Der Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts nach § 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG [1 ed.] 9783428503247, 9783428103249

Im Jahre 1998 wurde das Eigenkapitalersatzrecht in zwei wesentlichen Punkten vom Gesetzgeber eingeschränkt. Durch den ne

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German Pages 244 Year 2001

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WOLFGANG H. BARTH

Der Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts nach § 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 136

Der Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts nach§ 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG Von Wolfgang H. Barth

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Barth, Wolfgang H.: Der Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts nach § 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG I Wolfgang H. Barth. Berlin: Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. I 36) Zug!.: Bayreuth, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10324-6

Alle Rechte vorbehalten Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany

© 2001

ISSN 0582-026X ISBN 3-428- I 0324-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1999 I 2000 von der Rechtsund Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind auf dem Stand von Juli 2000. Die Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als Mitarbeiter am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Lutz Michalski. Ihm als Doktorvater und wissenschaftlichen Lehrer gebührt mein aufrichtiger Dank. Er gewährte mir stets den notwendigen Freiraum, half mir jederzeit mit wertvollen Anregungen und förderte mich darüber hinaus auf vielfältige Weise. Dank schulde ich auch Herrn Prof. Dr. Karl-Georg Loritz für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Der Konrad-Adenauer-Stiftung e.V. danke ich für die Gewährung eines Graduiertenstipendiums. Danken möchte ich schließlich meinen Freunden und Kollegen Kolja de Vries und Volker Schulenburg für die stete Diskussionsbereitschaft, meiner Freundin Anja Zeißig für ausführliches Korrekturlesen und, vor allen Dingen, meinen Eltern, die mir die unbeschwerten Jahre an der Universität ermöglichten. Bayreuth, Juli 2000

Wolfgang H. Barth

Inhaltsübersicht 1. Kapitel: Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

2. Kapitel: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

A. Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

II. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Auffassungen vor Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . .

32

II. Auffassungen nach Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . .

49

C. Eigene Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

I. Zur Zielsetzung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

II. Vereinbarkeil mit der Dogmatik des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

D. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Tatbestandsmerkmale . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Il. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 III. Auswirkungen auf andere Fälle des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

3. Kapitel:§ 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 A. Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . 134

I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

I. Auffassungen vor Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Auffassungen nach Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . 151

C. Eigene Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

I. Zur Zielsetzung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 li. Vereinbarkeil mit der Dogmatik des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 65

10

Inhaltsübersicht

D. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 I. Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 72 II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Auswirkungen auf andere Fälle des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

4. Kapitel: Zusammenfassung ..... . . ... . ........ . ....... . . . .. . . . ...... . ............ . . 215 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel

Einführung

23

A. Problematik . . ................... . . ·'- .. ....... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

B. Zielsetzung und Autbau der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

C. Überblick über das Kapitalersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Novellen- und Rechtsprechungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Einschränkungen des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

JII. Zum Begriff ,.(Eigen-)Kapitalersatzrecht" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. Kapitel § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

29

A. Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . .

29

II. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Auffassungen vor Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .

32

a) Entscheidungen zu geringfügig beteiligten GmbH-Gesellschaftern . . . . . . .

33

aa) BGH-Urteil vom 17. 2. 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

bb) OLG München-Urteil vom 13. 3. 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

b) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

aa) Bankbeteiligung bzw. Gesellschafterstellung ohne Unternehmerische Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

bb) Gesellschafterstellung in der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

12

Inhaltsverzeichnis 2. Literatur ................ . ... . ................ .. . . . .. . ............ . .. .. . . . .. .

38

a) Keine Anwendung des Kapitalersatzrechts auf den nichtunternehmerisch beteiligten Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

aa) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

bb) Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

cc) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

b) Rollendifferenzierung bzw. Widerlegung des Zurechnungszusammenhangs zwischen Gesellschafterstellung und Finanzierungsleistung . . . . . . . .

43

aa) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

bb) Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

cc) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

c) Bankenprivileg

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aa) Begründung..... . .................... . ............ . ... . ..... . ... . ...

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bb) Kriterien ..........

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cc) Kritik .

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3. Zusammenfassung ........

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II. Auffassungen nach Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . .

I. Kritik

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a) Zur Zielsetzung des Gesetzgebers .. .. ...

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48 49 49 51 51

b) Dogmatische Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

c) Zu den Abgrenzungskriterien

54

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2. Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

a) Zur Zielsetzung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

b) Zu den Abgrenzungskriterien

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c) Alternativvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

aa) "Weiche" Grenzziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

bb) Anhebung der Freigrenze auf 25% . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

3. Zusammenfassung ...... . ... .

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C. Eigene Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zur Zielsetzung des Gesetzgebers . . .. . . ..

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59 60 60

I. Freistellung von geringfügig beteiligten Gesellschaftern ohne Insiderstellung

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a) Leitbild der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Verbreitung von Kleinbeteiligungen ..

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00

00

aa) Kleinbeteiligungen von Mitarbeitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

bb) Kleinbeteiligungen durch Aufteilung vererbter Geschäftsanteile . . . . .

64

Inhaltsverzeichnis

13

2. Freistellung von geringfügig beteiligten Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

a) Förderung der Eigenkapitalausstattung durch banknahe Beteiligungsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

b) Gefahr eines Bankenprivilegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

II. Vereinbarkeil mit der Dogmatik des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

1. Legitimationsgrundlagen des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

aa) Rechtsprechung des RG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

bb) BGH-Urteil vom 14. 12. 1959. .. . . . . .. . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .

70

cc) BGH-Urteil vom 29. II. 1971 . ..... ... .. . .. . ...... ........ .. . .. . ... .

71

dd) BGH-Urteil vom 26. 3. 1984 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

ee) BGH-Urteil vom 16. 10. 1989 . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . .... . . .

72

ff) BGH-Urteil vom 7. II. 1994 ....... . . .. . .... ............ ... . . .. . . .. .

73

b) Diskussion der einzelnen Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

aa) Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

bb) Finanzierungsverhalten ordentlicher Kaufleute und Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

cc) Verbot widersprüchlichen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

dd) Materielle Funktion des Darlehens und wirtschaftliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .

76

ee) Vertrauensschutz und Rechtsscheinhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

ff) Vermeidung einer Krisenverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

gg) Doppelrolle als Darlehensgeber und Gesellschafter bzw. Insider . . . . .

81

c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Kriterien des persönlichen Anwendungsbereichs des Kapitalersatzrechts . . . .

84

a) Gesellschaftsinteresse durch Vermögensrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

b) Einfluß durch Mitspracherechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

aa) Einfluß auf die Erhöhung des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

bb) Einfluß auf die Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

cc) Einfluß auf die Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

dd) Einfluß gesellschaftergleicher Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

ee) Einfluß des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

ff) Unterscheidung zwischen Unternehmer- und Anlagegesellschafter

94

14

Inhaltsverzeichnis c) Kenntnis und Kenntnismöglichkeit von der Krise durch Informationsrechte und Insiderstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

aa) Subjektives Tatbestandsmerkmal beim Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . .. . . . . .

96

bb) Subjektives Tatbestandsmerkmal beim Gewähren eines Gesellschafterdarlehens .. . . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. ..

97

cc) Anforderungen an die Kenntnismöglichkeit von der Krise . . . . . . . . . . . 100 dd) Bedeutung des§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG.............. .. .. ...... . 102 ee) Teleologische Reduktion des§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG. . .. .. . .. . . 104 d) Zusammenfassung . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . .. .. . I 06 D. Anwendungsbereich............ . . .. . .............. .. . . ... ...... .. ..... . .... . . . . .. . . 107 I. Tatbestandsmerkmale . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . .. .. . . . . .. . . . . .. . .. . .. . .. . .. .. .. .. . . . . 107 1. Beteiligung von I 0% oder weniger .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . I 07

a) Beteiligungsmaßstab: Stammeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 07 b) Beteiligungshöhe: 10% oder weniger .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. 108 c) Hinzurechnung weiterer Anteile . . . .. . . . . .. . .. . . . .. . .. . .. .. .. . . .. . .. .. .. . 108 d) Nachträgliche Veränderung .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. .. .. . . . . 109 2. Wörtliche Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II! a) Stellung als Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . !II b) Nachträgliche Veränderung .. .. . .. ... .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .... . .. .. .. .. .. 112 3. Teleologische Reduktion .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. .. . .. . .. .. .. .. .. . . 112 a) Der Geschäftsführerstellung entsprechende Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Faktischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Mitglied im Aufsichtsorgan .. . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. . . .. . .. .. . 113 cc) Dienstvertragliche Verbindung mit Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 dd) Stimmenpool und ähnliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 ee) Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 116 b) Kenntnis von der Krise .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. . . 117 aa) Kenntnis der die Krise begründenden Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 bb) Unterrichtung durch den Geschäftsführer bzw. Mitgesellschafter . . . . 118 cc) Keine Beschränkung auf gesellschaftsrechtlich vermittelte Kenntnis

118

dd) Koordinierte Kreditvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 ee) Strohmannfälle . .. .. .. .. . .. .. . .. .. . . . . .. .. .. .. . .. . .. .. . .. . .. . . .. .. . . 120 4. Altfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 5. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

Inhaltsverzeichnis

15

II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 I. Novellenregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . .. .. . . .. . . . . . . . . 122 2. Rechtsprechungsregeln . . . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . .. . .. .. .. . 122 3. Finanzplankredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 111. Auswirkungen auf andere Fälle des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 I . § 32a Abs. 2 GmbHG .. .. .. . .... . ... . . . .. . ... . ... . .. . ......... .. . .. .. . .. . .. . 125 2. § 32a Abs. 3 Satz I GmbHG . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . 125 a) Atypischer Pfandgläubiger, atypischer stiller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Nießbraucher, Unterbeteiligter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 c) Treugeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 d) Verbundenes Unternehmen . . . . . . .. . . .. .. . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . 128 3. Solidarhaftung,§ 31 Abs. 3 GmbHG .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . .. .. .. . .. .. .. . .. 130 4. Andere Gesellschaftsformen . . . . .. . . . . .. . . . . .. . .. . . . .. . .. . . .. . . . .. .. . . . . . . . . 130 a) GmbHG & Co. KG, § 172a HGB .......... ........ .......... .. .. ........ 130 b) AG ................ .. ... . ................ . ... . .. .. ........ . ...... . .. . .. .. 132

3. Kapitel

§ 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG

134

A. Gesetzgebung .. . .. . .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. . .. . .. .. . .. .. . .. .. . . .. . .. .. . . . . .. . .. .. .. .. 134 I. Entstehungsgeschichte .. .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . . .. .. .. .. . 134 II. Begründung . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. .. . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . .. .. .. . .. .. .. . 135 B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. . .. .. .. .. .. 135 I. Auffassungen vor Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Rechtsprechung .. .. .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. . 135 a) Entscheidungen zu Sanierungsbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 aa) BGH-Urteil vom 21. 9. 1981 .. .. ....... .. .. .. .. . .. .. ..... . .. . .. .... . 136 bb) BGH-Urteil vom 13. 7. 1992 ........... .. ....... ...... ........ .. .. .. 136 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Kurzfristige Überbrückungsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Vergleichsdarlehen, § 106 VgiO .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 139

16

Inhaltsverzeichnis 2. Literatur

140

a) Allgemeines Sanierungsprivileg für alle Gesellschafter..... . ..... . ... . .. . 142 aa) Begründung.. . . .. . . . . ........ . . ...... . .. . ....... . ........... . ...... . 143 bb) Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 cc) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 144 b) Spezielles Sanierungsprivileg für Krisenbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Begründung . ... . . .. .. ................... . .. . .. . ....... . .... . ... . .. . . 146 bb) Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 cc) Kritik . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . .. .. .. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . 149 3. Zusammenfassung . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . .. .. .. . . . . .. . . 150

li. Auffassungen nach Einführung des§ 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Kritik . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . 151

2. Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 C. Eigene Beurteilung . .. .. . .. . .. .. . .. .. .. . .. . .. . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. .. . .. . .. . . .. .. .. . .. 152 I. Zur Zielsetzung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . .. . .. . . . .. .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . 153

1. Sanierungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . .. .. . .. . . . . . . . . .. .. . .. . 153

a) Steuerrechtlicher Sanierungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Insolvenzrechtlicher Sanierungsbegriff.. . ..... . ....... . .. .. .. ... .. . . ... . . 154 d) Sanierungsbegriff für § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Sanierung oder Liquidation .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. . .. . .. . . .. .. . .. .. . .. .. 156 3. "Freie" Sanierung oder Reorganisationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Vor- und Nachteile des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Vor- und Nachteile der "freien" Sanierung .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. . . 160 4. Übernahme von Geschäftsanteilen durch einen Darlehensgeber als Sanierungsbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Rolle der Gläubiger, insbesondere der Kreditinstitute bei der Sanierung 161 b) Vor- und Nachteile einer Beteiligung am Schuldnerunternehmen . . . . . . . . . 162 5. Zusammenfassung .. .. . . . .. .. .. . .. . .. . .. .. . .. . .. . .. . .. . .. .. .. . .. .. . .. .. . .. .. 164 II. Vereinbarkeil mit der Dogmatik des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Sanierungsfeindlichkeit des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Kapitalersatzrecht als Seriositätsgewähr . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. . . 167 3. Verzicht auf das Kapitalersatzrecht bei§ 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . 169 4. Zusammenfassung ..... .. ... ...... . ........ . ... . .. . .......... . .. . .. .. ... .... 171

Inhaltsverzeichnis

17

D. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 I. Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 l. Darlehensgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . .. .. . .. . .. . . . . . .. . . .. . . . . . . . . 172

a) Arten von Darlehensgebern .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 172 b) Erwerb der Darlehensgeberposition zusammen mit der Beteiligung . . . . . . 172 c) Gesellschafter und gesellschafterähnlicher Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Begriff der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Krise während eines Insolvenzverfahrens .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. . .. .. .. . 178 3. Erwerb von Geschäftsanteilen .. .. . .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. . .. . .. . .. .. . .. . .. .. .. . 181 a) Übernahme bestehender Geschäftsanteile von den Alteigentümern . . . . . . . 181 b) Zeichnung neuer Geschäftsanteile aus einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . 183 c) Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 d) Erwerb von Geschäftsanteilen während eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . 186 e) Übertragende Sanierung .. .. . .. .. .. . .. .. . .. . . .. .. .. . . .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. 187 f) Stufensanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

4. Zum Zweck der Überwindung der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Vorschläge im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Vergleich mit der Behandlung von Sanierungskrediten bei § 826 BGB und§ 138 BGB .............................. . .. . .. . .............. . .. . ... 191 aa) Anforderungen an Sanierungskredite zur Vermeidung des Sittenwidrigkeilsvorwurfs . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . 191 bb) Übertragbarkeit auf§ 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 195 c) Subjektives Merkmal: Sanierungsabsicht. .. . ...... ......... .. ..... .. . . ... 197 aa) Anscheinsbeweis für das Vorliegen der Sanierungsabsicht . . . . . . . . . . . 197 bb) Fehlen der Sanierungsabsicht .. . .. .. .. .. .. .. . . . .. . .. .. .. .. . .. .. .. . .. 197 d) Objektives Merkmal: Sanierungseignung aus ex-ante-Sicht . . . . . . . . . . . . . . 198 aa) Sanierungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Beweiserleichterung durch externes Sanierungsgutachten . . . . . . . . . . . 200 cc) Zeitpunkt der Sanierungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 dd) Nachträglicher Wegfall der Sanierungseignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

5. Bestehende und neugewährte Kredite .. . . . . . .. . . .. .. . .. . .. . . . . . .. . . . . .. . . .. . 203 a) Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 b) Neugewährte Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Bereits umqualifizierte Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 203 2 Barth

18

Inhaltsverzeichnis

204

6. Altfalle

7. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

I. Regeln über den Eigenkapitalersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Dauer der Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. Auswirkungen auf andere Fälle des Kapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

I. § 32a Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Sicherheit des Sanierungsgesellschafters für Darlehen Dritter . . . . . . . . . . . . 209 b) Sicherheit von Gesellschaftern für Darlehen des Sanierungsgesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. § 32a Abs. 3 Satz I GmbHG . ................. . ... . ................... . ..... 210 a) Erwerb einer Stellung als gesellschafterähnlicher Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Wirtschaftlich vergleichbare Rechtshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3. Solidarhaftung,§ 31 Abs. 3 GmbHG ........... . .. . ................ . .. . ... . . 212 4. Andere Gesellschaftsformen ................... . . . . . ... ............ . . . . ... . . 213 a) GmbH & Co. KG, § 172a HGB ........... . . . ...... . ...... . ........... . . . 213 b) AG ..... . .. ... ... .. .... . . . ... ... ... ... . .... . .. .... ... .. .. .. . .. . . ... . . . . . . 213

4. Kapitel

Zusammenfassung

215

A. Grundlagen des Kapitalersatzrechts, . ...... . ......................... . ..... . .. . ... .. 215 B. Bedeutung und Auslegung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

215

C. Bedeutung und Auslegung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG

2 17

D. Zusammentreffen von § 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG

219

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

Abkürzungsverzeichnis Abs. AG

Absatz Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

AktG AnfG Anh. Anm.

Anhang Anmerkung

AO Art.

Abgabenordnung Artikel

AuA

Arbeit und Arbeitsrecht

Aktiengesetz Anfechtungsgesetz

Aufl.

Auflage

BayObLG BB BewG BFH BGB

Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch

BGBI. BGH BGHSt BGHZ

Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Strafsachen Entscheidungen des BGH in Zivilsachen

BKartA

Bundeskartellamt

BMF

Bundesministerium der Finanzen

BR-Drucks. BStBI. BT-Drucks. BuW

Drucksache des Deutschen Bundesrates Bundessteuerblatt Drucksache des Deutschen Bundestages Betrieb und Wirtschaft beziehungsweise

bzw. DAV DB ders. dies. d. h.

Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb derselbe dieselbe(n) das heißt

DMBilG

D-Markbilanzgesetz

DStR DWiR,DZWir DZWIR

Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

2*

Deutsches Steuerrecht

20 EGinsO EinI. EStG EuGH EuGHE EWiR f., ff. FAR Fußn. Ge sO GesRZ GewStG GmbH GmbHG GmbHR HGB Hrsg. lnsO i. S. (d.; v.)

Abkürzungsverzeichnis Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Einleitung Einkommensteuergesetz Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften - Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgend (e); für Fachausschuß Recht Fußnote Gesamtvollstreckungsordnung Der Gesellschafter Gewerbesteuergesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Handelsgesetzbuch Herausgeber Insolvenzordnung im Sinne (des, der; von)

KWG LG m.Anm. MDR MitbestErgG MitbestG

in Verbindung mit Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz Kommanditgesellschaft; Kammergericht Konkursordnung Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Körperschaftssteuergesetz Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen; ab 1989: Zeitschrift für Insolvenzrecht - Konkurs, Treuhand, Sanierung Gesetz über das Kreditwesen Landgericht mit Anmerkung Monatsschrift für Deutsches Recht Mitbestimmungsergänzungsgesetz M ibestimmungsgesetz

MontanMitbestG NJW NJW-RR Nr.

Montanmitbestimmungsgesetz Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

i.V.m. JW JZ KAGG Kap. KapAEG KG KO KonTraG KStG KTS

Abkürzungsverzeichnis NZI

Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung

OHG

offene Handelsgesellschaft

OLG

Oberlandesgericht

Rdn.

Randnummer

RegE RegEGmbHG

Regierungsentwurf Regierungsentwurf zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

RegEln sO

Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung

RG

Reichsgericht

RGZ s.,S. sog.

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

21

siehe; Seite sogenannt(e)

u. a.

und andere

UBGG

Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften

usw.

und so weiter

VgiO

Vergleichsordnung

vgl.

vergleiche

wbl

Wirtschaftsrechtliche Blätter

WiB

Wirtschaftsrechtliche Beratung

WM

Wertpapier-Mitteilungen

WPg

Die Wirtschaftsprüfung

WpHG

Wertpapierhandelsgesetz

WuB WuW/E

Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Wettbewerb - Entscheidungssammlung zum Kartellrecht

ZBB

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht

ZGR

Zeitschrift für Unternehhmens- und Gesellschaftsrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Gesellschaftsrecht

ZlnsO

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZPO

Zivilprozeßordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

1. Kapitel

Einführung A. Problematik "Das Kapitalersatzrecht brodelt" 1• Bisher galt diese Aussage vor allem der Rechtsprechung, die durch eine Flut von Entscheidungen die Regeln über den Eigenkapitalersatz immer mehr ausweitete. Jetzt hat der Gesetzgeber - fast zwanzig Jahre nach Einführung der§§ 32a, 32b GmbHG im Rahmen der GmbH-Novelle von 1980 - wieder in die kapitalersatzrechtliche Diskussion eingegriffen. Durch Art. 2 Nr. 1 des Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetzes (KapAEG)2 vom 20. 4. 1998 wurde § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG eingeführt, der bestimmte GmbH -Gesellschafter von den Regeln über den Eigenkapitalersatz freistellt: "Die Regeln über den Eigenkapitalersatz gelten nicht ftir den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit zehn vom Hunden oder weniger am Stammkapital beteiligt ist."

Wenige Tage später, am 27. 4. 1998, folgte das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) 3 . Art. 10 Nr. 2 KonTraG sieht für das Eigenkapitalersatzrecht eine Sanierungsregelung in § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG vor: ,,Erwirbt ein Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zweck der Überwindung der Krise, fuhn dies für seine bestehenden und neugewähnen Kredite nicht zur Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz."

Für diese Änderungen hat es nach Aussage des Bundesministeriums der Justiz "keine konkreten Auslöser gegeben - es war seit längerem im politischen Raum Unmut über das immer komplizierter werdende und als sanierungsfeindlich verdächtige Eigenkapitalersatzrecht zu spüren"4 • Langsam habe sich "Widerstand formiert - wohl unbemerkt von den geschlossenen Zirkeln der berufsmäßigen Eigenkapitalersatzrechtler, die doch gerade dabei waren, dem System noch den letzten Schliff zu geben"5 • Aus diesem Grund verwundert es nicht, daß der Entwurf zum KapAEG auf vernichtende Kritik der "Eigenkapitalersatzrechtler" gestoßen ist.

t

2

3 4 5

Noack, in: Insolvenzrecht 1996, S. 195. BGBI. 11998, S. 707. BGBI. I 1998, S. 786. Seibert, GmbHR 1998, 309- Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz. Seibert. GmbHR 1998, 309- Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz.

24

I. Kap.: Einführung

Wahrend die Fachwelt zwischen der Vorstellung des Entwurfs zum KapAEG und seiner Verabschiedung aber noch zwei Jahre Zeit für eine breite Diskussion hatte, wurde die neue Sanierungsregel im KonTraG regelrecht in einer ,,Nacht- und Nebelaktion"6 eingebracht. Der Gesetzgeber verfolgt mit beiden Regelungen unterschiedliche Ziele. Durch

§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG werden nichtunternehmerisch beteiligte Gesellschaf-

ter ohne Insiderstellung und mit geringen Einflußmöglichkeiten von den Regeln über den Eigenkapitalersatz ausgenommen 7 . Die GmbH soll dadurch auch für die Zurverfügungstellung von Risikokapital attraktiver werden. § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG privilegiert dagegen denjenigen, der bereit ist, in der Krise der Gesellschaft Unternehmerische Kontrolle und Verantwortung zu übernehmen 8 . Die Bereitschaft zur Sanierung von Unternehmen in der Krise soll damit gefördert werden. Beide Fragen wurden schon zuvor in der Literatur meist im Anschluß an die Entscheidung des BGH im "Helaba/ Sonnenring"-Fall9 und häufig miteinander verknüpft diskutiert. Der Meinungsstand dazu ist recht "unübersichtlich" 10• Dies liegt insbesondere daran, daß die damals vorgeschlagenen Einschränkungen an unterschiedliche Tatbestandsmerkmale - etwa beim Umfang der Gesellschafterbeteiligung, beim Zurechnungszusammenhang zwischen der Gesellschafterstellung und der Darlehenshingabe oder beim Begriff des "ordentlichen Kaufmanns"- anknüpften und auch unterschiedliche Ziele -etwa den Schutz des desinteressierten Kapitalanlegers, die Freistellung institutioneller Kreditgeber oder die Förderung von Unternehmenssanierungen - verfolgten. Überwiegend wurden solche Einschränkungen des Anwendungsbereichs aber bisher abgelehnt.

8. Zielsetzung und Autbau der Arbeit Vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit den neuen Tatbeständen des § 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG, die beide den Anwendungsbereich der Regeln über den Eigenkapitalersatz beschränken. Anders als es die bisherige Diskussion in der Literatur vermuten läßt, ist dabei zwischen den beiden Tatbeständen genau zu trennen. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG regelt eine Freistellung des Gesellschafters ohne unternehmerische Verantwortung. § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG privilegiert dagegen denjenigen, der in der Krise Unternehmerische Verantwortung übernimmt. Gerade 6 Dauner-Lieb, DStR 1998, 1517, 1518. Vgl. auch Uhlenbruck, NZI 1998, 1, 6: .,HauRuck-Verfahren"; Altmeppen, ZGR 1999,291, 294. 7 RegE KapAEG, BT- Drucks. 13/7141, S. 9, ll f. = ZIP 1997,706,710. 8 Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses KonTraG, BT-Drucks. 13110038, S. 28 ZIP 1998,487,491. 9 BGHZ 81,311 = NJW 1982,383. 10 Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 18; Kuhn/Uhlenbruck, 10. Auf!., § 32a Rdn. 18.

=

C. Überblick über das Kapitalersatzrecht

25

auch vor dem Hintergrund der bisher ablehnenden Haltung der Fachwelt gegenüber solchen Einschränkungen des Anwendungsbereichs ist genau zu untersuchen, ob die beiden Neuregelungen mit den Grundlagen des Kapitalersatzrechts vereinbar sind. Daraus werden dann als Ziel der Arbeit Vorschläge zur Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale, zur Bestimmung der Rechtsfolgen und zu den Auswirkungen auf weitere Fälle des Kapitalersatzrechts abgeleitet, zum Beispiel zu den Fragen, ob die Neuregelungen auch von der Solidarhaftung des Gesellschafters nach § 3I Abs. 3 GmbHG befreien und ob sie auf die gesellschaftergleichen Dritten i. S. v. § 32a Abs. 3 Satz I GmbHG zu übertragen sind. Die Untersuchung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG im zweiten Kapitel und des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG im dritten Kapitel beginnt jeweils unter A. mit der Darstellung der Entstehungsgeschichte der Neuregelungen (1.) und ihrer Begründung im Gesetzentwurf (II.). Danach wird unter B. die Beurteilung dieser Änderungen in der Rechtsprechung und in der Literatur untersucht, wobei zwischen den Auffassungen vor der Einführung (1.) und denen nach der Einführung (II.) der Neuregelungen unterschieden wird. Im Anschluß daran folgt jeweils unter C. eine eigene Beurteilung der Gesetzesänderungen, in der auf die Zielsetzung des Gesetzgebers (1.) und die Vereinbarkeil mit der Dogmatik des Kapitalersatzrechts (II.) eingegangen wird. Die Kapitel enden jeweils unter D. mit der Darstellung des Anwendungsbereichs der neuen Regelungen, d. h. der Auslegung der Tatbestandsmerkmale (1.), der Bestimmung der Rechtsfolgen (II.) und der Untersuchung über die Auswirkungen auf andere Fälle des Kapitalersatzrechts (III.). Im vierten Kapital werden dann die Ergebnisse nochmals kurz zusammengefaßt.

C. Überblick über das Kapitalersatzrecht I. Novellen- und Rechtsprechungsregeln In der GmbH-Novelle von 1980 wurden im Anschluß an die Rechtsprechung des BGH die §§ 32a, 32b GmbHG und ergänzend dazu die §§ 32a KO, 3b AnfG eingeführt. Der Grundfall eines Gesellschafterdarlehens ist in § 32a Abs. 1 GmbHG geregelt. Voraussetzung dafür ist, daß ein Gesellschafter seiner Gesellschaft ein Darlehen zu einem Zeitpunkt gewährt, in dem ordentliche Kaufleute Eigenkapital gegeben hätten. Durch Art. 10 Nr. I KonTraG 11 wurde für diesen Zeitpunkt der Begriff der "Krise der Gesellschaft" ergänzend eingeführt. Maßgebliches Kriterium hierfür ist die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft, die vorliegt, wenn die Gesellschaft den zur Fortführung notwendigen Kapitalbedarf nicht durch einen entsprechenden Kredit von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen decken

II

BGBI. I 1998, S. 786,793.

26

1. Kap.: Einführung

kann 12 . Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Gesellschaft insolvenzreif13 , d. h. überschuldet oder zahlungsunfähig ist, und wird im übrigen durch Indizien festgestellt. Der Auffangtatbestand der Regeln über den Eigenkapitalersatz in § 32a Abs. 3 Satz I GmbHG enthält eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs sowohl in sachlicher als auch in personeller Hinsicht. Zum einen werden Dritte in den Adressatenkreis einbezogen, wenn sie eine gesellschafterähnliche Rechtsstellung innehaben. Zum anderen werden Rechtshandlungen erfaßt, die mit der Darlehensgewährung wirtschaftlich vergleichbar sind. Zu beachten ist insbesondere die Rechtsprechung zum Stehenlassen von Darlehen 14, das bereits dann einer Darlehenshingabe entspricht, wenn der Gesellschafter die eingetretene Krisensituation zumindest erkennen konnte und die rechtlichen Möglichkeiten, die Finanzierungsmittel bei Eintritt der Krise abzuziehen oder die Gesellschaft zu liquidieren, nicht wahrgenommen hat. Daneben regeln die §§ 32a Abs. 2, 32b GmbHG den Fall, daß ein Dritter der Gesellschaft in der Krise ein Darlehen gewährt, für das ein Gesellschafter oder ein gesellschafterähnlicher Dritter eine Sicherheit bestellt. Bei den Rechtsfolgen ist vor allem die am I. I. I999 in Kraft getretene Insolvenzordnung zu beachten. Der durch Art. 48 Nr. 2a EGins0 15 geänderte § 32a Abs. I GmbHG stellt jetzt klar, daß die Gesellschafter ihren Anspruch auf Darlehensrückzahlung nicht vollständig verlieren, sondern als nachrangige Insolvenzgläubiger geltend machen können 16 . § 135 InsO gibt dem Insolvenzverwalter ein Anfechtungsrecht, wenn der Gesellschafter noch vor dem Zusammenbruch des Unternehmens befriedigt wurde oder eine Sicherheit erhalten hat und ersetzt insoweit § 32a KO. Eine Anfechtungsmöglichkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens bietet § 6 AnfG 17 . Neben diesen gesetzlichen Vorschriften zum Kapitalersatz treten die sog. "Rechtsprechungsregeln". Der BGH hatte schon vor der GmbH-Novelle von I980 die wesentlichen Grundsätze zur Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen entsprechend der Kapitalerhaltungsvorschriften §§ 30, 3I GmbHG entwickelt und schließlich im "Nutzfahrzeug"-Urteil von I984 18 entschieden, daß diese "Rechtsprechungsregeln" weiterhin gelten, soweit ihr Anwendungsbereich Grundlegend BGHZ 76, 326, 330 =NJW 1980, 1524, 1525. Grundlegend BGHZ 31, 258, 272 =NJW 1960,285,288. 14 Grundlegend BGHZ 75, 334, 336 f. = NJW 1980, 592. Zur Einordnung als Fall des § 32a Abs. 3 Satz I GrnbHG vgl. Hueck, in: Baumbach /Hueck, § 32a Rdn. 28, 34, 37 ff.; Altmeppen, in: Roth/ Altrneppen, § 32a Rdn. 79 ff. Vgl. aber auch Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b, Rdn. 27. 1S BGBI. I 1994, s. 2911' 2931. 16 Vgl. auch§ 39 Abs. I Nr. 5 lnsO. 17 Früher § 3b AnfG, geändert durch Art. I EGinsO, BGBI. I 1994, S. 2911 . 18 BGHZ 90, 370, 376 ff. = NJW 1984, 1891, 1892 f. 12

13

C. Überblick über das Kapitalersatzrecht

27

über die gesetzlichen Vorschriften hinausreicht. Man spricht daher von einem zweistufigen Schutzsystem 19•

II. Einschränkungen des Anwendungsbereichs Die Änderungen durch Art. 2 Nr. 1 KapAEG und Art. 10 Nr. 2 KonTraGin § 32a Abs. 3 GmbHG sind nicht die ersten gesetzlichen Einschränkungen im Anwendungsbereich, die das Recht des Eigenkapitalersatzes erfahren hat. Der besonderen Situation der Finanzierung von Treuhandunternehmen wurde 1992 mit der Einführung des § 56e D-Markbilanzgesetzes (DMBilG)20 Rechnung getragen. Danach gilt das Kapitalersatzrecht nicht für Kredite, die von der Treuhandanstalt an eigene Treuhandunternehmen vergeben werden21 . Um mittelständischen Unternehmen den Zugang zu Eigenkapital zu erleichtern, wurde bereits 1986 durch das Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG)22 ein neuer Unternehmenstyp mit besonderen steuer- und gesellschaftsrechtlichen Anreizen geschaffen. So fallen nach dem zuletzt 1998 geänderten § 25 UBGG23 Finanzierungsleistungen, die von einem Gesellschafter der Unternehmensbeteiligungsgesellschaft an eine Gesellschaft, an der die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft beteiligt ist, nicht in den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts.

111. Zum Begriff "(Eigen-)Kapitalersatzrecht" In Rechtsprechung und Literatur werden die Begriffe "Eigenkapitalersatzrecht" und "Kapitalersatzrecht" meist gleichbedeutend gebraucht. Beide Begriffe sind aber insoweit mißverständlich, als die umqualifizierten Gesellschafterleistungen nicht Eigenkapital oder Kapital "ersetzen"24 • Eine vollständige Umqualifizierung 19 Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 10; Michalski, DWiR 1991,285, 286. Die§§ 134, 812 ff. BGB haben daneben keine Bedeutung (vgl. BGHZ 136, 125, 129 ff. NJW 1997, 2599, 2600 f.; Michalski, WiB 1997, 1085 f.). 20 Art. 11 § 6 des Zweiten Verrnögensrechtsänderungsgesetzes, BGBI. I 1992, S. 1257, 1284. 21 Zur Verfassungsmäßigkeit vgl. BGHZ 140, 156, 159 ff. = NJW 1999, 579, 580 f. = NZG 1999, 205 f.; BGHZ 127,212,221 =NJW 1995,47,49- obiter dictum. 22 BGBI. I 1986, S. 2488. 23 Vgl. Art. 7 Nr. 12 des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes (BGBI. I 1998, S. 529, 564), in dem die ursprünglich vorgesehene und zuletzt durch Art. 9 Nr. 12 des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes (BGBI. I 1994, S. 1749, 1781) von vier auf zehn Jahre verlängerte zeitliche Begrenzung der Befreiung vom Kapitalersatzrecht abgeschafft wurde. 24 Noack, in: Insolvenzrecht 1996, S. 195, 206. Vgl. auch Eichele, S. 134 ff.

=

I. Kap.: Einführung

28

der Darlehen in Eigenkapital erfolgt nicht. Die Gläubiger von eigenkapitalersetzenden Leistungen bleiben nachrangige Insolvenzgläubiger. Dies machen jetzt sowohl der geänderte § 32a Abs. 1 GmbHG als auch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO deutlich25. Dennoch haben sich die Begriffe "Eigenkapitalersatzrecht" und "Kapitalersatzrecht" durchgesetzt. Auch der Gesetzgeber spricht im neuen § 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG von den "Regeln über den Eigenkapitalersatz" und in §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO von "kapita1ersetzenden Darlehen". In der vorliegenden Arbeit werden beide Begriffe verwendet.

25

Bedenken dagegen bei Loritz, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 91,96 f.

2. Kapitel

§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG A. Gesetzgebung I. Entstehungsgeschichte Schon 1995 wurde seitens des Bundesministeriums der Jusitz angekündigt, Zwergbeteiligungen vom Kapitalersatzrecht herauszunehmen 1• 1996 wurde ein Referentenentwure mit dem heute geltenden Wortlaut vorgelegt. Während sich das Schrifttum daraufhin vor allem mit der Frage beschäftigte, ob das Kapitalersatzrecht überhaupt eingeschränkt werden dürfe, wurde im Gesetzgebungsverfahren lediglich über die Beteiligungshöhe der freizusteHenden Gese11schafter diskutiert. So forderte der Bundesrat eine Anhebung des Schwellenwerts der Beteiligung auf 25% 3 • Als Begründung wurde angeführt, daß eine Grenze bei 10% den Bedürfnissen der Kreditinstitute, soweit sie in SanierungsfeilJen Beteiligungen übernehmen würden, nicht ausreichend Rechnung trage. Bei Kapitalbeteiligungsgesellschaften würden Beteiligungsquoten von 10% oder weniger in der Praxis schon wegen des Verwaltungsaufwandes kaum ein Rolle spielen. Zudem werde in der AG das Kapitalersatzrecht auch nur auf den Aktionär angewendet, der mit 25% und mehr beteiligt sei. Die Rechte des Minderheitsgesellschafters in der GmbH seien aber nicht wesentlich stärker ausgestaltet als in der AG. Gerade auch die seit 1994 existierende "kleine AG" zeige die fließenden Grenzen zwischen den beiden Kapitalgesellschaftsformen. Die Bundesregierung hielt in ihrer Gegenäußerung4 dennoch an der vorgeschlagenen 10%-SchweJle fest, da eine Freigrenze von 25% das Eigenkapitalersatzrecht aushöhlen und entwerten würde. Die Rechtsprechung müßte dann zur Bewältigung der großen Zahl masseloser Konkurse alternative Schutzmechanismen, wie zum Beispiel die Durchgriffshaftung, weiterentwickeln, die für die betroffenen Gesellschafter im Ergebnis mehr Rechtsunsicherheit bedeuten und ihre Situation sogar noch verschlechtem würde. Außerdem wurde von der Bundesregierung eine ReLeutheusser-Schnarrenberger; ZRP 1995, 81, 82; Niederleithinger; ZIP 1995,597,602. ZIP 1996, 1362 f. 3 Vgl. zum folgenden Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 1317141, S. 13 = ZIP 1997,706,710. 4 Vgl. zum folgenden BT-Drucks. 13/7141, S. 14 =ZIP 1997, 706,710. I

2

30

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

form des UBGG in Aussicht gestellt, mit dem das Anliegen des Bundesrates, die Eigenkapitalbeschaffung für mittelständische Unternehmen zu verbessern, erreicht werden könne5 . Im Bundestag setzte sich der mitberatende Wirtschaftsausschuß, wie zuvor bereits der Bundesrat, für eine Anhebung der Eingriffsschwelle auf 25% ein, konnte sich aber gegen den federführenden Rechtsausschuß des Bundestages nicht durchsetzen6. Am 13. 2. 1998 verabschiedete schließlich der Bundestag das KapAEG in dritter Lesung. Ein erneuter Versuch des Bundesrates scheiterte im Vermittlungsausschuß7. Das KapAEG trat am 24. 4. 1998 in Kraft8 .

II. Begründung Im Entwurf des KapAEG9 wird die Neuregelung damit begründet, daß der Grundgedanke für die Umqualifizierung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen die (mitunternehmerische) Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters sei. Dieser Gedanke sei aber fraglich, wenn der Gesellschafter nur eine geringe Beteiligung am Stammkapital halte, da er dann keine Insiderstellung und kaum Einflußmöglichkeiten auf die Gesellschaft habe. Ähnlich wie es die Rechtsprechung bereits im Fall der AG entschieden habe, trage der nur geringfügig beteiligte Gesellschafter auch in der GmbH typischerweise keine (mitunternehmerische) Finanzierungsverantwortung. Mit dieser Neuregelung verfolgt der Gesetzgeber neben einer "Deregulierung" der für die Praxis sehr kompliziert und schwer überschaubar gewordenen Regeln über den Kapitalersatz vor allem zwei Ziele. In erster Linie sollen die Inhaber von Kleinanteilen geschützt werden. Kleinbeteiligungen an einer GmbH seien zwar gegenwärtig nicht die Regel, würden aber im Rahmen des bevorstehenden Generationswechsels im deutschen Mittelstand zunehmen. Die Regelung greife vor allem auch in Fällen, in denen Kleingesellschafter, zum Beispiel Erben, Witwen oder Kinder, ihre Ausschüttungen stehenließen oder Arbeitnehmer mit Mitarbeiterbeteiligungen Vergütungsteile stundeten. Wie die Aufnahme der Regelung in das KapAEG deutlich macht, soll die GmbH aber auch für die Bereitstellung von Risikokapital attraktiver werden. Als Kapitalgeber kämen unter anderem Kapitalbeteilis. bereits oben I. Kap. C II, S. 27. Vgl. Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9909, S. 10 und ZIP 1998, A 16, Nr. 39. 7 Vgl. SR-Drucks. 137/98 und ZIP 1998, A 24, Nr. 60; A 20, Nr. 50; A 30, Nr. 77. M Vgl. Art. 5 KapAEG, BGBI. I 1998, S. 707,709. 9 Vgl. zum folgenden RegE KapAEG, BT-Drucks. 1317141, S. II f. = Z1P 1997, 706, 709 f. 5

6

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

31

gungsgesellschaften in Betracht, die aber häufig Tochtergesellschaften von Kreditinstituten seien. Bei einem gleichzeitigen Beteiligungsengagement der Tochtergesellschaft und einer Kreditvergabe durch das Kreditinstitut sei dann eine Umqualifizierung der Darlehen nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG zu befürchten. Auch hier würde die Regelung bei Erwerb von nichtunternehmerischen Beteiligungen helfen und mehr Rechtssicherheit geben. Sie setze zwar voraus, daß die Beteiligung 10% nicht übersteige, aber der Erwerb von solchen Kleinbeteiligungen sei auch für Kapitalbeteiligungsgesellschaften unter dem Gesichtspunkt der Risikostreuung sinnvoll. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nennt als Kriterien für das Vorliegen einer unternehmerischen Beteiligung des Gesellschafters die Höhe seines Geschäftsanteils und die Stellung als Geschäftsführer. Während nach der Rechtsprechung des BGH zum Eigenkapitalersatz in der AG eine unternehmensehe Beteiligung eines Aktionärs regelmäßig erst bei einem Aktienbesitz von mehr als 25% beginne, sei diese Schwelle in der GmbH wegen der anderen Kompetenzverteilung und der deutlich stärkeren Stellung der Gesellschafter niedriger anzusetzen. Von einer unternehmerischen Beteiligung könne man in der GmbH typischerweise ab einer Beteiligung von mehr als 10% sprechen. Dabei werde die Ausnahmeschwelle auf volle 10% angesetzt, weil so auch Beteiligungen, die dem steuerlichen Schachtelprivileg nach § I 02 BewG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 GewStG unterfielen, erfaßt würden. Im Ergebnis entstehe damit ein steuerliches und eigenkapitalersatzrechtliches SchachtelpriviIeg. Ist der Gesellschafter aber zugleich Geschäftsführer, würden die Gründe für die Ausnahmeregelung nicht mehr tragen.

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur Die amtliche Begründung des KapAEG versteht den § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG als eine klarstellende Regelung 10 dahingehend, daß der geringfügig beteiligte GmbH-Gesellschafter nicht dem Kapitalersatzrecht unterliege. Wie zuvor gezeigt, wird dabei vor allem an zwei Anwendungsfälle gedacht. Ziel ist zum einen der Schutz von Kleingesellschaftern ohne lnsiderstellung, etwa "Erben, Witwen, Kinder" oder "Arbeitnehmer mit Mitarbeiterbeteiligungen". Zum anderen bezweckt die Regelung auch eine "Privilegierung" von Banken, die nur geringfügig und möglicherweise nur mittelbar über eine Beteiligungsgesellschaft an ihrem Schuldner beteiligt sind. Oben wurde jedoch bereits angedeutet, daß die herrschende Auffassung im Schrifttum - auch in ihrer Interpretation der RechtJO RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141 , S. 12 = ZIP 1997,706, 709. In der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses zu Art. I 0 Nr. 2 KonTraG wird dagegen der zuvor durch das KapAEG eingeführte § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht mehr als Klarstellung, sondern als "Ausnahme vom Eigenkapitalersatzrecht" bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 13/10038, S. 28 = ZIP 1998,487. 491).

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

32

sprechung - bislang zum Ergebnis kam, die Regeln des Kapitalersatzrechts seien auf jeden GmbH-Gesellschafter anzuwenden. Dann könnte man bei § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG aber kaum noch von einer lediglich klarstellenden Regelung sprechen. Schließlich wurde auch der Entwurf zum KapAEG im Schrifttum überwiegend kritisiert. Im folgenden sollen diese Auffassungen vor und nach der Einführung der Neuregelung bzw. der Vorstellung des Gesetzentwurfes zum KapAEG dargestellt werden.

I. Auffassungen vor Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG 1. Rechtsprechung

Nach Auffassung des Gesetzgebers war eine klarstellende Regelung auch deswegen notwendig, weil es anders als in der AG bislang keine klärende höchstrichterliche Rechtsprechung zu geringfügig beteiligten GmbH-Gesellschaftern gebe 11 • Auf diese Fragestellung hin wurde die Rechtsprechung des BGH bereits zu Beginn der 80-er Jahre von Rümker12 und Ullrich 13 untersucht. Rümker kam zu dem Ergebnis, daß die Rechtsprechung nur Darlehen von Allein- oder beherrschenden Gesellschaftern, häufig auch Ehegatten-Gesellschaftern und vereinzelt auch Darlehen mehrerer Gesellschafter aufgrund eines gleichförmig verpflichtenden Beschlusses betraf14• Ullrich stellte fest, daß in allen Sachverhalten eine Beherrschung der GmbH durch den kreditgebenden Gesellschafter vorgelegen habe, die sich nicht unbedingt nur aus der Höhe des Geschäftsanteils, sondern auch daraus erkläre, daß sich der Gesellschafter mit dem Unternehmenszweck identifiziert habe 15 • Dieses Ergebnis kann nach Durchsicht auch der danach ergangenen Entscheidungen des BGH im wesentlichen bestätigt werden 16• RegE KapAEG, BT-Drucks. 1317141, S. 12 = ZIP 1997,706,709. ZIP 1982, 1385, 1392, Fußn. 55. Vgl. dazu Hommelhoff. WM 1984, 1105, 1115. 13 GmbHR 1983, 133, 139, Fußn. 64. Vgl. dazu Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1115. 14 ZIP 1982, 1385, 1392. 15 GmbHR 1983, 133, 138 f. 16 Vgl. BGHZ 31,258 = NJW 1960, 185; NJW 1963, 121; NJW 1969, 1719; WM 1972, 74; BGHZ 67, 171 = NJW 1977, 104; ZIP 1980, 279; BGHZ 75, 334 = NJW 1980, 592; BGHZ 76, 326 = NJW 1980, 1524; BGHZ 81, 252 = NJW 1981, 2570; BGHZ 81 , 311 = NJW 1982, 383; BGHZ 81, 365 = NJW 1982, 386; NJW 1983, 120; ZIP 1982, 1320; NJW 1984, 1036; BGHZ 90, 370 = NJW 1984, 1891; NJW 1985, 2719; BGHZ 95, 188 = NJW 1985, 2947; NJW 1986, 429; NJW-RR 1986, 834; NJW 1987, 1080; NJW-RR 1987, 806; NJW 1988, 824; BGHZ 105, 168 = NJW 1988, 3143; BGHZ 106, 7 = NJW 1989, 982 (s. dazu aber unten 2. Kap. C II 2 b) dd), S. 92); NJW 1989, 1219; BGHZ 109, 55= NJW 1990, 516; ZIP 1990, 98; NJW 1990, 1730; NJW 1990, 2260; NJW 1991, 357; NJW 1991, 1057; ZIP 1991, 366; NJW 1992, 1169; NJW 1992, 1166; NJW 1992, 1167; NJW 1992, 2894; BGHZ 119, 191 = NJW 1992, 3035; BGHZ 119,201 = NJW 1992, 2891; BGHZ 121. II

12

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

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Im folgenden werden einzelne Entscheidungen ausführlicher besprochen, in denen es tatsächlich um Finanzierungsleistungen von geringfügig beteiligten Gesellschaftern ging. Von diesen Entscheidungen werden anschließend andere Entscheidungen abgegrenzt, die sich zwar auch mit der Frage beschäftigten, ob wirklich jeder Gesellschafter dem Kapitalersatzrecht unterliegt oder nicht. Dabei handelte es sich aber um Fälle von nicht nur geringfügig beteiligten Banken und der Anwendung des Kapitalersatzrechts in der AG. a) Entscheidungen zu geringfügig beteiligten GmbH-Gesellschaftern

aa) BGH-Urteil vom 17. 2. 1992 Soweit ersichtlich, hatte sich der BGH allein in seiner Entscheidung vom 17. 2. 1992 mit kapitalersetzenden Gesellschafterleistungen von geringfügig beteiligten Gesellschaftern zu beschäftigen 17 • Es ging um eine GmbH-Gesellschafterin, die nur einen Geschäftsanteil von 50.000 DM bei einem Stammkapital von 515.000 DM und damit von unter 10% hielt und sich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber einem Gläubiger verbürgte. Die beiden weiteren Gesellschafter waren ihr Vater und ihr Bruder mit einem Anteil von 150.000 DM bzw. 315.000 DM, die ebenfalls eine Bürgenhaftung übernahmen. Als die Gesellschaft später in die Krise geriet, hielten alle drei Gesellschafter ihre Bürgschaften gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger aufrecht. Der li. Zivilsenat wendete auf alle drei Gesellschafterbürgschaften das Kapitalersatzrecht an. Er stellte nur kurz fest, daß es nicht darauf ankomme, ob der Gesellschafter mit seiner Beteiligung unternehmensehe Interessen verfolge oder nicht 18 .

31 =NJW 1993, 392; NJW 1993, 2179; NJW 1993, 3265; ZIP 1994, 31; BGHZ 127, 17 = NJW 1994, 2760; BGHZ 127, I = NJW 1994, 2349; BGHZ 127, 212 = NJW 1995, 47; BGHZ 127,336 =NJW 1995, 326; NJW 1995, 658; NJW 1995, 1962; NJW 1996, 720; NJW 1996, 722; NJW 1996, 1341; BGHZ 133, 298 NJW 1996, 3203; NJW 1997, 740; NJW 1997, 3171; NJW 1997, 3026; NJW 1998, 1143 = NZG 1998, 223; NJW 1998,3273 =NZG 1998, 770; NJW 1999, 3200 = NZG 1998, 771; BGHZ 140, 156 =NJW 1999, 579 =NZG 1999. 205; BGHZ 140, 147 = NJW 1999, 577 = NZG 1999, 305; ZIP 1999, 408 = NZG 1999, 550; BGHZ 140, 270 =NJW 1999, 1182 =NZG 1999, 208; NJW 1999,2596 =NZG 1999, 720; NJW 1999, 2822 = NZG 1999, 939; NJW 1999, 3120 = NZG 1999, 1059; NJW 2000, 3565 = NZG 2000, 982; NJW 2000, 3278 = NZG 2000, 1029. Nicht eindeutig aber BGH, NJW 1985, 858; NJW 1989, 1733; NJW 1990, 980; BGHZ 113, 381 NJW 1991, 1615; DStR 1992, 330; NJW 1992, 1763; NJW 1995, 457; ZIP 1995, 646; NJW-RR 1997, 606; WiB 1997, 755; NJW-RR 2000, 925 = NZG 2000, 371. Zu BGH, NJW 1992, 1764 s. unten 2. Kap. B I I a) aa), S. 33. 17 Vgl. zum folgenden BGH, NJW 1992, 1764. ts BGH, NJW 1992, 1764, 1766.

=

=

3 Barth

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

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bb) OLG München-Urteil vom 13. 3. 1992 Mit einem ganz offensichtlichen Fall eines Zwerganteils hatte sich das OLG München auseinanderzusetzen 19. Einer GmbH wurde in der Krise ein Darlehen von ihrer Hausbank gewährt, die nur mit einem Anteil von 1,5% am Gesellschaftskapital beteiligt war. Das Gericht erkennt zwar, daß ein Gesellschafter mit einem solchen geringen Geschäftsanteil über interne Vorgänge der Gesellschaft meist weniger unterrichtet sei als ein umfangreicher Beteiligter und daß es ihm am unternehmerischen Einfluß und damit meist am Motiv fehle, einen weiteren Kapitaleinsalz zur Überwindung der Krise zu riskieren. Dennoch gelte die Finanzierungsverantwortung nach der gesetzlichen Regelung der§§ 32a, 32b GmbHG für alle Gesellschafter, unabhängig von der Qualität und des Ausmaßes ihrer Beteiligung.

cc) Bewertung In beiden Entscheidung finden sich die zwei vom Gesetzegeber für § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG ins Auge gefaßten Anwendungsfeme wieder. Der erste Fall betrifft den zu schützenden Kleingesellschafter, den Erben eines Geschäftsanteils, der eine Gesellschafterleistung stehenläßt Im zweiten Fall geht es um die geringfügig beteiligte Hausbank. Dabei enthält allein die Entscheidung des OLG München eine klare Aussage gegen eine Freistellung von solchen geringfügig beteiligten GmbHGesellschaftem20. Doch die Begründung verweist im wesentlichen nur auf den Wortlaut der gesetzlichen Regelungen. Dieses Argument ist jedoch mit der Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG weggefallen. Der BGH hat sich dagegen in seiner Entscheidung kaum mit dem Problem der Gesellschafterleistungen von geringfügig beteiligten Gesellschaftern beschäftigt. Auf die Auffassungen in der Literatur, die Gesellschafter mit einer Beteiligung von unter 10% durch eine teleologische Reduktion des § 32a GmbHG aus dem Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts herausnehmen 21 , geht der II. Zivilsenat überhaupt nicht ein. Er hält lediglich fest, daß es im Kapitalersatzrecht nicht darauf ankomme, ob der GesellVgl. zum folgenden OLG München, GmbHR 1993,439. Ähnlich stellt das OLG Hamburg, GmbHR 1990, 130, 131 in einem Fall zu gesellschaftergleichen Dritten nach § 32a Abs. 3 Satz I GmbHG als obiter dieturn fest, daß es für die Finanzierungsverantwortung eines Gesellschafters in der GmbH nicht auf eine bestimmte Mindestgröße seines Anteils ankomme (vgl. dazu Michalski, DWiR 1991, 285, 288). Auch das OLG Celle. NZG 1999, 75, 76 hat kürzlich als obiter dieturn darauf hingewiesen, daß es für die Gesellschaftereigenschaft i. S. v. § 32a GmbHG unerheblich sei, in welcher Höhe der Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt sei. BGHZ 110. 342. 358 = NJW 1990, 1725, 1729 wendet die Rechtsprechungsregeln nach §§ 30, 31 GmbHGauch auf den Nur-Kommanditisten an, was auch dann gelte, wenn ,.beim Kommanditisten nur ein Anlegerinteresse besteht und ihm ein bestimmender Einfluß auf die Geschäftsführung fehlt". 21 Vgl. etwa Fischer/Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 35. Zu weiteren Nachweisen s. unten 2. Kap. Fußn. 48. 19

20

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

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schafter Unternehmerische Interessen verfolge oder nicht. Diese Aussage geht auf zahlreiche andere Entscheidungen des BGH zurück, in denen es aber um Finanzierungsleistungen nicht von geringfügig beteiligten Gesellschaftern, sondern von Kreditgebern ging, die wesentliche Geschäftsanteile meist allein aus Sicherungsinteressen hielten 22 . Zugleich wird aber in der Entscheidung des BGH deutlich, in welchem Zusammenhang sich überhaupt erst das Problem der Einbeziehung von Gesellschaftern mit Zwerganteilen stellt, die nach Auffassung des Gesetzgebers zum KapAEG über keine Insiderstellung verfügen. Das Gericht spricht die Stellung als Minderheitsgesellschafter nämlich bei der Frage an, ob dieser Gesellschafter von der Krise Kenntnis hatte oder haben konnte. Dabei ist das Gericht jedoch der Auffassung, daß allein aus dem Umstand, daß der Gesellschafter im Zeitpunkt des Kriseneintritts erst 22 bzw. 20 Jahre alt gewesen war und die Beteiligung nicht durch aktives Zutun, sondern durch Erbfolge erworben hatte, nicht darauf geschlossen werden könne, daß er die Krise der Gesellschaft nicht kannte oder nicht kennen mußte 23 • Später wird noch ausführlich gezeigt werden 24 , daß aber genau diesem subjektiven Tatbestandsmerkmal des Kapitalersatzrechts entscheidende Bedeutung für die Auslegung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG zukommt. b) Abgrenzung

aa) Bankbeteiligung bzw. Gesellschafterstellung ohne Unternehmerische Interessen Häufig wird zur Begründung, daß der BGH jede Einschränkung des Tatbestandes des Kapitalersatzrechts und insbesondere auch die Sonderbehandlung von Banken ablehne, auf die Entscheidungen des BGH im .,Helaba I Sonnenring"-Fa11 25 sowie im ..HSW IFHH"-Fall 26 verwiesen27 • In der .,Helaba I Sonnenring"-Entscheidung des BGH28 ging es um eine Bank, die an eine GmbH Kredite in erheblichem Umfang gewährt hatte und später über eine 100%-ige Tochtergesellschaft nahezu sämtliche Geschäftsanteile dieser GmbH erwarb, nachdem diese in eine schwere Krise geraten war. Die Bank ließ s. dazu unten 2. Kap. BI I b) aa), S. 35 f. BGH, NJW 1992, 1764, 1766, wobei noch offengelassen wird, ob das Kapitalersalzrecht überhaupt die Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit des Gesellschafters von der Krise voraussetzt. 24 s. unten 2. Kap. C II 2 c) dd), S. 102 ff. 25 BGHZ 81. 311 NJW 1982, 383. 26 BGHZ 105,168 =NJW 1988,3143. 27 Vgl. etwa Gehde, S. 124; Kuhr. S. 59; Wienberg/Steinecke, in: Hess, KO, § 32a Rdn. 76; Kuhn/ Uhlenbruck, § 32a Rdn. 13; Hueck, in: Baumbach I Hueck, § 32a Rdn. 17; Lutter. ZIP 1989,477,478. 28 BGHZ81 , 311 =NJW 1982,383. 22

23

=

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

daraufhin die zunächst gekündigten Kredite stehen und stellte weitere Darlehen zur Verfügung. Die Vorinstanzen 29 lehnten eine Umqualifizierung der Kredite nach den Regeln über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen ab, weil die Bank stets nur aus ihrer Gläubigerposition heraus gehandelt und sich niemals mit der GmbH "im Unternehmerischen Interesse" identifiziert habe. Sie habe von Anfang an keine Gewinninteressen als Gesellschafterin, sondern typische Gläubigerabsichten verfolgt und wollte durch die verstärkte Einflußnahme und Überwachung nur ihre Kredite retten. Der BGH ist dieser Differenzierung nicht gefolgt. Es sei gleichgültig, aus welchen Beweggründen ein Gesellschafter ein Darlehen gebe. Gesellschafter- und Gläubigerinteressen seien in einem solchen Fall nicht voneinander zu trennen 30. Auch der erste Leitsatz der "HSW /FHH"-Entscheidung des BGH vermittelt den Eindruck, daß der II. Zivilsenat jede Einschränkung des Tatbestandes des § 32a GmbHG ablehnt. Dort heißt es, daß der Gesellschafter "allein durch die Tatsache seiner Beteiligung an der Gesellschaft" 31 Finanzierungsverantwortung übernehme. In dem Fall ging es um die Landesbank Hamburg, die an ihrem Schuldner beteiligt war. Nach Auffassung des Gerichts spielte es keine Rolle, daß die beteiligte Bank keine unternehmerischen, sondern nur Sicherungsinteressen verfolgte oder sich letztlich von ansiedlungspolitischen Interessen der Stadt Harnburg leiten ließ. Auf solche subjektiven Zielsetzungen komme es nicht an 32 . Der BGH hat diese Aussage später in einer Entscheidung wiederholt 33 , in der sich eine Bank zur Sicherung ihrer Kredite eine Stellung als atypischer Pfandgläubiger, insbesondere erhebliche Einflußrechte auf die Geschäftsführung verschafft hatte und daher den Kapitalersatzregeln nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG unterstellt wurde 34 • In dieser Entscheidung hat der II. Zivilsenat auch ein allgemeines Bankenprivileg ausdrücklich nicht anerkannt 35 . Damit hat der BGH mehrmals festgestellt, daß die Anwendung des Kapitalersatzrechts nicht voraussetzt, daß der Gesellschafter Unternehmerische Interessen verfolgt. Diese Aussage betraf hier aber nicht Fälle von geringfügig beteiligten Gesellschaftern i. S. v. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG, sondern von Banken, die maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt waren und die über Unternehmerischen Einfluß verfügten. In der "Helaba/ Sonnenring"-Entscheidung wurden nahezu sämtliche Geschäftsanteile an der GmbH auf eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Vgl. zum folgenden BGHZ 81,311,314,316 f. = NJW 1982,383,384. BGHZ 81, 311, 315 = NJW 1982, 383, 384. 31 BGHZ 105, 168 = NJW 1988, 3143. 32 BGHZ 105, 168, 176 = NJW 1988,3143,3145. 33 Ebenso BGH, NJW 1997, 3026, 3027 bezüglich eines Gesellschafters, der im Rahmen eines Unternehmenskaufs eine Gesellschafterstellung beim Käufer einnahm, um die rechtzeitige Kaufpreiszahlung sicherzustellen. 34 BGHZ 119, 191, 196 = NJW 1992, 3035,3036. 35 BGHZ 119,191, 196= NJW 1992.3035,3036. 29

3o

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

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Bank abgetreten 36 . In der "HSW /FHH"-Entscheidung war die Bank mit fast 50% beteiligt37 • Hier ging es vor allem darum, auch den Gesellschafter, der seine Beteiligung nur aus Sicherungsinteressen treuhänderisch hält, dem Kapitalersatzrecht zu unterstellen 38 . Auch in der Entscheidung des BGH zum atypischen Pfandgläubiger hatte sich die Bank sämtliche Kommanditanteile verpfänden lassen und faktisch die Geschäftsführung übernommen 39. Die Lage der beteiligten Banken unterschied sich damit deutlich von der Situation eines geringfügig beteiligten GmbH-Gesellschafters, der jetzt unter § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG fällt. Bereits nach objektiven Kriterien ergab sich ihre umfangreiche Beteiligung und ihr maßgeblicher Einfluß auf die Geschicke der Gesellschaft. Der BGH argumentierte hier, daß sich ein solcher Gesellschafter bzw. ein in diesem Umfang beteiligtes Kreditinstitut nicht unter Berufung auf subjektive Zielsetzungen seiner Finanzierungsverantwortung entziehen könne. Demgegenüber hat der Kleingesellschafter i. S. v. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nach Auffassung des Gesetzgebers bereits aufgrund seiner geringen Beteiligung "typischerweise" weder eine Insiderstellung noch einen unternehmefischen Einfluß und trägt daher keine Finanzierungsverantwortung.

bb) Gesellschafterstellung in der Aktiengesellschaft Anders als für die GmbH hat der BGH im "BuM/WestLB"-Fall40 ausdrücklich entschieden, daß die Regeln über den Kapitalersatz nur auf solche Aktionäre angewendet werden, die in der AG über eine durch die Beteiligung vennittelte Unternehmerstellung verfügen. Voraussetzung dafür sei ein Mindestmaß an Einfluß41 , was jedenfalls bei einer Beteiligung ab 25% gegeben sei. Denn die Spernninorität sichere dem Aktionär ein ausschlaggebendes Mitspracherecht in für die Gesellschaft wichtigen Angelegenheiten, über die die Hauptversammlung nur mit qualifizierter Mehrheit beschließen dürfe. Der II. Zivilsenat schließt aber nicht aus, daß auch eine Beteiligung von unter 25% ausreiche, wenn der Aktionär in Verbindung mit weiteren Umständen entsprechende Einflußmöglichkeiten habe. Den Grund für diese Einschränkung auf den unternehmerisch beteiligten Aktionär sieht das Gericht in seiner Rechtsstellung, die sich von der des GmbH-Gesellschafters wesentlich unterscheide42 : So hätten die Aktionäre gegenüber der GeBGHZ81,311,312=NJW 1982, 383. BGHZ 105,168,174=NJW 1988,3143,3144. 38 BGHZ 105,168, 175=NJW 1988,3143,3145. 39 BGHZ 119, 191. 192, 197 ff. = NJW 1992,3035,3036 f. 40 BGHZ 90,381 = NJW 1984, 1893. Gegen die Anwendbarkeit der Grundsätze über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auf die AG noch OLG Düsseldorf, NJW 1983, 2887, 2888 f. 41 Vgl. zum folgenden BGHZ 90, 381 , 389 ff. = NJW 1984, 1893, 1895 f. Anders noch LG Düsseldorf, ZIP 1981 , 601, 602 (s. unten 2. Kap. Fußn. 67). 42 Vgl. zum folgenden BGHZ 90, 381, 387 f. = NJW 1984, 1893, 1895. 36 37

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

schäftsleitung weder eine Weisungsbefugnis noch ein laufendes Informationsrecht auch außerhalb der Hauptversammlung und der dort anstehenden Tagesordnungspunkte. Ihre Möglichkeiten, auf die Kapitalentwicklung der Gesellschaft Einfluß zu nehmen, seien daher rechtlich und tatsächlich begrenzt. Auch die Bindung des einzelnen Aktionärs an die Gesellschaft sei in der Regel geringer, insbesondere bei Beteiligungen an einer Publikumsgesellschaft, deren Aktien frei gehandelt würden. Jedenfalls ein Kleinaktionär habe hier kein Interesse an unternehmenscher Betätigung, sondern nur an einer möglichst günstigen Kapitalanlage. Das Gericht hält die Anwendung des Kapitalersatzrechts insbesondere dann für unangebracht, wenn eine "kreditgebende Bank im Rahmen ihres Wertpapiergeschäfts mehr oder weniger zufällig auch einige Aktien des Schuldnerunternehmens im Besitz hat"43 oder wenn zum Beispiel ein "Lieferant der Gesellschaft ( . . . ) seine Kaufpreisforderung gestundet und ohne ersichtlichen Zusammenhang mit dieser Tatsache zugleich auch eine verhältnismäßig geringe Aktienbeteiligung zu Anlagezwecken über die Börse erworben hat oder nachträglich erwirbt"44.

2. Literatur

Im Schrifttum wurden vor der Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG im wesentlichen zwei Ansätze zur Einschränkung des Gesellschaftertatbestandes diskutiert. Nach einer Ansicht waren Minderheitsgesellschafter ganz aus dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts herauszunehmen, weil sie an der Gesellschaft nicht unternehmerisch beteiligt seien45 . Der zweite Ansatz fragte danach, ob die Gesellschafterstellung tatsächlich kausal für die Darlehensgewährung gewesen sei, und untersuchte damit den Zurechnungszusammenhang zwischen der Gesellschafterstellung und der Darlehensgewährung bzw. die Differenzierung zwischen den Rollen als Gesellschafter und als Gläubiger46. Die herrschende Aufassung im Schrifttum hat bisher diese beiden Ansätze und insoweit jede Einschränkung des Gesellschaftertatbestandes abgelehnt47 . BGHZ 90, 381, 389 = NJW 1984, 1893, 1895. BGHZ90, 381, 389= NJW 1984, 1893, 1895. 45 s. ausführlich unten 2. Kap. B I 2 a), S. 39 ff. 46 s. ausführlich unten 2. Kap. BI 2 b), S. 43 ff. 47 Ulmer; in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 10, 37, 62 f.; Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 17 ff.; Roth, § 32a Anm. 2.3. (vgl. aber jetzt Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 32a Rdn. 6, s. unten 2. Kap. Fußn. 122); Bart/, in: Heidelberger Kommentar zum GmbHRecht,§§ 32a, 32b Rdn. 4; Jaeger/Henckel, § 32a Rdn. 21; Wienberg/Steinecke, in: Hess, KO, § 32a Rdn. 76; Kuhn/Uhlenbruck, § 32a Rdn. 13; Schilling. in: Staub-Großkommentar, § 172a Rdn. 6; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1164 ff.; Dreher; ZIP 1990, 79, 81 ff.; Priester; ZBB 1989, 30, 32; Lutter; ZIP 1989, 477, 478; Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 107, 120 ff., 126 f.; von Gerkan, GmbHR 1986, 218, 221; Kollhosser; WM 1985, 929, 935; Ullrich, GmbHR 1983, 133, 144, der aber eine Nichtanwendung von § 32a GmbHG bei reinen Bagatellbeteiligungen erwägt, s. unten 2. Kap. Fußn. 93; Röhricht, in: Eigenkapital43

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B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

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a) Keine Anwendung des Kapitalersatzrechts auf den nichtunternehmerisch beteiligten Gesellschafter

Eine Ansicht48 wendete die Kapitalersatzregeln nur auf Gesellschafter an, die an der GmbH untemehmerisch beteiligt sind. Insoweit sei eine teleologische Reduktion des § 32a Abs. 1 GmbHG geboten49. Bezweckt wurde damit in erster Linie die Freistellung des unternehmerisch desinteressierten und einflußlosen Kleingesellschafters50. Zum Teil wurde diese Einschränkung aber auch vor dem Hintergrund von Bankbeteiligungen gefordert51 . aa) Begründung Maßgebliches Argument dieser Auffassung war die Überlegung, daß die Umqualifzierung eine unternehmensehe oder zumindest eine mitunternehmensehe Verantwortung des Gesellschafters und damit ein gewisses Einflußpotential voraussetze52. Zum Teil wurde dazu auf das Prinzip des Gleichlaufs von "Herrschaft ersetzende Leistungen, S. I, 21; Stodolkowitz, in: Bankrechts-Handbuch, § 84 Rdn. 13; Hense/Gandenberger; in: Beck'sches Handbuch der GmbH, l. Aufl., § 8 Rdn. 207; Hessl Weis, Rdn. 610 f.; Henze. Handbuch zum GmbH-Recht, Rdn. 588; ders., Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Recht der GmbH, S. 208; Herrmann, in: 50 Jahre Winschaftsprüferberuf, S. 151, 156; Kreis, S. 92 ff.; Berg, S. 149; Moser; S. 108 ff.; Würzberg, S. 75 ff. ; Bock, S. 48 Fußn. 165; Ketzer; S. 57 ff., 66; Schmidsberger; S. 30 ff.; Kämpfer; S. 78; Bäcker; S. 184 ff.; Göritz, S. II f.; Beckers, S. 10; Onh, S. 64 ff. (s. auch unten 2. Kap. Fußn. 120); Castor; S. 65 ff. (s. auch unten 2. Kap. Fußn. 121); Gehde, S. 124 ff. (s. auch unten 2. Kap. Fußn. 121). 48 Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 56; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1114 ff., ders., Haftung bei unternehmerischer Beteiligung, S. 36; Rümker; in: Festschrift f. Stimpel, S. 673, 674; ders. , ZGR 1988, 494, 501 ff. ; ders., ZIP 1982, 1385, 1391 ff.; Menzel, AG 1982, 197, 203; Herrmann, Quasi-Eigenkapital, S. 107, 245 ff., 269; Müller; S. 82 ff. Offengelassen von Junker; ZHR 156 (1992), 394,403. Vg!. auch Lutter; DB 1980, 1317, 1325, der§§ 129a, 172a HGB nur auf bestimmende Gesellschafter der persönlich haftenden Mitgliedsgesellschart anwenden will (anders für den GmbH-Gesellschafter aber Lutter; ZIP 1989, 477, 478, s. oben 2. Kap. Fußn. 47); von Gerkan, GmbHR 1986, 218, 224, der die §§ 30, 31 GmbHG nicht auf den Nur-Kommanditisten einer GmbH & Co. KG anwenden will, sofern er nur Anlegerinteressen verfolgt und ihm ein bestimmender Einfluß auf die Geschäftsführung fehlt (s. dazu auch unten 2. Kap. Fußn. 571). Ähnlich ist nach Emmerich, in: Heymann, § 129a Rdn. 5 an "vorsichtige Restriktionen gegenüber dem Gesetzeswonlaut" des § 129a HGB zu denken, der jedes Mitglied des Gesellschafters der OHG dem Kapitalersatzrecht unterwirft (s. dazu auch unten 2. Kap. Fußn. 571). 49 Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 56. 50 So insbesondere Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 56; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1114 ff.; ders. , Haftung bei untemehmerischer Beteiligung, S. 36 f. 51 So insbesondere Rümker; ZIP 1982, 1385, 1391 ff.; ders., in: Festschrift f. Stimpel, s. 673,674. 52 Lutter/ Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 56; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1115; Rümker; ZGR 1988, 494, 50 I ff., 504 f.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

und Haftung" verwiesen5 3 . Andere begründeten dies mit dem sog. Doppeltatbestand des Kapitalersatzrechts, d. h. zu dem gesellschaftsbezogenen Kriterium der Kreditunwürdigkeit müsse ein gesellschafterbezogenes Moment hinzukommen54 . Der Gesellschafter müsse für die "fehlerhafte" Gesellschaftsfinanzierung verantwortlich sein. Jedenfalls könne allein das Informationsrecht des Gesellschafters nach § 51a GmbHG eine Finanzierungsverantwortung nicht begründen, weil die Kapitalersatzregeln theoretisch sonst auch Darlehen von Nichtgesellschaftern erfassen müßten, die wie zum Beispiel eine kreditgebende Bank häufig sogar einen besseren Einblick in die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft hätten als ein geringfügig beteiligter Gesellschafter55 . Ebenso reiche das allgemeine Mitentscheidungsrecht aus § 47 Abs. 1 GmbHG für eine unternehmensehe Verantwortung nicht aus, insbesondere dann nicht, wenn der Mehrheitsgesellschafter zugleich Geschäftsführer sei56. Aber auch sonst sei der Unternehmerische Einfluß eines Zwerggesellschafters ebenso gering wie der eines Kleinaktionärs 57 • Ähnlich wie in der Aktiengesellschaft müsse daher auch in der GmbH zwischen dem Unternehmer- und dem Anlagegesellschafter unterschieden werden 58 . Ohne diese Differenzierung wäre die GmbH auf eine OHG-ähnliche "Mituntemehmergemeinschaft mit beschränkter Haftung" zurückgestuft und für kapitalistische Beteiligungsformen nicht mehr geeignet59. Auch in der GmbH habe der Kleingesellschafter ein "Recht auf unternehmerisches Desinteresse"60. Im übrigen verweise schon der Wortlaut des § 32a Abs. 1 GmbHG auf das Finanzierungsgebaren eines ordentlichen "Kaufmannes" und lasse den Bezug zum untemehmerisch beteiligten Gesellschafter erkennen 61 • bb) Kriterien Das Vorliegen einer Unternehmerischen Beteiligung wurde überwiegend nach objektiven Kriterien bestimmt. Anders als etwa die Vorinstanzen im "Helaba/ Sonnenring"-Fall, die argumentierten, daß sich die kreditgebende Bank niemals mit der GmbH "im Unternehmerischen Risiko identifiziert" habe62, wurde von dem Rümker; ZGR 1988,494,502. Hommelhoff, WM 1984, 1105,1115. 55 Rümker; ZGR 1988, 494, 504 f.; ders., in: Festschrift f. Stimpel, S. 673, 675; Lutter/ Hommelhoff, 14. Auf!.,§§ 32a/b Rdn. 56. 56 Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 56; Rümker; ZGR 1988, 494,505. 57 Rümker; ZGR 1988,494,505. 58 Rümker; in: Festschrift f. Stimpel, S. 673,675. Vgl. auch ders., ZIP 1982, 1385, 1393. 59 Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1116. 60 Lutter/ Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn, 56; Hommelhoff, Haftung bei unternehmefiseher Beteiligung, S. 37; ders., WM 1984, II 05, 1116. 61 Hommelhoff, WM 1984, II 05, 1115; Herrmann, Quasi-Eigenkapital, S. 269. 62 Vgl. BGHZ 81, 311, 314 =NJW 1982, 383, 384 und oben 2. Kap. BI I b) aa), S. 35 f. 53

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B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

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nach dem unternehmefischen Charakter der Beteiligung differenzierenden Ansatz im Schrifttum nicht auf die subjektiven Vorstellungen und Zielsetzungen des Gesellschafters abgestellt. Es wurde nicht danach gefragt, ob der Gesellschafter ein "unternehmerisches Eigeninteresse" habe bzw. sich selbst unternehmefisch beteiligt "fühle". Maßgeblich war, ob er objektiv über unternehmensehe Mitwirkungsbefugnisse verfüge und daher unternehmensehe Verantwortung trage. Als objektives Kriterium für eine unternehmensehe Beteiligung wurde vor allem die Beteiligungshöhe vorgeschlagen. Häufig wurde als Schwellenwert eine Beteiligung von 10% genannt63 . Denn ein Gesellschafter, der mit weniger als 10% an der Gesellschaft beteiligt sei, könne weder die Einberufung der Gesellschafterversammlung nach § 50 Abs. 1 GmbHG verlangen, noch diese nach § 50 Abs. 2 GmbHG zwingen, sich mit einem bestimmten Tagesordnungspunkt zu beschäftigen64. Eine unternehmensehe Beteiligung setze aber voraus, daß der Gesellschafter von sich aus Anregungen für die weitere Entwicklung des Unternehmens geben könne65 . Zum Teil66 wurde hier argumentiert, daß der Gesellschafter zumindest die Möglichkeit haben müsse, auf eine förmliche Kapitalerhöhung hinzuwirken67 . Nur dann sei ihm nämlich ein Ausweichen auf die Darlehensfinanzierung vorzuwerfen68. Andere hielten für einen unternehmefischen Einfluß eine Sperrminorität des Gesellschafters für erforderlich und wählten daher als Grenze eine 25%-Beteiligung69. Als weiteres Kriterium für eine unternehmefische Beteiligung wurde die aktive Tätigkeit des Gesellschafters als Geschäftsführer der GmbH oder - sofern vorhanden- als Mitglied in einem Aufsichtsrat genannt70. Vereinzelt wurde auch vorgeschlagen, daß ein Gesellschafter - unabhängig von seiner Beteiligungshöhe - bei 63 Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 56; Hommelhoff, Haftung bei unternehmenscher Beteiligung, S. 36; ders., WM 1984, 1105, 1115; Rümker. ZGR 1988,494, 504 f. (offen ders. , in: Festschrift f. Stimpel, S. 673, 674; ders., ZIP 1982, 1385, 1393); Müller, S. 83 f. 64 Lutter/ Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 56; Rümker, ZGR 1988,494, 505; Müller, S. 83. 65 Müller, S. 83. 66 lmmenga, ZIP 1983, 1405, 1410 f. Vgl. auch Schwark, JZ 1984, 1036, 1037. 67 Diese Überlegungen gehen auf das LG Düsseldorf, ZIP 1981, 601, 603 im "BuM/ WestLB"-Fall zurück, das aber weitergehend als lmmenga (s. oben 2. Kap. Fußn. 66) verlangte, daß der Gesellschafter bzw. der Aktionär mit seiner Stimmenmacht selbst einen Kapitalerhöhungsbeschluß durchsetzen können muß. 68 lmmenga, ZIP 1983, 1405, 1411 wollte daneben auch die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises berücksichtigen, denn eine Eigenkapitalfinanzierung erscheine nur dann möglich, wenn es andere unternehmefisch interessierte Gesellschafter gäbe. Dies sei bei Familiengesellschaften und bei verbundenen Unternehmen aber meist der Fall. 69 Herrmann, Quasi-Eigenkapital, S. 245, 267. 70 Menzel, AG 1982, 197, 203. Entsprechendes sollte bei einer Mitgliedschaft in einem Beirat gelten, sofern diesem durch entsprechend zugewiesene Genehmigungsbefugnisse eine Entscheidungsfunktion und nicht nur eine Kontroll- und Repräsentationsfunktion zukomme.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

einer rein kapitalistischen Beteiligung keine Unternehmerische Finanzierungsverantwortung trage71 . Dann seien nämlich die gesetzlichen Mitverwaltungsrechte durch den Gesellschaftsvertrag derart zurückgeschnitten, daß der Gesellschafter keinen Unternehmerischen Einfluß mehr nehmen könne. cc) Kritik In der Literatur wurde bisher überwiegend eine solche Einschränkung auf den unternehmerisch beteiligten Gesellschafter abgelehnt72 . Dagegen spreche schon der Wortlaut des § 32a Abs. I GmbHG, der nicht zwischen verschiedenen Gesellschaftertypen unterscheide73 . Die Einschränkung sei auch entbehrlich, wenn man das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen einer Umqualifizierung ernsthaft feststelle. Gewähre oder belasse ein Kleingesellschafter ein Darlehen, sei genau zu prüfen, ob die Gesellschaft auch tatsächlich kreditunwürdig war74• Ohne ein unternehmerisches Interesse sei ein geringfügig beteiligter Gesellschafter kaum zu einer solchen Krisenhilfe bereit75 . Von ihm werde dies auch nicht erwartet. Entscheide er sich aber für einen Finanzierungsbeitrag, sei es aus freien Stücken oder mit Rücksicht auf ein entsprechendes Vorgehen der übrigen Gesellschafter, übernehme er spätestens in diesem Zeitpunkt Finanzierungsverantwortung und könne sich nicht mehr darauf beruhen, keine unternehmensehe Eigeninteressen verfolgt zu haben76 • Zudem habe auch der Kleingesellschafter die Möglichkeit, Informationen einzuholen und auf die Geschäftsführung Einfluß zu nehmen. Sein Informationsrecht aus§ 5la GmbHG und sein Mitspracherecht aus§ 47 Abs. I GmbHG reich71 Hommelhoff, Haftung bei unternehmenscher Beteiligung, S. 36; ders., WM 1984, 1105, 1115; Müller, S. 83. Zurückhaltend Lutter!Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32alb Rdn. 57. Ablehnend auch Rümker, ZGR 1988, 494, 505; ders., in: Festschrift f. Stimpel, S. 673, 675, weil der Gläubigerschutz durch das Kapitalersatzrecht nicht von der gesellschaftsvertragliehen Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte abhängen könne, sondern sich in einer typisierenden Betrachtungsweise am Leitbild des GmbHG orientieren müsse. Jedenfalls der Gesellschafter, der über eine Sperrminorität verfüge, könne Unternehmerischen Einfluß ausüben. n s. die oben in 2. Kap. Fußn. 47 Genannten. Ebenso K. Schmidt, in: Scholz, 8. Auf!., §§ 32a, 32b Rdn. 30, 41; Kilger!K. Schmidt, 16. Auf!., § 32a Anm. 3 a) (ebenso dies., 17. Auf!.,§ 32a Anm. 3 a}, s. unten 2. Kap. Fußn. 122); von Gerkan/Hommelhoff, 4. Aufl., Rdn. 3.7 (ebenso dies., 5. Auf!., Rdn. 3.7, s. unten 2. Kap. Fußn. 122), die aber den geringfügig beteiligten Gesellschafter nicht dem Kapitalersatzrecht unterwerfen, wenn es an einem Zurechnungszusammenhang zwischen der Gesellschafterstellung und der Darlehenshingabe fehlt (s. unten 2. Kap. BI 2 b), S. 43 ff.). 73 Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 37; Hueck, in: BaumbachiHueck, § 32a Rdn. 17, 19; Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 107, 122 f.; Rowedder, in: Rowedder u. a., § 32a Rdn. 30; Berg, S. 149. 74 Fleck, in: Festschrift f. Wemer, S. 107, 126 f.; Hueck, in: Baumbach I Hueck, § 32a Rdn. 19; von Gerkan, GmbHR 1986,218, 221; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1167. 75 Hueck, in: Baumbach I Hueck, § 32a Rdn. 19; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1167. 76 Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 37. Vgl. auch Hellwege, ZGR 1988,516,519.

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

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ten aus, um eine Finanzierungsentscheidung treffen zu können77 . Im übrigen trage auch das Darlehen eines Minderheitsgesellschafters dazu bei, die Insolvenz der Gesellschaft hinauszuschieben; es habe damit dieselbe gefahrliehe Wirkung wie die Darlehen anderer Gesellschafter78 . Die unterschiedliche Behandlung der GmbH und der Aktiengesellschaft wurde mit der stärker personenbezogenen Rechtsstellung des GmbH-Gesellschafters gegenüber dem Aktionär erklärt79 • Dafür wurden im wesentlichen zwei Gründe angeführt. Zum einen sei das gesetzliche Leitbild einer GmbH von der Vorstellung geprägt, daß an der Gesellschaft nur wenige Anteilsinhaber beteiligt seien, während sich das Aktienrecht am Leitbild einer Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl anonymer Aktionäre orientiere. In der GmbH hätten damit alle Gesellschafter ein eigenes Unternehmensinteresse80. Zum anderen seien die Mitgliedschaftsrechte des GmbH-Gesellschafters von anderer Qualität als die des Aktionärs. Dies zeige sich an seinen Informationsrechten, seinem Mitspracherecht auf der Gesellschafterversammlung, die Weisungen an den Geschäftsführer erteilen könne, und an der bei der GmbH im Vordergrund stehenden Satzungsautonomie81 • Die Mitunternehmerstellung ergebe sich damit in erster Linie aus der von den Beteiligten gewählten Rechtsform. Die Beteiligung an einer GmbH bedeute dabei immer den Beitritt als Mitunternehmer82 . Dies sollte auch für die kapitalistische GmbH gelten, denn ein Abweichen von den gesetzlich vorgesehenen Unternehmerischen Mitwirkungsrechten durch individuelle Vereinbarungen würde nach außen nichts an dem unternehmerischen Charakter der Beteiligung ändern 83 . Die erste Ansicht, die das Kapitalersatzrecht nur auf den unternehmerisch beteiligten Gesellschafter anwenden wollte, konnte sich daher nicht durchsetzen. b) Rollendifferenzierung bzw. Widerlegung des Zurechnungszusammenhangs zwischen Gesellschafterstellung und Finanzierungsleistung

Ein zweiter Ansatz zur Einschränkung des Kapitalersatzrechts 84 untersuchte, ob zwischen der Gesellschafterstellung und der Darlehenshingabe ein ZurechnungszuBäcker, S. 184; Würzberg. S. 76. Vgl. auch Gehde, S. 126 und Castor, S. 67. Ulmer, ZIP I 984, 1163, 1167; Bäcker, S. 184; Ketzer, S. 60. 79 Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 17; Ulmer, ZIP 1984, ll63, 1166 f.; Würzberg, S. 76; Bäcker, S. 184 f. 77 78

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Ulmer, ZIP 1984, ll63, 1166; Gehde, S. 125.

Ulmer; ZIP 1984, ll63, 1166; Fleck. in: Festschrift f. Werner, S. 107, 123; Kuhr, S. 93 f. Kuhr, S. 93 f.; Ketzer; S. 62 f. 83 Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 197, 123; Ketzer, S. 63; Kuhr; S. 93 f. 84 K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 182 f.; ders., in: Scho1z, 8. Aufl., §§ 32a, 32b Rdn. 41 (ebenso ders .• in: Scholz, 9. Aufl., §§ 32a, 32b Rdn. 45, s. unten 2. Kap. Fußn. 122); ders., 81

82

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

sammenhang besteht bzw. ob der Gesellschafter das Darlehen in seiner Rolle als Gesellschafter oder in der Rolle als externer Darlehensgebers gegeben hat. Auch dieser Ansatz hatte Bedeutung sowohl für den unternehmefisch desinteressierten Zwerggesellschafter als auch für die geringfügig und I oder mittelbar beteiligte Bank85 • aa) Begründung Die Notwendigkeit eines solchen Zurechnungszusammenhangs ergab sich nach

K. Schmidt86 aus dem Doppeltatbestand der Regeln über den Eigenkapitalersatz:

Neben das Tatbestandsmerkmal der Kapitalersatzfunktion trete das Merkmal der Gesellschafterstellung. Wertungsgrundlage des Eigenkapitalersatzrechts sei nämlich die Doppelrolle als Kreditgeber und als Gesellschafter. Ein Mißbrauch dieser Doppelrolle sei aber nicht möglich, solange nicht der Gesellschafter von dieser Doppelrolle überhaupt Gebrauch mache. Zwar müsse nicht für jedes Gesellschafterdarlehen positiv festgestellt werden, ob es dem Gesellschafter als solchem zuzurechnen sei. Auch werde ein innerer Zusammenhang zwischen der Kreditgewährung und der Gesellschafterstellung fast ausnahmslos die Regel sein. Dennoch seien Fälle denkbar, in denen der Gesellschafter diesen Zurechnungszusammenhang widerlegen könne. Zum Vorteil des Gesellschafters müsse hier ausnahmsweise eine teleologische Reduktion durch "eine Besinnung auf den Normzweck"87 erlaubt sein.

in: Schlegelberger, § 172a Rdn. 18, 28; ders., ZIP 1981,689, 690; ders., Gesellschaftsrecht, 2. Auf!., § 18 III 4 c aa, S. 434 (ebenso ders., Gesellschaftsrecht, 3. Auf!., § 18 III 4 c aa, S. 533, § 37 IV 2, S. 1152, s. unten 2. Kap. Fußn. 122); Gersch/Hergert/Marsch/Stützle, Rdn. 250; Schröter/Weber, ZIP 1982, 1023, 1028; Kilger/ K. Schmidt, 16. Auf!., § 32a Anm. 3 a) (ebenso dies., 17. Auf!., § 32a Anm. 3 a), s. unten 2. Kap. Fußn. 122). Vgl. auch Rowedder, in: Rowedder u. a., 2. Auf!., § 32a Rdn. 18 (vgl. aber jetzt ders. , in: Rowedder u. a., 3. Auf!., § 32a Rdn. 28, 30, s. unten 2. Kap. Fußn. 121 ); von Geri«Jnl Hommelhoff, 4. Auf!., Rdn. 3.7 (ebenso dies., 5. Auf!., Rdn. 3.7, s. unten 2. Kap. Fußn. 122); Obermüller, Insolvenzrecht für die Kreditwirtschaft, Rdn. 1149 (ebenso ders., Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rdn. 5.309, s. unten 2. Kap. Fußn. 122); Hess/Obermüller, Insolvenzpraxis für die Kreditwirtschaft, S. 21 ; Hüffer, ZHR 153 (1989), 322, 328; Ullrich, GmbHR 1983, 133, 144 Fußn. 116, soweit er überlegt, § 32a GmbHG bei reinen Bagatellbeteiligungen nicht anzuwenden; Horn, in: Heymann, § 172a Rdn. 12, der es für erwägenswert hält, "der Bank im Einzelfall den Nachweis einer rein bankmäßigen, nicht mit einer (geringfügigen) Gesellschafterbeteiligung zusammenhängenden Finanzierung zu gestatten". ss s. dazu unten 2. Kap. BI 2 b) bb), S. 45 f. 86 Vgl. zum folgenden K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 182 f.; ders., in: Scho1z, 8. Auf!., §§ 32a, 32b Rdn. 41 (ebenso ders., in: Scholz, 9. Auf!.,§§ 32a, 32b Rdn. 45). 87 K. Schmidt, in: Scholz, 8. Aufl., §§ 32a, 32b Rdn. 41 (ebenso ders., in: Scholz, 9. Aufl., §§ 32a, 32b Rdn. 45).

8. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

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bb) Kriterien Auch bei diesem Ansatz läßt sich zwischen objektiven und subjektiven Kriterien unterscheiden. Geht man von der subjektiven Zielsetzung des Gesellschafters aus, könnte man fragen, ob der Darlehensgeber bei der Kreditvergabe als Gesellschafter oder als externer Kreditgeber handeln will. Ähnlich wurde von den Vorinstanzen im "Helaba/ Sonnenring"-Fall argumentiert, daß die Bank von Anfang an keine Gewinninteressen, sondern nur typische Gläubigerinteressen verfolgt habe und lediglich ihre Kredite retten wollte 88 • Eine solche Differenzierung nach dem subjektiven Rollenverständnis des Gesellschafters wurde jedoch allgemein abgelehnt89 . Denn auf das Kapitalersatzrecht könne nicht schon deswegen verzichtet werden, weil "sich der Geldgeber nicht als Gesellschafter, sondern ausschließlich als Gläubiger fühlen mag und deshalb seinen Finanzierungsbeitrag nicht als Kapitalersatz betrachtet wissen will"90. Die Differenzierung wurde daher anhand von objektiven Kriterien vorgenommen. Dazu wurden mehrere feste und variable Zurechnungskriterien vorgeschlagen91. Eine Zurechnung sei eindeutig zu bejahen, wenn der Kreditgeber entweder selbst Mehrheitsgesellschafter sei oder eine koordinierte Kreditvergabe durch sämtliche Gesellschafter oder durch die Mehrheit der Gesellschafter erfolge. Bei den variablen Abgrenzungskriterien, die in ganz unterschiedlicher Kombination und Gewichtung auftreten würden, sei folgende generalklauselhafte Richtlinie zu beachten. Je maßgebender ein Gesellschafter am Vermögen und am Management der Gesellschaft teilhabe, um so mehr spreche für die Zurechnung. Je ferner er der Gesellschaft stehe, um so ferner liege auch die Zurechnung, denn nur der Unternehmensgesellschafter und nicht der Anlagegesellschafter sei für die Kapitalausstattung verantwortlich. Die Zurechnung sei etwa zu vermuten bei einer typisch personalistischen Beteiligung, wobei eine weitere aktive Tätigkeit des Gesellschafters nicht erforderlich sei. Unabhängig von einer solchen Struktur sei eine Zurechnung auch bei einem wesentlichen Anteil indiziert. Eine wesentliche Beteiligung sei jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Gesellschafter einen Auflösungsbeschluß verhindern könne, d. h. bei der GmbH über einen Anteil von mehr als 25% verfüge. Die Zwergbeteiligung des kreditgebenden Gesellschafters wurde meist als Indiz gegen einen Zurechnungszusammenhang genannt. Häufig wurden hier aber noch weitere Umstände beschrieben, die erst zusammen mit der geringfügigen BeteiliKM Vgl. BGHZ 81, 311,314,316 f. = NJW 1982,383, 384 und oben 2. Kap. 8 I I b) aa), S. 36.

M9 Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 107, 121; K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 182; Ullrich, GmbHR 1983, 133, 143, Fußn. 200; Michalski, DWiR 1991, 285, 287 f.; Bäcker, S. 185 f. ; Ketzer, S. 60. 90 Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 107, 121. 91 Vgl. zum folgenden K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 185 ff.

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

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gung gegen eine Zurechnung sprechen würden. Dies sei etwa der Fall, wenn die Zwergbeteiligung kapitalistisch ausgestaltet sei92 , eine reine Bagatellbeteiligung93 oder eine auf die Vennögensanlage beschränktes Beteiligungsinteresse94 vorliege, wenn der Zwerganteil nur an einem verbundenem Unternehmen bestehe95 , oder wenn der Gesellschafter weder rechtlich noch tatsächlich auf die Gesellschaft Einfluß nehme96. Einige Fonnulierungen betreffen auch den Fall der geringfügig beteiligten Bank, etwa daß der Gesellschafter das Darlehen als Hausbank gewähre97 , die Hausbank nur mittelbar an der GmbH beteiligt sei98 , oder allgemein die Kreditvergabe zur Geschäftstätigkeit eines Kreditinstituts gehöre99• Es wurde aber betont, daß diese Umstände immer nur ein Indiz seien, d. h. auch der Kredit eines solchen Gesellschafters könne kapitalersetzend sein 100. Zum Beispiel werde bei einer koordinierten Stützungsaktion aller Gesellschafter, etwa aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung, auch das Darlehen des Kleingesellschafters umqualifiziert 101 • cc) Kritik Von anderen in der Literatur wurde eine solche Differenzierung zwischen den Rollen als Gesellschafter oder als Darlehensgeber bzw. die Frage nach dem Zurechnungszusammenhang abgelehnt 102. Zwar sei die Doppelstellung als Gesellschafter und Darlehensgeber primärer Regelungsanlaß und notwendige Voraussetzung für § 32a Abs. 1 GmbHG, doch ergebe sich daraus kein zusätzliches TatbeK. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 187. Ullrich, GmbHR 1983, 133, 144, Fußn. 116. 94 von Gerkan/Hommelhoff, 4. Aufl., Rdn. 3.7 (ebenso dies., 5. Aufl., Rdn. 3.7, s. unten 2. Kap. Fußn. 179). 95 Rowedder, in: Rowedder u. a., 2. Aufl., § 32a Rdn. 18. Vgl. aber jetzt ders., in: Rowedder u. a., 3. Aufl., § 32a Rdn. 28, 30 (s. unten 2. Kap. Fußn. 121 ). 96 Hess/Obermüller, Insolvenzpraxis für die Kreditwirtschaft, S. 21; Obermüller, Insolvenzrecht für die Kreditwirtschaft, Rdn. 1147 (ebenso ders., Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rdn. 5.309, s. unten 2. Kap. Fußn. 122). 92

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K. Schmidt, in: Scholz, 8. Aufl., §§ 32a, 32b Rdn. 41; ders., ZHR 147 (1983), 165, 187. Kilger/ K. Schmidt, 16. Aufl., § 32a Anm. 3 a) (ebenso dies., 17. Aufl., § 32a Anm. 3 a)). 99 Gersch/Hergert/Marsch/Stützle, Rdn. 250. wo K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 187. 101 von Gerkanl Hommelhoff, 4. Aufl., Rdn. 3.7; Rowedder in: Rowedder u. a., 2. Aufl., § 32a Rdn. 18; K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 185. 102 Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 17; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 39 (ebenso dies., 15. Aufl., §§ 32a/b Rdn. 40); Ulmer; ZIP 1984, 1163, 1164 ff.; Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 107, 121 ; Ullrich. GmbHR 1983, 133, 142; von Gerkan, GmbHR 1986, 218, 221; Herrmann, in: 50 Jahre Wirtschaftsprüferberuf, 1981, S. 151, 156; Stodolkowitz, in: Bankrechts-Handbuch, § 84 Rdn. 14; Bäcker; S. 184; Moser; S. 109; Würzberg, S. 77; Kämpfer, S. 87; Ketzer. S. 65; Schmidsberger, S. 31. Vgl. auch Castor. S. 65 und Gehde, s. 127. 97

98

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

47

Standsmerkmal in Form eines besonderen Zurechnungszusammenhangs 103 . Denn die Anwendung des Kapitalersatzrechts setze voraus, daß die Gesellschaft von dritter Seite keine Darlehen zu marktüblichen Bedingungen erhalten hätte. Dann müsse das Darlehen des Gesellschafters zwangsläufig aufgrund der Gesellschafterstellung gewährt worden sein 104 . In den Fällen, in denen nach der Gegenansicht ausnahmsweise der Zurechnungszusammenhang widerlegt werden könne, fehle es meist schon an der Kreditunwürdigkeit 105 .

c) Bankenprivileg

Schon die bis dahin dargestellten Ansichten wurden oft mit einem Bankenprivileg in Verbindung gebracht. Wie bereits dargestellt, wurden nämlich zum Teil die Einschränkungen des kapitalersatzrechtlichen Tatbestandes gerade auch für Bankbeteiligungen diskutiert. Dabei wurden auch Argumente angeführt, die gerade an die besondere Situation von Bankbeteiligungen anknüpften und damit einer speziellen Privilegierung von Banken den Weg ebneten, obwohl ein reines Bankenprivileg als solches im Schrifttum nicht gefordert wurde. aa) Begründung Als Argumente wurden vor allem bankenaufsichtsrechtliche Gesichtspunkte genannt. Wenn Kredite nachträglich in haftendes Eigenkapital umqualifiziert würden, komme es zu Konflikten mit den Bilanzrichtsätzen für Kreditinstitute 106• So schreibe etwa§ 12 Satz 1 KWG vor, daß Haftkapitalbeteiligungen allein aus dem Eigenkapital des Kreditinstituts zu finanzieren seien. Dies müßte dann auch für nachträglich in Haftkapital umqualifizierte Darlehen gelten 107 . Zudem wurde argumentiert, daß gerade die Kreditvergabe anders als für "normale" Gesellschafter zur Geschäftstätigkeit einer Bank gehöre und damit schon anderen Maßstäben unterliegen müsse 108 .

103 Hueck, in: Baumbach I Hueck. § 32a Rdn. 17; Stodolkowitz, in: Bankrechts-Handbuch, § 84 Rdn. 14. 104 Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 107, 122; Schmidsberger, S. 31. Vgl. auch Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 208; Dauner-Lieb, DStR 1998,609, 614. 105 Ketzer, S. 65; Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 107, 122. 106 Rümker, ZIP 1982, 1385, 1388 ff.; Claussen, ZHR 147 (1983), 195, 212; ders., AG 1985, 173, 177. 107 Zu weiteren Problemen mit den Grundsätzen nach §§ 10, II KWG vgl. Rümker, ZIP 1982, 1385, 1389 f. 108 Fischer, Diskussionsbeitrag auf dem 54. Deutschen Juristentag, M, S. ! 16, 119; Lehmann, S. 27.

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

48

bb) Kriterien Diese Überlegungen wurden aber meist nur als Rechtfertigung für die Einschränkung des Kapitalersatzrechts nach den bereits vorgestellten Kriterien verstanden, wenn etwa nach der ersten Ansicht das Kapitalersatzrecht nur auf die untemehmerisch beteiligte Bank anzuwenden war 109 oder nach der zweiten Ansicht ein Zurechnungszusammenhang zwischen der Kreditvergabe der Bank und ihrer Gesellschafterstellung für erforderlich gehalten wurde 110. Insoweit wurde auch vorgeschlagen, zwischen Unternehmerischen Beteiligungen im banknahen Bereich und anderen Fällen zu unterschieden, in denen die Bank allein in ihrer Finanzierungsfunktion in eine Gesellschaft aufgenommen wurde 111 , die Beteiligung und die Kreditvergabe ein branchentypisches Verhalten zur Kreditsicherung darstelle112, die typische Hausbankfunktion gegenüber einer zufälligen Altbeteiligung im Vordergrund stehe 113 oder allgemein ein typisches Bankgeschäft und kein unternehmerisches Handeln der Bank vorliege 114 •

cc) Kritik So wurde auch im Schrifttum die ausnahmslose Sonderbehandlung der Kreditinstitute bzw. ein allgemeines Bankenprivileg außerhalb der bereits oben diskutierten Differenzierungsansätze ganz überwiegend abgelehnt 115 . Allein banktechnische Besonderheiten bei der Kreditmittelbeschaffung könnten eine Sonderbehandlung nicht rechtfertigen 116• Die Wertungsgrundlagen einer Umqualifizierung, wie etwa s. oben 2. Kap. B I 2 a), S. 39, insbesondere Nachweise in Fußn. 51. s. oben 2. Kap. BI 2 b), S. 46, insbesondere Nachweise in Fußn. 97, 98, 99. 111 Ullrich, GmbHR 1983, 133, 138. 112 Fischer, Diskussionsbeitrag auf dem 54. Deutschen Juristentag, M, S. 116, 120. 113 Fischer, Diskussionsbeitrag auf dem 54. Deutschen Juristentag, M. S. 116, 120. 114 Baumbach I Hopt, 29. Auf!., § 172a Rdn. 11. 115 Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 18; Rowedder, in: Rowedder u. a., § 32a Rdn. 31; K. Schmidt, in: Scholz, 8. Auf!., §§ 32a, 32b Rdn. 34 (ebenso ders., in: Scholz, 9. Auf!., §§ 32a, 32b Rdn. 36); ders., ZIP 1981, 689, 690; ders., ZHR 147 (1983), 165, 180 f.; Lutter/Hommelhoff, 14. Auf!., §§ 32a/b Rdn. 39 (ebenso dies., 15. Auf!., §§ 32a/b Rdn. 40); Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 63; Bart/, in: Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht, §§ 32a, 32b Rdn. 4; Horn, in: Heymann, § 172a Rdn. 12; Baumbach/ Hopt, 29. Auf!., § 172a Rdn. 12; von Gerkan, in: Röhricht I Graf von Westphalen, § 172a Rdn. 23; Fleck in: Festschrift f. Werner, S. 107, 120 ff., 125; Rümker, in: Häuselmann/ Rümker I H. P. Westermann, S. 30 f.; Stodolkowitz. in: Bankrechts-Handbuch, § 84 Rdn. 14; Hense/Gandenberger, in: Beck'sches Handbuch der GmbH, 1. Auf!., § 8 Rdn. 205 (ebenso Gandenberger, in: Beck'sches Handbuch der GmbH, 2. Auf!., § 8 Rdn. 208); Lutter, ZIP 1989, 477, 479; Orth, S. 69; Würzberg, S. 77 f.; Bäcker, S. 186; Schmidsberger, S. 32; Berg, S. 149; Lehmann, S. 37 f. 116 Ullrich, GmbHR 1983, 133, 138. 109 110

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

49

der Insidergedanke, treffe sogar verstärkt auf beteiligte Kreditinstitute zu 117. Selbst bei geringen Beteiligungen hätten sie erhebliche Mitspracherechte 118 .

3. Zusammenfassung Vor der Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG wurden im Schrifttum im wesentlichen zwei Ansätze zur Einschränkung des Kapitalersatzrechts diskutiert. Nach einer Ansicht setzte die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters eine unternehmensehe Beteiligung voraus, die in der Regel erst ab einer I 0%-Beteiligung gegeben sei. Andere ließen im Einzefall den Einwand zu, daß zwischen der Kreditvergabe und der Gesellschafterstellung kein Zurechnungszusammenhang bestehe. Ziel dieser beiden Einschränkungen war in erster Linie die Freistellung des unternehmerisch desinteressierten Anlagegesellschafters. Zum Teil sollte damit auch den Bedürfnissen der Kreditwirtschaft Rechnung getragen werden. Eine gezielte Sonderbehandlung von Banken wurde aber einhellig abgelehnt. Auch die beiden diskutierten Einschränkungen konnten sich im Schrifttum nicht durchsetzen. Denn jede Beteiligung gebe dem GmbH-Gesellschafter ein ausreichendes Maß an Mitwirkungs- und Informationsrechten, die eine Umqualifizierung seiner Finanzierungsleistungen rechtfertige. In diese Richtung tendierte auch die Rechtsprechung, wobei aber eine eindeutig klärende höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG ist daher nicht eine "nur" klarstellende Regelung119, zumal sogar die in den Gesetzesmaterialien angeführte Literaturansicht, die wie der § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG eine unternehmensehe Beteiligung des Gesellschafters voraussetzte, einen anderen Schwellenwert kannte. So sollte nach dieser Ansicht der Gesellschafter, der mit genau 10% beteiligt war, im Unterschied zu § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG finanzierungsverantwortlich sein.

II. Auffassungen nach Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG Schon während des Gesetzgebungsverfahrens hat sich das Schrifttum an der Diskussion über die Änderungen des Kapitalersatzrechts rege beteiligt 120. EntspreFleck, in: Festschrift f. Wemer, S. 107, 125. Bäcker. S. 186. 119 So auch Pentz, BB 1997, 1265, 1268; ders., GmbHR 1999,437, 443; Goette, ZHR 162 (1998}, 223, 227 f.; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 162; Habersack, ZHR 162 (1998), 201.208 f.; Orth, S. 184. 12o Zur "Verteidigung" des Bundesministeriums der Justiz vgl. Seibert, GmbHR 1998, 309 f.; ders., DStR 1997, 35 f.; ders .. Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer. in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 187, 188. Zustimmend Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 66 sowie Obermüller, ZlnsO 1998, 51, 52 und Wittig, in: K. Schmidt I Uhlenbruck, Rdn. 350 unter dem 117 118

4 Barth

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

chend der bisher herrschenden Auffassung wird meist schon jede Einschränkung des Tatbestandes des Eigenkapitalersatzrechts abgelehnt 121 . Eine Freistellung von geringfügig beteiligten Gesellschaftern sei weder notwendig noch mit den Grundlagen des Eigenkapitalersatzrechts vereinbar. Ein weiterer großer Teil sieht zwar wie der Gesetzgeber ein Bedürfnis für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs, insbesondere auch bei geringfügig beteiligten Gesellschaftern, bevorzugt aber eine "weiche" Grenzziehung, bei der neben der Beteiligungsquote auch andere Einflußfaktoren eine Rolle spielen 122. Andere wollen dagegen wie die gesetzliche Neuregelung den persönlichen Anwendungsbereich über das Kriterium der unGesichtspunkt der Sanierungsbeteiligung einer kreditgebenden Bank. Offen Schlögell, GmbHR 1999, R 145, 146; Neuhof. NJW 1998,3225, 3233; Früh, GmbHR 1999,842,843 f.; Kallmeyer, in: GmbH-Handbuch, I Rdn. 6 f., 378; Wittig, NZ11998, 49, 55; Suchan, S. 166; Orth, S. 183 ff.; Horn, in: Bankrecht 1998, S. 311, 325 f. Zum Teil wird im Anschluß an den Entwurf zum KapAEG sogar die Abschaffung des gesamten Kapitalersatzrechts gefordert (vgl. Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8 ff. Zur neuerdings wieder häufig geübten grundsätzlichen Kritik am Kapitalersatzrecht vgl. Koppensteiner, AG 1998, 308 ff. ; Reiner, in: Festschrift f. Boujong, S. 415 ff. Für Österreich Koppensteiner, wbl 1997,489 ff.; Harrer, GesRZ 1998, 183 ff.). 121 Dauner-Lieb, DStR 1998,609,613 ff.; dies., DStR 1998, 1517 f.; Goette, GmbH nach der BGH-Rechtsprechung, § 4 Rdn. 12, S. 89; ders., ZHR 162 (1998), 223, 226 ff.; ders., DStR 1997, 2027, 2029 f.; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 208 ff.; Pentz, BB 1997, 1265 ff.; ders., GmbHR 1999, 437, 438, 440 f.; Pape/Voigt, DB 1996, 2113, 2114 ff.; Altmeppen, ZIP 1996, 1455 (vgl. aber ders., in Roth I Altmeppen, § 32a Rdn. 6, s. unten 2. Kap. Fußn. 122); Rowedder, in: Rowedder u. a., § 32a Rdn. 28 (s. aber oben 2. Kap. Fußn. 84); von Gerlwn, GmbHR 1997, 677, 678 f.; ders., ZGR 1997, 173, 179 f.; ders. , in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 181, 184 f.; ders., in: Röhricht/Graf von Westpahlen, § 172a Rdn. 49; ders., Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 187, 190 (vgl. aber von Gerlwn/Hommelhoff, 5. Autl., Rdn. 3.7, s. unten 2. Kap. Fußn. 122); Castor, S. 67; Gehde, S. 128 f.; Eichele, S. 133 f., 162; Rupprecht, S. 40 ff.; Röhricht, Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 187; Henze, Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 187, 189; Boujong, Diskussionsbeitrag zitiert bei Schöne, in: Gesellschaftsrecht 1995, S. 293, 298; Zöllner, Diskussionsbeitrag zitiert bei Schöne, in: Gesellschaftsrecht 1995, S. 293, 298 f.; Timm, Diskussionsbeitrag zitiert bei Schöne, in: Gesellschaftrecht 1995, S. 293, 299. Vgl. auch Haas, DZWIR 1999, 177, 178; H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 621 (offen ders., DZWIR 2000, I, 9); Kallmeyer, GmbHR 1996, R 177, der aber zwischen freiwilligen und unfreiwilligen Gesellschaftsgläubigern unterscheiden will. 122 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586 ff.; ders., in: Insolvenzrecht 1998, S. 287, 300 f.; ders. in: K. Schmidt/ Uhlenbruck, Rdn. 89 ff. (vgl. auch ders., Gesellschaftsrecht, § 37 IV 2, S. 1152, s. schon oben 2. Kap. Fußn. 84; ders., in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 45, 179: ,,Eingriff in die Rechtsfortbildungskompetenz der Gerichte", dort aber auch zur rechtlichen Verbindlichkeit der Neuregelung, vgl. ders., GmbHR 1999, 1269, 1270); Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 155 ff.; ders., ZinsO 1998, 147, 152 ff. (vgl. aber auch ders., Kapitalgesellschaftsrecht, Rdn. 759 f., 764 ff.); Karollus, ZlP 1996, 1893 ff.; von Gerlwn/ Hommelhoff, 5. Autl., Rdn. 3.7 (s. schon oben 2. Kap. Fußn. 84); Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 32a Rdn. 6 (s. aber oben 2. Kap. Fußn. 121). Vgl. auch Noack, in: Insolvenzrecht 1996, S. 195,202 f.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rdn. 5.309 (s. schon oben 2. Kap. Fußn. 84); Kilger I K. Schmidt, § 32a Anm. 3 a) (s. schon oben 2. Kap. Fußn. 84 ); Stimpel, Diskussionsbeitrag zitiert bei Schäfer, ZHR 162 ( 1998}, 232, 234.

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

51

ternehmerischen Beteiligung begrenzen, forderten aber vor der Verabschiedung des Gesetzes wie der Bundesrat eine Anhebung des Schwellenwerts auf 25% 123 .

1. Kritik

Die Kritik richtet sich vor allem gegen die Zielsetzung des Gesetzgebers, äußert dogmatische Bedenken und lehnt die in der Neuregelung vorgesehenen Kriterien zur Freistellung bestimmter Gesellschafter ab.

a) Zur Zielsetzung des Gesetzgebers

Eine besondere Freistellung von geringfügig beteiligten Gesellschaftern sei bei genauer Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz entbehrlich. Das gelte insbesondere für die häufig erwähnte Konstellation 124, daß "eine Witwe aus Pietät die Erträge aus dem vom Gatten ererbten Anteil stehenläßt und ohne Kenntnis von der Krise in die Netze des Kapitalersatzrechts gerät" 125 . Stehengelassene Gesellschafterleistungen würden nur dann umqualifiziert, wenn der Gesellschafter die Krise erkennen und die Leistungen durch Kündigung abziehen bzw. die Liquidation der Gesellschaft beschließen könne 126• Bei Minderheitsgesellschaftern würde es regelmäßig an den genannten subjektiven Voraussetzungen fehlen. Auch die gegebenenfalls notwendige Liquidation könnten sie mit ihrer geringen Stimmenmacht nicht herbeiführen. Zu einer Umqualifizierung komme es also gar nicht. Im Fall der Gewährung eines Darlehens in der Krise sei eine Sonderbehandlung der Minderheitsgesellschafter aber nicht mehr gerechtfertigt 127 • Dem Gesetzgeber wird vorgeworfen 128, es gehe ihm gar nicht um den Schutz solcher einflußloser Minderheitsgesellschafter, sondern er bezwecke in erster Linie die Privilegierung der gewerblichen Kreditwirtschaft. Dies zeige sich schon in den Äußerungen der Gesetzgebungsorgane 129. Zudem sei die Freistellung der Gesell123 DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998,56 ff.; Claussen, GmbHR 1996,316,321 ff.; ders., Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer. in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 187. 124 Dauner-Lieb, DStR 1998, 609,615. 125 So H. P. Westermann, Diskussionsbeitrag zitiert bei Schöne, in: Gesellschaftsrecht 1995, s. 293,298. 126 Vgl. zum folgenden Goette, DStR 1997, 2027, 2030; ders., ZHR 162 (1998), 223, 227 f.; Dauner-Lieb, DStR 1998,609, 615; Habersack, ZHR 162 (1998), 201,210. 127 Goette, DStR 1997,2027, 2030; ders., ZHR 162 (1998), 223,227 f. 128 Vgl. zum folgenden von Gerkan, GmbHR 1997, 677, 678; ders .• in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 181, 184; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 157 f.; ders., ZlnsO 1998, 147, 152. 129 So forderte etwa der Bundesrat eine Anhebung des Grenzwertes auf 25 %, um den Bedürfnissen von Kreditinstituten besser Rechnung zu tragen (s. dazu bereits oben 2. Kap. AI, S. 29).

4'

52

2. Kap.:§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

schafter nach § 32a Abs. 2 Satz 2 GmbHG völlig unabhängig davon, welchen Einfluß sie tatsächlich hätten und ob sie mit der Beteiligung ein anzuerkennendes Desinteresse verbinden würden. Ein solches untemehmerisches Desinteresse sei bei Kreditinstituten, die selbst oder mittelbar über verbundene Beteiligungsgesellschaften an einem Unternehmen beteiligt seien, aber ganz untypisch und von der Einflußlosigkeit ihrer Gesellschafterposition könne auch bei einer Beteiligung von unter 10% keine Rede sein. Zweifel bestehen auch an dem Konzept des Gesetzgebers, die Eigenkapitalbeschaffung der Gesellschaften dadurch zu verbessern, daß die Fremdkapitalzufuhr privilegiert werde 130. Dies sei ein "ebenso komplizierte(r) wie neuartige(r) psychologische(r) Mechanismus" 131 . Es sei kaum vorstellbar, daß sich jetzt mehr Gesellschafter mit Zwerganteilen finden ließen, die in dieser Höhe Eigenkapital zuführten, weil sie wüßten, daß sie der Gesellschaft Darlehen ohne kapitalerersatzrechtliche Risiko geben könnten 132• Eine Verbesserung der Eigenkapitalausstattung sei auch deswegen nicht zu erwarten, weil einer Gesellschaft mit einer Beteiligung von nicht mehr als 10% kaum nennenswertes Kapital zugeführt werden könne, wenn - wie in den meisten Fällen - das Stammkapital nicht höher als der gesetzliche Mindestbetrag von 50.000 DM betrage 133 • Auch für Beteiligungsgesellschaften sei es nicht attraktiv, sich nur in Höhe von I 0% an einer Gesellschaft zu beteiligen. Derart niedrige Beteiligungen machten sich angesichts des hohen Verwaltungsaufwandes kaum bezahlt 134 und würden ohne weitere Einflußmöglichkeiten ohnehin als zu risikoreich eingestuft 135 . Die Neuregelung könne nicht nur die Eigenkapitalaufnahme mittelständischer Unternehmen kaum erleichtern, sondern sie schade vielmehr dem gewerblichen Mittelstand, indem die Einschränkung des Kapitalersatzrechts die Insolvenzmasse zusammengebrochener Unternehmen weiter verringere 136. Dies treffe weniger die Kreditinstitute und die Großgläubiger, deren Forderungen meist gut abgesichert seien, sondern eher die große Zahl der kleinen Unternehmensgläubiger, 130 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588; Karollus, ZIP 1996, 1893; Habersack, ZHR 162 (1998), 20 I, 21 0; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rdn. 760. 131 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588. Nach Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 157, liege diese Argumentation "nahe an einem Verstoß gegen die Denkgesetze". Vgl. auch ders., Kapitalgesellschaftsrecht, Rdn. 760. 132 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588 f. 133 Pape/Voigt, DB 1996,2113, 2116. Vgl. auch Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 616; H. P. Westennann, DZWIR 2000, I, 3 f. 134 Dauner-Lieb, DStR 1998, 609,616. 135 Pentz. BB 1997, 1265, 1269; ders.. GmbHR 1999, 437, 441; Pape/Voigt, DB 1996, 2113, 2116. Anders Schlöge/1, GmbHR 1999. R 145. 136 von Gerkan, GmbHR 1997, 677, 679; ders .. in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 181 , 184; Habersack, ZHR 162 (1998), 201 , 210; Pape/Voigt, DB 1996, 2113, 2115, 2116; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 157; ders., ZlnsO 1998, 147, 152; ders., Kapitalgesellschaftsrecht, Rdn. 765; Pentz. GmbHR 1999,437,441.

8. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

53

zum Beispiel die Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe, die ihre Leistungen an die Gesellschaft bereits erbracht hätten. Forderungsausfeme dieser Art führten nicht selten zu Folgekonkursen auf Seiten dieser leer ausgehenden Gläubiger 137 • In Anbetracht von derzeit fast 10.000 GmbH-Konkursen pro Jahr in den alten Bundesländern, von denen mehr als 6000 regelmäßig mangels Masse gar nicht erst eröffnet würden, sei es kaum verständlich, daß der Gesetzgeber bestimmten Gesellschaftern das Recht zubillige, auf dem Rücken der Gesellschaftsgläubiger zu spekulieren 138 . Die Neuregelung erhalte daher durchaus den Charakter des "Anstößigen" 139.

b) Dogmatische Bedenken Die dogmatischen Bedenken richten sich gegen die Behauptung des Gesetzesgebers, daß die Umqualifizierung nach dem Kapitalersatzrecht eine unternehmensehe Beteiligung voraussetze. Im Kapitalersatzrecht gehe es nicht um eine unternehmensehe Verantwortung als Ausfluß besonderer Einflußmöglichkeiten oder der Insiderstellung des Gesellschafters, sondern allein um die Tatsache, daß der Gesellschafter durch seine Hilfe in der Krise die Fortexistenz der GmbH ermöglicht habe140. Die Grundlagen des Kapitalersatzrechts seien ausschließlich im Gläubigerschutz und nicht auf der Gesellschafterseite zu suchen 141 . Auch die Leistungen nur geringfügig beteiligter Gesellschafter seien aber geeignet, die Gesellschaft in der Krise am Leben zu erhalten 142. Insbesondere sei es aus Sicht der Gläubiger gleichgültig, wie hoch die Beteiligung des Gesellschafters sei, dessen Kredit den Zusammenbruch der Gesellschaft hinausgezögert habe 143. Umgekehrt könne jeder, auch der nur geringfügig beteiligte Gesellschafter, für sich entscheiden, ob er seiner Gesellschaft in der Krise weitere Mittel geben oder belassen wolle. Diese Finanzierungsentscheidung hänge nicht davon ab, ob und in welchem Ausmaß er in der Gesellschaft Unternehmerischen Einfluß nehmen könne 144. Ein Gesellschafter, der sich in der Krise der Gesellschaft für eine weitere Unterstützung entscheide, übernehme jedenfalls in dieser Situation Finanzierungsverantwortung. Dann sei es aber nicht gerechtfertigt, ihn für diese Entscheidung 137 von Ger/um, GmbHR 1997,677,679. Pape/Voigt, DB 1996,2113, 2116, sprechen von Insolvenzverlusten in Höhe von 30 Milliarden DM jährlich. 138 Pape/Voigt, DB 1996,2113, 2115. 139 von Ger/um, GmbHR 1997,677, 679. 140 Goetle, ZHR 162 (1998), 223, 227; Pentz, BB 1997, 1265, 1268. 141 Pentz, BB 1997, 1265, 1268. 142 Pentz, BB 1997, 1265, 1268. Vgl. auch Boujong, Diskussionsbeitrag zitiert bei Schöne, in: Gesellschaftsrecht 1995, S. 293, 298. 143 Dauner-Lieb, DStR 1998,609,613. Vgl. auch H. P. Westennann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 619. 144 Dauner-Lieb, DStR 1998,609,613.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

nicht einstehen zu lassen, nur weil er lediglich einen kleinen Anteil halte 145 • Eine Differenzierung zwischen den Darlehen von unternehmerisch und nichtunternehmerisch beteiligten Gesellschaftern sei - auch im Hinblick auf den Grundsatz der Geiebbehandlung - vor allem dann bedenklich, wenn von allen Gesellschaftern in der Krise Finanzierungsbeiträge geleistet, diese aber nur bei einem Teil zu den Kapitalersatzfolgen führen würden 146 . Im übrigen habe jeder Gesellschafter die Möglichkeit, sich notfalls mit Hilfe seines Infonnationsrechts die notwendigen Informationen über den Zustand der Gesellschaft zu beschaffen 147 . Der Gesellschafter sei wie jeder gewöhnliche Kreditgeber im Zeitpunkt der Kreditvergabe zu besonderer Vorsicht aufgerufen 148 . Ein Minderheitsgesellschafter habe kein Recht auf ein unternehmerisches Desinteresse 149. c) Zu den Abgrenzungskriterien

Überwiegend wird die Statuierung einer festen Grenze kritisiert. Die Umqualifizierung von Darlehen eines Gesellschafters mit einer Beteiligung von II% könne nach Lage des Falles ebenso ungerecht sein wie die Freistellung eines Gesellschafters, der zwar nur eine 9%-ige Beteiligung halte, aber durch andere Leistungen an der Finanzierung der Gesellschaft beteiligt sei 150. Auch im Kapitalersatzrecht des Aktienrechts gäbe es keinen absoluten Schwellenwert, weil die Rechtsprechung auch bei Beteiligungen von unter 25% eine Finanzierungsverantwortung annehme, wenn weitere Umstände dem Aktionär einen Einfluß auf die Unternehmensleitung sichern würden 151 • Besonders gefährlich sei aber, daß die starre Grenze zu Umgehungsmanövern einlade 152• Fonnal geringfügig beteiligte Gesellschafter würden 14~ Goette, GmbH nach der BGH-Rechtsprechung, § 4 Rdn. 12, S. 89; ders., DStR 1997, 2027,2029. 146 Kallmeyer; GmbHR 1996, R 177; Pentz, BB 1997, 1265, 1268; Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894. 147 Habersack, ZHR 162 (1998), 201 , 207; Rupprecht, S. 43. 148 Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 207; Rupprecht, S. 43 f. 149 Rupprecht, S. 45. 1~o K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588. 1~1 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588; Karollus, ZIP 1996, 1893, 1895; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 164. 1~2 Dauner-Lieb, DStR 1998,609, 613; Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894; Goette, ZHR 162 (1998), 223, 228; ders., DStR 1997,2027, 2029; von Gerkan, ZGR 1997, 173, 180; ders., in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 181, 184; Habersack. ZHR 162 (1998), 201, 210; Pentz, BB 1997, 1265, 1269; Pape/Voigt, DB 1996, 2113, 2115 ff.; Gandenberger. in: Beck'sches Handbuch der GmbH, § 8 Rdn. 210; Henze, Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer. in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 187, 189; Timm, Diskussionsbeitrag zitiert bei Schöne, in: Gesellschaftsrecht 1995, S. 293, 299; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 159; ders., ZlnsO 1998, 147, 152; ders., Kapitalgesellschaftsrecht, Rdn. 767 f.; K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588: Die Erfahrung zeige, daß "summen- oder zahlenmäßig fixierte Privilegien die Fantasie der Vertragsgestalter nahezu magisch anziehen".

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

55

vorgeschoben und die Rolle des Darlehensgebers übernehmen, während die Geldmittel in Wahrheit von anderen Gesellschaftern stammen würden. Hier helfe zwar grundsätzlich die Generalnorm des§ 32a Abs. 3 Satz I GmbHG, doch der Gegenseite sei es meist nicht möglich, die Strohmannfunktion des kreditgebenden Kleingesellschafters zu beweisen 153 . Zudem führe der "Schematismus" des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG zu zahlreichen Abgrenzungsschwierigkeiten, etwa wenn der Kleingesellschafter über besondere Einflußmöglichkeiten verfüge 15\ sich mit anderen Gesellschaftern zu einem Stimmenpoo1 155 oder einem einheitlich agierendem Familienstamm zusammengeschlossen habe 156 , das Beteiligungsverhältnisse von unter I 0% ganz untypisch ausgestaltet sei 157 oder eine koordinierte Kreditvergabe durch mehrere Gesellschafter erfolge 158 . Die Anwendung des Kapitalersatzrechts müßte sogar ganz ausscheiden, wenn etwa zehn Gesellschafter mit jeweils I 0% beteiligt seien 159. Kritisiert wird zudem, daß die Neuregelung auch dann noch eingreife, wenn der Gesellschafter in vollem Bewußtsein der Krise seine Finanzierungsleistung erbringe 160. Zudem sei die Beteiligungshöhe als Maßstab für die Bestimmung eines unternehmerischen Einflusses nicht geeignet, weil die realen Einflußmöglichkeiten von der Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte in der Satzung und der konkreten Beteiligungsstruktur der Gesellschaft abhingen 161 . Auch der nur geringfügig Beteiligte könne immer als "Zünglein an der Waage" ausschlaggebendes Gewicht haben 162 . Es sei auch nicht zu erklären, warum die Finanzierungsverantwortung des GmbHPape/Voigt, DB 1996,2113,2115, 2117; von Gerkon, ZGR 1997, 173, 180. Pentz, BB 1997, 1265, 1269; ders., GmbHR 1999, 437, 446; von Gerkon, GmbHR 1997, 677, 681; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 161. Vgl. auch H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 621. ISS Noack, in: Insolvenzrecht 1996, S. 195, 203; Pentz, BB 1997, 1265, 1269; Haas, DZWIR 1999, 177, 179. Vgl. auch K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588. 156 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588. Vgl. auch Haas, DZWIR 1999, 177, 179. IS7 Pentz, BB 1997, 1265, 1269; Pape/Voigt, DB 1996, 2113, 2215. Vgl. auch Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 159; H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607,621. 158 Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894; Kallmeyer, GmbHR 1996, R 177; Pentz. GmbHR 1999, 437, 444; Hirte, ZinsO 1998, 147, !53; ders., Kapitalgesellschaftsrecht, Rdn. 767. Vgl. auch K. Schmidt, in: Insolvenzrecht 1998, S. 287, 300; ders., in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 187; ders., GmbHR 1999, 1269, 1272; H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 620; ders., DZWIR 2000, I, 5. 159 Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894. 160 Insoweit wird versucht, in geeigneten Fällen einen Rangrücktritt zu unterstellen (K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1589; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 162) oder auf die Figur des Finanzplankredits zurückzugreifen (H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 620; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 211; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, s. 145, 162). I6I Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 613. Vgl. auch Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 159; ders., Kapitalgesellschaftsrecht, Rdn. 766 und Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 611 , die von "Willkürlichkeit und Schematismus" sprechen. 162 Dauner-Lieb, DStR 1998. 609,613. 153

154

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

56

Gesellschafters ,.typischerweise" bei einer Beteiligung von über 10% beginne, während der Aktionär erst ab einer Beteiligung von 25% unternehmerisch beteiligt sei 163 . Nehme man die Einflußmöglichkeiten als Grundlage der Finanzierungsverantwortung ernst, müßte der Schwellenwert konsequenterweise bei 51% statt bei 10% liegen 164 • Die in den Gesetzesmaterialien angeführten § 102 Abs. 1 BewG und § 2 Abs. 2 Nr. 2 GewStG beträfen allein ein steuerrechtliches Schachtelprivileg und hätten mit gesellschaftsrechtlichen Überlegungen nichts zu tun 165 . Anknüpfungspunkt des Grenzwerts könnten auch nicht die Minderheitsrechte aus §§ 50, 61 Abs. 2, 66 Abs. 2 GmbHG sein, denn nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG werde auch der Gesellschafter vom Kapitalersatzrecht freigestellt, der genau mit 10% beteiligt sei 166. Unverständlich sei auch die Ausnahme für den geschäftsführenden Kleingesellschafter 167 . Denn der Einfluß des Geschäftsführers habe wegen seiner Weisungsabhängigkeit ohnehin nur ein geringes Gewicht. Andernfalls müßte auch der kraft Gesetzes sogar weisungsunabhängige Vorstand einer AG erst recht dem Eigenkapitalersatzrecht unterliegen, was die Rechtsprechung aber bisher nicht angenommen habe. 2. Zustimmung

Die Zustimmung zur Neuregelung beschränkt sich meist auf die Zielsetzung des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts einzuschränken. Vor der endgültigen Verabschiedung des Gesetzes wurden im Schrifttum meist andere Abgrenzungskriterien vorgeschlagen. a) Zur Zielsetzung des Gesetzgebers

Es gibt zahlreiche Äußerungen im Schrifttum, die wie der Gesetzgeber ein Bedürfnis für eine Einschränkung des Kapitalersatzrechts erkennen 168 . Das mit der Gesetzesänderung verfolgte Anliegen weise ,.in die richtige Richtung" 169 . Es sei eine naheliegende Überlegung, daß § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG (Drittdarlehen als Gesellschafterdarlehen kraft Zurechnung) ein Gegenstück (Gesellschafterdarlehen als Drittdarlehenkraft Nicht-Zurechnung) haben müsse 170. Insbesondere wenn ein Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894;Altmeppen, ZIP 1996, 1455. Altmeppen, ZIP 1996, 1455. 165 Pentz. BB 1997, 1265, 1266. 166 Dauner-Lieb, DStR 1998,609, 613; Pentz. GmbHR 1999, 437,438 f.; Hirte, Kapita1gesellschaftsrecht, Rdn. 764 f. S. auch oben 2. Kap., 8 I 3, S. 49. 167 Vgl. zum folgenden DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998, 56, 57; Altmeppen, ZIP 1996, 1455. 16 8 s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 122, 123. 169 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1587. 11o K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1587. 163

164

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

57

Gesellschafter mit einem Zwerganteil keine Kenntnis vom kapitalersetzenden Charakter des Darlehens habe oder haben könne, sei es nicht richtig, ihn den Regeln des Kapitalersatzes zu unterwerfen 171 • Zum Teil wird die Zustimmung aber weniger als Freistellung von desinteressierten Kleingesellschaftern gesehen, sondern steht eher vor dem Hintergrund der Probleme bei der Sanierung und Finanzierung von Gesellschaften, insbesondere durch banknahe Beteiligungsgesellschaften 172•

b) Zu den Abgrenzungskriterien

Sodann wird meist die Umsetzung dieser Zielsetzung durch § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG kritisiert. Statt eines starren und willkürlich gewählten Schwellenwerts wird überwiegend eine "weiche" Grenzziehung bevorzugt 173 . Nur wenige halten dagegen einen zahlenmäßig fixierten Schwellenwert für sachgerechter. Dieser sei klarer und für die Praxis besser handhabbar als eine abstrakte Umschreibung der Voraussetzungen durch Begriffe wie "unternehmerische Beteiligung" oder "unternehmerische Entscheidung" 174• Zwar bestehe dann die Gefahr, daß bestimmte Fälle, die eigentlich durch das Kapitalersatzrecht sanktioniert werden müßten, zunächst auch unter die Freistellung fielen. Für diese Fälle wird aber eine Zurechnungsklausel vorgeschlagen, die die wichtigsten Umgehungstatbestände erfasse. Verbleibende Lücken hätte die Rechtsprechung zu schließen 175 . c) Alternativvorschläge

Manche im Schrifttum halten die Neuregelung für zu weitgehend, weil sie geringfügig beteiligte Gesellschafter pauschal aus dem Anwendungsbereich herausnimmt. Anderen geht die Neuregelung dagegen nicht weit genug. Während des Gesetzgebungsverfahrens wurden daher in der Literatur folgende Alternativvorschläge diskutiert. 171

Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 168.

DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998, 56; Claussen, GmbHR 1996, 316, 320 f. s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 122 und unten 2. Kap. B li 2 c), aa), S. 36. 174 DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998, 56, 57 f. Vgl. auch Seibert, GmbHR 1998, 309; ders., Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 187, 188. 175 DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998,56,58: "Der Beteiligungsquote eines Gesellschafters sind die Beteiligungsquoten hinzuzurechnen, die von einem von ihm abhängigen Unternehmen oder von einem anderen für Rechnung des Gesellschafters oder eines von ihm abhängigen Unternehmens gehalten werden. Darüber hinaus sind die Beteiligungsquoten jener Gesellschafter hinzuzurechnen, die aufgrund eines mit dem Gesellschafter abgestimmten Verhaltens ebenfalls eigenkapitalersetzende Leistungen gewähren oder sich unmittelbar oder mittelbar an der eigenkapitalersetzenden Leistung des Gesellschafters beteiligen. Ein abgestimmtes Verhalten ist zu vermuten, wenn mehrere Gesellschafter eigenkapitalersetzende Leistungen im zeitlichen Zusammenhang erbringen." 172 173

58

2. Kap.:§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

aa) ,.Weiche" Grenzziehung Bereits bekannt ist der Vorschlag, dem (geringfügig beteiligten) Gesellschafter nur den Entlastungsbeweis zu eröffnen, daß die Darlehenshingabe nichts mit seiner Gesellschafterstellung zu tun habe 176. Schwierigkeiten bereitet aber die Bestimmung der Voraussetzungen, unter denen ein solcher Zurechungszusammenhang widerlegt werden kann. Dabei wird betont, daß jedenfalls ein zahlenmäßig fixierter Beteiligungswert kein absoluter Grenzwert sein dürfe, sondern mehrere Umstände Berücksichtigung finden müßten 177 . Dies seien etwa die Modalitäten der Kreditvergabe 178 oder ein auf die Vermögensanlage beschränktes Beteiligungsinteresse des Gesellschafters 179 bzw. die Stellung als Anlagegesellschafter 180. In Anlehnung an den Gesetzentwurf wurde vorgeschlagen, dem Gesellschafter nur bis zu einer Obergrenze von 10% die Beweismöglichkeit zu eröffnen, daß das Darlehen nicht "causa societatis" gegeben wurde 181 . Zu denken sei auch an eine Beweislastumkehr bei geringfügig beteiligten Gesellschaftern in der Weise, daß im Zweifel kein Zurechnungszusammenhang bestehe 182 . Im Unterschied zu § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG sei dann aber auch bei Kleingesellschaftern der Nachweis möglich, daß ein Darlehen aufgrundder Gesellschafterstellung gewährt wurde 183 . Unterschiedlich wird auch die Situation bei Beteiligungen von Kreditinstituten beurteilt. Wahrend zum Teil die Kreditvergabe durch eine nur mittelbar über eine Beteiligungsgesellschaft beteiligte Hausbank als Fall eines fehlenden Zurechnungszusammenhangs gesehen wird 184, soll nach anderer Auffassung die Freistellung keinesfalls institutionelle Kreditgeber erfassen und möglicherweise sogar auf natürliche Personen beschränkt sein 185 • 176 s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 122. Von Gerkan/ Hommelhoff, 5. Aufl., Rdn. 3.71ehnen zwar den Vorschlag von K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588 und Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894, ab, wollen aber auch in bestimmten Fällen das Kapitalersatzrecht nicht auf den Kleingesellschafter anwenden (s. unten 2. Kap. Fußn. 179, 185). Kritisch dazu Habersack, ZHR 162 (1998), 201 , 208 und Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 614: Wenn sich eine Gesellschaft von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen beschaffen könne, aber von dem Gesellschafter einen Kredit erhalte, folge daraus zwingend, daß er in seiner Eigenschaft als Mitglied der GmbH gehandelt habe. Die Frage des Zurechnungszusammenhangs sei damit entbehrlich. 177 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588; Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894. 178 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588. 179 von Gerkan/ Hommelhoff, 5. Aufl., Rdn. 3.7. 180 Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 170. 181 Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 170: "Die Regeln über den Eigenkapitalersatz gelten nicht für den Anlagegesellschafter, der mit zehn vom Hundert oder weniger am Stammkapital beteiligt ist.". Seibert hält die Figur des Anlagegesellschafters für eine erwägenswerte Idee (vgl. Seibert, Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 187, 188). 182 Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894. 183 Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894. 184 K. Schmidt, ZIP 1996, 1586, 1588.

B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur

59

bb) Anhebung der Freigrenze auf 25% Die wenigen Vertreter einer Anhebung des Schwellenwerts auf 25% begründen ihre Auffassung damit, daß nur ein Gesellschafter, der über eine Sperrminoriät verfüge, untemehmerisch beteiligt sei 186• Nur dieser Gesellschafter könne Änderungen des Gesellschaftsvertrages verhindem und habe damit eine echte Einflußmöglichkeit. An den Minderheitsrechten aus§§ 50, 61 Abs. 2, 66 Abs. 2 GmbHG, die eine Beteiligung von 10% voraussetzen, dürfe man sich nicht orientieren, weil entsprechende Rechte in der AG schon bei 5% bestünden, die Rechtsprechung den Schwellenwert aber auch in der AG bei 25% angenommen habe. Für eine unterschiedliche Behandlung des Gesellschafters gegenüber dem Aktionär bestehe kein Grund 187 . Vielmehr erfordere der Wettbewerb zwischen der ,,kleinen" AG und der GmbH sogar eine Angleichung der Kriterien. Im übrigen seien für Unternehmensfinanzierungen mit Hilfe von Beteiligungsgesellschaften höhere Freigrenzen erforderlich 188 .

3. Zusammenfassung Die neue Regelung in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG wird überwiegend kritisiert. Besonders schwer wiegt der Vorwurf, daß der Gesetzgeber in erster Linie die gewerbliche Kreditwirtschaft privilegieren wolle und eine Verbesserung der Eigenkapitalausstattung schon wegen des zu niedrigen Schwellenwerts in Höhe von 10% nicht zu erwarten sei. Die Situation des geringfügig beteiligten Gesellschafters ohne Insiderstellung wird dagegen unterschiedlich beurteilt. Während manche hier eine gesonderte Freistellung vom Kapitalersatzrecht für entbehrlich halten und darauf abstellen, daß auch solche Gesellschafter an ihrer Finanzierungsentscheidung festzuhalten seien und auch ihre Darlehen die Fortexistenz der Gesellschaft ermöglichten, sehen andere durchaus ein Bedürfnis für eine Einschränkung des Kapitalersatzrechts, insbesondere dann, wenn der Kleingesellschafter keine Kenntnis von der Krise habe oder haben könne. Überwiegend werden dagegen die Abgrenzungskriterien in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG kritisiert, die zu Umgehungsmanövern einladen würden und über ihre starre Regelung in zahlreichen Fällen, etwa bei der bewußten und geziehen Vergabe von Darlehen durch den Kleingesellschafter oder der koordinierten Kreditvergabe durch mehrere Gesellschafter zu weit gingen. 185 von Gerkanl Hommelhoff, 5. Auf!., Rdn. 3.7. vg. auch Hommelhoff, in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, Rdn. 2.27. 186 Vgl. zum folgenden DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998,56,58. 187 Claussen, GrnbHR 1996,316, 323; DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998,56,57 f. Vgl auch Noack, in: Insolvenzrecht 1996, S. 195,203, der auf die Problerne eines Formwechsel der GmbH zur AG verweist, eine formale Grenze aber ablehnt. 188 DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998, 56, 58; Claussen, GrnbHR 1996, 316, 322 f., der als Beispiel die Finanzierung von Unternehmensnachfolgen nennt, bei der ein Teil des Managements oder der Erben die weichenden Erben ausbezahlen müsse (vgl. dazu auch Hartmann, BuW 1999, 345).

60

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

C. Eigene Beurteilung Im Rahmen folgender eigener Beurteilung wird auf einige grundsätzliche Fragen im Zusammenhang mit dem neu eingeführten § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG eingegangen. Dies ist zunächst die Zielsetzung des Gesetzgebers, den geringfügig beteiligten Gesellschafter ohne Insiderstellung vom Kapitalersatzrecht freizustellen und die Eigenkapitalausstattung mittelständischer Unternehmen durch banknahe Beteiligungsgesellschaften zu verbessern. Ausführlich wird danach die Vereinbarkeil der Neuregelung mit der Dogmatik des Kapitalersatzrecht erörtert. Zu einzelnen Fragestellungen bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen wird erst später Stellung bezogen 189 .

I. Zur Zielsetzung des Gesetzgebers 1. Freistellung von geringfügig beteiligten Gesellschaftern ohne Insiderstellung a) Leitbild der GmbH

Die häufigste Erscheinungsform der GmbH ist die sog. personalistische GmbH. Sie besteht aus zwei bis fünf Gesellschaftern, von denen jedenfalls ein Teil zugleich Geschäftsführungsbefugnisse übernimmt 190• Alle Gesellschafter verfolgen ein gemeinsames unternehmerisches Ziel und stehen in einem engen Vertrauensverhältnis zueinander 191 • Ungefähr 70% der bestehenden Gesellschaften mbH entsprechen dieser Struktur 192• Sie bildet damit das Leitbild der GmbH 193 . Weit vers. unten 2. Kap. D, S. 107 ff. Nach Ulmer, in: Hachenburg, Ein!. Rdn. 73 besteht in 75 bis 85% der Fälle die Geschäftsführung ausschließlich aus Gesellschaftern. In 30% der Fälle haben sogar sämtliche Gesellschafter Geschäftsführungsbefugnisse. 191 Kuhr, S. 93. 189

190

192 Ulmer, in: Hachenburg, Ein!. Rdn. 8, 72. Nach Roth/Altmeppen, in: Rothl Altmeppen, Ein!. Rdn. 9 sind mehr als die Hälfte aller GmbHs Ehegatten- oder sonstige Zweipersonengesellschaften bzw. sind drei Viertel der GmbHs dadurch charakterisiert, daß sie entweder Einpersonen- oder Familiengesellschaften sind oder von einem Mehrheitsgesellschafter beherrscht werden. 193 Die gesetzliche Konzeption der GmbH wird in der Literatur unterschiedlich bewertet. Nach Hueck, in: Baumbach I Hueck, Einl. Rdn. 17 und Roth/Altmeppen, in: Roth I Altmeppen, Einl. Rdn. I f., gleiche die GmbH in ihren Wesensmerkmalen der AG (Verselbständigung der Gesellschaft in eigener Rechtspersönlichkeit, Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsverrnögen, Prinzip der Drittorganschaft); wichtige Unterschiede seien aber die Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung gegenüber dem Geschäftsführer und vor allem die Vertragsfreiheit im Innenverhältnis der GmbH, die eine weitergehende personalistische Ausgestaltung der Gesellschaft ermögliche. Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2. E. Rdn. 3,

C. Eigene Beurteilung

61

breitet ist auch die Einmann-GmbH 194, während kapitalistische Gesellschaften mbH mit einer größeren Mitgliederzahl relativ selten sind 195 . Vor diesem Hintergrund sind auch zahlreiche Entscheidungen der Rechtsprechung zur GmbH zu verstehen. Dies gilt insbesondere - wie bereits oben festgestellt 196 - auch für die Rechtsprechung zu kapitalersetzenden Darlehen 197 . Es ist daher eine berechtigte Frage, ob die Regeln über den Kapitalersatz auch dann noch Geltung beanspruchen, wenn die Stellung des betroffenen Gesellschafters von diesem Leitbild abweicht. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll dies bei dem geringfügig beteiligten Gesellschafter der Fall sein, weil er keine Insiderstellung einnimmt und über keinen Unternehmerischen Einfluß verfügt 198 .

b) Verbreitung von Kleinbeteiligungen

Solche geringfügigen Beteiligungen sind jedoch eher die Ausnahme 199. Gesellschaften mit einer größeren Anzahl von GmbH-Gesellschaftern sind - wie gezeigt - selten. Der Gesetzgeber nennt zwar die Mitarbeiterbeteiligung und die Aufteilung eines Geschäftsanteils auf mehrere Erben im Rahmen des bevorstehenden Generationswechsels im deutschen Mittelstand als Beispiele, die ein Ansteigen der Zahl von Kleinbeteiligungen erwarten lassen200• Dies ist jedoch nur bedingt zutreffend.

spricht von der "personalistisch ausgerichteten Gesellschaft". Flume, Juristische Person, S. 62 versteht die GmbH materiell als Personengesellschaft, die nur um der Haftungsbeschränkung willen vermögensmäßig als juristische Person gegenüber den Gesellschaftern verselbständigt sei. H. P. Westermann, in: Scholz, Ein!. Rdn. 3, sieht das Leitbild in der "Mitte zwischen kapital- und personengesellschaftsrechtlichem Strukturtyp". Ähnlich lmmenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 69 ff. ; Rittner/Schmidt-Leithoff, in: Rowedder u. a., Ein!., Rdn. 2. 194 Nach Ulmer, in: Hachenburg, Ein!. Rdn. 9, 72 beträgt der Anteil der Einmann-Gesellschaften mbH 25%. 195 Ulmer, in: Hachenburg, Ein!. Rdn. 72. 19n s. oben 2. Kap. BI I, S. 32. 197 Aus diesem Grund haben etwa nach K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 186 die Gesetzgebung und die Rechtsprechung den seiner Ansicht nach für das Kapitalersatzrecht notwendigen Zurechnungszusammenhang (s. oben 2. Kap. 8 I 2 b), S. 43 ff. und 2. Kap. 8 II 2 c) aa), S. 58) stillschweigend unterstellt. In RegE KapAEG, 8T-Drucks. 13/7141, S. II = ZIP 1997, 706,709 (s. oben 2. Kap. A II, S. 30). 199 RegE KapAEG, 8T-Drucks. 13/7141, S. 12 = ZIP 1997, 706,710 (s. oben 2. Kap. A II, S. 30); Gehde, S. 129; Pentz, 88 1997, 1265, 1269. 2oo RegE KapAEG, 8T- Drucks. 13/7141, S. 12 = ZIP 1997, 706,710 (s. oben 2. Kap. A II, S. 30).

62

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

aa) Kleinbeteiligungen von Mitarbeitern Deutlich wird dies vor allem bei Mitarbeiterbeteiligungsmodellen. Bekannt sind solche Beteiligungsmodelle in erster Linie in Form von Belegschaftsaktien bzw. Aktien-Options-Plänen 201 . Die Vorteile von Mitarbeiterbeteiligungen zeigen sich aber auch in der GmbH. Aus Sicht des Arbeitgebers lassen sich unter Umständen die Personalaufwendungen reduzieren202 und die ,.Arbeitnehmervergütungen" eher an den individuellen Erfolg des Unternehmens anpassen203 . Häufig wird auch die Motivation und Bindung des Mitarbeiters an das Unternehmen verbessert204. Für die Arbeitnehmer besteht die Möglichkeit, sich am Produktivvermögen zu beteiligen und neue Einkommensquellen und Formen der Altersvorsorgung zu erschließen205 • Dennoch wird die Mitarbeiterbeteiligung in Form einer unmittelbaren GmbHBeteiligung als wenig geeignet angesehen 206 , denn die Anteilsübertragungen sind kostspielig und umständlich 207 • Jede Anteilsübetragung ist nach § 15 Abs. 3, 4 GmbHG notariell zu beurkunden und nach den §§ 40, 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG in das Handelsregister einzutragen. Sie kommt daher in der Regel nur für "gehobene Mitarbeiter" 208 , etwa den Geschäftsführer oder leitende Angestellte in Betracht. Solche Personen werden aber weiterhin dem Kapitalersatzrecht unterstellt, denn der geringfügig beteiligte Geschäftsführer wird von § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG ausdrücklich nicht erfaßt. Entsprechendes wird auch für Personen gelten, deren Stellung einer Geschäftsführerposition entspricht209. Alternative für eine breite Mitarbeiterbeteiligung mag die stille Gesellschaft 210 oder die indirekte Mitarbeiterbeteiligung sein211 , bei der die Mitarbeiter zum Bei201 Nach Peltzer. AG 1996, 307, 308 entfällt 87% der Gesamtsumme des Beteiligungskapitals von Mitarbeitern in Deutschland auf Belegschaftsaktien. Vgl. auch Claussen, in: Festschrift f. Zöllner, S. lll, ll3. 202 Kaul Leverenz, BB 1998, 2269, 2275. 203 Loritz, ZfA 1998,543, 558; ders., AuA 1997,224, 226. 204 KauiLeverenz, BB 1998, 2269, 2275; Schwetzler; S. 18 f.; Claussen, in: Festschrift f. Zöllner, S. ll1 , 112; Peltzer; AG 1998,307, 308; FoxiHüttcheiLechner; GmbHR 2000, 521, 522 f. Einschränkend Loritz. ZfA 1998, 543, 554, 558; ders., AuA 1997, 224, 226. 205 ZöllneriLoritz, § 2 III, S. 17, § 15 VI, S. 197; Loritz, ZfA 1998,543,556 f.; Gaugler; in: Beteiligung am Produktivvermögen, S. 217, 221 ; Schwetzler; S. 19; Claussen, in: Festschrift f. Zöllner, S. 111, 112. 206 Loritz, S. 81; Claussen, in: Festschrift f. Zöllner, S. II I, 118; Lutter, in: Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivvermögen, S. 85, 104; Kilian, S. 41 ; Schwetzler, S. 143. 207 Loritz, S. 81; Kaul Leverenz. BB 1998, 2269, 2275; Lutter, in: Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivvermögen, S. 85, 104. 20R Loritz, S. 81. 209 s. unten 2. Kap. D I 3 a), S. 112 ff. 210 Loritz, S. 82; Schwetzler, S. 160 ff.; Kilian, S. 44 ff. ; Lutter, in: Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivvermögen, S. 85,91 ff.

C. Eigene Beurteilung

63

spiel in einer BOB-Gesellschaft organisiert sind und gemeinsam einen Geschäftsanteil halten. In solchen Fällen sind die beteiligten Mitarbeiter in der Regel aber nicht mit dem Kapitalersatzrecht konfrontiert. Nur der atypische stille Gesellschafter unterliegt dem Kapitalersatzrecht 212• Diese Form der stillen Gesellschaft wird jedoch für Mitarbeiterbeteiligungen schon aus steuerlichen Gründen vermieden 213 . Ist der Mitarbeiter nur indirekt beteiligt, fallt er lediglich dann in der Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts, wenn er und die Mitarbeitergesellschaft verbundene Unternehmen i. S. v. §§ 15 ff. AktG sind214 - ein wohl rein theoretischer Fall. Sofern ausnahmsweise doch eine unmittelbare GmbH-Beteiligung des Mitarbeiters gewählt wird, ist dem Gesetzgeber aber zuzustimmen, daß sich dann die Stellung des Mitarbeitergesellschafters deutlich von der eines typischen GmbH-Gesellschafters unterscheidet215 • Der bisherige Gesellschafterkreis, insbesondere bei Familiengesellschaften, ist nämlich in der Regel nicht daran interessiert, seinen unternehmefischen Einfluß mit den neuen Gesellschaftern zu teilen 216 • Er will verhindern, daß die Fähigkeit der Gesellschafterversammlung, Entscheidungen schnell und unbürokratisch zu treffen, unter der erhöhten Anzahl der Gesellschafter leidet. Die Mitarbeiter erhalten daher meist nur eine minimale Beteiligung. Häufig wird ihre Beteiligung auf stimmrechtslose Geschäftsanteile beschränkt und ein Gesellschafterausschuß gegründet, auf den zahlreiche Kompetenzen der Gesellschafterversammlung übertragen werden.

211 Besters, in: Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivvermögen, S. 1, 2; Lutter, in: Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivvermögen, S. 85, 105 f.; Kilian, S. 50 f.; Fox/ Hüttche/Lechner, GmbHR 2000,521 , 529. 212 BGHZ 106, 7, 9 = NJW 1989, 982; NJW 1983, 1855, 1856; Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 124; Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 22; von Gerkan/Hommelhoff. 5. Aufl., Rdn. 4.4; Rümker, in: Festschrift f. Stimpel, S. 673, 694. 213 Loritz, S. 131 ; Kilian, S. 47 f.; Lutter, in: Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivvermögen, S. 85, 92; Schwetzler, S. 165. 214 So die Rechtsprechung, vgl. nur BGHZ 81, 311, 315 f. = NJW 1982, 383, 384 und Nachweise unten 2. Kap. Fußn. 559. Anders allein, wenn entgegen OLG Hamburg, ZIP 1989, 373, 374 (dazu Michalski, DWIR 1991, 285, 290) auch der Zwerggesellschafter eines Gesellschafters der GmbH in den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts einbezogen wird (so Dreher, ZIP 1990, 79, 82 ff.; Altmeppen, in: Roth I Altmeppen, § 32a Rdn. 65; ders. , in: Festschrift f. Kropff, S. 641, 661). 21s Claussen, GmbHR 1996,316,321 weist in diesem Zusammenhang daraufhin, daß bei mittelständischen Gesellschaften mbH mit Mitarbeiterbeteiligungen in Krisenzeiten oft vereinbart würde, das 13. Monatsgehalt sowie Weihnachts- und Urlaubsgelder wegen Liquiditätsproblemen nicht auszuzahlen. Pape I Voigt, DB 1996, 2113, 2116 befürchten dagegen, daß die Neuregelung die Risiken für Arbeitnehmer verharmlose, wenn sie im Glauben ihrer Privilegierung Bürgschaften für Gesellschaftsverbindlichkeiten übernehmen würden, aber im Insolvenzfall ohne aussichtsreiche Regreßmöglichkeiten bei der Gesellschaft dann doch letztlich haften müßten. Zum Problem stehengelassener Lohnansprüche vgl. auch LG Ingolstadt EWiR § 32aGmbHG4/98, 1135 (v. Gerkan). 216 Vgl. dazu und zum folgenden Kau/Leverenz, BB 1998,2269,2275.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

bb) Kleinbeteiligungen durch Aufteilung vererbter Geschäftsanteile Ein Ansteigen der Zahl von Kleinbeteiligungen ist eher durch die Aufteilung eines Geschäftsanteils auf mehrere Erben im Rahmen des bevorstehenden Generationswechsels im deutschen Mittelstand zu erwarten. Zwar wird gerade in der personalistischen GmbH durch Nachfolgeregelungen in der Satzung häufig versucht, die Zersplitterung eines Geschäftsanteils zu verhindern und den Kreis der Gesellschafter zu beschränken217 • Fehlt aber eine solche Regelung, wird es sich bei mehreren Erben kaum vermeiden lassen, daß der Geschäftsanteil im Rahmen der Erbauseinandersetzung geteilt wird. Dies ist nach § 17 GmbHG grundsätzlich zulässig. Auch in der typischen personalistischen GmbH kommt es daher vor, daß einzelne Gesellschafter, wie etwa unternehmerisch desinteressierte Familienangehörige nur geringfügig an der GmbH beteiligt sind. Ob es tatsächlich gerechtfertigt ist, geringfügig beteiligte Gesellschafter von den Regeln über den Kapitalersatz auszunehmen, kann an dieser Stelle noch nicht beantwortet werden. Dazu bedarf es einer ausführlichen Untersuchung der Legitimationsgrundlagen des Kapitalersatzrechts und der maßgeblichen Kriterien des persönlichen Anwendungsbereichs218 •

2. Freistellung von geringfügig beteiligten Banken Als weiteren Anwendungsfall des§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG wird in der Entwurfsbegründung die Bank genannt, die über eine Kapitalbeteiligungsgesellschaft an der GmbH beteiligt ist219 • Dabei ist jedoch schon zweifelhaft, ob der vom Gesetzgeber angeführte Grundgedanke der Einschränkung - die Herausnahme von Gesellschaftern ohne Insiderstellung und Unternehmerische Einflußmöglichkeiten - auf diesen Anwendungsfall überhaupt noch zutrifft. Eine Bank wird in der Regel auch mit einer geringen Beteiligung Unternehmerische Interessen verbinden. Von einer fehlenden Insiderstellung und fehlenden Einflußmöglichkeiten kann meist nicht die Rede sein.

217

Vgl. zu den Gestaltungsmöglichkeiten Hueck, in: Baumbach I Hueck, § 15 Rdn. 12 ff.;

Michalski, Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Perpetuierung von Unter-

nehmen, S. 216 ff. 218 s. unten 2. Kap. C li, S. 69 ff. 21 9 RegE KapAEG, BT-Drucks. 1317141, S. 12 = ZIP 1997, 706,710 (s. oben 2. Kap. A li, S. 30 f.).

C. Eigene Beurteilung

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a) Förderung der Eigenkapitalausstattung durch banknahe Beteiligungsgesellschaften In der Gesetzesbegründung findet sich schließlich auch ein anderer Grund für die "Privilegierung" von geringfügigen Bankbeteiligungen. Die Eigenkapitalausstattung mittelständischer Gesellschaften mbH soll durch banknahe Kapitalbeteiligungsgesellschaften verbessert werden. Daß insoweit Handlungsbedarf besteht, ist zweifellos richtig. Denn schon seit vielen Jahren wird die im internationalen Vergleich zu geringe Eigenkapitalausstattung deutscher Unternehmen beklagt. So ist ein ständiger Rückgang der Eigenkapitalquote deutscher Unternehmen von 25,3% im Jahr 1971 auf 17,8% im Jahr 1994 zu verzeichnen 220. Während sich dabei die Situation der großen Unternehmen kaum veränderte, hat sich vor allem die ohnehin schon geringe Eigenkapitalausstattung mittelständischer Unternehmen weiter verschlechtert221. So hatten etwa im Jahr 1990 Kapitalgesellschaften mit Umsätzen von fünf bis zehn Millionen DM eine durchschnittliche Eigenkapitalquote von 7,7% gegenüber einem Wert von 27,3% bei Kapitalgesellschaften mit einem Umsatz von mehr als 100 Millionen DM222 . Derart niedrige Kapitalquoten vermindern die Investitionsfähigkeit des Unternehmens und erhöhen ihre Krisenanfälligkeit, wenn sich die Konkjunktur abschwächt oder es in der Unternehmensleitung zu Fehlern kommt223 . Da die Möglichkeiten der Selbstfinanzierung der Unternehmen aber begrenzt sind, läßt sich die Eigenkapitalausstattung nur auf dem Wege der externen Eigenkapitalversorgung nachhaltig verbessern 224 . Die GmbH hat jedoch große Schwierigkeiten private Anleger zu finden, weil es keinen funktionsfähigen Markt für GmbH-Anteile gibt 225 . Auch der Versuch des Gesetzgebers, durch das UBGG 226 kleinen Unternehmen einen mittelbaren Zugang zum privaten Kapitalmarkt zu verschaffen, indem Unternehmensbeteiligungsgesellschaften über die Ausgabe von Aktien das anlagebereite private Kapital bündeln und damit Beteiligungen an nichtbörsennotierten Gesellschaften erwerben227 , wurde durch die

22o Hansen, GmbHR 1996, 327, 328. Ähnliche Zahlen nennt Vornbaum, S. 260. Zu den anhaltend niedrigen Eigenkapitalquoten s. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht November 1997. S. 31.41 f. Zu den Ursachen vgl. Esser. S. 37 ff. 221 Vgl. Rexrodt, Kreditwesen 1996, 518, 520 und die Untersuchungen der Deutschen Bundesbank, BR-Drucks. 605/97. S. 65. 222 Hansen, GmbHR 1996, 327, 329. 223 K. Schmidt, JZ 1984, 771, 773; Hansen, GmbHR 1996, 327, 328; Matuschka, in: Unternehmensfinanzierung heute, S. 249, 259. 224 K. Schmidt, JZ 1984, 771, 773 f. Zu den volkswirtschaftlichen Bedenken gegen die Selbstfinanzierung vgl. Reuter. Gutachten f. 55. Deutschen Juristentag, B, S. 12 ff. ; Vornbaum, S. 255 f. 225 Kreis, S. 54. 226 BGBI. I 1986, S. 2488. S. schon oben I. Kap. C Il, S. 27. 227 Vgl. Begründung des RegE zum UBGG, BT-Drucks, 10/4551, S. 12 f.

5 Barlh

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

jüngste Reform des UBGG228 letztlich aufgegeben 229, als sich zeigte, daß sich der besondere Typ der Unternehmensbeteiligungsgesellschaft mit seinen strengen Refinanzierungsregeln kaum durchsetzen konnte230. Für die Eigenkapitalfinanzierung einer GmbH haben daher die institutionellen Anleger, insbesondere Banken weiterhin große Bedeutung231 . Für solche Finanzierungsmaßnahmen stehen seit geraumer Zeit Kapitalbeteiligungsgesellschaften zur Verfügung232 . Man unterscheidet allgemein zwischen Venture-Capital-Gesellschaften und klassischen Kapitalbeteiligungsgesellschaften233. Venture-Capitai-Gesellschaften konzentrieren sich vor allem auf junge Wachstumsunternehmen und bieten neben der Bereitstellung von Eigenkapital eine aktive Unternehmerische Betreuung, während sich die klassischen Kapitalbeteiligungsgesellschaften auf den Erwerb von Minderheitsbeteiligungen beschränken und überwiegend nur Anlageinteressen verfolgen. Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaften sind - wie bereits angedeutet - kaum private Haushalte, sondern meist Industrieunternehmen, Versicherungen, der Staat und vor allem Kreditinstitute. So stammt etwa 57% des Fondsvolumens der im Bundesverband Deutscher Kapitalbeteiligungsgesellschaften organisierten Unternehmen von Kreditinstituten234. Durch das gleichzeitige Engagement als Fremdkapitalgeber und als Eigenkapitalgeber über banknahe Beteiligungsgesellschaften ist jedenfalls die Gefahr einer Verstrickung der Darlehen nach den Regeln des Eigenkapitalersatzes denkbar. Zweifelhaft ist aber, ob § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier weiterhilft. Sowohl im Gesetzgebungsverfahren 235 als auch im Schrifttum 236 wurde oft darauf hingewiesen, daß Beteiligungen in Höhe von bis zu 10% ohne weitere Eintlußmöglichkei228 Art. 7 des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes, BGBI. I 1998, S. 529, 560 ff. Vgl. dazu Pötzsch, WM 1998, 949, 964 f.; Ehlermann/Schüppen, ZIP 1998, 1513 ff.; Meixner, NJW 1998, 1896, 1898 f. 229 Ehlermann/Schüppen, ZIP 1998, 1513, 1514. 230 1992 gab es noch 16 UBG, 1997 nur noch neun, während sich im selben Zeitraum die Gesamtzahl der Beteiligungsgesellschaften von rund 70 auf rund 90 erhöhte (vgl. Begründung des RegE zum Dritten Finanzmarktförderungsgesetz, BR-Drucks. 605/97, S. 67). 231 K. Schmidt, JZ 1984, 771. 775; Reuter. Gutachten f. 55. Deutschen Juristentag, B, S. 91 f.: Die Rolle der Banken als "Finanzier der Wirtschaft" sei nicht zu entbehren. 232 Ihr Beteiligungsvolumen stieg von 1,6 Mrd. DM im Jahre 1987 auf 5,6 Mrd. DM Ende 1995 (vgl. Begründung des RegE zum Dritten Finanzmarktförderungsgesetz, BR-Drucks. 605/97, S. 67). 233 Vgl. zum folgenden Jäger. NZG 1998, 833, 837. 234 Vgl. Übersicht in Kreditwesen 1998,206. Danach werden 90% des in Deutschland vergegebenen Beteiligungskapitals von den in diesem Bundesverband organisierten Unternehmen zur Verfügung gestellt. Vgl. auch Hertz-Eichenrode, Kreditwesen 1998, 203; Kollhosser. WM 1985,929.930. 235 s. oben 2. Kap. AI, S. 29. 236 s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 134, 135, 188. Aus guten Gründen wurde insoweit auch die Anhebung des Schwellenwerts auf 25% gefordert.

C. Eigene Beurteilung

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ten wegen des zu hohen Risikos, aber auch wegen des zu hohen Verwaltungsaufwandes vermieden werden237 . Die Mindesthöhe des Beteiligungsumfangs von Kapitalbeteiligungsgesellschaften beträgt meistens I Mio. DM238 und kommt daher für eine 10%-Beteiligung an einer GmbH kaum in Betracht. Denn 69% der deutschen Gesellschaften mbH haben nur ein Stammkapital von 50.000 DM239 . Nur bei 3,8% der Gesellschaften beträgt das Stammkapital über 1 Mio. DM und sogar nur bei 0,7% der Gesellschaften 10 Mio. DM und mehr. Allein die staatlich geförderten Beteiligungsgesellschaften 240 gehen Beteiligungen bereits ab einem Umfang von 50.000 DM241 ein. Doch läßt sich damit kaum die Eigenkapitalsituation mittelständischer Unternehmen verbessern. Denn wenn die Gesellschaft bereits über ein Stammkapital von fast 500.000 DM verfugt, leidet sie entweder schon nicht unter einem Eigenkapitalmangel oder kann andernfalls eine Einlage in Höhe von 50.000 DM kaum Abhilfe schaffen. Zudem werden von den Beteiligungsgesellschaften häufig aus Gründen der geringeren Publizität, der geringeren Haftungsrisiken und der größeren Flexibilität statt des Erwerbs von Geschäftsanteilen stille Gesellschaften bevorzugt242, die bei typischer Ausgestaltung keine Finanzierungsverantwortung begründen243 . Auch stellt sich das Problem des Eigenkapitalmangels vor allem in der Gründungs- und Wachstumsphase eines Unternehmens. Hier werden Venture-Capital-Gesellschaften benötigt, die sich dann aber in deutlich größerem Unfang als nur in Höhe von 10% des Stammkapitals mit Eigenkapital beteiligen müssen. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hilft insoweit nicht weiter244• Sinnvoller ist hier- wie auch die Bundesregierung meint245 -eine gezie1te Privilegierung von Beteiligungen zur Verbesserung der Kapitalausstattung, zum Beispiel 237 Nach Weingart, S. 173 wählen die Kapitalbeteiligungsgesellschaften Beteiligungen in der Regel zwischen 10% und 49%. 238 Staroßom, Kreditwesen 1999, 30, 32 (Tabelle). Weingart, S. 172 nennt als Untergrenze 500.000DM. 239 Vgl. zu diesen Zahlen Rothl Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Einl. Rdn. 7. 240 Sog. mittelständische Beteiligungsgesellschaften (MBG) der einzelnen Bundesländer (vgl. Jäger; NZG 1998, 833, 837; Pfeifer; BB 1999, 1665, 1666). 241 Staroßom, Kreditwesen 1999, 30, 32 (Tabelle). Pfeffer; Kreditwesen 1999, 22, 24 nennt als Untergrenze 40.000 DM. 24 2 Pentz, BB 1997, 1265, 1269; Staroßom, Kreditwesen 1999. 30, 31. Vgl. auch Pfeifer; BB 1999, 1665. 1668. 243 s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 212. 244 Allenfalls wenn sich mehrere Beteiligungsgesellschaften von verschiedenen Banken mit 10% beteiligen, könnte die Eigenkapitalausstattung verbessert werden, sog . .,Co-Venturing" (vgl. Pfeifer; BB 1999, 1665, 1671 ). Aber auch dann hilft § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht weiter, denn die Regelung wird überwiegend dann für nicht anwendbar gehalten, wenn ein koordiniertes Vorgehen der Gesellschafter - hier der mittelbar beteiligten Banken - vorliegt (s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 158, so im übrigen auch diejenigen, die eine Einschränkung i. S. v. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG gerade auch mit Rücksicht auf banknahe Kapitalbeteiligungsgesellschaften begrüßen, vgl. DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 1998, 56, 58 und oben 2. Kap. Fußn. 175). 245 s. oben 2. Kap. AI, S. 29 f.

s•

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

durch§ 25 UBGG246. Diese ist nicht nur unabhängig von der Beteiligungshöhe. Es wird im Unterschied zu einer pauschalen Freistellung nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG vor allem auch die Beschränkung auf den privilegierungsbedürftigen Tatbestand sichergestellt. b) Gefahr eines Bankenprivilegs Damit erhärtet sich der Verdacht, daß die pauschale Herausnahme bestimmter Gesellschafter nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG auf ein Bankenprivileg hinausläuft, das nicht mit Hinweis auf das Ziel einer Verbesserung der Kapitalausstattung durch banknahe Beteiligungsgesellschaften zu rechtfertigen ist, sondern vielmehr jede geringfügige Bankbeteiligung privilegiert. Die Freistellung ist unabhängig davon, welche Motive die Bank mit ihrer Beteiligung verfolgt und ob von dem Fehlen einer Insiderstellung überhaupt ausgegangen werden kann. Anders als in der AG, bei der nach Auffassung des BGH die Kapitalersatzregeln besonders dann unangebracht seien, wenn "eine kreditgebende Bank im Rahmen ihres Wertpapiergeschäfts mehr oder weniger zufallig auch einige Aktien des Schuldnerunternehmens im Besitz hat"247 , wird es in der GmbH kaum dazukommen, daß eine Bank "mehr oder weniger zufällig" an dem Schuldnerunternehmen beteiligt ist. Eine Sonderbehandlung gegenüber anderen Gesellschaftern erscheint kaum gerechtfertigt. Insbesondere mag der Einwand, daß bei Kreditinstituten das umfangreiche Kreditengagement gegenüber einer Zwergbeteiligung im Vordergrund stehe, nicht zu überzeugen. Auch bei "normalen" Gesellschaftern überwiegt häufig das finanzielle Engagement in Form von Fremdkapital gegenüber der Haftkapitalbeteiligung248. Der Hinweis, bei dem Bankkredit handele es sich um ein typisches Bankgeschäft, es liege daher kein Zurechnungszusammenhang zwischen der Kreditvergabe und der Gesellschafterstellung vo~49 , zeigt doch vielmehr, daß es in solchen Fällen gar nicht um eine Frage des persönlichen Anwendungsbereichs geht, sondern um ein Problem der Kapitalersatzfunktion und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft. Soweit die Bank mit einem Beteiligungserwerb in der Krise privilegierungswürdige Sanierungsabsichten verfolgt, hilft ihr der neu eingeführte § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG, der dann auch konsequent unabhängig von bestimmten Beteiligungsquoten gilt 250. 246 Nach der jüngsten Reform des UBGG hat sich die Zahl der Unternehmensbeteiligungsgesellschaften schnell verdoppelt (vgl. Späth, BB 1999, Heft 33, Die erste Seite). Eine Rückschlag mußte das UBGG allerdings durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 (BGBI. I 1999. S. 402) erfahren (vgl. dazu Späth, BB 1999, Heft 33, Die erste Seite). 241 8GHZ 90. 381. 389 = NJW 1984, 1893, 1895. S. bereits oben 2. Kap. 8 I I b) bb), S. 38. 248 Vgl. von Gerkan, ZGR 1997, 173, 179. 249 s. oben 2. Kap. 8 I 2 b) bb), S. 46 und 2. Kap. 8 I 2 c) bb), S. 48. 250 s. unten 3. Kap. D I 3, S. 181.

C. Eigene Beurteilung

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3. Zusammenfassung Die Untersuchung der Zielsetzungen des Gesetzgebers fällt ernüchternd aus. Geringfügige Beteiligungen in der GmbH sind gegenwärtig selten. Ein Ansteigen ihrer Zahl ist nur bedingt durch die Zunahme von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen zu erwarten. Denn die unmittelbare GmbH-Beteiligung bietet sich kaum als Beteiligungsform für breite Arbeitnehmerschichten an. Soweit aber Geschäftsführer GmbH-Geschäftsanteile erhalten, bringt der § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG mit seiner Beschränkung auf den nicht geschäftsfuhrenden Gesellschafter keine Veränderung. Mit einer Zunahme von Kleinbeteiligungen ist eher durch die Aufteilung von Geschäftsanteilen im Rahmen des bevorstehenden Generationswechsels im deutschen Mittelstand zu rechnen. Die Frage, ob solche geringfügig beteiligten Gesellschafter ohne Insiderstellung vom Kapitalersatzrecht auszunehmen sind, erscheint angesichts der Orientierung der kapitalersatzrechtlichen Rechtsprechung am Leitbild der personalistischen GmbH nicht unberechtigt zu sein. Die Antwort wird die Untersuchung der dogmatischen Grundlagen des Kapitalersatzrechts zeigen. Soweit § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG im übrigen auch geringfügig beteiligte Banken privilegieren will, ist Vorsicht geboten. Der vom Gesetzgeber angeführte Grundgedanke der Einschränkung - der geringfügig beteiligte Gesellschafter trage keine Finanzierungsverantwortung, weil es ihm an der Insiderstellung und an Einflußmöglichkeiten fehle - ist hier in der Regel nicht einschlägig. Eine Sonderbehandlung von Banken läßt sich insbesondere auch nicht durch das Ziel der Verbesserung der Kapitalaustattung durch banknahe Beteiligungsgesellschaften rechtfertigen. Dazu ist die Festlegung des Schwellenwerts auf 10% völlig unzureichend.

II. Vereinbarkeil mit der Dogmatik des Kapitalersatzrechts Nach Aussage des Bundesministeriums der Justiz nimmt die Neuregelung auch "Stellung zu dem theoretischen Fundament, auf dem das dogmatische Gebäude des Eigenkapitalersatzrechts steht"251 . Danach müßte also die (mit-)unternehmerische Verantwortung des Gesellschafters Grundlage des Kapitalersatzrechts sein und eine Insiderstellung sowie gewisse Einflußmöglichkeiten des Gesellschafters voraussetzen 252• Ob dieses "theoretische Fundament" damit zutreffend beurteilt wird, ist im folgenden zu untersuchen. Dazu werden ausführlich die Legitimationsgrundlagen des Kapitalersatzrechts und die maßgeblichen Kriterien, nach denen sich der persönliche Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts bestimmen läßt, behandelt. Seibert, DStR 1997, 35, 36- Ministerialrat im Bundesministerium der Justiz. So die Argumentation im Gesetzentwurf zu § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG (s. oben 2. Kap. A II, S. 30). 251

252

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

1. Legitimationsgrundlagen des Kapitalersatzrechts Die Begründung des Gesetzentwurfs zu§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG spricht von der "mitunternehmerischen Verantwortung" des Gesellschafters als Legitimationsgrundlage des Kapitalersatzrechts. Dies setzt voraus, daß die Behandlung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen mit Hinweis auf die sog. Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters begründet werden kann. Zudem müßte diese Finanzierungsverantwortung als eine Unternehmerische Verantwortung qualifiziert werden, die nach diesem Verständnis nur den unternehmerisch beteiligten Gesellschafter trifft. Bei der folgenden Untersuchung wird zunächst die "Suche" der Rechtsprechung nach den Legitimationsgrundlagen dargestellt. Anschließend werden die einzelnen Ansätze- unter Berücksichtigung der im Schrifttum vertretenen Auffassungen - diskutiert253 .

a) Entwicklung der Rechtsprechung

aa) Rechtsprechung des RG Schon das RG kannte Fälle zu Gesellschafterdarlehen. So wurde die Klage eines Alleingesellschafters einer in Konkurs geratenen GmbH auf Rückzahlung seiner Darlehen mit Hinweis auf § 826 BGB abgewiesen. Eine sittenwidrige Gläubigerschädigung liege vor, wenn ein Einzelkaufmann eine GmbH nur zu dem Zweck gründet, seine Haftung zu beschränken, indem er das Stammkapital auf einen ganz unzureichenden Betrag festsetzt und den Kapitalmangel durch Darlehen ausgleicht254. Später spricht das RG in solchen Fällen auch von einem ,,Mißbrauch der Gesellschaftsform"255 . bb) BGH-Urteil vom 14. 12. 1959 Erst der BGH erkennt in der "Lufttaxi"-Entscheidung den Zusammenhang zwischen derartigen Darlehensfinanzierungen und den Kapitalerhaltungsvorschriften 253 Wenig konkret sind die Aussagen zu den Legitimationsgrundlagen in der Begründung der GmbH-Novelle von 1980, durch die die §§ 32a, 32b GmbHG eingeführt wurden (vgl. Begründung zu § 32a RegEGmbHG, BT-Drucks. 8/1347, S. 39. Der Rechtsausschuß des Bundestages hat sich in seiner Beschlußempfehlung dazu nicht weiter geäußert, vgl. BTDrucks. 8 I 3908, S. 73 f. Ausführlich Eichele, S. 69 ff., 83 f.): Ein ordentlicher Kaufmann dürfe in bestimmten Situationen den Finanzmittelbedarf seines Unternehmens nur mit Eigenkapital decken und das von ihm zu übernehmende Verlustrisiko nicht auf die Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger abwälzen. Sobald Gesellschafterdarlehen eine zu schwache Kapitaldecke auffüllen sollen, würden sie der Sache nach die Natur einer Einlage gewinnen. 254 RG, JW 1938, 862, 864 f. 255 RG, JW 1939, 229, 231; zur AG vgl. RG, JW 1939, 355 f.

C. Eigene Beurteilung

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nach §§ 30, 31 GmbHG 256. Abgrenzungskriterium ist nicht mehr eine- nur schwer bestimmbare -materielle Unterkapitalisierung, sondern der Umstand, daß die Darlehen im Zeitpunkt der Konkursreife gegeben wurden. Genau dieses Kriterium ist auch Anknüpfungspunkt für die Legitimation einer Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital wegen widersprüchlichen Verhaltens. Die von dem Gesellschafter gewährten Darlehen hätten dazu gedient, die Konkursantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG abzuwenden. Ohne diese Darlehen wäre die Gesellschaft zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Soll der mit den Darlehen verfolgte Zweck erreicht werden, dürften diese Gelder nicht als Schulden der Gesellschaft erscheinen, sondern seien von dem Gesellschafter und der Gesellschaft zunächst so zu behandeln, als seien sie haftendes Kapital. Fordere der Gesellschafter seine Darlehen zurück, noch bevor der damit verfolgte Zweck nachhaltig erreicht sei, setze er sich zu dem mit den Darlehen verfolgten Zweck in Widerspruch und verstoße gegen Treu und Glauben.

cc) BGH-Urteil vom 29. II . 1971 Der BGH hat nach einigen im Schrifttum geäußerten Bedenken257 in der "Deckenputz"-Entscheidung weitere Überlegungen zur Rechtfertigung der Umqualifizierung angeführt258 : Durch die Regeln über den Eigenkapitalersatz soll eine über das gewöhnliche Maß hinausgehende Gläubigergefährdung ausgeschaltet werden, die darin zu sehen sei, daß der Gesellschafter der GmbH Geldmittel entgegen dem Schutzzweck der Kapitalerhaltungsvorschriften entziehe, die wirtschaftlich als Kapitalgrundlage zu betrachten seien. Er dürfe das Risiko, das der Betrieb eines Unternehmens mit unzureichender Kapitalausstattung in sich berge, nicht willkürlich auf die Gläubiger abwälzen. Das unternehmensehe Ermessen bei der Finanzierung einer Gesellschaft habe dort seine Grenzen, wo der Gesellschafter ein notleidendes Unternehmen mit Hilfe von Darlehen künstlich am Leben zu halten versuche. Dieses "Bündel von Erwägungen"259 diente der Rechtsprechung in der folgenden Zeit als Legitimationsgrundlage und wurde immer wieder erweitert: Durch Gesellschafterdarlehen würde der Anschein ausreichender Kapitalausstattung hervorgerufen260 und der Gesellschafter dürfe nicht in der Erwartung, sein Geld aufgrund besserer Informationsmöglichkeiten notfalls noch beizeiten in 256 Vgl. zum folgenden BGHZ 31, 258,272 = NJW 1960, 285,288. In BGH, WM 1963, 121 f. befand sich die Sache im zweiten Revisionszuge und wird der Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens kurz wiederholt. 257 Hofmann, NJW 1966, 1941, 1946; Wolany, S. 66 ff. m Vgl. zum folgenden BGH, WM 1972,74,75. 259 Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b, Rdn. 3. 260 BGHZ 90, 381, 388 = NJW 1984, 1893, 1894. Bereits BGHZ 75, 334, 337 = NJW 1980, 592 spricht von "getäuschten Gläubigern", wenn ein notleidendes Unternehmen durch Gesellschafterdarlehen künstlich am Leben erhalten wird.

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

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Sicherheit bringen zu können, auf dem Rücken der Gesellschaftsgläubiger spekulieren261. dd) BGH-Urteil vom 26. 3. 1984 Erst 1984 in der "BuM I WestLB"-Entscheidung werden diese einzelnen Überlegungen auf den Gedanken der Verantwortung des Gesellschafters für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung zurückgeführt262 : Den Gesellschafter treffe zwar in der Krise keine positive Pflicht, fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen. Der Gesellschafter könne sich seiner Verantwortung aber nicht in der Weise entziehen, daß er bei einer tatsächlich beabsichtigten Finanzhilfe, anstatt sie durch die objektiv gebotene Einbringung haftendes Kapitals zu leisten, auf eine andere, ihm weniger riskant erscheinende Finanzierungsform ausweiche. Von einer Unternehmerischen Verantwortung, die nur den unternehmerisch beteiligten Gesellschafter treffe, wird in diesem Zusammenhang aber nicht gesprochen. Erst später in der Entscheidung wird die Finanzierungsverantwortung als eine "unternehmerische Verantwortung" 263 beschrieben, doch betrifft dies allein die Anwendung der Kapitalersatzgrundsätze auf die AG264 . In der GmbH wird auch später von der Rechtsprechung des BGH allgemein nur die Finanzierungsverantwortung, nicht aber eine "unternehmerische Verantwortung" als Legitimationsgrundlage genannt265 .

ee) BGH-Urteil vom 16. 10. 1989 Der BGH hat wohl selbst erkannt, daß sich allein mit dem Hinweis auf den Begriff der "Finanzierungsverantwortung" des Gesellschafters einzelne Fragestellungen im Kapitalersatzrecht kaum zufriedenstellend lösen lassen. So hat der BGH etwa in der "Lagergrundstück !"-Entscheidung, in der er erstmals die Nutzungsüberlassung durch einen Gesellschafter den Regeln über den Kapitalersatz unterstellte, den Normzweck vor allem in der Gefahr einer Krisenverschleppung durch Gesellschafterleistungen gesehen. So heißt es dort, "um auszuschließen, daß eine Krise der Gesellschaft durch Gesellschafterleistungen verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter verringert wird, soll zugleich geBGHZ 90, 381, 388 =NJW 1984, 1893, 1895. Vgl. zum folgenden BGHZ 90, 381, 389 =NJW 1984, 1893, 1895. 263 BGHZ 90, 381, 389 ff. = NJW 1984, 1893, 1895. 264 s. bereits oben 2. Kap. 8 I I b) bb), S. 37 f. 265 BGHZ 105, 168, 176 = NJW 1988, 3143, 3145; BGHZ 106, 7, II =NJW 1989, 982, 983; NJW 1992, 1167, 1168; NJW 1992, 1763, 1764; BGHZ 119, 191, 196 = NJW 1992, 3035, 3026; BGHZ 121,31, 35 = NJW 1993, 392, 393; BGHZ 123,289,292 = NJW 1993, 3265; NJW 1995, 658; BGHZ 133,298,303 =NJW 1996,3203,3204. 261

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C. Eigene Beurteilung

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wäheleistet werden, daß der Gesellschafter nur haftendes Eigenkapital einsetzt, wenn er der GmbH den Fortbestand in der Krise ermöglicht und auf diese Weise bei Außenstehenden den Eindruck einer mit genügend Kapital ausgestatteten und deshalb lebensfahigen Gesellschaft hervorruft" 266 . Auf diesen Gedanken der Krisenverschleppung greift der BGH auch später immer wieder zurück267 •

ff) BGH-Urteil vom 7. 11. 1994 Der BGH spricht neuerdings auch von einer "echten Finanzierungsentscheidung". Das Gericht sieht den "tragende(n) Grund für die eigenkapitalähnliche Bindung kapitalersetzender Gesellschafterleistungen in der Verantwortung der Gesellschafter für die Folgen ihrer in der Krise der Gesellschaft getroffenen Entscheidung ( ... ), die liquidationsreife Gesellschaft fortzuführen und über das satzungsmäßige Eigenkapital hinaus weiterzufinanzieren, anstau die in dieser Situatuion aus eigener Kraft nicht mehr überlebensfähige Gesellschaft - wie an sich nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung geboten ( ... ) - entweder unmittelbar oder mittelbar durch Verweigerung weiterer oder den Abzug bereits gewährter Gesellschafterhilfen zu liquidieren" 268 • Das Gericht faßt diesen Gedanken zum Begriff der ,,Finanzierungsfolgenverantwortung" zusammen, um insbesondere deutlich zu machen, daß den Gesellschafter keinesfalls die Pflicht treffe, Eigenkapital oder auch nur Kapital in der Krise nachzuschießen 269.

b) Diskussion der einzelnen Ansätze

aa) Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters Wie in der Rechtsprechung wird auch im Schrifttum heute überwiegend die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters als Grundlage des Kapitalersatzrechts genannt270. Die Gesellschafter sind frei in ihrer Entscheidung, "ob" sie der BGHZ 109, 55,57 = NJW 1990,516. BGH, NJW 1995,457, 458; NJW 1995,658. 268 BGHZ 127, 336, 344 = NJW 1995, 326, 329. Vgl. schon BGHZ 127, 17,29 = NJW 1994, 2760, 2763: "Die Eigenkapitalersatzregeln (sollen) den Gesellschafter lediglich an den Folgen einer von ihm tatsächlich vollzogenen Finanzierungsentscheidung festhalten". Zur Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters vgl. auch BGH, NJW 1996, 722; NJW 1997, 3026. 269 BGHZ 127, 336, 344 f. = NJW 1995, 326, 329. 270 Vgl. nur K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32 b Rdn. 5.; Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 3; Rowedder, in: Rowedder, § 32a Rdn. 6; Ulmer, in: Hachenburg, § 32a/b Rdn. 8; Hommelhoff, in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, Rdn. 2.21 f.; Wiedemann, ZIP 1986, 1293, 1300; ders., in Festschrift f. Beusch, S. 893, 909; Mincke, ZGR 1987,521, 524. 266 267

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

Gesellschaft Kapital zur Verfügung stellen271 . Sie müssen weder Eigenkapital noch Fremdkapital in der Krise zuführen. Lediglich die Freiheit, "wie" sie die Gesellschaft finanzieren, wird in der Krise der Gesellschaft eingeschränkt, indem in der Krise gegebenes Fremdkapital wie haftendes Eigenkapital bzw. genauer wie eine nachrangige Insolvenzforderung behandelt wird. Von einer Unternehmerischen Verantwortung wird dabei nur selten gesprochen272 . Andere kritisieren den Begriff der "Finanzierungsverantwortung". Es handele sich nur um ein "Schlagwort", das "in Wahrheit nichts aussagt"273 . In der Tat ist die Frage berechtigt, warum die Gesellschafter einer GmbH - strenger als etwa bei der Gründung der Gesellschaft - zu einer "fonnell korrekte(n) und sachlich angernessene(n) Nachfinanzierung" 274 gezwungen werden. Was ist der Grund für eine solche Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters?

bb) Finanzierungsverhalten ordentlicher Kaufleute und Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung Diese Frage könnte zunächst mit dem Hinweis auf die gesetzliche Fonnel des "ordentlichen Kaufmanns" beantwortet werden. Denkbar ist, daß etwa die Betriebswirtschaftslehre Kriterien für ein Finanzierungsverhalten ordentlicher Kaufleute kennt. Tatsächlich gibt es dort jedoch keine allgernein gültigen Grundsätze, nach denen sich eindeutig bestimmen läßt, wann ein ordentlicher Kaufmann Eigenkapital oder Fremdkapital zuführen so11275 . Aus diesem Grund fragt die Rechtsprechung zur Feststellung des Kapitalersatzcharakters auch nicht, wie sich ein ordentlicher Kaufmann verhalten hätte, sondern, ob ein Dritter noch zur Gewährung eines Darlehens zu marktüblichen Bedingungen bereit gewesen wäre. Die gesetzliche Fonnulierung vorn "ordentlichen Kaufmann" wird allgernein kritisiert276. Wenn im Schriftturn dennoch vorn "Grundsatz ordnungsgemäßer Unter-

271 Vgl. dazu und zum folgenden Castor; S. 29 ff.; Michalski, DWiR 1991,285,286. Der Grundsatz der Freiheit des "Wie" der Finanzierung bleibt aber insoweit erhalten, als die Darlehen nur für die Dauer der Krise umqualifiziert werden (vgl. Castor; S. 32). 272 s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 52. 273 Karollus, ZIP 1996, 1893, 1894. Kritisch zum Begriff auch Altmeppen, ZIP 1996, 1455; ders., in: Roth I Altmeppen, § 32a Rdn. 9; Berg, S. 30 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; dies., in: Festschrift f. Großfeld, S. 319, 328; Reiner, in: Festschrift f. Boujong, S. 415, 422 f.; Eichele, S. 132, 159. 274 So die Formulierung bei Wiedemann, in: Festschrift f. Beusch, S. 893, 910. m Berger, S. 54; Ulmer, in: Hachenburg, § 32al b Rdn. 43 Fußn. 85, Anhang § 30 Rdn. 6; Lehmann, S. 25 f. 276 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 37 IV 2, S. 1152; Altmeppen, in: Roth I Altmeppen, § 32a Rdn. 9; Flume, Die juristische Person, S. 85; Rowedder, in: Rowedder u. a., § 32a Rdn. 14; Erlinghagen, in: Festschrift f. Kaufmann, S. 139, 152; Kamprad, GrnbHR 1975, 54, 55; Reiner; in: Festschrift f. Boujong, S. 415,433 f.

C. Eigene Beurteilung

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nehmensfinanzierung" 277 gesprochen wird, ist darin die normative Festlegung von Finanzierungsgrundsätzen zu sehen. Diese Einschränkung der Finanzierungsfreiheit bedarf aber einer Rechtfertigung. Dazu wird meist auf einzelne Punkte aus dem bereits oben278 beschriebenen "Bündel der Erwägungen" zurückgegriffen. cc) Verbot widersprüchlichen Verhaltens Ein Gesichtspunkt aus diesem "Bündel" ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Dieser ursprüngliche Ansatz der Rechtsprechung wird im Schrifttum überwiegend abgelehnt. Denn der Gesetlschafter habe bewußt die Rechtsform des Darlehens gewählt und damit deutlich gemacht, daß er die eingesetzten Mittel auch als Fremdkapital behandelt wissen wolle. Wenn er diese Mittel wieder abziehe, sei ein widersprüchliches Verhalten nicht zu erkennen 279• Diese Kritik trifft jedoch nicht genau den Gedankengang des BGH in der Lufttaxi-Entscheidung280. Maßgeblich war dort nicht der Widerspruch gegen die bewußte Hingabe abzugsfahiger Mittel, sondern der Widerspruch gegen die subjektive Zwecksetzung des Gesellschafters, mit den eingesetzen Mitteln den Konkurs abzuwenden 281 . Doch auch hier läßt sich kein tragfähiger Begründungsansatz erkennen. So ist es etwa im Fall der Kreditunwürdigkeit ohne gleichzeitiges Vorliegen der Insolvenzreife nicht zwingend, Eigenkapital zu geben, um einen Konkurs abzuwenden. Der Liquiditätsbedarf in einer solchen Krise kann grundsätzlich auch durch Darlehen der Gesellschafter gedeckt werden 282 . Gleiches gilt für die Überwindung der Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzeröffnungstatbestand. Der Gesellschafter, der sein eigenkapitalersetzendes Darlehen zurückfordert, setzt sich damit nicht zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch, sondern zu der durch Gesetz und Rechtsprechung vorgenommenen Qualifizierung des Kredits als Kapitalersatz 283 • Diese Qualifizierung ist aber gerade zu begründen.

277 K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 5; ders., ZHR 147 (1983), 165, 178. Vgl. auch Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 3; Lutter; ZIP 1989,477,478 (,,Regeln einer ordnungsgemäßen Untemehmensfinanzierung"); Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 10 IV 3, S. 569 ("Gebot ordentlicher Kapitalausstattung"). 278 s. oben 2. Kap. C II I a) cc), S. 71. Zu weiteren Ansätzen vgl. ausführlich Eichele, s. 35 ff. 279 Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 III 4 b, S. 532; Koller; in: Festschrift f. Heinsius, S. 357, 371. 280 V gl. auch Goette, ZHR 162 ( 1998), 223, 224, Fußn. 10. 281 s. oben 2. Kap. C II I a) bb), S. 71. 282 Kreis, S. 43.

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

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dd) Materielle Funktion des Darlehens und wirtschaftliche Betrachtungsweise Ähnlich wie bereits in der Rechtsprechung284 und in der Gesetzesbegründung der GmbH-Novelle von 1980285 wird auch in der Literatur argumentiert, daß kapitalersetzende Darlehen als das behandelt werden müssen, was sie in Wirklichkeit sind, nämlich Gesellschaftereinlagen. Es wird auf die materielle Funktion des Darlehens286 bzw. auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise287 abgestellt. In der Tat läßt sich dieser Ansatz auf den Wortlaut des § 32a Abs. I GmbHG zurückführen, der davon spricht, daß "ein ordentlicher Kaufmann Eigenkapital zugeführt" hätte. Auf die Schwächen dieser gesetzlichen Formulierung wurde jedoch bereits hingewiesen288. Zudem läßt dieser Ansatz die Frage offen, wie die Überwindung der formalen Betrachtung des Gesellschafterdarlehens als Fremdkapital letztlich zu rechtfertigen ist. Auch die Vertreter dieses Ansatzes greifen daher auf die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters zurück und sehen darin die Grundlage289 bzw. die innere Rechtfertigung290 der Umqualifizierung.

ee) Vertrauensschutz und Rechtsscheinhaftung Der Gedanke des "venire contra factum proprium", der- verstanden als Widerspruch gegen das eigene Verhalten - nicht überzeugt291 , wird von Teilen der Literatur92 als Widerspruch gegen einen geschaffenen Vertrauenstatbestand konkretisiert. Das Eigenkapitalersatzrecht sei ein Anwendungsfall der Vertrauens- bzw. Rechtsscheinhaftung. Geschützt werde das Vertrauen des Geschäftsverkehrs in die augenblickliche und künftige Leistungsfähigkeit der Gesellschaft293 . Durch den Gesellschafterkredit könne die Gesellschaft nämlich weiterhin am GeschäftsverK. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b, Rdn. 9. s. oben 2. Kap. C II I a) cc), S. 71. 285 s. oben 2. Kap. Fußn. 253. 286 K. Schmidt, in: Festschrift f. Goerdeler, S. 487, 490; ders., Gesellschaftsrecht, § 18 III 4 b, S. 531. Vgl. auch Priester. in: Festschrift f. Döllerer, S. 475, 484; Reusch, BB 1989, 2358, 2361. 287 Wiedemann, in: Festschrift f. Beusch, S. 893, 907, 9IO; Möller, S. 59 ff. 288 s. oben 2. Kap. C II I b) bb), S. 74. 289 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § I8 III 4 b, S. 532, der von "Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung" spricht. 290 Möller, S. 61. Vgl. auch Wiedemann, in: Festschrift f. Beusch, S. 893,909. 291 s. oben 2. Kap. C ll I b) cc), S. 75. 292 Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 3I, 36 ff.; Kreis, S. 44 ff.; Würzberg, S. 52 ff.; Berger, S. 87 ff.; Rupprecht, S. 2I; Ketzer, S. 37 ff.; Hildebrand, S. 105 ff.; Bäcker, S. 50; Waechter, S. 37 f. 293 Lutter I Hommelhoff, ZGR 1979, 3I, 36. 283

2R4

C. Eigene Beurteilung

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kehr werbend teilnehmen und vermittle den Eindruck einer liquiden, überlebensfähigen Gesellschaft, was aber tatsächlich aufgrund ihrer Kreditunwürdigkeit nicht der Fall sei 294 . Bei der Zurechnung des Vertrauenstatbestandes bzw. des Rechtsscheins dem Gesellschafter gegenüber wird überwiegend auf das Risikoprinzip abgestellt295. Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft eröffne ihm bessere Möglichkeiten zur Information und zur unternehmefischen Einflußnahme. Er könne daher die mit der Fremdfinanzierung verbundenen Risiken eher beherrschen als ein außensiehender Gläubiger296 . Das Verständnis des Kapitalersatzrechts als Ausprägung einer allgemeinen Vertrauens- bzw. Rechtsscheinhaftung konnte sich bisher jedoch nicht durchsetzen. Es wird zutreffend eingewandt, daß die Regeln über den Kapitalersatz unabhängig vom Vorliegen eines konkreten Vertrauenstatbestandes bei einem bestimmten Gläubiger eingreifen. Sie schützen auch solche Gläubiger, die von der Finanzierung nichts wissen297 oder umgekehrt die Verhältnisse der GmbH und die Krisenfinanzierung über Gesellschafterdarlehen genau kennen 298 . Zutreffend an diesem Ansatz ist aber die Überlegung, daß durch das Kapitalersatzrecht grundsätzlich auch der Geschäftsverkehr in seinem Vertrauen in die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft geschützt werden soll 299. Ein solches Vertrauen wird aber nur dann enttäuscht, wenn sich die Gesellschaft in einer Krise befindet und diese Krise durch die Bereitstellung von Gesellschaftermitteln zu Lasten des Geschäftsverkehrs verschleppt wird. Maßgeblich ist insoweit also der Gedanke der Krisenverschleppung.

294

Würzberg, S. 54 f.

m Grundsätzlich kommen drei Modelle in Betracht: das Veranlassungs-, das Verschul-

dens- und das Risikoprinzip (vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 473 ff.). Das Veranlassungsprinzip wird zur Rechtfertigung des Kapitalersatzrechts meist abgelehnt, weil es keine über die reine Kausalität hinausgehende Zurechnung bedeute (vgl. Kreis, S. 48; Würzberg, S. 56; Berger, S. 101). Auch das Verschuldensprinzip scheide aus, da zwischen dem Gesellschafter und dem geschützten Verkehrskreis kein rechtsgeschäftlicher Kontakt bestehe, aus dem eine bestimmte Verhaltenspflicht abgeleitet werden könne (vgl. Berger, S. I 01; Kreis, S. 48; Würzberg, S. 56 f.). 296 Würzberg. S. 57; Kreis, S. 49; Berger, S. 102. 297 K. Schmidt in: Scholz, §§ 32a, 32 b, Rdn. 9; Castor, S. 34. Der Ansatz der Vertrauensbzw. Rechtsscheinhaftung spricht daher auch von einem typisierten, objektiven Vertrauen des Geschäftsverkehrs (vgl. Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 37; Würzberg, S. 53; Berger, S. 98 f.). 298 K. Schmidt in: Scholz, §§ 32a, 32 b, Rdn. 9; Preissler, S. 117. Weitere Kritikpunkte bei Eichele, S. 48 ff. 299 Teilweise wird aber schon angezweifelt, ob es angesichts der bekannten Kapitalarmut der Gesellschaften mbH überhaupt ein solches Vertrauen des Geschäftsverkehrs auf eine ordnungsgemäße Kapitalausstattung gebe (vgl. Koppensteiner, AG 1998, 308, 315; Möller, S. 57).

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

ff) Vermeidung einer Krisenverschleppung Das Eigenkapitalersatzrecht bezweckt den Schutz der Gesellschaftsgläubiger300. Sicherlich genügt aber nicht allein ein Hinweis auf die Verbesserung der Stellung der Gesellschaftsgläubiger als Legitimationsgrundlage des Kapitalersatzrechts, denn die Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf die als Eigenkapital eingebrachten Mittel ist gerade eines der Wesensmerkmale der GmbH. Die besondere Rechtfertigung liegt vielmehr in der Gefahr der Krisenverschleppung durch Gesellschafterdarlehen301. Durch die Regeln über den Kapitalersatz soll "verhindert werden, daß der nicht mehr kreditwürdigen Gesellschaft der Fortbestand in der Krise durch Darlehensfinanzierung ermöglicht, bei Außenstehenden der Eindruck einer mit genügend Kapital ausgestatteten und deshalb wirtschaftlich lebensfahigen Gesellschaft hervorgerufen und durch die Verschleppung der Krise das verbliebene Gesellschaftsvermögen zu Lasten der Gläubiger weiter verringert wird" 302 . Die Krisenverschleppung bedeutet damit eine erhebliche Gefahr der Schädigung sowohl von neuen als auch von alten Gläubigem 303 . Bisher unbeteiligte Dritte schließen mit der krisenbehafteten Gesellschaft Geschäfte ab und erwerben Forderungen, die von vomherein nicht werthaltig sind. Bereits vorhandene Gläubiger werden geschädigt, weil sich ihre meist ohnehin schon niedrige Befriedigungsquote durch das Hinzutreten neuer Gläubiger weiter verringert und noch vorhandenes Gesellschaftsvermögen häufig verbraucht wird. Plakativ wird von einer künstlichen Verlängerung des "Todeskampfes" der Gesellschaft zu Lasten der außenstehenden Gläubiger gesprochen 304 . Eine solche Krisenverschleppung ist meist die Ursache für die geringen Konkursquoten und die große Zahl masseloser Konkurse. In der Rechtsprechung des BGH kommt der Gedanke der Vermeidung einer Krisenverschleppung auch nach Einführung des Begriffs der "Finanzierungsver300 Ulmer; in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 8, 159. Zum Teil wird der Grund des Kapitalersatzrechts auch in der Erhaltung der wirtschaftlichen Selbständigkeit und Funktionstüchtigkeil der Gesellschaft gesehen (vgl. Ullrich, GmbHR 1983, 133, 142 f.; Hommelhojf. ZGR 1988, 460, 490 für die Rechtsprechungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG). Doch auch die Kapitalerhaltungsvorschriften nach §§ 30, 31 GmbHG dienen letztlich nur der Erhaltung eines Garantiefonds zugunsten der Gesellschaftsgläubiger. So werden auch die Ansprüche aus §§ 32a, b GmbHG bzw. aus §§ 30, 31 GmbHGentsprechend in der Regel erst vom Insolvenzverwalter geltend gemacht (vgl. Michalski, DWiR 1991,285,291 f.). 30 1 Ulmer; in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 8; Rowedder; in: Rowedder u. a., § 32a Rdn. 6; Priester; in: Festschrift f. Helmrich, S. 721 , 731; Ulmer; ZIP 1984, 1163, 1166; Röhricht, in: Eigenkapitalersetzende Leistungen, S. I, 6; Fleck, in: Festschrift f. Werner, S. 107, 110; Bäcker; ZIP 1989,681, 684; Geßler; ZIP 1981,228, 231; Castor; S. 35; Fischer/Lepper; ZIP 1986, I, 2; Lutter/Hommelhojf. ZGR 1979, 31, 38; Wüst, JZ 1985, 817, 820; Boujong, GmbHR 1992, 207, 209; Veil, ZGR 2000, 223, 232. Vgl auch Fastrich, in: Festschrift für Zöllner, S. 143, 149 f.; Goette, ZHR (1998), 223, 224; ders., GmbH nach der BGH-Rechtsprechung, § 4 Rdn. 11; von Gerkan, ZGR 1997, 173. 176; Jasper. WiB 1994,602,603. 302 Ulmer. in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 8. Vgl. auch ders., ZIP 1984, 1163, 1166. 303 Vgl. dazu und zum folgenden Bäcker; ZIP 1989, 681, 684. J04 Lutter/ Hommelhojf. §§ 32a/b Rdn. 3.

C . Eigene Beurteilung

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antwortung" immer wieder zum Ausdruck305 . Dies bestätigen auch Äußerungen der Richter des II. Zivilsenats. Fleck begründet die Umqualifizierung stehengelassener Darlehen damit, daß "durch den rechtzeitigen Abzug eines Gesellschafterdarlehens ( . .. ) nach Möglichkeit erreicht werden (soll), daß die Gesellschaft abgewickelt wird, solange noch ein zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger ausreichendes Vermögen vorhanden ist. Damit ist dem wohlverstandenen Interesse aller Gläubiger und unter Umständen auch der Gesellschaft selbst oft besser gedient als mit dem Versuch ihrer Fortführung unter Stillhalten der Gesellschaftsgläubiger, der, wenn er mißglückt, meist zu einer weiteren Verminderung der Masse führt" 306. Ähnlich argumentiert Röhricht: "Der Versuch, eine in die Krise geratene und damit liquidationsreife GmbH fortzuführen, ist für den Fall seines Scheiteros erfahrungsgemäß mit einer erheblichen Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der bisherigen ebenso wie der bis zum endgültigen Zusammenbruch neu hinzukommenden Gesellschaftsgläubiger, denen gegenüber der Anschein einer ausreichenden Kapitalaustattung der Gesellschaft hervorgerufen oder doch aufrechterhalten wird, verbunden" 307. Auch nach Goette geht es im Kapitalersatzrecht immer darum, daß "die an sich liquidationsreife Gesellschaft fortgeführt wird"308 • Der Gesellschafter habe nur zwei Handlungsmöglichkeiten: Entweder müsse die Gesellschaft liquidiert oder es müsse neues haftendes Kapital zugeführt werden 309. Die Ausnahme, die sich aus der Haftungsbeschränkung nach § 13 Abs. 2 GmbHG vom Grundsatz ergebe, daß derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibe, für die daraus entstandenen Verpflichtungen hafte, sei nur zu rechtfertigen, wenn ein Haftungsfonds in Form des Eigenkapitals aufgebracht und erhalten werde. Falls dieser Haftungsfonds aber nicht mehr vorhanden sei, müsse die Gesellschaft liquidiert oder neues haftendes Kapital zugeführt werden. Der Gesichtspunkt der Krisenverschleppung zeigt sich auch bei den Voraussetzungen und den Rechtsfolgen der Regeln über den Kapitalersatz. So liegt eine Krise der Gesellschaft nur vor, wenn sie liquidationsreif bzw. nicht mehr lebensfahig ist. Dies ist offensichtlich, soweit der Krisenzeitpunkt durch die Tatbestandsmerkmale der Insolvenzreife konkretisiert wird. Aber auch das allgemeine Merkmal der Kreditunwürdigkeit setzt neben der hypothetischen Beurteilung des Finanzierungsverhaltens eines unbeteiligten Dritten stets voraus, daß die Gesellschaft ohne das Darlehen hätte liquidiert werden müssen 3 10• Auf der Rechtsfolgenseite s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 265, 266. Fleck, in : Festschrift f. Werner, S. 107, II I. 307 Röhricht, in: Eigenkapitalersetzende Leistungen, S. I, 6. 3os Goette, GmbH nach der BGH-Rechtsprechung, § 4 Rdn. 6; ders., DStR 1997, 2027, 2028. 309 Vgl. dazu und zum folgenden Goette, ZHR 162 (1998), 223,224. 310 Vgl. grundlegend BGHZ 76, 326, 330 = NJW 1980, 1524, 1525: " .. . wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Leistung von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen hätte erhalten können und deshalb ohne die Leistung hätte liquidiert werden müssen". 305

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

stellt sich die Frage einer Umqualifizierung in haftendes Kapital nur dann, wenn die Krise der Gesellschaft nicht überwunden werden konnte und nach § 32a GmbHG die Gesellschaft sogar in Konkurs geraten ist. Nur dann stellt sich die Finanzierungsleistung als Beitrag zur Krisenverschleppung dar. Kann aber die Krise überwunden werden, steht einem Abzug der Mittel nichts entgegen 311 • In diesem Fall ist es nicht zu einer Krisenverschleppung gekommen. Eine Umqualifizierung ist nicht gerechtfertigt. Geht es im Kapitalersatzrecht um die Fortführung liquidationsreifer Gesellschaften, stellt sich die Frage, warum gerade die Gesellschafter für diese Krisenverschleppung verantwortlich sind. Für die Fortführung liquidationsreifer Gesellschaften könnte vielmehr allein der Geschäftsführer verantwortlich sein, weil nur er zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages verpflichtet ist. Grundsätzlich haftet allein der Geschäftsführer wegen Konkursverschleppung gegenüber den Gläubigem nach§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG312 . Eine Haftung der Gesellschafter läßt sich dann nur unter den engen Voraussetzungen einer Teilnehmerhaftungnach § 830 Abs. 2 BGB konstruieren 313 . Im Kapitalersatzrecht geht es aber nicht um die Verletzung von konkreten Antragspflichten, sondern um die Bereitstellung von Mitteln, mit denen die Fortführung einer nicht mehr lebensfähigen Gesellschaft zu Lasten der Gläubiger überhaupt erst möglich wird. Es bleibt aber fraglich, warum dafür die Gesellschafter die Verantwortung tragen. Denn eine Gesellschaft könnte doch auch "durch Drittkredite künstlich aufgebläht" 314 werden. Die Antwort ist in der Doppelrolle als Gläubiger und als Gesellschafter zu suchen.

Vgl. etwa auch BGH, NJW 1987, 1080, 1081; NJW 1988, 824; BGHZ 119,201,206 =NJW 1992,2891, 2892; NJW 1997,3171, 3172; NJW 1998, 1143 = NZG 1998, 223; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 41. Die Auslegung und Abgrenzung des Begriffs der ,,Liquidationsreife" bzw. der "fehlenden Lebensfähigkeit" von den Tatbeständen der Insolvenzreife ist bisher aber weitgehend unklar geblieben. Nach Reiner. in: Festschrift. f. Boujong, S. 425, 437 f., gibt es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keinen Fall, in dem eine Krise angenommen wurde, ohne daß gleichzeitig positiv festgestanden hätte, daß die Voraussetzungen der Konkursreife nicht vorgelegen haben. Er vermutet, daß "sich der BGH mit dem Begriff der Krise ein flexibles Kriterium schaffen wollte, mit dem er die üblichen Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Voraussetzungen der rechnerischen Überschuldung im Rahmen des Überschuldungstatbestandes vermeiden kann". 3 11 von Gerkan, in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, Rdn. 3.97; Altmeppen, in: Rothl Altmeppen, § 32a Rdn. 23; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 54. 312 BGH, WM 1973, 1354, 1355; Ulmer, in: Hachenburg, § 64 Rdn. 74; Schulze-Osterloh, in: Baumbach I Hueck, § 64 Rdn. 36. 313 Vgl. Schu/ze-Osterloh, in: Baumbach I Hueck, § 64 Rdn. 36; Altmeppen, in: Roth I Altmeppen, Rdn. 33. Gleichwohl wird diese Lösung von Reiner. in: Festschrift f. Boujong, S. 415,450 ff. den Regeln über den Kapitalersatz vorgezogen. 314 Rupprecht, S. 23.

C. Eigene Beurteilung

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gg) Doppelrolle als Darlehensgeber und Gesellschafter bzw. Insider Schon früh wurde in der Doppelrolle als Gesellschafter und als Kreditgeber der entscheidende Grund der Umqualifizierung gesehen 315 . Diese Doppelrolle weist mehrere Besonderheiten auf, die den Gesellschafter von anderen Kreditgebern unterscheidet. Der Gesellschafter nimmt an dem durch die Darlehenshingabe geförderten Unternehmenserfolg teil, hat aufgrund seiner Informationsmöglichkeiten einen wesentlich besseren Einblick in die finanzielle Lage der Gesellschaft und grundsätzlich auch Einfluß auf ihre finanzielle Ausstattung316. Dieser Lösungsansatz ist jedoch insoweit problematisch, als allein das Zusammentreffen von Gesellschafter- und Kreditgeberrolle eine Umqualifizierung noch nicht rechtfertigt. Ansonsten müßte nämlich jedes Gesellschafterdarlehen wie haftendes Eigenkapital behandelt werden 317 . Gesellschafterdarlehen sind aber grundsätzlich eine zulässige Finanzierungsform von Gesellschaften318 und erlangen nur unter besonderen Voraussetzungen Eigenkapitalcharakter. Erst das Zusammenspiel aus der Gefahr einer Krisenverschleppung und der Doppelrolle als Gesellschafter und als Gläubiger rechtfertigt eine Umqualifizierung nach dem Kapitalersatzrecht. Der Normzweck des Kapitalersatzrechts liegt in der Vermeidung einer Krisenverschleppung zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger. Die Verantwortung dafür trägt der Gläubigergesellschafter aufgrund seiner Doppelrolle. Der Gesellschafter ist nämlich bereits mit Risikokapital an der Gesellschaft beteiligt. In der Insolvenz der Gesellschaft läuft er Gefahr, seine Beteiligung zu verlieren. Er hat damit ein besonderes Interesse am Fortbestehen der Gesellschaft, das ihn von anderen Gläubigern unterscheidet. Dieses Interesse ist wesentliches Motiv für den Gesellschafter, in der Krise der Gesellschaft überhaupt noch weiteres Kapital bereitzustellen. "Der Gesellschafter versucht zu retten, was zu retten ist"319. Dieses Motiv fehlt grundsätzlich unbeteiligten Dritten. Von Dritten ist ein Darle315 Ulmer, in: Festschrift f. Duden, S. 661, 673; ders., ZIP 1984, 1163, 1166; ders. , in: Hachenburg, 7. Aufl., § 30 Anh. Rdn. 84 (vgl. auch ders., in: Hachenburg, 8. Aufl., § 32a, b Rdn. 8); Ballerstedt, ZHR 135 (1971 ), 383, 392; lmmenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 422; ders., ZIP 1983, 1405, 1407; Sonnenberger, NJW 1969, 2033, 2037; Wiedemann, in: Die Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 5, 26, 28; ders., Gesellschaftsrecht, § 10 IV 3 a, S. 569. K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 183; ders., ZIP 1981 , 689, 690; ders., in: Scholz. §§ 32a, 32b Rdn. 4, versteht die Doppelrolle als eines der Wertungselemente neben dem zweiten der Kapitalersatzfunktion. So letztlich auch Eichele, S. 122 ff., 132, 137 ff., !59 f., der das Kapitalersatzrecht allein auf die§§ 30, 31 GmbHG zurückführt, die jede Auszahlung untersagen, wenn nicht die Rolle des Gesellschafters der eines Drittgläubigers entspricht. 316 Ulmer, in: Festschrift f. Duden, S. 661,673. 317 Wiedemann, in: Festschrift f. Beusch, S. 893, 906; Würzberg. S. 50; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1166. 3 18 BGHZ 76, 326, 330 = NJW 1980, 1524, 1525; RegE zur GmbH-Novelle 1980, BTDrucks. 8/1347, S. 39. 319 Rupprecht, S. 24.

6 Barth

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

hen in der Regel nicht mehr zu erhalten. Die Definition der Krise setzt nämlich voraus, daß ein unbeteiligter Dritter zu einer Kreditgewährung zu den üblichen Konditionen nicht mehr bereit wäre. Aus diesem Grund kann es grundsätzlich auch nicht zu einer Situation kommen, in der die Gesellschaft durch die Kredite Dritter künstlich am Leben gehalten wird. Fastrich spricht in diesem Zusammenhang auch von einer Außerkraftsetzung der Außenkontrolle durch Fremdkapitalgeber320. Grundsätzlich besteht eine solche Außenkontrolle, weil die Fremdkapitalgeber ihr Risiko genau analysieren und nur kreditwürdigen Unternehmen Fremdmittel zur Verfügung stellen. Dadurch wird ein ewiges Sich-Weiterschleppen einer nicht mehr profitablen Gesellschaft verhindert. Denn eine GmbH, die nicht mehr kreditwürdig ist, wird rechtzeitig in die Insolvenz getrieben, so daß noch ausreichende Masse zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger vorhanden ist. Die Kreditgeber drehen den Geldhahn rechtzeitig zu. Diese Außenkontrolle wird aber außer Kraft gesetzt, wenn die Darlehen von den Gesellschaftern stammen. Denn sie verhalten sich gerade nicht wie normale Fremdkapitalgeber. Ihnen fehlt in der Regel die Objektivität des Fremdkapitalgebers gegenüber den Erfolgsaussichten der eigenen Gesellschaft und das einem Fremdkapitalgeber typische risikokritische Verhalten, weil sie im Falle des Scheiteros der Gesellschaft ihre Beteiligungswerte und damit häufig auch ihre Lebensgrundlage verlieren. Zugleich hat der Gesellschafter auch den größten Sanierungsnutzen. Ein außensiehender Gläubiger hat nur einen begrenzten Vorteil von der Sanierung, wenn sein notleidender Kredit wieder vollwertig wird und die vereinbarten Zinsen gezahlt werden können 321 . Der Gläubigergesellschafter profitiert dagegen von der Sanierung sowohl hinsichtlich des an sein Unternehmen gewährten Kredits als auch hinsichtlich seiner Beteiligungsrechte an der Gesellschaft. Er bezieht von der sanierten Gesellschaft Gewinne und partizipiert an der Wertsteigerung des Unternehmens infolge der erfolgreichen Sanierung. Der Gesellschafter muß sich den Vorteil aus einem höherwertigen Geschäftsanteil "mit der Haftung quasi erkaufen" 322 . Im Kapitalersatzrecht geht es damit auch um den gerechten Ausgleich zwischen den Risiken einer Krisenverschleppung und dem Nutzen der Krisenüberwindung 323 . Dritte werden mit einer Gesellschaft möglicherweise weiterhin Geschäfte abschließen, ohne zu ahnen, daß sich der Geschäftspartner in der Krise befindet. Denkbar ist etwa, daß Lieferanten zu einer Stundung ihrer Forderungen bereit sind. Auch diese Geschäfte stellen sich letztlich als ein Beitrag zur Krisenverschleppung dar. Warum sind nicht diese Dritten, jedoch die Gesellschafter in einem vergleichbaren Fall für die Krisenverschleppung verantwortlich? Der Grund liegt im Wissensvorsprung des Gesellschafters. Außenstehende Dritte werden meist von der Krise keine Kenntnis haben. Es besteht oft der "Anschein ausreichender Kapital320 32 1 322 323

Vgl. zum folgenden Fastrich, in: Festschrift f. Zöllner, S. 143, 149 f. Vgl. dazu und zum folgenden Kreis, S. 34 ff. Rupprecht, S. 33. Vgl. Fleischer. S. 88 f., der von "Symmetrie von Chancen und Risiken" spricht.

C. Eigene Beurteilung

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ausstattung" 324. Sie tragen daher auch keine Verantwortung für die Verschleppung der Krise. Der Gesellschafter dagegen leitet die Geschäfte der GmbH häufig selbst oder kann jedenfalls über seine Mitgliedschaft Informationen über den Zustand der Gesellschaft beziehen. Als Insider weiß er in der Regel, daß sich seine Gesellschaft in der Krise befindet. Nur ihm ist daher der drohende Zusammenbruch des Unternehmens und die Tragweite einer Finanzierungsleistung bewußt. Nur er trifft damit letztlich eine Finanzierungsentscheidung zugunsten der liquidationsreifen Gesellschaft, die eine Umqualifizierung seiner Leistungen rechtfertigt. Schließlich mag es Fälle geben, in denen außenstehende Dritte ausnahmsweise zur Gewährung eines Kredits an eine insolvenzreife und daher an sich kreditunwürdige Gesellschaft bereit sind, obwohl sie von der Krise Kenntnis haben und nicht an der Gesellschaft beteiligt sind. Dies sind zumeist Fälle, in denen Kreditinstitute Sanierungsdarlehen geben, um zuvor gereichte Kredite zu retten. Man könnte argumentieren, daß auch solche Banken ein Interesse an der Gesellschaft haben und von der Sanierung profitieren. Auch hier drohe unter Umständen eine Verschleppung der Krise. Das Kreditinstitut müsse dann auch ohne eine Beteiligung an dem Schuldnerunternehmen den Regeln über den Kapitalersatz unterliegen325. Von der ganz herrschenden Auffassung wird dies aber zu Recht abgelehnt326. Ohne eine Beteiligung mit Risikokapital sind die Banken von dem drohenden Zusammenbruch des Unternehmens nicht wie ein Gesellschafter betroffen. So sind gerade die Kredite der Banken in der Regel zu großen Teilen abgesichert327. Zudem ist bei einem Sanierungskredit seitens eines Kreditinstituts nicht zu befürchten, daß die Mittel auch noch in nahezu aussichtslosen Situationen ohne vernünftige Sanierungschancen gegeben werden. Von solchen Fremdkapitalgebern ist grundsätzlich eine größere Objektivität gegenüber den Erfolgsaussichten des Unternehmens zu erwarten 328 . Die Rechtsprechung verlangt zudem, daß in solchen Fällen die Sanierungsaussichten sogar durch einen unabhängigen Branchenfachmann zu prüfen sind329. Andernfalls droht auch dem Kreditinstitut eine Haftung wegen Konkursverschleppung und Gläubigertäuschung. Sie verlieren ihre Darlehensforderungen zwar nicht nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG. Denn ohne vermögensmäßige Beteiligung an der Gesellschaft handelt die Bank nicht aus einer Doppelrolle heraus. Sie haftet aber- unter den gleichwohl strengeren Voraussetzungen - nach § 826 BGB auf Schadensersatz. BGHZ90,381 , 388=NJW 1984, 1893, 1895. So im Ergebnis Kruppa, S. 71 ff., 88 ff. 326 Ulmer. in Hachenburg, § 32 a/b Rdn. 34, 127; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32 b Rdn. 36; ders., ZHR 147 (1983), 165, 183; ders., ZIP 1983, 635 f.; De Meo, 4 . Kap., Rdn. 187, S. 256; Schmitz, S. 22 f.; Rupprecht, S. 29; LG Hagen, EWiR § 32a GmbHG 3/90,695 (Meyer-Landrut). 327 Nach Uhlenbruck, Das neue lnsolvenzrecht, S. 56 sind ihre Forderungen im Durchschnitt zu 81 % abgesichert. 328 Fastrich, in: Festschrift f. Zöllner, S. 143, 149. 329 BGHZ 10,228 = NJW 1953, 1665. S. ausführlich unten 3. Kap. D 4 b) aa), S. 199 ff. 324 325

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

c) Zusammenfassung Allein der Hinweis auf die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters ist kein tragfähiger Begründungsansatz zur Rechtfertigung der Regeln über den Kapitalersatz. Denn diesem "Schlagwort" läßt sich nicht entnehmen, warum der Gesellschafter für die Finanzierung der Gesellschaft nach den Besonderheiten des Kapitalersatzrechts verantwortlich ist. Aus diesem Grund läßt sich auch nicht sagen, daß es sich dabei um eine unternehmefische Verantwortung handelt, die nur den unternehmefisch beteiligten Gesellschafter trifft. Das Kapitalersatzrecht findet seine Rechtfertigung vielmehr in der Gefahrdung der Gesellschaftsgläubiger, wenn eine Krise mit Hilfe von Gesellschafterleistungen zu Lasten alter und neuer Gläubiger verschleppt wird. Die Verantwortung für diese Krisenverschleppung trägt der Gesellschafter aufgrund seiner Doppelrolle als Gesellschafter und Gläubiger. Aufgrund seiner Beteiligung mit Risikokapital ist grundsätzlich nur er noch zu einer Darlehensgewährung bereit. Über die Wertsteigerung seines Geschäftsanteils hat er umgekehrt auch den größten Nutzen von der erfolgreichen Sanierung. Insbesondere ist er als Insider der Gesellschaft im Unterschied zu außenstehenden Dritten genau über den Zustand der Gesellschaft informiert. Erst vor diesem Hintergrund kann schließlich von der Finanzierungsverantwortung 330 bzw. einer zurechenbaren Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters gesprochen werden.

2. Kriterien des persönlichen Anwendungsbereichs des Kapitalersatzrechts Nach Klärung der Legitimationsgrundlagen des Kapitalersatzrechts sind im folgenden die Kriterien zu untersuchen, nach denen sich der persönliche Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts bestimmen läßt. Es wurde gezeigt, daß die Doppelrolle als Gesellschafter und als Gläubiger maßgeblich für die Zurechnung der Krisenverschleppung ist. Herkömmlich wird auf drei Besonderheiten dieser Doppelrolle hingewiesen 331 : Die Teilnahme am Unternehmenserfolg, der Einfluß auf die finanzielle Ausstattung und die besseren Informationsmöglichkeiten. Es geht also um Vermögens-, Mitsprache- und Informationsrechte. Fraglich ist jetzt, auf welche dieser Kriterien es tatsächlich ankommt und welchen Inhalt diese Merkmale aufweisen müssen. Erst dann wird der persönliche Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts deutlich und läßt sich die Frage beantworten, ob auch der geringfügig beteiligte Gesellschafter nach der Dogmatik des Kapitalersatzrechts in dessen Anwendungsbereich fallt.

330 H. P. Westermann, in: Häuselrnann I Rümker I H. P. Westermann, S. 12 spricht von einer "Verantwortung für die Art der Fortführung eines Krisen-Unternehmens". 331 s. oben 2. Kap. C II I b) gg), S. 81.

C. Eigene Beurteilung

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a) Gesellschaftsinteresse durch Vermögensrechte

Es wurde bereits dargestellt, daß der Gesellschafter, der mit Risikokapital und am Vermögen der Gesellschaft beteiligt ist, aus diesem Grund überhaupt noch in der Krise bereit ist, ein Darlehen zu geben und zugleich auch den größten Nutzen von der Sanierung hat. Die Bedeutung dieses Kriteriums zeigt sich insbesondere an der Rechtsprechung zu gesellschaftergleichen Dritten nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG. So hat der BGH das Darlehen eines atypischen stillen Gesellschafters einer GmbH umqualifiziert, der "wie deren Gesellschafter die Geschicke bestimmt sowie an Vermögen und Ertrag beteiligt ist"332 . Nach dem Gesellschaftsvertrag waren die stillen Gesellschafter insbesondere am Ergebnis, am Vermögen und an den stillen Reserven beteiligt 333 . Später wurde vom BGH ein atypischer Pfandgläubiger in den Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts einbezogen, der sich durch besondere Nebenabreden weitreichende Befugnisse zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft sowie sonst nur einem Gesellschafter zustehende Vermögensrechte gesichert hatte, wie zum Beispiel neben Gewinnbezugsrechten auch die Ansprüche des Kommanditisten auf Auszahlung und Entnahme eines Gewinns, auf Auszahlung von Abfindungsansprüchen in allen Fällen des Austritts, auf Auszahlung des Liquidationserlöses im Falle der Auflösung der Gesellschaft und auf Zahlung des Kaufpreises im Falle der Veräußerung von Geschäftsanteilen 334. Allgemein formuliert das OLG Hamburg, daß ein gesellschafterähnlicher Dritter i. S. d. § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG nur dann vorliegt, wenn "der Darlehensgeber über eine mittelbare Teilhabe am Gesellschaftsvermögen und einen hierauf beruhenden gesellschafterähnlichen Einfluß verfügt"335. Im Schrifttum wird zum Teil aber bei der Einbeziehung Dritter nach§ 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG ganz auf das Kriterium einer Vermögensbeteiligung verzichtet336. Andere wollen bei der Einbeziehung Dritter dagegen allein vermögensBGHZ 106, 7, 11 =NJW 1989,982,983. BGHZ 106, 7, 10 =NJW 1989,982,983. 334 BGHZ 119, 191, 196 f. = NJW 1992, 3035, 3036. 335 OLG Hamburg, ZIP 1989, 373 - Leitsatz des Einsenders von Gerkan. So etwa auch Rümker, EWiR § 32a GmbHG I I 89, 371, 372; Kollhosser, WM 1985, 929, 934; Reusch, BB 1989, 2358, 2360; Suchan, S. 168, 171; Wenzel, in: Insolvenzrecht 1998, S. 233, 276; Orth, S. 108 ff., der aber statt eines Einflusses auf die Gesellschaft allgemein den Besitz von Mitverwaltungsrechten verlangt. 336 Priester. in: Festschrift f. Helmrich, S. 721 , 728, 731; Fleischer. ZIP 1998, 313, 316 f. Vgl. auch Dreher, ZGR 1994, 144, 149; ders., ZIP 1990, 79, 81; Rümker, in: Festschrift f. Stimpel, S. 673, 693; Wiedemann, in: Festschrift f. Beusch, S. 893, 912 f. Zum Teil wird von dieser Ansicht auf das Urteil des BGH, NJW 1985, 1079 f. verwiesen, in dem die stille EinJage allein mit Rücksicht auf den besonderen Einfluß der stillen GeselJschafter, die an der Vermögenssubstanz aber nicht beteiligt waren, wie haftendes Eigenkapital behandelt wurde. Dabei handelte es sich aber nicht um einen FalJ des Kapitalersatzrechts. Kritisch zum Verzicht auf eine vermögensmäßige Beteiligung Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549, 553 f.; Maier-Reimer, in: Festschrift f. Rowedder, S. 245, 270. 332 333

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

rechtliche Aspekte berücksichtigen. Ausreichend sei, daß der Dritte - sei es auch nur mittelbar- mit Risikokapital 337 bzw. am Vermögen 338 beteiligt ist. Diese Abgrenzungsfragen im Fall des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG sind hier nicht zu beantworten. Denn der Gesellschafter einer GmbH ist grundsätzlich mit Risikokapital und am Vermögen der Gesellschaft beteiligt. Bei § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG geht es vielmehr darum, ob man zwischen verschiedenen Gesellschaftern aufgrund ihrer Beteiligungshöhe differenzieren kann. Es ist aber kaum anzunehmen, daß ein Gesellschafter nicht Adressat des Kapitalersatzrechts ist, nur weil er in einer geringeren Höhe mit Risikokapital bzw. am Vermögen beteiligt und daher nicht wie ein stärker beteiligter Gesellschafter vom Zusammenbruch der Gesellschaft betroffen ist sowie umgekehrt von der Sanierung profitiert 339. Bereits aufgrund seiner, wenn auch nur geringfügigen, vermögensmäßigen Beteiligung hat der Gesellschafter ein ausreichendes Interesse an der Gesellschaft, das die Anwendung des Kapitalersatzrechts rechtfertigt 340. Das Ausmaß der Betroffenheit vom Zusammenbruch des Unternehmens und des Sanierungsnutzens wäre zudem weniger eine Frage der Beteiligungshöhe im Vergleich zu den Mitgesellschaftern, sondern eher eine Frage des absoluten Beteiligungsumfangs. Eine Differenzierung danach ist aber kaum handhabbar. Auch in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG wird nicht mit einem weniger stark ausgeprägten Gesellschaftsinteresse des geringfügig beteiligten Gesellschafters argumentiert 341 • Bei jedem Gesellschafter besteht also ein vermögensmäßiges Interesse an der Gesellschaft, das Grundlage für die Anwendung des Kapitalersatzrechts ist.

337 Altmeppen. in: Roth/Aitmeppen, § 32a Rdn. 64, 71; ders., in: Festschrift f. Kropff, S. 641, 656 f. 338 Rupprecht. S. 31 f.: Auf die Beteiligung am Gewinn könne es nicht ankommen, weil auch der typische stille Gesellschafter nach § 231 HGB ein Recht auf Beteiligung am Gewinn habe, aber dennoch nicht dem Kapitalersatzrecht unterliege. Dies liege daran, daß er im Unterscheid zu den Fällen atypischer stiller Gesellschafter nicht am Vermögen der Gesellschaft beteiligt sei. Er partizipiere weder an den stillen Reserven noch am Firmenwen. Die Auflösung der Gesellschaft ziehe keine Liquidation nach sich. sondern beschränke sich auf eine schuldrechtliche Abwicklung der Beziehungen zwischen Hauptgesellschafter und stillem Gesellschafter. Entscheidend sei daher eine wenn auch nur mittelbare Vermögensbeteiligung, die zum Beispiel dann vorliege, wenn der Dritte am Liquidationserlös partizipiere, am erzielten Verkaufspreis beteiligt sei oder für den Fall der Kündigung des Vermögensbeteiligungsvenrages einen Anspruch auf Auszahlung eines Abfindungsanspruchs habe. Vgl. auch Orth, S. 109f. 339 In diese Richtung aber Müller. S. 84 f. 340 Vgl. auch Rupprecht. S. 43. 341 RegE KapAEG. BT-Drucks. 1317141, S. 11 f. = ZIP 1997, 706,709 f. (s. oben 2. Kap. A li, S. 30 f.).

C. Eigene Beurteilung

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b) Einfluß durch Mitspracherechte

Die Einschränkung des Anwendungsbereichs nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG wird in den Gesetzesmaterialien vielmehr mit den geringen Einflußmöglichkeiten der geringfügig beteiligten Gesellschafter begründet342. Als nächstes ist daher zu untersuchen, welche Bedeutung dem Einfluß des Gesellschafters zukommt. Ein Teil im Schrifttum hält grundsätzlich die Einflußnahmemöglichkeiten auf die Geschicke der Gesellschaft für ein wesentliches Kriterium des persönlichen Anwendungsbereichs des Kapitalersatzrechts 343. Meist wird die Bedeutung dieses Kriteriums aber nicht begründet. Manche stellen darauf ab, daß der Gesellschafter nur dann eine bevorzugte Behandlung der Darlehen in der Krise durchsetzen kann 344. Andere verweisen zur Begründung auf das Prinzip von "Herrschaft und Haftung" 345 . Die Gegenauffassung mißt dem Kriterium ,,Einfluß" keine Bedeutung zu 346 . Denn wenn der Einfluß des Kreditgebers maßgeblich wäre, müßte auch der autonome Geschäftsführer ohne Beteiligung vom Kapitalersatzrecht erlaßt werden347. In der Tat ist sehr fraglich, ob die Einflußmöglichkeiten des Kreditgebers für die Anwendung des Kapitalersatzrechts von Bedeutung sind. Drei Anknüpfungspunkte kommen für die Notwendigkeit eines solchen Kriteriums in Betracht: der Einfluß auf die Erhöhung des Stammkapitals, der Einfluß auf die Liquidation und der Einfluß auf die Geschäftsführung. aa) Einfluß auf die Erhöhung des Stammkapitals Bezugspunkt für den Einfluß des Gesellschafters könnte sein Einfluß auf Kapitalerhöhungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung sein. Nur dann könnte nämlich der Gesellschafter zwischen den Alternativen der Zufuhr von haftendem Stammkapital und der Gewährung eines Darlehens wählen. Erst wenn der Gesellschafter auch die Möglichkeit habe, einen Beschluß über die Erhöhung des Stammkapitals durchzusetzen, könnte ihm die falsche Wahl der Finanzierungsform überhaupt vorgeworfen werden. Ein solcher Differenzierungsansatz wurde - wie bereits dargestellt 348 - früher vereinzelt vertreten, von der ganz herrschenden Auffas342 RegE KapAEG. BT-Drucks. 1317141, S. 11 =ZIP 1997, 706, 709 (s. auch oben 2. Kap. A li, S. 30). 343 Kreis, S. 58; Berger; S. 137. Vgl. auch Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1115; Rümker; in: Festschrift f. Stimpel, S. 673, 675; ders., ZGR 1988,494,504 f.; Möller; S. 186. 344 Kreis, S. 58. 34~ Möller; S. 58 f., 186; Rümker; ZGR 1988, 494, 502. 346 Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 32a Rdn. 6, 64, 71 : ders., ZIP 1993, 1677, 1682: ders., in Festschrift f. Kropff, S. 841, 661 f. ; Habersack, ZHR 162 (1998), 201 , 208, 216 ff.; Rupprecht, S. 32; Orth, S. 66 f., 108; Veil, ZGR 2000, 223, 233. 347 Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 32a Rdn. 64; Rupprecht, S. 33. 348 s. oben 2. Kap. BI 2 a) bb), S. 41, insbesondere Nachweise in Fußn. 66, 67.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

sung aber zu Recht abgelehne49 • Man mag schon einwenden, daß ein Gesellschafter, der mit ewas mehr als 10% an der Gesellschaft beteiligt ist und daher nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG dem Kapitalersatzrecht unterliegt, kaum eine Starnmkapitalerhöhung durchsetzen kann, die nach § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG mit einer Drei-Viertel-Mehrheit zu beschließen ist350. Aus diesem Grund wurde aber vorgeschlagen, daß es ausreiche, wenn der Gesellschafter auf einen solchen Beschluß hinwirken könne 351 . Entscheidendes Argument gegen diesen Ansatz ist, daß die Regeln über den Kapitalersatz nicht auf dem Vorwurf beruhen, der Gläubiger habe es versäumt, auf eine notwendige Kapitalerhöhung hinzuwirken 352 • Der Gesellschafter muß sich nicht zwischen einer Kapitalerhöhung und einer Finanzierung durch Darlehen entscheiden, sondern nur zwischen der Zufuhr von haftendem Kapital und einem Absehen von jeglichem Finanzierungsbeitrag. Bereits dann läßt sich nämlich eine Verschleppung der Krise zu Lasten der Gläubiger vermeiden. Soll die Krise mit haftendem Eigenkapital überwunden werden, sind weitere Nachteile für die Gläubiger nicht zu befürchten. Kann sich der Gesellschafter dazu aber nicht entschließen, soll er auf einen weiteren Finanzierungsbeitrag verzichten und die Gesellschaft auf diesem Wege in die rechtzeitige Liquidation zwingen. Das Kapitalersatzrecht verlangt von dem Gesellschafter also gerade nicht die Erhöhung des Stammkapitals. Die Alternative, von jeglichem Finanzierungsbeitrag abzusehen, besteht aber für jeden Gesellschafter und hängt nicht von seinem Einfluß in der Gesellschaft ab. bb) Einfluß auf die Liquidation Zwar soll das Kapitalersatzrecht die Gesellschafter zu einer Sanierung mit haftendem Kapital oder zu einer rechtzeitigen Liquidation der Gesellschaft zwingen. Doch auch der Einfluß des Gesellschafters auf einen Liquidationsbeschluß ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Der BGH hat zwar bereits mehrmals eine in der Krise stehengelassene Finanzierungsleistung auch bei fehlender rechtlicher Kündigungsmöglichkeit in haftendes Kapital umqualifiziert, weil der betreffende Gesellschafter seinen Einfluß in der Gesellschaft nicht dahingehend ausübte, einen Liquidationsbeschluß durchzusetzen 353 . Im Schrifttum wurde von 349 BGHZ 90, 381, 390 = NJW 1984, 1893, 1895; Hueck, in Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 19; K. Schmidt, in: Scholz §§ 32a/32b Rdn. 32; ders., ZHR 147 (1983), 164, 185; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1167; Herrmann, in: 50 Jahre Wirtschaftsprüferberuf, S. 151, 156 f.; Moser, S. 110; Deut/er, Diskussionsbeitrag in: 50 Jahre Wirtschaftsprüferberuf, S. 197. 350 Eine Herabsetzung dieses Mehrheitserfordernisses durch die Satzung ist nicht möglich (vgl. Zi:illner, in: Baumbach I Hueck, § 53 Rdn. 32; Priester, in: Scholz, § 53 Rdn. 78; Ulmer, in: Hachenburg, §53 Rdn. 52; Roth, in: Roth/ Altmeppen, §53 Rdn. 15; Lutter/Hommelhoff, § 53 Rdn. 13; Zimmermann, in: Rowedder u. a., § 53 Rdn. 40). 351 s. oben 2. Kap. 8 I 2 a) bb), S. 41, insbesondere Nachweise in Fußn. 66. 352 Vgl. dazu BGHZ90, 381, 390= NJW 1984, 1893, 1895.

C. Eigene Beurteilung

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Priester versucht, diese Argumentation des BGH zu verallgemeinem und aus der Liquidationsentscheidungsmacht generell auf die Finanzierungsverantwortung zu schließen: "Wer als Liquidationsentscheidender der Gesellschaft Mittel gewährt hat, muß diese in der Krise als Eigenkapital gegen sich gelten lassen" 354 . Priester will jedoch diese Aussage auf die Fälle der Einbeziehung Dritter nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG beschränken, die aufgrund von Stimmbindungsverträgen Liquidationsbeschlüsse herbeiführen oder verhindem können. Der GmbH-Gesellschafter trage dagegen auch dann eine Finanzierungsverantwortung, wenn er den Liquidationsbeschluß nicht herbeiführen könne355 . Schon daran zeigt sich, daß diesem Differenzierungsansatz keine allgemeine Bedeutung für die Begründung der Kriteriums "Einfluß" zukommt. Denn auch der Gesellschafter mit einer Beteiligung von knapp über 10% kann eine Liquidation nicht selbst beschließen 356. Zudem ist die "Liquidationsentscheidungsmacht" nur in dem speziellen Fall des Stehenlassens entscheidungserheblich; nämlich nur dann, wenn der Gesellschafter keine rechtlichen Möglichkeiten hat, eine bereits zuvor gewährte Finanzierungsleistung in der Krise abzuziehen. Außerhalb solcher Konstellationen zwingt das Kapitalersatzrecht den Gesellschafter nicht zu einem Beschluß über die Liquidation der Gesellschaft. Der Gesellschafter soll lediglich von seinem Finanzierungsbeitrag absehen, was dann zwangsläufig zur Liquidation der nicht mehr lebensfähigen Gesellschaft führt. Ohne weitere Finanzierungshilfen werden sich entweder die Gesellschafter zu einem Auflösungsbeschluß durchringen oder die Geschäftsführung wird bei endgültigem Vorliegen der Insolvenztatbestände ein Insolvenzverfahren anstreben müssen.

353 BGHZ 121, 31, 36 f. = NJW 1993, 392, 393; BGHZ 127, I, 6 = NJW 1994, 2349, 2350; NJW 1993,2179, 2180; NJW 1995,658. 354 Priester, in: Festschrift f. Helmrich, S. 721,731. 355 Priester, in: Festschrift f. Helmrich, S. 721, 731. 356 Nach Auffassung des BGH ist nämlich das Unterlassen der Liquidationsmöglichkeit keine ausreichende Grundlage für eine Umqualifizierung stehengelassener Leistungen, .,wenn der Gesellschafter, der der Gesellschaft die Leistung gewährt hat, gegen den Willen der anderen keine Entscheidung über die Liquidation der Gesellschaft herbeiführen kann" (BGHZ 121, 31, 37 = NJW 1993, 392, 393). Die Möglichkeit, erst im Zusammenwirken mit anderen Gesellschaftern eine Liquidation zu beschließen, kommt nur in Betracht, wenn zum Beispiel im Fall der Betriebsaufspaltung mehrere Gesellschafter sowohl an der Besitz- als auch an der Betriebsgesellschaft beteiligt sind (vgl. BGHZ 121, 31, 37 = NJW 1993, 392, 393; BGHZ 127, I, 6 = NJW 1994,2349, 2350). Zweifelhaft ist, ob darüber hinaus ein Zusammenwirken mit unbeteiligten Mitgesellschaftern berücksichtigt werden kann (vgl. Ebenroth/Wilken, BB 1993, 305, 306; Wiedemann/Fleischer, JZ 1994, 305, 306; Häuselmann, DZWir 1993, 164, 165; Oppenländer, DStR 1993, 1523, 1526; von Gerlwn/Hommelhoff, 5. Aufl., Rdn. 4.48. Dagegen Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 40a; Haas/Dittrich, in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, Rdn. 8.46 f.; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 50; Habersack, ZHR 161 (1997), 457, 475. Priester, in: Festschrift f. Helmrich, S. 721, 734 läßt diese Frage beim Stehenlassen von Leistungen eines Gesellschafters offen, will aber Dritte nach § 32a Abs. 3 Satz I GmbHG nur dann einbeziehen, wenn sie auch gegen den Willen der Gesellschafter die Liquidation beschließen können.).

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2. Kap.:§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

cc) Einfluß auf die Geschäftsführung Möglicherweise kommt es im Kapitalersatzrecht aber auf den Einfluß auf die Geschäftsführung an. Die besondere Gefahr der Krisenfinanzierung durch Darlehen könnte nämlich darin gesehen werden, daß ein Darlehen - im Unterschied zur festen Bindung von Haftkapital - frei abzugsfähig ist und der Gesellschafter daher noch vor dem endgültigen Zusammenbruch des Unternehmens das Darlehen rechtzeitig an sich zurückzahlen kann. Dann müßte danach differenziert werden, welcher Gesellschafter auf die bevorzugte Behandlung seiner Darlehen Einfluß nehmen und auf diesem Wege seine eigenen Interessen durchsetzen kann357 • In der Tat hat diese Überlegung bei den Wertungsgrundlagen des Kapitalersatzrechts eine nicht unbedeutende Rolle gespielt. So argumentiert der BGH, daß "ein solcher Gläubiger ( ... ) nicht in der Erwartung, sein Geld aufgrund besserer Informationsmöglichkeiten notfalls noch beizeiten in Sicherheit bringen zu können, auf dem Rücken der Gesellschaftsgläubiger spekulieren"358 dürfe. Auch im Schrifttum wird dieser Gedanke im "Bündel der Erwägungen" genanne59• Kreis erkennt darin den "eigentlichen Mißbrauch der Gesellschafterdarlehen" 360. Der Gesellschafter kann dadurch das Risiko des Scheiteros des Sanierungsversuchs minimieren und auf die Gläubiger abwälzen. Nur aus diesem Grund wird der Gesellschafter häufig überhaupt noch zur Zuführung weiterer Mittel an das Unternehmen in der Krise bereit sein. In dem Einfluß auf die bevorzugte Behandlung der eigenen Darlehen könnte damit ein wichtiges Merkmal der Doppelrolle und der wesentliche Unterschied etwa zu einer kreditgebenden Bank gesehen werden, die trotz ihrer wirtschaftlichen Macht letztlich kaum die noch rechtzeitige Rückführung ihrer Kredite vor dem endgültigen Zuammenbruch des Unternehmens durchzusetzen vermag. Auch die Mehrzahl der vom BGH entschiedenen Fälle betraf tatsächlich Sachverhalte, in denen der Gesellschafter - häufig Alleingesellschafter und zugleich Geschäftsführer - noch vor dem endgültigen Zusammenbruch die Darlehen ganz oder zum Teil an sich zurückzahlte und der Konkursverwalter bzw. der Gläubiger auf Rückführung der ausgezahlten Mittel nach §§ 37, 32a K0361 bzw. nach § 31 GmbHG entsprechend klagte. Gegen diesen Ansatz spricht aber, daß es sich dann beim Kapitalersatzrecht allein um ein anfechtungsrechtliches Problem handelt. Soll durch das Kapitalersatzrecht vor allem die bevorzugte Befriedigung der Gesellschafterdarlehen im Vorfeld des Zusammenbruchs des Unternehmens verhindert werden, müßten sich 357 Im Fall einer kapitalersetzenden Bürgschaft für ein Drittdarlehen käme es darauf an, den Darlehensanspruch des Dritten rechtzeitig zu befriedigen, um die eigene Bürgenhaftung zu vermeiden. 358 BGHZ90,381,388=NJW 1984,1893, 1895. 359 Goette, DStR 1997, 2027; Kreis, S. 33 f. 360 Kreis, S. 34. 361 Jetzt§§ 143, 135 InsO.

C. Eigene Beurteilung

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die Regeln über den Kapitalersatz auf die Rückführung derartiger Auszahlungen nach § 135 InsO bzw. § 32a KO an die Insolvenzmasse oder nach § 31 GmbHG an die Gesellschaft beschränken. Die generelle Rückstufung zu einer Stellung als nachrangiger Insolvenzgläubiger ließe sich dadurch aber nicht rechtfertigen. Weiteres Argument ist, daß sonst - streng betrachtet - nur der Mehrheitsgesellschafter dem Kapitalersatzrecht unterliegen dürfte, weil nur er die bevorzugte Behandlung seiner Darlehen durchsetzen kann. Kreis weist zwar darauf hin, daß bei einer kleinen Anzahl von Gesellschaftern, wie es für die GmbH typisch sei, diese häufig aufgrund des persönlichen Kontakts zur Geschäftsführung auch außerhalb ihres formal bestehenden Mitspracherechts in Unternehmerische Entscheidungen einbezogen würden362 . Zudem seien informelle Absprachen zwischen den Gesellschaftern möglich. Ob man aber deswegen annehmen kann, daß bereits ein Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von knapp über 10% seine Interessen in der Krise kurz vor dem endgültigen Zusammenbruch der Gesellschaft durchsetzen kann, ist zweifelhaft. Verschlechtert sich die Krise der Gesellschaft und müssen die Gesellschafter - möglicherweise aufgrund der Managementfehler einzelner Gesellschaftergeschäftsführer - den vollständigen Verlust ihrer Beteiligung befürchten, wird häufig auch die Zusammenarbeit unter den Gesellschaftern erheblich belastet sein. Daß dem Einfluß auf die vorzeitige Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens keine Bedeutung zukommen kann, zeigt sich schließlich daran, daß der Gesellschafter nach nahezu einhelliger Auffassung auch dann dem Kapitalersatzrecht unterliegt, wenn er nach der Gewährung des kapitalersetzenden Darlehens aus der Gesellschaft ausscheidet 363 . Der ausgeschiedene Gesellschafter hat nämlich überhaupt keinen Einfluß mehr auf die Rückzahlung des Darlehens und kann mangels jeglicher gesellschaftsrechtlicher Mitspracherechte nicht mehr die bevorzugte Behandlung seines Darlehens erwarten. Aufschluß über die Bedeutung des Kriteriums "Einfluß" wird auch die folgende Untersuchung der Fälle einer Einbeziehung Dritter nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG und der Anwendung des Kapitalersatzrechts auf Aktionärsdarlehen geben. Denn gerade hier wird häufig mit den Einflußmöglichkeiten dieser Personen auf die Geschicke der Gesellschaft argumentiert.

Kreis, S. 61 f., 93. BGHZ 81, 311 , 318 = NJW 383, 385; BGHZ 127, 1, 6 f. = NJW 1994, 2349, 2350; KG, NJW 1990, 459, 460; OLG Celle, GmbHR 1983, 17, 18 f.; Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 40; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 34; Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 27; Jaeger/Henckel, § 32a Rdn. 21; Michalski, DWiR 1991 , 285, 288; H. P. Wester· mann, in: Häuselmann/Rümker/H. P. Westermann, S. 57. 362 363

2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

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dd) Einfluß gesellschaftergleicher Dritter Die Einbeziehung Dritter nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG wird überwiegend davon abhängig gemacht, ob der Dritte - so die Formulierung des BGH für den atypischen stillen Gesellschafter - "wie deren Gesellschafter ( ... ) die Geschicke der GmbH bestimmt sowie an Vermögen und Ertrag beteiligt ist" 364. Mit den Einflußmöglichkeiten auf die "Geschicke der GmbH" ist aber nicht ein unternehmenscher Einfluß gemeint. So hatten etwa die atypischen stillen Gesellschafter in der zitierten BGH-Entscheidung einen ebenso geringen Einfluß wie ein geringfügig beteiligter GmbH-Gesellschafter. Denn an der GmbH waren 19 atypische stille Gesellschafter beteilige65 . Zusammen brachten sie ein Kapital von 600.000 DM auf, wobei die Einlage des vom Kapitalersatzrecht betroffenen stillen Gesellschafters anfangs 35.000 DM, später 55.000 DM, also weniger als 10% des Gesamtkapitals betrug. Der Einfluß der stillen Gesellschafter erfolgte über eine Gesellschafterversammlung, die nur für grundsätzliche Entscheidungen zuständig war, und über einen Beirat, der aus den Reihen der Stillen gewählt wurde und die Geschäftsführung überwachen und beraten sollte. Seine Zustimmung war nur dann erforderlich, wenn die Handlungen über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgingen. Bei einer solchen Gesellschafterstruktur und dem lediglich mittelbar begründeten Einfluß auf die Geschäftsführung konnte ein einzelner stiller Gesellschafter kaum Unternehmerischen Einfluß auf die Gesellschaft ausüben. Auch die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung der stillen Gesellschaft und des Beirats erstreckten sich nicht etwa auf Geschäftsführungsmaßnahmen, mit denen die vorzeitige Befriedigung der von den stillen Gesellschaftern abgesicherten Drittdarlehen zu erreichen war. Schließlich formulierte der BGH, daß der atypische stille Gesellschafter einer GmbH nur "wie deren Gesellschafter die Geschicke bestimmt" 366• Ein besonderer unternehmenscher Einfluß muß damit nicht verbunden sein. Anders ist freilich die Entscheidung des BGH zum atypischen Pfandgläubiger zu beurteilen. Dort hatte der Pfandgläubiger neben der bereits beschriebenen mittelbaren Vermögensbeteiligung 367 durch entsprechende Nebenabreden maßgeblichen Einfluß auf die Gestaltung der Gesellschaft und die Unternehmensleitung368 .

=

364 BGHZ 106, 7, 11 NJW 1989,982,983. OLG Saarbrücken, NZG 1999, 155, 156 stellt allein auf den Einfluß ab, während es nach OLG Hamburg, NJW-RR 1991, 105 ausreicht, daß der stille Gesellschafter an den stillen Reserven aus dem Anlagevermögen und der Betriebstätigkeit beteiligt ist und im übrigen nur über ein Widerspruchsrecht ähnlich dem § 164 HGB verfügt (kritisch dazu Michalski, DWiR 1991 , 285, 288; ders., WuB II C. § 32a GmbHG 1.93). 365 Vgl. dazu und zum folgenden BGHZ 106, 7 f., 10 === NJW 1989, 982 f. 366 BGHZ 106, 7, 11::: NJW 1989, 982,983. 367 s. oben 2. Kap. C II 2 a), S. 85. 368 BGHZ 119, 191, 196 f. === NJW 1992, 3035, 3036. Anders insoweit noch die Vorinstanz OLG Hamm, NJW-RR 1991, 1388, 1389 f. Vgl. dazu Michalski, DWiR 1991, 285, 288 f. ; ders., WuB II C. § 32a GmbHG 1.93.

C. Eigene Beurteilung

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Später übernahm er sogar faktisch die Geschäftsführung und konnte dadurch die rechtzeitige Rückführung seiner Kredite durchsetzen. Inzwischen wird im Schrifttum die Frage aufgeworfen, ob im Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG nicht generell "die Typenreihe der gesellschaftergleichen Dritten um kontrollierende Quasi-Gesellschafter zu ergänzen ist, sofern deren fehlende Vermögensteilhabe durch besonders ausgeprägte Mitspracherechte kompensiert wird" 369. Die Frage ist hier nicht zu klären. Denn der Gesellschafter, der bereits aufgrund seiner Vermögensteilhabe und dem damit verbundenem Gesellschaftsinteresse noch zur Hingabe eines Darlehens in der Krise bereit ist, benötigt umgekehrt keine weiteren "besonders ausgeprägte(n) Mitspracherechte", um für die Gesellschaft nach den Grundsätzen des Kapitalersatzrechts verantwortlich zu sein. ee) Einfluß des Aktionärs Bereits zu Beginn der Arbeit wurde dargestellt 370, daß der BGH in der "BuM/WestLB"-Entscheidung die Anwendung des Kapitalersatzrechts auf die AG von dem Einfluß des kreditgebenden Aktionärs abhängig machte. Der Aktionär ist nach dieser Entscheidung finanzierungsverantwortlich, wenn er etwa eine Beteiligung von über 25% hält. Denn dann habe der Gesellschafter ein "ausschlaggebendes Mitspracherecht gerade auch in Angelegenheiten, die für die Geschicke der Gesellschaft besonders wichtig sind und über die daher die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit zu beschließen hat" 371 . Ein solcher Einfluß auf für die Gesellschaft wichtige Angelegenheiten, die von der Hauptversammlung zu beschließen sind, führt aber noch lange nicht zu einem Einfluß auf die Geschäftsführung zur Durchsetzung der rechtzeitigen Rückzahlung eines Darlehens vor dem endgültigen Zusammenbruch des Unternehmens. Denn anders als in der GmbH darf die Hauptversammlung grundsätzlich nicht über Maßnahmen der Geschäftsführung entscheiden 372. Zudem kann auch ein Aktionär mit einem Anteil von mehr als 25% grundsätzlich keine positiven Beschlüsse durchsetzen, es sei denn auf der Hauptversammlung ist nur die Hälfte der Aktionäre erschienen373. Sicherlich mag ein solcher Aktionär grundsätzlich Entscheidungen ver36 9 Fleischer, ZIP 1998, 313, 317: Denn "ein Zusammenfallen von Finanzierung und Wahrnehmung unternehmerischer Leitungsmacht ist ökonomisch nichts anderes als ein eigenkapitalfinanziertes Unternehmen". Ähnlich Priester, in: Festschrift f. Helmrich, S. 721, 731 . Kritisch dazu H. P. Westermann, in: Festschrift f. Odersky, S. 897, 916 ff.; Maier-Reimer, in: Festschrift f. Rowedder, S. 245,265 ff.; Hagemeister/Bültmann, WM 1997,549, 553 f.; Kollhosser, WM 1985,929,933 f.; Habersack, ZGR 2000,384, 395 ff., 399 f. 370 s. oben 2. Kap. B I I b) bb), S. 37 f. 371 BGHZ90,381,391 =NJW 1984, 1893,1895. 372 Hüffer, AktG, § 119 Rdn. II . Zu den Ausnahmen: § 119 Abs. 2 AktG und BGHZ 63, 122, 131 f. = NJW 1982, 1703, 1705. 373 Zum Problem der Anwendung des Kapitalersatzrechts auf die Publikums-AG mit regelmäßig geringen Hauptversammlungspräsenzen s. unten 2. Kap. D IJI 4 b), S. 132, insbesondere Nachweise in Fußn. 581.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

hindem und so die Mehrheit zu Zugeständnissen zwingen können 374. Er wird auch möglicherweise faktischen Einfluß auf die Geschäftsführung nehmen. Ob man daraus aber auf einen Einfluß auf die vorzeitige Darlehensrückzahlung schließen kann - als alleinige Rechtfertigung des Kriteriums der Einflußnahmemöglichkeiten -, und davon die Anwendung der Kapitalersatzregeln abhängig machen will, ist stark zu bezweifeln. Auch für den BGH war die Möglichkeit zur Durchsetzung der eigenen Interessen, insbesondere die vorzeitige Rückzahlung der eigenen Kredite, letztlich nicht entscheidend. Im "BuM/WestLB"-Fall konnte die kreditgebende Bank die Rückführung ihres Darlehens in Höhe von 87 Mio. DM auf 20 Mio. DM innerhalb kürzester Zeit erreichen, indem verstärkt der Einzug von Außenständen betrieben und die Bezahlung anderer Verbindlichkeiten zurückgestellt wurde375 , und das, obwohl die Bank nach Auffassung des BGH nicht über den für das Kapitalersatzrecht notwendigen Einfluß verfügt habe und daher nicht untemehmerisch an der AG beteiligt gewesen sei. Die Bank hatte nämlich "nur" einen Aktienanteil von bis zu 20%. Eine genaue Untersuchung der Urteilsgründe zeigt vielmehr, daß dem Kriterium des Einflußes keine eigenständige Bedeutung als Differenzierungskriterium zukommt. Über den Einfluß des Aktionärs will das Gericht letztlich nur feststellen, ob der Aktionär als Unternehmergesellschafter oder als Anlagegesellschafter zu behandeln ist. So heißt es, daß der mit der Sperrminorität "gegebene Einfluß erfahrungsgemäß auf seiten des Aktionärs ein ihm entsprechendes Unternehmensinteresse vermuten"376 läßt. Der BGH sucht nach "einer durch die Beteiligung vermittelten Unternehmerstellung, die eine Mitverantwortlichkeit für die seriöse Finanzierung der Gesellschaft begründen könnte" 377 •

ff) Unterscheidung zwischen Unternehmerund Anlagegesellschafter Maßgeblich ist also nicht die Unterscheidung zwischen dem einflußreichen und dem einflußlosen Gesellschafter, sondern zwischen dem Unternehmer- und dem Anlagegesellschafter. K. Schmidt formuliert allgemein auch für den Gesellschafter in der GmbH: "Je ferner er der Gesellschaft steht, um so ferner liegt auch die Zurechung, denn der Unternehmergesellschafter ist für die Kapitalaustattung verantwortlich, der Anlagegesellschafters ist es nicht" 378 . Ähnlich meint Rümker; daß der 374

Ketzer. S. 77; Gehde, S. 137.

m Vgl. BGHZ 90,381,383 = NJW 1984, 1893.

BGHZ90,381,391 =NJW 1984,1893,1895. BGHZ 90, 381, 389 f. = NJW 1984, 1893, 1895. m K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 187. Vgl. auch ders., in: Insolvenzrecht 1998, S. 287, 301: "Nur wer in Ausübung unternehmenscher Beteiligung durch Kredite zur Finanzierung der Gesellschaft beiträgt - nicht schon wer zum Beispiel als Zwerggesellschafter 376 377

C. Eigene Beurteilung

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Unternehmergesellschafter "qua Funktion für die Kapitalausstattung objektiv und subjektiv verantwortlich" ist, während dies für den (geringfügig beteiligten) Anlagegesellschafter unter anderem wegen dessen "Feme zur Gesellschaft" regelmäßig nicht angenommen werden könne379. Doch bleibt die Frage: Warum ist im Kapitalersatzrecht zwischen dem Unternehmer- und dem Anlagegesellschafter zu unterscheiden? Und: Hat diese Differenzierung auch Bedeutung für den GmbH-Gesellschafter, dessen Beteiligung an der GmbH häufig schon allein aufgrund des Typus der GmbH als "untemehmerisch" bezeichnet wird? Es wurde gezeigt, daß die erste Frage nicht mit Hinweis auf den unterschiedlich starken Einfluß eines Unternehmergesellschafters gegenüber dem eines Anlagegesellschafters begründet werden kann. Der Einfluß des Gesellschafters ist grundsätzlich nicht von Bedeutung. Die Antwort ist vielmehr in der Insiderstellung des Unternehmergesellschafters im Vergleich zur Stellung eines Anlagegesellschafters zu suchen. Denn nur von einem Insider der Gesellschaft kann in der Regel erwartet werden, von der Krise der Gesellschaft Kenntnis genommen zu haben. Auf diesen Punkt ist im folgenden einzugehen.

c) Kenntnis und Kenntnismöglichkeit von der Krise durch Informationsrechte und Insiderstellung

Als drittes mögliches Kriterium für den persönlichen Anwendungsbereich wurde oben die Informationsmöglichkeit des Gesellschaftergläubigers genanne80. Denn wesentlicher Grund dafür, daß der Gesellschafter für die Verschleppung der Krise verantwortlich gemacht werden kann, sind seine Informationsmöglichkeiten, mit denen er sich im Unterschied zu außenstehenden Dritten den notwendigen Einblick über den Zustand der Gesellschaft zu verschaffen vermag. Dies ist Voraussetzung für die Insiderstellung des Gesellschafters, auf die auch in der Begründung zum KapAEG abgestellt wird381 . Eine weitere Frage ist, ob die Feststellung des objektiven Bestehens von Informationsmöglichkeiten ausreicht, der persönliche Anwendungsbereichs des Kapitalersatzrechts also nach rein objektiven Maßstäben bestimmt wird oder ob zusätzlich ein subjektives Tatbestandsmerkmal in Form der Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit von der Krise erforderlich ist. Nach dem heretwa einer GmbH & Co. KG Gewinne bis auf weiteres stehenläßt - ,fällt unter § 32a GmbHG bzw. § 172a HGB". 379 Rümker, in: Festschrift f. Stimpel, S. 673, 675. Jso s. oben 2. Kap. C li 2, S. 84. 3Rt RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. II = ZIP 1997, 706,709: "Als funktionales Eigenkapital gefährden eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen die Belange der außenstehenden Gesellschaftsgläubiger, die nicht Gesellschafter sind und deshalb die Gesellschaftsinterna und ihre Entwicklung nicht überblicken (sogenannte Insiderstellung des Gesellschafters)".

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kömmlichen Verständnis des Kapitalersatzrechts kommt es auf solche subjektiven Erfordernisse in der Person des Gesellschafters nicht an 382 . Mit dem Hinweis auf das Finanzierungsverhalten ordentlicher Kaufleute habe das Gesetz einen rein objektiven Abgrenzungsmaßstab gewählt383 . Das Eigenkapitalersatzrecht sei kein Fall einer "verhaltensbezogenen Haftung des Gesellschafters für die schuldhafte Verkennung der Kreditunwürdigkeit seiner GmbH" 384 .

aa) Subjektives Tatbestandsmerkmal beim Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens Von diesem herkömmlichen Verständnis ist man mittlerweile aber im Fall der Bewertung stehengelassener Gesellschafterleistungen abgerückt. Im Schrifttum wurde hier schon früh verlangt, daß ein in der Krise stehengelassenes Gesellschafterdarlehen nur dann in Haftkapital umqualifiziert werden könne, wenn der Gesellschafter die Krise der Gesellschaft kannte oder erkennen konnte 385 . Nach der wohl überwiegenden Auffassung ist sogar eine Finanzierungsabrede zwischen dem Kreditgeber und der Gesellschaft erforderlich 386. An diese Abrede werden aber nur geringe Anforderungen gestellt. Es genüge zum Beispiel, daß "die Kreditunwürdigkeit dem Darlehensgeber bekannt oder, weil evident, unverkennbar war und daß der Gesellschafter und der Geschäftsführer um die Abziehungsmöglicheiten wußten"387. Auch hier wird die Kenntnis bzw. die Kenntnismöglichkeit von der Krise vorausgesetzt und sodann als ein Indiz für das Vorliegen der Finanzierungsabrede verstanden 388 . Der BGH hatte lange Zeit die Frage offengelassen, ob die Umquali382 Ulmer; in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 56; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 44; ders., ZIP 1981, 689, 691; Hueck, in: BaumbachiHueck, § 32a Rdn. 49; Altmeppen, in: Rothl Altmeppen, § 32a Rdn. 9; Jaeger/Henckel, § 32a Rdn. 45; Wiedemann. Gesellschaftsrecht, § 10 IV 3 a, S. 570. Vgl. auch BGHZ 75,334, 337 ff. = NJW 1980, 592: .,Welche Vorstellungen die Beteiligten sonst damit verbunden haben mögen, daß die Klägerin und ihr Ehemann Gewinne jahrelang in der Gesellschaftskasse beließen, ist gleichgültig". 383 Ulmer; in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 56. 384 Altmeppen, ZIP 1984, 1939, 1941; ders., in: Rothl A1tmeppen, § 32a Rdn. 21. 385 Ttmm, GmbHR 1980, 286, 291; Lutter/Hommelhoff, §§ 32alb Rdn. 47 f.; H. P Westermann, in: Häuselmann I Rümker I H. P. Westermann, S. 54. Für eine rein objektive Beurteilung OLG Hamburg, ZIP 1984,584, 586; Wiedemann, ZIP 1986, 1293, 1297; von Gerkan, GmbHR 1986,218, 221; Hili/Schäf er; BB 1989,458, 462; Altmeppen, in: Rothl Altmeppen, § 32a Rdn. 21. 386 Ulmer; in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 30 ff., 87 ff.; ders., ZIP 1984, 1163, 1169 f.; K. Schmidt, in: Scholz, 8. Aufl., §§ 32a, 32b Rdn. 44, 46 ff., 100 (vgl. aber ders. , in: Scho1z, 9. Aufl., §§ 32a, 32b Rdn. 48, 50); ders., in Schlege1berger, § 172a Rdn. 12, 30; ders. , ZIP 1981, 689, 692; Hüffer; ZHR 153 (1989), 322, 335; Rümker; ZIP 1982, 1385, 1394; Geßler; BB 1980, 1385, 1391. 387 K. Schmidt, in: Scholz, 8. Aufl., §§ 32a, 32b Rdn. 46. 388 K. Schmidt, in: Scholz, 8. Autl ., §§ 32a, 32b Rdn. 47. Vgl. auch Ulmer; in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 56.

C. Eigene Beurteilung

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fizierung stehengelassener Gesellschafterleistungen von subjektiven Merkmalen in der Person des Gesellschafters abhängt389 . Mittlerweile hat er sich aber ausdrücklich dafür entschieden, daß der Gesellschafter wenigstens die Möglichkeit gehabt haben muß, die Krise der Gesellschaft zu erkennen390 • Diese Bewertung wurde später vom BGH mehrmals bestätigt391 . bb) Subjektives Tatbestandsmerkmal beim Gewähren eines Gesellschafterdarlehens Bei den Grundsätzen zur Behandlung stehengelassener Gesellschafterleistungen hat sich damit ein subjektives Tatbestandsmerkmal durchgesetzt. Demgegenüber wird im Schrifttum für den Fall der positiven Gewährung eines Darlehens weiterhin ausdrücklich an der Auffassung festgehalten, daß sich die Umqualifizierung nach rein objektiven Kriterien vollzieht 392 . Auch der BGH hält- ausweislich der Leitsätze393 und den Formulierungen in den Urteilsgründen394 - bisher ein subjektives Tatbestandsmerkmal in Form einer Erkennbarkeil der Krise nur in den Fällen des Stehenlassens für erforderlich 395 . Das Gericht hat aber bislang nicht explizit entschieden, daß beim positiven Gewähren solche subjektiven Momente nicht zu berücksichtigen sind. Ein Grund für eine Differenzierung zwischen der Hingabe und dem Stehenlassen von Gesellschafterleistungen ist auch nicht ersichtlich. Inzwischen mehren sich die Stimmen, die in beiden Fällen des Kapitalersatzrechts ein subjektives Tatbestandsmerkmal in Form der Kenntnis von der Krise oder ihrer Erkennbarkeil annehmen 396 • 389 BGHZ 75, 334,338 f. = NJW 1980,592, 593; BGHZ 81,365, 367 = NJW 1982, 386; NJW 1985. 2719. 2720; BGHZ 105, 168, 186 = NJW 1988, 3143, 3147; NJW 1992, 1169, 1170; NJW 1992, 1764. 1766. Vgl. auch BGH, NJW 1989, 1219, 1220; NJW 1991, 357. 390 BGHZ 127, 336, 344 =NJW 1995, 326, 329. 39 1 BGH, NJW 1995,457,459; NJW 1995,658; NJW 1996, 722f.; NJW-RR 1997,606,607. 392 Ulmer; in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 56; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 44; Hueck, in: Baumbach I Hueck, § 32a Rdn. 49. Auf diesen Widerspruch weist auch Altmeppen, ZIP 1994, 1939, 1941 hin, der aber die Berücksichtigung subjektiver Momente in beiden Fällen ablehnt (vgl. auch ders., in: Roth/ Altmeppen, § 32a Rdn. 21). 393 BGHZ 127, 336 =NJW 1995, 326; NJW 1995,457. 394 BGHZ 127, 336, 346 = NJW 1995, 326 329: ,,Nach alledem kann das sogenannte Stehenlassen einer früher gewährten Kredithilfe deren Umqualifizierung in Eigenkapitalersatz nur unter der doppelten Voraussetzung bewirken, daß der Gesellschafter die Krise wenigstens erkennen und seiner Verantwortung gemäß handeln konnte". BGH, NJW 1995, 457, 459: .,Die Anwendbarkeit der Kapitalersatzregeln hängt, wie der Senat in seinem Urteil vom 7. 11. 1994 entschieden hat, im Fall des Stehenlassens einer Gesellschafterhilfe auch davon ab, ob der Gesellschafter die Krise der Gesellschaft zumindest erkennen konnte". 395 Darauf deutet insbesondere auch die Äußerung Goettes. DStR 1997, 2027, 2032 hin. 396 Noack, in: Insolvenzrecht 1996, S. 195, 202; Habersack, ZHR 162 (1998), 201 , 207; Rowedder. in: Rowedder u. a., § 32a Rdn. 25; Horn, in: Heymann, § 172a Rdn. 21; Rupprecht, S. 25, anders aber S. 45; Berger; S. 151.; Berg, S. 33; Veil, ZGR 2000, 223, 238;

7 Barth

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

Die Argumente, die den BGH zur Berücksichtigung subjektiver Momente im Fall des Stehenlassens bewogen haben, gelten gleichfalls bei der Gewährung eines Darlehens. Als tragenden Grund der Umqualifizierung erkennt das Gericht die "in der Krise der Gesellschaft getroffene Entscheidung ( . .. ), die liquidationsreife Gesellschaft fortzuführen und über das satzungsmäßige Eigenkapital hinaus weiterzufinanzieren"397. Diese Formulierung ist jedoch insoweit mißverständlich, als es nicht um eine bewußte Entscheidung des Gesellschafters für die Gewährung oder das Stehenlassen eines Darlehens trotz Vorliegens der Krise geht398 . Eine solche bewußte Entscheidung für eine Krisenfinanzierung könnte der Gesellschafter nämlich nur dann treffen, wenn er positive Kenntnis von der Krise hat. Ein bloßes Kennenmüssen reichte nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr das Unterlassen einer Entscheidung zwischen der Zufuhr von haftendem Eigenkapital und der Liquidation der Gesellschaft, die er durch die Verweigerung weiterer und den Abzug bereits gewährter Gesellschafterhilfen erzwingen kann 399. Diese Entscheidung wird vom Gesellschafter zur Vermeidung einer Krisenverschleppung jedenfalls dann erwartet, wenn er zumindest die Möglichkeit hatte, die Krise der Gesellschaft zu erkennen400. Unterläßt er diese Entscheidung, droht eine Umqualifizierung nach den Regeln über den Kapitalersatz. Eine solche Entscheidung muß der Gesellschafter aber nicht nur beim Stehenlassen, sondern auch auch beim positiven Gewähren treffen. Auch dann wird er in der Krise der Gesellschaft vor die Wahl gestellt, entweder nur haftendes Kapital zuzuführen oder von jeglichem Finanzierungsbeitrag abzusehen und so die Gesellschaft in die Liquidation zu zwingen. Dementsprechend hat der BGH auch früher die - damals noch offengelassene - Frage nach der Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit von der Krise auch in Fällen der positiven Hingabe eines Darlehens angesprochen401 • Eichele, S. 28, 142; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 5; Hommelhoff, in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, Rdn. 2.23. Vgl. auch Reiner, in: Festschrift f. Boujong, S. 425, 451, Fußn. 149; Schäfer, ZHR 162 (1998), 232; Koller, in: Festschrift f. Heinsius, S. 357, 374, der bei der Einbeziehung eines Kommanditisten einer gesetzestypischen KG darauf abstellt, ob der Kommanditist wußte oder wissen mußte, daß der Komplementär nicht (mehr) über ausreichendes Aktivreinvermögen verfügt, um die Kreditwürdigkeit der KG zu sichern. K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 44 lehnt ein solches subjektives Tatbestandsmerkmal zwar ab, meint aber, daß .,bei der Gewährung eigenkapitalersetzender Darlehen ( ... ) diese Kenntnis naturgemäß regelmäßig vorhanden" sei. 397 BGHZ 127, 336, 344 =NJW 1995.326, 329. 398 Vgl. klarstellend BGH, NJW 1996, 722; NJW-RR 1997, 606,607. 399 So heißt es auch später in BGHZ 127, 336, 345 = NJW 1995,326, 329: "Vielmehr wird von dem Gesellschafter in dieser Situation eine echte Finanzierungsentscheidung, wenn auch mit der Maßgabe erwartet, daß auch ihr zurechenbares Unterlassen zu einer Umqualifizierung früher gewährter Kredithilfen in Eigenkapitalersatz führen kann". Ähnlich wurde bereits von Mine/ce, ZGR 1987, 521, 524 der Grund der Sanktion nach dem Kapitalersatzrecht in einer Obliegenheitsverletzung gesehen. 400 Vgl. BGHZ 127, 336, 346 = NJW 1995, 326, 329: "Die danach von der Rechtsprechung in Ausfüllung seiner Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft erwartete Entscheidung kann der Gesellschafter aber nur dann treffen, wenn er wenigstens die Möglichkeit hatte, den Eintritt der Krise seiner Gesellschaft zu erkennen".

C. Eigene Beurteilung

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Das Erfordernis eines subjektiven Tatbestandsmerkmals ist vor allem deswegen erforderlich, weil die Gesellschafter grundsätzlich frei darin sind, wie sie ihre Gesellschaft finanzieren. Dieser Grundsatz der Finanzierungsfreiheit wird nur in der Krise der Gesellschaft eingeschränkt, um die Gefahr der Krisenverschleppung zu vermeiden. Können die Gesellschafter also grundsätzlich von ihrer Finanzierungsfreiheit ausgehen, sind sie für einen Verstoß gegen eine ausnahmsweise bestehende Beschränkung dieser Freiheit nur dann verantwortlich, wenn sie die Möglichkeit hatten, die tatsächlichen Gründe für diese Beschränkung, nämlich die Krise der Gesellschaft zu erkennen. Der generellen Einführung subjektiver Momente kann auch nicht entgegengehalten werden, daß die Insolvenzantragspflichten schon bei Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer Überschuldung oder Zahlungsunfahigkeit bestehen und auch die Kapitalerhaltungsvorschriften nach §§ 30, 31 GmbHG in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich keine subjektiven Tatbestandsmerkmale kennen402 . Denn eine Haftung für die Verletzung von Insolvenzantragspflichten besteht immer nur bei einem Verschulden der Antragspflichtigen403 . Auch die§§ 30, 31 GmbHG regeln bei ihrer entsprechenden Anwendung auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen nur die Frage, wie bereits umqualifizierte Darlehen zu behandeln sind, nämlich wie haftendes Kapital, das einem Abzugsverbot unabhängig davon unterliegt, ob der Gesellschafter weiß, daß durch die Auszahlung das Stammkapital angegriffen wird. Diese Grundsätze über die Kapitalerhaltung enthalten aber 401 BGH, NJW 1992, 1764: "Will der Gesellschafter einer GmbH seine der Gesellschaft in der Krise gewährte oder belassene Leistung nicht als Eigenkapitalersatz gelten lassen, so ist es regelmäßig an ihm darzulegen, warum er ausnahmsweise keine Möglichkeit gehabt haben will, den Eintritt der Gesellschaftskrise zu erkennen". In BGH, NJW-RR 1986, 834, 835 hat das Gericht ausdrücklich festgestellt, daß dem Gesellschafter bei der Hingabe einer Bürgschaft für ein Drittdarlehen "alle Umstände bekannt (waren), aus denen sich der kapitalersetzende Charakter der Leistung ergab". In BGH, NJW-RR 1990, 290, 291 heißt es: "Der tragende Grund für die Qualifizierung von Gesellschafterleistungen als eigenkapitalersetzend ist nach dieser Rechtsprechung sowohl bei der ersten Gewährung als auch bei ihrem späteren Stehenlassen der gleiche: Muß der Gesellschafter erkennen, daß die Gesellschaft in Zukunft ohne seine Hilfe nicht mehr lebensfähig ist, so muß er ihr entweder seine weitere Unterstützung versagen und dadurch die Liquidation der Gesellschaft herbeiführen oder er hat, wenn er sich zur Fortsetzung seiner Hilfe entschließt, diese der Gesellschaft auf eigene Gefahr zu belassen, bis ihr Stammkapital wieder nachhaltig gedeckt ist". Der BGH spricht im Zusammenhang mit subjektiven Erfordernissen oft auch nur allgernein von der ,,Anwendung des Kapitalersatzrechts" (BGH, NJW 1992, 1169, 1170) oder der "Urnqualifizierung" (BGHZ 127, 336, 344 = NJW, 326, 329). 402 So aber Berg, S. 154; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 160. 403 Haftung des Geschäftsführers (vgl. dazu Schulze-Osterloh, in: Baumbach I Hueck, § 64 Rdn. 13 ff., 23 ff.) aus§ 64 Abs. 2 GrnbHG (zum Verschulden vgl. Lutter/Hommelhojf. § 64 Rdn. 33; Schu/ze-Osterloh, in: Baurnbach/Hueck, § 64 Rdn. 18; Altmeppen, in: Roth/ Altrneppen, § 64 Rdn. 22), aus § 43 Abs. 2 GrnbHG (zum Verschulden vgl. Zöllner; in: Baurnbach/Hueck, § 43 Rdn. 14; Schneider; in: Scholz, § 43 Rdn. 24) aus§ 823 Abs. 2 BGB i. V. rn. § 64 Abs. I GrnbHG, aus § 823 Abs. 2 BG i. V. rn. §§ 263, 265b StGB, aus § 826 BGB und aus culpa in contrahendo.

7•

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

keine Aussage darüber, wann überhaupt Darlehen in haftendes Kapital umqualifiziert werden. cc) Anforderungen an die Kenntnismöglichkeit von der Krise Sodann stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen man von der Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit des Gesellschafters ausgehen kann. Hier wird man grundsätzlich zwischen dem Unternehmer- und dem Anlagegesellschafter unterscheiden müssen404. Nur der Unternehmergesellschafter ist ein "Insider", von dem erwartet werden kann, Kenntnis von der Krise der Gesellschaft zu haben oder sich ständig Informationen über den Zustand der Gesellschaft zu beschaffen. Der Anlagegesellschafter ist nur an einer Kapitalanlage interessiert und will auf die Gestaltung der Gesellschaft keinen Einfluß nehmen. Er will sich gerade nicht laufend über den Verlauf der Geschäfte informieren müssen. Die Bedeutung dieser Unterscheidung zeigt sich insbesondere im Aktienrecht Nach dem gesetzlichen Leitbild sind die Aktionäre nur Anlagegesellschafter. Deutlich wird dies insbesondere auch an ihren Informationsmöglichkeiten. Sie haben kein laufendes Informationsrecht wie die GmbH-Gesellschafter, sondern können nach § 131 AktG nur auf der Hauptversammlung Auskunft verlangen. Dieses Recht ist zudem auf die dort anstehenden Tagesordnungspunkte beschränkt. Aus diesen Gründen ist nicht bei jedem Aktionär von der Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit der Krise auszugehen405 . Erst wenn der Aktionär eine unternehmensehe Stellung in der Gesellschaft einnimmt, also nach Auffassung des BGH der Aktionär über einen die Sperrminorität sichemden Anteil verfügt, ist zu erwarten, daß dieser Aktionär alle von ihm gewünschten Informationen erhält406 • Insoweit ist also in der AG eine gewisse Typisierung von unternehmefischen Aktionärsstellungen geboten, die eine Kenntnismöglichkeit von der Krise erwarten lassen407 . Anders als in der AG läßt die starke Stellung des GmbH-Gesellschafters und seine größere Nähe zur Gesellschaft den Schluß zu, daß der Gesellschafter in der GmbH in der Regel Unternehmergesellschafter ist. Zudem hat jeder Gesellschafter, auch der nur geringfügig Beteiligte, ein Informationsrecht aus § 51 a GmbHG. 404 Allgemein zu dieser Unterscheidung vgl. Wiedemann. Gesellschaftsrecht, § 2 I 3 b, S. 103. 405 BGHZ 90, 381, 387 = NJW 1984, 1893, 1895 stellt bei der Übertragung der Kapitalersatzregeln auf die AG auch auf die schwächeren Informationsrechte des Aktionärs im Vergleich zum GmbH-Gesellschafter ab (s. oben 2. Kap. BI I b) bb), S. 37 f.). 406 Vgl. Rupprecht, S. 47: "Denn damit hat der Gesellschafter die Sperrminorität inne und somit ein wirksames Druckmittel in der Hand". Dies ist auch Hintergrund für § 138 Abs. I Nr. I InsO (vgl. Smid/Zeuner. InsO, § 138 Rdn. 21). 407 So will Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 221 "allgemein jeden Aktionär, dessen Beteiligung nicht nur Anlagefunktion hat und deshalb hinreichende Information über die Entwicklung der Gesellschaft erwarten läßt, den Regeln über den Eigenkapitalersatz unterstellen".

C. Eigene Beurteilung

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Jeder Gesellschafter kann sich grundsätzlich die notwendigen Informationen beschaffen und hat damit jedenfalls die Möglichkeit, die Krise zu erkennen. Von dieser Bewertung geht offensichtlich auch der BGH bei seiner Rechtsprechung zum Stehenlassen aus408 • Er stellt an die Möglichkeit, die Krise zu erkennen, keine hohen Anforderungen409 und betrachtet sogar das Bestehen der Kenntnismöglichkeit von der Krise als Regelfall und ihr Fehlen als Ausnahmetatbestand. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Ausnahmefalles liegen nach Auffassung des Gerichts beim Gesellschafter410 • Einen solchen Ausnahmetalbestand hat das Gericht etwa in einem Fall anerkannt411 , in dem der geschäftsführende Gesellschafter bemüht war, seinen Mitgesellschaftern die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft positiver darzustellen, als sie der Wirklichkeit entsprach. Dazu wurden durch fingierte Rechnungen der Forderungsbestand aufgebläht und die Bilanzen "geschönt". Ähnlich hat das OLG Hamm die Kenntnismöglichkeit in einem Fall verneint, in dem die von einem Wirtschaftsprüfer und Steuerberater erstellte Bilanz die Erläuterung enthielt, daß trotz des ausgewiesenen Verlustes des Eigenkapitals aufgrund von umfangreichen stillen Reserven keine Überschuldung gegeben sei 412 • Im übrigen muß nach Auffassung des BGH aber "der Gesellschafter von sich aus sicherstellen, daß er laufend zuverlässig über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, insbesondere den eventuellen Eintritt der Krise, informiert ist"413 . Er dürfe sich seiner "Verantwortung nicht dadurch entziehen, daß er sich um die wirtschaftliche Entwicklung seines Unternehmens und damit um den möglichen Funktionswandel seiner Finanzierungshilfen nicht kümmert"414 • Dies soll auch gelten, wenn die Forderung, die der Gesellschafter nach Eintritt der Krise stehenläßt, lediglich aus einem Verkehrsgeschäft mit der Gesellschaft stammt415 • Das Gericht akzeptiert auch nicht den Einwand, daß "die Gesellschafterin ( ... ) aufgrund ihres hohen Alters die Probleme nicht habe überblicken können"416 oder daß die Gesellschafter "erst 22 bzw. 20 Jahre alt gewesen" seien und "ihre Beteiligungen nicht durch aktives Zutun, sondern aufgrund Erbfolge erworben"417 haben.

40R Vgl. BGH, NJW 1996, 722, 723: ..... notfalls unter Ausschöpfung der ihm als Gesellschafter zu Gebote stehenden Informationsmöglichkeiten (vgl. § 51a GmbHG) ...". 409 BGHZ 127,336, 346 NJW 1995, 326, 329; NJW 1995,457,459. 410 BGHZ 127, 336, 347 = NJW 1995, 326, 330; NJW 1996, 722, 723; NJW 1999, 3200, 320 I =NZG 1998, 771 , 772. 411 BGH, NJW 1995,457, 459. 412 OLG Hamm, GmbHR 1995,384. 413 BGHZ 127, 336, 346 = NJW 1995, 326, 329. 414 BGHZ 127. 336, 347 = NJW 1995, 326, 329. 415 BGH, NJW 1995, 457, 459. 416 BGH, NJW 1995, 658, 659. 417 BGH, NJW 1992, 1764, 1766.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

dd) Bedeutung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG Der Gesetzgeber ist bei den Anforderungen an die Kenntnismöglichkeit von der Krise offensichtlich anderer Auffassung. Auch er sieht in der Insiderstellung der Gesellschafter einen wesentlichen Grundgedanken des Kapitalersatzrechts 418 . Jedoch geht er davon aus, daß es dem nur geringfügig Beteiligten regelmäßig an der Insiderstellung fehlt und er daher typischerweise keine mitunternehmensehe Verantwortung trägt. Diese Einschätzung des Gesetzgebers ist vor dem Hintergrund des§ 51a GmbHG sicherlich bedenklich. Denn jeder Gesellschafter hat zumindest ein Informationsrecht aus § 51a GmbHG und damit jedenfalls die Möglichkeit, seine Insiderrechte wahrzunehmen. Dies heißt aber nicht, wie H. P. Westermann zutreffend anmahnt, daß die Neuregelung "als Übergriff des Gesetzgebers in eine legitime Kompetenz der Rechtsprechung verworfen werden" soll, sondern sie muß "wie jede legislatorische Entscheidung auf ihren berechtigten Kern überprüft und hiermit in das bestehende System eingeordnet werden"419. Berechtigter Kern der Neureglung ist nämlich das Recht des Kleingesellschafters auf ein unternehmerisches Desinteresse420. Denn es stellt sich durchaus die Frage, ob von jedem Gesellschafter erwartet werden kann, sich laufend über die Geschäftsinterna und ihre Entwicklung- notfalls mit Hilfe seines Rechts aus§ 5la GmbHG - zu informieren. Davon scheint der BGH auszugehen. Man könnte auch von einer entsprechenden Obliegenheit des Gesellschafters sprechen421 . Diese Frage wird von Teilen des Schrifttums aber zu Recht anders beurteilt. Noack meint etwa, daß "nicht schlicht davon ausgegangen werden kann, von den Informationsmöglichkeiten sei Gebrauch gemacht worden. Eine entsprechende Pflicht mit der Folge, daß ein Unterlassen zu Lasten des kreditierenden Gesellschafters ausschlägt, läßt sich aus dem Grundgedanken des Kapitalersatzrechts nicht herleiten"422. Eine ähnliche Beurteilung liegt auch den Auffassungen von Goette und Dauner-Lieb zugrunde, wenn sie die Neureglung mit dem Hinweis ablehnen, daß es bei Minderheitsgesellschafter, insbesondere bei "Witwen und Erbtanten" regelmäßig an der Möglichkeit fehle, die Krise zu erkennen423 . Ebenso meint Hirte, es s. oben Fußn. 415. Vgl. auch Kallmeyer; in: GmbH-Handbuch, I Rdn. 6.1. H. P. Westennann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 625. 420 Vgl. H. P. Westennann, DZWIR 2000, I, 3. Ähnlich ders., in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 620: Unzumutbarkeit des Kapitalersatzrechts für Splittergesellschafter als gesetzgebenscher Grundgedanke. Nach Hirte, ZinsO 1998, 147, 153 war es "das erklärte Ziel des Gesetzgebers, das von Lutter I Hommelhoff vorgeschlagene Witwen und Erbtantenprivileg zu kodifizieren" . Zum Ziel der Förderung der Eigenkapitalfinanzierung durch Beteiligungsgesellschaften und der Gefahr eines Bankenprivilegs s. oben CI 2, S. 64 ff. und unten D I 3 b) cc), S. 118 f. 418

419

421 Rupprecht, S. 44. In diese Richtung auch Habersack, ZHR 162 (1998), 201 , 207; Schmidsberger; S. 31; Bäcker; S. 184; Pape, ZIP 1996, 1409, 1416. 422 Noack, in: Insolvenzrecht 19%, S. I 95, 203. 423 Goette, DStR 1997, 2027, 2030; ders., ZHR 162 (1998), 223, 227 f.; Dauner-Lieb, DStR 1998, 609,615. Auch Pape/Voigt, OB 1996, 2113,2117 halten es jedenfalls für nach-

C. Eigene Beurteilung

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sei "nicht richtig, Gesellschafter mit Zwerganteilen der Kapitalersatzhaftung auszusetzen, wenn sie vom kapitalersetzenden Charakter ihrer Darlehen keine Kenntnis hatten oder haben konnten"424 . Stimpel meint zum "Erbtantenprivileg", daß sich "in seiner früheren Besetzung ( ... ) der ll. Zivilsenat darüber einig gewesen (sei), daß insoweit Ausnahmen vom Kapitalersatzrecht geboten wären"425 . Nach H. P. Westermann genüge bei "Splitter-Gesellschaftern, Alt-Gesellschaftern bzw. ihren Rechtsnachfolgern, die praktisch keinen Einblick in die Lage der Gesellschaft haben oder - was nicht selten ist - in der fälschliehen Annahme leben, die stehengelassenen Mittel der Gesellschaft ohne Kündigungsmittel belassen zu müssen, ( .. . ) eine bloße Untätigkeit nicht, um ein "Gewähren" annehmen zu können"426. Auch von Gerkan spricht beim Kleingesellschafter von einem "legitime(n) Desinteresse arn Unternehmen"427 . Altmeppen argumentiert sogar, daß sich die Gesellschafter "grundsätzlich überhaupt keine Gedanken um die Kreditwürdigkeit ihrer GmbH zu machen brauchen, geschweige denn die Kreditwürdigkeit unter eigene Kontrolle halten müssen"428 . Dies sei allein Aufgabe der Geschäftsführung. Bei einem Kleingesellschafter ist damit nicht in jedem Fall von der Kenntnismöglichkeit auszugehen429. Auch an anderer Stelle wird vom Gesetzgeber anerkannt, daß nicht jeder GmbH-Gesellschafter zugleich Insider der Gesellschaft ist. So setzen verschiedene Insolvenzanfechtungstatbestände430 voraus, daß der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit oder die Umstände kannte, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Gegenüber Personen, die dem Schuldner zur Zeit der anzufechtenden Handlung nahestanden, wird diese Kenntnis vermutet. Zum Kreis der nahestehenden Personen einer juristischen Person zählt das Gesetz in § 138 Abs. 2 Nr. 1 lnsO neben den Mitgliedern des Vertretungsoder Aufsichtsorgans aber nur solche Gesellschafter, die zu mehr als einem Viertel am Kapital des Schuldners beteiligt sind. Dies soll auch ftir die GmbH gelten, obwohl etwa noch§ 108 Abs. 2 Satz 1 VglO jeden GmbH-Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Höhe seiner Beteiligung als "nahen Angehörigen" der Gesellschaft gesehen hat. In den Gesetzesmaterialien zur lnsO heißt es dazu, daß "bei einem vollziehbar, daß man Kleingesellschaftern, die eine Gesellschafterleistung in der Krise ohne Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit davon stehenlassen, die Regeln über den Eigenkapitalersatz erspart. 424 Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 168. 425 Stimpel, Diskussionsbeitrag zitiert bei Schäfer, ZHR 162 (1998), 232,234. 426 H. P. Westennann, in: Häuselmann/Rümker/H. P. Westermann, S. 54. 427 von Gerkan, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 181, 184. 428 Altmeppen, ZIP 1994, 1939, 1941. Vgl. auch ders. in: Roth I Altmeppen, § 32a Rdn. 21. 429 Das Informationsrecht aus§ 5la GmbHG wird ohnehin als zu weitgehend empfunden. So weist Mertens, in: Festschrift f. Wemer, S. 557, 561 auf die Gefahr hin, "daß der informationsfreudige Gesellschafter der Gesellschaft schwer zu schaffen macht", wenn er ,jeden Monat, alle 14 Tage, jede Woche oder nur alle drei Tage etwas fragen oder gar etwas einsehen" will. 430 §§ 130 Abs. I Nr. I, 132 Abs. I Nr. I, 132 Abs. 2Ins0.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

nur geringen Kapitalanteil des Gesellschafters ( ... ) jedoch die besondere Informationsmöglichkeit im Sinne des Rechts der Insolvenzanfechtung nicht allgemein angenommen werden"431 könne. Die Situation des geringfügig beteiligten Gesellschafters ist im Kapitalersatzrecht nicht unbedingt anders als in der InsO. So wird auch im Schrifttum inzwischen vorgeschlagen, den in§ 138 Abs. 2 Nr. I InsO genannten Wert von 25% in Anlehnung an § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG auf 10% abzusenken432 . ee) Teleologische Reduktion des§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG Zugleich zeigt sich aber, daß § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG insofern zu weit geht, als er den geringfügig beteiligten Gesellschafter auch dann noch vom Kapitalersatzrecht freistellt, wenn er Kenntnis von der Krise hat und zur Rettung seiner Beteiligung eine Finanzierungsleistung erbringt. Hier erlaubt die Neuregelung dem Minderheitsgesellschafter in vollem Bewußtsein der Krise auf dem Rücken der Gläubiger zu spekulieren und auf sie das Risiko der Sanierung der Gesellschaft abzuwälzen. Zwar ist nicht jedem Gesellschafter zuzumuten, sich laufend über den Zustand der Gesellschaft zu unterrichten. Macht er aber von seinen Möglichkeiten zur Insiderstellung Gebrauch, ist kein Grund ersichtlich, ihn weiterhin aus dem Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts herauszunehmen. Hat der Zwerggesellschafter ausnahmsweise Kenntnis von Krise, ist auch von ihm zu erwarten, sich wie ein "ordentlicher Kaufmann" i. S. v. § 32a Abs. I GmbHG zu verhalten. Vor dem Hintergrund der bisherigen Auslegung eines - freilich vom BGH bisher nur für den Fall des Stehenlassens entschiedenen - subjektiven Tatbestandes ist der § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG letztlich als gesetzlich normierter Ausnahmetatbestand zu verstehen, in dessen Anwendungsbereich nicht von der Möglichkeit zur Kenntnisnahme von der Krise ausgegangen werden kann. Insoweit ist dem Kleingesellschafter sehr geholfen, denn bisher konnte er sich der Kapitalersatzhaftung so gut wie nicht entziehen, weil ihm regelmäßig entgegengehalten wurde, daß er über sein Recht aus § 51 a GmbHG jedenfalls die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hatte, und er kaum das Gegenteil beweisen konnte. Kann seine Kenntnis von der Krise aber nachgewiesen werden, ist für diesen Ausnahmetatbestand kein Raum mehr. Wenn die Neuregelung dennoch eine allein an objektive Kriterien anknüpfende Freistellung vom Kapitalersatzrecht vorsieht, ist dies vor dem Hintergrund des nach bisherigem Verständnis433 rein objektiven Tatbestandes des Kapitalcrsatzrechts verständlich. Nach zutreffender Ansicht434 kommen jedoch subjektive 431 432 433 434

Begründung zu § 154 RegEinsO, SR-Drucks. 1/92, S. 162. Hirte, Z1ns0 1999, 429, 430 f. s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 382. s. oben 2. Kap. C II 2 c) bb), S. 97 ff.

C. Eigene Beurteilung

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Merkmale hinzu, die ausgehend vom § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG eine differenzierende Betrachtungsweise ermöglichen. Mit dieser Auslegung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG läßt sich auch die vom Gesetz selbst vorgenommene Ausnahme des Gesellschafter-Geschäftsführers verstehen. Die Stellung als Geschäftsführer hat nämlich wenig Bedeutung für den Einfluß des Gesellschafters auf die Gestaltung der Gesellschaft, denn die eigentlichen Entscheidungsträger in der GmbH sind die Gesellschafter. Dem Gesellschafter-Geschäftsführer kann aber kein unternehmerisches Desinteresse mehr zugebilligt werden. Bei ihm ist die Kenntnis von der Krise, jedenfalls aber die Möglichkeit dazu ohne weiteres zu erwarten435 . Dementsprechend wird auch nach§ 138 Abs. 2 Nr. 1 Insü der Geschäftsführer als "nahestehende Person" angesehen. Aus diesen Gründen ist in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG eine teleologische Reduktion des Tatbestandes vorzunehmen. Danach gilt: "Die Regeln über den Kapitalersatz gelten nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit zehn vom Hundert oder weniger am Stammkapital beteiligt ist, es sei denn dieser Gesellschafter hat im Zeitpunkt der Finanzierungsleistung Kenntnis von der Krise." Von einer teleologischer Reduktion spricht man, wenn eine "im Gesetz enthaltene, nach ihrem eindeutigen Wortsinn zu weit gefaßte Regel auf den nach ihrem Regelungszweck oder dem Sinnzusammenhang des Gesetzes zukommenden Anwendungsbereich zurückgeführt, reduziert wird"436 . Sie kann geboten sein "entweder durch den Sinn und Zweck der einzuschränkenden Norm selbst oder durch den insoweit vorrangigen Zweck einer anderen Norm, der andernfalls nicht erreicht werden würde" 437 . Berechtigter Kern der Neuregelung ist der Schutz der geringfügig beteiligten Gesellschafter vor einer undifferenzierten Anwendung des Kapitalersatzrechts und die Anerkennung eines Unternehmerischen Desinteresses. Dieser Gedanke ist aber nicht mehr einschlägig, wenn der Gesellschafter Kenntnis von der Krise hat. In diesem Fall unterliegt auch er zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger den Maßstäben eines "ordentlichen Kaufmanns" aus § 32a Abs. I GmbHG. Darüber hinaus ist noch eine zweite teleologische Reduktion geboten. Ausnahmsweise mag es Fälle geben, in denen ein Gesellschafter zwar formal die Kriterien i. S. v. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG erfüllt, aber dennoch nicht die "typische" Rolle eines Zwerggesellschafters mit unternehmerischem Desinteresse einnimt und aus diesem Grund von einer Anwendung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG abzusehen ist. Beispiele sind etwa, daß der geringfügig beteiligte Gesellschafter faktisch die Geschäfte der Gesellschaft führt oder daß er Mitglied im Aufsichtsrat der Gesellschaft ist. Einzelheiten dazu und weitere Beispiele werden später behandelt438 • 435 So hat auch BGHZ 109,55,60 f. =NJW 1990, 516, 517 klargestellt, daß die Kenntnismöglichkeit von der Krise bei einem Gesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist, ohne weiteres vorausgesetzt werden kann. 436 Larenz/Canaris, 5. Kap. 2 c), S. 211. 437 Larenz/Canaris, 5. Kap. 2 c), S. 211. 438 s. unten 2. Kap. D I 3 a), S. 112 ff.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

d) Zusammenfassung

Maßgeblich für die Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs des Kapitalersatzrechts sind die Merkmale der Doppelrolle als Gesellschafter und als Gläubiger. Das aus der Risikokapitalbeteiligung herrührende Interesse an der Gesellschaft ist bei jedem Gesellschafter gegeben. Auch ein besonderer Einfluß des Gesellschafters ist nicht erforderlich. Der Gesellschafter muß weder eine Starnmkapitalerhöhung noch eine Liquidation beschließen können. Ebenso kommt es nicht darauf an, daß der Gesellschafter über ausreichenden Einfluß verfügt, das Darlehen noch vor dem endgültigen Zusammenbruch des Unternehmens an sich zurückzahlen zu können. Wichtiges Element der Doppelrolle ist aber die Möglichkeit des Gesellschafters, sich über den Zustand der Gesellschaft zu informieren. Denn die Regeln über den Kapitalersatz enthalten sowohl im Fall des StehenJassens als auch im Fall des Gewährens eines Darlehens ein subjektives Tatbestandsmerkmal in Form der Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit von der Krise. Da jedem - auch dem geringfügig beteiligten - Gesellschafter ein Informationsrecht aus § 5la GmbHG zusteht, verfügt jeder Gesellschafter über die Möglichkeit, eine Insiderstellung einzunehmen und die Krise der Gesellschaft zu erkennen. Von dem geringfügig beteiligten Gesellschafter, der im wesentlichen nur Anlegerinteressen verfolgt, kann jedoch nicht erwartet werden, sich laufend über die Entwicklung der Geschäfte zu informieren. § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG, der den geringfügig beteiligten Gesellschafter in seinem Recht auf ein untemehmerisches Desinteresse schützen will, ist daher als ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand zu verstehen, in dessen Anwendungsbereich nicht von der Möglichkeit zur Kenntnisnahme von der Krise ausgegangen werden kann. Hat der geringfügig beteiligte Gesellschafter aber nachweisbar Kenntnis von der Krise erlangt, muß auch er sich wie ein "ordentlicher Kaufmann" i. S. v. § 32a Abs. 1 GmbHG verhalten und unterliegt damit dem Kapitalersatzrecht Insoweit ist der Tatbestand des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG teleologisch zu reduzieren. Darüber hinaus ist das Kapitalersatzrecht auch auf geringfügig beteiligte Gesellschafter anzuwenden, die zwar nicht Geschäftsführer sind, die aber über eine vergleichbare Position verfügen, mit der erfahrungsgemäß ein untemehmerisches Desinteresse widerlegt ist.

D. Anwendungsbereich

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D. Anwendungsbereich I. Tatbestandsmerkmale 1. Beteiligung von 10% oder weniger a) Beteiligungsmaßstab: Stammeinlage

Grundlage der Berechnung einer geringfügigen Beteiligung ist nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG eine Beteiligung von nicht mehr als 10% am "Stammkapital" der Gesellschaft. Nach dem Wortlaut ist damit die Stammeinlage des Gesellschafters, also sein Anteil am Stammkapital der Gesellschaft gemeint. Demgegenüber wird allgemein das Beteiligungsverhältnis nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile bzw. ihrer Nennbeträge zueinander bestimmt439 . So wird in vielen Regelungen des GmbHG (§§ 24, 26 Abs. 3, 29 Abs. 3, 31 Abs. 3, 47 Abs. 2, 72 GmbHG) genau auf dieses Verhältnis und nicht auf das Verhältnis der Stammeinlagen zueinander abgestellt. Ausgehend von § 14 GmbHG ist das Beteiligungsverhältnis nach Geschäftsanteilen aber in der Regel identisch mit dem Beteiligungsverhältnis nach Stammeinlagen. Abweichungen ergeben sich nur, wenn die Gesellschaft eigene Geschäftsanteile hält, wenn Geschäftanteile nach § 21 GmbHG kaduziert oder nach § 27 GmbHG abandonniert sind. Aus diesem Grund korrigiert die herrschende Auffassung einzelne Regelungen im GmbHG (§§ 50 Abs. 1, 61 Abs. 2, 66 Abs. 2 GmbHG), die bestimmte Minderheitsrechte von der Höhe der Stammeinlage des Gesellschafters abhängig machen, um die genannten Faktoren440. Für eine solche Berichtigung ist aber bei § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG kein Raum. Denn hinter der berichtigenden Auslegung in Fällen der genannten Minderheitsrechte steht die Überlegung, daß solche Rechte nur dann ausgeübt werden sollen, wenn ein Mindestquorum der Gesellschafter dies wünscht. Es geht also letztlich um den Einfluß des Minderheitsgesellschafters. Auf den Einfluß kommt es - wie gezeigt441- im Kapitalersatzrecht aber nicht an. Am Wortlaut des§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG ist insoweit festzuhalten. Nicht mitzurechnen sind allerdings Anteile, deren Übernahme von vomherein unwirksam war oder die nach § 34 GmbHG eingezogen und daher "vernichtet" wurden442 .

439 Vgl. Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 14 Rdn. 4; Lutter/Hommelhoft. § 14 Rdn. 1; Winter, in: Scholz, § 14 Rdn. 6; Rowedder, in: Rowedder u. a., § 14 Rdn. 3. 440 Zu §50 Abs. 1 GmbHG vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, §50 Rdn. 17; Lutter/ Hommelhoft. §50 Rdn. 3; Roth, in: Altmeppen/Roth, §50 Rdn. 3. Anders K. Schmidt, in: Scholz, §50 Rdn. 10. Zu § 61 vgl. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 61 Rdn. 14; Ulmer, in: Hachenburg, § 61 Rdn. 31. Anders K. Schmidt, in: Scho1z, § 61 Rdn. 8. Zu § 66 GmbHG vgl. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 66 Rdn. 19; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 66 Rdn. 15. 441 s. oben 2. Kap. C li 2 b), S. 87 ff. 442 So K. Schmidt, in: Scholz, § 50 Rdn. 10 im Fall des § 50 Abs. 1 GmbHG.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

b) Beteiligungshöhe: 10% oder weniger

Der Schwellenwert, bei dem das Kleinbeteiligtenprivileg aus § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG noch angewendet werden kann, liegt bei genau 10%. Von Hirte wurde dagegen vorgeschlagen, die Regelung nur auf solche Gesellschafter zu beziehen, die mit weniger als 10% beteiligt sind443 • Denn Ziel des Gesetzgebers sei es gewesen, das schon zuvor in der Literatur diskutierte "Witwen- und Erbtantenprivileg" zu kodifizieren, das aber bei einer exakt 10%-igen Beteiligung keine Freistellung mehr vorsah444 • Gegen diesen Vorschlag spricht aber schon, daß auch für eine solche Grenzziehung keine Gründe bestehen. Denn das Argument, daß ein Gesellschafter mit einer Beteiligung von unter 10% keine Gesellschafterversammlung nach § 50 Abs. 1 GmbHG einberufen und daher etwa nicht auf einen Kapitalerhöhungsbeschluß hinwirken könne445 , ist für das Kapitalersatzrecht ohne Belang446 • Auch der vom Gesetzgeber vorgesehene Grenzwert steht vor keinem gesellschaftsrechtlichen Hintergrund. In den Gesetzesmaterialien wird dazu auf das steuerliche Schachtelprivileg aus § 102 BewG und § 2 Abs. 2 Nr. 2 GewStG hingewiesen447 , doch sind diese Normen inzwischen durch das Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29. 10. 1997 abgeschafft worden448 • Die Grenzziehung in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG ist damit eher als eine vom Gesetzgeber gezogene pragmatische Obergrenze zu verstehen, bis zu der die Berufung auf ein unternehmerisches Desinteresse möglich ist. c) Hinzurechnung weiterer Anteile

Anteile von nahen Angehörigen, etwa des Ehepartners oder der Kinder, können nicht pauschal hinzugerechnet werden. Ähnlich wie in der Rechtsprechung449 und Hirte, ZlnsO 1998, 147, 153. Dagegen Pentz, GmbHR 1999,437,441. s. oben 2. Kap. BI 2 a), bb), S. 41 und 2. Kap. BI 3, S. 49. 445 So aber Hirte, ZinsO 1998, 147, 153. 446 s. oben 2. Kap. C li 2 b) aa), S. 87 f. 447 RegE KapAEG, BT- Drucks. 1317141, S. 12 =ZIP 1997,706,710. 448 § 102 BewG ist durch An. 6 Nr. 15 des Gesetzes zur Fonsetzung der Unternehmenssteuerreform aufgehoben (BGBI. I 1997, S. 2590, 2595). Das früher in § 12 Abs. 3 Nr. 2a GewStG geregelte Schachtelprivileg für die Gewerbekapitalsteuer wurde durch An. 4 Nr. 6 des Gesetzes zur Fonsetzung der Unternehmenssteuerreform aufgehoben (BGBI. I 1997, S. 2590, 2593). Ein Schachtelprivileg, das an eine 10%-Beteiligung anknüpft, gibt es nach § 9 Nr. 2a GewStG noch bei der Gewerbeenragssteuer (vgl. Tipke/ Lang, § 12 Rdn. 34; Güroff, in: Glannegger/Güroff, § 9 Nr. 2a Rdn. 1). Daneben gibt es noch im internationalen Steuerrecht ein sog. Schachtelprivileg: Ist eine inländische Kapitalbeteiligungsgesellschaft mit mindestens 10% an einer ausländischen Kapitalbeteiligungsgesellschaft beteiligt, sind die Ausschüttungen im Inland steuerfrei (vgl. 1ipke I Lang, § 19 Rdn. 8; Schaumburg, Rdn. 10.146 ff.). Die Förderung der Eigenkapitalbeschaffung deutscher mittelständischer Unternehmen läßt sich dadurch aber kaum erreichen. 449 BGH, NJW-RR 1991,744, 745. 443

444

D. Anwendungsbereich

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im Schrifttum450 überwiegend die Einbeziehung naher Angehöriger nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG abgelehnt wird, können einzelne Zwergbeteiligungen nicht allein aufgrund eines nahen Verwandtschaftsverhältnisses zusammenaddiert werden451. Die Neuregelung bezweckt vielmehr auch den Schutz von einzelnen Familienmitgliedern einer Familien-GmbH, die mit ihrer Beteiligung kein untemehmerisches Interesse verbinden. Beteiligungen naher Angehöriger sind aber dann einer anderen geringfügigen Beteiligung hinzuzurechnen, wenn die Angehörigen ihre Anteile nur treuhänderisch für diesen Zwerggesellschafter halten 452 . Auf weitere Fragen bei der Zusammenrechnung von Beteiligungen wird später eingegangen, zum Beispiel den Fall, daß der Gesellschafter neben seinem Anteil von 10% und weniger noch auf anderem Wege etwa nur als gesellschafterähnlicher Dritter oder als Kommanditist einer GmbH & Co. KG und ebenfalls nur geringfügig beteiligt ist453 . Befindet sich ein Geschäftsanteil von mehr als 10% in einer Erbengemeinschaft, besteht nur ein Geschäftsanteil i. S. v. § 18 GmbHG. Dies ist auch für die Anwendung des§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG maßgeblich454 . Ein Miterbe kann sich nicht darauf berufen, ihm stehe nicht der ganze Geschäftsanteil zu, um so die 10%Schwelle zu unterschreiten.

d) Nachträgliche Veränderung Nach den Gesetzesmaterialien soll das Überschreiten der Kleinanteilsschwelle nach oben oder nach unten während eines laufenden Kredits zur Anwendung oder Nichtanwendung des Eigenkapitalersatzrechts ab Schwellenüberschreitung füh450 Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 120; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 134; ders., ZIP 1981,689, 694; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 62; Hunecke, WuB II C. § 32a GmbHG 1.91; Michalski, DWiR 1991,285,289. 451 So auch K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Rdn. 91; ders., in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 186; ders., GmbHR 1999, 1269, 1272; H. P. Westermann, DZWIR 2000, I, 4; Haas, DZWIR 1999, 177, 179: Eine rein familienrechtliche Beziehung zwischen den Gesellschaftern reiche nicht aus, um einen Interessenausgleich zwischen ihnen anzunehmen. 452 So auch K. Schmidt, in: K. Schmidt/ Uhlenbruck, Rdn. 91. Zur Einbezeihung von Treugebern nach§ 32a Abs. 3 Satz I GmbHG vgl. BGHZ 31,258,266 f. ::: NJW 1960,285, 286; BGHZ 75, 334, 335 f. ::: NJW 1980, 592; BGHZ 95, 188, 193 ::: NJW 1985, 2947, 2948; NJW 1989, 1219, 1220; Hueck, in: Baumbach/Hueck, § 32a Rdn. 23; Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 123; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 32, 139; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 56, 61; Michalski, DWiR 1991,285,288. 4 53 Relevant wird diese Frage nämlich erst dann, wenn mit der weiteren Beteiligung grundsätzlich eine die Finanzierungsverantwortung begründende Stellung verbunden ist und auch hier eine entsprechende Anwendung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG in Betracht kommt, so daß erst die Addition beider Beteiligungen den Schwellenwert von 10% übersteigt (s. daher unten 2. Kap. D III 2 c), S. 127 f. und 2. Kap. D 111 2 d), S. 129 sowie 2. Kap. D 111 4 a), S. 132). Zur Zusammenrechnung der Anteile von Gesellschaftern, die sich in einem Stimmenpool zusammengeschlossen haben, s. unten 2. Kap. D I 3 a) dd), S. 116. 454 So auch K. Schmidt, in: K. Schmidt I Uhlenbruck, Rdn. 91.

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2. Kap.:§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

ren455 . Dieser Hinweis des Rechtsausschusses des Bundestages ist zu Recht im Schrifttum kritisiert worden456. Abzulehnen ist dieser Vorschlag insbesondere im Hinblick auf die nachträgliche Unterschreitung des Grenzwertes. Denn nachträgliche Veränderungen in der Person des Gläubigergesellschafters haben auf einen einmal begründeten Kapitalersatzcharaktergrundsätzlich keinen Einfluß. Tritt der Gesellschafter einen Rückzahlungsanspruch aus einem kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen an einen Nichtgesellschafter ab, behält der Anspruch den Kapitalersatzcharakter457 . Scheidet ein Gesellschafter aus der GmbH aus, nachdem er der Gesellschaft ein kapitalersetzendes Darlehen gewährt hat, so bewirkt sein Austritt keine Aufhebung der Verstrickung des Darlehens458 • Gleiches muß gelten, wenn der Gesellschafter durch die Verminderung seines Anteils unter den Schwellenwert in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG fallt. Der Gesellschafter kann sich nicht nachträglich durch den Verkauf von Anteilen dem Kapitalersatzrecht entziehen. Grundlage der Differenzierung nach Maßgabe des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG ist zudem eine Überlegung, die allein bei der Begründung des Kapitalersatzrechts von Bedeutung ist. Es wird allein danach unterschieden, ob von dem Gesellschafter die Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit von der Krise im Zeitpunkt der Gewährung oder des Stehenlassens erwartet werden kann. Gleiches gilt auch, wenn ein Geschäftsanteil im Zuge einer Erbauseinandersetzung aufgeteilt wird und so kleine Zwerganteile unter I 0% entstehen. Zuvor gereichte Kredite des Erblassers oder der Erbengemeinschaft bleiben kapitalersetzend. Auch im umgekehrten Fall, daß der Gesellschafter seine Beteiligung auf über 10% aufstockt, ist nicht von einer automatischen Anwendung des Kapitalcrsatzrechts auszugehen. Im Schrifttum wird zwar insoweit dem Vorschlag des Rechtsausschusses zugestimmt459 . So meint von Gerkan, dieser Fall entspreche in der Wertung dem Tatbestand, daß ein Gesellschafter die gestundete Kreditforderung eines Dritten erwerbe460. Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen. Zutreffend ist RegE KapAEG, BT- Drucks. 1317141, S. 12 =ZIP 1997,706,710. Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 161; Obermüller, ZlnsO 1998,51, 52; H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 621; Pentz, GmbHR 1999,437, 447; Gandenberger, in: Beck'sches Handbuch der GmbH,§ 8 Rdn. 210; Lutter/Hommelhoff. §§ 32alb Rdn. 70. Vgl. auch von Gerkan, GmbHR 1997,677,679 und Picot/Aleth, Rdn. 38 f., die aber im umgekehrten Fall der späteren Aufstockung von einer Anwendung des Kapitalersatzrechts ausgehen (s. dazu unten 2. Kap. D I I d), S. II 0). 457 BGHZ I 04, 33, 43 = NJW 1988, 1841, 1843; Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 41; von Gerkan, in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, Rdn. 3.38; Hueck. in: BaumbachiHueck, § 32a Rdn. 27; Stuhlfelner, in: Heide1berger Kommentar zum HGB, § 172a Rdn. 4; H. P. Westermann, in: Häuse1mann I Rümker I H. P. Westermann, S. 57; K. Schmidt, in: Scho1z, §§ 32a, 32b Rdn. 140. Anders noch ders., ZIP 1981,689,694 f. 458 s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 363. 459 von Gerkan, GmbHR 1997,677, 679; Picot/Aleth, Rdn. 38. 460 von Gerkan, GmbHR 1997, 677, 679; ders., in: Handbuch des Kapita1ersatzrechts, Rdn. 3.20. 455

456

D. Anwendungsbereich

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zwar, daß der Erwerb einer gestundeten Forderung eines unbeteiligten Dritten durch einen Gesellschafter als wirtschaftlich vergleichbare Rechtshandlung i. S. v. § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG einzustufen ist, ohne daß es zusätzlich einer Stundungsvereinbarung zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft oder der Voraussetzungen des Stehenlassens bed~61 . Damit sind vor allem Fälle gemeint, in denen ein lästiger Gläubiger abgefunden werden soll, um ihn von der Stellung des Insolvenzantrages abzuhalten 462 • Diese Situation ist mit der einer nachträglichen Aufstockung einer GmbH-Beteiligung aber nicht vergleichbar. Die nachträgliche Erhöhung der Beteiligung führt nur dann zur Umqualifizierung eines laufenden Kredits, wenn der Gesellschafter das Darlehen nach der Aufstockung neu gewährt, stundet oder einfach stehenläßt Dazu müssen aber auch die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen. Hinsichtlich der Möglichkeit zur Kenntnisnahme von der (anhaltenden) Krise kann sich der Gesellschafter aber nicht mehr auf § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG berufen. Zu einer Umqualifizierung wird es daher regelmäßig, aber nicht automatisch kommen.

2. Wörtliche Reduktion a) Stellung als Geschiiftsführer

Der nur geringfügig beteiligte Gesellschafter unterfällt dann nicht dem ,,Anlegerprivileg", wenn er zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft ist. Dann nimmt der Gesellschafter zweifellos eine Rolle als Insider ein. Von ihm kann ohne weiteres erwartet werden, von der Krise Kenntnis zu haben oder jedenfalls von seinen Möglichkeiten dazu Gebrauch zu machen. Ist der Anlegergesellschafter eine juristische Person, so fällt das Kleinbeteiligtenprivileg jedenfalls dann weg, wenn einer der gesetzlichen Vertreter dieses Anlegergesellschafters zugleich Geschäftsführer der GmbH ist463 . Es reicht aber auch aus, daß die Geschäftsführung von einem Angestellten oder Beauftragten dieses Gesellschafters ausgeübt wird464 • Denn es macht insoweit keinen Unterschied, ob der Geschäftsführer in der GmbH ein Organ des Anlegergesellschafters oder eine sonst weisungsabhängige Person ist465 • 461 H. P. Westermann, in: Häuselmann/Rümker/H. P. Westermann, S. 43; Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 95; von Gerkan/ Hommelhoff, 5. Aufl., Rdn. 4.18; Johlke, in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, Rdn. 5.54; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 118. 462 Ulmer, in: Hachenburg, § 32a, b Rdn. 95. 463 RegE KapAEG, BT- Drucks. 13/7141, S. 12 = ZIP 1997, 706,710. 464 Pentz, GmbHR 1999, 437, 445; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 73. Vgl. auch Gandenberger, in: Beck'sches Handbuch der GmbH,§ 8 Rdn. 210 bei "Geschäftsführern, die ( ... ) als abhängige Personen eines Minderheitsgesellschafters handeln". Zum entsprechenden Problem von Aufsichtsorganen bei§ 138 Abs. 2 Nr. I lnsO vgl. Paulus, in: Kübler/Prütting, § 138 Rdn. 16 sowie von Insidern bei§ 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO vgl. Hirte, ZlnsO 1999, 429,432. 465 Pentz, GmbHR 1999,437,445.

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

Auch die Kenntnis solcher Personen ist einer Gesellschaft nach§ 166 Abs. 1 BGB grundsätzlich zuzurechnen.

b) Nachträgliche Veränderung

Der nachträgliche Erwerb oder Verlust einer Geschäftsführerstellung hat keinen Einfluß auf den Kapitalersatzcharakter eines laufenden Kredits. Es gilt das zur nachträglichen Veränderung der Beteiligungshöhe Gesagte466 • Verliert ein geringfügig beteiligter Gesellschafter nachträglich seine Position als Geschäftsführer, so unterliegen seine Darlehen weiterhin dem Kapitalersatzrecht Im umgekehrten Fall werden laufende Kredite nur dann umqualifiziert, wenn der Gesellschafter nach der Übernahme des Geschäftsführerpostens seine Darlehen stehenläßt, stundet oder neu begründet. 3. Teleologische Reduktion

a) Der Geschäftsführerstellung entsprechende Kriterien

Über das einschränkende Merkmal der Organstellung als Geschäftsführer hinaus, ist an weitere Fälle zu denken, in denen ein Gesellschafter trotz einer Beteiligung von 10% oder weniger nicht mehr als reiner Anlegergesellschafter ohne untemehmerisches Interesse angesehen werden kann und die Anwendung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG daher nicht mehr gerechtfertigt ist. Dabei handelt es sich um "krumme" Fälle467 , die nicht selbst Gegenstand einer gesetzlichen Regelung sein können, aber nach dem Verständnis der Neuregelung nicht unter ein "Kleinbeteiligtenprivileg" fallen. aa) Faktischer Geschäftsführer Unmittelbar einleuchtend ist dies im Fall des faktischen Geschäftsführers468 . So werden etwa auch die Insolvenzantragspflichten nach § 64 GmbHG und § 130a 466 s. oben 2. Kap. D I I d), S. 109 f. Vgl. auch Picot/Aleth, Rdn. 38 f.; Lutter/Hommelhoff. §§ 32a/b Rdn. 76. In den Gesetzesmaterialien (RegE KapAEG, BT- Drucks. 1317141, S. 12 =ZIP 1997, 706, 710) wird dieser Fall im Unterschied zur nachträglichen Veränderung der Beteiligungshöhe nicht erwähnt. Entsprechendes gilt bei den mit einer Geschäftsführerposition vergleichbaren Stellungen (s. dazu unten 2. Kap. D I 3 a), S. 112 ff.). 467 So Seibert, Diskussionsbeitrag zitiert bei Fleischer. in: Gesellschaftsrecht 1997, s. 187, 188. 468 So auch von Gerkan, GmbHR 1997, 677, 681; der.f., in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, Rdn. 3.25; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 161; H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 621; Wittig, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Rdn. 349; Pentz, GmbHR

D. Anwendungsbereich

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HGB auf faktische Geschäftsführer angewendet469. Dabei handelt es sich um Personen, bei denen die Bestellung zum Geschäftsführer unwirksam ist oder die ohne förmlichen Bestellungsakt aber mit Duldung der Gesellschafter die Geschäfte der GmbH tatsächlich führen470. Gleiches muß auch für den Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG gelten. Zur Beantwortung der sicherlich schwierigen Frage, wer Unternehmensleiter in diesem Sinne ist, kann man auf die umfangreiche Rechtsprechung zu den Insolvenzantragspflichten zurückgreifen471 . Als faktische Geschäftsführer wird man auch solche Gesellschafter ansehen müssen, denen etwa wie in der Entscheidung des BGH zum atypischen Pfandgläubiger weitreichende Entscheidungs- und Zustimmungsbefugnisse im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit der GmbH eingeräumt werden472 . Zwar ist der Einfluß des Gesellschafters für die Anwendung des Kapitalersatzrechts grundsätzlich nicht von Bedeutung. Ein solcher Gesellschafter kann sich aber kaum noch auf ein untemehmerisches Desinteresse berufen und fällt damit nicht in den Anwendungsbereich des in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG normierten Ausnahmetatbestandes.

bb) Mitglied im Aufsichtsorgan Insider ist der Gesellschafter auch dann, wenn er ein Mandat in einem Aufsichtsorgan der GmbH hat, soweit ein solches ausnahmsweise besteht473 . Der BGH hat zwar bei der Anwendung des Kapitalersatzrechts auf die AG entschieden, daß durch den stellvertretenden Vorsitz im Aufsichtsrat der AG noch keine untemeh1999, 437, 446; Gandenberger, in: Beck'sches Handbuch der GmbH, § 8 Rdn. 210; K. Schmidt, in: Scho1z, §§ 32a, 32b Rdn. 183; ders., GmbHR 1999, 1269, 1271. Kritisch Haas, DZWIR 1999, 177, 179. Anders auch Orth, S. 185 f., der das Merkmal Geschäftsführer formell auslegen will. 469 BGHZ 104,44,46 =NJW 1988, 1789 f.; BGHSt 3, 32, 37 ff.; 21, 101, 103; BGHSt 31, 118, 122 = NJW 1983, 240, 241; BGH, GmbHR 1990, 173; Ulmer, in: Hachenburg, § 64 Rdn. II f.; Schulze-Osterloh, in: Baumbach I Hueck, § 64 Rdn. 6; K. Schmidt, in: Scho1z, § 64 Rdn. 7; ders., in: Schlege1berger, § 130a Rdn. 14, 16 f.; Emmerich, in: Heymann, § 130a/b Rdn. 3; von Gerkan, in Röhricht/Graf von Westpha1en, § 130a Rdn. 5. Anders Habersack, in: Staub-Großkommentar, § 130a Rdn. 12; Stein, ZHR 148 (1984), 207, 223 ff. Vergleichbares gilt bei§ 138 Abs. 2 Nr. I lnsO, vgl. Hirte, ZinsO 1999,429, und bei§ 13 Abs. I Nr. I WpHG. vgl. Assmann, in: Assmann I Schneider. § 13 Rdn. 8. 470 Schulze-Osterloh, in: Baumbach I Hueck, § 64 Rdn. 6; Ulmer, in: Hachenburg, § 64 Rdn. II : K. Schmidt, in: Sch1egelberger, § 130a Rdn. 14, 16. 471 s. oben 2. Kap. Fußn. 469. 472 von Gerkan, GmbHR 1997,677, 681; Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 161; H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 621. Ähnlich K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a, 32b Rdn. 185; ders .• GmbHR 1999, 1269, 1271. 473 Ein statutorisches Entsendungsrecht für den Aufsichtsrat, das auch in der GmbH vereinbart werden kann (vgl. Zöllner, in: Baumbach I Hueck, § 52 Rdn. 29) reicht nicht (so schon für die AG: Kreis, S. 112 f.; Rümker, in: Häuselmann/Rümker/H. P. Westermann, S. 28. Im Ergebnis auch die unten 2. Kap. in Fußn. 475 Genannten. Anders Hommelhoff. Haftung bei unternehmerischer Beteiligung, S. 34; Müller, S. 157 f.). N Barth

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

merische Aktionärsstellung begründet werde, weil die Beanspruchung eines Aufsichtsratspostens verbreiteter Übung von Gläubigem entspreche, die Hauptkreditgeber und Hausbank seien474 . Im Schrifttum wird dies zu Recht anders gesehen475 . Dafür spricht auch der Vergleich mit § 138 Abs. 2 Nr. I InsO. Auch dort ist ein Gesellschafter eine "nahestehende Person", wenn er Mitglied in einem Aufsichtsorgan ist476 . Ohne Bedeutung ist insoweit, ob das Aufsichtsorgan durch Gesetz vorgeschrieben ist oder erst durch den Gesellschaftsvertrag eingerichtet wurde477 . In Betracht kommen also ein fakultativer478 oder ein obligatorischer4 79 Aufsichtsrat. Denkbar ist auch eine Stellung in weiteren fakultativen Organen, wie zum Beispiel Beiräten und Verwaltungsräten, die mit Aufsichtsbefugnissen ausgestattet sind480 . Auch bei solchen geringfügig beteiligten Gesellschaftern ist ein untemehmerisches Desinteresse widerlegt. Gleiches gilt, wenn das Aufsichtsorgan zugleich Organ oder Angestellter des Gesellschafters ist481 .

cc) Dienstvertragliche Verbindung mit Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH Darüber hinaus sind in Anlehnung an § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO auch solche Gesellschafter als Insider zu betrachten, die aufgrund einer dienstvertragliehen Verbindung zur GmbH die Möglichkeit haben, sich über deren wirtschaftlichen Verhältnisse zu unterrichten. Ein einfaches Angestelltenverhältnis genügt dafür 474 BGHZ 90, 381, 392 = NJW 1984, 1893, 1896. Zustimmend Henze, Aktienrecht, Rdn. 277; Kreis, S. 113; Hess, in: Sanierungshandbuch, G Rdn. 295. 47' Ketzer. S . 82; Junker, ZHR 156 (1992), 394, 404 f.; Schwarlc, JZ 1984, 1036, 1037; Habersack, ZHR 162 (1998), 201 , 220; Veil, ZGR 2000, 223, 244 f.; Lösler, NJW 2000, 564, 565. 476 So auch der Insiderbegriffbei § 13 Abs. I Nr. 1 WpHG. 477 So bei § 138 lnsO, vgl. Begründung zu § 153 RegEinsO, BT-Drucks. 1212443, S. 161 f.; Smid/Zeuner, § 138 Rdn. 17; Hess, InsO, § 138 Rdn. 50. Ebenso bei§ 13 Abs. I Nr. I WpHG, vgl. Weisgerberllütten, S. 201; zur Megede, in: AssmanniSchütze, § 14 Rdn. 34; Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 107 Rdn. 9; Assmann, in: Assmann I Schneider, § 13 Rdn. 8. 478 Vgl. dazu§ 52 GmbHG. 479 Dies ergibt sich aus mitbestimmungsrechtliehen Gesetzen(§ 77 Abs. I BetrVG 52;§ 6 Abs. I MitbestG; § 3 Abs. I MontanMitbestG; § I MitbestErgG) oder bei Investmentgesellschaften aus § 3 KAGG. 480 So bei § 138 InsO, vgl. Begr. zu § 153 RegEinsO, BT-Drucks. 1212443, S. 161 f. ; Smid/Zeuner, § 138 Rdn. 17; Hess, InsO, § 138 Rdn. 50; Nerlich, in: NerlichiRömermann, § 138 Rdn. 18. Ebenso bei§ 13 Abs. I Nr. I WpHG, vgl. zur Megede, in: Assmann I Schütze, § 14 Rdn. 34; Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 107 Rdn. 9. 481 Zum entsprechenden Problem bei der AG vgl. Veil, ZGR 2000, 223, 245 und bei§ 138 Abs. 2 Nr. I lnsO vgl. Paulus, in Kühler I Prütting, § 138 Rdn. 16, sowie beim Geschäftsführer s. oben 2. Kap. D I 2 a), S. II! f.

D. Anwendungsbereich

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nicht482 , so daß die normale Mitarbeiterbeteiligung weiterhin unter § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG fallt483 . Gemeint sind vielmehr Prokuristen484 und leitende Angestellte485, etwa den Abteilungsleiter der Buchhaltung486 . Eine Verbindung zum Unternehmen, die sich allein aus einer geschäftlichen Beziehung ergibt, zum Beispiel bei einer Stellung als Großlieferant487 sowie das Verhältnis zwischen der GmbH und einem Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer488 reicht nicht aus. Gleiches ist auch mit Rücksicht auf die Auslegung bei § 138 Abs. 2 Nr. 2 Ins0489 bei einer geringfügig beteiligten Bank anzunehmen, obwohl in solchen Fällen ein untemehmerisches Desinteresse die Ausnahme sein dürfte. Man sollte aber der Bank nicht von vomherein die Möglichkeit abschneiden, mit einer Beteiligung an einer GmbH nur Anlegerinteressen zu verfolgen. In der Regel wird die Bank jedoch Kenntnis von der Krise haben und daher den Regeln über den Kapitalersatz unterliegen490.

So bei§ 138 Abs. 2 Nr. 2Ins0, vgl. Nerlich, in: Nerlich/Römermann, § 138 Rdn. 21. Zur Freistellung von beteiligten Mitarbeitern s. oben 2. Kap. CI I b) aa), S. 62 f. 484 So bei § 138 Abs. 2 Nr. 2 In sO, vgl. Paulus, in: Kübler I Prütting, § 138 Rdn. 22; Smid/Zeuner; in: Smid, § 138 Rdn. 24; Hess, InsO, § 138 Rdn. 54; Nerlich, in: Nerlich/ Römermann, § 138 Rdn. 21; Schmidt-Räntsch, § 138 Rdn. 6; Hirte, ZinsO 1999, 429, 434. Für die Nichtanwendung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG auf den geringfügig beteiligten Prokuristen im Ergebnis auch Pentz, GmbHR 1999, 437, 447. Vgl. auch Hirte, in: Gesellschaftsrecht 1997, S. 145, 161 und H. P. Westermann, in: Festschrift f. Zöllner, S. 607, 621 sowie Pentz. BB 1997, 1265, 1269, die§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht auf Darlehensgeber anwenden wollen, die aufgrund schuldrechtlicher Verträge Einfluß auf die Gesellschaft ausüben können. Gegen die Einbeziehung des Prokuristen K. Schmidt, in: Scho1z, §§ 32a, 32b Rdn. 183; Lutter/ Hommelhoff, §§ 32a/b Rdn. 74. 4 85 So bei§ 138 Abs. 2 Nr. 2 lnsO, vgl. Nerlich, in: Nerlich/Römermann, § 138 Rdn. 21; Paulus, in: Kübler/Prütting, § 138 Rdn. 22; Dauernheim, in: Wimmer,§ 138 Rdn. 16; Hirte, ZinsO 1999,429,434. 486 Gleiches gilt bei Betriebsführungsverträgen (so bei § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO, vgl. Dauernheim, in: Wimmer,§ 138 Rdn. 15). 487 So bei § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO, vgl. Begründung zu § !55 RegEinsO, BT-Drucks. 121 2443. S. 163; Smid/Zeuner; in: Smid, § 138 Rdn. 25; Nerlich, in: Nerlich/Römermann, § 138 Rdn. 21; Paulus, in: Kühler I Prütting, § 138 Rdn. 22; Hirte, ZlnsO 1999, 429, 434. 488 So bei§ 138 Abs. 2 Nr. 2Ins0, vgl. Nerlich, in: Nerlich/Römermann, § 138 Rdn. 21; Paulus, in: Kübler/Prütting, § 138 Rdn. 22; Kreft, in: Insolvenzrecht 1998, S. 305, 314. Zum vergleichbaren § 10 Abs. I Nr. I GesO vgl. BGH, ZIP 1997, 513, 516; ZIP 1998, 247, 248. Anders Hirte, ZlnsO 1999, 429, 434 und die Situation bei § 13 Abs. I Nr. 3 WpHG, vgl. Begründung des RegE zu§ 13 WpHG, BT-Drucks. 12/6679, S. 46; zur Megede, in: Assmannt Schütze, § 14 Rdn. 36; Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 107 Rdn. 14; Kümpe/, Rdn. 16.!43;Assmann, in: Assmann/Schneider, § 13 Rdn. 23. 489 s. Nachweise oben 2. Kap. Fußn. 488. Weiter insoweit aber der Insiderbegriff in § 13 Abs. I Nr. 3 WpHG, vgl. Kümpel, Rdn. 16.143; zur Megede, in: Assmann/Schütze, § 14 Rdn. 36; Assmann, in: Assmannt Schneider,§ 13 Rdn. 23. 490 s. dazu unten 2. Kap. D I 3 b) cc), S. 118 f. 482 483

s•

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2. Kap.: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

dd) Stimmenpool und ähnliche Vereinbarungen Ein geringfügig beteiligter Gesellschafter, der sich mit anderen Gesellschaftern etwa zu einem Stimmenpool zusammengeschlossen hat und mit ihnen zusammen über eine Stammeinlage von mehr als 10% verfügt, f

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