DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [1ERA EDICIÓN] 9785123221584

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Antoni Gili Pascual • Rafael Chanjan Documet • Víctor Jimmy Arbulú Martínez • Eider J. Miranda Aburto • Roberto Durrieu Figueroa • Frank Carlos Valle Odar • Carmelo García Calizaya • Mario Lohonel Abanto Quevedo • Iván Pedro Guevara Vásquez • Godofredo André García León • Jorge Pérez López • Carlos Mir Puig

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Prólogo Víctor R. Prado Saldarriaga

Coordinador

Francisco R. Heydegger

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Pacífico |

I INSTITUTO PACÍFICO

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J

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Autores:

© Antoni Gili Pascual • Rafael Chanjan Documet • Víctor Jimmy Arbulú Martínez ■ Eider J. Miranda Aburto ■ Roberto Durrieu Figueroa ■ Frank Carlos Valle Odar • Carmelo García Calizaya • Mario Lohonel Abanto Quevedo • Iván Pedro Guevara Vásquez ■ Godofredo André García León ■ Jorge Pérez López • Carlos Mir Puig, 2019 Prólogo: Victor R. Prado Saldarriaga Coordinador Francisco R. Heydegger

Primera edición-Junio 2019 Copyright 2019

Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje:

Edición a cargo de:

Luis Ruiz Martinez Instituto Pacífico S.A.C.-2019 Jr. Castrovirreyna N.“ 224-Breña Central; 619-3700 E-mail: preprensa(Q)institutopacifico.pe

Tiraje; 4,600 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: 31501051900564

ISBN

: 978-512-322-158-4

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.°

: 2019-06588

Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 330-3642

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. 0 texto se encuentra expuesto a fe de erratas Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

PRÓLOGO 1 Código Penal de 1991 ha cumplido 28 años de vigencia. Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, la dogmática penal nacional no ha aportado aún un estudio sistemático e integral sobre su parte especial. En efecto, pese a la continua elaboración y publi­ cación de didácticos libros o monografías sobre dicha materia, el número de delitos analizados o comentados resulta todavía limitado. Además, estas obras se suelen referir, en su mayoría, a delitos tradicionales como los que afectan la vida, la salud individual, el honor, la libertad o el patrimonio. Poco, por tanto, se ha investigado o analizado aún sobre otra clase de hechos punibles codificados como los delitos de tráfico ilícito de drogas, los delitos de organización criminal, los delitos contra la fe pública o los delitos contra la administración pública. Es más, en este último dominio la predilección de los comentaristas se ha proyectado también sobre los clásicos delitos de corrupción como la colusión, el peculado, el cohecho. el enriquecimiento ilícito o el tráfico de influencias, sin penetrar ni ex­ plorar con igual interés o profundidad aquellos otros ilícitos no menos importantes como los que afectan la función jurisdiccional.

De allí, pues, que resulta atinado y oportuno romper con esa rutina científica e impulsar una exégesis detallada de los más importantes delitos contra la administración de justicia. Sobre todo, porque este catálogo de infracciones penales se ha incrementado y renovado en los últimos diez años, con la inclusión de hechos punibles inéditos en nuestra legislación, cuya criminalización específica y autónoma nos fue dispuesta con carácter vinculante por el denominado derecho penal transnacional, al ser el Esta­ do peruano signatario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo. Efectivamente, a través del D. Leg. N.° 982, se incorporaron los delitos de • * *

5

Víctor Roberto Prado Saldarriaga

obstrucción de la justicia (art. 409-A), de revelación indebida de identidad (art. 409-B) y de insolvencia provocada (art. 417-A), los cuales recién se han hecho visibles al mostrar su utilidad en el marco de los procesos pena­ les que se vienen adelantando en la actualidad contra personas expuestas políticamente (PEP), involucradas en actos de corrupción de sistema o de lavado de activos.

Sobre estas nuevas modalidades delictivas y también sobre aquellas históricas, como la denuncia mendaz, el falso testimonio o el prevaricato judicial, trata la presente compilación que ha coordinado Francisco He­ ydegger con el auspicio de Actualidad Penal. Es así que los textos y autores reunidos revisan, con claridad expositiva, diferentes conductas de aquellas que están criminalizadas por el Código Penal (capítulo iii del título décimo octavo de la parte especial), el cual comprende tres clases de infracciones: los delitos contra la función jurisdiccional; los delitos de prevaricato; y los delitos de denegación y retardo de justicia.

Con coherencia sistemática, la publicación empieza debatiendo sobre aspectos generales relacionados con el bien jurídico tutelado y la calidad funcional del potencial autor de tales infracciones penales. Luego se pasa a analizar con detalle los tipos penales más representativos, destacando que se trata de un complejo sistema de conductas ilícitas que afectan la correcta, imparcial y oportuna administración del servicio de justicia que presta el Estado. Además, se pone énfasis acerca de que estos delitos interfieren, obstaculizan, desvían o quebrantan los actos funcionales o las resoluciones que compete realizar o emitir, a través de sus órganos unipersonales o colegiados, al Poder Judicial, al Ministerio Publico, al Tribunal Constitucional y a otras instancias administrativas con funciones y competencias análogas. Asimismo, se pone también de relieve que los delitos contra la administración de justicia pueden ser cometidos, según los casos, tanto por terceros como por funcionarios públicos específicos. Entre los primeros destacan los delitos de denuncia mendaz (art. 402), el encubrimiento (arts. 404 y 405), la falsedad en juicio (art. 409), la obs­ trucción a la justicia (art. 409-A) y la autojusticia (art. 417). Y, entre los segundos, cabe mencionar a los delitos de prevaricato (art. 418), deten-

6

Prólogo

ciones ilegales (art. 419), patrocinio desleal (art. 421), omisión de tutela jurisdiccional (art. 422) y omisión de ejercicio de la acción penal (art. 424). Es de distinguir también que, si bien todos los delitos comentados son por lo general dolosos, entre los delitos contra la administración de justicia también coexisten algunos como el delito de favorecimiento de fuga que contempla una modalidad culposa (art. 414, párrafo final). Otro aspecto característico de las modalidades delictivas examinadas es que suelen ser reprimidas con penas conjuntas privativas de libertad, multa, prestación de servicios a la comunidad e inhabilitación. No obstante, en el caso del delito de encubrimiento se considera también una exclusión de pena o excusa absolutoria cuando concurren vínculos familiares que determinan o condieionan la conducta delictiva del agente (art. 406).

Ahora bien, pese a la intervención de distintos juristas y enfoques, ello no afecta la sistemática de la obra ni el hilo conductor del discurso, lo que permite al lector familiarizarse de modo coherente y secuencial con lo esencial y característico de cada uno de los hechos delictivos que son objeto de estudio. Por consiguiente, pues, me es grato presentar esta relevante iniciativa publicista que posibilita que jueces, fiscales y abogados, así como estudiantes de derecho, puedan aproximarse a un espacio de la parte especial del Código Penal peruano poco transitado por los especialis­ tas. Y, paralelamente, debo también exhortar a nuestros juristas a orientar sus futuras investigaciones hacia muchas otras modalidades delictivas que siguen esperando colocarse en la óptica de un serio examen dogmático y crítico, como el que se ha aplicado a los delitos contra la administración de justicia en este texto que hemos tenido el privilegio de prologar y dar a conocer a la comunidad jurídica de nuestro país.

Lima, mayo del 2019

Prof. Dr. Dr. he. múlt. Víctor Roberto Prado Saldarriaga Catedrático de Derecho Penal

Juez supremo titular de la Corte Suprema de Justicia de la República

7

TABLA ——— de—-— CONTENIDO

Prólogo

15

5

Antoni Gilí Pascual: La naturaleza instrumental de la-

administración de justicia como bien jurídico penal 1.

Necesidad de concreción de la administración de justicia como objeto

de tutela penal. Inserción de la problemática en el contexto de la teoría

general del bien jurídico............................................................................ 2. 3.

15

La administración de justicia como valor instrumental. Concepciones constitucional y personalista del bien jurídico........................................

22

Referencias bibliográficas........................................................................

31

Rafael Chanjan Documet: Aproximación a un concepto

material de "funcionario público" en los delitos contra la administración pública y administración de justicia

51

1.

Introducción............................................................................................

35

2.

Regulación administrativa del concepto de funcionario público...........

35

3.

Concepto de funcionario público en los instrumentos internacionales

de lucha contra la corrupción...............................................................

39

4.

Aproximación dogmático penal al concepto de funcionario público...

41

5.

Conclusión........................................................................... ...................

47

6.

Referencias bibliográficas......................................................................

48

Víctor JimmyArbulú Martínez: La denuncia calumniosa 1.

Antecedentes históricos de denuncia calumniosa.

51

2.

La sanción...............................................................

55

3.

Derecho comparado...............................................

56

4.

Bien jurídico.............................................................

61

5.

Alcances típicos......................................................

62

5.

La modalidad agravada..........................................

58

7.

Penalidad................................................................

72

8.

Conclusiones...........................................................

72

9.

Referencias bibliográficas......................................

73

• • •

9

Eider J. Miranda Aburto: El delito de encubrimiento

personal. La problemática de su aplicación en el crimen organizado

91

75

1.

Introducción........................................................................................

2.

Posición asumida por la Corte Suprema con respecto a los verbos rectores del delito de encubrimiento personal...................................

78

3.

A manera de conclusión.....................................................................

84

4.

Referencias bibliográficas...................................................................

89

Roberto Durrieu Figueroa: El encubrimiento en el delito

de lavado de activos 1.

Introducción.....................................................................................................

91

2.

El proceso de "criminalización” y el principio de ultima ratio del derecho penal

93

3.

El debate: ¿se justifica la penalización del lavado de dinero? Y, en su caso, ¿nos hallamos ante un delito 'uniofensivo' o bien 'pluriofensivo'?.....

4.

95

Conclusiones: hacia un delito de lavado de dinero, con características pluriofensivas y diseñado en forma autónoma del delito previo, del delito

5.

119

1

de encubrimiento y de cualquier otro delito penal.........................................

113

Referencias bibliográficas...............................................................................

115

Frank Carlos Valle Odar El delito de fuga del lugar

del accidente de tránsito y algunos problemas concúrsales 1.

Introducción.....................

119

2.

Tipo penal.........................

120

3.

Bien jurídico protegido.....

120

4.

Tipicidad objetiva.............

121

5.

Consumación...................

127

6.

Elemento subjetivo...........

127

7.

Problemas concúrsales....

128

8.

Conclusiones....................

129

9.

Referencias bibliográficas

130

Carmelo García Calizaya: Delito de fuga del lugar de

accidente automovilístico o de otro similar 1.

Introducción....................................................................................

133

2.

Tratamiento en el ordenamiento jurídico.......................................

135

3.

Descripción legal.............................................................................

136

4.

Tipo objetivo....................................................................................

136

5.

Tipo subjetivo..................................................................................

141

6.

Consumación..................................................................................

142

7.

Sanción penal..................................................................................

142

8.

Concurso..........................................................................................

142

9.

Delito de fuga del lugar de accidente de tránsito y la objeción de Peña Cabrera Freyre.......................................................................

10

143

10.

Nuestra postura...............

144

11.

Referencias bibliográficas

148

Mario Lohonel Abanto Quevedo: Titularidad y veracidad

151

1

de la información como presupuestos delimitadores del delito de falsa declaración en procedimiento administrativo 1.

Introducción...........................................................................................

2.

Regulación sistemática..........................................................................

153

3.

Procedimiento administrativo y trámite administrativo......................

155

4.

Política de simplificación administrativa..............................................

161

5.

Exclusiva titularidad de la información proporcionada.......................

152

5.

Presunción de veracidad de la información proporcionada................

167

7.

Estándar de prueba del delito de falsa declaración en procedimiento

administrativo........................................................................................

168

8.

Conclusiones..... ....... . .................................................................. . ........

171

g.

Referencias bibliográficas.....................................................................

T73

Iván Pedro Guevara Vásquez; El delito de obstrucción a la justicia y la prohibición de regreso ante la problemática del brazo legal en casos de corrupción y lavado de activos 1.

Introducción.............................................................................................

175

2.

El tipo penal implicado.............................................................................

176

3.

Al amparo del secreto profesional y la prohibición de regreso: el brazo

legal........................................................................................................... 4.

1

151

187

En un nuevo modelo procesal en donde no tiene cabida el abogado lobbista......................................................................................................

190

5.

Conclusiones............................................................................................

191

6.

Referencias bibliográficas.......................................................................

193

Godofredo André García León; El delito de fraude procesal;

problemas concúrsales 1.

Introducción; principales problemas.......................................................

195

2.

Aspectos nucleares y problemáticos del tipo penal de fraude procesal.

197

3.

El concurso de leyes o delitos entre el fraude procesal y otras figuras

penales.....................................................................................................

207

4.

Conclusiones............................................................................................

219

5.

Referencias bibliográficas........................................................................

221

Jorge Pérez López: El delito de ejercicio arbitrario del

derecho (art. 417 del CP) 1.

Introducción...............

225

2.

Bien jurídico protegido.

227

3.

Tipicidad objetiva.......

228

• • •

11

1

1

4.

Tipicidad subjetiva...........

235

5.

Tentativa y consumación..

236

6.

Concurso..........................

237

7.

Penalidad.........................

238

8.

Referencias bibliográficas

239

Carlos Mir Puig; El término "injusticia" en el delito de

prevaricación judicial 242

1.

La teoría subjetiva....................................................................

2.

La teoría objetiva......................................................................

245

3.

La teoría intermedia: teoría de los deberes............................

248

4.

La teoría mixta.........................................................................

250

5.

El Tribunal Supremo español..................................................

250

5.

El error en la "injusticia" en el delito de prevaricación judicial

258

7.

Referencias bibliográficas.......................................................

259

Jurisprudencia 1.

RECURSO DE NULIDAD N.° 2552-2016 Lima; La configuración y la pena del delito de denuncia calumniosa.................................................................

2.

en el delito de denuncia calumniosa o falsa denuncia..................................

3.

425

EXPEDIENTE A.V. 08-2008 Lima: Naturaleza procesal del delito de falsa declaración en procedimiento administrativo................................................

12.

RECURSO DE NULIDAD N.° 1555 - 2017 Lima; La prescripción del delito

13.

de fraude procesal........................................................................................... APELACIÓN N.° 9-2017 Sullana: Configuración del delito de prevaricato....

14.

APELACIÓN N.° 8-2015 San Martín: Prevaricato de hecho y prevaricato de derecho.......................................................................................................

15.

393

INC. 29 - 2009 - "E" Lima: Cuestionamientos necesarios sobre los sujetos que intervienen en la configuración del delito de omisión de denuncia......

11.

387

CASACIÓN N.° 153-2017 Piura: Elementos objetivos y subjetivos del

delito de omisión de denuncia........................................................................ 10.

375

RECURSO DE NULIDAD N.° 3785-2009 Cusco: Configuración del delito de omisión de denuncia...................................................................................

9.

359

RECURSO DE NULIDAD N.° 473-2018 Lima Norte; La imposibilidad del

autoencubrimiento en el delito de encubrimiento real.................................. 8.

301

RECURSO DE NULIDAD N.° 95-2016 Junín: Dificultar la acción de la justicia como causa del delito de encubrimiento real................................................

7.

293

EXPEDIENTE N.° 00007-2019-1-5001-JS-PE-01 Lima; Elementos de

convicción para la prisión preventivas en el delito de encubrimiento personal

6.

279

RECURSO DE NULIDAD N.° 2969 - 2016 Lima Norte: Configuración del delito de encubrimiento personal....................................................................

5.

273

Expediente N.° 0193-2018-82-12303-JR-PE-01: El delito de ocultarniento de

menor a las investigaciones y su configuración típica........ ......................... 4.

263

RECURSO DE NULIDAD N.“ 1667 - 2011 Piura; La presunción de inocencia

437 465 469

483

RECURSO DE NULIDAD N.° 273-2018 Huánuco: Delito de prevaricato y planteamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.....................

12

499

PARTE GENERAL

LA NATURALEZA INSTRUMENTAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO BIEN JURÍDICO PENAL ANTONI GILI PASCUAL * Universitat de les llles Balean

SUMARIO: 1. Necesidad de concreción de la administración de justicia como objeto de tutela penal. Inserción de la problemática en el contexto de la teoría general del bien jurídico.— 2. La administración de justicia como valor instrumental. Concepciones constitucional y personalista del bien jurídico.— 3. Referencias bibliográficas.

1.

NECESIDAD DE CONCRECIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO OBJETO DE TUTELA PENAL. INSERCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL BIEN JURÍDICO

Concebido como valor, el concepto de bien jurídico no encuentra dificultades para abarcar, por un lado, tanto bienes individuales como supraindividuales ni, por otro, tanto bienes susceptibles de concreción en

*

Profesor titular de Derecho Penal. Ha realizado estancias de investigación en Alemania (Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht y Max Planck Institut fiir auslándisches und internationales Strafrecht) e Italia (European University Institute). Como investigador principal o como miembro del equipo de investigación ha participado de forma continua en diversos proyectos obtenidos en convocatorias públicas competitivas. Es autor de monografías de Parte General y Parte Especial del Derecho Penal y de comentarios legislativos. Ha sido secretario general de la Universidad de las Islas Baleares y subdirector del Centro de Estudios de Postgrado. Desde el año 2001 es magistrado suplente en la Audiencia Provincial de Baleares. 15

Antoni Gili Pascual

un sustrato u objeto material como aquellos que carecen de esa cualidad. Sin embargo, a su conceptuación como valor también le es inherente un carácter de abstracción que ha provocado notables incertidumbres en la doctrina. Ante esta situación parece oportuno plantearse dos interrogantes básicas. Procede, en primer lugar, decidir si existe o no necesidad de recu­ rrir a una mayor concreción del valor administrctción dejusticia.. De optar por la respuesta afirmativa, interesará aclarar, además, cuál es el tipo de concreción que se persigue. Esta última cuestión no resultará infundada si se piensa que determinados procesos de delimitación pueden acabar cues­ tionando los presupuestos de los que se parte, tales como la necesidad del bien jurídico o la concepción misma de este como valor. De lo anterior, se intuye fácilmente que la problemática se inserta, necesariamente, en el más amplio debate en torno al concepto general de bien jurídico. Puesto que no se trata aquí, por razones obvias, de profundizar en cuestiones propias de la teoría general de este concepto, las consideraciones que a continuación se realizan tienen una finalidad puramente instrumental y no pretenden contribuir a una ya de por sí abultada proliferación de •m 1 conceptos en esta materiah Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas —la existencia o no de una auténtica necesidad de concreción—, la solución parece depender de la utilidad que una concepción tan genérica del bien administración de justicia pueda aportar en el cumplimiento de determi­ nadas funciones. Debe señalarse que, pese a una coincidencia sustancial, tampoco en el modo de clasificar las funciones el bien jurídico estaría llamado a cumplir un criterio unánime^. Sin embargo, bastará aquí, a 1

Una muestra de la mencionada proliferación, de dudosa utilidad sistemática, puede verse ya en Polaino Nayakrete, Miguel, El bien jurídico en el derecho penal, Sevilla: Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1974, p. 68 y SS.

2

A modo de ejemplo, en la doctrina española, Polaino sistematiza las funciones en axiológica, sistemática, exegética y dogmática en Polaino Navarrete, El bien jurí­ dico en el derecho penal, ob. cit., p. 286 y ss. Por su parte, Cobo del Rosal y Vives Antón prefieren reconducirlas a tres; exegética, sistemática y de garantía. Vid. Cobo DEL Rosal, Manuel y Tomás Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 3.® ed.. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1990, p. 250 ss. Con otro criterio, Mir Puig habla de función sistemática, guía de la interpretación y criterio de medición de la pena. W. 16

La naturaleza instrumental de la administración de justicia como bien jurídico penal

efectos expositivos, distinguir dos perspectivas esenciales^ para poner de manifiesto que el concepto amplio de administración de justicia dista mucho de tener la eficacia requerida, imponiéndose por tanto la solución afirmativa a la cuestión planteada: a)

Desde un punto de vista dogmático-interpretativo, una delimi­ tación imprecisa del objeto de tutela se muestra inoperante. Puesto que no todo ataque al bien jurídico es relevante —sino solo aquel que resulta típico—, la referencia a un bien jurídico genérico para delimitar la tipicidad resulta inviable. En estos casos afirmar que es típica la acción que lesiona directamente el bien, o se resuelve en una tautología, o reabre el problema en lugar de resolverlo.

b)

Desde una perspectiva político-garantista, parecen existir argu­ mentos de mayor trascendencia que abogan por la necesidad de ese esfuerzo de concreción. En efecto: desde esta perspectiva se ven afectadas no ya funciones que pueden tildarse de ins­ trumentales (interpretativa, clasificatoria), susceptibles de ser complementadas por otros medios, sino que se incide sobre los cimientos mismos del principio de ofensividady, con ello, el fundamento de la intervención penal puede verse cuestionado.

El mecanismo a través del cual se erosiona la concepción misma del derecho penal como tutelador de bienes se concreta en una técnica legis­ lativa, por lo demás harto común en el ámbito de los bienes supraindividuales (y de los institucionales en particular), que tiene su corolario en una peligrosa construcción doctrinal de la correspondiente figura delictiva: a la designación de un concepto de enorme amplitud semántica como bien jurídico (por ejemplo, administración de justicia) le siguen habitualmente Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 3.® ed., Barcelona: PPU Ediciones, 1990, p. 140-1. 3

La distinción de estos dos aspectos para el análisis de la problemática del bien jurídi­ co, si bien bajo nomenclaturas diferentes, resulta generalmente aceptada en la doc­ trina. La misma enlaza, en realidad, con las dos líneas tradicionales desarrolladas en la teoría de este concepto: una orientación hermenéutica de Binding y otra políticocriminal de Liszt. 17

Antoni Gili Pascual

la caracterización del delito, en el plano del desvalor, como de peligro abs­ tracto y, en el plano estructural, como de mera actividad^. Si a ello se añade

una descripción sensiblemente abierta de la conducta típica, el resultado que se obtiene no difiere sustancialmente de la configuración de un de­ lito de desobediencia, propio de una concepción del derecho penal como infracción del deber, opuesta a los postulados que comparte este trabajo.

En definitiva: la cuestión semántica en la descripción del bien tutelado no juega un papel secundario, sino esencial. Puesto que los conceptos de peligro y de lesión son relativos, en cuanto que dependen del alcance del objeto de protección al que van referidos, la configuración más genérica de ese objeto permite reconducir al ámbito de lo punible conductas que, no siendo lesivas para el bien más concreto, son peligrosas para el más amplio^. La referencia a un bien jurídico tutelado por la norma, lejos de ejercer una función de garantía frente a las posibilidades de incriminación penal, se convierte más bien en un instrumento capaz de respaldar cual­ quier decisión del legislador, legitimando la protección de toda función en la que este tenga interés. Con ello se transforma, además, en un “po­

4

5

Como ha puesto de manifiesto Laurenzo Copello, la relación entre mera actividad y peligro abstracto, particularmente en relación con delitos con bienes supraindivi­ duales, no es casual. Cfr. Laurenzo Copello, Patricia, El resultado en derecho penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1992, p. 171). Refiriéndose a la configuración difusa del bien como condicionante para la estructuración de delitos de peligro abstracto. Marinucci, Giorgio, “Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-criminali”, en Rivista di Diritto e Procedura Penale, Milán: 1983, p. 1218; Fiandaca, Giovanni, La tipizzazione del pericolo”, en Dei delitti e delle pene, n.° 3, Bologna: setiembrediciembre de 1984, p. 441. La operación no tiene por qué limitarse a bienes supraindividuales ni novedosos, a todas luces más conflictivos, sino que es extensible también a los individuales y de corte tradicional. Puede verse, en esta línea, el ejemplo propuesto por Angioni, quien señala que el hurto será delito de lesión si se considera la detentación de la cosa sustraída como objeto de tutela, mientras que será de peligro si se entiende que dicho objeto es la propiedad. Cfr. Angioni, Francesco, Contenuto efanzioni del concetto di henegiuridico, Milán: Guiffré, 1983, pp. 7 y 8, n. 18. Análogas consideraciones sobre técnica legislativa pueden verse ya en Binding, Karl, Die Normen und ihre Ubertretung. Bine Untersuchungüber die rechtmassige Handlung und die Arten des Delikts, t. i: Normen und Strafgesetze, 3.’ed., Leipzig, 1916, p, 393. 18

La naturaleza instrumenta/ de la administración de justicia como bien jurídico penal

tente factor de expansión analógica a merced de la incontrolable política criminal del Poder Judicial”^.

No es de extrañar, de este modo, que la inquietud suscitada por el hecho de que la creación de delitos de peligro pueda venir dictada por la indeterminación del bien jurídico protegido (por el reconocimiento, en suma, de una cierta incapacidad técnica para su formulación^ y no, como debería, porque se perciban como bienes merecedores de una especial protección que justifique el adelantamiento de la barrera punitiva) haya desembocado en el cuestionamiento de la propia admisibilidad de bienes jurídicos colectivos desde el punto de vista del principio de intervención mínimc^'. La cuestión planteada es expresión del más amplio problema de la espiritualización o volatilización {Verflüchtigun^} del bien jurídico, a la que con facilidad se tiende, y que está en la base de los planteamientos que, constatando las dificultades para la individuación de un concepto material, han acabado por prescindir de la categoría misma de bien jurí­ dico^®. Interesa por ello destacar en este momento, para situar la polémica 6

En palabras de Marinucci, “Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-criminali”, art. cit., p. 1208.

7

En este sentido, Vásalli, Giuliano, Considerazioni sulprincipio di offensivitct, in Scritti in memoria di Ugo Pioletti, Milán, 1982, p. 649 y ss.

8

Vid. Fiandaca, “La tipizzazione del pericolo”, art. cit., p. 441-2. Hassemer advir­ tiendo de la confusión entre derecho penal y administrativo y de la conversión de la tutela de bienes en tutela de funciones. Vid. Hassemer, Winfried, “II bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzione e diritto naturale”, en Dei delitti e delle pene, n.° 1, Bologna: enero-abril 1984, p. 112. Asimismo, el mismo autor señala que “quien acepta con generosidad los bienes jurídicos universales corre el riesgo de aceptar al derecho penal no ya como ultima ratio, sino como prima o incluso como sola ratio de la protección de bienes jurídicos”. Hassemer, Winfried, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en Doctrina Penal, n.° 494, Buenos Aires; 1989, p. 284.

9

El concepto es utilizado, entre otros, por Hassemer, Winfried, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansatze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt: Athenáum, 1973, p. 231.

10

Hassemer se refiere a la disolución del concepto de bien jurídico a través de la crea­ ción de delitos de peligro abstracto en la criminalización de delitos con víctimas difu­ 19

Antoni Gili Pascual

en sus justos términos, que la teoría general del bien jurídico se ha querido ver condicionada por un dilema esencial que afectaría, para algunos, a la propia supervivencia del concepto. Este dilema obligaría a sacrificar, o bien su valor cognoscitivo, o bien su valor normativo^h Entonces, esta disyuntiva se resolvería en el siguiente sentido: o bien se opta por una delimitación precisa del objeto tutelado —única capaz de salvaguardar la función de garantía entendida como límite al poder punitivo del Estado (valor normativo)—, en cuyo caso hay que aceptar la discrepancia con la realidad legislada (de la que solo se está en condiciones de explicar satisfac­ toriamente una parte, obligando a admitir la existencia de delitos sin bien jurídicoo bien se acepta una formulación más genérica e imprecisa, opción que permite encontrar un bien jurídico en toda figura delictiva (valor cognoscitivo), pero, a cambio, lo reduce a un mero referente formal

incapaz de limitar la intervención penal. A la vista de las anteriores consideraciones, parece obvio que el concep­ to administración dejusticia requiere de un ulterior esfuerzo de concreción. Sin embargo, se advierte también que con tal afirmación no se hace más que sas: “el lema ya no es la protección de intereses humanos concretos, sino la protección