecht 48 (Rechts-)Paternalismus / paternalistisch ​ 47 ff., 83, 170 –– autonomieorientierter  47 ff., 83, 170 –– schwacher 47 –– weicher  47, 49 Pauschalreisevertrag 23 Personalsteuer 117 Persönlichkeit  20, 54, 79, siehe auch Würde des Menschen Publizität  150, 152, 158, 160 ff. –– Mittel  18, 20, 51 f., 142 ff., 157, 159, 162 ff., 170 –– Publizitätsakt  161 f. –– Publizitätsprinzip  19 f., 25, 52, 127, 141 ff., 146, 159, 164, 170, siehe auch Offenkundigkeitsgrundsatz –– Traditionsprinzip  150, 159 f.

Nebenpflicht 109 –– Treu und Glauben  109 Nießbraucher  109 ff., 117, 119, 134, 157 ff. Novation 22 Numerus-clausus-Prinzip  17, 40 f., 53, 59, 65, 68, 113 ff., 129, 131, 167 f. –– Typenfixierung  112 f. –– Typenzwang  40, 112 f., 115

Realobligation 133 Rechtsfortbildung  40, 51, 68, 167, siehe auch Analogie Rechtsgeschäft –– Abstraktionsprinzip  92, 122 –– dingliches  18, 119, 139 f., 170 –– Kausalgeschäft  73, 120 ff., siehe auch Causa –– obligatorisches  119, siehe auch schuldrechtliches Rechtsgeschäft –– schuldrechtliches 18 –– Trennungsprinzip  28, 92, 119, 135 ff., 164, 170 –– Verfügungsgeschäft  27, 100, 125, 135, 164 Rechtskauf 121 Rechtsökonomisch  56, 89 Reflex 49 Rückabwicklungsverhältnis 70

Offenkundigkeitsprinzip / Offenkundigkeitsgrundsatz  19 f., 25, 51 f., 127, 141 ff.,

Sachenrechtliches Vertragsverhältnis  106, 108 ff., 122 ff., 155, 157 ff., 163, 169

Miete –– Gefälligkeitsmiete  72, 74 –– Marktmiete 72 –– Mieterhöhung  73 f. Mietrechtsreform  55, 68 f.

Sachverzeichnis –– Akzessorietät  110, 118, 125, 169 –– Erhaltungspflicht  102, 114 f., 169 –– Errichtungspflicht  115 f. –– Lastentragung  116, 118, 138, 169 Schiff  54, 148 Sozialstaat –– Gedanke  78 f., 83, 87, 124 –– Prinzip  78 f. Subjektives Recht –– absolutes  26 ff., 136 –– dinglich-absolutes 28 –– dispositives  48, 101 –– Herrschaftsrecht  27, 30, 60, 107 ff., 140, 166 –– persönlich-relatives 28 –– relatives  26, 28 f. –– zwingendes 48 Teilung  97 ff., 104 –– Mittel und Art  98 ff., 104 f., 125, 169 –– Vereinbarung  97 f., 100, 104 Transaktionskosten 142 Typenzwang  40, 63, 167 Übergang-Klausel  36, 39, 170 Überlassungsvertrag  55, 59, 64, 66, 69, 71, 74, 92, 95, 124, 168 –– Gebrauchsberechtigung  56 ff., 71, 74, 95, 121, 124 –– Leihe / Leihvertrag  66, 69, 71 ff. –– (Gebrauchs-)Überlassung  29, 57, 60 ff., 65 f., 72, 74, 95 f., 102, 124, 150, 163, 168, 171 –– Zurverfügungstellung  61 f., 151 Übernahme-Klausel  41, 53 Übertragungsvertrag 59 Unentgeltlich  66, 69 ff., 119, 168 Unmöglichkeit  24, 167 Unternehmerentscheidung  81 ff. Verdinglichung  25 f., 28 ff., 67, 105, 137 –– echte  28, 127 f. –– relatives Eigen  28 –– Verabsolutierung  29 ff., 166 –– Verdinglichung obligatorischer Rechte ​ 25 f., 28 ff., 166 Verfassungsmäßigkeit  31, siehe auch Verhältnismäßigkeitsprinzip

203

–– Gesetzesvorbehalt 40 –– verfassungsrechtliche Rechtfertigung  25, 39, 51, 127 Verhältnismäßigkeitsprinzip / Verhältnis­ mäßigkeitsgrundsatz  41, 47, 51, 145, 167 –– Angemessenheit  83, 159 –– Erforderlichkeit  25, 41, 46 f., 50 f., 83, 127, 145 ff., 154 ff., 162, 164 f., 170 f. –– Geeignetheit 41 –– legitimer Normzweck  41, 51, 83, 127, 167 –– Übermaßverbot  146, siehe auch Erforder­lichkeit –– Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ​ 41, siehe auch Angemessenheit Versicherungsvertrag –– Deckungsverlust  43 f. –– Inbegriffsversicherung 44 –– Kaskoversicherung 44 –– Prämie 44 –– versichertes Interesse  43 Vertrag –– Bindung  33 f., 38, 47, 51 f., 127, 143, 146, 154, 158, 163 f. –– dinglicher  108, 119, 134, 137, 139, 141 –– essentialia negotii  109 –– Kausalvertrag  74, 122, 124, 126, 169, siehe auch Causa –– obligatorischer  18, 28, 119, 143, 166 –– pacta sunt servanda  38 –– Vertrag zugunsten Dritter  23 –– Vertrag zulasten Dritter  49 f. –– Vertragsprinzip  22 ff., 27, 41, 51, 146, 167 –– Vertragstreue  39, 42 Vertragsfreiheit  17, 24, 34 ff., 44 ff., 63 –– Abschlussfreiheit 34 –– Inhaltsfreiheit 34 –– Kontrahentenwahlfreiheit  36, 37, 50, 167, siehe auch Partnerwahlfreiheit –– ­Kontrahierungszwang  34 –– Partnerwahlfreiheit  36, 39, 48 Vertragspartei –– Partnerwahl  21, 36 –– Partnerwechsel  38, 41, 46, 167 –– Wechsel  22 ff., 39, 95, siehe auch Partner­wechsel –– Wille  63 ff., 95, 122, 134, 168

204

Sachverzeichnis

Vertragsübernahme –– rechtsgeschäftliche 23 Vertragsverhältnisses –– Dauerverhältnis 54 –– obligatorisches 129 –– Relativität  30 ff., 39, 58, 67, 146, 164 ff. Vormerkung  24, 30, 59, 140 –– Eintragung 140 Weiterhaftung  46, 52, 170 –– selbstschuldnerischer Bürge  46

Wirkung –– absolute  100, 132, 136 f. –– dingliche  128 ff., 136 f., 164 Wohn- und Betreuungsvertrag  64 Wohnraum  17, 54 ff., 64, 151 Wohnung  54 ff., 64, 113, 132, siehe auch Wohnraum –– Mietvertrag 54 –– Schutz  54 ff., 74, 151 Würde des Menschen  20