Das römische Privatrecht, v. 1 - Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht

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HANDBUCH DER ALTERTUMSWISSENSCHAFT BEGRÜNDET

VON IWAN VON MÜLLER

ERWEITERT FORTGEFÜHRT

ZEHNTE DRITTER

VON WALTER VON HERMANN

ABTEILUNG, llAND,

DRITTER

ERSTER

OTTO BENGTSON

TEIL,

ABSCHNITT

RECHTSGESCHICHTE DES ALTERTUMS IM RAHMEN HANDBUCHS

DES

DER ALTERTUMSWISSENSCHAFT

DRITTER

TEIL,

ERSTER

DRITTER

BAND,

ABSCHNITT

C. H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG MtJNCHEN MCMLV

DAS •• ROMISCHE PRIVATRECHT ERSTER

DAS ALTRÖMISCHE,

ABSCHNITT

DAS VORKLASSISCHE

UND KLASSISCHE

RECHT

VON

MAX KASER 0. PROFESSOR AN DER UNIVERSITÄT MONSTER

C. H. BE C K 'SC HE VER LAG SB U CH HANDLUNG Mt1NCHEN MCMLV

Copyright 1955 by C. II. Beck'schc VerlagsbuTLxoü 8txixlou(Archives de droit prive, Athen) Arch. pen. . ............. Archivio penale (~om) . . . . , . Ath .................... Athenaeum, Stud1 per1od1c1d1 letteratura e storia dell anbchita {Pavia) ATor .................. . Atti della Accademia delle Scienze di Torino ATri. ................. . Annali Triestini, a cura della Universita di Trieste AVen ................. . Atti dell'Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti (Venedig) Berger

..............

Beseler

1-V ..........

.. Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law (Transact. or Amer. Philos. Soc., 43, 33:l-808 [Philadelphia 1953])

Betti, Dir. rom ........ B et ti, Ist. . ...........

. Gerhard von Bes e I er, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen I (Tübingen 1910), II (1911), III (1913), IV (1920), V (Leipzig 1931) . Emilio Bet ti, Dirittoromano I: Parte generale (Padua 1935) . Emilio Betti, lstituzioni di diritto romano I, 2. Aufl. (Padua 1942)

Abkürzungen

XXI

BGU ..................

. Ägyptische Urkunden aus den Museen zu Berlin: Griechische Urkunden (s. u. Papyrus) Biondi, Ist ........... . Biondo Biondi, Istituzioni di diritto romano, ,2. Aufl. (Mailand 1952) Bonfante I, II, III, VI .. Pietro Bonfante, Corso di diritto romano I (Rom 1925), II 1/2 (1926/28), III (1933), VI (1930) Bonfante, Scr ........ . Pietro Bonfan te, Scritti giuridici I (Turin 1926), II {1918), III (1921), IV (Rom 1926) Bruns ................. . Fontes iuris Romani antiqui I: Leges et negotia, ed. C. 0. Bruns,septimum ediditOtto Gradenwitz (Tübingen 1909) Bull ................... . Bullettino dell'Istituto di diritto romano (Rom, seit 1940 Mailand; Bd. 42 [1934] = Bd. 1 der Nuova serie 'Vittorio Scialoja') C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Codex lustinianus (Corpus iuris civilis, vol. II., ed. Paul Krüger, 11. Aufl., Berlin 1954) Castelli, Scr ........... Guglielmo Castelli, Scritti giuridici (Mailand 1923) CIL ................... Corpus inscriptionum Latinarum coll. . .................. collatio le~m Mosaicarum et Romanarum (FIRA II 541 ff.) Collinet, "8t. . ......... Paul Colhnet, :f:tudes historiques sur le droit de Justinien I (Paris 1912) Conf. Aug ............... Conferenze Augustee nel bimillenario della nascita (Pubbl. Univ. Cattolica di S. Cuore, Mailand 1939) Conf. Mil. . . . . . . . . . . . . . . Conferenze per il XIV centenario delle pandette (Pubbl. Univ. C:tttolica di S. Cuore, Mailand 1931) Conf. Pavia ............. Conferenze romanistiche, tenute nella R. Univ. di Pavia 1939 (Mail md 1940) cons. . ................. consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti (FIRA II 591 ff.) CT ..................... Codex Theodosianus (ed. Th. Mommsen-Paul M. Meyer, 2. Aufl., Berlin 1954) D ....................... David-Nelson

.......

. Digesta (Corpus iuris civilis, vol. I.,ed. Th. Mornmsen-Paul Krüger, 16. Aufl., Berlin 1954) . Gai institutionum comm. IV, hgg. v. Martin David und H. L. W. Nelson: Kommentar, 1. Liefg. 1954 (Leiden)

:f:t. Girard . . . . . . . . . . . . . . ~tudes d'histoire juridique orrertes 2 Bde. (Paris 1913)

Ferrini 1-V .......... Festg. . ............... Festg. Bekker .......... Festschr ............... Festschr. Hanausek ..... Festschr. Koschaker ..... Festschr. Lewald ....... Festschr. Schulz ........ Festschr. Wenger ....... Filang . ................ FIRA

................

fr. de iure fisci .......... fr. Dos. . ..............

Gai ....................... Georgescu,

~t. ........

a Paul

Frederic Girard,

. Contardo Ferrini, Opere, 5 Bde. (Mailand 1929/30) . Festgabe ... . Aus römischem und bürgerlichem Recht, Festgabe für Ernst Immanuel Bekker (Weimar 1907) . Festschrift ... . Abhandlungen zur antiken Rechtsgeschichte, Festschr. f. Gustav Hanausek (Graz 1925) . Festschrift Paul Koschaker, 3 Bde. (Weimar 1939) . Festschrift Hans Lewald (Basel 1953) . Festschrift Fritz Schulz, 2 Bde. (Weimar 1951) . Festschrift für Leopold Wenger, 2 Bde. (München 1944/45) . II Filangieri, Rivista giuridica, dottrinale e pratica (Rom) . Fontes iuris Romani anteiustiniani, 2. Aufl. (Florenz), I (Leges, ed. S. Riccobono, 1941), II (Auctores, edd. 1. Baviera et 1. Furlani, 1940), III (Negotia, ed. V. ArangioRuiz, 1943) . fragmenta de iure fisci (FIRA II 627 ff.) . fragmentum incerti auctoris quod vulgo Dositheanum dicitur (FIRA II 618 ff.) Gaiinstitutionum comm. IV (ed.Bernhard Kühler, 8.Aufl. Leipzig 1935; ed. Martin David, Leiden 1948) Valentin-Al. Georgescu, "8tudes de philologie juridique et de droit romain I (Bukarest-Paris 1940)

XXII

Abkürzungen

Girard, Mel. ...........

Paul Frederic Girard, Melanges de droit romain, 2 Bde. (Paris 1912/23) Girard-Senn .......... Paul Frederic Girard, Manuelelementaire dedroitromain, 8. Aufl. von Felix Senn (Paris 1929) Glück ................. Chr. Fr. Glück, Ausführ!. Erläuterung der Pandekten (66 Bde., seit 1790), Serie der Bücher ... (Erlangen) Gnom. . . . . . . . . . . . . . . . . . Gnomon, Krit. Zeitschrift f. d. gesamte klass. Altertumswissenschaft (Berlin, seit 1949 München) Gnom. ld. . . . . . . . . . . . . . . Gnomon des ldioslogos (Berl. Griech. Urk. V nr. 1210); vgl. u. § 5328 GrünhZ ............... Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart (hgg. von Grünhut, Wien) Hägers trö m, Obl.-begr .. Axel Hägers trö m, Der römische Obligationsbegriff, 2 Bde. (Uppsala-Leipzig 1927/41) Heimb. (Bas.) .......... . Basilicorum libri LX, ed. G. E. Heimbach, 6 Bde. (Leipzig 1833-70); Supplem. ed. C. E. Zachariae (1846); Suppl. alterum ed. C. Ferrini et 1. Mercati (1897) Heumann-Seckel ..... Heu man n s Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, in 9. Aufl. neu bearb. v. Emil Seckel (2. Abdr. Jena 1926) Huvelin, Droit comm ... Paul H uvelin, :etudes d'histoire du droit commercial romain (Paris 1929)

I. ........................

lnstitutiones (Corpus iuris civilis, vol. I, ed. Paul Krüger, 16. Aufl., Berlin 1954) Ihering ............... Rudolf von Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung I (5. Auf\. 1891), II 1 (5. Aufl. 1894), II 2 (4. Aufl. 1883), III 1 (4. Aufl. 1888); Neudruck (8./9. Aufl.) Darmstadt 1953/54 J JP .................. The Journal of Juristic Papyrology (Warschau) lnd. . .................. Index interpolationum quae in lustiniani digestis inesse dicuntur 1 (Weimar 1929), II (1931), III (1935), Suppl. I (1929) JRSt. . ................ Journal of Roman Studies (London) ltp., itp. . .............. Interpolation, interpoliert Iura ................... IVRA, Rivista internazionale di diritto romano e antico (Neapel) Jur. BI. ................ Juristische Blätter (Wien) Jur. Rev ................. The Juridical Review (Edinburgh) lus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . JUS, Rivista di scienze giuridiche (Mailand) Karlowa

..............

Otto Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II 1: Privatrecht (Leipzig 1901) Kaser, AJ ............ Max Kaser, Das altrömische ius (Göttingen 1949) K,.ser, EB ........... Max Kaser, Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht (Weimar 1943) Kniep, Gai. comm ....... Ferdinand Kniep, Gai institutionumcomm., I (Jena1911), II 1/2 (1912/13), III 1/2 (1914/17) Krit. Vjschr. . . . . . . . . . . . . Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft {München) Kunkel ............... Römisches Privatrecht, auf Grund des Werkes von Paul J örs in 2. Aufl. bearb. v. Wolfgang Kunkel, 3. Aufl. (Berlin-Göttingen-Heidelberg 194.9) l., leg. l. agr .................. Lenel, EP ........... Lenel, Paling .......... Levy, Konkurrenz .....

. . . .

lex, leges (für die inschriftlich überlieferten Gesetzestexte sei verwiesen auf die Ausgaben: Bruns, Fontes I und FIRA 1) ]ex agraria von 111 v. Chr. (Bruns nr. 11 = FIRA I nr. 8) Otto Le nel, Das Edictum perpetuum, 3. Aufl. (Leipzig 192,) Otto Lenel, Palingenesia iuris civilis, 2 Bde. (Leipzig 1889) Ernst Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen, 1 (Berlin 1\/18), II 1 (1\/22)

Abkürzungen

XXIII

Levy, Property .........

Ernst Levy, West Roman Vulgar Law, The law of property (Philadelphia 1951) Levy-Bruhl, Nouv. et .. Henri Levy- Bruhl, Nouvelles etudes surle tres anciendroit romain (Paris 1947) Levy-Bruhl, Qu. pr .... Henri Levy-Bruhl, Quelques problemes du tres ancien droit romain (Paris 1934) LQR . . . . . . . . . . . . . . . . . . The Law Quarterly Review (London) v. Lübtow, Condictio ... Ulrich von Lübtow, Beiträge zur Lehre von der condictio nach römischem und geltendem Recht. (Berlin 1952) Luzza t to, Obbl. rom .... Giuseppe lgnazio Luzza tto, Per un'ipotesi sulla origine e la natura delle obbligazioni romane (Mailand 1934)

Marquardt, Röm.Staatsverw. Mel. Cornil .•........... Mel. Girard ............. Mel. de Visscher ......... Mem. Koschaker . . . . . . . . Mem. Bol. . . . . . . . . . . . . . . Mem. Mod............... Mem. Tor .............. Meyer, Jur. Pap ........ Mitteis

...............

Mitteis,

Ordz ..........

. . .

Mnem ................. . Mnem. Pappoulias ...... . Mommsen, JSchr. . ... . Mommsen,

RF

.......

Mommsen,

StR .......

Mommsen, StrR ....... Monier ................ N(s.) N(s.) .............. Noailles, N oailles,

Droit sacre ... Fas et jus ....

NRH ..................

P ......................

Joachim Marquardt, Römische Staatsverwaltung, 2.Aufl. (Leipzig), I (1881), II {1884), III (1885) Melanges de droit romain dedies a Georges Cornil, 2 Bde. (Gent-Paris 1926) Melanges Paul Frederic Oirard, 2 Bde. (Paris 19121 Melanges Fernand de Visscher = RIDA 2-5 (1949/50) L'Europa e il diritto romano, Studi in memoria di Paolo Koschaker, 2 Bde. (Mailand 1954) Memorie della Accademia di Scienze e Lettere dell'Istituto di Bologna, Classe di scienze morali Memorie della Accademia di Science e Lettere di Modena Memorie dell'Istituto giuridico della Universita di Torino Paul M. Meyer, Juristische Papyri (Berlin1920); (s. u. Papyrus) Ludwig Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians I (Leipzig 1908) Ludwig Mitteis, Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde von L. Mitteis u. U. Wilcken, II (Jurist. Teil) 1 (Grundzüge) von L. Mitteis (Leipzig1912) Mnemosyne, Bibliotheca philologica Batava (Leiden-Leipzig) MV'l)µocruvcx Ilcxmtou>..~ii (Athen 1934) Theodor Mommsen, Juristische Schriften(= Gesammelte Schriften 1-111) I, II (Berlin 1905), III (1907) Theodor Mommsen, Römische Forschungen, 2 Bde. (Berlin 1864/79) Theodor Mommsen, Römisches Staatsrecht, I, II (3.Aufl. Leipzig 1887), III (1. Aufl. 1888); Neudr. Tübingen 1952 Theodor Mommsen, Römisches Strafrecht (Leipzig 1899) Raymond Monier, Manuel elementaire de droit romain, I (6. Aufl. Paris 1947), II (4. Aufl. 1948) Numerius Negidius (Blankettname für den Beklagten in den Klagformeln des Edikts) Pierre Noailles, Du droit sacre au droit civil (Paris 1949) Pierre N oailles, Fasetjus, ~tudes de droitromain(Paris 1948) Nouvelle revue historique dedroit fran~ais et etranger(Paris)

Papyrus (wegen der Zitierweise für die Papyrusausgaben ~ei verwiesen auf die papyrologische Fachliteratur, s. jetzt mshes. Raphael Taubenschlag, The Lawof Greco-Roman Egypt I, New York 1944) Pampaloni, Scr ........ Muzio Pampaloni, Scritti giuridici I (Pisa 1941) Partsch, Nachgel. Sehr .. Joseph Partsch, Aus nachgelassenen und kleineren Schriften (Berlin 1931) Per il XIV cent. . ....... Per il XIV centen:irio della codificazione giustinianea, Studi di diritto (Pavia 1934) Pernice, Labeo ........ Alfred Pernice, Labeo, Römisches Privatrecht im ersten J ahrhdt. der Kaiserzeit, I (Halle 1873), II (2. Aufl., 1/2, 1895/1900), III 1 (2. Aufl. 1892) Perozzi I, II ........... Silvio Perozzi, lstituzioni di diritto romano, 2 Bde., 2. Aufl. (Florenz 1928, Neudr. 1949) Perrozzi, Scr .......... Silvio Perozzi, Scritti giuridici, 3 Bde. (Mailand 1948)

XXIV

Abkürzungen

Prob. (Eins.) PS .................... PSI .................. Pubbl. Mod............ Rabel,

De notis iuris fragmenta Valerio Probo vulgo tributa (FIRA II 454 ff.); Excerpta Probiana ex codice Einsidlensi 326 (ebd. 457 ff.) . Pauli sententiae receptae (FIRA II 317 ff.) . Pubblicazioni della Societa ltaliana, Papiri greci e latini (s. o. Papyrus) . Pubblicazioni della Facolta di Giurisprudenza della Universita di Modena

Grdz.

RE

Rev. :€t. Lat. .......... RH ................... RhMus ................ RheinZ ................

. . . .

Riccobono

.

jun ........

Ernst Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts (in: HoltzendorffKohler, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft I, 7. Aufl. 1915, 399-558); 2. (unveränd.) Aufl. Darmstadt 1955 Pa u lys Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissenschaft, neue Bearb. v. G. Wissowa, W. Kroll, K. Mittelhaus, K. Ziegler (Stuttgart; in der zweiten Reihe, beginnend mit R, sind die Bände mit 1 A, 2 A . . . bezeichnet) Revue des :€tudes Latines (Paris) Revue historique de droit fran~a1s et etranger (Paris) Rheinisches Museum für Philologie (Frankfurt a. M.) Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozeßrecht (Mannheim-Leipzig) Salvatore Riccobono jun., II Gnomon dell'Idios Logos (1950)

RIDA

................

. Revue internationale des droits de l'antiquile (Brüssel, 1. Serie ab 1948, jetzt RIDA 8 = 3. Serie ab 1954) RIL Rendiconti dell'Istituto Lombardo di scienze e leUere (Mailand) Riv. it. ................ . Rivista italiana per le scienze giuridiche (Turin, seit 1947 Mailand; Nuova serie seit 1926 und wieder seit 194 7) Rotondi 1-111 ........ . Giovanni Rotondi, Scritti giuridici, 3 Bde. (Mailand 1922) Rotondi, Leg. publ. ... . Giovanni Rot o n d i, Leges publicae populi Romani (in: Enciclopedia giuridica italiana, Mailand 1912) Sßer. Ak. Wien .........

Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaften in Wien, phil.-hist. Kl. SBer. Bayer. Ak. . . . . . . . . Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, phil.-hist. Abt. (München) Sßer. Berl. . . . . . . . . . . . . . Sitzungsberichte der Berliner Akademie der Wissenschaften SBer. Sächs. Ges ......... s. Abh. SC., SCta ............... Senatusconsultum, -ta sch. Sin. . .............. scholia Sinailica ad Ulpiani libros ad Sabinum (FIRA II 6:15 rr.)

Schulz Schulz,

................ Einf. .........

Fritz Schulz, Classical Roman Law (Oxford 1951) Fritz Schulz, Einführung in das Studium der Digesten (Tübingen 1916) Schulz, Ep. Ulp. Die Epitome Ulpiani des Codex Vaticanus Reginae 1128, hgg. von Fritz Schulz (Bonn 1926) Schulz, Hist. . . . . . . . . . . Fritz Schulz, Jlislory of lhe Roman Legal Science (Oxford 1946, l\eudr. 1953) Schulz, Prinz. . ....... Fritz Schulz, Prinzipien des römischen Rechts (München-Leipzig 1934, l\eudr. 1954; engl. Ausg.: Principles of Roman Law, Oxford 1936; ital. Obers.: Florenz 1946) Schwarz, Condictio .... Fritz Schwarz, Die Grundlage der condictio im klassischen römischen Recht (Köln-Münster 1952) Scialoja .............. Vittorio Scialoja, Studi giuridici I, II (Rom 1933/34) Scr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Scritti (giuridici) 8cr. Ferrini Mil. ......... Scritti in onore di Contardo Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione, 4 Bde. (Pubbl. Univ. Cattolica S. Cuore, Mailand 1947-49) Scr. Ferrini Pav. . ....... Scrilti di diritto romano in onore di Contardo Ferrini pubblicati dalla R. Universita di Pavia (Maifond 1946) Scr. Jovene ............. Scritti giuridici raccolti per il centenario della Casa Editrice Jovene (Neapel 1954)

Abkürzungen Scr. Mancaleoni ........ SD .................. Sem .................. shv., sv ................ Siber ................ Siber, VerfR .......... St. . .................. StCagl. ............... StPav ................. StSass. . .............. StSen ................. StUrb ................. St. Albertario .......... St. Albertoni

..........

St. Arangio-Ruiz ....... St. Besta .............. St. St. St. St.

Bonfante ........... Fadda ............. Perozzi ............ Riccobono ..........

St. Scialoja ............ St. Solazzi ............. Symb. Hrozny ......... Symb. Lenel ...........

sz ................... Taubenschlag Thormann

. Scritti in onore di Flaminio Mancaleoni = StSass. 16 (1938) . Studia et documenta historiae et iuris (Rom) . Seminar, Annual extraordinary number of: The Jurist (Washington) . sub hac voce, sub voce . Heinrich Siber, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung II: Römisches Privatrecht (Berlin 1928) . Heinrich Siber, Römisches Verfassungsrecht (Lahr 1952) . Studi ... . Studi economico-giuridici della Universita di Cagliari . Studi nelle scienze ~iuridiche e sociali pubblicati dall'Istituto di esercitaziom presso la Facolta di Giurisprudenza dell'Universita di PaVIa . Studi sassaresi (Sassari) . Studi senesi (Siena) . Studi urbinati (Urbino) . Studi in memoria di Emilio Albertario, 2 Bde. (Mailand 1953) . Studi in memoria di Aldo Albertoni, I (Padua 1934), II (1937), III (1938) . Studi in onore di Vincenzo Arangio-Ruiz, 4 Bde. (Neapel 1953) . Studi di storia e diritto in onore di Enrico Besta, 4 Bde. (Mailand 1939) . Studi in onore di Pietro Bonfante, 4 Bde. (Mailand 1930) . Studi ~iuridici in onore di Carlo Fadda, 6 Bde. (Neapel 1905) . Studi m onore di Silvio Perozzi (Palermo 1925) . Studi in onore di Salvatore Riccobono, 4 Bde. (Palermo 1936) . Studi di diritto romano, di diritto moderno e di storia del diritto pubblicati in onore di Vittorio Scialoja, 2 Bde., Mailand 1905) . Studi in onore di Siro Solazzi (Neapel 1948) . Symbolae ad studia orientis pertinentes Frederico Hrozny dedicatae, I, II = Archiv orientalni 17 (Prag 1949), III-V = Archiv orientalni 18 (1950) . Symbolae Friburgenses in honorem Ottonis Lenel (Leipzig 1935) . Zeitschrift der Savigny-Stütung für Rechtsgeschichte, romanist. Abt. (Weimar)

........

Raphael Taubenschlag, The Law of Greco-Roman Egypt in the Light of the Papyri I (New York 1944) Karl Friedrich Thormann, Der doppelte Ursprung der mancipatio (München 1943) Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d'histoire du droit (Haarlem, seit 1950 Groningen, Djakarta, Brüssel, Haag)

............

TS ....................

Ulp. (wo keine weitere Rechtsquelle angegeben) Ulpiani regulae (FIRA II 259 ff.; Schulz, Vassalli, St .......... vat. . ................. de Visscher, :f!:t....... de Visscher, Nouv. et ..

XXV

Ep. Ulp.)

. . . .

Filippo Vassalli, Studi giuridici, 2 Bde. (Rom 1939) fragmenta Vaticana (FIRA II 461 ff.) Fernand de Visscher, :f!:tudesde droit romain (Paris 1931) Fernand de Visscher, Nouvelles etudes de droit romain public et prive (Mailand 1949) de Visscher, Noxalite .. Fernand de Visscher, Le regime romain de la noxalite (Brüssel 1947) Voc. lur. Rom .......... . Vocabularium lurisprudentiae Romanae (Berlin, seit 1894)

Walde-Hofmann Weiß, Inst .............

......

Lateinisches etymologisches Wörterbuch von A. Walde, 3. Aufl. von J. B. Hofmann, 2 Bde. (Heidelberg 1938/54) Egon Weiß, Institutionen des römischen Privatrechts, 2. Aufl. (Stuttgart 1949)

Abkürzungen

XXVI Wenger,

Ist ...........

Westrup

..............

Wieacker

.............

WindseheidWlassak,

Kipp Stud .........

ZgeschRW ............. ZRG ................. ZvglRW

..............

Leopold Wenger, Istituzioni di procedura civile romana (Mailand 1938, Neubearbeitung von: Institutionen des röm. Zivilprozeßrechts, München 1925; engl. Obers.: Institutes of the Roman Law of Civil Procedure, New York 1940) C. W. Westrup, Introduction to Early Roman Law I (Kopenhagen-Oxford 1944), II (1934), III 1 (1939), IV 1 (1950), V (1954) Franz Wieacker, Hausgenossenschaft und Erbeinsetzung (Sonderausg. aus der Festschr. t. H. Siber, Leipz. rechtswiss. Studien 124, 1940) Lehrbuch des Pandektenrechts von Bernhard Windseheid, 9. Aufi. bearb. v. Theodor Kipp, 3 Bde. (Frankfurt a. M. 1906) Moriz Wlassak, Studien zum altrömischen Erb- und Vermächtnisrecht I (SBer. Ak. Wien 1933) . Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft (Berlin) . Zeitschrift für Rechtsgeschichte (Weimar, Vorläuferin der Ztschr. d. Savigny-Stiftung) . Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (Stuttgart)

EINLEITUNG § 1. Vom Gegenstand der Darstellung Von den Schöpfungen des römischen Geistes hat keine so tief und so dauerhaft auf die Nachwelt eingewirkt wie das Privatrecht. Die heutige Zivilrechtswissenschaft, das Kernstück aller Jurisprudenz, ruht in den Ländern des europäischen Kontinents und in den von dort aus besiedelten Gebieten anderer Erdteile auf der gemeinsamen römischen Grundlage. Daran haben im allgemeinen auch die modernen Zivilgesetzbücher, die die unmittelbare Geltung der römischen Quellen verdrängt haben, nichts geändert. Die Vorherrschaft der römischen Rechtsgedanken wurzelt in der Wissenschaft, die sich seit dem Ende des 11. Jh., von Bologna ausgehend, den teilweise neuentdeckten römischen Rechtsquellen zugewandt hat. 1 DieseWissenschaft hat auf die einzelnen Länder zu verschiedenen Zeiten und mit verschiedener Intensität eingewirkt. So hat etwa Deutschland die 'Rezeption des römischen Rechts> im 15. und 16. Jh. am spätesten, aber auch am heftigsten erfahren, während in England die hochentwickelte bodenständige Rechtswissenschaft dem Eindringen der römischen Gedankenwelt einen erfolgreichen Widerstand entgegengesetzt hat. Die Bedeutung der Rezeptionen liegt weniger in der Herübernahme konkreter römischer Rechtseinrichtungen als vielmehr im Gewinn der römischen Methode des juristischen Denkens. Diese Methode hat eine gewisse Allgemeingültigkeit auch außerhalb der römischen Quellen bewährt; mit ihrer Hilfe hat man auch die einheimischen germanischen Rechte auf geschlossen und vor der Oberwucherung durch die römischen Einrichtungen geschützt. Die juristischen Denkformen römischen Ursprungs und das konkrete römische Rechtsgut, das wir zugleich mit ihnen erworben haben, bedeuten einen kostbaren Gemeinbesitz und damit ein wichtiges Bindeglied, das die Völker der abendländischen Kulturgemeinschaft zusammenschließt. Das römische Privatrecht verdankt seine überzeitliche Wirkung mannigfachen äußeren Fügungen der mittelalterlichen und neuzeitlichen Geschichte, auf die hier nicht einzugehen ist, zu einem guten Teil aber auch seinen inneren Werten. In der Formung des Rechts hat das römische Volk seine überragende praktische Begabung nicht anders entfaltet als in der großen Politik. Hier wie dort wirkt das staatsbildende und staatserhaltende Genie, mit dem Rom aus den bescheidenen Anfängen eines bäuerlichen Gemeindestaates in wenigen Jahrhunderten sein Weltreich auf gerichtet hat, um darin durch weitere Jahrhunderte den Erdkreis zu beherrschen. Auf diesem praktischen Wirkungsfeld übertrifft die römische Leistung auch die der Griechen, 1 Zum folgenden vgl. etwa Koschaker, Europa und das röm. Recht (1947, Neudr. 1953); Wieacker, Vom röm. Recht

1 H.d.A.

IV,3.1 (Kaserl)

(1944) 195 ff.; Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952), dazu Kunkel, SZ 'i1 (195'1) 509 ff. m. weit. Angaben.

Einleitung

2

die neben allen politischen und kolonisatorischen Erfolgen ihre höchste Schöpfungskraft im theoretischen, philosophisch-reßektierenden Denken und im phantasievoll-künstlerischen Gestalten offenbaren. Während sich die Römer in den Bereichen der Philosophie, der Dichtung und der bildenden Künste weithin an griechische Vorbilder anlehnen, gestalten sie ihr Recht aus ihrem eigenen Wesen. Vorbilder aus fremden, besonders hellenistischen Ordnungen nehmen sie nur selten auf und formen sie dann in ihrem eigenen Geist um. Erst in der Spätzeit erliegt auch das römische Recht stärker, wenn auch bei weitem nicht vollständig, den Einwirkungen des Ostens. Das römische Privatrecht hat seine zeitlose Größe erst unter den 'klassischen> Juristen der ersten zweieinhalb Jahrhunderte unserer Zeitrechnung erreicht. 1 Bei seinen Anfängen ist das Recht in Rom wie überall ein wissenschaftlich unverarbeiteter Komplex von Einrichtungen und Grundsätzen, die im Volksbewußtsein leben und sich in der Rechtsprechung der Gerichte niederschlagen und allmählich festigen. Die Gesetzgebung greift darin nur selten ein; die XII Tafeln bleiben eine vereinzelte, durch politische Umstände veranlaßte Ausnahme, die den Stoff bei weitem nicht erschöpft. Auch die Juristen, zuerst die Priester, dann weltliche Rechtskundige aus den obersten Ständen, treiben noch keine Theorie, sondern gehen von den Einzelfällen aus, in denen sie die Parteien und die Organe der Rechtspßege beraten. Ihre Verallgemeinerungen erschöpfen sich darin, zweckmäßige Formulare für die Rechtsgeschäfte und Prozesse auf zustellen und praktische Regelsätze zu entwickeln. Sie denken in den konkreten Rechtsfiguren, aus denen sich das Recht ihrer Zeit aufbaut, und fügen diese Glieder durch Assoziation aneinander, ohne zu allgemeinen Begriffen und zu ihrer Ordnung in einem inneren System vorzudringen. Eine wissenschaftliche Rechtsbetrachtung wird erst möglich, seitdem die römischen Juristen der späten Republik von der griechischen Philosophie die Methoden der Analyse und Synthese erlernen und damit die Fähigkeit erwerben, die Rechtsbegriffe zu formen, gegeneinander abzugrenzen und in einem logischen System zu ordnen. Obschon die Juristen damit aller weiteren abendländischen Rechtswissenschaft den Grund gelegt haben, zeigt doch die vorklassische wie die klassische Jurisprudenz in der Handhabung dieser theoretischen Methode eine weise Selbstbeschränkung. Sie hält an der praktischen Aufgabe der Rechtsfindung fest, die Fälle des Lebens richtig zu entscheiden, und begnügt sich mit bloßen Ansätzen einer theoretischen Begriffsbildung im Dienst dieser Kasuistik. Vor allem die großen Meister der juristischen Klassik enthalten sich der theoretischen Spekulation, weil sie ihrer nicht bedürfen: Sie finden das Recht mit ihrer in der äußersten Feinheit wirkenden genialen Intuition, die sie sicherer zum Ziel der richtigen Rechtserkenntnis führt als der rationale Weg. Sie bleiben so vor den Gefahren falscher Dialektik, besonders vor starren Dogmen und damit vor einer weltfremden und blutleeren Schulgelehrsamkeit bewahrt. 1

Wieacker, Über das Klassische i. d. röm. Jurisprudenz (1950). Zum folg. Näheres in der Quellengeschichte; wir verweisen etwa auf Fr. Schulz, History of

Roman Legal Science (1946, Neudr. 1953); Kunkel, Herkunft u. soziale Stellung der röm. Juristen (1952).

§ 1. Vom Gegenstand

der Darstellung

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Neben dieser im strengen Sinn klassischen Richtung läuft aber schon zu dieser Zeit eine didaktische einher, der etwa die Institutionen des Gaius zugehören und die, weil sie des intuitiven Genius entbehrt, stärker auf die theoretischen Erkenntnismittel angewiesen ist. In dieser Schuljurisprudenz bereitet sich eine lehrhafte Betrachtungsweise vor, die vom 3. Jh. n. Chr. an, nach dem Absterben der Klassik, allein das Feld beherrscht. Die Schule bemächtigt sich nun auch der klassischen Rechtsliteratur und unterwirft sie - sehr zum Schaden für ihre Überlieferung auf die Nachwelt - einer verwässernden und verfälschenden Bearbeitung, die sie dem geringeren Fassungsvermögen jener Zeit zugänglich machen soll. Dieser Prozeß führt zunächst im Westen zu einer 'Vulgarisierung>, seit dem 4. und 5. Jh. an den Rechtsschulen des Ostens zu einer verstärkten theoretischen Durchdringung mit den Mitteln der Philosophie, der Rhetorik und weiterhin auch der Theologie. In diesen nachklassischen Entwicklungen empfängt das römische Recht jetzt die spekulativ-schulmäßige Prägung, mit der es in Justinians großes Sammelwerk, das 'Corpus iuris (civilis)>,eingegangen ist; auf dieser Grundlage hat dann auch die Bologneser Schule der Glossatoren des 11. und 12. Jh. weitergebaut. Seine wertvollsten Leistungen hat der juristische Geist der Römer nach alldem nicht mit den Mitteln des abstrakt-theoretischen Denkens hervorgebracht, sondern mit der unmittelbar schöpferischen Anschauung. Die Fähigkeit zu dieser frei gestaltenden Rechtserkenntnis konnte sich nur in einer jahrhundertelangen Tradition heranbilden; sie wirkt in einem kleinen Kreis Fachkundiger, die, nur dem eigenen Rechtsgewissen verpflichtet und ohne den äußeren Zwang eines staatlichen Amtes, das Wissen vom Recht in einer Art freier Zunft pflegen und in einem Schülerkreis lebendig erhalten. Aus diesem Wissen haben die Juristen der jüngeren Republik wie der Prinzipatszeit ihre Gutachten erstattet und die fachlich meist ungeschulten Organe der Rechtspflege in ihrem consilium beraten, zunächst die Prätoren und die Geschworenen, später auch die Kaiser. Diese Beratung reicht über die bloße Anwendung des Rechts in der Gerichtsbarkeit hinaus und lenkt vornehmlich auch die Rechtsfortbildung. So liegt in den Händen der J uristen schon die fruchtbare Auslegung und Ergänzung des wortkargen und rasch veraltenden XII-Tafel-Gesetzes. Vor allem aber sind dievielen neuen Rechtsgedanken, mit denen die Prätoren in den beiden letzten J ahrhunderten v. Chr. das überkommene schwerfällige Privatrecht des bäuerlichen Kleinstaats den veränderten Bedürfnissen des fortschrittlichen, auf Handel und Geldverkehr aufgebauten Großreiches angepaßt haben, in ihrer sachlichen Substanz das Werk dieser juristischen Ratgeber. Und auch die mannigfaltigen Äußerungen kaiserlicher Rechtssetzung gehen zuallermeist auf den sachverständigen Rat der Juristen zurück. Aus dieser äußerlich ungebundenen, selbstverantwortlichen Stellung der Juristen erklärt es sich auch, daß ihr Wirken lange Zeit auf das Privatrecht und das ihm zugehörige Zivilprozeßverfahren beschränkt war. Alles öffentliche Recht, sei es Strafrecht und Strafverfahrensrecht oder Staatsund Verwaltungsrecht, erscheint den Römern als Staatsangelegenheit, die von politischen Prinzipien beherrscht oder doch beeinflußt wird. Einer t•

Einleitung

privaten unabhängigen Gutachtertätigkeit, von der die Jurisprudenz ausgegangen ist, bot das öffentliehe Recht nach der römischen Anschauung keinen Raum. Auch eine Fachliteratur über Gegenstände des Straf- und des Verwaltungsrechts entwickelt sich in bescheidenem Umfang erst in der späten Klassik. Haben die Klassiker ihre Rechtserkenntnisse im wesentlichen auf intuitiven und nicht auf spekulativen Wegen gewonnen, dann dürfen wir von ihnen auch nicht erwarten, daß ihnen die Rechtsordnung als ein lückenlos geschlossenes System bewußt war. Erst die didaktischen Richtungen, vor allem die der nachklassischen Jahrhunderte, haben sich darum bemüht, mit den Mitteln der Abstraktion das begriff slogische System darzustellen, das sie aus der klassischen Kasuistik erschließen können. Freilich fehlte ihnen die geistige Spannkraft, um darin bis zu den letzten Folgerungen vorzudringen. Eine Theorie der juristischen Allgemeinbegriffe, wie etwa der Willenserklärung, des Rechtsgeschäfts, des Vertrages und anderer Gegenstände des sog. 'Allgemeinen Teils>,haben sie zwar vorbereiten geholfen, aber nicht selbst geschaffen. Dieses Ziel zu erreichen blieb der neuzeitlichen Dogmatik vorbehalten; der Naturrechtslehre des 17. und 18. Jh. und der deutschen Pandektenwissenschaft in der ersten Hälfte des 19. Jh. Aber auch diese Schule hat die stoffliche Substanz, aus der sie ihre systematischen Grundlehren abgeleitet hat, aus dem Erbe der klassischen Jurisprudenz gewonnen; und sie vermochte mit ihrer theoretischen Methode bei den Ansätzen anzuknüpfen, die ihr die nachklassischen Rechtsschulen und weiterhin, gestützt auf die Scholastik, die mittelalterlichen Glossatoren geboten haben.

§ 2. Quellen und Literatur

I. Unserer Erkenntnis des römischen Privatrechts auf den Stufen seiner Entwicklung sind durch die unvollkommene Überlieferung vielerlei Rätsel aufgegeben, die seine Erforschung erschweren, ihr aber zugleich einen eigentümlichen Reiz verleihen. Vom Stand der Quellen für die verschiedenen Zeitalter soll bei den einzelnen Perioden die Rede sein. Wir stellen hier nur eine allgemeine Kennzeichnung voran. Für die Zeit bis etwa 200 v. Chr. fehlen uns unmittelbare Belege völlig. Wir sind mithin für einen langen Zeitraum, in dem das Privatrecht die primitiven Stufen bereits überwunden hat, auf indirekte Zeugnisse angewiesen; vor allem auf die Berichte jüngerer Schriftsteller, die aber die älteren Rechtszustände meist nur aus unsicheren Quellen kennen. Häufig können wir indes aus der späteren Gestalt der Rechtseinrichtungen selbst auf ihre Vorgeschichte zurückschließen. Zuweilen hilft uns auch der Vergleich mit anderen jugendlichen Rechten. Im ganzen bleibt gleichwohl unser Bild von der älteren Privatrechtsentwicklung in vielen Zügen hypothetisch. Um 200 setzen dann, zunächst vereinzelt und im letzten Jh. v. Chr. reichlicher, die 'nichtjuristischen> literarischen Quellen ein, die Schriften der Dichter, Redner, Historiker usw., von denen uns vor allem Cicero, Varro,

§ 2. Quellen

und Literatur

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Gellius wichtige Aufschlüsse gewähren. Aber was sie uns zum Privatrecht bieten, sind nur zufällige Einzelheiten; und ob sie die Rechtszustände richtig wiedergeben, bleibt besonders bei solchen Autoren oft zweifelhaft, die dem Rechtsleben fernerstehen. Aus der späten Republik und besonders aus der Prinzipatszeit stammen dann unsere 'juristischen> Hauptquellen, die Schriften der vorklassischen und klassischen Juristen und die Kaiserkonstitutionen. Gleichwohl ist auch dieses Material lückenhaft und einseitig. Denn zum allergrößten Teil sind uns nur Ausschnitte daraus in der Kompilation Justinians überliefert, die die Texte der Juristen und der Kaiser zumeist in einer mehr oder minder starken Überarbeitung enthält; sei es in den schulmäßigen Verfälschungen der nachklassischen Jahrhunderte, sei es abgewandelt durch die planmäßigen, auf Rechtsänderung abzielenden und das Überholte beseitigenden Interpolationen Justinians. Um so kostbarer sind die wenigen außerhalb des Corpus iuris erhaltenen Rechtsquellen, vor allem die Institutionen des Gaius, die wir im wesentlichen für eine zuverlässige Darstellung des juristischen Schulstoffs aus dem 2. Jh. n. Chr. halten, und die nachklassischen Sammlungen, hauptsächlich aus dem Westen, die freilich die angeblichen Klassikertexte auch nur in Überarbeitungen bieten. Anschauungsmaterial aus der Praxis, also Vertragsurkunden, Testamente, Prozeßprotokolle u. dgl. besitzen wir für das reine römische Recht, abgesehen von den literarischen Erwähnungen, nur auf wenigen Inschriften, Holztäfelchen, Papyri usw. Die vielen privatrechtlichen Papyri geben das römische Recht, soweit sie es enthalten, meist nur in der mehr oder minder stark abgewandelten Gestalt wieder, in der es in der ägyptischen Provinz gegolten hat. So zeigt sich uns das Bild des gereiften römischen Privatrechts mehr aus der Sicht derer, die es geformt haben, als aus seiner wirklichen Anwendung. Und der Abstand zwischen Sollen und Sein wird um so größer, je weiter wir uns von der Hauptstadt nach den Provinzen hin entfernen. Für die nachklassische Periode fließen die Quellen verhältnismäßig reichlich. Doch löst sich in dieser Zeit die Einheit der römischen Ordnung allmählich auf, indem in Ost- und Westrom die Entwicklungen auseinanderstreben und auch die unterschiedlichen provinziellen Rechtsbildungen teilweise in das Reichsrecht eingehen. Selbst die Fülle der Kaisergesetze, der Rechtsschriften, der Papyri und der nichtjuristischen Äußerungen aus dieser Zeit läßt das vielfältige Nebeneinander der Erscheinungen, die nun offizielle Geltung gewinnen, nicht immer vollkommen erkennen. Nach alldem macht es der Stand unseres Quellenbesitzes begreiflich, daß wir in überaus vielen Fragen über bloße Wahrscheinlichkeitsschlüsse nicht hinauskommen können. 1 Gleichwohl wird man behaupten dürfen, daß die Grundlinien unseres Erkenntnisbildes und auch viele Einzelheiten heute 1 Mit dem Zugang neuer Quellengrößeren Umfangs ist für das römische Privatrecht nach den Erfahrungen der letzten Zeit kaum zu rechnen. Die Entdeckung neuer Codices oder einzelner Pergamente, die frühestens dem 4. Jh. angehören können, ist ein seltener Zufall. Papyri aus

älterer und jüngerer Zeit werden zwar noch immer in beträchtlicher Menge gefunden und herausgegeben, sie enthalten aber, wie erwähnt, nur selten reines Römerrecht. Nur vereinzelt tauchen Holztäfelchen auf, vgl. zu den letzten Funden aus Herkulaneum u. § 5711 •

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Einleitung

feststehen. Dabei kommt unserem Bemühen, den Entwicklungsverlauf zu ergründen, vor allem ein typischer Wesenszug der Römer, ihre konservative Gesinnung, zu Hilfe. In ihrem Streben, das zu bewahren, zuweilen wohl auch im Glauben, gewisse Rechtseinrichtungen nicht wirklich abschaffen zu können, lassen sie überlebte Stücke auch aus älteren Stufen fortbestehen und machen sie nur, wo es nottut, dadurch unschädlich, daß sie neue, fortschrittlichere Einrichtungen danebensetzen. Aus ähnlichen Motiven verzichten sie darauf, ihr Recht in einer umfassenden Aufzeichnung neu zu gestalten. Noch die Kompilatoren Justinians fassen die Rechtsgrundsätze nicht neu, sondern ziehen es vor, die ehrfürchtig bewunderte Hinterlassenschaft aus der klassischen Zeit, wenngleich in fortgebildeter Gestalt, zu erhalten. Wie die Rechtseinrichtungen selbst, so gestatten uns mithin auch die juristischen Quellen aus ihrer überlieferten Gestalt Rückschlüsse auf ihren Ursprung und auf die Stufen und Schichten ihrer Entwicklung. II. Die Wissenschaft vom römischen Recht ist als Zweig der Geschichtswissenschaft verhältnismäßig jung. Das Mittelalter und die Neuzeit bis herauf zur 2. Hälfte des 19. Jh. haben die römische Rechtsüberlieferung vornehmlich als eine Quelle des geltenden Rechts betrachtet. Diese Zeitalter entnehmen den römischen Quellen, vor allem dem Corpus iuris, die lebende Rechtsordnung, sie durchdringen den überlieferten Rechtsstoff mit den Mitteln der juristischen Dogmatik, passen ihn dabei, soweit es die Umstände erfordern, den veränderten Bedürfnissen an und schließen seine Lücken. Die Schichten seiner Entwicklung werden dabei mehr oder weniger bewußt vernachlässigt. Die historische Betrachtung des römischen Rechts geht- nach Vorläufern in der des Humanismus, bei der vor allem die französische Lehre hervorgetreten ist (Cujacius, Donellus, Brissonius, Dion. Gothofred us, Faber)- nur bis in die letzten Jahrzehnte des vorigen Jh. zurück. Mit den Kodifikationen des bürgerlichen Rechts in Frankreich, Österreich, Italien, Deutschland usw. war der unmittelbaren Geltung des römischen Rechts ein Ende gesetzt; die römischen Quellen waren damit von der Bindung an die dogmatische Methode gelöst und für die Durchdringung mit geschichtlichen Erkenntnismitteln freigeworden. Als erste und umfassendste Aufgabe stellte sich der romanistischen Forschung die Interpolationenkritik an den Hauptquellen des Corpus iuris, um deren Anfänge sich in Deutschland 0. Lenel, 0. Gradenwitz und Fr. Eisele, in Italien I.Alibrandi verdient gemacht haben. Nachdem man aus der Gegenüberstellung der justinianischen Quellen mit den älteren, besonders den Institutionen des Gaius, einen ersten Anhaltspunkt gewonnen hatte, entdeckte man rasch unter den Namen der Klassiker unklassische Texte in einer Fülle, die alle Erwartungen weit hinter sich ließ. Während man aber zunächst glaubte, alle unklassischen Stücke J ustinian zuweisen zu müssen, erkannte man seit den Zehnerjahren unseres Jahrhunderts immer deutlicher, daß viele Textänderungen schon einer früheren Schicht zugehören. Die Herkunft dieser vorjustinianischen Glosseme und Interpolationen suchte man anfangs (J. Partsch, Fr. Pringsheim) ausschließlich bei den oströmischen Schulen. Doch wissen wir heute vornehmlich dank de11

§ 2. Quellen

und Literatur

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Forschungen E. Levys, daß viele der klassischen Textfassungen schon im 3. und frühen 4. Jh. verlorengingen, als sich die westlichen Rechtsschulen der klassischen Hinterlassenschaft bemächtigten und eine 'Vulgarisierung' des Rechts einleiteten. Von diesen frühen Überarbeitungen wurden auch die Texte betroffen, die uns in den vorjustinianischen Sammlungen außerhalb des Corpus iuris erhalten sind. Aus diesen Erfahrungen hat sich die Romanistik der jüngsten Zeit einer 'Textstufenforschung' zugewandt (Fr. Schulz, H. J. Wolff, Fr. Wieacker), die mit einer fortschreitenden Verfeinerung der historischen, juristischen und philologischen Methoden die zeitliche und örtliche Zuweisung jedes Textstücks und der darin niedergelegten Rechtsgedanken anstrebt. Dabei gilt es, auch die vielfältigen Kräfte und Ideen aufzudecken, die auf das Recht der einzelnen Stufen eingewirkt haben, wobei, abgesehen von der inneren Evolution (S. Riccobono), seit dem 5. Jh. auch mit dem Einströmen fremden, besonders hellenistischen Rechtsguts gerechnet werden muß. Auf diesem Kerngebiet steht unsere Wissenschaft noch vor reichen Aufgaben. Neben diesen Arbeiten, die sich um das Recht der vollen Reife und des Niedergangs bemühen, fühlt sich die Forschung seit alters von den Problemen des Frührechts angezogen, bei denen die Romanistik mehr denn anderswo der Hilfe ihrer Nachbardisziplinen: der geschichtlichen Rechtsvergleichung, der allgemeinen und der Religionsgeschichte, der Philologie und der Archäologie bedarf. Doch werden der sicheren Erkenntnis auf diesem Gebiet stets enge Grenzen gezogen bleiben. Die vergleichende Methode hat den Blick der Romanisten auch auf die anderen Rechte des antiken Kulturkreises, besonders die griechischen, gelenkt, deren Untersuchung vordem den Historikern und Philologen vorbehalten war. Vor allem in der juristischen Papyrologie hat die romanistische Forschung seit dem Ende des vorigen Jahrhunderts einen wertvollen Zweig hinzugewonnen, den sie Ludwig Mitteis verdankt. 1 So reich die Erkenntnisse sind, die uns die Papyri vom Rechtsleben in Ägypten von der ptolemäischen bis zur arabischen Zeit eröffnet haben, hat sich doch die Ausbeute für das reine römische Recht als verhältnismäßig gering erwiesen. Auch unter der Römerherrschaft und sogar nach der Ausbreitung des römischen Bürgerrechts auf das ganze Reich (212 n. Chr.) herrschte in dieser Provinz ein uneinheitlicher Rechtszustand, ein Nebeneinander mannigfacher Mischrechte, in denen das griechische Element überwiegt, das römische aber stark zurücktritt. Das späte Hinzukommen und die Unvollständigkeit des römischen Anteils am Recht dieses Quellenbereichs haben denn auch dazu geführt, daß sich die juristische Papyrologie trotz ihrer inneren Verbundenheit mit der Romanistik immer mehr zu einem Sondergebiet der Rechtshistorie entwickelt hat. Auch unsere Darstellung wird, mindestens bis zum Ausgang der klassischen Periode, die Papyri im allgemeinen nur insoweit heranziehen, als sie Aufschlüsse für das römische Recht gewähren, die ägyptische Rechtsentwicklung aber einer Sonderdarstellung überlassen. Die in den keilschriftlichen Quellen niedergelegten Rechte hat P. • Den Grundstein legt sein Werk: Reichsrecht und Volksrecht. in den östlichen Provinzen des röm. Kaiserreichs (1891).

Einleitung

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Koschaker dem Interesse der Romanistik erschlossen. Die Erforschung dieser und anderer antiker Rechte dient der Erkenntnis des römischen Privatrechts auf doppelte Weise: Sie führt der historischen Rechtsvergleichung neuen Stoff zu, und sie macht uns mit manchen Gedanken bekannt, die aus diesen fremden Rechten in der Spätzeit über den Hellenismus auch in das römische Recht selbst eingedrungen sind. Diese etwas auseinanderstrebenden Richtungen der neueren Romanistik will L. Wenger mit der Erweiterung der römischen zur •antiken Rechtsgeschichte• fester zusammenfassen.• Damit ist weder die Geschichte eines einheitlichen antiken Rechts gemeint, das es nie gegeben hat, noch auch einfach eine vergleichende Geschichte der antiken Rechte; ließe sich doch für die historische Rechtsvergleichung der Verzicht auf die nichtantiken Rechte, besonders die germanischen, nicht rechtfertigen. Ihre Grundlage findet diese Lehre vielmehr in der Synthese, die alle antiken Reiche im römischen Weltreich, alle antiken Kulturen in der römischen Weltkultur eingehen; von hier aus will diese Richtung die Entwicklungswege erforschen, auf denen die anderen antiken Rechte schließlich in dem - stets dominierenden - römischen Reichsrecht aufgegangen sind. In der Tat zeigt uns besonders die Papyrologie, bei der diese Lehre ihre Wurzel hat, mannigfache Verschmelzungen von Elementen aus verschiedenen Rechten. Doch wird man beherzigen müssen, daß gerade das offizielle römische Reichsrecht bis zum Ende der klassischen Zeit und noch unter Diokletian dem Einströmen fremder Rechtsgedanken erfolgreich widerstrebt hat. Gewiß hat die Ausbreitung der römischen Herrschaft seit der jüngeren Republik dazu beigetragen, daß das römische Recht, besonders das ius gentium, manche nationalrömische Eigentümlichkeiten abgestreift hat; gewiß auch hat schon seit dieser Zeit die hellenistische Kultur, etwa in der Schriftform, auf das römische Recht eingewirkt. Fremde Rechtseinrichtungen hat es auf dieser Stufe freilich nur ganz selten aufgenommen und dann stets in römischem Geist umgeprägt. Vor allem aber hat es seine strukturelle Eigenart noch über seine Blütezeit hinaus zäh behauptet. Selbst in der Spätzeit hat es fremden Elementen nur in begrenztem Umfang Eingang gewährt; am ehesten noch solchen griechischen Ursprungs, vereinzelt auch orientalischen. Zu einer Synthese der Rechte ist es mithin erst spät und nur in engen Grenzen gekommen. Lebhaft erörtert wird in der letzten Zeit die Frage, wie das römische Recht dem heutigen Rechtsdenken nutzbar gemacht werden kann, wie es vor allem seine Stellung in den Rechtsfakultäten und im Rechtsunterricht behaupten kann. Das Problem ist vornehmlich dadurch dringend geworden, daß einerseits die moderne Romanistik sich immer mehr einer •neuhumanistischen• Richtung zuwendet, indem sie die Rechte der Vergangenheit auch insoweit aufzuklären strebt, als sie nur noch geschichtliches Interesse haben, und sich dabei historisch-philologischer Methoden bedient. Andererseits neigt die moderne Rechtsdogmatik dazu, indem sie sich an den Zivilgesetzbüchern orientiert, deren geschichtliche Grundlagen zu vernachlässigen, eine Erscheinung, die sich mit der fortschreitenden Verflüchtigung unseres geschichtlich bestimmten Kulturbewußtseins begegnet. Demgegenüber weist etwa E. Bet ti' mit sorgfältiger geschichtsphilosophischer Begründung darauf hin, daß es unmöglich sei, sich die Rechtserscheinungen der Vergangenheit ohne das Hilfsmittel der modernen Rechtsbegriffe vorstellbar zu machen, und folgert daraus die Legitimität eines Verfahrens, das aus den unvergänglichen Schöpfungen der römischen Klassiker mit den Mitteln der modernen Dogmatik das für alles abendländische Rechtsdenken verbindliche Begriffssystem ableitet. Diesem Verfahren steht indes der Einwand des Historikers entgegen, daß dieses Begriffssystem, so nützlich es als Denkbehelf sein mag, im antiken Rom niemals wirklich gegolten hat, weil die Römer seihst über bloße Ansätze hinaus nicht zu einer Theorie der Rechtsbegriffe vorgedrungen Wenger, Röm. u. antike Rechtsgeschichte (1905); Der heutige Stand d. röm. Rechtswissenschaft (1927) 1 fr.; St. Bonfante II ft63 ff.; zuletzt Die Quellen des röm. R. (1953) 27 ff., daselbst weitere Stimmen für und wider. 3

' Dir. rom. I (pass., bes. XI ff., m. weit. Hinw.); TS 15 (1937) 137 ff.; zuletzt Arch. f. Rechts- u. Sozialphilos. ltO (1952) 35~ ff.; kritisch zu ihm Koschaker, Krise (u. A. 5) 76 1 ; Europa (u. A. 5) 365 f.

§ 2. Quellen

und Literatur

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sind. P. Koschaker' tritt deshalb in engerem Anschluß an die historische Wirklichkeit dafür ein, das Blickfeld unserer Juristen, besonders auch im Unterricht, durch eine geschichtlich fundierte Rechtsvergleichung zu erweitern und damit zugleich die Gegenwartswerte des römischen Rechts, das in den modernen Ordnungen fortlebt und sie zusammenhält, deutlicher bewußt zu machen. In der Tat wird der •Krise' des römischen Rechts durch eine verbreiterte und vertiefte Erkenntnis der Grundlagen unserer geltenden Rechtsordnungen am ehesten zu steuern sein.• Daneben darf aber auch der rein geschichtlichen Erforschung der Rechte so, wie sie in der Vergangenheit gelebt haben, ihr Daseinsrecht nicht abgesprochen werden. Auf diesem Arbeitsgebiet wird sich der Historiker besonders vor der Gefahr hüten müssen, die geschichtliche Wirklichkeit durch den Gebrauch moderner juristischer Denkformen zu verfehlen. Dies gilt gerade auch für die Erforschung des antiken römischen Rechts, dessen Erkenntnisbild heute noch durch mancherlei Vorurteile aus der neuzeitlichen Dogmatik getrübt wird.

III. Die Benutzung des Schrifttums zum römischen Privatrecht verlangt besondere Vorsicht. Die Werke aus der Zeit, als die römischen Quellen noch unmittelbar gegolten haben, in Deutschland also bis 1900, betrachten die Gegenstände nicht immer aus der Sicht des Historikers, sondern des Dogmatikers. Sie sehen also das Recht nicht so, wie es in der Antike gelebt hat, sondern wollen den Quellen das gegenwärtig anwendbare Recht entnehmen. Immerhin haben schon viele ältere Schriften zwischen dem antiken und dem 'heutigen> römisch-gemeinen Recht deutlich unterschieden, während freilich auch manche neuere Darstellungen im Vertrauen auf die überzeitliche Gültigkeit der römischen Rechtserkenntnisse moderne Denkformen in das antike Recht hineintragen. Unter den Gesam tdars tel1 ungen des 19. Jh. stehen sich vor allem die•Institutionen-' und die •Pandektenwerke' gegenüber. Die umfassenden Darstellungen des Pandektenrechts geben in der Hauptsache das in der Gegenwart geltende römisch-gemeine Recht \\;eder, wenn auch regelmäßig mit ausführlichen historischen Rückblicken. Sie durchdringen es mit den Methoden der zeitgenössischen Dogmatik und ergänzen es zum geschlossenen System. Die Interpolationenkritik und damit der Einblick in die historische Tiefenschichtung der juristischen Hauptquellen sind ihnen noch fremd. Gleichwohl sind sie durch die hervorragende juristische Durchleuchtung der Quellen, mit der sie der Textkritik die unentbehrliche Grundlage geschaffen haben, auch noch der modernen Forschung wertvoll.Das reichste und reifste Werk dieser Art ist: B. Windseheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (3 Bde., 9. Aufl. 1906, bearb. von Th. Kipp). Daneben sind für die historische Erkenntnis bedeutsam etwa: A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten (4 Bde., 2. Aufl. 1873-92); K. A. von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten (3 Bde., 7. Aufl. 1865-76); H. Dernburg, Pandekten (3 Bde., 7. Aufl. 1902; die 8. Aufl., bearb. von Sokolowski, 1912). Nur noch teilweise brauchbar ist Chr. Fr. Glück, Ausführ). Erläuterungen der Pandekten (66 Bde., 1790-1896, von anderen fortgesetzt, aber unvollendet). Als eine moderne Fortführung der Pandektenwissenschaft kann gelten: H. K reller, Römisches Recht II: Grundlehren des gemeinen Rechts (Romanistische Einführung in das geltende Privatrecht, 1950). Die Institutionenwerke und, als ihre heutigen Nachfolger, die Lehrbücher und Grundrisse des römischen Privatrechts dienen vornehmlich didaktischen Zwecken. Da aber die Vorlesungen über römisches Recht in den meisten Ländern, früher auch in • Die Krise des röm. Rechts u. die romanist. Rechtswissenschaft (1938); Europa u. d. röm. Recht (o. § P) pass., dazu insb. Pringsheim, Ztschr. t. d. ges. Staatswiss. 107 (1951) 371 ff. • Aus der weit. Lit. zum Krisenproblem seien nur genannt: Pugliese, AMac. 15

{1941) 5 ff.; Carrelli, SD 9 (1943) 1 ff.; Georgescu, ~t. 403 ff.; Biond1, Scr. Ferrini Pav. 201 ff.; Conferenze romanistiche (ATri.20,1950)11 ff.; Grosso,lus1 (1950) 321 ff.; Feenstra, Interpretatio multiplex (1953); vgl. auch Wieacker, Privatr.-Gesch. d. Neuzeit (1952) 2501 m. Lit.

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Einleitung

Deutschland, zugleich die Einführung in das geltende Privatrecht zu vermitteln haben, betrachten auch die lnstitutionenwerke, besonders die älteren, das antike römische Recht vielfach mit der Blickrichtung auf die privatrechtliche Dogmatik. Die neueren Werke dieser Gattung legen demgegenüber den Schwerpunkt stärker auf die antike Entwicklung und verwerten bereits die Errungenschaften der modernen historischen Forschung, besonders der Interpolationenkritik, deren Erkenntnisse sie häufig um wertvolle Ergebnisse bereichern. Von solchen neueren Darstellungen in deutscher Sprache seien hier vor allem genannt: Römisches Privatrecht, auf Grund des Werkes von P. J örs in 2. Aufl. neu bearb. von W. Kunkel, 3. Aufl. (Abdruck der 2. Aufl. von 1935 mit reichem bibliographischem Nachtrag) 1949; daneben noch immer P. F. Girard - R. von Mayr, Geschichte und System des römischen Rechts (Übersetzung von Girard, Manuel elementaire de droit romain) 1908. Grundrißmäßige Zusammenfassungen, aber besonders originell und anregend: E. Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts (in: Holtzendorff-Kohler, Enzyklopädie der Rechtswiss., 7. Aufl. 1915, I 399-540) und H. Siber, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung II: Römisches Privatrecht (1928). Nicht mehr den neuesten Forschungsstand bieten die ehemaligen Standardwerke R. Sohm, Institutionen, Geschichte und System des römischen Privatrechts (bearb. von L. Mitteis, herausgeg. von L. Wanger, 17. Aufl. 1923, Neudruck 1949) und K. von Czyhlarz, Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechts (neubearb. von M. San Nicolö, 18. Aufl. 1924, unveränd. 19. Aufl. 1933). Weitere Werke, vielfach auch mit selbständigen Gedanken: Th. Kipp, Das römische Recht (in: Das gesamte deutsche Recht in systemat. Darst.,herausgeg. von Stammler, 1930); H. Kreller, Römische Rechtsgeschichte (2. Aufl. 1948); E. Weiß, Institutionen des römischen Privatrechts als Einführung in die Rechtsordnung der Gegenwart (2. Aufl. 1948; mit rechtsvergleichenden Hinweisen); E. Seidl, Römisches Privatrecht (Erlanger Vorlesungshefte, 1949); Fr. Schwind, Römisches Rechtl: Geschichte, Rechtsgang, System des Privatrechts (1950). Aus der sehr reichen und wertvollen italienischen Literatur führen wir an: 'lstituzioni di diritto romano• von V. Arangio-Ruiz (12. Aufl. 1954); E. Betti (bisher nur Bd. I: Parte generale und Parte speciale I: Rapporti di diritto reale, 2. Aufl. 1942); B. Biondi (2. Aufl.1952); P. Bonfante (10. Aufl., besorgt von E. Albertario, 1946); S. di Marzo (5. Aufl.1946); S. Perozzi (2 Bde., 2. Aufl.1928, Neudr.1949, mit vielen originellen Spezialuntersuchungen); C. Sanfilippo (3. Aufl. 1955); P. Voci (3. Auß. 1954); von ähnlicher Art: V. Scialoja, Corso di istituzioni di dir. rom. (1934, Neudr.), ferner G. Pacchioni, Manuale di dir. rom. (3. Aufl.1935); E. Costa, Storia del diritto romano privato dalle origini alla compilazione giustinianea (2. Aufl. 1925); mit stärkerem dogmatischem Schwergewicht C. Ferrini, Manuale di Pandette (4. Aufl. von G. Grosso, 1953). - In französischer Sprache sind die Hauptwerke: E. Cuq, Manuel des institutions juridiques des Romains (2. Aufl. 1928); Les institutions juridiques des Romains (2 Bde., 1940); P. Fr. Girard, Manuel elementaire de droit romain (8. Aufl. von F. Senn, 1929); R. Monier, Manual elementaire de droit romain I (6. Aufl. 1947), II (4. Aufl.1948); A. E. Giffard, Precis de droit romain I (4. Aufl.1953), II (2. Aufl. 1951). - In englischer Sprache: W. W. Buckland, A Textbook of Roman Law from Augustus to Justinian (2. Aufl. 1932); A Manual of Roman Private Law (2. Aufl. 1939, Neudr.1953); H. F. J olowicz, Historical Introduction to the Study of Roman Law (2. Aufl. 1952, enthält das Privatrecht nur bis zum Ende der Republik); Fritz Schulz, Classical Roman Law (1951, sehr selbständig und originell); - in holländischer Sprache: J. C. van Oven, Leerboek van Romeinsch Privaatrecht (3. Aufl. 1948); - in -roü 'Pµixtxoü8txix(ou griechischer Sprache: G. A. Petro poulos, 'la-roplix xixt clcniyiJO'ctc; (1944); - in spanischer Sprache: J. Arias Ramos, Derecho romano (3 Bde., 6. Aufl. 1954); J. Iglesias, Derechoromano Instituciones de derecho privado (2 Bde., 2. Aufl. 1953). 7 Umfassende, auch alle Einzelheiten enthaltende Darstellungen des römischen Privatrechts liegen aus neuerer Zeit nur in Teilen vor: L. Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians (in: Bindings Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft), 7

Weitere Werke dieser Art in lura 1 (1950) 552 ff.; 2 (19.51)358 ff.; 3 (1952) 408 ff.; 4 (1953) 447 ff.

f 2. Quellen

und Literatur

H

Bd. I: Grundbegriffe und Lehre von den Juristischen Personen (1908); P. Bontante, Corsodi diritto romano (1925-33), Bd. I: Diritto di famiglia, II 1 und 2: La proprieta, III: Diritti reali (einschl. Besitz), VI: Le successioni, Parte generale; E. Betti, Diritto romano I: Parte generale (1935, mit Schwerpunkt in der Dogmatik); von dem auf Ht Bände berechneten 'Trattato di diritto romano• ist bisher nur B. Biondi, Successione testamentaria - Donazioni (1943) erschienen. Immer noch nützlich ist die ausführliche historische Darstellung von 0. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, Bd. II (Privatrecht, 1901). Sammelwerke und dgl.: Eine hervorragende Re:ilenzyklopädie gibt jetzt A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law (Transact. Am. Philos. Soc. 43, 2, 1953). Siehe femer die einschlägigen Artikel in: Paul y s Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissenschart, neue Bearbeitung von G. Wissowa, W. Kroll, K. Mittelhaus, K. Ziegler (seit 1894, noch unvoll.); Ch. Daremberg, E. Saglio u. a., Dictionnaire des antiquites grecques et romaines (6 Bde., 2. Aufl. 1875-1912); Nuovo digesto italiano (12 Bde., 1937-40). Besonders hingewiesen sei auch auf H. 0. Heumann-E. Seckel, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts (9. Aufl., 1907, 2. Abdr. 1926, mit vielen selbständigen Erkenntnissen). Voka b ularien (mit sämtlichen Stellen zu jedem Wort): Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (seit 1894), zu den Dig. und der vorjustinianischen Überlieferung der Juristenschriften; bisher erschienen: I (A-C), II (D-0), III 1/2 (H-in), IV 1/2 (N-per), V (R-Z); P. P. Zanzucchi, Vocabolario delle Istituzioni di Oaio (o. J.); R. MayrM. San N icolö, Vocabularium Codicis Iustiniani (2 Bde., 1923/25), für die justinianischen Konstitutionen außerdem C. Longo, Bull.10 (1897/98); R. Ambrosino, Vocabularium lnstitutionum lustiniani Augusti (1942); 0. Oradenwitz, Heidelberger Index zum Theodosianus (1925, Erg.-Bd.1929); E. Levy, Ergänzungsindex zu ius und leges {1930), für die von den anderen Wörterbüchern nicht erfaßten nachklassischen Quellen; ein Wortindex zu den griechischen Novellen wird vorbereitet, vgl. L. Wenger, SBer. Bayer. Ak. 1914, 5, 22 ff.; 1928, 4, 3 ff. Bibliographische Behelfe: Außer den Literaturangaben in den schon angeführten Werken, besonders Kunkel-Jörs, Monier, Schulz und Berger und im Generalregister zu Bd. 1-50 der SZ (bearb. von E. Sachers, 1932), sei hingewiesen auf: B. Biondi, Diritto romano (in: Guide bibliografiche della Univ. Cattol. del S. Cuore III 1, 1944); P. Collinet, Bibliographie des travaux de droit romain en langue fran~aise (in: Collection de bibliographie classique, 1930); A. Berger-A. A. Schiller, Bibliography of Anglo-American Studies in Roman, Oreek and Oreco-Egyptian Law and Related Studies (in: Sem. 3 (1945] 75 ff.; 5 (1947] 62 ff.); C. Sanfilippo, Bibliografia romanistica italiana 1939-1949 (1949); R. Monier- M. Lemosse, Bibliographie des travaux recents de droit romain (in: Publications de !'Institut de droit rom. de l'Univ. de Paris III) 1949; L. Caes-R. Henrion, Collectio bibliographica operum ad ius Romanum pertinentium (Bruxelles, seit 1949, bisher Serie I Bd. 1-5, Serie II Bd. 1). Besonders wertvoll ist auch die Rassegna bibliografica, in der die Zeitschrift •Jura• in jedem Band die romanistischen Neuerscheinungen des letzten Jahres mit kurzen Inhaltsangaben zusammenstellt. Die textkritische Literatur zu den einzelnen Stellen ist zusammengetragen in: Index Interpolationum quae in Iustiniani digestis inesse dicuntur, hrsg. von E. Levy und Indice delle glosse, E. Rabe 1, bisher Bd. 1-111 und Suppl. I (1929-35); E. Volterra, interpolazioni e delle principali ricostruzioni segnalate dalla critica nelle fonti pregiustiniaoei occidentali 1-111 (in: Rivista di storia del diritto italiano 8 [1935) 107 ff.; 390 ff.; 9 [t 936] 365 ff.); De D o minicis, Registro delle alterazioni (glossemi ed interpolazioni) nelle costituzioni del Codice Teodosiano e nelle Novelle Postteodosiane segnalate dalla critica (in: Bull. 57/58 [1953] 383 ff.). Vgl. ferner A. Guarneri Citati, Indice delle parole, frasi e costrutti ritenuti indizio di interpolazione (2. Aufl. 1927, Nachträge in: St. Riccobono I 701 ff. und Festschr. Koschaker I 117 ff.).

ERSTER

TEIL

ALTRÖMISCHES

RECHT

ERSTER

ABSCHNITT

GRUNDLAGEN I. DIE RECHTSORDNUNG § 3. Allgemeine Kennzeichnung

I. Die Entwicklung von den dunklen Anfängen bis etwa zur Mitte des 3. Jh. v. Chr. soll hier als eine erste, im wesentlichen einheitliche Periode zusammengefaßt werden. 1 Den Einschnitt an ihrem Ende bezeichnet zwar kein umwälzendes Ereignis im innerstaatlichen Leben Roms, wohl aber die mit dem ersten Punischen Krieg einsetzende politische und kulturelle Expansion, die den römischen Machtbereich über den Raum Mittel- und Unteritaliens hinaus erweitert hat. Obschon für die Privatrechtsentwicklung die Außenpolitik im Hintergrund steht, bedeutet dieses Ereignis doch auch den Auftakt für einen inneren Umbruch, der die Lebensform des römischen Volkes in ihren kulturellen, wirtschaftlichen und sozialen Grundlagen und zugleich damit das Lebensgefühl von Grund aus verwandelt hat. Bis dahin aber zeigt die römische Wesensart einen einheitlichen Charakter, sie wird beherrscht vom Bauerntum, das die Daseinsform des römischen Volkes bestimmt. Zwar fehlt es schon in dieser Periode nicht an einem Fortschritt, in dem sich die künftige Umwälzung vorbereitet. Aber er bedeutet im ganzen nur ein inneres Wachsen und Reifen, mit dem die bäuerliche Lebensgrundlage noch nicht endgültig verlassen wird. 1 II. Unser Wissen vom altrömischen Privatrecht beginnt, wenn wir von den wenigen Sätzen absehen, die die römische Überlieferung den Königen zuschreibt, im wesentlichen mit den auf uns gekommenen Fragmenten und Zitaten aus dem XII-Tafel-Gesetz (452-450 v. Chr.), denen wir im ganzen vertrauen dürfen. Danach ist das Recht dieser Zeit in seinen wesentlichen Zügen nicht mehr primitiv. Es zeigt uns Merkmale einer ausgeprägten römischen Eigenart, die bereits gefestigte staatliche und gesellschaftliche Zustände voraussetzt. Wir werden darum glauben müssen, daß den XII Tafeln schon Jahrhunderte einer bedeutsamen Entwicklung vorangegangen sind, die für uns in undurchdringlichem Dunkel liegen. Feststeht nur soviel, daß diese Anfänge der Privatrechtsentwicklung in der Vor- und Frühgeschichte des römischen Volkes auf gehen, so daß wir bei jener vielfach vor den gleichen Problemen stehen wie bei der allgemeinen Geschichte. Ebenso das Gesamtbild von Cornil, Ancien droit romain (1930). Früher schneidet ab Bernhöft, Staat u. Recht i. d. röm. Königszeit (1882). 1 Für die soziologischen Grundlagen sei hier ein- für allemal auf die meisterhafte 1

Konzeption bei Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft (Grundriß der Sozialökonomik III 1922) 386-512 verwiesen, dessen wohlfundierte Äußerungen gerade zur römischen Rechtsgeschichte wir in unserer Forschung noch zu wenig beachtet finden.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Ist das altrömische Recht unserer Quellen auch nicht mehr primitiv, so ist es doch ein urwüchsiges, theoretisch noch unverarbeitetes Recht. Es beruht auf assoziativer, nicht auf systematischer Denkweise und stellt die einzelnen Institute nebeneinander, ohne sie bis zu den letzten Konsequenzen zu durchdenken und aufeinander abzustimmen. Mit diesen Eigenschaf len, die allen jugendlichen Rechten gemeinsam sind, ihnen aber zugleich auch eine gewisse Beweglichkeit erhalten, muß die Forschung rechnen und auf die Gewinnung eines lückenlos durchgearbeiteten Systems verzichten. Unsere Kenntnis des altrömischen Rechts gründet sich, wie erwähnt, auf keine einzige zeitgenössische Quelle. Wir müssen darum versuchen, uns sein Bild aus späteren Berichten zu rekonstruieren und aus Rückschlüssen, die wir teils den Einrichtungen und Zuständen späterer Stufen, teils der Vergleichung mit anderen Rechten entnehmen, soweit deren Reifezustand dem römischen nahesteht. Doch ist hier überall besondere Vorsicht geboten. Bei den Berichten aus jüngerer Zeit wird zwar der Verdacht tendenziöser Verfälschung im Privatrecht geringer sein als in Dingen des öffentlichen Lebens. Doch legen diese Berichte aus Mangel an historischer Phantasie den Tatsachen zuweilen unbewußt die Verhältnisse ihrer eigenen Zeit zugrunde. Aber auch die morphologische Methode, die die Erscheinungen des Rechtslebens nach ihrer inneren Reife zeitlich einzuordnen und durch eine Sonderung der älteren von den jüngeren eine historische Tiefenschichtung zu gewinnen versucht, arbeitet zumeist mit unbekannten oder höchstens relativ bestimmbaren Größen. 1 obschon die Nicht viel besser steht es mit der historischen Rechtsvergleichung, auffälligen Entsprechungen, die sich gerade in jugendlichen Rechten häufig zeigen, bei der Ausfüllung mancher Lücken und vor allem bei der Scheidung frühzeitlicher von fortgeschrittenen Erscheinungen eine wertvolle Hilfe bieten. Um diese Übereinstimmungen zu erklären, wird man mit einer Rezeption fremder Rechtsgedanken bei der Originalität der römischen Rechtsschöpfungen nur selten rechnen dürfen. Auch eine gemeinsame Abkunft der Italiker und der Hellenen von demselben Urvolk gestattet um so weniger sichere Schlüsse, je mehr solcher Entsprechungen auch mit stammesfremden Völkern aufgedeckt werden. So bleiben hauptsächlich nur die 'Völkergedanken• im Sinn A. Bastians übrig,' also die Erscheinung, daß gleiche Lebensbedingungen auch bei verschiedenen Völkern gleiche kulturelle Äußerungen hervorzubringen pflegen. Dennoch ist vor einer Übertreibung der vergleichenden Methode zu warnen; die Lücken in der einen Rechtsordnung dürfen nicht ohne weiteres aus der anderen ausgefüllt werden. Trotz dieser Unvollkommenheit unserer Erkenntnismittel verlangt gerade die römische Privatrechtsgeschichte, vielleicht mehr als jede andere, eine Auseinandersetzung mit den Problemen der Anfänge. Bei dem starken Traditionalismus der Römer finden sich die Keime für viele spätere Erscheinungen schon in der alten Zeit angelegt, so daß ihre endgültige Gestalt nur aus den Umständen ihrer Entstehung richtig gedeutet werden kann.

III. Das altrömische Recht ist das Recht der römischen Bürgergemeinde. Den Kern des Gemeindevolks, vor allem in der Hauptstadt, auf die es für die Rechtsbildung hauptsächlich ankommt, stellen die Latiner; das altrömische Recht ist darum in seiner Kernsubstanz latinisches Recht. Es wird sich, soweit nicht positive Satzung einzelnes anders geordnet hat, von dem der anderen latinischen Gemeinden nicht wesentlich unterschieden haben. 5 a Zu ihr Wenger, Arch. f. Rechts- u. Wirtsch.philos. H (1920/21) 1 ff.; 106 ff.; Koschaker, Recueil en honn. de l!:d. Lambert I (1938) 274 ff.; Rehfeldt, Die Grenzen der vergleichenden Methode bei der rechtsgesch. Forschung (Bonner Antrittsvorles. 6, 19'.2). ' Der Mensch in der Geschichte III (1860); Die Rechtsverhältnisse bei den

verschied. Völkern der Erde (1872). 5 Mitteis 4 ff. Von den angeblichen AJ.,_ weichungen zwischen Rom und Latium ist die Legende bei Liv. 4, 9 wohl überhaupt unglaubwiirdig (u. § 17 III). Zur Klagbarkeit des Verlöbnisses bei den Latinern, Gell. 4, 4, s. u. § 763 • Zur latinischen Rechtsgemeinschaft mit Rom u. § 6.

§ 3. Allgemeine

Kennzeichnung

17

Inwieweit in dieser Periode andere Rechte auf das römische eingewirkt Einfluß. haben, ist dunkel. 8 Sehr zweifelhaft ist zunächst der etruskische Daß die hochstehende etruskische Kultur die römische beeinflußt hat, und zwar nicht nur in der Zeit der tarquinischen Königsherrschart über Rom, steht fest; das beweisen das Sakralwesen, die Schriftkunde und die Technik. Über etruskische Elemente im römischen Recht aber läßt sich nichts Sicheres aussagen, solange wir das etruskische Recht selbst nicht kennen. Man hat auf etruskischen Einfluß die autokratische Vollgewalt des patedamilias über die Hauskinder und über die Sklaven zurückführen wollen, 7 überhaupt die individualistischen, von wirtschaftlich-kaufmännischen Tendenzen bestimmten Merkmale im Aufbau der römischen Familie, während man dem latinischen Hausverband einen mehr genossenschaftlichen, von religiösen und familienmäßigen Gemeinschaftsinteressen beherrschten Charakter zuschreibt. 8 Aber das ist bloße Konstruktion; und es ist von vornherein bedenklich, solche Charakterzüge des römischen Volkes, die sich bei anderen indogermanischen Völkern nicht antreffen lassen, auf die Einwirkung der vermutlich nicht indogermanischen, vielleicht mediterranen Etrusker zurückzuführen. Weiter hat man aus der Anführung des Mutternamens in etruskischen Grabinschriften und aus anderen Anzeichen auf eine mutterrechtliche Familienordnung oder gar auf einen Matriarchat geschlossen.• Aber die Indizien reichen nur für die Annahme einer freieren sozialen Stellung der etruskischen Frau hin; und die manus-freie Ehe, die man damit verbinden könnte, findet sich auch in Rechten mit patriarchalischer Familienordnung. 10 Zudem stimmt es auch schlecht zu dieser These, daß gerade die confarreatio, die zur manus-Ehe führt, alte etruskische Elemente enthalten soll.

Ein wenig greifbarer sind griechische Einßüsse. Zwar ist an eine unmittelbare Verbindung zwischen Rom und dem griechischen Stammland in dieser Zeit wohl noch nicht zu denken. 11 Wohl aber hat die Kultur der Graecia Magna, der Griechenkolonien in Unteritalien, zuerst durch die etruskische Vermittlung, später auch unmittelbar, wie vor allem die Religionsgeschichte zeigt, nachhaltig auf Rom eingewirkt. So wird man jedenfalls Form und Stil des XII-Tafel-Gesetzes auf griechische Vorbilder zurückführen dürfen, 11 vielleicht auch die Idee selbst, Patrizier und Plebejer in einem Gesamtgesetz, das alle Bürger mit gleichen Rechten bindet, zu einen. 13 Das Maß der stofflichen Einwirkung auf seinen Inhalt bleibt dagegen dunkel, weil auch hier mit unabhängigen Parallelentwicklungen gerechnet werden muß. Es werden nur wenige und spezielle Einzelheiten sein, die, sofern sie nicht zufälligen Parallelbildungen nachträglich unterlegt worden sind, von Athen durch schrittweise Rezeption über Unteritalien nach Rom gekommen sind. Die Überlieferung führt auf Solon

• Über umbro-samnitische Einflüsse wissen wir nichts Greifbares; Mitteis 9 r. 7 Sehr zurückhaltend W enger, Mise. Ehrle II (1924) 15, zur Staatsgewalt 53 f. Zur Sklaverei u. § 29. • Wilms u. Cornil, s. Festschr. Koschaker I 404 ff.; 413 rr.; 442 f. • Skeptisch Wanger 10 ff.; Westrup I 224 ff.; jetzt Slot ty, Symb. Hrozny V 262 rr., bejahend dagegen Altheim, Epochen der röm. Gesch. I (1934) 234 rr. (alle m. Lit.). Allgemein Kornemann, RE Suppl. 6, 557 ff. (Mutterrecht). 1• Koschaker, Eheformen (u. § 171 ) 130 ff. m. Lit. Mutterrecht, d. h. Verwandtschaftsbestimmung nur durch die 2 H.d.A.IV.3.1

(Kaserl)

mütterliche Abstammung, setzt Matriar chat, also die Mutter als Trägerin de Familiengewalt, nicht voraus. 11 Zur angeblichen Gesandtschaft nach Athen für die XII-Tafel-Gesetzgebung und zur Beratung der Dezemvirn durch den ephesischen Flüchtling Hermodor s. B erger, RE 4 A, 1919 ff. m. Lit.; Altheim 128 f.; Ciulei, SZ 64 (1944) 350 ff.; B alogh, Scr. Ferrini Mil. III 1 ff. 11 Wieacker, Vom röm. Recht (1944) 42 r.; 45; Altheim 128. 11 Zur Aisymnetie Töpfer, RE 1, 1088 ff. m. Lit.; Busolt, Griech. Staatskunde JS (1920) 372 ff.; Wieacker 41 f.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

zurück:1&die Sätze über Begräbnisriten (XII T. 10, 4 = Cic. de leg. 2, 23, 59), über Vereinswesen (8, 27 = Gai. D. 47, 22, 4) und über die actio finium regundorum (7, 2 = Gai. D. 10, 1, 13).16 Auch der Satz •privilegia ne inroganto• (9, 1 = Cic. de leg. 3, 4, 11) entspricht Demosth. 24, 59. In den anderen Fällen ist die Herübernahme zweifelhaft. 1• Daß •poena• ein griechisches Lehnwort sei, wird neuerdings bestritten. 17

IV. Das altrömische Recht regelt, wie gesagt, die Lebensordnung eines bäuerlichen Volkes.18 Das Bauerntum bestimmt, wie die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen, so auch die ideellen Grundlagen der Rechtsanschauung. Der bäuerliche Traditionalismus, das zähe Festhalten am bewährten Herkommen der Väter (mos maiorum) und die Abneigung gegen Reformen beherrschen das römische Rechtsdenken noch durch Jahrhunderte. Das altrömische Volk findet seinen wesentlichen Lebensinhalt in Landbau und Viehzucht. Dabei bleibt es trotz der zeitweiligen Überlagerung durch die nichtbäuerlichen Etrusker. Der politische und wirtschaftliche Aufschwung ]äßt einerseits eine grundherrliche Oberschicht aufkommen, den patrizischen Bodenadel und später die patrizisch-plebejische Nobilität, die den Pflug nicht mehr mit eigener Hand führt, sondern sich städtischer Lebensform zuwendet und die Bewirtschaftung den abhängigen Hörigen und Unfreien über]äßt. Andererseits steigt eine Schicht städtischer Handwerker und Kaufleute aus den Kreisen erfolgreicher Plebejer auf, die den Landbau nur noch nebenbei oder gar nicht mehr betreibt. Trotz dieser Tendenzen, die den Übergang zur folgenden Periode vorbereiten, bestimmt die Landwirtschaft den Gesamtcharakter des a]trömischen Sozialgefüges. Gesellschaftliche und rechtliche Einheit ist in geschichtlicher Zeit die Kleinfamilie des paterfamilias mit seiner hauseigenen Ehefrau und den Hauskindern. Diese Familie Jebt auf dem Einze]hof und ist in einem überaus festen Rechtsverband zusammengefaßt. Ob die Aufgliederung in Kleinfamilien bei der Seßhaftmachung der Italiker schon bestanden hat oder erst später mit der fortschreitenden Intensivierung des Landbaus erreicht wurde, ist kaum zu entscheiden. Immerhin wird man auch die Kleinfamilien erst als das Ergebnis einer langen, wenn auch frühen Entwicklung aufzufassen haben. Ihnen mögen größere Verbände vorangegangen sein, am ehesten die gentes (u. § 11 III), in denen die Familien zunächst als unselbständige Gliederungen ohne geschlossene Verbandsform enthalten waren. Überreste davon lassen noch die späteren Funktionen der gens erkennen, besonders ihre Obervormundschaft und der Heimfall bei der Intestaterbfo)ge. Die Kleinfamilie faßt im Hausverband den Kreis der berechtigten Personen und ihr Gut, den Bauernhof mit seinem lebenden und toten Inventar, u Mitteis 14 ff.; Lenel, SZ 26 (1905) betrifft die Berechnung der längsten Schwangerschaftsdauer (XII T. 4, 4 = 512 ff. 16 Dazu Pap. Hai. 1, 80 ff.; Berger, Gell. 3, 16, 12). - Von den angeblichen RH 27 späteren Einwirkungen (Mitteis 1955 ) ist ACIRomal 46fl.; U. E.Paoli, (1949) 505 ff.; ACI Ver. I 121 ff., beide die auf die vis ex conventu unhaltbar m. L1t. Zur actio familiae erciscundae s. (Kaser, SZ 64 [1944] 195187 ). 17 Devoto, ACI Romal 33f.; Ciulei, Rabel, Mnem. Pappoulias (1934) 205 ff. 11 So beim Eigentumserwerb erst mit der RhMus. 91 [19'•2] 287 f. 18 Zu diesem Strukturmerkmal Kaser, Kaufpreiszahlung (u. § 100 IV a. E.) und Conferenze romanistiche (ATri. 20, 1950) bei den vindiciae secundum libertatem Faktisches 41 ff. (u. § 29 IV); andersMitteis16.

§ 3. Allgemeine

Kennzeichnung

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zusammen. Der Hausverband steht unter der straffen Führung des paterfamilias als des einzigen Willensträgers, dessen kaum beschränkte Vollgewalt über die freien wie über die halb- und unfreien Hausgenossen gebietet. Ihre Persönlichkeit geht im Hausverband weithin auf, für selbständige Rechte der gewaltunterworf enen Familienmitglieder bleibt kein Raum. Nach außen hin, gegenüber den anderen Familien, ist der Verband streng abgeschlossen. Von den übergeordneten Verbänden, der allmählich verkümmernden gens und dem erstarkenden Staat, ist er nahezu unabhängig; sie können sich in den inneren Bereich des Hausverbandes nur in den wenigen Fällen einmischen, in denen überwiegende Gesamtinteressen auf dem Spiel stehen. Die Familie ist selbständige Kultgemeinschaft zur Verehrung der Hausgottheiten,ihre inneren Bindungen empfangen daraus einen sakralen Schutz von besonderer Kraft. Wirtschaftlich ist der Familienverband weithin autark; doch sind manche Bedarfsgüter, wie Salz und Metalle, seit alters nur im Austausch zu beschaffen, und mit dem Wachsen der Bedürfnisse steigert flieh die Abhängigkeit vom Markt. Die straffe Organisation der römischen Ackerbürgerschaft in den Hausverbänden bestimmt auch die Grenzen des Privatrechts; denn seine Funktion erschöpft sich in den Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Hausverbänden. 19 Die Angelegenheiten innerhalb des Verbandes sind davon ausgeschlossen und bleiben der Autorität des Hausvaters überlassen. Vor der Schwelle des Hauses macht die Gerichtsbarkeit halt. Streitigkeiten unter Angehörigen derselben Familie entscheidet der paterf amilias nicht nach Recht (ius), sondern regelt sie nach seinem Ermessen.1° Aber auch die Eingriffe des Staates und vorher der gentes, wenn der Hausvater seine Gewalt mißbraucht, stehen außerhalb des Privatrechts. Der Staat selbst ist privater Rechte nicht teilhaftig, Beziehungen zwischen ihm und dem einzelnen können niemals Privatrecht sein und sind deshalb auch dem Zivilprozeß nicht zugänglich. Die vielen sonstigen Wesenszüge, in denen das altrömische Privatrecht seine bäuerliche Herkunft und Bestimmung offenbart, sollen in der folgenden Darstellung sichtbar werden. Hervorgehoben seien etwa: der strenge, sinnfällige und umständliche Formalismus der Rechtsakte, der beweist, daß das bäuerliche Leben sich überwiegend im Inneren des Hofes abspielt und den Rechtsakt zwischen den Hausverbänden zur Ausnahme macht; die Sonderstellung der landwirtschaftlich kostbarsten Güter: Boden, Sklaven und Großvieh (res mancipi) im Rechtsverkehr; die geringe Durchbildung des Geldwesens; das Mißtrauen gegen den Schuldner durch hohe Zinssätze und einen überaus har-ten Vollstreckungszwang; der strenge Schutz gegen Piivatdelikte (und öffentliche Straftaten) wider die bäuerliche Habe: Hof, Feld und Fahrnis. 11 Für die Vorstufe vor der vermuteten Aufgliederung in die Kleinfamilien betrachten Bonfante, Scr. II 260 ff.; 281 ff. und bes. Perozzi I 88 f. pass. das Privatrecht als die Ordnung der Beziehungen zwischen den gentes. Doch lassen sich die wichtigsten Grundsätze und Einrichtun-

gen des überlieferten Privatrechts im Gebrauch zwischen den gentes schwerlich vorstellen, s. u. § 11 III a. E. • 0 Dazu Volterra, Sui mores della famiglia romana (Rend. Ace. Lincei q [19q9) 520 ff.).

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

§4. Wesen und Eigenschaften des Privatrechts.

lus und fas

I. Das altrömische Privatrecht ist, wie schon angedeutet, noch kein geschlossenes Begriffssystem, sondern eine Anhäufung mannigfacher Einrichtungen, in denen das Volk zusammenlebt und deren Gestalt in Regeln, die sich allmählich festigen, genauer bestimmt und zuweilen modifiziert wird. 1 Diese Einrichtungen gliedern sich nach den Verbänden, denen sie zugehören. Stand unter ihnen zunächst die gens im Vordergrund, so erstarken später vornehmlich der größte und der kleinste Verband: der Staat, auf den die meisten Funktionen der gens und teilweise wohl auch die der weiteren Zwischenverbände (curia, tribus) übergehen, und die Familie. Diesen beiden Verbandstypen ordnen sich dann auch die Rechtseinrichtungen zu und treten einander gegenüber. Damit finden wir in dieser Periode, obschon sie für 'öffentliches' und 'privates' Recht noch keine Terminologie besitzt, die Sphären des Staatsverbandes und des Hausverbandes bereits deutlich geschieden. 2 Das Privatrecht ist auf den römischen Staat ebensowenig anwendbar wie das öffentliche auf die Familie. Mit dieser frühen Trennung in die Bereiche des 'privatum' und des 'publicum' sondern sich auch schon Privatrecht und Strafrecht. Das römische Strafrecht erwächst aus zwei Wurzeln. 8 Die eine, sakrale, geht auf die Vorstellung zurück, daß, wer die Gesamtinteressen der Gemeinde verletzt, ihre Schutzgottheiten beleidigt. Er verfällt als 'sacer' ihrer Rache und wird damit friedlos, so daß jedermann ihn töten oder verjagen darf und soll. Die andere, weltliche Wurzel liegt beim militärischen Ungehorsam, der Maßnahmen staatlicher Koerzition auslöst. Wer dagegen nur den einzelnen verletzt, begeht privates Unrecht, das der Verletzte im Zivilprozeß verfolgt. II. Die Frühgeschichte des römischen Privatrechts wird zu einem wesentlichen Teil vom Zivilprozeß bestimmt, also vom Verfahren zur Entscheidung privatrechtlicher Streitigkeiten. Zwar besteht das Recht als verbindliche Ordnung schon von vornherein, und es bedarf zu seiner Fes· stellung gewiß nicht in jedem Fall des Rechtsstreits. Gleichwohl hat dieses Verfahren zur Klärung der Rechtsgrundsätze entscheidend beigetragen; nehmen doch die privatrechtlichen Einrichtungen in der sich festigenden Rechtsprechung immer deutlichere Formen an. Aus dieser Formung durch die Gerichtsbarkeit mag sich der 'kasuistische' Charakter der älteren Rechtsnormen erklären. Man wird sich vorzustellen haben,' daß das Recht ursprünglich in jedem einzelnen Streitfall neu ge1 Giorfredi, SD 13/14 (1947/48) 27 ff.; 51 ff. Vgl. zum Charakter der altrömischen Rechtsordnung Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il dir. rom. (1948) 3 ff.; Premesse generali al corso di dir. rom. 8 (1953) 6U., anders Guarino, AG 14.2 (1952) 3 ff. 1 Zum Parallelismus zwischen den Ein-

richtungen des öffentlichen und des Privatrechts vgl. Coli, SD 4 (1938) 68 ff. m. Lit., insb. Wenger, Mise. Ehrle II (1924) 1 rr.; Bonfan te, Scr. IV 28 ff. 1 Näheres bei Kaser, AJ 42 ff. m. Lit. Vgl. auch M. Weber (o. § 32 ) 389 ff. Siehe u. § 39 II. 'Kaser, AJ 35 ff.

§ 4. Wesen

und Eigenseharten

des Privatrechts.

lus und ras

21

funden werden mußte, so daß jeder Gerichtsentscheid ein selbständiger Schöpfungsakt ist. Mit der Wiederholung, indem man gleichliegende Fälle gleich entscheidet, schreitet man vom reinen Fallrecht zum Präjudizienrecht fort. Erst als man aus gleichartigen Entscheidungen abstrakte Obersätze zu bilden lernt, gewinnt man damit rechtliche Normen, deren engbegrenzte Tatbestände aber noch an die Vorgeschichte der Normenbildung erinnern. Die Römer haben diese Stufe offenbar schon früh erreicht. Auch später noch sehen die Römer ihr Privatrecht mit Vorliebe aus der Sicht des Zivilprozesses. Das zeigt sich im schillernden Charakter des zentralen Begriffs (u. §55) und im Fehlen jeglicher systematischer Scheidung zwischen Privat- und Prozeßrecht. 6 Vielleicht hat auch das Wort 'i u s„ seine Wurzel im Gerichtsverfahren. Die alten Quellen verwenden es meist in der Verbindung 'ius est(o), ius facit' 7 und drücken damit aus, daß in einem konkreten Einzelfall ein bestimmtes Verhalten einer Person erlaubt ist. Die Etymologie ist zwar lebhaft umstritten,• legt aber einen Zusammenhang mit der gerichtlichen Rechtsfindung nach jeder Deutung nahe. Man verbindet das Wort mit iug- (iungo, ~cuyvuµ.~) und denkt dabei an den Mannring oder die mit dem Seil gehegte Gerichtsstätte, die selbst 'ius• heißt (in ius vocare, in ius ducere, in iure cedere). 1 Andere Erklärungen verbinden das Wort mit einer Wurzel •iey, die 'Reinheit• ausdrückt, oder mit 'lovis• (Iuppiter) als Schwurgott. Dazu stimmt sowohl, daß im alten Privatrechtsstreit notwendig geschworen wird, weil jede Partei ihre Rechtsbehauptung mit dem die Anerkennung einer gewissen Souveränität oder er verleiht als 'foedus iniquum> dem Gegner nur eine prekaristische, von Rom aus jederzeit frei widerrufliche Selbständigkeit als Klientelstaat ;8 immer aber beläßt er dem anderen Teil die eigene Privatrechtsordnung. 2. Insgesamt gliedern sich demnach in dieser Periode die zu Rom gehörigen und von Rom abhängigen Gebiete in solche römischen und nichtrömischen Rechts. Zu den ersten gehören außer der Hauptstadt und den Gebieten, die nach Auflösung ihrer Eigenstaatlichkeit völlig in den Stadtstaat eingegliedert werden, auch die von Rom aus angelegten 'coloniae (civium Romanorum)>: Als politische, militärische, wirtschaftliche und kulturelle Außenposten bilden sie ein Stück Rom in der Fremde, die römischen Siedler und Kaufleute bringen ihr hauptstädtisches Recht mit und behalten alle Rechte des civis Romanus, der Boden steht dem stadtrömischen gleich. Zum folg. s. die Lit. b. Kühler, Röm. Rechtsgesch. (1925) 109 ff., insbes. Täubler, Imperium Romanum I (1913); Seckel, Über Krieg u. Recht in Rom (1915); Braßloff, Der röm. Staat u. seine internat. Beziehungen (1928); A. Heuß, Die völkerrechtl. Grundlagen der röm. Außenpolitik (Klio, Beih. 31, 1933); Rudolph, Stadt u. Staat im alten Ita1

lien (1935); Göhler, Rom und Italien (1939); Sherwin-White, The Roman Citizenship (1939). 'Näheres bei Steinwenter, RE 10, 1260ft. (Ius Latii); Siber, VerfR 49 m. Lit. 1 Liv. 8, 14, 10. • Zu dieser Unterscheidung Proc. D. 49, 15, 7, 1.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Zweifelhafter ist die Lage der seit dem 4. Jh. geschaffenen 'municipia civium Romanorum>, also der schon vorher bestehenden staatlichen Gemeinwesen, die durch die Unterwerfung ihre Eigenstaatlichkeit an Rom verloren, aber trotz der Einbeziehung in den römischen Staatsverband gewisse Reste ihrer vormaligen Autonomie in mannigfachen Abstufungen zurückerhalten haben. Ihre Bürger werden zwar cives Romani, aber nur zum Teil Vollbürger, 7 im übrigen 'Halbbürger> (Mommsen) ohne politische Rechte in Rom. Als cives Romani sind sie dem römischen Recht unterworfen, doch scheinen sich zunächst daneben auch Überreste der angestammten vorrömischen Rechte erhalten zu haben; am ehesten dort, wo die Gerichtsbarkeit nicht bei den römischen Magistraten lag, die römisches Recht anwandten, sondern ausnahmsweise bei lokalen Behörden. 8 Ob diese Fortgeltung des älteren Rechts auf bloßer Duldung Roms oder auf einem Doppelbürgerrecht beruht, 9 ist fraglich. Die nichtrömischen Gebiete sind entweder solche latinischen oder sonstigen Rechts. Zu jenen gehören nach der Auflösung des latinischen Bundes (338) nur diejenigen Landstädte, die nicht in solche mit römischem Bürgerrecht umgewandelt, sondern als 'municipia Latina> aufrechterhalten worden sind, sowie die von Rom mit der Stellung dieser latinischen Munizipien bewidmeten Kolonien. Da die übrigen latinischen Rechte dem römischen sehr ähnlich gewesen sein werden (o. § 35 ), dürfte im Privatrecht zwischen diesen Gemeinden und denen römischen Rechts kein wesentlicher Unterschied bestanden haben. - Vom Standpunkt des römischen Privatrechts aus sind jedoch die Bürger aller dieser latinischen und nichtlatinischen Gebiete nichtrömische Ausländer und haben darum am Recht der römischen Bürgergemeinde nicht teil. Einen beschränkten Anteil daran begründen nur commercium und conubium, die aber jetzt nur noch ausnahmsweise verliehen werden. II. Der Nichtbürger, 'hostis>, später 'peregrinus>,10 ist, von der römischen Bürgerordnung aus gesehen, ebenso rechtlos wie der Sklave; denn die römische Bürgerordnung leitet eine Freiheit nur aus dem Bürgerrecht ab. 11 Die römischen Gesetze schützen den Fremden nicht. Sie binden nur den römischen Bürger; wo sie sich später ausnahmsweise auf Nichtbürger beziehen, binden sie diese nicht unmittelbar, sondern weisen nur die römischen Magistrate an, sie auf die Fremden anzuwenden. 12 Ohne solchen Schutz sind des ager Romanus geschieht> ebd. II 286; Kunkel 58 1 • Zu XII T. 3, 7 und Fest.102 8 Mommsen, (Hostis) u. § 34 II 1. StR III 581; Siber, 11 Desserteaux, Capitis deminutio (u. VerfR 172. 11 So § 64 7 ) l173ff.; Levy-Bruhl, Qu. pr.15ff.; Schönbauer, Anz. Ak. Wien 34 ff., dazu Kaser, Iura 3 (1952) 72 ff.; 1949, 347 rr.; 541 ff.; Jura 1 (1950) 124 ff. anders Danieli, Contributi alla storia wegen Fest. 127 (Municipium) und Gell. delle manumissioni romane 1 (1953) 38 ff. 16, 13, 6 (municipes sunt cives Romani 11 Wlassak, Röm. Prozeßgesetze II ex municipiis, legibus suis et suo iure (1891) 89 rr.; 105 rr.; sz 28 (1907) 120 f.; utentes), Ygl. auch Sherwin-White 54; ablehnend jedoch Vittinghoff, SZ 68 Mitteis 68 r.; Weiß, Studien z. d. röm. (1951) 438 8 ; 460 81 • Rechtsquellen (1914) 3 ff.; Rotondi, Leg. publ. 160ff. Zu Liv. 35, 7, 1 f. Wlassak, 1o Zur Zusammengehörigkeit von 'hostis, hospes, Gast>, vielleicht auch ~evoc;, ProzGes. 11152 ff., weit. Lit. b. Kaser, s. ·walde-Hofmann I 660 f.; 662 r. AJ 822 ; St. Arangio-Ruiz I 148 f. Zu 'peregrinus, peregre = was außerhalb 7

51.

Sherwin-White

36 f.; Siber,

VerfR

§ 6. Der Geltungsbereich

des Privatrechts

29

die Fremden vogelfrei und damit der Amtsgewalt der römischen Magistrate ebenso preisgegeben wie der privaten Willkür des einzelnen Römers. Dieser praktisch unhaltbare Zustand wird indes seit alters gemildert durch einen Schutz, der dem Ausländer aus einer anderen Quelle zufließt. Der Fremde, der sich als Gast 13 unter die Schutzgewalt eines Bürgers (oder einer gens) stellt, genießt als cliens die Sicherheit, daß sein Schützer (patronus) durch sakrale Satzung gebunden ist, ihm die Treue (fides) zu halten ;u auch die Mitbürger haben diese Bindung zu respektieren. Darin liegt eine Anerkennung des Ausländers, die zwar nicht auf der Bürgerordnung, aber auf dem Sakralrecht beruht. Eine allgemeine Anerkennung fremder Staaten und ihrer Angehörigen bringen dann die Bundesverhältnisse mit sich, die Rom durch die Bundesverträge zu begründen pflegt. Es leuchtet ein, daß sich unter dem Einfluß dieser Bindungen der Gedanke der primären Rechtlosigkeit der Fremden rasch verliert und man ihnen eine Rechtsfähigkeit, wenn auch nicht die des civis Romanus, zuerkennt. 16 Wo jedoch solcher spezielle oder generelle Schutz fehlt, da lebt die alte Rechtlosigkeit wieder auf .18 III. Erweitert wurde der Geltungsbereich der römischen Bürgerordnung auf gewisse Peregrine durch die Anerkennung des commercium und des conubium. Das commercium 17 umfaßt nicht die volle Rechtsgemeinschaft auf allen Gebieten des Verkehrsrechts, sondern gibt dem Peregrinen vermutlich nur für die mancipatio, 18 vielleicht auch für die anderen Libralakte, die Fähigkeit, als Partei oder Hilfsperson aufzutreten. Der Manzipatar erwirbt das Eigentum nach seinem Heimatrecht, außerdem die Auktoritätshaftung des Veräußerers. 19 Von der in iure cessio bleiben auch die Ausländer mit commereium ausgeschlossen, weil sie der legis aetio nicht teilhaftig sind; ebenso ist die sponsio den Bürgern vorbehalten. - Conubium ist die Fähigkeit, mit einer bestimmten Person eine von der römischen Bürgerordnung anerkannte Ehe einzugehen, dazu u. § 17 II 1. Commercium und conubium haben die Latiner des latinischen Bundes wohl von vornherein, spätere Latiner und andere Peregrine nur kraft Verleihung. 80 Beide Ausdrücke Gastrecht (hospitium): Mommsen, RF I 326 ff.; StR III 600 ff.; Täubler (o. A. 3) 402 ff.; Frezza, SD 4 (1938) 403 ff.; Luzzatto, Obbl. rom. 53 rr. 1' XII T. 8, 21 •Patronus si clienti fraudem fecerit sacer esto'. Hierzu und zur Analogie des in privater Form freigelassenen Sklaven u. § 30 III. Mommsen, RF I 319 ff. kennzeichnet das Gastrecht als gegenseitiges, die Klientel als einseitiges Schutzverhältnis, doch fließen beide aus gemeinsamer Quelle. u •Liberum esse' ohne •ex iure Quiritium•, Cic. p. Caec. 33, 96. 11 So, wenn die Bürgerrechtsentziehungen Sullas gültig wären, nach Cic. p. Caec. 33, 98 - 34, 99; s. auch de domo 29, 77 - 30, 79 (Lit. b. K aser, lura 3, 74 f.). Die natürliche Rechtlosigkeit der Fremden bestreitet, wenigstens für die 13

spätere Anschauung, Heuß (o. A. 3), dagegen aber Frezza (o. A. 13) 37610 • 17 Kaser, St. Arangio-Ruiz II 131 ff.; Sautel, Varia (1952) 1 ff., dazu Kaser, SZ 70 (1953) 473 rr. .Ält. Lit.: Mommsen III 628 ff.; Mitteis 116 ff.; Wlassak, SZ 28 (1907) 114 U.; Weiß, SZ 37 (1916) 138ff.; Huvelin, Droit comm. 9 ff. 18 Ulp. 19, 3-5. Dazu und zum folg. Kaser, St. cit. 134 ff.; 142 ff. m. Qu. u. Lit. u Zur Modifikation gemäß XII T. 3, 7 s. u. § 34 II 1. Der Satz betrifft wohl nur Fremde mit commercium, anderen war die mancipatio unzugänglich; Kaser, EB 93 f. m. Lit. • 0 Mitteis 122 f.; Huvelin 13 ff.; Sherwin-Wh i te 103 r.; zum conubium jetzt de Visscher, AHDO-RIDA t (1952) 405 rr.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

werden auch auf Beziehungen unter Römern angewandt, commercium vor allem in der Interdiktionsformel gegen den Verschwender, u. § 20 V.

Abgesehen von diesen Erweiterungen, ist die römische Bürgerrechtsordnung auf Peregrine unanwendbar. Den ersten Überseehandel mit Völkern fremder Nationalität regeln Staatsverträge. Polyb. 3, 22, 4 ff. berichtet vom Text des ersten von drei Handelsverträgen zwischen Rom und Karthago, 11 den er schon ins Gründungsjahr der Republik (509) verlegt; doch ist er vielleicht erst mit dem zweiten von 348 gleichzusetzen. Danach schließen die römischen Kaufleute in Sardinien und Afrika ihre Verträge unter Mitwirkung eines Herolds und eines (beamteten?) Schreibers ab. Das ist ganz unrömisch und folgt wohl der fremdländischen Ordnung.

Darüber hinaus entwickeln sich allmählich auch Rechtseinrichtungen, die für Römer und Peregrine ohne alle Rücksicht auf das Bürgerrecht und seine Erweiterungen gelten und in der Gerichtsbarkeit der römischen Magistrate anerkannt werden. Die Ansätze zu diesem Fremdenrecht mögen bereits in die erste Periode zurückgehen; seine Durchbildung und seine Rolle als einer der wichtigsten Faktoren in der Rechtsentwicklung empfängt es erst in der Folgezeit (u. § 50). IV. Die Anwendung der römischen Bürgerordnung auf Personen und Sachen endet, wenn sie aus der römischen Sphäre heraustreten; also bei Personen mit dem Bürgerrechtsverlust, bei Sachen mit ihrem Übergang in peregrines Eigentum (u. § 102 I 1). Dabei kennt die Bürgerordnung aus dem erwähnten Zusammenhang von Freiheit und Zivität zunächst nur einen Verlust des Bürgerrechts, mit dem auch die Freiheit verlorengeht. 22 Hierher gehören bestimmte Tatbestände des Kriegsrechts und des Völkerrechts, auch die Verstoßung durch Verkauf ins Ausland (vendere trans Tiberim, d. h. nach Etrurien). Im einzelnen: Schon mit der Tat macht sich zum rechtlosen Ausländer, wer zum Feind überläuft oder sich selbst ausliefert (Call. D. 4, 6, 14; Paul. D. 49, 15, 17; 19, 4).u Gleiches bewirkt in alter Zeit vermutlich auch die sakrale Ausstoßung aus der Bürgergemeinschaft, die 'interdictio aqua et igni"." - Der Verka ur ins Ausland geschieht als magistratische Koerzition wegen Ungehorsams, etwa wegen Desertion (Liv. ep. 55), wegen Nichtstellung bei der Aushebung (Cic. p. Caec. 34, 99; Men. D. 49, 16, 4, 10) oder beim census (Liv.1, 44, 1; Dion. 4, 16; Cic. l. c.; de orat.1, 40,181; Gai. 1,160; Ulp.11, 11); ferner vom pater patratus bei der völkerrechtlichen Auslieferung (deditio) oder vom paterfamilias vermöge seiner Hausgewalt (Cic. II. cc.), endlich vom Gläubiger in der Personalexekution (XII T. 3, 5; Gell. 20, 1, 47). Der Verkauf muß ins Ausland gehen, weil nach altem Grundsatz der Bürger im Inland nicht Sklave sein kann. 16 Lit.: Täubler 254 ff.; Costanzi, Riv. filol. class. 3 (1925) 381 ff.; jetzt David, Symb. van Oven (1946) 231 ff.; Pringsheim, RH 32 (1954) 477 ff. 11 Übersicht: Mommsen, StR III 42 rr.; StrR 43 rr.; Mi tteis 125 f.; Levy-Bruhl, Qu. pr. 34 ff. 11 Brecht, Perduellio (1938) 60 ff.; 70 fr. H Zu ihr Gioffredi, L'aqua et igni interd. (Arch. pen. 3 [1947) 426 ff.); SD 12 (1946) 191 ff., weit. Lit. b. Kaser, AJ 59H; Iura 3 (1952) 69; 72. 16 Dazu Balogh, Acta Acad. Univ. Iurispr. Compar. I (1928) 823 ff., weit. 11

Lit. b. Wenger, Ist. 2221 • Bezweifelt wird das hohe Alter dieses Grundsatzes von Wlassak, SZ 25 (1904) 98 r., und Beseler, SZ 55 (1935) 256. Ihm scheint Gai. 3, 189 zu widersprechen, wonach der addizierte fur manifestus als Sklave angesehen wurde (u. § 41"); eine Erklärung dafür bei Levy, Kapitalstrafe (1931) (o. A.11) 11 f., weit. Lit.b. Desserteaux 125 ff.; Kaser, AJ 215. Aber vielleicht gehört diese Beurteilung des handhaften Diebes erst in eine Zeit, in der jener Grundsatz bereits gelockert war, vgl. ArangioRuiz, Rariora (1946) 206.

§ 7. Die Rechtsherrschaft

3t

Wer abwandert (exilium), indem er seinen Wohnsitz ins Ausland verlegt (solum vertere), verliert das römische Bürgerrecht nur dann, wenn ein Staatsvertrag diesen Wohnsitzwechsel anerkennt, weil nur dann das fremde Bürgerrecht von Rom beachtet wird. Mit dem von Rom anerkannten fremden Bürgerrecht gilt das römische als nicht vereinbar.• Stellt der Abgewanderte den Wohnsitz im römischen Gebiet später wieder her, dann lebt allerdings das römische Bürgerrecht vermöge des ius postliminii wieder auf. 17 Dieses Sonderrecht wird später, seitdem man eine ehrenvolle Rückkehr des Kriegsgefangenen anerkennt, auch zugunsten des Heimkehrers aus der Kriegsgefangenschaft angewandt (alles Nähere u. § 66 I, § 68 II).

II. RECHTSMACHT

UND RECHTSAKTE

§ 7. Die Rechtsherrschaft

I. Aus der Blickrichtung des einzelnen betrachtet, gibt die altrömische Rechtsordnung jedem paterfamilias über Personen und Sachen eine Reihe von Einzelberechtigungen, in denen man die noch unentwickelten Vorstufen zu Rechten im subjektiven Sinn erkennen mag (u. § 48 II). Sie gliedern sich seit alters nach ihren Gegenständen in zwei große Gruppen, nach denen sich unsere Darstellung in den beiden folgenden Hauptabschnitten aufbauen wird. f. Die eine Gruppe bilden die Gewaltverhältnisse über die zum eigenen Hausverband gehörigen freien, halb- und unfreien Personen und die Sachgüter. Die Herrschaftsrechte über die hauseigenen Personen und Sachen geben dem Hausvater eine umfassende Vollgewalt. Neben sie treten ergänzend beschränkte Gewalten: Die des Patrons über seine Klienten und Freigelassenen wird durch eine Treupflicht gemildert, mit deren Ausgestaltung sich die Stellung dieser abhängigen (halbfreien) Personen mehr und mehr verselbständigt. Durch eine Treubindung von anderer Art gemäßigt ist die Schutzgewalt des Tutors und des Kurators an der Person und am Vermögen des Mündels oder Pfleglings. Auch diese Personen mögen anfangs zum Hausverband ihres Schützers gehört haben, werden ihm aber im entwickelten Recht nicht mehr zugerechnet. In allen diesen Verhältnissen kann der Träger der Gewalt sein Herrschaftsrecht über die ihm unterworfenen Personen und Sachen gegen jeden außer• Cic. p. Balbo tt, 28; t 3, 32; p. Caec. 34, 100; Kornhardt, SD 19 (1953) 11 ff. S. u. § 54 III. 11 Ael. Gall.-Fest. 218 (Postliminium); Cic. p. Balb. 12, 30. Vß'l. den Fall des Cn. Publicius Menander, C1c. p. Balb. tt, 28; de oral. 1,40, 182;Pomp. D.49, 15,5,3,da-

zu Mitteis 1268 ; de Visscher, Festschr. Koschaker I 37218 ; 37411 ; Noxalite 132160 ; Kornhard t 35 f. - Zur Worterklärung (Fest. l. c. u. a.) s. Kornhardt 1 ff.; de Visscher, Festschr. cit. 368 ff.; Imbert, Postliminium (1950) t7 ff.

32

Erster

Teil. Altrömisches

Recht

halb der Familie stehenden Prätendenten, der sie ihm streitig macht, mit vindicatio verfolgen und verteidigen (u. § 8 VI). Entziehen sich seine gewaltunterworfenen Personen eigenmächtig seinem Zugriff, kann er sie außerdem durch förmliche manus iniectio zurückholen (u. § 13 III), die nicht, wie die vindicatio, gegenüber einem dritten Prätendenten, sondern gegenüber der zu ergreifenden Person selbst erklärt wird (u. § 40 II). 2. Den Gewaltrechten dieser Gruppe steht das Zugriffsrecht auf eine hausfremde Person aus der Haftung gegenüber. Wer durch Delikt einen fremden Hausverband verletzt hat oder wer sich ihm durch Haftungsgeschäft gebunden hat, ist mit seiner Person dem Zugriff des paterf amilias dieses berechtigten Hausverbandes unterworfen. Dieser Zugriff zielt, wenn die Haftung auf Delikt beruht, primär auf Rache, zu Anfang auf Tötung. Doch kann der Haftende in den meisten Fällen durch eine Sühnegabe gelöst werden; und mit der fortschreitenden 'Verwirtschaftlichung> hat der Zweck der Haftung, dem Berechtigten ein Lösegeld zu verschaffen, den Rachezweck allmählich zurückgedrängt. Beruht die Haftung auf Rechtsgeschäft, so wird sie schon von vornherein um der erstrebten Lösung willen begründet, obwohl, wenn sie ausbleibt, der vollstreckende Zugriff auf die haftende Person auch hier zur Tötung führen kann. Auch das Recht an der Person des Haftenden ist anfangs ein Herrschaftsrecht und kann, wie man aus dem Namen des 'vindex> erschließen möchte (u. §40 II), gegen andere Prätendenten ursprünglich durch vindicatio geltend gemacht werden. Regelmäßig aber wird dieses Recht gegen den Haftenden selbst verfolgt; das Mittel dazu ist die manus iniectio. II. Auf früher Stufe stellen sich demnach alle privaten Berechtigungen als Herrschaftsrechte dar; zu ihrer gerichtlichen Geltendmachung steht bei Rechten über alle Rechtsobjekte die vindicatio, bei denen über die Personen außerdem die manus iniectio bereit. Mit der Zeit differenzieren sich jedoch die Gruppen schärfer. 1. Bei den Rechten über die Personen und Sachen des eigenen Hausverbandes, auch bei den Rechtsgewalten des Patrons, des Tutors und des Kurators, bleibt die Vorstellung des Herrschaftsrechts erhalten. Ihr typisches Durchsetzungsmittel ist, da die manus iniectio hier auf seltene Fälle beschränkt ist, die vindicatio. Daß diese Rechte gegenüber jedem Außenstehenden, der sie bestreitet, durch förmlichen Zugriff auf das Objekt (actio in rem) geltend gemacht werden können, bleibt das Merkmal, das diese Gruppe kennzeichnet. 2. In den Haftungsfällen (o. I 2) tritt dagegen der Gedanke an ein Herrschaftsrecht an der haftenden Person alsbald zurück. Die vindicatio des vindex verschwindet. Der Zugriff auf den Haftenden mittels manus iniectio setzt schon seit alters voraus, daß das Zugriffsrecht unbestreitbar ist; das ist es aber ohne weiteres nur dann, wenn es auf einem offenkundigen Delikt oder einem kundbaren Haftungsgeschäft beruht. In allen übrigen Fällen muß es erst dadurch unbestreitbar gemacht werden, daß sein Bestand auf Grund einer actio in personam durch Urteil festgestellt wird. Die Vorstellung eines Rechts am Körper des Haftenden schwächt sich nun

§ 7. Die Rechtsherrschaft

33

immer mehr ab, seitdem die Fälle, in denen das Recht aus der Haftung von vornherein unbestreitbar ist, seltene Ausnahmen werden und sich im Prozeß der actio in personam die beiden Teile gleichberechtigt gegenüberstehen. Hinzukommt, daß die vollstreckungsweise vollzogene Tötung aufgegeben wird und auch bei der Deliktshaftung der Rachegedanke hinter dem Zweck, dem Verletzten die sühnende Bußzahlung zu verschaffen, zurücktritt. Mit alldem entwickelt sich neben der Haftung der Gedanke der 'Schuld,, also einer Pflicht des Haftenden zur Lösungsgabe. Damit wird der Weg zu der Auffassung frei, daß der Berechtigte (Gläubiger) gegen den Verpflichteten (Schuldner) ein Recht auf Leistung habe, das er mit actio in personam verfolgen kann und das erst bei der Vollstreckung einen Zwang gegen die Person eröffnet (zu alldem u. § 40). Der Gegensatz zwischen •actio in rem' und •actio in personam', der das entwickelte römische Privatrecht und alle davon abstammenden Rechte beherrscht, hat sich mithin erst allmählich herausgebildet. Der Name 'actio in rem' knüpft wohl daran an, daß häufigster Gegenstand der vindicatio die Sachen sind; mit ihr kann der Berechtigte unmittelbar aur die beanspruchte Sache greifen, während er sich bei der actio in personam an die Person des Haftenden halten muß, um zur geschuldeten Leistung zu kommen.

III. Ihrem Inhalt nach geben die privaten Herrschaftsrechte ihrem Träger eine überaus weitgehende Gewalt, die die Person oder Sache einer bis zur Vernichtung reichenden Willkür des Gewalthabers unterwirft. Gleichwohl fehlt es nicht an Schranken, die allerdings nicht dem Privatrecht, sondern dem Sakralrecht und der zensorisch überwachten Sitte angehören; sie sind je nach den Objekten abgestuft. In ihren Bereich fällt auch die fides, die, wie erwähnt, die Gewalten des Patrons, des Tutors und des Kurators mildert (u. § 12 II). Auch die privatrechtliche Gestalt der Rechte ist seit alters differenziert, und zwar nach den Lebensfunktionen dieser Rechte (u. § 12 II). Das zeigt sich am deutlichsten beim Tod des Gewalthabers: Mit ihm erlöschen die patria potestas über die Hauskinder und die manus über die Ehefrau; Vormundschaft und Patronat haben ihre besonderen Schicksale; die übrigen Gewalten bestehen fort und sind Gegenstand der Erbfolge. Aus der funktionellen Bindung scheint weiterhin zu folgen, daß bestimmte Träger an bestimmten Objekten jeweils nur eine bestimmte Art von Rechtsgewalt haben konnten: der Vater an den leiblichen agnatischen Deszendenten nur die patria potestas, der Ehemann an der Ehefrau nur die manus (u. § 1ft II); vielleicht war die patria potestas, mindestens die über die Söhne, einmal unaufhebbar (ebd.). Nach den Funktionen richten sich in alter Zeit vielleicht auch die Grenzen einer Mitberechtigung mehrerer an demselben Objekt. Eine solche funktionelle Teilung,1 die dem einzelnen Berechtigten nur die durch den Zweck bestimmten Befugnisse zuweist, ist in einer Zeit, die über die juristische Konstruktion noch nicht nachdenkt, die einfachste Erscheinungsform der Mitberechtigung. Solche funktionelle Teilungen zwischen mehreren Berechtigten an demselben Objekt oder auch zwischen der Gewalt eines beschränkt an einer Person Berechtigten und dieser teilweise eigenberechtigten Person selbst lassen sich in mehreren Verhältnissen vorstellen: zwischen Tutor und Mündel (u. § 21 II), Kurator und Pflegling (u. § 22 III), zwischen mandatela und custodela bei der mancipatio familiae (u. § 27 II), zwischen dem Gewalterwerber und dem bisher Eigenberechtigten bei der Arrogation (u. § 15 III 1) und der conventio in manum einer Frau sui iuris {u.§ 18 II), ferner als Eigentumsteilung bei den Vorläufern der Servituten, vielleicht auch 1

Zu ihr Kaser,

(1938) 254

rr.

Festschr. Koschaker I 445

3 H. d. A. IV. 3. t (Kaser 1)

rr. m.

Lit., insb. Koschaker,

SZ 58

Erster

Teil. Altrömisches

Recht

des ususfructus und des Pfandrechts (u. § 39), schließlich zwischen dem vollstreckenden Gläubiger und dem Haftenden (u. § 40 I a. E.). In anderen Fällen finden wir ein Nacheinander mehrerer Berechtigter in der Weise, daß der Erwerber ohne weiteres, vor allem ohne einen Ergreifungsakt, an die Stelle des Vorberechtigten tritt. Solche Verhältnisse mag man sich so zurechtgelegt haben, daß der Nachmann schon neben dem Vormann berechtigt ist, aber seine Berechtigung einstweilen ruht und vom Recht des Vormanns verdrängt wird, so daß sie erst mit dessen Wegfall auflebt.• Freilich bleibt zweifelhaft, inwieweit solche Anschauung erst späte Reflexion ist (s. u. § 13 IV). Verhältnisse ruhender Berechtigung lassen sich annehmen: bei den sui heredes zu Lebzeiten des Erblassers; beim Mündel und Ptlegling unter der Gewalt des Tutors und Kurators; bei unmündigen Tutoren; beim paterfamilias am manzipierten Hauskind, solange seine patria potestas noch nicht vollständig erloschen ist (u. § 1520); beim familiae emptor zu Lebzeiten des Erblassers. Vielleicht darf auch das Zugriffsrecht auf die Person des Haftenden hierher gerechnet werden, solange die durch Geschäft begründete Haftung noch nicht fällig geworden ist; bei der Deliktshaftung, solange gegen den verurteilten Täter die 30tägige Frist aus XII T. 3, 1 noch nicht verstrichen ist.

§ 8. Die Rechtsakte I. Die pontifikale Obsorge für das Privatrecht hat eine Reihe typischer Akte entwickelt, mit denen der einzelne bestimmte Rechtswirkungen herbeiführen, vor allem private Rechte erwerben, auf geben oder schützen kann. Ob man alle diese Rechtshandlungen einmal technisch •actiones• und nach den XII Tafeln 'legis actiones• genannt hat, wissen wir nicht. Unsere Überlieferung beschränkt diese Ausdrücke auf die Akte für den gerichtlichen Rechtsschutz, sei es zur Einsetzung eines Streitverfahrens, das auf ein Urteil zielt, sei es zur Vollstreckung. 1

II. Die von den Priestern gestalteten typischen Rechtsakte der alten Zeit sind sämtlich f ormgebunden: nur rituelles Handeln erzeugt rechtliche Bindung. 1 Der Formalismus läßt einerseits den Rechtsakt schon am geringsten Formverstoß scheitern, gibt aber andererseits dem formrichtigen Akt die volle der Form entsprechende Wirkung auch dann, wenn sie vom Handelnden nicht gewollt ist. Die altrömischen Privatrechtsformen sind Realformen, die den Akt nicht bloß als äußere Zutat begleiten, sondern seinen Inhalt selbst ausdrücken und verkörpern. Die ältesten enthalten eine Bemächtigung an Personen oder Sachen; entweder eine sofortige, wie bei der vindicatio (legis actio sacramento in rem, einschl. in iure cessio), mancipatio (mit ihren Ableitungen), manus iniectio, pignoris capio; oder eine für später vorbehaltene, wie bei den Haftungsgeschäften nexum und stipulatio. Dem stehen Befreiungsformen gegenüber bei der nexi liberatio, acceptilatio und den manumissiones (vindicta, censu, testamento); doch gehört davon nur die nexi liberatio dem Frührecht an, und vielleicht liegt auch ihr anfangs eine Bemächtigung (durch den Drittlöser) zugrunde. Reine Streitformen sind die übrigen Legisaktionen (sacramento in personam, per iudicis postulationem, per condictionem). Andere Formen sind sakralen (confarreatio, sponsio) oder staatsrechtlichen Ursprungs (adrogatio, testamentum calatis 2, 24, auch 3, 154 b, s. u. § 24 IV). Civilis Kaser, SZ 59 (1939) 31 U. Beziehung auf a 11e förmlichen Rechts- actio in Paul. vat. 47a beweist nichts. 1 Zum Formalismus Ihering II 470 ff.; geschäfte vermutet Leiter, SZ 56 (1936) 234 f. m. Lit. Belegt ist 'legis actio• außer- Mitteis 255 rr.; Kaser, AJ 301 ff.; halb des Verfahrensre«;hts aber nur für die Dulckeit, Festschr. Schulz I 161 ff. Zu vom Prozeß abgeleitete in iurecessio (Gai. seinen Wurzeln auch o. § 4 III a. E. 1 1

1 8. Die Rechtsakte

35

comitüs, vgl. auch die manumissio eensu). Jüngere Formschöpfungen sind die dotis dictio und die cretio. Formmittel sind bei allen Akten die rituell gesprochenen Worte. Sie werden bei der vindieatio, mancipatio (und ihren Ableitungen) und manus inieetio, vielleicht auch bei der pignoris eapio, durch Anlegung der Hand, bei der vindicatio außerdem durch Anlegung der festuea• verstärkt. Bei den sakralen und staatsrechtlichen Akten kommen weitere Elemente hinzu. Die Wortformen sind meist einseitig, zuweilen, wie bei der Frage- und Antwortform der sponsio-stipulatio und acceptilatio, zweiseitig.' Aber auch die einseitigen Formeln werden vor dem anwesenden Gegner gesprochen, der sie entweder duldend hinnimmt oder, wie beim Rechtsstreit, ihnen förmlich widerspricht. Allen Formalakten ist gemeinsam, daß sie in einheitlichem, ununterbrochenem Vorgang vollzogen werden müssen. Manche Geschäfte verlangen ferner bestimmte Kundbarkeitsmittel, die den Vorgang bekanntmachen und seinen späteren Beweis erleichtern sollen. Hierher gehören die Solennitätszeugen, fünf bei den Libralakten, zehn bei der confarreatio. Doch könnte das Geschäftszeugnis das Rudiment einer duldenden Mitwirkung mitbereehtigter Dritter sein (u. § 9 1). Bei der in iure cessio ist der Magistrat, dessen Mitwirkung zugleich der Publizität dient, durch seine addictio auch am Vollzug selbst beteiligt.

III. Eine eigentümliche Sparsamkeit tritt bei der Schöpfung der Rechtsformen in Rom wie anderwärts mit den sog. 'nachgeformten> Rechts6 geschäften zutage. Man schafft neue Rechtsakte häufig nicht aus freier Hand, sondern lehnt sich an schon vorhandene Einrichtungen an, die man, mit oder ohne Umgestaltung, den neuen Zwecken dienstbar macht. Typisches Beispiel ist die in iure cessio: Für die Abtretung gewisser Rechte und ähnliche Zwecke vollziehen die Parteien vor dem Prätor ein Ritual, das in wesentlichen Stücken einem Prozeßverf ahren mit Anerkenntnis des Beklagten nachgebildet ist (u. § 10). Weitere Fälle solcher Denaturierung sind die Libralakte nummo uno, ferner die coemptio, emancipatio, adoptio, remancipatio; auch die solutio per aes et libram und die acceptilatio, soweit sie zum Erlaß dienen; nach unserer Deutung auch die mancipatio selbst, indem sie sieh an die vindieatio anlehnt (u. § 9 II).

IV. Bisweilen stehen sich, um Rechtswirkungen herzustellen und um sie aufzuheben, Geschäfte des gleichen Formtypus gegenüber: nexum und nexi liberatio, stipulatio und acceptilatio, confarreatio und diffarreatio. Einen festen Grundsatz der 'formalen Korrespondenz>,• daß eine mit Formalakt geschaffene Rechtswirkung nur durch einen Gegenakt des gleichen Formtypus aufgehoben werden könne, hat man daraus aber nicht gemacht. Der Satz bildet eine bloße Erfahrungsregel, die erst später formuliert wurde. Von den genannten Gegenakten ist nur die nexi liberatio frührechtlich, sie war wohl schon bei ihren Anfängen nicht auf die Aufhebung der nexum-Haftung beschränkt. Unt. § 32 III. Für die mancipatio ist die festuca nicht bezeugt. Vermutet wird sie von v. Lübtow, Festschr. Koschaker II 124; Thormann 115 ff. Bei der in iure cessio ist sie vielleicht anfangs dagewesen und später abgestreift worden. • DaßZweiseitigkeitaufsak.ralen Charakter schließen lasse (Buckland, Festschr. Koschaker I 16 ff.), ist nicht richtig. Es gibt einseitig erklärte (dem Gegner oder Priesternachgesprochene) Eide und Sak.ral1

3•

formeln, aber auch zweiseitige Profangeschäfte wie die völkerrechtliche deditio (Liv. 1, 38, 2 f.) oder die Einsetzung des Fetialen (Liv. 1, 24, 4 f.). 6 Diesen Begriff hat auf rechtsvergleichender Grundlage Rabel, SZ 27 (1906) 290 ff.; 28 (1907) 311 ff. entwickelt. Die Geschäfte werden als •imaginaria• oder •dicis causa• vollzogen (SZ 27, 300fC.); Übersichten SZ 27,326 ff.; 28, 351 ff. • Mitteis 273 ff.; s. u. § 57 II.

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TeiJ. Altrömisches

Recht

V. Formfreie Geschäfte, 7 wie Tausch und später Kauf von res nec maneipi, Darlehen u. a., hat man sicher schon seit alters vollzogen, aber anfangs wohl nicht als Rechtsakte, sondern nur als tatsächliche Vornahmen beurteilt. Daß man formlosen Geschäften erst alJmählich die gleiche Rechtswirkung zuerkannt hat wie den förmlichen, liegt von vornherein nahe. Ein formloser Bartausch und (nach Aufkommen des Geldes) ein Barkauf von res nec mancipi mag anfangs nur die Rechtswirkung gehabt haben, daß der Erwerber nicht als Dieb galt und die Sache behalten durfte (o. § 35 II 1); erst später sieht man darin Tatbestände des Eigentumserwerbs. Das formlose Darlehen wird anfangs nur deliktisch, als Vorenthaltung fremden Geldes, verfolgbar gewesen sein (u. § 44 1). Besondere Gründe hat die Formfreiheit bei der Eheschließung (u. § 17 II) und in manchen FälJen der Haftungslösung (u. § 45 1).

VI. Von den einzelnen Formalgeschäften gehört die actio, mit der ein Streit- oder Vollstreckungsverfahren eingesetzt wird, ins Prozeßrecht, sie hat aber wegen der inneren Einheit von Privat- und Prozeßrecht auch privatrechtliche Bedeutung. Indem jedes privatrechtliche Begehren mit einem besonderen Formular für die Rechtsverfolgung ausgestattet ist, wird jedes Begehren dieser Art durch seine actio individualisiert. Während heute für alle Arten privatrechtlicher Ansprüche ein einheitliches Verfahren vorgesehen ist, verstehen also die Römer jedes privatrechtliche Begehren und das Verfahren, das zu seiner Durchsetzung dient, als eine individuelle Einheit. Das schließt nicht aus, daß sich in den dann doch wieder einheitlich gestaltete Verfahren für die prozessuale und die vollstreckende Durchsetzung ganzer Gruppen von Ansprüchen herausgebildet haben. Von den Akten zur Verfolgung der privaten Rechte besprechen wir die vindica tio, mit der die Herrschaftsrechte über Personen und Sachen gegenüber anderen Prätendenten geltend gemacht werden (o. § 7), bei ihrem praktisch wichtigsten Anwendungsgebiet, der Verfolgung des Eigentums (u. § 32). Doch ist festzuhalten, daß ihr Verfahren zuständig ist, wo immer zwei Parteien um ein Herrschaftsrecht über eine Person oder Sache streiten, 8 also auch für den Streit um die patria potestas, die Tutel, die hereditas usw.; ferner für den Freiheitsprozeß, wenn die eine Partei behauptet, der umstrittene Mensch sei frei, die andere, er sei ihr Sklave (u. § 29 IV). 9 Die wesentJichen Merkmale sind alJen Vindikationsverfahren gemeinsam. Dazu gehört vor allem das förmliche 'vindicare• des Klägers, der in Gegenwart des Beklagten vor dem Gerichtsherrn (Prätor) den umstrittenen Gegenstand ergreift, ihn mit dem Stab (festuca, vindicta) berührt und dazu seine förmliche Rechtsbehauptung spricht. Der Beklagte beantwortet diese Bemächtigungsform mit einer gleichartigen Gegenbehauptung, der 'contravindicatio•. Daran schließen sich weitere Formeln und die Durchführung des Verfahrens, das in ein feststelJendes Erkenntnis darüber ausmündet, welche Partei mit ihrer Behauptung im Recht ist. Besondere Einrichtungen dienen dann dazu, dem Sieger, sofern er den Gegenstand nicht schon hat, seine Herausgabe zu verschaffen. Kennzeichnend für die Vindikation ist weiter, daß der Beklagte nicht unmittelbar gezwungen wird, sich auf das Verfahren einzulassen; unterläßt er die contravindicatio, kommt es nicht zum Streit, aber der Gegenstand wird ohne weiteres dem Kläger zugesprochen. Kaser, AJ 308 rr. Über außergerichtJiches und nichtstreitiges vindicare u. § 32 III. • Daß beide Teile die gleichen Rechte behaupten, wird nicht verlangt; das zeigt 7

8

neben dem Freiheitspro1.eß die in iure cessio des Kindes bei der Adoption (u. § 15 III 4), bei der dem Prätendenten der Vatersgewa)t der Prätendent des mancipium gegenübersteht.

§ 9. Geschäfte

per aes et libram,

besonders

die mancipatio

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Von der manus iniectio, dem förmlichen Zugriff auf die Person (o. § 7), handeln wir dort, wo sie fast ausschließlich bedeutsam wird, bei den Haftungsverhältnissen (u. § 40 II). - Auch die übrigen privatrechtlichen Formalakte besprechen wir bei den einzelnen Rechtsgebieten, zu denen sie gehören, und stellen hier nur zwei Hauptgruppen voran, die in mehrere Gebiete hineinragen: die Geschäfte per aes et libram und die in iure cessio.

§ 9. Geschäfte per aes et libram, besonders die mancipatio

I. Den Libralakten, Geschäften , ist gemeinsam, daß jemand durch seine förmliche Handlung von einem anderen einen Rechtsvorteil erwirbt und ihm dafür eine Geldsumme bezahlt. Bei dieser Zahlung wird das alte Barrengeld in Gegenwart von mindestens fünf Zeugen und einem Waagehalter (libripens) dem Gegner zugewogen. Die Zuwägung des Kupfers, von dem die Mitwirkung des libripens zeugt, macht es möglich, aus der Geschichte des Geldwesens 1 das Zeitalter zu bestimmen, in dem diese Akte geschaffen sein werden. Der Güterumsatz wird bei den Italikern wie überall vom Tauschverkehr Stück gegen Stück ausgegangen sein. Als allgemeiner Wertmesser wird sich dabei in der bäuerlichen Wirtschaft das Vieh (pecus) eingebürgert haben, wovon sich •pecunia• herleitet (Varro l. L. 5, 92; 95; Fest. 213 Peculatus; zu •pecunia• u. § 11 1). Vor allem Sühnegaben aus Unrechtstaten gegen Menschen oder Götter hat man in Viehstücken bemessen und geleistet (zur Umrechnung der Viehbußen in Geld o. § 57 ). Ob und wie lange man dagegen Vieh auch als allgemeines Umsatzmittel verwendet hat, ist fraglich.1 Schon um 1000 v. Chr. taucht Kupfer (aes) als Zahlungsmittel auf, zunächst in ungeformten Stücken (aes rude), die man beliebig in kleinere Stücke teilen konnte (raudera, rauduscula, nach Walde-Hofmann II 420 f. •Rotmetall•, doch s. auch u. A. 25). Angeblich seit Servius Tullius prägte man den Kupferbarren einen Stempel auf, der aber nicht den Wert, sondern die Reinheit des Metalls und damit die Eignung als Zahlungsmittel bekundete. Der Wert wurde nach wie vor durch Wägen ermittelt. Maßeinheit ist dabei das Pfund (libra), und zwar das oskisch-latinische zu rund 273 Gramm. Es heißt •as•, wenn das ganze Pfund gemeint ist, im Gegensatz zu seinen Teilgrößen, die nach Zwölftein {unciae) bestimmt werden. Erst seit dem 4. Jh. gibt es Münzen im heutigen Sinn in großen gegossenen Kupferstücken (aes grave), die das volle Gewicht des Pfundes oder seiner Teile haben. Zeugen, •testes', werden mindestens fünf verlangt {Gai. 1, 113; 119), 1 sie müssen römische Bürger und mündig sein (Gai. 11.cc.) und werden (förmlich?) geladen (rogati, Pomp. D. 22, 5, 11; Ulp. D. 28, 1, 21, 2).' Sie dienen im entwickelten Recht vor allem der Beweissicherung: Kommt es später zum Prozeß, haben sie den Libralakt zu bekunden. Zeugnisverweigerung macht nach XII T. 8, 22 •inprobus intestabilisque•, ehrlos und unfähig, Zeugnis zu leisten und Zeugen zu laden, bewirkt also praktisch Ausschluß von den Libralgeschäften {Mommsen, StrR 990 f.). Außerdem sorgen die Zeugen für die Kundbarkeit: Sie sollen das Wissen vom geplanten oder vollzogenen Libralakt verbreiten. Andere, die Rechte am Gegenstand dieses Aktes haben, werden aufmerksam ge1 Zum folgenden Kunkel 90 f. m. Lit., insbes. Kühler, Röm. RGesch. (1925) 3.52ff., dazu noch Thor man n 96ff.; 103ft.; 15 s rr. 11 Gegen Viehgeld Thormann 119 ff. 11 Zur Zahl Kaser, RE 5 A, 1022 f. (Testimonium).

4 Unklar bleibtder'antestatus'(Vormann der Zeugen?), Gai. ep. 1, 6, 4; Bruns nr. 134-137, 139 = FIRA III nr. 80 d, 91, 92, 94, 95. Vgl. Kunkel, RE 14, 999 f.; Bonfante II 2, 138 ff.; Leifer, SZ 57 (1937) 165; 170; Thormann 510 ; jetzt Amelotti, SD 15 (1949) 47.

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Teil. Altrömisches

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macht und können diese Rechte geltend machen, ehe es wegen der usucapio zu spät ist. Die geschichtliche Wurzel dieses Zeugnisses will man darin sehen, daß mitberechtigte Familien- oder Sippengenossen dem Akt ausdrücklich oder stillschweigend die erforderliche Zustimmung geben. Aber in der patriarchalisch aufgebauten Kleinfamilie wäre das undenkbar, 1 und für die gens, zu der es eher passen würde, fehlt es an greifbaren Anzeichen.• - Der libripens ist wohl privater Unparteiischer, kein Amtsträger. 7

· Das entwickelte altrömische Recht kennt dreierlei Libralgeschäfte: die mancipatio als reales oder imaginäres Barkaufgeschäft über freie und unfreie Personen und bestimmte Sachen (res mancipi); das nexum als Darlehensgeschäft, bei dem der Geldnehmer seine Person einer Haftung zugunsten des Geldgebers unterwirft; und die nexi liberatio oder solutio per aes et libram zur Haftungslösung. Wir kennzeichnen hier um ihrer vielseitigen Verwendbarkeit willen nur die mancipatio und besprechen nexum und nexi liberatio im Haftungsrecht (u. § 43 II,§ 45 II). •N ex um• oder 'nexus' 8 bezeichnet in einem weiteren Sinn alle Libralakte (Manilius b. Varro 1. L. 7, 105; Fest. 165 Nexum), in einem engeren nur die obligierenden (Mucius b. Varro 1. c.; Fest. 165 Nexum aes), doch gebraucht Cicero das Wort - zuweilen auch •nexu traditio•- mit Vorliebe für die mancipatio.• Danach zweifelt man, ob in XII T. 6, 1 •cumnexum faciet mancipiumq~, uti lingua nuncupassit, ita ius esto• mit •nexum• das obligierende Libralgeschäft oder alle Libralakte gemeint sind, oder ob •nexum mancipiumque• nur ein Doppelname für die Manzipation ist. 10 Über eine gemeinsame Wurzel aller Libralakte sind nur unsichere Vermutungen möglich; denkbar wäre, daß die Urform des Haftungsnexum in einer Selbstmanzipation des Geldempfängers, die der nexi liberatio in einer manzipativen Drittlösung zu suchen ist. 11

II. Bei der mancipatio 11 oder, mit einem älteren Namen, dem 'mancipium• ist der Zahlungsvorgang mit einem Bemächtigungsakt des Zahlenden verbunden. Er ergreift vor den Zeugen und dem lihripens die zu erwerbende Person oder Sache und spricht die Formel 'hunc ego hominem (Sklave als Beispiel) ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus estou hoc aere1& Kaser, EB 16810 gegen Hazewinkel-Suringa, Mancipatio en traditio (Diss. Amsterd. 1931) 68 ff. • Zur Frage Leiter, SZ 56 (1936) 166 rr. m. Lit.; Bossowski, Rec. lM. Lambert I (1938) 227 ff.; Pringsheim, RIDA 6 (1951) 172 f. 7 Leiter, SZ 57, 1651• • So Beseler, SZ 49 (1929) 435. • Top. 5, 28; parad. 5, 1, 35; ad fam. 7, 30, 2; p. Mur. 2, 3; p. Caec. 35, 102; s. auch de orat. 3, 40, 159, ferner Gai. 2, 27 corr., dazu Beseler, SZ 45 (1925) 414; Frontin (Lachm.) 36. Anders, mit Unrecht, Thormann 248 ff. S. auch Fest. sv. Nexum cit.: nexi datio. 10 So Beseler (u. A. 19), wieder anders Koschaker, s. SD 16 (1950) 471, auch Symb. Hrozny IV (1950) 288 ff., dazu Kaser, SZ 68 (1951) 177 111• 11 K aser, AJ 245 f. 11 Lit.: Kunkel, RE 14, 998 rr. (m. weit. Ang.); Bonfante II 2, 135 ff.; de Visscher, RH 12 (1933) 603 ff. ( = Nouv. et 141 ff.); SD 2 (1936) 263 ff. ( = Nouv. et. 193 ff.); Levy-Bruhl, Qu. pr. 139 1

rr. (dazu

Düll, SZ 56 [1936] 287 ff.); Nouv. et. 97 ff. (dazu Kaser, Iura 1 [1950] 347); Leiter, SZ 56 (1936) 136 ff.; 57 (1937) 112 ff.; v. Lübtow, Festschr. Koschaker II 113 ff.; Kaser, EB 65 f.; 107 ff.; AJ 136 ff.; 328 ff.; sz 68 (1951) 174 rr.;Koschaker, SZ 63 (1943) 447 f.; Thormann, Der doppelte Ursprung der manc. (1944, dazu Kaser, AJ 32913 ; Wieacker, Gnom. 21 [1949] 359 ff.); Noailles, Droit sacre 200 ff.; Meylan, Scr. Ferrini Mil. IV 198 ff. (dazu K aser, SZ 68, 17811'); TS 21 (1953) 129 ff.; Schönbauer, Anz. Ak. Wien 1950, 323ff.; V o ci, Modi di acquisto della proprieta (1952) 27 ff. (dazu Kaser, Jura 4 [1953] 335 f.); Arangio-Ruiz, La compravendita• (1954) 18 ff.; Thormann, Iura 5 (1954) 20 rr. 11 Nicht •est', Thormann, Manc. 41 ; 47 r.; Schulz 345; David-Nelson I 153, anders die bei v. Lübtow 12311 Gen. u Wurde hierfür die Kaufpreissumme eingesetzt? V~I. •pretio• in Paul. vat. 50 und die Zahlen m Bruns nr. 130-133 = FIRA III nr. 87-90. Lit. bei Kaser, EB 11010 •

§ 9. Geschäfte

per aes et libram,

besonders

die mancipatio

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atneaque libra,. 16 Das Kupfer wird dem Gegner mit der Waage zugewogen; dessen Rolle erschöpft sich in der schweigenden Duldung des Aktes 16 und der Annahme des dargewogenen Geldes. Das Wort •mancipium• führen die Quellen auf die (rituelle) Handanlegung des Erwerbers (manu capere) zurück. 17 Von mancipium •Handgriffakt• sind die anderen Verwendungen des Wortes, nämlich für die damit erworbene •Gewalt• und für den •Sklaven•, bloße Ableitungen 11 (u. § 12 1). •Manceps' bezeichnet ursprünglich wohl den Inhaber einer mancipium-Gewalt und, davon abgeleitet, den Veräußerer. 19 'Mancipare = veräußern• wird demgegenüber eine jüngere, dem •mancipio dare' nachgestaltete Bildung sein.

Die mancipatio verschafft dem Erwerber (mancipio accipiens) vom Veräußerer (mancipio dans) die mancipium-Gewalt. Sie ist an den Sklaven und solchen Sachgütem, die der mancipatio zugänglich sind (res mancipi, u. § 31 III), eine Erscheinungsform des Eigentums; freie Personen bringt der Akt beim Erwerber in ein eigentumsähnliches Verhältnis (u. § 16 III). Gekennzeichnet ist die mancipium-Gewalt dadurch, daß sie dem Erwerber eine besondere Sicherung verschafft für den Fall, daß ihm der Gegenstand später durch vindicatio streitig gemacht wird. 10 Um ihm in diesem Rechtsstreit den Nachweis zu ermöglichen, daß er den Gegenstand rechtmäßig erworben hat, erzeugt die mancipatio eine Haftung des Veräußerers für Gewährschaft (auctoritas): Er muß dem Erwerber in der Verteidigung des Gegenstandes prozessualen Beistand leisten, also nachweisen, daß er (oder sein weiterer Vormann) an dem Gegenstand berechtigt war. Unterläßt er dies oder bleibt seine Hilfe erfolglos, haftet er dem Erwerber für den doppelten Betrag der Manzipationssumme. Da diese Wirkung vor allem bei der Sach- und Sklavenmanzipation praktisch wird, besprechen wir sie im Sachenrecht (u. § 33 1). Die Frühgeschichte der mancipatio ist dunkel und lebhaft umstritten. 11 Obschon hier im praktischen Erfolg ein Austausch des manzipierten GegenGai. 1,119. Wohl keine ausdrückliche Erklärung •auctor sum• o. dgl. (trotz Plaut. Poen. 146); Lit. bei Kaser, EB 1161 ; AJ 142°. 17 Gai. 1, 121; Varro l. L. 6, 85; Isid. 5, 25, 31, s. auch Gai. 1, 119 (eher rem tenens zu lesen als aes tenens nach Boeth. ad top. 5, 28; Kaser, EB 118 f.; Thormann 31 ; 26 ff. m. Lit.; Arangio-Ruiz 31ff.; Gioffredi, SO 20 [1954] 275f.; David-Nelson I 149 ff. gegen M eylan, St. Albertario I 213 ff.; RIDA 6 (1951] 111, der aber dem Unterschied der Lesungen zuviel Gewicht beilegt, vgl. Kaser, lura 5 [195'-] 235); Ulp. 19, 6 non plunsquamqu.otmanucapipoSBunt, Kaser, AJ 1'-0'1. Zur Frage der festuca o. § 81 . 11 Leifer, SZ 57, 149 ff.; Kaser, EB 180 ff.; Thormann 6311, alle gegen de Visscher, SD 2 (o. A. 12) 277 ff. 11 Steinwenter, RE 14, 987 ff. Aus den Verwendungen von •manceps• für den auctor (Plaut. Curc. 515; Tertull. de spect. 10 u. a.) folgert Beseler IV 100 f.; 11

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3071 ; sz 45 (1925) 411 f.; '-28f.; 49 (1929) '-35 f.; '-53 ff.; Opora (1930) '-8 f.; Bull. '-9/50 (19'-8) 153 ff., das Geschärt sei ein Doppelakt •nexus mancipiumque• gewesen, •nectere• verstanden als gebundene Übergabe des verkauften Menschen oder Tieres, •mancipium• als Handschlagsakt zur Selbstvergeiselung für die Gewährschaft.shaftung; kritisch dazu und zu •manceps" Kaser, AJ 137 ff., s. auch Noailles (o. A.12) 217 ff.; 231 f. 18 Kaser, EB 192 ff. Zu de Visscher, der die mancipium-Gewalt dem dominium gegenüberstellt, s. u. § 31III. 11 Lit. o. A. 12, außerdem Busserl, SZ 50 (1930) '-8'- ff.; Wieacker, Gnom. 12 (1936) 318; Hausgen. u. Erbeins. 351to; SZ 67 (1950) 533 f. Der Text folgt meinem EB 136 ff.; SZ 68, 174 ff. Nicht annehmbar zuletzt Meylan (vgl. TS 21, 1'-0 ff.), der in der manci pa tio nur eine em ptio sieht und den Formelanfang •hunc ego . . . meum esse aio' für jüngeren Zusatz hält. 106f.;

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Teil. Altrömisches

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standes gegen die Geldsumme vollzogen wird, weicht der Akt doch von einem regelrechten Kauf durch die Einseitigkeit des Erwerbsrituals und das passive Verhalten des Veräußerers auffällig ab. Also wird der Akt in eine Zeit zurückgehen, der der Gedanke an eine Rechtsübertragung durch vertragliches Zusammenwirken noch unbekannt ist. Der Erwerber verschafft sich die Herrschaft über den Gegenstand aus eigener Kraft und sichert sich gegen Widerspruch oder späteren Angriff des Gegners, indem er ihm vor Zeugen ein Abstandsgeld zahlt, dessen Annahme ihn zur Duldung des Zugriffs bindet. Doch liegt darin immerhin schon der Ansatz zu einem Vertrag, und zwar, seitdem man Zugriffsobjekt und Geldleistung als Gegenstände eines Austauschs betrachtet, zu einem Kauf. Die Wortformel stimmt in ihrem ersten Teil mit der der vindicatio überein (u. § 32 III). Während jedoch auf die vindicatio der angesprochene Gegner mit seiner contravindicatio antwortet, die den Rechtsstreit auslöst, duldet der mancipio dans den Zugriff des Erwerbers und läßt sich sein Schweigen abkaufen. Diesen Vorgang mögen die pontifices, als sie das Formular der mancipatio schufen, stilisierend nachgestaltet haben, in ähnlicher Weise wie nachmals bei der in iure cessio. Doch folgt die mancipatio bereits einer urtümlichen außergerichtlichen vindicatio und schöpft ihre Wirkung aus der Kundbarkeit der Geldzahlung vor Zeugen, die in iure cessio dagegen hält sich an die gerichtliche vindicatio und verdankt ihre Wirkung der addictio des Magistrats (u. § 10). - Der mit Wort und Hand vollzogene Ergreifungsakt des Erwerbers hat rechtsbegründende Kraft: das •meum esse aio• wird durch den rituellen Vollzug wahr. 11

Der Veräußerer ist, wie erwähnt, nicht Vertragspartner. Man wird ihn als auctor verstanden haben: Wie bei der ; in dieser Zeit vornehmlich aus dem Bauernhof mit seinem lebenden und toten Zubehör. Die Bewirtschaftung dieses Besitztums gibt der Familie ihren wesentlichen Lebensinhalt und prägt ihre Lebensanschauung. Zur Sicherung ihres Daseins vereinigt sich die Familie im Kult ihrer Hausgottheiten; sakrale Gebote sorgen für ihren Schutz gegen sittliche Verstöße und, wie etwa die Heiligkeit der Ackergrenzen zeigt, gegen Verletzungen von außen. Cic. top. 6, 29 (Beseler 3231 gegen Wlassak 15); Gai. 3, 124 (l. Cornelia); Cels., Ulp., Herrn. D. 50, 16, 97; 178pr.; 222; Ulp. D. 36, 1, 15, 8. 11 Ihering, Entwicklungsgesch. des r. R. (189',) 81 ff.; Mitteis 80 ff.; Bonf an te, Scr. II 206 ff. u. v. a.; Übersicht b. Prarr, Fest.sehr. Hanausek (1925) 94 f.; \Vlassak 714 ; Albanese 2591 • • Bonfante 180 ff. u. a., dagegen Wlassak 42 ff.; Kaser, EB 169, beide m. weit. Lit. 11 De Vissch er, SD 2 (1936) 314 ff. u. a., dazu aber u. § 31 III. 11 Wlassak 35 ff.; Wieacker, Hausgen. u. Erbeins. 9 ff.; s. insoweit auch Siber 328 f.; SZ 54 (1934) 410 ff. Dagegen insb. Kaser, AJ 159 ff.

12 Sieheschon Kunkel 63';64 7 .Näheres u. § 22 III,§ 2ft II,§ 25 I, § 27 II. 13 Ähnlich Beseler, Kunkel, Kaser aO.; Solazzi, Dir. ered. rom. I (1932) 42; Albanese 258 ff., weit. Lit. ebd. 2611 und b. Pfaff 95. Noch andere Hypothesen bei Lepri (o. A. 6) 20 ff. (dazu aber Guarino, SD 10, 409 f.); Coli, Lo sviluppo delle varie forme del legato (1920) 41 ff. (dagegen Kaser, SZ 67 [1950] 352); J örs, RPR 1 (1927) 421 • 14 Vgl. zur Sozialgeschichte Paribeni, La famiglia romana (1929); Burck in: Das neue Bild der Antike II (1942) 468. Vgl. 5 ff. Weit. Lit. b. Berger auch Sachers, RE 18, 2121 ff. (Paterfamilias).

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Teil. Altrömisches

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Der Hausverband ist weithin souverän und autonom. Die Macht der übergeordneten Verbände, der gens und später des Staates, endet an der Schwelle des Hauses, soweit nicht Gesamtinteressen auf dem Spiel stehen wie beim militärischen Schutz, der Verehrung der gemeinsamen Gottheiten und der Bestrafung der Verbrechen gegen die Gemeinschaft. Die inneren Angelegenheiten der Familie zu ordnen, bleibt in weitem Umfang der Selbstgestaltung überlassen. Die Wahrnehmung dieses umfassenden Wirkungsbereichs vertraut die Rechtsordnung der Alleinherrschaft des paterfamilias an. Sie verleiht ihm eine nahezu unbeschränkte Vollgewalt, die die Macht über Leben und Tod der anderen Familiengenossen einschließt und sie zu gehorsamer Unterwerfung unter seinen Willen zwingt. Sakrale Strafdrohungen und die Sittenaufsicht der Zensoren engen diese Gewalt nur durch das Verbot der schwersten Mißbräuche ein. Die gewaltunterworf enen Hausgenossen sind selbständiger Individualrechte nicht fähig. Die Hauskinder und die uxor in manu haben eine bloße Anwartschaft, beim Tod des Hausvaters die Gewalt über das Familiengut zu erwerben; mit der fortschreitenden Entwicklung des Testaments wird auch diese Anwartschaft in Frage gestellt. Auch wenn man um dieser Anwartschaft willen das Hausgut, das selbst 'f amilia, heißt, als Vermögen des ganzen Verbandes angesehen hat, erscheint nach außen hin doch nur der Hausvater als Träger der Rechtsmacht. Das patriarchalische Prinzip läßt Träger der Familiengewalt, paterfamilias, nur einen Mann sein. Auch die agnatische Verwandtschaft, nach der sich die Familienzugehörigkeit und weiterhin Erbfolge, Vormundschaft und Pflegschaft richten, wird nur durch die eheliche Abstammung von der Vatersseite her bestimmt; durch die Mutter (Schwester, Tochter, Enkelin usw.) wird eine Agnation nicht vermittelt. Dieser Patriarchat, der eine gefestigte Eheordnung voraussetzt, ist den Römern mit den anderen indogermanischen, aber auch mit vielen sonstigen Völkern gemein.16 Die Familie hat das natürliche Streben, sich in den Kindern fortzusetzen und das bäuerliche Besitztum in ihren Händen zu erhalten. Der Ahnenkult 18 und das sakrale Gebot, für Nachkommen zu sorgen, damit die Familienheiligtümer nicht verwaisen, verstärken diese Tendenz durch eine religiöse Pflicht. Damit erklärt sich auch die hohe Bedeutung, die die Römer den Adoptionsgeschäften, adrogatio und adoptio, für alle Fälle beimessen, in denen es an leiblichen Abkömmlingen, die die Familie fortsetzen könnten, fehlt. 17 Aber auch wenn nach dem Tod des paterfamilias zu viele erbberechtigte Hausgenossen da sind, droht der Familie Schaden. Mit seinem Tod löst sie sich in so viele Teilfamilien auf, wie Erben an seine Stelle treten. Sie bilden zunächst einen neuen, genossenschaftlichen Rechtsverband als Erbengemeinschaft (consortium). Doch kann jeder von ihnen jederzeit die Aufhebung begehren; sie führt zur Teilung des Vermögens, bei der der bäuerliche Besitz u Zur Frage des Mutterrechts s.o. § a•. (1930) 323 f.

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Ober fernöstliche Parallelen vgl. Hozumi, Ancestor Worship and Japanese Law• (1912), weit. Lit. b. Rabe), SZ50

Vielleicht war die Gewalt über die Söhne und Sohnessöhne ursprünglich überhaupt unaufhebbar; u. § 14 a. E. 17

§ 11. Familia

uod gens

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zuweilen in unrentable Splittergrößen zerschlagen wird. Um diese unerwünschte Folge zu vermeiden, ermöglicht man es dem Hausvater, die künftige Erbfolge auf einen Alleinerben zu beschränken, indem er durch emancipatio, manus-Ehe der Töchter usw. alle übrigen Abkömmlinge aus der Familie ausgliedert und anderweitig versorgt. Daneben eröffnet man ihm für diesen Zweck die Einsetzung des Alleinerben im Testament. III. Dunkel und umstritten ist die Frühgeschichte der römischen Familie. Sie hängt eng zusammen mit der des nächsthöheren Verbandes, der gens. 18 Aber die Zeit, in der die gentes im Vordergrund des politischen und rechtlichen Lebens standen, liegt im wesentlichen vor unseren Quellen. Schon am Beginn der Republik bildet sie sich mit dem Erstarken des Staates rasch bis auf spärliche Überreste zur·ück. Immerhin gestatten auch die Parallelen der germanischen Sippe, des griechischen ytvoc;.und vor allem des keltischen clan manche Vermutungen über Wesen, Merkmale und Funktionen der gens. Hiernach und nach dem Gebrauch des nomen gentile läßt sie sich als Verband mehrerer Familien 1 ) deuten, der sich auf einen gemeinsamen Stammvater (pater gentis) zurückführt. Doch hat sich das Bewußtsein der Verwandtschaft unter diesen Familien längst verloren, die gemeinsame Abstammung ist regelmäßig bloße Fiktion. 90 Während die Hausverbände durch Erbgang oder Rechtsakt neu entstehen können, verliert sich der Ursprung der gens in nebelhafter Vorzeit. Gab es ursprünglich nur patrizische gentes, so werden mit dem wirtschaftlichen und politischen Aufstieg der Plebs und der Aufnahme von Ausländern in die Bürgerschaft auch plebejische gentes konstituiert oder anerkannt, für die sich dann eine gleichartige Tradition der Abstammung von einem Vorvater herausbildet.

Auch die gens ist ein Rechtsverband, aber von anderer Struktur als die Familie. Sie hat kein natürliches Oberhaupt, ihre Verfassung wird daher auf dem Prinzip der Gleichberechtigung beruht haben. Man darf vermuten, daß sie ein beschließendes Organ in der Versammlung der Familienhäupter hatte und daß zur Führung und zum Vollzug, sei es nach festem Herkommen oder von Fall zu Fall, ein Oberhaupt bestellt werden konnte. 21 Auf die Funktionen der gentes im staatlichen Leben ist hier nicht einzugehen. Siewaren politische Verbände innerhalb des Staates und wahrscheinlich seine Vorläufer. Ihre politischen Ziele verfolgten sie, zuweilen im Gegensatz zur Zentralgewalt, hauptRE 7, 1176 Studi sul diritto famigliare e gentilizio romano (1942) 1 ff.; Wes tru p, RIDA 1 1 (1954) 435ft. Weit. Lit.beiBerger482 u.im folg. 19 Vgl. Fest. 94 (Gens Aelia). 18 Die von Niebuhr wegen ))ion. 2, 7, 4 entwickelte Gleichsetzung der gentes mit den decuriae, wonach jede Kurie in 10 künstlich geschaffene gentes gegliedert worden sei, wird heute abgelehnt; anders gleichwohl Adrados, EI sistema gentilicio decimal de los lndoeurope-os occidentales y los origenes de Roma (1948), dazu aber 18

Grundlegend Kühler,

ff. m. Lit.; seither Castello,

Luzzatto, SD 15 (1949) 298 rr.Zur Frage auch Altheim, Epochen derröm. Gesch. I (1934) 72 ff. 11 Für ein monokratisches Oberhaupt jetzt De Francisci, Storia del dir. rom. I (Neudr. 1943) 127; Arcana imperii III 1 (1948) 20 r., dagegen Frezza, Scr. Ferrini Mil. I 292 ff. (der die Struktur der gens mit der des Staatenbundes, nomen, vergleicht); Luzzatto, Le org. prec. (u. A. 27) 22; Coli, SD 17 (1951) 74, allem. Lit. Immerhin könnte die Koordinierung eine ursprüngliche Unterordnung abgelöst haben, s. auch u. IV.

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Teil. Altrömisches

Recht

sächlich im Senat. Mit anderen Verbänden schlossen sie Bundesverträge, 11 ja sie führten zuzeiten sogar Kleinkriege auf eigene Faust. 11 Auch die gens ist Kultverband mit eigenen Gottheiten" und eigenen Grabstätten. Sie hat ihr eigenes, zäh festgehaltenes Brauchtum.

Im Privatrecht werden die gentiles noch in den XII Tafeln hinter den Agnaten zur Vormundschaft und Pflegschaft, sowie zur Intestaterbf olge berufen. Außerdem sprechen manche Gründe dafür, daß sie in früher Zeit die Träger des Bodeneigentums waren (u. § 31 II). Daß sie geschlossene Siedlungsgebiete hatten, zeigt wohl noch die Benennung der tribus rusticae nach bestimmten gentes, die dort ansässigwaren. 16 Dieseüberliefertenodervermutbaren Rechte der Gentilen haben, der Struktur der gens entsprechend, einen kollektiven Charakter, sie werden in altrömischer Zeit den Rechten der Hausverbände gegenübergestellt worden sein.26 Obdiegentesauffrüher Sture (o. §319 ) noch weitere Rechte solcher Art hatten,obsie etwa die Träger auch des Fahrniseigentums waren, ist fraglich. Die Formen der Privatrechtsakte sind jedenfalls auf monokratisch geführte Verbände zugeschnitten; ein •meum esse aio•, wie bei vindicatio und mancipatio, konnte ein Mitglied eines genossenschaftlich aufgebauten Verbandes nicht behaupten. Eher läßt sich das Solennitätszeugnis als Überrest einer Mitberechtigung der Gentilen deuten, o. § 9 I.

IV. Lebhaft umstritten ist, wie erwähnt, die Frage, wie die eigentümliche Struktur der altrömischen Familie als geschlossener, weithin autonomer Rechtsverband unter autokratischer Führung aus ihrer Frühgeschichte erklärt werden soll. Der Streit geht heute vornehmlich um die geistvolle, in umfassender Konzeption entwickelte Theorie Bonfan tes. 27 In der Auseinandersetzung mit anthropologischen Lehren 28 und mit anderen, die den Schwerpunkt auf die wirtschaftliche 11 oder die reli11 Frezza, SD 4 (1938) 363 rr.; 5 (1939) 161 ff., insb. 4, 366 rr.; 423 ff. 18 Frezza, Scr. Ferrini Pav. 295 ff. zur Schlacht der Fabier am Cremerafluß. 24 Zu den sacra Geiger, RE 1 A, 1656!. Daß die sacra gentilicia zu den sacra privata zählen (Fest. 245 Publica sacra), auch wenn einzelne von ihnen vom Staat auf die gentes übertragen worden sind, ist vielleicht erst anerkannt worden, als man die gens nach dem Verfall ihrer politischen Funktionen der privaten Sphäre zugerechnet hat. 11 Vgl. Mommsen, StR III 166 ff.; Kubitschek, RE 6 A, 1491 ff. (Tribus); Niccolini, St. Bonfante II 237 ff. 18 Zur hoheitlichen Auffassung des Bodeneigentums Kaser, EB 228 ff. Auch Tutel und Erbrecht der Gentilen werden als hoheitliche Rechte verstanden worden sein (ebd. 165 f.); eine privatrechtliche Kollektivherrschaft der gens am ererbten oder vormundschaftlich beherrschten Bauernhof ist kaum denkbar. Erst später wird man das Gentilerbrecht als privates aufgefaßt haben; vgl. den Erbstreit bei Cic. de orat.1, 39, 176. 17 Scr. I 18 ff. (von 1915), s. auch I 1 ff. (von 1888); Corso I 5ff.; VI 37ff. pass.;

Storia del dir. rom. I' (193ft) 60 ff. Zustimmend De Francisci, Storia (o. A. 21) I 121 rr. u. a. Im ganzen ablehnend bes. Lu z z a t to, Le organizzazioni preciviche e lo Stato (1948),s. auch schon Obbl. rom. 27 ff., seither St. Cicu I (1951) 455 rr. (überall m. Lit.); Kaser (o. § 318 ); Voci, St. Arangio-Ruiz I 101 ff.; SD 19 (1953) 307 ff.,gegen ihn aber Betti, SD 18 (1952) 241 rr.,s. auch sz 71 (1954) 1 rr. Vgl. ferner De Martino, St. Arangio-Ruiz IV 25 ff; Gallo, St. De Francisci II (im Druck) 195 rr. 18 Die 'patriarchalische• Theorie sieht die Familie als Urzelle des sozialen Lebens an und die höheren Verbände als ihre natürlichen Erweiterungen (so insb. Sumner Maine, Ancient Law [Neudr. 1950] 93 r.; 105 rr.). Die entgegengesetzte Lehre sucht die soziale Wurzel bei der Horde und dem aus ihr entwickelten Staat und führt die engeren Verbände auf Ausgliederungen und Verselbständigungen zurück (Ed. Meyer, SBer. Berl. 1907, 508 ff.). 19 Vor allem Arangio-Ruiz, Le genti e la citta (Annuar. Univ. Messina 1913/14, Neudr. in Recueil ~d. Lambert I (1938] 146 ff. und jetzt Scr. Jovene 109 U.).

§ 1 t. Familia

und gens

49

giöse Funktion der Familie legen, 80 mißt er das entscheidende Gewicht ihrer politischen Funktion bei. Die altrömische Familie sei dem Staat vorangegangen und habe darum selbst staatliche Aufgaben erfüllt. Im Kampf um ihre Selbstbehauptung habe sie die Rechtsform gefunden, die sie befähigte, im Inneren Zucht und Ordnung zu halten und sich gegen äußere Gefahren zu verteidigen. Die Rechtsmacht zur Verwirklichung ihrer Daseinszwecke habe sie aus eigener Kraft geschöpft, nicht von einem Staat empfangen. Aus ihrer politischen Funktion ergäben sich ihre Merkmale als Machtverband, die zu denen des Staates in vielfacher Parallele stünden: Die souveräne Vollgewalt des paterfamilias sei vergleichbar dem imperium des Magistrats. 11Die strenge Geschlossenheit mit genauen Regeln für den Ein- und Austritt und die Unzulässigkeit doppelter Verbandszugehörigkeit - als Regel - seien der Familie und dem Staat gemeinsam. Das Eigentum an den res mancipi sei zu deuten als Erscheinungsform der Familiensouveränität (dazu u. § 3t III). Die Erbfolge kraft Testaments sei älter als die ab intestato und bedeute den Eintritt des ernannten Nachfolgers in die Souveränität des Vorgängers (dazu u. § 23 I). Die obligationes ex delicto und ex contractu leiteten sich her von kriegerischen und friedlichen Beziehungen zwischen autonomen Gruppen. 11 Wir möchten dieser glänzend begründeten Theorie gegenüber unterscheiden: Für die vorstaatlichen Verbände der Frühzeit wird man ihrem Grundgedanken zustimmen dürfen. Bei den Italikern ist wie bei den anderen indogermanischen Völkern eine Gliederung in Großfamilien wahrscheinlich, 11 also in Agnatenverbände, die die Seitenverwandten, Yomehmlich die Brüder, mit ihren agnatischen Abkömmlingen zusammenschlossen und in denen die Kleinfamilien zunächst aufgingen. Diese Agnatenverbände mögen sich in Dorfgemeinschaften angesiedelt haben, die gentes mögen als eine erstarrte Restform von ihnen übriggeblieben sein. Daß bei diesen Agnatenverbänden, solange ihnen noch kein Staat übergeordnet war, die •politische• Funktion im Vordergrund stand, leuchtet ohne weiteres ein. Sie wird den Verbänden den Charakter einer Machtorganisation mit den vorhin erwähnten Merkmalen aufgeprägt haben. Vielleicht wird man vermuten dürfen, daß die Agnatenverbände anfangs wie bei anderen Völkern unter einem •Fratriarchat• standen, daß also die Gewalt bei einem der Brüder, sei es der älteste (Seniorat) oder ein anderer, vereinigt war (s. u. § 2311). Doch bleibt es, wie gesagt, ungewiß, ob diese monokratische Form noch auf die gentes überging; das consortium der agnatischen Seitenverwandten als Miterben beruht jedenfalls schon vollständig auf dem Gedanken der Gl('ichberechtigung. \Veniger sicher ist es demgegenüber, ob die politische Theorie auch die Struktur der Kleinfamilien erklären kann. Auch für ihre Konstituierung läßt sich eine politische Deutung finden, wenn der Staat bei seinem Machtkampf mit den gentes die Verselbst..indigung der - ihm ungefährlichen - Kleinfamilien begünstigt hat, um die Position der gentes zu schwächen." Indessen bleibt zu beachten, daß mit dem Erstarken der Staatsgewalt das politische Interessse an der machtmäßigen Ausstattung der Familien zurücktritt. Um so stärker fällt jetzt die soziale und die wirtschaftliche Funktion ins Gewicht, die die Kleinfamilie als Einheit einer bäuerlichen Lebensordnung zu erfüllen hat. 81 Auch zu ihr stimmen die Merkmale der Familienverfassung: Die absolute Führungsgewalt des Hausvaters läßt sich zwanglos dem natürlichen Kräfteverhältnis entnehmen, das dem ältesten männlichen Familienglied die Vormacht gibt. Die Abgeschlossenheit der Hausverbände nach außen rechtfertigt sich aus der Selbstgenügsamkeit der Hofwirtschaft und dem bäuerlichen Mißtrauen, ihre Unabhängigkeit gegenüber dem Vgl. etwa Fustel de Coulanges, La eile antique 25 (1919); Westrup, lntr,,d. pass. (insbes. I 59 ff.; III 1, 189 ff.); zu diesem Werk D üll, SZ 57 (1937) 416 ff.; 60 (1910) 246 ff.; 65 (1947) 357 ff.; 68 tl951l 568 ff.; Kaser, Gnom. 23 (1951) :1:10ff., über ältere Schriften Westrups s. \Venger, Tidsskr. f. Rettsvitensskap (Oslo) t 9:16, 194 ff. 11 Siehe die Lit. o. §4 1 • -Zum Charakter der römischen Gewalt vgl. auch de Vissch er, Conf. Pav. (1940) 3ff.; Nouv. et. i H. d.A. IV. 3. t (Kaser 1) 30

263 rr.Über die Entwicklung des Führungsgedankens s. jetzt umfassend De Franc isc i, Arcana imperii (3 Bde.; Rom: III 1 /2, 1947/48) ,dazu K reller, SD 15 (1949) 249 ff. 81 Vgl. dazu Perozzi II 2 ff.; Scr. II 376 ff. 81 Zu diesen bes. Wes tru p II 1 ff.; St. Albertoni I 143ff.; Koschaker, Eheformen (u. § 171) 101'm. Lit.; Sachers, RE 18, 2127 ff. a.aVgl. Betti, SZ 71 (1954) 22. 16 Siehe meine Abh. o. § 318 •

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Staat aus seinem noch eng begrenzten Wirkungsbereich. Wenn nicht schon die Entstehung,soläßt sich jedenfalls die Erhaltung dieser Merkmale mithin aus den bäuerlichen

Daseinszwecken der Familie erklären.

§ 12. Die Arten der Hausgewalt I. Die Vollgewalt des paterf amilias erstreckt sich auf alles, was zum Hausverband gehört: die freien, hörigen und unfreien Personen und die Sachgüter. Trotz gewisser seit alters bestehender rechtlicher Unterschiede (u. II) empfindet man diese Gewalt zunächst als Einheit. Das zeigt sich noch in der Terminologie,1 die sich an die soziale Machtposition des Hausvaters und nicht an juristische Merkmale hält. Typisch für die Hausgewalt ist 'manus>, ausgehend vom Symbol der zugleich beherrschenden und beschützenden Hand. 1 Dagegen wird 'potestas>, das in seiner Wurzel die 'Macht> ausdrückt, auch für die Staatsgewalt gebraucht.• Beide Worte scheint man zunächst auf alle Erscheinungen der Hausgewalt über Menschen angewandt zu haben,' nicht jedoch auf das Eigentum über die Sachgüter, das noch jahrhundertelang ohne besonderen Namen bleibt (u. § 97 1). 'Manus> wird später technisch für die Gewalt über die hauseigene Ehefrau; um ihres sozialen Ansehens willen vermeidet man bei ihr 'potestas>, das die Herrschaft unterstreicht. Alle übrigen hauseigenen Menschen, aber auch Mündel und Pfleglinge, stehen unter 'potestas>. In der alten Dreiheit 'potestas manus mancipium>6 hat noch nicht jeder dieser Begriffe sein besonderes, von den anderen verschiedenes Objekt, sondern die Begriffe überschneiden sich. Auch 'mancipium> ist noch nicht eine Gewalt über besondere Gegenstände, sondern bezeichnet jede Gewalt, die durch mancipatio erworben wurde 8 oder doch erworben werden kann. 7 Folgerichtig steht die Ehefrau, über die die Hausgewalt regelmäßig durch coemptio, ein Derivat der mancipatio, erworben wird, 'in manu mancipioque• (Gell. 4, 3, 3; 18, 6, 9, vgl. Non. 442 matrv:mfamilias, ••. quae in familia mancipioque sit patria). Das Hauskind steht beim leiblichen Vater 'in potestate•, bei dem, dem es manzipiert worden ist, 'in mancipio• (Gai. 1, 116). Da die beiden Gewalten hier verschieden sind, sagt man vom Kind in mancipio nicht, es sei in potestate. Der Sklave steht 'in potestate• (Gai. 1, 52), 1 Zum folg. Mitteis 75ff.; De Francisci, 11 trasferimento della proprieta (1924) 70 ff.; Kaser, EB 1 rr.; Sachers, RE 22, 1050 ff. (Potestas patria); Gallo (o. § 1117 ). 1 Vgl. ahd. munt. Manigk, RE H, 1377 rr.;zum Schutzgedanken Wilms, Bemerkingen omtrent de sociologie der oudlatijnsche familie (1936, dazu Kosch a ker, SZ 58 [1938) 266 ff.) 27; 30 f. Die Römer nennen nicht die Gewalt selbst •manus•, sondern sagen 'in manu esse, in manum convenire•, Coli, SD 17 (1951) 127 ff.; Gaudemet, AHDO-RIDA 2 (1953)330ff. 1 Walde-Hofmann II 350 f. Lit. zum röm. Gewaltbegriff o. § 1111•

'Belege bei Mitteis 751 ; 76, vgl. Ulp. D. 1, 1, 4 zu 'manumissio•, doch s. auch Perozzi I 3101• 6 Vat. 298; 300 (1. Cincia); 1. Salpensana cap. 22; Gai.1, 49; 2, 86; 96; Ulp. 19, 18; Paul. vat. 51; Prob. Eins. 31. • So eindeuti~ die juristischen Quellen, die vom Hauskind 'in mancipio• und von 'mancipio dare, accipere• sprechen; auch die nichtjuristischen sind damit vereinbar. Vgl. Kaser, EB 192 r., anders de Visscher dazu o. § 910,u. § 31 III. 7 Vgi.Cic.ad Brut.1,16,4 (u.§14')und jetzt tab. Herculan. nr. 65 auam suique mancipi esse (Arangio-Ruiz, Parola del passato 1954, 64; 661 ).

§ 13.

Die Gewalt

über die Haus.kinder

und die Ehefrau

51

doch konnte, weil er durch Manzipation erworben werden kann, wohl auch gesagt werden, er stehe •in mancipio'; und weil die Sklaven häufig durch diese erworben werden, heißen sie schlechthin •mancipia".• Die begriffliche Einheit der Hausgewalt zeigt sich auch in einer gewissen Vertauschbarkeit nicht nur der Namen, sondern der Gewalten selbst. So kann etwa der Adoptierende vom Inhaber des mancipium die patria potestas durch in iure cessio erwerben, u. § 15 JII 4.

II. Aus der Terminologie lassen sich nach alledem die privatrechtlichen Arten der Hausgewalt nicht klar entnehmen. Sie gliedern sich in anderer Weise auf: 1. Eine Hausgewalt (im engeren Wortsinn) hat der paterfamilias über die Personen, die zu ihm in einem Verhältnis familienrechtlicher Unterordnung stehen: die Hauskinder (filii, filiae familias) unter seiner patria potestas und die hauseigene Ehefrau in seiner manus. Diese Gewalt steht dem Hausvater persönlich zu, sie erlischt spätestens mit seinem Tod und wird nicht vererbt. - 2. Durch fiduziarische Bindungen eingeschränkt ist die Treugewalt des Tutors und des Kurators an Person und Vermögen des Schutzbefohlenen. Ihre Vorgeschichte ist dunkel, im entwickelten Recht ist sie jedenfalls unvererblich und nur ausnahmsweise übertragbar (u. § 2115 ). 3. Fiduziarisch beschränkt ist auch die Treugewalt des Patrons über die Freigelassenen und anderen Klienten. Sie beruht nicht auf familienmäßigen Beziehungen und geht zwar auf die 'sui heredes> über, ist aber auf Hausfremde weder unter Lebenden noch von Todes wegen übertragbar. - 4. Die rein vermögensmäßig bestimmte Gewalt über die Sklaven und die manzipierten fremden Hauskinder ist wie das Sacheigentum veräußerlich und vererblich.

§ 13. Die Gewalt über die Hauskinder und die Ehefrau. Inhalt und Schutz 1. In der patria potestas über die Hauskinder und der manus über die

Ehefrau tritt die Machtfülle des römischen paterfamilias am auffälligsten zutage. 1 Als total erscheint sie indes nur aus der engen Perspektive des Privatprozesses, der einer Verfolgung von Mißbräuchen dieser Gewalt keinen Raum bietet. Berücksichtigt man daneben die durch Sakralrecht und Sitte geschaffenen Bindungen, so dürften die Machtbefugnisse des altrömischen Hausvaters über die in anderen frühzeitlichen Rechten anerkannten nicht wesentlich hinausgegangen sein. Die römische Besonderheit liegt vielmehr darin, daß sich die privatrechtliche Vollgewalt dort der Idee nach bis in die Spätzeit erhalten hat und daß sich gerade in den jüngeren Perioden die Hausgewalt mit einer Lockerung ihrer Schranken wirklich einer Willkürherrschaft angenähert hat; doch davon später. • So die h. Mg., anders de Visscher, 1, 141 ff.; Cas tel10 (o. § 1 t1 8 ) 67 ff.; SD 2 (1936) 280 f., doch vgl. Leiter, SZ Sachers, RE 22, 1054 ff. (Potestas pa57 (1937) 152 1 ; Thormann 62•. tria). Über Lapicki s. Koroäec, SZ 57 1 Ihering II 194 ff.; Bonfante I 69 ff. · (1937) 419 ff.; 59 (1939) 616ff. Vgl. auch De Martino, RIDA 4 (1950) 387 ff. Kaser, SZ 58 (1938) 62 ff.; Westrup III

,.

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Erster Teil. Altrömisches

Recht

Als Kernstück der Familiengewalt 2 wird das Recht über Leben und Tod (vitae necisque potestas) empfunden, 3 das die äußerste Reichweite der Rechtsmacht des paterfamilias bezeichnet. Hat er die Macht, die freien Personen unter seiner Gewalt zu töten, dann soll er auch die haben, sie in jeder Weise zu züchtigen, sie zu verkaufen, die Kinder zu verheiraten und ihre Ehe zu scheiden. 11.1. Gemäßigt wird diese Vollherrschaft zunächst von einer Reihe sakraler Strafdrohungen, die, in der pontifikalen Praxis entwickelt, als angebliche Königsgesetze überliefert sind. Sie regeln die Aussetzung Neugeborener und die Züchtigung, beschränken die Tötung, den Kinderverkauf und die Verstoßung der Ehefrau. Die Strafe ist meist die Sakration: Wer die Norm verletzt, ist der schützenden Gottheit als 'sacer> verfallen und damit friedlos (u. § 39 II). Die Tatbestände sind vermutlich unvollständig überliefert, geben aber ungefähr ein Bild von den Eingriffen der Sakralordnung gegen die schwersten Mißbräuche. a) Nach einer von Dion. 2, 15, 2 dem Romulus zugeschriebenen Sakralnorm sollen die männlichen Nachkommen und die erstgeborenen Töchter aufgezogen (zum •tollere liberos• u. § 15 1), die Mißgeburten aber sogleich fünf Nachbarn gezeigt und mit deren Billigung ausgesetzt werden. Die Pflicht zur alsbaldigen Aussetzung (Lit. u. § 838 ) der Mißgeburten stand nach Cic. de leg. 3, 8, 19 auch in den XII Tafeln (4, 1). Im übrigen sollten nach Dion. 1. c. Kinder (d. h. wohl: schon •aufgenommene') unter drei Jahren nicht getötet werden.' b) Fest. 230 (Plorare): Si parentem puer verberit, ast olle plorassit, puer divis parentum sacer esto (Romulus, Tit. Tatius); si nurus, sacra divis parentum estod (Serv. Tull.).Das Kind oder die Schwiegertochter, die den Hausvater schlagen, werden den Hausgöttern sacer, sofern er zu diesem Vorgang, der im Innern des Hauses spielt, die Nachbarn als Zeugen herbeigerufen und den Vorgang damit kundgemacht hat.' c) Nach Dion. 2, 25, 6 habe Romulus dem Mann die Tötung der Ehefrau wegen Ehebruchs oder Weingenusses (s. auch u. e) gestattet nach Abhaltung eines 'Hausgerichts' (u. 3); ebenso Cato-Gell. 10, 23, 3. Auch dies wird sühnende Tötung sein, nachdem die Frau mit ihrer Tat der Ehegottheit sacer geworden ist. d) Nach Dion. 2, 27; Plut. Numa 17 darf der Hausvater den Sohn nicht •verkaufen• (d. h. wohl: nicht in noxam manzipieren),• dem er die Eheschließung gestattet hat. Die - sicher sakrale - Sanktion wird nicht genannt. Zum Verlust der Familiengewalt nach dreimaligem Verkauf u. § 15 III 4. 1 Von einem 'Eigentum• an den Hausa Siehe die Arrogationsformel bei Gell. 5, kindern oder der Ehefrau zu sprechen, ist 19, 9 (u. § 15 III 1). Die Sage führt das irreführend, solange man sich nicht dar- Recht auf Romulus zurück (Dion. 2, 26; über einigt, was man unter Eigentum ver- s. auch Pap. coll. 4, 8, 1 ). Belege aus allen stehen will. Meint man damit in einem ganz Zeiten bei Bonfante 721 ; Sachers 1084 weiten Sinn jede gegen Dritte gesicherte ff. Eingehend jetzt Albanese, Scr. FerVollgewalt, deren Inhalt je nach den Ge- rini Mil. III 343 ff.; unbegründete Zweifel genständen differenziert sein kann, ist der bei Cicogna, StSen. 59 (1945) 44 ff. Im Ausdruck unbedenklich (so bei Koschaübr. s. u. 83 I. ker, Eheformen [u. § 171) 81; 100 r.; 105, 'Perozzi I 423 f.; Scr. III 123 ff. vervgl. auch Ambrosino, St. Albertario II bindet dies mit dem Trauerverbot bei Plut. 573 ff., aber mit nur teilweise annehm- Numa 12. Zur Strafsanktion s. Dion. l. c., baren Folgerungen). Faßt man ihn da- zur Publikation des halben Vermögens gegen als bloße Vermögensherrschaft auf, aber Mommsen, StrR 619; 1005. 6 Wieacker, wird er auf Familiengenossen unanwendFestschr. Wenger I 167 ff., bar (untechnisch daher 'dominium• in s. auch Magdelain, Origine de la sponsio (1934) 142 ff. Ulp. D. 50, 16, 195, 2). Vgl. auch Bon• Kaser, SZ 67 (1950) 476. fante I 72 rr.

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§ 13. Die Gewalt

über die Hauskinder

und die Ehefrau

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e) Nach Plut. Rom. 22 habe Romulus bestimmt, die Frau dürfe sich nicht vom Manne Tb!Xpµwce:C~ öm:pßoi,:r, (Wegnahme der Schlüssel zwecks Weingenusses?) 7 und treibung?) 71x>.&t8v wegen Ehebruchs. Verstößt er sie aus anderem Grund, soll ein Teil seines Vermögens an die Frau lallen, der andere der Ceres sacer sein. 8 Der dunkle Schlußsatz Tov 8' «no86µevov 'Y',J',lrLil ist aber kein echtes Gericht; seine Abhaltung soll nur dazu dienen, den Sachverhalt vor Zeugen offenzulegen, damit dem paterfamilias nicht aus ungerechter Bestrafung oder Ehescheidung ein Sakralvergehen oder ein Sittenverstoß vorgeworfen werden kann. Unterläßt er die Zuziehung, mag man anfangs ohne weiteres angenommen haben, daß Anders Skassis, s. SZ 60 (1940) 320. • Zur sehr umstrittenen Norm Bonfante I 251; Noailles, Faset jus 4 rr.; Perrin, St.Albertario II 405f.; skeptisch Mommsen 689•; 10051 ; Volterra, Riv. it. 2 (1948) 113U.; s. auch Kaser 495f.; Gnom. 22 (1950) 16~ f. • Ob. § 4 III. Lit.: lhering II 51 rr.; Kaser, SZ 58 (1938) 73ff.; Röm. Recht als Gemeinschaftsordnung (1939) 15 rr.; 7

AJ 61 f.; Castello (o. § 11 18 ) 78 rr. Quellen und Einzelheiten bei Mo mm s e n , StrR II 375 ff.; Schmähling, Die Sittenaufsicht der Zensoren (1936). 10 Mommsen II 3868 • 11 Lit.: Mommsen, StrR 16 ff.; Kaser, SZ 58 (1938) 68 f.; Düll, SZ 63 Riv. it. 2 (1948) (1943) 54 rr.; Volterra, 103 ff. Vgl. auch o. 1 a - c.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

die Zuchtmaßnahme unbegründet war. Im Bereich der Sitte lebt das Hausgericht noch lange fort. III. Privatprozessual geschützt ist die Familiengewalt durch eine vindicatio, von der uns allerdings eine Spur nur noch in der in iure cessio des Kindes bei der Adoption (u. § 15 III 4) erhalten ist. 11 Außerdem kann, wer eine Familiengewalt an einem Menschen beansprucht, außergerichtlich auf ihn greifen, aber nur in der Form der •manus iniectio'. Gegen sie ist gewaltsamer Widerstand unzulässig; will der Gewalthaber des Beanspruchten das Zugriffsrecht bestreiten, muß er den Zugreifer mit vindicatio verklagen. 11

IV. Die Rechtsstellung der Hauskinder und der Ehefrau in manu zeigt im ganzen folgendes Bild: Für das Sakralrecht und für das weitgehend aus ihm entwickelte Strafrecht sind sie, wie alle Menschen, verantwortlich handelnde Personen. Die staatliche Strafgewalt greift über den paterfamilias hinweg unmittelbar auf den Schuldigen, ebenso wie die Gottesrache auf den, der den Gott verletzt hat (vgl. o. II 1 b). Der Hausvater kann dem Zugriff nicht, wie bei den privaten Noxalklagen, seine Hausgewalt entgegensetzen.

Im Staatsrecht hat sich die Gleichstellung der Haussöhne mit den Hausvätern wohl erst allmählich entwickelt. Im Senat als Versammlung der patres und wohl auch in den Komitien war zunächst für sie kein Raum. Auch die Zensuspflicht wandte sich an die Hausväter. Zum Heeresdienst boten sie jedoch alle waffenfähigen Männer des Hauses auf, von hier aus wird sich die politische Selbstberechtigung der Haussöhne allmählich durchgesetzt haben. 16

Im Privatprozeß der legis actiones sind die Hauskinder und die Frauen unfähig, Partei zu sein; darum sind ihnen auch die in iure cessio und die adiudicatio unzugänglich. 16 Die privaten Rechte, soweit sie nicht an die Person des paterfamilias gebunden sind und mit seinem Tod erlöschen, wie patria potestas und manus, scheint man als Rechte des Hausverbandes, d. h. der Gemeinschaft aller freien Hausgenossen, aufgefaßt zu haben. Damit ist freilich vereinbar, daß die Ausübung dieser Rechte ausschließlich dem Hausvater vorbehalten war. Quellen aus klassischer Zeit fassen die künftigen sui heredes schon zu seinen Lebzeiten als 'quodammodo domini> auf, um es begreiflich zu machen, daß die sui mit seinem Tod in die Gewalt eintreten, ohne daß es eines Ergreifungsaktes von ihrer Seite bedarf. Wie weit diese Anschauung zurückreicht, ist allerdings fraglich. 16 11

Gai. 1, 134; Mitteis 78. Vgl. Quint. inst. or. 7, 7, 9; Val. Max. 5, 4, 5; Noailles, RH 19/20 (1940/H) 252 f. ( = Fas etjus 128); Kaser, AJ 203f. Zu Liv. 3, 44, 6 ff. s. u. § 2910 • 16 Quellen bei Desserteaux, NRH 36 (1912) 4446 ; Bonfante I 706 • n Gai. 2, 96; Paul. vat. 51; sch. Sin. 49. Zu den Vestalinnen s. u. § 20•. 11 Gai. 2, 157; Paul. D. 28, 2, 11. Vgl. Rabel, SZ 50 (1930) 326 ff.; Levy, SZ 54 ( 1934) 283 f.; Westrup II 67 rr.; HI 1, 26ltf.; 266ft; Wieacker, Societas 11

(1936) 177ft. m. Lit.; Hausgen. 12f.; Kaser, SZ 59 (1939) 31 ff.; ablehnend Albanese, APal. 20 (1949) 218 ff. (dazu Kaser, Iura 1 [1950] 455 f.); Betti, SZ 71 (1954) 5 ff.; s. auch u. § 174 I. Gegen Echtheit Solazzi, Dir. ered. rom. I (1932) 159 ff.; SO 19 (1953) 123 ff.; Iura 5 (1954) 151 ff., gegen ihn Rabel, Mnem. Pappoulias (1934) 189 ff., s. auch Biondi (u. § 1741) 215 1 • Über eine bloß latente Mitberechtigung hinaus eine aktive Beteiligung an der Rechtsherrschaft anzunehmen (so bes. Wieacker), wird nicht angehen.

§ 14. Der Aufbau

der Familie

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Obschon der paterfamilias allein über die Hausgewalt verfügt, pßegt er doch seinen Gewaltunterworf enen einen größeren oder geringeren Spielraum faktischer Selbständigkeit einzuräumen; etwa dem verheirateten filiusfamilias über dessen uxor in manu und liberi. 17 Haussöhnen (und Sklaven) kann er außerdem ein als Sondergut gewähren, das sie bewirtschaften, um den Ertrag für sich zu verwenden. 18 Es dient ihnen zur Begründung eines eigenen Hausstandes innerhalb der Familie und verschafft ihnen damit eine gewisse wirtschaftliche Selbständigkeit. Doch gehört das peculium nach wie vor zum Hausgut, der Hausvater kann jederzeit darin eingreifen und es wieder einziehen.19 Das •peculium» ist seinem Namen nach eine •Herde• (zu 'pecus•: Varro de r. r. 1, 2, 17; 1, 17, 5/7; de 1. L. 5, 95 •peculatoriae (peculiariae?) oves•, s. auch Plaut. Asin. 540 f.), nach Ulp. D. 15, 1, 5, 3 Deminutiv von •pecunia•. Es kann aber aus beliebigen Vermögensstücken bestehen.

Was das Hauskind oder die hauseigene Ehefrau erwirbt, fällt notwendig in das Hausvermögen; allenfalls, so weit der vom Hausvater bestimmte Spielraum des Pekuliums reicht, in dieses. Solcher Erwerb steht diesen Personen durch tatsächliche Vorgänge (wie Aneignung, Fruchterwerb usw.) und durch formlose Geschäfte offen, wohl erst allmählich auch durch gewisse Formalakte.ao Die Formeln sind, wie das 'meum esse aio• und das •mihi dari spondesne• zeigt, auf den Hausvater zugeschnitten. Ob nachmals die Formel beim Haussohn immer auf den Namen des Vaters gestellt werden mußte, ist trotz Gai. 3, 167 nicht völlig sicher.11

Haftbar machen können sich die Gewaltunterworfenen durch Delikt, der paterfamilias haftet für sie noxal (u. § 42 1). Aus Geschäften konnten sie eine Haftung des Vaters sicher nicht begründen. Aber auch sich selbst konnten sie wohl noch nicht so binden, daß der Gläubiger auf sie greifen konnte, nachdem sie gewaltfrei geworden waren. 11 Ebenso werden alle Verfügungen über Gegenstände des Hausguts zunächst dem Hausvater selbst vorbehalten gewesen sein (u. § 62 III).

§ 14. Der Aufbau der Familie 1. Unter die Gewalt des paterfamilias fallen durch die natürlichen Vor-

gänge der Zeugung und Geburt seine eigenen ehelichen Kinder und nach Von der manus des filiusfamilias reden Gai. 2,159; 3, 3; Ulp. 22, 14; Gell.18, 6,9; Danieli, StUrb.19 (1950/51) 165 ff. 18 Zur Geschichte Mandry, Das gemeine Familiengüterrecht II (1876) 22 rr.; Micolier, Pecule et capacite patrimoniale 11932) 65ff. Jhering J 240ff. sieht die Wurzel bei der Klientel. 11 Grundlose Entziehung mag sittlich mißbilligt worden sein; lhering II 212114 ; Kaser, SZ 58 (1938) 85 ff. 11 Vgl. Man dry I (1871) 58 ff.; u. § 62 17

II 1. Siehe Plaut. Rud. 1384 f. 11 Vgl. Karlowa II 86. 11 Mandry I 340 ff.; Desserteaux, NRH 36 (1912) 435 ff.; Bonfante I 92ff.; Kaser, SD 16 (1950) 80 ff.; anders Karlowa II 91 f. Man könnte an sponsio denken, wenn sie anfangs eidliche Bindung war; doch vgl. Gai. 3, 104 (keine Kontraktsobligation der filia oder uxor); Ulp. D. 50, 12, 2, 1 (votum Gewaltunterworfener nur mit auctoritas des Gewalthabers).

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Recht

dem patriarchalischen Prinzip die weiteren Abkömmlinge, deren Abstammung von ihm ausschließlich durch männliche Abkömmlinge vermittelt wird: die ehelichen Kinder der Söhne, Sohnessöhne·usw. Außerdem können durch Rechtsakte Familiengenossen aus dem Hausverband ausscheiden und Hausfremde als Familiengenossen in ihn eintreten. Von diesen Fällen sind die ältesten der Übertritt der Ehefrau in die manus des Mannes - obschon es frühzeitig auch Ehen ohne solchen Übertritt gibt - und die Annahme eines hausfremden gewaltf reien Mannes an Sohnes Statt durch Arrogation. Die anderen Fälle eines künstlichen Wechsels der Hauszugehörigkeit sind jünger als die XII Tafeln. Da dem Familienverband nicht nur Blutsverwandte angehören, bestimmt sich auch die Verwandtschaft nicht durch die Blutsbande, sondern nach dem agnatischen Prinzip, also durch die Hausangehörigkeit: 'adgnati> sind alle Personen, die in demselben Hausverband stehen oder noch stünden, wenn ihr gemeinsamer Vater oder Vorvater noch lebte. 1 Ulp. D. 50, 16, 195, 2 unterscheidet die •familia proprio iure>, den Hausverband, von der •familia communi iure•, dem weiteren Kreis aller agnatischen Verwandten, die aber in geschichtlicher Zeit (zur Vorzeit o. § 11 IV) keinen Rechtsverband bilden.•

II. Paterfamilias ist der Mann, der unter keiner Hausgewalt steht, gleichgültig, ob er selbst eine Gewalt über Hauskinder oder eine Ehefrau hat oder alleinsteht. 3 Er ist 'eigenen Rechts>, 's u i i ur i s>, 'suae potestatis>,' gewaltfrei. Personen fremden Rechts, 'alieno iuri subiecti>,sind demgegenüber alle gewaltunterworfenen Personen, nicht nur die uxor in manu und die filii und filiae familias, sondern auch die Sklaven und die fremden Hauskinder in mancipio, 5 nicht jedoch (wenigstens im entwickelten Recht) die Mündel und Pfleglinge. Stirbt der paterfamilias, verliert er die Freiheit oder das Bürgerrecht, 6 so entstehen so viele Familien, wie Personen ohne vermittelnde Zwischenglieder unter seiner Gewalt gestanden haben: Seine Ehefrau in manu, seine Söhne und Töchter, die Kinder und die manus-Ehefrauen vorverstorbener Söhne usw. werden jetzt gewaltfrei. Diese Aufspaltung in mehrere neue Familien tritt immer ein, auch wenn diese Familien zunächst in einer fortgesetzten Hausgemeinschaft verbunden bleiben (u. § 24 III). Die Söhne des Verstorbenen (und die Enkel von vorverstorbenen Söhnen usw.) werden jetzt patresfamilias, ihre eigenen agnatischen Abkömmlinge und ihre uxor in manu fallen in ihre Familiengewalt. Die Frauen, die gewaltf rei werden, also die uxor in manu des Verstorbenen, seine Töchter usw., bilden dagegen, weil sie keine Familiengewalt haben können, jede eine Familie für sich.7 1

Castello, Studi (o. § 11 18 ) 123ff.; s. auch Moriaud, Simple famille paternelle (1910) 10 ff.; 50. 1 Perozzi I 3121 ; Scr. III 1 ff.; Bonfante, Scr. I 234. • Ulp. D. 50, 16, 195, 2; auch wenn er unter Tutel steht. 'Gai.1, 48; Ulp.l.c.; D.1, 6, 4; vgl. auch Cic. ad Brut. 1, 16, 4 sui iuris et mancipii. Der Begriff, der auch im Staatsrecht

vorkommt, scheint von der Vorstellung einer Gewalt an der eigenen Person auszugehen; anders Karlowa II 129; Koschaker, SZ 63 (1943) 465. 6 Gai. 1, 4 9 ff. • Vgl. Gai. 1, 127-129; Ulp.10, 2-4; D. 50, 16,195, 2;zurcapitisdeminutiou. §641. 7 Ulp. D. 50,16, 195,5:mulier autemfamiliae suae et caput et finis est; Wes tru_p l 24.0ff.; II 102 fl. .

§ 15. Der Eintritt

in die Familie,

insbes.

adrogatio

und adoptio

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•Materfamilias• ist kein Rechtsbegriff, sondern nur ein Ehrentitel der uxor in manu deslebenden paterfamilias, wenn Kinder in der Familie sind. 8 Die familienrechtliche Stellung der Hauskinder und der hauseigenen Ehefrau war zu Anfangvermutlich zwingend und unauflöslich an die eigene Familie gebunden, so daß siediese Stellung nur in dieser Familie haben können, in ihr aber auch haben müssen.• Das in einer Familie ehelich erzeugte Kind kann hiernach Hauskind nur in dieser Familiesein, nicht bei einem fremden Gewalthaber, dem es manzipiert wird. Wenn aber eineTochter einem Mann manzipiert wird, mit dem sie durch Ehe verbunden ist, kann sie bei ihm nichts anderes werden als uxor in manu. Eine vollständige Entlassung aus der Familiengewalt gab es ursprünglich wohl überhaupt nicht. Dieses Prinzip wurde bei Töchternfür die manus-Ehe preisgegeben, seitdem auch Frauen sui iuris werden können (u. § 21 1), bei Söhnen dagegen erst durch den XII-Tafel-Satz durchbrochen, daß dreimaligerVerkauf die Vatersgewalt endgültig aufhebt (u. § 16 III). Erst später werden hiernachdie vollständige Entlassung aus der Vatersgewalt als Person sui iuris durch emancipatio und der Wechsel der Hauskindstellung durch adoptio zugelassen und kann umgekehrtdas leibliche Kind beim eigenen Vater in bloßes mancipium gelangen.

§ 15. Der Eintritt in die Familie, insbes. adrogatio und adoptio I. Den regelmäßigen und natürlichen Eintritt in die Familie begründet dieeheliche Abstammung. Das vom paterfamilias oder seinem Haussohn in gültiger Ehe erzeugte Kind fällt in die patria potestas des Hausvaters, gleichgültig, ob die Mutter in der manus ihres Mannes steht oder nicht. 1 Ist das Kind nicht vom Ehemann während der Ehe erzeugt, ist es unehelich. Es steht dem Ehemann der Mutter frei, ob er das Kind anerkennen oder verstoßen will. Die Anerkennung geschieht nach römischem Brauch durch das •tollere liberum•, das Aufheben des Neugeborenen. Mit diesem Akt bestätigt der Mann die schon mit der Geburt erworbene Vatersgewalt;• das einmal aufgehobene Kind kann er wohl nicht mehr ohoe Sakral vergehen aussetzen (o. § 13 II 1 a). Das uneheliche Kind steht nicht unter patria potestas, es ist auch mit der Mutter und ihrer Familie nicht agnatisch verwandt (1. 3, 5, 4). Wurde es aus dem Haus verstoßen, konnte vermutlich, wer wollte, es ergreifen; andernfalls verblieb es im Haus der Mutter. Es war zwar nicht Sklave, konnte aber vielleicht, wie das Kind in mancipio, nur durch manumissio gewaltfrei werden. 1

II. Vom Eintritt in die Familie durch Begründung der manus über die Ehefrau soll bei der Ehe gehandelt werden (u. § 18). III. Die Annahme an Kindes Statt hat in Rom aus den oben(§ 11 II) erwähnten sozial- und wirtschaftspolitischen Motiven, die durch das sakrale Gebot der Erhaltung des Hausgötterkults noch verstärkt werden, eine ge'Fest.125sv.; Gell.18,6,9; Non.442; Serv. in Aen. 11, 476; Cic. top. 3, 14; Boeth. adhl.; lsid. 9, 7, 13; Scaev. D. 32, 41, 7; Ulp. D. 38, 17, 1, 1; 47, 10, 1, 3; Kunkel, RE 14, 2183 f.; Beseler V 43; Wolf(, TS 16 (1939) 165 (dazu Kaser, AG 123 lura 1 [1950] 6816); Carcaterra, (1940) 113 rr. • Zu alldem Kaser, SZ 67 (1950) 474fr.; 483 ff.

1 Zur Frage ursprünglicher Mutterfolge der Kinder u. § 1711• Zur Abstammung Declareuil, Mel. Girard I 315 rr. 1 Perozzi I 4373 ; Scr.111 95U.; Lanfranchi, St. Albertario I 741 rr., beide ge~en Declareuil 326 f. Auch die Belege bei Vol terra, Festschr. Schulz l 388U. (u. § 82 I) beweisen nicht mehr als einen allgemein geübten römischen Brauch. 1 Vgl. Declareuil 327 zu Suet. gramm.

7; 21.

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Teil. Altrömisches

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bobene Bedeutung. Diese Gründe machen dem Hausvater, der keine erbberechtigten männlichen Abkömmlinge hat, die anderweitige Vorsorge für ,die Fortsetzung der Familie zur Pflicht. Viele römische Familien haben ihr jahrhundertelanges Fortleben nur durch wiederholte Adoptionen aufrechterhalten.• 1. Das älteste überlieferte Adoptionsgeschäft ist die , ein -staatsrechtlich-sakraler Formalakt zur Annahme eines paterfamilias an Sohnes Statt. Sie verlangt Befragung (rogatio) der Kuriatkomitien, ist also ein Gesetz für den Einzelfall. Die Formel lautet (Gell. 5, 19, 9): •Velitis iubtJatis, uti L. Valerius L. Titio tam iure J.egequefilius siet, quam si ex eo patre matreque familias eius natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est. H aec ita uti dixi, ita vos Quirites rogo'. Das ist Gesetzesform, nicht bloßes Zeugnis, 5 mag auch die Mitwirkung der Komitien später zu bloßem Zeugnis verblaßt sein. Das Motiv, weshalb man die Komitien bemüht, wird in sakralen Umständen zu suchen sein (dazu sogl.), aber auch in politischen; verstärkt doch die Familie, die mit ihrem Gut in der anderen aufgeht, deren Macht (Koschaker 450ff.). Vor dem Akt prüft das Pontifikalkolleg unter dem Vorsitz des pontifex maximus, der wohl auch die Komitien einberuft und leitet (anders Karlowa II 94), die Umstände ,und entscheidet nach seinem Ermessen darüber, ob die Arrogation zugelassen werden soll; doch sind uns die Einzelheiten erst aus späterer Zeit überliefert (u. § 82 II 1). Nach Gai. 1, 99 (der daraus irrig den Namen des Aktes herleitet) werden der an Kindes Statt Annehmende und der Anzunehmende um ihr Einverständnis mit dem Akt befragt wohl vor versammeltem Volk, vielleicht, da die Komitien nur dem Beschluß dienen, in einer diesen vorangehenden contio.•Hier wird auch die dunkle •detestatio sacrorum• vollzogen, vermutlich ein Sakralakt zur Lossagung von den sacra. 7 Sie geht der Arrogation voran (Serv. ad Aen. 2, 156), kann also nicht mit ihr gleichzusetzen sein.

Arrogiert werden kann nur der mündige Mann sui iuris. 8 Er erhält die Stellung eines filius des Arrogierenden, seine Gewaltunterworf enen und sein Vermögen fallen an den neuen Gewalthaber. 9 Daß seine Schulden erlöschen, 10 ist vielleicht nicht ursprünglich. Im alten Recht gingen Person und Vermögen vermutlich nicht völlig in der neuen Familie auf, so daß der Arrogierte mit seinem eingebrachten Gut weiter haftete (Kaser, Jura 3 [1952] 83f.).

2. Vielleicht eine bloße Abspaltung der Arrogation ist das , bei dem jemand erst für seinen Todeszeitpunkt einem 'Voigt, XII Tafeln II (1883) 309u; Bonfan te I 13 f. Zur Rechtsvergleichung Westrup I 97 ff. - Vorgänge, die zur Stellung nicht eines Kindes, sondern eines Bruders führen (u. § 23u, § 24 IV), haben mit der Adoption nichts zu tun. 1 H. Mg., s. auch Koschaker, SZ 63 ~1943) 449 f.; Kaser, SD 13/14 (1947/48) 383 f. (m. Lit.). Anders Biber, SZ 57 (1937) 267 ff.; aber •rogare• ist ein Gesetzgebungsakt, auch wenn es ursprünglich -einfach •sich an jmd. richten• bedeutet (Walde-Hofmann II 440) und die Gesetzesschöpfung ursprünglich einseitig ge.schieht (o. § 5 II). • Das Pontifikaldekret und diese Befra-

gungen sind rech tsunerheblich nach Sc h u I z Hftf.

Zu ihr Karlowa II 97 f.; Careddu, St. Fadda I (1905) 391 ff.; Kühler, RE 1 A, 1682 m. weit. Lit. 8 Gai.1, 101 f.; Gell.5, 19, 7/10. Frauen können weder die Familie fortsetzen noch vor den Komitien auftreten. Bei impuberes will man die Entscheidung nicht dem Tutor überlassen. Eine Arrogatfon von Haussöhnen widerstreitet der zu vermutenden anfänglichen U nauflöslichkei t der Familiengewalt (Kaser, SZ 67 [1950] 484 f. m. Lit.). • Gai.1, 107; 3, 83. Desserteaux, ßtude sur les effets de l'arrogation (1892); Cap. dem. (u. § 647 ) II (1919) 89 ff. 1o Gai. 3, 84; 4, 38. 7

§ 15. Der Eintritt

in die Familie,

insbes.

adrogatio

und adoptio

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anderendie Stellung seines Sohnes und Erben verleiht. 11 Darf man den Akt als 'Arrogation auf den Todesfall' verstehen, so ist ihre Wirkung bis zum Tod des Arrogierenden aufgeschoben und dadurch bedingt, daß ihn der Arrogierteüberlebt. Anders als die regelmäßige Arrogation lebt das Komitialtestament nicht bis in die klassische Zeit fort. Es ist darum schwer zu entscheiden, wie es ursprünglich aussah, oh nur sein Überlieferungshild später durch Züge des Manzipationstestaments verfälscht wurde, oder oh es wirklichunter seinem Einfluß verändert und erweitert wurde. Die Parallele der Arrogation läßt vermuten, daß die Komitien auch hier nicht bloßes Z,eugnisgeleistet haben. 11 Die Komitien sind typische Beschlußversammlung, und •calata• muß nicht bloße Zeugenladung bedeuten. Gell. 15, 27, 3 quod calalis comitiis in populi contione fieret wird (wie o. 1) auf die vorbereitende contio gehen. •Testamentum• ist gewiß •Zeugenakt•, doch ist weder zu bestimmen, wann der Name für diesen Akt aufkam, noch ob die Funktion der Zeugen nicht ursprünglich mehr umfaßt hat. XII Tafeln 5, 4 'si intestato moritur, cui auus Mres nec escit' kann sich nicht auf das Komitialtestament beziehen, weil der mit ihm geschaffene Erbe •suus heres' wird, so daß danach einer der beiden Satzteile überflüssig wäre. Die Formel des Libraltestaments •... itaque vosQuirites testimonium mihi perhibetote' (Gai. 2, 104) hat mit dem Komitialakt nichts zu tun (Kunkel 3181 mit Lit.). Daß der Komitialakt nicht für jeden beliebigen Fall bestimmt war, in dem jemand testieren wollte, liegt schon deshalb nahe, weil er nur an zwei Tagen im Jahr (24. März und 24. Mai) zulässig war (Gai. 2,101; Gell.15, 27, 1f.; Kühler, RE 5A, 986). Vielleicht stand er also wirklich anfangs nur dem Erbenlosen offen, der seiner Familie einen Fortsetzer schaffen wollte. Ob er später auch Personen zugänglich wurde, die wederarrogierenu noch arrogiert werden konnten, ob vor allem auch eigene Söhne - etwa als Alleinerben unter Enterbung der übrigen Kinder - oder sonstige GewaltunterworfeneH zu Erben eingesetzt werden konnten, all dies läßt sich nicht mehr entscheiden. 16

3. Ein bloßer Sonderfall dieses Komitialtestaments ist vermutlich das 'testamentum in procinctu>. 11 Bei ihm tritt an die Stelle der Komitien das kampfbereite, in gegliederter Ordnung aufgestellte Heer. 17 •Procinctus• ist das kampfbereite Heer mit aufgeschürzter Toga (Fest. 77 Endo procinctu; 248; 249; 255), der Akt findet also kurz vor dem Ausrücken zum Kampf statt, und zwar in der Pause zwischen den beiden Auspikationen (Serv. ad Aen. 10,241; schol. Gai. 2, 101-103; Ulp. 20, 2; Gell. 15, 27, 3. Die obige Auffassung bei Siber 329 m. reicher Lit., weitere in Kaser, AJ 148'; zuletzt Lemosse, Iura 3 (1952) 224 rr. Ablehnend vor allem Bonfante IScr. I 474 ff.; Corso VI 60 ff.), doch s. gegen seine Erbrechtstheorie u. § 23 1. 11 Reiche Lit. für und wider bei Kunkel 3171 ; Siber, RPr. 3297 , vgl. dazu auch o. A. 5. 11 Ein Komitialtestament der Vestalin erwägt Volterra, Bull. 48 (1941) 77 rr. H Sklaven nach Perozzi I 438 f.; Scr. III 521; wenig wahrscheinlich. 11 Lenels Deutung (Essays in Legal History 1913, 125 f.) als bloßes Le~atenlestament wird heute wohl allgemem abgelehnt, Lit. b. Siber 33011 ; Kaser, AJ 149ie_ Ebd. 148 f. auch Bedenken gegen die Annahme, es habe Legate in einem Anhang aufnehmen können (Wlassak, SZ 11

31 [1910] 217 f., dagegen insbes. Fadda, Studie questioni di dir. I [1910] 65 ff.). 11 Gai. 2,101 /03; Ulp. 20, 2; Gell.15, 27, 3, weit. St. b. Kühler, RE 5 A, 986 f.; vgl. AnKarlowa II 851 f.; Zocco-Rosa, nuario dell'lst. di storia del dir. rom. Catania 3 (1901) 123 ff.; Riv. it. 35 (1903) 302 ff.; II testamentum in procinctu (1910). 17 Vgl. Siber, SZ 57 (1937) 249, der zwar einen Beschluß verneint, aber 249 ff. andere alte Fälle einer beschließenden Heeresversammlung nachweist. Vielleicht beschränkte sich die Funktion der Versammlung auf duldende Entgegennahme, vielleicht auf formlosen Zuruf (zu solcher Beschlußform Beseler, Conf. Pav. [1940] 25ff.). Wenig glaubhaft ist letztwillige Erklärung vor den umstehenden Kameraden (Perozzi II 52~ f. u. a.).

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Erster

Teil. Altrömisches

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Veron.1, s. Bruns, Font. Il777f.). Die BezeichnungcSoldatentestament• ist schief,solange das Heer Volksheer ist und es keinen besonderen Soldatenstand gibt. Das test. in proc. verschwindet mit der Beseitigung der Auspizien vor der Schlacht durch die sullanische Reform des Oberbefehls (Cic. de nat. deor. 2, 3, 9; Karlowa II 852).

4. Die 'adoptio> im engeren Sinn, Annahme eines fremden Hauskindes an Kindes Statt, ist jünger als die XII Tafeln. Für sie haben die pontifices kein neues Formular geschaffen, sondern bestehende Akte zu einem schwerfälligen neuen Gebilde gehäuft. 18 Sie knüpfen an den XII-Tafel-Satz (4, 2) an, wonach der Sohn, den der Vater dreimal verkauft, aus der Gewalt befreit wird (u. § 16111). Der Vater manzipiert den Sohn dreimal fiduziarisch 19 dem künftigen Adoptivvater oder einem Dritten, der Erwerber läßt ihn nach der ersten und zweiten Manzipation durch manumissio vindicta frei, womit er jedesmal in die patria potestas des leiblichen Vaters zurückfällt. 20 Erst die dritte Manzipation beendet nach jenem Satz die patria potestas endgültig. Bei Töchtern und Enkeln begnügt man sich, da das Gesetz nur vom 'filius> spricht, mit nur einer Manzipation. Ist die väterliche Gewalt auf solche Art erloschen, 21 schließt sich der eigentliche Adoptionsvorgang an. Er besteht in der in iure cessio zum Erwerb der patria potestas: Der werdende Adoptivvater behauptet vor dem Gerichtsmagistrat die Vatersgewalt über das Kind, der Gegner unterläßt die bestreitende Gegenbehauptung, und der Magistrat spricht das Kind durch addictio dem Adoptivvater zu (o. § 10). Ist das Kind zuletzt dem Adoptierenden manzipiert worden, muß es zunächst dem leiblichen Hausvater (oder einem Dritten?) remanzipiert werden, der es dann in iure zediert. Ist es vom Hausvater zuletzt einem Dritten manzipiert worden, zediert dieser (Gai. 1, 134). -Auch Sklaven können im Anschluß an ihre Freilassung adoptiert werden; dabei wurde die manumissio vindicta mit der in iure cessio vermutlich in einer einheitlichen Formel zusammengefaßt. 11

Mit der Adoption scheidet der Angenommene vollständig aus seiner angestammten Familie aus, er verliert dort die agnatische Verwandtschaft und das Intestaterbrecht und wird Hauskind des Annehmenden. 23

§ 16. Das Ausscheiden aus der Familie, insbes. die emancipatio. Das Hauskind in mancipio

I. Beendet wird die Familienzugehörigkeit für alle Gewaltfreien durch den Tod und den Freiheits- und Bürgerrechtsverlust (o. § 148), außerdem 18 Gai.1, 134; Gell. 5, 19, 3. Zur Datierung Kaser, AJ 79; 35338 , s. auch o. § 14 II g. E. Daß ursprünglich mit einfacher mancipatio adoptiert wurde (Perozzi I 426 f.), ist unglaubwürdig. 11 Zur Sanktion des Treubruchs Erbe, Fiduzia (1940) 170 ff. ao Die Vatersgewalt hat nach der ersten und zweiten Manzipation ~eruht und ist mit den Manumissionen wiederaufgelebt; K aser, SZ 67 (1950) 485 ff. m. Lit.

11 Vgl. Cic. de fin. 1, 7, 24 in adoptionem emancipaverat; doch fehlt zur Emanzipation (u. § 16 II) noch die dritte manumissio. 11 I. 1, 11, 12; Theoph. adhl.; Gell. 5,. 19, 13 f. u. a.; Wlassak, SZ 26 (1905) 385 ff. und (teilw. phantastisch) Perozzi I 240 ff.; 438 ff.; Scr. III 511 ff. 11 Übertritt in dessen gens: Bon ran t e I 188 gegen Karlowa II 245 f.

§ 16. Das Ausscheiden

aus der Familie,

insbes.

die emancipatio

61

für den paterf amilias durch die adrogatio, für die Frau sui iuris durch Eintritt in die manus. Hauskinder verlieren die Familienstellung, außer durch Tod oder Freiheits- und Bürgerrechtsverlust, durch die adoptio und die emancipatio (u. II), Haustöchter auch durch conventio in manum. Die manus wird aufgegeben durch remancipatio bei der Scheidung, dazu u. § 19 II 1. 'Capitis deminutio• heißen von den ebengenannten Fällen die, in denen ein Freier anders als durch Tod seine Gliedstellung in seinen bisherigen Verbänden verliert, gleichgültig, ob er damit sui oder alieni iuris wird. Der Ausdruck mag schon älter sein, wird aber erst seit Cicero überliefert (Näheres u. § 6ft 1). - Durch die inauguratio eines Haussohnes als Hamen Dialis und die capio einer Tochter als virgo Vestalis werden diese Personen ohne capitis deminutio gewalUrei (Oai.1, 130; 3, 11ft; Ulp. 10, 5; Oell.1, 12, 9-18). 1

II. Die en, Voraussetzungen

und Wirkungen

der Ehe. Verlöbnis

67

paterfamilias des nepos sein wird), damit dieser filius an die Anerkennung der Ehe gebunden sei; nicht aber zur Ehe der neptis (Paul. D. 23, 2, 16, 1). Unglaubwürdig ist das Erfordernis mütterlicher Zustimmung in Liv. 4, 9 (Ardea), o. § 31 •

Weiterhin verlangt man das 'conubium,, 21 die Fähigkeit, mit einer bestimmten Person des anderen Geschlechts eine rechtsgültige Ehe einzugehen. Sie fehlt vor allem bei Rechtsungleichheit, also gegenüber Sklaven und anfangs wohl auch gegenüber Freigelassenen (u. § 74 I 4), ferner, soweit nicht Ausnahmen gelten, gegenüber Latinern und Peregrinen (o. § 6 III), schließlich,mindestens zeitweise, vor der lex Canuleia (445 v. Chr.) zwischen Patriziern und Plebejern. 11 Darüber hinaus verneint man das conubium unter Verwandten entsprechend dem sakralen Inzestverbot, das sich nach der Blutsverwandtschaft richtet und wohl so weit reicht, wie man in älterer Zeitüberhaupt eine Verwandtschaft anerkannt hat. 28 In allen diesen Fällen sieht die allgemeine Anschauung den sozialen Tatbestand der Ehe als ausgeschlossenan; eine Lebensgemeinschaft unter solchen Personen kann daher keine rechtsgültige Ehe sein. Ebendies gilt von der Ehe mit dem, der schon verheiratet ist; er kann keine zweite Ehe eingehen (u. § 74 I 3). Der Witwe verbietet eine Sakralnorm (Plut. Numa 12) die Wiederverheiratung während der zehnmonatigen, an das alte Zehnmonatsjahr anknüpfenden Trauer, sie kann sich aber, wenn sie das Verbot verletzt hat, durch ein Rinderopfer entsühnen. Der Gültigkeit der Ehe steht das Vergehen nicht im Wege (u. § 74 II).

IV. Das Verlöbnis, 'sponsalia>, ist in geschichtlicher Zeit" ein obligatorisches Eheversprechen, das sich der regelmäßigen sponsio bedient. Der Gewalthaber der Braut 111 verspricht dem Bräutigam, sie ihm zur Frau zu geben.18 Zumeist, wenn auch nicht immer, verspricht auch der Bräutigam dem Gewalthaber der Braut, sie heimzuführen. 17 Die Klagbarkeit hat sich erst in der jüngeren Republik verloren. 18 Die ältere Versprechensform war wohl alternativ gefaßt, Varro de 1. L. 6, 70 spondehatur pecunia aut filia nuptiarum causa; bei Nichterfüllung konnte daraus die pecunia mit der actio certi gefordert werden. Das bloße Versprechen, die filia zu leisten, aus dem 11 Ulp. 5, 3. Grundlegend jetzt Volterra, St. Albertario II 347 ff., auch rechts,·ergleichend zur inLyoq.t(cx;de Visscher, Iura 2 (1951) 140 ff.; AHDO-RIDA 1 RIDA 1 (1952) 401 rr.; de la Chevalerie,

f (1954) 271 ff.

u Liv. 4, 1 ff.; das Eheverbot wurde angeblich eingeführt in den XII T.11, 1 (Cic. de rep. 2, 37, 63; Liv. 4, 4, 5). Neuere Lit.: Si be r, Die plebej. Magistraturen (1936) 46; VerfR 22; Guarino,ACat. 3 (1949) 216(.; Volterra, ACI Ver. III 38 rr.; de Visscher, AHDO-RIDA 1,407 ff.; 416 ff. 11 Vermutlich bis zum 7. Grad, Näheres Scr. u. § 74 I 5; abweichend Perozzi, III 63 rr. Der sakrale Ursprung des Inzestverbots zeigt sich noch in •nefariae SZ nuptiae•, Gai. 1, 59; 64 (Guarino, St. 63 [1943] 221; 224 gegen Solazzi, Riccobono I 129 f.); D. 23, 2, 55 pr.; Ulp. D. 3, 2, 13, 4; •mores• in Paul. D. 23, 2, 39, 1. " Einen Zusammenhang des anulus

pronubus mit einem primitiven Arrhalversprechen erwägt Koschaker, Ehef. 89 f. 16 Ist sie sui iuris, wohl sie selbst mit auctoritas tutoris (Ulp. D. 23, 1, 6); ursprünglich mag sein Wille allein entschieden haben. 16 Ulp. D. 23, 1, 2; Volterra, Riv. it. 2 (1927) 585 rr.;Bonfan te 225 rr.;P ero z zi I 353ff.; Hägerström, Röm. Obl.-begr. Origines de II (1941) 255 ff.; Magdelain, la sponsio (19431 98U.; Kaser, AJ 259!. 17 Diese Gegensponsion bei Gell. 4, 4; Plaut. Trin. 1162 r., s. auch den Plural •sponsalia•, den Namen •sponsus• für den Bräutigam. Zwei selbständige alte Formularesiehtdarin Ga ud emet, RIDA 1 (1948) 79 rr.m. Lit. -Ist er alieni iuris, bedarf er der auctoritas patris; ist die Braut sui iuris, wird ihr selbst versprochen. 18 Unten§ 76 I. Zensorische Ahndung des Verlöbnisbrnches steht nel,en der Klage noch in Varro l. L. 6, 71.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

dann nach richterlicher Schätzung in das Geldinteresse verurteilt wurde (Serv.-Gell. 4, 4, für Latium, aber wohl übereinstimmend auch in Rom), ist jedenfalls jünger, scheint aber immerhin schon dem Plautus (Aul. 255 f.; Trin.1157 f.; 1162 f.; Poen.1278 f.) und Terenz (Andr. 591 f.; 980; zweiter Schluß 20 f.; Heaut. 937 ff.; 1048) bekannt gewesen zu sein.

§ 18. Conventio in manum und 'gewaltfreie> Ehe

I. Die Eheschließung als solche läßt, wie wir sahen, die Familienzugehörigkeit der Frau unberührt. Soll sie in die manus des Mannes übertreten, bedarf es dafür eines der drei Vorgänge, die mit 'usu farreo coemptione> zusammengefaßt werden. 1 Auch eine •Raubehe' müßte, wenn sie, der Sage vom Raub der Sabinerinnen zufolge, in Roms Frühzeit vorkam, eine Ehe mit manus gewesen sein. Als erbeutetes Feindesgut fiel die Frau in das Sklaveneigentum (potestas) des Mannes, das sich, indem er sie zur Ehefrau erhob, in manus verwandelte, wohl ohne daß es dazu des usus bedurfte.•

1. Regelmäßiger Vorgang zum Erwerb der manus ist die 'coemptio>, 3 ein Sonderfall der mancipatio, bei dem die Frau von ihrem paterfamilias dem Mann ursprünglich gegen einen wirklichen, später gegen einen imaginären Kaufpreis' übertragen wird. Ist sie gewaltfrei, überträgt sie sich selbst tutore auctore. Der Hergang wird mit dem der Eheschließung seit alters verbunden worden sein (u. § 76 III 1). Obschon uns ältere Belege fehlen, halten wir die coemptio für einen Abkömmling des urtümlichen Brautkaufs. 1 Sie mag sich anfangs, solange die Gewalt über die eigene Ehefrau nur die manus sein konnte (o. § H II), der regelmäßigen Manzipationsformel bedient haben. Später hätte diese Formel die Frau nicht in die manus, sondern in das bloße mancipium gebracht; man schuf darum eine neue Formel (Gai. 1,123; Kaser, SZ 67 [1950] 492!.), mit der sich die coemptio von der mancipatio verselbständigte. Doch kann auch schon die alte Formel darauf hingewiesen haben, daß die Frau Ehefrau ist, z.B. •hanc ego Gaiam, quae mihi nupta est, meam esse aio ex i. Q.•.•

2. Vermöge des usus 7 kann dem Mann, der mit der Frau ein Jahr lang in gültiger Ehe gelebt hat, der Erwerb der Ehegewalt nicht mehr wirksam bestritten werden. Wir sehen darin nur eine Anwendung des allgemeinen XII-Tafel-Satzes 6, 3 •usus auctoritas . .. annus esto' (u. § 3ft I): Versucht der paterfamilias der Frau, sie vom Mann mit der vindicatio zurückzuholen, braucht ihm dieser zur Abwehr der Klage nach Ablauf der Jahresfrist den rechtmäßigen Erwerb der manus, also die coemptio oder conGai. 1, 110; vgl. auch Boeth. ad Cic. top. 3, H; Serv. ad Georg, 1, 31. a Kaser, AJ 31951 zu Wolff, TS 16 (1939) 168 r.Zur Raubheirat vgl. Köstler, SZ 65 (19lt7) 53 f. (griech. R.: SZ 64 [ 1944] 207 ff.; german. R.: SZ germ. Abt. 63 [19lt3] 92 ff.); allgemein Koschaker, Eher. (o. § 171 ) 138 r. • Gai. 1, 113ff.; Serv. ad Aen. 4, 103; lsid. or. 5, 2ft, 26; Carrelli, AMac. 9 (1933) 189ff. Bedenklich Danieli, StUrb. 19 (1950/51) 195U. (Beschränkung auf Ehen mit Gentilfremden). 1

' Dazu Non. 531 (Nubentes). • Koschaker 84; Wolff 153 f.; 161 ff. (m. weit. Lit.); Kaser, AJ 318; lura 1 (1950) 73; zweifelnd Kunkel, RE 14, 2270; Ehrhardt, RE 17, H88; Volterra, conc. (o. § 171 ) 2281 ; Levy-Bruhl, Nouv. et. 75 r.; Köstler, SZ 65, 59 f. • Andere Vorschläge bei Bonfante I 48; Wolf( 1621 ; Köstler 4881 (alle m. Lit.); Wilms (u. A. 9) 1113 ; Dulckeit, St. Arangio-Ruiz I 97 rr. 7 Gai.1, 111 (dazu David-Nelson I 128 ff.).

§ 18. Conventio

in manum

und «gewaltfreie•

Ehe

69

farrealio, nicht mehr nachzuweisen. Hiernach ist der usus nicht dazu bestimmt, eine gewaltfreie Ehe in eine manus-Ehe zu verwandeln, sondern nur dem Mann der manus-Ehe die prozessuale Verteidigung zu erleichtern. Immerhin bewirkt der usus auch, daß die manus dem Mann verschafft wird, der sie vorher noch nicht erworben hat.•

Selbständige Bedeutung erhält der usus durch den XII-Tafel-Satz 6, 4, wonach die Jahresfrist als unterbrochen und die manus als nicht erworben gilt, wenn die Frau während des trinoctium dem Haus des Mannes fern9 geblieben ist. Dieser Satz hat, vielleicht schon nach älterer pontifikaler Praxis, die Aufrechterhaltung einer Ehe ermöglicht. 10 3. Die ist das altertümlichste, wenn auch vielleicht nicht das älteste Mittel zum Erwerb der Ehegewalt. Sie ist ein sakraler Akt, in dessen Mittelpunkt das Opfer von Speltbrot (panis farreus) an den luppiter farreus steht, 11 mit der doppelten Wirkung der Eheschließung und der conventio in manum. Der etruskisch beeinflußte Ritus 11 verlangt zehn Zeugen und die Mitwirkung des fiamen Dialis, vielleicht auch des ponti(ex maximus. 18 Die Brautleute sitzen verhüllten Hauptes aur zwei zusammengebundenen Stühlen, die mit dem Fell eines Schafes bedeckt sind, das zuvor zur Einholung des göttlichen Einverständnisses geopfert wurde (Serv. ad Aen.4,374).Sie opfemdasSpeltbrot (nachServ.adGeorg.1,31 fruges et mola salsa) und verzehren wohl auch davon. Dabei werden feierliche Worte gesprochen, die uns aber nicht überliefert sind. 14 Der Gebrauch von Wasser und Feuer wird für diesen Akt besonders erwähnt (Serv. ad Aen. 4, 103), gehört aber auch zum allgemeinen Eheritual (o. § 1715 ). Alle diese Formelemente symbolisieren die wechselseitige Verbundenheit der Gatten und ihre Unterwerfung unter das gemeinsame Lebensschicksal, das unter den göttlichen Schutz gestellt wird. AuUällig ist, daß von einer Mitwirkung des paterfamilias der Frau nicht die Rede ist und daß in der Symbolik des Aktes, obschon er dem Mann die manus verschafft, sein Gewalterwerb nicht angedeutet wird. Die Mit,\irkung der höchsten Staatspriester läßt vermuten, daß der Akt auf einen kleinen Personenkreis beschränkt war; vielleicht auf die Patrizier. 16 Neuerdings zweifelt man daran, daß wirklich alle Formelemente schon sehr alt sind, und hält es für möglich, daß der Akt erst später künstlich aus altem und neuem Material geschaffen wurde. 1• • Kaser, AJ 319 f.; Iura 1 (1950) 75ft. (hier 77u Lit. gegen Mitteis 252, wonach der usus Formmängel der coemptio oder confarreatio zu heilen hatte). Über andere Erklärungen des usus u. III. • Gai. l. c.; Gell. 3, 2, 12 f. Wilms, De nouw sui iuris, Cic. p. Flacco 34, 84 en de manusvestiging door usus (1938) 29 rr. ivgl. Koschaker, SZ 63 [1943] 444 ff.) bezieht das trinoctium auf die drei Nächte dauernde Feier der Lemuria (9., 11., 13. llai, Ovid. fast. 5, 491 f.), s. auch Bickel (o. § 1718 ) 581 f. Den XII-T.-Satz bezweifelt Bozza, AMac. 15 (1941) 123 r.,kaum mit Recht. 10 WolffH5ff. pass.; 17411.; Kaser, Iura 1, 78 rr.;86 ff. 11 Gai.1, 112; Ulp. 9; David-Nelson 132 f. 11 Köstler 46 f. m. Lit. Zu den Einzelheiten Karlowa II 154 ff.; Bonfante I -¼3U.; Kaser, AJ 343 f.

11 Gai., Ulp. II. cc., Serv. ad Georg. 1, 31; s. auch CIL 10, 6662. u Karlowa 156 rr.; Bonfan te 44 f.; Köstler 44 rr. u. a. übertragen auf die confarreatio einfach das bei Boeth. ad Cic. top. 3, 14 (u. § 76 III 1) genannte Formulardercoemptio und auch andere Stücke aus dem allgemeinen Eheritual, wie die Formel •ubi tu Gaius, et ego Gaia•, die domum deductio, die dexterarum iunctio usw.; mit welchem Recht, ist zweifelhaft. 16 So jetzt besonders Wes tru p, Recherches sur les formes du mariage dans l'ancien droit romain !1943) 9 rr.; 22 ff.; Köstler 46, beide mit Lit.; einschränkend Koschaker, Eheformen 85. 10 Noailles, RH 15 (1936) 414 ff.; Festschr. Koschaker I 388 f. ( = Fas et jus 84 r., s. auch Ka13; 31 f.); Koschaker ser, AJ 343 rr. Nichts beweist die angebliche Einführung durch Romulus nach Dion. 2, 25, 1.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Da gewisse Priester aus konfarreierten Ehen stammen und in solchen Ehen leben mußten, 17 hätte man hiernach den Akt nur eingeführt, um diese Priesterstellen auf eine eng begrenzte Oberschicht, in erster Linie patrizische Familien, zu beschränken.

II. Mit der conventio in manum scheidet die Frau aus ihrer angestammten familia und gens vollständig aus und tritt in die des Mannes ein. Sie verliert die agnatische Beziehung zu ihren bisherigen Verwandten und auch das Intestaterbrecht. Dafür steht sie in der Mannesfamilie 'filiae loco>18 und ist damit zur Erbfolge nach ihrem Mann und seinen Kindern berufen (u. §241). Ist die Frau sui iuris, so fällt ihr Vermögen mit der conventio in manum an den Mann oder seinen Gewalthaber; insoweit und für die Schuldenhaftung gilt Gleiches wie bei der Arrogation (o. § 15 III 1 a. E.). Auch die manus ist Vollgewalt; von den Milderungen durch Sakralrecht und Sitte war bereits die Rede (o. § 13 II). Zur Tötungsbefugnis bei Ehebruchs. u. § 76 II. Daß der Mann seine uxor in manu einem anderen Mann mit fiduziarischer Abrede manzipiert, geschieht als Formalakt bei der Scheidung (u. § 19 II 2), scheint aber auch vorgekommen zu sein, um dem Erwerber eine Ehe auf Zeit zu ermöglichen. 11

III. Die conventio in manum wird in der altrömischen Kleinfamilie die Regel gewesen sein. Die Struktur dieses straff organisierten Verbandes verlangt die Eingliederung der Frau in den Hausverband. Als Mutter und als Leiterin des Haushalts muß sie unter der Gewalt des paterf amilias stehen und am Hauskult teilnehmen. 10 Verbliebe sie unter der Gewalt ihres angestammten paterf amilias, könnte er sie vom Ehemann vindizieren, überhaupt vermöge seiner Befehlsgewalt in die Mannesfamilie störend eingreifen. Daß die altrömische Ordnung vom Fall des Manuserwerbs ausgeht, beweist der 'usus>, der die Frau spätestens nach Jahresfrist in die Gewalt des Mannes bringt; und zwar anfangs immer, denn die Ausnahme des trinoctium ist erst nachträglich zum usus hinzugeschaff en worden. Die Einführung des trinoctium könnte darauf zurückgehen, 11 daß die Tochter ursprünglich auch mit dem Tod des paterfamilias nicht sui iuris wurde, sondern in die Gewalt ihrer Agnaten fiel (u. § 21 1). Sie war hiernach eigenen Vermögens nicht fähig und brachte, auch wenn sie nun eine manus-Ehe einging, ihrem Mann nichts ein. Daran sollte sich aber auch nichts ändern, als man später die Frau als sui iuris und damit als vermögensfähig anerkannte. Deshalb zwangen die Agnaten die Frau, ihre Ehe ohne conventio in manum einzugehen und das trinoctium zu beobachten. Daneben empfahl sich die gewaltfreie Ehe zuweilen auch bei der Verheiratung einer filiafamilias. 21

Neben und vor diesem Normaltypus der Ehe könnten freilich in Rom wie bei anderen Völkern 23 auch andere Erscheinungsformen ohne Hausübertritt der Frau bestanden haben, vor allem in Bereichen außerhalb der patriarchaGai. 1, 112; Serv. ad Aen. 4, 103; 374. Die Kinder aus solchen Ehen sind •patrimi' und •matrimi', Serv. ad Georg. 1, 31, dazu Fest. 93 (Flaminius); 245. 18 Gai.1, 111; 114; 2,159. Zur manus des Haussohns s. o. § 1317 • u Plut. Rom. 22; Cato min. 25; 52. D üll, Festschr. Wenger I 211 ff. 1 0 Wolff 158 ff.; Kaser, Jura 1, 66 ff. 11 Kaser 86 ff., den Gedankengang 17

Wolffs 170 rr.weiterführend. 11 Heiratet eine Frau sui iuris aus der gens heraus (gentis enuptio, Liv. 39, 19, 5), hält Mommsen, StR III 211; 319 einen Komitialakt für erforderlich; zweifelhaft (Kaser, Iura 1, 101). 18 Zur Rechtsvergleichung Hinweise bei Kunkel 2791 und Koschaker 121 ff. pass.

§ 18. Conventio

in manum

und •gewaltrreie•

Ehe

71

lischen Kleinfamilie. Aber von diesen frühzeitlichen und nur noch vermutungsweise erschließbaren Erscheinungen läßt sich zur gewaltfreien Ehe etwa der XII-Tafel-Zeit, in der sie sich als bloße Abspaltung der manusEhe darstellt, keine geschichtliche Brücke schlagen." IV. Im ganzen läßt sich erkennen, daß aus den bloßen Rechtsgrundsätzen von der sozialen Stellung der römischen Ehefrau kein vollständiges Bild zu gewinnen ist. Sie unterwerfen die Frau einer nur wenig gemäßigten Vollgewalt, sei es ihres Ehemannes oder seines Gewalthabers, sei es ihres angestammten paterfamilias. Und auch die Gewalt der Agnaten über die Frau, die weder in der manus noch unter der patria potestas steht, wird sich erst allmählich zu einer bloßen Schutzgewalt abgeschwächt haben. Die ehrwürdige und geachtete Position jedoch, die die Ehefrau, besonders die des Hausvaters, seit alters in der römischen Gesellschaft genossen hat, verdankt sie vornehmlich der Macht der mores.26 V. Auf die vermögensrechtlichen Verhältnisse hat die Eheschließung selbst überhaupt keine rechtlichen Wirkungen, die conventio in manum nur dann, wenn sie - was vermutlich selten vorkam (o. III) - eine Frau sui iuris betraf; ihr Vermögen fiel dann an die Mannesfamilie (o. II). In allen übrigen Fällen verlangt es indes schon seit alters der Brauch, daß der paterf amilias der Frau dem Ehemann bei der Verheiratung eine Mitgift (dos) gewährt. 18 Sie hat zunächst nur den einen Zweck, die Vermögenslage des Mannes und seines Hausstandes zu verbessern, weil der Mann in jeder, auch der gewaltfreien Ehe zwar nicht rechtlich, aber doch sittlich verpflichtet ist, der Frau Unterhalt zu leisten. Die dos wird freies Gut des Mannes, sie geht in seinem Vermögen auf und wird in dieser Zeit noch nicht der Versorgung der Frau nach Auflösung der Ehe vorbehalten. " Auf der zu vermutenden Sture der Großfamilien (Agnatenverbände) wäre eine solche lockere Ehe, und zwar zunächst mit Mutterfolge der Kinder (o. § 1718 ), vorstellbar. Vgl. zu solcher Ehe minderen Rechts Herb. Meyer, SZ germ. Abt. 47 (1927) 198ff.; 245ff.; ähnlich Köstler 511., dazu aber kritisch W olfl, TS 16, 156 rr. m. Lit. In der geschichtlichen gewaltrreien Ehe sieht die Ehe der Plebejer: Westrup, Quelques observations sur les origines du mariage par usus et du mariage sans usus (1926), ähnlich jetzt Schwind, Scr. Ferrini Mil. IV 133 ff., dagegen aber \V olfr 149 ff.; K aser, Iura 1, 84 rr.,beide m. Lit.; - die Ehe der Klienten und der Etrusker: Wilms (o. A. 9) 16 ff., dazu Kaser, 851.; - eine Probeehe: LevyB ruh l, s. o. § 17 •; - eine Einrichtung für Sonderfälle: Levy-Bruhl, Nouv. et. 63ff. Alle Autoren, die mit einer gewaltfreien Ehe minderen Rechts oder einer Ehe für besondere Volks- oder Standesgruppen rechnen, sehen im usus das Mittel, mit dem

sie in eine Vollehe mit manus-Erwerb umgewandeltwurde;ja,LevyB ruh l (Nouv. et.eil.) vermutet im usus das ursprünglich einzige Mittel zum manus-Erwerb, zu dem coemptio und confarreatio erst später hinzugetreten seien; aber auch dagegen bestehen Bedenken (Kaser 71 ff.). 15 Bonfan tel 39ff.; Maschi, Humanitas come motivo giuridico 73 ff. (ATri.18 [1948] 333ff.).Zur materfamilias o. § 14 II. •• Zur Etymologie (mit •dare, donare•) Fest. 69 (Dotem); Varro 1. L. 5, 175; zur hohen sozialen Bedeutung Bonfante I 286. Koschaker, Eheformen 86; 1271 (s. auch Perozzi I 382' m. Lit.; Scr. III 537 f.) vermutet die Anfänge der dos bei einer Zurückgewährung des Brautpreises an den Ehemann(?). - Untechnisch heißt •dos• auch das Vermögen, das die Frau sui iuris dem Mann einbringt (Cic. top. 4, 23; Pap. vat. 115); das kann nach der Etymologie von •dos' nicht ursprünglich sein (Perozzi 3838 ). -Zur Bestellung der dos und ihren Wirkungen u. § 80.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Viele sehen in der dos einen Ausgleich dafür, daß die Frau mit der conventio in manum ihr Intestaterbrecht nach ihrem paterfamilias verliert. Aber der Ehemann hat auf ihr Erbteil in ihrer angestammten Familie niemals ein Anrecht; und die Frau selbst gewinnt mit der manus die Erbanwartschaft in der Mannesfamilie.17 Die dos ist auch kein Preis dafür, daß der Mann die Frau nimmt; 18 ist er es doch, der anfangs den Brautpreis zahlt. Für eine Versorgung der Frau aus den Mitteln der dos besteht, wenn die Ehe durch Tod des Mannes aufgelöst wird, kein zusätzliches Bedürfnis. War der Mann gewaltrrei, erbt die uxor in manu neben den Kindern (o. 11), in allen übrigen Fällen ist die Frau in manu oder in potestate aur ihre Familie, die gewaltrreie auf ihr Eigenvermögen angewiesen. Enterbt der Mann die uxor in manu, um einen Alleinerben einzusetzen, oder steht sie nicht in seiner manus, kann er sie außerdem durch Legate versorgen. Wird dagegen die Ehe geschieden, steht die uxor in manu mittellos da. Solange indes die Scheidung nur bei Schuld der Frau vorkommt, wird ihr der Mann für diesen Fall nicht die Herausgabe der dos versprochen haben. Die Scheidung von der schuldlosen Frau dürfte den Anstoß für ein solches Herausgabeversprechen geboten haben, gehört jedoch erst der kommenden Periode an (u. § 77 II).

§ 19. Die Auflösung der Ehe, insbes. die Scheidung

I. Die altrömische Ehe wird aufgelöst durch den Tod, durch Verlust des conubium - dies besonders durch Kriegsgefangenschaft oder sonstigen Freiheits- und Bürgerrechtsverlust (u. § 77 I) - und durch die Scheidung. II. 1. Um die römische Scheidung, das 'divortium>, 1 zu verstehen, haben wir uns noch stärker als beim übrigen Eherecht von den christlich bestimmten Anschauungen unserer Zeit freizumachen. Nach ihnen kann die Ehe entweder überhaupt nicht oder doch nur aus festen und engbegrenzten Gründen in einem Gerichtsverfahren aufgelöst werden, das über die Erhaltung des Ehebandes zu wachen hat. In Rom dagegen ist, wie die Ehe selbst, so auch die Scheidung nur ein faktischer, von der Sitte geordneter Tatbestand des sozialen Lebens; kein Rechtsakt, sondern ein sozialer Vorgang, der vom Privatrecht nicht geregelt, wohl aber vorausgesetzt wird, wenn die Rechtswirkungen der Ehe aufhören sollen. Demgemäß ist die Scheidung ein reiner Privatakt, ihre Zulässigkeit wird nicht vom Privatrecht, sondern nur von der Sakralordnung und von der Sitte beschränkt. Der Natur der römischen Ehe zufolge besteht die Scheidung darin, daß die eheliche Lebensgemeinschaft von einem oder beiden Ehegatten aufgegeben wird im Bewußtsein, daß die Ehe beendet sein soll.z Wie für die Eheschließung, hat sich auch für die Kundgabe des Scheidungswillens ein reiches Brauchtum entwickelt, das indes trotz Erwähnung in den XII TaKaser, Iura 1, 95. So Naher, St. Riccobono III 233 f. 1 Von •di-vertere'; es meint den Gesamttatbestand der Scheidung, •repudium• die einseitige Scheidungserklärung; L e v y, Der Hergang der röm. Ehescheidung (1925) 76; 78 f., auch zu Gai. D. 24, 2, 2pr.; Paul., Mod. D. 50, 16,191; 101, 1. 17

18

1 Grundlegend Levy 76 ff., s. auch, mit Abweichungen, Volterra, conc. (o. § 171 ) 34; Orestano, Bull. 47 (1941) 229 ff.; Arangio-Ruiz, Ist. 437 f. - Weit. Lit. o. §17 1 ,insb. Kunkel, RE14,2275U.; zur Scheidung der manus-Ehe Manigk, ebd. 1392 rr.

§ 19. Die Auflösung

der Ehe, insbes.

die Scheidung

fein (4, 3) kaum zum rechtlichen Erfordernis erhoben wurde. Alle diese Formen drücken eine Verstoßung (repudium) der Frau durch den Mann aus und passen nur zur gewaltfreien Ehe. •ßaete foras• (Varro-Non. 77 Baetere; Plaut. Cas. 210; Mart. ep. 11, 104, 1; luv. sat. 6,146; Quint. decl. 262), •res tuas tibi habeto (agito)• (Plaut. Amph. 928; Trin. 266; Mart.ep.10,41,2; Apul.met.5,26; Iuv., Quint.11.cc.; Gai.D.24,2,2,1) kann der Mann nur sagen, wenn die Frau nicht unter seiner Gewalt steht und eigenes Vermögen hat (Kaser, SZ 67 [1950] 495 mit Lit.); weniger deutlich ist dies bei der Wegnahme der Schlüssel. Cic. phil. 2, 28, 69 illam suam rem sibi habere iussit ex XII tabulis, clapes ademit, exegit: Die XII Tafeln, die auch sonst manches aus dem bloßen Brauchtum regeln (z.B. 10, 7/8), werden die Form genannt haben, aber nicht als alleinverbindliche Rechtsform; damit sind auch Gai. (3. ad XII tab.) D. 48, 5, 44 (anders Biondi, Conf. Aug. 225) und D. 24, 2, 1, 2 vereinbar. Die Einhaltung der Form ist ein Symptom für· den Scheidungswillen, aber nicht das einzige. Daß eine anfangs verbindliche Rechtsform später zur unverbindlichen Übung verblaßt wäre (Levy 19), dürfte der allgemeinen Entwicklung zuwiderlaufen. 1

Beschränkt wird die Scheidungsfreiheit zunächst durch die schon besprochenen sakralen Satzungen, später durch die zensorische Sittenaufsicht.' Daß die dafür geltenden Grundsätze in unserer Periode noch streng gehandhabt wurden und daß die Ehe nach der allgemeinen Anschauung als unantastbar galt, haben wir nicht zu bezweifeln. Als Scheidungsgründe anerkannt waren nur Sachverhalte, die das Bewußtsein der damaligen Zeit als. schwere sittliche Verfehlungen der Frau ansah. Die Scheidung von der schuldlosen Frau, etwa bei Kinderlosigkeit, scheint man erst später geduldet zu haben (u. § 77 II), ebenso die Scheidung der Frau vom Manne. 5 2. Steht die Frau in der manus, bedarf es neben der Scheidung noch der Aufhebung dieser Gewalt. Dafür hat es in alter Zeit keine Rechtsform gegeben, also wird die manus-Ehe ursprünglich unscheidbar gewesen sein. Hatte sich die Frau vergangen, durfte sie der Mann bestrafen, aber deswegen aus der Hausgemeinschaft entlassen konnte er sie wohl ebensowenig wie ein Hauskind (o. § 16 II a. E.; anders Perozzi I 3661 m. Lit.). Plut. Rom. 22 mag sich immerhin schon auf die manus-Ehe beziehen.•

Als man später nach dem Vorbild der freien Ehe auch die Scheidung der manus-Ehe zuläßt, schafft man dafür ein zusammengesetztes Geschäft: Der Ehemann (oder sein Gewalthaber) überträgt die Frau durch fiduziarische Manzipation ihrem früheren paterfamilias oder einem Treuhänder (remancipatio), der sie durch manumissio freiläßt. 7 Von der Scheidung selbst ist dieser Akt ebenso zu trennen wie die coemptio von der Eheschließung. Die remancipatio bringt die Frau ins mancipium des Erwerbers, durch die Lit.: Levy aO. und bei Kunkel, RE 14, 2279. 'Ob.§ 13 II 1, insb. e) zu Plut. Rom. 22. Grundlose Scheidung ist wirksam, zieht aber sakrale oder zensorische Ahndung nach sich. Vgl. Val. Max. 2, 9, 2 (307 v. Chr.): Scheidung ohne Zuziehung des consilium amicorum (o. § 13 II 3). • Plaut. Merc. 817 ff. kennt sie noch nicht. 1

• Düll, Fest.sehr. Wenger I 213; Kaser, SZ 67 (1950) 495!.Auch der Begriff des Ehebruchs (o. § 13 II 1 c, e) ist vermutlich von der manus-Ehe ausgegangen und darum auf die Tat der Frau beschränkt, aber schon früh auf die gewaltlose Ehe übertragen worden, Koschaker, Ehef. Recherches (o. (o. § 171 ) 94; Westrup, § 1811) 17 m. Lit. 1 Gai. 1, 115; 115a; 166a; 195; Fest .. 277 (Remancipatam).

Erster

Teil. Altrömisches

Recht

manumissio wird sie sui iuris 8 und er ihr Patron und gesetzlicher Tutor. Dem Typus nach entspricht dieser Doppelakt der emancipatio und adoptio und wird, wie diese Geschäfte, erst nach den XII Taf ein auf gekommen sein. Die Scheidung der durch confarreatio geschlossenen Ehe bedurfte, .soweit der vermutsie überhaupt zulässig war,9 des Gegenakts der diffarreatio, 10 lich eine Verstoßung aus den Familiensacra enthielt.

III. TUTELA

UND CURA

§ 20. Die Handlungsfähigkeit

I. Unmündige und Geisteskranke sind nicht oder nur unvollkommen fähig, einen vernünftigen Willen zu bilden; ihr Handeln kann darum keine oder nur beschränkte rechtliche Wirkungen haben. Aber auch die Frauen ·schließt die Anschauung der Römer, die ihre soziale Funktion auf die inneren Aufgaben des Hauswesens beschränkt, weithin von selbstverantwortlicher Führung ihrer Rechtsangelegenheiten aus. Alle diese Personen mögen in der Frühzeit alieni iuris gewesen sein und der Vollgewalt mündiger männlicher Familienoberhäupter unterstanden haben. 1 In geschichtlicher Zeit gelten sie, wenn sie nicht unter patria potestas oder manus stehen, als sui iuris und sind abgeschwächten Schutzgewalten unterworfen: die Unmündigen und die Frauen der des tutor, die Geisteskranken der des curator. Unter ebensolcher cura stehen schon zur XII-Tafel-Zeit die entmündigten Verschwender. II. Unmündige,

'impuberes>, sind die Geschlechtsunreifen.

Bei Knaben wird der Eintritt der pubertas mit der feierlichen Anlegung des Manneskleides, einem von Sakralrecht und Sitte geregelten Formalakt, anerkannt. 1 Dieser Akt findet nur einmal jährlich, beim Fest der Liberalien (17. März), statt und ist außer mit der Ablegung der toga praetexta und Anlegung der toga virilis noch mit symbolischer Führung auf das Forum und Eintragung des praenomen in die Bürgerliste verbunden. Der Akt wird je nach dem körperlichen Reifezustand, regelmäßig nach Vollendung des 14. Lebensjahres vollzogen, ausnahmsweise, bei Spätentwickelten, ein oder zwei Jahre später. Von diesem Akt an gelten die Jünglinge als voll geschäftsfähig. - Mädchen werden offenbar schon seit alters mit vollendetem 12. Lebensjahr als geschlechtsreif und damit als geschä(ts- und ehefähig angesehen. 1 Sie wird nicht wieder Hauskind ihres angestammten paterfamilias, wenigstens nicht im entwickelten Recht; Kaser 493(f. • Die Ehe der flamines oder doch des flamen Dialis war unscheidbar, Fest. 89 (Flammeo); Serv. ad Aen. 4, 29; Gell.10, 15, 23 u. a.; Bonfante I 250 f. 1 ° Fest. 74 shv.; Plut. qu. Rom. 50. 1 Zu den Unmündigen und Frauen u. § 21 1, § 24 1, zu den Geisteskranken u. A. 7. 2 Quellen bei Kühler ad Gai. 1, 196. 8

Der Unmündige heißt •praetextatus>( Gai. 3, 220; Ulp. D. 43, 30, 3, 6) oder 'investis', der mündig Gewordene •vesticeps> (Gell. 5, 19, 7; Fest. 250 Pubes). Lit.: Pernice, Kl. Sehr. II Labeo I 206 ff.; Bruns, (1882) 459 ff.; Buhl, Salvius Julianus I (1886) 149 ff.; Kniep, Gai comm. III 2 (1917) 166 ff. 1 1.1, 22 pr.; Just. C. 5, 60, 3; weit. Qu.: Bonfante I 195'.

§ 20. Die Handlungsfähigkeit

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Solange die Unmündigen noch ,d. h. faktisch unfähig sind, die Worte der Formalakte zu sprechen,' sind sie von diesen Akten, aber auch von formlosen Geschäften völlig ausgeschlossen. Sobald sie die Formeln sprechen können, läßt man sie, wenn sie gewaltfrei sind, 6 zu den meisten Geschäften (außer Eheschließung und Testament) zu, doch bedürfen sie der auctoritas ihres Tutors (u. § 21 II). Handlungen, durch die sie nur Rechte erwerben, eröffnet man ihnen auch ohne Tutor (Näheres u. § 65 1). Inwieweit man ihnen deliktische Handlungen zurechnen konnte, mag man fallweise beurteilt haben; vielleicht hat man typische Tatbestände der Schuldlosigkeit, etwa bei den infantes, allgemein von der Haftung ausgenommen.

III. Frauen stehen zeitlebens, auch wenn sie mündig sind, unter einer Gewalt.• Sind sie sui iuris, bedürfen sie zu den (nicht nur erwerbenden) Geschäften, auch zur Testamentserrichtung und in alter Zeit vermutlich zur Eheschließung, ebenso der auctoritas tutoris wie die Unmündigen. Deliktsfähig war die mündige Frau wohl schon immer. IV. Geisteskranke, , 1 hat über impuberes und Frauen, soweit sie sui iuris sind, also nicht unter potestas, in der manus oder im mancipium stehen, eine Rechtsgewalt, die durch ihren Schutzzweck stärker beschränkt ist als die des Hausvaters. Die Vormundschaft hat ein Doppelgesicht: sie ist eigennützig und fremdnützig zugleich. Eigennützig, weil zum Tutor vornehmlich berufen ist, wer beim Tod des Mündels 2 sein nächster Erbe wird 3 und darum ein eigenes Interesse daran hat, das Mündelvermögen zu sichern. Fremdnützig ist die Tutel, wie schon ihr Name sagt,' weil ihr Inhalt durch den Zweck beschränkt ist, den Mündel zu schützen, dem auch das Vermögen in erster Linie erhalten werden soll. Das Eigeninteresse des Vormunds, aus dem sich seine umfassende Gewalt rechtfertigt, steht zunächst im Vordergrund. Mit der fortschreitenden Individualisierung tritt jedoch der Schutzgedanke stärker hervor und wird der Umfang der Gewalt eingeengt. Eine von Bonfantes Familientheorie (o. § 11 IV) ausgehende Lehre 6 verbindet die Anfänge der Tutel mit ihrer Deutung der ältesten Erbfolge. Das Oberhaupt der frühzeitlichen Großfamilie habe im Testament als Nachfolger in der Familiensouveränität den Erben ernannt, der auch zum Tutor über die Unmündigen und Frauen berufen gewesen sei. Noch zur XII-Tafel-Zeit seien diese Personen unter dem Tutor alieni iuris geblieben und von der Erbfolge, die nur mündigen männlichen Personen vorbehalten war, ausgeschlossen gewesen.• Habe der Erblasser einen Pupillarsubstituten bestellt, so sei dieser unmittelbar Erbe des Erblassers geworden und der impubes in die Gewalt des Substituten ge11 De Vissch er 83 ff., s. 65 ff. gegen ält. Lit. - Interdiktion durch die gens vermutet für die Anfänge Audibert, La folie et Ja prodigalite (1895) 2ff.; 80ff.; aber niemals sei sie unmittelbar kraft Gesetzes eingetreten (ebd. 134 ff.). 18 Zu alledem Kaser, St. Arangio-Ruiz II 154 ff.; 158 ff. gegen Guarino (o. A. 7) 203 f., nach dem der prodigus wie der furiosus als alieni iuris der Vollgewalt seiner Agnaten unterworfen gewesen sei. 1 Allg. Lit.: Rudorff, Das Recht der Vormundschaft (3 Bde., 1832-34); Windsch eid- Kipp III 113 ff. (m. weit. Hinw.); Bonfante I 403 ff.; Perozzi I 459 ff.; Sachers, RE 7 A, 1497 ff. (Tutela). 1 Wir fassen als 'Mündel' im folgenden die

unter Tutel stehenden Unmündigen (tccl1nisch 'pupilli') und Frauen zusammen. 1 Freilich muß der Vormund damit rechnen, daß der impubes, wenn er mündig geworden ist, heiratet und Kinder erzeugt, die ihn von der Erbfolge ausschließen. ' Von 'tueri', Serv.-Paul. D. 26, 1, 1 pr., dazu u. A. 11. 6 Siehe Bonfante l405f.;Vl117ff.lhm folgen Solazzi, Scr. Arno (Pubbl. Mod. 1928) 46 ff.; Dir. ered. rom. I (1932) 125 rr.; La Pira, La successione ereditaria (1930) 121 ff.; St. Bonfante III 318 ff.; LevyBruhl, St. Solazzi 318 ff. • Noch für die XII-T.-Zeit lehren dies La Pira, St. Bonf. cit. 292 ff.; Guarino, St. Solazzi 31 ff.

§ 21. Die tutela

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fallen. 7 - Die hiermit skizzierte Auffassung ist auf der Stufe einer quellenlosen Frühzeit nicht undenkbar, entspricht aber nicht mehr der Gliederung in Kleinfamilien und damit dem Recht der XII Tafeln.• Vor allem die impuberes mögen schon damals als sui iuris und Anwärter auf die Erbfolge anerkannt worden sein. Der Tutor wird nicht Inhaber einer Vollgewalt, sondern bloßer Treuhänder des Vermögens für den als Erbanwärter berufenen Mündel. Wird dieser mündig, rückt er in die Erbenstellung ein und die Vormundsgewalt erlischt. Bei den Frauen, die nie ganz gewaltfrei werden, ist es eher vorstellbar, daß sie noch länger unter der Vollgewalt ihrer agnatischen Tutoren verblieben; daß sie also nicht selbst erbten, sondern (ähnlich der attischen hrltl7Jpoi;) zusammen mit dem Vermögen den Tutoren vererbt wurden.• In den XII Tafeln war aber auch von den Frauen anerkannt, daß sie sui iuris und damit Erben werden konnten. 10

II. Die Gewalt des Tutors über die Person des Mündels ist, wie die des paterfamilias, eine 'vis ac potestas>.11 Wie die in iure cessio tutelae zeigt, ist sie durch vindicatio 12 gegen jeden anderen geschützt, der selbst eine Rechtsgewalt (auch eine nicht vormundschaftliche) an dieser Person behauptet. Die Grenzen dieser Gewalt sind, da der Privatprozeß zu ihrer Berücksichtigung keinen Raum läßt, zunächst nur sakralrechtlich bestimmt. Der Tutor ist dem Mündel zur fides verpflichtet, deren Bruch als 'fraus> ein wohl mit Sakration bedrohtes Sakralvergehen begründet 13 und später zensorisch verfolgt wird. Allmählich werden diese Beschränkungen auch ins Privatrecht übernommen. Der Tutor darf den Mündel nicht töten, nicht in mancipium veräußern (vielleicht zu folgern aus Gai. 1, 1t7f.; 123), nicht in Arrogation geben (o. § 158 ).

Das Vermögen des Mündels als einer Person sui iuris ist von dem des Vormunds getrennt. Entsprechend der Funktion der Tutel, wird das Eigentum am Mündelgut zwischen Vormund und Mündel geteilt. 14 Der Vormund kann als Eigentümer im eigenen Namen darüber verfügen; er ist dabei zur Treue verpflichtet, doch macht deren Bruch die Verfügung nicht unwirksam. Auch die Prozesse wird er als Kläger und Beklagter im eigenen Namen für den Mündel geführt liaben. 11 Was der Tutor im Mündelinteresse erwirbt, fällt freilich wohl immer dem La Pira (o. A. 6) 326 ff. Vgl. gegen jene Lehren Rahel, SZ 50 :8t. 103 ff.; (1930) 316 rr.; de Visscher, Arangio-Ruiz, Rariora (1946) 149 ff. i = ANap. 53 [1930] 116 ff.); W olff, St. Stud. Hiccobono III 461 ff.; Wlassak, 20 31 ; Kaser, SZ 59 (1939) 36ff.; Leifer, Feslschr. Koschaker II 237 f. • Kaser, Iura 1 (1950) 89ff.; 92f. m. Lit. Zum attischen Erbtochterrecht Koschaker, Eheformen (o. § 171) 107 ff. m. Lit., dazu Balogh, St. Albertario II 7

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69i

rr.

PS. 4, 8, 20. Für ursprünglich halten die Gleichberechtigung K übler, SZ 41 (1920) 15 ff. m. Lit.; Braßloff, Studien z. röm. Rechtsgesch. I (1925) 35 rr.; A. Segre, Ricerche di dir. ered. rom. (1930) Dir. rom. e diritti orien63 ff.; Volterra, tali (t 937) 1641 m. Lit. Anders nach seiner Lehre Bonfante VI 96; La Pira, Succ. ered. (o.A.5) 127ff.; Solazzi, Dir. ered. rom. I 185 ff.; Westrup I 240 ff.; 247 ff. 11 Serv.-Paul. D. 26, t, t pr.; I. t, 13, 10

t f., dazu Kühler, SZ 59 (1939) 5661 ; St. Bestal 75f.; Biondi, Festschr. Schulz I 57 r., anders Beseler, Scr. Ferrini Mil. III 284. 11 Unbegründete Vorbehalte bei l\li tte is 761 . 11 Siehe die fides in Gell. 5, 13, 2; 5, t 9, 10, fraus in Liv.1, 40, 2; Arangio-Ruiz (o. A. 8); Kaser, SZ 59, 37 ff. 16 Näheres bei Kaser 40 m. Lit., s. insbes. Kühler, St. Besta I 75 ff.; Gcrardin, NRH 13 (1889) t ff. 11 Dies meint das 'lege agere pro tutela•, I. 4, 10pr., von Hruza, Lege agere pro tutela (1887) auf die postulatio suspecti tutoris bezogen (s. auch Perozzi I 4901 ); zu Unrecht: Die postulatio ist kein '(lege) agere•. Ohne vormundschaftliche Prozeßführung für den Mündel wäre besonders der infans schutzlos geblieben. Auch die lex Hostilia (Inst. cit.), die das lege agere pro alio in Sonderfällen gestattet, setzt das allgemeine lege agere pro tutela voraus.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Tutor zu. Doch kann der Mündel für sich selbst rechtswirksam handeln, soweit seine Fähigkeit reicht (o. § 20 II), sei es mit, sei es ohne auctoritas tutoris. - Wird der impubes mündig und erlischt damit die Tutel, dann erstarkt damit das Recht des bisherigen Mündels zum Vollrecht, ohne daß es einer Übertragung des Vermögens oder seiner Gegenstände vom Vormund auf ihn bedürfte (Kaser 41 f.).

In der Vormundsgewalt ist auch die Fähigkeit zur Erteilung der 'au c t o ritas tutoris> enthalten. Sie ist eine förmliche Bestätigung des Geschäfts des Unmündigen oder der Frau, das für sich allein noch unvollkommen und dadurch unwirksam ist, und ergänzt es zu voller Wirksamkeit. 18 Die auctoritas muß beim Geschäft selbst erteilt werden und besteht in der Erklärung auctor fio>o. ä. 17, wohl nach formloser Frage des Gegners. III. WerzurVormundschaftberufenist, das liegt anfangs kraft Rechtens fest; erst später läßt man auch eine Emennung des Tutors im Testament zu. 1. Als 'gesetzliche> Vormünder berufen die XII Tafeln (5, 6)18 die gradnächsten Agnaten, also zuerst die Brüder des Mündels, hinter ihnen die Vatersbrüder und Bruderssöhne usw.19 und, wenn keine Agnaten da sind, die Gentilen."° Die Berufung zur Vormundschaft deckt sich also mit der zur Intestaterbfolge. Doch können Frauen zwar erben, aber nicht Tutoren werden. 21 Mehrere gleichnahe Agnaten üben die Tutel gemeinsam aus, die auctoritas ist von allen erforderlich (Cic. p. Flacc. 34, 84; Ulp. 11, 26; Just. C. 5, 59, 5 pr.). Sind die berufenen Agnaten selbst noch unmündig, ruht ihre Tutel, bis sie mündig werden. 11

Über unmündige und über weibliche Freigelassene und Freigelassenenkinder steht die Tutel nach alter Analogie zur Intestaterbf olge dem Patron und, wenn er gestorben ist, seinen gradnächsten agnatischen Abkömmlingen zu.18 Dementsprechend wird der paterfamilias, der einen impubes oder eine Frau emanzipiert hat, ihr Tutor als parens manumissor." Alle diese tutores legitimi erwerben die Tutel unmittelbar kraft Rechtens, sobald die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für ihren Eintritt erfüllt sind. Sie können ihre Vormundschaft nicht ausschlagen, noch kann sie ihnen entzogen werden; wohl aber können sie sie durch 'in iure cessio tutelae• abtreten.~ 11 Zur •auctoritas•, die die Rechtsmacht des Mündels 'vermehrt', s.o.§ 9 II m. Lit., dazu Guarino (o. A. 6) 29; 33 r. 17 Paul. D. 26, 8, 3; 1. 1, 21, 2; Bonfante I 440 f. 18 Rekonstruktionsvorschlag bei Solazzi, Dir. ered. rom. I 127. Einen selbständigen XII-T .-Satz bestreitet Gu arino 36f., er will die Tutel wegen Paul. D. 26, 4, 6 auf XII T. 5, 4 zurückführen. Aber fr. 6 beweist vielleicht, daß die Erbeinsetzung des impubes ohne Vormundsernennung nichtig war, jedoch nicht, daß Tutor und Erbe dieselbe Person waren; s. de Visscher 101 f.; 103 ff. (o. A. 8). u Gai. 1,155; Ulp.11, 3. Anders LevyBruhl (o. A. 5) 322, der zu den adgnati auch hier die sui rechnet (Pomp. D. 38, 16, 12); dagi•gen mit Recht Guarino, ACat. 3

(1950) 207 f. Vgl. auch u. § 23 II. 20 Vgl. die Lücke hinter Gai. 1, 1 G4, d:.11.u 3, 17. Zur Ausübung dieser (hoheitlichPn) Gentilherrschaft o. § 11 28 • 11 Ulp. D. 26, 4, 1, 1. 21 Perozzi I 466 8 ; Scr. III 129 rr. Er hält dies noch für klassisches Recht, dagegen aber Sola z zi, Riv. it. 64 (1920) :nr.; Bonfan te I 408'; 429 2 zu Gai. 1, 157 u. a. 23 Gai. 1,165; Ulp. 11, 3. Zu Ulp. D. 26, 4, 1 pr. s. Ind., dazu Solazzi, ANap. 57 (1935) 216 f., anders Berger, ACI Roma · I 54; Bull. 43 (1935) 195 ff. st Gai. 1, 166 (zur Rekonstruktion K aser, SZ 67 [1950] 491 87 ); I. 1, 18; Ulp. n. 26, 4, 3, 10 (m. Ind.). 25 Gai. 1, 168-172; Ulp. 11, 6-8; sch. Sin. 48-51.

§ 21. Die tutela

Die gesetzliche Tutel geht damit nicht vollständig unter, sondern ruht nur; sie lebt wieder auf, wenn der •tutor cessicius• stirbt oder eine capitis deminutio erleidet (Gai. 1,170; Ulp. H, 7).

2. Der paterf amilias kann in seinem Testament solchen Personen, die· mit seinem Tod sui iuris werden, einen oder mehrere Tutoren ernennen:. 'L. Titium liberis meis (uxori meae) tutorem do, oder •... Titius tutor esto1 • 2" Auch die testamentarische Tutel wird auf die XII Tafeln zurückgeführt. 27 Das Aufkommen der Tutorenernennung im Testament wird mit dem der Pupillarsubstitution zu verbinden sein, mit der der Erblasser seinen unmündigen sui, falls sieals impuberes sterben sollten, einen Erben ernennt. Soll die Tutel regelmäßig dem zustehen, der beim Tod des Mündels als sein nächster Erbe berufen ist, wird der Erblasser den Pupillarsubstituten auch zum Tutor haben machen können. 19 Die Pupillarsubstitution wird zwar nicht auf die XII Tafeln, sondern auf das •Herkommen• zurückgeführt (Ulp. D. 28, 6, 2 pr.), doch schließt ihre Nichterwähnung im Gesetz nicht aus, daß sie schon damals bestanden hat. Die römische Legende verweist die tutela testamentaria bereits in die vordezemvirale Zeit, 11 und auch das crimen suspecti tutoris, das von der testamentarischen Tutel ausgegangen ist, wird auf die XII Tafeln zurückgeführt (s. alsb.). Wlassak (o. A. 27) und Wieacker (Hausgen. 18 rr.) schreiben allerdings das Erbeinsetzungstestament erst einer jüngeren Sture zu; doch könnte der Erblasser, der keine erbberechtigten sui hat, bereits zur XII-Tafel-Zeit befähigt gewesen sein, seinen ganzen Nachlaß (ohne Erbeinsetzung) einem Hausfremden zuzuwenden (u. § 277 ). Die impuberes sind zwar Erbanwjirter, doch steht einem Testament, in dem ihnen der Erblasser einen Tutor und Pupillarsubstituten ernennt, nichts im Wege (Leiter (o. A. 8] 236 ff.).

Der testamentarische Vormund erwirbt die Tutel mit dem Eintritt de.rtestamentarischen Erbfolge. Er kann die Vormundschaft nicht abtreten, wohl aber ablehnen; es tritt dann die gesetzliche Tutel ein (Näheres u. § 86 II). IV. Gegen Mißbräuche der Tutorengewalt werden, abgesehen von den erwähnten sakralen und zensorischen Folgen, zwei besondere Rechtsmittel überliefert und den XII Taf ein zugeschrieben :80 1. Gegen den tutor legitimus 81 hat der Mündel, vermutlich erst nach distrahendis, eine beendeter Tutel (u. § 88 II), die actio rationibus Pönalklage auf den doppelten Wert der vom Tutor unterschlagenen Sachen. 82 Der Name der Klage •auf Auseinanderziehung der Rechnungen• (Karlowa II 280), nämlich der eigenen des Tutors und der des Mündels, ist, der Gerundivform zufolge, alt, aber kaum dezemviral, weil es eine technische •Rechnungslegung' damals schwerlich gegeben hat. Die XII-Tafel-Zeit mag eine solche Klage neben der actio furti für erforderlich gehalten haben, weil der Tutor, solange er in Funktion ist, die Mündelsachen • Gai. 1, 149; 2, 289; Solazzi, SD 13/14 (1947/48) 301 ff. n Vgl. Gai., Paul. D. 26, 2, 1pr.; 20,1; Ulp. 11, 14. Der XII-T.-Satz 5, 3 v.;rd überliefert: •Uti legassit super pecunia tutela,•e suae rei, ita ius esto', Ul p. 1. c. ; Paul. D. 50, 16, 53 pr. (entstellt), s. auch Q. Muc.-Pomp. eod. 120, während Gai. 2, 224; I. 2, 22 pr.; Cic. de inv. 2, 50, 148 und auct. ad Her. 1, 13, 23 die Tutel nicht nennen. Späteren Einschub in den XII-T.Text vermuten Wlassak, Stud.18U. (gegen ihn Leirer(o, A. 8) 236 ff.) und Gua-

rino 35 f., während Albanese, APal. 20 (1949) 434 r. •tutela' untechnisch gleich •custodia• verstehen will. 18 Vgl. La Pira (o. A. 6) 319 ff. 11 Liv. 1, 34, 12: Ancus Martius, dazu Arangio-Ruiz, Rariora (1946) 164 f. 80 Auf welches davon sich Cic. de orr. 3, 15, 61 bezieht, ist unbestimmbar. 11 Diese Beschränkung ist nach Ulp. JJ. 27, 3, 1, 19 zu vermuten; Solazzi, RIL 5o (1917) 17s rf. 11 Tryph. D. 26, 7, 55, 1 (XII T. 8, 20h). insow. unbedenklich.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

kraft seines (mit dem Mündel geteilten) Eigentums •wegtragen• darf, sein Delikt nach beendeter Tutel daher nicht im Wegtragen (u. § 41 III), sondern im Nichtherausgeben besteht.

2. Nur gegen den tutor testamentarius 33 richtet sich schon während bestehender Tutel die Verfolgung des M bei Ver-dacht der Untreue (fraus); doch sind wir über den alten Rechtszustand nicht unterrichtet. 35 Haben die XII Tafeln ein crimen behauptet, könnte es nach altem Recht mit öffentlicher Strafe bedroht gewesen sein, wofür in so früher Zeit nur die kapitale denkbar wäre (Kaser, AJ 44 f.). Damit könnte an den sakralen Schutz der fides angeknüpft worden sein. Quellen für die Folgezeit fehlen; wir werden erst wieder über das klassische Recht unterrichtet, das als einzige Folge die remotio suspecti tutoris kennt (u. § 88 1).

§ 22. Die cura

I. Die cura (curatio) 1 kennen die XII Tafeln für den furiosus und den interdizierten prodigus (o. § 20 IV, V). Von der tutela unterscheidet sie sich, als Maßnahme gegen den mündigen Mann sui iuris, durch ihren Ausnahme·charakter. 2 II. Aus dem XII-Tafel-Satz (5, 7 a) 'Si furiosus escit, adgnatum gentilium3 wird zu folgern sein, daß die Pflegege-quein eo pecuniaque eius potestasesto> walt über den Geisteskranken zunächst den gradnächsten Agnaten, und nur wenn keine Agnaten da sind, den Gentilen zusteht.' Die gleichen Personen beruft das Gesetz (5, 7 c) auch zur Pflegschaft für den Verschwender. 6 Wie die tutela legitima folgt mithin auch die cura der Intestaterbf olge und kennzeichnet sich damit ebenfalls als eine zugleich eigen- und fremdnützige Einrichtung. Mit einer Einschränkung: Der P!legling kann agnatische Deszendenten (sui) haben, die erbberechtigt, aber nicht zur cura berufen sind. Offenbar widerstrebte es dem römischen Pietätsgefühl, den geisteskrank gewordenen oder entmündigten Vater in die ·Gewalt der eigenen Söhne fallen zu lassen. - Auch gibt es keine testamentarisch eingesetzte cura (de Visscher 17 rr. erklärt auch dies aus ihrem Ausnahmecharakter).

III. Gegenstand und Inhalt der Gewalt des Kurators richten sich nach den Bedürfnissen. Beim Geisteskranken umfaßt sie, jenem XII-Tafel-Satz 81 Zu vermuten nach Ulp. D. 26, 10, 1, 5. Näheres u. § 88 I. H Ulp. eod. 1, 2 (XII T. 8, 20a), sachl. unbedenklich. 85 Vermutungen bei La p rat, Le crimen suspecti tutoris (1926) 20 ff., dazu Kaden, SZ 48 (1928)700ff.,dochs.auchBerger, ACI Roma I 55°. Zu Hruza s.o. A. 15. 1 •Curatio• scheint als technischer Ausdruck älter zu sein, s. dl.ls Edikt D. 3, 1, 3pr. (D. 25, 4, 1, 10 hat 'cura = Fürsorge•). • De Visscher, :et. 7 rr. (= St. Perozzi [1925] 397((., dazu Levy, SZ 46 [1926] 423) mit Parallelen aus dem öffentlichen Recht.

• Cic. de inv. 2, 50, 148; auct. ad Her. 1, 13, 23; vgl. Gai. 2, 64; D. 27, 10, 13; Ulp. 12, 2; D. 26, 1, 3pr. Daß auch die Worte bei Fest. 162 ( Nec) 'ast ei custos nec escit• (XII T. 5, 7 b) hierherzubeziehen seien (keine cura, wenn der furiosus unter patria potestas oder Tutel steht), ist fraglich; dagegen zuletzt Guarino, SD 10 (1944) 374 ff. m. Lit. 'Das Gesetz wird mit obigem Wortlaut also ungenau wiedergegeben, ebenso wie XII T. 5, 4 f. bei Cic. und auct. ad Her. ll. cc., dazu u. § 251 • 6 Ulp. 12, 2; Gai. D. 27, 10, 13; I. 1, 23, 3. Zu D. 27, 10, tpr. s.o.§ 2011•

§ 23. Grundlagen

und Entwicklung

der Erbfolge

81

zufolge, die Person und das Vermögen,• sie wird mithin auch hier eine nur durch die fides gemilderte Vollgewalt gewesen sein.7 Beim curator prodigi wird sich dagegen die Gewalt überhaupt nicht auf die Person, sondern nur auf jene Vermögensverfügungen über das Erbgut bezogen haben, von denen die Interdiktion den Verschwender ausschloß. R In beiden Fällen dürfte man neben dem Pfleger auch dem Pflegling eine Mitberechtigung zugestanden haben, die zunächst ruhte und mit Wegfall der cura zum Vollrecht erstarkte.• Cic. tusc. 3, 5, 11 eum (sc. furiosum) dominum esse suarum rerum Petani XII tabulae schließt eine solche ruhende Mitberechtigung nicht aus. Eine Ergänzung unvollkommener Geschäfte des Pfleglings durch Erteilung einer auctoritas des Kurators war entbehrlich. Der furiosus konnte überhaupt nicht rechtlich handeln, und auch die Geschäfte des prodigus waren, soweit die Interdiktion reichte, Yöllig wirkungslos.

IV. Besondere Rechtsmittel gegen den untreuen Kurator - neben den sakralrechtlichen und zensorischen Folgen des Treubruchs - gab es in dieser Zeit offenbar noch nicht.

IV. DIE ERBFOLGE

§ 23. Grundlagen und Entwicklung der Erbfolge Kaum ein Gebiet des altrömischen Privatrechts ist so umstritten wie das Erbrecht. 1 Die quellenmäßig erweislichen Tatsachen geben, zusammengenommen, kein eindeutiges Gesamtbild, und die Hypothesen, die man auf sie zu stützen versucht, gehen weit auseinander. Auch wir können nicht • 'Pecunia• meint das Gesamtvermögen, o. § 11 I. Zu unserem Satz vgl. Kaser, AJ 169 ff. (m. Lit.), hauptsächlich gegen \Vlassak, Stud. 9 ff. (s. auch Mitteis 81; Si b er 322 10 ), der nur das 'Eigengut> unter rlie cura fallen lassen will, für das •Hausgut> (familia) aber eine vorweggenommene lnlestaterbfolge behauptet (ähnlich jetzt Guarino, ACat. 3 [1950] 198 ff., wieder anders Lepri, Saggi [o. § tt•] I 70 ff.). Abgesehen von den schon angeführten Bedenken gegen diese Scheidung der Gütermassen, wäre eine antizipierte Erbfolge unerträglich, seitdem man mit der Zeit auch f'älle heilbarer Geisteskrankheit unter das Recht des furiosus gebracht hat. 7 Ob 'cura• zu xo(pccvo(ö gehört (Kunkel 3051 ), ist fraglich (anders Walde-Hofm an n I 314). Drückt es außer •potestas• (XII T. 5, 7a; Ulp. D. 27, 10, 1 pr. i. f.; de Vissch er 7 ff.) auch 'Sorge• aus, dann verkörpert sich darin ebenso wie bei der tu tela eine Schutzfunktion (Kaser, SZ 59(1939] 45 ff.). Zur Personensorge für den furiosus s. lul. D. 27, 10, 7pr. (unbedenkl.). 6 H. d. A. IV. 3. t (Kaser I)

8 Gegen einen 'bürgerlichen Tod• des interdizierten Verschwenders (so Guarino) schon o. § 20 V a. E. • Kaser, SZ 59 (1939) 47. 1 Allg. Lit.: Ältere Gesamtdarstellungen bei Kunkel 307 1 ; Windseheid-Kipp III 184 ff.; s. auch Manigk, RE 8,622 ff. (Hereditarium ius); eine neuere fehlt. Nur einzelne größere Abschnitte sind behandelt in: Fad da, Concetti fondamentali di diritto ereditario romano (2 Bde., 1900/07, Neudr. 1949); Scialoja, Dir. ered. rom.I (19H, Neudr.1934); Bonfante, Corso VI (Le successioni, Parte generale, 1930); Sola z z i, Dir. ered. rom. (2 Bde., 1932/33); Bio nd i, Successioni testamentarie- Donazioni (19lt3); Dir. ered. rom., Parte generale (Corso 1954); Sanfilippo, Corso di dir. rom.: Evoluzione storica della hereditas (1946); Albanese, La successione ereditaria in dir. rom. antico (estr. APal. 20 [1949] 127 ff., dazu K aser, lura 1 [1950] 452 ff.); neuestens J. Lambert, RH 32 (195ft) 496 ff.; v. Lübtow, St. De Francisc1 I (im Druck) 409 ff.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

mehr als eine Hypothese bieten, von der wir indes hoffen, daß ihr außer den Rechtsquellen auch die Erfahrungen der Rechtsvergleichung und der Wirtschafts- und Sozialgeschichte zugute kommen. 1

I. Das altrömische Erbrecht ist, wie bei anderen Völkern, in seinem Kernstück nur eine Seite des Familienrechts. Denn die Rechtsfolgen, die sich an den Tod des paterfamilias knüpfen, erschöpfen sich in den meisten Fällen in einer Hauserbfolge, die innerhalb des Familienverbandes die Führung auf neue Träger übergehen läßt. Der Hausverband ist auf unbegrenzte Dauer angelegt ;8 so entspricht es dem natürlichen Erhaltungsstreben der Familie und, damit zusammenhängend, seiner Funktion als Kultverband für die Hausgötter' und als Träger der bäuerlichen Betriebseinheit. Stirbt der paterfamilias und sind, wie zumeist, Hauskinder oder die uxor in manu da, dann besteht der Verband in den überlebenden Familiengenossen fort. Es bedarf dazu keiner Rechtsnachfolge; die freien Hausgenossen übernehmen als hauseigene Erben, 'sui heredes>, im Augenblick seines Todes die Führung und treten damit in der Ausübung der kollektiven Rechte des Verbandes an seine Stelle. Sind es mehrere, wird zwar der Verband in mehrere gleichartige Hausverbände auf gespalten, in denen nun die Familie in ihrer sakralen und rechtlichen Identität weiterlebt, doch bleiben diese Verbände in einer genossenschaftlich, auf dem Gedanken der Gleichberechtigung aufgebauten Rechtsgemeinschaft (consortium) zusammengeschlossen. Die älteste Erbfolge ist mithin in Rom, wie wohl überall, In tes ta terbfolge.• Dem hat Bonfante im Zusammenhang mit seiner •politischen• Familientheorie (o. § 11 IV) widersprochen.• Er sieht im Testament ein uraltes Mittel, mit dem der paterfamilias als Oberhaupt der agnatischen Großfamilie (oder der gens)7 seine souveräne Familiengewalt auf den Nachfolger überträgt, den er aus seinen Gewaltunterworfenen auswählt. Von dieser Grundvorstellung aus deutet er dann die gesamte Erbrechtsordnung. Seine geistvoll aufgebaute Lehre hat zunächst, besonders in Italien, starke Zustimmung gefunden, 8 doch ist sie in neuerer Zeit auch dort auf zunehmenden Widerstand gestoßen.• Eine 1

Wir folgen darin auf weite Strecken Wieacker, Hausgenossenschaft und Erbeinsetzung (1940). Über die älteren Erbrechtstheorien vgl. die kritische Übersicht bei v. Wo ess, Das röm. Erbrecht und die Erbanwärter (1910) 1 ff. • Zur Idee der Unsterblichkeit des einzelnen in seinen Nachkommen Mitteis 93 ff., doch s. u. § 158 I. ' Die sakralen Grundlagen der Erbfolge betont Wes tru p I 34 ff. pass. (vgl. auch 0.

§1tl

0 ).

• Der moderne Ausdruck •gesetzliche• Erbfolge paßt nicht für Rom, wo diese Erbfolge schon vor den XII Tafeln besteht und später vielfach auf anderen Grundlagen als den leges beruht. • Vgl. seine in Scr. I 101 ff. gesammelten Abhandlungen, ferner die Synthese in Corso VI, bes. 61 ff. 7 So Corso VI 87 f. 8 Zu ihren Anhängem zählen besonders: Solazzi (o. A.1) I; La Pira, La successione ereditaria intestata e contro il testa-

mento (1930); ferner Levy-Bruhl, Nouv. et. 33 ff.; RIDA 3 (1950) 137 ff. (dazu Kaser, lura 1 [1950) 3Hf.); St. Albertario I 545 ff.; B etti, SZ 71 (195ft) 1ff., s. auch Robbe, StCagl. 25 (1937) 247 rr. • Arangio-Ruiz, Le genti e la cittä. (o. § 1119 ); Ist. 508ff.; Lenel, Essays in Legal History (1913) 120 ff.; SZ 37 (1916) 129 ff.; Coli, Lo sviluppo delle varie forme dellegato (1920) 32 ff.; Perozzi II 442 ff.; Koroäec, Die röm. Erbenhaftung (192?) fit ff.; Siber 328 ff.; Acta Acad. univ. jurispr. comp. I (1928) 986ft; A. Segre, Ricerche del dir. ered. rom. (1930), bes. 100 ff.; Kunkel 3071 ; Daube, RH 15 (1936) 341 ff.; Leif er, Fschr. Koschaker II 227 ff.; Wieacker (o. A. 2) 7ff. pass.; Ambrosino, SD 10(1944)1ff.;11 (1945)65ff.; Luzzatto, Org. preciv. (o. § 1111 ) 18 ff.; Albanese, APal. 20 (1949) 127 ff. pass.; Biondi, Dir. ered. 41 ff.;jetztauch De Francisci, Sintesi storica del dir. rom. (1948) 1161. (anders noch Storia del dir. rom. I [Neudr.1943)380ff.).

§ 23. Grundlagen

und Entwicklung

der Erbfolge

83

geschlossene und fruchtbare Kritik setzt ihr vor allem Rabel entgegen. 10 Eingewandt wird gegen diese Theorie vornehmlich, daß sie die Rechtsvergleichung unterschätzt, die in anderen Rechten überall die Priorität der Intestat- vor der Testamentserbfolge aufgedeckt hat; aber auch, daß sie die Funktion der fortgesetzten Hausgemeinschaft im consortium verkennt, dessen Struktur freilich erst mit den 1933 entdeckten neuen Gaiusfragmenten (PSI XI 1182) deutlicher erkennbar geworden ist. Die Hauserbfolge setzt die Konstituierung der Kleinfamilie voraus. Haben wir uns als ihren Vorläufer größere Agnatenverbände oder die gens zu denken, denen die Rechte, vor allem das Eigentum, kollektiv zustanden, dann bedeutet auch dort der Tod des einzelnen nur eine Verschiebung in der Teilhabe an der Gemeinschaft und allenfalls einen Wechsel in der kollektiven Führung. Aber auch in einer solchen Ordnung hat das urrechtliche Testament Bonfan tes keinen Platz.

II. Die fortgesetzte Gemeinschaft mehrerer Hauserben birgt die Gefahr in sich, daß mit dem Anwachsen ihrer Familien das Erbgut nicht mehr ausreicht, um alle Hausgenossen zu ernähren. Hinzukommt, daß die Gleichberechtigung der Familienhäupter, die in Rom keine Spuren einer autoritativen Führung durch ein Oberhaupt mehr erkennen läßt, 11 das Einvernehmen unter den immer enger zusammengedrängten Genossen mehr und mehr erschwert. 11 Zwar gibt schon die XII-Tafel-Zeit jedem Miterben jederzeit das Recht, die Auflösung der Gemeinschaft zu begehren (u. § 24 III). Aber damit wird nur eine neue Gefahr heraufbeschworen, weil die fortgesetzte reale Aufteilung das bäuerliche Besitztum schließlich in unrentable Splittergrößen zerschlägt, was für den einzelnen wie für die Volkswirtschaft gleich unerträglich ist. Die Bodenzersplitterung und die Verarmung des Kleinbauerntums als Folgen dieser kollektiven Hauserbfolge spielen im 5. Jh. unter den Motiven des Ständekampfes offenbar eine entscheidende Rolle.18 Bei gutem Willen konnten Miterben freiwillig das unzureichende Erbgut verlassen oder konnte man die Söhne zur Abwanderung zwingen. Die Abgewanderten mochten durch Neurodung oder in einem anderen Beruf, als Handwerker oder Händler, eine selbständige Existenz anstreben. Aber eine rechtliche Ausgliederung aus den Verbänden war mit solcher faktischen Verselbständigung nicht zu erreichen. Die Abgewanderten konnten ihre Gemeinschaftsrechte jederzeit geltend machen und behielten damit, wenn ihre Unternehmungen fehlschlugen, eine Zuflucht. Gleichwohl mag eine solche Abschichtungssi tte mit rein faktischen Wirkungen der emancipatio und der exheredatio geschichtlich vorangegangen sein, ganz ebenso. wie eine Teilungssitte als Vorläufer der Erbteilungsklage vermutet werden darf. Rechtlich beendet wird das consortium mit dem Tod eines suus, u. § 24 III a. E.

SZ 50 (1930) 297 rr.; s. auch Ordz. 517 ff. und zuletzt Mnem. Pappoulias (1934) 187ft. 10

Wie in anderen Rechten, die in der Großfamilie die Führung auf den ältesten Bruder (Fratriarchat mit Senioriat) übergehen lassen; vgl. Koschaker, Zeitschr. f. Assyriol. 41 (1933) 1 ff. pass., 68 ff.; St. R1ccobono 111 361 ff.; weit. Hinw. b. Schulz 149 (§ 243). • 11 Vgl. die Anekdote von den 16 armen Aliern bei Val. Max. 4, 4, 8. 11 Zu alldem grundlegend Wieacker 15ff.; t 9ff. Das Schrifttum zeigt mannigfache Versuche, die unerwünschte Erbenmehrheit wegzudeuten. Zu Bonfantes Theorie einer urtümlichen Ernennung des 11

e-

Nachfolgers im Testament schon o. I, s. auch u. § 24u, Carcaterra, ABari 2 (1939) 263 ff. versteht den suus heres als den erstgeborenen und den proximus adgnatus (XII T. 5, 4, u. § 25 I) als den nächstgeborenen Sohn. Lepri, Saggi (o. § 11 1 ) I 55 ff.; St. Solazzi 299 ff. bezieht den proximus adgnatus auf den nächsten agnatischen Deszendenten, ähnlich auch Levy-Bruhl, Nouv. et. 40 ff.; RIDA 3 (1950) 152 ff.; Wes tru p II 78 ff. Doch s. gegen alle diese Guarino, SD 10 (1944) 406ff.; ACat. 3 (1950) 205 ff.; Solazzi, ANap. 63 (1951) 1 ff. In Wahrheit ist die Erbenmehrheit. mit ihren Auswirkungen zu glaubwürdig bezeugt, als daß wir sie bezweifeln dürften.

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Erst mit dem Übergang zu einer Agrarkolonisation großen Stils eröffnen sich neue und aussichtsreiche Wege, um die überzähligen, die Erbengemeinschaft belastenden Miterben nach außen hin abzuleiten. Dazu wird es aber notwendig, die überzähligen Haussöhne, die in die Neusiedlungen abwandern, auch rechtlich aus den Hausverbänden auszugliedern. Man erfindet hierfür Einrichtungen, die die Initiative dem Hausvater selbst überlassen; sie sollen für das künftige Schicksal des agrarischen Besitztums vorsorgen wie auch die Erhaltung der im Handel und in der Geldwirtschaft erworbenen Vermögen sicherstellen. Diese Mittel zielen darauf ab, das Erbgut einem Alleinerben, regelmäßig einem Sohn, zuzuwenden und die übrigen erbberechtigten Hausgenossen anderweitig zu versorgen. Als Akte unter Lebenden dienen diesem Zweck die Abschichtung der überzähligen Söhne durch Emanzipation, gelegentlich ihre Überlassung an eine andere Familie durch Adoption, bei Töchtern die Verheiratung in manus-Ehe und Dotierung. Wirksam ergänzt werden diese Mittel durch das Erbeinsetzungstestament: Es gestattet, den künftigen einzusetzen und die übrigen erbberechtigten Hausgenossen zu enterben. Soweit ihre Sicherstellung dessen bedarf, können sie durch Einzelzuwendungen, Legate, abgefunden werden. Den Anfängen der großen patrizisch-plebejischen Grundbesitzungen und Kapitalvermögen zufolge mag das Aufkommen des Erheinsetzungstestaments in der zweiten Hälfte des 4. Jh. anzusetzen sein.H Die Erbeinsetzung bedient sich einer schon vorgegebenen Einrichtung, des Lihraltestaments (u. § 27 II). Es wurde zunächst, vielleicht schon zur XII-Tafel-Zeit, als bloßes Legatentestament geschaffen, um dem Erblasser die Zuwendung einzelner Nachlaßgegenstände auf den Todesfall zu ermöglichen. Sein Formular wird jetzt dadurch erweitert, daß es eine Erbeinsetzung aufnimmt. Diese heredis institutio wird alsbald das Kernstück des Testaments; sie wird ergänzt durch die Enterbung (exheredatio) der übrigen zur Hauserbfolge Berufenen. Seinen ursprünglichen Inhalt, die Einzelzuwendungen durch Legate und Freilassungen, behält es daneben bei, ebenso die Tutorenernennung für die Unmündigen und die Frauen. III. Sind heim Tod des Erblassers keine hauseigenen Erben da, droht der Familie das Erlöschen und damit der Untergang des Hausgötterkults und der Verfall des bäuerlichen Betriebes. Der paterfamilias wird dieses Verhängnis tunlichst zu vermeiden trachten, notfalls durch Arrogation oder Komitialtestament, später auch durch Adoption. Hat er nicht für sui als Fortsetzer der Familie vorgesorgt, wird er etwa vom Tod überrascht oder ist er handlungsunfähig, dann greift der Gesetzgeber wenigstens zur Erhaltung der sacra und des Betriebes ein. Nach den XII Tafeln fällt, wenn kein suus da ist, das Erbgut an den nächsten agnatischen Seitenverwandten, in dessen Ermangelung an die Gentilen; wenn der Erblasser ein Freigelassener ist, an den Patron oder dessen agnatische Deszendenz (u. § 25 1). Ja, man H Wieacker 25 Cf.; 30; ähnlich Max Weber, Röm. Agrargesch. (1891) 67 ff. Immerhin halten wir auch eine Datierung, die das Einsetzungstestament näher an die

XII Tafeln heranrückt, nicht für ausgeschlossen. Solazzi, Iura 4 (1953) 149 ff. vermutet es dagegen erst nach der 1. agr. von 111 v. Chr. (Bruns nr.11 = FIRA I nr. 8).

§ 24. Hauserbfolge

und consortium

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läßt es um jener Motive willen sogar zu, daß ein beliebiger Hausfremder das Besitztum ergreift, und macht ihn durch Ersitzung zum Erben (u. § 25 III). Doch konnte der Erblasser, der keine sui hat, vielleicht schon zur XII-TafelZeit die Intestaterbfolge dadurch ausschalten, daß er in seinem Testament den ganzen Nachlaß als eine Art Gesamtvermächtnis einem Bedachten zuwandte.15 Die Seiten verwandten und alle anderen Hausfremden treten nicht einfach mit dem Tod des Hausvaters an seine Stelle. Als Außenerben, 'extranei heredes>,erwerben sie die Erbschaft erst dadurch, daß sie sie ergreifen. Auch beschränkt sich ihr Erwerb auf das Vermögen und erfaßt nicht weitere mit der erloschenen Familie verbundene Rechte. Selbst die Familiensacra, um deren Erhaltung man besorgt ist, werden nur durch positive Satzung an den Vermögenserwerb gebunden. Stellt sich die Hauserbfolge als die logische Folge aus der Struktur des Hausverbandes und damit als ein Stück der Familienordnung dar, so erweist sich die Außenerbfolge nach alldem als ein künstliches, von der Rechtsordnung geschaffenes Gebilde .

. § 24. Hauserbfolge und consortium 1. Hauserben, 'sui heredes>,1 sind alle freien Personen, die mit dem Tod des Erblassers sui iuris werden. 1 Die familia zerfällt in so viele Hausverbände, wie Personen gewaltfrei werden, 3 doch bleiben diese Familien bis zur Erbteilung in einer Erbengemeinschaft (consortium) vereinigt. Erst bei der Teilung zeigen sich die Anteile, die jeder dieser Erbenf amilien zukommen. Die Anteile berechnen sich nach Stämmen (stirpes): Jedes Kind des Erblassers, ebenso seine uxor in manu, bildet einen Stamm mit gleichem Erbteil. Ist ein Sohn vorverstorben oder sonstwie ausgeschieden, treten seine Kinder und seine manus-Frau in seinen Erbteil ein; ebenso verfährt man bei vorverstorbenen Enkeln usw. (u. § 166 I 1). Diese Hauserbfolge erschien den Römern selbstverständlich; sie regeln sie nicht, sondern setzen sie voraus.' Sui heredes sind: die Söhne und Töchter, auch Adoptivkinder und arrogierte Söhne und der im Komitialtestament zum suus heres Gemachte, ferner die uxor in manu; die Enkel von solchen Söhnen, die vor dem Erblasser gestorben oder aus dem Hausverband ausgeschieden sind, sowie die manus-Frauen solcher Söhne, vorausgesetzt, daß der Erblasser die Gewalt über diese Enkel und Schwiegertöchter vor dem Ausscheiden der Söhne aus dem Hausverband erworben und bis zu seinem Tod behalten hat; die Urenkel und Schwiegerenkelinnen in manu, wenn die die agnatische Verwandtschaft vermittelnden Söhne und Sohnessöhne vorverstorben oder ausgeschieden sind, usf. Dagegen werden die Enkel und Urenkel sowie die Schwiegertöchter und Schwiegerenkelinnen mit dem Tod 15 Unten § 277 • Dagegen wird die Erbeinsetzung Hausfremder unter Übergebung von Hauserben und die Einsetzung mehrerer Erben erst einer jüngeren Wirtschaf~form und damit der nächsten Periode angehören. 1 Die Etymologie von 'heres' ist umstritten; die Römer verbinden es mit •erus = Herr>(Fest. 99 Heres;I.2, 19, 7), die moderne Sprachforschung am ehesten mit xiipot;

•verwaist' (Walde-Hofmann I 641 f.). 1 •suus heres• sagt nicht, daß jeder Gewaltunterworfene Erbe wird; Kirk, SZ 58 (1938) 161 ff., s. auch Leifer, Festschr. Koschaker II 231 ff. und u. A. 7. 8 Personen, die dann keine anderen unter ihrer Gewalt haben, bilden jede eine familia; so stets die Frauen, o. § 147 • 'XII T. 5, 4 'cui suus heres nec escit'.

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Recht

des Erblassers nicht gewaltfrei, wenn die die agnatische Verwandtschaft zum Erblasser vermittelnden Söhne oder Enkel noch leben und im Hausverband verblieben sind, weil sie jetzt in die patria potestas oder manus dieser Söhne oder Enkel fallen. Ebensowenig werden mit dem Tod des Erblassers solche Kinder und Kindeskinder gewaltfrei, die schon zu seinen Lebzeiten durch Emanzipation, Adoption oder conventio in manum aus dem Hausverband ausgeschieden sind. Frauen können keine Familiengewalt über andere Personen und daher überhaupt keine Hauserben haben.

Diese Intestatordnung beruht auf dem Gleichheitsgedanken. Sie kennt 5 weder Unterschiede des Alters noch des Geschlechts; doch dürfte sich diese Gleichheit, vor allem gegenüber den Unmündigen und den Frauen, 6 erst mit der Zeit entwickelt haben. Die impuberes mögen noch zur XII-Tafel-Zeit nicht als 'heredes' bezeichnet und verstanden worden sein. Das zeigt die Pupillarsubstitution: Setzt jemand einen unmündigen Sohn zum Erben ein und bestimmt er einen Ersatzerben für den Fall, daß jener intra pubertatem stirbt, dann gilt auch später noch der Substitut als Erbe des Erblassers, nicht des Unmündigen, der mithin nicht heres geworden ist (u. § 161 IV). Das bedeutet aber nicht, daß die impuberes bei der Erbfolge übergangen wurden und die Erbschaft dem Tutor als Erben endgültig zufiel (so Bonfan te und seine Anhänger, o. § 21 1); vielmehr blieb die Erbenstellung, solange sie unmündig waren, in der Schwebe. Die Erbschaft (oder der Erbteil) fiel in die Treugewalt des Tutors, und sobald der impubes mündig wurde, rückte er in die heres-Stellung ein (s. auch Leiter 233). Darin könnte ein urtümlicher Zustand nachwirken, indem in der primitiven Großfamilie nur die mündigen männlichen Deszendenten zur Nachfolge in der kollektiven Führung berufen waren. 7 .Ähnlich könnte sich die Stellung der Frauen entwickelt haben. Auch sie mögen zur XII-Tafel-Zeit noch nicht 'heredes' geheißen haben, sie werden aber bereits ebenso an der Erbfolge beteiligt gewesen sein wie die Männer (o. § 2t1°). Erscheinungen in anderen Rechten, wie der attische Epiklerat, lassen indes daran denken, daß vielleicht auch in Rom die Töchter einmal nicht erbberechtigt waren, sondern mit dem Vermögen vererbt wurden; die Agnatentutel wäre dann nur ein Überrest einer ursprünglichen Vollgewalt (o. § 21 1).

II. Die sui heredes treten im Augenblick, da der Erblasser stirbt, ohne weiteres an seine Stelle. Dieses 'succedere in locum defuncti> (u. § 158 I) hat sich erst allmählich zu einer Rechtsnachfolge entwickelt. Galten die Rechte am Hausvermögen und noch einige weitere einmal als Rechte des Hausverbandes, dann hatten die sui an ihnen schon zu Lebzeiten des Erblassers eine Anwartschaft, die mit seinem Tod zum Vollrecht erstarkt. Darum bedarf es für ihren Erwerb der Erbenstellung keines Ergreifungsaktes (o. § 1316 ). Dies gilt später auch dann, wenn der Erblasser selbst seinen suus im Einsetzungstestament zum Allein- oder Miterben ernennt. Er verleiht ihm nicht die Erbenstellung, sondern verändert nur den Erbanteil, der ihm ab intestato zugekommen wäre. Das succedere des Erben bedeutet vornehmlich eine Nachfolge in die Vermögensrechte. Dabei wird das Vermögen, meist unter den zusammenfassenden Namen 'familia> oder 'familia pecuniaque> (o. § 111), zunächst nur als ein Inbegriff körperlicher Sachen verstanden, 8 in den man alsbald auch die Forderungsrechte einbezieht. $ Keine Primo- oder Ultimogenitur, kein Majorat oder Minorat; zu anderen Rechten vgl. Koschaker, o. § 2311• 8 Zu den furiosi und prodigi o. § 20 lV, V. 7 Zu weitgehend aber Levy-Bruhl (o. § 238), demzufolge heres der Nachfolger in

der Familiengewalt (nach Bonfante) und damit nur der eine, männliche, mündige, testamentarisch ernannte suus ist. 8 Auf den Inbegriff der körperlichen Sachen beschränken sich die mancipatio familiae mit ihrem familiae emptor, die he-

§ 24. Hauserbfolge

und consortium

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Für eine getrennte Erbfolge in Sondergüter, wie in den germanischen Rechten, fehlen greifbare Spuren. Auch die •bona paterna avitaque• (o. § 20 V) und der •Erbacker> (ager patritus, lex agr. [o. § 23H] Z. 28) gewähren keinen Anhalt. Gegen die Auffassung der familia als •Hausgut• und der pecunia als •Eigengut• s. schon o. § 11 I mit Lit. Hat es neben dem Familiengut einmal ein Sondergut des Hausvaters gegeben, das nicht vererbt, sondern ihm ins Grab gelegt wurde, ist es jedenfalls schon früh im Familiengut aufgegangen.• Zum vererblichen Hausvermögen gehören offenbar früh auch schon die Forderungen, d. h. für diese Zeit die Zugriffsrechte aus der Haftung (u. § 40 1). Sie waren damals noch stets auf Geldlösung gerichtet. Nach dem auf die XII Tafeln 5, 9 zurückgeführten Satz •nomina ipso iure divisa• (Gord. C. 3, 36, 6) fielen sie nicht in die Erbteilungsklage, sondern standen bei Aufhebung_ der Gemeinschaft jedem Miterben ohne weiteres nach seiner Erbquote zu.10 - Zum Übergang der Erbschaftssch ulden, also der Personalhaftung, die wohl nicht von vornherein den ganzen Hausverband, sondern nur die haftende Person belastet hat, s. u. § 40 I.

Indem die sui an die Stelle des Erblassers treten, erwerben sie aber nicht nur die Erbschaft, sondern auch die Verfügung über gewisse Rechte des Verbandes. 11 Zu diesen extrapatrimonialen Beziehungen, meist solchen mit sakralem Einschlag, die zugleich mit Lasten verbunden sind, zählen die sac1a familiaria (u. § 40 1), das sepulchrum familiare (u. § 92 II 1 b), das Gastrecht (o. § 613 ), der Patronat (u. § 30 III), das Verfolgungsrecht aus Verletzung des Leichnams (u. § 41 II). Dagegen dürfte die uralte sakrale Blutrache der gens zugestanden haben (ebd.). Tutela und cura folgen, wie wir sahen, eigenen Regeln.

III. Mehrere sui setzen den Hausverband als genossenschaftlichen Verband der Miterben mit gleichen Rechten fort. Diese Gemeinschaft (consortium) heißt 11 und ist auf einer frühen Stufe, die weder Erbteilung noch Abschichtung kennt, das regelmäßige Schicksal der Familien nach dem Tod des Hausvaters.ia reditatis petitio, die actio familiae erciscundae, die usucapio pro berede usw. Eingehender Nachweis bei Albanese, APal. :!O (1949) 352 ff. (dazu Kaser, Iura 1 [1950) 457 ff.); Biondi, lura 1 (1950) 150 ff.; 171 ff., vgl. auch Ambrosino, so 10 (1944) 82 ff. pass.; 17 (1951) 195 ff. m. weit. Lit. • Kaser, AJ 159 ff. gegen Wlassak, Stud.15 ff., derdie Intestaterbfolge auf die familia beschränkt und an der pecunia ein freies Okkupationsrecht behauptet (dagegen auch Siber, SZ 54 [1934] 411 r.; K unke! 641 ; Leifer 23011 ), und gegen Wieacker, Hausgen. 31 ff. 1 ° Kaser, AHDO-RIDA 1 (1952) 535 ff. gegen Koro§ec, Erbenhaftung(1927) 79ft Eine andere Deutung des Forderungsübergangs bei Albanese 375 ff. Für ursprüngliche Unvererblichkeit Biondi 165 ff. 11 Bonfante, Scr. I 236ff.; Corso VI 103 ff. und Solazzi, Dir. ered. rom. I (1932) 122 ff. beziehen auch sie in die hereditas ein; die h. Mg. dagegen verbindet sie mit der Familie unabhängig von der Erbfolge, vgl. Pernice, Zum röm. Sakral-

recht II (SBer. Berl. 1886) 1192 ff.; Mitteis 94 ff.; Perozzi II 444 ff.; Rabe!, SZ 50 (1930) 310 ff.; Wieacker, Societas (1936) 153 ff.; 179; Hausgen. 8; Albanese 457 ff.; Kaser, AJ 339; AHDO-RIDA 1, 523ff.; Biondi 154ff.; 170f. 11 Belege: jetzt vor allem Gai. 3, 154 a, ferner Cic. de or. 1, 56, 237; Gell. 1, 9, 12; Fest. 82 (Erctum citumque); 72 (Disertiones, wohl aus 'diserctiones'); Serv. in Aen. 8, 642; Steph. ad D. 17, 2, 52, 6 (Heimb. Bas. III 753, dazu Pringsheim, SZ 45 [1925) 491f.,; Bull. 44 [1936/37) 415ff.). Die Lit. zur Wortdeutung jetzt bei Albanese 150 ff. (der aber 141 ff. den Ausdruck von der künstlichen Gemeinschaft [u. IV) fernhalten will). Mit ihm und Walde-Hofmann I 213 f.; 640 f. (s. auch Beseler, Scr. Ferrini Mil. III 281) verstehen wir •erctum eiere' als 'die Teilung veranlassen', also 'ercto non cito• als abl. abs. •wenn die Teilung nicht veranlaßt ist• (anders Gai. 1. c.). 11 Grundlegend Wieacker, Societas (1936), insb. 153ff.; Hausgen.12ff.; reiche Lit. zum Gaius von Antinoe (PSI XI

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Dieses consortium ist vermutlich keine bloße Vermögensgemeinschaft, sondern, als Nachfolget· der ramilia, ein familienrechtliches Verhältnis;H es schließt darum auch die •extrapatrimonialen• Beziehungen ein. 11 Neben dem gegenwärtigen umfaßt es auch den künftigen Erwerb, so daß, was der einzelne erwirbt, ohne weiteres Gesamtgut wird. 11

Die Gemeinschaft beruht auf dem Grundsatz strenger Gleichberechtigung; von einer rechtlichen Berufung eines der Genossen zur Führung 17 fehlen alle Spuren, 18 mag es auch faktisch wohl öfters zu Führungsverhältnissen gekommen sein. -Ähnlich der deutsch-rechtlichen Gesamthand, hat der einzelne, während die Gemeinschaft besteht, keine quotenmäßig oder sonstwie berechenbaren Anteile am consortium als Ganzem oder an den gemeinschaftlichen Rechten. Vielmehr stehen jedem alle gemeinschaftlichen Rechte zu, aber beschränkt durch die gleichen Rechte der Genossen. 19 Zur Verfügung über die einzelnen Rechte des Verbandes ist jedoch jeder unabhängig von den anderen her ugt, die anderen müssen seine Verfügung gegen sich gelten lassen.20 In die innere Ordnung des Verbandes mischt sich mithin das Recht nicht ein, sondem überläßt sie gutwilliger Verständigung unter den Gemeinschaftern. Schon zur XII-Tafel-Zeit ist das Prinzip dieser fortgesetzten Hausgemeinschaft so weit gelockert, daß jeder Genosse jederzeit die Teilung begehren kann. 21 Dazu dient die actio familiae erciscundae, die die XII Tafeln 22 der legis actio per arbitri postulationem zuweisen. 1182) in Soc.126 1 , s. auch Kunkel §19 11 , § 151 !m. Nachtr.). Wir heben hervor: Arang10-Ruiz, PSI XI 1182 (1933); Al Qanoun wal iqtisad 4 (1934) 65 rr.; Bull. 42 (1934) 571 ff.; La societa in dir. rom. (1950) 3 ff.; Monier, Les nouveaux fragments des Instituts de Gaius (1933); V Levy, SZ 54 (1934) 276 ff.; Albertario 463 ff. (die Abb. unter anderem Titel auch in Riv. dir. comm. 32 [1934) 227 ff.); Solazzi, Per il XIV centenario della codif. ANap. 57 (1935) giust. (Pavia 1934) 448 rr.; RH 13 127 ff.; 58 (1937) 76 rr.; Collinet, (1934) 101 rr.; Frezza, Riv. filol. class.12 L'indivision en (1934) 27 ff.; Gaudemet, ATor.69 dr. rom. (1934) 1ff.; Zancan, (1934) 9ff.; Giffard, RH H (1935) 19Hf.; Rabel, Mnem. Pappoulias (1934) 187 rr.; de Zulueta, JRSt. 24 (1935) 168 ff.; 25 (1936) 19 rr.; Lanfranchi, SD 1 (1935) 373 ff.; M asch i, Disertiones (1935); KübII 1er, SZ 56 (1936) 255 rr.; \Vestrup 61 rr.;67 ff.; Beseler, Conr. Pavia (1940) t,6ff.; Szlechter, Le contrat de societe en Babylonie, en Grece et a Rome (1947) Nouv. et. 51 ff.; 167 ff.; Levy-Bruhl, Albanese (o. A. 8) 133 ff. u Wieacker, Soc.129 rr.; 131 ff. pass.; Hausgen. 13; anders Albanese 184 rr.; 193 rr. (doch s. Kaser, Iura 1, 455) und jetzt auch Betti, SZ 71 (1954) 13. 16 Den Patronat nach Gai. 3, 154a: omnibus libertum adquirebat.

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Wieacker, Soc. 148 rr. Wie in fratriarchalischen Verhältnissen, o. § 2311_ 18 Solazzi,Perilcent. (o.A.13);ANap. o. A. 13) ver57, 144 ff. (vgl. auchZancan, sucht gleichwohl, Bonfantes Hypothese (o.§23l)durch die Unterstellung zu retten, die Verfügung habe allein dem'Würdigsten• zu~estanden ;dagegenAlbertario V 480f.; W1eacker, Soc. 179 r.; Rabel (o. A.13) 192 r. u Ein Vollrecht Jedes Genossen, beschränkt durch ein ms prohibendi jedes anderen, ähnlich der staatsrechtlichen Interzession, vermutet Levy, SZ 54, 281 ff., dagegen aber die meisten. Rabe.l (o. A. 13) t 94 rr. denkt an Interessenvertretung für die ganze Gemeinschaft (beschränkt auf Fahrnis), Wieacker 182 f.; 192 ff. an genossenschaftliche Berechtigung; ähnlich wohl Beseler (o. A. 1:l) 49. • 0 Siehe zur Freilassungdesgemeinschafl.lichen Sklaven und zur Manzipation Gai. 3, 154b. 11 Zum Alter der Teilungsklage Masch i, Gnom.1t, Disertiones 5 ff.; Wieacker, (1938) 355; Soc. 105 1 ; 167 f. Der Ausschluß durch pactum (Ulp. D. 17, 2, 1't; 16, 1) wird jünger sein. 11 Gai. 4, 17a, s. auch D. 10, 2, 1pr. (XII T. 5, 10). 17

§ 2~. Hauserbfolge

und consortium

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Bei dieser Klage wird der Schlichtungsrichter (arbiter) ermächtigt, den gewesenen Gemeinschaftem durch •adiudicatio• Alleineigentum an den auf sie fallenden Sachen ausdem Gesamtgut zuzuweisen. Da die Forderungen schon als 'ipso iure• geteilt gelten (o. II), beschränkt sie sich auf die körperlichen Sachen. Für diese reale Aufteilung sind nunmehr die Erbteile maßgebend, die sich bei der Intestaterbfolge nach den Stämmen (o. 1), bei· Erbeinsetzung nach dieser richten. Die adiudicatio schafft einen selbständigen Eigentumserwerbsgrund. Bei unteilbaren Gegenständen können otrenbleibende Wertunterschiede durch Geldzahlungen ausgeglichen werden, zu denen der arbiter die gewesenen, Gemeinschafter verurteilen kann (u. § 138, § 179 II). Das Verfahren hat nur einen beschränkt streitigen Charakter, weil sich die Parteien nicht mit kontradiktorischen Behauptungen gegenüberstehen. Als sein Vorläufer ließe sich ein einverständlich eingesetztes Schiedsgericht denken. Die Teilungsklagebeendetdasconsortium. Waren die Genossen über die Durchführung· der Teilung einig, ist denkbar, daß sie die Gemeinschaft statt durch Klage durch einen Gesamtakt aufheben konnten, nach Art der in iure cessio. 11 Außerdem dürften noch gewisse Gründe, die nachmals zur Aufhebung der societas omnium bonorum führten, diefortgesetzte Hausgemeinschaft beendet haben, nämlich der Tod eines Genossen, offenbar auch dann, wenn er sui hinterläßt, die an seine Stelle treten; ferner seine capitisdeminutio und die Personalexekution gegen ihn. st Doch werden diese Umstände nur die· personenrechUiche Bindung unter den Genossen aufgehoben haben, während die Vermögensgemeinschaft bis zur Auseinandersetzung (mit oder ohne Teilungsklage) fortbestand.

IV. Ein der fortgesetzten Hausgemeinschaft gleichartiges Verhältnis. konnte, wie der neuauf gefundene Gaiustext nunmehr sicherstellt, auch künstlich, durch Rechtsakt, geschaffen werden. 15 Dieser Akt bedeutet vermutlich nicht nur eine Vergemeinschaftung der Vermögen, sondern eine familienrechtliche Verbrüderung, 28 die den Genossen die gleiche Rechtsstellung gibt, als wären sie als sui heredes demselben paterfamilias nachgefolgt.27 Der Formalakt ist eine legis actio. 28 Er macht die Parteien zu Genossen, ihr ganzes Vermögen zu Gesamtgut, und zwar durch Gesamtakt, ohne daß es einer Einbringung der einzelnen Gegenstände durch Übertragungsgeschäfte bedürfte. In das Gesamtgut fließt nun auch alles, was jederGenosse künftig erwirbt.u Für die Aufteilung des Gesamtguts, regelmäßig mit der actio familiae erciscundae, und für die Beendigung der Gemeinschaft gilt Gleiches wie bei der natürlichen Erbengemeinschaft. Für welchen Zweck das künstliche consortium geschaffen wurde, ist fraglich. Es diente wohl eher dem Zusammenschluß von Agnaten oder Gentilen 10 als von völlig Fremden. 11 Daß es dazu bestimmt war, nach dem Tod eines Miterben, der keine sui hinterlassen hatte, seine Außenerben aufzunehmen, 81 ist deshalb zweifelhaft, weil in solchem Fall der Tod iund was ihm gleichsteht) die ganze Gemeinschaft gesprengt haben dürfte (o. III). 11

Levy, SZ 54 (1934) 286.' Wieacker, Soc. 151 f.; 15911., teilw. anders Rabel (o. A. 13) 201 ff. 16 Gai. 3,154 b. S. die reiche Lit. o. A.13. • Gai. l. c.; Ulp. D. 17, 2, 63pr.; Wieacker, Soc.152 f. (anders Beseler, SZ 66 [1948) 309 f., dagegen Arangio-Ruiz, Societa (1950) 84 ); s. auch o. A. H r. 17 Zur •adoptio in fratrem• in anderen Rechten s. o. § 2311 ; für Rom ablehnend Levy-Bruhl, Nouv. et. 61 f. 18 Gai. 1. c. Levy 290 r. denkt an eine in iure cessio, die die act. fam. ercisc. in M

umgekehrter Richtung nachformt; anders Wieacker, Soc.169 ff., weil solcherart nur die Vermögensgemeinschaft, nicht die personenrechtliche, hergestellt worden wäre. Gegen in iurecessio auch Lev y-Bruh 1 57 f. 11 Niiheres bei Wieacker 138 rr.; 148ff. Zum Vorbehalt von Sondergütern und zu bloß partieller Aufteilung des Gesamtguts u. § 37 II. • 0 Levy, SZ 54, 289; Levy-ßruhl, Nouv. et. 58 r. 1 1 Wieacker, Soc. 161. 11 Arangio-Ruiz, Soc. 8 r.

Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Vielleicht sollte vielmehr der Verbrüderungsakt gerade eine solche aufgelöste Gemein·schaft unter den verbleibenden Mitgliedern (mit oder ohne Aufnahme neuer) wiederherstellen.

§ 25. Die Außenerbfolge

I. Hat der Erblasser nicht für sui heredes vorgesorgt und ist darum seine Familie mit seinem Tod erloschen, muß die Rechtsordnung eingreifen, um -den Bestand des Erbguts zu erhalten (o. § 23 III). Die XII Tafeln bestimmen (5, 4/5): 'Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus _familiam haheto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento>1• Das Ver2 mögen fällt an den gradnächsten agnatischen Seitenverwandten 3 -und, wenn kein Agnat da ist, an die Gentilen. Ist der Erblasser ein Freigelassener, kann er, gleich ob er als Sklave -oder als Hauskind in mancipio manumittiert worden ist, keine agnatischen Seiten verwandten haben. Die XII Taf ein geben dann die Erbschaft, wenn keine sui da sind, dem Patron,' an seiner Stelle seinen gradnächsten -agnatischen Abkömmlingen. 6 Die Intestaterbfolge wird ausgeschlossen, wenn der Erblasser einen (oder mehrere) Erben im Testament eingesetzt hat. Die testamentarische Verifügung über den Gesamtnachlaß ist vielleicht von diesem Fall fehlender Hauserben ausgegangen (u. § 277 ). Mehrere extranei, also mehrere gleichnahe Agnaten oder Testamentserben, bilden kein consortium, sie stehen nicht in personenrechtlicher Beziehung. Unter ihnen galt -entweder Miteigentum nach Quoten• oder eine Rechtsgemeinschaft, bei der nur alle gemeinschaftlich verfügen konnten. 7 1 So die zuverlässige Überlieferung nach ·coll. 16, 4, 2 f.; Ulp. 26, 1. Ungenau berichtet Cic. de inv. 2, 50, 148 Si paterf amilias intestato moritur, familia pecuniaque eius agnatum gentiliumqueesto (dazu Paul. D. 50, 16, 53pr.), s. auch o. § 11•. Auf diese Lesung stützen sich Lepri, Saggi (o. § 11') I 48 ff. und Guarino, SD 10 (194ft) 406 ff.; St. Solazzi 37 f., dagegen Albanese, APal. 20 (1949) 273 ff. Die Worte •cui suus heres nec escit' hält Lepri 48 rr. für späteren Einschub (ähnlich Levy-Bruhl, Nouv. et. 41, dazu o. § 2ft7), dagegen mit Recht Guarino (o. § 2119 ) und Albanese aO. 1 •Adgnatus' würde, dem Wortsinn nach, -auch die sui einschließen; aber der an die XII T. anknüpfende feste Sprachgebrauch nimmt sie aus (o. § 23 II). Daß das Erbrecht der Agnaten erst in den XII T. zwischen das der sui und der Gentilen eingeschoben worden sei, vermutet Michon, NRH 45 (1921) 119 ff. (vgl. auch Mel. Cornil II 113 ff.), dagegen Giffard, RH 11 {1932) 385 f.; Carcaterra, ABari 2 (1939) 291 ff. Der Agnatensatz gilt wohl auch dann, wenn der Erblasser einem con-

sortium angehört hat; doch löst sein Tod (ohne sui) vermutlich die Gemeinschaft auf (o. § 2ft III, IV); anders Rabel, Mnem. Pappoulias (193ft) 202, der für diesen Fall Anwachsung zugunsten der Mitgenossen vermutet. a Die gentiles bilden, wie der populus Romanus (u. § 72 II), eine Gesamthand mit wechselnden Mitgliedern. Ob sich ihr Erbrecht von einem Heimfallsrecht als Rudiment einer frühen Kollektivherrschaft herleitet, ist ungewiß (o. §11 III a. E.). Da die gens das Bauerngut nicht kollektiv bewirtschaften kann, wird sie es einem ihrer Mitglieder zugewiesen haben (o. § 1111 ). 'Den XII-T.-Satz 5,8 rekonstruiert Mommsen, StR III 226 aus Ulp. D. 50, 16, 195, 1 hypothetisch so: •ex ea f amilia (qui liberatus erit, eius bona) in eam familiam (rev Erbschaft gilt als herrenlos (u. § 176 II). Freilich werden sie damit noch nicht Erben, sondern müssen, ,Yenn ein zur Erbfolge Berufener die Erbschaft beansprucht, seinem besseren Recht weichen. Vindiziert also ein Berufener die Erbschaft vom Ergreif er mit der Erbschaftsklage, dann hat der Berufene damit die Erbschaft erworben, und der Ergreif er muß sie ihm überlassen. Hier wirkt indes die Regel der XII Tafeln (6, 3) über 'usus auctoritas> ein (u. § 34 1). Hat der Ergreif er die Erbschaft unangefochten ein Jahr lang besessen, kann er sie behalten und braucht, wenn nun noch ein Vindikant auftritt, der sie ihm abstreiten will, den Rechtsgrund seines Erwerbs nicht mehr zu nennen und nachzuweisen. Er erhält mithin durch usucapio pro berede eine unangreifbare Erbenstellung; 11 die Ausnahme für gestohlene Sachen (u. § 34 II 2) steht ihm nicht im Wege. Der Erwerb der Erbenstellung verschafft ihm das Recht an der ganzen Erbschaft, macht ihn aber nun auch für die Verbindlichkeiten und für die Familiensacra haftbar. 18 Der Satz •usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus esto• (XII T. 6, 3) wird hier auf die Erbschaft als einheitlichen Gegenstand angewandt; die Jahresfrist genügt darum, auch wenn zur hereditas Grundstücke gehören (u. § 17611). Ergriffen werden muß der Kern des Vermögens, o. II. Die Usukapionsfrist kommt, wie beim Eigentum (u. § 34 1), nicht nur dem Nichtberufenen, sondern auch dem Berufenen zugute; hat er die Erbschaft ergriffen, braucht er nach dem Fristablauf den Rechtsgrund seines Erwerbes, also seine Berufung, nicht mehr anzugeben. Seine Beweisposition wird verbessert, weil er in jedem künftigen Erbschaftsstreit schon dann siegt, wenn er nur den einjährigen ununterbrochenen Besitz des Nachlasses nachweist. Daraus folgt: Solange die Usukapionsfrist 5

•Familia• meint auch hier das ganze Yermögen, o. § 11 I, § 24 II. - Nach SoJa zzi, Dir. ered. rom. I (1932) 48ff.; 58 rr. (mit Lit.); lura 3 (1952) 46f. werden die extranei nicht sofort Erben, sondern erwerben zunächst nur das Vermögen (familiam habento). Die heres-Stellung, die auch die extra patrimonialen Rechte einschließt, erhielten sie erst mit der usuca pio pro herede (u. III). Hiergegen s. Beseler, SZ 54 (1934) 323 r.; \Vieacker, Hausgen. 3sm, s. auch die Lit. o. § 2'1 8 • llie pro berede Besitzenden müssen jeden-

falls auch schon vor Ablauf der Usukapionsfrist die Erbschaftsklage gehabt haben, s. u. § 261 . • Anfangs ohne Form; der Formalakt der cretio ist jünger, u. § 175, 1. 1 ° Koro~ec, Erbenhartung (1927) 26f. 11 Koro~ec 102 ff.; Bruck, Ober röm. R. (1954) 40 = Sem. 3 (1945) 16. 11 Zu Solazzi, der der usucapio p. her. eine weitergehende Wirkung zuschreibt, s. ob. A. 8. 13 Gai. 2, 55; Lit. o. A. 11.

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Teil. Altrömisches

Recht

noch zugunsten keines Besitzers von Erbschaftssachen abgelaufen ist, besitzen sie alle, die Berufenen wie die Nichtberufenen, pro berede; jeder von ihnen ist auch zur hereditatis petitio berechtigt. Im Verhältnis unter ihnen hat der Berufene das bessere Recht als der Nichtberufene. Unter mehreren Nichtberufenen entscheidet die Priorität der Ergreifung. Sobald jedoch einem Besitzer, sei er berufen oder nicht, der Fristablauf zugute kommt, schließt er alle übrigen aus. Daneben bleibt freilich immer noch die tTsukapion einzelner Erbschaftsgegenstände möglich.

IV. Von der Abtretung der Erbschaft (in iure cessio hereditatis) handeln wir, da sie erst für die spätere Zeit überliefert ist, bei der folgenden Periode (u. § 176 II 1). § 26. Die Erbschaftsklage (hereditatis petitio) Mit der Erbschaftsklage 1 macht der Erbe, gleichgültig ob suus oder extraneus,1 sein Erbrecht gegenüber dem geltend, der zu Unrecht selbst Erbe zu sein behauptet. Wie die rei vindicatio ist sie eine legis actio sacramento in rem. Nach der Symmetrie der Rechtsbehauptungen, die dieser Verfahrensart eigentümlich ist (u. § 32 III), verlangt sie, daß beide Streitteile ein Erbrecht behaupten. Für den, der als Kläger oder als Beklagter sein Eigentum an den Sachen auf einen anderen Erwerbsgrund als auf sein Erbrecht stützen will, ist mithin nicht die hereditatis petitio, sondern die rei vindicatio zuständig. Das Verfahren gleicht dem der rei vindicatio eines Grundstücks (u. § 32 II). Die Sachpräsenz in iure wird durch symbolische Vorlegung einzelner Erbschaftsstücke ersetzt. 8 Das Urteil geht auf die bloße Feststellung des Erbrechts zwischen den beiden Streitteilen. Den Zwischenbesitz für die Prozeßdauer weist der Gerichtsherr einem von ihnen zu und gibt ihm auf, für den Fall seines Unterliegens dem Gegner durch praedes litis et vindiciarum die Herausgabe der Erbschaftsgegenstände sicherzustellen (u. § 32 IV). § 27. Die Anfänge des Testaments 1. Die Testamente haben sich in Rom, wie wohl überall, 1 erst allmählich

und stufenweise entwickelt. Von den drei altrömischen, unter dem Namen 1 Der Name 'hereditatis petitio• gehört wohl erst dem Formularprozeß an (Wlassak, SZ 25 [19041 1573 ); die Klage mag ursprünglich •vindicatio hereditatis• oder eher •familiae (pecuniaeque)• geheißen haben. - Näheres u. § 182 I. 1 Auch der Usukapions- oder Zessionserbe (o. § 25 III, IV). Außerdem muß, wer Erbschaftsgegenstände pro herede besitzt, zu dieser Klage als Klüger wie als Beklagter auch schon vor Ablauf der Usukapionsfrist zugelassen worden sein, vgl. o. § 25 II, III. Er wird gegen Schlechterberechtigte einen ebensolchen relativen Schutz genossen haben, wie er für das

Eigentum anzunehmen ist, u. § 31 IV. 1 Gai. 4, 17. Zum Einlassungsverfahren Vermutungen bei Kaser, EB 49f. 1 Zur Rechtsvergleichung s. insh. 8d. Lambert, La tradition romaine sur la succession des formes du testament devant l'histoire comparative (1901), dazu Appleton, Le testament romain, la methode du droit compare et l'authenticite des XII tables (1903); A.Segre, II Ricerche (o.§23u) pass.; Westrup 120ff.; zuletzt Koschaker, SZ 63 (19',:l) o. 41,Sf.; 452ft Ganz anders Bonfante, § 23 1.

§ 27. Die Anfänge

des Testaments

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überlieferten Akten 11sind das testamentum calatis comitiis und das vermutlich ihm nachgebildete in procinctu sehr wahrscheinlich eingerichtet worden, um dem, der keinen suus heres hat, einen solchen zu schaffen, und stehen darum der Arrogation nahe (o. § 15 III 2, 3). Sie wollen die Anwendung der allgemeinen Grundsätze, die für die Hauserbfolge ab intestato gelten, nicht abändern oder ausschließen, sondern durch einen familienrechtlichen Vorgang erst ermöglichen. Nur das testamentum per aes et libram durchbricht diese Grundsätze; zunächst wohl für einzelne Gegenstände, die es anderen Personen als den berufenen Erben zuwendet, später für die ganze Erbschaft. Von welchem dieser Geschäfte der Name 'testamentum• ausgegangen ist, bleibt unsicher.• Goldmann, SZ 51 (1931) 223 ff. (m. Lit.) schreibt das Wort schon dem 6. Jh. v. Chr. zu und hält osk. trlstaamentud eher für ein lat. Lehnwort. Beim Komitialtestament hat sich die Funktion der Komitien vermutlich nicht in bloßem Zeugnis erschöpft, doch ist damit der Gebrauch unseres Namens nicht auszuschließen (o. § 15 III 2). Andererseits sind die Libralakte sämtlich Zeugengeschäfte; aber beim Libraltestament mochte man die Mit'\\-irkung der Zeugen als besonders wichtig empfinden, weil die Verfügungen des Erblassers nach seinem Tod nur mehr durch ihre Aussage erhärtet werden können. •Testamentum• ist jedenfalls ein Akt, zu dem Zeugen aufgerufen werden (testari), um mit ihrer Hilfe die Erinnerung an den Akt sicherzustellen; also eine-zunächst mündliche testatio (u. § 57 III 1).

II. Das Libraltestament ist ein erweiterter und verselbständigter Anwendungsfall der mancipatio. Der Erblasser manzipiert nummo uno Gegenstände seines Vermögens an einen Treuhänder, den , und fügt in der nuncupatio die Bestimmung bei, daß bei seinem Tode die Gegenstände dem zukommen sollen, dem er sie zuwenden will. Von diesem Hergang ist uns die Manzipationsformel des familiae emptor zwar nur für den Fall überliefert, daß der Akt das ganze Vermögen erfaßt, also ist; sie lautet dann .' Aber die Struktur dieses Aktes und die schon o. § 23 dargelegten entwicklungsgeschichtlichen Gründe sprechen dafür, daß dieses Geschäft zunächst als geschaffen wurde, um dem Erblasser die Zuwendung einzelner Sachen neben der Intestaterbfolge zu ermöglichen. 5 Auf Legate bezieht sich der XII-Tafel-Satz 5, 3, der uns überliefert ist: aus ihrem Kreis zu eröffnen und damit die unerwünschte Alternative zwischen Überlastung des Erbguts durch Miterben und unrationeller Erbteilung zu verhüten (o. § 23 II). Der hausfremde Treuhänder hat im deutschrechtlichen •Salmann• eine Parallele und bietet den Ansatz zu einer Testamentsvollstreckung. Der Erblasser kann durch die Manzipation an ihn mehrere Verfügungen in einem Akt zusammenfassen und die Legatare gegen widerstrebende Erben sichern. Bei der Zuwendung des Gesamtnachlasses an einen Außenerben ist es denkbar, daß familiae emptor einmal dieser Außenerbe selbst als endgültiger Empfänger war. Sind dagegen sui da, denen der Erblasser nicht manzipieren kann, muß er als Treuhänder für die Legate einen Hausfremden bestellen. Der Name •tamiliae emptor• setzt jedenfalls bereits eine Zuwendung des Gesamtvermögens voraus. Der Erblasser mag anfangs die mancipatio in unmittelbarer Todesnähe und mit der Wirkung sofortigen Erwerbs des vollen Eigentums vollzogen haben. Doch berücksichtigt man alsbald die Möglichkeit seiner Genesung und schiebt darum die Wirkung auf, 8 indem man das Eigentum funktionell aufteilt: Der emptor erwirbt zunächst nur ein •ruhendes• Eigentum, die Verfügungsgewalt des Erblassers besteht fort; erst mit dessen Tod erstarkt das Recht des emptor zu einer realen Schutzgewalt.• Die Formel drückt dies damit aus, daß der emptor die Gegenstände in seine •custodela• übernimmt und die •mandatela• dem Erblasser beläßt. 10 Ein Widerruf oder eine Abänderung der Verfügungen ist bei diesem Testament nicht möglich.

Als Gegenstände des Legatentestaments wird man zunächst, der Manzipationsform gemäß, nur res mancipi zugelassen haben. Als man es dann auf die ganze Erbschaft erweitert, bilden die res mancipi immer noch den Kern des bäuerlichen Besitztums, der die übrigen Gegenstände als bloßes Anhängsel mit sich zieht. 11 •super pecunia tutelave• mit guten Gründen für späteren Einschub (s. auch Kaser 164U. m. weit. Lit.). Solazzi 35U. liest •super familia tutelave•, Guarino, SD 10 (1944) 407f.; St. Solazzi 35f. mit Le pri, Saggi (o. § 111 ) 13ft. •super familia pecuniaque•, dagegen Albanese, APal. 20 (1949) 3411 ; 433ff., der wie o. im Text liest. Zur tutela o. § 21 III 2, zu 'legare• und zur Bedeutung des Satzes u. § 28 I, II 1. 7 Das 'si intestato moritur> in XII T. 5, 4 paßt weder zum Komitialtestament (s. o. § 15 III 2) noch zu bloßen Einzelzuwendungen und trifft gerade den Fall, daß keine sui da sind. Auch der dezemvirale Ursprung der testamentarischen Tutel läßt sich mit einem Testament solchen Inhalts am besten erklären (o. § 21 III 2), vgl. Leiter, Festschr. Koschaker II 236 rr.; 243 ff. (ganz anders freilich Levy-Bruhl, Festschr. Schulz I 253ff.; ACI Ver. III 69ff.). Einer Erbeinsetzung hat es für eine Gesamtzuwendung an einen extraneus schon

deshalb nicht bedurft, weil hier keine sui zu enterben waren. Vielleicht genügte zur Gesamtzuwendung schon die des Vermögenskerns, etwa des Bauernhofs; vgl. die späteren Regeln über die heredis institutio ex re certa (u. § 161 II); Bruck, Üb. röm. R. (1954) 36!. = Sem. 3 (1945) 13f. 8 Beseler, SZ 43 (1922) 535C., anders Solazzi I 95ff. • Kaser, AJ 151 ff., s. auch SZ 59 (1939) 48f.; 61 (1941) 162. 10 Weiß, SZ 42 (1921) 102ff. 11 Wlassak, Stud. 15 und Wieacker, Hausgen. 21 rr. lassen das •Hausgut• kraft zwingenden Rechts an die sui fallen und beschränken das Legatentestament auf das 'Eigengut•, also trotz der Manzipationsform gerade auf res nec mancipi; dagegen Kaser, AJ 159ff., s.o. § 11 1. Daß res mancipi legiert werden konnten, folgt aus der Erwähnung des statuliber, der die testamentarische Einzelverfügung über res mancipi voraussetzt, in den XII T. (u. § 29 III).

§ 28. Die Legate

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Der Bedachte erwirbt die ihm zugewandten Gegenstände, seien es einzelneoder die ganze Erbschaft, nach den Grundsätzen des Vindikationslegats (u. § 28 II 1). Er wird mit dem Tod des Erblassers Eigentümer, ohne daß es eines weiteren Übertragungsaktes vom familiae emptor auf ihn bedarf, und kann daher die Sachen oder die Erbschaft von diesem wie von jedem Besitzer vindizieren. Die dingliche Wirkung folgt beim Vindikationslegat aus dem 'do lego• der Formel (u. § 28 II 1); es kehrt wieder in der nuncupatio des Manzipationstestaments, die noch in der späteren Gestalt bei Gai. 2,104 lautet: ... ita do ita lego ita testor itaque '10s,Quirites, restimonium mihi perhibetote.' Eumque (den Treuhänder) rogabat, quid cuique post mortem suam dari "eilet (Gai. 2, 102 f.) ist, wenn man 'dari• nicht preßt, damit vereinbar. 11

III. Seitdem das Libraltestament die Aufgabe übernimmt, die Erbengemeinschaft auszuschalten und einen einzigen, regelmäßig aus den sui, als Alleinerben einzusetzen, wandelt sich auch sein Inhalt. In den Vordergrund tritt jetzt die Ernennung eines Erben (heredis institutio), ergänzt durch die Enterbung (exheredatio) aller anderen ab intestato berufenen sui. Die Erbeinsetzung in der Befehlsform 'Titius heres esto>, 'Titium heredem esse iubeo>iatritt an die Spitze des Testaments, dessen gesamter Inhalt jetzt von ihrer Gültigkeit abhängig gemacht wird. Die Einsetzung ist unvollständig, wenn sie nicht auch die Enterbung der übrigen enthält. Auch sie bedarf der Befehlsform; dabei müssen Söhne, die allein zur Fortsetzung der Familie berufen sind,111 einzeln und ausdrücklich genannt werden: cTitius exheres esto>, andernfalls ist das Testament hinfällig. Andere sui„ etwa Töchter, können in gemeinsamer Klausel enterbt werden: cceteri omnes exheredes sunto>, ihre Übergehung stößt das Testament nicht um, sondern verschafft ihnen nur eine Beteiligung an der Erbschaft neben den Eingesetzten. Da die Grundsätze für die Erbeinsetzung und die Enterbung im wesentlichen erst in der jüngeren Republik ausgebildet worden sind, behandeln wir sie bei der folgenden Periode.

§ 28. Die Legate 1. 'Legatum> 1 ist die testamentarische

Zuwendung eines einzelnen Vermögensgegenstandes. Solche Zuwendung eines oder mehrerer Gegenstände dient zur Belohnung oder als Freundschaftsgabe; seit Einführung des Erbeinsetzungstestaments besonders auch zur Versorgung wirtschaftlich nicht verselbständigter Söhne und unverheirateter Töchter, die zur Herbeiführungeiner Alleinerbfolge enterbt werden. Bestellt werden die Legate nur im Libraltestament ;1 es wird um ihrer Errichtung willen geschaffen worden sein. Vgl. Kaser151ff. Auf sie mag die Formel des Komitial testamen ts abgefärbt haben; Wiea c k er 38. H Vielleicht ursprünglich auch die Enkel von vorverstorhenen Söhnen; doch weiß 11 11

Gai. 2, 128 davon nichts mehr. 1 Das Wort 'legare ( = legem facere)• gehört zu 'lex• (o. §5 II), Walde-Hofmann I 779f.; Schulz 310. - Allg. Lit. u. § 1831 • 1 Nicht im Komitialtestament; o. § 1511 •

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Teil. Altrömisches

Recht

.Offenbar hat sich, wie wir sahen, auch die Zuwendung des Gesamtnachlas:Sesin einem solchen Testament aus einem - dinglich wirkenden - Legat entwickelt.8 Der XII-Tafel-Satz 5, 3 •uti legassit .• .>(o. § 27 II) schließt in erster Linie die dinglich wirkenden Legate ein, außerdem die gleichfalls dinglich wirkende Freilassung.• Auch die Tutorenernennung hat man, wenn sie nicht schon ausdrücklich in jenem Satz stand, unter ihn gebracht (o. § 21 III 2), später auch die Erbeinsetzung; vgl. Pomp. D. 50, 16, 120 (dazu die Lit. im lnd.).

II. Die Legate treten in mehreren Gestalten auf, die zunächst offenbar für verschiedene Funktionen bestimmt waren und daher, mindestens in den beiden Haupttypen, unabhängig voneinander entstanden sein werden. 5 1. ist die Zuwendung einer körperlichen 6 .Sache des Erblassers mit dinglicher Wirkung, so daß der Legatar an ihr unmittelbar Eigentum erwirbt. Bestellt wird es regelmäßig mit der Formel - (Näheres u. § 184 I 1). In den XII Tafeln ist dieses Legat anerkannt mit dem Satz 5,3 .7

Der familiae emptor erwirbt an den Sachen mit der mancipatio die •custodela> und beläßt dem Erblasser die •mandatela> (Gai. 2, 10ft). Darin liegt eine Teilung des Eigentums (o. § 27 II): Mit dem Todesfall wird der Legatar Eigentümer gegenüber jedermann, so daß er die Sache von jedem Besitzer vindizieren kann; aber auch der emptor ist jetzt, seiner Treuhänderstellung gemäß, Eigentümer gegen jeden Dritten außer dem Legatar, bis dieser die Sache in Händen hat (Kaser, AJ 151 f.). Mißbraucht der emptor sein Eigentum, wird dies als Bruch der fides sakral, später zensorisch geahndet worden sein. Als :Später der familiae emptor bedeutungslos wird, gilt er nicht mehr als Eigentümer, sondern man sieht die Sache bis zur Ergreifung durch den Legatar als res nullius an (vgl. Gai. 2, 200, u. § 186 1). Als Vorstufe des legatum per vindicationem ließe sich eine Schenkung auf den Todesfall als unmittelbare Zuwendung an den Bedachten, etwa auf dem Totenbett, denken, sei es an einzelnen Gegenständen, sei es (wenn keine sui da sind) am ganzen Nachlaß. Die Einschaltung des Treuhänders gestattet es dann, mehrere Legate zusammenzufassen.

2. Das begründet eine persönliche Haftung zugunsten des Legatars, und zwar anfangs für eine bestimmte Geldsumme. 8 Belastet wird im späteren Recht der Testamentserbe: (u. § 184 I 2); in älterer Zeit haftet vermutlich der familiae emptor. • Oben § 27 II zu •do lego>in Gai. 2, 10ft. • Die lehtere nimmt Cosentini, Studi sui liberti I (19li8) 32 zu Unrecht aus; Pomp. D. 50, 16, 120 und Gai. 2, 22ft sind insoweit vertrauenswürdig, s. Kaser, AJ 161 (m. Lit.); SZ 68 (1951) 579. 6 Lit. zum Altersverhältnis: Fadda, Studi e questioni di dir. rom. I (1910) 65ff.; Ferrini IV 193ff.; Wlassak, SZ 31 (1910) 198ff.; Biondi, APer. 29 (1914) 188ff.; Success. ered. (19li3) 275ff.; A. Segre, Ricerche (o. § 239 ) 85ff.; Coli, Lo sviluppo delle varie forme di legato (1920); Bammate, Le legs sinendi modo

(19't7); Kaser, AJ 150ff.; SZ 67 (1950) 320 ff. (hiernach die folg. Darstellung); v. Bolla, SZ 68 (1951) 502ff. Weitere Legatstypen u. § 18ft I. • Zunächst wohl nur von res mancipi, entsprechend der Manzipationsform und analog der manumissio testamento; vgl. o. § 27 II. 7 SiehedieLit.o. A. 5; für jünger halten es Coli 19ff. pass.; Bammate 201ff.; gegen beide Kaser, AJ 150ff.; SZ 67, 350ff. 8 Kaser, AJ 15Uf. m. Lit.; SZ 67, 357ff.

§ 28. Die Legate

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Da auch dieses Legat nur in der nuncupatio zum Manzipationstestament bestellt werden konnte, kann auch nur der emptor belastet worden sein; jedenfalls nicht der Intestaterbe oder der Dritte, dem der emptor die empfangene Erbschaft herauszugeben bat. Geht das Damnationslegat bereits in die Zeit vor dem Erbeinsetzungstestament zurück, ist es nur so denkbar, daß der Erblasser dem emptor eine res mancipi übertrug und ihn dann mit der Haftung für eine äquivalente Geldsumme zugunsten des Legatars belastete; doch fehlen uns von solcher Übung alle Spuren. Von dieser Schwierigkeit abgesehen, könnte aber auch diese Legatsform bereits der XII-Tafel-Zeit angehören.•

Dieses Legat gab dem Legatar zunächst offenbar ohne Klage und Urteil die vollstreckende manus iniectio gegen den Haftenden, 10 weil die Kundbarkeit des Manzipationstestaments das Zugriffsrecht des Legatars auf die haftende Person ohne weiteres unbestreitbar machte. Gestützt wurde diese Befugnis auf das 'damnas esto• der Legatsformel in Verbindung mit dem XII-Tafel-Satz 6, 1 (o. § 9 III 2). •Damnas, damno• wird zu '3, &q.c.«ta>, tlomo, zähme' gehören 11 und das Unterworfensein, bzw. das Unterwerfen der haftenden

Person unter die Zugriffsgewalt des Gegners ausdrücken, 11 wie sie entweder kraft des Urteils oder, wie hier, kraft eines Vorgangs mit unmittelbarer Vollstreckbarkeitswirkung besteht. Anzeichen der Exekutivkraft sind hier die Litiskreszenz (Gai. 4, 9; 171, u. § 43 III 2) und die H:iftungslösung durch solutio per aes et libram (Gai. 3, 175, u. § 45 II).

Als später die durch die fünf Manzipationszeugen vermittelte Publizität als unzureichend empfunden wird, führt die Praxis, gestützt auf XII T. 6, 1 oder 5, 3, die actio ex testamento ein, die vermutlich als legis actio saeramento in personam geltend zu machen war. Mit der Zeit konnten außer Geld auch andere Leistungen per damnationem vermacht werden. 11 3. Das 'legatum sinendi modo>H mit der Formel 'heres meus damnas esto sinere L. Titium hominem Stichum sumere sibique habere> (u. § 184 I 3) ist eine Mischform von Vindikations- und Damnationslegat. Es wurde vermutlich geschaffen, um dem Legatar außer dem dinglichen Schutz des Vindikationslegats auch noch den Vorteil des Damnationslegats zu gewähren, so daß er, wenn ihm der Erbe (oder vorher der familiae emptor) den Zugriff auf die Sache verweigert, ohne Klage mit der manus iniectio auf die weigernde Person greifen kann. Später verliert jedoch dieser Legatstyp ebenso wie das Damnationslegat die unmittelbare Vollstreckbarkeit und büßt damit seinen Vorteil vor dem Vindikationslegat ein, von dem es dann zurückgedrängt wird. Die Auslegung gibt ihm jetzt nur noch schuldrechtliche Wirkung und gewährt aus ihm die actio ex testamento. • Kaser, AJ 156f.;l SZl 67, 357 gegen (1931) 211.ff., dazu kritisch Wenger, Wlassak, SZ 31, 201f.; Bammate 216ft. Ist. 22311• Nicht annehmbar Häger11 Kaser, AJ 123ft. m. Lit., insbes. ström, Röm. Obl.-begr. I (1927) 499 ff., gegen Mitteis, SZ 22 (1901) 112ff.; der die Legatswirkung_ auf ein SakralverWlassak, SZ 25 (1904) 176ft. ~ehen zurückführt. Uber damnare und u Huvelin, Les tablettes magiques iudicare u. § 40 II. 11 Näheres u. § 184 I 2. Daß bei Legat (o. § 51 ) 3Uf.; B eseler IV totfr.; SZ 45 (1925) 415f.; 49 (1929) 441f.; St. Bon- eines certum auch die legis actio per confante II 53; Opora {1930) 35ff.; anders, dictionem, bei dem eines incertum die mit Unrecht, die philologischen Erklä- per iudicis arbitrive postulationem zurungen, z.B. Walde-Hofmann I 322; stand, ist wohl auszuschließen. "Zuletzt ausführlich Kaser, SZ 67 Devoto, ACI Roma I 33, denen zuletzt Daube, St.Solazzi 93ff.; 97ft. folgt. (1950) 320ft. in kritischer Auseinandersetzung mit Bammate (o. A. 5), daselbst Weit. Lit. bei Kaser, AJ 124 ff. 11 Zu allgemein als 'rechtliche Gebundenweit. Lit., insb. Ferrini IV 217 ff. heit> versteht das Wort Thomas, RH 10 7 II. d. A. IV. 3. t (Kaser I)

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

4. Das 'legatum per praeceptionem> mit der Formel 'L. Titius hominem Stichum praecipito> (u. § 184 I 4) ist nur zugunsten eines Miterben möglich. Es bewirkt, daß der vermachte Gegenstand nicht in die Erbteilung einbezogen wird und auch bei der Berechnung der Erbteile außer Betracht bleibt. 16 Der Bedachte kann, wie beim Vindikationslegat, den vermachten Gegenstand vindizieren.

V. SKLAVEN

UND KLIENTEN

§ 29. Die Sklaven

I. Wie wohl bei allen antiken Völkern, leben auch in der römischen Bürgergemeinde offenbar seit alters 1 unfreie Menschen, die öffentlicher und privater Rechte unfähig sind und in der Vollgewalt ihrer Herren stehen. Sie heißen 'servi> oder 'mancipia> oder einfach 'homines,. 1 Da nach der römischen Auffassung alle Freiheit nur auf dem römischen Bürgerrecht oder, bei Nichtbürgern, auf Klientel oder Staatsvertrag beruht (o. § 6 II), besteht zwischen dem nicht in solcher Weise anerkannten Ausländer und dem Sklaven rechtlich kein Unterschied. Der Römer kann den Ausländer, sofem er rechtlich ungeschützt ist, jederzeit als Sklaven mit sich führen; und auch geschichtlich leitet sich die Sklaverei von der Ergreifung kriegsgefangener Ausländer her.• Folgerichtig verlangt auch die Freiheitsverleihung an den Sklaven die Gewährung des Bürgerrechts oder des Klientelschutzes (u. § 30 II). Wo es dagegen nicht auf die Bürgerqualität ankommt, wie im Sakralrecht, gelten die Sklaven, wie alle Menschen und teilweise sogar die Tiere, als rechtsfähig; Näheres darüber u. § 67 II.

Die soziale Stellung der Sklaven' ist in dieser Periode im ganzen günstig, ihre Zahl verhältnismäßig gering. Sie stellen die landwirtschaftlichen Hilfskräf te, die am Tisch ihres Herrn sein Brot mitessen und deren Arbeitskraft er sich zu erhalten sucht. Noch die XII Tafeln (8, 3) setzen die Buße, wenn ein Sklave eine bestimmte schwere Körperverletzung erlitten hat, mit 150, wenn ein Freier, mit 300 As fest; sie schätzen also den Sklaven halb so hoch 16 Die Wurzel dieses Typs vermutet Bernstein, SZ 15 (1894) 137 ff. bei einer Teilungsanordnung, s. auch Kaser, SZ 67, 356 f. An seinem hohen Alter ist nicht zu zweifeln. Sollte dieses Legat geschaffen worden sein, damit der Erblasser einem Miterben ein Sondergut zuwenden kann, das nicht in das Gesamtgut des Erben-consortium fällt? 1 Daß die Sklaverei nicht altlatinisch, sondem etruskisch sei (sodeVisscher,SD 2 [1936] 311, s. auch Wilms b. Corni!, Fest.sehr. Koschaker I 405 f.), stützt sich nur auf die umstrittene Etymologie von 'servus•, vgl. Beneviste, Rev. gt. Lat.10 (1932) 429ff., doch vgl. auch Juret, ebd. 15 (1937) 79 f.; skeptisch Koschaker,

SZ 58 (1938) 2611. Die römische Ableitung von 'servatus• (Flor. D.1,5,4, 2; 1.1, 3, 3) billigt Beseler, SZ 45 (1925) 429; 49 (1929) 457 f.; 55 (1935) 269, dagegen Walde-Hofmann II 526 f. Daß die Herrschaft über die Sklaven als Vollgewalt nicht zum Begriff des •mancipium• passe, leuchtet nicht ein; Kaser, EB 186 ff. und o. § 121 • •zur Terminologie s. Westermann, RE Suppl. 6, 946 f. (Sklaverei); zu •mancipium• o. §12 7 • 1 Oben § 6 II, insb. Levy-Bruhl, Qu. pr. 15 rr. • Zum folgenden Westermann 947 ff.; 975; 988 rr.; weit. Lit. u. § 67 I.

§ 2 9. Die Skla.ven

ein bei die der

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wie den Freien. Aber schon die lex Aquilia (3. Jh.) berechnet die Buße Sklaven nach ihrem Handelswert (u. § 41 II, IV). Da in dieser Periode Kriege noch auf Italien beschränkt sind und die Sklaven regelmäßig aus Kriegsbeute stammen, sind sie zuallermeist den Römern volksverwandt.

II. Die Gewalt des Herrn über seinen Sklaven ist keine familienrechtliche, wie die über die eigenen Hauskinder und die uxor in manu. Anders als diese Personen sind die Sklaven nicht Erbanwärter, sondern werden selbst vererbt; sie zählen, wie auch die fremden Hauskinder in mancipio, zum Vermögen. Der Erwerb, Verlust und Schutz der Gewalt an ihnen, vor allem die Anwendung der mancipatio, in iure cessio, usucapio, vindicatio usw., folgt den gleichen Regeln wie bei den Sachen; man kann darum die Gewalt über die Sklaven wie über die Sachgüter als 'Eigentum> verstehen, mag es auch dafür in dieser Zeit noch an einem Namen gefehlt haben (o. § 12 1). Die Römer selbst freilich haben die Sklaven weder früher noch später den Sachen zugerechnet. Das Eigentum an den Sklaven ist seinem Inhalt nach eine Vollgewalt und, ihrem geringeren sozialen Ansehen gemäß, weniger beschränkt als die über die eigenen Hauskinder. Mißbräuche durch grundlose Tötung, Mißhandlung u. dgl. stehen nicht unter sakraler Strafdrohung, werden aber später vom Zensor geahndet. 6 III. Für die privatrechtliche Stellung der Sklaven folgt aus alldem: Sie sind unfähig, in einer Familienbeziehung zu stehen. Die Sklavenehe (contubernium) ist ein Faktum ohne privatrechtliche Wirkungen (u. § 67 II); das von der Sklavin geborene Kind fällt dem Herrn der Mutter zu und steht zu seinen Erzeugern in keiner Rechtsbeziehung. Am Hausvermögen haben die Sklaven keine Rechte. Doch kann der Herr dem Sklaven, wie dem Haussohn, eine gewisse faktische Selbständigkeit dadurch einräumen, daß er ihm ein p e c u 1i um als Sondergut gewährt. Dafür gilt Gleiches wie beim Haussohn, o. § 13 IV m. Lit. Daß das Sklavenpekulium schon den XII Tafeln bekannt ist und zwar nicht rechtlich, aber doch wirtschaftlich als Eigentum des Sklaven behandelt wird, zeigt der Satz 7, 12 (Ulp. 2, 4): Ist ein Sklave unter der Bedingung testamentarisch freigelassen, daß er dem Erben eine bestimmte Summe bezahlt - nämlich als Ausgleich für den Wertverlust, den die Freilassung dem Erben zufügt-, kann er die Bedingung, wenn ihn der Erbe ver.iußert, auch durch Bewhlung an den neuen Herrn erfüllen. Das Geld wird dieser bedingt Freigelassene (statuliher) regelmäßig nur einem peculium haben entnehmen können.

Wie die Hauskinder, können auch die Sklaven Rechte zum Hausvermögen erwerben, zunächst durch tatsächliche Vorgänge und formlose Geschäfte, und Verpflichspäter auch durch bestimmte Formalakte. 1 Verfügungstungsgeschäfte, die sie selbst oder den Hausverband beschweren würden, standen ihnen wohl nicht offen. Aus ihren Delikten haftet ihr Herr noxal (u. § 42 1). Im Privat pro z e ß Partei zu sein, ist den Sklaven versagt. IV. Ober die Frage, ob ein Mensch frei oder Sklave ist, wird im Freiheitsprozeß entschieden. 7 Wer einen Menschen als seinen Sklaven beansprucht, • Dion. 20, 13; K aser, SZ 58 (1938) 74, zweifelnd Mommscn, StrR 241 • 1•

• Hierzu und zum folg. o. § 13 IV. 1 Nicolau, Causa liberalis (1933).

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Erster TeiL Altrömisches

Recht

kann mit der förmlichen (außergerichtlichen) manus iniectio auf ihn greifen, gegen die jeder gewaltsame Widerstand Unrecht (iniuria) wäre. 8 Der Betroffene kann dann nicht selbst die gerichtliche Feststellung seiner Freiheit betreiben; 9 vielmehr kann nur ein anderer Bürger für ihn als 'adsertor in libertatem> auftreten und den, der jenen als seinen angeblichen Sklaven festhält, mit der 'vindicatio in libertatem> belangen. 10 Umgekehrt kann, wer einen Menschen als seinen Sklaven beansprucht, statt mit manus iniectio auf ihn zu greifen, die 'vindicatio in servitutem> gegen einen Bürger geltend machen, der als adsertor in libertatem die Freiheit jenes Menschen behauptet. Beide Vindikationen folgen dem Typ der rei vindicatio und unterscheiden sich untereinander nur durch die Vertauschung der Parteirollen. Die Formel des adsertor lautete wohl •hunc ego hominem liberum esse aio ex iure Quiritium>, die des Gegners• ..• meum esse aio ex i. Q.>; die Symmetrie der Vindikationslormeln wird hier also verlassen. Aus dem sog. lavor libertatis geben die XII Tafeln (5, 6) die vindiciae immer secundum libertatem, d. h. der umstrittene Mensch bleibt bis zum Prozeßende in tatsächlicher Freiheit (Liv. 3, 4A, 5; 12; Pomp. D. 1, 2, 2, 24).u Außerdem beträgt die poena sacrameoti stets nur 50 As (Gai. 4, 14). Wiederholte Vindikation ist möglich. 11

V. Begründet wird das Sklavenverhältnis zunächst durch Ergreifung des rechtlosen Ausländers, besonders durch Kriegsgefangennahme. Wer sich des Rechtlosen bemächtigt, wird sein Eigentümer. 18 Da dies nach anerkanntem antikem Völkerrecht gilt, wird umgekehrt auch der Römer, der ohne Klientel- oder Bündnisschutz im Krieg oder Frieden von einem Ausländer ergriffen wird, dessen Sklave. Doch kommt ihm, wenn er in die römische Freiheit zurückkehrt, das 'ius postliminii> zugute, er hat dann auch in der Zwischenzeit seine Rechte nicht verloren (alles Nähere u. § 68 II). Weiter geht die Freiheit verloren durch Überlauf zum Feind, völkerrechtliche Auslieferung und durch Verkauf ins Ausland, wie z.B. in der Personalvollstrekwird die Sklaverei begründet, indem kung (o. § 6 IV). Durch Abstammung das von der Sklavin geborene Kind wie die Sachfrucht nach dem Recht dieser Zeit dem zufällt, der die Mutter in seinem Haus gehalten und ernährt hat.u Beendet wird der Sklavenstand durch Verleihung der Freiheit; sie geschieht entweder durch Staatsakt oder durch Freilassung. Der Staatsakt wird schon für die Anfänge der Republik bezeugt und belohnt Verdienste um die Gemeinde, besonders die Aufdeckung von Verschwörungen. 15 Er •Oben§ 13 III. Vgl. Liv. 3, 44, 6; Noailles, Faset jus 198 rr. (u. A.10). • Er kann •proclamare ad (in) libertatem•, ursprünglich vielleicht ein Hilferuf, um einen adsertor zu gewinnen. Vgl. Wlassak, GrünhZ 19 (1892) 715 ff.; Schloßmann, SZ 13 (1892) 225 ff.; Oradenwitz, SZ 14 (1893) 118 ff. 10 Zum adsertor Nicolau 120ft. Er handelt durch 'lege agere pro libertate•, 1.4, 10 pr. Ältester Beleg: der Virginiaprozeß, Liv. 3, 44 rr.,zuletzt No ailles, Fas etjus 187 ff. (= Rev. ßt. Lat. 20 [1942] 106 ff.);Droit sacre 177 ff.; van Oven, TS 18 (1950)

159ft, s. auch Gai. 4, 14; Cic. p. Caec. 33, 97. 11 Griechisches Vorbild? Siehe Weiß, Inst. 68. 11 Cic. de domo 29, 78; Martial ep. 1, 52; Bonfante I 1561• 11 Zum Kriegsbeuterecht u. § 102•. 1& Cic. de fin. 1, 4, 12; Ulp. D. 7, 1, 68 pr.; Kas~r. Jura 1 (1950) 81 rr. 16 Altester legendärer Fall: Liv. 2, 5, 9 r., weit. Qu. b. Wlassak, SZ 28 (1907) 151 ; Kaser, SZ 61 (19H) 166 r. Vgl. Cic. p. Balbo 9,24serpos ..... benede republica meritos persaepe libertate, id est ciPitale publice donari Pidemus.

§ 30. Freilassung,

Patronat,

Klientel

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steht den magistratus cum imperio und dem Zensor zu18 und gibt mit der Freiheit auch das Bürgerrecht. § 30. Freilassung, Patronat, Klientel

I. Die Freilassung, 'manumissio,, 1 ist der förmliche Rechtsakt, mit dem der Herr seinem Sklaven oder einem Hauskind in seinem mancipium 1 die Freiheit gibt, etwa zum Lohn für treue Dienste. Die altrömische Zeit kennt drei Rechtsformen der manumissio, 8 eine von Todes wegen und zwei unter Lebenden, die sich anfangs auch in den Wirkungen unterschieden haben werden (u. II). 1. Schon die XII Tafeln' kennen die 'manumissio testamento>, die in Form und Wirkungen dem Vindikationslegat nahesteht. Im Manzipationstestament6 erklärt der Erblasser seinen Freilassungswillen in Befehlsform 'Stichus servus meus liber esto>. Mit dem Eintritt der Testamentserbfolge wird der Freizulassende unmittelbar frei, ohne in die Gewalt des Erben zu fallen; sein Freilasser ist der Erblasser selbst. 2. Wohl um die gleiche Zeit8 wird die 'manumissio vindicta> aufgekommen sein. Sie ist ursprünglich ein Anwendungsf all der in iure cessio, also Nachformung eines Anerkenntnisprozesses, hier der vindicatio in libertatem. 7 Vor dem Magistrat cum imperio erscheinen der Herr mit dem Sklaven und ein Bürger, der als adsertor in libertatem die Rolle des Klägers übernimmt. 8 Dieser berührt den Sklaven mit seinem Stab (festuca, vindicta) 8 und spricht die Freiheitsbehauptung: 'hunc ego hominem liberum esse aio ex iure Quiritium>. Der Herr unterläßt die Gegenbehauptung seines Eigentums (contravindicatio) und erkennt damit die Freiheitsbehauptung des adsertor an. 10 11 Vgl. das SC. bei Liv. 41, 9, H. Kein Volksbeschluß, s. Kaser 166"~zu Mommsen, StR III 134. 1 EnUassung aus der manus im weit. S., o. § 12 I, anders Wlassak, SZ 28 (1907) 4: IIandsymbol. 1 Zum unehelichen Kind o. § 15 I; zum fur manifestus u. § 4111 ; zu den ne:xi und addicti u. A. 16. 1 Gai.1,17;Ulp. 1,6-9; Cic. top.2,10; rr. Dos. 5. • Das beweist der Satz über den statuliber, o. § 29 III. 1 Näheres b. Kaser, SZ 61 (1941) 154 ff.; 176 r.; 68 (1951) 578 ff. (kritisch zu Cosentini, Studi sui liberti I [1948] 23 ff.). Zu einer Sklavenarrogation im Komitialtestament o. § 151•. • Paul. vat. 50; Wlassak 39. 7 Oben §29 IV,grundlegend Wlassak (o. A.1) 1 ff. Beweisend vor allem das •in libertatem vindicare• (ebd. 18ff.): Liv. 41, 9, 11; Cic. ad Att. 7, 2, 8 (dazu ArangioRuiz, Scr. Mancaleoni 27 ff.); ad Q. fr. 3, 1, 9 u. a. Ganz anders Levy-Bruhl,

Qu. pr. 56 ff.(= St. Riccobono III 1 ff.), der in der manum. vind. keine i. i. cessio (die er ebenfalls anders deutet, o. § 101), sondern eine förmliche Freierklärung durch den Herrn mit konstitutiver addictio des Gerichtsmagistrats sieht. Aber darin zeigt sich nur die spätere Verflüchtigung der alten Form, u. § 69 II 1. Gegen L.-Br. auch Düll, SZ 56 (1936) 284f.; Aru, St. Solmi II (1940) 301 ff.; Cosentini (o. A. 5) H ff.; K aser, SD 16 (1950) 75 ff. m. weiteren Gründen. Wie L.-Br. dagegen Monier, St. Albertario I 195 ff. und insb. Meylan. RIDA 6 (1951) 112 ff.; St. Arangio-Ruiz IV 4 79 tf. 8 Dazu Fest. 340 (Sertorem). • Boeth. ad top. 2, 10; schol. ad Pers. 5, 88; Acro in Hor. sat. 2, 7, 76. 10 Zu weiteren Formelementen, Formel und Stabanlegung des Freilassers, s. u. § 69 II 1; vielleicht war das Ritual der i. i. cessio früher überhaupt reiclier und haben sich diese Elemente gerade bei der manum. vind. über ihre Loslösung von der i. i. cessio hinaus erhalten.

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Erster

Teil. Altrömisches

Rec.ht

Der Gerichtsherr bestätigt die Freiheit durch seinen amtlichen Zuspruch (addictio ).11 Mit der manumissio vindicta ist ein vielfältiges Brauchtum verbunden, das jedoch rechtlich bedeutungslos ist; z. B. die Ohrfeige {alapa)11 , das Herumdrehen {vertigo), das Aufsetzen der Freiheitsmütze {impositio pillei): all dies Symbole der beendeten Knechtschaft und beginnenden Freiheit. 11

3. Wohl jünger ist die 'manumissio censu>.ic Bei ihr meldet sich der Freizulassende mit Ermächtigung des Herrn 16bei der alle fünf Jahre abgehaltenen Bürgerkontrolle (census) zur Eintragung als freier Bürger in die Bürgerliste. II. Die Wirkungen dieser Freilassungsakte hingen, der römischen Freiheitsauffassung entsprechend, davon ab, ob sie das volle Bürgerrecht 14 oder nur den beschränkten Schutz der Klientel verliehen. In diesem zweiten Fall waren die Freigelassenen, von der Bürgerordnung aus gesehen, nach wie vor unfrei, doch legte die fides ihrem Freilasser als Patron die sakrale Pflicht auf, die Freigelassenen als Freie zu behandeln. 17Die manumissio testamento als reiner Privatakt wird zunächst nur diese Klientelstellung begründet haben.18 Eher könnte man eine Vollfreilassung in der manumissio vindicta sehen, weil bei ihr der Magistrat das 'liberum esse ex iure Quiritium> durch seine addictio bestätigte. 111 Die manumissio censu schließlich ist offensichtlich als Akt der Bürgerrechtsverleihung geschaffen worden. 30 Die Tribusreform des Appius Claudius von 312 v. Chr. hat dann auch den Freigelas11

Cic. ad Att. 7, 2, 8 (o. A. 7); zur konstitutiven Wirkung o. § 101 • 11 Dazu zuletzt Charvet, SD 19 (1953) 334 rr. 11 Vgl. Isid. 9, 4, 48. Weitere Hinweise bei Wlassak 2 f. 16 Ulp. 1, 8; fr. Dos. 13; Boeth. 1. c. (o. A. 9). Degenkolb, Tübinger Festg. C. Ihering(1892)123ff.; Kaser,SZ61 (19H) 172 f.; Oaube, JRSt. 36 (1946) 57 rr.; Lemosse, RIDA 3 (1949) 52 ff.; RH 27 (1949) 161 ff., dazu aber Cosentini, lura 1 (1950) 535 ff.; Danieli, SD 15 (1949) 198 ff.; Contributi alla storia delle manumissioni romane I (1953) 51 ff. (bedenkl.). - Sie ist kein •nachgeformtes• Rechtsgeschäft, Rabel, SZ 27 (1906) 334. Wenig glaubhaft Dion. 4, 22, 4, der sie auf Serv. Tullius zurückführt (dazu Daube 74 f.). 16 Die Ausnahme in Gai. 1, HO ist jung; Kaser, SZ 67 (1950) 481 f. 11 De Visscher, SD 12 (1946) 69 ff. (= Nouv. et. 119 ff.) verlangt für die Bürgerrechtsverleihung einen Komitialakt und beschränkt darum alle drei Freilassungsakte bei ihren Anfängen auf die Hauskinder in mancipio; doch widerlegt ihn die magistratische Freiheitsverleihung, o. § 2911 , Weiteres bei Cosentini, ACat. 2 (1948) 374 ff. Appleton, Mel. Fournier (1929) 1 ff. denkt bei den Anfängen der

manumissio an die nexi und addicti, weil sie schon Bürger sind; sie erlitten aber keinecapitis deminutio und bedurften überhaupt keiner Freilassung, Kaser, SZ 61, 175 71 ; AJ 235 ff. 17 Mommsen, RF I 358ff.; StR III 58 f.; Premerstein, RE 4, 29 ff.; 41 ff. (Clientes); K aser, SZ 58 (1938) 89 rr.; Lemosse, RIDA 3 (1949) 46 ff.; anders Danieli I 36 ff. 18 Gegen den verschollenen XII-T.-Satz, der das Bürgerrecht verliehen haben soll, bei Cosentini, Studi I 26 ff.; 33 rr. s. Kaser, SZ 68,579. 11 Anders gleichwohl Daube 63; Lemosse 39 ff.; Danieli 29 ff. Zur Vindiciuslegende, die die manum. vind. mit Wirkung des Bürgerrechtserwerbs an den Anfang der Republik stellt, s. Liv. 2,5, 9 r. (o. § 2916 ); Plut. Pop!. 7, 4 f.; Kaser, SZ 61, 167 rr.; Daube 74 f.; Lemosse 56 ff. • 0 Daube 60 rr., der sie 68 ff. mit der Eintragung des Haussohns in die Kolonialbürgerliste (Gai. 1, 131) vergleicht. Ganz anders de Visscher 79; aber Cic. p. Arch. 5, 11 beweist nicht, daß die Zensuseintragung immer nur deklaratorisch wirkte; Lemosse 45 f. Nach Danieli (o. A. 14) gaben alle Freilassungsarten, auch die manum. censu, vor 312 nur eine Freiheit ohne Bürgerrecht.

§ 30. Freilassung,

Patr.onat,

Klientel

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senen minderen Rechts, vielleicht nach Vorläufern in Einzelfällen, allgemein das Bürgerrecht gebracht. 11 Die Freigelassenen, 'liherti, libertini>,n sind auch als römische Bürger den Freigeborenen, 'ingenui>, nicht völlig gleichgestellt. Sie bleiben staatsrechtlichen Beschränkungen unterworf en18 und stehen privatrechtlich unter der Patronatsgewalt ihres Freilassers." III. Auch der 'patronatus> ist anfangs eine Vollgewalt: Bei der Freilassung zu bloßem Klientelrecht besteht das bisherige Eigentum fort, es wird nur durch die Treupfiicht des Patrons gemildert; sie bindet auch seine Familie und ist von seinen Mitbürgern zu respektieren. Diese Pflicht beruht auf einer angeblich in die XII Taf ein übernommenen Sakralnorm, die dem treulosen Patron die Sakration androht. 15 Seitdem die Freilassung das Bürgerrecht verleiht, kehrt sich jedoch das Verhältnis um: Nun werden die Freigelassenen nach der Bürgerordnung frei, aber ihre Freiheit ist dem Staat und dem Patron gegenüber beschränkt. 18Praktisch ändert sich damit nicht viel: Die Patrone behalten über ihre Freigelassenen, die zunächst regelmäßig weiter in der Hausgemeinschaft des Patrons leben, eine Zuchtgewalt, die bis zum ius vitae necisque reicht und aus der man eine sittliche Pflicht des libertus zu Ehrerbietung und Gehorsam gegenüber dem Patron herleitet. Umgekehrt darf der Patron seine Gewalt bei Gefahr zensorischer Ahndung nicht mißbrauchen, auch hat er dem in Not geratenen Freigelassenen beizustehen.17 Dienste (operae, Tagewerke) pflegt sich der Freilasser schon vor der Freilassung eidlich versprechen zu lassen. Um ihre Leistung zu erzwingen, wird zunächst die Zuchtgewalt ausgereicht haben ;28 später schafft man dafür eine privatprozessuale Klage, die actio operarum (u. § 70 II). Stirbt der lihertus, ohne sui heredes zu hinterlassen, berufen die XII Tafeln den Patron oder dessen gradnächste agnatische Abkömmlinge zur Erbfolge (o. § 25 1). Diese Personen sind auch zur Tutel über unmündige und weibliche Freigelassene und Freigelassenenkinder berufen (o. § 21 III 1). 11 Liv. 9, 46; Diod. 20, 36. Näheres b. Kaser 168 ff. m. Lit., s. auch SZ 68, 5781 zu Lemosse 60 ff.; anders Danieli 20 ff. 11 •Liberti• mit Beziehung auf den Freilasser oder die Manumission. Daß der Ausdruck technisch nur auf römische Bürger angewandt wird, lehrt Buckland, RH 2 (1923) 293 ff. •Libertinus• ist ursprünglich nur der liberti filius, doch gilt der schon früh als ingenuus, Mommsen III 422 f. (zur Namensführung der Freigelassenen 424 ff.); weit. Hinw. b. Peroz-

zi 1 274 1 • a Näheres bei Mommsen 434 ff. "Zur Ehe mit Freigeborenen u. § 74 I 4. - Die liberti sind zwar nicht die Gentilen des Patrons, aber, wie auch alle Klienten, von seiner gens abhängig; Cic. top. 6, 29, dazu Kühler, RE 7, 1179 f.; Cosentini, Studi I 44 ff. S. auch ebd. 54 r. zur ausnahmsweise gestatteten gentis enuptio im SC. bei Liv. 39, 19, 5. 16 XII T. 8, 21 'Patronus si clienti frau-

(Serv.adAen. 6,609), demfeceril,s~resto• s. aber auch schon Dion. 2, 10, 3 (Romulus) . •• -rov3c cb.6vT«Tij>f3ou>.oµ.evci> x-rc(vcLv 6cnov ~V c:,~ W11-«TOÜ XClTCl_X&ov(ouaL~; vgl. auch Plut. Rom. 13. Dazu Kaser, SZ 58 (1938) 91 ff.; 61 (1941) 177 f.; 63 (1943) 169; AJ 44; 60 f. m. 1..it. Vielleicht hat man hier, dem sakralrechtlichen Inhalt nach, die lex regia nicht für eine bloße Antizipation der XII T. zu halten. " Kaser, SZ 58, 88 ff., s. SZ 68, 576 ff. gegen Cosen tini I 69 ff., der die ursprüngliche Vollgewalt leugnet und im Patronat nur einen Inbegriff von Einzelrechten sieht. Doch vgl. u. § 70 1, insb. zur manus iniectio zwecks Durchsetzung der Patronatsgewalt. 17 Zu alldem die Einzelheiten u. § 70 I. 18 Zur Frage einer sakralen Sanktion Kaser, AJ 341 m. Lit., insb. Hägerström, Röm. Obl.-begriff II (1941) 174 rr. (Beil. 284 ff.).

Erster Teil. Altrömisches

Recht

Stirbt der Patron, stehen die Rechte aus dem Patronat seinen sui zu, sie fallen aber, weil die Treubindung auf die Familie beschränkt ist, nicht an die Außenerben.18 IV. Die Freigelassenen gehen in dieser Zeit in der Gruppe der 'clientes> auf.80 Diese 'Hörigen> bilden eine Schicht von Personen, die teils von den einzelnen gentes und ihren Mitgliedern, teils von der ganzen Gemeinde abhängen. Begründet wird die Klientel, abgesehen von der Freilassung (o. II), durch Ergebung (deditio) von Ausländern 81 oder durch freiwillige Unterstellung (applicatio) von Bürgern unter die Treugewalt eines Patrons. 11 Gemeinsam ist aller Klientel das Patronatsverhältnis mit seiner fiduziarisch gemilderten Herrengewalt und seinen erb- und vormundschaftsrechtlichen Folgen. Während der Republik verkümmert die Klientel, seitdem das Bürgerrecht aller Klienten anerkannt wird, zu einem nicht mehr rechtlich, sondern nur noch sozial bedeutsamen Abhängigkeitsverhältnis. 88 Nur die Freigelassenen, die sich damit aus der Gruppe der Klienten lösen, behalten ihre rechtliche Sonderstellung.

VI. DIE SACHGÜTER

§ 31. Die Sachgewalt (Eigentum). Wesen und Eigenschaften

I. In den Herrschaftsbereich der Familie, über den der paterf amilias seine Gewalt ausübt, gehören neben den freien und unfreien Menschen auch die Sachgüter; auch sie faßt der Ausdruck 'familia (pecuniaque)>in einer besonderen Bedeutung zusammen (o. § 11 1). Wir dürfen die Rechtsgewalt über die Sachen auch in Altrom ein 'Eigentum> nennen, sofern wir uns nur der bedeutenden Wesensunterschiede bewußt bleiben, die es vom heutigen Eigentum trennen. 1 Einen besonderen Namen für die Sachgewalt hat die altrömische Zeit nicht, sondern läßt sie in der noch als einheitlich empfundenen Hausgewalt aufgehen. Demgemäß werden die Einrichtungen der mancipatio, in iure cessio, usucapio, vindicatio, wie auf Personen, auch auf die Sachgüter oder doch eine bevorzugte Gruppe davon, die res mancipi, angewandt. Andererseits folgt aus der Differenzierung, die die Römer den Erscheinungsformen der Hausgewalt nach ihren Gegenständen zuteil werden 11 Oben § 24 II. Vgl. Gai. 3, 58; Bonfante VI 113 f.; Rabel, SZ 50 (1930) 312. ao Zum Wort Walde-Hofmann I 233, zur Sache grundlegend Premerstein, RE 4, 23 rr.m. Qu. u. Lit., insb. Mommsen, RF I 255 ff.; StR III 54 ff. 11 Dazu insb. Heuß (o. §6 1 ) 60 rr.; Frezza, SD 4 (1938) 412 rr. 11 Diese Klienten behalten wohl ihr

Bürgerrecht, wie es umgekehrt möglich ist, daß Klienten, die es erst nachträglich erhalten, in der Klientel bleiben. 11 Friedländer-Wissowa, Sittengegeschichte 11° (1922) 225 ff. 1 Vgl. K aser, Eigentum u. Besitz im ält. röm. Recht (1943); Westrup, RH 12 (1933) 223 ff.; Wieacker, Das neue Bild der Antike II (1942) 156 ff.

f 31. Die Sachgewalt

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Wesen und Eigenschaften

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lassen, daß sich die Gewalt über die Sachen von der über die anderen Objekte in manchen Beziehungen abhebt. Die Differenzierung setzt sich aber auch innerhalb der Sachgüter fort, indem gewisse Gruppen daraus nach ihrer sozialen Funktion besonders behandelt werden; so voa allem um ihres hohen Gemeinschaftswertes willen die res mancipi. Oberhaupt liegt es der altrömischen Anschauung noch fern, die Beziehungen des Menschen zu den Sachgütern von einem rein vermögensmißigen Standpunkt aus aufzufassen, also die Sachen als freier Verfügung zugängliche Vermögenswerte zu behandeln. Vielmehr herrscht vor allem beim bäuerlichen Besitztum, dem Bauerngut mit seinem lebenden und toten Inventar, das Bewußtsein vor, daß dieser Inbegriff von Sachgütern der Familie die Lebensgrundlage gibt und ihre Zukunft sichert. Daraus folgen mannigfache sittliche und rechtliche Bindungen, die die Rechtsherrschaft einschränken, besonders im Verkehr unter Lebenden und von Todes wegen. Aus ebendieser Anschauung stehen Haus und Acker unter sakralem Schutz. Unser heutiger Eigentumsbegriff, der sich von dem des klassischen Römerrechts ableitet, ist erst das Ergebnis einer langen Entwicklung. Dieses ausgereifte Eigentum ist 'rechtliche Vollherrschaft> und hebt sich damit scharf ab einerseits vom Besitz als der bloß tatsächlichen Sachherrschaft und der an sie angeknüpften Rechtsbeziehung, andererseits von den beschränkten Sachenrechten, wie Dienstbarkeiten, Nießbrauch, Pfandrecht. Das altrömische Eigentum ist demgegenüber vom Besitz noch nicht scharf getrennt, es schließt außerdem gewisse inhaltlich beschränkte Tatbestände einer rechtlichen Sachherrschaft ein, die den beschränkten Sachenrechten geschichtlich vorangegangen sind. In dieser Unbestimmtheit und Weite, die das altrömische Eigentum mit dem anderer urtümlicher Ordnungen gemein hat, zeigt sich das unentwickelte Rechtsdenken der Frühzeit, das die beschränkten Herrschaftsverhältnisse noch nicht als selbständige Rechtstypen erfaßt, sondern in einer einzigen, wenn auch unterschiedlich ausgestalteten Art der Sachgewalt aufgehen läßt. Indem das altrömische Eigentum alle Verhältnisse rechtlicher Sachherrschaft in sich begreift, reicht es auch dadurch weiter als das spätere, daß es Rechtslagen mitumschließt, die nur einen relativen Schutz genießen und später aus dem Eigentum ausgegliedert werden (u. IV). Entsprechend dem Funktionsbereich des Privatrechts (o. § 4 1), kann auch das private Eigentum nur dem paterfamilias und seinem Hausverband zustehen. Der Staat ist nur öffentlich-rechtlichen Eigentums fähig, für das die privatrechtlichen Grundsätze nicht gelten. Ebendies trifft für daa sakrale Eigentum der Götter zu; wohl auch für das hoheitliche Eigentum der gens, o. f 11 III.

II. Sehr umstritten ist die Frage, ob, wie in anderen Rechten, auch in Rom auf einer sehr frühen Stufe das private Eigentum einmal auf bewegliche Sachen beschränkt war.11 In der Tat fehlt es nicht an Gründen, die für •Reiche Lit.-Obersichten bei Weiß, RE 11, 1096 (Kollektiveigentum); Kurt Schwarze, Beiträge z. Gesch. altröm. Agrarprobleme (Diss. Halle 1912); Pöhlmann-Oertel, Gesch. d. sozialen Frage 113 (1925) 582; Kaser, EB 230 1 ; Monier

I 356 ff. - Für eine Bodengemeinschaft vor allem Mommsen, StR III 22 ff.; JSchr. III 1451 ; Mitteis 82 f.; L. Lange, Röm. Altert. 11 (1876) 213ft.; Max Weber, Röm. Agrargesch. (1891) 50 f.; Weiß aO.; Westrup II 47 ff.; Kaser 228 ff., s.

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die Anfänge eine kollektive Herrschaft am Boden, etwa in den Händen der gens, wahrscheinlich machen. Doch wurde mit der Aufgliederung in die Einzelhofsiedlungen der Kleinfamilien jedenfalls das Hofgrundstück schon sehr bald als Privateigentum der Familie anerkannt. Das Ackerland dagegen könnte noch länger unter einer hoheitlichen Herrsckaft der gens verblieben sein, die nicht dem Privatrecht folgt. Immerhin werden schon vor den XII Tafeln große Stücke gentilen Ackerlandes in Privateigentum übergeführt worden sein. Später tritt an die Stelle der gentes der Staat, der die Zuteilung von Staatsland (ager publicus) als Privatgrundstücke in der ganzen Zeit der Republik fortsetzt. 8 Am längsten lebt als Überrest des Gemeinschaftshodens die Gemeindeweide fort, der 'ager compascuus,.' Daß das Privateigentum einmal auf Fahrnis beschränkt war, legt die Gestalt der ältesten zu seinem Erwerb und Schutz bestimmten Formalakte mancipatio und vindicatio nahe, die ein körperliches Ergreifen des Gegenstandes verlangen. Auch der alte Name des Hausvermögens 'familia pecuniaque• nennt nur Gesinde und Vieh, nicht den Boden, obschon er im Mittelpunkt des bäuerlichen Lebens steht. Nach der Sage soll Romulus jedem Bürger zwei iugera als Erbgut (heredium) zugeteilt haben (Varro r. r.1, 10, 12; Plin. n. h.19, 2, 7; Fest. 53 Centuriatus ager). Hält man einen historischen Kem für glaubhaft, so wird damit auf eine erste Zuteilung von Privatland angespielt; und da zwei iugera Ackerland als Existenzgrundlage keinesfalls ausgereicht haben können, wird damit am ehesten das Hofgrundstück mit dem Gartenland gemeint sein (Plin. 19, i, 50), neben dem der Acker Gemeingut blieb. •Heredium• drückt offenbar Privateigentum aus und legt einen Gegensatz zum übrigen Boden nahe. Daß bei den späteren Koloniegründungen Ackerland zugeteilt wird, 1 gestattet keine Schlüsse für die Frühzeit. Die frühe Entstehung privaten Ackerlandes könnte sich aus dem Übergang von kollektiven Wirtschaftsformen größerer, etwa der Agnatenverbände, aus denen die gentes hervorgegangen sind, zur Individualwirtschaft der einzelnen Hausverbände erklären, sei es schon bei der Seßhaftmachung der wandernden Italiker, sei es später mit fortschreitender Intensivierung des Landbaus. Aus der Individualwirtschaft rechtfertigen sich auch hinlänglich der Kult des Grenzgottes Iuppiter Terminus (Fest. 368 Termino sacra faciebant ... denique Numa Pompilius statuit eum qui terminum ezarasset et ipsum et bor,ea sacros esse; Dion. 2, 74) sowie die Hüttenurnen als Grabbeigaben,• die nur das Eigentum am Haus, nicht an seiner Bodenfläche und sicher nicht am Ackerland symbolisieren. Die rasche Anerkennung privaten Ackerlandes mag sich auch damit erklären, daß es in Rom nicht durch wiederholte Verlosung bald dieser, bald jener Familie zur Nutzung zugeteilt zu werden pßegte; 7 wo der Acker in der Hand derselben Familie bleibt, kann sich die Vorstellung privaten Eigentums leicht durchsetzen. Ob auf ganz früher Stufe in der Kollektivwirtschaft auch die beweglichen Sachen, besonders die res mancipi, einmal in hoheitlichem Verbandseigentum gestanden haben, ist nicht mehr zu entscheiden; vor allem wissen wir nicht, ob man in den Manzipationszeugen den Überrest einer alten Gentilbindung erblicken darf (o. § 91). Ebenso ungewiß auch lhering I 198 ff.; vom Shndpunkt seiner Lehre aus Bonfan te, Scr. II 3 ff., verwandt Perozzi I 615 ff.; Marchi, AG 86(1921) 60 ff.-Ablehnend dagegen etwa Kornemann, Klio 4 (1904) 80 rr.; RE Suppl. i, 96 ff. (Bauernstand) m. weit. Hinw.; Wanger, Mise. Ellrle II (1924) 30 ff.; Kühler, Röm. RGesch. (1925) 6 7 (anders noch RE 7, 1181 f. [Gens]); De Francisci, Storia del dir. rom. I (Neudr. 19li3)370 rr.; II trasrerimento della proprieta (1924) 25 rr.; de Visscher, SD 2 (1936) 295 f.; zweifelnd Pöhlmann 327 ff.

• Einzelheiten mit Lit. bei Monier I 358 fr. 'Über die Verhältnisse am Weideland vgl. Voigt, Über die staatsrechtliche possessio (Abb. Sächs. Ges. 1887) 223 ff.; M. Weber (o. A. 2) 56 f.; 120 ff.; Mitteis 344; Kaser, SZ 62 (1942) 51111 ; Burdese, Studi sull'ager publicus (1952) 40 ff.; 90 rr.;111 rr. 6 Belege bei Wieacker, Hausgen. 23. • Dazu W enger (o. A. 2) 31. 7 Ehrenberg, RE 13, 1493 (Landlosung).

§ 31. Die Sachgewalt

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ist es, ob Sachen des persönlichen Gebrauchs, besonders Kleider und Waffen, einmal vom Familiengut getrennt und als Eigengut des einzelnen angesehen wurden, das man ihm ins Grab mitgab; jedenfalls wäre anzunehmen, daß diese Sachen schon frühzeitig im Hausgut aufgingen(o. § 24 II).

III. Unter den Einteilungen der Sachen ist die in Grundstücke und bewegliche Sachen seit alters die wichtigste. Abgesehen davon, daß Nachbarrecht und Dienstbarkeiten nur an Grundstücken denkbar sind, bestehen Unterschiede bei der Vindikation und ihren Hilfsverfahren (u. § 32), bei der Usukapionsfrist und beim Besitzschutz. Daneben tritt die Scheidung in 'res mancipi> 8 und 'res nec mancipi> stark hervor. 9 Res mancipi sind die in römischem Privateigentum stehenden Grundstücke (und die Felddienstbarkeiten) und gewisse andere wertvolle und gemeinschaftswichtige Gegenstände: die Sklaven und die Rinder, Pferde, Esel und Maultiere. 10 Um ihrer hohen Bedeutung willen sichert man den Rechtsverkehr mit ihnen dadurch, daß man ihn an bestimmte förmliche und kundbare Akte bindet: Sie können nur durch mancipatio oder in iure cessio veräußert werden. Als Kern des Vermögens bilden die res mancipi zugleich die Grundlage für die Vermögensschätzung im Zensus.11 Bonfan te 11 setzt die res mancipi mit der Sachfamilia gleich (dazu schon o. § 11 I, IV) und stellt sie ins Eigentum der Großfamilie oder der gens. Diese Theorie trennt jedoch die familia als Kleinfamilie mit ihrem Vermögen nicht genügend von der (nicht notwendig monokratisch geleiteten) gens, zu deren Sachherrschaft die zum Privateigentum gehörigen Akte der mancipatio und vindicatio nicht passen. Anknüpfend an jene Lehre, versteht de Visscher1 1 das Eigentum an den res mancipi, das er mit . Dieser ganze Akt drückt rituelle Bemächtigung aus, gegen die physische Gewalt nicht mehr zulässig ist. Wir lesen den zweiten Formelteil mit Prob. 4, 6; 11 er bedeutet: ,,demgemäß (d. h. entsprechend der vorangegangenen Vindikation) habe ich, wie ich es erklärt habe, vor deinen Augen (und gegen dich gerichtet) die rituelle Gewalt ausgeübt". •Vindictam• ist ursprünglich vielleicht •vim dictam• und wurde erst nachträglich auf die festuca umgedeutet.11 Ob der Stab Rudiment einer Lanze (Gai. 1. c. und die h. Mg.) oder einer Binderute ist ("vis• von •vimen•, Beseler), läßt sich kaum entscheiden; 11 sicher ist er Herrschaft.ssymbol.14 Zur Unzulässigkeit des rechtswidrig ausgeübten Widerstandes, der vermutlich eine iniuria-Haftung ausgelöst hat, und zu ursprünglichem Deliktscharakter des iniuria vindicare s. o. § 4 II a. E.

Nimmt der Gegner den Streit an, indem er 'die Sache verteidigt> (rem defendere), so muß er der vindicatio des Klägers seine contravindicatio entgegensetzen, also das gleiche Ritual mit der gleichen Formel vollziehen wie jener. Indem auch der Beklagte ein 'meum esse> behauptet, wird dem Richter auf gegeben zu entscheiden, welcher Teil das bessere Recht hat (o. § 31 IV). Die contravindicatio paralysiert die symbolische Bemächtigung des Verfolgers. Die beiderseitigen Vindikationen folgen dem Sinnbild des gewaltsamen Streitaustrags im ungeregelten Zweikampf der rechtlosen Vorzeit. An diese Eigenmacht als Wurzel des Rechtstreit.s erinnern noch der Name der Streiteinsetzung •manum conserere• (Gell. 20, 10, 7 ff.) und vielleicht auch die festuca-vindicta. 11 7

Kaser,

AJ 117 f. fegen Wlassak, 135 f. • Zum Unterschied vgl. Kaser, EB 76 ff., bes. gegen Wlassak 104ft. (m.Lit.), s. auch ebd. 88 ff.; Düll, SZ 55 (1935) 17 f.; 57 (1937) 85 ff. • Unten § 103 I 2. Zur Vorstufe Kaser 253. 10 Zum folgenden insb. Gai. 4, 16. Näheres im Zivilprozeß, s. einstw. Wenger, Ist. 121 ff.; Luzzatto, Proced. civ. rom. II (1948) 90 ff. 11 Noailles, RH 19/20 (1940/41) 27 ff. {=Faset jus 66 ff.), anders noch Kaser,

sz 25 (1904) 117 f.;

EB 54; 57 f. 11 Noailles 26 f.; Beseler, Hermes 77 (1942) 79 ff.; anders Leif er, Bull. 44 (1936/37) 1911 (Zauberrute). 11 Weit. Hinw.: Kaser, AJ 327 f.; Walde-Hofmann II 793 f. 14 Eingehend zu •vindicta• Noailles 3 ff.; 9 ff. m. Lit.; Droit sacre 88 ff.; Me yla n, Mal. Guisan (1950) 19 ff. 16 Anders Levy-Bruhl, Qu. pr. 171 ff. (= St. Bonfante III 81 ff.); Iura 4 (1953) 163 ff.; Beseler 79 ff., dagegen aber Kaser, AJ 18 ff.

1 32. Der Eigentumsschutz:

die rei vindicatio

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Stehen sich die beiden rituellen Bemächtigungsakte gegenüber, dann erläßt der Gerichtsherr den Friedensbefehl 'miuite ambo hominem>;die Staatsgewalt gebietet, die Eigenmacht zu beenden. Gai. 4, 16 berichtet uns diese Verfahrensschritte nur als gerichtliche vor dem Prätor, doch mögen vindicatio und contravindicatio ebenso wie die nächstfolgenden Parteiformeln auch schon außergerichtlich dort, wo dem Verfolger die Sache in Gegenwart des Besitzers greifbar wird, nach Aufruf von Nachbarzeugen erklärt worden sein; man hat dann die Akte in iure wiederholt. 11 Nach Gai. 1. c. setzt der Kläger das Verfahren fort mit der Frage •postulo anne dicas, qua ez causa flindicaflerir, worauf der Beklagte antwortet 'ius feci, sicut flindictam inposui•. Die Bedeutung der Formeln ist umstritten. Die Frage wird auf den Grund zu beziehen sein, mit dem der - zunächst ja deliktsverdächtige - Beklagte seine contravindicatio zu rechtfertigen sucht. Mit seiner Antwort wird er sich wohl nicht auf das Recht im Gegensatz zu den vorangegangenen Akten einer (magisch beeinflußten?) Eigenmacht berufen haben, 17 sondern auf die Rechtmäßigkeit seines Handelns, so daß als Gegensatz zu 'iua• die 'iniuria•zu denken wäre. Doch läßt die Frage, aus welcher causa er kontravindiziert, eher daran denken, daß er darauf einmal den konkreten Grund nennen mußte, auf 11 den er seine Rechtsbehauptung stützt, wobei •causa• in einer noch unrationalistisch denkenden Zeit einfach den zeitlich zurückliegenden Erwerbsvorgang bedeutet. Von diesem konkreten Grund hängt, wie sogleich zu zeigen ist, der weitere Verlauf des Verfahrens ab, er muß also irgendwie in diesem Verfahrensstadium zur Sprache gekommen sein. Die überlieferte Antwortformel, die zur Frage nicht ganz paßt, verweigert die konkrete Auskunft, sie könnte erst nachträglich für Fälle der •selbständigen• Verteidigung (u. 3) geprägt worden sein.

Für die weitere Verteidigung stehen dem Beklagten drei Wege offen: 1. Am besten steht er da, wenn er sich auf einen Erwerbsgrund berufen kann, der ihm eine gegenüber jedermann unangreifbare Eigentümerposition verleiht. Eine solche gibt ihm in erster Linie die 'usucapio>, also ein-, bei Grundstücken zweijähriger Besitz (u. § 34 1). Ebenso gesichert ist er, wenn er die Sache selbst hergestellt, als Frucht gewonnen, auf der Jagd oder vom Feind erbeutet, vom Staat als Privateigentum empfangen hat u. dgl. Wer einen solchen Erwerbsgrund nachzuweisen vermag, hat, sofern er sein Recht nicht nachträglich verloren hat, jedem Gegner gegenüber das bessere Recht an der Sache. 2. Hat der Beklagte eine res mancipi auf Grund eines Kaufs durch mancipatio von einem Dritten (dem Vormann, 'auctor>, u. § 33 1) erworben, steht ihm der Gewährenzug offen.19 Er nennt dem Kläger seinen Vormann und fordert außerdem diesen selbst auf, im Streit als sein Gewährsmann aufzutreten. 80 Folgt der auctor dieser Aufforderung, 11 dann tritt er Kaser, EB 50 ff.; 57; über das urtümliche •vindicare• insb. Be t ti, Filang. 40 (1915) 321 ff., s. auch RIL 48 (1915) 503 ff.; abweichend Noailles, Droit sacre 52 ff. 17 So Noailles, RH 19/20, 21 ff.; Koschaker, sz· 63 (1943) 467 f., s. auch Levy-Bruhl, RIDA 6 (1951) 83 ff.; Rev. tt. Lat. 30 (1952) 296 ff., dagegen Kaser, Gnom. 22 (1950) 165 f. 11 Kaser, EB 53ff. m. Lit., insb. Rabel, Haftung des Verkäufers (1902) 12f., s. auch Pflüger, Leg. act. sacr. (o. A. 1) 26 ff.; Juncker, Oed.sehr. Seckel (1927) 225 f. 11

8 H.d.A.IV. 3. t (Kaaer I)

Rabel 11 ff.; Pflüger 37 ff.; Kaser 59 ff. (weit. Lit. 6311 ); SZ 68, 142 ff. • 0 •l'..,audare auctorem• ist sowohl die Benennung des auctor gegenüber dem Kläger (Gell. 2, 6, 16) wie auch die Aufforderung an den Vormann selbst (Pomp. D.19, 1,6,5;Mod. D. 21,2, 63, 1; Alex.Gord. C. 8, 44, 7; 14; in anderen Stellen ist •laudare' durch Interpolation beseitigt, Kaser, EB 61f.; s. auch Girard, Mel. II 277). 11 •Auctoritatem subsistere•, Cels. D. 21, 2, 62, 1; Ven.,Paul. D.45, 1,139; 85, 5; •ctefendere•in Jul. D. 3, 3, 75. 19

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an Stelle des Beklagten in dessen Parteirolle ein, er erhält wohl auch zum Zweck der Verteidigung die Sache zu treuen Händen zurück. Hat er sie selbst durch mancipatio erworben, kann er in gleicher Weise die Verteidigung seinem Vormann weitergeben usw. Vor Gericht führt dann der Beklagte seinen auctor, dieser wieder den seinen usw. dem Kläger förmlich vor. 22 Gelingt dem auctor, bei dem dieser Gewährenzug endet, die Verteidigung, etwa durch Nachweis eines der zu 1. genannten Erwerbsgründe, ergeht das Urteil zugunsten des Beklagten. Scheitert jedoch die Verteidigung, entweder weil ein auctor der Aufforderung nicht folgt oder weil er einen rechtmäßigen Erwerb nicht nachweisen kann, 23 dann siegt der Kläger. Doch haftet dann jeder der Auktoren seinem Käufer, dem er die Sache seinerzeit manzipiert hat, mit der sog. 'actio auctoritatis> für den doppelte_n Kaufpreis (u. § 33 1). Die Manzipationskäuter pflegten sich, wie es scheint, das Kautpreisduplum vom Veräußerer für den Fall der unterlassenen oder erfolglosen Detension in Sponsionsform versprechen zu lassen und zur Sicherung Sponsionsbürgen zuzuziehen, in erster Linie den Vorveräußerer (auctor secundus, Ulp. D. 21, 2, 4 pr.; Bruns nr.132 = FIRA III nr. 89 i. f.). Darin sieht die h. Mg. wohl mit Recht die satisdatio secundum mancipium.14

3. Hat der Beklagte die Sache auf andere als die bisher angeführten Arten erworben, also etwa durch eine mancipatio nummo uno, die aus einem anderen Grund als Kauf vollzogen wurde, durch in iure cessio, traditio, Ergreifung einer res derelicta oder durch prätorische addictio, dann muß er die Sache 'selbständig> verteidigen. 26 Er muß dann selbst die Gründe nennen und die Beweise beibringen, aus denen sich sein Recht und allenfalls das seiner Vormänner ergibt. Ein Zwang gegen seine Vormänner, auf deren Zeugenaussagen er vornehmlich angewiesen sein wird, steht ihm hier nicht offen. Diese formlose Verteidigungsart, die der richterlichen Beweiswürdigung einen freieren Spielraum eröffnet, erweist sich als ausbaufähig. Vermutlich hat man sie auch dem Manzipationskäufer eröffnet, wenn er den auctor nicht hat auftreiben oder nicht zur Defension hat veranlassen können. Wie dem Beklagten, der primär dem Diebstahlsverdacht ausgesetzt und darum näher zur Verteidigung ist, hat man dann auch dem Kläger aufgegeben, die Rechtmäßigkeit seiner Eigentumsbehauptung nachzuweisen. 16 Dafür werden ihm die gleichen Möglichkeiten offengestanden haben wie dem Beklagten. Die Positionen der beiden Parteien stehen hiernach im Gleichgewicht. IV. Der weitere Verlauf des Verfahrens, das sich an den Austausch der streitbegründenden Formeln anschließt, also die Einsetzung des sacramen11 Die Formel 'quando ( = weil) te in iure conspicio, postulo, anne far (fias ?) auctor (Cic. p. Mur.12, 26; p. Caec.19, 54; Prob. 4, 7) dürfte zur Aufforderung an den Auklor gehören und vom Kläger gesprochen worden sein. Vgl. auch Arangio-Ruiz (o. § 91t)312ff.; Th orm ann, Jura 5 (1954) 75ff. 18 •Auctoritatem defugere', D. 45,1,139; 85, 5 citt.; lul. D. 21,2, 39, 5; Plaut. Poen. 148; Ter. Eun. 390; Cic. p. Sulla 11, 33. H Girard, Mclanges II 56 ff.; Lenel,

EP 546 r.; Leifer, SZ 57 (1937) 187 ff.; Kaser, EB 66 f.; anders jetzt Meylan, RH 26 (1948)t rr.:Herausgabeversprechen, wenn die Sache ohne reale Übergabe manzipiert worden war, vgl. Ulp. D. 50, 16, 73; ablehnend Amirante, lura 2 (1951) 340 ff., dawider Meylan, TS 21 (1953) 15642 , doch s. auch Arangio-Ruiz 329 ff. 11 Kaser, EB 80 ff.; SZ 68,182 rr., s. auch Pflüger 27 ff. 16 Kaser, SZ 68, 145 f.

§ 33. Mancipatio

und in iure cessio

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tum, die Bestellung des iudex, die Vorführung der Beweise und der Urteilsspruch: all dies ist im Prozeßrecht darzustellen. Fällte in älterer Zeit der Gerichtsherr selbst das Urteil, 17 wird es in Form einer •addictio• ergangen sein (s. auch XII T. 1, 8 post meridiem praesenti litem addicito). 18 Sie verschafft dem Empfänger einen selbständigen Erwerbsgrund, vermöge dessen er gegenüber dem konkreten Prozeßgegner als der Besserberechtigte gilt, auch wenn das Urteil inhaltlich unrichtig ist. 11 Bei dieser konstitutiven Urteilswirkung bleibt es im Legisaktionenprozeß auch später, als die Urteilsfällung einem iudex privatus überlassen wird (vgl. noch Q. Mucius in Pomp. D. 4.0, 7, 29, 1).

Während der Durchführung des Verfahrens wird die Streitsache einer der Parteien nach Ermessen des Gerichtsherrn zu vorläufigem Besitz zugewiesen.30 Unterliegt diese Partei, so verschafft das Urteil allein, das nur zu einer Feststellung über das Eigentum eines der Streitteile führt, dem Sieger noch nicht die faktische Gewalt über die Sache. Deshalb muß die Partei, die den Zwischenbesitz erhält, dem Gegner Halter (Gestellungsbürgen) stellen, die dafür einstehen, daß dieser Gegner, wenn er siegt, die Sache erhält (praedes litis et vindiciarum). 31 Der Sieger kann sich wegen der Sache offenbar nicht an die Person des Gegners halten, der ihm ja nicht persönlich haftet (o. II). Vielleicht konnte er in älterer Zeit in erlaubter Eigenmacht auf die Sache greifen.•• Der unterlegene Zwischenbesitzer (qui vindicias falsas tulit) haftet ihm zwar nach XII T. 12, 3 aus Delikt, aber nur für den doppelten Wert der entgangenen Früchte. 11 Andererseits haften ihm die praedes nur für die Sache selbst (nicht für die Zwischenfrüchte, die sie ja nicht gezogen haben; anders die in EB 72 11 Gen.), und zwar wahrscheinlich auch dann, wenn die Herausgabe in natura unmöglich geworden ist.

§ 33. Mancipatio und in iure cessio 1. Die mancipatio (o. § 9 II) ist, soweit sie dem Eigentumserwerb dient, zu allen Zeiten auf Sklaven und andere res mancipi beschränkt geblieben. 1 Sie ist in ihrer primären Gestalt ein ritueller einseitiger Ergreifungsakt des Erwerbers an dem Gegenstand, verbunden mit einer Geldzahlung an den Veräußerer. Dieser Form zufolge ist sie von Haus aus ein Abstandsgeschäft, So Kaser, Festschr. Wenger I 106 ff.; AJ 352, dazu auch W enger, St. Solazzi 4.7ff.; Hoetink, Sem. 5 (194.7) 16 ff.; Bohatek, Iura 3 (1952) 206 ff., anders Jolowicz, ACI Bologna II 57 ff.; RIDA 17

2 (1949) 4.77 ff. 28

109

Kaser, Festschr. Wenger I 117 ff.; AJ

r.

"Kaser, AJ 104.ff.; 110ff., s.o. II a. E. 80 Gai. 4., 16, zu diesem •vindicias dicere• Kaser, EB 76 ff. (s. auch 73u gegen Weiß, Festschr. Peterka [1935) 67 ff.); 289 m. Lit. 11 •Lis• wie •vindicia• bezeichnet die körperliche Streitsache, s. auch Fest. 376 (Vindiciae; lis statt "is zu lesen). Zur Sache v. Lübtow, SZ 68 (1951) 338 ff. m. Lit. 11 Näheres b. Kaser, EB 72 ff., anders

s•

Wen ~er, SZ 59 (1939) 337 ff. (manus iniect10 gegen die Person). Zur umstrittenen Deutung des •ipsam rem condemnari> in Gai. 4., 4.8 vgl. einstw. Wenger 316 ff. (m. reich. Lit., insb. zu Kreller, SZ 55 [1935] 180 ff.; 58 (1938] 36 ff.; Nicolau, RH 15 (1936] 751 ff.); Kaser 75 f.; v. Lübtow 320 ff. (dazu Bonifacio, Iura 3 [1952] 260 ff.).

Lit. b. Kaser, Restituere (1932116 f.; EB 72 ff.; AJ 152 f., insb. Petot, :mtudes Girard I (1913) 211 ff.; Len el, EP 520 ff.; Rat ti, St. Riccobono II 4.19ff.; Weiß (o. A. 30) 78 f.; v. Lübtow 331 ff. 1 Keine mancipatio von res nec mancipi: Kaser, SZ 68 (1951) 147 ff. (anders EB 170); nicht zugängl.: Bush, Jur. Rev. 52 11

(194.0l 38

rr.

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Teil. Altrömisches

Recht

das mit der Zeit die Funktion eines Barkaufs gewinnt. Sie verschafft dem Erwerber ein Eigentum, die mancipium-Gewalt, die mit einer Gewährschaftssicherung ausgestattet ist. Zwar kann der Erwerber, wenn er hinterher mit vindicatio angegriffen wird, die Klage nicht einfach mit dem Nachweis des Manzipationsaktes abwehren; der Akt verleiht ihm nicht sofort eine gegenüber jedermann geschützte Position, weil es sein kann, daß der Veräußerer an der Sache nicht der Berechtigte gewesen ist. Wohl aber empfängt der Erwerber aus der mancipatio das Recht, den Veräußerer als seinen .aWer ein Grundstück zwei Jahre, einen anderen Gegenstand ein Jahr in seinem - ununterbrochenen - Besitz hat, gewinnt damit ein gegenüber jedermann gesichertes, ein 'absolutes> Eigentum: Er kann sich gegen jeden Vindikanten durch den bloßen Nachweis verteidigen, daß er den Gegenstand so lange im Besitz hat. Der Nachweis der Umstände, wie er zur Sache gekommen ist, allenfalls, von wem er sie erworben hat und ob der Vormann daran berechtigt war, wird ihm erspart. War bisher in Wahrheit ein anderer der Eigentümer, hat sich dieser, wie gegenüber der deutschrechtlichen 'rechten Gewere>, seines Rechts durch Unterlassung rechtzeitiger Vindikation verschwiegen. 8 Dieser Grundsatz gilt für die Sach- wie für die Personengewalt; davon zeugt der Eintritt der Frau in die manus durch usus (o. § 18 I 2). Wir verstehen •usus• als die tatsächliche Gewalt (Besitz), •auctoritas•, seitdem sich die Regel auf Sachen aller Art bezieht, als die Rechtsposition, die der Besitzer seinem Erwerbsvorgang verdankt.' Denn solange die Fristen noch nicht abgelaufen sind, bleibt der Besitzer, sofern er noch kein gegenüber jedermann gesichertes Eigentum hat, vom Nachweis rechtmäßigen Erwerbs abhängig, den er, je nach dem Erwerbsvorgang, duroh Gewährenzug oder selbständige Verteidigung führen muß. Trifft jedoch unsere Vermutung zu, daß die förmliche vindicatio anfangs auf res mancipi beschränkt war und daß, wer eine res nec mancipi ohne ein dem Vorberechtigten gegenüber begangenes Delikt erworben hat, einer Sachverfolgung überhaupt entzogen war (o. § 32 I a. E.), dann bezog sich zunächst auch unsere Verschweigungsregel nur auf die res mancipi. •Auctoritas• ist dann, wie sonst, die Veräußerergewährschaft bei der mancipatio, die dem Erwerber zugute kommt und auf die er vor dem Ablauf der Fristen angewiesen ist. Doch dürften immerhin schon die XII Tafeln Fälle gekannt haben, in denen es keinen Gewährenzug gibt, wie die mancipatio nummo uno (zu anderen als Kaufzwecken) und die in iure cessio. Beim Oewährenzug wie bei der selbständigen Verteidigung kommt unsere Regel, außer dem Beklagten selbst, auch den Vormännern zugute, wenn sie die Sache mindestens ein bzw. zwei Jahre besessen haben, ferner, seitdem auch der Kläger rechtmäßigen Erwerb nachweisen muß, auch ihm und seinen Vormännern. Späterheißtdie an den ein- bis zweijährigen Besitz geknüpfte Wirkung •usucapio•. Sie bedeutet im alten Recht einen Erwerb des Eigentums durch Ersitzung nur dann, wenn der Besitzer bisher Nichteigentümer war. Sie kommt aber auch dem bisherigen 1

Daß dieser zusammenfassende Ausdruck dezemviral ist, wird man bezweifeln dürfen. 1 Cic. top. 4, 23; Gai. 2, 42; 54. •Usus auctoritas• ist Asyndeton (Cic. p. Caec. 19, 54), nicht •usus• Genetiv (Boeth. ad top. 4, 23). a Kaser, EB 86 rr. (hier auch gegen Leifer, SZ 57 [1937) 12'• ff.); SZ 68 (1951) 155 ff.; s. ferner de Visscher, RH 12 (1933) 617ff.; 16 (1937) 575ff. (=Nouv.et. Fas et jus 153 ff.; 181 ff.); Noailles, 223 rr.; Droit sacre 236 rr.; 256 ff. 'Der Satz kann sich nur auf die Lage des Erwerbers vor vollendeter Frist beziehen ('biennium• bzw. •annus es to•),

nicht auf die mit ihrem Ablauf erworbene gesicherte Position des Erwerbers (so Kunkel 1341 ; Giffard, RH 17 [1938) 339ff.;Magdelain, RIDA5 [1950) 141H., doch s. Kaser, EB 92; SZ 68,164), auch nicht auf die Position des Vorberechtigten (so zuletzt Levy-Bruhl, Nouv. et. 14 rr., ähnlich Roussier, o. § 913 , doch vgl. Noailles, Fas 227 U.; 236 ff.; Kaser, SZ 68, 160 ff.). Erst die späte Republik versteht auctoritas als die •Autorität• des Gesetzes (Cic. p. Caec. 26, 74, vgl. auch Scaev. D. 39, 3, 26). Zu usus s. auch u. § 36 II, zu auctoritas o. § 9 II a. E. Zuletzt zu •auctoritas• Arangio-Ruiz (o. § 3211 ) 3t0H.; Thormann (o.§33 3 ) 68ff.

§ 34. Usus auctoritas

und aeterna

auctoritas

119

relativen Eigentümer zugute, indem sie ihm das absolute Eigentum verschafft. Cic. de harusp. resp. 7, 14 (ähnlich p. Caec. 26, 74) drückt das so aus, es habe sich das Eigentum "iure privato• in solches •iure publico• verwandelt. 11 Der Besitz muß ununterbrochen bestanden haben. Unterbrechung, •usurpatio• (von •usus• und •rapere• oder•rumpere•),schließt die Wirkung aus. Symbolische Unterbrechung durch Abbrechen eines Zweiges erwähnt Cic. de orat. 3, 28,110 (dazu Karlowa II 401). Zum trinoctium o. § 18 I 2.

II. Von jenem Grundsatz bestehen einzelne Ausnahmen: 1. XII T. 3, 76 bestimmt und 'ob-

1 40.

Haltung

und Schuld.

Die manus iniectio

135

anfänglich ein außergerichtlicher Ritualakt erlaubter Eigenmacht gewesen sein, den der Verfolger vor aufgerufenen Nachbarzeugen vollzieht, wo immer er den Gegner antrifft. Der rituelle Akt darf weder vom Betroffenen noch von Dritten mit physischer Gewalt beantwortet werden, wenn sich der Zuwiderhandelnde nicht eigener Haftung aussetzen will.Aber schon früh bindet man den formalisierten Zugriff an die Staatskontrolle; der Verfolger muß den Gegner vor den Magistrat führen und denRitualakt dort wiederholen. Von der außergerichtlichen Handanlegung zeugt noch das Ladungsverfahren (hierzu s. u. nach Z. 3).

Die manus iniectio ist schon seit früher Zeit an die Voraussetzung gebunden, daß das Zugriffsrecht des Verfolgers unbestreitbar ist; nur dann erteilt ihr der Magistrat seine addictio. Solche U nbestreitbarkeit kann mehrere Gründe haben. 1. Nur selten folgt sie ohne weiteres aus dem Haftungsgrund: Beim furtum manifestum stehen Tat und Täter fest, ohne daß es weiterer Beweisführung bedürfte, hier ist darum die Deliktshaftung unmittelbar, ohne Prozeß 17 Ebendies gilt von den per aes et libram beund Urteil, vollstreckbar. gründeten Haftungsgeschäften; bei ihnen sorgen die Formzeugen für eine Kundbarkeit, die den Geschäftsinhalt außer Streit stellt. 18 Weitere Fälle unmittelbarer Vollstreckbarkeit beruhen auf Gesetzen. Vollstreckbare Libralakte waren vermutlich das nexum und das Damnationslegat, vielleicht auch die mancipatio mit Zusicherung eines bestimmten Ackermaßes. In diesen drei Fällen wird die Exekutivkraft aus der Geschäftsformel in Verbindung mit XII T. 6, 1 gefolgert worden sein. Nach der lex Publilia ist vollstreckbar der Rückgriff des Zahlungsbürgen, der den (schon verhafteten) Schuldner aus der Gewalt des Gläubigers durch seine Zahlung (depensum) befreit hat (u. § 45 II). Die lex Aquilia läßt aus Sachbeschädigungen die Vollstreckbarkeit folgen, wenn der Täter die Tat in iure anerkennt (u. § 41 IV). Auf weitere Gesetze, darunter die Iex Furia de sponsu, weist Gai. 4, 22 hin. Zur Litiskreszenz, die mit allen diesen Fällen verbunden ist, s. alsb. Die unmittelbare Vollstreckbarkeit geht wohl schon in der mittleren Republik verloren, seitdem es die Amtslast dem Magistrat verwehrt, Einwendungen gegen die manus iniectio selbst zu prüfen. So kommt es zur Einführung neuer Klagen, aus denen über die Berechtigung entschieden wird, der actiones ex testamento, legis Aquiliae, depensi, de modo agri, die alle als Überrest der Vollstreckbarkeit die Litiskreszenz behalten haben. 11 Länger hält sich die Exekutivwirkung beim furtum manifestum; hier wird sie erst von der prätorischen Klage abgelöst (u. § 143 II).

2. Unbestreitbar ist das Zugriffsrecht des Verfolgers außerdem, wenn es der Gegner vor Gericht anerkennt: 'conf essio in iure>.90 3. In den Regelfällen aber, in denen das Zugriffsrecht weder auf einem offenkundigen Haftungsgrund beruht noch auch vom Gegner anerkannt ist, muß das Recht in einem streitigen Prozeßverfahren ermittelt und durch ligatorischer' Personalhaftung unterscheiden will, s. Kaser, AHDO-RIDA 1 (1952) 514 ff. 17 Ebenso wohl bei membrum ruptum, u. § 4t7. 18 Zur Stipulationshaftung s. u. § 4311 • 11 Zu alldem Kaser, AJ 118 ff.; 134 f. m. Lit., s. auch u. A. 26. 18 Sie geschah vermutlich förmlich (\Vlassak, SZ 25 [1904] 168 ff.; Konfessio in iure[1934] 30 ff.) und ersetzte ein Urteil,

vgl. XII T. 3, 1 •aeris confessi rebusque iuNJ iu.dicatis XXX dies iusti sunto'. Gegen Wlassak, Konf. 3818 ; 66; 73, der sich auf das Schweigen von Gai. 4, 21 ff. beruft, vgl. Wenger, SZ 59 (1939) 369 ff.; gegen Hägerström I 349 ff.; 4161 s. Kunkel, SZ 49 (1929) 487. Weit. Lit. zur confessio b. Kaser 10710 ; 127'°; di Paola, Conf. in iure I (1952), dazu Steinwenter, Iura 4 (1953) 328 rt. - Zur lex Aquilia s. u. § 41

lV.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Urteil festgestellt werden. 11 Das altertümlichste Verfahren zu diesem Zweck ist die 'legis actio sacramento in personam>, bei der, wie bei der gleichartigen legis actio in rem, beide Parteien für die Wahrheit ihrer Behauptungen ein 'sacramentum> einsetzen (o. § 32 III, IV). Um die XIITafel-Zeit treten für besondere Zwecke die 'legis actio per iudicis arbitrive postulationem>, noch später die 'legis actio per condictionem> an ihre Seite. Das Verfahren wird vorbereitet mit der Ladung (in ius vocatio, XII T.1, 1 ff.). Auch sie besteht in einer manus iniectio, und zwar einer außergerichtlichen vor aufgerufenen Ladungszeugen; sie verleiht dem Verfolger aber nur die Befugnis, den Gegner in erlaubter Eigenmacht, notfalls mit Gewalt, vor Gericht zu führen, wo er ihn wieder freigeben muß. Dort werden dann, wenn das Zugriffsrecht aus der Haftung weder offenkundig ist noch anerkannt wird, die Formeln zur Streiteinsetzung ausgetauscht. Der Kläger stellt bei allen vorhin angeführten Verfahrensarten in personam seine Rechtsbehauptung mit •aio .... .' auf, der Beklagte beantwortet sie mit einem •nego .... .'. Alles weitere ist im Prozeßrecht darzustellen.

Ist das Recht aus der Haftung offenkundig oder ist es durch Anerkenntnis oder Urteil außer Streit gestellt worden, dann ist damit der Weg zur vollstreckenden manus iniectio frei, sofern die Summe, um die der Haftende gelöst werden kann, ziffernmäßig feststeht. Andernfalls, wenn etwa eine Buße nach einem Sachwert zu berechnen ist oder eine Geschäftshaftung für eine andere als eine Geldleistung übernommen wurde, bedarf es zuvor noch eines gerichtlichen Schätzverfahrens (arbitrium litis aestimandae), 11 in dem nicht mehr über das Ob, sondern nur noch über das Wieviel entschieden wird. Indem der Magistrat die Handanlegung nur zuläßt, wenn der Geldbetrag der Lösungssumme feststeht, begünstigt er die Ablösung des Haftenden und damit die Abwendung der Körperfolgen. Dem gleichen Zweck dient die Einschaltung einer 30tägigen Frist zwischen dem Anerkenntnis oder dem Urteil und der manus iniectio (XII T. 3, 1). Stehen Zugriffsrecht und Lösungssumme fest, lädt der Verfolger den Gegner vor Gericht und vollzieht dort die vollstreckende manus iniectio. Gai. 4, 21 überliefert die Formel •Quod tu mihi iudicatus (sive •damnatus') es sestertium X milia, quandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertium X milium iudicati manum inicio'. •Iudicatus• dürfte durch 'damnatus• beim Damnationslegat und bei der confessio einer aquilischen Haftung, vielleicht auch noch in weiteren Fällen unmittelbarer Vollstreckbarkeit ersetzt worden sein (zu •damnare• o. § 28 II 2), doch konnte vermutlich auch •nexus, confessus• usw. an seine Stelle treten. Auch •iudicati• ist ersetzbar, in Fällen gesetzlich eingeführter manus iniectio tritt dafür •pro iudicato• ein (Gai. 4, 22-24) ;u aber auch hier ist •nexi, confessi, damnati' denkbar."

Wer mit dieser der Vollstreckung dienenden manus iniectio ergriffen wurdet ist nicht mehr befugt, sich ihr zu widersetzen oder sich gegen sie zu verteidigen. Nur ein Dritter kann noch als v in de x auftreten und die angelegte Hand rituell wegschlagen (manum depellere). 25 Er tritt dadurch mit dem Verfolger in Wenn der Gegner weder anerkennt noch bestreitet, dürfte er als indefensus sofortiger Vollstreckung unterworfen worden sein; Kaser 10710 ; 11814 m. Lit. gegen Wl assak, Konf. 22 f. (zu 1.Rubria cap. 21). 12 S. Prob.4,10. Dazu undzuseinemVerhältnis zur legis actio per iudicis arbitrive postula tionem vgl. L e v y, SZ 54 (1934) 305 f. m. Lit.; Kaser, Festschr. Wenger I 115. 11

u Inschriftlich erhaltene Gesetze bei Kaser, AJ 134 73 • 1' Kaser 127 f. m. Lit. 15 Zum vindex reiche Lit. bei D üll, SZ 54 (1934) 103 f.; Wenger, Ist. 9210 • Gegen die Auffassung des vindex als Autoritätsperson (so Düll 126 ff.; Leifer, ZvgJRW 50 [1935] 5 ff.; Devoto, St. Besta I 552 ff.) s. Kaser 194 f. Weitere neuere

§ 40. Haftung

und Schuld.

Die manus iniectio

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einen Rechtsstreit ein, der um die Person des Ergriffenen geht und sich in ähnlicher Weise abgespielt haben wird wie die vindicatio in libertatem. Ziel des Streits ist die richterliche Feststellung, ob dem Verfolger das Zugriffsrecht zusteht. Siegt der vindex, ist der Ergriffene frei. Siegt der Verfolger, dann kann der Ergriffene nur mehr um den doppelten Betrag der bisherigen Lösungssumme befreit werden, 'infitiando lis (hier = Streitsumme) crescit in duplum> (Litiskreszenz). 16 Diese Doppelung straft den Ergriffenen, der ja zumeist selbst den vindex gestellt hat, dafür, daß schon außer Streit Gestelltes erneut und unberechtigt bestritten worden ist. Der vindex haftet dem Verfolger aus seinem Eintreten zwar nicht für diese gedoppelte Lösungssumme, aber dafür, daß er den Ergriffenen zum Zweck der gerichtlichen Verfolgung stellen werde; zu dieser •Gestellungshaftung> u. § 43 IV. - Nachdezemvirale Gesetze führen für besondere Fälle eine gemilderte manus iniectio ein, bei der der Ergriffene selbst 'manum sibi depellere• kann und keines vindex bedarf (bei Gai. 'm. ini. pura'). Eine lex Vallia (etwa um 180 v. Chr.) erlaubt ihm die Selbstverteidigung auch in allen älteren Fällen der manus iniectio außer Judikat und Depensum (Gai. 4, 23-25).

Bezahlt der Ergriffene die Lösungssumme nicht und tritt auch kein vindex auf (oder ist er unterlegen), wird der Ergriffene dem Verfolger addiziert, und die Vollstreckung nimmt ihren Lauf. Einzelheiten gehören wieder in den Zivilprozeß. Nach XII T. 3, 3-5 darf der Verfolger den Gegner in sein Haus führen und mit einem Strick oder mit Fußfesseln im Höchstgewicht von 15 Pfund binden. Der Häftling kann aus eigenen Mitteln leben; hat er keine, muß ihm der Verfolger täglich mindestens ein Pfund Mehl geben. Er darf ihn längstens 60 Tage gefangenhalten, muß ihn aber an drei aufeinanderfolgenden Markttagen zum Gerichtsherrn auf das comitium führen und die Höhe der Lösungssumme öffentlich verkünden. Am dritten Markttag wird der Häftling, wenn er nicht gelöst ist, getötet oder als Sklave ins Ausland verkauft (Gell. 20, 1, 46f.). Alle diese Vorschriften wollen den Schuldner vor der Willkür des Verfolgers schützen und seine Lösung ermöglichen. Der Magistrat wird die Einhaltung der Normen überwacht und dem Verfolger, der sie nicht beobachtet hat, die Vollstreckung abgeschnitten haben. Erst wenn alle diese Versuche gescheitert sind, tritt mit der Tötung oder Versklavung noch die urtümliche Privatrache in ihre Rechte. 17 Aber schon bald nach den XII T. bürgert sich die Übung ein, daß der ungelöste Schuldner nicht mehr getötet oder verkauft wird, sondern beim Verfolger die Haftungssumme als Schuldknecht abarbeitet. Einen Rechtszwang gegen den Gläubiger, ihn nach bestimmter Zeit wieder freizulassen, scheint es freilich nicht gegeben zu haben. Die lex Lit.: Betti, Dir. rom. I 475 ff. (der beim Eintritt des vindex die Wurzel der sponsio und damit der obligatio sieht, vgl. Struttura 57 ff.); Noailles, RH19/20(1940/41) 12 ff. (= Fas et jus 53 ff.); Droit sacre 143 ff.; De Martino, SD 6 (1940) 151 ff.; Luzzatto, Proc. II (1948) 15 ff. Zum Verhältnis von vindex und adsertor in lihertatem s. Nicolau, Causa liberalis (1933) 123 ff. • Zu ihr Huschke, Üb. d. Recht des nexum (1845) 12 pass.; ZgeschRW 13 (1845) 256 ff.; Kaser 121 ff.; 197 gegen Mitteis, SZ 22 (1901) 110 ff. (dem jetzt Düll, Scr. Ferrini Mil. III 217 ff. folgt), J. Paoli, Lis infitiando crescit in duplum (1933) und Hägerström I 504 ff. 27 Der bekannte Satz in XII T. 3, 6, daß mehrere Gläubiger den Körper in

Stücke schneiden dürfen und daß es dabei auf ein Mehr oder Weniger nicht ankommen soll, wird sich am ehesten auf eine Teilung des Leichnams beziehen und mit dem uralten Dämonenglauben zusammenhängen (s. u. § 424 ). Vgl. J obbe-Duval, Les morts malfaisants, larvae, lemures Obbl. (1924) 217 ff.; 279ff.; Luzzatto, rom. 190 ff.; Proc. civ. II 36 ff.; Kaser 187 f. Weitere Lit. b. Wenger, Ist. 2228 , abweichende Deutungen insb. b. Radin, Am. Journ. Philol. 43 (1922) 32 ff.; Levy-Bruhl, Qu. pr. 152 ff. (dazu Düll, SZ 56 [1936) 289 f.); Georgesco, RIDA 2 (1949) 367 ff. - Sollte bei der Körpervollstreckung noch Vermögen da sein, dürfen wohl die Gläubiger darauf greifen; Kaser 249 m. Lit., anders Koro§ec (o. A. 8) 43 ff.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Poetelia, 18 wohl von 326, hat die Schuldknechtschaft nicht etwa eingeführt.sondern nur bestimmt, daß die Vollstreckungshäftlinge nicht mehr gefesselt werden dürfen, vielleicht mit Ausnahme der Deliktsschuldner. Auch eine Vermögensvollstreckung wurde nicht durch dieses Gesetz, sondern erst durch spätere prätorische Praxis geschaffen.

III. Die Zahlung der Lösungssumme ist, wie wir sahen, zunächst nicht Gegenstand einer Pflicht, sondern bloßes Mittel zur Haftungsabwehr. Allmählich, aber wohl schon verhältnismäßig früh, tritt dann neben der Haftung der Gedanke der Schuld, des 'Leistensollens>, hervor: Der Haftende kann nicht nur durch die Lösung befreit werden, sondern er soll sich selbst befreien, er ist dazu verpflichtet, und der andere hat darauf ein Recht. Dieses Recht auf die Leistung, das sich gegen den Schuldner richtet, tritt mit der Zeit immer deutlicher hervor, und die Haftung, das Recht zum Zwang des Gegners, wird nur in den Fällen praktisch, in denen die Leistung unterbleibt oder nicht ordnungsmäßig erbracht wird. Die Schuldvorstellung wird bei der Geschäftshaftung, die von vornherein um der erwarteten Leistung willen begründet wird, früher auf gekommen sein als bei der deliktischen, bei der das Gläubigerinteresse an der Bußzahlung den primären Rachezweck nur langsam und schrittweise verdrängt hat. Die erstmals von Brinz 11 vollzogene begriffliche Scheidung von Haftung und Schuld hat beherrschenden Einfluß vor allem auf die germanistische Theorie gewonnen. Wir halten den Schuldgedanken aber nicht, wie sie, für eine frührechtliche selbständige Wurzel des Obligationsbegriffs, sondern für ein jüngeres Element, das erst mit der Festigung des wirtschaftlichen Interesses des Gläubigers an der Leistung neben die Hartung getreten ist 10 und sich vielleicht aus einer zunächst bloß sittlichen zu einer Rechtspflicht verdichtet hat. Immerhin wird auch der Schuldgedanke schon früh aufgekommen sein. Ob allerdings das •dare o p ortere• der Legisaktionenformel (Gai. 4, 17 a) einen Aufschluß bietet, ist fraglich. 11

§ 41. Die Delikte I. Die XII Taf ein kennen eine Reihe deliktischer Einzeltatbestände, deren Rechtsfolgen nach Art und Schwere der Tat sorgfältig gegeneinander abgestuft sind (o. § 39 II); sie lassen sich in mehrere Gruppen zusammenfassen. Liv. 8, 28, 8; Varro 1. L. 5, 107; Kaser 247 ff. m. Lit., insb. Berger, RE Suppl. 7, 405 ff.; de Visscher, tt. 315 ff.(= Mel. Fournier[1929] 755 ff.), s. auch v. Lübtow, SZ 67 (1950) 155 ff. Weit. Quellen b. Kleineidam, Festg. Dahn II (1905) 5 ff. n GrünhZ 1 (1874) 11 ff.; Pandekten n•80(1879) 1 ff. So auch Kunkel§ 352 (auch 399) mit Gicher Lit., insb. Kretschmar, Erfülreng I (1906) 21 ff.; Cornil, Mel. Girard I lu9 ff.; St. Bonfante III 40 ff.; Rabel, 19rdz. 453 f.; Steiner, Datio in solutum (1914) 1 ff., dazu Koschaker, SZ 37 18

(1916) 348 ff.; Betti, Struttura (o. § 391 ) 106 ff.; Siber 164 ff.; Leifer, Krit. Vjschr. 26 (1933) 346 ff.; Meylan, Acceptilation et paiement (1934) 9 ff.; Kaser 189 f. 11 Der Begriff •oportere• bedarf noch der Untersuchung. Vgl. etwa J. Paoli, Rev. tt. Lat. 15 (1937) 326 ff.; gegen Hägerström I 531 ff.; 593 ff. s. Binder, Krit. Vjschr. 24 (1931) 284 ff.; 307 ff.; zur Etymologie Walde-Hofmann II 214; Parientes, Emerita 11 (1943) 412 ff. Ein •Sollen• ist in dem Wort nicht notwendig seit alters enthalten.

1 41. Die Delikte

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Die XII T. bedrohen mit Strafe auch das Vergehen der öUentlichen Schmähung (8, 1 •qui malum carmen incantassit>,•occentare•), ursprünglich wohl durch schädigende Zaubersprüche,1 und Schadenzauber gegen die Feldfrucht (8, 8 qui fruges excantassit; ferner ,aepe alienam segetem pellexeris, wohl •Herüberziehen• der Saat vom Nachbarfeld auf das eigene, Kunkel 41). Aber das waren nicht Privatdelikte, sondern öUentliche Verbrechen sakralrechtlichen Ursprungs. 1

Nachdem Verschulden wirdamAnfang noch nicht näher differenziert; wer die Tat gesetzt hat, muß sie verantworten (sog. Erfolgshaftung). 8 Als man mit der Zeit nach dem Verschulden zu unterscheiden lernt, nennt man als Tatbestände solche Handlungen, die typischerweise schuldhaft begangen werden, wie Körperverstümmelung. Auf noch weiter fortgeschrittener Stufe versteht man die Schuldhaftigkeit bereits im Namen des Delikts mit; etwa in der 'iniuria• und im 'furtum• die bewußte Verletzung der fremden Rechtssphäre. So verfahren die XII Tafeln und offenbar auch die lex Aquilia. II. Eines der wichtigsten und meistumfassenden Delikte ist die 'iniuria>, die Verletzung fremder Persönlichkeit.' Die XII Tafeln bestimmen dreierlei: 1. 'Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto• (8, 2): die Verstümmelung eines Körpergliedes6 wird, wohl als Milderung der ursprünglichen Tötung, mit Talion gesühnt;• der Täter soll also die gleiche Verstümmelung erleiden wie die, die er zugefügt hat. 7 Die Geldlösung auf Grund eines Sühnepaktums wird nicht bindend vorgeschrieben, das Ob und das Wieviel bleiben dem Ermessen des Verletzten überlassen. - 2. 'M anu fusti'1e si os fregit libero CCC, si ser'1oCL poenae sunto• (8, 3): Für Knochenbruch 8 mit Hand oder Knüttel sind feste Geldbußen vorgesehen, 300 As für Verletzung des Freien, 150 für die des Sklaven.• - 3. Si iniuriam alteri faxsit, XXV poenae sunto• (8, 4): eine Generalnorm offenbar jüngerer Prägung, die alle übrigen Personenverletzungen einschließt, also andere Körperverletzungen, 10 1 Beckmann, Zauberei und Recht in Roms Frühzeit (phil. Diss. Münster 1923), zweifelnd Fraenkel, Gnom. 1 (1925) 185 ff. S. auch Huvelin (u. A. 4) 386 ff.; weit. Lit. b. Monier II 411 • 1 Kaser, AJ 44 r. m. Lit., dazu di Paola, ACat. 1 (1947) 28347 • 1 Rechtsvergleichende Hinweise b. Kunkel 1721 • Allgemein •über Schuld und Schaden in der Antike• CondanariMichler, Scr. Ferrini Mil. III 28 ff. ' Für ursprüngliche Einheit des iniuriaBegriffs als •Unrecht• und als 'Personenverletzung• s.o. § 4 II; Kaser AJ 23 f.; 37 r.; 207 r.; für Priorität des Deliktsbegriffs dagegen Huvelin, Mel. Appleton (1905) 455 rr.; für die des Unrechtsbegriffs Pugliese, Studi sull'iniuria I (1940) 14 ff. 'Nach Huvelia 377 ff. gewaltsame Trennung vom Körper; nach Appleton, Mel. Cornil I 51 ff. und Pugliese 33 jede bleibende Verstümmelung eines Gliedes oder Organs außer Knochenbruch; nach di Paola 271 ff.; 281 ebenso, aber mit Einschluß des Knochenbruchs; doch sieht er membrum ruptum und os fractum für die Anfänge nicht als Privatdelikte, sondern als

Sakralvergehen an. • Zur Talion im biblischen Recht (Ex. 21, 23 ff.) s. jetzt Daube, Studies in Biblical Law (1947) 102 rr. 7 Der Verletzte konnte vermutlich sogleich nach der Tat durch Gerürt (u. A. 20) ein Notgericht der Nachbarn zusammenholen, dem er die offenkundigen Tatfolgen (Wunden usw.) vorwies; Luzzatto, Obbl. rom. 181 ff.; Kaser 208(.Zum Vollzug der Talion durch den nächsten Angehörigen des Verletzten s. Priscian, u. A. 9. 8 Nach di Paola nur solchen ohne bleibende Folgen, s. o. A. 5. • Parallele zum german. Wergeld: Binding, SZ 40 (1919) 106 ff.; Ehrhardt SZ 68 (1951) 74 ff.; 85 ff. Mommsen, StrR 8021 hält diesen Satz für jüngere Milderung ursprünglicher Talion wegen Priscian 6, 13, 69 si quis membrum rupit aut os f regit, talione proximus cognatus ulciscitur. Das soll „einem zu Catos Zeit noch gültigen latinischen Stadtrecht entnommen" sein; aber vgl. damit auch Mi tteis 81'. 10 Nach di Paola 283 ff. solche ohne bleibende Funktionsstörung; die Verbal-

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Freiheitsberaubung, stuprum, aber auch unberechtigte Eigenmacht bei der Rechtsverfolgung; 11 sie werden mit der Buße von 25 As bestraft. Die Blutrache aus der Tötung des Gewaltfreien war ursprünglich wohl sakral geschütztes Recht der gens; vgl. Serv. ad ecl. 4, 43 in Numae legibus cautum est, ut si quis imprudens occidisset hominem, pro capite occisi agnatis eius (den Seitenverwandten, ursprünglich vielleicht den Gentilgenossen) in contione olferret arietem11 • Daß ebensolches auch einmal für die iniuria galt, ist nicht wahrscheinlich. - Die lnjurienhartung ist aktiv und passiv streng an die Person gebunden: Die spätere Injurienklage ist aktiv unvererblich, die Erben können nur die Beleidigung der Leiche verfolgen (Ulp. D. 47, 10, 1, 4/6). Das Verfolgungsrecht aus der iniuria gilt nicht als Vermögensrecht. 11 Taten Gewaltunterworfener begründen keine Noxalhaftung, der Verletzte kann auf den Täter greifen und ihn züchtigen. Ob auch der Gewalthaber für Buße haftete, ist bestritten.H Als ein weiteres Delikt mit einer Buße von 25 As nennen die XII T. 8, 11 das unbefugte Ausschneiden fremder Bäume; die Klage ist eine actio arborum furtim caesarum. 1•

III. 'Furtum> 18 ist das heimliche 'Wegtragen>17 fremder beweglicher Sachen. 18 Seinem Namen zufolge geht es, gleich dem heutigen Diebstahl~ injurie wohl erst später: Huvelin 388 ff.; 471 f. - Nach Pugliese 1 rr.; 5 ff. und di Paola 268 ff.; 293 f. hat die dezemvirale iniuria membrum ruptum und os fractum noch nicht eingeschlossen (anders die Klassiker, Gai. 3, 223; Paul. coll. 2, 5, 5); hiergegen Daube, Cambr. Law Journ. 6 {1938) 401 ff.; ACI Ver. III 41517 • •Alteri• ist nicht zu streichen, s. Fraenkel (o. A.1) 191. 11 Kaser 210; 35118 • Zum Raub als eigenmächtiger Sachentziehung Niederländer, SZ 67 (1950) 233 ff., s. auch Huvelin 370 rr. Allgemein Pugliese 14 ff.; 34 rr. 11 Der Sündenbock ist zur reinigenden Opferung an die durch die Tötung verletzte Gottheit bestimmt; Kaser 50 r. Lit. zur Blutrache: de Visscher, Mel. Glotz II (1932) 857 ff.; Luzzatto 133; 137 ff.; 181 f.; St. Ratti 545 rr.; Wieacker, Societas (1936) 164 f. 13 Näheres bei de Visscher, :Bt. 119 rr. (= St. Bonfante III 240 ff.), dazu kritisch Rabe), SZ 52 (1932) 467 ff.; Kaser 210 ff.; s. jetzt auch de Visscher, Noxalite 188 ff. H Keine zivile Noxalhaftung: vgl. Gai. 4, 76;1. Iuliamunic.110f. (anders Daube, Cambr. Law Journ. 7 [1939] 47 rr., dagegen de Visscher, Noxalite 1811 ). Zur Regelung de Visscher, :Bt. 128 ff. (St. Bonf. III 245 ff.); 327 ff. (TS 11 [1931] 39 ff.); Noxalite 181 ff.; 427 rr.; Rabel, SZ. 52,468; 471 ff.; Lisowski, RE Suppl. 7, 644 rr. (m. weit. Lit.); Kaser 211 ff. Interessante Parallelen im alexandrinischen Recht, P. Hai. 1, 188 ff.; 196 ff. (dazu die angef. Lit.). Gegen de V., der nur den Täter haften läßt, wird eine volle Injurienhaftung des Gewalthabers, der die Gestellung des Täters zur Züchtigung verweigert, zu vermuten sein. Spätere Mil-

derung (durch Zulassung der noxae datio) ist wahrscheinlicher als Verschärfung, auch hat sich der Gewalthaber, der die Gestellung weigert, der Täterverfolgung in den Weg gestellt. de V. (Nox. 443) hält jetzt eine actio ad exhibendum für möglich; aber auch sie führt, wenn die Exhibition unterbleibt, zur Verurteilung in das Klägerinteresse und damit in den Betrag der lnjurienbuße. 11 Fli nia u x, St. Bonfante I 525 rr.; Huvelin (o. A. 4) 466 ff.; Furtum (u. A. SD 5 (1939) 329 ff. 16) 67 ff.; Carrelli, Zum Namen (wohl nicht 'de arboribus succisis•) s. Berger, St. Riccobono I 614 ff.; Albanese, APal. 23 (1953) 15 rr. Vgl. auch Kießling, JJP 4 (1950) 317 ff. (zu Gai. 4, 11). - Dagegen war das nächtliche Abernten (XII T. 8, 9; Plin. n. h. 18. 3, 12) sakrales Kapitalverbrechen, Carrelli aO. u. ABari 2 (1939) 1 ff.; Perrin. St. Albertario II 389 ff. 18 Allg. Lit.: Mommsen, StrR 733 ff.; Karlowa II 774 rr.;Hitzig, RE 7,384 ff.; :Btudes SZ 23 (1902) 315 ff.; Huvelin, sur le furtum I (1915); Jolowicz, Digest XLVII 2 De furtis (1940); Kaser, AJ 213 rr. 11 Von 'ferre•, Niederländer, SZ 67 (1950) 253 rr.;zu anderen Ableitungen und zur Heimlichkeit ebd. 185 rr. (bes. 197 ff. gegen Schepses, SD 4 [1938] 100 ff.). Offenes gewaltsames Entreißen (Raub) ist wohl nicht furtum, sondern iniuria: die Personenverletzung überwiegt die Sachentziehung (o. A. 11 ). Anders jetzt freilich Albanese, APal. 23 (1953) 30 ff., dazu kritisch Niederländer, Iura 5 (1954) 344 rr. 18 Vereinzelte Einbeziehung der Grundstücke in vorklass. Zeit: Sab.-Gell. 11, 18, 13 u. a.; Kaser, EB 36; Niederländer, sz 67, 253 f.

§ 41. Die Delikte

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vom Bruch fremden Gewahrsams aus, doch hat man später seinen Inhalt stark erweitert (u. § 143 1). Urtümlich ist die Scheidung von offenkundigem und nicht offenkundigem Diebstahl. Der auf frischer Tat ergriffene fur manif estus 19 wird in früher Zeit von einem durch 'endoplorare, 20 rasch zusammengerufenen Notgericht der Nachbarn als Täter festgestellt worden sein; der Verletzte darf ihn dann in erlaubter Eigenmacht töten. Die XII Tafeln verlangen auch hierfür die bestätigende addictio des Gerichtsherrn. 11 Offenkundig ist das furtum dann, wenn entweder die Ergreifung auf frischer Tat weiteren Beweis entbehrlich macht, oder wenn der Täter durch die feierliche Haussuchung, quaestio lance et licio, überführt worden ist. Nach Gai. 3, 192 nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens. 11 Die Deutung dieser Formelemente ist lebhaft umstrittenu. Auf das hohe Alter weist das Vorkommen ähnlicher Haussuchungen in anderen Rechten hin." Wie dort wird auch in Rom zu vermuten sein, daß diese förmliche Haussuchung an eine •Spurfolge•, also Verfolgung des gestohlenen Tieres oder des Täters auf frischer Spur, gebunden war. 16 Zum Schicksal der gefundenen Sache o. § 32 I.

Die Offenkundigkeit macht ein Urteil entbehrlich und läßt sofortige Vollstreckung zu. In nachdezemviraler Zeit kommt die Tötung auch hier außer Brauch, sie wird durch eine Schuldknechtschaft ersetzt. 11 Wird der fur manifestus nachts ergriffen oder verteidigt er sich (auch am Tage) mit der Waffe, darf er ohne weiteres getötet werden. Auch hier muß 11 Die Bedeutung •offenkundig (und deshalb unbestreitbar)• wird durch die Rechtsvergleichung gesichert ('handhafte• Tat, m' «u""oipwp), obschon die Etymologie umstrittenist(Walde-Hofmann I 698f.). Das Wort geht eher passivisch auf den ergriffenen oder ergreifbaren Täter als aktivisch auf den Täter, der das Diebsgut ergriffen hat. Hierzu und zu de Visscher, Et. 147 ff. s. Rabel, SZ 52, 474 f.; J olowicz LXVIII ff. 18 Entsprechend dem germ. •Gerüft•. Fest. 77 shv.; 309 {Sub vos placo); Cic. p. Tull. 20, 47; 21, 50; Gai. D. 9, 2, 4, 1; Kaser, EB 38 ff. und insb. W ieacker, Festschr. Wenger I 129 ff., beide mit Lit., letzterer auch mit Rechtsvergleichung. 11 Gell. 11, 18, 8; Gai. 3,189; Wlassak, SZ 25 (1904) 95 ff. Sie setzt, wie immer, die förmliche manus iniectio voraus. Die Tötung ist privater Vollstreckungsakt des Verfolgers; vorher wird der Täter geprügelt {verberari). 11 Alte Alliteration. S. auch Fest. 117 (Lance et licio). Unbeholfene Deutungsversuche bei Gai. 3, 193 a. 11 Ält. Deutungen b. Weiß, SZ 43 (1922) 455 rr.,seither v. Schwerin, Die Formen der Haussuchung in indogerm. Rechten (Rech tsgesch. Stud. I 1924: magische Nacktheit,licium alsapotropäischer Faden, lanx als Opferschale; oder lace [von lax =

fraus] licioque als •mit Verfolgung auf der Spur>); Goldmann, SZ germ. Abt. 45 (1925) 457 ff. {lanx als Zauberspiegel); Kunkel 25410 (Schüssel für die Aufnahme der gefundenen Sache, Strick zum Wegführen des Viehstücks); K as er, AJ 340 f. (Opferschale, Strick zum Wegführen des überführten Täters); s. auch Wieacker (o. A. 20) 154 ff. K Siehe außer A. 23 noch Leist, Altarisches ius civile I (1892) 401 ff.; Weiß, RheinZ 11 (1921/22) 11 f.; 21 ff.; de Visscher .~t. 217 ff. ( = TS 6[1925] 249ff.,dazu Rabel, SZ52,477 ff.); Appleton, RH 8 (1929) 209 ff.; Luz za t to, Obbl. rom. 154 Daube, TS 15 (1938) 48 ff.; Bibi. Law 201 ff. 16 Für Spurfolge insb. Rabel 478 f.; Kaser, EB 38. Ob, wer die Haussuchung zu dulden sich weigert im alten Recht (vor der actio furti probibiti, u. § 14318 ) ohne weiteres dem Überführten gleichgehalten wurde, istbestritte_n; dafür Kaser ff.; 37, dagegen Daube, Bibi. Law 289 f.; Niederländer, SZ 67, 238111• 11 Gell. 11, 18, 8; Gai. 3, 189; hiernach war bestritten, ob der Addizierte Sklave wurde, o. § 6 IV. Getötet (durch Felssturz) wird jetzt nach Gell. nur noch der unfreie fur manifestus (XII T. 8, 14). Zum impubes u. IV.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

der Verfolger die Nachbarn durch 'endoplorare> zusammenrufen, um die Rechtmäßigkeit der Tötung offenzulegen.17 Ist die Tat nicht offenkundig, furtum nec manif estum, muß sie durch Feststellung im Urteil unbestreitbar gemacht werden. Hierzu dient die actio furti (nec manifesti). 2 s Die Buße besteht schon nach den XII Tafeln im doppelten Wett des entzogenen Gutes. XII T. 8, 16 mag bestimmt haben 'si adorat furto, quod nec manifesium erit ... , (duplione damnum decidito)•,11 der Hartende soll im Sühnevergleich durch Zahlung des Doppelten gelöst werden. •Damnum•, wie 'damnare>, bezieht sich ursprünglich auf ein 'überwältigen>, die Bedeutung •Schaden• geht hiernach von dem Nachteil aus, den der Täter mit der Verfolgung erleidet, nicht von dem,dener anrichtet. •Damnumdecidere• bedeutet daher vielleicht ein •Abschneiden der Fessel, die den überwältigten bindet•, übertragen ein 'Lösen aus der Haftung> (vgl. die Lit. o. § 28 II 2 zu damno). In der l. Aquilia (3. Kap., u. IV) ist 'damnum• allerdings bereits der mit der Tat zugefügte Schaden. - Zum Sühnevergleich u. § 45 I. - Das Verfahren der actio furti ist vermutlich die legis actio sacramento in personam. Besteht das gestohlene Out nicht in Geld, bedarf es zuvor eines •arbitrium litis aestimandae• zur Schätzung, bei der ein Schätzungseid des Klägers geschworen werden kann.• 0 Die Rachebefugnis ist beim furtum stärker als bei der iniuria •verwirtschaftlicht>, das Zugriffsrecht gehört zum Vermögen. 11 Nach älterem Recht folgt es vielleicht dem Eigentum an der gestohlenen Sache, 11 nach späterem geht es auf die Erben über. Aus dem furtum des Oewaltunterworfenen trifft den Gewalthaber die regelmäßige Noxalhaftung.

Neben der urtümlichen feierlichen Haussuchung entwickelt sich eine jüngere, 'einfache> Haussuchung in Gegenwart von Zeugen.88 Ihrer bedient man sich wohl, wenn eine Spurfolgenichtmehrmöglichist. Dervor den Zeugen Überführte gilt nicht als fur manifestus, haftet aber mit einer actio furti concepti auf den dreifachen Wert des bei der Suche 'ergriffenen> Gutes." 17

11 Fest. 162 (Nec), auch _19 (Adorare), XII T. 8, 12 (Macr. sat. 1, 4, 19) •Si nox furium faxsii, si im occisii, iure ferner Gell. 11, 18, 15; Gai. 3, 190. Die caesus esto•; 8, 13 'Luci ... si se telo defendii Schlußworte sind in XII T. 12, 3 für ein .•. endoque plorato• (Cic. p. Tull. 21, 50, furtumähnliches Delikt bezeugt und für weitere Stellen in li'IRA I 58). Lit.: das furtum aus Gai 4, 37 zu erschließen. Berger, St. Albertoni I 381 ff.; Aru, Unbegründete Bedenken bei Hitzig SZ 23 (1902) 325 ff., s. Kaser, AJ 216 11• APal. 15 (1936) 129 ff. und bes. Wie• 0 Zum arbitrium o. § 40 II, zum Eid acker (o. A. 20) 128 ff.; 158 ff.; Boh afek, St. Arangio-Ruiz I 147 ff., beide mit lav. D. 12, 3, 9, dazu Lenel, EP 329 Rechtsvergleichung. Im späteren Recht m. Lit.; zuletzt Provera, Iusiurandum in ist das Gerürt (implorare) nur mehr für litem (1953) 53 ff. 11 De Vissch er, it. 109 rr. (= St. Bondiese beiden Sonderfälle erhalten. Es erklärt sich nicht aus Notwehr, sondern aus fante III 235 rr.,doch s. auch Nox. 189 21 ), dem Beweisnotstand des Verfolgers, der dazu Rabel, SZ 52,467 ff.; Kaser 217 t Zu •noxa• u. A. 39. sich dem Mordverdacht entziehen muß. 18 Gegen 11 Lavaggi, Arangio-Ruiz, Rev. Al SD 13/14 (1947/48) 171 ff. qanoun wal iqtisad 2 (1932) 109 ff. = Vgl. Cic. ad fam. 7, 22; Lab.-Scaev. D. Rariora (1946) 197 rr., der den Unter- 47, 6, 6. 11 Gai. 3, 186; Gell. 11, 18, 12. Darin nur schied in der Behandlung des furtum man. und nec man. im wesentlichen nur auf die eine jüngere Stufe der quaestio lance et Art der Verfolgung beschränken will, s. licio zu sehen, wird nicht angehen; gegen de 253 6 ; Carrelli, Visscher, :8t. 220 ff. (o. A. 24, m. weit. überzeugend Kunkel ABari 2 (1939) 107 ff. Die mildere Be- Lit.;s. auchJ olowiczLXXVCC.)vgl. Kaser, handlung des f. nec man. erklärt sich EB 40 ff.; Daube, Bibi. Law 2,8 ff. vornehmlich damit, daß die Beibringung " Gai. 3, 186; 191. Der Täter ist nicht indirekter Beweise Zeit kostet, in der sich Dieb, wird aber als Hehler behandelt, die Rache abkühlt; daneben auch mit dem weil er den Besitz der Sache, die bei ihm frühzeitlichen Mißtrauen gegen indirekte gefunden wird, vorher abgestritten hat; Rabel 477 ff. gegen de Visscher aO. Beweise überhaupt.

§ 41. Die Delikte

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Ist ihm die Sache vom wahren Dieb zugesteckt worden, so wird er deswegen von der Haftung nicht frei, kann sich aber mit der actio furti obla ti, die gleichfalls auf das Dreifache geht, an den Dieb halten. 86 Andere Delikte sind dem furtum nec manifestum ähnlich, sie haben mit ihm die Entziehung oder Vorenthaltung fremder Sachen gemein und ziehen ebenfalls eine Buße im doppelten Sachwert nach sich. Hierher gehören: die actio de tigno iuncto wegen Verbauung fremder Stoffe (XII T. 6, 7/8, o. § 35 I); die actio rationibus distrahendis wegen Unterschlagung von Mündelgut durch den Tutor (XII T. 8, 20, o. § 21 IV 1); die actio depositi wegen Unterschlagung hinterlegten Gutes (XII T. 8, 19) ;141 die Klage aus vindicia falsa wegen Vorenthaltung der Früchte durch den unberechtigten Zwischenbesitzer im Vindikationsprozeß (XII T. 12, 3, o. § 32 a. E.); die Klage aus dedicatio in sacrum einer res wegen Gewährlitigiosa (XII T.12, 4, Gai. D. 44, 6, 3); auch die actio auctoritatis schaftsbruches, ursprünglich wohl wegen Annahme des Kaufgeldes für die manzipierte fremde Sache (o. § 33 1). - Vielleicht darf man auch die Klage auf das Vierfache aus Zinsüberschreitung (XII T. 8, 18) hierherstellen. 17

IV. Eine Sachbeschädigung oder Sklavenverletzung enthalten mehrere Delikte schon nach den XII Tafeln; sie werden vermutlich durch feste Bußen gesühnt. 18 In anderen Fällen besteht die Sühne in bloßer Wiedergutmachung (noxiam sarcire). 89 Ihnen ist gemeinsam, daß die Schädigung dem Haftenden nicht voll zugerechnet wird, weil man dafür Tiere oder Naturkräfte oder auch Unwissende oder Unmündige verantwortlich macht. Hierher zählen: die actio de pauperie wegen Tierschadens (u. §42 II); die actio de pastu pecoris wegen Schädigung eines fremden Feldes durch Abweidenlassen (XII T. 8, 7);• 0 die actio aquae pluviae arcendae wegen Beeinträchtigung durch verstärkte 11 Gai. 3, 187; 191. Huvelin (o. A. 16) 53 f. will die act. concepti und oblati gegen Gell. und Gai. den XII T. absprechen und prätorischer Herkunft zuschreiben; dagegen de Visscher 224 f. und die h. Mg. • Paul. coll. 10, 7, 11. Die Klage ist nicht, wie seit Voigt, Jus naturale II (1858) 541 r. viele annehmen, die actio fiduciae, die wesentlich jünger ist (u. § 109 II). Neuere Lit.: Kaser, AJ 219811; v. Lübtow, Condictio (1952) 91 f. 17 Cato agr. praef. Daß die Vervierfachung auf Litiskreszenz der poena dupli beruhe (Karlowa, Beitr. z. Gesch. d. röm. Civilpr. [1865] 197), ist zweifelhaft; K aser, AJ 13471. 11 S. allgemein Ulp. D. 9, 2, 1pr. Zur actio arborum furtim caesarum und zur Haftung aus dem einem Sklaven zugefügten Knochenbruch s. o. II. Eine ähnliche Bußklage auf einen festen Geldbetrag ist auch bei Tötung oder membrum ruptum eines Sklaven zu vermuten; s. Daube, LQR 52 (1936) 267. 81 K aser, AJ 219 ff. Über •noxia• und •noxa• (beide zu nocere) s. Lisowski (o. A. H) 587 ff. (mit der ält. Lit.); Daube, Cambr. Law Journ. 7 (1939) 23 ff.; Kaser 221 ff.; de Visscher, Noxalite 537 ff. Wir verstehen 'noxia•

als den vom Täter zugefügten •Schaden•, davon abgeleitet die •Schadenstat•; zunächst die Tötung (zu •necare• ?) des Freien (s. auch Liv. 3, 55, 5/7) und des Gewaltunterworfenen, dann auch Sachschaden. Im juristisch-technischen Sprachgebrauch steht noxia speziell für die Sachbeschädigung (so •noxiam sarcire•, auch •noxiam nocere• in XII T. 12, 2a; D. 9, 4, 2, 1), •noxa• dagegen aUgemein für deliktische Schädigung (bei der Noxalhaftung, u. § 42; •noxam nocere• in der Fetialformel Liv. 9, 10, 9, •noxam merere• in der I. Poetelia, o. § 4018 ). Erst nach den XII T., aber schon in der I. Aquilia ist dann auch •damnum• (o. III, s. Daube, St. Solazzi 139 ff.) zum Gleichwort für •noxia• geworden (Fest. 174). Untechnisch und spät ist der Gebrauch von noxia und noxa für die Schuld, Fest. 1. c.; Serv. ad Aen. 1, U; Fronto de verb. diff. 524 (Keil); noch anders I. 4, 8, 1; Serv. 1. c. to Ulp. D. 19, 5, 14, 3. Tatbestand etwa •alienum pratum immisso pecore depavisse•, s. auch PS. 1, 15, 1; die Überlieferung hat nicht mehr 'noxiam sarcire•, sondern spricht von •ctamnum•.Lit.: Flinia ux,Mel. Cornil I 247 ff.; Lenel, EP 198; gegen beide halten wir ursprüngliche Noxalitä t nicht für unwahrscheinlich.

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Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Einwirkung des Regenwassers (o. § 31 V c); in diesen Fällen mag die frühe Zeit mit dem Wirken von Tier- oder Wasserdämonen als den wirklich Schuldigen gerechnet haben. Weiter gehören hierher: die Privatklage aus unwissentlicher Brandstiftung (XII T. 8, 10, Gai. D. 47, 9, 9), vermutlich auch die Privatklagen aus dem vom Unmündigen begangenen manifesten Diebstahl (XII T. 8, 14)'1 und Erntefrevel (XII T. 8, 9). 0

Eine umfassendere Regelung bringt die lex Aquilia," angeblich von 286 v. Chr.44 Das 1. Kapitel belegt die Tötung fremder Sklaven und vierfüßiger Herdentiere mit einer Buße im Höchstwert, den der Gegenstand im letzten Jahr hatte. Das allgemeiner gefaßte 3. Kapitel 45 schließt alle Schädigungen ein, die jemandem durch Brennen, Brechen, Zerreißen von Vermögensgütern zugefügt werden, 48 und berechnet die Buße nach dem Wert . Die Schädigung muß nach beiden Kapiteln durch ein Handeln - kein bloßes Unterlassen - des Täters selbst dem fremden Gegenstand unmittelbar zugefügt worden sein. Sie muß ferner rechtswidrig (iniuria) geschehen sein, worin man wohl auch das Bewußtsein des Täters, daß sein Handeln den Gegner verletzt, mitbegriffen hat (zu alldem u. § 118 II 2). Erkennt der Täter die Tat an, ergeht ohne Prozeß nach einem bloßen Geldschätzverfahren gegen ihn die manus iniectio.u Bestreitet er dagegen, kommt es zunächst zum Prozeß; unterliegt er darin, kann er wegen Litiskreszenz nur mehr durch den doppelten Betrag der im Schätzverfahren festzustellenden Summe gelöst werden. 48 1. Kap. (D. 9, 2, 2 pr.): 'Si quis seryum serYamYe alienum alienanwe quadrupedem"e pecudem iniuria occiderit, quantum id in eo anno plurimi fuit, iantum aes ero dare damnas esto'. 3. Kap. (eod. 27, 5): 'Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos (o. A. 45) ,i quis alteri damnum faxit, quod usserit f regerit ruperit iniuria, quanti ea res erit(?) in diebus triginta proximis, tantum aes ero dare damnas esto'. Im 1. Kap. will die Zurückrechnung auf den höchsten Wert in diesem Jahr vermutlich den Verletzten davor be-

'1 Gell. 11, 18, 8 sed pueros impuberes praetoris arbitratu Yerberari Yoluerunt (sc. XII tab.) noxiamque ab his /actam sarciri; das wird nicht auf Ersatz der entzogenen Sachen gehen, die der Bestohlene sogleich wieder mitnehmen kann, sondern auf Ersatz des beim Diebstahl begangenen Schadens; Lisowski 589 m. Lit.; Kaser 219 f. 41 Plin. n. h. 18, 3, 12 (corr.); zur Textherstellung Lisowski 595 m. Lit.; Carrelli (ABari, zit. o. A. 15); Kaser 2196 ; vielleicht •noxiamque duplione( ?) sarciri'. " Pernice, Zur Lehre v. d. Sachbeschädigungen (1867); v. Tuhr, Zur Schätzung des Schadens b. d. lex Aquilia (1892); Karlowa II 793 ff.; Mommsen, $trR 809 ff.; La wso n, Negligence in civil law (1950) 1 ff. Weit. Lit. i. folg. und u. § 144. " Die Datierung (Theoph. 4, 3, 15), gleichzeitig mit der l. Hortensia, sieht nach Geschichtsklitterung aus, doch paßt der Inhalt (Kasuistik, agrarische Beziehung, Erfolgshaftung, Exekutivwirkung, primitive Bußberechnung) ins 4./3. Jh. Lit. b. Schulz, Hist. 307 zuletzt Paoli (o. § 4018) 125 ff.

"Das 2. Kap.enthält anderes, u. §45111. Ist das 3. Kap. erst nachträglich angefügt? So Daube, LQR 52 (1936) 267 f.; Jur. Rev. 53 (1941) 242 ff.; St. Solazzi 65 f.; Bibi. Law 74 ff.; Bernard, RH 16 (1937) 450 ff. Nach Daube, LQR 52, 253 rr. hat das 3. Kap. zuerst nur von Verwundung von Sklaven und Haustieren gehandelt. Anders Jolowicz, LQR 38 (1922) 220 ff., der den ursprünglichen Tatbestand in der vollständigen Zerstörung anderer Gegenstände als Sklaven und Haustiere sieht; hiergegen Lenel, SZ 43 (1922) 575 ff. Die Eingangsworte ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos (D. 9, 2, 27, 5) sind jünger, vielleicht erst ulpianisch. " •Damnum• ist hier nicht einfach Sachbeschädigung, sondern Schaden, den jemand an seinem Vermögen erleidet; Daube, St. Solazzi 98 ff.; s.o. A. 39. n Kaser, AJ 132 ff., insb. gegen Arangio-Ruiz (o. A. 28), jetzt Rariora (1946) 218 rr.und Paoli (o. § 40 11 ) 95 ff. 0 Litiskreszenz nach Gai. 4, 9; 171 ; D. 9, 2, 2, 1; Rotondi II 413 ff.

f 42. Noxalhaftung

und Tierschadenshaftung

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wahren, daß der verwundete Sklave usw. in seinem Todeszeitpunkt bereits entwertet ist." Im 3. Kap. bezieht Daube (LQR 52, 253) das •quanti .. .' nicht auf die Zeit vor, sondern nach der Tat, die Verfolgung sollte möglich sein, erst wenn man den Schaden (damnum) überblicken kann. Anders die h. Mg., die mit den Klassikern (Gai. 3, 218; Ulp. D. 9, 2, 29, 8) •fuit" für •erit>liest und ebenso zurückrechnet wie nach dem t. Kap. Hat ein Hauskind oder Sklave die Tat begangen, haftet der Herr noxal (u. § 42 1). Hat der Gewaltunterworfene aber •sciente domino• gehandelt, läßt das Gesetz den Gewalthaber selbst als Täter harten; anders als die XII T., die in solchem Fall auch bei Wissen des Herrn nur den Gewaltunterworfenen, der die Handlung setzt, als Täter ansehen."

§ 42. Noxalhaftung und Tierschadenshaftung

I. Auch wenn ein Gewaltunterworfener, etwa ein Hauskind oder Sklave, das Delikt begangen hat, richtet sich das Recht des Verletzten zum vergeltenden Zugriff gegen die Person dieses Täters. Der Verletzte kann aber auf diesen nur greifen, wenn ihn der Gewalthaber freigibt. Stellt sich der Hausvater dem Zugriff entgegen, dann führt die Kollision zwischen Haftungsgewalt und Hausgewalt zu einem besonders gestalteten Verfahren. Im entwickelten Recht erhält der Verletzte die Deliktsklagen als actiones noxales; 1 sie gehen gegen den Gewalthaber und stellen ihn vor die Wahl, entweder den Täter dem Verletzten auszuliefern (noxae datio) 3 oder die Deliktsbuße zu bezahlen, als hätte er selbst das Delikt begangen. Die Vorstufen dieser Noxalhaftung sind jedoch dunkel und umstritten. 8 Das Nebeneinander der Hartung des Täters und des Gewalthabers ließe sich en twicklungsgeschichtlich auf den Übergang von primitiver Kollektivhaftung des Täterverbandes (o. § 393 ) zur Individualhaftung zurückführen. Aber das Noxalsystem mit seiner eigentümlichen Altemative setzt die individuelle Täterhartung bereits voraus. Aus ihr folgt: Gibt der Gewalthaber den Täter preis, wird er selbst von aller Haftung frei. Ist der Täter nachträglich durch Emanzipation, Freilassung usw. gewaltfrei geworden, richtet sich die Verfolgung jetzt gegen ihn selbst; hat er den Hausverband gewechselt, geht sie gegen den neuen Gewalthaber. Der paterfamilias kann, wenn ihn der Verletzte darauf anspricht, ihm den Täter ausliefern oder ihn auch einfach schutzlos preisgeben, vielleicht auch selbst töten und dies dem Verletzten nachweisen; hierauf könnte die "Anders Daube, LQR 52, 259, der sie mit der Unstetigkeit der Handelspreise erklärt. 60 D. 9, 4, 2, 1. Anders, mit dem Übergang von der Kollektiv- zur Individualhaftung, erklärt den Unterschied LevyBruhl, Nouv. et. 128 ff. - Zur Regelung der I. Aquilia s. de Visscher, Noxalite 326

rr.;490 ff.

Zur Noxalität vgl. jetzt de Visscher, Le regime romain de la noxalite (194 7, dazu Biondi, Bull. 53/54 [1948] 404 ff.; Luzzatto, SD 13/14 [1947/48] 412 ff.; Sargenti, Iura 1 [1950] 447 ff.), worin er auch die Ergebnisse älterer Untersuchungen zusammenfaßt (vgl. Rev. gen. du droit 41 (1917] 325 ff.; 42 (1918] 12 ff.; 92 ff.; 153 ff.; 292 ff.; RH 9 [1930] 411 ff.); aus 1

10 H. d. A. IV. 3. t (Kaser I)

der ält. Lit. s. insb. Girard, Mel. II 130 ff.(= NRH 11 [1887] 409 ff.; 12 [1888] 31 ff.); 1..uzza tto, Obbl.rom. 62ff.; 102ff.; Lisowski, RE Suppl. 7, 587 ff. (Noxa, Noxia und Noxalis actio); seither Kaser, AJ 225 ff.; Pugliese, Scr. Carnelutti II (1950) 115 ff.; St. Albertario I 235 ff.; Sargenti, Contributo allo studio della responsabilita nossale in dir. rom. (Pubbl. Univ. Pavia 104 (1949] 59 ff.); l.,imiti, fondamento e natura della resp. nossale in dir. rom. (ebd. 109 [1950] 103 ff.). 1 Zu noxa und noxia o. § 4t3'. • Zu den griech. und german. Parallelen s. Luzzatto 117 ff.; 127 ff.; de Visscher 27 ff.; 41 ff. m. weit. Lit., vor allem Glotz, La solidarite de la famille dans le droit criminel de Grace (1904) 165 ff.

Erster

Teil. Altrömisches

Recht

AusliefeM1ngdes Leichnams zurückgehen'. Eine Parallele für die AusliefeMlng oder Ausstoßung bietet die völkerrechtliche noxae datio: Der römische Staat kann seinen Bürger, der zwischenstaatliches Unrecht begangen hat, dem gekränkten Staat ausliefern oder preisgeben, um damit zu verhüten, daß dieser Staat in •gerechtem Krieg• Rache sucht.• Um den Zugriff auf den gewaltunterworfenen Täter zu gewinnen, muß sich der Verletzte, weil der Hausverband seine Glieder gegen jeden Zugriff von außen zu schützen pflegt, zunächst an den Gewalthaber wenden. Stellt sich der paterfamilias vor den Täter, dann trifft ihn die Haftung, der er sich nur durch noxae datio oder Bußzahlung entziehen kann.• Folgerichtig sieht man aus dem Delikt des Unterworfenen auch den Gewalthaber als gebunden an, freilich nur solange, wie das Gewaltverhältnis besteht. Dieses Ineinandergreifen von Täter- und Gewalthaberhaftung spiegelt sich im Verfahren, dessen Hergang im Prinzip nicht viel anders gestaltet gewesen sein wird als später. 7 Hat der Verletzte erreicht, daß der Täter und sein Gewalthaber vor Gericht stehen,• kann sich der paterfamilias entscheiden: Gibt er den Täter frei, wird der Gerichtsherr diesen im alten Recht ohne weiteres dem Verletzten addiziert haben. Er gerät damit, wenn er Sklave ist, in dessen Eigentum, wenn er Hauskind ist, in eine dem mancipium gleichwertige Gewalt, und der bisherige Gewalthaber wird frei. Nimmt der Hausvater jedoch die Verteidigung des Täters auf sich, indem er die Deliktsbehauptung des Verfolgers bestreitet, dann kommt es zur Noxalklage mit der Alternative •aut litis aestimationem sufferre aut noxae dedere• (Gai. 4, 75).1 Verhält sich schließlich der Gewalthaber völlig passiv, wird er als indefensus der sofortigen manus iniectio unterworfen worden sein.

Die XII Tafeln (12, 2) regeln die Noxalhaftung für furtum und 'noxia>,10 worunter sie jede andere deliktische Vermögensschädigung außer furtum, 'Dazu de Visscher, RH 22 (1943) 80 rr.; Noxalite 164 ff., weit. Lit. b. Kaser, AJ 187 f.; s. Gai. 4, 81; Gai. Aug. 4, 82-87, auch Liv. 8, 39. Ihr Zweck ist wohl Abwendung der Gefahr, die dem Gewalthaber vom Dämon des Getöteten droht; doch genü~t die (von magischen Vorstellungen beemflußte) Auslieferung der Haare und Nägel (Gai. Aug. 4, 83). Späteren provinziellen Brauch sehen darin Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht (1891) 454 r.; Aru, St. Albertoni 1 291 ff. (zur Pfändung des Leichnams). 6 Zur völkerrechtlichen Noxalität s. eingehend de Visscher, RH 9, 455 ff.; Noxalite 72 ff.; Kaser 185 f.; 260 rr., beide m. Lit., dazu noch Frezza, Scr. Limiti Ferrini Mil. I 2881 ; Sargenti, 30 ff. Die wichtigsten Fälle: Brutulus Papius (Liv. 8, 39); der Bruch der völkerr. sponsio in der Affäre des kaudinischen Jochs (Liv. 9, 1 ff.) und im Fall des Mancinus (Val. Max. 2, 7, 1 u. a.). Siehe auch u. § 4316 • • Ganz anders de Visscher. Er unterscheidet ein älteres •Legalsystem• der Noxalität und ein jüngeres •System der Noxalklagen• (Nox. 212 ff.). In jenem war die noxae datio für den Gewalthaber eine Pflicht, die der Verletzte durch sein Auslieferungsbegehren geltend macht und bei der ihm die Koerzitionsgewalt des Magistrats zur Seite steht. Von dieser Pflicht habe sich der Gewalthaber nur durch Buß-

zahlung lösen können (52 ff.; 192 ff.; 242 ff.). Aber von solcher Pflicht, die dem Fehlen des Schuldgedankens in alter Zeit widerstreitet, und von solchem Verfahren fehlen greifbare Spuren. Vgl. auch Pugliese, Scr. Carn. (o. A. 1) 133 f.; 143 ff. Bei den Noxalklagen sei bis zur Litiskontestation der Gewalthaber überhaupt nicht, nachher nur zur Bußzahlung mit bloßer Befugnis zu befreiender noxae datio gebunden gewesen (337 ff. pass.); hierzu und zur Deutung Biondis, Act. nox. (APal. 10, 1925) 203 ff. s. u. § 147'• 6• 7 Vgl. Kaser 226 ff.; anders wieder de Visscher 230 ff. Siehe auch u. § 147 I. • Geladen wird der Gewalthaber. Wie man ihn zur Herbeischaffung des Täters zwingt, ist zweifelhaft, s. zum späteren Recht jetzt Pugliese, Scr. Carn. cit.119 f. • Dem •sufferre' (Gai. 1. c.; D. 9, 4, 20; Afr. eod. 28 u. a.) steht das •offerre• gleich (Ulp. D. 9, 1, 1pr.; 47, 6, 1 pr.), das nicht nur •anbieten•, sondern auch •darreichen, zukommen lassen• bedeutet. 10 D. 9, 4, 2, 1 'si ser11us(fiLius11e?) furtum f,axit noxiam11enocuit•, dazu o. § 41 a. E.: Noxalhaftung, auch wenn der Täter •sciente domino• gehandelt hat. Nicht einleuchtend Sargenti, Limiti (o. A. 1) 26 rr., der die Noxalhaftung der XII T. auf das furtum nec manifestum beschränkt, im Gegensatz zu einem System des unmittelbaren Zugriffs (vindicta, 12 ff.) in den übrigen Fällen.

§ 43. Förmliche

Hartungsgeschäfte

147

also die furtum-ähnlichen Delikte und die Sklaven- und Sachbeschädigungen verstehen. 11 Die •noxae datio> ist ursprünglich bloße Preisgabe des Täters an den Verletzten für den Rachevollzug und darum formfrei. Seitdem aber mit der Verwirtschaftlichung der Privatrache der Verletzte den Täter nicht mehr tötet, sondern schont, um sich seine Arbeitskraft zu erhalten, fordert man die förmliche Übertragung durch mancipatio (nummo uno) oder in iure cessio. 11

II. Hat ein vierfüßiges Haustier (quadrupes) einen Schaden angerichtet, haftet der Eigentümer mit der actio de pauperie 13 und wird nach seiner Wahl durch Auslieferung des Tieres (noxae datio) oder durch Wiedergutmachung in Geld (noxiam sarcire) befreit.1' Als •Täter> gilt ursprünglich wohl der Tierdämon. 11 Das Zugriffsrecht des Geschädigten geht darum auch hier auf das Tier selbst, und der Eigentümer ist nur gebunden, wenn er sich dem Zugriff in den Weg stellt. Im übrigen wird die Tierschadenshaftung ähnlich gestaltet gewesen sein wie bei den Delikten Gewaltunterworfener.

III. Ob es weitere Fälle einer Noxalhaftung gegeben hat, ist ungewiß. 18

§ 43. Förmliche Haftungsgeschifte

I. Die Haftungsgeschäfte sind, wie erwähnt (o. § 39 III), von vornherein darauf gerichtet, dem Berechtigten eine pfandmäßige Gewalt an der Person des Haftenden zu verschaffen, aus der er auf den schon beschriebenen Wegen seine Befriedigung suchen kann. Was der Berechtigte anstrebt, ist die Leistung, durch die der Haftende aus der Zugriffsgewalt des Gegners gelöst wird, und die Haftung ist nur dazu da, diese Leistung erzwingbar zu machen. Bleibt die Leistung aus, dann erfaßt freilich die Gewalt auch hier den Körper des Haftenden; zunächst mit der vollen Strenge der altrömischen Personalvollstreckung, die aber, wie bei der Deliktshaftung, mit der _Zeit gemildert wird. Die Akte des alten Rechts, die geschaffen wurden, um eine solche Personenbindung zu begründen, sind alle förmlich gestaltet, und zwar entweder als Geschäfte per aes et libram oder in der besonderen, in ihren Ursprüngen undurchsichtigen Form der sponsiostipulatio. 11

Nicht die iniuria, o. § 4t1'. Bei Söhnen die dreimalige mancipatio, Gai. 4, 79; o. § 16 III. - Zu Biondi, Act. nox. (APal. 10, 1925) 279 ff. und de Visscher, RH 9, 412 f.; Nox. 292 ff. s. u. § 147 1 . u XII T. 8, 6, Ulp. D. 9,1, 1pr.; Kaser, AJ 223 f.; 225 f. •Pauperies• dürfte zu 'pauper> gehören und 'Minderung durch Schaden• bedeuten, Walde-Hofmann II 268; nicht glücklich Mommsen, StrR 834'. 1' Ulp. D. 9, 1, 1, 11 •aui nox(i)am sarcire aut in noxam dedere>. Gegen Biondi 11

sr,•

(o. A. 12) 28 ff. s. u. § 14711 • 16 Über Tierdelikte, Tierstrafen und Tierprozesse s. Haymann, SZ 42 (1921) 357 ff.; Düll, SZ 61 (1941) 1 ff.; 64 (1944) 346 ff.; Condanari-Michler, Festschr. Wenger I 236 ff. 11 Zur actio de pastu pecoris s. o. § 41'°. Hat die legis actio damni infecti (Gai. 4, 31, o. § 31 V d) dem durch Einsturz eines Nachbargebäudes Bedrohten dazu gedient, nach förmlicher Ankündigung von dem anderen eine Buße zu fordern, wenn er die Gefahr nicht beseitigt oder das Gebäude dem Verfolger überläßt?

148

Erster Teil. Altrömisches

Recht

II. Unter den haftungbegründenden Libralakten hat das vielumstrittene n ex um vermutlich eine allgemeinere Bedeutung. 1 Wir sehen darin ein Selbstverpf änd ungsgeschäft zum Darlehenszweck: Der Geldgeber wägt dem Nehmer vor den Zeugen und dem Waagehalter die Geldsumme zu und erwirbt damit, vielleicht durch einen symbolischen Bindungsakt, eine pfandmäßige Rechtsgewalt an der Person des Gegners. Sie gestattet es ihm, zwar nicht sofort, aber zu vereinbarter Zeit auf den Körper des Haftenden zu greifen, wenn dieser nicht durch Rückzahlung der Summe, gegebenenfalls mit Zinsen, gelöst wird. 1 Auch hier stehen wir vor 'reiner Pfandhaftung>: Der Geldgeber hat auf die Rückzahlung noch keinen Anspruch, sie wird auch nicht 'geschuldet', sondern er hat nur, wenn die Lösung unterbleibt, die Zugriffsgewalt auf die Person des Geldnehmers. Vermöge der Kundbarkeit, die die Zeugen vermitteln, war der Akt wahrscheinlich ohne Prozeß und Urteil vollstreckbar.3 Als später die fünf Zeugen als Kundbarkeitsmittel nicht mehr ausreichten, hat man offenbar nicht, wie bei den anderen unmittelbar vollstreckbaren Libralakten, eine Klage aus dem nexum eingeführt. Vielmehr hat man sich fortan mit dem formlosen, klagbaren Darlehen (mutuum, u. § 44 1) begnügt, so daß das nexum bald nach dem Übergang zur folgenden Periode abstirbt.' Während bei den anderen Libralakten die Geldzuwägung später nur noch symbolisch 'nummo uno' geschieht, hat man das nexum nicht in dieser Weise zu einem 'imaginären' Haftungsgeschäft fortgebildet. 1

Kaum übersehbare Lit.: Huschke, Über das Recht des nexum (1845); Mitteis, SZ 22 (1901) 96 ff.; 25 (1904) 282 (.; RPr. 136 ff.; 260 ff.; Mommsen, SZ 23 (1902) 348 ff. (= JSchr. III 125 ff.); l.en el, SZ 23, 84 ff.; B ekker, ebd. 14 ff.; 429 ff.; 30 (1909) 30 ff.; Schloßmann, In jure cessio und mancipatio (1904); Nexum (1904); Stintzing, Nexum mancipiumque (1904); K übler, SZ 25 (1904) 254 ff.; Kleineidam, Personalexekution der XII T. (1904) 35 ff.; Fg. Dahn II Appunti didat(1905) 1 ff.; Bertolini, tici I (1905) 7 ff.; Senn, NRH 29 (1905) SZ 29 (1908) 227 ff.; 49 ff.; Kretschmar, 30 (1909) 62 ff.; Pflüger, Nexum u. mancipium (1908); Eisele, Studien z. röm. RGesch. (1912) 1 ff.; March i (o. § 391 ) 76 ff.; Graden wi tz, Mel. Girard I 510 tf.; Pacchioni, ebd. II 319 ff.; de Zulueta, LQR 29 (1913) 137 ff.; Betti, Struttura (o. § 391) 73ff.; 185ff.; Beseler IV 100 f.; 107; SZ 45 (1925) 414; 49 (1929) 435 f.; 453 f.; Perozzi II 2021 ; Hägerström, Röm. Obl.-begr. I (1927), insb. 370ff.; Siber 162ff.; A. Segre, AG 102 (1929) 28ff.; Luzzatto, Obbl. rom. 212 tf.; Po pescu- S pineni, Die Unzulässigkeit des nexum als Kontrakt (1931, dazu Kaser, SZ 53 (1933] 527 ff.); ACI Roma II 543 ff.; Kunkel 2191 ; Leifer, SZ 56 (1936) 190 ff.; v. Lübtow, ebd. 239 ff.; 1.evy-Bruhl, Qu. pr.139 ff. (dazu Düll, SZ 56 (1936] 287 ff.); No ailles, RH 19/20

(1940/41) 205 ff. ( = Fas·et jus 91 ff., dazu koschaker, SZ 63 [1943] 457 ff.); Thormann 176 ff.; Kaser, EB 148 ff.; AJ 119 ff.; 138 ff.; 233 ff.; 332 (danach im Text); seither Levy-Bruhl, Nouv. et. 97 ff. (dazu Kaser, Iura 1 [1950] 347); Schönbauer, Anz. Ak. Wien 1950, 323 ff.; v. Lübtow, SZ 67 (1950) 112 ff.; Koschaker, Symb. Hroznf IV (1950) St. Arangio-Ruiz 290 ff.; Dulckeit, ebd. 339 ff. Vgl. auch I 75 ff.; lmbert, Monier II 15 ff. 1 Die Formel ist unbekannt; Hypothesen bei Kaser, AJ 239, weitere bei v. Lübtow, SZ 67, 147; Schönbauer 355; D ulckei t 86. Ein •neque suum• (Varro 1. L. 7, 105) wird jedenfalls weder mit Beziehung auf •aes' (so Noailles 226; 242 f.) noch auf die Person des Geldnehmers (Thormann 240 f.) in der Formel gestanden haben. 1 Die schon von Huschke gelehrte Exekutivkraft hat Mitte is bestritten und damit vielfach Zustimmung gefunden, doch legen die Sachumstände wie die Quellen die Vollstreckbarkeit dringend nahe; vgl. in diesem Sinn schon die vielen bei Kaser AJ 1206 Genannten, ferner ebd. 119 ff.; 129 f.; 235. ' Die 1. Poetelia hat nicht das nexum abgeschafft, sondern nur die Fesselung der Vollstreckungshäftlinge, die in Liv. 8, 28, 8 und Varro 1. c. •nexi' heißen, verboten; o. § 4018 •

§ 43. Förmliche

Haftungsgeschäfte

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Es konnte darum auch nicht etwa zur Sicherung einer schon bestehenden Verbindlichkeit verwendet werden. Unsere Quellen zum nexum beschränken sich, abgesehen von den Stellen, die damit die mancipatio bezeichnen (o. § 91 ), auf XII T. 6, 1 (o. § 9 1), Varro l. L. 7, 105 (Lesung umstritten) und Fest.165 (Nexum; Nexum aes). Dazu kommen Berichte aus Livius und Dionys (zusammengestellt etwa bei Kleineidam, Personalex. 47 ff.; 62 ff.), wonach Leute in wirtschaftlicher Not, besonders Plebejer, in ein nexum gezwungen wurden (nexum inire, nexum se dare) und damit in eine Zwangsgewalt ihrer Gläubiger gerieten. Alle diese Zeugnisse reichen immerhin aus, um ein nexum als librales Haftungsgeschäft zu erweisen.• Danach ist das nexum auch nicht einfach eine Selbstmanzipation des Geldnehmers.• Er gerät nicht in eine mancipium-Gewalt des Gegners, sondern bleibt zunächst rechtlich und faktisch frei; und wenn er bis zum vereinbarten Termin nicht gelöst ist, so daß der Gegner mit der manus iniectio auf ihn greifen kann, bleibt er immer noch Person sui iuris wie die anderen der Personalexekution Unterworfenen auch (o. § 40 1).

Für die Zinsen, die im Zusammenhang mit dem nexum überliefert werden, 7 haben die XII Tafeln (8, 18) das 'fenus unciarium> als Höchstmaß festgesetzt und für Überschreitung die poena quadrupli vorgesehen. 8 Spätere Maßnahmen sozialen Charakters haben diesen Zinssatz herabgesetzt. •Fenus unciarium• bedeutet von jedem As eine Unze, also vom Kapital ein Zwölftel. Während die ältere Lehre diesen Zinssatz auf das Jahr bezieht, was beim alten Zehnmonatsjahr einer Verzinsung von 10, beim Zwölfmonatsjahr einer von 8½% gleichkäme, neigt man heute dazu, den Satz als Monatszins aufzufassen, was im Zehnmonatsjahr einer Verzinsung von 83½, im Zwölfmonatsjahr von 100% entspricht.• Dieser uns Heutigen wucherisch erscheinende Satz ist mit der Naturalwirtschaft jener frühen Zeit und dem natürlichen Mißtrauen primitiver Menschen erklärbar, er wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß in einer agrarischen Wirtschaft die Jahresernten einen Kredit in Jahresterminen nahelegen. - Im 4. Jh. wurde nach vereinzelten Entschuldungsmaßnahmen der Zinssatz durch Plebiszit auf die Hälfte herabgesetzt (Liv. 7, 27, 3 zum Jahr 347; Tac. ann. 6, 16), 'fenus semiunciarium•. 342 soll der Tribun L. Genucius bei der Plebs ein allgemeines Zinsverbot beantragt haben (Liv. 7, 42, 1),10 das aber in der späteren Republik wieder außer Übung geriet.

III. 1. Von den anderen Libralakten ist die mancipatio insofern ein haftungbegründendes Geschäft, als sie, wenn sie den Zwecken eines Kaufs um einen effektiven Geldpreis dient, die Auktoritätshaftung des Ver1 Anders Lenel und Pflüger 62 pass., die alle nexum-Stellen nur auf die mancipatio mit ihren dinglichen und obligatorischen Wirkungen beziehen wollen; auch Gradenwitz 518 ff. sucht das rechtsgeschäftliche nexum als •Trugwort• wegzudeuten. Diese Auffassungen sind heute überwunden. Nicht annehmbar auch Pflüger, Erwerb d. Eigent. (1937) 100 ff. (Manzipation der operae = Tagewerke). • So besonders Mitteis (SZ 22,118 ff.), ferner Leifer, Perozzi (II 200 ff.), Luzzatto u. a., dagegen aber mit Grund die bei Kaser, EB 151; AJ 23818 Genannten. Zur Hypothese einer fiduziarischen Selbstmanzipation als Vorstufe des nexum ebd. 245 ff. 7 Liv. 7, 19, 5; auch 2, 23, 4. - Allgem. Lit.: Billeter, Geschichte d. Zinsfußes

im griech.-röm. Altertum (1898); Klingm üller, SZ 23 (1902) 68 ff.; RE 2187 ff. (Fenus) m. Lit.; Beloch, Handwörterbuch d. Staatswiss. VIII 8 (1911) 1017 ff. 8 XII T.8,18, Tac. ann. 6, 16; Cato agr. praef., s. o. § 4187 • • S. Appleton, NRH 43 (1919) 467 ff.; Scialoj a, Bull. 33 (1923) 240 f.; '.Kübler, Röm. RGesch. (1925) 48 f.; Balogh, ACI Ver. II 314 ff., anders Nicolau, Mel. Iorga (1933) 925 ff. 10 Dazu Klingmüller, SZ 23 (1902) 71 ff.; Pa i s, Ricerche di storia IV (1921) 33 ff. (vgl. Stoll, SZ 47 [1927] 515). Zweifel an der Geschichtlichkeit bei Siber, Die plebejischen Magistraturen (1936) 46 f., doch s. auch die lex Marcia bei Gai. 4, 23, die der lex Genucia zeitlich nahestehen dürfte.

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Erster

Teil, Altrömisches

Recht

äußerers auslöst; doch hat sich diese Haftung, wie es scheint, erst allmählich aus einer deliktischen zu einer geschäftlichen entwickelt (o. § 33 1). - Wohl aber dürfte seit alters, wenn ein Grundstück verkauft und manzipiert wurde, die Zusicherung eines bestimmten mod us agri als lex mancipio dicta (XII T. 6, 1) eine Geschäftshaftung für den entgangenen Wert erzeugt haben (o. § 33 I ), die wegen der Kundbarkeit des Aktes ohne Urteil vollstreckbar war und durch Litiskreszenz auf das Doppelte ging.11 Später verlangt man auch hier eine Feststellung im Prozeß und schafft dafür die actio de modo agri. 2. Ein mit der mancipatio verbundenes Personalhaftungsgeschäft ist ferner das legatum per damnationem, ebenso das ihm nahestehende legatum sinendi modo (o. § 28 II 2, 3). Auch sie gehören zu den 'lingua nuncupata> (XII T. 6, 1) bei der mancipatio familiae; sie sind, wie das 'damnas esto> der Formel annehmen läßt, ohne Urteil vollstreckbar und kennen dementsprechend eine Litiskreszenz. Erst nach den XII Tafeln führt die Praxis, immer noch gestützt auf 6, 1 cit., daraus eine besondere Klage ein, die actio ex testamento. 3. Befreit ein Dritter den Schuldner, auf den die Vollstreckung des Gläubigers bereits gegriffen hat, durch eine lösende Geldzuwägung (solutio per aes et libram), dann gewinnt dieser 'Zahlbürge> mit seiner Zahlung (dependere) gegen den Befreiten einen Rückgriff, den er zunächst wohl sofort, seit einer lex Publilia erst sechs Monate nach der Lösung geltend machen kann; anfangs auch hier mit unmittelbarer Vollstreckung, später mit besonderer actio depensi, die mit Litiskreszenz ausgestattet ist. Alles Nähere u. § 45 II. IV. Unter dem Namen 'sponsio> kennt die XII-Tafel-Zeit ein förmliches Schuldversprechen der Zahlung einer bestimmten Geldsumme. Die mündliche Form verlangt Frage und Antwort: Der Teil, der Gläubiger werden soll, fragt den Gegner, etwa 'centum mihi dari spondesne ?>,der sich Verpflichtende antwortet 'spondeo>. Der Gebrauch des Wortes 'spondere> ist dabei unerläßlich. Verfolgbar ist der Anspruch, den XII Taf ein zufolge, mit der legis actio per iudicis postulationem. 11 Die Frühgeschichte des Geschäfts liegt im Dunkeln. 18 Am wahrscheinlichsten ist uns eine Hypothese, die ihm eine doppelte Wurzel zuschreibt. 11 Vgl. XII T. 6, 2, Cic. de off. 3, 16, 65; PS. 1, 19, 1 (zu Unrecht verdächtigt); Beseler, Bull. 39 (1931) 328 f.; Kaser, AJ 130 f. Anders, für Deliktshaftung, Lenel, SZ 3 (1882) 190 ff.; EP 194 f.; J. Paoli, Lis infitiando crescit in duplum (1933) 175 ff., doch s. gegen deliktischen Charakter auch Levy, Privatstrafe und Schadensersatz (1915) 59 f. 11 Gai. 4, 17 a. Wurde der Akt ursprünglich kundbar vollzogen (Tempeleid ?), wäre zu vermuten, daß vor den XII T. auch dieses Geschärt unmittelbar vollstreckbar war. Gegeneinelegisactio sacramento sprechen die bei Kaser, AJ 252ff. angeführten Gründe, im übr. s. ebd. 277 f.

11 Danz, Der sakrale Schutz im röm. Rechtsverkehr (1857) 105 ff.; Pernice, Zum röm. Sakralrecht I (SBer. Berl. 1885) 1159 ff.; Huvelin, St. Fadda VI (1905) 77 ff. ( = Dr. comm. 273 ff.); Tablettes magiques (= ebd. 251 ff.) 42 f. (o. § 51); Levy, Sponsio, fidepromissio, fideiussio (1906) 49; Collinet, Mel. Gerardin (1907) 75 rr.; Mit teis, Festg. Bekker (1907) 109 rr.; RPr. 266 ff.; Bekker, Scr. II SZ 30 (1909) U ff.; Perozzi, 457 ff.; 467 ff.; Ist. II 205 ff.; Kniep, Gai comm. III 2, 88 ff.; Beseler IV 105; sz 45 (1925) 430; 49 (1929) 445; Opora (1930) 50f.; Marchi (o. §391 ) 103ft; Betti, Struttura (o. § 391) 57 ff.; 179 ff.;

§ 43. Förmliche

Haftungsgeschäfte

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Der Name 'sponsio> läßt auf einen Eid schließen, für den uns dieses Wort auch beim Verlöbnis (o. § 17 IV), beim votumH und im Völkerrecht 16 über• liefert ist. Für die Eidestheorie 18 zeugen: Fest. 59 (Consponsor coniurator); SC. de Bacch. (FIRA I or. 30) 13 f.; lsid. 5, 24, 31; Dion. 1, 40; unschlüssig Cic. de off. 3, 31, 111; Gai. 3, 96. Etymologisch gehört •spondeo• zu adv8(1) 'ich bringe ein Trankopfer dar>.U Mit dem sakralen Charakter wird sich ungezwungen die Beschränkung des •spondere• auf römische Bürger erklären (Ausnahme: die sponsio pacis, Gai. 3, 94), vielleicht auch die Unvererblichkeit der Sponsionshaftung; 18 sie gilt noch für die spätere Sponsionsbürgschaft, bei der sich der Charakter der sponsio offenbar am reinsten erhalten hat. War die sponsio ein promissorischer Eid, enthielt sie ein Leistungsversprechen für die Zukunft. Unterbleibt die Leistung, verfällt der Schwörende als •sacer• der Rache des Schwurgottes, dem er schon mit dem Eid für den Fall, daß er das Versprechen nicht erfüllt, eine bedingte Gewalt über sich eingeräumt hat. Eine privatrechtliche Verfolgung wird es aus diesem Eidversprechen, auch wenn es eine Leistung an Private zusagte, anfangs noch nicht gegeben haben.

Daneben kennen die Verfahren zur Personen- und zur Sachverfolgung offenbar schon seit alters Fälle eines 'Gestellungsversprechens•: Droht einem Deliktstäter oder einem aus Geschäft Haftenden der Zugriff des Verfolgers durch dessen manus iniectio und will er diesen Zugriff durch eine lösende Zahlung abwenden, zu der er aber die Mittel nicht greifbar hat, dann können andere, etwa Verwandte oder Gentilgenossen, für ihn eintreten, indem sie für seine Wiedergestellung ihre eigene Person haftbar machen. Personen, die eine solche Gestellungshaftung übernehmen, heißen 'vades>, 19 Weiß, RE 3 A, 2540 ff. (Stipulatio); A. Segr~, AG 108 (1932) 179 ff.; Annuaire de l'Inst. de philol. et d'hist. orient. et slav. 7 (1944) 273 ff.; v. Woeß, SZ 53 (1933) 403 ff.; Levy, SZ 54 (1934) 299; Meylan, Acceptilation et paiement (1934) 5ff.; Luzza tto,Obbl.rom. 233ff.; Leiter, Bull. 44 (1936/37) 160 ff.; De Martino, Studi sulle garanzie personali II: Intorno alla storia della sponsio (1938); SD 6 (1940) 132 ff.; Buckland, Festschr. Koschaker I 25; Hägerström, Röm. Obl.begr. II (1941), insb. 125 ff. (Text), 273 ff. (Beil.) ; Magdelain, Essai sur les origines de la sponsio (1943, dazu D ü 11, SZ 64 [1944) 430 ff.); Daube, LQR 62 (1946) 266 ff.; Pastori, SD 13/14 (1947/48) 217 ff.; Seidl, Scr. Ferrini Mil. IV 168 rr.; Kaser, AJ 256 ff.; 267 ff.; Düll, SZ 68 (1951) 191 ff.; Ambrosino, St. Albertario II 612 ff. (bedenkl.). Vgl. auch Monier II 21 ff.; 26 ff.; B1ondi, Contratto e stipulatio (1953) 277 ff. H Cic. de leg. 2, 16, 41 Poti sponsio qua obligamur deo; P ernice (o. A.13) 1146ff.; Huvelin, Tabl. mag. (o. A. 13) 41 ff.; weit. Lit.: Kaser, AJ 12581 ; 25816 ; Magdelain (o. A. 13) 113 ff. 11 De Visscher, St. Riccobono II 11ff.; RH 9 (1930) 455 ff.; Noxalite 88 ff.; LevyBruhl, Rev. tt. Lat. 8 (1930) 230 ff.; RH 17 (1938) 533ff. (= Nouv. et.116ff., dazu K aser, Iura 1 [1950) 347 f.); Frezza,

70 ff.; SD 5 (1939) 185 ff.; Magdelain Kaser, AJ 260 ff.; La Rosa, lura 1 (1950) 283 rr.Die Hauptfälle o. § 4211• 11 Sie herrschte schon seit Husch ke, Die Verfassung d. Servius Tullius (1838) 603. Bekämpft wurde sie hauptsächlich von Mi tteis, der die Wurzel des Geschäfts bei den Prozeßkautionen sucht; aber diese Annahme steht der Eidestheorie nicht entgegen. 17 Walde-Hofmann II 578 f. Verfehlt die Beziehung zu 'pendo•, vgl. die Lit. bei Kaser, AJ 25710 • 18 Ält. Lit. b. Levy, Sponsio (o. A. 13) 45 ff., neuere b. Frezza (o. A.15) 196 70 ; Kaser 263 f. 19 Etymologisch zu •iyyö,J,wadia,W ette•, Walde-Hofmann II 735 r. Porph. ad Hor. serm. 1, 1, 11; Varro 1. L. 6, 74; Gell. 16, 10, 8. Lit.: Lenel, SZ 23 (1902) 97 f.; 24 (1903) 414; Schloßmann, SZ 26 (1905) 285ff.; Levy, Sponsio 26ff.; Mitteis, Fg. Bekker (1907) 120 ff.; Fliniaux, Vadimonium (1908, dazu Wanger, SZ 30 [1909) 483rf.); Debray, NRH 34 (1910) 521 ff.; Cicogna, 11 vindex e il vadimonium (1911); Beseler IV 108; sz 45 (1925) 431; 49 (1929) 459; 55 (1935) 270; Leifer, Bull. 44 (1936/37) 189 ff.; SZ 57 (1937) 195 f.; De Martino, SD 6 (1940) 141 ff.; Steinwenter, RE 7 A, 2054 rr. (Vadimonium). Siehe auch Wanger, Ist. 9311 •

152

Erster Teil. Altrömisches

Recht

in bestimmten Fällen 'praedes>; 10 auch der vindex geht eine solche Personalhaftung ein.11 Der praes tut dies, indem er auf Befragen des anderen Teils erklärt: 'praes>,11 doch ist dies vielleicht nur der Überrest einer volleren Form. Von diesen Gestellungsversprechen, die von Haus aus offenbar nicht mit einem Eid verbunden sind, 18 sondern nur eine privatrechtliche Zugriffsgewalt einräumen, könnte der Name der 'stipulatio> ausgegangen sein." Die Verschmelzung der sakralen sponsio mit dem weltlichen Gestellungsversprechen ließe sich damit erklären, daß sich mit der Zeit der Verfolger, wenn er den Hartenden freigeben sollte, nicht mehr mit der bloßen Gestell ungshaftung begnügte, sondern sich sogleich die Zahlung der Lösungssume zusichern ließ, und zwar mit eidlicher Sicherung; sei es als reines Zahlungsversprechen, sei es als alternatives Versprechen der Gestellung oder Zahlung. 11 Zur Entwicklung dieser •Zahlbürgschart• u. § 45 II. Daß die Bürgschaft den spezifischen Fall der privatrechtlichen sponsio bedeutet, zeigt noch das klassische Recht (u. § 155 II); noch jetzt ist •sponsio• der technische Name für die Bürgschaftssponsion und heißt •sponsor> nur der Bürge, nicht der Hauptschuldner.• - Auf der vorhin beschriebenen Stufe des alten Rechts gewinnt der Gläubiger eine doppelte Sicherheit: Wer das eidliche Zahlungsversprechen bricht, verfällt als sacer der Gottheit und der privatrechtlichen Zugriffsgewalt des Gläubigers. Doch stirbt der Eidgedanke, auch wenn er in der XII-Tafel-Zeit noch lebendig gewesen sein sollte, alsbald ab.

Beim Abschluß dieser von uns vermuteten Entwicklung ist die sponsio oder stipulatio ein rein weltliches, klagbares Leistungsversprechen, es kann auch für andere als Bürgschaftszwecke verwendet werden. 17 Außer Versprechungen eines 'certam pecuniam dari>18 werden allmählich auch solche anderer bestimmter Leistungen und schließlich eines incertum zugelassen.19 Zu allgemeiner Verwendung ausgebaut wird das Geschäft aber erst in der folgenden Periode. 80 Vgl. die praedes litis et vindiciarum (o. § 32 IV) und die praedes sacramenti (Gai. 4, 13). Andere praedes sind die Käufer und Pächter vom Staatoderder Gemeinde (Fest. 151 Manceps; s. auchBrunsnr.170 = FIRA III nr.153). Lit.: Viard, Le praes (1907), dazuSch uh, SZ 28(1907]470ff.); Schloßmann, Mitteis, o. A.19; Partsch, Demot. Urk. z. Bürgschaftsrecht (Abh. Sächs. Ges. 32, 1920) 659 ff.; Perozzi II 194 ff.; De Martino, SD 6, 138ft. Weit. Hinw. b. Kunkel 213'; Kaser 271 f. 11 Oeen § 40111• Er ist aber, anders als die Vorgenannten, nicht nur Gestellungshafter, sondern Streitpartei. 11 Fest. 223 (Praes); Varro 1. L. 6, 74. • Die Haftung des vas wird erst mit ihrer Umwandlung in das •vadimonium• in die Sponsionsform gebracht. Die des praes ist offenbar, ebenso wie die des vindex, immer von der sponsio getrennt geblieben, die cautio pro praede (litis et vindiciarum) in Sponsionsform tritt als ein neues Gebilde an ihre Stelle. 1& Alter und Worterklärung sind sehr umstritten. Beseler (o. A. 13) leitet das 18

Wort von stipula •Halm• ab und sieht darin eine symbolische Fesselung als Überrest einer Geiselbindung. Leiter, Bull. 44(1936 /37) 174 ff. deutet es als magische Selbstübereignung durch Übergabe eines mit dem Persönlichkeitszeichen des Gebers versehenen Stäbchens (stips). Möglich bleibt auch die Deutung als •Festigung' von 'stipulus = firmus' (PS. 5, 7, 1), parallel der germ. firmatio (Kunkel 961). Weitere Deutungen in der Lit. o. A. 13. Für die XII T. ist das Wort nicht überliefert. 16 So die strafprozessualen Vadimonien Plaut. Rud. 777f.; Liv. 3, 13, 6. Siehe auch die Verlöbnisformel nach Varro 1. L. 6, 70, o. § 17 IV. .. Weiteres bei Kaser 265 m. Lit. 17 Zu einem Preisversprechen beim Kre18 Gai. 4, 17 a. ditkauf o. § 9 III. 18 Siehe zum Verlöbnis o. § 17 IV, ferner die Satisdationen bei Cato agr. 144, 5; 146, 5. Gegen ein hohes Alter der incertumStipulationen s. die Gründe bei Kaden (u. § 13253 ) 13 ff. • 0 Zur Nachgestaltung für Nichtbürger als •fidepromissio' u. § 44 II.

§ 44. Formlose

Hartungsgeschärte

153

§ 44. Form.lose Haftungsgeschäfte

I. Wie neben der mancipatio seit alters der formlose Barkauf stand, den man freilich zu Anfang als ein bloßes Faktum ohne obligierende Wirkung beurteilt haben wird (o. § 35 II 1), so hat es neben dem nexum ein formloses Darlehen gegeben. Der Name 'mutuum>1 weist wohl auf wechselseitige Aushilfe im Alltagsleben hin, die als bloße Gefälligkeit im Gegensatz zum Geschäftsdarlehen (fenus) unverzinslich gewährt wurde. Ober die Anfänge sind nur Vermutungen möglich.• Vielleicht erzeugte die Hingabe zunächst überhaupt keine Bindung, der Empfänger erhielt das Geld prekaristisch, der Geber konnte es ihm jederzeit wieder abfordern und ihn notfalls wegen Vorenthaltung •fremden>Geldes(aes alienum) deliktisch verfolgen. Spätersiehtman, vermutlich nachdem Vorbild des nexum, den Geber als an die Fristabrede gebunden an und gewährt ihm eine nichtdeliktische Klage auf Rückzahlung des empfangenen Geldes. Diese actio certae creditae pecuniae (u. § 124 II) wird aber, außer aus Darlehen, auch in allen anderen Fällen gegeben, wenn empfangenes Geld ohne anerkannten Grund nicht zurückerstattet wird, besonders auch, wenn ein Verhältnis, das die Hinzahlung rechtfertigen sollte, wie Darlehen, Kauf, Schenkung, Dosbestellung usw., in Wahrheit nicht zustande gekommen ist. Diese Klage ist 'abstrakt>, sie nennt nicht den Rechtsgrund der Verpflichtung, lautet also einfach auf •centum dari oportere> (im Gegensatz etwa zur Sponsionsklage auf •ex sponsione dari oportere>, Gai. 4, 17 a). Geschaffen wurde die Klage offenbar in einer lex Silia (3. Jh. ?), die dafür zugleich eine neue Verfahrensart einführte, die 'legis actio per condictionem> (Gai. 4, 17b-20). Diese •condictio> hat ihren Namen davon, daß auf die Rechtsbehauptung des Klägers 'aio te mihi sestertiorum X milia dare oportere> und die Bestreitung des Beklagten hier sofort die Vertagung auf den 30. Tag zur Geschworeneneinsetzung folgt: •quando tu negas, in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico•.• Eine lex Calpurnia (wohl 2. Jh.) hat die legis actio per condictionem auf aliae certae res, also eine bestimmte Menge anderer vertretbarer Sachen oder auf eine individuell bestimmte Sache, erweitert.

II. Neben die bisher betrachteten Einrichtungen der altrömischen Bürgerordnung müssen schon in dieser Periode die Anfänge einer Schicht von Geschäften getreten sein, die für den Rechtsverkehr mit Nichtbürgern bestimmt waren. Der Handelsverkehr mit den Peregrinen wird sich in der ersten Zeit in formlosem Bartausch und Barkauf vollzogen haben, der mehr als faktischer denn als rechtlicher Vorgang beurteilt wurde.' Indem sich die Beziehungen allmählich festigten, stellte sich das Bedürfnis ein, auch diese Geschäfte rechtlich zu sichern und die Ansprüche daraus im Rechtsstreit zu verfolgen. Vor allem wird man nach einem Mittel verlangt haben, mit dem sich ein der sponsio gleichartiges Leistungsversprechen herstellen ließ, um damit etwa beim formlosen Kauf von res mancipi mit Bürgern ohne commercium, die der mancipatio nicht teilhaftig waren, eine der •auctoritas> Zu •mutare•, Walde-Hofmann II 137 f. Die Erklärung mit •quod ex meo tuum fit• !Non. 439; Isid. 5, 25, 18; Gai. 3, 90 u. a.) JSt unbrauchbar. Das Lehnwort •moeton (µoiTOv)• ist schon früh den sizilischen Griechen bekannt, Varro 1. L. 5, 179. Näheres bei Kreller, RE Suppl. 6, 572 (Mutuum); Kunkel 2207 • • Kaser, AJ 286 ff.; 312 f.; Schwarz, 1

Condictio (1952) 273ff.;278f.;v. Lübtow, Condictio (1952) 90 ff., allem. weit. Lit. • Levy, SZ 54 (1934) 308 ff. Ober den Zweck der neuen Verfahrensart s. Kaser 286 ff., über völkerrechtliche Parallelen ebd. 20 ff.; abweichend v. L üb to w t1 o f. Näheres im Prozeßrecht. 'Dazu Kaser, St. Arangio-Ruiz II 138 ff.

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Erster Teil. Altrömisches

Recht

gleichartige Gewährschaftssicherung herzustellen, oder um heim Kreditkauf die Preisforderung klagbar zu machen. Für derartige Zwecke hat man die fidepromissio geschaffen, die der sponsio in Gestalt und Wirkungen gleicht; doch vermeidet man mit ' ... fide tua promittis ? promitto> das den Nichtbürgern unzugängliche 'spondere,. 5 In dieser Form wird, wenn in den ehenerwähnten Fällen eine Gewährschaftshaftung begründet werden soll, die 'stipulatio duplae> abgeschlossen, in der der Verkäufer dem Käufer den doppelten Kaufpreisbetrag unter den gleichen Bedingungen verspricht, unter denen bei der Manzipation aus Kauf die Auktoritätshaftung verfällt (u. § 131 V 2). Bindungsgrundlage ist bei der fidepromissio die fides, die Pflicht zum Worthalten, die nach römischer Anschauung für alle Menschen ohne Unterschied des Bürgerrechts gilt, und die über diese Geschäfte hinaus im ganzen Privatrecht ebenso wie im Völkerrecht die Rechtsbeziehungen zwischen Rom und dem anerkannten Ausland zu tragen hat. Da sich jedoch diese Verhältnisse erst später sicher feststellen lassen, und da auch ihre weitreichenden Wirkungen auf die gesamte Entwicklung des römischen Privatrechts erst der jüngeren Republik angehören, behandeln wir sie näher bei der folgenden Periode.

§ 45. Die Haftungsl6sung

I. Die Zugriffsgewalt aus der Haftung ist, wie wir gesehen haben, regelmäßig ablösbar. Der aus Delikt Haftende kann in den meisten Fällen durch eine Sühnegabe vom drohenden oder schon vollzogenen Zugriff des Verletzten befreit werden; und die rechtsgeschäftlich begründete Haftung ist immer ablösbar, weil sie ja überhaupt nur um dieser Lösung willen begründet worden ist (§ 39 II, III). Die Entlassung aus der Haftung ist seit alters f ormfrei, gleichgültig oh der Haftende sich selbst oder ob ihn ein Dritter löst, und gleichgültig auch, oh er schon durch manus iniectio ergriffen ist oder nicht. Ein Formzwang läge ausschließlich im Interesse des Befreiten, um ihm den Beweis der geschehenen Zahlung zu sichern; der Haftende aber, der schon ergriffen oder von Ergreifung bedroht ist, hat nicht mehr die Macht, den Gegner zur Einhaltung einer bestimmten Form zu zwingen. 1 Formlos wirksam bleiben die Sühnevergleiche über eine Haftung aus den Delikten des alten Rechts, vor allem aus furtum und iniuria, auch noch im klassischen Recht. 1 II. Besonderes gilt jedoch, wenn ein Dritter den Haftenden löst und sich dabei, wie wohl zumeist, eine Rückgriffsgewalt an der Person des Gelösten sichern will, um ihn seinerseits wegen des für ihn ausgelegten LöseÜber •promittere (sc. manum)• als Handschlagsakt vgl. Beseler IV 94; 106; 1

sz 45 (1925) 398ft.; 423(.; 49 (1929) 409 ff.; 447; ACI Roma I 141 ff.; 160; anders Hägerström, Obl.-begr. II (1941) 149; 155 rr.;weit. Lit. b. Kaser, AJ 262".

Aufkommen erst nach Monier II 305 1) ist uns lich. 1 Kaser, AJ 314 rr. 1 Koschaker, SZ 37 noch Paul. D. 2, 14, 17,

242 v. Chr. (vgl. nicht wahrschein(1916) 365 rr.Vgl. 1 (u. § 150 I 3).

§ 45. Die Haftungslösung

155

geldes haftbar zu machen. Der Dritte befriedigt dann den Berechtigten nicht formlos, sondern bezahlt ihm die Lösungssumme nur gegen förmliche Überlassung der Gewalt an der Person des Haftenden; dazu dient die nexi liberatio oder solutio per aes et libram. 8 Sie ist ursprünglich ein vor fünf Zeugen und dem libripens vollzogener Austauschakt, bei dem der Drittlöser gegen das Abstandsgeld, das dem Gegner zugewogen wird, die Rückgriffsgewalt am Haftenden erwirbt. Da sich der Haftende selbst nicht förmlich befreien kann, ist der Akt notwendig Drittlösung. Dabei muß die Gewalt des Lösers milder sein als die des Erstberechtigten; das liegt im 'liberare> und 'solvere>. Doch wissen wir nicht, ob diese Milderung rechtlich festgelegt oder nur der Sitte überlassen war, die etwa den Verwandten und Gentilgenossen nicht nur die Lösung, sondern auch die Schonung des Gelösten geboten haben mag. Dieses Drittlösungsgeschäft setzt ursprünglich offenbar voraus, daß der Zugriffsberechtigte den Haftenden bereits in seiner Gewalt hat, so daß es zur Drittlösung erst kommen kann, wenn der Gläubiger - sei es nach einem Urteil, sei es, bei unmittelbarer Vollstreckbarkeit, auch ohne ein solches die manus iniectio schon vollzogen hat. Mit der Zeit verzichtet man jedoch auf diese Ergreifung: Hat der Dritte für die Verbindlichkeit des Haftenden eine Sponsionsbürgschaft übernommen und daraus in der Form der solutio per aes et libram gezahlt, so erwirbt er damit ohne weiteres das Recht, nun seinerseits mit der manus iniectio auf den Haftenden zu greifen. Eine lex Publilia' schiebt diesen Zugriff sechs Monate seit der Lösung hinaus, um dem Befreiten die Befriedigung des Drittlösers zu erleichtern. 6 Die Rückgriffshaftung des Gelösten beruht auf der libralen Zahlung (dependere, 'zuwägen>)des Drittlösers und ist zunächst vermutlich ohne Urteil vollstreckbar; später schafft man dafür die actio depensi. 8 Indem sich mit der Zeit die Position des haftenden Schuldners stärkt, erweitert man das ihm vorteilhafte Formgebot. Man verlangt nun für die Haftungslösung den Formalakt der solutio per aes et libram in allen Fällen, in denen entweder eine Haftung durch Urteil festgestellt ist oder das Haftungsgeschäft unmittelbare Vollstreckbarkeit bewirkt. Ob die manus iniectio schon vollzogen ist oder nicht, ist gleichgültig, ebenso, ob den Schuldner ein Dritter oder nunmehr der Schuldner sich selbst löst. Die librale Solutionsform wird mithin jetzt allgemein für die Lösung von den Verbindlichkeiten aus Judikat, Damnationslegat, Depensum gefordert, sicher auch für die Enthaltung aus dem nexum usw. 7 1 Nexi liberatio: Fest. 165 (Nexum); Liv. 6, 14, 5; solutio p. aes et libr.: Gai. 3, 173 f.; Cic. de leg. 2, 20, 51; 21, 53. Lit.: Schloßmann, Altröm. Schuldrecht u. Schuldverfahren (1904) 76ff.; Kühler, ErSZ 25 (1904) 273 ff.; Kretschmar, füllung (1906) 1 ff.; Mi tteis 262ft.; 274 ff.; Marchi (o. § 391) 40 ff.; Steiner, Datio in solutum (1914) 1 ff.; 19 ff.; Koschaker L'estinzione (o. A. 2) 348 ff.; Solazzi, dell'obbl.1 1 (1935) 9ff.; Kaser, AJ 240ff. (danach das Folgende).

"Zur Datierung (4./3. Jh. ?) s. Rotondi, Leg. publ. 473; Paoli (o. § 4011) 671 • • So einleuchtend Koschaker 361 ff. (s. auch Gai. D. 42, 1, 7), anders gleichwohl Juncker, Ged.-Schr. Seckel (1927) 241; De Martino Studi II (o. § 4313 ) 42 ff.; SD 6 (1940) 136, doch s. Kaser (o. A. 3) m. weit. Lit. •Oben§ 43 III 3. Litiskreszenz: Gai. 4, 9; 171; manus iniectio pro iudicato: Gai. 4, 22. Im einzelnen zur Lit. Kaser 131 r. 7 Gai. 3, 173 rr.

156

Erster

Teil. Altrömisches

Recht

Schließlich verzichtet man überhaupt auf diese Form, wenn die geschuldete Leistung wirklich erbracht wird. Der librale Solutionsakt wird nur noch in imaginärer Form 'nummo uno>verwendet, wenn der Gläubiger dem Schuldner ohne reale Leistung die Schuld erläßt. Dieser Stufe entspricht die Formel bei Gai. 3, 174 •Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a ~ solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. hanc tibi libram primam postremamque• e:1:pendosecundum legem publicam•.•

III. Ist die Schuld durch stipulatio begründet, dann bedarf es zur Enthaltung, seitdem der Schuldner die Einhaltung einer bestimmten Form bei der Haftungslösung verlangen kann, der förmlichen acceptilatio. 10 Bei ihr bedient man sich, wie bei der stipulatio selbst, der Frage- und Antwortform. Der Schuldner fragt 'quod ego tibi promisi,11 habesne acceptum ?>,der Gläubiger antwortet 'habeo>,lllAuch diese Form hat zunächst eine wirkliche Zahlung begleitet, wird aber später nur noch zum Erlaß verwendet, wenn die im Wortlaut genannte Leistung in Wahrheit unterblieben ist. Die acceptilatio ist wohl jünger als die XII Tafeln. Sie wird in unseren Quellen erstmals erwähnt für das 2. Kapitel der lex Aquilia, worin adversus adstipulatorem (Nebengläubiger, u. § 155 1), qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea res ut, tanti actio constituitur (Gai. 3, 215). Schon hier dient sie mithin zum Erlaß. • Dazu Beseler, (1925) 434; Monier, (im Druck) 33 ff.

SZ 43 (1922) 538; 45 St. De Francisci I

• Diese Worte beziehen sich, ebenso wie im Manzipationstestament (Gai. 2, 104), auf die XII Tafeln; vgl. Michon, Mel.

Geny I (1934) 42 ff. 10 Zu ihrer Geschichte Kaser 281 ff.; stark abweichend M e y l an, Acceptilation et paiement (1934). 11 Urspr. •spopondi'? 11 Gai. 3, 169.

ZWEITER TEIL

VORKLASSISCHES

UND KLASSISCHES

RECHT

ERSTER ABSCHNITT

GRUNDLAGEN

UND GRUNDBEGRIFFE

I. EINLEITUNG § 46. Allgemeine Kennzeichnung

I. An dem gewaltigen Aufschwung, der das politische und kulturelle Schicksal Roms in den zweieinhalb Jahrhunderten von den Punischen Kriegen bis zum Zeitalter des Augustus bestimmt, hat auch das Privatrecht teil. Während aber auf den anderen Gebieten des geistigen Lebens diese Blüte rasch vergeht, setzt sie sich in der klassischen Jurisprudenz noch bis tief ins 3. Jh. fort. In diesen beiden Teilperioden des Aufstiegs und der Höhe gewinnt das römische Privatrecht jene Reife und Vollendung, denen es seine weltgeschichtliche Rolle verdankt. Freilich ist auch das klassische Recht nicht, wie man im Vergleich mit den heutigen Rechtsordnungen gem zu glauben neigt, ein geschlossenes und zeitloses System, sondern es steht im Fluß der Entwicklungen, auf die vielfältige, zuweilen auch gegensätzliche Tendenzen eingewirkt haben. In ihm begegnen sich die aufbauenden Kräfte, die die Überreste frührechtlicher Primitivität zu überwinden streben, bereits mit den auflösenden, die das Zurücksinken in Flachheit und doktrinäres Theoretisieren vorbereiten. In dieser historischen Sicht haben wir das Privatrecht dieser Periode zu würdigen. Mannigfache Kräfte wirken in der Privatrechtsentwicklung der jüngeren Republik zusammen. Die äußere Machtausbreitung stellt die Römer vor umfassende organisatorische Auf gaben, die nicht allein dem Staatsrecht und der Verwaltungspolitik angehören. Es bedarf auch der Vorsorge für den Rechtsverkehr und den Rechtsschutz gegenüber den zahlreichen Angehörigen der reichsuntertänig gemachten fremden Völker, die nicht römische Bürger werden. Soweit ihre Rechtsstreitigkeiten vor die römischen Magistrate kommen, schafft man für sie ein fortschrittliches und anpassungsfähiges 'Fremdenrecht', von dem einer der stärksten Antriebe ausgeht, um die Starre und Schwerfälligkeit der altrömischen Bürgerordnung zu überwinden. Mit der äußeren Machtentfaltung nehmen Wirtschaft und Gesellschaft einen neuen Charakter an. Die Römer Jemen die Lebensformen anderer Völker kennen und erschließen sich neue Versorgungsquellen. Schon während der Punischen Kriege und bald danach gewinnen sie selbst eine neue Lebensgrundlage, die nicht mehr vom Bauerntum, sondern von Handel und Geldverkehr bestimmt wird; eine Umwälzung, die über die Wirtschaft und den gesellschaftlichen Aufbau hinaus ihre ganze Lebensgesinnung von Grund aus verändert. Dieser Wechsel verlangt auch eine Neugestaltung des Privat-

160

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

rechts. Hat sich die altbäuerliche Ordnung des Güterverkehrs mit wenigen, umständlichen Geschäftstypen begnügen können, so fordert jetzt die größere Beweglichkeit des Güterumsatzes und des Kreditverkehrs eine Vielzahl gut durchgebildeter und nach den Bedürfnissen abgestufter Geschäfte, die vom primitiven Formalismus gelöst sind und eine nicht vom Buchstaben, sondern von der Billigkeit beherrschte Auslegung zulassen. Hier hat, besonders für die Grundgeschäfte des Handelsverkehrs, Kauf und Gesellschaft, zunächst das erwähnte Fremdenrecht elastische Vertragstypen geschaffen, die alsbald auch unter römischen Bürgern anerkannt und damit in Rom selbst heimisch werden. Für den Geldverkehr erweisen sich mutuum und stipulatio ohne Umformung als ausbaufähig, einige neue Geschäfte, die dem hellenistischen Bankwesen entstammen, werden hinzugefügt. Für die Übereignung und die Verpfändung verzichtet der Prätor auf die altzivilen Formbindungen sogar bei den res mancipi. Er schafft damit eine Leichtigkeit des Grundstücksverkehrs, die der Agrarwirtschaft hätte gefährlich werden können, hätte nicht die Praxis, dem Herkommen folgend, an den zivilen Formen regelmäßig festgehalten. Die Stellvertretung durch freie und unfreie Gehilfen wird im Rahmen des Möglichen, vor allem durch die adjektizischen Klagen, weiter ausgestaltet. Alles in allem bildet sich ein schmiegsam gestaltetes allgemeines Privatrecht heraus, das für ein Handelsrecht als Sonderrecht der Kaufleute kein Bedürfnis offenläßt. Daneben bringen die immer stärker differenzierten Lebensformen auch auf allen anderen Gebieten, besonders im Bereich der persönlichen und familiären Rechtsbeziehungen, vielfältige neue Erscheinungen hervor, die dem verfeinerten• Rechtsbewußtsein angepaßt sind und dem Gesamtbild des Rechts einen' außerordentlichen Reichtum an Einzelzügen verleihen. II. Die nahe Berührung mit anderen Völkern, die die Römer mit dem Zuerwerb großer Gebiete und mit dem ausgebreiteten und regen Wirtschaftsverkehr kennenlernen, regt die Frage an, ob und inwieweit ihr Recht in diesem Zeitalter fremden Einwirkungen ausgesetzt war. Hier zeigt sich indes, daß fremde Elemente zwar die geistigen und wirtschaftlichen Grundlagen des Rechts beeinflußt haben, daß aber konkretes Rechtsgut, soweit wir feststellen können, aus fremden Ordnungen nur überraschend selten auf genommen wurde. Sogar das hochentwickelte und weitverbreitete hellenistische Recht, vor allem das Vermögens- und Verkehrsrecht, das dem römischen zu Anfang ebenbürtig und teilweise überlegen war, hat darauf nur in engen Grenzen eingewirkt. 1 Gegenüber den übrigen Völkern wird sich die Zurückhaltung der Römer entweder damit erklären, daß ihnen jene kulturell unterlegen waren, oder, wie die Karthager, allzu fremdartig und als Staatsfeinde hassenswert erschienen. Von den allgemeinen Erscheinungen hellenistischen Ursprungs hat den breitesten Einfluß der Gebrauch der Schrift gewonnen. Von den Formen der Beweisurkunden folgt die testatio als Doppelurkunde hellenistischen Vorbildern, und das chiro1 Schulz, Prinz. 87. Stark überschätzt wirddergriechischeEinflußvonPartsch, Nachgel. Sehr. 3t.6 ff., auch in den Listen

von Mitteis 18 ff. und Taubenschlag, ACI Roma I 283U.

§ 46. Allgemeine

Kennzeichnung

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graphum zeigt seine Herkunft schon im Namen. Der Litteralkontrakt wird aus dem hellenistischen Bankwesen stammen; ebendies ist für das constitutum debiti und das receptum argentarii zu vermuten. Von sonstigen Einrichtungen lassen sich sicher demselben Kulturkreis zuschreiben das Recht des Seewurfs (obschon nicht einfach ein rhodisches Gesetz rezipiert worden ist, u. § 132 a. E.), das Seedarlehen (u. § 124 IV), die Arra (u. § 122 II), vielleicht auch die uneigentliche Verwahrung (u. § 126 II). Bei dieser und in einigen anderen Fällen könnte eine in den Provinzen geübte Geschäfts- und besonders Urkundenpraxis mit den zahlreichen Neurömern fremder Volkszugehörigkeit, die seit Augustus das Bürgerrecht erhielten, hellenistischen Rechtsgedanken Eingang gewährt haben, die dann von den Juristen und den Kaisern in das Recht der römischen Hauptstadt übernommen wurden. Ein Einzelbeispiel kaiserlicher Rezeption enthält Ant. Pius-Gai. 1, 53 (Verkauf der ins Asyl geflüchteten Sklaven, u. §67 II). Die Namen •hypotheca, hyperocha, antichresis• werden aus provinzialer Praxis stammen und von den römischen Behörden übernommen worden sein, u. § 108 II. Auf die Weiterbildung des Begriffs der iniuria mag der der GßpLc; eingewirkt haben (u. § H5 1). Zu alldem und zu den weiteren in der Lit. genannten Fällen angeblicher Rezeptionen verweisen wir auf die einzelnen Gegenstände. In vielen Fällen werden gleiche Bedürfnisse hier und dort mit gleichen Mitteln befriedigt worden sein, ohne daß sich entscheiden ließe, ob die römischen Rechtsschöpfer die parallelen griechischen Verhältnisse gekannt und berücksichtigt haben.

Wo immer hiernach mit einer Aufnahme fremder Elemente zu rechnen ist, haben die Römer sie stets in ihrem eigenen Geist umgeprägt. Sie haben ihnen eine typisch römische Gestalt gegeben und sie ihrer Ordnung so organisch eingefügt, daß sich das Bewußtsein von ihrer fremden Herkunft mehr und mehr verßüchtigt hat. Freilich bewährt sich diese Abwehrkraft des römischen Rechts nach außen hin in vollem Maße nur in der Hauptstadt, im wesentlichen auch wohl in Italien, sowie in den Westprovinzen, in denen die römischen Kolonisten, Kaußeute und Soldaten mit der römischen Kultur auch das römische Recht heimisch machen. In den hellenistischen Ostprovinzen behaupten sich dagegen die vorrömischen Rechte mit großer Zähigkeit und führen dort ein eigenartiges Neben- und Ineinander römischer und hellenistischer Erscheinungen herbei, von dem noch zu handeln sein wil'd (u. § 53). Viel stärker als in seinen Rechtserscheinungen hat das Griechentum als Ganzes in seiner geistigen Kraft auf Rom eingewirkt, indem es im römischen Volk jenes Lebensgefühl erweckt hat, das ihm seine Eigenart und seine kulturelle Sendung erst bewußt werden ließ. Wie auf allen Zweigen des geistigen Lebens, so ist auch in der Gestaltung des Rechts die originale Schöpfungskraft der Römer erst durch die Begegnung mit der griechischen Kultur ausgelöst worden; am stärksten durch die Einwirkung der griechischen Philosophie.• Von ihr haben die Juristen der jüngeren Republik die Fähigkeit zu begrifßichem und systematischem Denken und damit den Zugang zu einer wissenschaftlichen Betrachtung des Rechts gewonnen. Gleichwohl bleibt die Rechtsfindung sogar der klassischen Juristen, indem sie nach wie vor von der Betrachtung des konkreten Einzelfalls ausgeht, mehr intuitiv als spekulativ. Soweit ihrem Recht überhaupt schon ein Begriffssystem zugrunde liegt, wird es unbewußt befolgt, nicht rational erfaßt und formuliert. Die Theorie der Allgemeinbegriffe kommt über Ansätze nicht hinaus. Näheres in der Quellengeschichte. Siehe etwa Schulz, Kunkel 393 (§ 14, 3). 1

11 H.d.A.IV.3.t

(Kaserl)

Hist. 62 ff.; weit. Lit. bei

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

III. Versucht man die wesentlichen Charakterzüge des vorklassischen 8 und klassischen Rechts andeutend zu skizzieren, so wird man festzuhalten haben, daß es ein in der Praxis der Rechtspflege gewachsenes Recht ist. Auch die Juristen sind keine Theoretiker, sie begründen ihre Entscheidungen nur selten mit dogmatischen Argumenten, zumeist auch nicht mit philosophischen' oder historischen, sondern stützen sie auf ihre eigene Autorität oder auf die ihrer großen Vorgänger, die sie so gern zitieren. Sieht man auf die äußere Formung des Rechts, so hat die Jurisprudenz dieser Periode ihre großartigste Leistung damit vollbracht, einen wesentlichen Teil des Rechtsstoffs in den Edikten der Prätoren und der kurulischen Ädilen gestaltet und durchgebildet zu haben. Die Schöpfung der Edikte ist in der Hauptsache bereits das Verdienst der vorklassischen Juristen; am Beginn der Klassik ist ihr Wortlaut ungefähr abgeschlossen und erstarrt alsbald völlig. Die Edikte enthalten vor allem den Katalog der Rechtsmittel, actiones und exceptiones, und sehen dabei, wie es schon die altrömische Zeit getan hat (o. § 4 II), das Privatrecht und sein Verfahren als eine undifferenzierte Einheit an. Von der zentralen Stellung des Edikts als der wichtigsten geschriebenen Erkenntnisquelle leitet es sich her, daß große Gebiete des Privatrechts - freilich nicht alle - von einem 'aktionenrechtlichen> Denken beherrscht sind: Indem das Edikt nicht, wie das heutige Gesetzbuch, Rechtsregeln, sondern Rechtsmittel enthält, zwingt es dazu, nicht in Normen, sondern in Ansprüchen und Einreden zu denken; gewährt es doch vornehmlich Aufschluß über die Voraussetzungen für ein durchsetzbares Klagbegehren oder für eine erfolgreiche prozessuale Verteidigung (u. § 55). Die Klassiker vervollkommnen den Gebrauch des Edikts durch eine verfeinerte Auslegung und ergänzen es durch analoge und hilfsweise Klagen, actiones utiles und actiones in factum. Neben dieser Fortbildung, die sich dem Geist der überkommenen Ordnung anpaßt, schafft die Kognition der Kaiser weitere, selbständige Einrichtungen, deren Originalität sich von der bisherigen Tradition oft weit entfernt. Auch an ihrer Gestaltung sind die Klassiker beteiligt. Die hohe Kunst der römischen Juristen verleiht dem Recht dieser Periode eine bedeutende Schmiegsamkeit, die eine Anpassung an die Bedürfnisse des Einzelfalles gestattet. Sie wird durch mannigfache Mittel erreicht, bald durch 'Blankettbegriffe>, wie den dolus (besonders in der exceptio doli), bald durch die Befugnis des Prätors, die ebenerwähnten zusätzlichen Klagen zuzulassen, bald durch die ungebundenen Maßnahmen des Kaiserrechts. Am stärksten gefördert wird diese Elastizität durch die Herrschaft der fides, der man jetzt eine außerordentlich weitreichende, wenn auch keineswegs schrankenlose Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles entnimmt. Die nach Grundlage und Inhalt auf die fides gestützten Klagen aus den formlosen Schuldverträgen gehören zu den wertvollsten und fruchtbarsten Schöpfungen, die das römische Rechtsdenken hervorgebracht hat. 1 Zum folgenden grundlegend Schulz, und beim ususfructus, wirken sie dokPrinzipien des röm. R. (193ft,Neudr. 195ft). trinär. - Lit. zum Einfluß der aristoteli'Wo die Juristen ausnahmsweise philo- schen Philosophie auf das römische Recht: sophischen Lehren folgen, wie bei den Wieacker (o. § 26 ) 1331 ; Coing, SZ 69 {t 952) 21trr. Sachgesamtheiten, der Sachverarbeitung

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Bei all dieser Anpassungsfähigkeit zeigt das Recht aber doch zugleich ein ausgeprägtes Gefühl für Rechtsformen. Bestimmte Wirkungen können, wie ehedem, nur auf förmliche Weise erreicht werden; und die Auslegung der formgebundenen Erklärungen, besonders Stipulation und Testament, bleibt von Prinzipien beherrscht, die von der objektiven Wortbedeutung ausgehen und der individuellen Willensrichtung nur in engen Grenzen folgen. Darin oUenbart sich nicht nur das Streben nach Rechtssicherheit und nach Erziehung zur Aufmerksamkeit. 6 Vielmehr wirkt darin noch aus den Zeiten, in denen die pontifices das Recht hüteten, der Glaube an die rechtsgestaltende Kraft des rituellen Handelns nach. Sogar die zunftgebundene Tradition der Klassiker stellt ihre feststehenden Auslegungsgrundsätze über die rechtspolitischen Interessen, die außerhalb der Rechtsordnung selbst, etwa in den Bedürfnissen der Wirtschaft liegen.• Wo freilich diese Rücksichten auf ihre traditionsgebundenen Prinzipien schweigen, da entfalten die römischen Juristen einen gesunden Wirklichkeitssinn, der sich in der Formung der allgemeinen Rechtsgedanken wie in der Kasuistik den Gegebenheiten des Lebens anzupassen weiß. 7 Aus der Neigung der Römer zu Durchsichtigkeit und Monumentalität ofrenbart das Privatrecht eine großlinige Architektonik. Es liebt die Beschränkung auf wenige gegensätzliche Kategorien, wie öffentliches und privates Recht, Körperschaft und Gesellschaftsvertrag, Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des ganzen Geschäfts, und vermeidet Mischformen und Teillösungen. Derselbe Wesenszug äußert sich in einer Sparsamkeit der Typenbildung. Unter den Rechtsakten lassen sich gewisse Gruppen auf eine kleine Zahl von Urtypen zurückführen, unter denen mancipatio, in iure cessio, stipulatio hervorragen und die für die verschiedenen Zwecke abgewandelt werden. Darin liegt eher ein Reichtum als ein Mangel an schöpferischer Phantasie, die die vielseitige Verwendbarkeit der urtümlichen Schemata erkennt und auswertet. Als besonders fruchtbar erweist sich dabei die Methode der ,die bereits vorhandene Akte, mit oder ohne Umbildung, für neue Zwecke verwendet (o. § 8 III). Alle diese Erscheinungen gehen schon in die altrömische Periode zurück; sie wurzeln in der pontifikalen Technik, die ihren Ursprung in der Sakralsphäre hat. Aber auch die späteren Profanjuristen setzen diese Methode fort. Davon zeugt die Technik der von ihnen beratenen Prätoren, die ihre Neuerungen vielfach eng an die überkommene Bürgerrechtsordnung anlehnen, mag es sich um die fiktizischen Klagformeln, um die actiones utiles ad exemplum der zivilen Aktionen handeln oder um die Tatbestände für den Erwerb des prätorischen Eigentums und Erbrechts. Alle diese Zusammenhänge und Verwandtschaften 1 Vgl. Scaev. D. 42, 8, 24 ius civile vigilantibus scriptum est (insow. klassisch). • Lehrreich z. B. die Zurückhaltung der Klassiker gegenüber den Interessen der Agrarpolitik, vgl. Steinwenter, Fundus cum instrumento {u. § 93 III) 99 ff. 7 Vgl. zu dieser 'naturalistischen• Auffassung des römischen Rechts insbes. Maschi, La concezione naturalistica del st•

diritto e degli istituti giuridici romani (1937, dazu Kaser, Z. r. ausländ. u. intern. Privatr. 12 [1938] 326 ff.); ferner, vom Stand:eunkt seiner Weltanschauung aus, Bartosek, St. Albertario II 463ff. Eine Übersicht über die Verhältnisse, in denen sich das römische Recht den wirtschaftlichen Bedürfnissen anpaßt, gibt Balogh, ACI Ver. II 263 ff.

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erleichtern, auch wo sie den heutigen Betrachter zunächst verwirren, die Übersicht in einem Recht, dem das Begriffssystem von Haus aus fremd ist und in dem sich die Menge der Erscheinungen jetzt stark anreichert. Sie gehen letztlich auf eine den Römern eigentümliche Vorliebe für Einfachheit zurück. Dieser Neigung für klare und große Linien entspricht auch die Tendenz, das Recht in wohlabgegrenzten Sphären gegen seine außerrechtliche Umwelt, besonders die Sitte (mores), abzusetzen und nach seinen Funktionsbereichen aufzugliedern: Die Scheidung in öffentliches und privates, weltliches und sakrales Recht ist, anknüpfend an die Gegebenheiten des staatlichen Lebens (o. § 4 1), von den Römern zu voller Schärfe entwickelt worden. Auch die einzelnen Rechtseinrichtungen zeigen vermöge des •institutionellen• Rechtsdenkens der Römer schärfere Grenzlinien als anderswo.

Als ein echt römischer Wesenszug tritt der I n div i du a li s m u s in dieser Periode mit der Abkehr von der bäuerlichen Lebensordnung immer deutlicher hervor. Die wirtschaftliche und soziale Erneuerung und die Begegnung mit dem Griechentum haben das schon in der Anlage schlummernde Gefühl für die Freiheit der Persönlichkeit zu vollem Lehen erweckt. 8 Von den Verbänden des alten Rechts ist im Privatrecht nach der Verkümmerung der gens nur noch die Familie da, deren Verbandscharakter zwar immer noch viel stärker erhalten geblieben ist als heutzutage, aber doch durch mancherlei Umstände ausgehöhlt wird: das Zurücktreten der manus-Ehe, die Emanzipationen, die nun auch von der prätorischen Erbfolgeordnung sanktioniert werden, und vor allem, ausgehend vom peculium, das Aufkommen einer beschränkten Vermögensfähigkeit der Hauskinder. Andererseits steigert sich die Freiheit der Rechtsgewalten des paterf amilias über die ihm unterworfenen Personen und das Vermögen, seitdem in der späten Republik die Sittenaufsicht der Zensoren zurückgebildet wird. Diese Freiheit· artet gelegentlich in Willkür aus, und nur die ärgsten Mißbräuche werden unter dem Prinzipat durch kaiserliche Rechtsetzung bekämpft (u. § 67 II, § 83 1). Das Recht über Leben und Tod der gewaltunterworfenen Hausgenossen, die freiheitliche Gestaltung der Eigentumsordnung und als ihre Konsequenz die Testierfreiheit sind die bekanntesten Zeugen des römischen Persönlichkeitsbewußtseins. Demgegenüber ist die römische Ordnung allen Rechtsgemeinschaften abhold: Gesellschaft und Erbengemeinschaft sind jederzeit frei kündbar, die Gesamthand alten Rechts weicht der Verfügungsfreiheit des einzelnen über seinen Anteil. Die Körperschaften bleiben privatrechtlich unentwickelt. Auch die Ehe ist, wie das Fehlen jeglicher Gütergemeinschaft zeigt, vom Gedanken an eine Rechtsgemeinschaft weit entfernt. Gleichwohl darf gegenüber diesen individualisierenden Tendenzen das Wirken der verbindenden Kräfte nicht unterschätzt werden. So haben vor allem im Bereich der Familie und Ehe die ihre erhaltende Funktion auch in einer Zeit bewährt, in der ihre Beachtung nicht mehr vom Zensor kontrolliert wird. Daß Mißbräuche der Rechtsgewalten nur vereinzelt vorkamen, läßt sich aus den allgemeinen Zeitberichten erkennen und aus der Seltenheit kaiserlichen Zum Freiheitsgedanken in der römischen Rechtsordnung vgl. etwa Wenger, SD 15 (1949) 60ff.; v.Lübtow, Blüte und Verfall der röm. Freiheit (1953), beide 8

m. Lit. Siehe auch Wirszubski, Libertas as n Political Idea at Rome during the Late Republic and the Early Principate (1950).

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Einschreitens, seitdem die Principes das soziale Leben unter ihre Obhut nehmen. In diesen kaiserlichen Maßnahmen betätigt der Prinzipat sein neues Staatsideal, das vor allem unter den Herrschern des 2. Jh. immer deutlicher sichtbar wird: die Lebenssphäre der Bürger und Untertanen unter Wahrung ihrer individuellen Freiheiten der staatlichen Fürsorge zu unterstellen. 9 Dieser wohlfahrtsetaatliche Gedanke tritt im Privatrecht am stärksten dort hervor, wo auch dieses Rechtsgebiet verwaltende Aufgaben wahrnimmt: im Personen- und Familienrecht, besondere bei der Vormundschaft, in die die kaiserliche Rechtsetzung vielfältig eingegriffen hat. Eine weniger durchsichtige und auch noch nicht hinreichend geklärte Rolle spielt als rechtepolitischesMotiv dieser Periode die Humanität, 10 die Achtung und Anerkennung des anderen Menschen ohne Unterschied der sozialen Stellung. Dieser Gedanke ist zwar, angeregt von der stoischen Philosophie, seit der ausgehenden Republik in Rom heimisch; im Munde der Klassiker läßt er sich aber offenbar nur selten antreffen. 11 Viele Neuerungen im Privatrecht, die die Lage der Schwächeren verbessern, mögen bald mehr, bald weniger stark vom Humanitätsstreben gefördert worden sein. Ihren entscheidenden Antrieb empfangen sie aber zumeist von anderen Motiven, besonders vom gesteigerten Individualismus; dies mag etwa für die Lockerungen der Vatersgewalt gelten, für das Zurücktreten der manus-Ehe, vielleicht auch für die Befreiung der Frau von der Geschlechtsvormundschaft. Das Bewußtsein, daß der Sklave als Mensch dem Freien gleichsteht, läßt sich im Privatrecht nur ganz vereinzelt wahrnehmen. Gerade an den Brennpunkten der sozialen Problematik gewährt das römische Privatrecht dieser Zeit dem Schwachen keinen angemessenen Schutz. Die Hintersassen auf dem öffentlichen Boden erhalten ihr Land nur auf freien Widerruf, die Reformversuche der Gracchen, ihre Position zu verbessern, bleiben Episode. Zwar wird wucherische Ausbeutung beim Kredit durch Zinsbeschränkungen ferngehalten, die Zwangsvollstreckung aber ist, auch seitdem sie regelmäßig nicht gegen die Person, sondern gegen das Vermögen geht, auffallend hart. Um die Wende der Zeitrechnung lebt die Masse der Großstadtbevölkerung in Mietwohnungen, viele stehen in freien Dienstverträgen, aber die locatio conductio, die die Miete und das Dienstverhältnis rechtlich erfaßt, gibt den sozial Abhängigen vermöge der Vertragsfreiheit der Willkür des Vermieters und des Dienstherrn preis. In alldem wirkt sich das Übergewicht jener Gesellschaftsschicht aus, die die führenden Politiker ebenso wie die Juristen stellt. Nur in wenigen Ausnahmefällen, besonders seit dem 2. Jh., begegnen • Ober die griechischen Wurzeln des Gedankens der •utilitas publica• und über sein Vordringen unter dem Prinzipat vgl. Steinwenter, Festschrift Koschaker I 84 ff.; 90 rr.; Gaudemet, RH 29 (1951) 465 ff.; zu Mark Aurel auch Levy, Property 108 r. 1° Vgl. außer Schulz, Prinz. 128 rr. (m. Lit.) auch Maschi, Humanitas come motivo giuridico (ATri. 18 [1948) 263ff.); Riccobono jun., ACI Ver. II 209 ff. Weit. Lit. bei Berger 489. - Zu den sozialen

Problemen: Pöhlmann-Oertel, Gesch. der sozialen Frage im Altertum 3 (1925); Br aß I o rr, Sozialpolitische Motive i. d. röm. Rechtsentwicklung (1933). - Eine Gesamtdarstellung aller mit der menschlichen Arbeit zusammenhängenden Rechtsprobleme gibt De Robertis, I rapporti di lavoro in dir. rom. (1946). 11 Freilich schießen die textkritischen Angriffe gegen 'hurnanitas' und 'pietas• bei H. Krüger, SZ 19 (1898) 6 ff. u. a. übers Ziel hinaus; s. Maschi 283.

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uns, ausgehend vor allem wieder von der kaiserlichen Gewalt, Vorstöße zum Schutz der Bedürftigen. 11 Im ganzen behält man den Eindruck, daß der Humanitätsgedanke mehr von Fall zu Fall in der außerrechtlichen Wirklichkeit des Lebens, in praktischer Rücksichtnahme und Hilfeleistung des einzelnen gegenüber dem Nächsten, betätigt worden ist als in der Formung des Rechts. IV. Nach den Quellen seiner Entstehung tritt uns das Privatrecht dieser Periode als ein überaus buntes Gemenge von Einrichtungen und Rechtssätzen entgegen, die nur zu einem ganz geringen Teil auf Gesetzen und was ihnen gleichsteht beruhen, überwiegend aber auf dem schöpferischen Wirken der Gerichtsmagistrate, vornehmlich der Prätoren, auf der fortbildenden Gestaltung durch die Juristen, in der Prinzipatszeit auch auf der vielfältigen Rechtsetzung der Kaiser. In diesem unübersichtlichen In- und Obereinander von Rechtsgrundsätzen mit ungleicher Geltungskraft zeigen die Römer, ähnlich wie die Engländer, die Neigung, unter Verzicht auf eine Gesamtkodifikation die Neuerungen nicht an die Stelle, sondern lieber neben das Alte zu setzen. Aus diesem Flickwerk trotzdem ein einheitliches Ganzes von erstaunlicher Lebenskraft geformt zu haben, ist ein Hauptverdienst der Jurisprudenz. Sie steht hinter nahezu jedem Schritt produktiver Rechtsfindung; ihr hohes fachliches Können berät die Gerichtsmagistrate und die Kaiser bei ihrer Rechtsanwendung in der Gerichtsbarkeit ebenso wie bei der Setzung neuen Rechts. Die großartige Neugestaltung des Privatrechts und des Zivilprozeßrechts nach den gewandelten Bedürfnissen der jüngeren Republik war in den wesentlichen Stücken das Werk des 2. und 1. Jh. v. Chr. Schon unter Augustus steht der Inhalt der Justizedikte ungefähr fest. Die Volksgesetzgebung und die Rechtsetzung des Senats, die seit dem 1. Jh. n. Chr. an ihre Stelle tritt, regeln, wie schon vorher, bloße Einzelheiten. Noch am fruchtbarsten wirkt jetzt die ergänzende und vielfach neuartige Rechtsschöpfung der Kaiser, die mit dem Versiegen der anderen Quellen im Lauf des 2. Jh. als einziges Organ neuer Rechtsbildungübrigbleibt. 13 Daneben bildet während der ganzen Prinzipatszeit die Verarbeitung des gesamten Rechtsstoff es durch die klassische Jurisprudenz eine ergänzende Quelle von hohem Wert, obschon sie an Geltungskraft den anderen nachsteht (u. § 52 1). Freilich haben die klassischen Juristen ihre schöpferische Tätigkeit im wesentlichen auf die Vereinheitlichung und Glättung des vorgegebenen Materials beschränkt. Neue rechtspolitische Ziele aufzustellen und mit den gegebenen oder mit neuen Mitteln zu verfolgen, hielten sie sich nicht für berufen. Mit dem Ende der Severerherrschaft i. J. 235 bricht die Klassik ziemlich unvermittelt ab. Nur die Reskriptenkanzlei Diokletians unternimmt noch einen letzten verzweifelten Versuch, die klassische Tradition zu halten.1« Doch wissen wir heute, daß schon während der Wirkungszeit der Klassiker 11 Bsp.: Sklavenschutz durch Ant. Pius: Gai. 1, 53; remissio mercedis des Pächters: Pap.-Ulp. D. 19, 2, 15, 4. - Vgl. zuletzt Seidl, Studien z. kausalen Rechtsdenken (Fg. Müller-Erzbach, 1954) 104 ff.

1a

1

Vgl. zuletzt Schiller,

rr.

Sem.11 {1953)

H Mißverstanden erscheint uns dies bei Schönbauer, SZ 62 (1942) 267 ff. Diokletians Abwehr gegen das Eindringen nicht-

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unklassische Unterströmungen den Abstieg vorbereitet haben. 16 Diese Tendenzen zeigen sich vornehmlich bei Gaius und den anderen Schuljuristen, deren geistige Fassungskraft der großen Klassik nicht ebenbürtig ist. Die Abweichungen werden bald in einer unscharfen Systematik sichtbar, bald auch darin, daß die nur für den Einzelfall ergangenen Äußerungen der großen Juristen und der Kaiser wider ihre Bestimmung verallgemeinert werden. Manche dieser Gedankengänge mögen schon unter den Spätklassikern, besonders den Ulpian und Paulus, in die offizielle Anschauung eingegangen sein. Aber auch in der Praxis laufen unklassische Strömungen neben den klassischen einher. Die strenge klassische Norm ist im wesentlichen nur vor den Magistraten der römischen Hauptstadt eingehalten worden, wie ja auch die klassische Rechtswissenschaft auf Rom beschränkt war. In den italischen Landstädten steht den Gerichten keine der stadtrömischen ebenbürtige Jurisprudenz zur Seite, hier wird das an höchste Geistesdisziplin gebundene klassische Recht nur in vergröberten Formen gehandhabt worden sein. Ebendies gilt in verstärktem Maß für die Provinzen; in den östlichen tritt noch der hellenistische Einfluß hinzu. Auch diese Erscheinungen bereiten den Übergang zur nachklassischen Periode vor. V. Ein nach den Begriffen geordnetes System des Privatrechts haben weder die Vorklassiker noch die großen Klassiker auf gestellt. Indem sie das Recht auf intuitiven Wegen fanden, erschien ihnen alle Systematik unwichtig. Auch die Rechtsquellen bieten einem System keine Handhabe. An einer Gesetzeskodifikation fehlt es; für den - uns unbekannten - Aufbau der XII Tafeln schließt die Entstehungszeit ein inneres System aus. Der Aufbau des prätorischen Edikts folgt hauptsächlich prozessualen Gesichtspunkten und läßt in der Anordnung des privatrechtlichen Stoffes kein dogmatisches Prinzip erkennen. Das des Q. Mucius und das ähnliche des Sabinus werden in der Materienfolge immer noch von Assoziationen bestimmt und sind von einer sachlich begründeten Stoffanordnung weit entfernt. Einen ersten erfolgreichen Schritt tut hier die Schuljurisprudenz. Die Institutionen des Gaius zeigen, angeregt durch Vorbilder der griechischen Philosophie und Grammatik, 18 in der Dreiheit ein Grundschema, das sich noch heute als fruchtbar erweist. 17 Die weitere Durchgliederung ist gewiß nicht überall glücklich, sie faßt etwa das Sachenrecht (als Einzelnachfolge) mit dem Erbrecht (als Gesamtnachfolge) zusammen und behandelt die obligationes ex delicto als bloßen Anhang zu denen ex contractu; auch bleiben manche Lücken offen. Trotz dieser Mängel hat seine innere Zweckmäßigkeit dem gajanischen System eine große Zukunft römischer Rechtsgedanken in das römische Recht, auf die es uns allein ankommt, ist von der Frage nach den Grundlagen der Geltung nichtrömischer Rechte auf dem Boden des römischen Weltreichs (u. § 53 II) streng zu trennen. - Eine Übersicht über das Recht dieser Zeit bietet Taubenschlag, Das röm. Privatrecht zur Zeit Diokletians (Extrait du Bulletin de l'Academie

Polonaise, Cracovie 1919/20, 141-281). 16 Kaser, SZ 70 {1953) 127 ff. 11 Wieacker, SZ 70 \1953) 93 ff. m.Lit., insbes. Stroux, ACI Roma I 121 ff. 17 Zur Entwicklung dieses Systems vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952) 228 f. m. Lit., dazu noch Ebrard, Ztschr. f. Schweiz. Recht, NF.67 (1948) 95 ff.

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verschafft. Vermittelt durch die Institutionen J ustinians, wirkt es noch in den neuzeitlichen Darstellungen des römischen wie des römisch-gemeinen Rechtes nach und soll - mit Varianten - auch der unsrigen zugrunde gelegt werden. Es lebt außerdem, gleichfalls mit mannigfachen Abweichungen, im Aufbau der meisten modernen Zivilrechtskodifikationen fort.

§ 47. Die Überlieferung 1

I. Für die vorklassische Teilperiode bis zum augusteischen Zeitalter fließen unsere Erkenntnisquellen noch nicht üppig, aber doch ausreichend, um das Gesamtbild deutlich zu machen. Die Juristenschriften, die im 2. Jh. v. Chr. einsetzen, kennen wir aus den zahlreichen Zitaten, die die Klassiker im Vertrauen auf die Autorität der 'veteres> bewahrt haben. Aus der letzten Vorklassik sind uns Fragmente auch in den Digesten erhalten. Daneben bieten die nichtjuristischen Schriftsteller der jüngeren Republik mancherlei Aufschlüsse, doch hängt bei ihnen die Erwähnung privatrechtlicher Gegenstände im ganzen vom Zufall ab. Die ältesten dieser Quellen, die Komödien des Plautus und Terenz, 2 lassen nicht selten daran zweifeln, ob sie die römischen Rechtszustände oder die ihrer griechischen Vorbilder wiedergeben. Zuverlässiger sind Varro und Cato, wenngleich sie als Nichtjuristen nicht frei von Unschärfen sind. Ebendies gilt auch von Cicero,8 unserer wichtigsten nichtjuristischen Autorität aus diesem Zeitalter. Bei ihm überwiegt der Redner und Philosoph den Juristen so stark, daß vor allem seine Denkweise, aber auch manches Tatsächliche, das er vorbringt, von dem, was wir von den Juristen wissen, abweicht. Inschriftliche Quellen, ein paar fragmentarisch erhaltene Texte von leges und anderem gesetztem Recht, geben nur eine geringe Ausbeute. An Urkunden aus der Praxis der Rechtsanwendung fehlt es für diese Zeit so gut wie völlig. II. Für die klassische Zeit sind unsere Hauptquelle die Schriften der Juristen, die uns zu einem kleinen Teil aus vorjustinianischer Zeit, stark überwiegend aber in den Digesten J ustinians überliefert sind. Von den unmittelbar überlieferten Werken stehen allen voran die Institutionen des Gaius, die einzige annähernd vollständig erhaltene Juristenschrift, die uns im wesentlichen in der Gestalt ihrer Zeit - um 160 n. Chr. - erhalten geblieben ist. Entgegen einer hyperkritischen Richtung, die auch in diesem Werk umfangreiche spätere Verfälschungen erkennen will, halten wir es im großen und ganzen für authentisch, allerdings nicht für die Schrift eines großen Klassikers, sondern eines Schuljuristen kleineren Formats.' Es liegt uns 1 Für das Folgende verweisen wir aur die Darstellung der Quellengeschichte und einstweilen auf Schulz, History or the Roman Legal Science (1946, Neudr. 1953) und Wenger, Die Quellen des röm. R. (1953); beide mitreichen Lit.-Angaben. Für dieZeitderRepublik vgl.jetzt noch West-

rup, Introd. V (1954). 1 Zu den Dichtern vgl. die Lit. bei Wen ger 223 ff., bes. die dort angef. Schriften von Costa und Stella Maranca. • Costa, Cicerone giureconsulto 1 , 2Bde. (1927/28); im übr. Wenger 2fti ff. 'Zuletzt K aser,SZ 70 (1953)127ff. m.Lit.

§ i7. Die Überlieferung

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neben der originalen Fassung&noch in nachklassischen Paraphrasierungen vor ( Gaius Augustodunensis, westgotische Epitome Gai), eine erweiterte trägt den Namen regulae Ulpiani. Dagegen sind die Pauli sententiae, die uns hauptsächlich in der westgotischen Gesetzgebung überliefert werden, kein klassisches Originalwerk, sondern eine frühnachklassische Bearbeitung aus der Wende vom 3. zum 4. Jh., die das klassische Recht, abgesehen von der nachklassischen Form, auch im sachlichen Inhalt nicht mehr ganz unverfälscht wiedergibt. Weitere Sammlungen aus dem frühnachklassischen Westen, vor allem die fragmenta Vaticana und die collatio legum Mosaicarum et Romanarum, später noch die consultatio cuiusdam iurisconsulti, enthalten Bruchstücke aus Gaius, Papinian, Ulpian und Paulus, daneben Kaiserkonstitutionen. überblickt man diese vorjustinianischen Quellen, so bietet uns die Gaiusschrift nur einen knappen Grundriß für Anfänger, und auch die übrigen Werke gewähren nur ganz fragmentarische Auskünfte. Neben ihnen kommt darum den drei Hauptteilen des Corpus Iuris eine überragende Bedeutung zu; vor allem den Digesten, jenem eigentümlichen Florilegium aus den Schriften der klassischen Juristen, in dem durch seine Struktur das Recht von mehr als fünf Jahrhunderten eingeschlossen ist; weiterhin den Ins ti tu ti o n e n, die aus denen des Gaius und anderen Schulschriften der klassischen Zeit schöpfen, und dem Codex, der Sammlung der Kaiserkonstitutionen. Trotz dieses äußerlich reichen Materials stößt die Wiederherstellung des klassischen Rechts auf ernste Schwierigkeiten. Neuere Forschungen haben erwiesen, daß die klassischen Textfassungen zum größten Teil schon kurz nach dem Zusammenbruch der Klassik verlorengegangen sind.• Anonyme Schuljuristen der westlichen Reichshälfte haben von der Mitte des 3. Jh. bis in die Zeit Konstantins für die Zwecke ihres primitiven Rechtsunterrichts die Klassikerschriften überarbeitet und dabei den Inhalt vielfach vergröbert und vereinfacht, die Feinheit des klassischen Gedankens und die Ausdruckskraft der klassischen Form zerstört. Zwar bringen sie nur selten mit Absicht sachliche Neuerungen herein, zuweilen aber weichen sie doch unbewußt vom klassischen Recht ab, wo sie dem klassischen Gedankengang nicht gewachsen sind oder von den klassischen Rechtszuständen, besonders von den Prozeßverfahren, keine lebendige Anschauung mehr haben. Schon den erwähnten vorjustinianischen Sammlungen, wie fr. Vat., coll. und cons., haben unter den Namen und Titeln der klassischen Werke nur mehr diese Überarbeitungen vorgelegen. Im 4. hie 6. Jh. werden dann die Juristenschriften und die Kaiserkonstitutionen an den oströmischen Rechtsschulen, besonders in Beryt, weiter bearbeitet und vor allem mit den Mitteln der hochstehenden philosophisch-rhetorischen und theologischen Bildung, über die die oströmiechen Lehrer verfügen, in theoretisch-spekulativer Weise durchdrungen. Auch diese Arbeit hat die sachliche Substanz der Quellen weiter umgeformt. • Hauptsächlich im Cod. Veronensis (entdeckt 1816). Wichtige Ergänzungen brachten vor allem die 1933 zutage getre-

tenen Pergamentblätter aus Ägypten, PSI XI 1182. • Lit.-Übers.b.Kaser,SZ69 (1952)60Cf.

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und klassisches

Recht

Das wichtigste und schwierigste Problem für unsere Erkenntnis des klassischen Rechts bildet jedoch die Interpolationenkritik: die Frage nach dem Ausmaß und der Zielrichtung der bewußten Eingriffe, mit denen die Kompilatoren Justinians nach dem Geheiß des Kaisers den Wortlaut der überlieferten Quellen umgestaltet haben, um sie dem veränderten Rechtszustand anzupassen. Bei der hervorragenden Bedeutung, die für die Enträtselung des klassischen Rechts neben den spärlichen vorjustinianischen Quellen gerade den Digesten, den Institutionen und dem Codex zukommt, versteht es sich, daß die Textkritik in der neueren Forschung die entscheidende Rolle spielt. Trotz der bedeutenden Erfolge, die sie in den letzten achtzig Jahren gewonnen hat, ist die Zahl der gesicherten Erkenntnisse nicht eben groß; in vielen Fragen muß sie resignierend bekennen, daß über größere oder geringere Wahrscheinlichkeiten nicht hinauszukommen ist. Dabei wird man allerdings einräumen müssen, daß die Forschung, besonders in der neueren Zeit, die Bereinigung der Quellentexte bisweilen übertrieben hat. Sie mißt die Überlieferung allzu starr und allzu streng an einem vorgefaßten Idealbild, das sie sich vom klassischen Recht und von den Ausdrucksformen der klassischen Juristen zurechtgemacht hat, und sie vernachlässigt nicht selten die Frage, wie denn der überlieferte Text zustande gekommen sein könnte. Auch überschätzt sie vielfach die Neuerungssucht der Kompilatoren, die in Wahrheit das überkommene Recht nicht in allen Teilen reformieren, sondern von der ehrfürchtig bewunderten Hinterlassenschaft der Klassiker so viel wie möglich bewahren wollten. Die moderne Quellenkritik neigt - immer noch unter dem Einfluß des Pandektismus (o. § 2 III) und der modernrechtlichen Dogmatik - viel zu sehr dazu, das Recht der klassischen Periode für ein festgefügtes dogmatisches Gebäude zu halten, dessen wesentliche Grundsätze unverrückbar feststanden und für Meinungsverschiedenheiten nur einen schmalen Raum ließen. Demgegenüber bleibt zu bedenken, daß die Klassiker das Recht nicht aus einem rational durchdachten Begriffssystem ableiten, sondern, entsprechend der intuitiven Art ihrer Rechtsfindung, aus ihrer Anschauung der konkreten Rechtsfiguren. Das Fehlen des inneren Systems ist der Kontroversenbildung ebenso günstig wie der uneinheitliche und unvollkommene Bestand der Rechtsquellen. Wenn sogar die ausführlichen und systematisch aufgebauten Gesetzbücher unserer Tage eine kaum übersehbare Fülle von Streitfragen zulassen, wieviel stärker muß der Anreiz zu Kontroversen in einer Ordnung gewesen sein, die der festen Quellengrundlage auf weite Strecken entbehrt; zumal in einer Entwicklung von Jahrhunderten, in denen sich die politischen, kulturellen, wirtschartlichen und sozialen Verhältnisse verschiedentlich gewandelt haben. Daß der römische Traditionalismus diesen außerrechtlichen Faktoren keinen starken Einfluß gestattet hat, ist sicher richtig (s. o. § ~6 b. A. 6), doch darf dies nicht überschätzt werden. Ebensowenig sollte die Individualität der einzelnen Juristenpersönlichkeiten dieses Zeitalters vernachlässigt werden, deren Leistungen nicht nur nach der Zeit ihres Wirkens und nach ihrer Stellung als Praktiker oder Schulschriftsteller zu differenzieren ist, sondern in jedem Fall auch nach ihrer größeren oder geringeren geistigen Kapazität. Alles in allem wird, wie schon ein Vergleich der Gaiusinstitutionen mit den Digesten zeigt, die Zahl der Kontroversen in den Klassikerschriften viel größer gewesen sein, als die Digesten noch erkennen lassen und als unsere Textkritik zugeben will. Widersprüche in unserer Überlieferung werden häufig nicht auf unvollständig durchgeführte Neueinführungen der Kompilatoren zurückgehen, sondern auf unvollkommene Beseitigung klassischer Kontroversenberichte, in die die Kompilatoren zur Vereinheitlichung des Rechts eingegriffen haben, ohne die Gegenmeinung überall auszutilgen. Ihre planmäßigen sachlichen Neuerungen beschränken sich demgegenüber - gewiß nicht

§ 47. Die Überlieferung

171

ausschließlich, aber doch überwiegend - auf solche Gegenstände, für die sie Justinian in seinen Reformkonstitutionen verkündet hat.

Aus allen diesen Erwägungen neigen wir dazu, der vorj ustinianischen und besonders der justinianischen Überlieferung für die Erkenntnis des klassischen Rechts im ganzen mehr Vertrauen entgegenzubringen, als es heute zu geschehen pflegt; doch messen wir dem Recht des klassischen Zeitalters dafür eine größere Vielschichtigkeit bei. Viele Gedanken, die die Textkritik aus den Klassikerschriften auszumerzen versucht hat, werden als Elemente des klassischen Rechts erhalten bleiben dürfen. Nur wird man sie entweder als Sondermeinungen einzelner großer Juristen zu werten haben oder zuweilen als die primitiver gefaßten Gedanken der kleineren Rechtslehrer, deren Denkformen hier und dort von der Kasuistik der großen Meister abweichen (o. § 46 b.A.15); vielleicht auch gelegentlich als allem Herkommen widerstreitende, für den Einzelfall bestimmte autoritative Entscheidungen der Kaiser. Wollte man alle diese Gedanken mit der radikalen Textkritik aus dem klassischen Recht entfernen, dann verliehe man ihm damit eine altväterische Starre und befremdliche Härte, die viel eher der republikanischen Jurisprudenz anstünde als der klassischen. Viele Errungenschaften des römischen Rechts, die noch über die Antike hinaus fruchtbar geworden sind, wären danach erst das Verdienst der Nachklassiker. Halten wir mithin den sachlichen Gehalt der überlieferten Rechtsquellen für glaubwürdiger, als es zuletzt wohl üblich geworden ist, so werden wir allerdings die Formulierungen nach dem heutigen Stand der Textkritik häufig den Klassikern absprechen müssen. Unechte Texte werden zumeist den frühnachklassischen Umformungen des Westens zur Last fallen, seltener denen des Ostens, oft dagegen der vereinfachenden und glättenden Arbeit der Kompilatoren. Von dieser Auffassung aus wollen auch in der folgenden Darstellung des klassischen Rechts unsere Zitierungen der vorjustinianischen und justinianischen Rechtsquellen verstanden werden: Die angeführten Stellen sollen nur den klassischen Rechtszustand belegen, ohne daß damit in jedem Fall auch die Echtheit der Textfassung behauptet werden soll. Die Juristenschriften und die Sammlungen der Kaiserkonstitutionen geben das Recht im wesentlichen nur aus der Sicht des Rechtsschöpfers wieder. Hinzu kommen noch einige wenige inschriftlich erhaltene Texte von Quellen gesetzten Rechts. 7 Dagegen steht uns ein Anschauungsmaterial dafür, wie das Recht in der Praxis gelebt hat, nur in ganz bescheidenem Maße zu Gebote. Zu den Geschäftsurkunden und Testationen u. § 57 III. Wir besitzen solche Dokumente aus Rom selbst überhaupt nicht; aus Italien solche von Pompeji, außerdem von Herkulaneum, von wo nach den letzten Funden weitere Zugänge erhofft werden dürfen; aus den Provinzen einige aus einem siebenbürgischen Goldbergwerk. Dagegen zeigt die große Masse der ägyptischen Papyri, wie erwähnt (§ 2 II), regelmäßig mehr oder minder starke hellenistisch bestimmte Abweichungen vom reinen Römerrecht. Die bei den Anfängen der juristischen Papyrologie geschöpfte Hoffnung, die Fülle der ägyptischen 7 Sachlich geordnete kritische Übersichten über die Rechtsinschriften und die Lit. dazu seit 1933 geben Arangio-Ruiz, SD

2 (1936) 429 ff.; 5 (1939) 521 ff.; Luzzatto, SD Sufpl. 17 {1951); d'Ors, SD 20 {1954) 403 f .

172

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Urkunden als das erwünschte Anschauungs- und Ergänzungsmaterial für die römischen Juristenschriften heranziehen und mit ihrer Hilfe vielleicht auch das lnterpolationenproblem lösen zu können, hat sich nicht erfüllt.

Für die Aufschlüsse, die die nichtjuristischen Schriftsteller dem Privatrecht bieten, gilt im ganzen das oben (1.) zur Republik Gesagte. Unter ihnen ragen aus dieser Zeit Aulus Gellius und Festus hervor, die vielfach auch altrömische Einrichtungen und Zustände erwähnen. So nützlich sie uns sind, bleiben doch die Erkenntnisse, die sie gewähren, immer ein Geschenk des Zufalls.

II. RECHT,

RECHTSORDNUNG

UND RECHTSBEFUGNIS

§ 48. Das Recht. lus publicum und ius privatum I. Eine Theorie der Allgemeinbegriffe des Rechts haben die großen Klassiker nach der Art ihrer Rechtsfindung nicht entwickelt. Nur die Schulschriften äußern sich über ius, iustitia und iuris prudentia; sie entnehmen die Grundvorstellungen der griechischen Philosophie, prägen sie aber in römischem Geist um. Mehr als ein ethisch verbrämtes Motto für alle Rechtserkenntnis kann aber auch diesen Aussprüchen nicht entnommen werden. In der berühmten Definition des Celsus bei Ulp. inst. D. 1, 1, 1 pr. ius est ars boni et aequi, •Recht ist die Lehre vom Guten und Gerechten>,! verweist •bonum• auf die typisch römische Tugend der Zuverlässigkeit und Charakterfestigkeit, •aequum• auf die abwägende, Gleiches mit Gleichem vergeltende Gerechtigkeit. Aber auch aequum ist nicht einfach xcv.ov xatl 8Lx0t,ov,sondern hat daneben eine spezifisch römische Wurzel.• Die ausgleichende Funktion des Rechts klingt noch an in der Bestimmung der •iustitia> als constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (Ulp. reg. D. 1, 1, 10 pr./1 = I. 1, 1 pr./1 ). Die drei praecepta: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere stammen wieder aus der griechischen Philosophie, während die Beständigkeit und der Wille zum Recht echt römisch sind. 1 Wo sich die Juristen dagegen in ihrer eigenen Sphäre bewegen, haben sie nur eine einzige und einheitliche Vorstellung von der Rechtmäßigkeit, die sie von der Sittenmäßigkeit deutlich abheben (u. III). •Iustum, legitimum, aequum• sind bloße Schattierungen dieser Rechtmäßigkeit (Perozzi I 110 ff.), und zwar unterstreicht •aequum•, was dem 1 Senn, De la justice et du droit (1927) 5, 5 (1129b/30a); Senn 1 ff.; Siber 1 f.; SZ 52 (1932) 84 (m. Schulz, Hist. 72; 136 m. Nachw.; Levy, 33 ff.; Pringsheim, Lit., auch zu fr.1, 1); v. Lübtow, SZ 66 SD 15 (1949) 19 ff. Die nüchterne Juristen(1948) 460 ff.; Beseler, Bull. 51/52 (1948) sprache hat •iustitia• gemieden (Carcaterra, ACI Ver. II 39 ff.); es steht, außer 295 f.; 53/54 (1948) 97 f.; Riccobono, ebd. 48 ff. ( = APal. 20 [1949] 63 ff.). in D. 1, 1, 1 pr./1; 10 pr. cit., vom Griechischen beeinflußt, in Paul. coll. 2, 5, 1 = Weit. Lit. b. Biondi, Ist. 541 ; Wenger, 1. 4, 4 pr. und D. 47, 10, 1 pr. (doch s. Ind.), Quellend. röm. R. (1953)4757 ; B erger528. 1 Vgl. einerseits Pringsheim, SZ 42 ferner in Kaisererlassen des Ant. Pius (1921) 643 ff.; 52 (1932) 78 ff.; Conf. Mil. (Tryph. D. 11, 4, 5) und seit Diocl. (Code~)185ff.; ACJll119ff.; Schulz, Hist. In D. 4, 1, 3; 16, 3, 31, 1 und 48, 5, 18, 61St 74 f., andererseits Riccobono, Mel. Cor- es unecht. - Zum griech. Ursprung der nil II 289 ff.; Bull. 53/54, 1 ff. = APal. Definition der •iuris prudentia' in Ulp. D. 1, 1, 10, 2 = 1.1, 1, 3 s. Senn, Les origines 20, 1 ff. Weit. Lit.: Berger 3Mf. a Schulz, Prinz. 5811• Zur ausgleichen- de la notion de la jurisprudence (t 926); den_ Gerechtigkeit Aristot. Eth. Nicom. Stella Maranca, Historia 8 (1934) 640ff.

1 48. Das Recht. los publicum

und ius privatum

173

Rechtsgefühl entspricht, •iustum'' mehr den Einklang mit dem positiven, in seinen Einrichtungen lebenden Recht, •legitimum• die Übereinstimmung mit dem Volksgesetz. Auch die klassische aequitas 1 ist die in der konkreten Rechtsordnung selbst verwirklichte Gerechtigkeit. Das Postulat, die Rechtsordnung gerecht zu gestalten, wendet sich an den Rechtssetzer, besonders an den Prätor, der die als unerträglich und darum als ungerecht empfundenen Härten des ius civile in seinen Neuschöpfungen ausgleicht. Nur vereinzelt und in engen Grenzen wird auch dem Judex: die Entscheidung nach der aequitas eröffnet, etwa wo die Formeln auf 'bonum et aequum• oder auf die •fides bona• verweisen,

II. Wie unser Wort •Recht>bedeutet auch •ius>bald in einem obj aktiven Sinn die rechtlichen Normen und Einrichtungen, also die Rechtsordnung und ihre Elemente, bald in einem sub j e kt i v e n die dem einzelnen von der Rechtsordnung verliehene Machtbefugnis. Aber auch dieser Unterschied wird von den Römern nicht theoretisch durchgebildet und überhaupt schwächer empfunden als von uns Heutigen. Neben Wendungen wie 'ius quo populus Romanos utitur' (Gai. 1, 1), wo der objektive, und 'alicui ius esse eundi agendi' (u. § 105 VI), wo der subjektive Wortsinn hervortritt, finden sich andere mit der schillernden Bedeutung 'Rechtslage, Rechtsstellung', z. B.: pouidere iure dominii a pr~tore iussus est (Ulp. D. 39, 2, 15, 33), s. auch die Legalausdrücke 'ius ratumque• und 'ius potestasque•.• Die praktische Rechtsanschauung der Römer läßt, auch wo sie von der Rechtsordnung sprechen, den Gedanken an die damit geschaffenen Rechtspositionen ebensowenig völlig aus den Augen wie bei den subjektiven Berechtigungen deren Geltungsgrundlage in der Rechtsordnung.'

III. lus und mores, Recht und Sitte, bleiben begrifßich voneinander geschieden (o. § 4 III). •Mos maiorum' 8 ist das gute Herkommen der Vorfahren, der vom römischen Gemeinschaftsbewußtsein gebilligte Brauch, an dem der konservative Geist der Römer zäh festhält. In ihm fließen Sittlichkeit und Sitte in eins zusammen, mag auch das ethische Moment im Gebrauch von •mos' zuweilen völlig verblaßt sein. Auf den mos berufen sich juristische und nichtjuristische Schriftsteller, um festverwurzelte Einrichtungen hohen Alters, teils solche gesetzlichen, teils unbekannten Ursprungs, zu bezeichnen.• Ähnlich, und zwar mit Vorliebe für ein lokal begrenztes Herkommen, etwa provinzielle Rechtsgewohnheiten, verwendet man •consuetudo'.18 Doch ist den Klassikern die Vorstellung, daß die fortgesetzte gleichförmige Übung aus sich heraus ein Gewohnheitsrecht erzeugt, noch 11 fremd. 4 Dazu Donatuti, APer. 33 (1921) III 404. 375 rr.; Albertario 1 Oben A. 2, insbes. Pringsheim, Conr. Mil. 192 f. Beselers Angriff SZ 45 (1925) 455 ff. richtet sich nicht gegen den Begriff, nur gegen das Substantiv; mit zweifelhaftem Recht. • A.lle Belege bei Kaser, AJ 1318 ; 989 • 7 d'Ors, St. Albertario II 279ff. m.Lit.; Kaser, AJ 96 ff. - Villey, RH 24/25 (1946/47) 201ff.; RIDA3 (1949) 417ff. bestreitet den Römern dieVorstellung des subj. Rechts, dagegen Pugliese, St. ArangioRuiz III 223 ff.; Betti, ebd. IV 88 rr. • H. Roloff, Maiores bei Cicero (Leipz.

~hil. Diss. 1938); Rech, Mos maiorum (Marb. phil. Diss. 1936); Volkmann in: Das neue Bild der Antike II (1942) 246 rr. • Gai. 1, 1 = 1. 1, 2, 1 omnes populi, qui legihus et moribus reguntur. Weitere Quellen zu 'leges moresque• b. Kaser, SZ 59 (1939) 94 ff.; Schulz, Hist. 74. 10 Vgl. die lex Antonia de Term. (Bruns nr. 14 = FIRA I 11) II 18ff. Zu consuetudo 'Ortsgewohnheit' jetzt grundlegend Lo mb ard i, SD 17 (1951) 281 ff.; 18 (1952) 21 ff., weit. Lit. ebd. 65184 ; Kaser 81 ff. 11 Kaser, SZ 59 (1939) 52 rr. m. Qu. u. Lit., s. insbes. auch Schulz, Prinz. 14 ff.; Hist. 24; jetzt d'Ors, Revista gen. de Je-

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Gaius 1, 1 ff. erwähnt die Gewohnheit nicht unter den Rechtsquellen. Die bei Ulp. inst. D. 1, 1, 6, 1 = 1. 1, 2, 3/9 überlieferte Unterscheidung zwischen •ius ex scripto• und •ex non scripto' stammt von der zwischen v61J,o~fyyp«qx>~und v61J,o~iiyp«qx>~her und ist aus der Rhetorik wohl erst von der nachklassischen Schuljurisprudenz übernommen worden (Näheres im III. Teil). Die Grenzziehung zwischen ius und mores erscheint uns heutzutage vielfach willkürlich. So läßt es sich wohl nur geschichtlich erklären, daß man z. B. die feststehenden Förmlichkeiten bei Eheschließung und Freilassung der bloßen Sitte überlassen, die der Libralakte dagegen großenteils ins Recht aufgenommen hat.

Die Wahrung der mores, besonders die Ahndung von Mißbräuchen der rechtlich weithin unbeschränkten Vollgewalt des paterf amilias, bleibt zunächst der Sittenauf sieht der Zensoren vorbehalten, die von der Gerichtsbarkeit streng unterschieden wird. Mit der Rückbildung des zensorischen regimen morum in der späten Republik lockern sich die sittlichen Bindungen. Unter dem Prinzipat nehmen sich dann die Rechtsetzung wie die Rechtsprechung der Kaiser dieser sittlichen Pflichten an. Indem sie gewisse Mißbräuche der Hausgewalt und sonstiger Rechtsbefugnisse als Rechtsbrüche mit Strafe bedrohen, rezipieren sie manche Grundsätze aus der Sitte in das Recht. 11 Zuweilen verweist das Recht selbst auf die Sitte und stellt damit eine Verbindung zwischen den beiden Verhaltensordnungen her; so dort, wo es 'contra bonos mores> geschlossene Geschäfte entkräftet oder auf die 'turpitudo> von Personen oder Handlungen Rücksicht nimmt. 13 Auf den Gegensatz verweist auch Paul. D. 50, 17, 144 pr. Non omne quod licet honestum est.H Aus rhetorischer Quelle stammt vermutlich Pap. D. 28, 7, 15 nam quae /acta laedunt pietatem existimationem 1>erecundiamnostram, et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fi,unt, nec facere nos posse credendum est. Wenn dieses Stück echt sein soll, ist es am ehesten aus einem Kaisererlaß genommen, vgl. M. Aurel in D. 48, 7, 7.u

IV. Die Einteilung in ius publicum und ius privatum dient bei den Klassikern noch keinem Streben nach einem theoretisch ausgereiften System. Die Adjektiva 'publicus> (von 'populus>) und 'privatus> (von 'privus = einzeln>,'privatus = Privatmann>) scheiden den Bürgerverband vom Hausverband (o. § 4 I) und werden mit res, ager, via, sacra usw. verbunden. 'Res publica> ist das Gemeinwesen und sein Vermögen, 'res privata> das Vermögen des einzelnen und seiner Familie. 'Lex publica> ist das vom populus Romanus geschaffene Gesetz, 18 wozu als Gegensatz die 'lex dicta, lex contractus', 17 die vom Privatwillen gesetzte Geschäftsbedingung, gedacht ist. 18 Ebenso ist auch 'ius publicum> zunächst alles staatliche, d. h. vom Staat geschaffene und kraft staatlichen Gebots verbindliche Recht, 19 'ius privatum> dagegen gisl. y jurispr. 91 (1946) 499ff.; Gioffredi, SD 13/14 (1947/48) 81 ff.; Lombardi, SD 18 (1952) 26 rr.; St. ArangioRuiz III 181 ff. 11 Kaser, SZ 58 (1938) 76ff. 11 Albertario V 3 ff.; Kaser, SZ 60 (t~:Q) 95_ff. Näheres u. § 60 II 2. Ahnhch Mod. D. 23, 2, 42 pr. = 50, 17, 197. Zu beiden Kaser, SZ 60 {1940) 118; 1381 , anders v. Lübtow, SZ 66 (1948) 452 ff. u Lit.: Kaser 1491 ; v. Lübtow 550.

11 Siehe die alten Formeln bei Gai. 2, 104; 3,174 (o. § 451 ). 17 'Lex privata• nur in Ulp. D. 8, 4, 13 pr. (unecht). 18 Georgescu, Essai d'une theorie generale des leges privatae (1932, dazu Stoll, SZ 53 [1933] 582 ff.); :f:tudes I 245 ff. Vgl. auch d' Ors in: Bol. Fac. Dir. Coimbra 25 (1949). 11 Die literarischen Quellen bei Ehrlich, Theorie der Rechtsquellen I (1902) 168ff.; Lombardi, RIL 72 (1938/39) 465 ff.; die

§ 49. Schichten

des Privatrechts.

Jus civile

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die Privatautonomie, also der Inbegriff der Beziehungen und Bindungen, die der einzelne durch seine Rechtshandlungen gestalten kann. Auf ius publicum in diesem Sinn bezieht sich auch die Regel der Spätklassiker publicum ius pri'1atorum pactis mutari non potest (Pap. D. 2, 14, 38 u. a.). Sie hat mit dem heutigen Unterschied zwischen 'zwingendem• und •nachgiebigem• Recht (das nur gilt, wenn nichts Abweichendes vereinbart ist) nicht unmittelbar zu tun. Denn wo das Gesetz eine abweichende Vereinbarung zuläßt, ist das kein mutari oder derogari gegenüber dem Gesetz. Vielmehr wird die Regel nur bei Kollision öffentlicher und privater Interessen angerufen und macht darauf aufmerksam, daß der private Vertrag staatliches Recht nicht außer Kraft setzen kann. Damit ist sie nur eine andere Formulierung des Satzes, den angeblich schon die XII T. (8, 27 = Gai. D. 47, 22, 4), jedenfalls aber das Edikt (D. 2, 14, 7, 7) und viele Juristenstellen aussprechen, daß Verträge, die den Quellen des staatlichen Rechts widerstreiten, unwirksam sind.lO

Daneben werden aber ius publicum und ius privatum auch nach gegenständlichen Bereichen unterschieden, beziehen sich also auf die Angelegenheiten des Staates und die des einzelnen. Auch dieser Gegensatz findet sich bei Cicero21 und dann erst wieder bei den Spätklassikern. 22 Ulp. D.1, 1, 1, 2 = 1.1, 1, 4 publicum ius est quod ad statum rei Romanal! spectat, pri'1atum quod ad singulorum utüitatem halten wir für echt. 11 Auch der Fortgang sunt ,mim quaedam publice utüia, qua1Jdampri'1atim sagt nichts Unrichtiges. Freilich haben die Römer nicht daran gedacht, die Einheit ihrer Rechtsordnung dadurch preiszugeben, daß sie eigennütziges Recht dem gemeinnützigen entgegensetzen; sie wollen nur die Hauptwirkungsgebiete der einheitlichen Rechtsordnung bezeichnen.

Die schwankende Bedeutung und der zurückhaltende Gebrauch beweisen„ daß den Juristen die systematische Zweiteilung alles Rechts in öffentliches. und privates noch unwichtig war." Der Sache nach ist ihnen der Unterschied gewiß geläufig. Die Einrichtungen, Rechtsgeschäfte und Verfahren, die den einze}nen offenstehen, sind von denen des Staates völlig getrennt, der Staat (populus Romanus) hat am Privatrecht keinen Anteil. 26 Auch die Rechtswissenschaft ist bis tief in die Klassik hinein auf das Privatrecht beschränkt geblieben. § 49. Schichten des Privatrechts. Ius civile

I. Anders als die meisten anderen geschichtlichen und modernen Rechte tritt uns das römische Privatrecht nicht als eine homogene Ordnung entgegen; klassischen bei N ocera, Ius publicum (1946) 103 ff. (dazu Kaser, SD 17 [1951] 267 ff.). 18 N ocera 187 ff. m. Lit., insbes. Ehrlich 191 ff. 11 Das bestreitet Lombardi, aber vgl. die Stellen bei Ehrlich 195 ff., dazu noch Cic. ad Caec. div. 5, 18. Siehe ferner Be rge r, Iura 1 {1950) 112 f. 11 Nocera 103 ff.; Berger (o. A. 21) 102 rr.zu i. publ., K aser 273 rr.zu i. priv., s. auch SZ 70 (1953) 156 f. • Berg er 109 ff. m. Lit., insbes. Steinwen ter, Festschr. Koschaker I 84 ff. (der

nur die Übertreibungen des Utilitätsgedankens auf hellenistische Einflüsse zurückführt); radikaler Dulckeit, Ztschr. Ak. Dt. R. 1935, 277 ff.; Silvio Romano, St. Santi Romano IV {1940)157ff. ~ De Francisci, Scr. Ferrini Mil. I 211 ff.; Lombardi, II concetto di ius gentium (1947) 24 rr.; di Marzo, St. Albertario I 535 rr.; richtiger N ocera 152 ff.; vgl. auch Grosso, St. Solazzi 461 rr. Zur •utilitas publica' s. o. § 469 • u Kaser, SD 17,277 rr. 16 Zum Fiskus u. § 72 III 2.

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Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

es baut sich vielmehr aus mehreren großen Komplexen von Einrichtungen und Normen auf, die sich gegenseitig ergänzen und teilweise überschneiden. Diese unterscheiden sich voneinander nach dem Ursprung, dem Anwendungsbereich und der Geltungskraft. Die Ursachen ihrer Entstehung liegen teils darin, daß unter der römischen Herrschaft Menschen verschiedenen Bürgerrechts leben, teils in den eigenartigen Mitteln, mit denen die Römer ihr Recht den neuen Bedürfnissen dieser Periode angepaßt haben. Die römische Rechtsgeschichte hat mit der englischen den schon mehrfach erwähnten Grundzug gemein, daß man das Recht gleichsam wild wachsen und sich frei entwickeln ließ, ohne daß man, wie es jetzt seit anderthalb Jahrhunderten die großen Gesetzbücher des kontinentalen Europa tun, die lebensfähigen und lebenswichtigen Errungenschaften der Rechtsentwicklung nach allgemeinen und einheitlichen Prinzipien festgelegt und die verdorrten Zweige abgeschnitten hätte. Die Römer haben manche Grundeinrichtungen ihres Privatrechts, wie den Familienaufbau, das Eigentum, die Erbfolge usw., vielleicht überhaupt für unabänderlich gehalten. Sie begnügen sich jedenfalls, wo ihnen Verbesserungen und Erneuerungen unerläßlich erscheinen, mit Einzelmaßnahmen, die sie zumeist den Gerichtsmagistraten anvertrauen und die sich im Lauf der Zeit immer mehr anhäufen. Die überholten Einrichtungen selbst aber lassen sie bestehen und sorgen nur dafür, daß sie keinen Schaden anrichten. So wird das Privatrecht zu einem bunten Konglomerat ungleichartiger Stücke aus verschiedenen Zeitaltern und von ungleicher Geltungskraft, die uns den Eindruck verwirrender Unübersichtlichkeit machen, von den römischen Juristen, die in dieser Vielfalt lebten, aber mühelos gehandhabt wurden. II. Das Privatrecht der ersten Periode hat uns diese Ungleichartigkeit noch nicht gezeigt. Es ist das im ganzen einheitliche Recht der altrömischen Bürgergemeinde, aufgebaut in seinem Kern aus urtümlichen Einrichtungen und Grundsätzen, von denen einige in den XII Tafeln festgehalten werden. Diese Masse bleibt auch in der zweiten Periode das Kernstück der Rechtsordnung und heißt in der späten Republik ius civile. Die Normengrundlage dieser Schicht bilden nach wie vor die XII Tafeln, um deren Auslegung und Anpassung sich die Juristen der folgenden Jahrhunderte bemühen. So haben sie beispielsweise schon in der vorigen Periode aus dem gegebenen Material die emancipatio und adoptio geschaffen, in der jüngeren Republik spalten sie vom weiten altrömischen Eigentum die beschränkten Sachenrechte ab und statten sie mit besonderen Klagen aus. 1 Neue Gesetze kommen ihnen dabei nur selten zu Hilfe. Leges 1 privatrechtlichen Inhalts, meist plebiscita, die seit der lex Hortensia v. J. 286 den Komitialgesetzen gleichstehen, 3 ergehen nur noch wenige für engbegrenzte Einzelfragen.' In der Prinzipatszeit übernehmen nach dem Absterben der 1 Eine gesetzliche Grundlage wird man dafür, wie für die rei vindicatio, immer noch in XII T. 6, 5a gefunden haben. 1 Unjuristisch die Definition bei Pap. D. 1, 3, 1, übersetzt aus Demosth. 25, 16, vgl.

D. eod. 2; Pernice, SZ 22 (1901) 64 rr.; Schulz, Rist. 136. 1 Neuestens dazu Guarino, Festschr. Schulz I 458 rr. ' Dazu die Hinweise o. § 5 13 .

§ 49. Schichten

des Privatrechts.

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Volksgesetzgebung die Senatusconsulta ihre Funktion und bilden nun ein 'ius civile novum'. 6 Doch bleibt auf dem privatrechtlichen Gebiet auch ihre Zahl und Bedeutung gering.• Unter den Antoninen verkümIIJ.ernsie zur kaiserlichen Senatsrede (oratio principis) und treten alsbald ganz zurück. Die Kaiserkonstitutionen, die sich im Lauf der Prinzipatszeit immer stärker entwickeln, behaupten schließlich allein das Feld. Gaius hält die Senatsgutachten, die Kaiserkonstitutionen und die Gutachten der mit ius puhlice respondendi ausgestatteten Juristen als Rechtsquellen den Gesetzen gleich; 7 doch meint er damit bestenfalls ihre Verbindlichkeit bei der praktischen Anwendung, nicht ihre Geltungsgrundlage (u. § 51 IV, § 52 1). Die Juristen sind in der Formung des ius civile von den Gesetzen und gesetzesgleichen Quellen abhängig; nur wo diese schweigen, können sie das Recht freier gestalten. Da die römische Gesetzgebung aber kein geschlossenes System schafft, genießen sie eine ungleich größere Bewegungsfreiheit als heutzutage. Auf diesen Gegensatz zwischen Bindung an das Gesetz und freier Juristenschöpfung weist Cicero mit der Antithese von lex und ius civile wiederholt hin.• Ähnlich nennt Pomponius D. 1, 2, 2, 12 proprium ius ci"ile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatioM consistit (s. auch eod. §§ 5, 6): Ihm ist ius civile das Juristenrecht, das zwar den Gesetzeswortlaut - der ja nicht vom Juristen geschaffen ist - nicht einschließt, aber doch als Auslegung des Gesetzes aufgefaßt wird. Demnach sind ius und le:x nicht etwa Quellen verschiedener Rechtsschichten von ungleicher Geltungskraft und getrennten Anwendungsgebieten; die lex steht zum ius civile nicht im Gegensatz, sie ist vielmehr seine autoritativste Quelle.• Dies zeigt sich auch in der Tendenz, alles ius civile auf eine gesetzliche Grundlage, besonders die XII Tafeln, zurückzuführen, 11 wie ja auch alle alten Klagen des ius civile als legis actiones bezeichnet werden. Ob und inwieweit manche urtümlichen Prinzipien und Einrichtungen des ungeformten ius civile einer gesetzlichen Aufhebung entzogen waren, ist fraglich (o. § SH). Aber auch eine solche Unabdingbarkeit stünde dem hier beschriebenen Verhältnis von ius und lex nicht im Wege. Umgekehrt war das ungeformte Rechtsbewußtsein jedenfalls nicht imstande, leges durch •Gewohnheitsrecht• aufzuheben. 11

III. Der Ausdruck ius civile tritt in mehreren Bedeutungen auf. In der nichtjuristischen Literatur der jüngeren Repuhlik 11 ist es einfach das 'Juristenrecht', also alles nichtsakrale Recht, das die Rechtsweisheit der Der Ausdruck ist untechnisch; vgl. Gai. D. 5, 3, 1/3 zum SC. Tertullianum, s. D. 38, 17, 1, 9 f.; 2, 20-22. - Anfangs hatten wohl auch die SCta. nur honorarrechtliche Kraft; Gai.1, 4 i. f.; Siber, VerfR 359. Im übr. s. Wlassak, Theorie d. Rechtsquellen {1884) 97 ff.; weit. Lit. bei Berger 531. 1 Volterra, Senatusconsulta (Nuovo Dig. Ital. XII t [1940] 25 ff.) mit Übersicht über sämtliche erhaltenen oder erwähnten SCta. 7 'Legis vicem optinet•, Gai. 1, 4; 5; 7. • Quellen bei Ehrlich (o. § 4811) 17ff.; 47 ff. pass., aber mit unzutreffenden Folgerungen; Kaser, AJ 7116 m. Lit. • Zum Verhältnis von ius und lex (auch zum Ausdruck •ius lexque•) Mitte is 30 ff. ; Rotondi I 31 ff.; Schulz, Prinz. 4 ff.; Biondi, Bull. 43 (1935) 139 ff.; Grosso, Premesse generali 1 (1953) 78 ff.; Kaser 64 ff.; Oioffredi, SD 13/14 (1947/48) 63 ff.; 75 ff. Gegen die Einheit von ius und 1

t2

H.d.A.IV.3.t

(Kaserl)

lex Ehrlich 47 ff.; s. auch Guarino, L'ordinamento giuridico I (1949) 121 ff.; De Francisci, Arcana imperii IIl t (1948) 161 ff.; Scr. Ferrini Mil. I 210 f., die das in den Gesetzen enthaltene Recht als ius legitimum, ius publicum zusammenfassen; aber das ist mcht quellenmäßig, s. zu i. legit. die Nachweise bei Kaser 71, zu i. publ. ob. § 48 IV. Vgl. jetzt auch Pugliese, ACI Ver. II 81 ff. 10 Oben § 511• Bei der Rezeption der bonae fidei iudicia ins ius civile (u. § 50 b. A. 9) besteht diese Tendenz nicht mehr. 11 Vgl. Iul. D. 1, 3, 32 pr./1 u. a., dazu Steinwenter, St. Bonfante II 421 ff.; Solazzi, AG 102 {1929) 3 ff.; St. Albertoni I 35 ff.; Kaser, SZ 59 {1939) 53 ff.; 63 (1943) 123 ff., allem. weit. Lit. Anders Beseler (in den nachgelass. Schriften) wegen Gell. 20, 10, 6ff.; 12, 13, 5; kaum glaubwürdig. 11 Varro r. r. 2, 1, 15; 2, 10, 4; häufi~ bei Cicero, Belege bei Costa, Cicerone giure-

178

Zweiter Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

pontifices und später der weltlichen Juristen gehegt und dank ihrem Einfiuß in großen Stücken selbst gestaltet hat. In diesem Sinn tritt es dem Sakralrecht (ius sacrum, pontificium) gegenüber, aber auch dem öffentlichen Recht (ius publicum i. dies. Bed., o. § 48 IV), weil sich auf die staatlichen Angelegenheiten, auch die ganze Strafrechtspflege, die freie Gutachtertätigkeit der Juristen nicht erstreckt hat. Auf der anderen Seite steht das ius civile als das positive Recht der Bürgergemeinde im Gegensatz zum überpositiven Naturrecht, das nach philosophischer Lehre kraft natürlicher Vernunft für alle Menschen gilt (u. § 50 V). In diesem weiten, untechnischen Sinn bestimmt sich das ius civile mithin als das in Rom geltende und angewandte Privatrecht und Privatprozeßrecht, mit Einschluß auch des Fremdenrechts und des ius honorarium. 18 Daneben erhält unser Begriff aber zwei juristisch-technische Bedeutungen, u die nur noch Teile des Juristenrechts umfassen. 1. Als das Recht 'quod quisque populus ipse sibi constituit> tritt das ius civile dem ius gentium gegenüber 16 und bedeutet solches Recht, das dem einzelnen Gemeinwesen eigentümlich ist. 'I us civile Romanorum> ist danach das Recht, das (im allgemeinen) den römischen Bürgern vorbehalten ist. Das auch für Nichtbürger geltende Fremdenrecht, obschon gleichfalls Juristenrecht, ist darin nicht enthalten. Dieser engere Begriff des ius civile leitet sich davon-her, daß die Hauptmasse des aus der vorigen Periode fortlebenden und von den erwähnten neuen Quellen ergänzten Rechts als 'Bürgervorrecht> nur die cives Romani bindet. Für Peregrine gilt es nur ausnahmsweise so weit, wie personell und sachlich die Vergünstigungen des commercium und conubium reichen (o. § 6 III). Diese werden zwar in den klassischen Quellen noch erwähnt, verlieren aber schon in der Republik an Bedeutung. Die Römer pflegen den Ausländern jetzt nicht mehr nur diese Teilvergünstigungen, sondern ihr Bürgerrecht zu verleihen; und die Einrichtungen des ius honorarium sind von vornherein nicht auf die cives Romani beschränkt. 16 2. In einem anderen technischen Sinn trittius civile dem ius honorarium gegenüber, das die römischen Magistrate ausschließlich auf Grund ihres imperium schaffen (u. § 51 1). Dieses Recht steht dem zivilen an Geltungskraft nach, es wird wohl erst von den klassischen Schuljuristen als 'ius honorarium, ius praetorium> zusammengefaßt. 17 Das Nebeneinander zweier technischer Bedeutungen von ius civile zeugt wieder vom geringen Systembedürfnis noch der klassischen Zeit. Die beiden Bedeutungen decken sich weithin, aber nicht vollständig; für die erste entscheidet der Anwendungsbereich, für consulto 11 (1927) 21 ff., s. auch Kaser, AJ 78 ff.; Magdelain, Les actions civiles (19M) 2 ff.; 69 ff. Daß i. civ. eine Übersetzung von v6µci>oder &focL 3tx«Lov sei (Schulz, Hist. 72), ist nicht glaublich; diesem entspräche eher 'ius legitimum•, dazu o. A. 9. 11 Seine Einbeziehung folgt aus Cic. top. 5, 28; p. Caec. 12, 35; de 1. agr. 3, 3, 11 ; Kaser 81.

u Eine dritte steht im Gegensatz zu 'ius militare•; Gai., Iul. D. 29, 1, 17, 4; 20 pr. 16 Gai. 1, 1 = I. 1, 2, 1; s. auch schon· Cic. de off. 3, 17, 69; top. 2, 9. Unten

§ 50 IV.

Kaser, St. Arangio-Ruiz II 151 f., weit. Lit. o. § 611. 17 Unten § 51 III. Belege für die Antithese 'ius civile - praetor• bei Ehr11

1 50. Fremdenrecht

und ius gentium.

Ius naturale

179

die zweite die Geltungsgrundlage. Das Fremdenrecht ist zwar zu Anfang ausnahmslos ius honorarium. Aber manche Einrichtungen, die auch Nichtbürgern zugänglich sind, wirken, wenn sie unter Bürgern vorgenommen werden, nicht nur nach ius honorarium (z. B. die traditio ex iusta causa, das mutuum, die acceptilatio, in klassischer Zeit die meisten mit bonae fidei iudicia geschützten Verhältnisse). Umgekehrt werden die actio fiduciae und vermutlich auch die actio tutelae den Bürgern vorbehalten gew~sen sein, aber doch, wenigstens in der Republik, nur auf der Amtsgewalt des Prätors beruht haben.

§ 50. Fremdenrecht und ius gentium. lus naturale I. Das römische Reich ist auch in dieser Periode kein Einheitsstaat, sondern schließt neben der Bürgergemeinde als dem Kernstück eine große Reihe weiterer Gemeinwesen und Gebiete ein, die zumeist nur durch völkerrechtlichen Vertrag an Rom gebunden sind und politisch bald stärker, bald schwächer von Rom abhängen. Ihre Bewohner werden regelmäßig nicht römische Bürger. Besteht ihr Staatswesen fort oder wird es von Rom nach der deditio wiederhergestellt, so leben sie nach ihrem bisherigen Recht weiter; andernfalls stehen sie (als dediticii, u. § 66 II) weder unter der römischen noch unter einer anderen Bürgerordnung. Im ganzen zeigt sich uns mithin ein überaus buntes Bild einander durchdringender und übergreifender Rechtsordnungen; und diesen Zustand hat auch die Ausbreitung des römischen Bürgerrechts, die besonders unter dem Prinzipat fortschreitet und mit der const. Antoniniana von 212 abgeschlossen wird, keineswegs beseitigt (u. § 53 II). II. Da nach dem Personalitätsprinzip (o. § 6 I 1) jeder nach dem Recht seines Gemeinwesens beurteilt wurde, war es fraglich, welches Recht anzuwenden war, wenn an einem Rechtsverhältnis Personen beteiligt waren, die verschiedenen oder (als dediticii) keiner Rechtsgemeinschaft zugehörten. Für solche Fälle entwickelten die Römer eine besondere, selbständige Masse von Einrichtungen und Grundsätzen, die für die Rechtsbeziehungen zwischen römischen Bürgern und Peregrinen (außerhalb des commercium und conubium) sowie unter Peregrinen galten, soweit über diese Beziehungen vor römischen Gerichten zu entscheiden war. 1 Ob die Nichtbürger der römischen Herrschaft untertan waren oder nicht, war gleichgültig. Diese 2 das zwar auch römiMasse von Rechtsstoff bildet ein Fremdenrecht, sches Recht ist, aber von Anfang an auch Nichtbürgern zugänglich ist. Die Anfänge dieses Fremdenrechts liegen schon in der ersten Periode (o. § 6 III a. E.). Doch empfing es seinen stärksten Auftrieb erst mit der römischen Expansion über Italien hinaus und mit der Intensivierung des Handels. Man empfand jetzt die schwerfälligen altzivilen Formalgeschäfte, lieh (o. § 48 11) 103 rr., dazu Kaser, AJ 93 ff. Doch bezeichnet •ipso iure' nicht das 'eigentliche' Recht im Gegensatz zum ius hon., sondern drückt zumeist nur soviel aus, daß ein Umstand im Prozeß •kraft Rechtens' berücksichtigt wird, ohne daß es seiner Erwähnung in der Formel, etwa in einer exceptio, bedarf. 12·

Daneben gibt es auch Sätze, die die Geltungsgrenzen für die römische Rechtsordnung bestimmen, also •internationales Privatrecht' sind: Gai. 3,120; 121a; fr. Dos. 12. Vgl. Beseler, SZ 52 (1932) 286 1 ; Siber 9 f.; anders Schönbauer, SZ 49 11929) 372; 378 rr. 1 Die Lit. u. A. 19. 1

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

obschon man sie durch das ius commercii zum Teil auch den Ausländern zugänglich machen konnte, als unzulänglich. Auch bestand mit den dediticii, denen die Römer ihre bisherige Bürgerordnung genommen und keine neue verliehen hatten, von Rom aus gesehen überhaupt keine Rechtsgemeinschaft, weder durch commercium noch durch Staatsvertrag. 1 Die Praxis bildet darum, hauptsächlich im 2. Jh. v. Chr., für den Verkehr der Römer mit Peregrinen und zwischen Peregrinen eine Reihe sehr elastischer Geschäftstypen aus, die in der Gerichtsbarkeit der römischen Magistrate anerkannt werden. Diese Geschäfte erweisen sich als so zweckmäßig, daß sie sehr rasch auch unter römischen Bürgern heimisch werden. Am Beginn der Klassik ist diese Entwicklung ungefähr abgeschlossen. Man unterscheidet jetzt Einrichtungen des ius civile, die den Bürgern vorbehalten werden, von denen des ius gentium (u. IV), die auch Peregrinen zugänglich sind. Doch verblaßt dieser Gegensatz nun wieder dadurch, daß der Prätor manche zivile Einrichtungen auch Peregrinen eröffnet.' Auch die Ausbreitung des Bürgerrechts macht den Unterschied allmählich hinfällig. Das Fremdenrecht verzichtet vor allem auf den schwerfälligen und strengen Formalismus der altzivilen Akte, die starren Wortformeln, die nichtitalischen Fremden oft schwer verständlich erscheinen mochten und an die sich eine enge, wortgebundene Auslegung knüpft. Wo man die Form für unentbehrlich hält, ersetzt man die den Bürgern vorbehaltene durch eine andere, wie bei der fidepromissio. Das Fremdenrecht hat seine Geschäfte häufig nicht frei geschaffen, sondern solche aus der Bürgerordnung nur erweitert. Der formlose Barkauf mit traditio ex causa emptionis, den das ius civile für res nec mancipi anerkennt, steht den Peregrinen auch für res mancipi offen, wobei man die altzivile, an die mancipatio gebundene Auktoritätshaftung in der stipulatio duplae nachgestaltet. In anderen Fällen hat man einfach Geschäfte zivilen Ursprungs unverändert auch Peregrinen eröffnet, wie mutuum, acceptilatio, teilweise auch den Litteralkontrakt. Ähnlich steht es mit den sog. natürlichen Eigentumserwerbsarten. Selbständige Neuschöpfungen sind im wesentlichen nur die fides-Oeschäfte, dazu u. III.

Die Anerkennung der fremdenrechtlichen Einrichtungen vor den römischen Gerichten beruht in der ersten Zeit auf der Amtsgewalt der Magistrate; sie gehören demnach zum ius honorarium und bilden dessen ältesten Kern. Als Vorbilder einer solchen Rechtspflege mögen Schiedsverfahren gedient haben, die in Staatsverträgen für zwischenstaatliche Privatrechtsstreitigkeiten vereinbart werden und in denen recuperatores als Schiedsrichter auftreten. 5 Das römische Verfahren der legis actiones stand den fremdenrechtlichen Prozessen nicht offen, weil es den Bürgem vorbehalten war. 8 Mit guten Gründen nimmt man an, daß der Formularprozeß, der sich gegenüber den Legisaktionen • Wlassak, Röm. Prozeßgesetze II Betti, Dir. rom. I 29 f. ' Bsl>.: Gai. 4, 37: actio furti mit Fik- (1891) 183 ff.; sz 28 (1907) 114 ff.; 119 ff. (gegen Girard, Organisation judiciaire tion 'si civis Romanus esset'. 6 Zu diesen Wenger, RE 1 A, 405 ff. [1901) 103ff.; 206ff.; Manuel8 124); Mitt(Recuperatio); B ongert, Varia (1952) eis 124". Näheres im Zivilprozeß. Die 99 ff. ( = St. Albertario II 317 ff.), dazu scheinbare legis actio sacramento in 1. Kaser, SZ 70 (1953) 476 ff. Vgl. insbes. Acilia (Bruns nr. 10 = FIRA I nr. 7) Z. 23 Partsch, Die Schriftformel im röm. Pro- ist in Wahrheit ein Kriminalverfahren; Ehrhard t, SZ 55 {1935) 73 ff. vinzialverfahren (Diss. Bresl. 1905). 1

1 50.

Fremdenrecht

und ius gentium.

Jus naturale

181

gleichfalls vom strengen Formalismus freimacht, von der Fremdengerichtsbarkeit ausgegangen ist. 7 Er wird eingerichtet oder doch besonders ausgestaltet worden sein, seitdem für die Fremdenprozesse ein besonderer praetor peregrinus eingesetzt wurde. 8 Um ihrer Vorteile willen hat man die Geschäfte des Fremdenrechts, wie erwähnt, sehr bald auch unter Bürgern geübt. Ihre Geltungsgrundlage bleibt auch hier zunächst das imperium, die Geschäfte und die Verfahren sind ius honorarium. Erst am Beginn der Prinzipatszeit hat man den ex fide bona klagbaren Verhältnissen eine zivile Geltungsgrundlage zuerkannt. 1 Die lex Aebutia und die prozessualen leges I uliae haben auch das Formularverfahren innerhalb bestimmter Grenzen mit ziviler Geltungskraft ausgestattet.10 Die fremdenrechtlichen Geschäfte drängen die zivilen Formalakte auch in dem Bereich zurück, der ihnen bisher vorbehalten war. So wird der formlose Erwerb von res mancipi honorarrechtlich anerkannt. Das pignus, das ebenfalls honorarrechtlich geschützt ist, steht neben der fiducia auch für res mancipi offen. Nexum und consortium verschwinden neben mutuum und societas vollständig.

III. Die materiellrechtliche Grundlage, auf der alle Rechtsbeziehungen zwischen Bürgern und Nichtbürgern beruhen, ist zunächst die fides. 11 Sie bedeutet primär die Pßicht zum Worthalten, die vielleicht einmal durch einen Akt sakraler Bindung begründet wurde und die man darum sakral geschützt hat. Doch wird sie, besonders im Privatrecht, früh verweltlicht. Die sittlichen Elemente der Mannestreue, der Zuverlässigkeit und Redlichkeit bleiben freilich auch späterhin in ihr enthalten. Die fides ist vom Bürgerrecht unabhängig und bindet alle Menschen. Darum hat man auch die zwischenstaatlichen Beziehungen des Völkerrechts auf die übernationalen Grundlagen des Sakralrechts und die sakrale fides gesttttzt.u Im Privatrecht 18 setzt das Peregrinenedikt an die Stelle der sponsio die fidepromissio, die, mindestens in vorklassischer Zeit, ein erzeugt.u Von den Verpßichtungsverhältnissen, die mit einem bonae fidei iudicium klagbar sind, haben sicher der Kauf (emptio 'Siehe Mitteis r.2 ff.; 46 ff.; Wenger, Ist. 20••; Kaser, AJ 83 f.; 289 ff. m. Lit. Näheres zur Entstehung des Formularprozesses im Zivilprozeß; neuere Lit. b. Serrao (u. A. 8) 38. • Zu diesem Serrao, La iurisdictio del pretore peregrino (19M) m. Lit., insbes. Daube, JRSt. 41 (1951) 66 ff. Zur Datierung (um 242 v. Chr.l Kunkel 591 m. Lit.; nicht zugängl.: Gi bert, Origin and History of the Peregrine Praetorship (zit. b. Schwind, Röm. R. I [1950) 491). • Eingehend jetzt Magdelain, Les ac tions civiles (1954) 54 ff. 10 Siehe einstw. l{aser, St. Albertario I 25 ff. 11 Fraenkel, RhMus. 71 (1916) 186 ff.; Heinze, Hermes 64 (1929) 140 ff. (im Juristischen bedenkl.); Pringsheim, Conf. Mil. 200 ff.; Beseler, ACI Roma 1 133 ff.; Schulz, Prinz. 151 ff.; Mag-

delain, Les origines de la sponsio (1943) 125 ff.; Piganiol, RIDA 5 (1950) 339ff.; Santa Cruz, La fides (1949); lmbert, St. Arangio-Ruiz I 345 ff.; Gioffredi, SD 20 (1954) 277 ff. Weit. Lit.: Berger 471. 11 Zur völkerrechtlichen fides: Täubler, lmp. Rom. (o. § 61 ) 17; 22 ff.; Heuß (o. § 61 ) 63 ff.; 80; Paradisi, St. Solmi I (1940) 285 ff.; Kaser, SZ 62 (1942) 57 f.; AJ 261 f. 11 Oben § 6 II. Zur fides als Verpfiichtungsgrundlage s. Kunkel, Festschr. Koschaker II 1 ff.; Kaser, SZ 59 (1939) 68 ff.; 61 (1941) 179 ff.; AJ 90 f.; 262 ff.; 290 ff., auch Frezza, RIDA 2 (1949) 262 ff.; Horvat, St. Arangio-Ruiz I 423 ff.

u Siehe lex Rubria (Bruns nr. 16 = FIRA I nr.19) Z. 27; 36, dazu Kunkel aO.; unglaubwürdig Magdelain (o. A. 9) 52 ff.

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zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

venditio) und vielleicht auch die societas eine geschichtliche Wurzel im Rechtsverkehr mit Peregrinen. 15 Die übrigen ex fide bona klagbaren Verhältnisse,1• etwa locatio conductio, mandatum, negotiorum gestio, depositum und besonders tutela und fiducia, haben dagegen mit dem Peregrinenverkehr vermutlich nichts zu tun. Sie beweisen, daß alle bonae fidei iudicia daneben noch eine weitere Wurzel haben; sie wird in den mannigfachen Treuverhältnissen zu suchen sein, die die römische Gesellschaftsordnung der jüngeren Republik beherrschen (vgl. Schulz, Prinz. 158 ff.). Geltend zu machen sind die bonae fidei iudicia im Formularprozeß. 17 Ihnen allen ist gemeinsam, daß sie nicht auf Gesetzen und gesetzesgleichen Quellen beruhen. Das 'oportere ex fide bona• steht im Gegensatz zu schlichtem 'oportere•, zu dem sinngemäß •ex iure civili• oder •ex lege• zu ergänzen ist. 11 Auch die fiducia ist Bürgervorrecht nicht wegen ihrer Gründung auf die fides, sondern wegen ihrer Bestellung mit der den Bürgern vorbehaltenen mancipatio oder in iure cessio.

IV. Seit der ausgehenden Republik beruft man sich für die Bindungsgrundlage zwischen Bürgern und Nichtbürgern und unter diesen auf das i us genti um. 111 Dieser Begriff findet sich zuerst bei Cicero, unter den Juristen nur bei den Schulschriftstellern (Gai., Pomp. ench.) und, wenn man von unechten Texten absieht, erst wieder bei Ulpian und Paulus. Auch darin zeigt sich, daß den Klassikern Systembegriffe fernliegen. Die moderne Lehre entnimmt den Quellen drei Bedeutungen: für die Einrichtungen des Fremdenrechts, für Erscheinungen, die allen Menschen deshalb gemeinsam sind, weil sie auf der naturalis ratio beruhen, und für das zwischenstaatliche öffentliche Recht, das wir noch heute nach dem ius gentium 'Völkerrecht> nennen. Dabei streitet man darum, ob diese Mehrdeutigkeit nicht bloßer Schein ist und wo man den Ursprung suchen soll. Indes wird man der römischen Anschauung auch hier am ehesten gerecht, wenn man den schillernden Charakter des Begriffs zugesteht, weil die Klassiker auf seine theoretische Durchf ormung kein Gewicht gelegt haben. Seine gedankliche Wurzel liegt wohl beim aristotelischen Naturrecht, 10 dem überstaatlichen, auf der menschlichen Physis beruhenden und dadurch allen Menschen gemeinsamen Idealrecht, dem das positive staatliche gegenübertritt. Das ius gentium bei Cicero ist zwar von Staats wegen verbindliches Recht, aber solches, das auch den Nicht11 Spuren derb. f. beim Kauf beobachtet Kunkel schon bei Plautus, s. insbes. Most. 671. 11 Zum folg. K aser, AJ 295 ff.; Magd elain (o. A. 9) 42 ff., dazu Kaser, SZ 71 {1954)436 ff.; Pugliese (o. § 511) 380ff. 17 Die Klausel der actio fiduciae 'uti

ne propter te f idemve tuam captus fraudatusve sim• (Cic. de off. 3, 17, 70) paßt mit

ihrer 1. Person nur in eine Spruchformel (Kaser, AJ 292 f. m. Lit.). Vielleicht war die formula des Formularverfahrens, von der Arangio-Ruiz, lura 1 {1950) 15 ff. für die Anfänge mündliche Erteilung wahrscheinlich gemacht hat, damals noch in der 1. Person gefaßt und ist Cic. 1. c. davon ein Überrest. Vgl. SZ 71 (1954) 434 f. zu Magd elain (o. A. 9) 29 ff.; 46°. 'Legis actio• konnte man freilich ein solches Verfahren nicht nennen; insofern unglaubwürdig Ambrosino, St. Arangio-Ruiz

II 260 ff.(= ATri. 21 [1951) 37 ff.). 18 Kaser, Festschr. Schulz II 52 ff. 11 Mitteis 62 ff.; Perozzi I 91 ff.; Schönbauer, SZ 49 (1929) 383 ff.; Frezza, Riv. it. 6 {1933) 454 ff. (dazu H. Krüger, SZ 55 [1935) 394 ff.); Lauria, Festschr. Koschaker I 258(f.; Kaser, SZ 59 (1939) 67ff.; AJ 82ff.; Schulz, Hist. 73; 137; jetzt insbes. Lombardi, Ricerche in tema di i. g. (1946); 11 concetto di i. g. {1947, zu beiden Kaser, Bull. 53/54 [1948) 420 ff.); SD 16 (1950) 254 ff. (neue Lit. 2571 ); Grosso, Problemi generali di diritto attrav. il dir. rom. (1948) 50 ff.; RIDA 2 (1949) 395 ff.; Frezza, ebd. 259 ff.; Magdelain (o. A. 9) 76 ff.; weit. Lit.: Berger 529. • 0 Eth. Nicom. 5, 10 (1134b) mit der Antithese von 8lxocLovq,uaLX6v und 8(xocLov VO!J.LX6v.

§ 51. Ius honorarium.

Kaiserrecht

183

bürgern zugänglich ist, weil auch sie an der menschlichen Natur teilhaben. 11 Ebenso gründen die Schuljuristen und die Spätklassiker das ius gentium auf die naturalis ratio und führen es an, um daraus die Anwendbarkeit bestimmter Einrichtungen auf Peregrine abzuleiten. Insoweit sind ihre Texte nicht bedenklich. 11 Ebendies gilt von den nichtjuristischen und juristischen Stellen zum Völkerrecht (z. B. Q. Muc.-Pomp. D. 50, 7, 18).

V. Ein bloßer Schulbegriff ohne höhere systematische Bedeutung ist auch 'ius naturale'. 18 Echte Klassikerstellen sprechen, wie wir heute, von 'natura• in verschiedenen Zusammenhängen, um die physische, besonders die organische Beschaffenheit von Dingen der Außenwelt oder ihr eigentümliches Wesen auszudrucken. Die Schuljuristen (Gai., Flor.) nennen dies unbefangen 'ius naturale•,H sie verwenden den Ausdruck auch für das ius gentium, das sie auf die naturalis ratio zurückführen (vgl. z. B. Gai. 2, 65 ff. mit D. 41, 1, 1 pr. ff.). Nur bei der Sklaverei stellen sie dem ius gentium das ius naturale gegenüber, nach dem alle Menschen frei seien (u. § 67 I); davon sind vielleicht die Vorstellungen beeinflußt, die die •naturalis cognatio, possessio, obligatio• der 'civilis• entgegensetzen.11 Auch den harmlosen Gedanken, daß manche Erscheinungen, wie Ehe, Kindererzeugung und Kinderaufzucht, Parallelen sogar im Tierreich haben, mag schon ein klassischer Schuljurist mit dem ius nat. verbunden haben.• Ebenso spricht vereinzelt wohl auch schon die Schule der klassischen Zeit von der 'natura actionis• und anderer Rechtseinrichtungen. 17 Die Beziehung auf das philosophische Naturrecht als Idealrecht steht dagegen wohl nur bei Cicero,18 nicht bei Juristen des klassischen Zeitalters.

§ 51. Ius honorarium. Kaiserrecht

I. Die Schöpfung und Durchbildung des ius honorarium 1 bedeutet in der Geschichte des Privatrechts und Privatprozeßrechts dieser Periode den weitaus wichtigsten Vorgang. Unter den Mitteln, mit denen die große De orr.3, 17, 69 ita"ue maiores alir.ul ius gentium, aliud ius ci"ile esse voluerunt; quotl civile non idem continuo gentium, quotl autem gentium idem ci"ile (auch unter Bürgern verbindlich) esse voluerunt,· de bar. resp. 14, 32 hoc si minus civili iure persc!'"iptumes~, lege tarnen naturu commun, ,ure gentium sanctum est ... 11 Z. B. Gai. 1, 1. Die 'naturalis ratio• wird zu Unrecht verdächtigt von Beseler, TS 8 (1928) 319 f.; De Martino, ABari 6 (1945) 107 ff.; 127 ff. Zu ihr eingehend Maschi, La concez. nat. (o. § 467 ) 236 ff. 11 Vgl. die Lit. zur 'naturalistischen• Rechtsauffassung der Römer, o. § 467 • Die Quellen mit 'ius nat.• bei Maschi 158 ff., aber ohne Textkritik. Weit. neuere Lit.: Kamphuisen, RH 11 (1932) 389 ff.; Levy, SD 15 (1949) 1 ff.; Wilches, Sem. 8 (1950) 67 ff.; Gaudemet, AHDORIDA 1 (1952) 445 ff.; Voggensperger, Der Begriff des ius nat. im röm. R. (1952); Villey, RH 31 (1953) 475 ff.; weit. Lit. bei Berger 531. "Kaser, SZ 70 (1953) 154 f., die an11

deren Klassikerstellen sind alle unecht. 11Levy 12 ff. 11 Ulp. D. 1, 1, 1, 3 = I. 1, 2 pr., dazu Siber 8, anders Perozzi I 91; 103; Albertario V 279 ff.; Lombardi, Conc. 194 ff. Griech. Vorbilder bei Castelli, St. Perozzi (1925) 53 rr., vgl. Levy, SZ 46 (1926) 414 f. 17 Gai. 4, 33, vgl. 3, 149 (unecht nach Solazzi, Bull. 49/50 [1948] 346 ff.). Die meisten Texte sind nachklassisch, C. Longo, St. Scialoja I (1905) 607 ff.; Bull. 17 (1905) 34 ff.; Rotondi II 159 ff.; Pringsheim, SD 1 (1935) 73 ff.; ACI Roma I 474 rr.; unkritisch Maschi 73 U. 18 De har. resp. (o. A. 21) u. a. Maschi 208 f.; Levy 2 ff., vgl. auch Beseler, Bull. 39 (1931) 295 ff. 1 Wlassak, Krit. Studien z. Theorie d. Rechtsquellen (1884); Mitteis 38 ff. (grundlegend); Betti, St. Chiovenda (1927) 67 ff.; Dir. rom. I 42 ff.; Biondi, Prospettive romanistiche (1933) 36ff.; Bull. 43 (1935) 160 ff.; Buckland, Praetor and Chancellor (Tulane Law Rev. 13 [1949] 163 ff.); Lauria, Scr. Ferrini Pav.

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Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Erneuerung des Rechts für die Bedürfnisse der neuen Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung ins Werk gesetzt wurde, steht das Honorarrecht allen anderen weit voran. Die Auslegung der bisherigen Gesetze reichte für diese Reform nicht hin. Aber auch die Schaffung neuer leges erschien den Römern dafür nicht als das taugliche Mittel. Schon in den XII Tafeln wurde die Gesetzgebung mit dem Privatrecht und seinem Verfahren nur dem hochpolitischen Zweck zuliebe befaßt, die Rechtsgleichheit zwischen Patriziern und Plebejern sicherzustellen. War dieses Ziel einmal erreicht, so empfand man das Privatrecht als unpolitisch; seine Erneuerung hat man, da die Gesetzgebung auch weiterhin politischen Aufgaben vorbehalten war, der Autorität der Justizorgane anvertraut. Gleichwohl mutet es den neuzeitlichen Betrachter fast wie ein Wunder an, daß die umwälzende Reform auf diesem Weg gelang; waren doch die Gerichtsmagistrate nicht Fachjuristen, sondern Politiker, die jährlich im Amt wechselten. Es bedurfte schon des im römischen Wesen zutiefst verwurzelten Beharrungsstrebens und zugleich eines hohen staatsmännischen Verantwortungsgefühls, um zu verhüten, daß unüberlegte Maßnahmen das Vertrauen in die Sicherheit und Stetigkeit der Rechtspfiege erschütterten und damit auch den wirtschaftlichen Aufstieg gefährdeten. In der Tat scheint es zu ernsten Mißbräuchen nur ganz vereinzelt gekommen zu sein (u. A. 5). Zwei Einrichtungen trugen vornehmlich dazu bei, die Gleichförmigkeit der Rechtspfiege zu erhalten: die ständige Beratung der Magistrate und anderen Justizorgane durch die Juristen, die ja in Wahrheit die geistigen Lenker dieser Reformen waren, und die Festlegung der neugeschaffenen Rechtsmittel im Edikt.• Indem die Amtsnachfolger in der Magistratur das consilium der Juristen ebenso wie den Wortlaut des Edikts im wesentlichen unverändert vom Vorgänger übernahmen und bei allen Änderungen mit äußerster Behutsamkeit zu Werk gingen, blieb die Kontinuität gewahrt. II. Die Reform bestand im wesentlichen darin, daß die Gerichtsmagistrate neue Rechtsmittel einführten. Sie ließen neue actiones für bisher nicht oder nicht so anerkannte Ansprüche zu, sie schufen exceptiones, interdictat restitutiones in integrum, neue Vollstreckungsmaßnahmen, sie zwangen die Parteien zum Abschluß von Stipulationen u. a. m. Alle diese Einrichtungen hatten die des ius civile in erster Linie zu ergänzen, zuweilen, wo sie veraltet waren, auch zu ersetzen :8 Der Prätor legte Klagen des ius civile still~ indem er ihre Gewährung verweigerte, auch wenn sie nach Zivilrecht begründet waren und die Parteien sie beantragt hatten. Die Grundlage für diese Neuschöpfungen bot das imperium, die höchste staatliche Befehlsgewalt, die auch die iurisdictio einschließt.' Als Überbleibsel alter Souverä597 ff.; 0. Segre, ebd. 731 ff.; Grosso, Premesse generali 1 (1953) 97 ff.; K aser, AJ 88 ff.; Gioffredi, SD 13/U (1947/48) 123

rr.

Das Nähere ist der Quellengeschichte zu überlassen. Als einen dritten Faktor nennt Düll, sz 63 (1943) 393 ff. (m. Lit.) das gleichbleibende Amtspersonal des Magistrats. 1

• Pap. D. 1, 1, 7, 1 Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia . .. (insoweit klassisch). 'Anders Lauria, St. Bonfante II 481 ff., s. aber die Lit. bei Kaser, AJ 355 41 • Magistrate ohne imperium, aber rriit Jurisdiktionsgewalt sind die kurul. Adilen. - Aus einer Unechtheit der Stellen,

f 51. lus honorarium.

Kaiserrecht

185

nität gewährte sie dem Magistrat die Macht, sogar die Anwendung der Gesetze im Einzelfall zu verweigern. Zwar war auch er an die leges gebunden und konnte sie nicht außer Kraft setzen. Aber die Maßnahme, mit der er im Einzelfall ihre Anwendung untersagte, war wirksam, auch wo sie gesetzwidrig war; man duldete sie, wofern sie dem allgemeinen Interesse diente. Nur vereinzelt wird uns von entkräftender Interzession bei Mißbräuchen berichtet. 6 Die prätorischen Neuerungen werden zunächst nur für den konkreten Fall geschaffen, der sie veranlaßt hat, und erst mit der Zeit, wenn sie sich bewährt haben, als generelles Recht anerkannt. Sie werden dann in das Jahresedikt aufgenommen, in dem der Prätor die Gewährung dieser Rechtsmittel für jeden künftigen Fall verheißt, der die daselbst genannten Bedingungen erfüllt. An sein Edikt ist der Magistrat, der es erlassen hat„ gebunden;• doch bleibt er befugt, für den Einzelfall weitere Rechtsmittel zuzulassen, die auf den konkreten Sachverhalt (in factum) zugeschnitten sind. III. An Geltungskraft steht das von den Gerichtsmagistraten geschaffene Recht dem zivilen nach. Die Zusammenfassung als 'ius honorarium> (Amtsrecht), 'i us p raetori um> findet sich, außer bei den Schuljuristen (Gai., Pomp. ench.), erst bei den Spätklassikem, 7 also auf einer Stufe, aur der der Inhalt des Edikts, nachdem Hadrian seinen Wortlaut festgelegt hat, 8 längst als verbindliche Quelle anerkannt ist. Die Juristen formen die honorarrechtlichen Rechtsmittel in Rechtsnormen um, ohne daß diese Entwicklung doch jemals abgeschlossen worden wäre. Der Prätor kann zivilrechtliche Einrichtungen und Wirkungen ebensowenig völlig beseitigen, wie er seinen eigenen Geschöpfen zivilrechtliche Wirkung verleihen kann. PratJtor henda facere non potest sagt Gaius (3, 32), und seine Zusammenfassung derzivilen und der prätorischen Sachherrschaft als •duplex dominium• (1, 54; 2, 40) bleibt vereinzelt (u. § 97 III). An dieser beschränkten Wirkung des Amtsrechts dürfen dieüberschwänglichen Äußerungen Ciceros nicht irremachen, die das Edikt eine •lex annua• nennen und den Magistrat mit dem Gesetz vergleichen.• Diese äußerlichen rhetorischen Parallelisierungen vernachlässigen die juristischen Unterschiede. die das Honorarrecht zum ius publicum rechnen (so De Francisci, Scr. Fenini Mil. I 213 U.), ist wenig zu folgern. 1 So im Falle des Verres, Cic. in Verr. II 1 46, 119 (L. Piso) . . . ita intercessit, quod iste aliter atqiu ut edizerat decre11isset. Siehe auch A. 6. • Das hat die lex Cornelia von 67 v. Chr. 'ut pratJtores ez edictis suis ius dicerent• (Ascon. in Corn. 52, Bruns II 69) wohl eher aus Anlaß von Mißbräuchen wieder eingeschärft als neu eingeführt {s. P. Krüger, Gesch. d. Quellen• [1912] 34 7 ). Zum klassischen Recht Pugliese, Actio e diritto subiettivo (1939) 134 ff. 7 Pomp. D. 1, 2, 2, 10/12; Gai. 4, 34; Pap. D. 1, 1, 7, 1; Kaser, SZ 70 {1953) 155 f. In der Republik geht 'ius praetorium• von der frätorischen Gerichtsbarkeit aus; Varro . L. 6, 71; Cic. de orr. 1,

10, 32; Phil. 2, 2, 3; in Verr. 111, 44,114; 2, 12, 31; Magdelain {o. § 501 ) 1 f.; 63ff. • Diesen Vorgang bestreitet Guarino,. ACI Ver. II 169 rr.; St. Albertario I 623 rr., dagegen aber Berger, ebd. 603 ff., s. auch De Francisci, RIDA lt (1950} 321. • •Lex annua•: Cic. in Verr. II 1, 42,109; magistratum legem esse loqiuntem: de leg. 3, 1, 2, s. auch p. Clu. 53, 146; de orr. 1, 25, 89; zur Herkunft vgl. Aristot. Eth. Nicom. 5, 17 (1132a). Siehe ferner Marcian D. 1, 1, 8 nam et ipsum ius lwnorarium vi11a. voz est iuris ci11üis (statt ipsum ius lwn. liest Riccobono [s. lnd.] praetor; m. E. nicht zwingend). Ober die rhetorischen Wurzeln und den Zusammenhang mit. der Idee vom v6µo~ lµlj/uxo~ s. Steinwen ter, Anz. Ak. Wien 1946, 250 ff.;. 266 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Das ius honorarium bildet kein vollständiges privatrechtliches System. Seine Anfänge liegen, wie erwähnt, bei den Einrichtungen des Fremdenrechts, die sich zunächst ausschließlich auf die Amtsgewalt der Magistrate stützen. Hohes Alter haben ferner die Besitzinterdikte (o. § 36 II), sie sind aber anfangs reine Administrativverf ahren und treten erst mit der Anfügung eines privatprozessualen Nachverfahrens in die Privatrechtssphäre ein. Die große Masse der prätorischen Neuschöpfungen wird im 2. und in der 1. Hälfte des 1. Jh. v. Chr., also in der Hauptzeit der wirtschaftlichen und sozialen Erneuerung, anzusetzen sein. Für Cicero sind die Edikte bereits etwas Altbekanntes, 10 er erwähnt nur noch besondere Ergänzungen aus seiner Zeit, wie die Bestimmungen über dolus und metus. Am Beginn des Prinzipats sind die Justizedikte nahezu abgeschlossen. Die wachsende Kaisergewalt läßt die freie Gestaltung durch die Magistrate erlahmen, bis Hadrian um 130 durch die Festlegung des Ediktswortlauts die Entwicklung endgültig abschneidet. Nach seiner Funktion, das ius civile zu ergänzen und notfalls zu verbessern, finden sich die Einrichtungen des ius honorarium auf alle Gebiete des Privatrechts und Privatprozeßrechts verteilt. 11 Sie passen sich den Lücken oder Mängeln des ius civile genau an, ja sie stützen sich auf dessen Einrichtungen und machen sie dadurch ihren Reformzwecken nutzbar; so bei den actiones ficticiae, bei denen ad exemplum der zivilen Klagen, bei der bonorum possessio unde legitimi oder secundum tabulas. Zivil- und amtsrechtliche Institute erscheinen daher aufs innigste miteinander verzahnt, ohne daß es doch in klassischer Zeit bereits zu einer Verschmelzung käme. Eine völlige Durchdringung hielten die Klassiker weder für möglich noch für erforderlich. Einerseits fühlten sie sich an die unterschiedliche Geltungskraft der zivilen und der honorarischen Rechtsquellen noch gebunden, die Prinzipien der Verfassung ließen eine wirkliche Aufhebung oder Abänderung der Gesetze und gesetzesgleichen Quellen durch den Magistrat nicht zu. Andererseits wußten die Juristen die Funktionen der zivilen und der honorarischen Einrichtungen so vollkommen auf einander abzustimmen, daß praktisch die Einheit der Rechtsordnung gewahrt blieb. Immerhin zeigt die klassische Entwicklung bereits gewisse Ansätze zu einer Ausgleichung der beiden Massen durch das Wirken der Juristen und besonders der Kaiser. 11 In der nachklassischen Zeit setzt sich diese Tendenz fort. Rezeptionen amtsrechtlicher Einrichtungen ins ius civile sind selten; seitdem sich die Funktionen des Honorarrechts einmal gefestigt haben, erschienen sie auch nicht mehr erforderlich. Zwei Beispiele solcher Herübernahmen von verschiedenem Typ, die zivile Cic. ad Att. 6, 1, 15 über sein Statthalteredikt für die Provinz Kilikien (51 v. Chr.). Über vorjulianische Ediktsfassungen zuletzt Kaser, Festschr. Schulz II 25 ff. m.Lit., insbes. Weiß, SZ 50 (1930) 249 ff. 11 Lauria (o. A. 1) sieht den wesentlichsten Unterschied zwischen Zivil- und Honorarrecht darin, daß jenes die per.sonen-, dieses die vermögensrechtlichen Interessen bevorzugt schütze. Aber dieser 10

Gegensatz besteht schon im alten Zivilrecht selbst, das sich immer mehr 'verwirtschaftlicht• hat, vgl. z. B. o. § 39 II. 11 I. 2, 10, 3; Riccobono, APal. 3/4 (1917) 588 ff.; Arch. f. Rechts• u. Wirtsch.• philos. 16 (1922/23) 503 ff.; Mel. Cornil II 237 ff. pass.; De Francisci, Le fonti del diritto privato e il processo della loro unificazione in Roma (estr. Nuovi studi di diritto, economia e politica 1 [1927/28] 161 ff.).

f 51. Ius honorarium.

Kaiserrecht

187

Anerkennung der bonae fidei iudicia durch die Juristenlehre und die des Formularprozesses durch die Prozeßgesetze, haben wir schon erwähnt (o. § 50 III). Wenn dagegen die Juristen etwa die Passivlegitimation zur zivilen rei vindicatio nach dem amtsrechtlichen Interdiktenbesitz bestimmen, oder wenn die lex lunia den bloß nach prätorischem Recht Freigelassenen mit latinischem Bürgerrecht ausstattet, werden nicht amtsrechtliche Einrichtungen zu zivilen gemacht, sondern stützt sich nur ausnahmsweise einmal das Zivilrecht auf das honorarische.

IV. Auch die Geschichte der Kaiserkonstitu.tionen und ihrer Erscheinungsformen haben wir der Quellendarstellung zu überlassen. Die in ihnen enthaltenen Rechtsgedanken gewinnen schon früh allgemeine Geltung, und zwar auch dann, wenn sie als rescripta oder decreta nur für einen Einzelfall erlassen sind. Ihre Bedeutung wächst, je mehr die Rechtsschöpfung auf den anderen Wegen nachläßt; mithin im ius civile mit dem Absterben der Volksgesetzgebung im 1. und dem Zurücktreten der Senatusconsulta im 2. Jh.; im ius honorarium mit der Erstarrung des Ediktswortlauts. Seinem Inhalt nach zeigt das Kaiserrecht, wo es sich an die vorhandenen Einrichtungen anschließt, im ganzen die Tendenz, den überkommenen Rechtszustand bestehen zu lassen; es bildet ihn nur in Einzelheiten fort und trägt meistens zur Annäherung von Zivil- und Honorarrecht bei. Im Bereich des Kognitionsprozesses schal ft es dagegen neue Einricht~gen, in denen es sich mit starker Originalität über die leitenden Prinzipien des älteren Rechts hinwegsetzt. So widerstreiten die Unterhaltsansprüche unter Verwandten der altehrwürdigen patria potestas, die Honoraransprüche für Leistungen höherer Dienste durchbrechen das Kontraktsystem, die Fideikommisse machen die Formgebote des Legatsrechts illusorisch usw. Von den Kaiserkonstitutionen sagt Gaius unter Berufung auf die lex de imperio, es sei niemals bezweifelt worden, daß sie 'legis vicem optinent>, und Ulp. inst. stellt sie vollends den leges gleich.18 In Wahrheit wird die Einreihung der Kaisererlasse in die Gesetze erst das Ergebnis einer Entwicklung sein, die dem Erstarken der Prinzipatsverfassung folgt. Bei seinen Anfängen wird man demnach auch das Kaiserrecht als ius honorarium aufgefaßt haben, obgleich es schon bald danach dem ius civile zugerechnet wird. u Glücklich ist die Angleichung der constitutiones principum an die Gesetze nicht zu nennen, weil viele kaiserliche Rechtsäußerungen, die zu Einzelfällen ergangen sind, Einrichtungen des prätorischen Rechts betreffen und man sie gleichwohl nicht ernsthaft als einen Einbruch desZivilrechtsinsAmtsrecht verstanden hat. Soweit die Kaisererlasse dagegen völlig neue Einrichtungen schaffen und mit Rechtsschutz in der extraordinaria cognitio ausstatten, stehen sie selbständig neben dem ius civile und honorarium. Hier u Gai. 1, 5; Ulp. inst. D. 1, 4, 1 pr./1 = 1. 1, 2, 6. u Zu Gai. 1, 5 s. die Lit. bei Kreller,

SZ 55 (1935) 1791 , dazu Wlassak (o. A.1) 106 ff. pass.; 175 ff.; Perozzi I 57 ff.; Kunkel 14'; Siber, Führeramt des Augustus (Abh. Sächs. Ak. 1940) 66;

VerfR 303; Kaser, AJ 95; De Francisci, Arcana imperii III 1 (1948) 334 ff.; Wieacker, RIDA 3 (1949) 588 t.; Lombardi, SD 18 (1952) 42". Siehe auch lnd. zu Ulp. l. c.; Jul. D. 1, 3, 11; Pomp. D. 1, 2, 2, 11.

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hat die Angleichung ans Zivilrecht weder systematische noch praktische Bedeutung, sondern stellt nicht viel mehr dar als eine politische Geste. Doch hat man dieses Kaiserrecht nur selten und untechnisch als dritte Schicht den beiden anderen an die Seite gestellt. 16

§ 52. Juristenrecht. Rechtsanwendung

I. Eine Ordnung wie die römische, die nur wenige und lückenhafte geschriebene Rechtsquellen kennt, überläßt den Rechtskundigen von vornherein ein sehr viel weiteres Wirkungsfeld als unsere modernen Kodifikationen. Wir haben hier weder die Geschichte der römischen Jurisprudenz zu betrachten noch auch alle ihre Funktionegebiete. 1 Wir erinnern hier nur nochmals daran, daß der großartige Aufstieg des römischen Privatrechts und Prozeßrechts in der Hauptsache das Verdienst der Juristen ist, in deren Wirksamkeit sich Rechteschöpfung, Rechtsanwendung und Rechtswissenschaft vollkommener durchdringen als in unseren Tagen. Die schöpferieche Tätigkeit der Jurieten hat mehrere Bereichl:l. An der Formung genereller Rechtesätze und Rechtseinrichtungen wirken sie mit, indem sie die Gerichtsmagistrate bei der Aufstellung der Edikte beraten. Im Gegensatz zu den Gesetzen, die nicht von den Juristen geformt sind und in ihrem Wortreichtum eine oft unerträgliche Schwerfälligkeit zeigen, gestalten sie die Technik wie die Ausdrucksform der Edikte schon in der späten Republik zu höchster Zweckmäßigkeit, Klarheit und Prägnanz. 1 Die gleichen Vorzüge verleihen sie den von ihnen entworfenen Formeln, sei es für die vom Prätor zu gewährenden Klagen, sei es für die von den Parteien abzuschließenden Stipulationen und anderen Geschäfte. Da man die J urieten auch zur Auslegung dieser Formeln heranzieht, behalten sie deren Schicksal weiterhin in ihrer Hand. Ihren Schwerpunkt aber hat die Tätigkeit der Juristen, wie schon seit altere, bei den Gutachten (responsa), die sie den Rechtsuchenden, zuweilen auch den Organen der Rechtspflege, auf ihr Befragen erteilen. Diese Gutachten haben gewiß, wie heute, nur den Charakter privater Äußerungen, sie sind darum für die Prätoren und iudicee nicht verbindlich und schöpfen ihre Autorität nur aus der Richtigkeit der darin ausgesprochenen Rechtegedanken und aus dem Ansehen ihrer Urheber. Gleichwohl haben die Klassiker gerade hierin ihre Meisterschaft schöpf eriecher Fallbehandlung am reinsten entfaltet und damit die Rechtsentwicklung wesentlich zu fördern vermocht. 11 Bsp.: Marci. D. 48, 10, 7 (Schuljurist). 'lus extraordinarium• steht nur in Ulp. D. 50, 16, 10 und Ant. C. 7, 73, 5; vgl. auch Call. D. 4, 6, 2 pr. extra ordinem ius

dicitur ex senatus consultis et principalibus constitutionibus; Gai. D. 5, 3, 1/3: 'ius novum• (o. § 496 ). 'lus ordinarium• ist zwar

in Marcell. D. 37, 10, 10 wohl unecht, steht aber vereinzelt bei Spätklassikern

und in Ant. C. 7, 19, 1; Diocl. C. 3. 32, 13. - Lit.: Wlassak (o. A. 1) 35 ff.; 51 rr.,dazu Mitteis 391 ; Biondi, Prosp. rom. (o. A.1) 51 ff.; Riccobono, zuletzt RIDA 3 (1949) 277 ff. = Bull. 55/56 (1952) 1 ff. 1 Zuletzt Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der röm. Juristen (1952). 1 Kaser, Festschr. Schulz II 21 ff.

f

52. Juristenrecht.

Rechtsanwendung

189

Eine Sonderstellung nehmen die Gutachten der Juristen ein, die seit Augustus vom Kaiser mit dem ius publice respondendi ausgestattet worden sind. 1 Werden diese Gutachten in versiegelter Urkunde (testatio) vorgelegt, so genießen sie vermöge der kaiserlichen auctoritas' ein gehobenes Ansehen. Sie mögen schon alsbald, wenigstens für den einzelnen Streitfall, für den sie erbeten worden sind, als ebenso verbindlich behandelt worden sein wie die Gutachten des Kaisers. übereinstimmenden responsa prudentium schreibt Gaius gesetzesgleiche Kraft zu ;6 doch ist dies hier ebenso fragwürdig wie bei den Kaiserkonstitutionen, vor allem da auch die Juristengutachten bald Gegenstände des ius civile, bald solche des ius honorarium betreffen. Weichen die Gutachten voneinander ab, soll nach einem Reskript Hadrians der Richter frei entscheiden.• II. Für die Methode der Rechtsanwendung 7 haben die Klassiker noch keine Theorie entwickelt, sondern sich mit einer zweckgerechten Technik begnügt. Ihnen ist alle Juristentätigkeit, die eine Entscheidung aus einer ge8 also Ermittelung schriebenen Rechtsquelle begründet, interpretatio, des Sinngehalts, der diese Norm erfüllt. Dabei hält man sich nicht streng an die verba legis,11man folgt dem Zweck des Rechts (utilitas) und damit der Gerechtigkeit (aequitas). 10 Der Grundsatz strenger Wortauslegung wird hier vielleicht schon früher verlassen als bei den Rechtsgeschäften (u. § 58). Eine Rechtsfindung, die sich in diesen weitgespannten Rahmen der Auslegung nicht mehr einordnen läßt, kommt den Juristen nicht zu. In solchen Fällen hellen nur neue, amtsrechtliche Rechtsmittel, actiones ficticiae oder ad exemplum der zivilen Klagen, actiones in factum usw. Die Schöpfung dieser ergänzenden Mittel läßt sich in einem weiten Wortsinn eine analoge Rechtsanwendung nennen. 11 Aber sie unterscheidet sich von der heutigen Analogie, die innerhalb eines geschlossenen Systems die an einen normierten Tatbestand geknüpfte Rechtsfolge auf einen nicht normierten rechtsPomp. D. 1, 2, 2, 48 ff. Zu seiner Entwicklung und Bedeutung, die lebhaft umstritten sind, s. die Quellengesch. • Das heißt nach Kunkel, SZ 66 (1948) 423 ff.; Herkunft (o. A. 1) 281 ff. und Magdelain, RH 28 (1950) 1 ff.; 157 ff.: vermöge der kaiserlichen Erlaubnis; nach der äl t. Meinung: mit einer der kaiserlichen gleichkommenden Autorität. Wieder anders Guarino, RIDA 2 (1949) 401 ff.; ACat. 4 {1950) 209 ff.; Daube, SZ 67 (1950) 511 ff.; Schönbauer, Anz. Ak. Wien 1950, 9411.; lura 4 (1953) 224 ff.; v. Lübtow, St. Arangio-Rmz II 868 ff. • Gai. 1, 7. • Zweifel bei Wieacker, Romanist. Studien (Freib. Rechtsgesch. Abb. 5, 1985) 45 ff.; Solazzi, St. Riccobono I 95 ff. ' Die Methode des juristischen Denkens der Römer ist noch wenig erforscht. Zum kausalen Denken vgl. das Material über 'causa• bei Georgescu, :8tudes 127 ff. Zum Gebrauch der Fiktion s. Dekkers, La fiction juridique (1935); u. §114 1 • 1

• Zu der der XII Tafeln o. 149 II; im übr. Perozzi I 114 ff.; Betti, Dir. rom. I 87 f. m. Lit.; Biondi, Ist. 75 ff.; v. Lübtow, St. Arangio-Ruiz II 859 ff. • I. 4, 6, 80; Cels. D. 1, 8, 17 •eire kgu non lwc est '1erba earwn tenere, sed, '1im et potestatem. Vgl. z. B. Gai. 1, 165. 10 Mod. D. 1, 3, 25 (Schultraktat, wohl unklassisch). Zur utilitas publica s. o. § 46 1 • - Der in der heutigen zivilistischen Methodenlehre herrschende Gegensatz von 'Begriffs-• und •Interessenjurisprudenz• konnte sich nur auf der Grundlage eines geschlossenen Begriffssystems entwickeln und ist darum in dieser Schärfe den Römern fremd. Vgl. gegenüber Seid! (Röm. Privatr., pass., und in anderen neueren Schriften) etwa Fr. Schwarz, Arch. ziv. Pr. 152 (1952) 198 ff.; Kaser, Mem. Koschaker I (1954) 566 1 • 11 Grundlegend jetzt Steinwenter, St. Albertario II 105 ff.; St. ArangioRuiz II 169 ff.; Festschr. Schulz II 34511.; vgl. auch Schwarz 207 ff.

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ähnlichen Tatbestand überträgt. 11 Gäbe es in Rom ein durchgebildetes System, das solche Analogie zuließe, wären die erwähnten amtsrechtlichen Behelfe entbehrlich. Die Römer entnehmen vielmehr der Rechtsähnlichkeit die bloße Assoziation, das 'exemplum>, das ihnen die Schöpfung neuer Rechtsmittel nicht erspart, aber immerhin erleichtert. Dieser Methode haben sie sich bei der lex Aquilia und in anderen Fällen ausgiebig und erfolgreich bedient. III. Ihrem Inhalt nach sind die Rechtsnormen, einer Schulregel zufolge, gebietend, erlaubend oder bestraf end. 18 Von den verbotswidrigen Rechtsgeschäften und von der Gesetzesumgehung soll bei der Unwirksamkeit gehandelt werden (u. § 60 II). I us singulare ist der Ausnahmesatz, der die allgemeine Regel (ius commune) durchbricht, wo deren logische Konsequenzen der Rechtsvernunft und damit der Gerechtigkeit widerstreiten würden.u Die Klassiker haben auch diese Hilfsbegriffe nicht theoretisch durchgebildet und gebrauchen sie nur fallweise.1.& Ein ius singulare ist auch das privilegium,11 im alten Recht das Ausnahmegesetz für die Einzelperson (von 'privus• und 'lex•), das nicht zu deren Nachteil eingebracht werden darf (XII T. 9, 1 = Cic. de leg. 3, 4, 11 •Privilegia ne inroganto'), in klassischer Zeit aber einfach die Sondernorm für bestimmte Personengruppen, z.B. das Soldatentestament oder das Sonderrecht des Fiskus. Von beneficium (wohl beeinflußt von cp~c,>7nix) sprechen die Klassiker noch ganz untechnisch bei Rechten und Rechtsvorteilen, die in Gesetzen und anderen Quellen gesetzten Rechts oder vom Kaiser oder von Magistraten einzelnen Personen oder Personengruppen gewährt werden.17

§ 53. Der Geltungsbereich des römischen Privatrechts I. Der Umkreis der Verhältnisse, die nach römischem Recht zu beurteilen sind, richtet sich, dem fortbestehenden Personalitätsprinzip zufolge, in erster Linie nach der bürgerrechtlichen Stellung der beteiligten Personen. Daneben kommt es zuweilen auf die Sachen an, wie bei der Beschränkung des quiritischen Grundeigentums auf den fundus Italicus und die ihm gleichstehenden Gebiete des ius Italicum (u. § 97 II) oder bei dem auf Sachen bezüglichen postliminium (u. § 102 I 1). Nach unseren bisherigen Darlegungen hätten einfache Prinzipien zu gelten: Rechtsverhältnisse unter römischen Bürgern und Peregrinen mit commercium und conubium werden, so weit diese Vergünstigungen reichen, nach dem gesamten römischen Recht, auch nach ius civile, beurteilt. Auf 11 Die theoretisierenden Stellen, bes. Ped.-Ulp. D. 1, 3, 13, überhaupt fr. 12-16, sind, wo sie für echte Analogie zu beweisen scheinen, rhetorisch beeinflußt und wohl unklassisch; Steinwenter, St. Alb.

116 f. 18

Mod. reg. D. 1, 3, 7.

u Orestano, lus singulare e privilegium (AMac. 11 [1937] 5 ff.); Guarino,

Note preleminari sul ius sing. (1939) und

insb. Ann. dir. comp.18 (1946) 1 ff.; Ambrosino, lus singulare (1940). 16 Zu Paul. D. 1, 3, 16 Jus singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium. introductum est vgl. Beseler, SZ 66 (1948) 276; 379. 11 Lit. bei Berger 651 shv. 17 Orestano, St. Riccobono III 473 fC Belege bei Heumann-Seckel sv. 2.

§ 53. Der Geltungsbereich

des römischen

Privatrechts

t9t

Beziehungen unter Ausländern, die alle einem und demselben Recht unterstehen, kann das römische Gericht dieses nichtrömische Recht anwenden ;1 andernfalls gilt das römische Fremdenrecht (ius gentium). Nach ebendiesem wird entschieden, wenn die Ausländer verschiedenen Ordnungen angehören oder, wie die dediticii, keiner, oder wenn an dem Verhältnis auch römische Bürger beteiligt sind. II. Blickt man jedoch in die Quellen aus der Praxis, besonders in die Inschriften, Papyri und nichtjuristischen Schriftsteller, dann zeigt sich, daß die wirkliche Anwendung des reinen römischen Rechts hinter diesen Prinzipien weit zurückblieb. 1. Zwar werden die Regeln in Rom selbst eingehalten worden sein. Auch in Italien, über dessen Verhältnisse wir insoweit nur dürftig unterrichtet sind, wird man sich im wesentlichen an sie gehalten haben; obschon der lokalen Gerichtsbarkeit keine so hochqualifizierte Jurisprudenz zur Seite stand wie in Rom und sich darum manche unrömische Übung aus vorrömischer Zeit erhalten oder später eingeschlichen haben könnte. Von den Verhältnissen in den Kolonien und Munizipien war schon die Rede (o. §6 I 2). Sofern in den Munizipien römischer Bürger anfangs noch vorrömisches Recht neben dem römischen weitergegolten hat, wird es sich unter dem Einfluß der Gerichtsbarkeit römischer Magistrate 1 und durch die späteren Neuordnungen allmählich verloren haben. 3 Nach dem Bundesgenossenkrieg (90-88 v. Chr.) erhielt ganz Italien das römische Bürgerrecht.' Die Gerichtsbarkeit lag zwar für Sachen mit geringem Streitwert bei munizipalen Organen, 1 und die von Cäsar erlassenen oder veranlaßten Gemeindeordnungen haben daran festgehalten. Doch zeigen uns die lex Rubria und das frg. Atest. (FIRA I nr. 19, 20), daß auch für diese Lokaljustiz römisches Recht gegolten hat. Im ganzen wird man annehmen dürfen, daß, wie die italischen Dialekte im offiziellen Latein auf gingen, so auch das römische Recht seit der ausgehenden Republik in Italien verhältnismäßig rein angewandt wurde, wenn auch wohl nicht mit all den Feinheiten, die die klassische Jurisprudenz erarbeitet hat. Solcher Handhabung entsprechen auch die Urkunden aus Pompeji und Herkulaneum (u. § 57 III). 2. In den Provinzen• wird die Geltung des römischen Rechts für die römischen Bürger vor allem seit den Massenverleihungen des römischen und latinischen Bürgerrechts abgewandelt, die unter Cäsar und Augustus beginnen 1

Inwieweit römische Gerichte ausländisches Recht wirklich angewandt haben, ist fraglich; s. Mommsen, StR III 603 ff.; Siber 9. Vermutlich konnten die ausländischen Parteien selbst den Magistrat um Entscheidung nach ihrem Recht bitten, das sie ibm dann nachzuweisen hatten; doch konnte er dessen Anwendung ablehnen. Bei den Schiedsverfahren über Gebietsstreitigkeiten griechischer Städte (D i ttenb erger, Syll. 1 679, 683, 685) hat man sich dem griechischen Recht angepaßt ( Kaser, SZ 62 [t 942] 72; EB 346), doch ist das kein Privatprozeß (u. § 9611).

Vom Prätor delegierte praefecti iure dicundo, ausnahmsweise gewählte praefe~ti Capuam Cumas; Mo~msen II 608ff. Gell. t6, t3, 9; Schonbauer, Anz. Ak. Wien t 949, 348. 'Niccolini, Le leggi de civitate romana durante le guerre sociali (Alt. Ace. Lincei 1946). Das zisalpinische Gallien wird erst 42 v. Chr. in Italien einverleibt. 5 Mommsen III 814 ff. • Zu den inschriftlichen Quellen s. Luzzatto, Epigrafia giuridica greca e romana (t 942) t 9 ff. pass.; weit. Lit. SD 17 Suppl. (1951) 21tff. 1

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und klassisches

Recht

und danach kräftig fortgesetzt werden. 7 Nach unbedeutenden Vorläufern in der Republik siedeln die Herrscher viele Tausende römischer Bürger (Veteranen, Proletarier) in neugegründeten Kolonien an und statten Hunderte bisher autonomer Städte als Munizipien mit römischem oder latinischem Bürgerrecht aus; hauptsächlich im Westen, vereinzelt auch im Osten. 8 Hinzu kommen weiterhin viele Einzel-• und Gruppenverleihungen, besonders an die Veteranen und ihre Abkömmlinge. 10 Mit den Verleihungen wurden die Neubürger auch dem römischen oder latinischen Privatrecht unterstellt, wobei sich das latinische vom römischen nicht wesentlich unterschieden haben wird. 11 Doch hat man bei den cNeurömern> fremder Nationalität in den Munizipien und Kolonien die Anwendung des römischen Rechts nicht streng beobachtet. Dabei ist zwischen West und Ost zu unterscheiden. In den westlichen Gebieten, in denen die vorrömische Kultur entweder ausgerottet wurde oder unbedeutend war, hat sich die Romanisierung, gefördert von den Kolonisten, Kaufleuten und Soldaten, kräftig durchgesetzt. In welcher Reinheit das römische Recht hier angewandt wurde, hing freilich von den Fähigkeiten der juristischen Berater ab, die den Organen der Rechtspflege beistanden. Besonders an kleineren Orten wird man mit mannigfachen Vulgarisierungen zu rechnen haben. 11 In den hellenistischen Ostprovinzen dagegen hatte das römische Recht einen viel schwereren Stand. Dort liefern uns vor allem die ägyptischen Papyri ein vielseitiges Material dafür, daß das römische Recht auch auf die römischen Bürger nur mit starken Abweichungen angewandt worden ist. 18 Auf diesem fruchtbaren Boden einer hochentwickelten und immer noch lebenskräftigen Kultur setzen die griechisch-hellenistischen Rechtsgedanken dem römischen Recht einen hartnäckigen Widerstand entgegen. Die römischen Bürger fremder Nation empfinden viele Einrichtungen des römischen Rechts, die die nationale Eigenart zeigen, als fremdartig und unbequem. Vor allem der Formenstil der römischen Rechtsakte, ihre Bindung an die lateinische Sprache und ihre enge Beziehung zu den römischen Prozeßarten steht zu den abgeschliffenen, in langer Übung erprobten Geschäften der hellenistischen Rechte in schroffem Gegensatz. Das Prinzip der Schriftlichkeit, das diese Rechte beherrscht, hat auf allen Gebieten die Ausbildung bewährter Formulare veranlaßt, an denen die Praxis der hellenistischen Urkunden7

Grundlegend jetzt V it t in g hoff, SZ 68 (1951) 3ft5 ff.; Röm. Kolonisation u. Bürgerrechtspolitik (1952). Siehe auch Sherwin-White (o. § 61 ) 167 ff.; weit. Lit. b. Luzzatto, SO 17 Suppl. 232 ff. • Bsp.: Beryt (Vittinghoff, Kol. 13ftf.), nachmals Sitz der berühmten Rechtsschule. • Bsp.: FIRA I nr. 55 (Rhososinschrift, 30 v. Chr.); Lit. ebda., dazu Luzzatto, Epigr. 285 ff.; de Visscher, Nouv. et. 62 ff. 10 Vgl. die Diplome, jetzt in CIL 16 (ed. N esselha uf); Lit.: FIRA I 223 ff., dazu G. Segre, II diritto dei militari peregrini nell'esercito romano (Rend. Pont. Ace. Rom. di Archeol. 17 [19r.t] 167 ff.);

d'Ors, SD 20 (195ft) ft73ff. 11 Steinwenter, RE 10, 1277 (lus Latii), vgl. die leges Salpensana und Malacitana (Bruns nr. 30a/b = FIRA I nr. 23, 2ft; 80-8ft n. Chr.). 11 Die Unbeholfenheit der lokalen Urkundenschreiber gegenüber den römischen Formularen zeigen die siebenbürgischen Wachstafeln (Dakien, 2. Jh.), CIL III p. 921 ff. (u. § 5722); Lit.: FIRA III 282. 11 Übersichten bei Taubenschlag, St. Bonfante I 367 ff.; ACI Roma I 293 ff.; Law I 33 ff. Umgekehrt zur Romanisierung der Lokalrechte: Law I 28 ff.; SZ 69 (1952) 102 ff. (= JJP 5 [1951] 121 ff.); 117.

§ 53. Der Geltungsbereich

des römischen

Privatrechts

193

schreiber zäh festhält. Schließlich war wohl auch der Kreis der qualifizierten Kenner des römischen Rechts, die seine Anwendung hätten durchführen können, im ganzen zu klein.u So ergibt sich eine eigentümliche Mischung aus griechischen und auf gelagerten römischen Elementen in vielfachen zeitlichen, örtlichen und sachlichen Varianten, auf die hier im einzelnen nicht eingegangen werden kann. Daß man auf die zahlreichen Neubürger fremder Nationalität weiterhin ihr angestammtes Recht angewandt und ihnen nicht das offizielle Reichsrecht auf gezwungen hat, erklärt sich vornehmlich wohl aus dem Mangel an Sachverstand bei den Organen der Rechtspflege, die eine solche Umformung hätten durchsetzen sollen. Hinzu aber kam auch ein Gebot der Staatsklugheit: Ein solcher durchgreifender Wandel in den anzuwendenden Rechten hätte die Völker der Ostprovinzen nur beunruhigt und die Wirtschaft empfindlich gestört, ohne doch einen nennenswerten Gewinn einzubringen. Gleichwohl fragt es sich: Beruht die Fortgeltung der anderen Rechte nur auf einer regelwidrigen faktischen Duldung durch die römische Gewalt oder auf einem Rechtsgrundsatz ? Die Frage ist heute lebhaft umstritten. Eine Rechtsgrundlage für die Weitergeltung der partikulären Rechte sucht man vor allem in einem Doppelbürgerrecht. 16 Das Prinzip der Unvereinbarkeit des römischen Bürgerrechts mit einem fremden (o. § 6 IV) verwehrt nur dem römischen Vollbürger den Erwerb eines fremden Bürgerrechts ohne Verlust des eigenen. Der Ausländer aber kann zu seinem Bürgerrecht das römische hinzuerwerben, wenn seine eigene Rechtsordnung dies gestattet. 11 Hiernach behalten die erwähnten •Neubürger• ihre angestammte Rechtsposition und erwerben mit der civitas Romana eine bloße Ehrung und gewisse Vorteile im öffentlichen und Privatrecht, übernehmen freilich auch gewisse Lasten. Der einheimischen und der römischen Gerichtsbarkeit sind sie nun wahlweise unterstellt. 17

Eine allgemeine Reichweite erhält das Problem mit der sog. constitutio 18 einem Edikt von 212, mit dem Caracalla allen freien Antoniniana, Reichsuntertanen das römische Bürgerrecht verleiht. 19 H Zur Frage jetzt Wolff, SZ 70 (1953) betraf die Wahl nur den Gerichtsstand, ähnlich Lewald, Conflits des lois dans 56 m. Lit. 11 Dafür besonders Schönbauer, SZ le monde grec et romain (' Apx. l8LT. 8uc. 13 [1946] 30 ff.); nach Schönbauer, 49 (1929) 396 ff.; AfP 13 (1941) 177 ff.; Anz. Ak. Wien 1949, 343 ff.; JJP 6 (1952) Anz. Ak. Wien 1949, 351 ff. (m. Lit.) auch 17ff.; 7/8 ( l 953/54)107ff.; Jura 4 (1953) 377 das anzuwendende Recht. Über die Berr.; de Visscher, Les tdits d'Auguste handlung der Lokalrechte durch die römidecouverts a Cyrene (1940) 108 ff.; Nouv. schen Behörden s. insbes. Taubenschlag, et. 96 ff.; ACat. 3 (1949) 1 ff.; TaubenSZ 69 (1952) 102 ff. cit.; zur Auffassung SD schlag (o. A. 13); W enger, RI DA 3 (1949) der Ortsgewohnheiten Lombardi, 521 ff. (m. weit. Hinw.); Weiß, JJP 7/8 18 (1952) 65 ff. Hauptquellen: die Rhosos(1953/~) 71ff. u.a.; - ablehnend, wenigstens inschrift (o. A. 9) und das SC. de Asclep. für die Zeit nach der const. Anton., vor (Bruns nr. 41 = FIRA I nr. 35, jetzt allem Arangio-Ruiz, L'application du durch einen weiteren Fund ergänzt; Bull. 49/50 (1948] 281 rr.). droit romain en tgypte apres la const. Ant. Pietrangeli, (Bulletin de !'Institut d'tgypte 29 (1948] Weitere Belege für Doppelbürgerschaften 83 ff.), s. auch ACat. 1 (1947) 28 rr.; Scr. bei Schönbau er 347. 18 Der Name ist unrömisch; zu ihm Camelutti IV (1950) 53 ff. Siehe auch Luzzatto, Epigr. 301 rr.; RIDA 5 (1950) Siber, VerfR 2574 (korrekt: •Antonina'). 111 Sehr reiche Lit., bes. zur Rekonstruk107 Cf.; SD 17 Suppl. (1951) 108 ff.; Riv. tion des P. Giss. 40. Übersicht über die it. 6 (1953) 218 Cf. (m. weit. Lit.). 11 De Visscher, Vorschläge bei d'Ors, Emerita 11 (1943) Nouv. et. 56 r. 17 Nach de Visscher, 1'.ouv. et. 89 ff. 297 ff., ältere Übersichten bei Meyer, SZ

13 H.d.A,

IV. 3. 1 (Kaser I)

194

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Hauptquelle ist der - stark verstümmelte - Pap. Giss. 40, der eine griechische Übersetzung des Wortlauts enthält. Weitere Belege:so Ulp. D.1, 5, 17; Cass. Dio 77, 9, 5; Augustin. civ. Dei 5, 17; Greg. Thaum. Paneg. ad Orig.1, 7; Sid. Apoll.1, 6; irrig Iust. Nov. 78, 5. - Im P. Giss. 40 macht die Hauptschwierigkeiten der Satz Z. 7-9: 8E&>µL -rotwvcimx[cnv(19-21 Buchst.) -r]¾iv olxouµmiv 1tOAL-n:t«v 'PCa>µ«ECa>vµivov-roc; [(19-22 Buchst.) }x-rCa>v XCa>P~ -r&>v 8e8eL-rLXECa>v. (Krit. Bericht überdiejüngsten Vorschläge bei Schönbauer, ACI Ver. u. J JP 6 aO.) Der µivov-roc;-Satzenthält für die dediticii offenbar eine Ausnahme; aber wovon? Eine Ausnahme von der Bürgerrechtsverleihung ist den anderen Quellen fremd. Auch dürfte heute so viel feststehen, daß die Untertanen, die nicht Bürger einer Bürgergemeinde (civitas) sind (z.B. die Bewohner der ägyptischen ,cc!>p«), von der Verleihung nicht ausgeschlossen waren; sie nennen sich seit der const. Ant. 'Aurelii' (Sch., J JP 6, 26). Die für die dediticii festgesetzte Ausnahme muß also etwas anderes betroffen haben als das Bürgerrecht, am ehesten wohl politische Rechte. Wirklich von der Verleihung ausgenommen waren, abgesehen von echten Ausländern, die sich nur vorübergehend im römischen Reich aufhalten, vermutlich die •dediticiorum numero' nach der lex Aelia Sentia und die Latini Iuniani (Gai. 1, 15; Iust. C. 7, 6, 1; u. § 66 II, III), sowie eingewanderte Barbaren, die noch nicht durch Militärdienst die Römerschaft erworben haben (Sch. 39).

Vielleicht kommt man der römischen Anschauung am nächsten, wenn man annimmt, daß die römischen Behörden vor und besonders nach der const. Anton. die bisherigen partikulären Rechte auf die römischen Neubürger als Ortsgewohnheiten angewandt haben. 11 Zu ihrer Berücksichtigung boten ihnen die Elastizität des römischen Verkehrsrechts und besonders die Ermessensfreiheit, die die römische Beamtenkognition beherrscht, einen weiten Spielraum. Mit einer solchen Annahme gliedert sich die Anwendung des Lokalrechts auch in die römische Ordnung ein. Doch wich die lokale Rechtsübung vor solchen römischen Grundsätzen zurück, die die Römer selbst als zwingend behandelt wissen wollten. So hat man in Ägypten z.B. das ius liberorum (u. § 75 III) sogleich nach der const. Ant. angewandt (Belege bei Schönbauer, J JP 6, 58), jedenfalls auch die römische Erbschaftssteuer eingeführt, die nach der Unterstellung des Cass. Dio 1. c. die const. Ant. veranlaßt haben soll. Nach Arangio-Ruiz (L'application, o. A. 15) 126 f. hat ein Edikt von 220 oder 221 die Stipulationsklausel (. . . &11:epCa>'t'l)&dc; wµoM"(1laev, Näheres im III. Teil) für alle Verträge vorgeschrieben.

III. Im ganzen bleibt mithin der Rechtszustand der Prinzipatszeit durch das bunte Nebeneinander mannigfacher Normenkreise gekennzeichnet. Neben dem römischen Reichsrecht leben die vorrömischen 'Volksrechte> weiter. 46 (1926) 264 ff.; 48 (1928) 595 ff.; 50 (1930) 512 f.; 52 (1932) 368 ff.; Taubenschlag, Law I 28189 , s. auch Seidl, SD 15 (1949) 329f.; 18 (1952) 338ff. Wir heben hervor und tragen nach: Schönbauer, sz 51 (1931) 286 ff.; 54 (1934) 337 f.; 57 (1937) 309 ff.; AfP 13 (1941) 178f.; ACI Ver. IV 105ff.; JJP6 (1952) 38f.; 7/8 {1953/54) 138 r.; S troux, Philol. 88 {1933) 272 ff.; Wilhelm, Am. Journ. Arch. 38 (1934) 178 ff.; Kunkel 5710 ; Jones, JRSt. 26 (1936) RE 19, 641 ff. (Pere223 ff.; Kühler, grinus); Sherwin-White (o. § 63 ) 220ft.; Schubart, Aeg. 20 {1940) 31 ff.; A. Segre, Note sull'editto di Caracalla (Rend. Pont. Ace. Rom. di Archeol. 16

[1940] 181 ff.); Journ. Eg. Arch. 30 {1944) 73 ff.; Riv. it. 2 {1948) 419 ff.; Heichelheim, Journ. Eg. Arch. 26 (1940) 10 ff.; Bell, ebd. 28 (1942) 39 ff.; d'Ors, AHDE 15 (19H) 162 ff.; 17 (1946) 586 ff.; Sefarad 6 (1946) 21 ff.; Taubenschlag, Scr. Ferrini Mil. III 17P; Ranovitch, Rev. d'hist. anc. 2 (Moskau 1946) 66 ff.; Stayermann, ebd. 81 ff.; Keil, Anz. Ak. Wien 1948, 143 rr.; Henne, Conferences (Publ. Inst. dr. rom. Paris VI 1950) 77 ff.

Schönbauer, SZ 51, 278 ff. Wolff, SZ 70 (1953) 54 f. Zu den Gewohnheiten auch Lombardi, SD 18 {1952) 67 ff. •0

11

§ 54. Rechtsausübung

und Rechtsschutz

195

Die Normenhoheit aber verbleibt der römischen Staatsgewalt." Sie hat manche Normen auf Italien beschränkt, 28 andere nur für einzelne oder alle Provinzen geschaffen.u So hat Rom einzelne Provinzialordnungen (leges provinciae) erlassen, die auch die Gerichtsbarkeit zwischen Parteien verschiedener Nationalität regeln. 16 Das Provinzialedikt war vom stadtrömischen des Prätors in einem uns nicht mehr erkennbaren Maß verschieden. 11 Der Formularprozeß mit allen seinen Konsequenzen wurde in den Kaiserprovinzen niemals angewandt. 11 Mannigfache andere Beispiele einer Abweichung vom heimatrömischen Recht enthält der Gnomon des ldios Logos.18

Rom hat aber auch in die Volksrechte eingegriffen29 und konnte durch Weisungen an die Organe der Rechtspflege jederzeit die Anwendung des römischen Reichsrechts erweitern.

§ 54. Rechtsausübung und Rechtsschutz

I. Die Ausübung seiner Rechtsbefugnisse steht dem einzelnen frei, soweit ihr das Recht nicht besondere Schranken zieht. 1 Ein allgemeines Verbot des 2 ist den Klassikern noch unbekannt. Es dringt aus Rechtsmißbrauchs philosophisch-rhetorischen Wurzeln über die Schuljuristen 8 wohl erst in die nachklassischen Quellen ein. '.Bei den Klassikern läßt das unentwickelte Begriffssystem dafür keinen Platz; sie behandeln jeden Einzelfall nach seinen n Schönbauer,

JJP 6, 72. 424 ff.; Uxkull-Gyllenband, AfP 9 Bsp.: Gai. 3, 121a; 122; o. § 501 • (1930) 183 ff.; Riccobono jun., II Gnou 'Provinzialrecht>: Schönbauer, SZ mon dell'Idios Logos (1950) m. weit. Lit. 111 Z. B. mit der Grundbuchordnung, 57, 351 f. Übersicht: Taubenschlag, s. Law 19 ff. das Edikt des Mettius Rufus, vgl. P. 16 Mommsen, StR III 746 f. Vgl. die Oxy. II 237 VIII 27 rr. = FIRA I nr. 60. 1 Zum Problemkreis der Kollision subsog. lex Rupilia für Sizilien, Cic. in Verr. II 2, 13, 32; 37, 90; Wlassak, Röm. jektiver Rechte vgl. Biscardi, II dogma Proz.-Gesetze II (1891) 127 ff.; 134 ff.; della collisione alla luce del dir. rom. (1935); die lex des Pompejus für Bithynien, SD 4 (1938) 484 ff. m. weit. Lit. 1 Schikane, ital. emulazione, gebildet aus Plin. ad Trai. 79 f.; Gai. 1,193 (?). 11 Vgl. für Kilikien Cic. ad Att. 6, 1, 15, 'aemulatio• in Mac. D. 50, 10, 3 pr., wo Weiß, Studien z. d. röm. Rechtsquellen es aber 'Wetteifer> bedeutet. - Lit.: (1914) 63rt.; Buckland, RH 13 (1934) 81 Bonfan te, Scr. II 774 ff.; Rotondi, ff. Zu provinziellen Edikten mannigfachen L'abuso di diritto (1923, dazu Stoll, SZ 47 Inhalts vgl. Wilcken, SZ 42 (1921) 12Hf. [1927] 425 ff.); Stella-Maranca, St. Für Kyrene s. die Augustusedikte (FIRA I Albertoni II 451 ff. (dazu Kaser, SZ 59 nr. 68), dazu Wenger-Stroux, Augu- [1939] 714 ff.); Kreller, Die Theorie des stusinschrift (1928) 74 ff.; Premerstein, Mißbrauchs der Rechte i. d. röm. RechtsSZ 48 (1928) 474 f.; 51 (1931) 445 f.; de lehre (Dt. Landesreferate z. II. Intern. Visscher, ~dits (o. A. 15) 119 ff. Kongr. r. Rechtsvergleich. 1937); Ricco11 W lass a k, bono, Bull. 46 (1940) 1 ff.; Luzzatto, Der röm. ProvinzialproProc. civ. rom. I (1945/46) 3 ff.; Bartozeß (SBer. Ak. Wien 1919) 4 ff. 18 Auszug aus einem Sammelbuch kai- sek, ACI Ver. III 191 ff. a Gai. 1, 53 male enim nostro iure uti non serlicher Dienstinstruktionen an einen Sonderbeamten der ägyptischen Finanz- debemus. Doch lehrt er auch nullus 11idetur dolo facere, qui suo iure utitur, D. 50, verwaltung: BGU V 1210 = P. M. Meyer, Jur. Papyri (1920) Nr. 93. Lit.: Reinach, 17, 55. NRH 43 (1919) 583 ff.; 44 (1920) 5 ff.; ' Cels. D. 6, 1, 38 neque malitiis indulLenel-Partsch, Zum sog. Gnomon des gendum est (u. § 10228 ), s. auch Pomp. D. 12, 6, 14; 50, 17, 206 u. a., alle von zweifelldios Logos (Heid.SBer. 1920); ArangioRuiz, Atene e Roma 3 (1922) 216 ff.; hafter Echtheit; ebenso D. 39, 3, 1, 12; Seckel-Meyer, SBer. Berl. 26 (1928) 2, 5/9 (lnd., s. auch Biondi, Ist. 247). 11

13•

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Umständen und unterdrücken den'Rechtsmißbrauch, wo es ihnen erforderlich erscheint, mit den Mitteln, die ihnen die gegebenen Rechtseinrichtungen bieten, vor allem auf Grund der bona fides oder der exceptio· doli. II. Dem Schutz der privaten Rechte dient regelmäßig der Zivilprozeß; auf ihn haben wir hier nicht näher einzugehen. Neben ihm wird die eigenmächtige, außergerichtliche Verfolgung privater Rechte durch Selbsthilfe,6 von der in der Frühzeit alle Rechtsverfolgung ausgegangen ist, nur noch in wenigen, engbegrenzten Fällen zugelassen. 6 In Nachwirkung der alten Eigenmacht enthalten die prohibitorischen Interdikte mit ihrem Gewaltverbot zuweilen eine Autorisierung zu eigenmächtigem Handeln, das der Gegner nicht gewaltsam hindern darf; z.B. nach den interdicta uti possidetis und utrubi {u. § 96 IV), wenn der Besitzer dem Gegner gegenüber fehlerhaft besitzt. Ebensolches gilt von den restitutorischen Interdikten, soweit sie die sog. exceptio vitiosae possessionis haben, wie das unde vi. - SelbsthilCe gibt es ferner unter Miteigentümern {u. § 99 II); bei der Austreibung des Mieters (Paul. D. 19, 2, 54, 1); als Zugriff des Gläubigers auf Pfandsachen (Ulp. D. 47, 2, 56; PS. 5, 26, 4)7 und bei Schuldnerflucht.• - Dagegen sieht ein decretum divi Marci den Fall dessen, der id quod deberi sibi putat, non per iudicem reposcit, als 'vis' an und unterstellt ihn damit der kriminellen Bestrafung nach der lex Iulia de vi privata (Call. D. 48, 7, 7 = 4, 2, 13, s. auch Mod. D. 48, 7, 8; Diocl. C. 9, 12, 5).

§ 55. Jus und actio. Exceptio

I. 'Actio, agere>,1 ursprünglich jedes Handeln und besonders alles förmliche und rechtliche, ist, wie schon der alte Terminus 'legis actio> zeigt, technisch geworden für die Einsetzung eines Verfahrens zur streitigen oder vollstreckenden Verfolgung privater Rechte (o. § 8 1). In der vorklassischen und klassischen Zeit bedeutet actio in erster Linie die Verfahrenshandlung des Klägers, die - im Zusammenwirken mit denen des Beklagten und des Gerichtsmagistrats - zur Einsetzung eines Spruchgerichts (iudicium) führt und damit zur Begründung des Prozeßverhältnisses. Übersetzt man actio mit 'Klage>, so kennzeichnet man damit ungefähr ihre Wirkung, nicht aber ihr Wesen; denn sie ist nicht einseitiger Akt, sondern bedarf der Mitwirkung des Beklagten 2 und der Gewährung (dare) des Magistrats. 'Actio competit> heißt daher: dem Kläger steht die Einsetzung eines solchen Verfahrens offen ;1 •actio dabitur, danda est•: der Prätor wird nach Honorarrecht dem Kläger ein Streitverfahren gewähren. Actio ist nicht einfach 'Formel',' wenngleich das 'actionem Zur Selbstverteidigung in Notwehr und Notstands. u. § 118 II 2. • Der Fragenkreis bedürfte neuer Bearbeitung. Vgl. einstw. Aru, APal. 15 {1936) 113 ff.; 151 ff.; Luzzatto 107 ff.; Pug liese, Processo form. I (1947/48) 24 ff. 7 ltp. Diocl. C. 9, 33, 3; Na b er, Mnem. 24 (1896) 1715 ; Albertario III 186; 228 1 ; vgl. ed. Theod. 124. lur Sache Levy, Property 2H f. 8 lul.-Ulp. D. 42, 8, 10, 16. Zu eod. 24 s. Ind. u. Solazzi, Hevoca (u. § 603 ') 118 131. 5

1 Wlassak, RE 1, 303 rr.; Pugliese, Actio e diritto subiettivo (1939) m. reicher Lit., dazu Kaden, SZ 60 {1940) 256 ff. Vgl. auch Guarino, St. Arangio-Ruiz I 389 rr.; Biondi, Le servitu prediali 2 (1954) 16 rr. 1 Daher 'agere cum aliquo•, nicht •gegen jemanden'. 8 Und zwar nicht nur eines zivilen: Vinci, ACat. 2 {1948) 365 rr. gegen P. Krüger, SZ 16 (1895) 1 rr. ' So zuletzt Schulz 24 f.

§ 55. Jus und actio.

Exceptio

197

dare• des Prätors ein •iudicem iudiciumque dare• und ein •formulam dare' einschließt; Näheres im Zivilprozeß.

Für die gerichtliche Geltendmachung von Herrschaftsrechten, besonders für die des Eigentums, bleibt der alte Ausdruck 'vindicare> technisch (o. §§ 7, 8, 32); demgemäß wird 'actio> schlechthin mit Vorliebe für die actio in personam gebraucht. 'Petere, petitio> steht für beiderlei Aktionen, 6 'condicere> technisch nur für eine begrenzte Gruppe persönlicher Klagen (u. § 139 1). Mit der Zeit nimmt 'actio> aber auch eine materiellrechtliche Bedeutung an und bezeichnet das Recht, vom Gegner das zu erzwingen, was mit dem Prozeßverf ahren erreicht werden kann. Das ist bei den Leistungsklagen die dem Kläger zustehende Leistung selbst, nicht etwa nur die Geldsumme, in die der unterliegende Beklagte in der Geldkondemnation verurteilt wird; bei den Teilungsklagen die durchzuführende Teilung, bei den Feststellungsklagen die Außerstreitstellung der Streitfrage. Dieses materielle (privatrechtliche) Klagerecht gegenüber dem Beklagten ist aber kein voll entwickeltes Recht, sondern der bloße Reflex davon, daß das ius civile oder der Prätor unter bestimmten Voraussetzungen die Gewährung eines Rechtsschutzes in einem mit actio einzusetzenden Verfahren verheißt. Die Juristen sprechen darum von diesem Klagerecht nur in den figurativen Wendungen •actio nascitur, oritur, paritur, tollitur, consumitur, amittitur, perimitur, finitur, manet• usw., auch von •actionem haberi, actionem esse = agere posse•. Diese Wendungen können den Klassikern nicht schlechthin abgesprochen werden,• sie schließen aus, daß die Ansätze zu einem materiellrechtlichen Aktionenbegriff erst nachklassisch sind. 7 Auch die Definition der actio als ius quod sibi debeatur iudicio persequendi bei Cels. D. 44, 7, 51 (1. 4, 6 pr.) hat trotz falscher Verallgemeinerung (sie paßt nur auf die actio in personam) einen klassischen Kern.

Dieser nur im Keim entwickelte materiellrechtliche Aktionenbegriff läßt sich mit unserem 'Anspruch> vergleichen, wenn man dabei die Eigenart des römischen Rechts gebührend berücksichtigt. 8 Der Unterschied der Auff assungen zeigt sich besonders deutlich beim Gegensatz zwischen den actiones in personam und in rem. Bei der actio in personam richtet sich das Begehren in Rom wie heute von vornherein gegen einen bestimmten Verpflichteten. Bei der actio in rem dagegen fehlt noch den Klassikern überhaupt die Vorstellung, daß der dinglich Berechtigte ein Recht gegen die Person des Besitzers habe. Sein Anspruch richtet sich nach wie vor (o. § 32 II) nur gegen die Sache selbst, auf die er greifen darf, bei wem immer er sie findet. Erst wenn der Besitzer sich in der litis contestatio auf die actio in rem einläßt und damit die Sache gegen den Zugriff des Klägers verteidigt, erwirbt der Kläger damit ein Recht gegen die Person. 9 • Zu •actio petitio persecutio• vgl. Wlassak, SZ 42 (1921) 411 rr. • So zu einzelnen Beseler, SD 3 (1937) 373; St. Albertoni I 433 ff.; SZ 66 {1948) 265 f.; 340 f. Doch vgl. auch L ev y, Konkurrenz I 63 ff.; 83 r. 7 So Biondi, Conf. Mil.176ff.; Schulz, Prinz. 31; 64u. 1 Zum folg. Mitteis 86 ff.; 91 f. • Über die Zwangsmittel, die den Besit-

zer vor die Wahl zwischen Einlassung und Preisgabe der Sache stellen, s. u. § 103 I 2. - Daß die Klassiker die Scheidung in act. in rem und in personam auf die zivilen Klag-en beschränkt hätten, behauptet Albertario IV 221 rr., dagegen vgl. aber G.Segre, Bull.41 (1933) 81 ff.= Scr. vari 411 ff. 8. auch Grosso, I problemi dci diritti rcali (1944) 224 ff.; Biond i (o. A. 1) 25 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Für die Frage nach dem Verhältnis der actio zum subjektiven Recht unterstellt die moderne Lehre den römischen Juristen die Meinung, bei den actiones in personam decke sich der materiellrechtliche Aktionenbegriff mit dem subjektiven Recht, das die actio begründet; dieses Recht erschöpfe sich hier in der Befugnis, das zu begehren, was die actio verschaffen soll, und notfalls darauf zu klagen. Bei den actiones in rem dagegen reiche das dingliche Recht weiter als das Klagerecht; gibt doch das Eigentum seinem Träger auch noch mannigfache andere Befugnisse außer dem Recht, die Herausgabe der Sache zu begehren. Weiter lehrt man für die Frage nach der Priorität von Recht und actio, die actio civilis setze das ius voraus, die actio honoraria dagegen schaffe das Recht, indem der Prätor, sei es durch generelles Edikt, sei es durch Einzeldekret, den Klagschutz gewähre. 10 Aber den Klassikern, die weder eine Theorie des subjektiven Rechts noch einen ausgebildeten Anspruchsbegriff kennen, sind solche Fragestellungen noch nicht zugänglich.

Die einzelnen Aktionen werden durch ihre Klaggrundlage, das dingliche 11 Recht oder den persönlichen Verpflichtungsgrund, individualisiert; zumeist haben sie davon auch einen festen Namen, der zu technischer Bedeutung erstarrt ist. Danach bildet jede actio eine scharf profilierte und gegen die anderen Klagen abgegrenzte Einheit. Ihrer Geltungsgrundlage nach sind die Klagen teils actiones civiles, 12 teils honorariae (praetoriae). Die Formeln der zivilen Klagen nennen die Anspruchsvoraussetzungen nicht im einzelnen, sondern verweisen auf das ius civile durch gewisse Stichworte, etwa 'meum esse ex iure Quiritium> oder '(dare etc.) oportere> (dazu o .. § 50 III). Die honorarrechtlichen Formeln dagegen, die der Prätor aus eigener Macht schafft, lehnen sich zum Teil als 'actiones ficticiae> an die zivilen an, indem sie einzelne oder alle ihre Voraussetzungen als gegeben unterstellen, 13 zumeist aber sind sie 'in factum> konzipiert, zählen also die Verurteilungsvoraussetzungen ausdrücklich auf. Man nennt das privatrechtliche Denken der Römer 'aktionenrechtlich• und meint damit, daß sie viele Tatbestände, die andere Rechtsordnungen als Normen formulieren, zunächst nur als Voraussetzungen der Aktionen und anderen Rechtsmittel sehen.u So beurteilen sie z.B. die Grundsätze für den Vertragsschluß und für den Erwerb und Verlust des Eigentums vornehmlich, wenn auch nicht ausschließlich, mit dem Blick auf die Frage: kann aus diesem Vertrag oder aus dem Eigentum erfolgreich geklagt werden? Zu begreifen ist diese Anschauungsweise aus der Gestalt des Edikts, der wichtigsten geschriebenen Rechtsquelle dieser Periode, als Katalog der zivilen und honorarrechtlichen Aktionen und sonstigen Rechtsmittel. Hier stehen, durch ihren Namen in der Titelrubrik deutlich individualisiert, die einzelnen Aktionen mit ihren Musterformeln aufgereiht, die die Voraussetzungen und Rechtsfolgen genau bestimmen. Dennoch ist diese aktionenrechtliche Betrachtungsweise nicht zu überschätzen. Die zivilrechtlichen Grundsätze über Eigentum, Hausgewalt und Ehe, Testament und Erbfolge, auch vieles aus dem Vertragsrecht, besonders dem der stipulatio, und noch manche anderen Gegenstände werden nicht in der Formel angeführt und darum nicht aktionenrechtlich gesehen. Wie die Darstellungen des ius civile nach Q. Mucius und Sabinus zeigen, haben die Juristen, 10 Zu all dem Pugliese 130 ff.; 141; anders, m. E. besser, Kaden 258. 11 Zurcausader Klagevgl.Levyl 80ff.; De Sarlo, Bull. 51/52 {1948) 99 ff. Nur die condictio verschweigt den Verpflichtungsgrund. 11 Zur terminologischen Entwicklung ('actiones legitimae•, dann •actiones quae iure civili competunt•, dann •actiones iuris civilis', schließlich •actiones civiles') vgl.

Magdelain, Les actions civiles (1954) 5 ff., zweifelnd Pugliese (o. § 511) 375 f. 18 Vgl. Gai. 4, 34 ff.; s. o. § 50', die actio Publiciana(u. §1041) u.a., insbes. auch die adjektizischen und reszissorisr'.henFormeln. 14 Dazu Schulz, Prinz. 28 f. m. Lit., insbes. Biondi, Conf. Mil. 129 ff.; Prospettive romanistiche (1933) 31 ff. Siehe auch Steinwenter, SZ 49 (1929) 490ff. zu Binder, Prozeß und Recht (1927).

§ 56. Rechtsgeschäfte

und Verträge

199

gestützt auf die Gesetze und gesetzesgleichen Quellen, diese Materien normenmäßig oder besser: in Rechtsfiguren aufgefaßt und dargesteUt. Mit der Erstarrung des Edikts bahnt sich allmählich auch eine normenmäßige Anschauung des Honorarrechts an.

II. Die exceptio ist, anders als die actio, nicht ein Parteiakt, sondern ein Formelbestandteil, eine dem Beklagten günstige, auf seinen Antrag, ausnahmsweise auch von Amts wegen,16 eingeschaltete 'Ausnahme> von den Verurteilungsbedingungen. 18 Auch hier fragt es sich, ob schon die Klassiker dem, der der actio des Gegners eine begründete exceptio entgegenhalten könnte, ein materielles Recht, etwa ein 'Leistungsverweigerungsrecht> wie unser heutiges 'Einrederecht>, zuerkannt haben. Aber die Ansätze zu diesem materiellen Recht sind hier noch schwächer entwickelt als bei der actio. 17 Die SteUen mit dem materieUrechtlichen Exzeptionsbegrifr sind, mindestens großenteils, unecht, vgl. Ulp. D. 4, 8, 2 (wohl Randsumme zu D. 2, 14, 10, 1); 44, 2, 4, 5; eod. 4, 27 (zu beiden Ind.); 44, 2, 9, 2; Paul. D. 44, 1, 7 pr. (lnd.). Die Regel 'exceptio doli (und 'pacti>) bonae fidei iudiciis inest• drückt vielleicht nur in der saloppen Prägung eines Sprichworts aus, daß es der Einschaltung in die Formel nicht bedarf, wo schon die bona fides die Berücksichtigung des klägerischen dolos oder des pactum einschließt, s. u. § 114 19.17 •

Die Exzeptionen gehören erst dem Formularprozeß an und sind prätorische Schöpfungen, sie stützen sich aber zum Teil auf Quellen des ius civile: leges und senatusconsulta, 18 deren Zweck der Prätor mit ihrer Hilfe verwirklicht. Die Schuljuristen teilen sie ein in 'exceptiones peremptoriae> (dauernde) und 'dilatoriae> (vorübergehende, z.B. Stundung). 19

III. DIE RECHTSGESCHÄFTE § 56. Rechtsgeschäfte und Verträge

I. Ein allgemeiner Abschnitt über Rechtsgeschäfte bedarf in unserem Werk der Rechtfertigung; haben doch die Römer für den Begriff des Rechtsgeschäfts weder eine technische Bezeichnung noch eine Theorie entwickelt. 1 'Actio' mag in älterer Zeit für alle Formalakte technisch gewesen sein, wird aber alsbald auf das Prozeßgeschätt eingeschränkt.• 'Agere, actus• ist jede Tätigkeit, die nichtu So die exc. SCti. Vellaeani, ferner vermutlich die exc. doli bei Sittenwidrigkeit, s. u. § 60 II 2; weiteres bei Siber 17. (Zum Zusammenhang von Paul. D. 50, 17,112 s. Levy, Konkurrenz I 61.) 11 Vgl. etwa die wichtigste aller Exzeptionen, die exc. doli 'si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai. factum sit neque fiat', dazu u. § 59 IV, § 118 III 1. Näheres im Zivilprozeß. Lit. s. einstw. bei Siber 161 ; Berger 458. Vgl. auch HeumannSeckel 180 ff. 17 Der materiellrechtliche Exzeptionsbegriff stammt vermutlich aus dem Kogni-

tionsprozeß, vgl. Levy, Iura3 (1952) 157 ff. 18 Z. B. exceptio legis Cinciae, Plaetoriae, SCti. Macedoniani, VeUaeani, sämtlich leges imperfectae oder minus quam perfectae. Edikt: Lenel, EP 513. 18 Gai. 4, 120-122; D. 44, 1, 3; 1. 4, 13, 8-10. Lit.: Berger 461; Schulz, AHDORIDA 2 (1953) 396, anders Solazzi, AG 137 (1949) 3 ff. 1 Mitteis 136 ff. (mit Überschätzung von 'nexum'); Rabel, Grdz. 409 f.; Dulckeit, Festschr. Schulz I 148 ff. • Zu 'actio' für andere Handlungen Beseler, SZ 57 (1937) 1.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

rechtliche wie die rechtliche,• darunter, wie das •agere cum populo• zeigt, auch die des Staatsrechts. Ähnlich drückt 'gerere, gestio• jede Art von Tätigkeit aus.' Auch 'negotium• ('Unmuße•) ist jede Beschäftigung, zuweilen die mit öffentlichen Angelegenheiten, 1 mit Vorliebe allerdings, verbunden mit •gerere• und 'contrahere•, ein nichtdeliktisches Tätigwerden in privatrechtlichen Dingen, besonders der Abschluß eines Vertrages.• •contrahere• ist jedes 'sich eine Haftung zuziehen•, auch solches durch Unrechtstat, zumeist aber durch Schuldvertrag, und, davon abgeleitet, auch jeder sonstige Vertragsschluß, wobei 'contractus• dann noch weiter eingeschränkt wird (Näheres u. § 121 1).

Alle diese Begriffe sind also teils weiter, teils enger als unser .7 Daß den Klassikern dieser Begriff fehlt, erklärt sich aus ihrer Anschauungsweise, die vom Einzelfall des Lehens ausgeht; sie begnügen sich zumeist damit, den einzelnen Geschäftsvorgang ins Auge zu faasen, und sehen dahinter höchstens den speziellen Typus, dem das konkrete Geschäft angehört. Gleichwohl hat sie ihr sicheres J udiz dazu geführt, die Beurteilung der Geschäfte so auf einander abzustimmen, daß sich daraus gewisse allgemeine Grundsätze ableiten lassen. Diese Abstraktion zu vollziehen, haben die Römer selbst freilich verschmäht. Erst die neuzeitlichen Lehren (o. § 1 a. E.) haben auf den Grundlagen der klassischen Rechtsfindung eine allgemeine Rechtsgeschäftslehre entwickelt, 8 auf der auch die moderne Zivilistik aufbaut. Ein Gesamtbild des römischen Privatrechts wird indes auf eine Darstellung jener allgemeinen Grundsätze, obschon sie von den Klassikern nicht ausgesprochen worden sind, ebensowenig verzichten können wie auf ein dem Stoff angemessenes, aus unseren Quellen aber so nicht ablesbares System. Erst die neuzeitliche Wissenschaft hat demnach, wenn auch aus den römischen Quellen, den Begriff des Rechtsgeschäfts bestimmt, und zwar als einen einheitlichen, typischen Tatbestand, bei dem eine oder mehrere Personen durch ihre Willenserklärungen einen vom Recht anerkannten Erfolg anstreben. Auch 'Willenserklärung> ist kein römischer Begriff.' Demgemäß haben die Römer, soweit nicht Formgebote eingreifen, auch den Hergang der Erklärung nicht theoretisch erlaßt. Vielmehr überlassen sie es der Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalles, ob die Erklärung dem Empfänger zugehen muß, 10 ob sie durch Boten übermittelt werden kann (u. § 62 V 1), ob schlüssiges Verhalten oder allenfalls Schweigen als Erklärung auszulegen ist 11 usw.

Auch die Einteilungen der Rechtsgeschäfte haben die Römer nicht formuliert, obschon sie sie der Sache nach kennen. Je nachdem, ob eine oder • Zum dunklen Ausdruck 'actus legitimi> u. § 61 I. ' Im Edikt ist 'gestum• regelmäßig das Rechtsgeschäft; D. 4, 2, 1 (u. § 5917 ); 4, 4, 1, 1 (itp. eod. 7 pr., lnd.); 42, 7, 2, 1 (dazu D. 50, 16, 58 pr., unecht, lnd.); umfassender D. 42, 8, 1 pr. rr.Zu 'pro berede gerere• u. § 175, 2. 1 Ulp. D. 3, 3, 74; 3, 4, 7 pr.; 48, 19, 9, 8. • Pringsheim, SZ 42 (1921) 278 rr.; Voci, Dottrina del contratto (1946) 46 ff.; Grosso, II sistema romano dei contratti 1 {1949) 43 ff.; F. Schwarz, Condictio ~t. (1952) 11 rr.; s. auch Georgescu, 309 ff. 7 Eingehend Voci 11 ff.; Grosso 32 ff. 8 Zu dieser historisch fundierten Theo-

rie der Rechtsgeschäfte vgl. grundlegend Betti, Dir. rom. I 169 ff.; 197 ff. pass.; Ist. 79 ff.; 94 ff.; zur Typizität seither Betti, Festschr. Wenger I 249 rr.Aus der weit. Lit.: G. Segre, Scr. giur. I 222 rr.; Manigk, Festschr. Koschaker I 266 ff., Plachy, Bull. 57/58 (1953) 308 ff. 9 Zu 'declarare voluntatem• (D. 1, 3, 32, 1 unecht u. a.) s. Steinwenter, St. Bonfante II 42518 ; Betti, St. Albertario II 421 ff.; 456. 10 Gai. D. 24, 2, 2, 3; Paul. D. 17, 2, 65, 8; Mitteis 152; Siber 410. 11 Donatuti, St. Bonfante IV 461 ff. Zum stillschweigenden Vertragsschluß u. II. - Zu alldem Biondi, Ist. 157 ff.; Siber 410.

§ 56. Rechtsgeschäfte

und Verträge

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mehrere Personen ihren Willen erklären, gliedern sich die Geschäfte in einund mehrseitige, unter den mehrseitigen ragen die Verträge hervor (u. II). Von einem anderen Gesichtspunkt aus gruppieren sich die Geschäfte in solche unter Lebenden und von Todes wegen. Auch diese Einteilung ist den Quellen fremd. 'Mortis causa•11 weist auf den Tod nur als ein rechtserhebliches Motiv hin, das zuweilen auch solchen Geschärten zugrunde liegt, die unter Lebenden vollzogen werden. Nur die 'donatio mortis causa• hat sich zur selbständigen Rechtsfigur entwickelt (u. § 191 I; zu 'mortis causa capere• ebd. II).

Die Scheidung in die 'verpfiichtenden> Geschäfte, die auf Begründung eines Schuldverhältnisses gerichtet sind, und die 'verfügenden>, die unmittelbar Rechte übertragen, verändern oder aufheben (wie die Übertragung oder Belastung des Eigentums, die Freilassung, die Erfüllungsannahme, der Erlaß oder die Novation einer Forderung usw.),18 wird zwar nirgends theoretisch erfaßt und ausgesprochen. Der Unterschied liegt aber dem Aufbau des römischen Privatrechts und vornehmlich den Erörterungen der iusta causa traditionis und usucapionis zugrunde. Wir können diese und andere Abstrahierungen, die sich in der Rechtsgeschäftslehre besonders häufen, wenn wir in die innere Folgerichtigkeit der römischen Privatrechtsordnung eindringen wollen, nicht entbehren. II. Auch für den Vertrag, die erklärte Einigung mehrerer über einen angestrebten Rechtserfolg, gibt es weder einen technischen Namen noch eine Theorie. Weder können, wie erwähnt, 'contrahere, contractus• noch die für alle Arten von Vereinbarungen verwendeten Ausdrücke •convenire, conventio• und 'pacisci, pactum, pactio• als technische Bezeichnungen beansprucht werden (u. § 121). Mit dem Hergang des Vertragsschlusses haben sich die Juristen nicht befaßt. Verbindliche Anträge an einen unbestimmten Personenkreis liegen im iactus missilium (u. § 1028 ) und in der Auslobung vor (u. § 140 IV). Der Gedanke des stillschweigenden Vertragsschlusses ist den Klassikern wohl noch unbekannt." Doch haben sie gelegentlich, wie es scheint, dem zivilrechtlich unwirksamen Vertrag ein honorarrechtlich wirkendes pactum (de non petendo} entnommen (u. § 1508 ).

Den alten Formalakten war der Vertragsgedanke offenbar fremd. Mancipatio und in iure cessio sind einseitige Erwerbsakte mit bloßer Duldung des Veräußerers. Aber auch die stipulatio mag trotz der zweiseitigen Form zunächst als einseitiger Bindungsakt des Versprechenden aufgefaßt worden sein, bei dem der Gegner nur die Bedingungen formuliert; ebenso steht es bei der dotis dictio und der eidlichen promissio liberti. Der Vertragsgedanke kommt bei den formfreien Geschäften auf und wird nach ihrem Vorbild dann auch den zweiseitigen Formalgeschäften unterlegt. Dabei erörtern die u Cugia, lndagini sulla dottrina della causa del negozio giuridico: L'espressione 'mortis causa• in dir. rom. (1910), dazu Bruck, SZ 33 (1912) 569 ff. u Zum Begriff der •Veräußerung• (alienatio) s. Brasiello, SD 15 (1949) 114ff.; zum •Verzicht>(durchAusschlagung der angefallenen Erbschaft) s. A rc h i, •Apx. l81(,)T.3uc. 16 (1953) 1 ff. (zu lul.-Ulp. D. 23, 3, 5, 5; 24, 1, 5, 13).

14 Koschaker, Festschr. Hanausek (1925) 118 ff.; 153 rr. (anders, mit dogmatischer Fragestellung, Bonfante, Scr. III 150 ff.; Perozzi, Scr. II 599 ff.). Kein wirkliches 'pactum tacitum• sehen ditt Klassiker im Fall der Rückgabe des Schuldscheins (Paul. D. 2, 14, 2, 1, dazu Ind.) und bei Fortsetzung des Mietverhältnisses über die Vertragszeit hinaus (Ulp. D. 19, 2, 13, 11, dazu u. § 132 31 ).

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Zweiter Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Römer das Vertragsrecht hauptsächlich für die schuldrechtlichen Verträge; .an ihnen haben die Klassiker das Erfordernis der Willensübereinstimmung, wie besonders die Irrtumslehre zeigt (u. § 58), scharf herausgearbeitet.

§ 57. Rechtsformalismus. Schriftform

I. Die im I. Teil (§ 8) dargestellten Rechtsakte beruhten auf dem urtümlichen Formalismus eines Volkes, das sich rechtswirksames Handeln .anders als formgebunden nicht vorstellen kann. Indem sich allmählich die Erkenntnis festigt, daß nicht das äußere Handeln, sondern der innere Wille -dem Rechtsakt Kraft und Sinn gibt, wandelt sich jedoch die Funktion der Formen. Sie werden nur noch dort benötigt, wo besondere Gründe, haupt·sächlich der Schutz der Rechtssicherheit, sie erfordern. 1 Die Anfänge einer Anerkennung formfreien Handelns liegen schon in der altrömischen Zeit; .später haben vor allem die Ausbreitung und Intensivierung des Verkehrs und die Entwicklung des Fremdenrechts den Rückgang des Formalismus begünstigt. Andererseits hat der konservative Sinn der Römer an der Gestalt der .alten Formalakte zäh festgehalten. Wo ihrem gereiften Rechtsbewußtsein und den veränderten Lebensbedürfnissen nichtförrnliches Handeln genügt, wie in weiten Bereichen des Verkehrsrechts, da entwickeln sie gewiß die formfreien Geschäfte, sowohl die überkommenen wie besonders auch neugeschaffene, zu hoher Vollkommenheit. Wo ihnen dagegen auch nach ihren neuen Maßstäben formgebundenes Handeln geboten erscheint, bewahren sie die überkommenen Akte und die dafür entwickelten Regeln und lassen sich Milderungen nur selten abringen, wie die Zulassung fremder Sprachen bei der stipulatio, den Verzicht auf Sachpräsenz bei der mancipatio u. a. m. 1 Nur vereinzelt lassen sie überlebte Formalakte, wie das nexum, völlig absterben. Aber auch neue Formgeschäfte sind selten: Ins ius civile geht der Litteralkontrakt aus hellenistischen Wurzeln ein. Das Honorarrecht hat entweder, wie im Siebenzeugentestament, zivile Formalakte fortgebildet oder, wie in den prätorischen Freilassungen, außerrechtliches Brauchtum übernommen. II. Der Symmetriegrundsatz, daß die Begründung und die Aufhebung rechtlicher Wirkungen in der Form übereinstimmen müßten (o. § 8 IV), ist wenig glücklich - vielleicht von Q. Mucius, eher aber von der späteren Schuljurisprudenz formuliert worden 3 und hat in dieser Schärfe nie gegolten. Herangezogen wird er vor allem bei der Aufhebung der Obligationen. 1 Die •Wirkformen• werden abgelöst von 'Schutzformen', Dulckeit, Festschr. Schulz I 161. 1 Hierzu und zum folg. s. die Übersicht bei Mitteis 282 ff. • Pomp. ad Q. Muc. D. 46, 4, 80 Prout

.quidque ( ?) contractum est, ita et solvi debet

... ; Schulparaphrase, Lit. im Index. weitere bei Kaser, AJ 242; SZ 70 (1953) 160 f.; ähnlich Ulp. D. 50, 17, 35. Der Ausdruck •contrarius actus' ist unrömisch; zum contrarius consensus u. § 150 I a. E., weitere Fälle zählt Siber 4083 auf.

§ 57. Rechtsformalismus.

Schriftform

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III. Zu einem neuen und wichtigen Faktor entwickeln sich im Rechtsleben dieser Periode die Schriftform und das Urkundenwesen.' Dem alt11 römischen Privatrecht sind sie noch unbekannt. Erst mit der hellenistischen Kultur, die sich wohl mehr als jede andere in der Schrift entfaltet, kommen sie nach Rom und gewinnen hier eine große, wenn auch keine so allumfassende Bedeutung wie im griechischen Bereich. Für das Recht dieser Periode haben wir Schriftform und Beweisurkunde zu trennen. 8 Zur Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts wird die Schrift nur selten gefordert. Sie gehört als Wesensmerkmal seit alters zum Litteralkontrakt, bei dem der Buchungsakt der expensilatio wohl aus der hellenistisch beeinflußten Geldverkehrspraxis sogar ins ius civile rezipiert worden ist (u. § 1291). Die Schriftform dient hier primär der Schuldbegründung und nur nebenbei auch dem Beweis.7 Beim Manzipationstestament dagegen geht die Urkunde auf eine testatio über die nuncupatio zurück, in der der Erblasser dem familiae emptor seine Verfügungen in älterer Zeit mündlich erklärt hat (u. § 160 1). Das starke Bedürfnis nach Beweissicherung macht hier den Übergang von der bloßen Beweisurkunde zum konstitutiven Schriftakt leicht begreiflich. Auch bei der formula des Privatprozesses könnte es sein, daß sie anfangs mündlich erteilt und nur zum Beweiszweck aufgezeichnet wurde und daß diese Übung erst später zum Erfordernis ihrer Gültigkeit erstarrt ist. 8 Daß in diesen beiden Fällen die Schriftform von der Beweissicherung herkommt, wird dadurch bestätigt, daß Zeugen zugezogen werden, dort die des Libralakts, hier die der litis contestatio. In allen übrigen Fällen dient die Urkunde 9 nur zur Beweissicherung; ihre Errichtung ist für die Wirksamkeit des beurkundeten Geschäfts nicht wesentlich und bleibt den Parteien überlassen, 10 wie ja auch ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung vom Richter nach seinem Ermessen beurteilt wird. 11 1. Wohl die älteste, jedenfalls die feierlichste Form ist die Zeugenurkunde, , die vielfältigen hellenistischen Vorbildern folgt. 12 Im Rom • Grundlegend Mitteis 290 ff. Siehe auch Freundt, Wertpapiere im ant. u. frühmittelalterl. R. (1910); Steinacker, Die antiken Grundlagen der frühmittel(1927) 66 ff. alterlichen Privaturkunde pass.; Kunkel § 57; Wenger, Quellen des röm. R. (1953), insbes. M ff.; 73ft ff. Vgl. auch Arangio-Ruiz, Museum Helveticum 10 (1 953) 238 ff. • Die Schrift ist damals im Rechtsleben überhaupt noch selten; vgl. Schwind, Zur Frage der Publikation (19ft0) H ff.; Weiß, ACI Ver. II 51 ff.; s. außer den Gesetzestafeln auch die Foruminschrift FIRAl19f.

• Arangio-Ruiz, s. SO 16 (1950) ft68f. 7 Gell. H, 2, 7, u. A. 29. • Zu ursprünglicher Mündlichkeit Arangio-Ruiz, lura 1 (1950) 15 ff. • Sie heißt 'instrumentum•; 'cautio• ist

Schuldschein, zuweilen Quittung; zu •tabula• s. Sachers, RE lt A, 1881 ff. Die Belege für den Urkundengebrauch aus Cicero s. bei Costa, Cicerone giureconsulto 11 (1927) 163; 111 (1928) H5 f. Von Urkunden als Gegenstand von Rechtsverhältnissen handelt De Sarlo, II documento oggetto di rapporti giuridici privati (1935); über Urkundenbeweis im Prozeß De Sarlo (b. Kunkel ft03 zu § 57). Vgl. auch Berger 505. 10 Zur Scheidungserklärung im Siebenzeugenakt nach der 1. Iulia de adulteriis s. u. § 77 II. 11 Ausnahme u. A. H. 11 Kaser, RE 5 A, 1027 ff. (Testimonium) m. Lit., ferner Kunkel, St. Riccobono I ft15 ff.; Sachers (o. A. 9); Wenger, RE 2 A, 2399 ff. (Signum); weit. Hinw. bei Berger 735.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

unseres Zeitalters wird sie aus zwei, häufiger drei 18 mit Wachs überzogenen Holztäfelchen (tabulae) errichtet, und zwar als Doppelurkunde, bei der der Text zweimal geschrieben wird. Die Täfelchen werden dann aufeinander„ gelegt und durch Schnüre so zusammengebunden,1' daß der eine Wortlaut verschlossen wird, der andere offen bleibt. Auf den Schnüren bringen der Aussteller und die zugezogenen Zeugen ihre Siegel an, ihre Namen werden beigeschrieben. Bei Bedarf, etwa im Prozeß, läßt man die Zeugen ihre Siegel anerkennen und öffnet die Verschnürungen, um festzustellen, ob die Außenschrift mit der Innenschrift noch übereinstimmt oder verfälscht ist. Der Text ist objektiv (in der 3. Person) gefaßt, 16 die Zeugenzahl beträgt meist sieben. 16 Die Form dieser Diptycha und Triptycha wird noch bis zur Mitte des 3. Jh. beobachtet. Doch besitzen wir daneben lateinische Doppelurkunden mit Zeugensiegelung aus dem 1./2. Jh. auch auf ägyptischen Papyri. 17 Daß das Zeugentestament auch auf Papyrus (charta), Pergament (membrana) und anderem Material errichtet werden kann, bestätigt Ulp. D. 37, 11, 1 pr.; 4. Nach griechischem Brauch findet sich später auch bei objektiv gefaßten Urkunden eine Unterschrift (subscriptio) des Ausstellers; sie besteht immer in einem ganzen Satz. 11

Gegenstand der testatio können nicht nur Rechtsgeschäfte aller Art sein; auch jede sonstige Erklärung und überhaupt jede Tatsache, über die man sich für die Zukunft einen Beweis schaffen will, kann in einer solchen Zeugenurkunde festgehalten werden. Testationen auf Holztäfelchen über Rechtsgeschäfte, Kauf mit und ohne mancipatio, Miete, Gesellschaft, Darlehen, Stipulation, Litteralkontrakt, Testament usw., besitzen wir aus der Prinzipatszeit aus verschiedenen Gegenden: aus Pompeji, hier zumeist19 Quittungen aus dem Geschäftsbetrieb des Bankiers L. Caecilius Iucundus; 18 neuestens recht vielseitig auch aus Herkulaneum; 11 ähnlich aus Siebenbürgen (Dakien, 2. Jh.). 0 Dazu kommen Urkunden verschiedenen Inhalts, darunter viele Testamente, .. 11

Testament auf fünf Tafeln: FIRA III

or. 47.

u Nach einem SC. unter Nero nicht Ober Kerben, sondern durch Löcher; vorschriftswidrige Urkunden sind ohne Beweiskraft; PS. 5, 25, 6; Suet. Nero 17; Mitteis 298 f. 11 Beim Testament stehen die Verfügungen selbst in der 1. Person (FIRA III nr. 47), ebenso die Zeugenaussagen in den tab. Herculan. nr. 16-24 (Pugliese-Carra telli, La parola del passato 1948, 165 ff.). 11 Vielleicht ausgehend vom Manzipationstestament, bei dem die fünf Zeugen, der libripens und der familiae emptor siegeln; Bruns, Kl. Sehr. II (1882) 119 ff.; Mitteis 295ie; Kaser 1023 f. 17 Siehe FIRA III nr. 17; 132, vgl. auch nr.138. 18 Bruns (o. A. 16) 37 ff.; Mitteis 30558 zu Bruns nr.137 = FIRA III nr. 95; Br. nr. 164 = FIRA nr. 11, s. auch FIRA nr.138, ferner u. bei A. 31. Zu Br. nr.136 = FIRA nr. 80d, das sich als 'chirographum• bezeichnet, s. Arangio-Ruiz, FlRA III

241.1 m. Lit. - Zur besonderen Form io FIRA III nr. 1 s. ebd. 3 f. mit Lit. 19 Eine fiduziarische mancipatio: Br. nr. 134 = FIRA III nr. 91. t0 CIL IV Suppl. 3340, zuletzt FIRA III 400 m. reicher Lit., bes. Mommsen, JSchr. III 221 ff.; Erman, Zur Gesch. d. röm. Quittungen u. Solutionsakte (1883); SZ 20 (1899) 172 ff.; Eger, SZ 42 (1921) 460 ff.; Schönbauer, SZ 45 (1925) 36311. 11 Maiuri, La parola de) passato 1946, 373 ff.; Pugliese-Carratelli, ebd. 379 rr.;Arangio-Ruiz, RIDA 1 (1948) 9 ff.; Bull. 53/54 (1948) 393 ff. (s. auch u. § 12911 ). Vadimonien zum Prozeß der Iusta: Pugliese-Carratelli, Par. d. pass. 1948, 165 ff., dazu Arangio-Ruiz, ebd. 129 ff. Vgl. auch Luzzatto, SD 17 Suppl. (1951) 344 ff. Neue Texte: Pugliese-Carratelli, Par. del pass. 1953, 455ff. und jetzt Arangio-Ruiz, ebd.1954, 54ft. 11 CIL III 921 ff., die wichtigsten auch in Bruns I und FIRA III, vgl. hier 281 ff. 13 Originaltestamente: FIRA III nr. 47 (Ant.Silvanus), Fragmente: BGU VII 1695, 1696. Die anderen Urkunden sind Ab-

§ 57. Rechtsformalismus.

Schriftform

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aus Ägypten,u wo sich aber in Form und Inhalt zuweilen griechisches Recht einmischt. Einen besonderen Anwendungsfall, für den sich die Bezeichnung •testatio• eingebürgert hat, bildet die denun tia tio, die Erklärung einer Anzeige, Aufforderung oder eines Verbots an einen anderen für bestimmte rechtliche Zwecke, vor allem für die Ladung im Kognitionsprozeß. 11 Beweisurkunden über tatsächliche Vorgänge sind die Testationen über Geburten 11 und über Zeugenaussagen (o. A. 15). - Eine weitere Gruppe knüpft daran an, daß behördliche Anordnungen und Entscheidungen regelmäßig nicht den Betroffenen zugestellt, sondern öffentlich ausgehängt werden. Die Parteien nehmen sich dann davon eine private Abschrift und lassen sie in einer Zeugenurkunde beglaubigen. Als Beispiele solcher Urkunden besitzen wir auf Wachstafel vor allem die Abschriften aus Geburtsregistern, 17 ferner auf Bronze die sehr zahlreichen Militärdiplome, Aktenauszüge über Bürgerrechtserwerb und andere Bevorrechtungen von Veteranen (o. § 5318 ). Daneben konnten auch sonstige Abschriften durch testatio beglaubigt werden. 18

2. Neben der Zeugenurkunde bürgert sich seit der späten Republik nach griechischem Muster das 'chirographum> ein, 29 die zeugenlose, eigenhändig geschriebene und durch die Handschrift beweiskräftige, subjektiv (in der f. Person) gefaßte Erklärung. 80 Zwischen ihr und der Zeugenurkunde finden sich mannigfache Mischtypen. So sind von den pompejanischen Quittungen viele in der Innenschritt objektiv, in der verkürzten Inhaltsangabe der Außenschritt subjektiv stilisiert (Bruns S. 358 l. = FIRA III nr. 129). Einige tragen innen und außen einen subjektiv gefaßten Text und die Siegel entweder nur des Gläubigers oder von weniger Zeugen als sonst (Bruns S. 356 ff., FIRA nr. 130). Vom Gläubiger wird bei der ersten Gruppe die Außenschrift, bei der zweiten die InnenscJirift untersiegelt. In Ägypten werden auch Chirographa unter griechischem Einßuß zuweilen von dritter Hand geschrieben und von den Parteien oder von Zeugen oder beiden unterschrieben. 11 schritten oder Übersetzungen oder Eröffnungsprotokolle auf Wachstafel oder Papyrus; Übersichten bei Kunkel 3161 ; Taubenschlag 14518 ; Amelotti, SO 15 (1949) 34 ff. (mit neuer Urk.). Vgl. etwa Bruns nr.119 = FIRA 111 nr. 50 (Longinus Castor); P. Berol. 7124 (Weiß, SZ 45 [1925] 568 f.); BOU VII 1655, 1662; P. Hamb. 72 (Formular); 73; PSI XIII = 1325 (mit Komm. von Amelotti A. Segre, St. Bonfante III 430 U.); P. Mich. VII 437, 439, 446. Hellenistisch beeinßußt sind z. B. FIRA nr. 51, 52 (P. Oxy. VI 907 und Mitteis, Chrest. 319). u Beispiele auf Wachstafel: FIRA III nr. 11 (o. A. 18, Freilassung); 25 (SB III 6223, Tutorbestellung, s. auch nr. 24); 59; 60 (PSI IX 1027, Bruns nr. 124, cretio); auf Papyrus: nr. 20 (P. Mich. VII 442, Dotalvertrag); 98 (P. Grenf. II 68, Schenkung, griech.); 132 (P. Brit. Mus. 229 = P. M. Meyer, Jur. Pap. 37, Kauf); 133 (BGU III 887, Kaul, griech.); 136 (PSI VI 729, Kauf). - Vgl. ferner etwa nr. 138 (P. Dura 101)aus dem Euphratgebiet (Kauf, griech.); nr. 137 (Wachst.) aus Holland (Kauf). 16 Kipp, Litisdenuntiation (1887) 43ff.; Boye, Denuntiatio (1922) 121 ff., weit. Lit. b. Kaser 1033. 18 FIRA III nr. 5 (BGU VII 1690), ferner tab. Herculan. 5 (Arangio-Ruiz, RIDA

1 (1948] 18). Eine Geburtserklärung vor der Behörde in FIRA nr. 1 (o. A. 18). 17 Übersicht jetzt bei Schulz, Bull. 54/55 Suppl. (1951) 170 ff., Bsp.: FIRA III nr. 2-4. Zu P. Oxy. VI 894 ( = Wilcken, Chrest. 213) s. Schulz 1942 (keine Zeugenurkunde, sondern unbeglaubigte Abschrift?). Zur Sache s. u. § 64 II. 18 Bsp.: FIRA III nr.14 (Meyer, Jur. Pap. 9, Emanzipationsurk.); 41 (Bruns nr.177, Siebenbürg., Vereinsaufhebung). Vgl. auch die Abschrift des Gordianreskripts Bruns nr. 90 = FIRA I nr. 106 (Lit. b. Kunkel 1008 ). 19 Cic. ad fam. 7, 18, 1 Graeculam ... cautionem chirographi mei; Gell. 14, 2, 7 probari apud me debere pecuniam datam consueti.s modi.s: expensi latione, mensae rationibus, chirographi exhibitione, testium intercessione. Vgl. Mitte i s 296 ff., weit. Lit. bei Berger 388. ao Bsp.: die Quittungen Bruns 356 f. = FIRA III nr. 130 nach dem Schema •N. N . ... scripsi me accepisse .. .> 11 Bsp.: FIRA III nr. 121 (Soldatendarlehen, dazu und zu ähnlichen Urkunden Arangio-Ruiz, St. Solazzi 251 ff.). Vgl. auch nr. 31 (BGU IV 1113, Entlastung des Tutors, griech.). Ein chirographarischer Kauf auf Wachstafel aus Ravenna: nr. 13~ (Eger, SZ 42 [1921] 452 ff.).

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Zweiter Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

In der Prinzipatszeit werden Urkunden häufig von gewerbsmäßigen Urkundenschreibern (tabelliones) errichtet. 88 Anfänge einer öffentlichen Beurkundung, im hellenistischen Bereich weit verbreitet, finden sich in Rom erst in der Severerzeit. 83

§ 58. Auslegung und Irrtum

I. Wie der äußere, so lockert sich allmählich auch der innere Rechtsformalismus. Das alte Recht, das die Wirkung der Akte aus der Form herleitet, legt die Worte nach dem Sinn aus, den sie nach dem allgemeinen, durch das Herkommen gefestigten Sprachgebrauch haben. Seitdem man jedoch die Geschäfte auf den Willen zurückzuführen beginnt, hat man sich zu fragen, was der Erklärende denn wirklich gewollt hat, welcher Wille also auch aus Umständen erschlossen werden kann, die außerhalb des Geschäfts selbst liegen. Und wenn sich ergibt, daß der wirkliche Wille vom typischen Erklärungsinhalt abweicht, hat man zu prüfen, ob das Geschäft die Beachtung dieses konkreten Willens erlaubt. Läßt das Geschäft dies zu, dann wird es damit möglich, entweder eine von diesem Willen nicht gedeckte Erklärung als unwirksam zu behandeln oder auch einer mehrdeutigen, ja allenfalls sogar einer andersdeutigen Erklärung den Sinn beizulegen, den der Erklärende erkennbar gewollt hat. • Unsere Erkenntnis, wann und wie sich die Beachtung dieses konkreten Willens durchgesetzt hat, leidet jedoch, abgesehen von der Überarbeitung unserer Quellen, unter Vorurteilen aus der neuzeitlichen Dogmatik, die man erst in jüngster Zeit zu überwinden beginnt. Man sieht jetzt vor allem ein, daß die heutige scharfe Trennung von Wille und Erklärung den Römern unbekannt war und es darum auch nicht angeht, zunächst durch Auslegung den Erklärungsinhalt zu ermitteln und erst hinterher zu prüfen, ob dieser Inhalt vom Willen gedeckt ist. Die Auslegung und die Ermittelung des Willensmangels, besonders des Irrtums, fließen vielmehr in eins zusammen. 1 Ausgegangen ist die Berücksichtigung des konkreten Willens von den formfreien Alltagsgeschäften, vor allem von denen, die aus dem Fremdenrecht kommen und auf der fides beruhen. Daneben hat in der späten Republik der Einfluß der hellenistischen Rhetorik, die ihrerseits von der Willenslehre der griechischen Philosophie geschult ist, eine wichtige Rolle gespielt. 2 In ihrer 11 Pfaff, Tabellio und tabularius {1905); Sachers, RE 4 A, 1847 ff. m. Lit. 11 Vat. 266a, 268. 1 Allgemeine Lit. zum Irrtum: Rabe}, Grdz. 498 ff.; Lauria, Riv. dir. civ. 19 (1927) 313 ff.; Be t ti, Dir. rom. I 253 ff.; 1st. 139 ff.; Esercitazioni rornanistiche su casi pratici I (1930); Voci, L'errore nel dir. rom. (1937, dazu Kaden, SZ 59 [1939) 632 ff.); Kunkel 107 ff.; 404. Zur juristischen Methode der Auslegung vgl. Betti, Riv. it. 2 (1948) 34 ff. (s. auch

seine weiteren Schriften nach Jura 1 (1950) 506). 1 Stroux, Summum ius summa iniuria {1926), ital. Obers. mit Einleitung von Riccobono in APal. 12 (1929) 639 ff.; Neuabdruck m. deutscher Übers. der Einl. in: Röm. Rechtswissenschaft und Rhetorik {1949); s. auch Stroux, ACI Roma I 113 ff. Doch vgl. die stark einschränkende Kritik bei Levy, SZ 48 (1928) 668ff.; Albertario V 91 ff. (= St. Bonfante I 629 ff.); Beseler, St. Riccobono I

§ 58. Auslegung

und Irrtum

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besonders für die Prozeßrede entwickelten Technik steht bei der Bestimmung des Streitpunkts (a't"(laL~, )die Frage im Vordergrund, ob ein Gesetz oder Rechtsgeschäft nach dem Wortlaut (x«TtxPYJT6v, ) oder nach dem Willen des Gesetzgebers oder der erklärenden Partei auszulegen sei (x«Ttx 8LcivoL«v, , dies die ). Gegen die Rhetoren, die, je nach den Interessen ihrer Streitpartei, auch einmal einer übermäßig freien Willensdeutung das Wort redent verteidigen die Juristen die Auslegung nach dem typischen Erklärungswert; nicht nur im Interesse der Rechtssicherheit, sondern - wie die Testamentsauslegung zeigt, bei der Verkehrsinteressen nicht hereinspielen, - auch im sittlichen Bewußtsein von der erzieherischen Kraft des Formzwanges. In der berühmten causa Curiana, einem Erbstreit, der 93 v. Chr. vor dem Centumviralgericht ausgetragen wird, siegt der führende Redner, L. Licinius Crassus, mit der Auslegung des Testaments nach dem Willen des Erblassers über den großen Juristen Q. Mucius Scaevola. Zum konkreten Streitfall u. § 161 g. E.

Aber auch die Juristen haben an ihrer Wortauslegung nicht starr und doktrinär festgehalten, sondern allmählich in vorsichtiger Lockerung der alten Prinzipien der Frage nach dem konkreten Willen Raum gegeben. Diese Entwicklung stand bei den Klassikern in vollem Fluß, sie zeigt sich in einer Fülle von Kontroversen, die freilich in unseren Quellen nicht mehr überall zu erkennen sind. Auch hier geht die Betrachtung vom Einzelfall aus und führt zu einer unterschiedlichen Behandlung je nach dem Geschäftstypus. In der nachklassischen Zeit setzt sich dann unter erneutem Einfluß der hellenistischen Willensdoktrin eine einseitige und übertriebene Berücksichtigung der Parteiabsicht durch, die das Bild der klassischen Anschauungen stark verdunkelt. 8 Der •animus'' als rechtserheblicher Wille wird von der Schuljurisprudenz der klassischen Zeit als Rechtsbegriff entwickelt und von der Spätklassik übernommen worden sein. Er ist unbestritten klassisch in der Besitzlehre, wo das Herrschaftsbewußtsein freilich keinen selbständigen subjektiven Tatbestand, sondern nur ein unselbständiges Element der faktischen Beherrschung bildet (u. § 95 III). Ebenso verlangt man bei der Schenkung, daß sich das Bewußtsein der Unentgeltlichkeit im Zuwendungsvorgang selbst offenbare; insoweit wird der •animus' auch hier klassisch sein (u. § 140 II). Nicht überall unecht ist der animus ferner vermutlich als Element bestimmter Deliktstatbestände. 6 Zweifelhaft ist dagegen der Antritt der Erbschaft mit bloßer 'destinatio animi', u. § 175, 2. In den meisten anderen Fällen, besonders auch bei der negotiorum gestio (u. § 137 11, 111) und bei der Ehescheidung41,gehört der animus erst der nachklassischen Doktrin an. Symb. Lenel 287 rr.; Himmelschein, {1933) 373 ff. (dazu Stroux, Bull. 43 [1935] 370 ff.); Schulz, Prinz. 88 f., s. auch Kühler, ACI Roma I 81 ff.; Kunkel 82 f. • Das Problem •verba - voluntas• wird seit Gradenwitz, Interpolationen (1887) 170 ff. lebhaft erörtert. Zugunsten einer großzügigen Willenstheorie für das klassische Recht bes. Riccobono in vielen Schriften, vgl. St. Bonfante 1 125 ff.; Gnom. 5 {1929)65 ff. (zu Stroux, o. A. 2); Mel. Cornil II 348 rr. pass.; ACI Roma 1

179 ff.; Scr. Ferrini Mil. IV 55 ff.; Bull. 49/50 (1948) 6 rr.; 53/54 {1948) 353 ff. (zu Beseler, ebd. 349 ff.); gegen ihn vor allem Albertario I 133 ff.; V 112 rr.; 149 ff.; 178 ff. Weit. Lit. im folg. 'Grundlegend Pringsheim, SZ 42 (1921) 274 ff.; LQR 49 (1933) 43 ff.; 379ff. Auch gegen ihn polemisch R i c c ob o n o, o. A. 3. Vgl. die weit. Lit. b. Kunkel 836 • 6 Pringsheim, SZ 42, 2741 , doch s. 6 auch u. § 143 • • Unten § 77 II, s. Levy, Hergang d. röm. Ehescheidung (1925) 96 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

II. Oberblicken wir nun die Hauptgruppen der Geschäfte. 1. Bei den f ormfreien Geschäften, von denen die individuelle Auslegung ausgegangen ist, steht der Berücksichtigung des konkreten Willens von vornherein ein weiter Spielraum offen. Der wirkliche Wille bestimmt hier die Auslegung mehrdeutiger Erklärungen 7 ebenso wie die Behandlung des Irrtums. 8 Die Römer beachten den Irrtum bei den Verträgen zunächst nur dann, wenn er die Einigung verhindert hat. Ein solcher Dissens läßt einen gültigen Vertrag nicht zustande kommen; selbst dann nicht, wenn sich die Parteien dem äußeren Anschein nach geeinigt haben. Dabei kann der Einigungsmangel den Vertragstypus 9 oder den Vertragsgegner 10 oder die Identität der Sache betreffen. 11 Hat man sich dagegen in Wahrheit geeinigt und für dasselbe Objekt nur verschiedene Bezeichnungen gebraucht, ist der Vertrag gültig. 12 Dem Irrtum über die Identität des Gegenstandes steht es nach durchgedrungener Ansicht gleich, wenn der Sache Eigenschaften fehlen, die ihr Wesen ausmachen. 18 Welche Eigenschaften das sind, wird kasuistisch beurt-eilt und wohl erst von der nachklassischen Schule, nicht überall glücklich, aus philosophischen Lehren begründet. 1' Hier scheitert der Vertrag nicht nur bei mangelnder Einigung, sondern auch dann, wenn sich die Parteien zwar geeinigt, aber beide über eine wesentliche Eigenschaft geirrt haben. 11 7 Bsp.: Alf. D. 19, 2, 29. Die Verallgemeinerung in Pap. D. 50, 16, 219 ist mindestens sachlich klassisch, Himmelschein 403 m. Lit. Siehe auch ebd. 416 zum Satz, daß beim Kaut unklare Fassungen gegen den Verkäufer ausgelegt werden, der die Vertragsbedingungen zu formulieren pCiegt; Pomp. D. 18, 1, 33; Pap. D. 2, 14, 39; Paul. D. 18, 1, 21; 50, 17, 172 pr. 8 Zu den Tatbeständen insbes. Beseler, Byz.-neugriech. Jahrb. 1 {1920) 343 rr.; SZ 45 (1925) 213 rr.; 222; Lenel, Revista de derecho privado 11 (1924) 97 rr.;Arch. ziv. Prax. 123 {1925) 161 rr.; 173 rr.;Voci, L'errore 114 rr.; Flume, Festschr. Schulz I 243 rr. Unklassische Verallgemeinerungen: Pomp.D.44, 7, 57 (dazu Riccobono, Bull. 43 (1935] 1 ff.); Ulp. D. 50, 17, 116, 2 (lnd.). • Ulp. D. 12, 1, 18 pr./1 (u. § 10012 ). Weitere Dissensfälle bei Flume 243. Zu Diocl. C. 4, 22, 5 s. ebd. 239. 1 Cels. D. 12, 1, 32, im wesentl. echt, u. § 139 II 1. 11 Verschiedene Grundstücke, verschiedene Sklaven: Ulp. D. 18, 1, 9 pr. (das ganze Fragment, ebenso eod. 11 und 14, schulmäßig aufgeschwemmt, aber die Entscheidungen im Kern wohl klassisch); sog. 'error in corpore• (s. alsb.). Zur traditio: Ulp. D. 41, 2, 34 pr. (lnd.). 11 Ulp. D. 18, 1, 9, 1 (o. A. 11), sog. 'error in nomine• (dazu und zur falsa demonstratio u. A. 26).

°

11 Acetum pro vino, aes pro auro: Ulp. eod. 9, 2; 11, 1 (o. A. 11); Iul. eod. 41, 1; Pap. eod. 58 (Anfang bis contractam trotz Beseler, SZ 56 (1936] 46 echt); Paul. D. 18, 1, 10; 57 pr. (Anf.); sog. 'error in materia• oder's u bs tan tia• oder'qualita te• (D. 19, 1, 21, 2, unecht). Für unbeachtlich hält ihn noch Marcellus (D. 18, 1, 9, 2 cit.). Anders als beim Kauf wird die Frage der Wesentlichkeit bei Verpfändung (Ulp. D. 13, 7, 1, 2) und Stipulation (Paul. D. 45, 1, 22) beurteilt. Zu alldem Flume 248 ff., s. auch SZ 54 {1934) 328 Cf., erweitert in: Eigenschaftsirrtum und Kauf (1948) 57 rr. (m. weit. Hinw.). u Zur Beziehung auf die oöata: in Cr. 9, 2 cit. s. Rabel, Grdz. 500 m. Lit. Für nachklassische Herkunft dieser Schuldoktrin Beseler, Lenel u. a. (o. A. 8), s. auch Siber 435 r.Aliud pro alio "enisse "icletur, wenn die Grundeigenschaften, die die allgemeine Gattung bestimmen, verfehlt werden: Essig statt Wein, Kupfer statt Gold, ein versilbertes Möbelstück statt eines massiv silbernen, ein Sklave statt einer Sklavin; nicht wesensbestimmende Eigenschaften sind dagegen: die Süße des Weins, die Jungfräulichkeit der Sklavin. 11 Ulp. D. 18, 1, 14 (verfälscht): Trotz äußerer Einigung leidet das Geschäft an einem inneren Bruch, wenn Einigung und Objekt sich nicht decken; Flume SZ 54, 333.

§ 58. Auslegung

und Irrtum

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Die Kategorien des •errare in corpore, in nomine, in materia, substantia, qualitate• (Ulp. D. 18, 1, 9 u.a.) stammen aus der Schule. 11

2. Auch bei den Formalverträgen, wie bei der s t i p u I a t i o, steht die Frage im Vordergrund, ob sich die Parteien geeinigt haben. Stimmen Stipulationsfrage und -antwort schon äußerlich nicht oder nur teilweise überein, ist der Vertrag unwirksam (Gai. 3,102; Paul. D. 45, 1, 83, 2; die Teilgültigkeit in Ulp. D. 45, 1, 1, 4 interp.). Lautet der Vertrag alternativ auf Mehr oder Weniger, gilt nur das Weniger (Pomp. D. 45, 1, 12; 109; Paul. eod. 83, 3; vgl. auch eod. 126, 2, plerumque rell. unecht). Damit ist es vereinbar, daß man die undeutlich gefaßte Stipulation zum Nachteil des Gläubigers auslegt, der die Frage formuliert hat. 17 Zur acceptilatio vgl. Ulp. D. 46, 4, 6; 13, 1/4.

Die Auslegung folgt gefestigten, von der Klassik ausgebauten Regeln, die im wesentlichen noch vom typischen Erklärungswert der gebrauchten Formelworte ausgehen. 18 Diese Auslegung muß der einzelne Vertragsteil auch dann gegen sich gelten lassen, wenn er sich über diesen Erklärungswert geirrt hat. 19 Geht der Irrtum jedoch so weit, daß trotz äußerer Übereinstimmung die Parteien in Wahrheit über den ganzen Vertragsgegenstand im Dissens sind, lassen die Klassiker den Vertrag hinfällig sein, 20 ob schon dies für den Gegner oft hart sein mag. 3. Von den einseitigen Formalgeschäften liegt für das Testament ein reichhaltiges, noch lange nicht ausgeschöpftes Quellenmaterial vor. 21 Auch hier geht die Auslegung vom typischen Erklärungswert aus, doch entwickeln schon die vorklassischen Juristen Ansätze zu einer Beachtung des konkreten Willens, die die Klassiker noch erweitern. 111 Begünstigt wird diese Tendenz durch die Vorliebe, mit der die Römer die Testamente zuweilen bis zn den äußersten Verstiegenheiten zu verwirklichen suchen. 28 Beseler,SZ43 (1922)415 f.; 45 (1925) 222 f.; 56 (1936) 68 ff. hält sie für nachk.lassisch. 17 Cels. D. 34, 5, 26; 45, 1, 99 pr./1 ; Ulp. eod. 38, 18; 41, 1 ; 50, 17, 34, alle sachlich insoweit glaubwürdig; H im m e 1schein 4161 , s. auch ebd. 417 zu Cels. D. 45, 1, 80; Proc. D. 50, 16, 125 (dotis dictio), beide teilw. unecht. Ein Sonderfall bei Ven. D. 46, 5, 9. Siehe auch o. A. 7. 11 Eine zusammenfassende Bearbeitung des umfangreichen Quellenstoffes zur Auslegung der Stipulation und des Testaments fehlt. Einzelfragen sind verschiedentlich erörtert worden, vgl. die im folg. zil. Lit., ferner Donatuti, Bull. 34 (1925) 185 ff.; Grosso, SD 7 (1941) 147 rr., beide mit weit. Hinw. Zuletzt Biondi, Contratto e stipulatio (1953) 372 ff. u Keinen Irrtumsfall behandelt Val. Max. 8, 2, 2: typisch rhetorische, unjuristische Stimmungsmache, kraft Rechtens durfte der Judex nur bei exc. pacti (Stundung) oder doli freisprechen. Vgl. zdSt. Gallet, RH 21 (1942) 35 rr., anders Ehrhardt, SZ 69 (1952) 413 rr. to 1. 3, 19, 23 nulla contrahitur obligatio ... '1eluti si hominem Stichum a te stipu11

H

JI.d.A.IV.3.t(Kaserl)

Latus quis fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris; Ven., Paul. D. 45, 1, 137, 1; 83, 1. Bloßer Namensirrtum (o. A. 12) schadet dagegen nicht, Ulp. eod. 32. Vgl. Flume, Festschr. Schulz I 245 ff., anders, wohl mit Unrecht, Dulckeit, ebd. 1651 • Zu Paul. eod. 22 s. o. A. 13. 11 Vgl. o. A. 18, ferner Maschi, Studi sull'interpretazione dei legati (1938, dazu Kreil er, SZ 60 [1940] 282 ff.); Scr. Ferrini Mil. I 317 ff.; Beseler, Festschr. Schulz I 49 ff. Allgemein zum Willen des Testators Biondi, Success. testam. (19~3) 501 ff. 11 Nach Flume (o. A. 20) 209 ff. standen die Klassiker nur vor der Frage, ob der wirkliche Wille von der Form der Formalgeschäfte gedeckt ist. Aber ob die Form den Willen deckt, machten auch sie davon abhängig, ob sich der Wortlaut durch Auslegung mit dem wirklichen Willen vereinigen läßt. Vgl. auch Betti, Riv. it. 5 (1951) 116 ff. = St. Arangio-Ruiz IV 103 ff.; Dulckeit, SZ 70 (1953) 180 r. 1a Vgl. Paul. D. 50, 17, 12; Ulp. D. 7, 8, 12, 2 i. f. (unecht). Dies der (unrömisch sog.) •favor testamenti', dazu Suman,

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Daß der Sinn der Testamentsworte nach dem persönlichen Sprachgebrauch des Erblassers bestimmt werden dürfe, hat schon Tubero gegen Servius verfochten," doch blieb die Frage während der ganzen Klassik umstritten. 16 Hat der Erblasser der richtig bezeichneten Person oder Sache eine unrichtige Qualifikation beigefügt, bleibt diese Kennzeichnung unbeachtet ... Hat er sich jedoch mehrdeutig ausgedrückt, soll die Auslegung seinem wirklichen Willen folgen ;17 dabei dürfen seine Äußerungen aus der Zeit nach der Testamentserrichtung berücksichtigt werden. 11 Aber selbst wenn er sich eindeutig anders ausgedrückt als er nachweislich gewollt hat, findet die Auslegung Wege, den wirklichen Willen durchzusetzen. 19 Hat sich der Erblasser nur im Namen des legierten Grundstücks vergriffen, gilt das gewollte Grundstück als vermacht.'° Hat er im Text mehr zugewandt, als er gewollt hat, gilt das Gewollte, weil es im Geschriebenen mitenthalten ist. 11 Aber auch wenn mehr gewollt als geschrieben ist, gilt das Gewollte, quasi plus nuncupatum sit, minus scriptum. 11 Hat er sich schließlich über eine Eigenschaft geirrt, die das Wesen der bedachten Person oder der zugewandten Sache bestimmt, ist die Anordnung unwirksam. 11 Nur die freie Rechtsfindung der Kaiser geht in vereinzelten, der Verallgemeinerung nicht zugänglichen Entscheidungen darüber hinaus und legt dem Testament den Inhalt bei, den ihm der Erblasser bei Kenntnis des Sachverhalts vermutlich gegeben hätte; hier berücksichtigt man also sogar den bloß hypo t h et isc h e n Willen.u Ist ein Freier, der von einem Gutgläubigen als sein Sklave besessen wird (homo liber bona fide serviens), zum Erben eingesetzt, wird der Scheindominus nicht Erbe, weil der serviens ihm nicht die Erbenstellung verschaffen kann. Der serviens wird nach älterem Recht aus seinem Antritt immer selbst Erbe, nach jüngerem nur dann, wenn er aus Favor testamenti e voluntas testantium (1916); Biondi (o. A. 21) 7 ff. Damit, daß beim Testament keine Verkehrsinteressen auf dem Spiel stehen, hat er nichts zu tun; auf das Vertrauen des anderen Teils haben die Römer auch beim Vertrag, der etwa wegen Irrtums ungültig ist, keine Rücksicht genommen. Zur Regel 'in dubiis benigniora• s. Gai. D. 50, 17, 56, dazu Berger, ACI Ver. II 187 ff.= Sem. 9 (1951) 36 ff. (Echtheit m. E. gleichwohl zweifelhaft). 14 Cels. D. 33, 10, 7, 1 f., dazu Himmelschein (o. A. 2) 399 f. m. Lit.; Maschi, Studi (o. A. 21) 53 ff.; 71 ff.; Scr. Ferr. Conf. Pavia 324 ff., anders Koschaker, (1940) 105 f.; 175 ff., s. auch Kaden, Festschr. Koschaker I 334 ff. 16 Bsp.: Lab.-Proc.-lav. D. 50, 16, 116; Serv.-Cels. D. 30, 63; Ped.-Paul. D. 33, 7, 18, 3 (Steinwenter, Fundus cum instrumento [u. § 933 ] 76 f.); Marcell. D. 32, 69 pr. (lnd.). 11 Dies meint 'falsa demonstratio' (die Regel 'f. d. non nocet' ist aber nicht quellenmäßig); Ulp. 19, 24; Gai., Marci., Flor. D. 35, 1, 17 pr./1; 33 pr.; 34 pr.; Grosso, St. Bonfante II 187 ff. m. Lit., insbes. Donatuti, St. Perozzi (1925) 313ff. 17 Paul. D. 34, 5, 3 (dazu HimmelSZ 66 schein 414 f., anders Beseler, [1948] 286); s. auch lav. eod. 28; Marcell. eod. 24 (lnd.); D. 32, 69, 1; Scaev. D. 34, 1, 13, 1 = Ant. Pius C. 6, 37, 1; Ulp. D. 32, 52, 7; Paul. D. 34, 2, 32, 2/5; Marci. D. 50, 17, 96.

18

Ulp. D. 28, 1, 21, 1; zuletzt Dulckei t,

sz 70,195

f.

Paul. D. 32, 25, 1 cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti r,,oluntatis quaestio ist, wenn klassisch, aus dem Zusammenhang gerissen; Himmelschein 412; Flume 226, anders Dulckeit, SZ 70, 195. 0 • Ulp. D. 30, 4 pr. (dazu Grosso [o. A. 26] 19719 ); 1. 2, 20, 29; Alex. C. 6, 37, 7; Gord. C. 6, 23, 4. Siehe auch Lauria (o. A.1) 371 ff., anders Beseler, SZ 43 (1922) 415 ff.; Donatuti (o. A. 26); Flume 215; 227. 11 Proc.-Cels.-Ulp. D. 28, 5, 9, 3 f.; Proc.-Paul. D. 30, 15 pr. 11 Cels.-Marcell.-Ulp. D. 28, 5, 9 §§ 2, 5, 7; D. 30, 15 pr. cit. i. f.; Grosso, St. RiccoSZ bono III 163 rr., zuletzt Dulckeit, 70 (1953) 179 ff. m. Lit. •• Ulp. D. 28, 5, 9 pr./1. Hier und in D. 30, 4 pr. ist mit 'errare in corpore' der Irrtum über wesensbestimmende Eigenschaften gemeint, der in D. 18, 1, 9, 2 (o. A. 13 f.) zwar vom errare in corpore unterschieden, aber ihm gleichgehalten wird (dies zu Flume 212, 216); doch ist auch hier die Echtheit fraglich. Ganz anders Beseler, SZ 56 (1936) 69 r. u Dazu grundlegend Schulz, Ged.Schr. Seckel (1927) 70 ff., s. auch Levy, SZ 48 (1928) 679 ff.; Flume (o. A. 20) 227 ff. Vgl. Tib. 1. 2, 15, 4; Pomp. D. 28, 5, 42; Hadr.-Paul. D. 5, 2, 28; 8ev. An t. C. 3, 28, 3; Paul. D. 28, 5, 93; Alex. C. 6. 24, 3. 19

§ 59. Andere

Willensmängel

21t

eigenem Antrieb, nicht wenn er iussu domini angetreten hat, 16 weil er nur im ersten Fall den Willen hat, für sich zu erwerben. 11

III. Der Irrtum spielt auch außerhalb der fehlerhaften Rechtsgeschäfte eine allgemeine Rolle: bei der bona fides im Sachenrecht(§ 101, auch§ 10018), bei der condictio (§ 139 III 1), vereinzelt im Personenrecht (u. § 66 1) usw. Eine philosophisch beeinflußte allgemeine Regel 'errantis nulla voluntas est• (Pomp. D. 39, 3, 20 u. a.) scheint bei den Klassikern, die sie nur außerhalb der typischen Rechtsgeschäfte heranziehen, keine tragende Funktion gehabt zu haben. 17 - Auch eine Regel, daß Rechtsgeschäfte eine irrtumsrreie Kenntnis des Handelnden von der gesamten Rechtslage voraussetzen, haben die Klassiker (trotz Pap. D. 50, 17, 76) in dieser Gestalt kaum entwickelt. 18 Die Frage, ob der Irrtum entschuldbar ist, hat zwar, soweit es um die Gültigkeit der Rechtsgeschäfte geht, keinen Raum, weil auch bei verschuldetem Irrtum das Geschäft nicht als bestehend fingiert wird; in anderen Verhältnissen wird die Entschuldbarkeit berücksichtigt. 81 Die Frage gehört ebenso in die allgemeine Irrtumslehre wie die Unterscheidung zwischen Tatsachen- und Rechtsirrtum.'° Ob die Regel 'iuris ignorantiam cuique nocere, facti ignorantiam non nocere' (Paul. D. 22, 6, 9 pr.) schon auf die alte Regularjurisprudenz zurückgeht," ist fraglich. Sie wird einerseits dadurch eingeschränkt, daß der Tatsachenirrtum u. U. nur beachtet wird, wenn er entschuldbar ist; andererseits wird ausnahmsweise auch der Rechtsirrtum berücksichtigt, und zwar zugunsten von minores XXV annis, Frauen, Soldaten und bei rusticitas (9 pr. ff. cit.).

§ 59. Andere Willensmängel

I. Die Anschauung des alten Rechts, daß alle Geschäftswirkung von der rituellen Form herkomme, läßt auch der Berücksichtigung anderer Willensmängel als Irrtum keinen Raum. Nur eine scheinbare Ausnahme besteht seit alters für das auf der Bühne oder zum Scherz erklärte Geschäft; 1 hier wird in Wahrheit gar nicht die Form selbst, sondern nur deren Abbild vollzogen. 1 II. Nicht dogmatisch erfaßt haben die Klassiker das Scheingeschäft, also das wirklich vorgenommene Geschäft, bei dem sich die Parteien heim16 Die typisierende ältere Lehre bei Treb. in Pomp. D. 41, 1, 19 und Cels. D. 28, 5, 60 pr.; 'quidam• in Iul. D. 29, 2, 45, 4; die jüngere außer in den zit. Stellen in Pomp. D. 41, 1, 54 pr. u.a.; Dulckeit, Erblasserwille u. Erwerbswille (1934, auch zum Legatserwerb, Erwerb durch Nießbrauchssklaven usw.), dazu Arangio-Ruiz, SO 2 (1936) 184 ff. Siehe auch Ciulei, Liber homo bona fide serviens (1941) 17 rr.;

64 ff.

Ulp. D. 50, 17, 4; 29, 2, 6, 4; anders Dulckeit (o. A. 35) 107 ff.; 166 r.,gegen ihn, insow. zutreffend, Voci, L'errore (o. A. 1) 64 ff. 17 Ehrhardt, SZ 58 (1938) 167 ff.; Kaden (o. A. 24); Voci 266ff.; SD 8 (1942) 103 ff.; Dulckeit, Festschr. Schulz I 172 ff.; Flume (o. A. 20) 240 r. 18 Voci, L'errore 89 r. gegen Dulckeit, Erbl. 124 ff., auch Festschr. cit. 172 ff. 39 Vgl. etwa u. § 131 b. A. 18. - Zum 16

u•

Geltungsbereich des 'iustus error' s. V o c i 229ff. m. Lit., insbes. Donatuti, AG 86 (1921) 223 ff. Eine restitutio in integrum wegen Irrtums gibt es nur gegen die litis contestatio in Ausnahmsfällen, s. Lenel, EP §§ 43, 45. eo Vassalli, StSen. 30 (1914) 3 ff.; Voci 211 ff.; Schwarz, SZ 68 (1951) 280 Cf. (dazu u. § 13919 ); weit. Lit. bei Berg-er 491. Siehe auch van Warmelo, TS 22 (1954) 1 ff. u So Kunkel 10su. Zur Schrift Pauli 'de iuris et Cacti ignorantia' s. Schwarz 276° m. Lit. 1 Stipulation: Varro 1. L. 6, 72; Paul. D. 44, 7, 3, 2; Partsch, SZ 42 (1921) 248f. 1 Partsch 227 ff.; Nachgel. Sehr. {1931) 122 ff.; G. Longo, St. Riccobono III 113 ff.; Pugliesc, La simulazione nei negozi giuridici (1938, dazu Kaden, SZ 58 [1938] 310 ff. m. Lit.); Betti, Fschr. Koschaker I 296 ff.; weit. Hinw.: Berger 708.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

lieh geeinigt haben, daß seine Wirkungen ganz oder teilweise nicht eintreten sollen. 8 Für diese Fälle besteht nicht einmal eine Terminologie.' Beim Formalgeschäft ist eine solche Abrede stets wirkungslos geblieben. 6 Dagegen ist der formlose Kauf- oder Mietvertrag, bei dem der Preis oder Zins nicht wirklich bezahlt werden soll, hinfällig, weil die Gegenleistung zum Wesen dieser Verträge gehört ;8 meist sollen durch solche Abreden verbotswidrige Schenkungen (solche entgegen der lex Cincia oder unter Ehegatten) verschleiert werden. Ein Kauf oder eine dos aestimata, bei denen der Kauf- oder Schätzpreis schenkungshalber herabgesetzt wird, ist gültig, doch wenden die Klassiker darauf das Schenkverbot unter Ehegatten an. 7 Hingegen kann eine Ehe, die etwa zur Umgehung der augusteischen Gesetze bloß vorgetäuscht wird, deshalb nicht bestehen, 8 weil die Ehe kein Rechtsgeschäft, sondern die in Ehegesinnung verwirklichte Lebensgemeinschaft ist. 9 All dies ist bloße Anwendung allgemeiner Regeln. Die hellenistische Übung, abstrakte Schuldverpflichtungen in fiktive Kausalgeschäfte, besonders in Darlehensverträge, einzukleiden, wird in der klassischen Zeit noch zurückgewiesen, das Geschäft wird nach seinem wahren Zweck beurteilt. 10

III. Das unter rechts- oder sittenwidrigem Zwang, 'vi metusve causa>,11 zustande gekommene Geschäft 12 ist, gleichgültig ob förmlich oder formfrei, nach ius civile regelmäßig gültig. 18 Der offenbar an stoische Vorbilder angelehnte Satz ... tarnen coactus "olui 14 gibt noch die Vorstellung des älteren ius civile wieder. Daß man nicht auch hier dazu fortgeschritten ist, das Geschäft wegen des Mangels, der dem Willen anhaftet, als unwirksam zu behandeln, beruht darauf, daß die Einführung prätorischer Hilfsmittel in spätrepublikanischer Zeit diese Entwicklung abgeschnitten hat.

Um 80 v. Chr. nimmt ein Prätor Octavius erstmals in sein Edikt eine Klage (formula Octaviana) auf Rückgabe des durch Gewalt oder Drohung 1 Da die Römer keinen dogmatischen Begriff des Scheingeschäfts besitzen, ist die Frage müßig, ob die 'nachgeformten• Geschäfte als seine Vorläufer anzusehen sind (so die h. M.). ' 'Simulare• ist bloß einseitiges Vorspiegeln; Partsch, SZ 42, 250. 6 Eine exc. doli wird weder durch Ant. C. 4, 30, 3 (trotz Partsch, Nachg. Sehr. 125 kein Scheingeschäft) noch durch Pomp. D. 45, 1, 21 (fragwürdig Beseler, SZ 53 [1933) 17; s. zur Stelle Be tti 323 f.) nahegelegt. • Ulf. D.18, 1, 36 (Daube, St. ArangioRuiz 192 ff.); 19, 2, 46; Betti 315 r. 7 Partsch, SZ 42, 264 ff.; Pugliese 101 ff.; zuletztArchi, ACI Ver. III 122ff. 8 Gai. D. 23, 2, 30. Vgl. Orestano, Bull. 47 (1940) 371 ff. m. Lit. • Entsprechend zur Scheidung lav. D. 24, 1, 64; Paul. D. 24, 2, 3; u. § 77 II. 1o Diocl. C. 4, 2, 6; 4, 22, 3; Kunkel 107; RE 4A, 1381 ff. (Syngrapha); Betti 320ff. 11 Zur Qualifikation des Zwanges, der

außerdem objektiv begründet und erheblich sein muß, s. D. 4, 2, 3, 1-9 pr. (schulmäßig erweitert; v. Lübtow [u. A. 12] 102 ff.). 11 Schulz, SZ 43 (1922) 171 ff.; Beseler, SZ 44 (1924) 362 ff.; v. Lübtow, Der Ediktstitel 'Quod metus causa gestum erit> {1932); G. H. Maier, Prätorische Bereicherungsklagen (1932), zu beiden Kreller, SZ 53 (1933) 570ff.; 575ff. 11 Beseler und v. Lübtow 12 ff. pass. halten erzwungene formfreie Geschäfte für nichtig, dagegen überzeugend Kunkel 10920 ; C.Longo, Bull. 42 (1934) 68ff.; vgl. auch Sanfilippo, II metus nei negozi giuridici (Ann. Cam. 7 [1934] 1 ff., dazu Maier, SZ 55 [1935] 402 f.); Betti, Dir. rom. I 3092 ; 313 f. u. a., jetzt auch Dulckeit, Festschr. Schulz I 18', 1• - Zum erzwungenen Testament s. Lenel, SZ 10 (1889) 71 ff.; Schulz 190 ff.; v. Lübtow 32 ff.; Sanfilippo 134 ff. 14 Paul. D. 4, 2, 21, 5, auch Cels. D. 23, 2, 22 (u. A. 28). Schulz 178 ff., anders v. Lübtow 61 ff.

§ 59. Andere

Willensmängel

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Erlangten auf. 15 Dieser Schutz wird vermutlich schon bald erweitert, doch kennen wir erst seine Ausgestaltung im hadrianischen Edikt. 14 Es enthält zunächst die allgemeine Verheißung, der Prätor werde die auf Gewalt oder Drohung beruhenden Rechtsgeschäfte nicht gelten lassen. 17 Daraus leitet der Prätor dann die Gewährung einer restitutio in integrum (u. § 60 I 2) ab, auf Grund deren der Beeinträchtigte, der z. B. unter Zwang etwas übereignet oder eine Schuld erlassen hat, reszissorische Klagen erhält, um die Wirkungen des Geschäfts zu beseitigen. Sie richten sich gegen jeden, der aus dem erpreßten Geschäft etwas erlangt hat. 18 Ein zweiter Ediktsatz verheißt sodann aus jeder erpresserischen Handlung 19 eine Strafklage, die sog. 'actio quod metus causa>, 20 auf den vierfachen, nach einem Jahr bei Bedarf (causa cognita) auf den einfachen Schadensbetrag. 21 Sie war wahrscheinlich 'in rem scripta,, 22 ihre unpersönlich gefaßte Formel bezeichnet also den Beklagten nicht als den Täter, so daß die Klage trotz der hohen Strafe auch gegen den redlichen Dritterwerber des erpreßten Gutes ging.23 Immerhin war sie eine sog. 'actio arbitraria>, bei der die Verurteilung durch Naturalrestitution abgewendet werden konnte (u. § 103 I 3). Siber 234 erklärt diese Milde und ebenso die nicht infamierende Natur der Klage mit der Rücksichtnahme auf Erpressungen in den Provinzen. Diese Vergünstigung kam auch dem Erpresser selbst zugute. Vielleicht verlangte man aber nur von ihm die volle Wiederherstellung und begnügte sich beim redlichen Dritten damit, daß er herausgab, was er in Händen hatte, und in einer cautio herauszugeben versprach, was er künftig noch aus dem erpreßten Gut erwerben sollte.u

Als drittes Rechtsmittel verheißt der Prätor eine exceptio met us 26 dem, der aus einem erpreßten Geschäft zu einer Leistung verpflichtet worden ist. Auch sie ist 'in rem geschrieben>, also auch dann zuständig, wenn nicht der Kläger, sondern ein Dritter erpreßt worden ist. In besonderen Fällen bedarf es keiner prätorischen Hilfe, wenn der Richter auch ohne sie verpflichtet ist, das erpreßte Rechtsverhältnis als unwirksam zu behandeln. 28 u Cic. in Verr. II 3, 65, 112 'quod per Pim aut metum abstulisset•; Schulz 216ff.; v. Lübtow 126 ff.; Maier 152'. Zusam-

menhang mit den Repetunden? 11 Vermutungen über die Entwicklung bei v. Lübtow 81 ff.; Maier 92 f. m. Lit. 17 D. 4, 2, 1 'Quod metus causa gestum eril, rat um non habebo•; ursprünglich 'Pi metusve causa•, zuletzt K aser, Festschr. Schulz II 41 m. Lit., dazu Schulz, Cl. R. L. 600 f. 'Metus causa gestum• ist das erpreßte Rechtsgeschäft, 'metus causa• bedeutet 'aus Furcht>, nicht 'zum Zweck der Furchterregung•; Kunkel 261' gegen Maier 96 ff. 18 Ulp. D. 4, 2, 9, 4; zu den fiktizischen Formeln Lenel, EP 110; v. Lübtow 120 ff. Bei erzwungenem Erbschaftsantritt führt die Restitution zu nachträglichem abstinere, Paul. eod. 21, 5. 11 •Metus causa factum• (Lenel 111; v. Lübtow 167) kann bei diesem Edikt

wie bei der Einrede (Gai. 4, 117; Ulp. D. 44, 4, 4, 33) auf die furchterregende Handlung des Täters gedeutet werden; Maier 99 ff. ao Zum Namen v. Lübtow 168 f.; 'actio metus causa• ist nicht klassisch. 11 Ulp. D. 4, 2, 14, 1, Lenel 111. 11 Ulp. D. 4, 2, 9, 8, Maier 117 ff. Keine technische Bezeichnung. n Anders Schulz (o. A.12) 240 ff.; Beseler I 71; St. Albertoni I 425 f.; v. Lübtow 168 ff. (207 f. Formelvorschlag gegen Lenel 112 f.), dagegen aber Maier 110ff., hierzu Kaser, Krit. Vjschr. 27 (1934) 78 ff. u Maier 139 ff.; die Frage bedarf erneuter Prüfung. u Ulp. D. 44, 4, 4, 33 'si in ea re nihil metus causa factum est' (o. A. 19): Abspaltung von der exc. doli, jünger als Cassius. Zum Namens. auch Gai. 4, 121. •• Lit.: o. A. 12.

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Dies folgt schon aus der fides, wenn aus einem erpresserischen Verpfiichtungsgeschäft mit einem bonae fidei iudicium geklagt worden ist (u. § 11418 ). Erlaß, Vergleich usw. durch pactum sowie die formlosen Freilassungen wirken überhaupt nur nach prätorischem Recht und brauchen darum, wenn sie erzwungen sind, nicht erst prätorisch entkräftet zu werden.' 7 - Anderes gilt für die Ehe: Auch die erzwungene besteht zu Recht, solange eine, wenn auch erpreßte Ehegesinnung da ist; doch ist die Ehe kein Rechtsgeschäft und kann auch jederzeit geschieden werden. 18 - Kraft positiver Vorschrift sind alle, auch die förmlichen Rechtsgeschäfte nichtig, die unter die qualifizierten Zwangsverbote der leges Iuliae de vi fallen ;11 ferner nach einem SC. unter M. Aurel die unter dem Druck des Theaterpublikums erzwungene Freilassung, in welcher Form sie auch geschehen sei.80

IV.Ähnlich wie das erzwungene wird das durch Arglist, 'dolo malo,, 31 her• beigeführte oder beeinflußte Geschäft behandelt. Wie jenes ist es, gleichgültig ob es förmlich oder formfrei abgeschlossen wurde, nach ius civile gültig, weil es am Willen zum Geschäft nicht fehlt. Doch gewährt der Prätor dem, der durch Betrug veranlaßt worden ist, sich so, wie geschehen, zu verpflichten, gegen die Klage des Betrügers die exceptio doli. 32 In den bonae fidei iudicia wird die Arglist ohne exceptio berücksichtigt (u. § 11416 ). Außerdem verheißt der Prätor nach einer Anregung des Juristen C. Aquilius Gallus 33 dem, der durch Betrug jeder Art beeinträchtigt worden ist, gegen den Täter eine subsidiäre actio de dolo auf den einfachen Schadensbetrag (Näheres u. § 146 IV). Sie ist actio arbitraria, die drohende Verurteilung kann also auch hier durch Naturalrestitution abgewendet werden. Von einer in integrum restitutio propter dolum besitzen wir nur unsichere Spuren.a&

§ 60. Unwirksamkeit. Verbots• und Sittenwidrigkeit. Gläubigerbenachteiligung

I. Kaum ein Gebiet des Privatrechts haben die Klassiker so mangelhaft durchgebildet wie die Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte. 1 Für ihre mannigfachen Erscheinungsformen fehlt jede feste Terminologie. Die rund dreißig Ausdrücke der Quellen, unter denen •nullum, nullius momenti, inutile, irritum (non ratum), inane, imperfectum, vitiosum, non valere, nihil agere (nihil acti esse)• hervorragen, haben keine feste Bedeutung, und es wäre vergeblich, sie in ein System zu bringen. 1 17 Auch die lex lunia setzt zwangsfreie Manumission voraus, fr. Dos. 7. - Folgerichtig wird auch die erzwungene traditio von res mancipi wirkungslos gewesen sein; zu Mod. D. 41, 1, 52 s. Maier 52 f. 18 Ter. Cl., Cels. D. 23, 2, 21 f., u. § 74 5 • 18 Wir kennen nur den Tatbestand der Einkerkerung, Marci. D. 48, 6, 5 pr.; PS. 1, 7, 10; v. Lübtow 57 ff. m. Lit. ao Alex. C. 7, 11, 3; Paul. D. 40, 9, 17 pr. Näheres bei v. Lübtow 29 ff. m. Lit. 81 Zum Begriff u. § 146 IV. 81 Gai. 4, 119 'si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai. factum sit neque fiat•, hier die 1. Alternative. Bei dolus eines Drillen ist die exc. nicht anwendbar. Näheres u. § 118 III 1. aa Cic. de off. 3, 14, 60; de nat. deor. 3,

30, 74 (zuletzt Serrao

[o. § 50 8 ] 106 f.); bezieht sich nicht auch auf die exceptio doli, Pernice, Labeo II 1, 198 f.; hier (weit. Lit. b. Kaser, Festschr. Schulz II 30) auch zu dem Vorläufer der exc. doli bei Cic. ad Att. 6, 1, 15 'extra quam si ita negotium gestum est, ut eo stari non oporteat ex fide bona•. 31 Für sie spricht hauptsächlich die Stellung der Dolusklage im Edikt. Ablehnend Lenel, EP 115 r., doch s. jetzt Levy, SZ 68 (1951) 410 f. m. Lit. 1 Mitteis 236 ff.; Siber 429 ff.; Apelt, Die Urteilsnichtigkeit im röm. Prozeß (o. J.) 3 ff. (dazu Koschaker, SZ 58 [1938) 356 ff.). Siehe auch Schulz, SZ 48 (1928) 258. Ält. Lit. bei Kunkel 1031 . 9 Das versucht Heilmann, SZ 23 (1902)

§ 60. Unwirksamkeit.

Verbots-

und Sittenwidrigkeit

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1. Für die Unwirksamkeit nach ius civile werden alle diese Ausdrücke gebraucht. Dabei sehen die Juristen zwischen dem bloß unfertigen und dem mangelhaften Geschäft keinen Unterschied. Dem unwirksamen Geschäft sind die Wirkungen, die dem Wesen und Zweck des Geschäftstypus entsprechen würden, versagt, doch kann es gleichwohl andere, von seinem Zweck unabhängige Wirkungen haben. 3 Die zivile Unwirksamkeit haftet dem Geschäft zumeist ohne weiteres an, sie kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden. Doch gibt es Ausnahmen. Eine Art Anfechtung kann man darin sehen, daß das Geschäft so lange gültig ist bis der Nichtigkeitsgrund durch Urteil festgestellt ist; so bei der querela inofficios testamenti, bei der das als pflichtwidrig durch Urteil festgestellte Testament als von Anfang an nichtig gilt (u. § 173 I 2). Weitere Fälle: bei Bürgenmehrheit nach der 1. Cicereia (Gai. 3,123); bei Kollusion im lngenuitätsprozeß (Ulp. D. 40, 16, 4, u. § 7017), dagegen nicht bei Irrtum.' Zur 1. Falcidia s. u. § 188, 3. - Andererseits scheint die Veräußerung des fundus dotalis durch den Mann nach der 1. Julia nur der Frau, nicht auch Dritten gegenüber, also nur relativ unwirksam gewesen zu sein. 6

2. Einige der vorhin genannten Ausdrücke 8 werden auch gebraucht, wo der Prätor ein nach ius civile gültiges Geschäft der Wirkungen beraubt. Er tut das entweder, indem er eine Klage zurückweist (non dari); doch nimmt er solche Denegation 7 bisweilen auch wegen ziviler Unwirksamkeit vor. Oder er hemmt die Klage durch eine exceptio; meist auf Antrag,ausnahmsweise, wenn er eine Verbotsnorm durchsetzt, aus eigenem Antrieb (o. § 5516). Oder endlich, er gewährt auf Antrag eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (restitutio in integrum). Bei dieser erläßt er ein Dekret, daß er das vollzogene Geschärt nicht gelten lassen werde. Da er das nach ius civile wirksame Geschäft nicht aus der Welt schaffen kann, gewährt er Klagen, in denen er das Geschäft als ungeschehen fingiert, 8 oder er beseitigt die Wirkungen auf sonstige Weise. Die i. i. r. wird verheißen wegen metus und dolus (o. § 59 III, IV), gegen Geschäfte der minores XXV annis (u. § 65 II), bei capitis deminutio gewalt!reier Personen (u. § 64 1), bei Gläubigerbenachteiligung (u. III); ferner in gewissen Fällen des Rechtsverlusts durch Fristversäumnis bei begründeter Abwesenheit (D. 4, 6, 1, 1); dem, der vom Besitzer einer Sache in deren Verfolgung durch Veräußerung an einen schwerer verfolgbaren Gegner beeinträchtigt worden ist (alienatio iudicii mutandi causa !acta) ;11weitere Fälle gehören ins Prozeßrecht.

Die Unwirksamkeit ist meist unheilbar; Heilung (Konvaleszenz) zugelassen.

10

nur ausnahmsweise wird eine

Die nach ius civile nichtige Schenkung unter Ehegatten wird wirksam mit dem Tod des Schenkers nach der oratio Severi (u. § 79 III); die exceptio legis Cinciae aus über380 rr.; 24 {1903) 50 rr.; Terminologische Untersuchungen üb. d. rechtl. Unwirksamkeit (t 914). - Zum Testaments. u. § t 63. a Beispiele hierfür bei der in iure cessio o. § to•, bei der Freilassung_ u. § 69 II, bei der Novation u. § 152 1. - Ober Schadensersatzpflicht aus Arglist bei Vertragsschluß u. § 114 b. A. 13 r. • Anders Mitteis 241 r. • Unten§ 80 I; Ähnliches trifft aher nicht für die anderen bei Mitleis 243 r. angeführten Fälle zu.

• Zuweilen 'inane, inutile esse•; 'non valere' in Paul. D. 48, 19, 38, 6. 7 Siehe einstw. Wenger, Ist. 98 r. m. Lit.; Kunkel 404 (zu§ 603 ); Näheres im Zivilprozeß. 8 'Actiones rescissoriae', vgl. Carrelli, SO 3 (t93i) 20 rr.- Näheres zur i. i. r. im Zivilprozeß; s. Levy, SZ 68 (1951) 361 rr.; Kornhardt, Ft'stschr. Kapp (1954) 65ft. 9 Lenel, EP 125 rr.m. Lit., dazu noch Kretschmar, SZ 48 (1928) 556 ff. 10 Paul. D. 50, 17, 29; Lic. Ruf. eod. 210.

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mäßiger Schenkung wird beseitigt durch Tod ohne Widerruf (u. § 14011); die exc. SCti. Macedoniani aus Darlehen an einen Haussohn dadurch, daß dieser, nachdem er gewaltfrei geworden ist, oder daß sein paterfamilias das Geschäft bestätigt (Ulp. D. 14, 6, 7, 15 f.); die in int. rest. aus dem Geschäft des minor durch Bestätigung des volljährig Gewordenen (PS. 1, 9, 3). - Nur honorarrechtlich geheilt wird die Veräußerung einer fremden Sache, wenn der Veräußerer nachträglich Eigentümer wird; der Erwerber wird hier bonitarischer Eigentümer. 11 Zum entsprechenden Fall der Verpfändung s. u. § 110 1 •

Häufiger findet sich eine Umdeutung (Konversion) eines unwirksamen Geschäfts in ein anderes, dessen Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Vindikationslegate werden nach dem SC. Neronianum als Damnationslegate, 11 Testamente durch die Kodizillarklausel als Kodizille aufrechterhalten (u. § 165). Honorarrechtlieh läßt man aus der unwirksamen acceptilatio und andern unwirksamen Aufhebungsabreden vielleicht eine exceptio pacti entstehen (u. § 1508 ).

Von den Gründen ziviler oder prätorischer Unwirksamkeit1 3 haben wir, soweit sie auf Form- oder Willensmängeln beruhen, bereits gesprochen. Auf die Unwirksamkeit aus unzulässiger Bedingung (u. § 61 III), mangelnder Geschäftsfähigkeit (u. § 65) und Unmöglichkeit der Leistung (u. § 119) haben wir später einzugehen. u Es bleiben hier noch zu erörtern: das verbots- und das sittenwidrige Geschäft und die sog. Gläubigeranfechtung. II. 1. Die Unterdrückung solcher Geschäfte, die durch eine Norm des geschriebenen oder ungeschriebenen Rechts verboten werden, 15 hat sich in Rom nur zögernd entwickelt. Die Rechtsschule der klassischen Zeit unterscheidet , kraft deren das verbotene Geschäft nichtig ist, , die das Geschäft nicht nichtig machen, aber seinen Vollzug mit Strafe bedrohen, und , die weder Nichtigkeit noch Strafe anordnen. 16 Die Rechtsfolge richtet sich in erster Linie nach der ,diedas Gesetz selbst an seineZuwiderhandlung knüpft, im übrigen nach der Auslegung. Dabei zeigt sich, daß bis zum Ende der Republik die Gesetze offenbar entweder imperfekt sind oder nur eine Strafe androhen. 17 Wird aus einem solchen verbotswidrigen Verpfiichtungsgeschäft geklagt, entkräftet es der Prätor durch exceptio. 18 Das Fehlen perfekter Gesetze im älteren Recht erklärt sich vielleicht damit, daß man die durch rituelle Form ausgelöste Rechtswirkung früher für völlig unabdingbar hielt (o. § 514 ). Das älteste zuverlässig als perfekt erkennbare Gesetz 19 ist die lex Aelia Sentia 11 Ulp. D. 44, 4, 4, 32 (u. § 104 II); Baviera, Scr. giur. I (1909) 199 fC.;Mitte is 246 ff. Koschaker, Iura 4 (1953) 1 ff. 11 Unten § 184 II. Gai. 2, 218 beweist, ie Ulp. 1, 1 f.; Kaser, SZ 70 (1953) daß 'convalescere', das auch die Konver- 141 C. 17 Bsp. für leg. imperf.: die I. Cincia; sion einschließt, kein technischer Ausfür leg. minus qu. perf.: die leges Plaetoria, druck ist. 1a Zu einem Sonderfalls. Marcell. D. 40, Marcia, Furia testam. Die 1. Furia de 13, 2 (Lit.: Mitteis 246; Beseler, TS 10 sponsu, die Schuldteilung vorsieht (u. § 155 (1930] 202). II 1), war wohl kein Verbotsgesetz (Lenel, u Nach ius civile nichtig ist auch das EP 217). Zur I. Cicereia o. I 1. 18 Eine allgemeine nach der Ediktsunverständliche Geschäft; Testament: PS. 3, 4b, 3; Paul. D. 40, 4, 31; Mod. D. rubrik 'Si quid contra legem senatusve ron28, 5, 63, 1; Stipulation: Marcell. D. 45, 1, sultum factum esse dicetur' ( Gai. 4, 121 : D. 44, 1, 3; Lenel 513). Zur i. i. rest. beim 94 (lnd.); Ulp. D. 13, 4, 2, 5. minor u. § 65 II. n Senn, Leges perfectae, minus quam 19 Unwahrscheinlich perfectae et imperfectae (these Paris 1!J02); ist diese Sanktion

§ 60. Unwirksamkeit.

Verbots-

und Sittenwidrigkeit

217

(4 n. Chr.). In der Prinzipatszeit reihen sich weitere Verbotsnormen solcher Art an. 10 Aus ihnen müssen sich die allgemeinen Regeln erklären, die gesetzwidrige Geschäfte für ungültig erklären. 11 'Fra us legi f acta> 11 ist in der alten Zeit, die alle Normen streng wörtlich auslegt, jede Verletzung eines Verbotsgesetzes, die absichtliche wie die unabsichtliche.18 Seit der jüngeren Republik versteht man den Ausdruck dann mit Vorliebe in einem subjektiven Sinn, als bewußte Verletzung, und zwar nicht nur als die des Gesetzeswortlauts, sondern auch als Umgehung, die seinen Wortlaut einhält, aber doch seinem Sinn zuwiderhandelt. 1' Manche Vorschriften bekämpfen dies dadurch, daß sie auch die fraus ausdrücklich verbieten. 16 In der klassischen Zeit überläßt man dann eine erweiternde Auslegung, die jede Vereitelung des Normzweckes verhüten soll, der Praxis. 2. Unsittliche Geschäfte (turpia), die das gute Herkommen der Vorfahren verletzen (contra bonos mores), 18 werden von den Kaisern, die sich zum Schutz der Sitten ebenso berufen fühlen wie vormals die Zensoren, und von den klassischen Juristen unterdrückt. Den Maßstab nimmt man dabei nicht von philosophischen Lehren, sondern von gesunder Volksmoral. Meist geht es um den Schutz der Familie. So verbietet man: die Sicherung der Eingehung oder des Fortbestandes der Ehe durch Vertragsstrafe (Paul. D. 45, 1, 134 pr.; sch. Sin. 4, s. auch Pomp. D. 45, 1, 19, überarb.); die Adoption auf Zeit (Lab.-Paul. D. 1, 7, 34); die Einschränkung der Testierfreiheit durch Erbvertrag (Diocl. C. 8, 38, 4; lul. D. 45, 1, 61); den Vertrag über die Erbschaft eines noch lebenden Dritten (Pap. D. 39, 5, 29, 2 obschon überarb.; c. 4 cit.) 17 u. a. Unsittliche Bedingungen: •si filios non susceperis' (PS. 3, 4b, 2); •si ab hostibus patrem suum non redemerit' (Paul. D. 28, 7, 9); die Bedingung der Geschwisterehe (Paul. D. 45, 1, 35, 1, überarb.); die unziemlichen Auftretens (PS. 3, 4b, 2; Ulp. D. 4, 8, 21, 7/11).18

Das unsittliche Formgeschäft ist nichtig, wenn die Sittenwidrigkeit den Inhalt betrifft un~ darum schon aus dem Wortlaut hervorgeht. 18 Ist der Inhalt bei der 1. Cornelia de sponsu (u. § 15530 ) und bei der 1. Voconia (u. § 188, 2). Zur 1. Falcidia (40 v. Chr.) s. u. § 188, 3. Eine Nichtigkeitssanktion im röm. Provinzialrecht enthält die 1. Ursonensis (Bruns nr. 28 = FIRA I nr. 21) cap. 82 (44 v. Chr.). 18 Die von Augustus verbotenen Ehen werden erst unter M. Aurel als nichtig angesehen, u. § 75 II. Ober SCta. und Kaiserkonstitutionen mit Nichtigkeitsfolge s. Mitteis 249. Die SCta. Macedonianum und Vellaeanum sind nicht perfekt. 11 PS. 3, 4 b, 2; Marci. D. 30, 112, 3; 28, 7, 14; Pap. eod. 15; Kaser, SZ 60 (1940) 144 rr.; s. auch u. § 61 III. 11 Pacchioni, Riv. dir. comm. 9 {1911) 2,332 rr.; Rotondi, Gli atti in frode alla }egge (1911); Scr. III 9 ff.; Lewald, SZ 33 (1912) 586 ff.; Rabel, Grdz. 409; P artsc h, Nachgel. Sehr. (1931) 126 ff.; H. Krüger-Kaser, SZ 63 (1943) 140 ff.; Kunkel 1051 ; 404 (zu §611 ); Berger 477. 13 Krüger-Kaser 117 ff. Alte Gesetze erteilen darum eine Erlaubnis meist mit •se (sine) fraude sua', ebd. 120 ff. 11 Zu den Verallgemeinerungen in Paul.,

Ulp. D.1, 3, 29 (zur 1.Cincia); 30 s. KrügerKaser 14920 ; d 'Ors,AHDE 18 (1947) 670. 16 Bsp.: lex Tarentina (Bruns nr. 27 = FIRA I nr. 18) Z. 29 ff.; 1. Fufia Caninia (Gai.1, 46); Edikt •De pactis' (D. 2, 14, 7, 7). 19 Lit. (auch zur unsittl. Bedingung): De R uggiero, Bull. 16 (1904) 142 ff.; Suman, Filang. 42 {1917) 40 ff.; Messina-Vitrano, APer. 33 {1921) 583 ff., dazu Rabel, SZ 46 (1926) 468 ff.; Macqueron, L'histoire de la cause immorale ou illicite dans les obligations en dr. rom. (th. Paris 1921); Koschembahr-Lyskowski, Mel. Cornil II 13 ff.; Siber 418; St. Bontante IV 103 ff.; Me zger, Stipulationen und letztwillige Verfügungen contra bonos mores (Diss. Gött. 1929); Kaser, SZ 60 {1940) 95 ff.; Cicogna, StSen. 54 (1940) 48 ff.; Cosentini, Condicio impossibilis (1952) 133 ff. 17 Dazu auch Vassalli, Miscell. crit. I (= APer. 28 [1913] 229 ff.). 18 Zum •redimere litem' u. § 13411 • 19 Stipulation: Pomp. D. 45, 1, 27 pr. (zu Ulp. eod. 26 s. lnd.); Pap. eod. 123; 1. 3, 19,24. Testament: Pomp. D. 30, 54 pr.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

unbedenklich (z. B. eine Geldzahlung), aber der Rechtsgrund (causa) unsittlich, denegiert der Prätor die Klage oder hemmt sie durch exceptio doli.30 Bei den bonae fidei iudicia gebietet es schon die fides, das unsittliche Geschäft als nichtig zu behandeln. 31 Pacta, die nur prätorisch wirken, sieht man bei Unsittlichkeit von vornherein als nichtig an. 82 Zur unsittlichen Bedingung u. § 61 III. III. Mehrere Maßnahmen bekämpfen Geschäfte, die zur Benachteiligung der Gläubiger oder des Patrons vorgenommen worden sind. Freilassungen, die der überschuldete Schuldner in der Absicht vollzieht, seine Gläubiger oder das Pflichtteilsrecht seines Patrons zu verkürzen (in fraudem creditorum patronive), sind, wenn sie geeignet wären, diese Verkürzung zu bewirken, nach der lex Aelia Sentia nichtig.•• -Aus Geschärten aller Art oder anderen Maßnahmen, die der Freigelassene mortis causa oder arglistig vornimmt, um das Pflichtteilsrecht des Patrons zu beeinträchtigen, gewährt der Prätor die actiones Fabiana und Calvisiana (u. § 146 V, § 172 a. E.).

Zum allgemeinen Schutz gegen Gläubigerbenachteiligung verheißt der Prätor im Rahmen des Vollstreckungs-(Konkurs-)Verfahrens zwei Rechtsmittel, eine in integrum restitutio und das restitutorische interdictum fraudatorium. Doch hat Justinian die beiden Einrichtungen verschmolzen, so daß sie nicht mehr deutlich auseinanderzuhalten sind. 34 Die i. i. rest. 36 gewährt der Prätor binnen Jahresfrist auf Antrag des Gläubigervertreters (curator bonorum) gegen Geschäfte, die ein Vollstreckungsschuldner 'fraudationis ~ausa' mit einem,der'fraudem non ignoraverit>, vorgenommen hat. Wahrscheinlich wurde sie schon vor dem Verkauf der Aktiven des Schuldnervermögens (venditio bonorum) erteilt; doch wird man die reszissorische Klage, mit der die Wirkungen des Geschäfts rückgängig gemacht werden, erst dem Ersteherder Aktiven (bonorum emptor) gewährt haben. 31 Ausnahmsweise, z.B. bei unentgeltlichem Erwerb, gibt ihm der Prätor eine actio in factum auch gegen den gutgläubigen Erwerber. 87 • - Das interd. fraudatorium erhält jeder ao Paul. D.12, 5, 8; 45, 1,134 pr.; Diocl. 4, 7, 5. Nach Siber und Mezger ist die

exc. doli häufig durch Interpolation unterdrückt. - Einer Oberei~nung steht die unsittliche causa nicht 1m Wege, sie gibt aber allenfalls einer condictio Raum, Ulp. D. 12, 5, 2 pr./1; u. § 100 IV,§ 139 III 4 {sog. condictio ob turpem causam). 81 Gai. D. 18, 1, 35, 2; Pap. D. 22, 1, 5. 81 Cons. 4, 7-10; 7, 4; Ant. C. 2, 3, 6. 11 Grundlegend Schulz, SZ 48 (1928) 197 ff. m. Lit., insbes. Guarneri Citati, Mel. Cornil I 427 ff., dazu noch Beseler, TS 10 (1930) 199 ff.; SZ 50 (1930) 18 f.; Krüger- Kaser, SZ 63 (1943) 149 ff.; Solazzi (u. A. 34) I 122 ff. "Lenel, EP 435 ff.; 495 rr. m. Lit.; Beseler, SZ 46 (1926) 125 ff.; Solazzi, La revoca degli atti fraudolenti nel dir. rom. 8 , 2 Bde. (1945; zur 2. Aufl., wenig glücklich, Kaden, SZ 55 [1935] 419 ff.); T r a m p OS , 'ff l,1 ist, wie heute, das zukünftige, ungewisse Ereignis, von dessen Eintritt eine Rechtswirkung abhängig gemacht ist. Die Römer verstehen als condicio im technischen Sinn nur die 'aufschiebende> Bedingung, bei der sich die mit dem bedingten Geschäft bezweckten Wirkungen erst dann einstellen, wenn das Ereignis eintritt. Die Namen 'Suspensivbedingung• für die aufschiebende und 'Resolutivbedingung• für die auflösende (u. II) sind gebildet nach Pap. D. 35, 1, 79 pr.; Mod. D. 40, 4, 44 und Ulp. D. 18, 1, 3; 18, 2, 2 pr. - Ob die Klassiker die bloße Gültigkeitsvoraussetzung eine 'condicio iuris•, 'Rechtsbedingung•, genannt haben, ist zweifelhaft, s. die Lit. im Ind. zu Iul. D. 35, 1, 21, sowie zu 'condicio tacita• in Pap. D. 23, 3, 68; 35, 1, 99; s. auch vat. 329. Eine bloße Scheinbedingung findet sich in Pomp. D. 36, 2, 22, 1.

Der Gebrauch der Suspensivbedingung ist schon alt. Dem Sakralrecht vom promissorischen Eid (votum, sponsio) her geläufig, kommt sie im Privatrecht bei der testamentarischen Freilassung als 'statuliber> schon in den XII Tafeln vor. 1 Die Bedingung kann Geschäften aller Art beigesetzt werden. Ausgenommen ist nur eine Gruppe von Akten, die an einer Stelle mit dem rätselhaften Namen 'actus legitimi> bezeichnet werden. 3 Diese Akte werden durch Beifügung einer Bedingung hinfällig gemacht.' Pap. D. 50, 17, 7 7: Actus legitimi, qui non recipiunt di.em vel condicionem, Peluti emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris ... Hier ist 'emancipatio> wohl interp. für 'mancipatio•; die Beschränkung gilt für alle Libralakte, auch die coemptio. Hier und bei der acceptilatio erklärt sich die 'Bedingungsfeindlichkeit• aus dem altzivilen Formalismus, der solche Einschränkungen nicht duldet. Die bered. aditio ist nicht förmlich, aber aus einem Realakt der Ergreifung von Erbschartssachen allmählich zu einem Rechtsgeschäft geworden. Bei der servi optio, Wahl des alternativ vermachten Sklaven, erklärt sich das Verbot aus praktischen Gründen; bei der datio tutoris, bei der es nur für die magistratische (Ulp. D. 26, 1, 6, 1), nicht für die testamentarische Tutel gilt D. 42, 8, 10 pr., zur Rekonstruktion außer Lenel auch Solazzi I 35 ff.; 76. Nach L. erreicht der Interdiktskläger Restitution an alle Gläubiger, aber Kondemnation nur in sein eigenes Interesse; nach S. dagegen ist die Restitution nur dem Kläger zu leisten und erhält er auch das gesamte Interesse, er haftet aber seinerseits den Mitgläubigern (II 65 ff., s. auch ebd. 73 U. zum Gegenstand der Restitution). Die Echtheit des Namens 'fraudatorium• bezweifelt Solazzi I 9~ ff. m. Lit. Zum Altersverhältnis gegenüber der i. i. r. ebd. 103 ff. 19 D. 42, 8, 10 pr. i. f.; Solazzi I 79 ff. 18

'° D. 42, 5, 25; Lenel 430; Solazzi I 52 ff.; 1411. 1 Grundlegend Mitteis 167 ff., ferner Rabel, Grdz. 500 ff.; Siber 417 ff.; Monier II 291 ff., alle mit ält. Lit.; neuere noch bei Berger 404. - Für 'ohne Bedingung oder Befristung• sagen die Römer 'pure'. 1 Ulp. 2, 4; o. § 29 III. 8 Pap. D. 50, 17, 77; Bruck, Bedingungsfeindliebe Rechtsgeschäfte {l 904); Mitteis 169f.; Siber 419. Alle dieseAkte sind iuris civilis, aber nicht alle auf eine lex zurückführbar. 'Einschränkend Mitteis 17013 •

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Zweiter

Teil, Vorklassisches

und klassisches

Recht

(Ulp. D. 26, 2, 8, 2), aus ihrem Charakter als Staatsakt. Für das klassische Recht sind hinzuzufügen: cretio, expensilatio (Pap. vat. 329), in iure cessio und (damit zusammenhängend) manumissio vindicta (zu Marcell. D. 40, 1, 15 itp. s. lnd.); auch die auctoritas tutoris (Ulp. D. 26, 8, 8), aber sie ist kein selbständiges Rechtsgeschäft. Die Eheschließung ist überhaupt kein Rechtsgeschäft, ihrer Natur nach gestattet auch sie keine Be• dingung.

1. Die aufschiebend bedingten Verfügungsgeschäfte, z. B. Übereignungen oder Freilassungen, erzeugen zunächst einen Schwebezustand: . Wer in solcher Weise verfügt hat, bleibt zunächst noch Eigentümer, 6 er kann den Gegenstand vorläufig noch wirksam anderweitig übereignen, verpfänden, mit Servituten belasten ;8 doch sind auch diese Verfügungen in der Schwebe, es ist ungewiß, ob sie ihre Wirkung behalten werden. Dagegen kann er keine Maßnahmen treffen, die endgültig wirken, also den bedingt veräußerten Sklaven nicht freilassen, de~ fundus nicht zum religiosus machen. 7 Der andere Teil, also der Erwerber der Sache oder der Freizulassende, hat bereits eine Anwartschaft auf das ihm zugewandte Recht oder die Freiheit. Die Anwartschaft ist, sofern sich nicht aus der Bedingung selbst oder aus dem Charakter der bedingten Rechtsstellung ein anderes ergibt, vererblich und richtet sich auch gegen die Erben des Gegners. 8 Tritt die Bedingung ein, dann erwirbt damit der bisher nur bedingt Berechtigte ohne weiteres Zutun des Vorberechtigten das volle Recht; er wird also aus der Übereignung Eigentümer, aus der Freilassung frei, und die erwähnten, zunächst wirksamen Verfügungen des bisher Berechtigten aus der Schwebezeit werden hinfällig. Von einer Rückwirkung des Bedingungseintritts fehlen glaubwürdige Spuren. 8 2. Ist eine Forderung bedingt begründet worden, so ist auch sie zunächst in der Schwebe. Der Gläubiger kann sie erst nach Bedingungseintritt geltend machen, 10 das vorher Geleistete kann zurückgefordert werden. 11 Aber auch hier haben, mindestens in einzelnen Beziehungen, manche Klassiker bereits Vorwirkungen mit der Begründung der Forderung eintreten lassen. Es entsteht bereits eine Verbindlichkeit, 12 sie ist vererblich, 13 der Novation und 1 Ulp. 2, 2; D. 40, 7, 16; Paul. D. 18, 6, 8 pr. (insoweit klass., Siber 420 m. Lit.). Zu Gai. 2, 200 (Schulenstreit beim Vindikationslegat) s. u. § 186 I 2. • Gai. D. 30, 69, 1; Marci. D. 20, 1, 13, 1. Daß in Marcell. D. 8, 6, 11, 1 und Pomp. D. 35, 1., 105 die Entscheidungen interp. sein sollen, ist mir trotz Guarneri Citati, St. Bonfante III 439 ff. frag-lieh. 7 lav. D. 33, 5, 14 ;Gai. D.40, 9, 29, 1; Paul. D. 40, 1, 11 ;- Pomp. D. 35, 1,105; Paul. D. 11, 7, 34; Guarneri Citati 45469 m. Lit. 8 Iul. D. 39, 5, 2, 5, sehr bestritten (Lit. im Ind.). - Auch die Anwartschaft haben die Römer noch nicht theoretisch durchgebildet, sondern nur in Ansätzen entwickelt; vgl. zum Gebrauch von 'spes' Bartosek, RIDA 2 (1949) 19 ff. 11 Keine Rückwirkung in Pomp. D. 12, 1, 8; unecht Ulp. D. 23, 3, 9, 1 i. f. (lnd.). Keine Rückwirkung hat auch die bedingte

Novation, Gai. 3, 179, u. § 152 b. A. 16. 10 Marci. D. 20, 1, 13, 5, s. auch 1. 3, 15,4. 11 Mit condictio, Pomp. D. 12, 6, 16 pr.; Ulp. eod. 18. 11 Sie wird bei Ermittelung der Insolvenz nach der l. Aelia Sentia berücksichtigt, Afr., Paul., Herrn. D. 40, 9, 8 pr.; 16, 4; 27 pr., dazu Beseler, TS 10 (1930) 229 r. gegen Schulz, SZ 48 {1928) 219 ff. 18 Paul. vat. 55 = D. 45, 3, 26 u. a. Bestritten von Vassalli, Bull. 27 (1914) 238ff.; Riv. it. 56 (1915) 195ff. (= St. giur. I 288 ff.; 327 ff.); Riccobono, St. Perozzi (1925) 349 ff.; Bonfante VI 155(.; Sanfilippo, APal. 17 (1937) 258 ff.; dagegen überzeugend Beseler, SZ 46 (1936) 891 ; TS 10,233 ff.; Haymann, St. Riccobono IV 341 ff. (zu Afr. D. 17, 1, 34, 1); Siber 421 f. unri insbes. Flume, TS 14 (19:36) 19 ff. m. Lit. Nach Levy, SZ 47 (1927) 1G8 bestand ein Schulenstreit.

§ 6t. Bedingung,

Befristung,

Auflage

221

Akzeptilation zugänglich 1' und kann durch Pfand so gesichert werden, daß es bei Bedingungseintritt den Rang der Bestellungszeit erhält. 16 Dagegen beurteilt man die auf die Leistung bezüglichen Umstände, etwa die Frage, ob die Leistung möglich ist, 18 nach der Zeit des Bedingungseintritts. All dies war unter den Klassikern offenbar stärker umstritten, als unsere Quellen noch erkennen lassen. Das bedingte Damnationslegat haben die Prokulianer nach der Errichtungszeit, die Sabinianer, deren Meinung obgesiegt hat, nach der des Bedingungseintritts beurteilt (Gai. 2, 244; Ulp. D. 30, 41, 2) ;11 so behandeln sie die bedingte Legatsschuld auch im Fall ihrer Novation (Ulp. D. 46, 2, 8, 1)18 und Akzeptilation (Ven. D. 46, 4, 21) und bei der Berechnung nach den leges Cornelia (u. § 155 II 3, Ulp. D. 44, 7, 42 pr.) 19 und Falcidia (Ulp. D. 35, 3, t, 7, Sicherung durch cautio seit Julian). - Auch beim bedingten Kauf lassen Proculus u. a. die Gefahr offenbar schon mit Vertragsschluß, Spätere erst mit Bedingungseintritt auf den Käufer übergehen.t0

Soweit nach alldem die Forderung schon vor Bedingungseintritt beachtet wird, hat man dies eher als Wirkungen der bereits begründeten, aber noch schwebenden Obligation aufgefaßt denn als Rückwirkungen des künftigen Bedingungseintritts. 21 Es bleibt während der Schwebezeit im ungewissen, ob die Rechtswirkungen eingetreten sind oder nicht, und der Bedingungseintritt klärt nur, welche dieser Alternativen bereits bestanden hat. 22 II. 'Auflösend> ist eine Bedingung, bei der die vollen Wirkungen des Geschäfts schon sogleich mit seinem Abschluß eintreten, aber mit dem Eintritt des späteren ungewissen Ereignisses wieder wegfallen. Die Klassiker sehen darin noch nicht eine selbständige Art der Bedingung, wenngleich ihnen Geschäfte mit solcher Auflösungswirkung bekannt sind. Sie behandeln sie vielmehr als unbedingte Geschäfte, verbunden mit einer auf schiebend bedingten Aufhebungsabrede. 23 Doch läßt nur ein begrenzter Kreis von Geschäften solche Abreden zu. Mit der Verleihung absoluter Rechtsstellungen, wie Freiheit (Paul. D. 40, 4, 33 f.), väterlicher Gewalt (Lab.-Paul. D. 1, 7, 34), Eigentum (Diocl. vat. 283, u. §9811), Servitut Ulp. D. 46, 2, 14, 1 (fragwürdig Bese1er, Mnem. Pappoulia [1934] 59 f.); Pomp. D. 46, 3, 16 und 46, 4, 12 (u. A. 21); Pap. D.50,17,77. 111 Gai. D. 20, 4, 11, 1, mindestens sachlich glaubwürdig. 11 Zum Beispiel bei Stipulation oder Kauf der eigenen Sache: Pomp. D. 45, 1, 31; Marcell. eod. 98 pr.; D. 18, 1, 61; Ulp. D. 30, 41, 2. Weiteres bei Mitteis 176... 17 Beseler, TS 10, 218 ff. m. Lit. 11 Anders Beseler, St. Bonfante II 57. 19 Ungenau Gai. 3,124, Beseler, TS 10, 231 f. gegen Schulz, sz 48, 220 f. so Paul. D. 18, 6, 8 pr., schwer zerrüttet, vgl. Seckel-Levy, SZ 47 (1927) 164 ff.; Haymann, SZ 48 (1928) 350 ff.; Beseler, TS 8 (1928) 295; Krückmann, SZ 59 (1939) 23 f., aber alle mit angreifbaren Annahmen. Siehe zuletzt Ara n g i o R uiz, La co~pravendita• (1954) 260 ff. 11 Gegen Rückwirkung Mitte1s 172 ff.; Siber 421 f.; Vassalli, Bull. 27 (1914) 192 ff. ( = St. I 243 ff., allzu schematisch, 14

vgl. Rabel, SZ 46 [1926] 463 ff.), s. auch B et ti, Scr. Ferrini Pav. 479 ff.;- für Rückwirkung Seckel-Levy aü.; Haymann 354ff.Aberin 8 pr. cit. ist quasi iamcontracta emptione in praeteritum anerkanntermaßen unecht (wohl schlechtes Glossem). Gai. D. 20, 4, 11, 1 eil. und Pomp. D. 18, 1, 8 pr. sprechen eher für Vorwirkung. Auch Pomp. D. 46, 3, 16 enthält keine Rückwirkung; geht die acceptilatio dem Bedingungseintritt voran, so bewirkt dieser nur Klarstellung, daß die acc. seinerzeit schuldtilgend gewirkt hat (anders die im lnd. zit. Lit.); vgl. auch apparebit in Pomp. D. 46, 4, 12. 11 Ähnliche Pendenz besteht beim postliminium (u. § 68 II), ferner in Gai. 3, 146, dazu Haymann 365 f. m. Lit.; Krückmann, SZ 60 (1940) 61 ff. (bedenkl.); Grosso, SD 9 (1943) 290 f.; Solazzi, Bull. 49/50 (1948) 350 ff. 28 Das meint Ulp. D. 18, 1, 3 •... magis est, ut sub condicione resolvi emptio quam sub condicione contrahi videatur. Vgl. auch d 'Ors, AHDE 18 (1947) 663 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

(u. § 10511) und Erbrecht (u. § 161 III), ist sie nicht vereinbar. Der Rückfall des Eigentums bei der donatio mortis causa (D. 39, 6, 29 i. f. itp.) und beim Einlösungsrecht des Verpfänders (D.13, 7, 13 pr. i. f. itp.) ist daher nicht klassisch. Auch mit Obligationen strengen Rechts wie aus Stipulation und Legat ist eine zeitliche Begrenzung der Schuld nicht vereinbar, doch gewährt man bei Eintritt der Bedingung (oder des Termins) eine exc. pacti oder doli. 16 Zur Erbeinsetzung s. u. § 161 III.

Bei Verträgen, aus denen mit bonae fidei iudicium geklagt werden kann, gelten Abreden, die unmittelbar im Anschluß an den Vertrag getroffen werden, als dessen Bestandteile (u. § 114 b. A. 10). Besonders beim Kauf haben sich als Abreden dieser Art bestimmte typische Rücktrittsvorbehalte eingebürgert: die in diem addictio, die lex commissoria und das sog. pactum displicentiae (u. § 131 VII). Aber auch bei ihnen fällt das quiritische Eigentum, wenn es einmal auf den Käufer übertragen worden ist, offenbar nicht ohne weiteres auf den Verkäufer zurück. Dingliche Wirkung hat es dagegen, wenn sich der Verkäufer eines Sklaven die manus iniectio für den Fall vorbehält, daß der Käufer ahredewidrig mit dem Sklaven verfährt.2 6 Hier sieht man jedoch nicht das Eigentum des Käufers als auflösend bedingt an, sondern gibt dem Verkäufer ein dingliches Zugriffsrecht von eigener Art, das ihm das Eigentum verschafft. Hierher gehören Abreden, •ut servus exportetur•, wenn nämlich der Verkäufer befürchtet, der Sklave werde ihm nach dem Leben trachten (Pap. vat. 6; Paul. D. 18, 7, 9; Sev. Ant. C. 4, 55, 1 f.); •ne serva prostituatur (Marcell.-Ulp. D. 2, 4, 10, 1; Paul. D.18, 1, 56; 18, 7, 9; 40, 8, 7; Hadr.-Alex. C. 4, 56, 1); •ut (ne) servus manumittatur (Pap. D. 40, 1, 20, 2; C. 4, 57, 1 ff.). Ob die dingliche Wirkung (Paul. D. 18, 1, 56; C. 4, 55, 1) schon auf eine nuncupatio bei der Manzipation zurückgeht (XII T. 6, 1; o. § 9 III 2), ist nicht mehr zu entscheiden. Die Kaiser haben die Vorbehalte nicht eingeführt, aber weitergebildet: Wird der mit Exportierungsklausel verkaufte Sklave freigelassen und hält er sich dann in dem ihm verbotenen Gebiet auf, wird er zum Fiskus eingezogen und in dauernde Knechtschaft verkauft (C. 4, 55, 1 f.; vat. 6). Wird das Prostitutionsverbot verletzt und läßt sich der Verkäufer die manus iniectio abkaufen, wird die Sklavin dennoch frei (u. § 69 1).

III. Das zukünftige ungewisse Ereignis, das die Bedingung ausmacht, kann auch ein solches sein, das herbeizuführen im Be 1i eben des Berechtigten steht. lust. C. 6, 51, 1, 7 unterscheidet, offenbar der Schule folgend, 'condicio potestativa, casualis' und 'mixta•. Dem Belieben des Verpflichteten kann das Ereignis nicht überlassen werden, das Geschäft wäre sonst mangels Bindung unwirksam. 11

Die negative Potestativbedingung ), so macht die Bedingung das Geschäft nichtig, doch lassen die Sabinianer und dieSpäteren eine testamentarische Zuwendung in solchem Fall gelten und streichen die Bedingung. 81 Im umgekehrten Fall, 'si digito caelum non attigero>, ist das Geschäft sofort gültig. 88 Verbotswidrige und unsittliche Bedingungen machen ein mit bonaefidei iudicium einklagbares Schuldverhältnis nichtig. Eine Stipulation bleibt dagegen nach ius civile wirksam und wird durch Denegation oder exceptio doli entkräftet.H Beim Damnationslegat wird die Bedingung gestrichen. 86In sich widerspruchsvolle Bedingungen machen das Geschäft nichtig. 8~ IV. Befristung, 'dies>, ist ein zukünftiges Ereignis, das sicher eintreten wird; bei ihm kann also nur der Zeitpunkt, wann es eintritt, bestimmt oder, (= Studi II 129ff.); Levy, SZ 24 (1903) 122 ff.; Mitteis 199 11 ; H. Krüger, Mel. Girard II 31 ff.; Rabel, Grdz. 504. Beseler, SZ 47 (1927) 60 ff. lehrt, man habe die negative Potestativbedingung als impossibilis gestrichen, Mucius habe nur ein Legatsformular geschaffen, das diese Folge vermeidet. 18 D. 35, 1, 7 pr. u. 18, beide insoweit itp. Siehe jetzt Solazzi, SD 10 (1944) 363 ff. gegen Biondi, Succ. test. (1943) 546 U.; dessen Replik in Bull. 49/50 (1948) 241

rr.

Ulp. 2, 5, verallgemeinert in lul. D. 35, 1, 24 = Ulp. D. 50, 17,161. Zum Kauf Ulp. D. 18, 1, 50. • 0 Ulp. 2, 6 u. a. Lit.: Grosso, Contributo allo studio dell' adempimento della condizione (Mem. Tor. 1930); La finzione dell'adempimento nella condizione (Pubbl. Mod. 1930); ATor. 65 (1929/30) 455 ff.; Donatuti, SD 3 (1937) 63 ff.; Biondi, 11

Succ. test. 535 ff. 81 Pap. D. 12, 1, 37; 45, 1, 120. Den Ausgangsfall bildet das Testament, Mitteis, SZ 32 (1911) 11 ff. 81 Gai. 3, 98; 1. 3, 19, 11; - 1. 2, 14, 10~ PS. 3, 4b, 1; Cosentini, Condicio impossibilis (1952), dazu Wolff, Iura 4 {1953) 399 ff. Aus der ält. Lit. (s. außer Cos. 29 1 noch Biondi 547') vgl. insbes. Scialoja ► Bull.14 (1902) 5ff. (=Studi 11161ff.); Manenti, St. Scialoja I (1905) 391 ff.; Beseler, SD 7 (1941) 186; Bull. 53/54 {1948) 118. 38 1. 3, 19, 11. "Cels. D. 45, 1, 97, 2; Pap. D. 35, 1, 71, 1; Diocl. C. 8, 37, 9, 2, vgl. auch Marci.. Pap. D. 28, 7, 14 f. Näheres m. Lit. o. § 60 II 2. "Pomp., Paul. D. 28, 7, 7; 9; Pap. D. 35, 1, 71, 1. 81 Marci. D. 28, 7, 16 (anders Beseler,. sz 47 [1927] 61 f.).

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wie heim Tod eines Menschen, unbestimmt sein. Die Befristung folgt weithin den gleichen Regeln wie die Bedingung. Die aufs chi ehe n de Befristung, der Anfangstermin, 37 macht, wenn er einem der actus legitimi beigesetzt wird, das Geschäft unwirksam (o. 1). Wird er einer Erbeinsetzung beigefügt, wird diese Einschränkung gestrichen und der Eingesetzte sofort Erhe. 38 Davon abgesehen, gilt wie bei der Bedingung, daß der Anfangstermin bei einem Verfügungsgeschäft den Rechtserwerb aufschiebt und in der Zwischenzeit eine Anwartschaft entstehen läßt. 39 Bei einem Verpflichtungsgeschäft entsteht dagegen sogleich eine vererbliche Obligation und nur die Fälligkeit ist bis zum Eintritt des Termins auf geschoben. ,o Das Damnationslegat 'heres meus cum morietur centum Titio dato• behandelt man als unter der Bedingung bestellt, daß der Legatar den Erben überlebt; Pap. D. 35, 1, 79, 1, vgl. Pomp., Pap. eod. 1, 2; 75; Ulp. D. 30, 30, 4.u

Die auflösende Befristung, der Endtermin, wird wie die auflösende Bedingung als Aufhebungspakt um aufgefaßt und ist nur in den gleichen engen Grenzen zulässig wie diese. Demgemäß wirkt der Endtermin bei Stipulation und Damnationslegat nur honorarrechtlich befreiend. ' 2 Die freieren Schuldverhältnisse, wie Pacht und Gesellschaft, können dagegen von vornherein auf eine bestimmte Zeit beschränkt werden. u V. Die Auflage" schränkt eine Schenkung, Freilassung oder testamentarische Zuwendung dadurch ein, daß sie dem Begünstigten ein bestimmtes Verhalten vorschreibt; doch wird der Erwerb der zugewendeten Rechtsstellung, anders als bei der Bedingung, nicht bis zum Vollzug auf geschoben. Die Klassiker haben die Auflage wohl noch nicht als selbständige Rechtsfigur erfaßt, sie haben dafür auch noch keine technische Bezeichnung. u Ob der Vollzug der Auflage durch Rechtszwang sichergestellt werden kann, richtet sich nach den Umständen des Falls. Angewandt wird die Auflage mit Vorliebe für sakrale oder soziale Zwecke; man sorgt damit für die Errichtung des Grabdenkmals oder die Grabpflege oder für das Wohl von Sklaven und Freigelassenen. Sie hat darum häufig einen Einschlag sakralen oder öffentliehen Rechts. 'Ex die•; der Endtermin: 'ad diem• (Paul. D. 44, 7, 44, 1). 'In diem• kann beides heißen (einers. Paul. D. 12, 6, 10; 35, 2, 45 pr., anders. 44, 1 eil.; Ulp. D. 7, 3, 1, 3). 18 Unten § 161 III. Zu 'obligationem ab heredis persona incipere non posse' (Gai. 3, 100) s. u. § 128 a. E. 19 Bestimmter Termin ist selten, Mit teis 190 83 ; Siber 42730 • '° Paul. D. 36, 3, 9; 45, 1, 46 pr. u. a. Keine Kondiktion des vorzeitig Geleisteten: Paul. D. 12, 6, 10, vgl. auch Iul., Ulp. D. 45, 1, 56, 5; 13. Solazzi, lura 1 (1950) 34 ff. m. Lit., vgl. etwa Appleton, Rev. gen. de droit 50 (1926) 154 ff., dazu Siber, SZ 48 (1928) 760 ff.; zum dies incertus bei Legaten G. Segre, Riv. it. 18 (1894) 310 ff. (= Scr. giur. II 314 ff.); Ferrini IV333ff. (beide nicht abschließend). Zu vat. 55 (o. A. 13) s. Flume, TS H (1936) 81 ff. m. Lit. Zur Anrechnung auf die falzidische 11

Quart vgl. Gai., Paul. D. 35, 2, 73, 4; 45pr. Zu den Vermächtnissen u.§ 18611, § 189 IV. u Für unklassisch hält das Beseler, SZ 45 (1925) 475. " Exc. pacti oder doli: lul. D. 45, 1, 56, 4 ('quoad vivam•); Paul. D. 44, 7, 44, 1. Beim Legat einer Rente hilft Sabinus nach Paul. D. 33, 1, 4 mit der Konstruktion mehrerer durch das Erleben des Bedachten bedingter Legate. Näheres üb. Rentenobligationen bei Amelotti, SD 19 (1953) 202 ff. "Ulp. D. 19, 2, 13, 11; Paul. D. 17, 2, 1 pr. "Pernice, Labeo III 1, 3 ff.; 12 ff. pass.; Ha y man n, Schenkung unter einer Auflage (1905); Mit leis 194 ff. u Zuweilen heißt sie 'condicio•, Iul. D. 39, 5, 2, 7. 'Modus• wird erst bei Justinian technisch, rubr. D. 35, 1; C. 6, 45; 8, 54; itp. sind D. 35, 1, 17, 4; 37, 5, 3, 6; C. 6, 45, 1; 2, 1.

f 62. Die Stellvertretung

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Der Schenker kann sich den Vollzug durch fiduziarischeAbrede bei derManzipation• oder durch Stipulation zusichern lassen. u Andernfalls kann er das hingegebene Geschenk, wenn die Auflage nicht erfüllt wird, kondizieren, 0 aber nicht ihre Erfüllung selbst verlangen. Die Schenkung unter Auflage ist bei den Klassikern 'datio in rem•, Hingabe mit Zweckbestimmung, und wird nur untechnisch als 'donatio' bezeichnet. 0 Besteht die Auflage in einer Leistung an einen Dritten, geben die Kaiser vereinzelt auch dem Dritten eine actio utilis, 60 ohne aber daß daraus schon ein allgemeines Prinzip abgeleitet worden wäre. Auflagen auf testamentarische Zuwendungen hält man, wenn es der Wortlaut zuläßt, als Fideikommisse aufrecht. 11 In anderen Fällen, z.B. bei Auflagen der Grabpflege, zwingt der Prätor den belasteten Legatar durch Verweigerung der Klage aus dem Legat oder durch exceptio doli zur Kautionsleistung, behandelt also die Auflage wie eine Bedingung.61 Zuweil~n, wo öffentliche oder sakrale Interessen auf dem Spiel stehen, wie gerade bei der Grabpflege, greift direkter Zwang der Beamten oder Priester ein.61 Einen allgemeinen Staatszwang zur Auflagenerfüllung schafft erst Justinian (D. 33, 1, 7 i. f. itp.). Beispiele eines unmittelbaren Zwanges bieten vermutlich auch die Sepulkralmulten," Bußen, die der Begründer einer Grabstätte allen denen androht, die die Stätte ihrem Zweck zu entfremden versuchen. Die Bußen sind zumeist einem Tempelschatz, der Gemeinde oder dem Staat zu bezahlen. Die Einrichtung ist hellenistischen Ursprungs, wir kennen sie aus vielen Inschriften. Da sie dem Privatrecht rernsteht, erwähnen die Juristen sie nur nebenbei (Alf., Pomp. D. 35, 1, 27; 6 pr.). 66 richtet sich zumeist nach vollen Tagen (sog. ZivilAnhang. Die Zeitberechnung komputation), nicht nach einem Zeitpunkt inmitten des Tages (Naturalkomputation •a momento ad momentum'), Ulp. D. 41, 3, 6; 28, 1, 5; zum Fristablaufs. Paul. D. 44, 7, 6. Die Fristen werden in der Regel fortlaufend nach dem Kalender berechnet (tempus continuum, Paul. D. 41, 3, 31, 1), zuweilen nach prätorischem Recht als •tempus utile', also so, daß die Frist entweder, wie bei den befristeten prätorischen Klagen, erst mit dem ersten Tag beginnt, an dem die Rechtsverfolgung möglich ist, 61 oder daß die Tage, an denen die Rechtsausübung gehindert ist, überhaupt nicht mitgerechnet werden, wie beim Antrag auf .Erteilung der bonorum possessio (u. § 167 1).

§ 62. Die Stellvertretung

I. Wie überall, geht auch in Rom die Entwicklung von dem Prinzip aus, daß die Rechtshandlungen nur in der Person wirken, die sie vornimmt. Die letzten Ursachen davon mögen in den magischen Wurzeln des Formalismus "Gai. D.17, 1, 27, 1 (dazu Erbe, Fiduzia [1940] 146 f.; 157 ff. m. Lit.); vielleicht auch vat. 286, dazu u. A. 50. u Bruns nr. 139 = FIRA III nr. 94; Scaev. D. 45, 1, 122, 2; 135, 3. "Beseler IV 309 ff.; Schulz 571, anders noch ders., Festschr. Zitelmann (1913) 3 ff.; Haymann (o. A. 44); Mitteis 200 ff., wonach die condictio nur zulässig ist, wenn der Vollzug der Auflage von Anfang an unmöglich war oder es nachträglich durch Zufall wird. u Iul. D. 39, 5, 2, 7, vgl. Diocl. C. 4, 6, 6; Schwarz, Condictio (1952, 142 ff. 111 Diocl. vat. 286 = C. 8, 54, 3, dazu Erbe (o. A. 46) 194 ff.; Wesenberg, Verträge zugunsten Dritter (1949) 29 ff.; St. Arangio-Ruiz I 415ff.; Kad en, SZ 67 (1950) 554 16 • Zur umstrittenen actio praescriptis verbis u.§13511; C. 8, 53, 9; 22, 1; 4, 64, 8; D. 39, 5, 28 u. a. sind wahrsch. alle itp., H> H. d. A. IV. 3. t (Kaser 1)

anders Giffard, ACI Roma II 137 ff. 61 Mitteis 196; Siber 42817 ; vgl. auch Messina-Vitrano, St. Riccobono III 99 ff. 61Treb.-Iav. D. 35, 1, 40, 5, s. auch Nerva-Atil.-Val. D. 32, 19; lul., Ulp. D. 40, 5, 48; 7. 61 Pap. D. 5, 3, 50, 1 (obwohl unecht); Scaev. D. 34, 2, 38, 2; Ulp. D. 32, 11, 23. Über Zwang zur Freilassung s. u. § 69 I, zur Emanzipation u. § 82 a. E. u Giorg1, Le multe sepolcrali in dir. rom. (1910), dazu Albertario II 63 ff.; Mitteis 199; weit. Lit. u. Qu. b. Arangio-Ruiz, FIRA III 257 ff., ferner Wesenberg, Verträge zug. Dr. (1949) 75 ff.; de Visscher, Festschr. Lewald (1953) 175 ff. 66 Dazu Siber 18 f.; Berger 371, beide m. Lit. 61 Ulp. D. 44, 3, 1, dazu Lenel, EP 505.

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zu suchen sein. Doch kam man sicher schon sehr früh dazu, das Prinzip dort einzuschränken, wo man des Handelns einzelner Personen für ihre Verbände bedurfte. Der kulturelle und vor allem der wirtschaftliche Aufschwung Roms brachte dann ein rasch wachsendes Bedürfnis mit sich, das Handeln durch andere auch im Privatrecht zuzulassen. Gleichwohl haben die Römer eine echte Stellvertretung 1 nur in Ansätzen entwickelt und sich mit mannigfachen Behelfen begnügt. Vor allem erschien ihnen eine Vertretung durch Gewaltfreie für viele Zwecke insoweit entbehrlich, als der verbandsmäßige Aufbau der Familie und die Sklaverei es ihnen gestatteten, durch ihre Hauskinder oder Sklaven zu handeln 1 • Wo dagegen die Sklaverei weniger verbreitet ist, wie in Ägypten, dringt die Vertretung durch Freie weiter vor. Hier sind uns in den Papyri Erscheinungen überliefert, die einer direkten Stellvertretung nahestehen• und auch im Verkehr mit römischen Bürgern angewandt werden.' Doch bezweifelt man neuerdings, ob diese Verhältnisse nicht doch den römischen näherkommen als unseren heutigen. 6

In Rom bleibt es zu allen Zeiten bei dem Grundsatz, daß die unmittelbare (direkte) Stellvertretung im strengen Sinn unbekannt ist, daß also kein Gewaltfreier Rechtshandlungen im Namen eines anderen Gewaltfreien so vornehmen kann, daß die Wirkungen daraus ohne weiteres und ausschließlich in dieser anderen Person eintreten. Diesen Grundsatz hat man aber je nach den Bedürfnissen auf gelockert, zu verschiedenen Zeiten und mit verschiedenen Mitteln, bald im Bereich des ius civile, bald in dem des ius honorarium. II. Einen Rechtserwerb läßt man zwar durch die eigenen Hauskinder und Sklaven zu, nicht aber durch Gewaltfreie und Hausfremde. 8 • 1. Den Gewaltunterworf enen steht offenbar schon seit früher Zeit (o. § 13"°) aller Rechtserwerb für ihren Gewalthaber offen, und zwar durch die formlosen Geschäfte wie durch die förmlichen, abgesehen von der in iure cessio.7 Sie gelten dabei gleichsam als verlängerter Arm ihres Gewalthabers, 8 dem sie als Erwerbsmittel dienen. Auf ein Handeln in fremdem Namen kommt es dabei nicht an, meist auch nicht auf das Wissen und Wollen des Gewalthabers. Sein iussum wird verlangt für den Erbschaftsantritt (Gai. 2, 87; Ulp.19, 19) 11 und für den Erwerb des Usukapionsbesitzes, wenn er nicht für das peculium geschieht (u. § 95 III). Aller andere Erwerb ist vom Wissen des Gewalthabers unabhängig, gleichgültig ob Lit.: Mit teis, Die Lehre von der Stellvertretung (1885); RPr. 203 ff.; Ra bei, Ordz. 507 ff.; ACI Roma I 235 ff.; Siber 411 ff.; Betti, Dir. rom. I 378 ff., alle mit weit. Angaben; ferner Riccobono, APal. 14 (1930) 389 ff. (s. auch Monier II 2571); Kreller, Jur. BI. 70 (1948) 221 ff. - Zur Prozeßvertretung s. den Zivilprozeß. 1 Zuweilen kauft man einen Sklaven, um durch ihn ein Geschäft abzuschließen: Ulp. D. 46, 6, 2 (anders Beseler IV 57 f.). • Wenger, Die Stellvertretung im Rechte der Papyri {1906); weit. Lit. b. Taubenschlag 233 ff.; 386 ff. 'Wenger 157 ff. vermutet dafür eine 1

provinzielle Sonderregelung, dagegen aber Mitteis, RPr. 230 ff.; SZ 28 {1907) 478ff. 6 Rabel (o. A.1); Aeg.13 (1933) 374ff.; AHDO 1 (1937) 213 ff. 1 Gai. 2, 95; Ulp. D. 13, 7, 11, 6. 1 Unten §67 III 1. Gai. 2,87; 96; Ulp.19, 18 f.; Paul. vat. 51; D. 46, 4, 8 §§ 1, 2, 4. Zur Stipulation Scherillo, St. Bonfante IV 205 ff. 8 Der Ergreifungsakt ist ihre Sache, Paul. D. 35, 1, 44 pr. quae facti sunt, non transeunt ad dominum. 11

Desserteaux,

11 (1932) 35ff.

RH 10 (1931) 601ff.;

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227

er seinem unmittelbaren Vermögen oder dem peculium zukommt. In welche dieser Gütermassen der Erwerb fließt, hängt vom betätigten Willen des Unterworfenen ab. Der Gegensatz •peculiari nomine-domini (patris) nomine• kann sowohl ausdrücken, für welche Masse der Unterworfene gehandelt, wie auch, für welche der Gewalthaber erworben hat (Pomp. D. 41, 1, 54, 4; Paul. D. 41, 2, 32, 2). Soweit es beim Erwerb auf Gutgläubigkeit ankommt, ist beim Erwerb peculiari nomine, sofern der Unterworfene nicht auf iussum des Gewalthabersgehandelthat,die Kenntnis des Unterworfenen maßgebend, andernfalls und bei jedem nichtpekuliaren Erwerb die des Gewalthabers. 10 Wird ein Freier für einen Sklaven gehalten und als solcher besessen (bona fide serviens, o. § 58 II a. E.), erwirbt er für sich selbst. Nur was er entweder aus eigener Arbeit oder aus den Mitteln des vermeintlichen Herrn erwirbt, fällt diesem zu. Ebenso gehört vom Erwerb des Nießbrauchsklaven nur das, was er ex operis suis oder ex re des Usufruktuars erwirbt, dem Nießbraucher, alles andere dem Eigentümer. 11

2. Die Regel, daß der Rechtserwerb durch Gewaltfreie ausgeschlossen ist, gilt stets für den Erwerb der Erbschaft. 11 Sie gilt im allgemeinen auch für den von Forderungen; 13hier deckt sie sich, weil zwischen Handeln im eigenen oder fremden Namen nicht zu unterscheiden ist, mit dem Prinzip, daß es keine Verträge zugunsten Dritter gibt (u. § 115 III 5). Am strengsten beurteilt man die Stipulation; sie ist nichtig, wenn die Leistung nur an den Dritten versprochen wird (u. § 128 g. E.). Ebendies gilt im allgemeinen auch für die formfreien Verträge.u Doch läßt man, wenn jemand Geld in fremdem Namen als Darlehen gegeben hat, den Anspruch dem Vertretenen zustehen ;111 hier ist entweder der Handelnde als procurator oder der auszahlende Bankier (nach hellenistischem Muster) als bloßer Gehille des Vermögensherrn aufgefaßt. In manchen Fällen leitet der Prätor die Forderung des mittelbaren Vertreters durch •actio utilis' auf den Vertretenen über; so die des Tutors oder Kurators auf den gewesenen Mündel oder Pßegling, 11 auch die des freien Handelsgehillen (institor) auf seinen Besteller.17 - Noch freier verfährt die Beamtenkognition, die aber nur vereinzelt eingreift. Der praefectus annonae und die praesides geben dem Reeder (exercitor navis), dessen Kapitän einen Getreidelieferungsvertrag abgeschlossen hat, die Klage gegen den Lieferanten (Ulp. D. 14, 1, 1, 18).

Auch an Sachen ist der Rechtserwerb durch Gewaltfreie regelmäßig ausgeschlossen.18 Doch lassen es die Klassiker seit dem 2. Jh. zu, daß der freie Vermögensverwalter (procurator) und wahrscheinlich auch der Tutor den Besitz und, soweit Besitzerwerb durch traditio den Eigentumserwerb vermittelt, auch das Eigentum für den Vertretenen erwerben (u. § 95 III). Diese Ausnahme wird sich für den Prokurator damit erklären, daß man in älterer Zeit als Vermögensverwalter meist einen seiner Freigelassenen einsetzte, 10 Über Gutgläubigkeit, Irrtum, Wissen 15 Ar.-Ulp. D. 12, 1, 9, 8; Scaev. D. 39, usw. bei Vertretungs. Solazzi, Riv. it. 50 5, 35, 2; Paul. D. 45, 1, 126, 2; Phil. C. (1911) 229 ff.; Schulz, SZ 33 (1912) 3711.; 4,2,4;Iust.C. 4, 27, 3. Vgl.Mitteis226; Siber U3 f.; 4151'. Siber 415; Riccobono 409 f.; doch s. 11 Zu den beiden Tatbeständen Bull. 27 {1914) 1541 ; Gai. 2, auch Bortolucci, Beseler IV 126. Der Tutor kreditiert im 91 f.; 3, 1641.; Ulp. 19, 21; Dulckeit, eigenen Namen, vgl. Scaev. D. 26, 7, 47, 5. Erblasserwille {1934)9 rr.;26 ff. 11 Pomp. D. 41, 1, 54 pr.; Paul. D. 29, 2, 11 Ulp. D. 26, 7, 9 pr.; 26, 9, 2; Alex. C. 5, 39, 2. Lit.: Mitteis 222 f.; Solazzi, 90 pr. Zum bona fide serviens o. § 58 II. 11 Q. Muc. D. 50, 17, 73, 4; Gai. 3, 103; Bull. 22 (1910) 33 ff.; Riccobono, TS 9 Paul. D. 44, 7, 11 (paraphr.); D. 45, 1, 126, (1929) 33ff. 17 Marcell.-Ulp., Gai. D. 14, 3, 1 f.; Paul. 2; Ulp. eod. 38, 17 (= 1. 3, 19, 19, u. D. 46, 5, 5; entsprechend zum procurator § 12818 ); 1. 3, 19, 4. u Diocl. C. 4, 50, 6, 3; 5, 12, 26; ein- Ulp. D. 19, 1, 13, 25 i. f. Lit. o. A. 16. 18 Gai. 2, 95; Pomp. D. 41, 1, 53 (paraschränkend Mitteis 216 f., doch s. Siber 41411 • Unklassisch verzerrt ist D. 44,7, 11 cit. phr.); Diocl. C. 4, 27, 1.

H1•

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der damals noch stärker vom Patron abhängig war als später. Die Ausnahme erweitert mithin die sonst nur den Gewaltunterworf enen vorbehaltene Vertretung im Erwerb, wobei den Ansatzpunkt nicht der Erwerb des Rechts, sondern der der faktischen Gewalt bildet. 19 sind die förmlichen des ius III. Von den Verfügungsgeschäften civile, etwa die Verfügung durch mancipatio, in iure cessio, acceptilatio, novatio,so an persönliche Vornahme gebunden. Nur die manumissio vindicta kann ausnahmsweise mit Willen des Vaters sein filiusfamilias vornehmen.11 Die formfreien Verfügungen dagegen, wie traditio, Verpfändung, Annahme als Schulderfüllung, pactum de non petendo, stehen auch jedem Nichtberechtigten offen, sei er Gewaltunterworfener des Berechtigten oder Außenstehender, sofern der Berechtigte zustimmt. 22 Verfügen Gewaltunterworfene in solcher Weise über ihr peculium, bedürfen sie im allgemeinen (u. § 6781 ) keiner besonderen Zustimmung. Tutoren und Kuratoren verfügen über die Rechte ihrer Schutzbefohlenen kraft eigenen Rechts (u. § 87 II, § 90 1), der procurator kraft genereller Ermächtigung (u. V 2). Von echter Stellvertretung sind diese Fälle deshalb fernzuhalten, weil der Nichtberechtigte nicht im Namen des Berechtigten, sondern aus dem Gedanken der Ermächtigung oder der Treuhand im eigenen Namen verfügt.

IV. Daß Verpflichtungen aus Rechtshandlungen immer nur den treffen, der sie vorgenommen hat, bleibt das feste Prinzip des ius civile. Eine gewisse Erweiterung strebt man dadurch an, daß Darlehensgewährung an den procurator als negotiorum gestio für den Vermögensherrn aufgefaßt wird, aus der dieser dem Geldgeber haftet. 11 Dagegen ist es sehr zweifelhaft, ob man aus Verträgen, die der Gewaltunterworrene aur iussum des Gewalthabers schließt, diesen selbst als Vertragspartei haftbar und mit der regelmäßigen Klage verfolgbar gemacht hat. u

Hier greift jedoch in weitem Umfang die prätorische Rechtsschöpfung ein. Sie gewährt dem Gläubiger aus den Verpßichtungsgeschäften der Hauskinder und Sklaven bei bestimmten Sachverhalten einen Klagschutz gegen den Gewalthaber, und zwar erhält der Gläubiger die gegen den Schuldner zuständigen Aktionen in abgewandelter Gestalt als sog. adj ektizische Klagen (u. § 141). Sie gründen sich darauf, daß der Abhängige entweder vom Gewalthaber ermächtigt (iubere) oder als Handelsgehilfe (institor) oder Schiffsführer (magister navis) bestellt worden ist oder ein peculium erhalten oder endlich sonstwie dem Gewalthaber einen Vermögensvorteil zugewandt 18 Kaser, SD 16 (1950) 59 ff. Speziell zu den Veräußerungen Burdese, Autorizzazione ad alienare in dir. rom. (1950), dazu Kreller, Iura 2 (1951) 275 rr. • 0 Zur Kontroverse bei dieser s. Gai. D. 46, 2, 34 pr. gegenüber Cels. eod. 25; Kaser 68f.; SZ 68 (1951) 59130 • 11 Iul.-Paul. D. 40, 9, 15, 1 u.a.; Kaser, SD 16, 72 ff. m. Lit. gegen Mitteis 21tl 3 ; SZ 21 (1900) 199 ff.; 25 (1904) 379 ff., der dies für itp. hält; doch s. schon Buckland, NRH 27 (1903) 737ff.; Slavery RhMus. 68 (u. § 677 ) 718 rr.; Braßlorr, (1913) 413 ff.; Bonfante I 164 r.

21 Gai. D. 41, 1, 9, 4 = 1. 2, 1, 42; Ulp. D. 6, 1, 41, 1; Paul. D. 13, 7, 20 pr. u. a. 11 Pap. D. 3, 5, 30 pr.; Ulp. eod. 5, 3, dazu Rabel, Festschr. Zitelmann (1913) 23; St. Bonfante IV 289 f.; Kreller, Festschr. Wenger II 84 f.; 87 ff. (zu 5, 3 eil. auch Dulckeit, Erbl. [o. A.11) 731 ; Beseler, SZ 56 [1936] 45). u Darlehen: Paul. D. 12, 1, 29; 14, 3, 17, 5; Gesellschaft: Lab.-lav. D. 17, 2, 84; s. auch I. 4, 7, 8. Unklassisch nach Pflüger, Ciceros Rede p. Rose. (1904) 72 ff. m. Lit., anders Mitteis227.

1 62.

Die Stellvertretung

229

hat. Die Haftung des Geschäftsherrn für den institor oder magister navis besteht sogar dann, wenn dazu ein Gewaltfreier bestellt worden ist, und Papinian erweitert die Haftung für den institor auf die für einen procurator. Die adjektizische Haftung nähert sich insofern der direkten Vertretung, als der Prätor das verpflichtende Handeln des Abhängigen dem zurechnet, der hinter ihm steht. Sie tritt aber nicht an die Stelle, sondern neben die Haftung des Abhängigen, der freilich, wenn er Hauskind oder Sklave ist, nicht selbst wirksam verfolgt werden kann. Folgerichtig haben die Prätoren bei den rein honorarrechtlichen Verpfüchtungen, wie precarium, receptum nautarum, constitutum debiti usw., das Handeln durch den procurator ohne weiteres anerkannt, 15 ebenso jede Stellvertretung beim Antrag auf Erteilung der bonorum possessio." Darüber hinaus gewähren sie billigkeitshalber, wie in den Erwerbsfällen (o. II 2), auch aus zivilen Verbindlichkeiten actiones utiles gegen den Vertretenen, etwa bei Geschäften der Tutoren, Kuratoren, actores municipii.17 - Noch freier verfährt auch hier (o. II 2) die Beamtenkognition (Paul. D. 14, 5, 8).

V. Wie unsere Übersicht zeigt, 18 haben die Römer das Prinzip, daß das ius civile keine direkte Stellvertretung zuläßt, zwar hier und da gelockert, aber nicht preisgegeben. Auch die Prätoren haben hier nicht, wie in anderen Dingen, den zivilen Grundsatz schlechthin entkräftet. Ihre Neuerungen erweitern zwar den Bereich, in dem das Handeln der einen Person einer anderen zugerechnet wird, sie machen aber daraus kein allgemeines Gegenprinzip. st Daß das Handeln des Vertreters nur in der Person des Vertretenen wirke, ließ sich mit den beschränkten Machtmitteln des Prätors, der das ius civile nicht aufheben kann, nicht erreichen. Unter den Denkformen, mit deren Hilfe man den Bedürfnissen nach einem Handeln durch andere genügt hat, verlangen drei noch nähere Betrachtung: das verselbständigte Werkzeug, die Ermächtigung und die Treuhand. 1. Das Handeln durch Menschen als selbständige Werkzeuge, deren Tun unmittelbar bei denen wirkt, für die sie auftreten, ist dem öffentlichen Recht der Römer vertraut. Der populus Romanus handelt durch seine Magistrate, die Gemeinden und Vereine durch ihre Organe (u. § 72), der Gott durch den Priester. Bei diesem Handeln durch Organe wird man die Anfänge zu suchen haben. Die Akte des paterfamilias alten Rechts mögen als Handlungen für die familia als Verband aufgefaßt worden sein {o. § 13 IV); und auch die Mündel und Pßeglinge zählten vielleicht einmal zum Hausverband ihres Tutors oder Kurators (o. § 21 I, § 24 1). Derselbe Organgedanke wirkt beim Erwerb durch Gewaltunterworf ene und bei den Verfügungen des Ermächtigten. Dieses Handeln des beseelten Werkzeugs, des Gehilfen im Vollzug der Rechtshandlung, steht einer Botenschaft näher als einer direkten Stellvertretung. Man faßt, was diese Personen äußern, nicht als ihre eigene 11 Ulp. D. 43, 26, 6, 1; 4, 9, 1, 3; 13, 5, 5, 6 (dazu Mitteis 221); 2, 13, 6, 5; 14, 3, 5, 18; 15, 4, 1, 9. 11 Ulp. D. 37, 1, 3, 7; Paul. D. 29, 2, 48; Afr. D. 46, 8, 24 pr. 17 Bereicherungshaftung des pupillus (Lit. u. § 87 9 ): Pap.-Ulp. D. 21, 2, 4, 1; Scaev. D. 26, 9, 8 = 36, 3, 18, 2; Ulp. D.

42, 8, 10, 5 (anders Solazzi, Revoca [o. § 60"] I' 153 f.); 43, 4, 1, 6; der Gemeinde: Ulfi. D. 12, 1, 27 (u. § 72 IV). 8 Zu weiteren Rechtshandlungen Mitteis 22051 • 19 Ein solches behauptet Mitte i s 220 ff.; s. auch Riccobono (o. 1); einschränkend Siber 415.

230

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Erklärung in fremdem Namen auf, sondern als Erklärung dessen, für den sie auftreten. 30 · Der Bote (nuntius) 11 freilich erklärt überhaupt keinen Willen, sondern überbringt nur eine fremde Erklärung. Seine Verwendung ist bezeugt für den Kauf (Paul. D. 18, 1, 1, 2), das pactum (Paul. D. 2, H, 2 pr.), die traditio (Iul. D. 39, 5, 2, 6), auch (verbunden mit domum deductio) für die Eheschließung (Pomp. D. 23, 2, 5). Sie ist dagegen unzulässig, wo die Förmlichkeit eigene Verlautbarung des Erklärenden fordert, wie bei allen mündlichen Formalakten.

2. Die Ermächtigung ist eine formlose Erklärung, daß man ein fremdes Handeln gegen sich gelten lassen werde. Auch sie ist weder terminologisch noch dogmatisch zu einer scharfumrissenen Rechtsfigur durchgebildet worden. Sie wird technisch meist mit 'iubere• bezeichnet, 11 häufig mit •mandare•, 11 zuweilen auch einfach mit dem Hinweis darauf, daß mit dem Willen des anderen gehandelt werde. H - Eine nachträgliche Genehmigung fremden Handelns, •ratum haberi, ratihabitio', 11 wirkt nur in begrenztem Umfang, und zwar honorarrechtlich. 11

Die Ermächtigung macht vor allem Verfügungen Nichtberechtigter dem Berechtigten gegenüber wirksam (o. III). Ähnlich wirkt sie auch, wenn ein Gläubiger seinen Schuldner anweist, einem Dritten zu zahlen oder sich ihm zu verpflichten. 37 Im übrigen können zu erwerbenden und verpflichtenden Geschäften, wie wir sahen (o. II, IV), im allgemeinen nur abhängige Personen ermächtigt werden. Ausgegangen ist das iussum wohl vom 'Bef ehP an den Gewaltunterworfenen und von hier aus zunächst auf den procurator, weiterhin auf den Bankier und andere Gewaltfreie erstreckt worden. Der procura tor, 88 seit Plautus bezeugt, ist ein Vertrauensmann, in älterer Zeit meist ein Freigelassener, dem sein Patron zunächst durch bloße Weisung die Führung seiner Geschärte überlassen kann. Seit der jüngeren Republik bedienen sich reiche Leute, auch leitende Beamte und später vor allem die Kaiser eines oder mehrerer Prokuratoren für die Verwaltung ihres Vermögens (proc. omnium rerum), sei es des ganzen oder eines bestimmten räumlichen oder sachlichen Komplexes. Die Macht, als mittelbarer Vertreter des dominus zu handeln, empfängt der procurator von ihm durch einseitiges iubere, mit dem seit der rechtlichen Verselbständigung der Freigelassenen und bei Bestellung freigeborener Prokuratoren ein verpflichtendes Mandat verbunden werden kann. 11 Seine Vgl. Paul. D. 40, 2, 22 i. f. (obschon vermutlich unecht, lnd.). Gleiches gilt auch für die iurisdictio mandata; anders D ü 11, sz 67 (1950) 179 ff. 11 Mitteis 205 ff., weit. Lit. bei Kunkel 101 1 • 81 Das in der Lit. übliche Subst. •iussus• ist unlateinisch; die Quellen haben •iussum' und daneben nur 'iussu, iussui'. 11 Heumann-Seckel shv. 3. H Siehe die Stellen o. A. 22; anders Serrao, II procurator (1947) 26 f. 16 Das Subst. verdächtigt Beseler, SZ 46 (1926) 1401 • 11 Bertolini, La ratifica degli atti giuridici, 2 Bde. (1889/91). Eine neue Untersuchung der Ermächtigung und der Genehmigung wäre erwünscht. 17 Unten § 14911 , § 152 II. - Um solches mandare •ermächtigen• handelt es sich 80

trotz Düll 166 ff. auch bei Plaut. Cure. 346 ff.; 549 ff. und beim procurator. 88 Ulp. D. 3, 3,1 pr./1; Schloßmann. Besitzerwerb durch Dritte (1881) 89 ff.: Mitteis 232 ff.; Rabel, Grdz. 511; Le B ras, L'evolution generale du procurateur en dr. prive rom. (th. Paris 1922); Si her 191 f.; Bonfante, Scr. III 250 ff.; Albertario III 497 ff.; VI 447 ff.; Serrao, II procurator (1947), alle mit ält. Lit.; Ara ngi o- Ru i z, II mandato del dir. rom. (1949) 8 ff.; 44 ff. (jetzt grundlegend). 89 Zum Verhältnis von iubere und mandare u. § 134 III. - •Verus proc.' ist der ermächtigte, 'falsus proc.' ist einer, der als ermächtigter auftritt, obwohl er weiß, daß er es nicht ist; zuletzt Schwarz, Condictio (1952) 50f.; 152ff., anders Donatuti, APer. 36 (1922) 67 ff., dazu Rabel, SZ 46 (1926) 476. - Einen selbständigen

§ 62. Die Stellvertretung

231

umfassenden Befugnisse schließen ein: die Verfügungen über das verwaltete Gut'° - außer den förmlichen des ius civile -; die Prozeßführung für das Gut; seit der Hochklassik den Besitz- und teilweise den Eigentumserwerb (u. § 95 III); seit Papinian auch die Verpßichtung durch Geschäfte (u. § Htt II 5). - Daneben werden für die Zeit seit der jüngeren Republik auch Prokuratoren für einzelne Aufgaben erwähnt, von denen aber vielleicht nur die zur Prozeßführung bestellten schon dem klassischen Recht angehören. u

3. Auf dem Gedanken der Treuhand beruht vor allem die umfassende Rechtsmacht des Tutors und des Kurators über Person und Vermögen ihrer Schutzbefohlenen. Noch in klassischer Zeit verfügen sie als Treuhänder kraft eigenen Rechts durch mancipatio über das ihnen anvertraute Gut. Auch beim Prokurator läßt die fides, auf der die Klage aus dem Mandat beruht, an ein Treuverhältnis denken. Zwar schafft die fides in erster Linie Pflichten und regelt damit das Innenverhältnis zu dem Teil, dem die Treue geschuldet wird. Sie setzt aber zugleich einen weitreichenden Wirkungskreis in fremden Angelegenheiten voraus, dem sie die Grenzen zieht, und wirkt insoweit auch nach außen. Tyfus des unermächtigten proc. behauptet So azzi, RIL 56 (1923) 142 ff.; 735 ff.; 57 (1924) 302 Cf., dagegen Arangio-Ruiz (o. A. 38) 65 rr.;daß jemand unermächtigt als proc. auftritt und der Geschäftsherr nachträglich genehmigt (ratum haberi), ist nur zögernd und ausnahmsweise bei der Prozeßprokuratur anerkannt worden (Gai. 4, 84). Zum •invitus procurator> (Ulp. D. 3, 3, 8, 1) De Robertis, ABari 8 (1934) 188 ff. '° Veräußerungen: Mod. D. 3, 3, 63 (netJ&U!mobiles - mandatu und nisi rell. itp.); Zahlungsempfang: Gai. D. 20, 6, 7, 1;

Paul. D. 12, 6, 6, 2; Burdese (o. A.19) 37 rr. u Der •proc. unius rei> wird für unklassisch gehalten von Albertario (o. A. 38) m. Lit.; Frese, Mel. Cornil I 325 rr., s. auch u. § 1371 • Den proc. ad litem (Gai. 2,39; 4,84; 98ff. u.a.) verdächtigt Serrao 42 ff.; 155 ff., anders mit Recht Solazzi, Note di dir. rom. (ANap. 58, 1937) 19 ff.; II proc. ad litem (ebd. 62 [1948] 162 ff.); Arangio-Ruiz 12 ff., die nur die übrigen Anwendungen des proc. unius rei anzweifeln; s. auch Rabe), SZ 46 (1926) 472 fr.

ZWEITER ABSCHNITT

PERSONEN-

UND FAMILIENRECHT

§ 63. Die Wandlungen im Aufbau der Familie

Die Entwicklung des Rechts der Familie und ihrer Glieder wird in diesem Zeitalter beherrscht von der Auseinandersetzung zwischen dem alten Familienkollektivismus und den Tendenzen zur Individualisierung. Das alte Recht ließ den einzelnen in den Verbänden auf gehen, es sah als Träger der privaten Rechte vermutlich die familia als Ganzes an, berief aber zur Ausübung dieser Rechte nur den paterf amilias und schloß die Gewaltunterworf enen, auch die Ehefrau und erwachsene Söhne, von selbständiger Verfügung über diese Rechte aus. Solche strenge Gebundenheit erscheint mit der altbäuerlichen Lebens- und Wirtschaftsform verträglich, nicht aber mehr mit der städtischen, die sich auf Handel und Geldverkehr gründet, und mit dem verfeinerten, vom Hellenismus genährten Kulturbewußtsein. Dennoch stemmt sich gerade im Familienbereich, in dem es um die Fundamente der Lebensordnung geht, der römische Traditionalismus einer durchgreifenden Reform mit aller Zähigkeit entgegen. Der Verbandscharakter der Familie unter der autokratischen, auf Lebensdauer angelegten Führung des paterfamilias bleibt bestehen. Er behält seine Vollgewalt; und wenn er vorher als Organ des Hausverbandes gehandelt hat, so gilt er jetzt allein als Träger der privaten Rechte, über die er freilich seit alters allein verfügt hat. Daß die Hauskinder, auch die erwachsenen, eigener Rechte, vor allem eigenen Vermögens, unfähig sind, bleibt das Prinzip. Ebenso, daß Frauen zeitlebens unter Gewalt stehen; wenn sie sui iuris sind, unter der ihres Vormunds. In der sozialen Wirklichkeit blickt jedoch dieses Zeitalter nicht so sehr auf die Verbände als auf die Fähigkeiten und Leistungen des einzelnen Menschen, gleichgültig ob er Hausvater oder Hauskind ist. Da die Funktionen des staatlichen Lebens auch den erwachsenen Haussöhnen offenstehen, können sie zu einer öffentliehen Autorität auf steigen, mit der sich die hemmungslose Unterwerfung unter den väterlichen Willen nur schwer vereinigen läßt. 1 Gleichwohl bleibt es bis zum Ausgang der Republik bei der Unfähigkeit der Gewaltunterworf enen, eigenes Vermögen zu haben. Was die jüngere Republik zur Verselbständigung der Hauskinder und Sklaven leistet, steht unter dem Leitgedanken, ihre Kräfte den Zwecken des Hauses selbst wirksamer dienstbar zu machen. So erklären sich der Ausbau der Pekulienwirtschaft, die adjektizische Haftung des Gewalthabers für die Geschäftsschulden der Unterworfenen, die Anerkennung ihrer Fähigkeit, in gewissem Umfang über das Vermögen zu verfügen, für die Haussöhne die 1 Zum Konfiikt zwischen Hausgewalt und Staatsgewalt vgl. die bekannte Anekdote bei Val. Max. 5, ~. 5 (C. Flaminius, 232 v. Chr.).

f 63. Die Wandlungen

im Aufbau der Familie

233

Zulassung als Prozeßpartei. Die Klassiker finden darüber hinaus den Weg, wenigstens in Ansätzen individuelle Rechte der Hauskinder anzuerkennen, die sie unabhängig vom Hausvater, wenn auch nicht gegen seinen Willen, ausüben können (u. § 83 III 5). Der Schutz der Hauskinder, Sklaven und Freigelassenen gegenüber der Gewalt des paterf amilias oder Patrons bleibt hingegen lange Zeit unentwickelt; ja, gerade im Ausgang der Republik, als die sakralrechtlichen Bindungen nicht mehr ernst genommen werden und die Sittenaufsicht der Zensoren verfällt, können sich diese Gewalten gelegentlich zur Willkür steigern. Hier greift erst die Initiative des Augustus und späterer Kaiser mäßigend ein, die sich berufen fühlen, die Prinzipien der sozialen Ethik nunmehr mit ihren rechtlichen Machtmitteln so zu verwirklichen, wie es den gewandelten Verhältnissen und Anschauungen angemessen ist. Mannigfache Einzelmaßnahmen schränken die Gewalt des Hausvaters ein, legen ihm Pflichten gegen die eigenen Unterworfenen auf und statten vor allem die Kinder mit selbständigen, gegen den Gewalthaber geschützten Rechten aus. Mit dem peculium castrense wird wenigstens für einen Sonderfall die selbständige Vermögensfähigkeit der Haussöhne anerkannt. Völlig durchbrochen hat man den Gedanken des Familienverbandes mit der gegenseitigen Unterhaltspflicht zwischen Eltern und Kindern, die im Kognitionsverf ahren durchgesetzt wird. Sie kümmert sich nicht um Hauszugehörigkeit und agnatische Verwandtschaft, sondern knüpft, wie schon die prätorische Erbfolgeordnung, an die Blutsverwandtschaft (cognatio) an. Eine gleichartige Pflicht wird zwischen Patron und Freigelassenen festgesetzt. Die Ehe bleibt auch in dieser Periode ein mehr von der faktischen als von der rechtlichen Seite her betrachtetes Verhältnis, dessen Eingehung, Bestand und Aufhebung der Staat ohne Kontrolle dem einzelnen überläßt. Die Individualisierung führt hier dazu, daß man auf die Herstellung der Ehegewalt zu verzichten pßegt: die conventio in man um wird bald nach dem Übergang zum Prinzipat zur seltenen Ausnahme. Die Ehe selbst aber gibt dem Mann keine Gewaltrechte, die er gegen die Frau gerichtlich durchsetzen könnte. Die rechtliche Stellung der Frau, auch der unverheirateten, wird mehr und mehr verselbständigt. Ist sie Hauskind, kommen ihr die Mäßigungen der Vatersgewalt zugute. Ist sie gewaltfrei, bleibt es zwar zunächst bei der Geschlechtsvormundschaft; doch kommt man der Frau im Lauf der Prinzipatszeit teils durch völlige Befreiung von der Tutel, teils durch Gewährung eines Einflusses auf Auswahl und Funktion des Tutors so weit entgegen, daß die Einrichtung in den meisten Fällen praktisch bedeutungslos wird. Dennoch wagt man nicht den letzten Schritt, sie völlig abzuschaffen. Die Vormundschaft über Unmündige und die Pflegschaft werden von einer ausführlichen Rechtsetzung erfaßt, die, mit Abstufungen im einzelnen, den ursprünglichen Gewaltgedanken zurückdrängt und die Einrichtungen ihrem Schutzzweck immer besser dienstbar macht. Wie bei Hausgewalt und Patronat nehmen sich auch hier besonders die Kaiser der Aufgabe an, die Ausübung der Rechtsgewalten, die dem Fürsorgezweck für die Schutzbedürftigen untergeordnet werden, zu überwachen.

234

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Im ganzen gewährt das Familienrecht der klassischen Zeit den Eindruck eines offenen Gegensatzes zwischen einem Kern überalterter Rechtseinrichtungen und einer Lebenswirklichkeit, die, gestützt auf einzelne Neuerungen des gesetzten Rechts, über die alten Normen hinwegschreitet. Das innere System bleibt nach wie vor beherrscht von Hausverband und Hausgewalt. Die Neuerungen, meist unmittelbar oder mittelbar kaiserlichen Ursprungs, entsprechen der Staatsidee des Prinzipats, das Wohl des einzelnen unter den verzweigten Schutz einer staatlichen Fürsorge zu stellen. Bisweilen, wie bei der Ehe- und Freilassungsgesetzgebung des Augustus, greifen diese Maßnahmen im Dienst eines politischen Leitgedankens sogar tief in die Freiheitssphäre des einzelnen ein. Aber alle diese Reformen bleiben Stückwerk; sie werden dem vom Hausverband bestimmten System nicht organisch eingefügt, sondern nur äußerlich daran angesetzt oder darübergelegt. Gleichwohl wird sich an sie halten müssen, wer beurteilen will, wie die Familien, vor allem gegen das Ende dieser Periode hin, wirklich gelebt haben. Die Funktionen der gens (o. § 11 III) verblassen in der späten Republik. Das Erbrecht der Gentilen ist unter Cicero (de orat. 1, 39, 176), ihre Tutel unter Augustus (laudatio Turiae, u. §731) noch lebendig; im 2. Jh. (Gai. 3, 17) gehören diese Gentilrechte der Vergangenheit an.

I. DIE PERSONEN § 64. Begriff und Eigenschaften der Person

Das Systembewußtsein der klassischen Zeit geht nicht mehr von der Familie, sondern vom Einzelmenschen aus; das zeigt sich am deutlichsten im Aufbau des ersten Buchs der Gaiusinstitutionen. 1 · I. 'Persona>• ist jeder Mensch, auch der Sklave; 3 dagegen wird das Wort auf die Körperschaften nur in uneigentlichem, bildlichem Sinn angewandt (u. § 72 II). Mit 'persona> kennzeichnet man also noch nicht technisch das, was wir heute 'Rechtsfähigkeit> nennen: die Fähigkeit, Träger von Rechten (Rechtssubjekt) zu sein. Dieser Begriff ist den Römern als ein allgemeiner wohl überhaupt noch nicht bekannt; sie beantworten die Frage, welcher Rechte jemand teilhaftig sein kann, für jede Menschengruppe besonders. Aber auch in dieser variablen Bedeutung haben die Römer den Begriff weder terminologisch erfaßt noch theoretisch durchgebildet. Auch 's tat us'' ist nicht 'Rechtsfähigkeit', sondern allgemein die 'Rechtsstellung• (Herrn. D. 1, 5, 2) des einzelnen Menschen, besonders gegenüber der Familie (Gai. 1, 89; (1933) 52 ff.; Du rr, Personality in Roman Gai. 1, 9 ff. Schloßmann, Persona und 1tp6ac..>1rov Private Law (1938). Das Wort bedeutet im Recht u. im christlichen Dogma (Univ.- ursprünglich 'Maske', Walde-Hofmann Progr. Kiel 1906); SZ 27 (1906) 358 ff.; II 291 C. a Gai. 1, 121; 2, 187; 3, 189. Zu Ulp. D. Hirzel, Die Person (SBer. Bayer. Ak. 1914); Rheinfelder, Das Wort 'persona• 50, 17, 32 s. Albertario V 288. ' Coli, Cap. dem. (u. A. 7) 54 ff.; s. auch (Beih. Z. f. roman. Philol. 77, 1928); RhMus. 86 (1937) 225 ff. Schnorr v. Carolsfeld, Jurist. Person I Köstermann, 1 1

§ 64. Begriff

und Eigenschaften

der Person

235

159; 162 u. a.), aber auch, wie bei der status quaestio (u. § 67 IV), gegenüber dem Bürgerverband. Die in unserem Schrifttum verbreitete, an die Dreiteilung der capitis deminutio angeschlossene Gliederung in status libertatis, civitatis, familiae faßt zwar die wichtigsten Abstufungen innerhalb der Rechtsfähigkeit zutreffend zusammen, ist aber nicht quellenmäßig.

Jeden Einzelmenschen bezeichnet auch 'captit,. 11Das Wort gehört schon der älteren Rechtssprache an und wird mit Vorliebe gebraucht, wo in kollektivistischer Denkweise die Gliedstellung des einzelnen in seinen Verbänden, besonders in der Bürgergemeinde und in der Familie, ausgedrückt werden soll.• - 'Ca pi t i s dem in u t i o>7 ist, obgleich nicht vor Cicero bezeugt, 8 wohl schon ein älterer Rechtsbegriff; man faßt darin Fälle zusammen, in denen ein Freier seine Gliedstellung im Bürgerverband oder in der Familie einbüßt. 11 Die wohl älteste Fallgruppe umschließt den Verlust von Freiheit und Bürgerrecht, die nach der alten Auffassung zusammengehören; doch werden die nichts traf enden Fälle, Kriegsgefangenschaft und Auswanderung, vermöge des ius postliminii (u. § 68 II) ausgenommen.10 Die zweite Fallgruppe betrifft die Ausgliederung aus der Familie, sie geht wohl von der strafenden noxae datio aus und umfaßt ferner emancipatio, adoptio und remancipatio (beider Ehescheidung). Während mit diesen Fällen noch eine 'imaginaria servilis causa• verbunden ist (Paul. D. 4, 5, 3, 1), fehlt es daran bei adrogatio und coemptio, die wohl erst in der ausgehenden Republik hinzutreten. Nur auf die adrogatio und auf die coemptio der Frau sui iuris bezieht sich das Edikt •De capite minutis• (D. 4, 5, 2, 1; Gai. 3, 84; 4, 38),11 das durch in integrum restitutio eine Klage gegen diese Personen aus Geschäften ermöglicht, die sie vor der cap. dem. geschlossen haben. Die Dreiteilung in •cap. dem. maxima, media (minor), minima' je nachdem, ob jemand Freiheit und Bürgerrecht, nur das Bürgerrecht oder die bloße Familienstellung verliert, ist ein Geschöpf der Schule und den großen Klassikern wohl fremd geblieben. 11 - Angewandt hat man den Begriff der cap. dem., der auch von den Klassikern nicht folgerichtig durchgebildet worden ist, hauptsächlich dazu, um das Erlöschen bestimmter Rechte zu motivieren, wobei sie häufig dem Tod an die Seite gestellt wird (Gai. 3, 153 u. a.).

II. 1. Für den Anfang des freien wie des unfreien Menschen kommt es in den meisten rechtlichen Beziehungen auf die Geburt an, 18 also auf die vollständige Trennung eines menschlich gestalteten lebenden Wesens vom Mutterleib. Die Frage, ob das Kind wenigstens einige Augenblicke gelebt hat, kann bedeutsam sein für die Intestaterbfolge, für den Rechtsbestand des Testaments, das durch diese Geburt umgestoßen werden könnte (u. A. 16), für das ius liberorum (u. § 75 III) usw. Der • D essertea u x (u. A. 7) I 351 ff.; Coli (u. A. 7) 60 ff.; Radin, Mel. Fournier (t 929) 651 ff.; Levy, Röm. Kapitalstrafe (SBer. Heid. 1931) 5ff.; Duff 25ff.; Gioffredi, SD 11 (1945) 301 ff., s. auch u. A. 7. • Zum •servile caput• s. Paul. D. 4, 5, 3, 1, anders I. 1, 16, 4 (echt?). 7 Cohn, Beiträge z. Bearb. d. röm. R. II (1880) 41-404; H. Krüger, Gesch. d. cap. dem. I (1887) 1-84 (dazu Mitteis, GrünhZ 15 [1888) 433 ff.); Desserteaux, mtudes sur la formation historique de la cap. dem., 3 Bde. (1909-28, Bd. III = TS 8 [1928) 129 ff.); Coli, Saggi critici sulle fonti del dir. rom. I: Cap. dem. (1922); Bonfante SD 6 (1940) I 123 ff.; Ambrosino, 369 ff.; Gioffredi (o. A. 5); Kaser, lura

3 (1952) 48 ff.; Kornhardt, SD 19 (1953) 20 ff. 8 Top. 4, 18; 6, 29; Kaser 79 ff. 11 Die verbreitete Ableitung vom Verband, der 'um ein Haupt vermindert wird', ist künstlich. Der Ausdruck hängt entweder mit dem Schädeleinschlagen (Kaser 59 tr.) oder mit der Heruntersetzung beim Zensuseintrag (Kornhardt) zusammen. Zu den Ausnahmen für den flamen Dialis und die virgo Vestalis s. o. § 16 I. 1 Kornhard t 23ff.; 29ff. (zu Hor. carm. 3, 5, 41; Liv. 22, 60, 15), vgl. auch Kaser 66; 70 f. 11 Lenel, EP 116 ff., s. auch 421 ff. 11 Gai.1, 159-163; Ulp.11, 10-13; Kascr 5o rr.; sz 70 (1953) 141. 11Pernice, Labeo I 196 rr.

°

236

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Lebensbeweis kann von jedermann geführt werden; nach denProkulianern (wie nach germanischem Recht) damit, daß das Kind geschrien hat, nach den obsiegenden Sabinianero auf beliebige Weise (lost. C. 6, 29, 3, 1). Für die Frage, ob in den vorgenannten Beziehungen auch eine Frühgeburt oder die Geburt eines nicht menschgestalteten oder entstellten Wesens beachtet werden soll, zeigen die klassischen Quellen eine reiche Kasuistik. 16 Die Geburt des •monstrum• oder •portentum• wurde schon aus sakralen Gründen, als böses Zeichen, verworfen (PS. 4, 9, 3; zu Ulp. D. 50, 16, 135 s. Iod.).

Die Rechtsfähigkeit des freien Menschen beginnt erst mit der Geburt. Das erzeugte, aber noch ungeborene Kind kann weder selbst Rechte haben noch anderen solche erwerben. Für bestimmte Zwecke wird jedoch die Leibesfrucht als bereits geboren fingiert, 111obschon die Rechte auch diesen Fällen erst mit der Lebendgeburt erworben werden. So wird vor allem das Kind des Erblassers, das erst nach seinem Tod geboren wird (postumus), bei der Erbfolge berücksichtigt; auch kann, um die Anwartschaft des noch ungeborenen Kindes auf künftige Rechte zu sichern, ein 'curator ventris> bestellt werden. 18 Oberhaupt wird die Rechtsstellung eines Menschen, besonders was seine Freiheit, sein Bürgerrecht und seine Familienzugehörigkeit anlangt, bei ehelicher Abstammung nach der Vaterschaft und damit folgerichtig nach dem Augenblick der Erzeugung beurteilt, bei unehelicher Abkunft nach der Mutterschaft und deshalb nach dem Augenblick der Geburt.17

m

Amtliche Geburtsregister 18 werden seit Augustus zur Beweissicherung geführt, vor allem wegen der Altersvorschriften der lex Aelia Sentia (u. § 69 IV) und wegen des ius liberorum nach der lex Papia Poppaea (u. § 75 III). Jedes ehelich, seit M. Aurel auch jedes unehelich geborene Kind ist binnen 30 Tagen einzutragen. Aus dem Register werden Testationen als Ausweise erteilt, die die Namen des Kindes und der Eltern, das Geburtsdatum und eine Aussage über das römische Bürgerrecht des Kindes enthalten (o. § 5711 ' 17 ). Die Juristen, die sich mit den Einrichtungen des Beweisrechts selten befassen, erwähnen die Registrierung nur vereinzelt. Auch Registereintragung und Urkunden binden den Beweis nicht, sondern unterliegen freier richterlicher Würdigung. - Gegen Kindesunterschiebung und Geburtenverheimlichung vgl. die Maßnahmen u. § 82 I, sowie das Edikt 'de inspiciendo ventre custodiendoque partu• (D. 25, 4, 1, 10) und das Reskript der divi fratres (eod. 1 pr.).

2. Die Rechtsbeziehungen des Menschen enden mit seinem Tod. Der Tod wird nicht amtlich registriert, aber die Tatsache häufig beurkundet (o.A.18). Todesvermutungen und Todeserklärungen, wie sie seit dem Mittelalter für Fälle entwickelt worden sind, in denen das Fortleben einer Person durch ihre Verschollenheit u Siehe Perozzi

I 185 ff.; Ambrosino, Riv. it. 15 (1940) 3 ff. 16 Albertario I 3 ff., dazu ArangioRuiz, AG 113 (1935) 77 ff.; Castello, RIDA 4 (1950) 267 ff. Die Formulierung •conceptus pro iam nato habetur' ist nicht römisch, aber aus Quellenwendungen konstruiert, s. Gai. 1, 147; Cels. D. 38, 16, 7; lul. D. 1, 5, 26; Paul. eod. 7; 50, 16, 231 (dazu u. § 68 1). Die Leibesfrucht heißt •qui in utero est• oder •qui nasci speratur', mcht 'nasciturus'. 11 Zum Erbrecht des postumus u. § 162 III 2, § 1664 , § 171 III; zum curator ventris Ulp. D. 37, 9, 1, 2, s. u. § 90 IV.

Gai. 1, 89; Ulp. 5, 10; Lit. o. A. 15. Zu den Ausnahmen beim Bürgerrechtserwerb u. § 66 I. 18 Fr. Schulz, JRSt. 32 (1942) 79 ff.; 33 (1943) 55 ff., Neudr.: Bull. 55j56 Suppt. (1951) 1iO ff. Zu Geburts- und Todesanzeigen vgl. Grassi, Aeg. 3 (1922) 206 ff.; Montevecchi, Aeg. 20 {1940) 39 ff.; 28 (1948) 129 ff.; Weiß, Bull. 51(52 (1948) 316 ff., weit. Lit. b. Kunke 417 (zu § 176, 3), dazu Lanfranchi, Ricerche sul valore giuridico delle dichiarazioni di nascita in dir. rom. (Mem. Mod. 1951); Wenger, AfP 15 (1953) 148ff. 17

§ 64. Begriff

und Eigenschaften

der Person

237

unsicher geworden ist, bleiben den Römern unbekannt. Auch der Todesbeweis unterliegt freier richterlicher Würdigung.tt Ebendies gilt auch, wenn mehrere in gemeinsamer Gefahr umgekommen sind.ao Doch hat in einem Erbstreit Hadrian entschieden, daß der mündige Sohn als nach dem Vater gestorben anzusehen sei (Tryph. D. 34, 5, 9, 1, s. auch f 4; lav. eod. 22); und auf eine ähnliche Quelle wird es zurückgehen, daß das unmündige Kind als vor der Mutter gestorben behandelt wird (Gai. eod. 23). Zu einer allgemeingültigen Vermutung wird dies erst in nachklassischer Zeit entwickelt. 11

III. Rechte des Menschen an der eigenen Person haben die Römer nicht entwickelt. Für den Schutz gegen Beeinträchtigungen reichten die allgemeinen Mittel, vor allem die actio iniuriarum, aus. Das Namenswesen haben die Römer überhaupt vom Recht ferngehalten und der Sitte überlassen." Auch die Ehre 18 als soziale Eigenschaft des Menschen hat auf seine privatrechtliche Stellung im allgemeinen keinen Einfluß. Eine Ausnahme macht der XII-T.-Satz 8, 22, der dem Solennitätszeugen bei Weige'inprobus intestabilisque esto• (o. § 9 1). Die Unfähigkeit, bei Libralakten Zeuge zu sein und Zeugen zu laden, bedeutet den Ausschluß von den wichtigsten Privatrechtsgeschäften und damit schwerwiegende Nachteile. Die Testierunfähigkeit wird noch erweitert durch ein SC. nach Ulp. D. 28, 1, 18, 1."- Die nota censoria zieht schwerste gesellschaftliche, aber keine privatrechtlichen Folgen nach sich.• - Mehrere Rechtsquellen enthalten Listen solcher Personen, die wegen ihrer geminderten Ehrenstellung rechtlich benachteiligt werden: Die sog. lex Iulia munic. (Bruns nr.18 = FIRA I nr.13) Z.108-125 schließt sie von den Munizipalämtern aus, das prätorische Edikt läßt sie im Privatprozeß teils überhaupt nicht, teils nur zugunsten der nächsten Angehörigen Anträge stellen (postulare), ferner weder Kognitoren bestellen noch als solche bestellt werden (Ulp. D. 3, 1, 1, 6; 3, 2, 1; vat. 320; 322).11 Ähnlich geregelt ist der Ausschluß vom Anklagerecht im Kriminalprozeß (Macer D. 48, 1, 7; 48, 2, 8; Ulp. eod. 4).17 Die Listen dieser Ehrlosen stimmen untereinander nicht völlig überein. Sie knüpfen die Folgen teils an das ehrlose Verhalten selbst, wie Sichverdingen als Tierkämpfer, Auftreten als Schauspieler, Begehung einer Kuppelei usw., auch Verletzung der Wartezeit bei der Eheschließung, ferner Doppelehe, Doppelverlobung; teils an die Verurteilung wegen Kapitalverbrechens oder überhaupt in einem iudicium publicum 11 oder an die schimpfliche Ausstoßung aus dem Heer (missio ignominiosa); teils endlich an die Verurteilung im Zivilprozeß wegen der Delikte furtum, rapina, iniuria, dolus malus oder aus den Treuverhältnissen societas, tutela, mandatum, depositum, fiducia. Die Juristen fassen alle diese Personen als •infames' oder •ignominiosi•,11 ihren Zustand als •infamia• zusammen. 11 rung,zu seinem Zeugnis zu stehen,androht:

11 Zu alldem Levy, Oed.-Schr. Seckel ac moribus comprobatus . .. (insow. echt, (1927) 145 ff. im übr. s. lnd., vgl. auch eod. §§ 2, 3). Die ao •commorientes•, der Ausdruck nur in Aussage betrifft den umfassenden AnwenUlp. D. 24, 1, 32, H, wohl unklassisch, dungsbereich des Kognitionsverfahrens, eod. 5 pr. Beseler, SZ 66 (1948) 383. 11 Ferrini III 444 ff.; Donatuti, Le u Echtheit bezweifelt von Bonfante praesumptiones in dir. rom. ( = APer. 43, VI 304 f. 16 Zu dieser staatsrechtlichen 1931) 20 ff.; Kaser, SZ 71 (1954) 239. Infamie übertrieben B eseler, SZ 44 (1924) Mommsen, StR II 382 ff. 11 Lenel, EP 76 ff.; 89 ff. Ebendiesen 372 f. 11 Grundlegend Mommsen, RF I 1 ff. Personen wird die actio popularis versagt, Über Doer, Die röm. Namengebung Paul. D. 47, 23, 4. 11 Mommsen, (1937) u. weit. Lit. s. jetzt Kunkel, HerStrR 370 f.; Kaser, SZ 60 (1940) 110 ff. kunft u. soz. Stellung d. röm. Juristen 18 Näheres bei Levy, (1952) 82 ff.; vgl. ferner Berger 596f. St. Riccobono II 79 ff.; Br a sie II o, La repressione penale a Übersicht: Perozzi I 543 ff.; Pommeray, ~tude sur l'infamie en dr. rom. in dir. rom. (t 937) 152 rr. 19 Gai. 4, 182; Kaser 107. (1937), dazu Kühler, SZ 58 (1938) 298ff. :ao•Actio famosa• verdächtigt Schulz 45, Zum Begriff Call. D. 50, 13, 5, 1 Existimati.o est dignitatis inlaesae status, legibus kaum mit Recht.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

§ 65. Die Handlungsfihigkeit Die Frage, ob ein Mensch nach Altersreife, Geschlecht 1 und Geisteszustand fähig ist, durch eigenes Handeln rechtliche Wirkungen auszulösen, also Rechtsgeschäfte gültig vorzunehmen und sich durch Delikte haftbar zu machen, beantwortet sich im allgemeinen einheitlich für Freie und Unfreie, Bürger und Nichtbürger; doch geht die Regelung vom freien Bürger aus.

I. Bei den Altersstufen bildet die pubertas nach wie vor die wichtigste Zeitgrenze. Ihr Eintritt 1 wird bei Knaben auch weiterhin nach dem individuellen Reifezustand ermittelt und durch die Anlegung der Mannestoga symbolisiert (o. § 20 II). Doch treten aus dem Bedürfnis nach einer festen Begrenzung die Prokulianer nach älteren Vorläufern 3 für die Annahme der pubertas mit vollendetem 14. Lebensjahr ein.' Bei Mädchen bleibt es beim vollendeten 12. Lebensjahr. Von den Unmündigen sind die inf antes 6 von Rechtsgeschäften wie von deliktischer Verantwortlichkeit völlig ausgeschlossen. Außerdem haben die Klassiker fallweise den 'inf anti proximus> gleich dem infans als geschäftsunfähig angesehen. 6 Ob die impuberes den Besitz - als faktisches Verhältnis - erwerben konnten, war unter den Klassikern offenbar bestritten (dazu u. § 95 III). Die 'impuberes inf antia maiores> sind für die altzivilen Delikte (furtum, iniuria, Sachbeschädigung) zunächst voll verantwortlich, vielleicht in Nachwirkung alter Erfolgshaftung. Für die Delikte prätorischen Rechts haften dagegen anfangs nur die puberes. Doch lassen die späteren Klassiker für alle Delikte die puberes, sowie den pubertati proximus (doli, iniuriae capax) einstehen. 7 - Zu Rechtsgeschäften sind die impuberes infantia maiores (außer dem infanti proximus) fähig. Sie bedürfen aber, wenn sie gewaltfrei sind und das Geschäft ihre Rechtslage nicht nur verbessert (wie die Geschenkannahme), sondern ihnen Verpflichtungen auferlegt, oder wenn sie damit Rechte aufgeben oder belasten, der auctoritas ihres Tutors ;8 so etwa bei jeder Eingehung oder Erfüllung einer Schuldverbindlichkeit, bei jeder 1 Zu 'infirmitas aetatis• oder 'sexus• s. Solazzi, AG 104 (1930) 3 ff. 1 'In suam tutelam pervenire•: Cic. de inv. 2, 42, 122; Gai. 2, 179 (u. § 161 IV). Dagegen meint 'ad statum suum (legitimum) pervenire• die Vollendung des 25. Lebensjahres (Pap. D. 31, 77, 14; Alex. C. 6, 53, 5). 8 Lex Ursonensis (o. § 6019) c. 98; Fest. 250 (Pubes). 'Gai. 1, 196; Ulp. 11, 28. Eine Mittelmeinung soll Alter und Körperprüfung gefordert haben; A. B. Schwarz, SZ 69 (1952) 383 f. 'Regelmäßig bis zum 5. Jahr? So Solazzi, Bull. 49/50 (1948) 354 ff. • In Gai. 3, 109 und 208 sehen wir schulmiißige Verallgemeinerungen (Kaser,

SZ 70 [1953] 172 ff., vgl. auch di Marzo. St. Besta I 111 ff.), keine nachklassischen Verfälschungen (so Tumedei, Distinzioni postclassiche riguardo all'eta, 1922; Albertario I 81 ff.). Einen Ausgangsfall bezeichnet etwa Maec. D. 29, 5, 14. (echt), vgl. auch Alex. C. 9, 47, 7. 7 Zu alldem s. die Lit. o. A. 6; vgl. Gai. 3, 208 und Lab.-Ulp. D. 4, 3, 13, 1 mit D. 9, 2, 5, 2. Anders Albertario 90 f. 8 I. 1, 21 pr. placuit meliorem quidem suam condicionem licere eis facere etiam. sine tutoris auctoritate, deteriorem 11eronon aliter quam tutore auctore. Ist er alieni iuris, wird er wohl zugunsten oder mit. Willen des Gewalthabers ebenso haben handeln können wie ein Erwachsener; anders Perozzi I 464.

§ 65. Die Handlungsfähigkeit

239

Übereignung oder Verpfändung einer Sache usw. Beim Kauf, Mandat und den anderen beiderseitig verpflichtenden Verhältnissen wirkt das Handeln des Unmündigen sine tutoris auctoritate zwar zu seinen Gunsten, aber nicht zu seinen Lasten: Er wird daraus berechtigt, aber nicht verpflichtet. 9 Ein Reskript des Ant. Pius scheint jedoch dem Gegner aus einem nichtautorisierten Mündelgeschäft eine Klage auf Herausgabe der dabei gewonnenen Bereicherung zugebilligt zu haben (Näheres u. § 87 IV). Testament und Eheschließung fordern immer pubertas. II. Der frühe Eintritt der Mündigkeit erwies sich als immer weniger erträglich, je verwickelter die Lebensverhältnisse wurden. Eine lex Plaetoria (vielleicht )um 200 v. Chr. 10 führt darum eine weitere Altersstufe ein. Sie schützt die noch nicht 25jährigen beiderlei Geschlechts, .11 Das Gesetz sieht eine pönale actio popularis (u. § 142 1) gegen den vor, der eine Person dieses Alters (sui oder alieni iuris) übervorteilt hat (circumscribere). 12 Der Prätor baut dann den Schutz dieser (minores) weiter aus: Er gewährt dem minor zunächst gegen die Klage aus dem Geschäft, bei dem er übervorteilt worden ist, eine .ia Außerdem verheißt sein Edikt, er werde nach seinem Ermessen, d. h. auch wenn der minor ohne Übervorteilungsabsicht des Gegners benachteiligt worden ist, eine in in t e g rum r es t it u t i o geben.u Schließlich bestellt er dem minor auf dessen Verlangen einen curator, anfangs für einzelne, seit Mark Aurel wohl für alle Geschäfte (u. § 90 1). Die Geschäfte des mündigen minor bleiben zwar gültig, auch wenn er den Konsens des Kurators, der für dieses oder für alle Geschäfte bestellt worden ist, nicht eingeholt hat. 15 Doch verweigert ihm der Prätor in solchem Fall die Restitution 18 und wohl auch die exceptio. III. Die Frauen werden schon in der jüngeren Republik auch rechtlich immer selbständiger gestellt. Das erklärt sich aus der Steigerung des H umanitätsgedankens, aus der Erweiterung ihrer wirtschaftlichen und sozialen Funktionen, aus der Lockerung des Hausverbandes und nicht zuletzt aus der Ausbreitung der manusfreien Ehe. 17 Gleichwohl bleiben die Frauen von allen öffentlichen Funktionen ausgeschlossen und auch im Pri• 1. 1, 21 pr.; Ulp. D. 19, 1, 13, 29. Unrömisch sog. •negotium claudicans'. 10 Lit.: Weiß, RE Suppl. 5, 578 ff. (Lex Plaetoria). Für 'Laetoria' (trotz lex Julia munic. [o. § 64 III] 112) jetzt Schulz 191, anders noch Kunkel 305' u. a. Zur Datierung Rotondi, Leg. publ. 271 f. (anders Nap, TS 13 [1934) 194 ff.); s. Plaut. Rud. 1381 f.; Pseud. 303 f. 11 Lit.: Solazzi, La minore eta (1912); Berger, RE 15, 1860ft. (Minores); zur l. Plaet.: Savigny, Verm. Sehr. II (1850) 333ff.; Debray, Mel. Girard I 265ff.; Duquesne, Mel. Cornil I 217 ff. - Die Ausdrücke 'adulescens, adultus, iuvenis' werden bestenfalls untechnisch gebraucht, häufig sind sie unecht; Berger 1860 f.; Solazzi 285 ff.; Albertario I 513 ff.

11

Nur eine Klage: Schulz 192. L. Iulia cit. lies: quei'1e lege Plaetoria ob eam['1e] rem, quod ad'1ersus eam legem fecit fecerit, condemnatus est erit. Cic. de nat. deor. 3, 30, 74: iudicium publicum rei privatae; fr. de form. Fab. 4: noxal. Lex 1mperfecta: H. Krüger, SZ 37 {1916) 287 ff. 11 Paul. D. 44, 1, 7, 1; Lenel, EP 513. Der Name ist nicht quellenmäßig. 1t Ed. D. 4, 4, 1, 1; Lenel, 116. Zu Einzelheiten Burdese, Festschr. Schulz. I 74 ff. 111 Mod. D. 45, 1,101; Solazzi 5ff.; Bonfante I 502 ff. Vgl. Diocl. vat. 326 mit C. 3, 6, 2. 11 Diocl. C. 2, 21, 3. 17 Schulz 180 ff.

240

Zweiter

Teil, Vorklassisches

und klassisches

Recht

vatrecht in mannigfacher Hinsicht zurttckgesetzt. 18 Die tutela mulierum besteht bis zum Ende der Klassik fort, doch erschöpft sich ihre Funktion jetzt im Erfordernis der auctoritas tutoris zu bestimmten Geschäften. Die Quellen führen an: die Veräußerung von res mancipi (Gai. 1,192; 2, 80; Ulp. 11, 27); die acceptilatio (Gai. 2, 85); die in iure cessio (Paul. vat. 45); überhaupt die legis actio und das iudicium legitimum (Ulp. 1. c.); den Erbschaftsantritt (Gai. 1, 176; Ulp. 11, 22); die Freilassung (Ulp. 1, 17; fr. Dos. 15); das Testament (Gai. 1, 192, s. auch u. f 162 II); die Eingehung von Schulden aller Art (Gai. 1. c.; Ulp. 11, 27); die coemptio (Gai.1, 115; 195a; s. auch Cic. p. Flacco 34, 84); die Dosbestellung (Gai. 1,178; 180); die Erlaubniserteilung an die eigene liberta zum contubernium mit einem fremden Sklaven (Ulp. 11, 27, doch vgl. PS. 2, 21a, 6 und u. § 68 I). Nicht erforderlich ist die auctoritas: zur Veräußerung von res nec mancipi (Gai. 2, 80); zur Besitzübertragung (vat. 1); zur Prokuratorenbestellung (Paul. vat. 327); zur Erfüllungsannahme (Gai. 2, 85). Mit der Ausbreitung der formfreien Geschäfte und des Formularprozesses wird die praktische Bedeutung des Erfordernisses immer mehr eingeschränkt. Hinzu kommt, daß manche Frauen vermöge des ius liberorum von der Tutel befreit sind, andere den Tutor selbst wählen oder leicht wechseln können, weiter, daß die gesetzliche Tutel der Agnaten von Claudius aufgehoben wird, so daß die gesetzliche Vormundschaft nur noch beim Patron und beim parens manumissor fortbesteht (zu alldem u. § 89). Schließlich pflegt der Prätor den widerstrebenden Tutor auf Antrag der Frau zur Erteilung der auctoritas zu zwingen. Den Patron und den parens manumissor als gesetzliche Tutoren zwingt er, sofern es sich um Testamentserrichtung, Veräußerung von res mancipi oder Schuldbegründung handelt, allerdings nur aus wichtigem Grund (Gai. 1, t 90; 192).

IV. Die Geisteskrankheit, 'furor>, macht, wie bisher, den davon Betroffenen geschäfts- und deliktunfähig. 19 Er kommt unter einen curator (u. § 90 II). 'Demens• oder 'mente captus• heißt neben dem Geisteskranken auch, wer geistig gesund ist, aber zeitweilig des Vernunftgebrauchs entbehrt.1° Er steht in dieser Zeit dem furiosus gleich, kann z.B. kein Testament errichten (PS. 3, 4a, 11 = D. 28, 1, 17). - Umgekehrt scheint man 'lichte Zwischenräume• (intermissio, Ulp. eod. 20, 1) in klassischer Zeit nur fallweise berücksichtigt zu haben, vielleicht nach dem Vorbild eines Reskripts des M. Aurel und Commodus (Mac. D. 1, 18, 14, überarb., aber mit klass. Kern). Erst die Nachklassiker machen daraus eine allgemeine Regel.11 - Körperliche Gebrechen mindern die Geschäftsfähigkeit nicht, doch sind Stumme und Taube von den mündlichen Formalakten faktisch ausgeschlossen.

V. Der Verschwender, 'prodigus>, ist zunächst geschäfts- und deliktsfähig. Die Entmündigung (interdictio), 21 die seine Geschäftsfähigkeit in bestimmtem Rahmen einschränkt (o. § 20 V), wird in ihrem Wirkungsbereich, entsprechend den komplizierteren Lebensverhältnissen und der größeren Vielfalt der Rechtsgeschäfte, durch Auslegung stark erweitert. Sie schließt ihn jetzt, ähnlich dem impubes infantia maior, 28 von allen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften aus und beläßt ihm nur noch solche Ulp. D. 50, 17, 2 pr.; Pap. D. 1, 5, 9. Zur lex Voconia s. u. § 162 III 1, zum SC. Vellaeanum u. § 156. 18 Gai. 3, 106. 10 Bonfante I 473 ff. zu Audibert, La tolie et la prodigalite en dr. rom. (1892, dazu auch H. Krüger, SZ H [1893] Rev. gen. de dr. 260 ff.) und Appleton, 17 (1893) 136 ff., s. ferner Solazzi, Mouseion 2 (1924) 10 ff. (dazu Lenel, SZ 45 [1925]514ff.) ;AGH3 (1952)16ff.; Schulz 18

198 f.; Renier, RIDA 5 (1950) 429 ff. 11 Zu allgemein für Unechtheit Solazz i, AG 89 (1923) 80 ff., einschränkend Lenel, Bull. 33 (1923) 227 ff. Siehe auch Lanfranchi, II diritto nei retori romani {1938) 196 ff.; Schulz 199 f. 11 Gegen einen Unterschied zwischen 'dezemviraler• und 'prätorischer' Interdiktion bei Audibert (o.A.20)s.Bonfan te I 484 f. m. Lit. 11 Ulp. D. 12, 1, 9, 7.

§ 66. Römische

Bürger und Nichtbürger

2U

Geschäfte, die ihn ausschließlich bereichern." Die alte, gesetzliche cura prodigi (u. § 90 III) wird sich zunächst, dem Wortlaut der prätorischen Interdiktionsformel gemäß, nur auf das ab intestato ererbte Vermögen bezogen haben. Der Prätor bestellt nun aber einen Kurator seiner Wahl auch für testamentarisch ererbtes und sonstiges Vermögen,26 woraus man später gefolgert haben mag, daß die Interdiktion alles Gut umfaßt. u

§ 66. Römische Bürger und Nichtbürger

I. Von der Bedeutung, die das Bürgerrecht1 für den Geltungsbereich der römischen Privatrechtsordnung hat, war schon die Rede (o. § 53). Nur für die cives Romani gilt das ganze römische Recht, auch das ius civile.1 Darzustellen bleiben hier noch die Gründe, aus denen das Bürgerrecht erworben und verloren wird. 8 1. Erworben' wird das Bürgerrecht vor allem durch Abstammung. Nach allgemeinen Regeln wird das Kind, das in gültiger Ehe (iustum matrimonium) erzeugt ist, römischer Bürger, wenn zur Zeit der Empfängnis beide Eltern Bürger sind oder doch der Vater Bürger ist und mit der Mutter das conubium hat. 5 Fehlt es an einem iustum matrimonium, wird das Kind Bürger, wenn die Mutter zur Zeit der Geburt Bürgerin ist. 6 In diese Grundsätze hat jedoch die Rechtsetzung mehrfach ändernd eingegriffen.7 Eine dem Bürgerrechtserwerb ungünstige lex Minicia aus der Zeit vor dem Bundesgenossenkrieg8 läßt das Kind aus einer Mischehe ohne conubium (auch mit Angehörigen autonomer Latinergemeinden) immer Nichtbürger werden, auch wenn die Mutter bei der Geburt Bürgerin ist (Gai. 1, 78 f.; Ulp. 5, 8). - Seit Augustus wird dagegen der Bür• gerrechtserwerb begünstigt. Ein noch nicht 30jähriger, der freigelassen wird, erhält zwar nach der lex Aelia Sentia (4 v. Chr.) kein Bürgerrecht, nach der lex lunia das latinische (u. III). Hat er aber eine Römerin oder Latinerin geheiratet und einen Sohn erzeugt, so können die Eltern nach der lex Aelia Sentia, sofern sie den Bestand einer solchen Ehe in einer Siebenzeugenurkunde (testatio) erhärten und dartun, daß das Kind ein Jahr alt geworden ist, beim Prätor oder Statthalter für beide Eltern und das Kind die Feststellung des Erwerbs des römischen Bürgerrechts beantragen (anniculi causae probatio, H Pomp. D.18, 1, 26; Ulp. D.12, 1, 9, 7; 12, 6, 29; 45, 1, 6; 29, 2, 5, 1 (Erbschafts. antritt, dazu Mitteis 11610 ). Die Gleichstellung mit dem furiosus betrifft immer nur Einzelfälle (Pomp. D. 50, 17, 40 wird unecht sein); Kunkel 8911- 17 • 16 Dies wohl der klassische Kern von Ulp. 12, 3 (Lit. o. § 2011 ). Ausgegangen ist solche Kuratorenbestellung auch für nicht interdizierte Verschwender vielleicht vom Reskript des Ant. Pius bei Ulp. D. 26, 5, 12, 2, dazu Kaser, St. Arangio-Ruiz II 154 11 m. Lit. • Ulp. D. 27, 10, 10 pr. (trotz Siber 324 nicht zu ändern). 1 Auf das (römische oder peregrinische) Bürgerrecht bezieht sich der Begriff 'origo• (Visconti, St. Calisse I [1939] 8, ff.) im Gegensatz zum Wohnsitz, 'domi•

16 11. d. A. IV. 3.1 (Kaser I)

cilium• (Visconti, Scr. Ferrini Mil. I 429 ff.; s. auch Berger 441). 1 Ober gesetzlich geregelte Strafverfahren gegen Anmaßung des Bürgerrechts, bes. die lex Papia von 65 v. Chr., s. Mommsen StrR 858 f. • Über Beurkundung des Bürgerrechts vgl. jetzt J. Ph. Levy, RH 30 (1952) 449ff. 'Castello, L'acquisto della cittadinanza (1951); weit. Lit.: Berger 389. 6 Gai.1, 76. Es kommt auf die Empfängniszeit an, s. o. § 64 II 1; sie entscheidet auch bei der Peregrinenehe, vgl. Gai. 1, 92. • Vgl. Gai. 1, 89. 7 Zu weiteren Bestimmungen über Kinder, deren einer Elternteil Sklave ist, u. § 68 1. 8 Zuletzt Castello, St. Arangio-Ruiz 111 301 rr.

242

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Gai. 1, 29 f.). 1 - War bei der Eheschließung ein Teil römischer Bürger und in entschuldbarer Unkenntnis davon, daß der andere Teil nicht ebenfalls Bürger war, konnte er, wenn ein Kind aus der Ehe geboren wurde,nach einem SC. (vorHadrian) durch erroris causae proba tio für das Kind und den anderen Ehegatten das Bürgerrecht erwirken (Gai. 1, 67-75 mit Einzelheiten; 2, 142; Ulp. 7, 4; Gnom. ld. 46 gegenüber 39).18 - Ist ein Kind in einer nach peregrinischem Recht gültigen Ehe erzeugt und werden beide Eltern vor der Geburt römische Bürger, gibt ein SC. unter Hadrian auch dem Kind das Bürgerrecht (Gai. 1, 92). Ebendieses SC. läßt auch das Kind aus der Ehe des Latiners mit der römischen Bürgerin Bürger werden und stellt für Kinder zwischen Latinern und Peregrinen die Mutterfolge wieder her (Gai. 1, 80 f.). - Durch kaiserliche Einzelvergünstigung, wie sie in den Militärdiplomen beurkundet ist (o. § 5318 ), wird Soldaten nach der missio honesta das conubium mit Nichtbürgerinnen verliehen und den künftig geborenen Kindern das Bürgerrecht erteilt. 11

Außerdem wird das Bürgerrecht erworben 11 mit Erlangung der Freiheit, hauptsächlich mit der Freilassung (Näheres u. § 69 II, III); soweit Staatsverträge die Freizügigkeit offenhalten, mit der Zuwanderung; 13 schließlich mit den Bürgerrechtsverleihungen, die wir in ihrer Bedeutung schon oben § 53 II näher gewürdigt haben. 2. Verloren geht das römische Bürgerrecht1' entweder so, daß völlige Rechtlosigkeit eintritt, wie bei der Versklavung (u. § 68 III), oder so, daß die Freiheit fortbesteht. Zu diesen Fällen rechnet die Abwanderung durch Verlegung des Wohnsitzes (ex i l i um, solum vertere) in ein Gemeinwesen, mit dem ein Staatsvertrag die Freizügigkeit offenhält (o. § 6 IV). Doch bleibt hier vermöge des durch bloße Rückverlegung des Wohnsitzes nach Rom die Wiederherstellung des römischen Bürgerrechts möglich.16 In der jüngeren Republik wird es üblich, die aus einem Kapitalverbrechen Verurteilten ins Ausland entweichen zu lassen; in diesem Fall schneidet ihnen die (o. § 62') die Rückkehr ab. 18 Der Abwanderung steht die nahe. 17Aus der interdictio aqua et igni entwickelt sich unter Tiberius die Strafe der Deportation; der Bürgerrechtsverlust bleibt mit ihr verbunden. Er tritt auch mit der Strafe der lebenslänglichen Zwangsarbeit ein. 18 • Zu Ulp. 3, 3 s. Schulz, Ep. Ulp. adhl. Spätere Erweiterungen und andere Vergünstigungen für den Bürgerrechtserwerb der Latini luniani bei Gai. 1, 31-35. 10 Sciascia, vgl. lura 3 (1952) 429. 11 Gai. 1, 57; Gnom. ld. 54; Volterra, Fschr. Schulz I 388 ff.; Iura 3 (1952) 216 f., s. auch St. Redenti II (1951) 403ft. zu den Kindern aus Mischehen ohne conubium. 11 Zum Fall der Adoption (Liv. 41, 8) und Arrogation vgl. Kaser, St. ArangioRuiz II 147 f. 11 Mommsen, StR III 131 f. u Mommsen 42 ff.; 138 ff.; Mitteis 125 ff. 16 Oben § 6 IV, u. § 68 II. - Nach Fest. 218 kann ein postliminium auch mit foederati bestehen, nicht dagegen nach Proc. D. 49, 15, 7 pr. Das wird sich damit erklären, daß sich die Abhängigkeit der foederati von Rom allmählich gesteigert hat; so Mommsen III 6561 u. a., anders aber

Heuß (o. § 61 ) 101 ; de Visscher, Festschr. Koschaker I 37411 ; Beseler, Festschr. Schulz I 38. 18 Als man später die Interdiktion der Flucht vorangehen läßt, wird das Bürgerrecht vermutlich (trotz Cic. de domo 30, 78) schon mit jener verloren; so Levy, Röm. Kapitalstrafe (o. §646 ) 20f.; de Visscher, Noxalite 129", beidem. Lit. Zum klassischen Rechts. Gai.1, 128; Ulp. 10, 3. Dem interdictus stellt die spätrepublikanische Lehre den zu völkerrechtlicher noxae datio angebotenen, aber vom Gegner zurückgewiesenen Bürger gleich, Pomp. D. 50, 7, 18; Mod. D. 49, 15, 4; zu diesem Fall (Hostilius Mancinus) vgl. de Visscher SD 19 {1953)33 ff. 123 ff.; Kornhardt, 17 Cic. p. Caec. 33, 98; de domo 30, 78; Gai. 1, 131. 18 Zu beiden Strafen Ulp., Marci. D. 48, 19, 2, 1; 17, 1; Mommsen, StrR 953; 957 ff.

§ 66. Römische

Bürger

und Nichtbürger

II. 19 ist jeder Freie, der nicht römischer Bürger ist, gleichgültig ob er der römischen Herrschaft untertan ist oder nicht. Haben die Römer das fremde Gemeinwesen bei seiner kriegerischen oder friedlichen Unterwerfung bestehen lassen oder wiederhergestellt, so leben seine Angehörigen nach ihrem bisherigen angestammten Recht weiter, 20 mag Rom diesem Gemeinwesen eine Autonomie im foedus aequum zugesichert oder im foedus iniquum als bloßes precarium auf freien Widerruf gewährt haben. 21 Daneben aber haben die Römer in ihrer Fremdengerichtsbarkeit das besondere entwickelt, das für alle Menschen ohne Unterschied des Bürgerrechts gilt und vornehmlich für die Rechtsbeziehungen unter Peregrinen oder zwischen ihnen und Römern bestimmt ist (o. § 50). In welcher Weise die Römer das einheimische Recht und das römische Fremdenrecht zugelassen und angewandt haben, wurde bereits dargestellt (o. § 53). Das römische ius civile ist auf die Peregrinen, soweit nicht die Ausnahmen des commercium und conubium eingreifen, nicht unmittelbar anwendbar, wie auch die römischen Volksgesetze die Nichtbürger nicht unmittelbar binden. 22 Am schlechtesten unter den Peregrinen steht die Gruppe der , 21 Abkömmlinge der dediti, also solcher Ausländer, deren Gemeinwesen die Römer bei der Unterwerfung zerschlagen und nicht wiederhergestellt haben. Sie unterstehen keiner heimischen Rechtsordnung und Gerichtsbarkeit mehr, sondern nur von Rom eingesetzten Gerichten, die auf sie das römische Fremdenrecht anwenden; wobei dessen Elastizität die Anpassung an lokale Gewohnheiten in weitem Umfang gestattete. Diese peregrini dediticii, zu denen vermutlich auch die Bewohner der ägyptischen Chora gehörten, konnten durch Verleihung zum römischen Bürgerrecht aufsteigen (Plin. ad Trai. 6); sie waren offenbar auch der allgemeinen Verleihung in der const. Antoniniana teilhaftig. Dagegen waren die 'dediticiorum numero• bei Gai. 1, 26 f., nämlich gewisse Freigelassene nach der lex Aelia Sentia (u. § 69 IV), von jeglichem Bürgerrechtserwerb ausgeschlossen und durften sich nicht in Rom und Umgebung aufhalten.

III. Eine gehobene Stellung unter den Peregrinen nehmen die Latiner ein,u die trotz der engen Herkunftsbeziehung zwischen Rom und Latium als qualifizierte Fremde betrachtet werden. 26 Ihren Kern bilden die Altlatiner (prisci Latini), also die Bürger der im Latinischen Bund vereinigten Gemeinwesen, die nach dem Latinerkrieg 338 v. Chr. großenteils in Munizipien römischer Bürger umgewandelt werden. Nur wenige bleiben als mit Rom verbündete Latinergemeinden bestehen, sie verlieren ihre EigenKühler, RE 19, 639 ff. shv. Das ist fremdes ius civile, im Gegensalz zum römischen; Gai. 1, 1. :n Proc. D. 49, 15, 7, 1; Lit. o. § 61 . n Zu mittelbarer Anwendbarmachung der Gesetze o. § 611, zu der der zivilen Aktionen o. § 50'. 13 Gai. 1, 14; Mommsen III 139; 8chönbauer, SZ 51 {1931) 306 ff. und insbes. JJP 6 (1952) 17 rr. mit reicher Lit., dazu noch Schulz, Prinz. 83°; Heuß (o. § 68 ) 71 ff.; Frezza, SD 4 {1938) 11

20

16•

149 rr.,s. auch die Lit. o. § 5319 zur const. Antoniniana und Berger 427. H Grundlegend Steinwenter, RE 10, 1260 ff. (lus Latii), auch zur staatsrechtlichen Stellung; s. ferner Mommsen III 607 rr.; Sherman-While (o. § 68 ); VittinghoU (o. § 537 ). 16 Gai. 1, 79, doch halten die lex agraria von 111 (Bruns nr. 11 = FIRA I nr. 8), Gai. 1, 68 f. u. a. Latinus und peregrinus auseinander; Kühler, RE 19, 639 f.

2ftft

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

berechtigung spätestens 89 v. Chr. mit der Verleihung des römischen Bürgerrechts an alle Italiker. Als eine zweite Schicht treten die 'Latini coloniarii> hinzu, Bürger der Kolonien, die von Rom aus gegründet und nach dem Muster der Altlatinergemeinden mit dem latinischen Recht bewidmet werden; bis etwa 180 v. Chr. in Italien, seit 89 und dann vor allem in der frühen Prinzipatszeit außerhalb Italiens. Diese Schicht verschwindet mit den Bürgerrechtsverleihungen, zuletzt mit der const. Antoniniana. Eine dritte Schicht hat die lex Iunia (19 n. Chr.) geschaffen (Latini Iuniani): 18 Sklaven, die von einem bloß prätorischen Eigentümer oder nur unter Einhaltung der prätorischen Formen freigelassen worden sind oder entgegen der lex Aelia Sentia in einem Alter von noch nicht 30 Jahren, werden im wesentlichen 17 den Latini coloniarii gleichgestellt. Diese Gruppe fällt offenbar nicht unter die const. Antoniniana und besteht bis J ustinian fort. Die Gleichordnung der beiden jüngeren Latinerschichten mit der ältesten betrifft nur die staatsrechtliche Stellung in ihren wesentlichen Stücken. Im Privatrecht hatten die Latiner zwar ihr eigenes Recht, das aber bei den Altlatinern wegen ihrer Stammverwandtschaft, bei den beiden anderen Gruppen wegen ihrer römischen Herkunft mit dem römischen weitgehend übereingestimmt haben wird (o. § 53 II 1). Am römischen Recht selbst hatten sie nur in gleichem Umfang Anteil wie die übrigen Nichtbürger. Außerdem hatten sie mit den Römern zwar das commercium, doch fehlte den jüngeren Latinerschichten regelmäßig das conubium (u. § 74 I 4).

II. SKLAVEN

UND FREIGELASSENE

§ 67. Die rechtliche Stellung der Sklaven

I. Die soziale Lage der Sklaven 1 hat sich im Lauf.der jüngeren Republik beträchtlich verschlechtert. Die Kriegsgefangenen, die die Eroberungskriege dieser Zeit in Strömen nach Rom und Italien brachten, waren nun nicht mehr den Römern volksverwandte Italiker, sondern stammten aus allen Nationen der Alten Welt. Die meisten von ihnen traf, nachdem sich die römische Wirtschaft auf neue Ziele und Formen umgestellt hatte, das Los des Massenarbeiters in den Großbetrieben, auf den Plantagen, in den Manufakturen, Bergwerken, Handels- und Schiffahrtsunternehmungen. Hier überall versah die menschliche Arbeitskraft, deren Preis im Durchschnitt billig war, weithin die Funktionen der heutigen Maschine. Der Massenbetrieb entfremdete die Sklaven ihrem Herrn, der sie häufig nur als Erwerbs11

Gai. 1, 22; 3, 56; Steinwenter,

RE

12, 910 ff. (Latini Iuniani); u. § 69 IV. 17 Ausnahmen: Gai. 1, 23 f.; u. § 1621 , §177 I a. E. 1 Dazu insbes. Wallon, Histoire de l'esclavage dans l'antiquite 1 , 3 Bde. (1879); Westermann, RE Suppl. 6, 89ft ff.; s. ferner Ihering II 166 ff.; Marquardt,

Privatleben d. Römer II (1886) 135 ff.; Ed. Meyer, Kl. Sehr. 11 (192ft) 169 ff.; M. Weber, Röm. Agrargesch. (1891) 236 ff.; B arrow, Slavery in the Roman Empire (1928). Weit. Lit. bei Monier I 2091 ; über Sklavennamen bei Weiß, Inst. 6618 •

§ 67. Die rechtliche

Stellung

der Sklaven

mittel ansah und ihre Arbeitskraft, ungehindert vom Staat, rücksichtslos ausbeuten konnte. Gegen diese Willkür bot das Interesse des Herrn, sich durch milde Behandlung den Kapital- und Nutzwert des Sklaven zu erhalten, oft nur einen unzureichenden Schutz. Zwar werden die uns bezeugten Fälle sinnloser Tötungen oder Mißhandlungen seltene Ausnahmen gewesen sein. Aber die Sklavenauf stände, wenngleich auch sie vereinzelt und örtlich begrenzt blieben, und weiterhin Maßnahmen wie der Sklavenverkauf mit Exportklausel (o. § 61 II) und besonders das grausame SC. Silanianum (10 n. Chr.) 1 beweisen doch, daß man der schlechten Behandlung wegen von den Sklaven das Schlimmste zu fürchten hatte. Daß andererseits einzelne Sklaven, besonders solche aus dem hellenistischen Kulturbereich, um ihrer außergewöhnlichen geistigen Fähigkeiten willen zu hohem Ansehen aufstiegen und daß manche, wie das Pekulienrecht und die adjektizische Haftung zeigen, in selbständige wirtschaftliche Stellungen erhoben wurden, fällt im Gesamtbild kaum ins Gewicht. Die rechtliche Behandlung, die die Sklaven der fast schrankenlosen Herrenwillkür unterwirft 3 und weithin den Sachen gleichstellt, entspricht im wesentlichen der sozialen Wirklichkeit. Zensorische Maßnahmen gegen Mißbrauch der Herrengewalt sind nicht sicher bezeugt. Erst die kaiserliche Rechtsetzung hat die Lage der Sklaven in einzelnen, engbegrenzten Tatbeständen verbessert. Der von -der Stoa herkommende Humanitätsgedanke, auf den diese Neuerungen vielfach zu„ rückgehen, hat die allgemeine sozialethische Anschauung und damit wohl auch die faktische Behandlung der Sklaven günstig beeinflußt.' Aus gleicher philosophischer Quelle stammt die Anschauung, die Sklaverei sei widernatürlich, weil die Menschen von Natur aus frei seien. Ob diese naturrechtliche Lehre schon in klassischer Zeit in die Juristenschrirten eingegangen ist, bleibt allerdings fraglich. 6 Praktische Folgerungen haben die Juristen daraus nur vereinzelt gezogen.8 II. In rechtlicher Hinsicht 7 bleibt es dabei, daß die Sklaven rechtlos sind. 8 Demzufolge sind sie auch unfähig, in anerkannten Familienbeziehungen zu stehen. Die Ehe des Sklaven, das ccontubernium>, wird zwar von der Sitte, nicht aber vom Recht beachtet (u. § 74 I 4); ihre Eingehung und ihre 1 Es ordnet im Falle der Ermordung des Herrn an, daß sämtliche Sklaven, die damals im Hause oder in seiner Begleitung waren, ohne Rücksicht auf ihre Schuld zu foltern und zu töten sind, sofern sie ihm nicht unter eigener Lebensgefahr beigestanden haben; Lit. b. Kunkel zu § 408 , dazu Buckland (u. A. 7) 95 ff.; Herrmann, AHDO-RIDA 1 (1952) 495 rr.; s. auch u. A. 17; § 69 I. - Über Sklavenßucht und Sklavenjagd vgl. Daube, Jur. Rev. 64 (1952) 12 ff. a luv. 6, 223 hoc volo, sie iubeo, sit pro ratione voluntas. 'Vgl. Sen. de clem. 1, 18; de benef. 3, 22; Wallon, I 14 ff.; Schulz, Prinz. 145 ff. m. Lit. 5 Alkidamas (Müller, or. att. II 316).

Die Juristentexte sind entweder Schulschriften (Flor. D. 1, 5, 4 pr./1; Ulp. D. 1, 1, 4 pr.; Marci. D. 40, 11, 2) oder vermutlich unecht (Tryph. D. 12, 6, 64; Ulp. D. 50, 17, 32). Siehe Albertario V 287 ff.; Perozzi I 1003 ; 1931 ; Lombardi, II concetto di ius gent. (1947) 159ff.; 205 f.; 305 ff.; 375 f., aber auch Levy, SD 15 (1949) 12 ff. (o. § 50 V). - Die Stellen mit dem 'favor libertatis• verdächtigt Albertario I 63 ff., doch s. auch Imbert, RH 27 (1949) 274 ff. • Vgl. zum partus ancillae u. § 93 a. E. 7 Allg. Lit.: Buckland, The Roman Law of Slavery (t 908); Bonfan te 1140 ff.; Perozzi I 193 ff.; 199 ff.; 205 ff. 8 Gai. 2, 87; Ulp. D. 28, t, 20, 7; 50, 17, 22 pr.; 32 cit.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Dauer hängen vom Belieben des Herrn (oder der beiden Herren) ab. Das Kind, das die Sklavin gebiert, fällt ihrem Herrn zu (u. § 93 a. E.) und steht zu seinen Erzeugern in keiner Rechtsbeziehung. 11 Die Sklaven sind und zugleich. Soweit es um die privatrechtliche Gewalt an ihnen geht, 10 sind sie res corporales, res mancipi 11 und werden nach Sachenrecht behandelt. Aber als Menschen sind sie personae, und zwar, wie die Hauskinder, solche alieni iuris und stehen unter .11 Diese Seite der Herrengewalt entfaltet sich überall dort, wo Folgen aus der Menschqualität des Sklaven gezogen werden, wie vor allem, wenn der Sklave rechtlich handelnd auftritt oder - für den Herrn - Rechte erwirbt. Auch überall außerhalb des Privatrechts wird der Sklave als Mensch behandelt. Den Göttern gegenüber ist er rechtsfähig. 11 Er nimmt an den sacra familiaria und, wenngleich mit Besonderheiten, an den sacra popularia teil, sein Eid (Ven. D. 40, 12, 44 pr.; Ulp. D. 12, 2, 23) und sein votum (Ulp. D. 50, 12, 2, 1) sind verbindlich, seine Manen sind anerkannt (vgl. Varro I. L. 6, 24 'dis Manibus servilibus'), sein Grabplatz ist locus religiosus (Ar.-Ulp. D.11, 7, 2 pr.; PS.1, 21, 10). 14 Das Kriminalrecht wird auch auf die Sklaven angewandt,doch ist die Amtsgewalt der Magistrate ihnen gegenüber frei, weil die Gesetze nur die Bürger schützen. 11 Die Sklaven werden strenger bestraft als die Freien, die Folter ist im allgemeinen nur gegen Sklaven zulässig. 11

Mißbräuche der Herrengewalt werden, nachdem sich der zensorische 6 Schutz (o. § 29 ) in der späteren Republik verflüchtigt hat, unter dem Prinzipat vornehmlich von der kaiserlichen Rechtsetzung unterdrückt. 17 Von den mannigfachen Maßnahmen, die im Kognitionsweg durchgesetzt werden, sind viele zunächst nur für Einzelfälle bestimmt, werden aber von den Juristen verallgemeinert. Gegen die Verwendung von Sklaven bei Tierkämpfen wendet sich eine lex Petronia (Aug. od. Tib., Rotondi, Leg. publ. 468), ergänzt durch SCta. und Reskripte (Mod. D. 48, 8, 11, 1 r.; Marci. D. 18, 1, 42). Dem wegen Hinfälligkeit derelinquierten Sklaven verhilft ein Edikt des Claudius zur latinischen Freiheit (Mod. D. 40, 8, 2; Just. C. 7, 6, 1, 3; Suet. Claud. 25).18 Gegen die Tötung des eigenen Sklaven, auch des schuldigen, schreiten Claudius (Suet. 1. c.) und Hadrian (vita Hadr. 18) ein. 11 Die Tötung des fremden Sklaven macht privatdeliktisch aus der lex Aquilia, aber nun auch kriminell strafbar (Gai, 3, 213; Marci. D. 48, 8, 1, 2; Ulp. coll.1, 3, 2). Ein SC. von 83 n. Chr. bestraft die • Zum Ehehindernis aus •servilis cognatio' s. u. § 74 I 5; zur •servilis adfinitas' Ouarino, Adfinitas (1939) 89 r. 10 Gehört der Sklave dem römischen Staat, der des Privateigentums nicht fähig ist, ist auch das Eigentum ein öffentlich-rechtliches (z. B. an dem einem Feldherrn abgelieferten Kriegsgefangenen). Gehört er niemandem (servus sine domino), ist seine Lage prekär: Er kann von jedermann ergriffen werden und entbehrt des Schutzes, den der Herr zu gewähren pflegt. 11 Gai. 2, 13 r.; 1, 120. 11 Gai. 1, 52, vgl. 48 rr.; 55. •Dominica potestas' nur in Ulp. D. 21, 1, 17, 10 (gloss.). 11 Pernice, Zum röm. Sakralrecht II (SBer. Berl. 1886) 1173ff.; Perozzi I 199 r. u Lit. bei Rabe!, SZ 42 {1921) 564.

Zur Mitgliedschaft von Sklaven in einem coUegium funeraticium s. Marci. D. 47, 22, 3, 2; Bruns nr. 175 = FIRA III nr. 35 II 1 ff. 11 Kaser, SD 6 (1940) 357 rr.;Wenger, SZ 61 (1941) 356ft. (nicht zugängl.: Dei Prete, La responsabilita dello schiavo nel dir. pen. rom., 1927). 11 Zu ihr Ehrhardt, RE 6 A, 1775 ff. (Tormenta). 17 Diese humanitären Neuerungen stehen in schroffem Gegensatz zum SC. Silanianum (o. A. 2), das gleichwohl später noch verschärft wird (SC. Pisonianum, Claudianum, Neronianum, oratio Marci; Tac. ann. 13, 32; Paul. D. 29, 5, 8 pr.; PS. 3, 5, 5; Just. C. 6, 35, 11 pr.). 18 Fasciato, RH 27 (1949) 454 ff.; Philipsborn, RH 28 (1950) 402 r. 19 Mommsen, StrR 616 r.

§ 67. Die rechtliche

Stellung

der Sklaven

247

Kastration des Sklaven (Ven. Bat. D. 48, 8, 6; Hadr.-Ulp. eod. 4, 2). Einen Einzelfall der Mißhandlung ahndet Hadrian bei Ulp. coll. 3, 3, 4 = D.1, 6, 2 i. f. Verweigert der Herr dem Sklaven, der sich suis nummis losgekauft hat, die Freilassung, wird er dazu gezwungen (divi fratres, Ulp. D. 40, 1, 4 pr. rr.).18 Vom griechischen Asylrecht beeinflußt ist ein vielzitiertes Reskript des Ant. Pius: Hat sich ein Sklave wegen saevitia seines Herrn ad statuam principis geflüchtet (s. auch Sen. clem. 1, 18, 2), wird der Herr gezwungen, den Sklaven zu verkaufen und sich aus dem Erlös zu entschädigen (Ulp. D. 1, 6, 2 = I. 1, 8, 2 = coll. 3, 3, 1-3; Gai.1, 53; 11 s. auch coll. 3, 3, 5 r.;D. 1, 12, 1, 1; Paul. coll. 3, 2; divi fr. in Ulp. D. 48, 18, 1, 27). Die Obsorge für Sklaven, die sich über Mißhandlung wahrheitsgemäß beschweren, wird dem praefectus urbi anvertraut (Ulp. D. 1, 12, 1, 8).

III. Die privatrechtliche Stellung des Sklaven leitet sich nach alldem aus der Unfähigkeit zu eigenen Rechten und der Unterworfenheit unter die Herrengewalt ab. ss 1. Aller Erwerb des Sklaven fällt dem Herrn zu.23 Erwerben kann der Sklave durch natürliche Vorgänge, z. B. durch Aneignung, Fruchterwerb, Sachverbindung, aber auch, sofern er geschäftsfähig ist, durch Rechtsgeschäfte oder Annahme einer Erbschaft oder eines Legats. So kann der Sklave durch formlose wie durch förmliche Geschäfte sich Sachen übereignen lassen oder sich Schuldner verpflichten und macht damit den Herrn zum Eigentümer oder Gläubiger.u Nur von der in iure cessio ist er ausgeschlossen, weil er der legis actio nicht teilhaftig ist. 16 Der Erwerb des Sklaven kommt auch dem abwesenden, kriegsgefangenen, geschäftsunfähigen Herrn, sogar der ruhenden Erbschaft zugute (u. § 176'). Steht der Sklave im bonitarischen Eigentum, erwirbt er dem Bonitarier (Gai. 2, 88; 3, 166; s. auch PS. 1, 7, 6). Zum gutgläubig besessenen und zum Nießbrauchsklaven s. o. §62111.

2. Von den Verfügungsgeschäften über Vermögensrechte des Herrn, besonders Veräußerungen und Belastungen, stehen ihm nur die formlosen offen und auch die nur, wenn ihnen der Herr zugestimmt hat oder wenn sie Gegenstände des peculium betreffen (o. § 62 III). 3. Aus dem Delikt des Sklaven haftet der Herr mit der actio noxalis.se Durch Rechtsgeschäft verpflichten kann sich der Sklave nach ius civile nicht. 27 Doch gewährt der Prätor, um eine Verwendung des Sklaven als Vertreter des Herrn zu ermöglichen, den Gläubigern unter bestimmten Voraussetzungen aus Geschäften des Sklaven die 'adjektizischen> Klagen gegen den Herrn (u. § 141). Seit Julian gelten die Geschäftsschulden der Sklaven als 'Naturalobligationen> (u. § 113 II). 18

Perozzi I 2021 ; 264 f. Dazu jetzt Solazzi, SD 20 (1954) 304 ff. Zur Flucht ad statuam principis vgl. Pernice, SZ 17 (1896) 178; Gioff.redi, SD 12 (1946) 187 ff. 11 Begünstigt ist der Staatssklave: der servus publicus pop. Rom. kann über das halbe peculium testieren (Ulp. 20, 16), der servus ordinarius Caesaris eine freie Frau heiraten (vgl. Gnom. Id. 110; Taubenschlag, SZ 50 [1930] 161). aa Oben § 62 II 1. Salkowski, Zur 11

Lehre vom Sklavenerwerb (1891, nicht textkritisch). u Zum Miteigentumssklaven Gai. 3, 167; 167a (Schulenstreit). 15 Gai. 2, 96; Paul. vat. 51. 11 Unten § 147 I. Hat der Sklave nur auf Befehl des Herrn gehandelt, haftet dieser selbständig. Stellen, die auch den Sklaven (und für ihn den Herrn noxaliter) haften lassen, verdächtigt Perozzi I 2041 , s. auch de Visscher, Noxalite 491 11 • 11 Gai. 3, 104.

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Zweiter Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

4. Im Zivilprozeß können Sklaven weder Partei sein noch als Vertreter auftreten.18 Wohl aber können sie die Hilfe der staatlichen Kognition anrufen. 19 5. Besondere Förderung empfängt aus dem umgestalteten und intensivierten Wirtschaftsleben das peculium, 80das der Gewalthaber dem Haussohn oder Sklaven als Sondergut zuwendet. Zwar bleibt es nach wie vor ein Teil des Herrenvermögens, es ist dem Gewaltunterworfenen auf jederzeitigen freien Wideruf zu bloßer Verwaltung ttberlassen. 81 Aber die soziale Anschauung behandelt das peculium schon seit alters als sein Eigenvermögen,81das ihm soziales Ansehen verleiht und nach dem Gebot der Sitte ohne zwingenden Grund nicht wieder weggenommen werden soll (o. § 1319). Wird der Sklave freigelassen, pfiegt es ihm geschenkt oder vermacht zu werden. 88 Es kann Vermögensgegenstände aller Art, Sachen und Rechte, umf aasen, auch andere Sklaven," sogar Forderungen gegen den Herrn, wie es umgekehrt durch Schulden gegenüber dem Herrn belastet sein kann. 86 Doch sind die Forderungen zwischen Herrn und Sklaven nicht einklagbar, sondern werden nur bei der actio de peculio berücksichtigt (u. § 141 II 1), also bei der Haftung des Herrn aus Geschäftsschulden des Sklaven gegenüber Dritten. Zuweilen dient das peculium als Mittel, mit dem sich der Sklave vom Herrn die Freiheit erkauft. 88 Die Bestellung (concessio peculii) 87 ermächtigt den Gewaltunterworfenen nach außen hin zu den Geschäften, die das peculium betreffen, die Einziehung (ademptio) 88 nimmt ihm diese Ermächtigung. IV. Der Rechtsstreit darum, ob ein Mensch frei oder unfrei ist (liberalis causa, status quaestio) 811, wird nach wie vor als vindicatio in libertatem oder in servitutem geführt (o. § 29 IV). Bei jener ist Kläger der adsertor in libertatem, der die Freiheit der umstrittenen Person behauptet, und Beklagter der Teil, der ihn als seinen Sklaven beansprucht; bei der vindicatio in servitutem sind die Parteirollen umgekehrt verteilt. Da jeweils dem Kläger die beschwerliche Last obliegt, seine Behauptung zu beweisen, werden die Parteirollen, wenn sich die Parteien nicht einigen können, in einem Vorver18 Gai. D. 50, 17, 107; Ulp. D. 28, 8, 1 pr.; Marci. D. 48, 10, 7 (Ind.). 11 Etwa bei Freilassungszwang nach Kaiserreskripten (u. § 69 1). ao Man dry, Das gemeine Familiengüterrecht II (1876); Micolier, Pecule et capacite patrimoniale {1932), dazu Kaser, SZ M {1934) 392 rr.; G. Longo, SD 1 {1935) 392 ff. 81 Über Grenzen der Verfügungsfreiheit vgl. Marcell. D. 42, 8, 12 u. a.; Albertario I 150 ff. Schenkungen bedürfen der Sondererlaubnis, vgl. {für filii) Ulp. D. 39, 5, 7 pr.-3 (Ind.). 11 Die Belege aus Plautus bei Karlowa II 112; Micolier 66 ff. Vgl. ferner Plin. ep. 8, 16 (der Herr gestattet dem Sklaven, über das pec. zu •testieren'); s. auch o. A. 22. 11 Vgl. Pap. vat. 261. Zum Legat des Sklaven mit seinem peculium Paul. D. 33, 8, 1/3.

" •Servus vicarius' unter dem •servus ordinarius'; Erman, Servus vicarius (Rec. Fac. de dr. Lausanne 1896, 391 ff.), dazu Koschembahr-Lyskowski, SZ18 (1897) 292 ff. 16 Unten § 113 II. Vgl. Gai. 4, 73; Ulp. D. 15, 1, 7, 6, aber auch schon Plaut. Pseud. 733 r. 11 Oben § 29 III, ferner Plaut. Stich. 751. - Freilassung nach Rechnungslegung: Scaev. D. 40, 5, 41, 10 u. a. 87 Eine besondere •concessio (liberae) administrationis' gab es daneben, wenn überhaupt, nur für Sonderfälle. Für Unechtheit G. Longo, AG 100 {1928) 184 ff.; Bull.38(1930) 29ff.; Albertario I 139 ff.; anders Micolier 487 ff., doch s. auch Kaser 396 ff. 88 Pomp. D. 15, 1, 4 pr. 89 Nicolau, Causa liberalis (1933); Lenel, EP 377 rr.; Perozzi I 284 ff.

§ 68. Entstehungsgründe

der Unfreiheit

fahren festgestellt. Es hat vermuUich die Gestalt eines Feststellungsprozesses;'° ergibt sich dabei, daß der Umstrittene zur Zeit der Anhängigmachung sine dolo malo im tatsächlichen Zustand der Freiheit gelebt hat ('in libertate esse, morari'), u wird die vindic. in servitutem zugelassen, andernfalls die in libertatem (Ulp. D. 40, 12, 7, 5, sachl. zutreffend, s. Lenel 384 ff.; Diocl. C. 7, 16, 21).

Während des Hauptprozesses' 2 lebt der Umstrittene als Freier. ' 8 Siegt der Kläger in der vindicatio in servitutem, dann kommt es, wie bei der rei vindicatio, zur Restitutionsermächtigung an den Beklagten und gegebenenfalls zur Geldkondemnation (u. § 103 I 3/4). Bei diesen Vindikationen ging es um das 'liberum esse ex iure Quiritium>, also um die mit dem Bürgerrecht verbundene Freiheit." Daneben bestand, veranlaßt vielleicht durch die Freilassung zu latinischem Recht nach der lex Iunia, offenbar auch ein Freiheitsverfahren nach Honorarrecht. &6 Zur Umgehung der gesetzlichen Freilassungsbeschränkungen hat man Freiheitsprozesse durchgeführt, in denen die - in Wahrheit nicht bestehende - Freiheit durch Kollusion des Eigentümers mit dem Kläger festgestellt wurde." Ein SC. aus der Zeit Domitians, wohl das Ninnianum von Diocl. C. 7, 20, 2, läßt den Sklaven dem zufallen, der die Kollusion aufdeckt; Gai. D. 40, 16, 1. Nach M. Aurel ist die Aufdeckung nur binnen fünf Jahren nach dem Urteil zulässig, Ulp. eod. 2.

§ 68. Entstehungsgründe der Unfreiheit Welche Tatbestände führen zu völliger Rechtlosigkeit, so daß der Mensch, der in die Gewalt eines anderen fällt, dessen Sklave wird ?1

I. Das Kind, das von einer unfreien Mutter geboren wird, ist Sklave, sofern nicht die Mutter zur Zeit der Empfängnis frei war und in gültiger Ehe gelebt hat. 1 Dieser Satz ist iuris gentium, er gilt also, auch wenn die Mutter nicht im quiritischen Eigentum steht. 8 Nach einem Gesetz bei Gai. 1, 85' werden Söhne (nicht Töchter) eines Freien und einer fremden Sklavin, die er für frei hielt, frei geboren; Vespasian hebt das wieder auf. Dagegen läßt er fortgelten, daß nach jenem Gesetz die Kinder einer Freien (Bürgerin) und eines fremden Sklaven, dessen Unfreiheit sie kannte, als Sklaven geboren werden (Gai.1, 86). Ein SC. Claudianum (54 n. Chr.; u. III) läßt das Kind einer Bürgerin, das sie von einem '° Zur Frage Lenel 385 r. Davon ist zu trennen das angebliche praeiudicium •an Stichus liber sit>; 1. 4, 6, 13; Theoph. adhl.; Diocl. C. 7, 16, 21; Lenel 379 ff. u Zu den Ausdrücken 'possessio libertatis• und 'servitutis' s. Peterlongo, St. Albertoni II 193ff., einschränkend Kaser, SZ 59 (1939) 720f.; Albertario II 441 ff. u Als Privatrichter fungieren in der Republik 'decemviri (st)litibus iudicandis', Cic. p. Caec. 33, 97; de domo 29, 78. Unter dem Prinzipal wird das Kognitionsverfahren bevorzugt, wofür unter Ant. Pius der Konsul (Ulp. D. 35, 1, 50), später ein 'praetor de liberalibus causis' genannt wird (Alex. C. 4, 56, 1). Zur Gerichtsverfassung Nicolau 11 ff.

u XII T. 6, 6, o. § 29 IV; vgl. Paul., Gai. D. 40, 12, 24 pr.; 25, 2. " Cic. p. Caec. 33, 96. u Fr. Dos. 8; Lenel 378 f. "Vgl. jetzt Mayer-Maly, SZ 71 (1954) 264 ff. 1 Allg. Lit.: Buckland, Slavery (o. § 677 ) 397 ff.; Bonfante I 158 ff.; Perozzi I 228 ff. 1 Gai. 1, 89-92; Hadr.-Ulp. D. 1, 5, 18; Castello, St. Solazzi 232ff.; RIDA 4 (1950) 278 ff. • Gai. 1, 82; Ulp. 5, 9; Marci. D. 1, 5, 5, 1; vgl. auch Gai. 1, 88 f. 'Castello, St. Solazzi 242 ff. hält es für die lex Minicia, o. § 66 I 1.

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Zweiter

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und klassisches

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fremden Sklaven mit Willen des Herrn empfängt, Sklave werden; Hadrian hebt das auf (Gai. 1, 84). Hat sie jedoch wider Willen des Herrn und trotz seiner Warnung das Kind ~mpfangen, werden nach jenem SC. Mutter und Kind Sklaven des Herrn (Gai. 1, 91, u. III).- Die Kaiser und die Juristen derSevererzeit lassen das Kind frei sein, wenn die Mutter während der Schwangerschaft auch nur vorübergehend frei war (Marci. D. 1, 5, 5, 3; PS. 2, 24, 1-3; I. 1, 4 pr. u. a.), wohl aus dem Gedanken, daß die Leibesfrucht als geboren fingiert wird, soweit es in ihrem Vorteil liegt (Paul. D. 1, 5, 7; 50, 16, 231, beide vielleicht schulmäßige Verallgemeinerungen, aber sachlich klassisch); doch ist die Echtheit umstritten. 6

II. Der Kriegsgefangene als ungeschützter Ausländer wird mit der 8 Ergreifung Sklave. Auch dies gilt nach ius gentium für alle Völker, mithin auch für den Römer, der in fremde Gefangenschaft gerät. 7 Die Gefangennahme des Rechtlosen, besonders des Kriegsfeindes, verschafft dem Ergreifer das Eigentum, auch wenn sie durch Nichtsoldaten oder entgegen militärischem Verbot geschieht; ferner auch dann, wenn den Soldaten befohlen ist, die Beute an Menschen und Sachen dem Feldherrn abzuliefern, der dann einen Teil davon zum Ärar abführt und über den Rest auf verschiedene Weise verfügen kann.•

Kehrt der kriegsgefangene Römer zurück, kommt ihm das ius postliminii zugute. 9 Seine Rechte sind während der Gefangenschaft , sie bleiben zunächst im Ungewissen: Kehrt er zurück, 10 dann hat er sie auch inzwischen immer behalten; stirbt er als Gefangener, dann sind sie -schon mit der Gefangennahme erloschen. Doch behandelt man sie in der Zwischenzeit als nichtbestehend, was bald so ausgedrückt wird, daß sie ruhen, bald so, daß sie zeitweilig erloschen sind und wieder aufleben. 11 Ausgegangen ist das postliminium wohl vom Rückkehrrecht des Auswanderers (o. § 66 I 2) und vielleicht erst im 3. Jh. v. Chr. auf den Kriegsgefangenen übertragen worden,

seitdem man dessen ehrenvolle Heimkehr zuließ.11 Die Rückbeziehung auf die Zeit der 6 Gegen sie Albertario I 23 ff.; 27 ff.; Schulz 74, vgl. aber auchArangio-Ruiz, AG 113 (1935) 78 ff.; Castello, RIDA 4, 288 ff. • Lit.: Ra tt i, Studi sulla captivitas 1-IV (Riv. it. 1 [1926] 175 ff.; Bull. 35 11927] 105 ff.; AMac. 1 [1927] 57 ff.; Riv. it. 2 [1927] 3 ff.); Bartosek, Captivus {1948, tschech.; franz. Teilabdr. in Bull. -07/58 [1953] 98 ff.); s. auch RIDA 1 (1948) 45 ff.; 2 (1949) 37 ff.; weit. im folg. 7 Er wird 'servus hostium• (Gai. 1, 129; Ulp. 10, 4); ob auch nach ius civile rechtlos, ist wegen des postliminium bestritten, vgl. Mommsen, JSchr. III 1 ff.; Desserteaux, Cap. dem. (o. § M 7 ) I 135 ff.; Levy-Bruhl, Qu. pr. 38 f.; Gioffredi, SD 16 (1950) 26 ff. m. Lit. • Zum Kriegsbeuterecht vgl. u. § 102 6 • • Oben § 6 IV. Lit.: Bechmann, Das ius postliminii (1872); Pernice, Labeo I 375 ff.; Mitteis 127 ff.; Sertorio, La :prigionia di guerra e il diritto di postliminio (1915); de Visscher, Festschr. Koschaker I 367 ff. ( = Nouv. et. 275 ff.); LevyBruhl, Qu. pr. 34 ff. (= ACI Roma II

473ff.); lmbert, Postliminium (these Paris 1944); Amirante, Captivitas e postliminium (1950, dazu Kaden, Jura 2 AHDE [1951] 253 ff.); Fuenteseca, 20/21 (1951/52) 300 ff.; Kornhard t, SD 19 (1953) 1 rr.; weitere im folg. 10 Näheres bei Pomp. D. 49, 15, 5, 1. Verwirkung: Pomp. eod. 20 pr. Ausschließung des postl. im Friedensvertrag: ebd. u. in Tryph. eod. 12 pr. 11 Zur Konstruktionsfrage s. außer o. A. 9 noch: Beseler, SZ 45 (1925) 192 ff. (bedenkl.); Ratti, Riv. it. 1 cit.; Ambrosino, SD 5 (1939) 202 ff.; Wolff, TS 17 (1941) 136 ff.; Guarino, SZ 61 (1941) 58 ff.; Solazzi, Scr. Ferrini Mil. II 288 ff.; St. A. Scialoja (1953) 405 ff.; SD 20 (1954) 318 ff.; Gioffredi, SD 16 (1950) 13 ff.; Kreller, SZ 69 (1952) 172 ff. - Faktische Verhältnisse, wie Besitz und Ehe, unterliegen nicht dem postl. (Albertario, SD 6 [1940] 384 ff.; Ores ta no, Bull. 47 [1940] 283 ff. u. a.), ebensowenig öffentliche Rechte; doch s. zum Sakralrecht Plin. n. h. 18, 2, 6. 11 Kornhardt 23 ff.

§ 68. Entstehungsgründe

der Unfreiheit

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Abwesenheit war bei der Rücksiedlung sinnlos und wird sich auch bei der Kriegsheimkehr erst allmählich durchgesetzt haben. 11 - Das postlim. kommt auch dem captivus redemptus zugute, den ein anderer gegen ein Lösegeld vom Feind befreit hat. Doch scheint ein Kaisererlaß gegen Ende des 2. Jh. n. Chr. den Gelösten zum Sklaven des Befreiers gemacht zu haben; das postlim. wirkt danach erst dann, wenn diesem das Lösegeld erstattet wird.u - Dem postlim. in bello ist gleichgestellt das in pace, wenn der römische Bürger von einem nicht anerkannten Staat ohne aktiven Kriegszustand gefangen gesetzt wird.u Von der Rückkehr aus verbündetem Land (o. § 66 I 2) ist dieses postl. in pace zu trennen.

Nach einer lex Cornelia (Sulla) bleibt das Testament in Kraft, auch wenn der Bürger in Kriegsgefangenschaft stirbt; man fingiert, er sei als Bürger gestorben (sog. fictio legis Corneliae). 18 III. Von den Fällen des alten Rechts, in denen die mit dem Bürgerrecht verbundene Freiheit verlorengeht (o. § 6 IV), bleibt der des Oberlaufs zum Feind bestehen. Dagegen fällt der Verkauf ins Ausland später fort. Er wird mit dem Anwachsen des Reiches sinnlos; der Ungehorsam gegenüber dem Magistrat wird jetzt auf andere Weise geahndet. Die Zensusweigerung verschwindet mit dem Absterben des census (Gai. 1, 160), der Ungehorsam gegenüber der militärischen Aushebung mit dem Übergang zum Söldnerheer (s. Arr. Men. D. 49, 16, 4, 10), der Verkauf in der Personalexekution schon früh mit der Schuldknechtschaft (o. § 40 II g. E.); die völkerrechtliche Dedition stirbt ab (zum letzten überlieferten Fall, dem des Mancinus, s. o. § 6611).

In der Prinzipatszeit treten jedoch neue Fälle strafweiser Versklavung auf, bei denen man sich nun nicht mehr scheut, den Bürger auch im Inland Sklave werden zu lassen. Nach der lex Aelia Sentia (4 n. Chr.) werden servi populi Romani die nach deditizischem Recht Freigelassenen, die das Verbot des Aufenthalts in Rom und Umgebung verletzen (Gai. 1, 27; u. § 69 IV). Nach dem SC. Claudianum (o. I) wird die Bürgerin versklavt, die von einem Sklaven wider Willen des Herrn und trotz seiner Warnung ein Kind empfängt. 11 Unter dem Prinzipal zieht ferner jede Verurteilung zum Tod, zum Tierkampf oder zur Bergwerksarbeit die Versklavung nach sich. 18 Der Verurteilte fällt als 'servus poenae• mit seinem Vermögen 11 an den Staat; doch verschmäht es Ant. Pius, das dem Strafsklaven letztwillig Hinterlassene zum Fiskus zu erwerben (Call. D. 49, 14, 12 u. a.). Hat sich ein Bürger im Alter über 20 Jahre 'pretii participandi causa' als Sklave verkaufen lassen, also zu dem Zweck, um nach Feststellung seiner Freiheit (etwa mit der vindicatio in libertatem) den Erlös mit dem Verkäufer zu teilen, verweigert der Prätor die Freiheitsvindikation gegen den gutgläubigen Käufer. Dies stand im Edikt 90 vielleicht schon zur Zeit des Q. Mucius, der vermutlich in Paul. D. 40, 12, 23 pr. zitiert ist (s. auch 11

Amirante

22 m. Lit.

u Levy, Class. Phil. 38 (1943) 159 ff.

=

Bull. 55/56 SupP.l. (1951) 70 ff. Ält. Lit.: Romano, Riv. 1t. 5 (1930) 1 ff.; H. Krüger, sz 51 (1931) 203 ff.; 52 (1932) 351 f.; Felgen traeger, Antikes Lösungsrecht (1933) 95 ff.; Faiveley, Redemptus ab hoste (1942). 11 Pomp. D. 49, 15, 5, 2. Dagegen behandelt Tryph. eod. 12 pr. nur die Wirkungen des Übergan~s vom Krieg zum Frieden; zdSt. Mitte1s 13ou m. Lit., anders Gi orfred i 20 ff. Die Echtheit des postl. in pace bestreitet d'Ors, Rev. Fac. de Derecho Madrid 1942, 200 ff., dagegen

Imbert, RH 27 (1949) 614 f. 11 Iul. D. 28, 1, 12; lav. D. 28, 3, 15; PS. 3, 4a, 8 u. a. Vgl. Wolff (o. A. 11); Solazzi, Scr. Ferr. cit. 313 ff.; Amirante 32 ff. Zur Datierung Balogh, St. Bonfante IV 623 ff. 17 Gai. 1, 91; 160; Tac. ann. 12, 53; PS. (1894) 2, 21a, 1ff.; Rossello,StSen.11 205 ff.; 12 {1895) 245 ff. Weit. Lit. b. Biondi, Iura 3 {1952) 147 f. 18 Mommsen, StrR 947 f.; Donatuti, Bull. 42 {1934) 219 ff. u Mommsen 1009. 0 • Anders Lenel, EP 382.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Labeo in Ulp. eod. 22, 5); ergänzende SCta. in Pomp. D. 40, 13, 3, vgl. ferner Hadrian bei Sat. D. 40, 14, 2 pr. Soweit die Denegation nicht eingreift, verheißt der Prätor dem red• liehen Käufer gegen den Verkäufer und den Verkauften eine Strafklage in duplum. 11 Vielleicht schon die spätklassischen Juristen sehen den, der sich hat verkaufen lassen, als Sklaven an. 11 - Der Widel'l'uf der Freilassung ist dagegen wohl noch nicht klassisch;•• vereinzelte Vorläufer begegnen bei Claudius (Marci. D. 37, 14, 5 pr., irrig verallgemeinert bei Suet. Claud. 25) und bei Commodus (Mod. D. 25, 3, 6, 1)." - Einen singulären Fall der Freiheitsentziehung behandelt auch Pap. vat. 6.11

§ 69. Beendigung der Unfreiheit, insbes. Freilassung

I. Der Erwerb der Freiheit unmittelbar aus einem Staatsakt oder einer Rechtsnorm 1 kommt auch in dieser Periode vor, bleibt aber auf Ausnahmen beschränkt. Daß die höheren Magistrate Sklaven für Verdienste um das Gemeinwohl mit Freiheit und Bürge1'1'8chtbelohnen, wird uns auch noch aus der späten Republik berichtet (o. § 29 IV a. E.). Unter dem Prinzipal bilden sich dann bestimmte feste Tatbestände heraus. Auf Grund des SC. Silanianum (o. § 671 ) macht der Prätor den Sklaven frei, der den Mörder seines Hel'l'n aufgedeckt hat (Ulp. D. 29, 5, 3, 13 f.; erweitert in Paul. D. 35, 2, 39; libertus orcinus: Marci. D. 40, 8, 5). Zur Befreiung des wegen Hinfälligkeit derelinquierten Sklaven seit Claudius s. o. § 67 II. Wird eine Sklavin unter der Abrede verkauft •ne prostitueretur et, si prostituta esset, ut esset libera• (o. § 61 II) und verkauft sie der Käufer ohne solchen Vorbehalt weiter, soll sie nach einem Dekret Vespasians frei sein (Mod. D. 37, 14, 7 pr.; Ulp. D. 2, 4, 10, 1; Paul. D. 40, 8, 7, s. auch Hadr.-Alex. C. 4, 56, 1 ff.). Wird ein Sklave verkauft oder fiduziarisch manzipiert mit der Auflage, •ut intra certum tempus manumitteretur', läßt ihn ein Erlaß des M. Aurel und Commodus mit Fristablauf frei werden, wenn die Manumission unterblieben ist.• Einen Freilassungszwang gegen den Herrn bestimmen die divi fratres zugunsten des Sklaven, der sich suis nummis losgekauft hat (o. § 67 II); andere Kaiser und SCta. (dazu u. II 3) bestimmen das Gleiche, wenn der Erbe die testamentarische Freilassung grundlos vereitelt; vgl. Pap. D. 40, 7. 34, 1 (Ant. Pius); Ulp. D. 47, 4, 1, 7 (M. Aurel).

Eine Ersitzung der Freiheit (Jongi temporis praescriptio) kennt frühestens das spätklassische Kaiserrecht. 8 II. Regelmäßiger Vorgang der Freiheitsverleihung ist jedoch nach wie vor die Freilassung' als privates Rechtsgeschäft des Herrn. Zur vollen Wirkung nach ius civile, also zum Erwerb der Freiheit und des Bürgerrechts, führen nur die drei förmlichen Akte der 'iusta manumissio>, nämlich 'vindicta censu testamento> (o. § 30 1). 11 Ulp. D. 40, 12, 14 (sachl. klass.); 18 pr., dazu Lenel 387. 11 Marci. D. 1, 5, 5, 1; Mod. eod. 21. Anders Karlowa II 1116 f.; Perozzi I 2368 ; Nicolau (o. § 6789 ) 265 ff. 18 De Francisci, Mel. Cornil I 306 ff. H Kaser, SZ 58 (1938) 132. 16 Anders Beseler, SZ 50 (1930) 21. 1 Buckland, Slavery (o. § 677) 598 ff.; Perozzi I 262 ff. 1 Call. D. 40, 8, 3; Ulp. D. 2, 4, 10 pr.; 40, 9, 30 pr.; Marci. D. 40, 8, 6 u. a.; C. 4,

57; Haymann, Freilassungspflicht und Reurecht (1905); Lotmar, SZ 33 (1912) 304 ff. Siehe auch die Lit. in A. 4 a. E. a Diocl. C. 7, 22, 1 f.; Partsch, Longi temp. praescr. (1906) 90 ff. Für Unechtheit Peterlongo, St. Albertoni II 209ff.; Albertario II 445 f. 'Buckland437ff.;Bonfantel162ff.; Perozzi I 243 ff. - Zur fiduziarischen Übereignung mit Auflage der Freilassung s. Erbe, Fiduzia {1940) 145 ff. mit Lit., insbes. Grosso, Riv. it. 4 (1929) 251 rr.

§ 69. Beendigung

der Unfreiheit,

insbes.

Freilassung

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Ist der Sklave mit einem ususfructus belastet, wird er servus sine domino (Ulp. 1, 19; fr. Dos. 11; lust. C. 7, 15, 1 pr.). Ist er verpfändet, bedarf die Freilassung der Zustimmung des Gläubigers (Herrn. D. 40, 9, 27, 1). Wird er von nur einem der Miteigentümer freigelassen, wächst dessen Anteil den anderen zu.• Ist der Freilasser nur bonitarischer Eigentümer, wird der Freigelassene Latinus lunianus (Ulp. 22, 8; fr. Dos. 9, s. auch 12).•

t. Bei der manumissio vindicta geht die Ursprungsbeziehung zur in iure cessio verloren, so daß schon in klassischer Zeit keine Quelle mehr dieser Herkunft gedenkt. 7 Dabei wandelt sich auch ihre Form, indem gerade solche Elemente, die der in iure cessio - mindestens im klassischen Recht - fremd sind, hervortreten: die Anlegung der vindicta durch den dominus, 8 vielleicht auch eine Formel 'hunc hominem liberum esse volo>,8 außerdem die regelmäßige Mitwirkung des Liktors ;10 all dies Anzeichen dafür, daß die manumissio vindicta nunmehr als selbständiges Geschäft empfunden wird. 2. Die manumissio censu erwähnt zwar noch Gaius als lebendes Recht, doch dürfte sie im Lauf der Prinzipatszeit mit dem census abgestorben sein. 11 3. Die manumissio testamento bleibt in der bisherigen 'direkten> Ge11 stalt bestehen : Der Erblasser ordnet an 'Stichus servus meus liber esto>, 'Stichum ... liberum esse iubeo>;18 der Sklave wird, wenn er zur Zeit der Testamentserrichtung und des Todes dem Erblasser gehört hat, mit Erbschaftsantritt auch nur eines Erben frei,1' sein Patron wird der verstorbene Erblasser. 11 Diese Freilassung läßt auch eine (aufschiebende) Bedingung zu, etwa die, daß der bedingt Freigelassene (statuliber) dem Erben eine Geldsumme bezahle (o. § 29 III) oder Dienste leiste oder Rechnung lege. 11 Neben diese direkte Freilassungsform tritt in der Prinzipatszeit eine indirekte: Der Erblasser kann jedem, der durch Fideikommiß belastet werden kann, die Freilassung eines (eigenen oder fremden) Sklaven 'anvertrauen> 6 Ulp. 1, 18; fr. Dos. 10; PS. 4, 12, 1; lul. D. 40, 12, 30 (m. Ind.); Just. C. 7, 7, 1; Rotondi III 78 ff.; Macqueron, RH 8 0929) 580 ff.; Wenger, ACJI 1 203 ff.; Maschi, St. Albertoni II 419 ff.; Buckland, LQR 58 (1942) 483 ff. • Zur Frage, ob bei wirksamer, aber ungerechtfertigter Freilassung dem Herrn der Wert des Sklaven zu ersetzen ist, s. Ehrhard t, Litis aestimatio (1934) 44 ff. 7 Kaser, SD 16 (1950) 75 ff., weit. ält. u. neuere Lit. zur Streitfrage o. § 30 7 • Zu Ägyptens. Taubenschlag 74 168 • 1 Tryph. D. 49, 17, 19, 4; Ulp. D. 40, 12, 12, 2; Paul. D. 40, 1, 14, 1; dazu Wlassak, SZ 28 (1907) 3 rr. • Fest. 158 (Manumitti), sofern man die •manumissio sacrorum causa•, die geschieht, damit der Freigelassene bestimmte sakrale Pflichten des Freilassers wahrnehme, als Anwendungsfall der manum. vindicta anzusehen hat (so Levy-Bruhl, Qu. pr. 66 f., anders - manum. inter amicos Wlassak 22 ff.; vgl. auch De Francisci, RIL 44 (1911) 619 ff.). Doch vgl. zur manum. vind. auch Herrn. D. 40, 2, 23

(hodie domino tacente).

10 Pers. sat. 5,175; Boeth. ad top. 2, 10; Herrn. l. c.; Ausnahme: Ulp. D. 40, 2, 8. Vollzug 'in transitu•, also auch außerhalb der Gerichtsstätte: Gai. 1, 20; D. 40, 2, 7. 11 Gai. 1, 17; 44; 140, auch fr. Dos. 17 gegenüber Ulp. 1, 8 (olim); Weiß, Studien z. d. röm. Rechtsquellen (1914) 73 18 • 11 'Libertas directo data•, Paul. D. 40, 4, 56; Mod. D. 40, 5, 12, 2. 11 Gai. 2, 267; Ulp. 2, 7. Erbeinsetzung des Sklaven ohne seine Freilassung genügt nicht, Just. C. 6, 27, 5; ob seine Ernennung zum Tutor ohne seine Freilassung ausreicht, ist bestritten (Perozzi 1 248 1 , anders Beseler, SZ 47 [1927) 370 f.). u Pomp. D. 40, 4, 11, 2. 16 'Libertus orcinus• (Ulp. 2, 7 f.; 1. 2, 24, 2), weil der Patron im Orkus ist. LoretiLorini, Bull. 34 (1925) 29 rr.und Harada, SZ 59 (1939) 498 ff. bezweifeln die Patronatsrechte über den orcinus. 11 Gai. 2, 200; Ulp. 2, 1-6; Fest. 314 (Statu liber); Donatuti, Lo statulibero (19'•0). Zur Fiktion des Bedingungseintritts o. § 61 III. Die auflösend~ Bedingung oder Befristung wird gestrichen, Paul.

D. 40, 3, 33 f.

254

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

(fideicommissaria libertas). 17 Patron wird dann der beschwerte manumissor. Für einen Freilassungszwang gegen den Beschwerten sorgen mehrere SCta. 18 SC. Rubrianum (103 n. Chr.): bei Säumnis des amtlich geladenen Beschwerten Freierklärung durch den Prätor; Dasumianum (Hadr.): bei Abwesenheit ex iusta causa vereinfachtes Säumnisverfahren; Articuleianum {123): Verfahren in der Provinz; Iuncianum (127): Zwang gegen den Beschwerten, dem der Sklave gehört, oder gegen dessen Käufer; Vitrasianum (Hadr.): bei Erbenmehrheit Zwang auch gegen den Nichtbeschwerten, erweitert durch Reskript des Ant. Pius (Ulp. D. 40, 5, 30, 6).

III. Neben diese zivilen Arten treten in der jüngeren Republik prätorische Freilassungen. 19 Sie gehen auf den Brauch zurück, den Freilassungswillen auf andere, minder förmliche Weise zu erklären, vor allem vor Zeugen (inter amicos)20 oder durch Übergabe oder Zusendung eines Freibriefs (per epistulam), 21 doch genügt jede beliebige zweifelsfreie Willenskundgebung. 22 Die auf solche Art Freigelassenen sind zunächst nicht rechtlich, sondern nur faktisch in Freiheit (in libertate esse, morari), sie gehören immer noch ihren Freilassern und haben keine eigenen Rechte, ihr Vermögen steht einem pcculium gleich.28 Auch der Prätor behandelt sie nur insofern als frei, als er sie gegen eine vindicatio in servitutem ihres Freilassers schützt ;H mit eigenen Klagerechten stattet er sie wohl nicht aus. 26 Ihre Freiheit bleibt mithin rechtlich noch weithin ungesichert, vor allem erwerben sie kein Bürgerrecht. Erst eine lex Iunia (Norbana ?, 19 n. Chr.)28 gibt ihnen die Stellung der Latini coloniarii (o. § 66 III) und damit eine rechtlich anerkannte Freiheit, die sie auch zu eigenen Rechten befähigt. Bei den Schuljuristen heißen sie jetzt . Eine Freilassungsart zu latinischem Recht durch Freierklärung vor dem duovir enthält lex Salpensana (o. § 5311 ) cap. 28.17

IV. In der jüngeren Republik wuchs die Masse der Freigelassenen stark an. 28 Sie bildeten im Rom dieser Zeit einen Mittelstand der Handwerker, 11 Gai. 2, 263-266; Ulp. 2, 7-12; D. 40, 5. Zur Freilassung des servus alienus (Gai. 2, 265; Ulp. 2, 11) s. Solazzi, RIL 71 {1938) 125 ff. 18 H. Krüger, SZ 48 (1928) 170 rr. 18 Wlassak, SZ 26 (1905) 367 ff.; Eisele, Studien z. röm. RGesch. (1912) 64 ff.; Biscardi, Manumissio per mensam e affrancazioni pretorie (1939, teilw. = StSen. 53, 322 ff.). 10 Gai. 1, 41; 44; Ulp. 1, 10; rr. Dos. 7; Pap. vat. 261; Sen. dial. 7, 24, 3; urkundliche Belege: Bruns nr. 164 = FIRA III nr.11 (= P. M. Meyer, Jur. Pap. Nr. 8); P. Oxy. IX 1205 (beide 3.Jh.); Taubenschlag 75169 • 11 Fr. Dos. 15; Iul. D. 41, 2, 38 pr. 11 lust. C. 7, 6, 1, 11; vgl. (gegen Wlassak) Eisele aO.; Kunkel 7011 ; Biscard i 11 rr.u. a. - zweifelhaft ist, ob die aus griechischem Rechtsbrauch stammende Freilassung durch Zuziehung zur Tafel (manum. per mensam) schon in

klassischer Zeit in Rom vorkam; verneinend Biscardi 19 fl. pass., s. 56 ff. zu Petr. sat. 70, 10 f. (vgl. auch U. E. Paoli, SD2[1936]369lf.; Henrion, Rev.Belge de philol. et bist. 22 (1943) 198 rr., weit. Lit. bei Kreller, SZ 60 [1940] 313). 13 Gai. 3, 56; Ir. Dos. 5. H Lenel, EP 378 r., vgl. o. § 67 IV. 26 Unbestimmt Karlowa 1121; Wlassak, SZ 28 {1907) 57. Gibt er ihnen nach der lex Iunia fiktizische Formeln 'si liber ex iure Quiritium esset'? 21 Steinwenter, RE 12, 910 ff., bes. zurDatierung;weit.Lit. bei Kübler,Röm. RGesch. (1925) 243; Biondi, Ist. 10041 ; anders Duff, Freedmen (u. A. 28) 75 ff. 11 Dazu Mommsen, JSchr. I 330; Daube, JRSt. 36 (1946) 59 f. 18 Zur sozialgeschichtlichen Entwicklung s. insbes. Duff, Freedmen in the Early Roman Empire (1928), dazu Kühler, SZ 52 (1932) 457 ff.; s. auch Schulz, Prinz. 83 f.; weit. Lit.: Monier I 2392 •

§ 69. Beendigung

der Unfreiheit,

insbes.

Freilassung

255

Kleinkaufieute, auch der Ärzte, Lehrer und kleinen Beamten. Einzelne stiegen als Vermögensverwalter (Prokuratoren, o. § 62 V 2) und Privatsekretäre in den führenden und wohlhabenden Kreisen zu starkem Einfluß auf, unter den julisch-klaudischen Kaisern, besonders unter Claudius, auch zu vertrauten Ratgebern des Princeps als Leiter der kaiserlichen Kanzleien; später behielt Hadrian diese Ämter dem Ritterstand vor. Die große Masse der Freigelassenen dagegen verblieb in der kleinbürgerlichen Schicht, hatte aber, wenn die zivilen Formen beobachtet wurden, ohne weiteres den Zugang zum römischen Bürgerrecht. Ihre Kinder vollends waren bereits 'ingenui> (o. § 3021 ). In der ausgehenden Republik verschlechterte sich das Niveau. Die Freilassungen dienten nicht mehr bloß der Belohnung treuer und zuverlässiger Diener, sondern häufig dem Erwerbsstreben der Herren, indem sich die statuliberi durch hohe Lösegelder freikaufen mußten; nicht selten auch dem bloßen Prunkbedürfnis der Reichen, die durch Massenfreilassung Aufsehen erregen wollten. Dabei kamen vielfach minderwertige Elemente zu Freiheit und Bürgerrecht. Hiergegen wandte sich die Reformgesetzgebung des Augustus. Wie in seinen Ehegesetzen (u. § 75) strebte er danach, den italischen Bevölkerungskern in seiner Gesundheit und seinem Übergewicht zu erhalten und die strengen Sitten der guten Tradition, um deren Bewahrung vordem schon die Luxusgesetze gekämpft hatten, wiederherzustellen. Um die Übersättigung der Bürgerschaft mit fremdländischen oder unwürdigen Elementen zu verhüten, veranlaßte er zwei Gesetze zur Freilassungsbeschränkung,811 die lex Fufia Caninia von 2 v. Chr. und die lex Aelia Sentia von 4 n. Chr. Durch die Begrenztheit ihrer Tatbestände blieb diesen Gesetzen gleichwohl ein durchgreifender Erfolg versagt. Die lex Fufia Caninia schränkt, um die in Testamenten besonders häufig und gefährlich auftretende Prahlsucht zu bekämpfen, die testamentarischen Freilassungen ein: Es dürfen von 2-10 Sklaven nur bis zur Hälfte, von 11-30 bis zu einem Drittel, von 31-100 bis zu einem Viertel, von 101-500 bis zu einem Fünftel, mehr als 100 aber überhaupt nicht freigelassen werden (Gai. 1, 42-46), 80 wobei die Sklaven namentlich aufzuführen sind (Gai. 2,239; Ulp. 1, 25). - Die lexAelia Sentia geht weiter: Sie verbietet Freilassungen in jeder Form, wenn der Herr nicht mindestens 20, der Sklave nicht mindestens 30 Jahre alt ist. 11 Ausnahmen von den Altersbegrenzungen werden zugelassen, wenn die Freilassung vindicta geschieht und ein rechtfertigender Grund für sie von einem consilium des Magistrats anerkannt wird (Gai.1, 18-20; 38-41; Ulp.1, 12-13a; kein Widerruf, wenn sich die causa als falsa erweist: Ant. Pius-Marci. D. 40,2,9, 1; C. 7, 1, 1). Fehlt es an dieser •causae probatio•, ist die Freilassung anfangs immer nichtig; später läßt die lex lunia den Sklaven, der noch nicht 30 Jahre alt ist, frei und Latiner werden. 11 Die lex Aelia Sentia erklärt ferner88 Freilassungen, die eine Benachteiligung der Gläubiger des Freilassers bezwecken, für nichtig (Gai. 1, 37; 47; Ulp. 1, 15; o. § 60 III m. Lit.). Schließlich bestimmt sie, daß die zur Strafe gefesselten, gebrandmarkten, gefolterten oder zu Tierkämpfen bestimmten Sklaven durch Freilassung nur 'dediticiorum numero• werden (o. § 66 II), sie sind vom Bürgerrechtserwerb ausgeschlossen, können testamentarisch 11

Übersicht: Biondi, Conf. Aug. 232 ff. Weit. Hinw. b. Kühler adhl. 81 De Dominicis, APer. 52 (1939) 91 ff.; darum die Geburtenregistrierung (o. § 64 II 1) und die Altersangaben in den o. A. 20 angef. Urkunden, vgl. auch FIRA •0

III nr. 50 (o. § 5713 ) I 4 ff. 81 Gai. 1, 17; zu Ulp. 1, 12 s. Schulz, epit. Ulp. adhl.; o. § 66 III. 11 Zu Gnom. Id. 19-21 s. Riccobono jun. 138 ff.

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zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

weder vererben noch selbst erwerben und dürfen das Gebiet Roms und seiner Umgebung nicht betreten (Gai. 1, 13-15; 25-27). Doch wird auch ein Sklave unter 30 Jahren oder einer, der dediticiorum numero ist, immer frei und Bürger, wenn ihn ein zahlungsunfähiger Erblassertestamentarisch freigelassen und zum Erben eingesetzt hat, um die Last des Konkurses auf ihn abzuwälzen (Gai. 1, 21; Ulp. 1, 14; fr. Dos. 16). Über weiteren Zugang zum Bürgerrecht vermöge der •anniculi causae probatio• s. o. § 66 I 1. - Andere Motive hat das Verbot der lex Iulia de adult., wonach eine Frau oder einer ihrer Aszendenten binnen 60 Tagen nach der Scheidung keinen ihrer Sklaven freilassen darf (Ulp., Paul. D. 40, 9, 12-14; Ant. C. 9, 9, 3); der Sklave soll nicht der Folterung zwecks Aufdeckung eines Ehebruchs der Frau entzogen werden.

§ 70. Freigelassene und Patronat

I. Die Freigelassenen 1 sind zwar der Fessel ihrer Sklaverei ledig, bleiben aber im öffentlichen Recht von politischen Befugnissen auch als cives Romani noch weithin ausgeschlossen. 2 Privatrechtlich stehen sie unter der Patronatsgewalt ihres Freilassers. Diese Gewalt bildet sich mit der fortschreitenden Verselbständigung der Freigelassenen mehr und mehr zurück 8 und stellt sich nur noch als ein Inbegriff einzelner sittlicher und rechtlicher Beschränkungen dar, denen der Freigelassene unterworfen ist und denen gewisse Schutzpflichten des Patrons gegenüberstehen. Der Patron behält über den libertus, mindestens soweit dieser mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebt,' als Überrest der alten Rechtsherrschaft eine Zuchtgewalt, die offenbar bis zum Recht über Leben und Tod gereicht hat ;6 doch wird ihr Mißbrauch, ebenso wie Säumnis bei der Beistandsleistung, wenn der Freigelassene in Not gerät, in Nachwirkung der urtümlichen sakralen Treupfiicht (o. § 30 III) vom Zensor geahndet worden sein. Umgekehrt trifft den libertus die sittliche Pflicht zu Ehrerbietung und Gehorsam gegenüber seinem Patron, die mit den Mitteln der Zuchtgewalt durchgesetzt werden kann. Daß diese Zuchtgewalt ein Herrschaftsrecht ist, ähnlich der patria potestas, wird bewiesen vor allem durch die (außergerichtliche) manus iniectio, mit der der Patron wie der paterfamilias auf die Person greifen kann, an der er die Patronatsgewalt behauptet.• Um die Frage, ob jemand libertus oder ingenuus ist, wird es in alter Zeit ein Prozeßverfahren ähnlich dem um die Freiheit gegeben haben.' Um dieser Zuchtgewalt willen kann der libertus den Patron nicht aus iniuria verklagen (Ulp. D. 47, 10, 11, 7; 7, 2, s. auch D. 2, 4, 10, 12), wie umgekehrt der Patron gegen ihn keiner actio furti bedarf (Marci. D. 48, 19, 11, 1; Paul. D. 47, 2, 90).8 Die Prinzipatszeit hat vielfältige Vorschriften hervorgebracht, um den libertus gegen Übergriffe des Patrons zu schützen und ihn von einzelnen 1 Zu •Jiberti, libertini> o. § 3011 • Zur Namensführung der Freigelassenen s. Duff (o. § 6918 ) 52 fl.; Monier I 2393 • 1 Mommsen, StR III 434 ff. 1 Ganz anders Cosentini, Studi sui liberti I (1948), dazu o. § 3026 • 'In älterer Zeit regelmäßig; s. Leist b. Glück 37/38 IV {1879) 545 ff.; Friedländer-Wissowa, Sittengesch. 11°(1922) 235 ff.; J. Lambert, Les operae liberti (1934) 14 ff.; Kaser, SZ 58 (1938) 102ff.

Daß der Patron die Hausgemeinschaft erzwingen konnte, bezweifelt Cosentini I 86 ff. 6 Val. Max. 6, 1, 4; Suet. Caes. 48; Aug. 67; auch Cic. ad Q. fr. 1, 1, 4; Kaser, I SZ 68 {1951) 581 r. gegen Cosentini 91 ff. • Quint. inst. or. 7, 7, 9, dazu o. § 13 III; Lambert 85 r. 7 Vgl. H. Krüger, St. Riccobono II 232. 8 K aser (o. A. 4) 98 ff.

§ 70. Freigelassene

und Patronat

257

Lasten des Patronats zu befreien; Übersicht über die Vorschriften der leges Aelia Sentia, Julia de marit. ord., Papia Poppaea und zahlreicher Kaisererlasse bei Kaser 121 rr. Die Pflicht des libertus zu 'obsequium, 1-everentia, honor• usw. beruht nicht auf dem Recht, sondern auf der Sitte.' Immerhin hat die lex Aelia Sentia eine 'accusatio ingrati Jiberti> (mit unbekanntem Strafziel) erngeführt, außerdem haben der praefectus urbi und die Provinzstatthalter mit mannigfachen Maßnahmen im Kognitionsweg eingegriffen.10Der Patron und seine nächsten Angehörigen sind Respektspersonen, wie beim ingenuus die Eltern. Der Freigelassene darf diese Personen nur mit Erlaubnis des Prätors vor Gericht laden (Ulp. D. 2,4, 4, 1), der Prätor versagt ihm gegen sie vor allem die infamie1-endenKlagen. Im Prozeß gegen diese Personen muß er sich mit einem zahlungsunfähigen vindex begnügen (Ulp. D. 2, 8, 2, 2). Bei Übertretung dieser Vorschriften haftet er dem Verletzten aus prätorischer Strafklage. 11 Ehrlose Freigelassene dürfen nur für die Respektspersonen postulieren (o. § 64 III, vgl. Ulp. D. 3, 1, 1, 11). Zur Verurteilung in id quod facere polest s. u. § 113 IV. Die Kalumnienklage gegen die genannten Respektspersonen ist unzulässig (Ulp. D. 37, 15, 5pr., Le nel 109). Auch die Strafanklagegegenden Patron ist dem Freigelassenen verwehrt, der Zwang zur Zeugnisleistung zwischen Patron und libertus istseitalterseingeschränkt. 11 In der Kaiserzeit wird zwischen ihnen, wie zwischen Eltern und Kindern, eine im Kognitionsverfahren des Konsuls durchsetzbare Unterhaltspflicht anerkannt. 11 Eine revocatio in servitutem findet sich jedoch in klassischer Zeit erst in Ansätzen (o. § 68 a. E.). Durch Gnadenakt des Kaisers kann dem Freigelassenen rückwirkend die Stellung eines Freigeborenen verliehen werden (natalium restitutio, D. 40, 11; C. 6, 8). Weniger weit geht das 'i us an uli aurei>, das ihm zunächst nur die gesellschaftliche Gleichstellung mit den ingenui verleiht, mit der Zeit aber inhaltlich erweitert wird; Diocl. C. 6, 8, 2; 9, 21, 1 pr. (Zugang zu den öffentlichen Ämtern nach einer lex Visellia unter Tib.); Marci. D. 35, 1, 33, 2.H

II. Der Freilasser pflegt sich schon vor der Freilassung Dienste, und zwar eine genau begrenzte Zahl von Tagewerken (operae), eidlich versprechen zu lassen, die ihm der Freigelassene leisten soll.15 Die Erfüllung dieses Versprechens wird der Patron ursprünglich vermöge seiner Zuchtgewalt im Wege der Selbsthilfe durchgesetzt haben. In der jüngeren Republik kommt dafür eine actio operarum auf,die dem Muster der actio certa ex stipulatu folgt. 16 Sie erfordert, daß nach der Freilassung der Eid erneuert oder durch Stipulation bekräftigt worden ist. 17 Um den libertus vor Überlastung zu bewahren, verheißt das auf den Prätor Rutilius (118 v. Chr.) zurückgehende Edikt, der Prätor werde aus den Auflagen, die dem Frei-

gelassenen gemacht werden (libertatis causa imposita), 18 nur die actio operarum zu• Kaser 112ft; Cosentini I 72U., anders noch Lambert 10 rr. 1° Kaser 128 rr.; Cosentini I 206 ff. 11 Zu alldem Lenel, EP 68 ff.; Kaser 10.0; 107 rr. 13 Dion. 2, 10, 1; Plut. Rom.13; Cato-Gell. 5, t 3, 4; Kaser 110 ff. 13 Ulp. D. 25, 3, 5; Kaser 133 rr.; Cosen tini I 213 rr. u Duff (o. § 6918) 85 ff.; 214 ff.; Kaser 125 r.; Bartosek, De l'ingenuite en dr. rom. (Czasopisma Prawno-Historycznego 3 [1951)12ff.).

u Vgl. u. § 128 1. Lit.: Lambert 97 ff. pass.; Chevrier, Le serment promissoire (1921) 89 ff.; De Robertis, I rapporti di lavoro (1946) 201 ff.; Cosentini I 105 rr., dazu Kaser, SZ 68 (1951) 582 ff. Zur Unterscheidung zwischen 'operae of17

H. d. A. IV. 3. l (Kaser 1)

ficiales• und 'fabriles• auch Mitteis, SZ 23 (1902) 143 ff.; Albertario IV 15 rr. Zu 'donum munus operae• (Prob. Eins. 54 u. a.) s. Kaser, Festschr. Schulz II 40 f. Zur Frage der Vererbung des Anspruchs auf die liberi patroni Lavaggi, SD 11 (1945) 237 ff. 11 Die Klage ist civilis, Lenel 338 f., ferner H. Krüger, SZ 37 (1916) 280 ff. und Cosentini I 1822 zur ält. Lit.; anders gleichwohl G. Segre, Scr. vari 22ff.; 56fr.; Biondi, APer. 28 (1914) 55 ff.; Lambert 121 ff.; Monier II 105 m. weit. Lit. Actio certa: u. § 115&. 17Ulp. D. 38, 1, 7, 2; 15, 1; lex Julia b. Paul. eod. 37 pr. (lnd.). 18 Allgemein zu Auflagen bei der Freilassung Pernice, Labeo III 1, 79 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

lassen ;19 außerdem eine Klage auf Herstellung eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen Patron und libertus. 80 In der klassischen Zeit gewährt das Edikt nur noch die actio operarum, 11 außerdem eine •exceptio onerandae libertatis causa' (Ulp. D. 44, 5, 1, 4 ff.; Lenel 512); das Gesellschaftsverhältnis ist jetzt unzulässig und nichtig. 11 Ein Edikt des Drusus (tt 7-115 v. Chr.) versagt dem Freigelassenen, cler die Erneuerung der vor der Manumission abgegebenen Dienstversprechen verweigert, die vindicatio in libertatem; 11 in das klassische Edikt ist die Bestimmung nicht übergegangen.

III. Von der gesetzlichen Tutel des Patrons über die Kinder des libertus nach dem ist bei der Vormundschaft (u. § 86 III), vom Intestaterbrecht Tod des libertus, der keine sui hinterläßt, und der entsprechenden bonorum possessio ist bei der Erbfolge zu handeln (u. § 166 I 4, § 167 111).H Stirbt der Patron, geht das Patronatsrecht, wie bisher, zwar auf dessen agnatische Deszendenten, nicht aber auf die Außenerben über. 26 IV. Ein SC. zw. 41 u. 47 n. Chr. erlaubt dem Patron, der zwei oder mehr Kinder in seiner Gewalt hat, daß er für den Fall seines Todes oder Bürger• rechtsverlusts den Patronat einem oder mehreren seiner agnatischen Deszendenten übertrage (adsignare). 18 V. Zur gerichtlichen Feststellung, ob jemand ingenuus oder eines anderen libertus ist, dient ein Präjudizialverfahren, später die Kognition. 17

§ 71. Andere Verhlltnisse geminderter Freiheit

I. An der Lage des Hauskinds in mancipio (o. § 16 III) hat sich wenig geändert. Das manzipierte Hauskind bleibt persönlich frei, so daß es in vollgültiger Ehe leben und eheliche Kinder haben kann ; gleichwohl steht es in einer sklavenähnlichen Herrschaft, aus der es nur durch manumissio1 befreit werden kann. 1 Ob die patria potestas endgültig erloschen ist oder ob sie - wie bei den Söhnen nach der ersten und zweiten Manzipation - nach der Freilassung wiederauflebt, macht für die Stellung des 19 Nur darauf wird sich das in Ulp. D. 38, 1, 2, 1 erwähnte Edikt bezogen haben; es hat nicht etwa eine prätorische Klage verheißen. • 0 Ulp. D. 38, 2, 1; zur •actio societatis' Pernice, SZ 3 (1882) 101 ff.; Albertario 111 397 r. (für Unechtheit); Lambert, 163 rr.; La Pira, La success. ered. {1930) Societas {1936) 121. 377 f.; Wieacker, 11 D. 38, 1, 2 pr./1, sachlich zutreffende nachklass. laudatio edicti (anders Behrends, SZ 67 [1950) 523 f.). 11 Ulp. D. 38, 1, 36; 44, 5, 1, 7; Albertario III 393 ff. 11 Cic. ad Att. 7, 2, 8, dazu Wlassak, sz 28 (1907) 41; 54 ff. H Zu den Einzelheiten des Rechtsübergangs oder -untergangs beim Tod oder bei capitis deminutio des Patrons s. Gosen tini II (1950).

Oben § 3011 • Albertario IV 3 rr.; 15 ff. u Näheres 1. 3, 8; Ulp. D. 38, 4, 1 pr. ff.; La Pira 203 ff.; Harada, SZ 59 (1939) 498 ff.; Cosentini II 101 ff. 17 Lenel 341; H. Krüger, St. Riccobono II 227 ff.; Nicolau, Causa liberalis (1933) 262 ff. Bei Kollusion s. auch hier das o. § 67 a. E. erwähnte SC., Ulp. D. 40, 16, 4. Gegen Anmaßung der Ingenuität s. die Bestrafung nach der lex Visellia, C. 9, 21, 1 pr. (o. 1). 1 Solazzi, Ath. 5 (1927) 101 ff. Zur remancipatio o. § 16'. 1 Zur Frage der capitis deminutio Gai. 1, 162, dazu Kaser, Jura 3 (1952) 61 f. Die bevölkerungspolitischen leges Fufia Caninia und Aelia Sentia gelten hier nicht; Gai. 1, 139. 16

§ 72. Personenverbände

als Träger

privater

Rechte

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Kindes während der Dauer des mancipium-Verhältnisses keinen Unterschied.3 Wird das Kind zur Sühne für sein Delikt 'in noxam' gegeben,' ist die mancipium-Gewalt als Dauerzustand beabsichtigt; doch erzwingt jetzt der Prätor im Kognitionsweg die Freilassung, wenn die Schuld abgebüßt ist. 6 Bei den zusammengesetzten Geschäften dagegen, emancipatio und adoptio, • bildet das Verhältnis nur eine 'dicis gratia' begründete Zwischenstufe.7 II. Die in der Personalexekution durch addictio dem Gläubiger zugewiesenen Schuldner erleiden keine rechtliche, sondern nur eine faktische Einbuße ihrer Freiheit (in servitute esse);8 zu ihrer Lösung dient die solutio, nicht die manumissio. 9 Daß der addizierte fur manif estus Sklave wird, nahm nur eine vorübergehende, nicht unbestrittene Lehre der veteres an. 10 III. Auch der Freie im Besitz eines anderen, der ihn für seinen Sklaven hält (homo liber bona fide serviens), 11 ist rechtlich frei, doch berücksichtigt man die faktische Unfreiheit bei der Frage, wem das zufällt, was dieser Dienende erwirbt (o. § 62 II 1).11

III. KÖRPERSCHAFTEN § 72. Personenverbinde als Träger privater Rechte

I. Schon seit alters kennen die Römer Personenverbände, die einen Wechsel der Mitglieder zulassen und trotz veränderter Zusammensetzung ihre rechtliche Identität behalten. 1 Solche Verbände sind vor allem der römische Staat, dann die Munizipien, außerdem mannigfache, zum Teil schon sehr alte öffentliche Verbände innerhalb und außerhalb Roms. Auch die Vereine gehören, obschon sie durch freiwilligen Zusammenschluß Privater gegründet werden, nach römischer Anschauung in die öffentliche Sphäre, 1 Wohl aber für die Stellung seines eigenen ehelich erzeugten Kindes; Gai. 1,

bona fide serviens {1941), dazu Kreller,

135.

Die zum Tierkampf verdungenen •auctorati> (Gai. 3, 199; Oirard-Senn 142) erleiden nur eine Ehrenminderung (o. § 64 III). - Zum postliminium und zum captivus redemptus o. § 68 II. Lit.: Savigny, System d. heut. röm. R. II {1840) 235-373; Pernice, Labeo I 254 rr.; Mitteis 339 rr.; Rabel, Ordz. 426 rr.; Schnorr v. Carolsfeld, Gesch. der juristischen Person I {1933), dazu Bruck, sz 54 (1934) 421 ff.; Duff, Personality in Roman Law {1938), dazu Daube, JRSt. 33 (1943) 86 ff.; 34 {1944) 125 ff.; Eliachevitch, La personnalite juridique en dr. prive romain (1942), dazu Kaden, SZ M (1944) 437 ff.; Schulz 86 ff.; Kreller, ACI Ver. III 3 ff.; v. Lübtow, Mem. Koschaker II (1954) 3 ff.; Philipsborn, SZ 71 {1954) 41 ff. Weitere Lit. im folg.

' Die Sabinianer verlangen bei Söhnen auch hierfür die dreimalige mancipatio; Gai. 4, 79. 1 Pap. coll. 2, 3, 1; Kaser, SZ 67 {1950) 475 1 m. Lit. • Ähnlich bei der remancipatio der Ehefrau zur Scheidung. 7 Sie hat aber zuweilen länger gedauert, Kaser 481 f. - Immerhin konnte das Kind selbst - außer im Fall der noxae datio auch gegen den Willen des Gewalthabers seine Befreiung beim census beantragen; Gai. 1, HO. • Quint. inst. or. 7, 3, 26, s. auch 5, 10, 60; zum Ausdruck die Lit. in A. 11. • Kaser, AJ 235 ff., s.o. § 40 I. 11 Gai. 3, 189, dazu o. § 6 IV. 11 Dulckeit, Erblasserwille u. Erwerbswille {1934) 9 ff. pass.; Ciulei, Homo liber 17•

sz 62 11

(1942) 454.

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weil sie ganz oder zum Teil öffentliche Aufgaben erfüllen, und werden darum einer staatlichen Einwirkung unterworfen. Alle diese Verbände stehen anfangs außerhalb des Privatrechts. Erst in der jüngeren Republik werden manche privatrechtliche Grundsätze und der Privatprozeß auf sie anwendbar gemacht. Doch bleibt der römische Staat selbst davon ausgenommen; nur der kaiserliche riscus, der dem privaten Vermögen nahesteht, folgt teilweise privatrechtlichen Regeln. Aus dem staatlichen Charakter der Verbände oder doch aus dem öUentlichen Interesse, das die staatliche Vereinsaufsicht rechtrertigt, erklärt es sich, daß die römischen Juristen, die sich vornehmlich mit dem Privatrecht beschäftigen, das Recht der Körperschaften nur wenig durchgebildet haben. Die Klassiker haben sich in den Kommentaren zu den einschlägigen Ediktsbestimmungen mit dem Notwendigsten begnügt und sich vor allem auf Fragen nach der inneren Struktur der Körperschaften nicht weiter eingelassen. Wir sind darum insoweit vielfach auf Inschriften und nichtjuristische Quellen angewiesen, die uns nur mangelhaft unterrichten. Die rechtliche Konstruktion aber hat die Juristen überhaupt nicht näher beschäftigt; es geht darum auch nicht an, sie auf ein modernes Denkschema festzulegen. II. Um das rechtliche Wesen der Körperschaften zu erfassen, werden wir demnach die Frage, ob sie im heutigen Sinn 'juristische Personen>, also selbständige, von den Mitgliedern verschiedene Rechtssubjekte sind, als unförderlich beiseite lassen und uns an die Tatsachen halten müssen. Aus der Terminologie ist nichts zu gewinnen; wo die Römer ganz vereinzelt auch bei Körperschaften von 'persona> sprechen, tun sie es zu harmloser Veranschaulichung, ohne dabei an juristische Folgerungen zu denken. 2 Jedenfalls liegt es ihnen fern, als Träger der Rechte einen freien Menschen zu fingieren. Vielmehr sehen sie als Rechtsträger die Gesamtheit der jeweiligen Mitglieder selbst an, ähnlich der 'Gesamthand> des deutschen Rechts. 3 Es ist dies der gleiche genossenschaftliche Gedanke wie im altrömischen consortium (o. § 24 III), nur finden wir ihn dort streng an einen geschlossenen Mitgliederkreis gebunden, während in den Körperschaften die Mitglieder wechseln. Andererseits faßt man die Körperschaft doch wieder insoweit als eine Einheit auf, als ihr Vermögen, überhaupt ihre Rechte von denen der Mitglieder streng getrennt bleiben, so daß der einzelne nicht darüber verfügen kann. Demgemäß tritt die Körperschaft durch besonders dazu berufene Menschen handelnd auf, die für sie Rechtsgeschäfte vornehmen und Prozesse führen und in denen uns wieder der Gedanke des Handelns durch Organe (o. § 62 V 1) begegnet. Obschon diese rechtliche Struktur allen Körperschaften gemeinsam ist, finden wir doch für sie keine zusammenfassende technische Bezeichnung. Flor. D. 46, 1, 22 quia hereditas (sc. iacens) personae vice fur,gitur (u. § 176 I) 1

hat der Fiktionstheorie zu Unrecht als Grundlage gedient ('fu ngi' ist nicht 'fingi', gemeint ist nur ' ... steht an Stelle einer Person'). Zu den nichtjuristischen Tex-

(ed. Thul.) 46, 19 rr. 40, 1 rr. (publicae per52 ff. m. Lit. Miniaturen (1929) 132151; sz 45 (1925) 188 rr.; 46 (1926) 83 rr.; s. auch Mitteis 3H rt.; Schnorr 402 ff.

ten, z. B. Agrim. (persona coloniae); sonae) s. Schnorr 1 Beseler, Jur.

§ 72. Personenverbände

als Träger

privater

Rechte

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ist ein untechnischer Ausdruck für Gesamtheiten aller Art,' und und 'collegium> bezeichnen nur besondere Arten von Verbänden, die teilweise besonderen Regeln unterstellt werden (u. V). Unsere Darstellung muß sich, ohne das Recht der Körperschaften von allen Seiten zu betrachten, auf ihre privatrechtliche Seite beschränken. III. 1. Daß der römische Staat nichts anderes ist als die Gesamtheit seiner Bürger, sagt schon sein Name . Sein Vermögen sind die 'res publicae populi Romani>.6 'Aerarium> ist nicht der Staat als Rechtsträger, sondern die Staatskasse und übertragen das Staatsvermögen. 8 Der Staat wird nur nach dem 'Staatsrecht> (ius publicum) beurteilt und ist vom Privatrecht völlig ausgeschlossen. 7 Auch wo er mit dem einzelnen Verträge schließt, wie Kauf oder Pacht, 8 und wo er vom einzelnen als Testamentserbe oder Legatar erwirbt, 9 werden diese Verhältnisse nicht nach Privatrecht beurteilt. Über Streitigkeiten zwischen dem Staat und dem einzelnen wird nicht im Privatprozeß entschieden, sondern im Verwaltungsverfahren, in dem der Staat zugleich Partei und Richter ist. Alles Vermögen des Staates ist in den Augen der Römer öffentliches Gut; 'Privateigentum des Staates> wäre für sie ein innerer Widerspruch. 2. Lebhaft umstritten ist dagegen die Rechtsstellung des fiscus, 10 also des Vermögens, das dem Princeps aus seiner Amtsgewalt zukommt, über das er aber allein und unabhängig von Volk und Senat verfügt. Als Träger dieses Vermögens verstand man offenbar nicht den Staat, 11 man sah darin aber auch nicht ein selbständiges Zweckvermögen, 12 sondern seit alters ein Vermögen des Princeps selbst. 18 Andernfalls wäre es wohl nicht vorstellbar, daß man den Fiskus 'res privata, res familiaris> des Kaisers nennt, tt ihn nach Privatrecht behandelt und im Privatprozeß darum streitet. 15 Gleichwohl wird er von Anfang an vom 'patrimonium>, dem persönlichen Privatgut, ' In Gai. 2, 11 ( = D. 1, 8, 1 pr.); Marci. D. 1, 8, 2 pr.; 6, 1, wohl auch in Ulp. D. 3, 4, 7, 1 echt, s. Albertario I 104 ff.; Bruck 425; Kunkel 741 , anders Schnorr 91; H4, der die gesamte Oberlieferung mit diesem Wort prüft (59-H6) und alle einschlägigen Stellen für unecht hält. 1 Gai. D. 41, 3, 9. Ober die Beschränkung von •publicus• auf den römischen Staat s. Ulp., Gai. D. 50, 16, 15 f., dazu Mitteis 348, weit. Lit. b. Schulz 90. • Bolla (u. A. 10) 1 ff.; auch Tac. ann. 2, 47 ist so zu verstehen (anders Schnorr, sz 60 [1940] 261). 7 Hierzu und zum folg. s. Pernice 163 ff.; Kubitschek, RE 1,667 ff. (Aerarium); Mommsen, StR 1169 ff.; 11461ff.; 555 ff.; Mit teis 347 f.; Eliachevi tch 5 ff. • Dazu Mommsen, SZ 6 (1885) 262ff. = JSchr. 111132 ff.; u.§131 1 , § 1321°. • Biondi, Success. test. (1943) 122 ff. m. Lit.; s. u. § 162 III 3. 11 •Geldkorb•, übertragen das •Kassenvermögen•. - Lit.: Mommsen, StR II 998 ff.; Hirschfeld, Die kaiserl. Verwaltungsbeamten• (1905) 1 ff.; Ros tow-

zew, RE 6, 2385 ff. (Fiscus); Mitteis 349ff.; Vassalli, Concetto e natura del fisco (StSen. 25 [1908] 67 ff.; 177 ff.; s. auch St. giur. II 3 ff.), dazu Koschaker, SZ 32 (1911) 407 ff.; Bonfan te II 1, 67 ff.; Bolla, Die Entwicklung des Fiskus zum Privatrechtssubjekt (1938), dazu Schnorr, SZ 60 (1940) 260 ff.; Gros so, Le cose (Corso 1941) 120ff.; Scherillo, Le cose (Corso) I (1945) 99 ff.; Last, JRSt. 34 (1944) 51 ff.; Taubenschlag 43 ff.; Duff 51 ff.; Eliachevi tch 33 ff.; Su therland, Am. Journ. Philol. 66 (1945) 151 ff.; Jones, JRSt. 40 (1950) 22 ff.; Garzetti, Ath. 31 (1953) 298 ff. 11 So Hirschfeld, gegen ihn Duff 52ff. 11 Eine solche Abstraktion wäre unrömisch; vgl. gegen Mitteis 350 f. (ihm folgt Bolla 32f. m. Lit.) Duff 55ff. 13Mommsen, Duff u. a. u Tac. ann. 4, 6/15; 12, 60; 13, 1; Sen. benef. 7, 6, 3; vita Hadr. 7; Ulp. D. 43, 8, 2, 4 res enim f iscales quasi propriae et pric,atae principis sunt. 11 Tac. ann. 4, 6; Dio 57, 23, 5; Mitteis 363 ff.; B olla 96 ff.

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geschieden. Dafürwird man sich freilich kaumdarauf berufenkönnen,daß der Kaiser nach dem Ende seiner Funktion über den Fiskus Rechnung zu legen hatte; denn eine solche Pflicht war gegenstandslos, wenn die Funktion, wie in der Regel, lebenslänglich dauerte. Wohl aber macht es einen Unterschied, daß nach dem Tod des Kaisers sein patrimonium an seine persönlichen Erben fiel, der Fiskus dagegen an den Nachfolger; 18 wenngleich auch dieser Unterschied dadurch verdunkelt wird, daß Erbe zumeist dieser Nachfolger ist. Am ehesten wird man hiernach den Fiskus als ein im privatrechtlichen Eigentum des jeweiligen Princeps stehendes Gut verstanden haben. 17 Im Lauf der Entwicklung wandelt sich das Bild dadurch, daß der Fiskus aus der privaten immer stärker in die öffentliehe Sphäre übergeht. Er absorbiert mehr und mehr das aerarium populi Romani, indem die Quellen, die bisher ins Ärar geflossen sind, nunmehr den Fiskus speisen. 18 Die Fiskalverwaltung wird ein Teil der Staatsverwaltung, auch die Gerichtsbarkeit in Fiskalsachen wird im Kognitionsverf ahren wahrgenommen, das sich insoweit vom Verwaltungsverfahren nicht scharf trennen läßt. 18 Und wenn gleichwohl das Fiskalgut noch unter den Severern heißt, 20 mag sich dies aus der Steigerung des monarchischen Gedankens erklären, in der sich der Übergang zum Dominat vorbereitet. Die Forderungen des Fiskus genießen ein Privileg im Konkurs des Fiskalschuldners (Ulp. D. 49, 14, 6; Lenel, EP 429) und darüber hinaus ein aus hellenistischen Wurzeln 11 entwickeltes Zugriffsrecht des Fiskus auf Vermögensgegenstände des Schuldners, auch wenn sie in dritte Hand gelangt sind (1tpTo1tpcx~(cx, •velut ius pignoris'); doch hat auch die Spätklassik daraus noch keine Generalhypothek am Gesamtvermögen des Schuldners abgeleitet. 11

IV. Ein körperschaftlicher Personenverband mit wechselnden Mitgliedern, bei dem die Rechte der Gesamtheit von denen der Mitglieder geschieden sind, ist weiter das m uni c i pi um. 23 Seine innere Verfassung, die Willensbildung und die Person der handlungsberechtigten Organe richten sich nach öffentlichem Recht. Anders als der populus Romanus erhält aber die Gemeinde in der späteren Republik im prätorischen Edikt die Fähigkeit, im Privatprozeß zu klagen und verklagt zu werden, woraus ihre Teilhabe an den privaten Rechten und Rechtsgeschäften folgt.u 11 Vgl. das Edikt des praefectus Aegypti Vgl. Ant. Pius-Gai. D. 31, 56. Zum Vergleich des Princeps mit der Bruns nr. 72 = FIRA I nr. 58 (68 n. Chr.). 11 Wieacker, englischen 'corporation sole• s. Beseler, Festschr. Koschaker I Jur. Miu. (o. A. 3) 143 f.; Schulz 90ff. 218 ff. m. weit. Lit.; u. § 110 III. 18 Näheres 11 Das Edikt spricht von •municipes• bei Mitteis 352ff.; endgültig geht das Ärar im Fiskus wohl erst (Ulp. D. 3, 4, 7 pr.), die Juristen auch von unter Diokletian auf. 'civitas', 'res publica•. - Lit.: Pernice 19 Die sehr verzweigte, auch durch ein 277 ff.; Mommsen, SZ 25 (1904) 33 ff.= reiches Material an Inschriften und Pa- JSchr. III 53 ff.; Mitteis 376 ff.; Duff 57-198; Schulz pyri zu belegende Entwicklung kann hier 62 ff.; Eliachevitch mcht dargestellt werden; s. die Lit. o. A.10. 92 ff. Zum Begriff 'municipium• vgl. auch Für das Kognitionsverfahren setzt Clau- Schönbauer, Anz. Ak. Wien 1949, 541 ff.; dius procuratores (Suet. Claud. 12, Tac. Iura 1 (1950) 124 ff.; Lepri, Saggi sulla terminologia e sulla nozione del patrimonio ann. 12, 60), Nerva einen Sonderprätor ein qui inter f iscum et privatos ius diceret in dir. rom. II (1950) 40 rr.,dazu Kaden, (Pomp. D. 1, 2, 2, 32). SZ 70 (1953) 471 f., weit. Lit. bei Berger to Vgl. vita Sev. 12; Ulp. D. 43, 8, 2, 4. 590. u Zum Erbschafts- und VermächtnisZur Frage Mitteis 359 ff. gegen Hirscherwerb, der erst allmählich anerkannt feld 18 ff. 11

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§ 72. Personenverbände

als Träger

privater

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Das Edikt (Lenel 97 f.; 99 f.) regelt, wer •municipum nomine• klagen und verklagt werden kann und wie der klagende Gegner bei mangelnder Defension der Gemeinde befriedigt wird. In welcher Weise privatrechtlich für die Gemeinde gehandelt wurde, erscheint noch nicht abschließend geklärt. Wir nehmen an, daß die Munizipalmagistrate (duoviri u. a.) als Gemeindeorgane unmittelbar mit Wirkung für die Gemeinde Geschäfte abschließen konnten und daß mit der Klage gegen sie als Organe die Gemeinde verklagt wurde (Paul. D. 44, 7, 35, 1).15 In Pap. D. 50, 8, 5, 1 (Schluß unecht) könnte die Selbsthaftung des Beamten entweder allgemein au( dem Charakter der Stipulation oder auf deren speziellem Inhalt beruhen, die Stelle ist jedenfalls nicht schlüssig. Der bloße •actor> dagegen hat keine Organstellung, er muß darum Prozeßkaution leisten (Paul. D. 3, 4, 6, 3; Ulp. D. 46, 8, 9; vat. 335; Lenel 98 f.) und kann immer nur für seine Person (als •mittelbarer Vertreter•) handeln. Klagen für und gegen die Gemeinde gewährt darum aus seinem Handeln der Prätor nur als actiones utiles (Paul. D. 3, 4, 10; Ulp. D. 13, 5, 5, 7-9; hierher zu stellen ist auch Ulp. D. 12, 1, 27, dazu o. § 6217). Die municipes selbst sind als Körperschaft nicht handlungsfähig, weder beim Besitzerwerb (Paul. D. 41, 2, 1, 22) noch bei Delikten (Ulp. D. 4, 3, 15, 1). 18 Stellen über ein kollektives Spondieren sind wohl unschlüssig. 17 Keine echte Vertretung bedeutet auch das Handeln durch Gemeindesklaven, dazu Iav. D. 8, 1, 12; Ulp. D. 45, 3, 3.

V. Die Vereine, 'collegia>, 'sodalitates>, 'sodalicia>,28 zeigen alle einen mehr oder minder starken Einschlag öffentlichen Rechts, weil sie ganz oder teilweise öffentliche oder sakrale Aufgaben betreuen. 29 Rein private Vereine zu wirtschaftlichen, ideellen oder sportlichen Zwecken sind uns nicht bezeugt. Am stärksten tritt der öffentliehe Charakter bei den uralten Personenverbänden der Stadtviertel und Flurbezirke zutage, wie sie in Rom und anderen Gemeinden bestehen (montani, vicani, pagani), schwächer in den Vereinen der Unterbeamten (decuriae apparitorum), in den 'Gesellschaften> der Steuerpächter und Pächter öffentlicher Arbeiten (societates publicawird, s. u. § 162 III 3, § 185 I. Die Wirksamkeit und die Dauer der Zuwendung eines ususfructus an die Gemeinde war vielleicht bestritten; Gai. D. 7, 1, 56; 33, 2, 8, zu beiden Ind. und Solazzi, Bull. 49/50 (1948) 393 ff. (zu radikal Beseler V 22); die 100jährige Dauer ist interp. - Die Freilassung von Gemeindesklaven richtet sich nach öffentlichem Recht, Gord., Diocl. C. 7, 9, 1-3. 16 Anders Mitteis 382 ff., der nur indirekte Vertretung annimmt, ebenso Kaden, SZ 64,446 fl. gegen Eliachevitch 117 ff., doch s. auch S eh u 1z 93. Zu einer Haftung der Dekurionen s. u. § 88 V. u Durchbrochen für einen Einzelfall bei Alex.-Ulp. D. 4, 2, 9, 3. Zu eod. § 1 s. Schnorr 338 ff. 17 Mitteis 38016 , anders freilich Rabel 511. Siehe auch u. A. 45. 18 Zu •sodalitas• Schnorr, SZ 56 (1936) 322 f.; Coli (alsb.) 91; zu •corpus• s. u. A. 43. - Lit.: Mommsen, De collegiis et sodaliciis Romanorum {1843); s. auch o. A. 23; M. Conrat (Cohn), Zum römischen Vereinsrecht (1873); 0. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht III (1881) 77 ff.; Liebenam, Zur Geschichte und Organisation des römischen Vereinswesens (1890); Waltzing, :etude historique sur

les corporations professionelles chez les Romains, 4 Bde. {1895-1900); Kornemann, RE 4, 380 rr. (Collegium); Mitteis 339 fl.; 390 ff.; Trumpler, Geschichte der Gesellschaftsformen (1906) 37 ff.; Coli, Collegia e sodalitates {1913); San Nicolö, Ägypt. Vereinswesen z. Zt. der Ptolemäer und Römer, 2 Bde. (1913/ 1915); Albertario I 97 rr.; Schnorr v. Carolsfeld pass., 217ff.; De Robertis, Contributi alla storia delle corporazioni a Roma (= ABari 1932 I55fl.; 19331101 ff.; II 3ff.,dazu Schnorr, SZ 56 [1936] 318 ff.); II diritto associativo romano (1938); Bull. 44 (1936/37) 407 ff.; Monti, Le corporazioni nell'evo antico e nell' alt1J medio evo {1934, dazu Schnorr, SZ 55 [1935] Appunti sulle corpo449 ff.); Bandini, razioni romane (1937); Duff (o. A. 1) 95 ff.; Ambrosino, Riferimenti all'ordinamento associativo romano (Bull. Comm. arch. del Gov. Roma 67, 1939); Tozzi, Le corporazioni romane (1940); Eliachevitch 199 ff. (dazu Kaden, SZ 64 [1944] SZ 70 {1953) 299ff.; 441 ff.); Ehrhardt, 71 (1954) 25 ff.; weit. Lit.: Berger 396. 111 Eine scharfe Scheidung der öffentlichen und privaten Vereine ist daher trotz Schnorr, Jur. Pers. I t ff. unmöglich.

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norum), 30in den gleichfalls sehr alten Berufsverbänden (Zünften) der Handwerker, Kaufleute, Reeder usw., schließlich in den Begräbnis- und Kultvereinen. Wegen dieses öffentlich-rechtlichen Elements haben die Juristen auch das Vereinsrecht nur wenig bearbeitet, und wir wären vom intensiven Vereinsleben der Römer nicht unterrichtet, besäßen wir darüber nicht neben der nichtjuristischen Literatur ein umfangreiches Material in den Inschriften und Papyri. Die Rechtsgrundsätze aber erweisen sich wegen des geringen Interesses der Juristen als wenig durchgeformt und sind uns auch nicht immer deutlich erkennbar. Zur Entstehung der Vereine, soweit sie nicht schon seit unvordenklicher Zeit bestehen, genügt der Zusammenschluß der Gründer, die damit die ersten Mitglieder werden. Die Vereinsgründung ist anfangs frei, den XII Tafeln (8, 27) zufolge kann sich der Verein jede Satzung geben, die nicht gesetzwidrig ist. 31Doch kann später der Senat Gründungen verbieten und bestehende Vereine auflösen. 32Politische und soziale Mißbräuche, Korruption und Ausschweifungen, haben dann Cäsar und Augustus zur Auflösung vieler Vereine veranlaßt. 33 Eine lex Julia, offenbar unter Augustus, die wir nur aus einer Inschrift, aber nicht von den Juristen her kennen, hat die Vereinsbildung neu geregelt. SCta. und Kaisererlasse haben dieses Gesetz ergänzt. 3 ' Nunmehr bedarf es der Zulassung durch den Senat für alle Vereine, deren Satzungen Mitgliederversammlungen vorsehen. 36 Dadurch wurde die Versammlungsfreiheit mittelbar eingeschränkt, um politische Umtriebe zu verhüten.38 Der Senat mildert jedoch diese Vorschrift, indem er den politisch und sozial ungefährlichen Vereinen der kleinen Leute (collegia tenuiorum) die Gründungserlaubnis generell erteilt. 37Werden dagegen Vereine ohne die erforderliche Erlaubnis gegründet oder nachträglich auf verbotswidrige Weise tätig, dann lösen die Magistrate sie auf und verteilen das Vermögen unter die Mitglieder. 38 Die inneren Angelegenheiten der Vereine39 bleiben staatlich nahezu ungeregelt und dem Verein selbst überlassen. Er gibt sich eine Satzung (lex collegii), die er auch dem Zulassungsgesuch zugrunde legt. Die Satzung

,o

Zu ihrer umstrittenen Rechtsnatur Mitteis 403 ff. m. Lit., insbes. Kniep, Societas publicanorum I (1896) und jetzt Arias Bonet, AHDE 19 (1948/49) 218ff.; 80

287 ff. 11 Gai. D. 47, 22, 4. Hierzu und zur weiteren Entwicklung De Robertis, Dir. ass. rom. 41 ff. m. Lit. 81 Vgl. das SC. de Bacchanalibus (186 v. Chr., Bruns nr. 36 = FlRA I nr. 30). 11 Suet. Caes. 42; Aug. 32. H Bruns nr. 174 = FIRA III nr. 38; s. ferner Gai. D. 3, 4, 1 pr.; Marci. D. 47, 22, 1/3; Bruns nr. 175 = FIRA III nr. 35 I 10: 'kaput ex SCto. populi Romani•. De Robertis 167 ff. m. Lit. 1' Ein erlaubter Verein sagt von sich aus:

•... quibus senatus c(oire) c(onvenire) c(onvocari) permisit e lege Julia ex auctoritare Aug(usti)•, Bruns nr. 174 (o. A. 34). Vgl. Berger, Epigraphica 9 (1947) 44 ff.;

SZ 68 (1951) 486 rr. gegen Duff, RIDA 6 (1951) 79 ff., s. auch Schulz 96 f.; zuletzt Sauma~ne, RH 32 (1954) 254 ff. a, Aufschlußreich Plin. ad Trai. 33 f.; 92 f. 17 Näheres bei Marci. D. 47, 22, 1/3. 88 De Robertis, Contrib. 122 ff.; Dir. assoc. rom. 301 ff., anders Schnorr 236 ff.; SZ 56 (1936) 321 ff. - Über die christlichen Kongregationen dieses Zeitalters s. Saleilles, Mel. Girard II 469ff.; Roberti, St. Zanzucchi (1927) 89 ff.; De Robertis, Contr. 183 ff.; Dir. ass. 366 ff.; Gerda Krüger, Die Rechtsstellung d. vorkonstantinischen Kirche (1935, dazu S tei nwen ter, SZ 56 [1936] 324 ff.); Monti, St. Riccobono III 71 ff.; Schulz 98 f. 89 Das Material bei Schnorr (o. A. t) 354 ff., der es aber teilweise abweichend

deutet. '° Inschriftlich

erhaltene

Textstücke:

§ 72. Personenverbände

als Träger

privater

Rechte

26:'>

regelt den Ein- und Austritt der Mitglieder, u unter denen sich auch Frauen und S~laven finden. Sie setzt ferner zwischen dem Verein und den Mitgliedern Rechte und Pflichten fest, doch stehen diese außerhalb des Privatrechts und können nicht im Privatprozeß eingeklagt werden. Auch aus den Sprüchen privater Schiedsgerichte, soweit solche in der Satzung vorgesehen sind, ' 2 wird die staatliche Vollstreckung nicht gewährt. In seinem inneren Gefüge steht der Verein mithin dem Privatrecht fern. Nach außen hin ist der Verein privater Rechte fähig und daher auch des Privatprozesses teilhaftig. Auch bei ihm stehen die Rechte genossenschaftlich der Gesamtheit der jeweiligen Mitglieder zu, das Vermögen ist ihre 'res communis>,' 3 doch werden auch hier die Rechte des Personenverbandes von denen der einzelnen Mitglieder streng getrennt." Inwieweit im Privatrechtsverkehr der Verein durch satzungsmäßig bestimmte Organe handeln konnte, bleibt heim Quellenstand unklar. ' 5 Für die Privatprozesse bedurfte es jedenfalls eines 'actor>, der, wie die Kautionspflicht beweist," als indirekter Vertreter auftritt. Im übrigen wird die Lage ähnlich zu denken sein wie bei den Munizipien. ' 7 Anhang: Stiftungen" sind der klassischen Zeit als privatrechtliche Einrichtungen unbekannt. Es kommen nur sog. •unselbständige• Stiftungen vor, bei denen Vermögensgegenstände einem Privaten, einer Gemeinde oder einem Verein Ciduziarisch zugewandt werden mit der Bestimmung (Auflage), sie zu einem vorgeschriebenen Zweck zu verwenden. Die Zuwendung selbst geschieht durch privates Rechtsgeschäft unter Lebenden oder im Testament, die Verwirklichung des Stiftungszwecks, der wieder regelmäßig einen sakralen oder öffentlichen Einschlag zeigt, ist staatlicher Verwaltungsaufsicht unterstellt. - Die von Nerva und Trajan begründeten Alimen ta tionsstiftungen° werden so Bruns nr. 175 f., 178 f., 181; FIRA III nr. 32-37 (m. Lit.). u Sinkt die Mitgliederzahl unter drP,i, gilt der Verein als aufgelöst, Marcell. D. 50, 16, 85 (Neratius Priscus tres facere existimat collegium), s. auch Ulp. D. 3, 4, 7, 2 (itp. nach Albertario I 109, anders Siber 5211 , wieder anders Schnorr 224). Ein Auflösungslibell bei Bruns nr. 177 = FIRA III nr. 41. u Bsp.: Bruns nr. 178 = FIRA III nr. 32 Z. 17 ff.; Schnorr 375 f. ,a SC. de Bacch. (o. A. 32) Z. 11; Gai. D. 3, 4, 1, 1. - Sehr umstritten ist der Ausdruck •corpus habere• in D. 3, 4, 1 pr./1 u. a. •Corpus• ist bald der Verband, bald das Verbandsvermögen. Quellen bei Schnorr I 99 ff.; 147 ff. Textkritik: Albertario Siber 52 (dagegen Kaden 44110 ; 444); de Visscher, Scr. Ferrini Mil. IV 43 ff.; Olivecrona, Three Essays in Roman Law (1949) 5 ff. (dazu Kaden, SZ 70 [1953] 457 ff.); Jura 5 (1954) 181 ff.; Kreller SZ 70 (1953) 330ff. (o. A. 1); Ehrhardt, im (zu radikal). - Zu awµ.cx-rwv 'EAA'YJV(l)V 3. Kyreneedikt s. zuletzt Wenger, SZ 62 (1942) 432 ff.; AfP 15 (1953) 128. u Ulp. D. 3, 4, 7, 1 si quid uniPersitati debetur, singulis non debetur: nec quod uni"ersitas debet singuli debent (m. E. echt). ' 6 Ein kollektives Handeln aller Mit-

glieder (o. A. 27) wird durch die bei Schnorr 315 ff.; 335 gesammelten Quellen wohl nicht bewiesen, auch nicht durch die (sehr schlecht gefaßte) Inschrift Bruns nr. 138 = FIRA III nr. 93. 41 Näheres bei Lenel 100 f. m. Lit. (zu 'universitas• o. A. 4). Ebenso •magister> in Ulp. D. 46, 8, 9. Zum 'syndicus' Albertario I 123 rr. 67 Zur Gleichstellung vgl. Ulp. D. 2, 4, 10, 4; 10, 4, 7, 3; 12, 2, 34, 1; 37, 1, 3, 4, doch s. zu allen auch den Ind. -. Die Freilassung gestattet dem Verein M. Aurel, Ulp. D. 40, 3, 1. Über Einsetzung des Vereins als Erbe u. § 162 III 3, über Legatserwerb nach einem SC. unter M. Aurel s. Paul. D. 34, 5, 20 (Perozzi I 5751). 48 Pernice I 254ff.; III 1,56 ff.; 150 ff.; Mitteis 414 ff.; Laum, Stiftungen in der griech. u. röm. Antike, 2 Bde. (1914); Schnorr 14 ff.; Le Bras, St. Riccobono III 23 ff.; Bruck, Über röm. R. (1954) 46 rr. (= Scr. Ferrini Mil. IV 1 rr.; Sem. 6 [1948] 1 rr.: zu den 'Totenstiftungen• für die Zwecke des Ahnenkults); de Visscher, St. Solazzi 542 ff. (zur Inschr. v. Ostia, Epigr. 1 [1939] 160 r., dazu aber auch Sanfilippo, ACat. 4 (1950] 150ff.). " Bsp.: Bruns nr. 145 ff.; FI RA 11I nr.116 f. - Lit. Matthiaß, Jahrb. f. Nationalök. 10 (1885) 603 ff.; Brinz,

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und klassisches

Recht

bestellt, daß der Staat privaten Grundeigentümern Darlehen gegen Verpfändung ihrer Grundstücke ausgibt mit der Bestimmung, daß die Zinsen der Darlehenssummen zum Unterhalt mittelloser Jugendlicher zu verwenden sind. Neben dieser rein öffentlichrechtlichen Form kommt auch eine privatrechtliche vor, bei der der Grundeigentümer sein Grundstück der Gemeinde manzipiert und von ihr als ager vectigalis zurückerhält, wieder mit der Maßgabe, daß der Zins {vectigal) dem Alimentationszweck zuzuwenden ist. Bleibt die Zahlung aus, kann die Gemeinde das Grundstück einziehen und anderweitig vergeben. 50

IV. DIE EHE § 73. Wesen und Arten der Ehe

I. Die konservative Gesinnung der Römer bewahrt der Ehe auch in dieser Periode ihren eigentümlich außerjuristischen Charakter, in schroffem Gegensatz zur abendländisch-christlichen Anschauung. Nach wie vor ist die Ehe ihrem Wesen nach ein faktisches Verhältnis des sozialen Lehens, ,,verwirklichte Lebensgemeinschaft". 1 Weder die Eingehung noch die Auflösung der Ehe behandeln die Römer als Rechtsgeschäft. Zwar verlangen die mannigfachen Rechtswirkungen der Ehe feste Rechtsgrundsätze dafür, unter welchen Voraussetzungen eine Ehe zulässig ist, wann sie als geschlossen und wann als auf gelöst zu gelten hat. Dennoch bleibt die Ehe ein tatsächliches Verhältnis mit rechtlichen Rückwirkungen, das sich in mancher Hinsicht mit der possessio als 'verwirklichter Sachherrschaft> vergleichen läßt. 1 An einer staatlichen Eheaufsicht fehlt es auch weiterhin so gut wie völlig. Eheschließung und Ehescheidung sind Privatakte. Das Recht nimmt sie als gegeben an, wenn ein juristischer Mindesttatbestand verwirklicht ist, und SBer. Bayer. Ak.1887, 209 U.; 0. Segre, Bull. 2 (1889) 78ft. = Scr. II 36ff.; St. Albertoni I 349 rr.; Pernice III 1, 164 rr.; Karlowa I 783 rr.; Kubitschek, RE 1, 1484 ff. (Alimenta); Hirschfeld 212 rr.; Lanfranchi, ATri. 11 (1940) 106 ff. 60 Plin. 7, 18. - Legat an die Gemeinde mit Stirtungsauflage: Bruns nr. 147 = FIRA III nr. 55c (hierauch zur Datierung). 1 Oben§ 171. Mod. D. 23, 2, 1 Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communfratio bestimmt mehr den sozialen als den juristischen Tatbestand, vielleicht nach griechischen Vorbildern (Schulz, Prinz. 3232 m. Lit., anders Ehrhard t, SZ 57 [1937] 357). Der Text wird heute überwiegend für echt gehalten; gegen Solazzi, AMac. 5 (1929) 27 ff. vgl. Albertario I 181 ff.; Ehrhard t 362 ff.; Lanfranchi, SD 2 (1936) 148 rr.; II diritto nei retori romani (1938) 214 rr.;Oaudemet, RIDA

2 (1949) 310 r. u. a., s. auch 1. 1, 9, 1; Oord. C. 9, 32, 4. Die •Gemeinschaft des göttlichen und menschlichen Rechts' läßt vermuten, daß die Definition ursprünglich zur Manusehe gehört (zweifelnd Hellebrand, SZ 70 [1953] 249 ff.), wenn auch (trotz Dion. 2, 25, 1) nicht notwendig zur konfarreierten (so Kunkel 2771 ; Ehrhard t 364). Zur •societas vitae• in Paul. D. 25, 2, 1; Tryph. D. 42, 1, 52 s. die Lit. im Ind. Vgl. zuletzt Solazzi, Iura 5 (1954) 153 rr. 1 Der Vergleich mit dem Besitz vor allem bei Levy, Hergang d. röm. Ehescheidung (1925) 74; Albertario I 215; 231 ff. Demgegenüber betonen das Willensmoment besonders Vol terra und Orestano (o. § 1711 ). Wir folgen einer vermittelnden Linie, vgl. auch Bonfante I 187 rr.Lit.-Berichte bei Orestano, Bull. 47 (1940) 202rr.; Rasi, Consensus facit nuptias (1946) 13 ff.

§ 73. Wesen und Arten

der Ehe

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überläßt alle weiteren Umstände einem rechtlich unerheblichen Brauchtum. Fehlt es hiernach an den Voraussetzungen für die Eheschließung, behandelt das Recht die Ehe als nicht bestehend, der Staat greift aber nicht von sich aus ein, um dies festzustellen und die Ehegatten zu trennen. Er überwacht auch nicht die Scheidung, ja er stellt nicht einmal die Gründe auf, die sie rechtfertigen. Nachdem sich im Lauf der Republik die sakralrechtlichen und die zensorischen Beschränkungen verflüchtigt haben, erreicht die Scheidungsfreiheit in dieser Periode ihr höchstes Maß. Nur eine denkwürdige Episode bedeutet der Versuch des Augustus, zur Erneuerung des Römertums, die er auch auf bevölkerungspolitischen Wegen anstrebt, mit gesetzgeberischen Maßnahmen in die Ehefreiheit einzugreifen. Eheschließung und Kindererzeugung werden durch verschiedenartige Vorteile im Vormundschafts- und Erbrecht, aber auch im öffentlichen und gesellschaftlichen Leben begünstigt, unerwünschte Ehen dagegen mit mannigfachen Mitteln bekämpft. Obschon diese Gesetze noch über die Prinzipatszeit hinaus fortgegolten haben, blieben ihnen durch ihre mangelnde Popularität und ihre Unvollständigkeit doch durchgreifende Erfolge versagt. Entfaltet sich, wenn man von diesen Eingriffen absieht, in der Fernhaltung des Staates von der Ehe der den Römern typische Individualismus, so zeigt uns die Überlieferung gleichwohl, daß die Bindungen der Ehe weder in der späten Republik noch in der Prinzipatszeit gering geachtet worden sind. Den gelegentlichen Mißbräuchen, die uns besonders aus den gehobenen Schichten berichtet werden, stehen literarische und inschriftliche Quellen gegenüber, die beweisen, daß auch in dieser Zeit gelockerter Sittenstrenge die Ehen im Durchschnitt Bestand hatten. 8 II. Eine Ehe nach römischem ius civile setzt voraus, daß die Ehegatten römische Bürger sind oder wenigstens der Mann civis Romanus ist und mit der Frau das conubium hat (u. § 74 I 4).' Eine solche Ehe macht ohne weiteres die in ihr erzeugten Kinder zu römischen Bürgern, unterstellt sie der patria potestas und läßt sie nach dem Tod des paterfamilias sui heredes werden. Andere Ehen sind keine römischen, 6 können aber gleichwohl nach dem peregrinischem Recht der Ehegatten gültig sein, und auch die römische Ordnung hat sich, vor allem um den Personenstand der Kinder klarzustellen, mit ihnen beschäftigt.• 3 Siehe insbes. Tac. ann. 12, 5 und die laudatio Turiae (Bruns nr. 126 = FIRA III nr. 69), dazu Durry, tloge funebre d'une matrone romaine {1950); Lemosse, RH 28 (1950) 251 ff.; weit. Lit.: Berger 538; d'Ors, SD 20 (1954! 479. • •Matrimonium iustum• (Gai. 1, 55; 76; 87; Ulp. 5, 1 f. u. a.) heißt in erster Linie diese römische Ehe, aber auch überhaupt die gültige Ehe, besonders im Hinblick auf die augusteischen Ehegesetze; Solazzi, Intorno ai caduca (ANap. 61, 1942) 188 ff. Auf Abstammung aus solcher Ehe bezieht sich auch •iustus filius• o.

dgl. (s. ebd.195 ff.); Gai. 1, 77; 99; 3, 72; Ulp. vat.168; 194 u.a. 11 Sie heißen vielleicht •non legitima matrimonia-, Call. D. 50, 1, 37, 2. Gai. 1, 92 spricht von Ehen •secundum Ieges moresque peregrinorum•. Unrömisch ist •matr. iuris gentium•, Corbett, LQR 44 (1928) 305 ff. Zu den Fällen nachträglichen Bürgerrechtserwerbs s. Volterra, St. Redenti II (1951) 403 ff.; auch St. Cicu II (1951) 658 ff. • Ulp. D. 50, 1, 1, 2. Für Ägypten s. Gnom. ld. 38 ff.; Riccobono jun. 174ff. m. Lit.

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III. Die Ehe selbst ist nach wie vor vom Eintritt der Frau in die manus zu scheiden. Bis gegen Ende der Republik bilden die Ehen mit Manusübertritt wohl noch die Mehrzahl; nachher nehmen sie rasch ab und werden zur vereinzelten Ausnahme. Soweit bei der Eheschließung auch der Manusübertritt vollzogen wird, fließen diese beiden Akte im Lauf der Zeit ineinander (u. § 76 III 1).

§ 74. Die Voraussetzungen der Ehe I. Die Grundsätze, nach denen die Römer die Gültigkeit einer Ehe bestimmen, gehen auf die allgemeine Anschauung von den Bedingungen zurück, die für den sozialen Tatbestand der Ehegemeinschaft erfüllt sein müssen. Doch hat die Jurisprudenz diese Grundsätze seit alters in feste Regeln gegossen. 1 Eine Gruppierung dieser Erfordernisse haben die Klassiker mitihrem unentwickelten Systembedürfnis nicht vollzogen. Die heute übliche Scheidung in Ehevoraussetzungen und Ehehindernisse geht auf die Kanonistik des Mittelalters zurück. Ulp. 5, 2 scheint zu zeigen, daß die Schuldoktrin einer Einteilung in relative Erfordernisse (conubium) und absolute (Mündigkeit, Konsens) zuneigt; aber die Aufzählung ist unvollständig. Auch die Aufgliederung in Wesenserfordernisse und solche des positiven Rechts (so Gaudemet 316) ist den römischen Erscheinungen erst nachträglich unterlegt.

1. Eine Ehe kann nur eingehen, wer mündig und geistig Die Mündigkeit wird mit der pubertas erreicht.

gesund

ist. 2

Die vorher geschlossene Ehe wird mit pubertas der Frau gültig, Pomp. D. 23, 2, '1; Ulp. D. 48, 5, 14, 8, s. auch D. 24, 1, 32, 27. - Nachträgliche geistige Erkrankung läßt die Ehe bestehen, PS. 2, 19, 7; D. 23, 2, 16, 2; Ulp. D. 1, 6, 8 pr. (lnd.); der Geisteskranke ist nicht mehr fähig, die Ehegesinnung aufzugeben. - Zeugungsunfähigkeit schließt im klassischen Recht die Ehe nicht aus; die Einschränkungen in Ulp. D. 23, 3, 39, 1; 28, 2, 6 pr.; Marci. D. 40, 2, 14, 1 sind insoweit itp. 1

2. Die gültige Eheschließung verlangt den Ehewillen der Brautleute, ihre auf die Dauer gerichtete Ehegesinnung, und, sofern sie unter patria potestas stehen, die Zustimmung ihres Gewalthabers.' Das entwickelte Recht hält eine Ehegesinnung wider Willen der Eheleute für undenkbar. Zwingt der paterfamilias den Sohn, ist die Ehe nichtig. 6 Aber auch eine Verheiratung der Tochter gegen ihren Willen scheint schon das klassische Recht ausgeschlossen zu haben. 8 1 Übersichten: Bonfante I 194 ff.; Kunkel 272ff.; RE 14, 2262ff.; Corbett, The roman law of marriage (1930) RIDA 2 (1949) 309ft. 24 ff.; Gaudemet, 1 Ulp. 5, 2; I. 1, 10 pr.; Perozzi I 323. • Bonfante I 196 1 ; AG 101 (1929) 8 f. ' Zur Entwicklung o. § 17 III. Die Frau sui iuris bedarf der auctoritas tutoris nicht mehr, Sev. Ant.-Paul. D. 23, 2, 20; Gord. C. 5, 4, 8 (curatoris für tutoris itp.? s. Bonfan te I 200 f., anders Solazzi, ATor. 51 [1916) 749 ff.). Das Eingreifen des Statthalters in Sev. Ant. C. 5, 4, 1 ist wohl singuläre Kognition.

6 Ter. Cl. D. 23, 2, 21; Cels. eod. 22 (teilw. itp.); Diocl. C. 5, 4, 12; Orestano, Bull. 47 (1940) 362 rr.; 370; Volterra, RIDA 1 (1948) 229 ff.; Solazzi, AG 135 RE 22, 1106 ff., (1948) 3 ff.; Sachers, alle m. weit. Lit. ' Ulp. 5, 2; Paul. D. 23, 2, 2 u. a.; interp. nach Solazzi, ATor. 51 (1916) 759 1 ; Bull. 34 (1925) 1ff.; St.Albertoni l41ff.; SD 5 (1939) 4 71 rr. (zum P. Mich. VII 434 = FIRA III nr. 17), dagegen aber Wenger (o. § 17 8 ) 17 Cf. (neuere Lit. in AfP 15 [1953] HOC.); Volterra, RIDA 1 (19't8) 213 ff.; 224 Cf. m. Lit.

§ 74. Die Voraussetzungen

der Ehe

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Widerstrebt der paterfamilias der Ehe seines Kindes, kann er oUenbar nach der lex Iulia de marit. ordin. gezwungen werden. 7 Ausnahmsweise wird überhaupt auf seine Zustimmung verzichtet. 8

3. Wer in gültiger Ehe lebt, kann eine zweite Ehe nicht eingehen. Die zweite Eheschließung macht infam, aber nicht strafbar. 9 4. Die relativen Eheerfordernisse fassen die Römer zusammen, indem sie verlangen, daß jeder Teil mit dem anderen das conubium hat. 10 Versagt wird diese relative Ehefähigkeit vor allem bei Rechtsungleichheit. Eine Ehe unter oder mit Sklaven ist ohne rechtliche Wirkung, 11 obschon sie als häufig war und in der sozialen Anschauung als eine Art faktischer Eheverbindung anerkannt wurde. 12 Dagegen werden Ehen mit Freigelassenen in unseren Quellen nur noch sittlich und gesellschaftlich mißbilligt, ihre Rechtswirkung ist nicht beschränkt. 13 - Die Frage des conubium wird weiterhin besonders im Hinblick auf die bürgerrechtliche Stellung erörtert, wenn nicht beide Teile römische Vollbürger sind. Vor dem Bundesgenossenkrieg hatten die Bürger italischer Gemeinden sine suffragio das conubium mit Vollbürgern nur kraft besonderer Verleihung.u Später wird es Latinern und anderen Peregrinen nur noch selten verliehen. 15 In vielen Militärdiplomen erteilen die Kaiser des 1. und 2. Jh. ihren Veteranen, wenn sie cives Romani sind oder es mit der Entlassung werden, das conubium mit einer peregrinischen Frau. 16 Die Erweiterung des römischen Bürgerrechts auf die Provinzen und vor allem die const. Antoniniana drängen dann das Problem der bürgerrechtlichen Ehefähigkeit immer mehr zurück. 5. Die Blutsverwandtschaft macht so weit, wie der Geschlechtsverkehr wegen 'incestum> bestraft wird, auch die Ehe nichtig. 17 Für Verwandte in auf- und absteigender Linie gilt das Verbot zu allen Zeiten. 18 Unter Seitenverwandten wird es fortschreitend gemildert. Marci. D. 23, 2, 19 (überarb.), dazu Moriaud, Mel. Girard II 291 rr.; Beseler III 14; Castelli, Scr. giur. 130 ff.; Landucci, St.Bonfante IV607U.; De Martino, La giurisdizione (1937) 328 f. (Zu fr. 19 auch u. § 80111.) • Bei Kriegsgefangenschaft: D. 23, 2, 9, 1 - fr. 11 (die Dreijahresfrist itp., Iod.); Tryph. D. 49, 15, 12, 3 (trotz Biondi, Conf. Aug. 2031 wohl nicht in den august. Eheges. geregelt). - Streitfrage bei Geisteskrankheit des Vaters: I. 1, 10 pr.; Just. C. 5, 4, 25. • Gai.1,63; Ed. D. 3,2,1,dazu Ulp.eod. 13, 1 rr.; Val. C. 9, 9, 18. Da die zweite Ehe unmöglich ist, kennt die klassische Zeit noch kein Bigamieverbrechen, Volterra, St. Ratti (1934) 389 ff.; La conception du mar. (o. § 171) 57. Über Cäsars angeblichen Plan, die Polygamie zuzulassen, s. Suet. Caes. 52, 3 (Schulz, sect.189). Über Polygamie in einzelnen Provinzen Mi tteis, Reichsr. u. Volksr. (1891) 221 rr.; Taubenschlag 88 ff. Gegen sie wendet sich Diocl. C. 5, 5, 2. 7

Oben § 17 III. Siehe Ulp. 5, 3 rr. Ulp. 5, 5; PS. 2, 19, 6. Vgl. auch Ulp. D. 33, 7, 12, 7; 23, 3, 39 pr.; 21, 1, 35; 50, 17, 32. 11 Paul. D. 16, 3, 27; Belege aus Grabinschriften bei Kunkel 2726 • Zum contubernium der liberta mit dem servus alienus s. o. § 65 III. 11 Cic. p. Sest. 52, 110, weit. Qu. b. Mommsen, StR III 430 r. Gegen ihn und andere wird auch aus dem SC. von 186 v. Chr. bei Liv. 39, 19, 5 nicht zu folgern sein, daß solche Ehen bis zu den augusteischen Ehegesetzen verboten waren. Siehe auch Cosentini, Studi sui liberti I (1948) 49 rr. m. Lit. u Mommsen III 577. u Mitteis 123. 19 Gai. 1, 57; zu den Urkunden (o. §5310 ) Volterra, St. Redenti II (1951) 417ff. m.Lit. 17 Gai.1, 64; Ulp. 5, 7; Guarino, SZ 63 (1943) 175 ff.; 215 ff.; Gaudemet (o. A.1) 322 rr. 18 Gai. 1, 59; Ulp. 5, 6. Die Geschlechtsverbindung unter Verwandten und Ver10

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und klassisches

Recht

Nach Liv. ep. 20 (Mommsen, Ges. Sehr. VII [1909] 163 ff.) P. Cloelius (zw. 241 u. 199 v. Chr.) primus ad11ersus11eteremmorem inter septimum gradum cognationis duxit uxorem, was vermutlich eine Ehe mit einer Verwandten 6. Grades bedeutet. 11 Nach Ulp. 5, 6 hat das Verbot 'olim• noch die Vettern und Kusinen (consobrini) getroffen, also Verwandte 4. Grades. Doch werden seit dem frühen 2. Jh. v. Chr. einzelne Fälle von Ehen zwischen Verwandten 4. Grades berichtet.1° In klassischer Zeit reicht das Hindernis bis zum 3. Grad, schließt. also Ehen zwischen Geschwistern, auch Stiefgeschwistern, sowie zwischen Onkel und Nichte, Tante und Neffe aus (Gai. 1, 60-62). Es umfaßt. aber darüber hinaus auch Fälle des 4. und 5. Grades, nämlich mit. Großneffe und Großnichte (1. 1, 10, 3), Urgroßneffe und Urgroßnicht.e (Paul. D. 23, 2, 39 pr.). Ein SC. von 49 n.Chr. hat, um die Ehe des Claudius mit. Agrippina zu ermöglichen, die Ehe zwischen Onkel und Brudertochter gestattet (Gai. 1, 62; Tac. ann. 12, 5 ff.; Suet. Claud. 26, 3).11 Das Eheverbot. der Blutsgemeinschaft. gilt., seinem Zweck zufolge, auch für uneheliche Blutsverwandte und für die servilis cognatio (Paul. D. 23, 2, 14, 2).

Die durch Adoption begründete Verwandtschaft hindert die Ehe in gleichem Umfang wie unter Blutsverwandten. Das Hindernis der Adoptivverwandtschaft in der Seitenlinie entfällt jedoch, wenn das Adoptionsverhältnis aufgehoben wird. 11 - Schwägerschaft (adfinitas) 28 begründet ein Ehehindernis nur in gerader Linie, also zwischen Stiefeltern und Stiefkindern, Schwiegereltern und Schwiegerkindern. u Aus Cic. p. Clu. 5, 14 zu schließen, daß die Republik dieses Hindernis noch nicht gekannt habe, wird nicht. angehen; die Rede betrifft. wohl munizipales Lokalrecht.. 16 Alex. C. 5, 4, 4 untersagt auch die Ehe mit der Konkubine des Vaters.

6. Ein SC. unter M. Aurel und Commodus verbietet dem Vormund die Ehe mit dem Mündel." Kaiserliche Mandate untersagen den Provinzialbeamten und -offizieren die Ehe mit Angehörigen derselben Provinz. 117 In allen diesen Fällen ist, solange die Funktion dauert, die Ehe nichtig, doch mildern Juristen und Kaiser die Folgen dieser Nichtigkeit. 118 Beide Verbote bezwecken vornehmlich, der Frau ihre Willensfreiheit zu wahren. 7. Sehr umstritten sind Grundlage, Datierung, Inhalt und Reichweite der Maßnahmen, die den Soldaten zur Wahrung der Disziplin für die Dauer der Dienstzeit den Ehestand verbieten. 118 schwägerten in gerader Linie heißt. bei Pap. D. 12, 7, 5, 1; 48, 5, 39, 2; Paul. D. 23, 2, 68 'incestum iuris gent.ium•; Echtheit bestritten von Guarino 232 ff.; Lombardi, Ricerche in tema di ius gent. (1946) 3 ff., doch s. auch Kaser, SZ 70 (1953) 153 f. u Dazu Weiß, SZ 29 (1908) 354 f.; s. ebd. 340 ff. und Taubenschlag 83 (m. Lit..) zu Verwandtenehen in den Provinzen. 10 Belege bei Kunkel, RE 14, 2266. 11 Siehe auch Gnom. ld. 23, dazu Riccobono jun. 145 ff. 11 Gai. 1, 59; 61; Albertario I 133 ff. 11 Zum Begriff Guarino, Adfinitas (t 939), der 28 ff. auch die Ehegatten selbst. einbezieht; Zweifel bei Biondi, Ist.. 542aa. Vgl. auch Cast.ello, Studi sul dir. familiare (1942) 142ft. u Gai. 1, 63; Paul. D. 23, 2, 14, 4 (lnd.). 11 Kunkel, RE 14, 2267. n Paul. D. 23, 2, 59; 60 pr. ff.; 66. Die

Einschränkung des Verbots in eod. 36; 66; D. 48, 5, 7 verdächtigt Volterra, Bull. 40 (1932) 148 ff. - Erstreckung auf den curator mulieris: Ulp. vat. 201; die auf andere Kuratoren ist wohl itp.; C. 5, 6, 7, Solazzi, Minore eta (1912) 43 ff.; ATor. 51 (1916) 756 ff.; Albertario I 414 ff.; 441, s. auch Perozzi I 344'. 17 Pap. eod. 63; Paul. eod. 38 pr.; 65; Ulp. D. 24, 1, 3, 1; Marci. D. 23, 2, 57; Gord. C. 5, 4, 6. 18 Näheres bei Gaudemet 339 ff.; zur dos bei solchen Ehen Orestano, St..Bonolis I (= AMac. 7, 1942) 9 ff. 19 Sehr reiche Lit.-Übersicht bei Volterra, St. Cicu II (1951) 6451• Vgl. etwa Mispoulet, Le mariage des soldats romains (1884); Cagnat., L'armee romaine d'Afrique (1892) 367 ff.; 439 ff.; Scialoj a, Bull. 8 (1895) 155 ff. (= Scr. giur. II 35 ff.); Tassist.ro, Studie docum. 22 (1901)

§ 75. Die Ehegesetzgebung

des Augustus

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Die Verbote, die wir hauptsächlich aus Papyri, 80 daneben aus den Militärdiplomen kennen, gehen auf kaiserrechtliche Anordnungen des 1. und 2. Jh. zurück. Sie scheinen nur bestimmte Gruppen von Soldaten betroffen zu haben. Auch fragt es sich, ob sie die Ehen nichtig machten oder nur die Lebensgemeinschaft untersagten, ferner, ob die vor Diensteintritt geschlossenen Ehen aufgelöst wurden. Claudius scheint die Verbote gemildert (Dio 60, 24), Severus sie aufgehoben zu haben (Herodian 3, 8, 4).

II. Ist die Ehe mit einem der bisher besprochenen Mängel behaftet, wird sie als nicht bestehend behandelt. 81 Kein Gültigkeitserfordernis für die Ehe begründet dagegen das Gebot für die Witwe, die Trauerzeit einzuhalten. 82 Die alten Trauervorschriften (o. § 17 III) begründen nur eine sittliche Pflicht; heiratet die Witwe vor Ablauf der Zehnmonatsfrist, trifft sie die prätorische Infamie (D. 3, 2, 1; vat. 320/2; kaiserlicher Dispens: Paul. D. 3, 2, 10 pr.). Obschon die Sitte Frauen, die nur einmal verheiratet waren (univirae), höher einschätzte als andere, 11 stand doch einer gültigen zweiten Ehe, auch wenn sie vorzeitig geschlossen wurde, kein Hindernis entgegen. Die Klassiker lassen bei jener Frist den Trauerzweck zurücktreten hinter den der Verhütung einer •turbatio sanguinis', also einer Unklarheit über die Vaterschaft eines nachgeborenen Kindes (Ulp. D. 3, 2, 11, 1 f.). Es gibt aber keine Wartefrist, wenn die Ehe anders als durch Tod des Mannes aufgelöst ist.

§ 75. Die Ehegesetzgebung des Augustus

I. Die Ehegesetze des Augustus 1 machen zusammen mit seinen Freilassungsgesetzen das Kernstück seiner bevölkerungs- und sozialpolitischen Reform aus. Mit der Tendenz, die besten Kräfte des Römertums nach den Vorbildern der großen Vergangenheit neu zu beleben, setzt sich der Kaiser das Ziel, die römische Bürgerschaft zu stärken und zu erneuern; vor allem ihren Stamm aus italischer Abkunft, der das römische Reich geschaffen hat und es nach dem Willen des Kaisers auch künftig beherrschen und bewahren soll. Die Ehegesetze wollen, nach manchen Vorläufern und Versuchen aus der Republik,• den Verfall der Familiengesinnung aufhalten, der vor allem 3 ff.; Stella Maranca, ebd. 24 {1903)313 ff.; Lesquier, L'armee romaine {1918)262 ff.; 310 ff.; A. Segre, Aeg. 9 {1928) 303 ff.; Cas tello, Riv. it. 15 (1940) 27 ff.; A. Segre, Rend. Pont. Ace. Arch.17 (1940/41) 167 ff.; Orestano, Bull. 47 {1940) 244 f.; Menkman, TS 17 (1941) 311 ff.; Volterra 645 rr.; 667 rr.; We nger, AfP 15 (1953) 143 ff.; zur dos s.o. A. 28. 80 Insbes. P. Cattaoui mit BGU 1 114; BGU 1140 (beide 2. Jh.). Vgl. Mitteis, Ordz. 281ff.; Chrest. 418ff.; P. M. Meyer, Jur. Pap. (1920) 52 ff.; weit. Lit. b. Taubenschlag 82 f. Vgl. auch Gnom. Id. 35. 11 Ulp. D. 24, 1, 3, 1. Zum Gültigwerden mit Wegfall des Hindernisses o. Z. 1 u. 6. Der gute Glaube an den Bestand der Ehe wird nur ausnahmsweise beachtet; div. fr. D. 23, 2, 57 a (u. § 821 ); Ulp. D. 24, 3, 22, 13; Ant. C. 5, 18, 3.

•• Volterra, Riv. it. 8 {1933) 171 rr.; St. Albertoni I 401 ff.; Rasi, Scr. Ferrini Mil. I 393 ff. 11 Belege bei Kunkel 275'. 1 J örs, Über das Verhältnis der lex Julia de marit. ord. zur lex Papia Poppaea (Diss. Bonn 1882); Die Ehegesetze des Augustus (Festschr. Mommsen) 1893; Biondi, Conf. Aug. {1939) 198 ff.; Acta divi Augusti I (1945) 166 ff.; Siber, Deutsche Rechtswissenschaft 4 (1939) 156 ff.; Schiller, RE Suppl. 6,227 ff. (Lex Papia Poppaea); Castello, In tema di matrimonio e concubinato nel mondo romano (1940) 73 rr.; Field, Class. Journ. 40 {1945)398 ff.; Gaudemet, RIDA 2 (1949) 328 ff. • Dazu Kunkel 2741 ; Biondi, Conf. 213 r.; Siber (o. A.1) 157 r.

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die oberen Schichten ergriffen hat. Die Gesetze kämpfen gegen Ehescheu und Kinderlosigkeit, die die Zukunft der Nation mit der Gefahr der Entvölkerung bedrohen, und erstreben eine Auslese, indem sie gewisse hevölkerungspolitisch unerwünschte Ehen, besonders bei den Angehörigen der senatorischen Familien, zu verhüten suchen. Mit dieser Absicht, Zahl, Niveau und Moral des Volks zu heben, ließ sich freilich als Nebengewinn auch ein kräftiger Zustrom zu den Staatseinkünften erzielen. Augustus vermochte nur einen Teil seiner Pläne zu verwirklichen; der Widerstand, auf den er vornehmlich bei den einflußreichen Kreisen stieß, zwang ihn dazu, auf weitere Maßnahmen zu verzichten. So blieben seine Neuerungen bloßes Stückwerk, und die Folgezeit fand mancherlei Wege, um den Zwangswirkungen seiner Gesetze auszuweichen, 8 obschon spätere Kaiser einzelne dieser Vorschriften noch verschärften. Die beiden Hauptgesetze sind die lex Julia de maritandis ordinihus (), die Augustus selbst 18 v. Chr. kraft seiner tribunizischen Gewalt einbrachte,' und die (konsularische) lex Papia Poppaea von 9 n. Chr. Das zweite Gesetz scheint neben umfangreichem neuem Inhalt auch die Bestimmungen des ersten bestätigt und vereinzelt (s. Ulp. 14) abgeändert zu haben. Schon die Klassiker fassen die Gesetze als eine Einheit auf und zitieren sie als •)ex (leges) Julia et Papia (Poppaea)•; 6 die Einzelheiten einem der beiden zuzuweisen, ist nicht immer möglich. Als drittes Gesetz tritt die lex Julia de ad ulteriis von 18 v. Chr. mit Strafvorschriften gegen stuprum und adulterium hinzu; sie war wohl nicht nur ein Kapitel der l. lulia de marit. ord.•

II. Die lex Julia ordnet Eheverbote an: Allen freigeborenen Bürgern wird die Ehe mit anrüchigen Frauen, wie Dirnen, Kupplerinnen, vom Kuppler Freigelassenen, Schauspielerinnen, heim Ehebruch Ertappten 7 und solchen, die im iudicium publicum verurteilt sind, untersagt. 8 Senatoren und ihren Nachkommen werden darüber hinaus Ehen mit Freigelassenen, Schauspielern und Schauspielerkindern verboten. 9 Gesetzwidrige Ehen sind offenhar nicht nichtig, sondern werden nur für diese Gesetze als nichtbestehend behandelt; die Ehegatten tragen die Nachteile der Unverheirateten. 10 Erst ein SC. unter M. Aurel und Commodus erklärt diese Ehen für nichtig. 11 8 Zur Opposition Dio 54, 16, 3 er.; Liv. ep. 59; Suet. Aug. 89, 2; zum fragwürdigen Erfolg der Reform Tac. 3, 25, weiteres bei Biondi 215 f.; Siber (o. A. 1) 161 ff.; 163 ff. Zum Konkubinat u. § 78. 'Eine Novelle gleichen Jahres: Dio 54, 16, 7, dazu u. A. 14. 6 Justinian C. 6, 40, 2 r. nennt sie •Iex Julia miscella•. • So Weiß, RE 12, 2363 (Leges luliae). 7 Die Ehebrecherin darf bei Strafe nach der 1. Iulia de adult. nicht wieder heiraten, Ulp. D. 48, 5, 30, 1; doch war die Ehe vermutlich nicht nichtig, vgl. Gaudemet 336 ff. m. Lit. zu Pap. D. 34, 9, 13 interp. 8 Ulp.13, 2; 16, 2; D. 23, 2, 43. Zu Einzelheiten Solazzi, Bull. 46 (1939) 49 ff.

• Ulp. 13, 1, Wortlaut in Paul. D. 23, 2, 44 pr.; der 1. Papia zugeschrieben in Cels. D. 23, 2, 23; lust. C. 5, 4, 28 pr. Zur Ehe anderer Personen mit Freigelassenen o. § 741a. 10 Ulp. 16, 2. Siehe J örs, Eheges. 20 ff.; Solazzi, ANap. 59 (1939) 269 ff.; Gaudemet 330 ff., beide gegen Nardi, La reciproca posizione successoria dei coniugi privi di conubium (1938) 14 ff. (vgl. Erdmann, SZ 59 [1939] 619 C.); SD 7 (1941) 112 ff. 11 Paul. D. 23, 2, 16 pr.; Ulp. D. 23, 1, 16 (Schluß itp.); 24, 1, 3, 1, s. auch Mod. D. 23, 2, 42, 1. Ausdrück.lieh feregelt hat die oratio wohl nur den Fal der Ehe der Senatorentochter oder -enkelin mit einem Freigelassenen.

§ 75. Die Ehegesetzgebung

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Eine weitere Bestimmung der lex Julia verbietet der Freigelassenen, die ihren Patron geheiratet hat, sich wider seinen Willen von ihm zu scheiden. Die verbotswidrige Scheidung ist wirksam, die Frau hat aber keinen Anspruch auf die dos, sie kann auch wider Willen des Patrons keine neue Ehe eingehen. 11

III. Darüber hinaus verordnet die von der 1. Julia eingeleitete und von der 1. Papia abgeschlossene Regelung eine Ehepflicht: Männer von 25 bis 60, Frauen von 20 bis 50 Jahren haben in einer den Gesetzen entsprechenden Ehe zu leben, ja sie müssen am Beginn dieser Altersspannen bereits mindestens ein Kind haben. 13 Wird die Ehe durch Tod, Scheidung usw. aufgelöst, müssen sich die Ehegatten jener Altersschichten wieder verheiraten, Witwen entgegen gutem Herkommen (o. § 74 II). Zwischenfristen werden nur der Frau eingeräumt; dabei hat die 1. Papia die Fristen der 1. Julia verlängert: heim Tod des Mannes von einem auf zwei Jahre, bei Scheidung von 6 auf 18 Monate.u Ausnahmen bestanden nach der lex Julia kraft des für freigehorene Männer, die mindestens drei eheliche Kinder erzeugt, und für ebensolche Frauen, die mindestens dreimal geboren haben. 16 Für Freigelassene bestand nach der lex Papia ein entsprechendes .16 Der Senat, später die Kaiser haben das Dreikinderrecht auch anderen Personen als Privileg erteilt. 17 Das Drei- oder Vierkinderrecht befreit nach den beiden Gesetzen von den Nachteilen der Kinderlosigkeit, außerdem die Frauen von der Geschlechtsvormundschaft (u. § 89 III). Das SC. Tertullianum verlangt das Kinderrecht für die Intestaterbfolge der Mutter (u. § 168). Nicht unmittelbar mit dem Kinderrecht zu tun hat das SC., das die Latinerin nach drei Geburten römische Bürgerin werden läßt (Ulp. 3, 1); ferner die Exkusation von der Vormundschaft für den, der drei Kinder in Rom oder vier in Italien oder fünf in derProvinzhat(l.1, 25 pr.). Dagegen steht in den Ehegesetzen, daß dem Freigelassenen in ehrbarer Stellung, der zwei leibliche Kinder hat, die Dienstpflicht erlassen wird (Paul. D. 38, 1, 37 pr.).

Die Sanktionen gegen Ehe- und Kinderlose liegen hauptsächlich beim Erbschaftserwerb: Von gewissen Ausnahmen abgesehen, können Ehelose (caelibes) überhaupt nichts, Kinderlose (orbi) nur die Hälfte der Zuwendungen aus Erbeinsetzung oder Legat erwerben. Was hiernach nicht erworben werden kann, ist (caducum) und geht an andere Testa11

Ulp. D. 24, 2, 11; Alex. C. 5, 5, 1. Zu den Streitfragen Levy, Hergang d. röm. Ehescheidung (1925) 137 ff.; Solazzi, Bull. 34 (1925) 194 ff.; 51/52 (1948) 327ff.; Volterra, St. Riccobono III 203 ff.; Biondi 222 ff.; Wolff, SZ 67 (1950) 279 ff.; Kreller, Jur. BI. 70 (1948) 286 ff. 11 Ulp. 16, 1, vgl. Gai. D. 50, 16, 148 f. Zu den Ausnahmen u. § 177 1. u Ulp. 14; Dio 56, 10, 1. - Verlobung war der Eheschließung gleichgestellt, nach der Novelle zur 1. Julia (o. A. 4) aber nur dann, wenn die Braut mindestens 10 Jahre alt war und die Heirat in 2 Jahren folgte (Dio 54, 16, 7, s. auch Gai. D. 23, 1, 17, überarb.); Volterra, Bull. 40 (1932) 95 ff.; Biondi 210 f. 18 H. d. A. IV. 3. t (Kaser I)

16 Dio 55, 2, 5 f.; PS. 4, 9, 1 ff.; D. 50, 16, 137 (itp. ?). Verstorbene Kinder zählen mit. Lit.: J örs, Diss. (o. A. 1) 59 f(.; Kühler, SZ 30 (1909) 154 ff.; 31 (1910) 176 ff.; Steinwenter, RE 10, 1281 ff. (lus liberorum); Vgl. FIRA III nr. 27 m. weit. Lit. - Die Befreiung des Kaisers von den Ehegesetzen: Ulp. D. 1, 3, 31 (ad leg. Iul. et Pap.) Princeps legibus solutus est . .• 11 Gai. 3, 44; Ulp. 29, 3. 17 Für die Livia (Dio 55, 2, 5 f.); für Caligula (Dio 59, 15, 1); weitere Fälle b. Biondi 207 f.; Success. test. {1943) 1397 • Die Vestalinnen waren schon nach der 1. Papia ausgenommen, Dio 56, 10, 2, s. Plut. Numa 10.

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mentserben oder Legatare, die mindestens ein Kind haben, sonst an das Ärar, später an den Fiskus {das Nähere u. § 177 1). Außerdem geht beim Wechsel der Fasces zwischen den Konsuln der vor, der mehr Kinder in der Gewalt hat oder im Krieg verloren hat als der andere (Gell. 2, 15, 4 f.; Ulp. vat. 197); .Ähnlichesgilt bei der Bewerbung um Staatsämter (Tac. ann. 2, 51; 15, 19; Plin. ep. 7, 16, 2, s. auch Dio 53, 13). Dabei wird für das Mindestalter dem Bewerber je ein Jahr für jedes Kind erlassen (Ulp. D. 4, 4, 2). Über Bevorzugung bei Theaterplätzen Suet. Aug. 44, über Verbote für Ehelose, an religiösen Festen usw. teilzunehmen, s. die Befreiungen durch SCta. für die Jahrhundertspiele (17 v. Chr., Bruns nr. 46 = FIRA I nr. 40) und für den Geburtstag des Augustus (12 v. Chr., Dio 54, 30, 5).

IV. Schließlich hat die lex I ulia auch die Scheidung erschwert 18 und gewisse dem Gesetz widerstreitende Erschwerungen der Eheschließung 19 wegfallen lassen. Im Testament wird die Bedingung der Ehe- oder Kinderlosigkeit gestrichen (PS. 3, 4 b, 2; Ter. Cl. D. 35, 1, 62, 2; 64); nach Iust. C. 6, 40, 2 f. hat das Gesetz die Streichung nur

bewilligt, wenn die Frau binnen Jahresfrist wieder heiratet und schwört, sie tue dies •procreandae subolis gratia•, doch nennen die Juristen diese bedenkliche Einschränkung nicht. Erlassen wird auch dem Freigelassenen das ihm auferlegte eidliche Versprechen der Ehelosigkeit (Paul. D. 37, 14, 6, insb. § 4). Ist der gesetzliche Geschlechtsvormund unmündig, erhält die Frau zur Dosbestellung einen Vormund vom Prätor (Gai. 1,178; Ulp. 11, 20; Ter. Cl. D. 23, 3, 61). Zum Zwang gegen den Vater, die Eheschließung des Sohnes zuzulassen, s. o. § 747 •

§ 76. Verlöbnis. Eheschließung und conventio in manum

I. Das Verlöbnis 1 wird im Lauf der jüngeren Republik von der Stipulationsform gelöst, die den den Namen gegeben hat,• und verliert die Klagbarkeit. 8 Man begnügt sich mit jedem mündlich oder schriftlich unter An- oder Abwesenden abgegebenen Eheversprechen.' Verlobt der paterfamilias seine Tochter, fordern wohl schon manche Klassiker, daß sie selbst zustimmt.• Dauernde Ehehindernisse hindern auch das Verlöbnis, zeitliche nur dann, wenn ihr Zweck auch dem Verlöbnis widerstreitet. So steht Unmündigkeit den Sponsalien nicht im Wege,• wohl aber das Eheverbot zwischen Vormund und Mündel, 7 Suet. Aug. 34 divortiis modum impo• Vgl. D. 23, 1, 4; 5; 7, 1; 11; 18. Der suit, ähnlich Ulp. D. 38, 11, 1, 1, aber für Verlobungsring hat in dieser Zeit keine die l. Iulia de adult. Näheres ist unbekannt, rechtliche Bedeutung; Kunkel 2761 . 1 Iul., Ulp., Paul. D. 23, 1, 7, 1; 11-13. v~l. Levy 48 ff.; Biondi, Conf. 224 ff. Siehe auch o. A. 12. Anders Solazzi, ATor. 51 (1916) 7591 ; 18 Weiterer Inhalt der Ehegesetze ist St. Albertoni I 49 f., gegen ihn Bonfante Sul consenso della filia zweifelhaft. Zum Schenkverbot unter Ehe- I 2271 ; Volterra, familias agli sponsali (1929); Riv. it. 10 gatten s. u. § 79 III. 1 Lit. o. § 11•, dazu Corbett, Marriage (1935) 3ff.; Sachers, RE 22, 1104ff. (o. § 171) 1 ff.; Volterra, • PS. 2, 19, 1; Mod. D. 23, 1, 14. Zu KinBull. 40 (1932) 87 ff. derverlobungen Hinw. b. Kunkel 2763 • 1 Flor. D. 23, 2, 1 Sponsalia sunt mentio 7 Ulp. D. 24, 1, 32, 28; Paul. D. 23, 2, (nicht zu ändern; s. Plaut. Aulul. 204; 60, 5; Mod. D. 23, 1, 15 (sachl. insow. 685; Liv. 29, 23, 3 u. a.) et repromissio klass.); anders Volterra, Bull. 40, 152ff. Ebenso bei Provinzbeamten, Paul. D. 23, 2, nuftiarum futurarum; Ulp. eod. 2. In den latinischen Gemeinden erst 38 pr., quamvis rell. itp. (Ind.; zu§ 1 Voldurch eine I. I ulia von 90 v. Chr.; Gell. terra 142 ff.). 4, 4. 18

§ 76. Verlöbnis.

Eheschließung

und conventio

in manum

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Senator und libertina.• Eingehung eines zweiten Verlöbnisses vor Lösung des ersten macht infam (D. 3, 2, 1; Ulp. eod. 13, 1 ff.).

Obschon das Verlöbnis keinen Zwang zur Eheschließung mehr zuläßt,• und obschon die Gebote, die bei den Sponsalien beachtet werden sollen, hauptsächlich der bloßen Sitte angehören, 10 knüpfen sich doch an das Verlöbnis, ähnlich wie an die Ehe, mannigfache rechtliche Wirkungen. 11 Es begründet eine Art Schwägerschaft (Serv.-Pomp. D. 38, 10, 8) und, darauf gestützt, ein Ehehindernis (Aug.-Paul. D. 23, 2, 14, 1 i. f.; Ulp. eod. 12, 1 f.; I. 1, 10, 9), doch hält Volterra 135 ff. die Entscheidung des Augustus für singulär und die anderen Texte für unecht. Soweit diese Schwägerschaft reicht, gilt Befreiung vom Zeugniszwang (l. Iuliaiud.publ.,Gai.D. 22,5,5; vgl. Volt.166f.). TötungdesVerlobtenistparricidium (l. Pompeia, Marci. D. 48, 9, 4, anders Volt.127 ff.). Zu den Befreiungen von den leges Furia testam. und Cincia nach vat. 302 s. u. § 79 III. Actio iniuriarum wegen Beleidigung der Braut: Ulp. D. 47, 10, 15, 24. Dagegen ist Verlöbnisbruch nicht Ehebruch, Sev. Ant.Paul. coll. 4, 6, 1.11 Zu den august. Ehegesetzen s.o. § 75u_

Das Verlöbnis kann nach Belieben gelöst werden ;18 herkömmlich ist, wie bei der Ehescheidung, das 'nuntium remittere>.u II. Die Eheschließung wird rechtlich nicht anders beurteilt als schon in alter Zeit. Sie ist die Herstellung der vom Ehebewußtsein getragenen Lebensgemeinschaft; dem faktischen Charakter der Ehe zufolge ist sie kein Rechtsgeschäft, kein rechtlicher Formalakt. Die mit ihr verbundenen, teils sakral, teils weltlich gefärbten Bräuche haben auf die Rechtswirkungen keinen Einfluß. Die Juristen folgen diesem Brauchtum immerhin insoweit, als sie in der 'deductio in domum mariti> das typische Kriterium für die Herstellung der Ehegemeinschaft sehen. 16 Die Rechtswirkungen der Ehe betreffen sowohl die persönliche Stellung der Gatten wie das Vermögen. 18 Die Eheschließung als solche beläßt die Frau, wenn nicht die conventio in manum hinzutritt, in ihrem bisherigen Familienverband. Ist sie alieni iuris, verbleibt sie unter ihrem paterfamilias, doch duldet man es später nicht mehr, daß er sie willkürlich zurückholt und damit die Ehe scheidet. 17 Ant. Pius hemmt das interdictum de liberis exhibendis oder ducendis des Vaters gegen den Ehemann, wenn die Ehe glücklich • Ulp. 1. c.; D. 23, 2, 44 pr. (Gesetz); 23, 1, 16 (lnd.). Für Itp. Volterra 109ff. • Auch nicht durch Vertragsstrafe, Paul. D. 45, 1, 134 pr., o. § 60 II 2. 10 Zum Brauchtum und der Praxis der Verlobungen s. die Lit. b. Kunkel§ 174; Schulz 110, insbes. Marquardt-Mau, Privatleben d. Römer (1886) 38 ff.; Friedländer-Wissowa, Sittengesch. d. Römer 11° (1922) 275 ff. 11 Kritische Übersicht bei Volterra (o. A. 1), der aber das Verlöbnis zu extrem als bloß faktisches Verhältnis auffaßt. 11 Über das Verhältnis zu Ulp. D. 48, 5, 14, 3/8 und Alex. C. 9, 9, 7 s. Volterra, St. Bonfante II 111 ff.; Bull. 40, 123 ff. 11 Diocl. C. 5, 1, 1, s. auch Iuv. 6, 200ff. u Üblich die Formel 'condicione tua non utor>, Gai. D. 24, 2, 2, 2. Auflösung durch Erklärung des paterfamilias der Braut: 18•

Ulp. D. 23, 1, 10 (Anf.); nicht durch de Tutor: eod. 6 (zu beiden Ind.). 16 Oben §17 II. Vollzug auch in Abwesenheit des Mannes: Pomp., Ulp. D. 23, 2, 5f. PS. 2, 19, 8. Nur der Bekundung einer wirk• lich hergestellten Ehegemeinschaft dienen die testatio (Gai.1, 29; Ulp. 3, 3) oder der Eid vor dem Zensor (Gell. 4, 20, 3, s. auch 4, 3, 2); Volterra, Conception (o. § 171 ) 39 ff.; Orestano, Bull. 47 (1940) 304 ff.; 331 ff.; ebenso der Ehebeweis durch Dotalurkunden (u. § 81 1 ). - Unerheblich ist der concubitus, Ulp. D. 24, 1, 32, 13; 35, 1, 15. 11 Hierzu u. § 79, zum Erbrecht u. § 157 II. - Übersicht über die Ehewirkungen: Corbett 122 ff.; G. Longo, Dir. di fam. 1 (o. § 171) 51 ff. 17 Zu solchem 'abducere• vgl. Plaut. Stich. 10 ff.; 51 ff.; 128 ff. u. a., Levy, Ehescheidung (1925) 177 •

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ist. 18 Doch werden uns Interdikte des Ehemanns 'de uxore exhibenda et ducenda> erst aus der Zeit Diokletians überliefert. 19 Eine eheliche Treupflicht bindet vornehmlich die Frau. 20 Der Mann darf nach der lex Iulia de adulteriis (o. § 75 1) die beim Ehebruch Ertappte straflos töten, 21 er und der paterfamilias der Frau haben außerdem ein bevorzugtes Recht, die Schuldige anzuklagen. 22 Ein 'iudicium de moribus', das im Zivilprozeß verfolgt wurde, war vielleicht dazu bestimmt, dem Mann eine Disziplinargewalt über die sittenlose Frau zu verschaffen. 13

Der sozialen Stellung der Frau ist ihre rechtliche Behandlung nicht angemessen. Es bleibt bei dem Mißverhältnis zwischen der hohen Achtung, die nach dem guten Brauch der Vorfahren einer Ehefrau und Mutter geschuldet wird, und der Vollgewalt, die die patria potestas oder die manus über sie verleiht (o. § 17 IV). Noch das klassische Zeitalter hat, dem faktischen Charakter der Ehe gemäß, diese sittlichen Pflichten nicht in Rechtspflichten verwandelt. Die Frau teilt in der Kaiserzeit Wohnsitz (Ant. Pius, Verus D. 50, 1, 38, 3; Ulp. D. 5, 1, 65; Paul. D. 50, 1, 22, 1) und Rang des Mannes {Ulp. D. 1, 9, 1, 1; 8; Diocl. C. 5, 4, 10). Eine wechselseitige Respektspflicht der Gatten ist in klassischer Zeit noch nicht mit Rechtswirkungen ausgestattet.u Der Ausschluß infamierender Klagen unter ihnen ist wohl überall itp. 26 Daß Ehegatten gegeneinander kein Curtum begehen können, dringt erst in klassischer Zeit durch; die actio rerum amotarum trat unter ihnen nicht allgemein an die Stelle der Diebstahlsklagen, sondern stand nur dem Mann gegen die Frau zu, die divortiicausa Sachen an sich gebracht hatte. 18 Die Verurteilung 'in id quod facere polest' war zunächst auf die actio rei uxoriae beschränkt 17 und wurde erst durch Reskript des Pius auf alle Klagen, die die Frau aus Rechtsgeschäften gegen den Mann erhebt, erweitert. 18 Immerhin bewirkt das enge Verhältnis unter den Ehegatten die Befreiung von der Zeugnispflicht {l. Julia iudic. publ., Paul. D. 22, 5, 4) und die Einbeziehung des Gattenmordes in das parricidium (l. Pompeia, Marci. D. 48, 9, 1, trotz der im Ind. Anger. wohl echt; s. auch Call. D. 48, 19, 28, 8). Die Injurienklage des Mannes aus Beleidigung der Frau hat sich vielleicht erst im Lauf der Klassik entwickelt. 19 Die Freigelassene, die ihren Patron geheiratet hat, ist von den operae befreit {Ter. Cl. D. 38, 1, 14; Alex. C. 6, 3, 9).

III. Die conventio in manum 30 bleibt etwas von der Eheschließung Verschiedenes. Sie begleitet sie bis zum Zeitalter des Augustus noch ziemlich 18 'Matrimonium bene concordans', Ulp. D. 43, 30, 1, 5; 24, 1, 32, 19; PS. 5, 6, 15; vat. 116; Diocl. C. 5, 17, 5 pr. Zur Streitfrage, inwieweit die Scheidung durch den Vater gleichwohl wirksam ist, s. Solazzi, Bull. 34 {1925) 1 ff.; Levy 145 ff.; G. Longo, Bull. 40 {1932) 201 ff.; Caes, SD 5 RIDA 1 (1948) {1939) 123 ff.; Volterra, 232 ff.; vgl. auch Arangio-R u iz, Persone e famiglia nel dir. dei papiri {1930)78 ff. 11 Herrn. D. 43, 30, 2; Diocl. C. 5, 4, 11; Lenel, EP 488'. 20 Nachteile für den treulosen Mann: u. § 8118 • Sie sind verhältnismäßig jung, vgl. noch Cato-Gell. 10, 23, 5. 11 Paul. D. 48, 5, 24 pr./4; Bruns I 112. Siehe Mommsen, StrR 624 f. 21 Volterra,StCagl.17 (1929) 3ff.,weit. Lit. bei De Dom inicis, SD 16 (1950)221ff. 11 Wolff, SZ 54 {1934) 315 ff. Zur Zuchtgewalt des Mannes, die von der ma-

nus unabhängig ist, s. Volterra, Riv. it. 2 (1948) 119 ff. zu Tac. ann. 13, 22; Suet. Tib. 35, 1. 14 Im Edikt über den vindex {D. 2, 8, 2, 2) ist vel uxorem vel nurum wohl unecht, Kaser, Festschr. Schulz II 6t1. 26 D.25,2,2;3,2;11,3,17;C.5,12,1,2; 5, 21, 2 u. a.; Zanzucchi, Riv. it. 42 (1906) 1 ff.; 47 (1910) 3 rr. 18 Unten § 143 IV. Die Umkehrung auf Entwendungen divortii causa, die der Mann begeht, in Ulp. 7, 2 ist eher ein Mißverständnis als bewußte Neuerung (u. § 14338). 17 Ulp. D. 24, 3, 12; 14, 1 quippe rell. itp. 18 Sch. Sin. 12; Mod. D. 42, 1, 20 (u. § 11318 ); Ulp. fr. Arg. {FIRA II 310 f.). 111 S. Bonfante I 2071 zu Gai. 3, 221; Ulp., Paul. D. 47, 10, 1, 9; 2; 11, 7. 30 Gaudemet, AHDO-RIDA 2 (1953) 323 ff.

§ 76. Verlöbnis.

Eheschließung

und conventio

in manum

277

häufig, wird aber bald darauf, obschon sich die Juristen noch mit ihr beschäftigen, zur seltenen Ausnahme. 1. Regelmäßiger Formalakt zur Begründung der manus bleibt die coemptio, also die abgewandelte mancipatio. Bei Ulp.-Boeth. ad top. 3, 14 (s. auch Serv. ad Georg. 1, 31; Isid. 5, 24, 26) werden uns gegenseitige Fragen der Ehegatten überliefert 'an sibi mulier materfamilias esse vellet' und 'an vir sibi paterfamilias esse vellet'. Diese Fragen werden zur Erklärung des Ehekonsenses gehören ;11 doch dürfte sich für Eheschließung und coemptio ein gemeinsamer Formelritus eingebürgert haben. - Die Frau überträgt sich jetzt selbst in die manus des Mannes; ist sie alieni iuris, mit auctoritas patris (lex Julia de adult., Pap., Paul. coll. 4, 7, 1; 4, 2, 3), andernfalls mit auctoritas tutoris (Cic. p. Flacco 34, 84; Gai.1, 115; 195a; Ulp. 11, 27).

Der ursprüngliche Regelfall, die ,32 die die Frau für immer in das Haus des Ehemannes überführt, ist schon bei Gaius selten geworden. Neben sie tritt in der jüngeren Republik eine 1 heißt die rechtlich nicht anerkannte dauernde Lebensund Geschlechtsgemeinschaft zwischen Mann und Frau. Als bloß faktische Beziehung steht sie zunächst jenseits der Rechtsordnung. Erst mit dem Aufkommen der sozialpolitischen Eheverbote gewinnt sie eine rechtliche Bedeutung: Sie wird in bestimmten Grenzen toleriert, freilich nicht mit den Wirkungen einer Ehe ausgestattet. Zur Eingehung einer neuen Ehe als Ausdruck des Scheidungswillens s. Cic. de oral. 1, 40,183, dazu Levy 82; Volterra, St. Ratti (1934) 392 f. 17 'Divortium bona gratia•, den Ausdruck verdächtigt Solazzi, RIL71 {1938)511 ff. 18 Unglaubwürdig Rasi, Consensus facit nuptias (1946) 125 Cf. (137 r.: 'in acta referri>, nach Suet. Calig. 36, 2). Die Formen der XII T. scheint Gaius D. 48, 5, 44 (dazu Levy 19 f.) für geboten anzusehen, ohne aber daraus praktische Folgen abzuleiten. 19 Levy 55 ff. m. Belegen. 18 Volterra, St.Ratti 413, s. auch 394 ff. gegen Levy- 4 ff.; 35 ff.; 46 ff.; SZ 52, 530 ff., der darm eine erleichterte Form 11

für die Entlassung aus der manus sieht, statt der remancipatio; wieder anders Solazzi, Bull. 34 {1925) 312 ff.; Bonfante I 246 rr., s. auch Ratti, Bull. 35 {1927) 208 rr.;zuletzt A ndreev, Divorce et adultere dans Je dr. rom. class. (Bulg. Ak. Sofia 1954, bulg., mit franz. Resume 76 ff.). 11 Fest. 74 shv.; CIL 10, 6662 (o. § 7618 ). 11 Gai.1, 137; Fest. 277 (Remancipatam). 13 Zur Wiederverheiratung s. Düll, Festschr. Wenger I 206 ff., dazu Kaser, Iura 1 (1950) 95e1. 1 P. M. Meyer, Der röm. Konkubinat {1895), dazu Kühler, SZ 17 {1896) 357CC.; Costa, Bull.11 {1898/9) 233 ff.; Mitteis, SZ 23 (1902) 304 ff.; Castelli, Bull. 27

§ 79. Die Wirkungen

der Ehe auf das Vermögen

281

Die lex I ulia de adult. nimmt den Geschlechtsverkehr mit solchen Frauen,. die nicht zur Keuschheit verpflichtet sind, von der Bestrafung wegen stuprum aus :2 mit freigelassenen Frauen, sowie mit freigeborenen in verächtlicher gesellschaftlicher Stellung, wie Dirnen, Kupplerinnen, Schauspielerinnen, Ehebrecherinnen, kriminell Bestraften, vielleicht auch Frauen niedriger Herkunft (obscuro loco natae). 3 Da die lex Julia de marit. ordin. teils allen Männern, teils den Senatoren die Ehe mit solchen Frauen verbietet (o. § 75), sucht, wer eine Lebensgemeinschaft mit ihnen aufnehmen will, einen Ausweg im Konkubinat.' Daneben haben auch die Eheverbote für Funktionäre in den Provinzen und für gewisse Soldaten (o. § 74 I 6/7) Anlaß zu Konkubinaten gegeben. Die concubina, untechnisch auch 'amica, focaria> genannt, genießt nicht den honor matrimonii, also die soziale Anerkennung einer Ehefrau. 5 Die Verbindung hat auch sonst keine Ehewirkungen, 6 die Kinder sind unehelich. Gleichwohl wurde der Konkubinat, vor allem der mit der eigenen Freigelassenen, 7 im Lauf der Zeit in der Gesellschaftsmoral als unbedenklich anerkannt. Sogar einzelne Kaiser haben nach dem Tod ihrer Gattinnen Konkubinen gehalten. 8 Auch neben der Ehe 9 sowie mit mehreren Frauen, vielleicht sogar mit mehreren Männern 10 scheint der Konkubinat geübt und geduldet worden zu sein.

§ 79. Die Wirkungen der Ehe auf das Vermögen

I. Die Eheschließung selbst ändert an der Zugehörigkeit der Vermögen und am Verfügungsrecht darüber nichts; es gilt, modernrechtlich gesprochen, 'Gütertrennung>. Jeder Ehegatte (oder sein Gewalthaber) behält die• (1914) 55 ff. = Scr. 143 ff. (s. SZ 49 [1929] 660); Plassard, Le concubinat romain sous le Haut Empire (1921.); Bonfante I 231 ff.; Scr. IV 563 ff. ( = St. Perozzi [1925] 281 ff.); Rebro, Konkubinat v pravertmskom (1940, tschech., dtsch. Inh.Angabe 175 ff.); Castello, In tema di matrimonio e concubinato nel mondo romano (1.940); Weiß, Inst. 456 f.; Schulz 1.31rr. • Ulp. D. 25, 7, 1, 1, weit. Qu. b. Bonfante I 232 f. Zum stuprum Mommsen, StrR 691 f. 1 Marci. eod. 3 pr. (Echtheit insoweit bestritten von Solazzi, SD 13/14 [194.7/ 48) 269 ff.). ' Die Gesetze werden den Konkubinat ausdrücklich genannt, nicht bloß stillschweigend geduldet haben, vgl. L e n e l, Paling. zu D. 25, 7, 1-3; 23, 2, 41, 1, ferner deutlich Marci. D. 25, 7, 3, 1 (trotz Ind.); s. Biondi, Conf. Aug. 231 f. Am ehesten haben sie vom Konkubinat mit der eigenen liberta (u. A. 7) gehandelt. Vgl. auch Re b ro

(o. A.1.), der (gegen Castelli u. a.) den Konkubinat auch mit der ehrbaren ingenua, wenn er in einer testatio erklärt wird (3 pr. cit.), für klassisch hält (s. auch Mod. D. 23, 2, 24; 48, 5, 35 pr., Lit. im Ind.). 1 Albertario I 197 ff. • DochverbietetAnt. C.5, 16, 2 Schenkungen der Soldaten an focariae. - Über unzulässige Konkubinate vgl. Ulp. D. 25, 7, 1, 3/4. 1 Zu ihrer Sonderstellung vgl. Marcell. D. 23, 2, 41, 1; Ulp. D. 48, 5, 14 pr. (zu D. 25, 7, 1pr. s. Ind.); Bonfante 233; Perozzi I 3761 ; Friedländer-Wissowa, Sittengesch. 11° (1922) 280 f. 8 Friedländer-Wissowa 65 ff. Vespas.: Suet. Vesp. 7; M. Aurel: bist. d. Marci 29, 10. • Zu PS. 2, 20, 1 vgl. Volterra, ACI Bologna I 134 m. Lit. Doch s. auch Pap. D. 45, 1, 121, 1. 10 Zur sog. laudatio Alliae (CIL VI 37965) s. Castelli, Scr. 101 ff. und jetzt Schulz,. sect. 237 m. weit. Lit.

282

Zweiter

Teit. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Gewalt über sein eigenes Vermögen und haftet nur für die eigenen Schulden. Somit hat der Mann, wenn die Frau gewaltfrei ist, an ihrem Gut keine Rechte. Vertraut sie es aus freien Stücken seiner Verwaltung an, ist die Rechtsbeziehung die gleiche wie bei jedem anderen Vermögensverwalter. 1 Auch eine Unterhaltspflicht ist unter den Ehegatten nicht als eine Rechtspflicht anerkannt; eine Verpflichtung des Mannes wird wohl deshalb als entbehrlich angesehen, weil er sittlich gebunden ist, die Erträgnisse der dos für die Kosten des gemeinsamen Haushalts zu verwenden.11 Auch auf die Erbfolge nach ius civile hat die Ehe als solche keine Wirkungen. Nur das prätorische Recht beruft die Ehegatten wechselseitig zur bonorum possessio ab intestato, aber erst an letzter Stelle hinter allen Verwandten. In alldem wirkt die alte Vorstellung nach (o. § 18 III), daß die Ehe nicht dazu bestimmt ist, den einen Gatten um das Vermögen des anderen zu bereichern. Die Praxis bietet demgegenüber freilich ein anderes Bild.8 Ist die Ehe gesund, pflegt das Vermögen jedes Ehegatten beiden zugute zu kommen. Die Frau überläßt ihres der Verwaltung des Mannes, die Sachen, die dem häuslichen Gebrauch dienen, werden gemeinschaftlich benutzt, der Mann gewährt der Frau Unterhalt im gemeinsamen Haushalt. Zur Erleichterung der ehelichen Lasten und zugleich für die Versorgung der Frau nach dem Ende der Ehe wird dem Mann regelmäßig eine dos bestellt; dazu Näheres alsbald. II. Typische Rechtswirkungen auf das Vermögen hat jedoch, wie bisher, die conventio in manum.' Mit ihr tritt die Frau in den Hausverband des Mannes ein und steht dort 'filiae loco>. Wie die Haustochter (u. § 83 III 2) ist sie wohl unfähig, sich durch Rechtsgeschäft zu verpflichten und im Prozeß Partei zu sein. Mit dem Übertritt in den Verband des Mannes gewinnt sie das Intestaterbrecht in seiner Familie wie seine Tochter und verliert jegliches Erbrecht in ihrer angestammten Familie. War sie vor dem Übertritt gewaltrrei, wird sie vermögensunfähig. Ihr ganzes Vermögen fällt an den Mann oder seinen paterfamilias. Ihre Schulden, mit Ausnahme der ererbten, die den neuen Gewalthaber mit der Erbenhaftung belasten, erlöschen nach ius civile. Um jedoch die Gläubiger nicht leer ausgehen zu lassen, gewährt ihnen der Prätor im Edikt eine in integrum restitutio. Daraus erhält der Gläubiger gegen die Frau eine actio utilis rescissa capitis deminutione, und wenn der Gewalthaber sie nicht defendiert, eine bonorum possessio in jenes Vermögen, das ihm die Frau eingebracht hat. 5 1 Die Bezeichnung dieses Frauengutes als 1tocpciqiepvixoder (bei den Galliern?) als •peculium• nach Ulp. D. 23, 3, 9, 3 ist bestenfalls untechnischer Sprachgebrauch, entspricht aber nicht dem römischen Recht; Lit. dazu im III. Teil, s. einstw. den lnd. und Gerner, Beiträge zum Recht der Parapherna (1953) 52 ff. Hierher gehört auch der •servus recepticius• (Gell. 17, 6), dazu Kornhardt, SZ 58 (1938) 162 ff.; Solazzi, SD 5 (1939) 222ff.

1 D. 24, 3, 22, 8 itp.; Koschaker, St. Bonfante IV Hf.; Wolff, SZ 53 (1933) 341, beide m. Lit. 1 Zum folg. Schulz 119 f., s. bes. die laudatio Turiae (o. § 731 ) 37 f. ' Übersicht über die Wirkungen des regulären und des fiduziarischen Manuseintritts bei Gaudemet, AHDO-RIDA 2 (1953) 332 ff.; 336 ff. 6 Gai. 3, 84 f.; 4, 38. Zuletzt Kaser, lura 3 (1952) 82 ff.

§ 79. Die Wirkungen

der Ehe auf das Vermögen

283

III. Weitere Rechtsregeln betreffen Einzelheiten. 8 Das Verbot der Schenkungen unter Ehegatten 7 kann nur von der Ehe ohne Manusübertritt ausgegangen sein. Der Ursprung des Verbots ist umstritten. Daß ältere Gesetze die Schenkung unter Ehegatten ebenso wie die unter anderen nahen Angehörigen noch begünstigt haben sollen, ist fraglich. Für die lex Cincia (204 v. Chr.) sagt dies scheinbar vat. 302; aber 11iret uxor, sponsus, sponsa sind vermutlich nicht adfines (o. § 74•); die Worte könnten ein falsches Glossem sein 8 und vielleicht nur sagen wollen, daß die vorher aufgezählten Verwandten des anderen Ehegatten, gleichgültig ob Mann oder Frau, ebenso auch die der Verlobten, personae exceptae sind. In Marci. D. 48, 11, 1, 1 (lex Julia repetundarum, 59 v. Chr.) geht es nicht um die Gültigkeit der Schenkung, sondern nur um die Strafbarkeit der faktischen Geldannahme. Mit den Zwecken der augusteischen Ehegesetze• stimmt das Schenkverbot gut zusammen: Ehegatten, die in einer hiernach verbotenen Ehe leben, sollen die erbrechtliehen Erwerbsbeschränkungen nicht durch Schenkungen umgehen können. Die Juristen erwähnen das Verbot erstmals unter Augustus (Maecenas, s. Treb.-Lab. D. 24, 1, 64, starb 8 v. Chr.; s. ferner Alf., Lab. eod. 38; 65; 67), führen es aber nicht auf dessen Gesetze zurück, sondern auf das Herkommen und motivieren es mit der Tendenz, gefühlsbestimmte und unwirtschaftliche Vermögensverschiebungen zu verhüten, besonders solche, bei denen ein Ehegatte den Verzicht des anderen auf die Scheidung durch Geschenke erkauft. 10 Wir möchten das Verbot am ehesten aus dem alten Prinzip herleiten, daß die Ehe keinen Vermögensübergang aus der Frauen- in die Mannesfamilie veranlassen soll. 11 Immerhin mögen die genauen Grenzen des Verbots in klassischer Zeit den Bedürfnissen der augusteischen Gesetze angepaßt worden sein.

Das Verbot soll eine Bereicherung der einen Familie auf Kosten der anderen verhindern. Darum gilt es nicht nur zwischen den Ehegatten selbst, sondern zwischen allen Personen der beiden Hausverbände. Es macht die Schenkgeschäfte nichtig, der Sachschenker bleibt Eigentümer und kann die Sache vindizieren, 12 erst nach Verbrauch o. dgl. kondizieren. 18 Doch schränken die Klassiker das Verbot durch Ausnahmen ein. Zulässig sind etwa Zuwendungen (nicht nur aus der dos) zum Unterhalt oder aus sonstiger Anstandspflicht, ferner Schenkungen auf den Fall des Todes, der Scheidung oder anderer Eheauflösung.u Stirbt der Schenker vor dem Beschenkten, kann er die Schenkung durch Fideikommiß bestätigen. 111 Eine oratio • Zur Verurteilung in id quod facere potest o. § 76 II. 7 Rabel, Grdz. 513 f. m. ält. Lit.; Bonfante I 212 ff.; Dumont, Les donations entre epoux en dr. rom. (1928), dazu Kaden, SZ 50 {1930) 611 ff.; Thayer, On Gifts between Husband and Wife (1929); Stock, Zum Begriff der donatio (1932) 4 ff.; 44 ff.; Siber, SZ 53 (1933) 103 ff.; St. Riccobono III 243 ff. ; W il ms, Over Schenkingen tusschen Echtgenooten in het Romeinsche Recht (1934), dazu Erdmann, SZ 57 (1937) 432 ff.; Aru, Le donazioni fra coniugi in dir. rom. (1937); Lauria, St. Albertoni II 511 ff.; Stoicesco, La date de la prohibition de donation inter virum et uxorem (Revista clasicä 11/12 [Paris-Bukarest 1939/40] 4 ff.), darüberKreller, SZ62 (1942) 461; Scherillo, St. Solmi I (1940) 171 ff.; Biondi, Success. testam. {1943) 649 ff.

8 Vgl. auch Guarino, Adfinitas (1939) 49. • Auf sie führen das Verbot zurück: A 1i brandi, Opere I (1896) 595 ff. und jetzt nach Bonfante und Lauria die meisten. 10 Ulp., Paul. D. 24, 1, 1-3 pr.; zu fr. 1 und eod. 31, 7 s. auch Kaden 6151• 11 Oben § 18 III, s. auch Wieacker, Hausgen. 48 f. 11 Ulp., Paul. D. 24, 1, 5, 18; 36 pr. Die Gegenmeinung De Medios (lntorno aI divieto di donare fra coniugi, 1902; Riv. it. 22 [1902] 261 ff.) hat heute keinen Anhang mehr. Vgl. ferner Cugia, La nullita parziale nel negozio giuridico {1922). ia Zur Beschränkung der condictio auf die noch vorhandene Bereicherung s. u. § 139 IV. u Reiche Kasuistik, vgl. Bonfante

218 ff. 11

Scaev. D. 32, 33, 1; Siber, SZ 53 cit.

284

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Severi von 206 läßt auch ohne Fideikommiß die nicht widerrufene Schenkung mit dem Tod des Schenkers wirksam werden. 16 Erst nachträglich mit der Ehegattenschenkung verbunden wurde die in gemeinrechtlicher Zeit so genannte 'praesumptio Muciana': 17 Wenn streitig ist, woher die Ehefrau etwas erworben hat, wird bis zum Gegenbeweis vermutet, daß sie es vom Mann (oder seinem Gewalthaber) erworben habe (Pomp. D. 24, 1, 51; Alex. C. 5, 16, 6, 1). Die Regel wurde vermutlich für Legate geschaffen, in denen der Mann seiner uxor in manu alles vermacht, was sie in der Ehe von ihm erhalten hat.

§ 80. Die dos. Wesen und Bestellung

I. Die dos 1 hat in dieser Periode eine doppelte Funktion. Wie schon seit alters (o. § 18 V), verbessert sie die Vermögenslage des Mannes und kommt, weil er sittlich verpflichtet ist, die Frau an seinem Lebensstandard teilhaben zu lassen und ihr Unterhalt zu gewähren, auch ihr zugute. Demgemäß sehen die Juristen den Zweck der dos in einem Beitrag zu den , ohne daß man daraus freilich dogmatische Folgerungen auf das Wesen der dos gezogen hätte. 2 Daneben hat aber die dos noch die Aufgabe übernommen, die Versorgung der Frau nach beendeter Ehe zu sichern. Diese zweite Funktion und damit die Pflicht zur Herausgabe der dos entwickelt sich erst im Lauf der jüngeren Republik. Die dos verliert jetzt den Charakter einer Zweckschenkung. 3 Die freie Herrschaft des Mannes am Dotalgut wird eingeschränkt, vereinzelt durch Gesetz, vornehmlich durch eine dem Bedürfnis der rechtlichen Umstände angepaßte Auslegung der Juristen.' Gleichwohl halten die Klassiker noch am Prinzip fest, daß die dos dem Mann gehört. Der Gedanke, dem Mann nur ein beschränktes Nutznießungsrecht zu gewähren, wie an der griechischen npot~ oder q>epviJ,ist ihnen unbekannt; nicht einmal von einer fiduziarischen Bindung ist die Rede. Die Frau kann dem Mann in Fällen des Mißbrauchs zwar die Scheidung androhen, aber nicht in seine Herrschaft über die dos eingreifen. 11 Ulp. D. 24, 1, 32 pr./2; De Robertis, St. Barillari I (1935) 217 ff. ( = ABari 1935, I 37 ff.). Gilt zunächst nur für Sachschenkungen,die Erweiterungen in eod. 32, 1/23; 33 pr. gehen auf die Juristen zurück (nach Bonfante 221 rr.unecht). Die oratio hat wohl Caracalla als Mitregent des Sev. eingebracht; Siber, SZ 53, 125. 17 Näheres b. Kaser, St. De Francisci I (im Druck) 215 ff.; äll. Lit.: Donatuti, Riv. dir. priv. 11 (1933) 177 ff.; Siber, RPR 302; Wilms 2611 ; Balis, Mel. Streit (1939) 63 ff. 1 Bechmann, Das röm. Dotalrecht, 2 Bde. (1863/67); Czyhlarz, Das röm. Dotalrecht (1870); Bonfante I 283-372; Corbett, marriage (o. § 171 ) 147 ff.; Lauria, La . Die dictio 19 ist mündliche, in einseitiger Form erteilte Zusage vom Typus 'doti filiae meae tibi erunt centum>, wird aber gleichwohl als pactum aufgefaßt. Sie ist bei Plautus und Terenz immer mit dem Verlöbnis verbunden 20 und vermutlich als dessen Zusatzerklärung (lex sponsalibus dicta) entstanden. Seitdem das Verlöbnis unklagbar wird, ist die dotis dictio von ihm gelöst, doch wird sie immer noch vor der Ehe erklärt. 11 Die dotis dictio steht nur dem paterf amilias der Frau, 22 ihr selbst und dem von ihr delegierten Schuldner zu. 13 Verklagt werden konnte der Gewalthaber der Braut oder sie selbst zunächst wohl mit derselben Sponsionsklage wie aus den Sponsalien. Seit der Loslösung vom Verlöbnis wird u Ulp. 6, 3; 5; überarb.: D. 23, 3, 5, 9/ 11; 39, 6, 31, 2; Albertario I 283ff.; Solazzi, SD 5 (1939) 225. 16 Castelli, Scr. 129 ff.; Landucci, St. Bonfante IV 601 ff.; anders Stella Maranca, ebd. 245 ff.; ABari 2 (1928) 120ff.; 3 (1929) 3ff.; weit. Hinw.: Kunkel 284•; Biondi 568. Immerhin könnten Sev. Ant. D. 23, 2, 19 (o. § 747 ) für Einzelfälle kaiserrechtlichen Zwang vorgesehen haben. Unschlüssig ist wohl PSI VI 730 (1./2. Jh.). Das öffentliche Interesse an der dos betonen Pomp., Paul. D. 23, 3, 2; 24, 3, 1. Die Dotierungspflicht der Mutter in Diocl. C. 5, 12, 14 ist itp. 11 Belege b. Bonfante 296 f. Ob die Festsetzung billigem Ermessen überlassen werden kann, ist fraglich; Pap. D. 23, 3, 69, 4; Cels. D. 32, 43; Gord. C. 5, 11, 3, nach Albertario I 339 rr.alle itp.; s. auch Bonfante 312 ff.; Aru, Scr. Mancaleoni 35 ff. - Zur Eviktionshaftung, wenn eine fremde Sache als dos gegeben worden ist (Sev. Ant. C. 5, 12, 1), s. Bonfante 314ff.

17 Zur Verurteilung in id quod facere potest Näheres u. § 11319 • 18 Iul. D. 23, 3, 48, 1; Gai. D. 30, 69, 2; Pap. D. 35, 1, 71, 3. 19 Gai. 3, 95a; Ulp. 6, 2. Neuere Lit.: Berger, Dotis dictio im röm. R. (Anz. Ak. Krakau 1909, 75ff.); JJP 1 (1945) 31 ff. = Bull. 55/56 Suppl. (1951) 98 ff. (zu P. Mich. VII 442 = FIRA III nr. 20; Lit. ebd., dazu Wenger, AfP 15 [1953] 141 Cf.); Lauria 7 ff.; Daube, Jur. Rev. 51 (1939) 11 ff.; Kaser, SD 17 (1951) 169 ff. m. weit. Ang. 10 Plaut. Aulul. 225 r.; Trin. 1161 r. u. a. 11 Iul. D. 23, 3, 44, 1 utique rell. wohl unecht; Afr. D. 23, 5, 9 vielleicht ungenaue Summen; Gai. ep. 2, 9, 3 nachklassisch; K aser 17316• 12 Nach Ulp. 6, 2 ist die patria potestas vielleicht nicht mehr erforderlich. 11 Ulp. l. c.; Daube aO. Ob auch dem Schuldner des paterfamilias (Solazzi, SD 6 (1940) 159 ff.), ist fraglich.

1 81. Die Herausgabe

der dos nach beendeter

Ehe

287

es eine besondere Klage gegeben haben, von der wir indes kaum noch Spuren besitzen. Dingliche Wirkung hat die dotis dictio nicht; nur wenn als dos diziert ist, was der Mann dem Besteller schuldet, gilt die Schuld als mit der Eheschließung getilgt, ohne daß es eines Erlaßgeschäfts bedürfte (Tryph. D. 23, 3, 77).

Die dos setzt eine nach ius civile gültige Ehe voraus. 24 Ist die datio dotis schon vor der Ehe vollzogen worden, macht sie den Mann zwar sofort zum Eigentümer, doch steht gegen ihn die condictio offen, wenn die Ehe nicht geschlossen wird. 16 Erneuern die Ehegatten ihre geschiedene Ehe, so kann die dos, wenn sie noch beim Mann vorhanden ist, ihre alte Funktion wieder aufnehmen.H Schließt eine mehr als 50jährige mit einem noch nicht 60jährigen Mann die Ehe (vgl. zur lex Papia o. § 75 III), verfällt nach einem SC. Calvisianum (61 n. Chr.) die dos nach ihrem Tod als caducum dem Staat (Ulp. 16, 4; Gnom. ld. 24). Zum Fall, daß der Mann über 60 Jahre alt ist, vgl. Ulp. 16, 3 (SCta. Pernicianum, wohl Persicianum von 34 n.Chr., und Claudianum), abweichend Gnom. Id. 25 f. (dazu zuletzt Riccobono jun. 149 rr. m. Lit.).

§ 81. Die Herausgabe der dos nach beendeter Ehe I. Die Pßicht des Mannes (oder seiner Erben), die dos nach Auflösung der Ehe der Frau herauszugeben, wird, wie erwähnt (o. § 18 V), aufgekommen sein, seitdem man es billigt, daß sich der Mann auch von einer schuldlosen Frau scheiden kann, also wohl seit der Mitte des 3. Jh. v. Chr. (o. § 77 II). Da die uxor in manu nach der Scheidung mittellos ist, muß für ihren Lebensbedarf gesorgt werden. Dazu werden schon bei der Bestellung der dos cautiones rei uxoriae abgeschlossen,1 die eine solche Herausgabepflicht in Stipulationsform enthalten. Stipulationen solchen Inhalts kommen auch noch in klassischer Zeit vor, jetzt für alle Tatbestände der Eheaußösung.a Außerdem kann der Mann der Frau die dos auch in einem Damnationslegat hinterlassen. 8 II. Seitdem die Versorgungsfunktion der dos stärker hervortritt, verlangt man nach einer Klage, mit der ihre Herausgabe auch dann gefordert werden kann, wenn diese nicht zugesichert worden ist. Diesem Bedürfnis dient die actio rei uxoriae.' Sie beruht nicht auf einem verpflichtenden RechtsH Ulp. D. 23, 3, 3; Bonfan te 287; 339. • Ulp., Call. D.23, 3, 7, 3- 9 pr.; 12, 4, 6 (alle überarb.); vgl. Albertari o I 319 ff.; Schwarz, Condictio {1952) 149 ff. 11 Über das Wie vgl. Wolff, SZ 66 {1948) 13 ff., anders Schulz 123. 1 Serv.-Gell. 4, 3, 2 verbindet ihre Einführung mit dem Scheidungsfall des Sp. Carvilius Ruga, o. § 77 II. Früheres Aufkommen für den Todesfall des Mannes ist trotz Kaser, RIDA 2 {1949) 545 f. unwahrscheinlich. Bedenklich auch die Auffassung als prätorische pacta bei Mi tteis

53 81 • 1 Paul. D. 50, 16, 240; 24, 3, 56 (Schluß

unecht); Bonfante I 338. Bestellt ein Außenstehender die dos, kann er sich auch versprechen lassen, daß die dos ihm selbst zurückgegeben werde; zu dieser 'dos recepticia' o. § 80 II. 1 'Dos relegata', Iul., Ulp. D. 33, 4, 1, 13; 3; u. § 184 18 • 'Lit. o. § 801 ; Solazzi, La restituzione della dote (1899); Bonfante I 338 rr.; La uria, La dote romana (o. § 801) 26 ff.; 61 ff.; Kaser, RIDA 2, 511 ff. - Zur Frage freiwilliger Dosrückgabe während der Ehe s. Wolff, sz 53 (1933) 322 ff. Zur missio dotis servandae causa zuletzt Solazzi, St. Albertario I 18 rr.

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Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

geschäft, besonders nicht auf den 'pacta dotalia>, Abreden, die mit der Dosbestellung häufig, aber nicht notwendig verbunden werden und nur die Modalitäten der Rückgabe abweichend von den allgemeinen Grundsätzen festzulegen pflegen. 6 Die actio rei uxoriae steht auch ohne solche Abreden zu. Eher wäre eine deliktische Wurzel denkbar, doch darf man sie nicht bei der grundlosen Scheidung suchen, weil man diese nicht als Delikt auf gefaßt hat. 8 Die Klage könnte in der späteren Republik nach dem Vorbild der mit den cautiones rei uxoriae üblicherweise übernommenen Verpflichtungen geschaffen worden sein, und zwar zunächst als prätorische. Im hadrianischen Edikt ist sie dagegen in ius konzipiert. 7 Sie geht auf quod eius melius aequius erit und eröffnet somit dem Richter einen weiten Ermessensspielraum zwar nicht bei der Bestimmung der Klaggrundlage, aber bei der des Leistungsumfangs (u. § 115 II 3). Gaius 4, 62 8 rechnet sie zu den bonae fidei fodicia,doch scheinen die großen Klassiker, was den Klaggrund angeht, sie nach den Maßstäben der strengen Klagen behandelt zu haben. 9

III. Die Billigkeit, nach der der Leistungsinhalt bestimmt wird, entfaltet sich in festen Grundsätzen, die die Juristen bei der Formelauslegung entwickelt haben. 1. Ist die Ehe geschieden ,dann ist die actio rei uxoriae immer begründet. Sie wird als persönliches Recht der Frau aufgefaßt: Stirbt die Frau sui iuris nach der Scheidung, geht das Recht auf ihre Erben nur über, wenn der Mann mit der Herausgabe in Verzug ist (Ulp. 6, 7; u. § 119 24 ); andernfalls erlischt es und die dos verbleibt dem Mann. Steht die Frau unter einem paterfamilias, kann er nur mit Zuziehung der Frau (adiuncta filiae persona) klagen, auch kann sie die Verfolgung, wenn sie sui iuris wird, allein fortführen. 18

Trifft die Frau oder ihren Gewalthaber die Schuld an der Scheidung, hat der Mann Abzugsrechte: a) die 'retentio propter li b e ro s>,für jedes aus der Ehe stammende Kind ein Sechstel, aber nicht mehr als die Hälfte der dos; b) die 'retentio propter mores>: Wird die Scheidung durch Ehebruch der Frau veranlaßt (mores graviores), so darf der Mann ein weiteres Sechstel, bei geringeren Sittenverstößen der Frau (mores leviores) ein Achtel abziehen.11Alle diese Retentionen wurden vielleicht von der lex I ulia de adult. 6 Zu ihnen Bonfante 319 ff. Gewisse Abreden sind unzulässig; s. u. III, ferner erbrechtliche Vereinbarungen (s. zum Erbvertrag u. §159 II), sowie solche zugunsten Dritter (zu diesen Albertario I 351 ff.; Wesenberg, Verträge zug. Dritter [1949) 48 ff.). Über Eheurkunden mit Festsetzungen über die dos vgl. Kühler, RE 6 A, 1951 rr. (Tabulae nuptiales); Castello, SD 4 (1938) 208 ff.; s. jetzt P. Mich. VII 434,442 (= FIRA III nr. 17, 20). • Kaser 542 ff. gegenüber Esmein, NRH 17 (1893) 145 ff.; Bonfante 341ff.; Perozzi I 395 8 m. weit. Lit. 7 Kaser 536 ff.; SZ 71 {1954) 438 26 • Die Formel (nach Lenel, EP 303 ff.): 'Si pa• ret Num. Num. Aae. Aae. dotem partem"e

eius reddere oportere, quod .. ! (weiter s. oben). - N oailles, Fas et jus 23 ff. u. Monier I 291 f. leiten die zivile Verpßichtungsgrundlage von einem zensorisch überwachten Herkommen ab. 8 Zur Lesung Levy, SZ 49 (1929) 472 f. 9 Kaser 511 ff. mit Biondi, lud. bon. fid. (APal. 7, 1918) 178 ff. u. pass. gegen Grosso, Riv. it. 3 (1928) 39 ff. Siehe auch Pringsheim, SZ 52 (1932) 110 ff.; Kaser, SZ 70 (1953) 169. 10 Ulp. 6, 6 f.; W olfl 301 ff., s. auch Sontis (o. § 80 1) 31 ff.; Solazzi, RIL 70 (1937) 261 ff.; Lavaggi, AG 134 (1947) 24 ff.

Ulp. 6, 9-11; Paul. vat. 107; Paul.Boeth. ad top. 4, 19. 11

§ 81. Die Herausgabe

der dos nach beendeter

Ehe

289

näher geregelt, aber wohl nicht erst eingeftthrt. 11 Geltend gemacht werden sie mit der exceptio doli. 18 2. Endet die Ehe durch Tod des Mannes, kann die Frau die dos von seinen Erben immer verlangen. Es wird hier Gleiches gegolten haben wie im Scheidungsfall, abgesehen davon, daß die beiden dort angeführten Retentionsrechte hier nicht anwendbar waren. Hat der Mann die Frau im Testament bedacht (wohl nicht nur aus der dos selbst), läßt ihr der Prätor nur die Wahl zwischen dieser Zuwendung und der Herausgabe der dos.u 3. Wird die Ehe durch den Tod der Frau aufgelöst, dann verbleibt- abgesehen von der dos recepticia - die dos dem Mann. Nur wenn der Besteller einer dos prof ecticia die Frau überlebt, hat er die actio rei uxoriae; dem Mann wird jedoch für jedes aus der Ehe stammende Kind ein Fünftel der dos belassen, bei fünf und mehr Kindern also alles.16 4. •Pacta dotalia' (o. A. 5), daß der Mann mehr von der dos behalten dürfe, sind nur zulässig, wenn mindestens ein Kind aus der Ehe da ist und wenn die Ehe außerdem weder aus Verschulden des Mannes geschieden (Paul., Ulp. vat. 106; 120) noch durch seinen Tod aufgelöst wurde (Ulp. D. 23, 4, 2; Gord. C. 5, 14, 3).

IV. Neben diesen Grundsätzen für die einzelnen Fälle der Eheauflösung gelten noch allgemeine Regeln. Herauszugehen. ist die dos mit ihrem Zuwachs, doch verbleiben die Früchte dem Mann. 18 Gewisse Retentionsrechte können der actio rei uxoriae immer entgegengehalten werden, und zwar kraft des 'melius aequius• wohl ohne exceptio: 17 a) 'propter res donatas•, d. h. in Höhe des Wertes, um den die Frau aus nichtigen Schenkungen des Mannes noch bereichert ist ;18 dieses Recht folgt aus dem Schenkungsverbot unter Ehegatten. h) 'propter res amotas•: in Höhe des Wertes der Sachen, die die Frau divortii causa zur Sicherung ihres Dotalanspruches dem Mann entwendet hat; dieses Recht hängt mit der actio rerum amotarum zusammen (o. § 76 II). c) 'propter impensas•: Aufwendungen des Mannes auf das Dotalvermögen 18 rechtfertigen einen Abzug, wenn sie zur Erhaltung der Sache notwendig waren (impensae necessariae) oder ihren Wert erhöht haben (utiles), wobei sich diese Abgrenzung wohl erst im Lauf der Klassik entwickelt hat. Nicht vergütet werden nutzlose und nicht werterhöhende (voluptuosae) 20 sowie solche Impensen, die nur auf die Fruchtgewinnung selbst gemacht sind (Saatgut u. dgl.).21 11 Kaser (o. A. 4) 538 ff. Siehe schon Val. Max. 8, 2, 3, dazu W olff, SZ 54 (1934) 318 f.; ebenda 315 ff.: keine Beziehung zwischen dieser retentio und dem iudicium de moribus (o. § 76 II). 11 Kaser 522 ff. m. Qu. u. Lit. u •Edictum de alterutro•, Lenel 308; Levy, Konkurrenz II 1, 146 f.; SZ 48 (1928) 551 ff. u Ulp. 6, 4; Paul. vat. 108. Deductio, nicht retentio: Lauria 48; 73. 11 Zuwat;hs: Ulp., Pomp. D. 23, 3, 10, 1 f.; 32; 65 u. a.; Bonfante I 3561 • Früchte: Ulp. eod. 10, 3; PS. 2, 22, 1; Koschaker, St. Bonfante IV 12; Dumont, RH 22 (1943) 1ff.; s. auch Bonfante I 356 ff.;

19 H.d.A.IV.3.1

(KaserI)

Scr. I 72ff. zur Verteilung der Früchte des letzten Jahres; anders zu Ulp. D. 24, 3, 7, 1 Beseler, TS 10 (1930) 203. 17 Darauf mag sich Boeth. top. 17, 65 beziehen. Die Rechte zählt Ulp. 6, 9 auf. 18 Siber, St. Riccobono III 2•3 ff. 11 J. Ph. Levy, Les impenses dotales en dr. rom. class. {1937), dazu K reller, SZ 65 (1947) 378ff.; s. auch Latorre, Iura 5 (1954) 209 ff. 10 Die Dreiteilung der lmpensen in Ulp. 6, 14-18 ist wohl das Werk der Schule. 11 Zu Ulp. D. 25, 1, 3, 1 und sch. Sin. 18 vgl. Albertario V 234 ff. (m. Lit.) gegen Riccobono, Bull. 9 (1896) 286 ff.; APal. 12 (1928) 550 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Die klassische Regel 'impensae necessariae dotem ipso iure minuunt> (Paul. D. 25, 1, 5 pr.-2; 23, 3, 56, 3) bedeutet wohl, daß die notwendigen (und nützlichen) Aufwendungen die dos rechnerisch mindern, ohne die Dotalqualität der einzelnen Sachen aufzuheben. Der Mann kann darum, soweit die dos nicht in Geld besteht, die Dotalsachen zurückhalten, bis ihm die lmpensen ersetzt werden, ohne daß er dafür einer exceptio bedarl. 11

Nicht vertretbare Dotalgegenstände sind sogleich nach Auflösung der Ehe herauszugeben, vertretbare in drei Jahresraten (annua bima trima die),13 wohl nach altem Brauch in Anlehnung an die Jahresernten.u Soweit die Leistungen erst später fällig werden, kann dem Mann in der actio rei uxoriae Sicherheitsleistung an die Frau auferlegt werden. 16

Die Haftung des Mannes für Beschädigung oder Verlust der Dotalgegenstände umfaßt seit spätrepublikanischer Zeit außer dem dolus auch die culpa, 26 das unvorsätzliche, schuldhafte Tätigwerden (u. § 118 II 2). Hierin folgt die Dotalklage den Grundsätzen der außervertraglichen Haftung für Verletzungen fremden Vermögens (actio Iegis Aquiliae), ohne daß doch daraus auf ein cEigentum> der Frau an der dos geschlossen werden müßte. Ist jedoch die dos zu einem Schätzwert hingegeben und verabredet worden, daß nach Auflösung der Ehe statt der Dotalgegenstände auch dieser Geldwert geleistet werden dürfe (res aestimata in dotem data), trägt der Mann die Gefahr dieser Sachen. Das Verhältnis wird bei der Ersitzung der Dotalsachen und bei der Eviktionshaftung so behandelt, als hätte der Mann die Sachen gekauft, doch wird nicht geradezu ein Kauf angenommen. 27 Aus deractiorei uxoriae wird der Mann nur in id quod racere potest verurteilt (o. §7611). Im Konkurs des Herausgabepflichtigen ist die Dotalforderung privilegiert (Ulp., Paul. D. 42, 5, 17, 1-19 pr.; Lenel 429).

V. VÄTERLICHE

GEWALT

UND VERWANDTSCHAFT

§ 82. Entstehung und Beendigung der patria potestas

Für die Rechtsbeziehungen unter Verwandten, besonders zwischen Eltern und Kindern, bleibt der Familienverband mit seiner Unterwerfung unter die lebenslängliche Vollgewalt des paterfamilias immer noch die tragende 11 Näheres bei Kaser Riccobono, APal. 3/4 (1917) 369 er.; 534. 11 P. Mucius zur Ehe des C. Gracchus: 409 er.;Bull. 47 (19lt0) 1 rr.;Biondi, lud. lav. D. 2ft, 3, 66 pr., s. ferner Paul. D. bon. fid. (APal. 7, 1918) 189 ff.; Bonfante I 362 er.;anders Schulz, SZ 34 23, 3, 72, 1; sch. Sin. 31; Arangio-Ruiz, (1913) 57 er. und Levy 124 er.: keine Responsabilita contrattuale 1 (1933) 201 rr.; Minderung der dos selbst, sondern bloßes 2lt6 r.; Pflüger, SZ 65 (1947) H7 rr. Zur Abzugsrecht; Beseler, St. Bonrante II 'diligentia quam in suis rebus exhibet• 77 ff.: verhältnismäßige Kürzung der Do- (D. 23, 3, 17 pr.; 2ft, 3, 24, 5, beide unecht) s. im III. Teil. talqualität aller Dotalgegenstände. 17 Ulp., Pomp. D. 23, 3, 14-16; Paul. u Wegen mores graviores des Mannes D. ltt, 9, 2; Diocl. C. 5, 12, 10; WolU, sofort, wegen leviores binnen 6 Monaten; Ulp. 6, 13; Pap. D. 2ft, 3, 39 (lnd.); So- SZ 53, 331 ff., s. auch Beseler, SZ lt5 (1925) 257 ff.; Ehrhardt, lusta causa lazzi, La restit. (o. A. lt) 273 ff. u Ulp. 6, 8. Regelung in den leges Iulia traditionis (1930) 91 er.; Albertario I et Papia ist fraglich; hohes Alter beweist 401 ff.; Wenger, Hist. Jahrb. d. GörresGes. 19lt0, 378 ff. Polyb. 32, 13. 11

§ 82. Entstehung

und Beendigung

der patria

potestas

291

Grundlage. Die Neuerungen, in denen sich die Individualrechte der einzelnen Personen, ohne Rücksicht auf ihre Stellung im Haus und ausschließlich gestützt auf die Blutsverwandtschaft, im Lauf der Zeit immer stärker durchsetzen, stellen sich gegenüber dem Prinzip des Hausverbandes als Ausnahmen dar, die die alte Ordnung durchkreuzen. 1. Die patria potestas wird regelmäßig durch eheliche Abstammung begründet. 1 Sie führt zur Vatersgewalt, wenn das Kind ehelich erzeugt ist und Vater und Kind der römischen Bürgerordnung unterstehen. 1. Damit das Kind ehelich ist, muß die Ehe der Eltern gültig2 und das Kind während dieser Ehe vom Ehemann erzeugt sein. Daß es während der Ehe erzeugt ist, wird angenommen, wenn es frühestens im 7. Monat nach der Eheschließung3 und spätestens 10 Monate nach Beendigung der Ehe geboren ist.' Ob der Ehemann das innerhalb dieser Zeitgrenzen geborene Kind als sein eheliches anerkennen will, liegt bei ihm. Das Herkommen schreibt dafür das 'tollere liberos>vor. 6 Hat er es anerkannt, gilt es unwiderleglich als sein eheliches. Dies meint wohl der Satzpater is est, quem nuptiae demonstrant (Paul. D. 2, 4, 5), eine bloße Auslegungsregel zum Wort •parens' im Edikt D. 2, 4, 4, t (Lenel, EP 68). Eine Beweisregel, die einen Gegenbeweis zuließe, enthält er nicht.• Vgl. auch Scaev. D. 22, 3, 29, t. Immerhin scheinen einzelne Klassiker nach dem Tod des Mannes dem wahren Sachverhalt gefolgt zu sein, wenn das Kind nachweislich nicht von ihm erzeugt sein kann.7

Verweigert der Mann, den das Kind als Vater beansprucht, die Anerkennung, so gibt der Prätor dem Kind gegen ihn eine Klage auf Feststellung (praeiudicium) 'in ea causa esse, ut adgnosci debeat>. Das Urteil entscheidet über die Vaterschaft und wirkt gegenüber jedermann. 8 Ein SC. Plancianum (Vespas.) ermächtigt die Mutter, binnen 30 Tagen nach der Scheidung dem gewesenen Ehemann anzuzeigen, sie sei von ihm schwanger. Daraufhin kann er ihr entweder custodes schicken (um eine Kindesunterschiebung zu verhüten) oder mit der Gegenanzeige antworten, sie sei nicht von ihm schwanger. Tut er keines von beidem, zwingt ihn der Prätor, dem Kind Unterhalt zu leisten. Nimmt er eine der beiden Handlungen vor, kann ihn die Frau im Verfahren extra ordinem auf Anerkennung der Vaterschaft belangen.• Ein weiteres SC. unter Hadrian sieht ebensolchen Zwang schon während der Ehe vor (Ulp. D. 25, 3, 3, t). 1 Übersicht: Sachers, RE 22, 1068 ff. (Potestas patria). 1 Als Vergünstigung für den Einzelfall haben die divi fratres Kinder aus einer Ehe, die die Eltern im Rechtsirrtum als gültig ansahen, für ehelich erklärt, D. 23, 3, 57 a. - Ehelich ist das Kind auch, wenn die Ehe nur nach Peregrinenrecht gültig ist. Ein SC. unter Hadrian macht auch das Kind ehelich, das aus einer Ehe zwischen der römischen Bürgerin und dem Nichtbürger ohne conubium stammt, Gai. t, 77. 1 Paul. D. 1, 5, t2; Ulp. D. 38, 16, 3, 12, beide nach Hippokrates. 'XII T. 4, 4 (Gell. 3, 16, 12; Mitteis 16'°); Ulp. 1. c. 3, 11, doch hat man ausnahmsweise 11 (Hadr., Gell. 1. c.) und 13

19°

Monate anerkannt (Plin. n. h. 7, 5, 38 ff.). • Oben § 15 I. Zum Aussetzungsrecht u. § 83 1. • Schulz 143 hält ihn für unecht. 7 Ulp. D. 1, 6, 6, nach Lenel, Paling. Ulp. nr. 2502 zur ruptio testamenti durch nachträgliche Geburt eines Kindes. Vgl. Kaser, SZ 71 (1954) 239 ff. 8 Ulp. D. 25, 3, 1, 16 - 3 pr.; Lenel, EP 311 f.; Karlowa II 1105 f.; Lanfranchi, St. Albertario I 741 ff.; Ricerche sulle zioni di stato nella filiazione in dir. rom. I (Mem. Mod. 1953), dazu Solazzi, lura 5 (1954) 257 ff.

• Ulp. eod. 1 P.r, ff. Lit. o. A. 8, dazu noch Declareull, Mel. Girard I 333 ff.; Perozzi I 416; Lanfranchi, SD 6 (1940) 63 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

2. Das eheliche Kind fällt unter die patria potestas, wenn die Ehe, in der es erzeugt ist, nach römischem i u s c i v i 1e gültig ist und zu dieser Zeit entweder beide Eltern römische Bürger sind oder doch der Vater civis Romanus ist und mit der peregrinischen Mutter das conubium hat. 10 In anderen Fällen mögen die Kinder nach peregrinischen Rechten ehelich sein (o. A. 2), sie stehen aber nicht unter römischer Vatersgewalt. 11 Die Römer betrachten ihre patria potestas mit Stolz, wenn auch mit zweifelhaftem Recht, als ihr nationales Sondergut 11 und rechnen sie zu ihrem ius civile. Sind Vater und Kind römische Bürger, ohne daß jenem die patria potestas zusteht, kann sie ihm vom Kaiser verliehen werden (Gai. 1, 93 f., s. auch Ulp. D.1, 7, 46). Die Befugnis zum 'liberos tollere, ac si ex duobus civibus Romanis natos• wird in vielen Militärdiplomen erteilt. 11 Wird die Ehe nachträglich eine solche des ius civile, wirkt dies auf die vorher erzeugten Kinder nicht zurück.1'

II. Die alten Adoptionsgeschäfte 16 werden trotz ihrer archaischen Schwerfälligkeit bis ans Ende der Klassik beibehalten. 16 1. Für die Annahme einer Person sui iuris an Kindes Statt bleibt es bei der adrogatio; vielleicht hielt man sie um ihres sakralen Einschlags willen für unverzichtbar. Immerhin hat man, wie für andere Zwecke, so wohl auch hier die Einberufung des Volkes in 30 Kurien durch die symbolische Versammlung der 30 Liktoren ersetzt. 17 Für die vorangehende Ermessensprüfung stellen die Juristen, die darin den Priestern folgen, Richtlinien auf. Die Arrogation soll ein natürliches Kindschaftsverhältnis nachahmen in Fällen, in denen keine leiblichen Kinder da sind. Der Arrogierende soll daher nicht schon leibliche oder Adoptivkinder haben (durchbrochen bei der Arrogation des Nero durch Claudius) 11 und auch keine Nachkommenschaft mehr zu erwarten haben, er soll mindestens 60 Jahre alt sein. Mehr als ein Kind soll nicht arrogiert werJen, es soll nicht älter sein als der Arrogierende (durchbrochen im Clodiusfall, Cic. de domo 13, 34); zu alldem Gell. 5, 19, 6; Gai.1, 106; Ulp. D.1, 7, 15, 2 f.; 17, 3; lav. eoi.16. Dem Zeugungsunfähigen wird die Arrogation gestattet (Gai. 1, 103; Ulp. 8, 6). Ferner ist darüber zu wachen, daß die Arrogation nicht bloß dazu dienen soll, dem Arrogierenden das Vermögen des anderen zu verschaffen, worüber der Arrogator einen von Q. Mucius pont. max. formulierten Eid zu leisten hat (Gell. l. c., s. auch Ulp. eod.17, 4). Auch der eigene Mündel oder Pflegling soll nicht arrogiert werden (Ulp. eod. 17 pr.-2). Schließlich wird auch die Würde der Familien und ihrer sacra berücksichtigt (Cic. l. c. 13, 34).

Der Kreis der arrogierbaren Personen wird erweitert auf die Freigelas-. senen, 19 von Antoninus Pius auf die impuberes, 20 durch Kaiserreskript viel11 Herkömmlich führt 10 Gai. 1, 56; Ulp. 5, 8. Zu •iusti filii• der Adoptierte den vom Adoptivvater übernommenen o. § 73'. 11 Gai. 1, 88. Namen, vermehrt um ein aus dem Gentile des leiblichen Vaters gebildetes 2. Cog11 Gai. 1, 55. Zur Berufung auf die Galater zuletzt Kunkel, Herkunrtu. soz. Stel- nomen (auf •-ianus'); Bonfante I 22 f.; lung d. röm. Juristen {1952) 202378 , anders Kunkel (o. A. 12) 86 f. 17 Cic. de I. agr. 2, 12, 31; Siber, Schulz 150 f. (Beziehung auf die Gallier, SZ Caes. b. G. 6, 19, 3). - Latinisches Recht: 57 {1937) 234. 18 Siehe May, RH 23 {1944) 101 ff. 1. Salpens. (o. § 5311 ) cap. 21 r. 11 Volterra, 11 Sab.-Gell. 5, Festschr. Schulz I 390ff.; 19, 11 f.; Lavaggi Jura 3 {1952)216 r.; s. auch Gai.1, 57. 115 ff. m. Lit.; Cosentini, ACat. 2 {1948) u Volterra, St. Cicu II {1951) 645ff.; 235 rr. 18 Gai. 1, 102; Ulp. 8, 6; Beseler, Sub663 rr. 16 Oben § 15 III. Bergman, Beiträge siciva (1930) 1 f.; David, SZ 51 {1931) zum röm. Adoptionsrecht {1912); Lavag528 r. Über Kautionspflicht des Arrogi, SD12(1946) 45ff. m.Lit.; G.Longo gators s. I. 1, 11, 3; Marcell. D. 1, 7, 18. (o. § 171) 165 ff.

1 82. Entstehung

und Beendigung

der patria

potestas

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leicht auch auf Frauen. 11 Daß Frauen arrogieren können, scheint Diokletian in einem Einzelfall zugelassen zu haben. 11 Die Arrogation per populum bleibt, da die Kurien an Rom gebunden sind, auf die Hauptstadt beschränkt. 28 In den Provinzen ist sie unmöglich, bis Diokletian für ihre dortige Vornahme eine neue Form einführt, die Arrogation durch kaiserliche Vergünstigung (per rescriptum principis).H

Die Arrogation macht den Arrogierten zum Kind des Annehmenden, er erleidet eine capitis deminutio (minima), seine Gewaltunterworfenen und sein Vermögen fallen an den neuen Gewalthaber. Seine Schulden erlöschen, doch gewährt der Prätor seinen Gläubigern eine ebensolche in integrum restitutio wie denen der Frau sui iuris, die mit coemptio in die manus des Ehemannes eintritt. 26 2. Nur die nichtjuristischen Quellen erwähnen mehrfach aus der jüngeren Republik und aus der Prinzipatszeit testamentarische Adoptionen, 16 auch durch Frauen. Vielleicht hat man versucht, griechisches Recht in Rom einzuführen, das sich aber dort nicht durchsetzen konnte. In Rom bewirkt die Anordnung für den eingesetzten Erben nur eine sittliche Pflicht, den Namen des Testators zu führen.17 Für den berühmtesten dieser Fälle, die Adoption des Octavius (des späteren Augustus) durch Cäsar, ist jedoch bezeugt, daß Form und Wirkung weitergingen: Auf Betreiben des Octavius hat man das Testament durch einen Kuriatakt bestätigt, 28 um ihm den Charakter einer Arrogation zu geben, bei der die Mitwirkung des Arrogierenden durch das Testament ersetzt wurde. 3. Für die Kindesannahme von Personen alieni iuris lebt das umständliche Ritual der adoptio im engeren Sinn fort, das bei Söhnen dreifache, bei Töchtern und Enkeln einfache Manzipation fordert, unterbrochen von Zwischenfreilassungen (oder Remanzipationen) und gefolgt (wenn erforderlich) von weiterer Remanzipation und jedenfalls von der in iure cessio zum Erwerb der Vatersgewalt. 18 Der Vorgang war vor jedem Magistrat mit voller Jurisdiktionsgewalt möglich,80 auch in den Provinzen. Adoptiert werden können Männer und Frauen, Mündige und Unmündige. 81 Die Adoption von 11 Gai. D.1, 7, 21 u: a., nach Castelli, Scr. 165 ff. interp. 11 C. 8, 47, 5; klassisch nach Kunkel 2951 , unklassisch nach Albertario VI 223 II.; Bellelli, SD 3 {1938) 140 ff. a Gai.1, 100; Ulp. 8, 4. Zur Praxis May, RH 15 {1936) 2261. " Interp. ist die Erstreckung dieser Form auf Rom; C. 8, 47, 2, 1; 6; Ca stelli, Scr. 189 ff.; Bontante I 24 f.; Perozzi I 446'. 16 Gai. 1, 107 (Ulp. 8, 8); 3, 84 I.; 4, 38. Siehe o. § 79 II. "Mommsen, StR III 39 f.; Karlowa, II 246 ff.; Lefas, NRH 21 (1897) 721ff.; Bontante I 19 ff.; Biber 411; Zur Entwicklung d. röm. Prinzipatsverfassung (Abb. Sächs. Ak. 1933) 27 ff.; Prevost,

Les adoptions politiques a Rome (1949); RIDA 5 {1950) 361 ff.; Schulz 145; Lemosse, St. Albertario I 369 ff.; Schmitthenner, Oktavian und das Testament Cäsars {1952) 39 ff., dazu Wesenberg, SZ 71 {1954) 424 ff.; Vol terra, Rend. Ace. Linc. 7 (1952) 175 rr. 17 Zur condicio nominis ferendi s. Gai. D. 36, 1, 65, 10, dazu aber die Lit. im Ind. 18 App. 3, 14; 94; Dio 45, 5; 46, 47. 11 Zuweilen in zeitlichem Abstand: K aser, SZ 67 {1950) 481 r. Im übr. vgl. o. §15 III 4. Lit.: Bonfante I 16 ff.; G. · Longo (o. § 171) 185 ff. ao 'Plena legis actio•: Gord. C 8, 47, 1; s. auch Gai. 1, 102. 11 Gai. 1, 101 f.; Ulp. 8, 5.

:!9ft

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Sklaven wird in der Prinzipatszeit offenbar nicht mehr geübt, die von Ausländern ist nicht belegt. 81 Auch die adoptio bewirkt eine capitis deminutio (minima), 88 sie gibt dem Adoptierten in der neuen Familie die Stellung eines Kindes oder eines Enkels.ac III. Auch beendet wird die Vatersgewalt aus den Gründen des alten Rechts (o. § 16) :81 Die Gewalt des bisherigen paterfamilias endet mit dem Tod und mit der capitis deminutio des Vaters oder des Kindes. Mit der emancipatio des Kindes wird es gewaltfrei, mit der adoptio und mit der conventio in manum tritt es unter eine neue Gewalt. Wird der Hausvater arrogiert, so behält er über das Kind nur eine unselbständige Gewalt (o. § 1317 ). Ohne capitis deminutio erlischt die Vatersgewalt mit dem Eintritt der Kinder in gewisse Priesterschaften. Die emancipatio verlangt immer noch die altertümliche Form mit der dreimaligen, bei Töchtern und Enkeln einmaligen Manzipation an den Treuhänder, den Zwischenmanumissionen (oder Rückmanzipationen), der letzten Remanzipation und der endgültigen Freilassung. 88 Die Rechte des parens manumissor sind gegenüber den vollen Patronatsrechten gemildert. 37 Auch jetzt pflegt die Emanzipation nicht zur Strafe, 38 sondern zur Verselbständigung zu geschehen. Das peculium, das der Vater dem Emanzipierten nicht wegnimmt, gilt als ihm geschenkt. 39 Ob schon in spätklassischer Zeit der zu Emanzipierende selbst dem Akt zustimmen mußte, ist fraglich. ,o Der Vollzug der Emanzipation bleibt dem Willen des paterfamilias überlassen;u nur ausnahmsweise können Hauskinder ihre Emanzipation im Verfahren extra ordinem erzwingen. 0

§ 83. Der Inhalt der patria potestas. Die Rechtsstellung der Hauskinder

I. Die Gewalt des Hausvaters über die Kinder bleibt im Prinzip eine Vollgewalt. Die Milderungen aber, die bisher nur in der Sittenaufsicht des ZenKeine Adoption behandelt Liv. H, 8, 6 ff., o. § 16 III. 11 Zu den Wirkungen für origo, munera, honores vgl. Ulp. D. 50, 1, 15, 3; Paul. D. 1, 7, 35; Diocl. C. 8, 47, 7. H Ulp. 8, 7; 1. 1, 11, 5. 11 Gai. 1, 126 tr. Zur interdictio aqua et igni s. o. § 66 I 2. Im Falle der Kriegsgefangenschaft gilt auch für die patria potestas das Recht des postliminium; Gai.1, 129, dazu die Lit. o. § 68~-11 • •• Zu zeitlichem Abstand o. A. 29. - Vgl. o. §16 II, zur Lit. noch Bonfante I 60 ff.; G. Longo (o. § 171 ) 185 rr. 17 Keine Dienstleistungspflicht: Marcell. D. 37, 12, 4; Tryph. D. 37, 15, 10; keine Hartung mit actio Fabiana und Calvisiana (u. § 172 a. E.): Gai. D. 37, 12, 2. 11

Über das Verhältnis zur abdicatio und &.~oxiipu~Lt; o. § 161. 11 Pap. vat. 260; das peculium castrense verbleibt ihm ohne weiteres. eo PS. 2, 25, 5 sehen Beseler IV t16 u. a. als unklassisch an. n Marci. D. 1, 7, 31; 30, 114, 8. 41 Der impubes adrogatus nach erreichter Mündigkeit, Pap., Marci. D. 1, 7, 32 pr.; 33 (Beseler, Subsiciva [1930] 2); das mißhandelte Kind in einem Einzeltall durch Vergünstigung Trajans, Pap. D. 37, 12, 5. Ähnlicher Zwang galt wahrscheinlich auch bei letztwilliger Zuwendung mit Emanzipationsauflage, Ulp. D. 35, 1, 92; PS. 4, 13, 1; zur Frage Solazzi, AG 86 (1921) 168 rr. (s. sz 49 [1929] 659); Bonrante I 64 ff. 11

§ 83. Die Rechtsstellung

der Hauskinder

295

sors verwirklicht wurden, werden jetzt von der kaiserlichen Rechtsetzung ins Privatrecht übernommen. 1 Geradezu grotesk wirkt der Fortbestand des ius vitae necisque (o. § i3 1). Es wird aus schwerwiegenden Gründen, die vor Verwandten und Nachbarn offenzulegen sind, immer noch gelegentlich geübt. Vor Mißbräuchen hat die Römer zumeist ihr natürliches Empfinden bewahrt; nur wenige Fälle werden uns berichtet, in denen dann mit außerordentlichen Mitteln gegen den Hausvater eingeschritten wird. 1 Von anderen Maßnahmen steht die Aussetzung der Neugeborenen dem Vater auch weiterhin frei.8 Bleibt das ausgesetzte Kind am Leben, dann behält er aber die Vatersgewalt' ebenso wie nach der abdicatio (o. § i6 9). Von der emancipatio als Mittel zur Beendigung der Gewalt war schon die Rede (o. § 82 III). Auch die Grenzen, in denen der Vater bei Eheschließung und Scheidung in die Willensfreiheit des Kindes eingreifen kann, haben wir bereits betrachtet (o. § 74 I 2, § 77 II). Ein Kinderverkauf zum Geldgewinn und eine Kinderverpfändung sind uns für diese Zeit nicht bezeugt, 5 sie wären auch wohl vom Kaiser ebenso wie vordem vom Zensor unterdrückt worden. Die mancipatio (nummo uno) von Hauskindern (zur Frage der capitis deminutio o. f 6i I) wil'd nur noch bei den zusammengesetzten Geschäften: emancipatio und adoptio, außerdem zur noxae datio geübt (zu Gai. 4, 79 o. § 71'). Die mancipatio bringt daa Kind in die mancipium-Gewalt (o. § 71 I), bei der emancipatio und adoptio als 'YOl'übergehenden, bei der noxae datio als dauernden Zustand.

II. Dem Schutz der patria potestas dient nicht mehr eine vindicatio, sondern offenbar ein prätorisches Feststellungsverfahren (praeiudicium) 'an L. Titius filius (oder 'in potestate>) Auli Agerii sit ?>.• Daneben besteht ein exhibitorisches Interdikt 'de liberis exhibendis> auf Vorweisung der Kinder vor Gericht (in iure) zwecks Identifizierung, außerdem ein prohibitorisches 'de liberis ducendis> zu ungestörter Heimführung. 7 Sie mögen zunächst zur Vollstreckung nach dem Feststellungsstreit gedient haben, können aber auch unabhängig von ihm geltend gemacht werden. Außerdem können nach wie vor die Gewaltunterworfenen dul'Ch manus iniectio förmlich ergriffen und zurückgeführt werden (o. § 13 III). Auch die actio furti ist zulässig (Gai. 3,199; Ulp., Paul. D. 47, 2, Ht, 13; 38 pr./1); zur actio legis Aquiliae u. § 1uu.

III. Die Rechtsstellung der Hauskinder 8 bleibt weiterhin durch die Unterwerfung unter die Hausgewalt und die Abhängigkeit vom Willen des 1 Kaser, SZ 58 (1938) 66 r.; 76 ff., s. ferner Bonfante I 79 ff.; Sachers, RE 22, 1046 ff. - Zum folg. auch G. Longo (o. 171) 115ff. pass. 1 Oros. 5, 16 (wohl Koerzition); Hadr.Marci. D. 48, 9, 5 (Kaiserkognition). Im übr. vgl. Ulp. D. 48, 8, 2 (Kaser 791); Paul. D. 28, 2, 11; zum Züchtigungsrecht auch Alex. C. 8, 46, 3 (alle teilw. itp.). • Weiß, RE 11, 463 ff. (Kinderaussetzung); Westrup I 249ff. (dazu Düll, SZ 65 [1947] 360 f.; 362 f.); Lanfranchi, 11 diritto nei retori romani {1938)268 ff.; SD 6 (1940)5 ff. m. Lit.; Volterra, St. Besta

I 449 ff.; Sachers 1089 ff.; vgl. auch die Lit. bei Wenger, AfP 15 (1953) 152ff. 'Volterra 457 ff., anders Lanfranchi, SD 6, 32 ff. (Pendenz), vgl. Kreller, SZ 60 (1940) 316 f. Zu einem Einzelfall Diocl. C. 5, 4, 16. 1 PS. 5, 1, 1 = D. 20, 3, 5 betrifft wohl nachklassische Verhältnisse. • Hierzu u. zum folg. Scherillo, SD 4 (1938) 225 ff. Vgl. Ulp. D. 6, 1, 1, 2 (überarb.). - Übersicht: Sachers 1155 ff. 1 Ulp. D. 43, 30, 1 pr.; 3 pr.; Lenel, EP 488. 8

Zur öffentlich-rechtlichen Vollberech-

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

paterfamilias gekennzeichnet (o. § 13 IV), der jetzt allein als Träger der Vermögensrechte verstanden wird; doch setzen sich mannigfache Milderungen durch. 1. Die Hauskinder sind, bis auf die späte und engbegrenzte Ausnahme des peculium castrense (u. 4), vermögensunfähig. Aller Erwerb der Hauskinder fällt an den Gewalthaber (o. § 62 II 1). Von den Verfügungsgeschäften über das Gut des paterfamilias kann das Hauskind wie jeder Nichtberechtigte nur die formlosen vornehmen, sofern der Hausvater zustimmt oder das Gut in das peculium des Kindes gehört. Von den förmlichen Geschäften steht dem Haussohn mit Zustimmung des Hausvaters nur die manumissio vindicta offen (o. § 62 III). 2. Aus dem Delikt des Hauskindes haftet der Hausvater• wie aus dem des Sklaven mit actio noxalis (u. § 147 1). Durch Rechtsgeschäft kann sich nach ius civile zwar der Haussohn verpflichten, nicht aber die Haustochter.10 Anders als im Legisaktionenverfahren, sind im Formularprozeß die Haussöhne fähig, Partei zu sein und als solche aufzutreten. 11 Wird der Haussohn verklagt und verurteilt, so scheitert allerdings, abgesehen vom peculium castrense, 11 die Vollstreckung gegen ihn an der Vatersgewalt. 11 Doch lassen die Prätoren aus den Verpflichtungsgeschäften der Hauskinder schon seit der jüngeren Republik unter bestimmten Voraussetzungen den Gewalthaber haften (zu diesen Klagen u. § 141), auch sehen die Hochklassiker die Schuld des Hauskindes als an (u. § 113 11).u Scheidet der Haussohn durch emancipatio aus der Gewalt aus, dann erlischt seine Schuld durch capitis deminutio, doch gibt der Prätor gegen ihn (neben der Haftung des bisherigen Gewalthabers nach D. 15, 2, 1 pr.) causa cognita eine Klage in id quod facere potest, D. 14, 5, 2 pr.u

3. Haussöhne können wie ·die Sklaven von ihren Gewalthabern mit einem p e c u l i um ausgestattet werden. 11 Dieses Sondergut bleibt zwar rechtlich ein Teil des väterlichen Vermögens und kann darum vom Gewalthaber jederzeit ganz oder teilweise eingezogen werden. Da aber die grundlose Einziehung von der Sitte mißbilligt wird, gilt das Pekulium im allgemeinen Bev.-ußtsein als Eigengut des Sohnes, aus dem er eine weitgehende wirtschafttigung der Hauskinder vgl. Pomp. D. 1, 6, 9 und o. § 13 IV, zum Konflikt mit der Hausgewalt o. § 631 • • Wohl nicht das Kind selbst; Biondi, Act. nox. (APal. 10, 1925) 43 ff.; Siber 311. 10 Gai. 3, 104; D. 45, 1, 141, 2 (Ind.); UlE. D. 13, 6, 3, 4. 1 Gai. D. 44, 7, 39 (zur Verallgemeinenmg Pugliese, St. Albertario I 243 f.). Ob auch die Haustöchter, ist zweifelhaft. 1 1 Ulp. D. 42, 6, 1, 9. 11 Eine Vollstreckung gegen den Haussohn, solange er unter Gewalt steht, war wohl aus~eschlossen; Bonfan t e 94 ff.; Siber 310 gegen Solazzi, Bull. 11 (1898/ 99) 122 ff.

H Klagbare Forderungen zwischen Hausvater und Kind gibt es nicht; Pomp. D. 44, 7, 7. Zu Klagen des Vaters gegen das Kind in den Ausnahmefällen des peculium castrense s. Daube, St. Albertario I 433 ff. Zu Schenkun~en zwischen Vater und Kind vgl. De Villa, StSass. 13 (1935) 55 ff. u Unten§ 113 11 ; Levet, Le benefice de competence (1927) 61 ff.; Siber, SZ 49 (1929) 562 f. Vgl. auch Paul. eod. 5 pr. 11 Bei Haustöchtern und Frauen in manu war es offenbar nicht üblich, bei Söhnen in mancipio ist es denkbar, aber nicht bezeugt. Zur Frage Micolier, Pecule (o. § 6730 ) 81•

f 84. Rechtsverhältnisse

unter

Verwandten

297

liehe Selbständigkeit empfängt. Fttr die Bedeutung und die rechtliche Behandlung des Pekuliums verweisen wir auf das zum Sklavenpekulium Gesagte (o. § 67 III 5). 4. Eine bedeutsame, wenngleich gegenständlich noch eng begrenzte Durchbrechung der Vermögensunfähigkeit bringt das peculium castrense. 17 Augustus und spätere Kaiser gewähren Haussöhnen im Soldatenstande, zunächst in Einzelfällen, das Recht, über das im Heeresdienst erworbene Vermögen (in castris adquisitum) durch Testament zu verfügen. Die Juristen und die Kaiser, besonders Hadrian und die Severer, bauen die Einrichtung weiter aus. Sie erstrecken das Sonderrecht auf die Veteranen (I. 2, 12 pr.), so daß es über die Entlassung hinaus fortbesteht, ferner auf die Schenkungen, die dem Haussohn beim Heereseintritt zugewendet werden, und auf die Erbschaft, die ihm die Ehefrau hinterläßt. 11 Außerdem erweitern sie die Verfügungsfreiheit des Haussohns auf Geschäfte unter Lebenden, so daß dieses Out sein freies Vermögen wird 11 und nur, wenn er ohne Testament verstirbt, seinem paterfamilias heimfällt.

5. Weitere Ansätze zu einer Eigenberechtigung der Hauskinder zeigen sich darin, daß etwa die Eheschließung des Hauskindes und die coemptio der Haustochter als Eigengeschäfte der Gewaltunterworf enen angesehen werden, zu denen der paterfamilias seine bloße auctoritas erteilt. 10 Ist der Vater behindert, erhält der beleidigte Haussohn die actio iniuriarum, 11 die Haustochter die actio rei uxoriae. 11 Vermutlich gibt man dem Haussohn auch die querela inofficiosi testamenti. 18 Weitere ähnliche Vergünstigungen scheinen auf J ulian zurückzugehen. u

§ 84. Rechtsverhiltnisse unter Verwandten außerhalb der patria potestas

I. Die nahe Beziehung zwischen Eltern und Kindern, aus der die Kinder zu Ehrerbietung und Gehorsam, die Eltern zu Rücksichten gegenüber ihren Kindern verpflichtet sind, wird nicht unter dem Gesichtswinkel der patria potestas betrachtet und zunächst wohl nur dem Bereich der Sitte zugerechnet. 1 Zuweilen werden aber aus diesem Kindschaftsverhältnis und überhaupt aus 17

Ulp. 20, 10; 1. 2, 12 pr.; Fitting, Das castrense peculium (1871); Appleton, NRH 35 (1911) 593 ff.; Albertario I 159 ff.; Ouarino, Bull. 48 (1941) 41 ff.; La Rosa, I peculii speciali in dll'. rom. (1953). 11 Pap. D. 49, 17, 13; 16 pr., dazu außer den in A. 17 Angel. auch WoUf, SZ 53 (1933) 366!. 11 Vgl. Marci. D. 38, 2, 22, auch Pap. D. 49, 17, 15, 3; Ulp. D. 14, 6, 2. Nicht zugelassen werden aber Klagen des filius gegen den Vater: Daube, St. Albertario I 433 rr. 11 Pap. coll. 4, 7, 1; Paul. coll. 4, 2, 3; D. 23,2,3; 16,1 u.a.; Kaser, SD 16 (1950)

83 rr.,dazu SZ 68 (1951) 16217 ; Solazzi, lura 2 (1951) 137 rr. 11 Edikt D. 47, 10, 17, 10, dazu Lavaggi, SD 13/14 (1947/48) 188 ff. m. Lit. 1 2u1p. D. 24, 3, 22, 10; Wolff 314tr. 11 Tryph. D. 5, 2, 22 pr.-3, sachlich wohl klassisch; anders Lavaggi, SD 3 (1937) 462 rr. m. Lit. H Vgl. Paul. D. 44, 7, 9; 16,3, 19; Ulp. D. 5, 1, 18, 1; K aser, SD 16, 70 ff. m. Qu. u. Lit., insbes. Solazzi, Bull.11 (1898/99) 161 rr. 1 Ulp. D. 27, 10, 4 (lnd.); 37, 15, 1 pr.-3 (allenr. Bestrafung extra ordinem). Zur sittlichen -Trauerpflicht vat. 320 (Edikt); Ulp. vat. 321.

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der Blutsverwandtschaft auch rechtliche Wirkungen hergeleitet. Soweit diese Beziehungen von der Zugehörigkeit zu den Hausverbänden losgelöst erscheinen, drängt die Blutsverwandtschaft (cognatio) 1 jetzt die agnatische Verwandtschaft in den Hintergrund. Dies zeigt sich bei der prätorischen Erbfolgeordnung, aber auch in manchen Regelungen des Familienrechts. Das Edikt schützt die Eltern, indem es verbietet, sie ohne prätorische Erlaubnis Yor Gericht zu laden (Ulp. D. 2, 4, 4, 1 ff.; 8 pr.)1 und gegen sie die Kalumnienklage zu erheben(Ulp.D.37,15,5 pr., s.Lenel, EP 109). Die Juristen lassen gegen sie überhaupt keine infamierenden Klagen zu (Ulp., Paul. eod. 5, 1-7, 3; Iul. eod. 2; Ulp. D. 47, 10, 7, 3). Die Verurteilung der Eltern geht nur in id quod facere possunt (u. § 113 IV). (Eine weitere Einzelheit enthält Paul. D.11, 5, 4, 2.) Bei Klagen zwischen Eltern und Kindern wird auch ein nicht zahlungsfähiger vindex zugelassen (D. 2, 8, 2, 2). Eltern können für die Kinder die Freiheitsklage erheben und umgekehrt (Ulp., Gai. D. 40, 12, 1 pr.-fr. 5). Eltern und Kinder dürfen gegeneinander nicht als Zeugen auftreten (Diocl. C. 4, 20, 6).' Zwischen ihnen ist die Anklage beschränkt (Mac. D. 48, 2, t1, 1). Frauen werden wegen des an ihren Eltern oder Kindern begangenen Mordes ausnahmsweise zur Anklage zugelassen (Pomp., Pap. eod. 1; 2 pr.). Auf weitere Verwandte erstrecken sich: die Ausnahmen von der Postulationsunfähigkeit (D. 3, 1, 1, 11); die Unfähigkeit zum Richteramt nach der 1. Cornelia de iniuriis (Ulp. D. 47, 10, 5 pr.); der Tatbestand des parricidium (lex Pompeia, Marci. D. 48, 9, 1); die Ausnahmen von den leges Furia testam. und Cincia (Paul. vat. 298). Zum Ehehindernis der Verwandtschafts. o. § 74 I 5. Die Gradesnähe der Verwandtschaft richtet sich nach der Zahl der Zeugungen, die die Verwandtschaft vermitteln; Eltern und Kinder sind im ersten, Geschwister im zweiten Grad verwandt usw. (Gai. D. 38, 10, 1 pr. ff.). 1 - Zur Schwägerschaft (adfinitas), der Beziehung des einen Ehegatten zu den Verwandten des anderen, s.o. § 74•.

Das Kaiserrecht setzt sich sodann über die Schranken der Hausgewalt vollends hinweg, indem es eine gegenseitige Unterhaltspflicht zwischen allen ehelichen Verwandten in auf- und absteigender Linie anerkennt.• Maßgebend ist nur die Blutsverwandtschaft, nicht die Agnation. Diese Pflichten gehen wohl auf Einzelentscheidungen der Kaiser zurück und werden erst von den Juristen systematisch ausgebaut. Zuständig ist das Verfahren der extraordinaria cognitio vor dem Konsul. Eine elterliche Erziehungspnicht ist unbekannt. Doch hat Ant. Pius vereinzelt der Mutter gegenüber den väterlichen interdicta de liberis exhibendis und ducendis das Recht zugestanden, das Kind für die Erziehung zurückzuhalten (Ulp. D. 43, 30, 1, 3; 3, 5).

II. Uneheliche Kinder, 'spurii, vulgo quaesiti>,7 sind sui iuris. Mit ihrem Erzeuger gelten sie weder als agnatisch noch als kognatisch verwandt. 8 Mit ihrer Mutter sind sie kognatisch verwandt, 8 doch ist die Frau unfähig, eine Bonfante I 277 f.; Perozzi I 314 f. Im Sakralrecht ist ihre Bedeutung schon alt. • Zu Paul. eod. 6 s. Levy, Pauli sent. (1945) 64 r. Vgl. auch Gai. 4, 187. 'Kaser, RE 5 A, 1048. Über Ausnahmen vom Zeugniszwangs. ebd. 1050. 6 Zum 'tractatus de gradibus cognationum•, eingeschaltet in die Notitia dignitatum, vgl. Scherillo, StCagl. 19 (1931) 54 ff. Zur Frage einer Begrenzung des Kreises der cognati s. o. § 1723 • • Ulp. D. 25, 3, 5 pr. ff.; C. 5, 25 ('iudex• für 'consul' itp.). Albertario I 251 ff. 1

(der aber Recht und Pfiicht der unehelichen Mutter mit Unrecht bestreitet); Bonfan te 279 rr.; Lanfranchi, SD 6 (1940) 27 ff.; G. Longo (o.§17 1 ) 261 ff.; AMac. 17 (1948) 215ff. und jetzt allgemein zum Unterhaltsrecht Sachers, Festschr. Schulz I 310ff. (s. auch 356 ff. zur Frage einer Unterhaltspflicht unter Geschwistern); RE 22, 1113 ff. 7 'Liberi naturales• ist in dieser Anwendung unklassisch; W olU, Sem. 3 (1945) 24 ff. 8 Ausnahme: o. § 74 I 5, s. auch u.§167se. • 1. 3, 5, 4.

§ 85. Entwicklung

und Charakter

des Vormundschaftsrechts

299

Familiengewalt zu haben oder zu vermitteln, so daß sie auch nicht in die Gewalt des mütterlichen Großvaters fallen.10 Ein Intestaterbrecht besteht nur zwischen dem unehelichen Kind und seiner Mutter und deren Verwandten (u. § 168). Daneben erschöpfen sich die familienrechtlichen Beziehungen in der gegenseitigen Unterhaltspflicht zwischen dem unehelichen Kind und seiner Mutter und ihren Aszendenten. 11 Sie beruht, wie bei den ehelichen Kindern, auf dem Kaiserrecht und wird in der Kognition des Konsuls durchgesetzt. Eine staatliche Fürsorgegesetzgebung ist unbekannt; die Unehelichen bedeuten in der ganzen Antike noch kein soziales Problem. Auch eine Legitimation entwickelt sich erst in spätrömischer Zeit.

VI. VORMUNDSCHAFT

UND PFLEGSCHAFT

§ 85. Entwicklung und Charakter des Vorm.undschaftsrechts Im Recht der tutela und cura 1 setzt sich die schon in altrömischer Zeit begonnene Entwicklung fort, die die Wahrung der eigenen Interessen des Vormunds hinter dem Schutz der Mündelinteressen zurücktreten läßt. Die klassische tutela impuberis ist, wenngleich mit Abstufungen und Spielarten, eine fremdnützige Einrichtung zum Schutz und zur Fürsorge für den Unmündigen und sein Vermögen, bei der der Gedanke der öffentlichen Last, wenn auch noch nicht geradezu des Amtes, immer deutlicher hervortritt. War die altrömische Tutel vornehmlich ein Herrschaftsrecht des Vormunds, so betont man jetzt ihren Pflichtcharakter. 1 Die tutela mulierum freilich macht diese Entwicklung nicht mit. Sie ist ein überlebter Rückstand aus primitiven Verhältnissen, den man mit aller Schlauheit der römischen Rechtskunst immer weiter einschränkt, dessen längst fällige Beseitigung man gleichwohl nicht wagt. Da man die Frauenvormundschaft nicht fortbildet, bleiben bei ihr stärker als bei den anderen Erscheinungsformen der Tutel die Merkmale des alten Rechts erhalten. Vor allem behält sie, da die Frauen des vormundschaftlichen Schutzes nicht mehr bedürfen, die urtümliche Eigennützigkeit für die Interessen des Vormunds. Tutela impuberis und cura entwickeln sich stärker nach der Pfiichtseite hin, bewahren sich aber dabei ihren privatrechtlichen Charakter: Tutor und curator bleiben Privatmänner. Die Funktion des Staates erschöpft sich in der Aufsicht, die allerdings bei keinem Gegenstand des Privatrechts so umfassend und durchdringend gestaltet ist wie hier. Auch der Standort des Vormundschaftsrechts im Familienrecht, der auf die gesetzliche tutela und cura der Agnaten zurückgeht, läßt sich noch rechtfertigen, obschon die 11 Zum Bürgerrecht o. § 66 1 1, zur Geburtenregistrierung o. § 64 II 1, dazu noch Weiß, SZ 49 (1929) 260 ff. 11 Ulp. D. 25, 3, 5, 4 ff.; o. A. 6.

Lit. o. § 2i1, dazu noch Schulz 162 rr. Serv.-Paul. D. 26, 1, 1 pr., dazu o. § 2111 ; Kunkel 2961 u. Biondi, Ist. 10 585 gegen Arangio-Ruiz, Ist. 4953 • 1

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und klassisches

Recht

Bindung dieser Schutzverhältnisse an die Verwandten mehr und mehr gelockert wird. Ein Überbleibsel der alten Rechtsgewalt ist es auch, daß Vormünder und Pfleger nur Männer sein können. 8 Daran hält man fest, obschon die soziale Stellung der Frauen an die der Männer weithin angeglichen ist und obwohl die hellenistischen Rechte, die Frauen als Vormünder zulassen~ den Römern dieser Zeit die Eignung vieler Frauen zur Betreuung der Unmündigen eindringlich vor Augen führten. Dennoch haben die Römer die Frauen nur an der Erziehung und Beaufsichtigung der Kinder beteiligt, ihnen aber die Stellung des Tutors versagt.' Der nur geschichtlich erklärbare Gegensatz zwischen tutela und cura bleibt bestehen. Obschon besonders die tutela impuberis und die cura minorum sich in den praktischen Auf gaben näherkommen, hält man doch an den vielfältigen Unterschieden in der Ausgestaltung der beiden Einrichtungen fest. Im ganzen erweist sich in dieser Periode das Recht der Vormundschaft und der Pflegschaft, in das die römische Rechtsetzung mit vielen und verschiedenartigen Maßnahmen eingegriffen hat, als überaus verwickelt. Unsere Darstellung kann nicht alle die unübersichtlichen Einzelheiten anführen, deren Bestand zudem durch die nachklassischen Umformungen verdunkelt wird, 5 sondern muß sich mit den Grundlinien begnügen. Auch auf die zahlreichen Abweichungen in den Provinzen, die das urkundliche Quellenmaterial der Papyri erkennen läßt, 8 kann nicht überall eingegangen werden.

§ 86. Die Arten der tutela impuberis

I. Die Vormundschaft über Unmündige tritt, je nach ihren Entstehungsgründen: Testament, Gesetz oder magistratische Bestellung, in drei Erscheinungsformen auf, die sich auch in ihren Funktionen und in der rechtlichen Ausgestaltung voneinander abheben. 1 Aber schon die klassische Zeit zeigt die Tendenz zu ihrer Ausgleichung. II. Die tutela t es t amen t a r i a 11 ist in dieser Periode, ebenso wie die testamentarische Erbfolge, die häufigste; sie schließt die anderen Arten der 1

Gai., Ner. D. 26, 1, 16 pr.; 18 (zu beiden lnd.). 'Alex., Diocl. C. 5, 49, 1 f.; s. Pernice, Labeo III 1, 68 ff. Zu Frauen als Vormünderinnen (im hellenistischen Berekh) und zu ihrer Betreuung der Kinder s. Näheres bei Sachers, RE 7 A, 1528 ff.; 1583 f., vgl. W enger, SZ 26 (1905) 449 ff.; Kühler, SZ 31 (1910) 184 ff.; La Pira, Bull. 38 11930) 53 ff.; Solazzi, ANap. 55 {1933) 361 ff.; 58 (1937) 1 ff.; Frezza, Aeg. 11 (1934) 365 rr.; StCagl. 22 (1935) 115 ff. 126 ff.; Taubenschlag 1 Übersicht bei Sachers 1497 ff. Um die Aufdeckung des klassischen Rechts-

zustandes hat sich in neuerer Zeit besonders Solazzi verdient gemacht; reiche Bibliographie bei Sachers 1502 f., weit. Lit. im folg. 119ff. • Dazu jetzt bes. Taubenschlag m. Qu. u. Lit. 1 Die Einteilung nach den Rechtsquellen in Ulp. 11, 2 ist schulmäßig und schief; für unklassisch hält sie Solazzi, Studi sulla tutela I (Mem. Mod. 1925) 1 ff. • Die Echtheit dieses Namens bezweifelt Schulz 165; 171. Von •tutor dativus• sprechen Gai. 1, 154; Ulp. 11, 14.; vgl. auch Mod. D. 46, 6, 7. - Zum folg. Sachers, RE 7 A, 1508 ff.

f 86. Die Arten der tutela

impuberis

301

Tutel aus. Bestellt wird sie zunächst, wie schon seit alters, nur vom paterfamilias und nur denjenigen Hauskindern, die mit seinem Tod gewaltfrei werden. Die Juristen erweitern dies auf den postumus 3 und den exheredatus. • Darüber hinaus haben die Juristen und die Kaiser auch bestimmte andere Fälle testamentarischer Tutorenernennung berücksichtigt, aber nach dem Vorbild der vom Magistrat ernannten Vormünder von magistratischer Bestätigung (confirmatio) abhängig gemacht. So kann der Vater dem emanzipierten Kind (Mod. D. 26, 2, 4; 26, 3, 1, 1), kann auch die Mutter dem von ihr als Erbe eingesetzten Kind (D. 26, 2, 4 cit.; Alex. C. 5, 28, 4 u. a.), 1 können auch der Vater- oder Mutterbruder (Pap. D. 26, 3, 5; Sev. Ant.-Mod. D. 27, 1, 13, 12) und der Patron (Pap. D. 26, 2, 28, 2) Tutoren ernennen.• Diese Tutoren bedürfen aber stets der confirmatio, 7 die dem vom Vater ernannten ohne weiteres (Mod. fr. 4 cit.; D. 26, 3, 1, 2), in den übrigen Fällen nach einer Tauglichkeitsprüfung (inquisitio) erteilt wird.

Der testamentarische Tutor muß mit seinem Namen in bestimmten Formeln (' ... tutorem do>oder 'tutor esto>,o. § 21 III 2) an bestimmter Stelle des Testaments 8 oder in einem testamentarisch konfirmierten Kodizill ernannt werden.• Doch hat man auch Mängel dieser Form als durch magistratische confirmatio heilbar angesehen. 10 Der Vormund erwirbt seine Funktion mit dem Wirksamwerden des Testaments; wo es der confirmatio bedarf, mit ihr. Zu testamentarischen Tutoren können auch Latiner (aber nicht Iuniani, Gai. 1, 23), gleichzeitig freigelassene Sklaven, filiifamilias, 11 auch impuberes und Geisteskranke im Hinblick auf die künftige Mündigkeit oder Genesung (Proc.-Ulp. D. 26, 2, 10, 3) ernannt werden. 11

Der tutor testamentarius hat ein Ehrenamt, 18 das er dem Vertrauen des Erblassers verdankt und darum nicht übertragen, wohl aber ablehnen kann (abdicare).u In späterer Zeit kann er jedoch zur Übernahme gezwungen werden; damit wird das Ablehnungsrecht entwertet und die testamentarische der magistratischen Tutel angenähert. Der Zwang beruht seit Claudius (Suet. Claud. 23) auf einem Dekret der Konsuln, daß der Tutor die Geschäftsführung auf eigene Gefahr verweigere. Er kann dann seiner Haftbarmachung nur dadurch ausweichen, daß er wegen bestimmter Entschuldigungsgründe (excusationes) seine Befreiung erbittet (Gai. 1,182; zur Beendigung seiner Tutel • Gai. 1, 147; Q. Muc. D. 50, 17, 73, t. ' Mod. D. 26, 2, 4. Die Regel tutor separatim sine pecunia dari non potest (Pomp. D. 50, 16, 53 pr.) bedeutet aber nicht, daß dem Mündel etwas hinterlassen werden müßte, sondern nur, daß ohne Erbeinsetzung das Testament und damit auch die Tutorenernennung hinfälli~ ist. 1 Die Erbeinsetzung halten msoweit für unecht Mancaleoni, St. Fadda V (1905) 95 ff.; Solazzi, RIL 53 (1920} 361 ff., dagegen Bontante I 417 1• • Andere im klassischen Recht noch nicht; Solazzi 359 ff. 7 Zur Zuständigkeit Sachers 1512. • Schulenstreit: Gai. 2, 231; anders Solazzi, Conf. Mil. 86 f. • Zur Frage, ob das Testament den

Inhalt der Tutel beschränken kann, s. D.

26, 2, 12-15, dazu Solazzi, ebd. 81 ff. 1 0 D. 26, 3, 1, 1; 3; 6; 8-10. 11 Dazu Solazzi, Riv. it. 54 (1914) Mel. Cornil II 221 ff. 273 ff.; Philippin,

11 Hierzu und zu weiteren Einzelheiten Sachers 1527 ff. 11 'Honor': Cic. p. Sest. 52, 111; p. Clu.

14,U. ic

Das folgende nach Solazzi,

RIL 48

(1915) 985 ff.; 51 (1918) 86ft ff.; Fantasie

e riflessioni sulla storia della tutela (St. Pavia 6, 1921) 111.; Sachers 15321.; 1535 f. m. weit. Lit. (Perozzi, Scr. III 215 fr.). Vgl. BGU IV 1113 ( = Mitteis, Chrest. nr. 169 = FIRA III nr. 31; 14 v. Chr.).

302

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

u. § 889 ). Ulp.11, 17 betrifft daher nur die Frauentutel oder gibt (eher) einen überholten Rechtszustand wieder.

III. Die gesetzliche Vormundschaft, die sich aus ihrem dezemviralen Ursprung eine altertümliche Strenge bewahrt hat, tritt nur ein, wenn esan einem testamentarischen oder magistratischen Tutor fehlt. Sie steht dem gradnächsten Agnaten zu (o. § 21 III 1); fällt der gradnächste nachträglich weg, geht sie auf den zweitnächsten über usf. Mehrere gleich nah verwandte Agnaten üben die Tutel gemeinschaftlich aus (o. § 21 III 1). Die Tutel der Gentilen kommt in der späten Republik außer Obung. 16 Ober unmündige Freigelassene und deren gewaltfreie Deszendenten steht die Vormundschaft dem Patron zu, bei dessen Wegfall seinen agnatischen Abkömmlingen; über den Emanzipierten dem Freilasser , also regelmäßig dem parens manumissor; er wird aals Treuhänder fremden Gutes, der verpflichtet ist, das Mündelvermögen zu erhalten und in bestimmter Weise anzulegen. Der Tutor ist possessor.' Er kann alle Verfügungsgeschäfte (o. § 62 III) über Gegenstände des Mündelvermögens vornehmen 6 und im Formularprozeß namens des Mündels klagen und verklagt werden, 8 er muß aber wie der Prozeßprokurator Kaution leisten. 7 Ein Rechtserwerb des Mündels durch den Vormund ist nur für den Erwerb des Besitzes und den dadurch vermittelten Eigentumserwerb denkbar und vermutlich schon in klassischer Zeit anerkannt worden (u. § 95 III). Andere Rechte kann der Vormund dem Mündel nicht erwerben. Aber auch hier findet man Auswege: Man läßt die Leistung einem Mündelsklaven oder bestimmten anderen Personen für den Mündel versprechen (u. § 8818); oder der Tutor erwirbt für sich und wendet die Vorteile aus den erworbenen Rechten dem Mündel faktisch zu; 8 oder er überträgt ihm die Rechte nach Beendigung der Tutel. Auch verpflichten kann der Tutor nur sich selbst. Der Prätor gewährt aber aus Geschäften des Vormunds in vielen Fä.llendem Mündel und gegen ihn actiones utiles. • Die engen Grenzen, die das Fehlen echter Stellvertretung dem Handeln des Vormunds steht und nur zu seiner Erleichterung eines unselbständigen Gehilfen bedarf, für den er dann auch die Gefahr tragen muß; 1.1, 23, 6; Paul. D. 26, 7, 24 pr./1; überarb. Pomp. D. 26, 1, 13 pr./1; s. zu alldem auch Sachers 1520 ff., Zilf. 2, 11, 14, 15. 1 Ulp. D. 27, 2, 1 ff.; Paul. D. 26, 7, 12, 3; Kaser, SZ 59 (1939) 43 ff.; Sachers, RE 7A, 1543; Biondi, Festschr. Schulz I 52 ff.; Solazzi, SD 17 (1951) 249 rr. 1 Übersicht: Sachers 1544 ff. • Paul. D. 26, 7, 27, dazu Albertario VI 171; Kühler, St. Besta I 79. Unterschlägt er Münde1sachen, begeht er aber kein furtum: lul. D. 41, 4, 7, 3; Tryph. D. 26, 7, 55, 1; itp. Ulp. D. 47, 2, 33; Kühler 77 ff.; Sachers 1574 f. 20 H. d.A. IV. 3.1 (Kaser 1)

'Kühler

871.; Kaser,

Detention (u.

§ 941 ) 17. 1 Auch manzipieren, Kühler 81ff. gegen Mi tteis 20817 • • Gai. 4, 82; zur legis actio o. § 21u. 7 Gai. 4, 99, Lenel, EP 98f.; Sachers 1548 (m. Lit.). Die actio iudicati wurde nach Solazzi, Bull. 22 (1910) 7ff.gegenden pupillus nur dann erteilt, wenn der Tutor zur Defension gezwungen worden war. Wird der Pupill nicht defendiert, regelt das Erlikt die missio in bona, Ulp. D. 42, 4, 5 pr. ff. (Lenel 415). Hierauf bezieht Solazzi, SO 3 (1937) 123ff. auch Sev. Ant. C. 2, 12, 3. 8 Ulp. D. 26, 7, 9 pr. • Zu den actiones utiles des Pupillen

306

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

zieht, werden dadurch leichter erträglich, daß der Mündel selbst, wenn er infantia maior ist, mit auctoritas tutoris handeln kann (u. IV). III. Die Grundsätze für die Verwaltung des Mündelvermögens und die dem Tutor dabei auferlegten Beschränkungen hat die Jurisprudenz hauptsächlich bei den Rechtsmitteln gegen den Tutor, vor allem aus der bona fides als Leitprinzip der actio tutelae entwickelt. Seit Mark Aurel tritt auch hier die Staatsaufsicht des Tutelarprätors im Kognitionsweg hinzu.10 Der Vormund hat danach die Mündelkapitalien möglichst in Grundbesitz oder wenigstens zinsbringend anzulegen, verderbliche oder entbehrliche Sachen zu veräußern, Verbindlichkeiten alsbald zu erfüllen, unsichere Forderungen einzuziehen, ein Verzeichnis des Mündelvermögens anzulegen usw. 11 Schenkungen aus dem Mündelgut, soweit sie nicht einer gesellschaftlichen oder sittlichen Pflicht entsprechen, kann der Vormund weder selbst wirksam vornehmen noch dazu die auctoritas erteilen. 12 Vor allem aber verbietet eine oratio Severi von 195 die Veräußerung oder Verpfändung ländlicher oder stadtnaher Grundstücke des Mündels (praedia rustica vel suburbana); dagegen verstoßende Geschäfte sind nichtig. 13Ausgenommen sind nur Geschäfte, die der Erblasser testamentarisch erlaubt hat, ferner mit Zustimmung des Stadtprätors solche, mit denen die Mittel zur Bezahlung von Mündelschulden beschafft werden sollen,1' schließlich Geschäfte im Rahmen einer Aufteilung von Miteigentum. IV. Die engen Grenzen, in denen der Vormund für den Mündel handeln kann, haben schon im alten Recht dazu geführt, daß man den Mündel selbst bereits in unreifem Alter, sofern er nur , die Geschäfte vornehmen läßt; doch bedarf es der Ergänzung seiner Handlungsmacht durch die auctoritas des Tutors. Sie kann jetzt auch formlos erteilt werden, setzt aber immer noch die Anwesenheit des Tutors voraus und kann nicht nachgeholt werden. 16 Geschäfte des Mündels ohne die erforderliche auctoritas tutoris sind unwirksam. Hat der Mündel eine Leistung als Schulderfüllung angenommen und klagt er die Forderung gleichwohl ein, erhält der Schuldner, wenn der Mündel bereichert worden ist, die exceptio doli (Gai. 2, 84). Außerdem scheint ein rescriptum divi Pii in einem nichtautorisierten Geschäft ein negotium gestum des Mündels für den Geschäftsgegner gesehen und diesem gegen den Mündel eine actio (vermutlich: negotiorum gestorum) utilis Solazzi, Bull. 22 (1910) 33rt., zu denen gegen ihn Bull 23 (1911) 119ff. Aus dolus des Tutors haftet der Mündel auf seine Bereicherung, Solazzi, Bull. 24 (1911) 116CC.; Schulz, SZ 27 (1906) 125CC.;Niederländer, Bereicherungshartung (1953) 129ff., anders Albertario IV 323ff. Zur Übertragung der Klagen des Tutors auf den Pupillen Solazzi, Bull. 25 (1912) 89ff. Zu den Abb. Solazzis aus Bull. 22-25 (Nachtrag 25, 97 ff.) s. auch Debray, NRH 35 (1911) 98ff. 10 Ulp. D. 26, 7, 1 pr. ff. 11 Ulp. eod. 5 pr. rr.; 7 pr. ff.; Sachers 1546(. Zur Inventarpflicht insbes. Solazzi, Riv. it. 53 (1913) 290ff., zu Verwen-

dungszinsen u. § 116•. 11 Paul. eod.12, 2f.; 22;46, 7; Sachers 1549. 13 Ulp. D. 27, 9, 1, 2 (Wortlaut); Diocl. C. 5, 71, 11 pr.; 15f.; Sachers 1550. Zu Einzelheiten Brasiello, RIDA 4 (1950) 203ff.; Solazzi, AG 135 (1948) 130ft. u Diese Ausnahme weist Brasiello, St. Solazzi 689 ff.; 723f. dem bloßen Provinzialrecht zu. Eher dürfte man den ganzen Inhalt der oratio auf die Provinzen erstreckt und dabei die Zuständigkeit dem Statthalter zugewiesen haben. 16 Paul. D. 26, 8, 3; Gai. eod. 9, 5 = 1. 1, 21, 5; Solazzi, lura 2 (1951) 133ff.

§ 87. Die Aufgaben

des tutor

impuberis

307

auf die Bereicherung gewährt zu haben. Die Spätklassiker haben diese Klage dann wohl noch etwas erweitert. Das Reskript behandelte orrenbar einen Fall,in dem der Tutor die auctoritas zu einem Geschärt des Mündels mit dem Tutor selbst erteilt hatte, so daß sie unwirksam war. Das Geschäft scheint ein Darlehen mit Stipulationssicherung (u. § 12411) gewesen zu sein. Belege: Ulp. D. 26, 8, 1 pr.; 5 pr., s. auch D. 3, 5, 3, 4, doch ist der Quellenstand verdunkelt und sehr umstritten. 11

V. Zu einer Mehrheit von Tutoren 17 kommt es, wenn mehrere gleichnahe Agnaten berufen sind oder der Erblasser mehrere Tutoren ernennt oder der Magistrat mehrere bestellt. Die Geschäftsführung steht von Haus aus allen Tutoren gemeinschaftlich zu, sie bedarf des Zusammenwirkens aller; so gilt es zunächst für die legitimi. 18 Doch strebt man aus praktischen Gründen danach, die Geschäftsführung entweder einem der Tutoren zuzuweisen oder sie unter die mehreren zu verteilen. Hat der Erblasser im Testament bestimmt, welcher der von ihm ernannten Tutoren die Geschäfte führen soll, dann soll dies nach dem prätorischen Edikt verbindlich sein. 19 Hat der Erblasser nichts bestimmt oder lehnt der von ihm Bestimmte ab, soll der die Geschäfte führen, den die Mehrzahl der Tutoren wählt; kommt kein Beschluß zustande, bestimmt der Prätor. 20 Die Juristen lassen solche Bestimmung auch bei den gesetzlichen Vormündern zu ;21 bei den magistratischen entscheidet von vornherein die Anordnung. Erbietet sich einer der testamentarischen Mitvormünder zur Sicherheitsleistung, ist er nach dem Edikt den anderen, die nicht Gleiches anbieten, vorzuziehen (1. 1, 24, 1; Ulp. D. 26, 2, 17 pr.). 11

Eine Verteilung der Geschäfte nach sachlichen Aufgabengebieten oder nach räumlich abgegrenzten Bereichen kann der Erblasser anordnen, auf Vorschlag der Tutoren auch der Magistrat; dann ist jeder nur für seinen Aufgabenbereich handlungsberechtigt und verantwortlich. 23 Soweit Tutoren nach alldem von der Geschäfts( ührung ausgeschlossen sind, trifft sie auch keine Haftung (u. § 88 IV). Ebendies gilt vom •tutor honoris causa datus• (tutor honorarius), den der Testator neben dem gerierenden Vormund nur ehrenhalber, ohne jegliche Funktionen, ernannt datus• hat (Pap. D. 26, 2, 26, 1).24 Dagegen ist der 'tutor propter rerum notitiam (Paul. D. 26, 2, 32, 1), meist ein Freigelassener, zwar vom Erblasser nur zur Unterstützung und Beratung der anderen Tutoren bestellt und darum an der Geschäftsführung nicht beteiligt, aber doch für seinen Wirkungskreis voll verantwortlich. 16 11 Letzte kritische Übersicht: Niederländer, Bereicherungshaftung (1953) 111 ff.; 124ft. (nicht absehließen einzustehen hatte ;29 doch wird man in diesen dolus auch hier neben der bewußten Untreue gewisse treuwidrige Nachlässigkeiten einbezogen haben. Die späte Klassik nennt dann neben dem dolus ausdrücklich auch die culpa. 30 Im Bereich der Vermögensverwaltung hat man dem Tutor eine beamtenähnliche Pflicht zur Sorgfalt (diligentia) auferlegt, von der sich die nachklassische Haftung für 'diligentia quam in suis• herleiten mag,11 Darüber hinaus gilt für bestimmte Einzelpflichten, die man im Aufgabenbereich des Tutors aus der bona fides abgeleitet hat, daß pflichtwidriges Handeln und besonders Unterlassen geradezu 'auf die Gefahr (periculum)• des Vormunds geht, so daß solches Verhalten, sofern ihn nicht besondere Umstände befreien, schlechthin als treuwidrig angesehen wird ;31 doch wird daraus kein genereller Haftungsmaßstab (über das Verschulden hinaus) zu folgern sein. - Der Erbe des Tutors haftet aus dem Verhalten seines Erblassers jedenfalls nur für dolus.' 1

Bleibt der Vormund völlig untätig, ist die reguläre Tutelformel, die ein 'tutelam gerere> voraussetzt, unanwendbar. Hier gewährt der Prätor eine 'actio tutelae utilis>,H außerdem unterliegt dieser 'tutor cessans> in bestimmten Grenzen unmittelbarem magistratischem Zwang.36 Zur Frage einer anfänglichen allgemeinen Klage aus Geschäftsführung (Wlassak, Z. Gesch. d. neg. gestio [1879) 103ft) s. u. § 1378 • Die Einbeziehung unter die 'contractus• in Gai. 4, 182 ist bloße Ungenauigkeit; anders Solazzi, Bull. 49/50 (1948) 160ft. n Für frühe Erweiterung von der atilianischen auf die testamentarische Tutel Solaz zi, Ist. tut.123 f.; abweichend Kunkel, RPr. 3021 m. Lit. 17 Anders Solazzi, RIL 53 (1920) 1.28; Ist. tut. 122f.; 243ff., der für diese Zeit gegen den gesetzlichen Tutor nur die extraordinaria cognitio anerkennt; dagegen Kunkel, SZ 50, 642f. 18 Allgem. Übersicht über die Vormundshaftung b. Sachers 1573ff. 16

Mitteis 327ff.; Rotondi II 290ff.; Arangio-Ruiz, Respons. contratt. 1 (1933) 36; 55ff. Infamie: D. 3, 2, 1; Gai. 4, 182. 80 Pap. D. 26, 7, 39 §§ 2, 3, 7, 12, 13, 14 u. a.; Mod. coll. 10, 2, 3; Kunkel, RPr 302f.; SZ45 (1925) 2911 ; Lauria (o. A.19) 312ff.; Väzny, ACI Roma II 529ff.; ACJI I 349ff.; Pflüger, SZ 65 (1947) 162ff.; ablehnend Solazzi, SD 4 (1938) 135ff. Zu Cels. D. 16, 3, 32 s. u. § 118 III 1; Ehrhardt, Mnem. Pappoulias (1934) 125ff. 11 Ehrhard t 109ft. Siehe u. § 118 III 1. 31 La uria 285 ff.; 302 rr.;s. auch o. A.19. aa Rotondi, o. A. 29. H Pap. D. 26, 7, 39, 11 u.a., Lenel 31810 • 16 Dazu Levy, SZ 37 (1916} 15ff.; s. auch Solazzi, Riv. it. 54 (1914) 35ff.; Ist. tut. 21 ff., beide m. weit. Lit. 11

§ 89. Die tutela

mulieris

311

Solche Koerzition besteht gegen die behördlich bestellten Tutoren schon nach den Gesetzen, in denen sie eingeführt wurden. Die testamentarischen Tutoren zwingt der Konsul mit dem Dekret 'periculo suo tutorem cessare' (Ulp. vat. 155; Mod. D. 27, 1, 13, 1), auf Grund dessen sie für allen aus dem Unterlassen entstehenden Schaden haften (Pomp. D. 26, 7, 17). Befreit werden beide Arten von Tutoren nur dann, wenn sie in ordnungsmäßigem Verfahren ihre Exkusation durchsetzen (o. § 86 II, IV).

Mehrere gerierende Vormünder3 11 haften in solidum, ebenso mehrere Zessanten. Neben Gerenten haftet der Zessant nur subsidiär, sofern nicht jene den Schaden ersetzen. 87 Ist die Verwaltung vom Erblasser oder vom Magistrat 88 nach räumlichen oder sachlichen Aufgabengebieten geteilt, haftet jeder nur für seinen Bereich. Der bloße Ehrenvormund haftet überhaupt nicht, ebensowenig solche Tutoren, die nach dem Edikt von der Gestion ausgeschlossen sind (zu alldem o. § 87 V). Hat der Vormund Aufwendungen gemacht, die dem berechtigten Interesse des Mündels dienen, erhält er gegen diesen ein auf ihre Erstattung. 89 V. Neben den bisher betrachteten Rechtsmitteln stehen noch ergänzende für Sonderfälle. Bleibt die Klage gegen den behördlich bestellten Vormund und seine Bürgen wegen Zahlungsunfähigkeit erfolglos, gewährt der Prätor seit einem SC. unter Trajan eine Pönalklage (actio s u bsid iaria)' 0 gegen die Munizipalmagistrate, die an der Bestellung des Vormunds mitgewirkt haben; Ulp. D. 27, 8, 1 pr. ff.; Diocl. C. 5, 75, 5.u Gegen die Dekurionen ergeht eine actio utilis, Ulp. D. 27, 8, 1 pr. Wer vormundschaftliche Geschäfte führt, ohne Tutor zu sein (sog. 'Pro tu tor'), haftet in klassischer Zeit aus negotiorum gestio (Lenel 321). Ist gegen einen Mündel mit auctoritas eines solchen Scheintutors ein Prozeß eröffnet worden, gewährt der Prätor dem Gegner eine in integrum restitutio (Ulp. D. 27, 6, 1, 1/6, von Justinian auf alle Geschäftsführungen des 'falsus tutor' erweitert); außerdem gibt er gegen den bösgläubigen Scheintutor eine Ersatzklage (eod. 7 pr.).u Die Forderungen des Bevormundeten gegen den Tutor und den Scheintutor sind in deren Konkurs privilegiert.•• Zur Pfandsicherung u. § 11026 •

§ 89. Die tutela mulieris

I. Die Geschlechtsvormundschaft1 wird schon in der jüngeren Republik mit der fortschreitenden Individualisierung und mit der Verselbständigung Zum folg. die Lit. o. § 8717 , insbes. Levy 26U. pass.; Lauria (o A.19) 316110 ; Sachers 1575U. Ober geteilte Hartung u. § 15410 • 17 Pap. D. 26, 7, 39, 11 eil. 18 Private Vereinbarung unter den Tutoren ist wirkungslos, Solazzi, Riv. it. 54, 60ft; Levy 241 • 11 Ulp. D. 27, 4, 1 pr. rr.; Alex. C. 5, 44, 2, 1. Zur Formelfassung u. § 1233 ; zuletzt Schwarz, SZ 71 (1954) 163 rr. m. Lit., vgl. Provera, Contrib. alla teoria dei iudicia contraria (1951) 45ff.; 107f., auch Lenel 318f. gegen Partsch, Studien z. negot. gestio I (1913) 47ff.; Biondi, 11

lud. bon. fid. (APal. 7, 1918) 86ft; wieder anders Siber 31930 • '° Der Name ist klassisch, Albertario I 50t1. u Levy, Privatstrafe u. Schadensers. (1915) 41 rr.;Lenel 321 f.; Sachers 1581ft n Lenel 119f.; Solazzi, AG 91 (1924) 150U.; Beseler, St. Bonfante II 67ff.; Sachers 1585f. ' 3 Ulp. D. 42, 5, 19, 1; Sachers 1572. 1 Bonfante I 407ff.; Perozzi I 509ff.; Sachers, RE 7A,1588ff. Zu ihrer Beseitigung in den Dig. S olazzi, Studi sulla tut. (o. §86 1) I 16ff. Zu den zahlreichen Belegen in Papyri: Taubenschlag, Vorm.-rechtl.

312

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

der Frau im sozialen Leben 9 immer stärker zurückgebildet und lebt in der Prinzipatszeit nur noch in schwachen Überresten fort. Dabei hat die tutela mulierum, anders als die über die impuberes, die Umwandlung in eine ausschließlich fremdnützige Einrichtung nicht mitgemacht, sondern dient wie im alten Recht dem Schutz der eigenen Interessen des Vormunds als des nächsten Erben der Frau. 8 Der Frauenvormund hat in klassischer Zeit weder eine Gewalt über die Person noch über das Vermögen, das die Frau selbst verwaltet. Da er keine Geschäftsführung hat, trifft ihn auch keine Haftung.' Seine Funktion erschöpft sich in der auctoritas zu gewissen Geschäften, doch konnte ihre Erteilung in den meisten Fällen auf Antrag der Frau vom Prätor erzwungen werden (o. § 65 III). II. Die Berufungsgründe zur tutela mulieris sind die gleichen wie zu der über die impuberes. 1. Für die gesetzliche Vormundschaft kommen nach dem Verschwinden privater Rechte der Gentilen 6 nur die nächsten Agnaten in Betracht, 8 bei der gewesenen uxor in manu also in erster Linie der eigene Sohn. Bei der Freigelassenen ist der Patron berufen, bei der Emanzipierten der parens manumissor. Eine lex Claudia hob jedoch die Geschlechtstutel der Agnaten auf, 7 so daß als tutores legitimi nur der Patron und der parens manumissor übrig bleiben; also jene, deren auctoritas auch der Prätor nicht ohne weiteres in allen Fällen erzwingt (o. § 65 III). Die in iure cessio tutelae bleibt bei der gesetzlichen Geschlechtsvormundschaft bestehen, sie ist aber nach der lex Claudia nur noch bei der des Patrons praktisch; bei der des parens manumissor war ihre Anwendbarkeit umstritten (Gai.1, 168; 171 f.).

2. Bei der testamentarischen Tutel kann der Erblasser seit früher Zeit die Wahl des Tutors der Frau selbst überlassen (tutor optivus), und zwar mit ein- oder mehrmaliger Wahlbefugnis, sowie für alle oder nur für einzelne Geschäfte. 8 Das ius abdicandi bleibt bei der testamentarischen Vormundschaft bestehen. 9 3. Die magistratisch bestellte Frauentutel gründet sich auf dieselben Gesetze wie die über die Unmündigen, sie geht also aus von den leges Atilia und Julia et Titia. 10 In klassischer Zeit wird sie aber offenbar nur noch auf Antrag der Frau selbst bestellt. 11 Stud. (1913) 69ff.; AHDO 2 (1938) 293ff.; Law 128ff. Weit. Lit.: Kunkel 419 (§192); Luzzatto, St. Arangio-Ruiz IV 377ft. 1 Zur Motivierung mit der angeblichen •infir~itas~ oder •l~vita~ animi• Cic_.p. Mur. 12, 27, Ga1.1, 144,190, Ulp.11, 1, Solazzi, AG 104 (1930) 3ff.; Schulz 180ft. (griech. Vorbilder). Ausgenommen bleiben die Vestalinnen, o. § 201 • • So ausdrücklich Gai. 1, 192. • Keine actio tutelae, Gai. 1, 191. 6 Gai. 3, 17, doch erwähnt sie noch die laudatio Turiae (o. § 733 ) 21-23. • Ist der gesetzlich Berufene unmündig, schließt dies, anders als bei der tutela impuberis, die Tutel nicht aus (Gai. 1, 179);

es gilt also noch der alte Rechtszustand (o. § 21 III 1). 7 Gai. 1, 157; Ulp. 11, 8. Wohl auch für die Provinzen, May, RH 15 (1936) 233ft. • Gai. 1, 150-154, vgl. auch schon Plaut. Truc. 859; Liv. 39, 19, 5; lex Salpensana (o. § 5311 ) c. 22. Zu den Papyri Solazzi, Aeg. 2 (1921) 173ft. 11 Ulp. 11, 17, o. § 86 II a. E.; Lit. b. Schulz, Epit. Ulp. adhl. 10 Ulp. 11, 18; l. Salpens. c. 29 und l. Ursonens. c. 109, dazu o. § 8618 ; die Urkunden ebd. 16 , s. ferner Taubenschlag, Law 131; St. Bonfante I 390. Zum SC. bei Gai.1, 173-183 s. alsb. 11 Nachweise aus den Papyri bei So-

§ 90. Die cura

313

Der •tutor praetorius• wird, wie beim impubes (o. § 86 V), auch für gewisse Prozesse zwischen der Frau und ihrem Vormund bestellt. Nach der lex Iulia de marit. ord. (o. § 75 IV) können Frauen zur Dosbestellung einen Tutor vom Stadtprätor erbitten, wenn ihr tutor legitimus unmündig ist (Gai. 1, 178; Ulp. 11, 20). SCta. bilden dies weiter. Danach kann die Frau beim Prätor einen Tutor an Stelle des (auch nur für kurze Zeit) abwesenden Vormunds 11 beantragen, für den Patron und den parens manumissor aber nur ausnahmsweise: zum Erbschaftsantritt; ferner im erwähnten Fall zur Dosbestellung, wenn der patroni filius unmündig oder wenn der Patron (oder sein Sohn) geisteskrank oder stumm ist (zu alldem Gai. 1, 173-181; Ulp. 11, 22 nennt statt Dosbestellung die Eheschließung, wohl aus bloßer Ungenauigkeit). In den Provinzen ist der Statthalter zuständig (Gai. 1, 183; Ulp. 11, 20).

III. Die Aushöhlung der Geschlechtsvormundschaft beginnt schon früh in unserer Periode mit der Zulassung der optio tutoris (o. II 2). Aber auch wenn der Frau die Wahl nicht im Testament vorbehalten ist, kann sie in der späteren Republik den Vormund wechseln, indem sie eine 'coemptio tutelae evitandae causa> mit einem Mann ihres Vertrauens eingeht, der sie dann manumittiert und damit ihr gesetzlicher tutor fiduciarius wird. 13 Einen breiten Einbruch in die Frauentutel bringen die Ehegesetze des Augustus mit dem 'ius liberorum,, das freigeborene Frauen mit drei, freigelassene mit vier ehelichen Kindern völlig von der Tutel befreit.u Nachdem Claudius auch noch die gesetzliche Agnatentutel beseitigt hat, ist die Geschlechtsvormundschaft, abgesehen von der über die Freigelassene und die Emanzipierte, über die der frühere Gewalthaber noch Reste seiner Gewalt behält (o. II 1), praktisch bedeutungslos geworden. Gleichwohl besteht sie noch über das Ende der Klassik hinaus fort. 16

§ 90. Die cura

Wie die tutela, hat sich auch die cura von einem Herrschaftsrecht zu einem Pßichtverhältnis entwickelt; ja die vom Staat beaufsichtigte Fürsorge tritt bei der Pflegschaft rascher und deutlicher hervor als bei der Vormundschaft. I. Der wichtigste Anwendungsfall ist in der klassischen Zeit die cura minorum, 1 deren rechtliche Behandlung sich von der der tutela impuberis in diesem Zeitalter noch scharf abhebt. Der curator wird stets vom Prätor bestellt, 1 und zwar auf Antrag des minor selbst ;8 nur in einzelnen Ausnahmelazzi, Aeg. 2, 155ff.; zu Herkulaneum jetzt Arangio-Ruiz (o. § 8611 ) Hf. 11 Zur Beendigung der ersten Tutel o. § 889 , zu Gai. 1, 173 s. Solazzi, Ist. tut. (o. § 8626 ) 151 • u Oben§ 76 III 1; Gai 1, 1141.; 166a; 195a; zu den Papyri Mitteis, SZ 25 (1904) 374ff.; 29 (1908) 402 f.; Taubenschlag, Law 31. u Oben§ 75 III m. Lit. Inschriften: Bruns nr. 137 = FIRA III nr. 95 Z. 22; FIRA III 246f. (= Wenger, SZ 49 [1929] 329); Papyri bei Kühler, SZ 30 (1909) 175rf., weitereb. Meyer, Jur. Pap. (1920) 35Anm.;

BGU VII 1662; s. Taubenschlag 133. 16 Diocl. vat. 3251. 1 Ulp. 12, 4; Gai. 1, 198. Lit.o. § 65 II; Bonfante I 49111.; Perozzi I 529 ff.; B erger, RE 15, 1869 Cf. (Minores); zu Einzelheiten s. Albertario I 409ff. 1 Testamentarische Benennung wird nur als Vorschlag behandelt, der der magistratischen Bestätigung bedarf; 1. 1, 23, 1; zu den Interp., die den curator dem tutor gleichstellen,s. Solazzi, Minore eta (1912) 19ff. a 1. 1, 23, 2; Pap. D. 26, 5, 13, 2; Alex. C. 5, 31, 6; Bonfante I 500lf.

31-¼

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

fällen finden die Kaiser auch Anträge anderer beachtenswert.' Zunächst sind es nur einzelne und konkrete, im Antrag genau bezeichnete Zwecke, für die die Kuratoren erbeten werden. Mark Aurel scheint dann ihre Bestellung verallgemeinert zu haben; vielleicht so, daß sie nun auch für einen unbestimmten Kreis von Geschäften oder für die gesamte Geschäftsführung des minor erteilt werden können. Erst damit wird die cura minorum zu einer generellen Einrichtung. 5 Der consensus, den der Kurator zu den Geschäften des minor erteilt, ist, anders als die auctoritas tutoris, nicht an Gleichzeitigkeit und persönliche Gegenwart gebunden. 6 Er ist auch, da der minor ja voll geschäftsfähig ist, zur Gültigkeit nicht erforderlich; doch verweigert der Prätor dem minor die Hilfsmittel der lex Plaetoria, wenn er den Konsens nicht eingeholt hat, obschon er für dieses oder für alle Geschäfte den Kurator bekommen hat (o. § 65 II). Ob der Kurator schon in klassischer Zeit das Vermögen des minor verwaltet hat, ist lebhaft umstritten. 7 Da ihm der minor diese Verwaltung freiwillig überlassen konnte, beschränkt sich die Frage hauptsächlich darauf, ob in der späteren Klassik, seitdem die cura für die meisten oder für alle Geschäfte beantragt und bestellt wurde, damit auch die Vermögensverwaltung verbunden zu werden pflegte. Wenn der minor schon einen curator erbat, der ihn nun bei allen Geschäften beraten sollte, dann wird damit eine Verwaltung durch den minor selbst, der bei jedem Schritt die Meinung seines Kurators hört, wenig praktisch. Der minor wird ihm daher immer häufiger die Verwaltung übertragen haben, so daß dies in spätklassischer Zeit als Regel gelten konnte. Demgemäß haben die Juristen vermutlich schon damals auch eine der satisdatio rem pupilli salvam fore entsprechende Sicherheitsleistung, wenngleich als eine freiwillige, für den verwaltenden Kurator ausgebildet, 8 außerdem das Verbot der oratio Severi über Veräußerung und Verpfändung gewisser Mündelgrundstücke auf die cura minorum entsprechend angewandt. 11Weitere Erstreckungen des Tutelrechts auf die cura sind dagegen wohl erst jüngeren Ursprungs. 10 Die Prozesse des Mündels führt der Kurator im eigenen Namen (Gai. 4, 82).

Eine der actio tutelae entsprechende Sonderklage für die Rechtsbeziehungen zwischen Kurator und Pfiegling hat es nicht gegeben; man begnügt sich mit der actio negotiorum gestorum. 11 'Ant., Gord. C. 5, 31, 1; 7 (etwas anders Kunkel 30611). • vita Marci 10, 12 . . . . . statuit, ut omnes adulti curatores acciperent non redditis causis; Berger 1869 u. a.; etwas

anders Schulz 193. Vgl. auch M. Aur. Comm.-Call. D. 26, 7, 33, 1. • Zu 'auctoritas curatoris• in Mod. D. 1, 7, 8; 49, 1, 17, 1 s. Lit. im lnd. (Einfluß des griech. Sprachgebrauchs?). 1 Dagegen: Solazzi, Minoreeta (1912); AVen. 75, 2 (1916) 1599ff.; Partsch, Studien z.negot.gestio I (1913) 72ff.; Bonfante I 493ff.; Perozzi 535' u. a., zurückhaltender Berger 1873ft; - dafür: Lenel, SZ 35 (1914) 129ff.; Siber 3251.; Ku n k e 1 306. Die Gegner beziehen die Stellen, soweit sie sie für klassisch halten, auf den curator impuberis oder mulieris

(u. A. 25) oder auf andere Sonderfälle: wenn eine Frau (Pap. D. 26, 5, 13, 2), ein Soldat oder ein furiosus oder prodigus minderjährig (minor) ist (vgl. Ulp. D. 26, 1, 3, 1, doch s. lnd.); Solazzi, AVen. cit.; Bonfante 498(. 8 Gai. 1, 199; Lenel 175ff.; EP 5408 , anders Solazzi, Min. eta 141ff.; Albertario I 410ff. 11 Lenel, SZ 35, 166ff., dagegen Solazzi 110ff.; Cur. imp. (o. § 8810 ) 118ff.; 166ff.; Albertario 416ff.; 477ff. 10 Accusatio suspecti: Lenel 182ft. m. Lit.; Albertario 418ff.; - excusationes (vat. 125, 128, 231): Albertario 429ff., wohl mit Recht auch gegen Lenel 187 ff.; -actio subsidiaria: Alb. 501ff.; Solazzi, Cur. imp.106ff.Weiteres beiden Genannten. 11 Ulp. D. 26, 7, 5, 6; itp. D. 26, 8, 11;

§ 90. Die cura

315

Dies gilt offenbar auch dann, wenn der minor die Vermögensverwaltung dem Kurator freiwillig überlassen hat: Auch dann ist dies kein rein privatrechtliches Mandat, sondern vermöge des publizistischen Akts, mit dem der Kurator bestellt wird, ein gemischtes Verhältnis, das man in den umfassenden Begriff der negotiorum gestio eingeordnet hat.

II. Die dezemvirale cura furiosi der nächsten Agnaten 12 und notfalls der Gentilen (o. § 22 II) besteht fort; die der Gentilen wird aber ebenso abgestorben sein wie bei der Tutel. Daneben bestellt der Prätor, in den Provinzen der Statthalter, dem Geisteskranken, der keinen oder keinen tauglichen Pfleger hat, einen solchen von Amts wegen.13 Der curator furiosi hatte, ähnlich dem tutor impuberis, für die Person des Pfleglings zu sorgenu und das Vermögen zu verwalten. 16 Auch er stand am Vermögen als Treuhänder 'domini loco>und wird ähnlich beurteilt worden sein wie der Tutor. 111Für die actio negotiorum gestorum im Verhältnis zum Pflegling gilt das oben unter I Gesagte. 17 III. Die cura prodigi 18 setzt die Entmündigung (interdictio) voraus (o. § 65 V); Ant. Pius scheint sie ausnahmsweise auch ohne Entmündigung zugelassen zu haben. 111 Die Verschwenderpflegschaft steht, wie die über die Geisteskranken, kraft Gesetzes den nächsten Agnaten 20 und nach ihnen anfangs den Gentilen zu. Wie dort, bestellt auch hier im Bedarfsfall der Magistrat den Kurator. 21 An der Person des Verschwenders hat der Kurator keine Rechte. Seine Funktion erschöpft sich in der Vermögensverwaltung, die er ebenso 'domini loco>wahrgenommen haben wird wie der curator furiosi.21 Seitdem die Entmündigung auf das ganze Vermögen ausgedehnt wird (o. § 65 V), werden die beiden Kuratelverhältnisse einander angenähert. IV. Nach klassischen Quellen bestellen die Magistrate Kuratoren auch für Stumme, Taube und Gebrechliche, 23 für die Leibesfrucht, H ferner als Hilfsorgane auch für Unmündige und Frauen, die unter Tutel fallen. 26 Ihre Funktionen richten sich nach der Bestellung. 28 vgl. Wlassak, Neg. gestio (1879) 85ff.; Lenel 203ff.; EP 319f. gegen Partsch 35ff.; s. auch Alibrandi, Opere I (1896) 583ft. (= Bull. 2 [1889] 151 ff.); Bonfan te 508. 11 Den eigenen Sohn (o. § 22 II) läßt erst Ant. Pius zu, Ulp. D. 27, 10, 1, 1. 11 Gai. D. 27, 10, 13. Eine gesetzliche Ermächtigung (wie beim tutor Atilianus) fand man entbehrlich. Testamentarische Ernennung wirkte auch hier nur als Empfehlung an den Magistrat, Tryph. eod.16 pr. a lul. D. 27, 10, 7 pr. (sachl. unbedenkl.; anders noch Kaser, SZ 59 [1939] 46). 16 Kaser 45 ff., vgl. auch Burdese (o. § 6219 ) H ff. Veräußerungsbefugnis: Gai. 2, 6ft, s. auch Paul. coll. 16, 3, 6; begrenzt durch den Zweck: Marcell. D. 27, 10, 12. Zur Frage der Erstreckung der oratio Severi (o. § 87 III) auf den cur. furiosi s. die Lit. im lnd. zu Ulp. D. 27, 9, 8, 1; jetzt Solazzi, SD 16 (1950) 269ff.

11 Daß der magistratisch bestellte curator furiosi oder prodigi nur iure praetorio verfügen konnte (Schulz 198; 201), ist ebenso unbezeugt wie für den behördlich bestellten Tutor. 17 Ulp. D. 3, 5, 3, 5; Paul. D. 27, 3, 4, 3. 18 Lit. o. § 20 V und bei Schulz 202. 19 Ulp. D. 26, 5, 12, 2, o. § 6516 • 10 Dem filius nicht, Ulp. D. 27, 10,

1, 1. 11 Ulp. 12, 1/3 (Lit. o. § 2011 ): dem freigelassenen prodigus und für das testamentarisch erworbene Vermögen. 11 Bontante 482C. Vgl. auch o. A.16. 18 Ulp., Paul. D. 3, 1, 3, 3 - fr. 5; nicht für Blinde: PS. 4, 12, 9. 11 Ulp. D. 27, 10, 8; u. § 167 II 1. 16 Zum cur. impuberis s.o. § 86 V m. Lit., dazu Bontante 487ff.; zum cur. mulieris s. Paul., Ulp. vat. 110; 2011. 1 • Zum curator bonorum s. den Zivilprozeß.

DRITTER

ABSCHNITT

SACHENRECHT § 91. Die Weiterentwicklung des Sachenrechts

I. Das Sachenrecht dieser Periode hebt sich vom altrömischen vorallem durch die weitgehende Differenzierung ab, die der Fortschritt des Rechtsdenkens und die beginnende wissenschaftliche Betrachtungsweise den Einrichtungen zuteil werden lassen. Hatte die ältere Stufe als einziges Sachenrecht ein sehr weitreichendes und vielseitiges Eigentum gekannt, so verengt sich dieser Begriff jetzt dadurch, daß die Verhältnisse einer beschränkten Sachherrschaft daraus ausgegliedert und verselbständigt werden. Diese beschränkten Sachenrechte, Servituten, ueusfructus, Pfandrecht usw., treten dem Eigentum als der höchsten und vollkommensten Sachherrschaft gegenüber. 1 Doch blieb der Kreis der Sachenrechte stets geschlossen; nur die Servituten gestatten einen gewissen Spielraum in der Ausgestaltung des Typus (u. § 105 II). In anderer Hinsicht werden jetzt Eigentum und Besitz einander schärfer gegenübergestellt. Das altrömische Eigentum hatte eich gewiß, wenngleich seine ältesten Wurzeln bei der faktischen Gewalt zu suchen sein mögen, frühzeitig zu einem Recht an der Sache entwickelt. Aber auch die poesessio, die ihre rechtliche Gestalt vornehmlich bei den Verhältnissen am öffentlichen Boden empfangen hat, stellte sich anfangs als ein dem Eigentum verwandtes Recht dar, obschon sie eich enger an die tatsächliche Sachbeherrschung anschließt, ihre Regeln und Einrichtungen durch das Fehlen des Formalismus primitiver wirken und auch ihr Schutz viel weniger sorgfältig durchgebildet ist als der des Eigentums. In der späten Republik aber finden wir das Eigentum als das Vollrecht an der Sache und den Besitz als faktische Gewalt auch in ihrer Struktur streng auseinandergehalten. Das Eigentum ist jetzt ein 'absolutes> Recht geworden; sieht man von der quotenmäßigen Mitberechtigung mehrerer ab, kann nur noch einer Eigentümer sein, sofern er bestimmte Erwerbsbedingungen erfüllt, die ihm eine gegenüber jedermann sachenrechtlich geschützte Position verleihen. Genügt er diesen Voraussetzungen nicht, ist er jetzt nicht mehr 'Eigentümer> und wird gegenüber schlechter Berechtigten nicht mit der rei vindicatio, sondern mit besonderer dinglicher Klage, der actio Publiciana, geschützt. Der Besitz als solcher aber ist bloßes Faktum, der 'possessorische> Schutz durch Interdikte, der von den Voraussetzungen der dinglichen Klagen nach 1

Die Ausdrücke •ius in rem, (D. 32, 20) und •in re (corpore)• (D. 7, 1, 2; 9, r., 30; 39, 2, 13, 1 ; 19 pr.; 39, 3, 8; r.7, 8, 2, 22) sind von zweifelhafter Echtheit und sicherlieh nicht technisch gebraucht worden. Zur dogmatischen Struktur der dinglichen Rechte vgl. Arangio-Ruiz, La strut-

tura dei diritti reali sulla cosa altrui (AG 81 [1908] 361f!.; 82 [1909] ft18ff.); Grosso, I problemi dei diritti reali nell' impostazione romana (19ftft), dazu Kaser, SD 13/tr. (19ft7/8) 39Hf., s. auch Branca, ATri.11 (19ft0) 219ff.

f

91. Die Weiterentwicklung

des Sachenrechts

317

wie vor völlig unabhängig ist, wird nur mehr als ein Mittel zur Aufrechterhaltung der faktischen Sachgewalt gegen verbotene Eigenmacht aufgefaßt. Damit ist allerdings vereinbar, daß auch der Besitz, je nach den Tatbeständen, in verschiedener Weise rechtlich qualifiziert wird, und daß sich schon in der Klassik wieder eine gewisse 'Vergeistigung> des Besitzes anbahnt, die in der nachklassischen Zeit mit der Anerkennung eines 'ius possessionis>abgeschlossen wird. Eine eigenartige Komplizierung der Eigentumsordnung bringt der Gegensatz von ius civile und ius honorarium mit sich. Der Prätor gewährt, hauptsächlich um mit dem altzivilen Formalismus der mancipatio und in iure cessio zu brechen, manchen Erwerbern sachenrechtlicher Positionen, die den Anforderungen des ius civile nicht genügen, einen Schutz, der sie den nach ius civile Berechtigten gleichstellt oder zuweilen sogar vorzieht. Daraus folgt ein eigentümlicher Dualismus der zivilen und honorarischen Rechtsverhältnisse nebeneinander, der freilich offenbar keine praktischen Schwierigkeiten bereitet hat. Der Name der dinglichen Rechte bleibt dabei den zivilen Rechten vorbehalten. So gestattet es die Rangordnung der Rechtsquellen nicht, etwa den, der nur vom Prätor als Träger einer Vollgewalt geschützt wird, 'Eigentümer> zu nennen, mag ihm auch der zivile Eigentümer gegebenenfalls weichen müssen. Nur die ungenaue Schuldoktrin (Gaius) spricht hier von einem 'duplex dominium>. II. Der römische Individualismus entfaltet sich im Sachenrecht dieser Periode vornehmlich in der Freiheit des Eigentums.• Eingriffe des Staates im öffentlichen Interesse, vor allem Enteignungen im weitesten Wortsinn, sind zwar nicht völlig unbekannt, aber selten. Immerhin finden sich seit der jüngeren Republik, vielleicht auch schon früher, Lasten und Pflichten, die dem Grundeigentümer von Staats wegen auf erlegt werden können. Auch die nachbarrechtlichen Beschränkungen des Grundeigentums bestehen aus der alten Zeit fort, werden aber nur wenig ausgebaut. Die Luxusgesetze der jüngeren Republik ziehen der freien Vermögensdisposition Schranken, bleiben jedoch ohne nachhaltigen Erfolg. Seitdem in dieser Zeit auch die zensorische Sittenaufsicht abstirbt, vermag sich das Privateigentum zu einer nahezu unbeschränkten Willkür zu entwickeln, der auch die Fürsorgegesetzgebung des Prinzipats kaum Einhalt tut. Einern Schutz sozialer Interessen bietet das Sachenrecht keine greifbaren Handhaben. Der Wohnungsmieter in den Massenquartieren darbt als bloßer 'Inhaber> des Besitzschutzes. Einem Wohnungs- oder Stockwerkseigentum läßt der Satz 'superficies solo cedit> keinen Raum; doch dient der gleichen Funktion wenigstens teilweise das Erbbaurecht (u. § 107 II). Auffallend wenig entwickelt bleibt auch die Sicherung der Verkehrsinteressen. Obschon die mancipatio und die in iure cessio durch ihre Kundbarkeit der Beweissicherung für künftige Streitfälle entgegenkommen, läßt doch die neue Periode diese Ansätze verkümmern. Die fünf Manzipationszeugen reichen für einen wirksamen Publizitätsschutz längst nicht mehr aus, und an eine Fortbildung der in iure cessio zu einem Akt behördlicher 1

Schulz,

Prinz.102ff.; 10srr. Näheres u. § 98.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Registrierung hat man trotz der mannigfachen und bewährten griechischen Einrichtungen offenbar nicht gedacht. Das Honorarrecht aber hat diese Formalakte vollends entwertet, indem der Prätor sich auch bei res mancipi mit den formlosen Erwerbsvorgängen begnügt. Damit werden Grundstücke auf die gleiche formf reie Art veräußerlich und belastbar wie bewegliche Sachen. Das in Ägypten geschaffene und gerade in der römischen Zeit voll entwickelte Grundbuch 3 greift auf andere Gebiete nicht über. Die in Rom und Italien anerkannten Flurkarten usw. dienen nicht dem Privatrechtsverkehr, wie überhaupt die Errungenschaften der hochentwickelten römischen Feldmeßtechnik von den Juristen ungenutzt bleiben.' Die klassische Jurisprudenz zeigt sich gegenüber den Anforderungen der Wirtschaft zuweilen auffällig doktrinär; vgl. o. § 461 und besonders ihre Haltung in Fragen, bei denen sie philosophischen Lehren Eingang gewährt, wie bei den Akzessionen (u. § 102 III 1), bei der Spezifikation (u. § 102 III 3) und beim ususfructus (u. § 106 I 5).

Auch das Vertrauen des Erwerbers, der vom Nichtberechtigten erwirbt, wird nicht geschützt. Wer sich eine Sache von dem zu Eigentum, in Nießbrauch, Pfand usw. geben läßt, den er irrig für den Eigentümer hält, erwirbt kein Recht an der Sache; der bisherige Eigentümer behält sein Recht an ihr und kann sie auch dem gutgläubigen Erwerber mit der rei vindicatio abfordern. Immerhin kommen dem Schutz des redlichen Erwerbers die kurzen Ersitzungsf risten zugute. Der mangelnde Verkehrsschutz mochte in der römischen Pfandrechtsordnung besonders störend fühlbar werden. Das Fehlen jeglicher Publizität hemmte gewiß die Kreditfreudigkeit, obschon diese Gefährdung der Kreditsicherheit auch nicht überschätzt werden darf (u. § 108 1). Die Unsicherheit wurde noch verstärkt durch Generalhypotheken und Pfandprivilegien, die freilich erst in der folgenden Periode überhand nehmen.

I. DIE SACHEN § 92. Begriff der Sache. Privatrechtsunfähige

Sachen

I. 'Res> 1 bedeutet in der Rechtssprache der Römer mehrerlei: bald die einzelne, abgegrenzte, juristisch selbständige körperliche Sache, bald in weiterem Sinn alles, was Gegenstand eines Rechts oder Rechtsstreits sein kann, 1 Lit.: Taubenschlag 167ff.; Biondi, Ist. 22637 • 'Vgl. etwa Rudorrr in: Schriften der röm. Feldmesser II (1852) 227ff.; Max Weber, Röm. Agrargesch. (1891). Weitere Lit. zum römischen Agrarrecht nennt Volterra, Bibliografia del diritto agrario romano (1951), vgl. insbes. Brugi, Le dottrine giuridiche degli agrimensori romani (1897) und die Schriften von Maroi

(auch bei Kunkel 405 [zu§ 67]). 1 Li t.: Sc i a l o ja, Teoria della proprieta I (1928) 1Hf.; Bonfante, II 1, Hf.; mehrere ital. Corsi di dir. rom.: C. Longo, Distinzioni delle cose (1935); Le cose, la proprieta ecc. (1946) Hf.; Grosso, Le cose (1941); G. Longo, Dir. rom. IV: Diritti reali (1941) 3ff.; Sch erillo, Lezioni di dir. rom.: Le cose I (1945). Siehe ferner Dorsey, Bull. 45 (1938) 368U.

§ 92. Begriff

der Sache.

Privatrechtsunfähige

Sachen

:i19

bald auch ein Vermögen im ganzen. 2 Das Sachenrecht hat es nur mit der zuerst genannten Bedeutung zu tun; nur an einzelnen selbständigen körperlichen Sachen können das Eigentum und andere dingliche Rechte bestehen. Gaius 2, 12-14 versteht zwar, ausgehend von seiner Einteilung des Privatrechts nach personae, res und actiones, 'res' als Rechtsobjekte schlechthin und gliedert sie weiter in 'res corporales, quae tangi possunt', die also etwa zur Vindikation, Manzipation usw. ergriffen werden können, und 'res incorporales•, die ungreifbar sind und 'in iure ronsistunt, sicuti hereditas ususfructus obligationes•.• Aber diese Einteilung, die in der Philosophie' und Grammatik wurzelt, 6 war offenbar auf die Schuljurisprudenz beschränkt und wird von der großen Klassik gemieden.• Praktischen Wert hat sie nicht. Sie paßt auch nicht auf die Ersitzung, bei der die XII T. (o. § 34 1) von 'ceterae res• sprechen: Ersitzbar sind zwar die Erbschaft, der ususfructus und (anfangs) die Servituten, nicht aber die Obligationen; andererseits auch die Ehefrau, die nicht 'res' ist.

Die Vorstellung eines Vermögens (patrimonium, bona, auch pecunia, res)7 als Inbegriff geldwerter Sachen und Rechte haben die Römer hauptsächlich bei der hereditas entwickelt und von da auf andere Fälle der Gesamtnachf olge: Arrogation, Manuseintritt der gewaltf reien Frau und vor allem den Konkurs übertragen. 8 Obschon die hereditas als Ganzes der mancipatio, vindicatio, in iure cessio und usucapio unterliegt und allmählich als rechtliche Einheit verstanden wird (u. § 158 1), besteht an ihr doch kein selbständiges Sachenrecht. II. Nicht alle Sachen können Gegenstand privater Rechte sein. 9 Gaius teilt sie schulmäßig in solche ein, die 'in nostro patrimonio> und die 'extra nostrum patrimonium> sind, während im übrigen die Klassiker fallweise von 'res quarum commercium est> und 'non est> sprechen. 10 Die Ausdrücke decken sich nicht ganz; herrenlose Sachen sind in niemandes patrimonium, aber des Rechtsverkehrs teilhaftig. In manchen Fällen haben nur bestimmte Personen kein commercium an Sachen, die sonst im Rechtsverkehr stehen; solche Erwerbsverbote bestehen z. B. kraft Kaiserrechts für Provinzbeamte an Grundstücken ihrer Provinz (Macer D. 49, 16, 13 pr. ff.). 1 Zu diesen und anderen Bedeutungen Heumann-Seckel shv. • Siehe Kreller, SZ 66 (1948) 584ff., vgl. ferner Grosso, St. Besta I 45ff. (m. Lit.); Kagan in: Tulane Law Rev. 20 (1945/46, nicht zugängl., vgl L ev y, Property 743u); Villey, RH 24/25 (1946/47) 209ft; Pflüger, SZ 65 (1947) 339ff.; Monier, St. Solazzi 357ff.; RH 26 (1948) 374ff.; Albanese, APal. 20 (1949) 356ff.; 385ff.; Pugliese, St. Arangio-Ruiz III 223ff.; 246ff. (= Riv. it. 5 [1951] 237ff.). ' Hier meint 'res• soviel wie 'Begriffe•, Cic. top. 5, 27; Quint. inst. or. 5, 10, 116 u. a.; Scialoja 21 ff.; Bonfante 6f. 6 Stroux, ACI Roma I 121ff.; Wieacker, SZ 70 (1953) 93ff. • Kaser, SZ 70 (1953) 142ff., s. schon Arangio-Ruiz, Ist. 1631 , auch zur unklassischen Antithese von 'corpus' und 'ius'. Zu ciawµixTov und aµ.ot,txov 8(xocLov s. Cugia, Bull. 42 (1934) 432ff. 1 Paul., Ulp. D. 50, 16, 5 pr.; 23 (dazu

Lenel, SZ 2 [1881] 43; EP 136); Herrn. eod. 222. Über 'patrimonium• (Vatersgut, Erbgut) s. einstw. Heumann-Seckel shv.; eine neuere Untersuchung fehlt (nicht zugängl.: Collinet, f:t. Andreades [1940] 377 ff.). 8 Von 'bona• spricht vornehmlich der Prätor: bei der bonorum possessio, missio in bona (dazu Ulp. D. 50, 16, 49), bonorum venditio (hierauf bezieht sich auch das der lex Poetelia zugeschriebene 'bona debitoris obnoxia esse', Liv. 8, 28, 8, doch s. Kaser, AJ 249); zu 'in bonis esse' u. § 97 III. Zum älteren Sprachgebrauch von 'bona' s. Lemarignier, RH 21 (1942) 224 ff. Die bona verstehen sich nach Abzug der Schulden (Paul. D. 50, 16, 39, 1 u. a.); Bonfan te, Scr. l 291ff.,s. auch Scherillo

ur.

11 Zum

folg. Lit. o. A. 1. Gai. 2, 1 gegenüber Pomp. D. 18, 1, 6 pr.; 1. 2, 20, 4. Vgl. zum 'commercium' Kaser, St. Arangio-Ruiz II 161 ff. m. Lit. 10

320

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

1.. Unter den dem Privatrechtsverkehr entzogenen Sachen bilden eine Hauptgruppe 11 die 'res divini iuris>, denen alle anderen als 'res humani iuris> gegenühertreten. 11 Die Sachen göttlichen Rechts sind privater Rechte unf ähig 18 und gliedern sich weiter in res sacrae, religiosae, sanctae. H a} Res sacrae sind die den dii superi öffentlich geweihten Sachen: Tempel, andere sakralen Zwecken dienende Grundstücke, Bildsäulen, Altäre usw. 16 Die 'publica consecratio' ist ein Akt des Sakralrechts und begründet eine Art sakralen Eigentums der Gottheit. Sie verlangt einen Akt der Übertragung auf die Gottheit nach weltlichem Recht, den man in der 'dedicatio' zu sehen haben wird (Ulp. D. 1, 8, 9 pr. - 2; Bsp.: Bruns nr. 105 = FIRA III nr. 72); sie ist ihrerseits an eine Ermächtigung durch eine lex, ein SC. oder den Kaiser gebunden (Cic. ad Att. 4, 2, 3; Gai. 2, 5; 7; Ulp. 1. c.). Die Konsekration ist, mindestens seit der späten Republik, nur an öffentlichem Gut möglich (Ael. Oall.-Fest. 318 Sacer mons; Marci. D. 1, 8, 6, 3). Die private Konsekration durch den Privateigentümer hebt dessen Eigentum nicht auf und beläßt die Sachen im Privatrechtsverkehr, erzeugt aber gleichwohl eine mit dem Privateigentum konkurrierende Gottesgewalt, die den Mißbrauch für profane Zwecke zum Sakralvergehen (nefas) macht. Ähnlich gibt es auch konsekriertes Out, das im Staatseigentum verblieben ist, etwa wenn die Ermächtigung fehlt (Gai. 2, 7; ebenso zu erklären ist vielleicht Frontin [Lachm.] 56, 19 ff.).

b} Res religiosae sind die Grabstätten. Mit derBestattung (mortuum inf erri} durch den privaten Eigentümer 16 werden sie sakrales Eigentum der dü Manes17 und scheiden damit aus dem Privatrechtsverkehr aus. Das Recht an der Grabstätte (ius sepulchri), das kein privates ist, war nach sakralen Normen ursprünglich wohl immer an die Familie gebunden; später steht es je nach der Anordnung des Begründers entweder nur den Familiengenossen zu, auch wenn sie nicht Erben sind (sepulchra familiaria), oder den Erben, auch wenn sie familienfremd sind (sepulchra hereditaria). 1 s Über die Praxis des Orabrech ts 11 unterrichtet uns ein reiches inschriftliches Material an Grabsteinen und anderen Dokumenten (vgl. etwa FIRA III nr. 80-86). Die Ab11

Sie sind nicht die einzigen, Orosso, St.Bestal 33ft. gegen Archi, SD 3 (1937) 5ff., weit. Lit. b. Biondi, Ist. 1281 • 11 Wieder eine schulmäßige Gliederung, Gai. 2, 2ff., die von der Spätklassik übernommen wird, Ulp. D. 43, 1, 1 pr. 11 Nur dies bedeutet 'nullius in bonis esse• bei Gai. 2, 9, nicht Herrenlosigkeit. Interdikte zum Schutz gegen Beeinträchtigung: D. 43, 6, 1 pr. u. a., Lenel, EP lt56f. u Marci. D. 1, 8, 6, 2ff.; 8 pr.; 1. 2, 1, 7 ff., ferner Macr. sat. 3, 3; Gell. lt, 9, 8; Fest. 278; 289 (Religiosus, -osum); Arnob. adv.gent. 7, 31; die Terminologie schwankt teilweise. 16 Grundlegend Wanger, Zum Cippus Abellanus (SBer. Bayer. Ak. 1915) 33 ff., ferner Pernice, Labeo I 255ff.; Z. röm. Sakralrecht I (SBer. Berl. 1885) 1150ff.; Mommsen, StR II 59ff.; 618ff.; Marquardt, RSt.-verw. 1111 (1885) 259ff.; Wissowa, Religion u. Kultus• (1912) 385; 394; Braßloff, Studien z. röm. R.gesch. I (1925) tff.; Kaser, AJ lt7f.; 51. 18 Provinzialboden ließ ein Teil der klassischen Lehre nicht locus religiosus wer-

den, behandelte ihn aber diesem analog (Gai. 2, 7). Daß nach Gnom. ld. 2 in Ägypten gerade römische Gläubiger Gräber (pfänden und) verkaufen dürfen, erklärt sich vermutlichdamit,daßessich um nichtrömische Gräber handelt; de Visscher, RIDA 1 (19lt8) 199ft. m. reich. Lit., dazu Riccobono jun. 95ff.; 101ft. 17 Gai. 2, lt. Viele Grabsteine mit 'Dis Manibus•, z.B. FIRA III nr. 80 d, f, h, k, l. 18 Albertario II 3ff., auch 31ff.; 41ff.; de Visscher, RIDA 1 1 (1954) 283 ff. 18 Lit.: Mommsen, SZ 16 (1895) 203ft. = JSchr. III 198ff.; Ferrini IV tff.; Fadda, Studie questioni I (1910) 147ff.; Taubenschlag, SZ 38 (1917) 2lt4ff.; Scialoja (o. A.1) 158ff.; Bonfante II 1, 20ff. (Lit.: 131); Morel, Le sepulchrum (1928); Biondi, St. Riccobono IV 2111.; Scherillo (o. A.1) lt8ff.; Düll, Festschr. Schulz I 191ft. (dazu Kaden, SZ 69 [1952) 521); ACI Ver. II 161ff.; de Vissch er, ebd.181 ff.; Lucifred i-Peterlongo, St. Albertario II 27 ff., weitere im folg. Zuletzt d'Ors, SD 20 (1954) 479 ff.

§ 92. Begriff

der Sache. Privatrechtsunfähige

Sachen

321

weichungen vom Privatrecht erklären sich im wesentlichen daraus, daß das ius sepulchri nicht diesem, sondern sakralrechtlichen Grundsätzen folgt. Den Ausschluß der weltlichen Gerichtsbarkeit von Streitigkeiten über die Berechtigung an Familiengräbern bezweckt vermutlich die Klausel 'huic monumento dolus malus abesto et ius civile (iuris consultus)• o. ä.ao Auch die Klauseln 'hoc monumentum heredem extraneum non sequatur> und ähnliche, die die Veräußerung verbieten, enthalten nur ein sakralrechtliches Verbot, die Familiengräber einer Bestattung familienfremder Personen zugänglich zu machen.11 Zu den Sepulkralmulten s. o. § 61". Dem privatrechtlichen Schutz gehören mehrere prätorische Rechtsmittel an: eine Klage des Grundeigentümers gegen unbefugte Bestattung auf seinem Grundstück (Ulp., Gai. D. tt, 7, 2, 2; 7 pr.), 11 eine solche des Grabberechtigten gegen unbefugte Behinderung (Ulp., Gai. eod. 8, 5; 9), weitere Klagen, wenn ein locus religiosus als veräußerliches Grundstück verkauft oder wenn jemand in einem öffentlichen, im Gemeingebrauch stehenden Grundstück bestattet worden ist (Ulp. eod. 8, 1 f.). 11 Hinzu treten noch prohibitorische Interdikte, D. 11, 8, 1 pr./5.1' Wegen Grabschändung verheißt der Prätor dem Berechtigten eines Erbgrabs oder, wenn dieser nicht klagen will oder kein Berechtigter da ist, cuivis ex populo eine Pönalklage auf feste Geldbuße, die 'actio de sepulchro violato• (D. 47, 12, 3 pr.).• Außerdem werden kriminelle Strafen angedroht. 1• - Zum iter ad sepulchrum u. § 98 III.

c) Res sanctae sind vornehmlich die Stadtmauern und Stadttore: Sachen, die zwar nicht im Eigentum der Götter, aber unter ihrem Schutz stehen ;27 hier konkurrieren Staatseigentum und Gottesgewalt. 2. Als . Die Sabinianer sehen daneben auch den Geber als Besitzer an, und zwar als 'iustus possessor', doch ist die prokulianische Gegenmeinung, die nur den Prekaristen als Besitzer auffaßt, siegreich geblieben. 11 - Der Geltendmachung des Widerrufs durch den Geber dient das 'interdictum de precario• (u. § 96 IV 6).

4. Der Interdiktenbesitz des Pfandgläubigers hat vielleicht geschichtliche, jedenfalls aber praktische Gründe, weil der Pfandgläubiger zuweilen stärker an der Bewahrung des Besitzes interessiert ist als der Verpfänder. Galt der Pfandberechtigte einmal als Träger eines funktionell geteilten Eigentums (o. § 38 III 2), dann war auch sein Besitz einmal Eigenbesitz.lD Praktisch gesehen, erscheint der Pfandgläubiger besonders dann schutzbedürftig, wenn der Schuldner nicht zahlungskräftig ist und darum nur geringe Aussicht hat, das Pfand einzulösen. Dem Pfandgläubiger bleibt sein Besitzschutz nützlich, obschon er etwa seit dem t. Jh. v. Chr. durch besondere Rechtsmittel (interd. Salvianum und actio Serviana) geschützt ist. Der Pfandbesitz ist in klassischer Zeit geteilt, neben dem lnterdiktenbesitz des Gläubigers behält auch der Verpfänder eine possessio civilis für die Ersitzung. 11

5. Der Sequester, der die Sache für Parteien, die um sie streiten, zu verwahren und sie dem Sieger herauszugeben hat, erhält den Interdiktenbesitz,11 weil vor dem Streitentscheid ungewiß ist, wer sie endgültig bekommen soll und darum am Besitzschutz interessiert ist. 23 IV. Auf diese fünf Fallgruppen war der Interdiktenbesitz beschränkt. Von den übrigen Inhabern einer tatsächlichen Sachgewalt sind die meisten besitzrechtlich völlig schutzlos; so der Depositar, Kommodatar, Mandatar, negotiorum gestor, Werkunternehmer, ja sogar der Mieter und der Pächter, bei denen sich dieser mangelnde Schutz sozial besonders nachteilig ausgewirkt 11 Kaser, EB 255 f.; 281; 326 f.; SZ 64 (1944) 390 f.; Detent. (o. A. 5) 15 r.; 20 f.; Steinwenter, RE 22, 1814 rr. (Precarium). 17 Bsp.: Gai. 2, 60 (fiducia); Ulp. D. 43, 26, 20 (Kauf mit Eigentumsvorbehalt). 18 Silva, SD 6 (1940) 233 ff.; Albertario II 147 f. (zu Ciapessoni). lnschriftl. Belege b. Roels, RIDA 6 (1951)

111 rr.

11 Paul. D. 41, 2, 3, 5 u. a., Beseler IV 73 ff.; Kaser, EB 349 rr. Daß die 8abinianer auch den vi oder clam des Besitzes Beraubten als Besitzer gelten lassen wollten, ist nicht zu erkennen.

• 0 Lit. o. § 3810 , dazu Kaser, Detent. 16 f.; 20. 11 Iav. D. 41, 3, 16; Paul. D. 41, 2, 1, 15; Kaser, EB 353 ff. 11 In welchen Fällen, ist fraglich, vgl. lul. D. 41, 2, 39; nach Albertario II 153 rr.und Beseler, SZ 66 (1948) 348 f. immer, nach Siber, Scr. Ferrini Mil. IV 113 f. überhaupt nicht. Einen Usukapionsbesitz des Hinterlegers gibt es neben dem Sequesterbesitz nicht, lul. l. c.; Flor. D.16, 3, 17, 1; Kaser, Detent.17. 13 Kaser, EB 32727 ; SZ 64 (1944) 394; ob auch der Sequester einmal als Eigentümer galt, ist nicht mehr zu entscheiden.

3:➔ o

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

hat. In allen diesen Fällen ist possessor nur der, von dem sie die faktische Gewalt herleiten und in dessen Namen sie sie ausüben." Wird mithin einem dieser Inhaber (Detentoren) die faktische Gewalt entzogen oder beeinträchtigt, können sie sich nur aus dem Rechtsverhältnis, das zwischen ihnen und dem possessor besteht, an diesen halten, nicht aber an den Entzieher oder Störer. Günstiger ist die Lage des Usufruktuars, gewisser Servitutsberechtigter, des Erbbauherechtigten und der 'in possessionem missi>, weil diese Personen durch besondere Rechtsmittel, meist Interdikte, in dem Genuß der ihnen zukommenden vollständigen oder teilweisen faktischen Gewalt erhalten werden. Possessoren sind sie nicht, doch spricht die Schuldoktrin mindestens heim Nießbraucher untechnisch von 'quasi possessio,. 15 Technische Bezeichnung für die tatsächliche Gewalt aller derer, die nicht den Schutz der regelmäßigen Besitzinterdikte genießen, ist 'in possessione esse>. Der Ausdruck steht mehrfach im Edikt 26 und bei den Juristen, wird aber hier wie dort zuweilen mit 'possidere> vermengt. 27

§ 95. Erwerb, Fortdauer und Verlust des Besitzes

I. Die Klassiker untersuchen Erwerb, Fortdauer und Verlust des Besitzes,1 wie ihre Beispiele zeigen, fast ausschließlich für den Eigenbesitz; sie denken sich also den Besitz, gleichgültig ob sie ihn bei der Ersitzung oder bei den Interdikten darstellen, 2 in erster Linie als Voraussetzung der usucapio. Dabei behandeln sie ihn stark kasuistisch: Der Besitz als faktisches Verhältnis wird der bunten Fülle der Lebenserscheinungen angepaßt. Die Entwicklung steht in der klassischen Zeit noch in vollem Fluß. " Gai. 4, 153. • Zur Sache Kaser, EB 338 f.; Detent. (o. A. 5) 18f. m. Lit. Der Ausdruck ist durch die als •utiles• gewährten Rechtsmittel zugunsten des Usufruktuars veranlaßt und wohl gajanisch (4, 139), aber nicht klassisch (Kaser, SZ 70 [1953) 167 f.); anders - für Glossem -Albertario II 324 ff.; 361 ff.; 383 lt. (s. allgemein 309356 zum Quasibesitz); Solazzi, La tutela (u. § 1051) 139 ff., doch vgl. auch ArangioRuiz, Ist. 279 ff. m. Lit.; Kaden, lura 1 (1950) 398 ff. Die Ausgestaltung zur •iuris possessio• ist erst nachklassisch; zuletzt Sargenti, Scr.Ferrini Mil. ll 226ff.; s. auch Carca terra, 11possesso dei diritti (1942). • Besonders eindrucksvoll der Gegensatz zu 'possidere• in D. 39, 2, 7 pr. 17 Kaser, EB 338 f.; Detent. 11ft. (zur missio ventris nomine u. § 17212); Daube, RIDA 6 (1951) 76 rr. Die ältere Zeit mag hier überhaupt von •possidere' gesprochen

haben; s. zu den in poss. missi Q. Muc.Pomp. D. 41, 2, 3, 23, zum Usufruktuar Cic. p. Caec. 32, 94 (an wirklichen Besitz denken im ersten Fall Branca, St. Solazzi 483 ff. m. Lit., im zweiten Lauria, ebd. 793). 1 Lit.: Rotondi III 94 ff., 269 ff.; Albertario II 247 ff.; Bonfante III 223ff.; Siber 136ff.; 142ff.; Hägers trö m, Röm. Obl.-begr. I (1927) 141ft. pass.; Rabel, St. Riccobono IV 205 ff.; Kunkel, RPr. 113ft.; G. Longo, Bull. 42 (1934) 469 ff.; Pflüger, Erwerb des Eigentums (1937) 31 ff.; Olivecrona, The Acquisition of Possession in Roman Law (1938, jetzt in: Three Essays [1949) 52ft); Voci, Modi di acquisto della pro• Festprieta (1952) 113 rr.; Wieacker, schr. Lewald (1.953) 195 ff.; weit; Lit.: Monier I 3891 . 1 Zu den Ediktskommentaren s. Len e 1, EP 24 f.; Kunkel, Symb. Lenel (1935) 67 ff.; Pringsheim, St. Solai.zi 624 f.

§ 95. Erwerb,

Fortdauer

und Verlust

des Besitzes

331

Erworben wird der Besitz3 nach einer wohl von der Schule herkommenden, aber von der Klassik übernommenen Auffassung , das bedeutet: durch die mit Herrschaftswillen verbundene Herstellung der faktischen Gewalt.' Die Römer sehen corpus und animus nicht als zwei selbständige Tatbestände an, einen objektiven und einen subjektiven, sondern erfassen damit nur die beiden Seiten des als Einheit vorgestellten Vorgangs: Der physische Akt der Bemächtigung muß durch den Willen qualifiziert sein. Auch für den Fortbestand und den Verlust des Besitzes werden im Prinzip beide Elemente corpus und animus verlangt, obschon man hier die Anforderungen abschwächt. Trotz der inneren Zusammengehörigkeit der beiden Elemente empfiehlt es sich um der Übersichtlichkeit willen, sie hier nacheinander zu betrachten. II. Der Besitzerwerb verlangt als äußeren Vorgang anfangs immer in ganz sinnfälliger Weise die körperliche Bemächtigung (corpus). Aber schon die Klassiker wissen, daß die allgemeine Lebensanschauung in bestimmten Fällen die faktische Gewalt als erworben ansieht, ohne daß die Sache dazu körperlich berührt zu werden braucht. 6 Dabei verlangt man in den Fällen, in denen jemand aus eigener Macht den Besitz ergreift (sog. •ursprünglicher' Besitzerwerb), deutlichere und zuverlässigere Anzeichen dafür, daß und in welchem Umfang die Sachherrschaft erworben wird, als wenn er die Sache vom Vorbesitzer mit dessen Willen übergeben erhält ('abgeleiteter' Besitzerwerb). Immerhin begnügt man sich auch in jenem Fall bei Grundstücken mit dem Betreten zum Zweck der Bemächtigung und verzichtet auf den (dem· deutschen Recht bekannten) 'Flurumgang>.• Der Fang wilder Tiere wird kasuistisch behandelt (Proc. D. 41, 1, 55; Gai. eod. 5, 1; Paul. D. 41, 2, 3, 14-16). Beim Schatzfund fordern Neraz und Proculus bloßes Entdecken, Labeo und Sabinus außerdem das Wegschaffen (Paul. D. 41, 2, 3, 3 [u. § 10110]; Pomp. D. 10, 4, 15). Wird dagegen die Sache übergeben,' so genügt es, daß der Vorbesitzer oder der von ihm ermächtigte Inhaber (Marcell., Pap. D. 43, 16, 12; 18 pr.) dem Erwerber das geräumte Grundstück überläßt und dieser es besetzt (vacuam possessionem tradere). 8 Die Ergreifung durch den Erwerber kann nicht durch Errichtung einer Traditionsurkunde ersetzt werden (Alex. C. 7, 32, 2; Diocl. C. 4, 21, 12; 4, 38, 12 pr.). 1 Immerhin sieht Celsus die Übergabe schon dann als vollzogen an, wenn der Vormann dem Erwerber von einem benachbarten Turm aus die Grundstücksgrenzen zeigt und die Übergabe erklärt, ohne daß der Erwerber den Fuß darauf zu setzen braucht (D. 41, 2, 18, 2). - Auch bei beweglichen Sachen ist körperliche Ergreifung entbehrlich, wenn die Gewalt ohne sie erworben wird. Die Kasuistik der Klassiker begnügt sich mit Hinlegen auf Geheiß des Erwerbers vor dessen Augen (sog. 'longa manu traditio', lav. D. 46, 3, 79), Abgabe in • Zum Erbenerwerb s. u. A. 34. • PS. 5, 2, 1; D. 41, 2, 3, 1. 'Paul. D. 41, 2, 1, 21 non enim est corpore et tactu necesse adprehendere possessionem, sed etiam oculis et alf ectu (sachl.

klassisch, anders Schulz, Einf. 69). An Berührungszauber wird nicht zu denken sein, vgl. gegen Hägerström und Olivecrona (o. A. 1) jetzt Kaden, SZ 70 {1953)462 ff. m. Lit. • 'Glebas circumambulare', Paul. D. 41, 2, 3, 1, dazu Schulz, Einf. 63, anders Beseler I 97; IV 317 f. 7 Schulz, Einf. 66 rr. Die Vorstellung

einer Besitzübertragung ist jedoch unbekannt, Pringsheim (o. A. 2). 8 Cic. p. Tull. 7, 17; Bruns nr. 136, 137, 139 = FIRA III nr. 80d, 94, 95; Lab. D. 18, 1, 78, 1; Scaev. D. 19, 1, 48; 39, 5, 35, 1, weit. Qu. u. Lit. b. SeckelLevy, sz 47 (1927) 224 ff. s. auch Ulp. D. 41, 2, 34 pr. {dazu aber Ind., insbes. Beseler IV 163 f.). Das 'fines demonstrare• ist nicht Erfordernis des Besitzerwerbs, sondern Gegenstand der Verkäuferpflicht, vgl. Cic. l. c.; Scaev. fr. 48 cit.; Alf. D. 21, 2, 45; Alex. C. 8, 44, 10. 1 Levy, Property 128.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

dessen Haus (Cels. D. 41, 2, 18, 2), Übergabe der Schlüssel vor dem Speicher, in dem die zu übergebenden Waren liegen (Gai. D. 41, 1, 9, 6; Pap. D.18, 1, 74; Paul. D. 41, 2, 1, 21 i. f.), Einigung über die Übergabe schwerbeweglicher Waren in deren Gegenwart (Paul. 1. c., sachlich klassisch; ähnlich Pap. vat. 265), Übergabe an Dritte auf Geheiß des anwesenden Erwerbers (Pap. vat. 254 = D. 39, 5, 31, 1; Paul. 1. c.; PS. 5, 11, 1); auch die Aufstellung eines Wächters durch den Erwerber wird dessen Gegenwart bei der Sache gefordert haben (Lab.-lav. D. 41, 2, 51).10 In manchen Fällen genügen symbolische Ergreifungshandlungen des Erwerbers, wie Siegeln des Fasses (Treb.-Ulp. D. 18, 6, 1, 2) oder Zeichnen des Balkens (Paul. eod. 15, 1).11 Das Erfordernis der Anwesenheit des Erwerbers bleibt jedoch das Prinzip für den Erwerb von Grundstücken wie von beweglichen Sachen. ·

III. Des Bemächtigungswillens (animus), der sich im Bemächtigungsvorgang äußert, bedarf es in allen Fällen, in denen zivil- oder honorarrechtliche possessio und nicht bloße Detention erworben werden soll. Die Klassiker betrachten ihn allerdings hauptsächlich nur für den Eigenbesitz, bei dem er regelmäßig schon aus der iusta causa erschließbar ist. Da die Besitzergreifung kein Rechtsgeschäft, sondern ein faktischer Vorgang ist, gelten für sie auch nicht die allgemeinen Regeln über die Geschäftsfähigkeit. Den furiosi hat man einen Besitzerwerb aus eigenem Willen wohl ebenso versagt, wie wenn dem Schlafenden etwas in die Hand gegeben wird. 12 Ob der inf ans und der impubes inf antia maior zur Besitzergreifung selbständig fähig sind oder ob sie dazu der auctoritas tutoris bedürfen, scheint unter den können Klassikern bestritten gewesen zu sein.18 - Gewaltunterworfene dem Gewalthaber den Besitz erwerben, Usukapionsbesitz allerdings offenbar nur dann, wenn sie die faktische Herrschaft entweder auf sein Geheiß (iussum) herstellen oder zwar aus eigenem Willen, aber für ihr peculium. u Inwieweit man dagegen durch bestimmte Gewaltfreie Besitz erwerben konnte, war umstritten :16 Beim procurator, der häufig Freigelassener war und in der Hausgemeinschaft mit dem Patron lebte, also von ihm abhing, hat man es schließlich anerkannt aus dem Gedanken einer Ermächtigung oder nachträglichen Genehmigung. 18 Zweifelhafter, aber gleichwohl zu vermuten ist der Besitzerwerb durch den Tutor, bei dem er sich aus dessen Dazu S eh u lz, Einf. 70 ff. Dazu Kohler, GrünhZ. 12 (1885) 1 ff. Paul. D. 41, 2, 1, 3, dazu Lit. im lnd. und u. A. 13; Lauria, St. Solazzi 784 f. 11 Vgl. außerfr.1, 3 cit. und Paul. eod. 32, 2 insbes. die •auctorum sententiae dissentientes' in Dec. C. 7, 32, 3, dazu Kunkel 87', anders Siber 441 . Weit. Lit.: Riccobono, SZ 31 (1910) 362 ff.; Solazzi, Mem. Mod. 11 (1914) 157 ff.; Albertario II 233 ff.; Lewald, SZ 34 (1913) 449 ff.; Rotondi IIl219ff.;Bonfante 111254ff.; Hägerström (?- A. 1) 1151 ; G. Longo (o. A. 1); Laur1a 784 tf. 16 Paul. D. 41, 3, 47; 41, 4, 2, 11 u. a.; De Francisci, RIL 40 (1917) 1002 ff.; Riccobono, SZ 31, 356 ff.; Bonfante 266 ff.; Albertario 299 ff. (zu lav. D. 41, 2, 24), anders Beseler IV 61 ff. -Zum Er10

11 11

werb durch den servus fugitivus vgl. Albertario 273 ff.; Carcaterra, AG 120 (o.A. 2) 603 ff. (1938) 158 ff.; Pringsheim (Rechtserwerb, aber nicht Besitzerwerb); Festschr. Schulz I 298ff. 16 Gai. 2, 95, wohl ... an per (procuratorem> nobis adquiratur; Ner. D. 41, 3, 41 (iam fere conveniat). 11 Ner. D. 41, 1, 13 pr.; Ulp. D. 41, 2, 42, 1 u. a.; Mitteis 211 ff.; Schulz, Einf. 74 ff.; Beseler IV 51 ff.; Rotondi III 211 ff.; Hägerström I 90 ff.; eine Sonderermächtigung fordert Meylan, Festschr. Lewald (1953) 105ft. - Eigentumserwerb durch Besitzerwerb steht nur in wenigen Stellen: I. 2, 9, 5; Ner. D. 41, 1, 13, 1 (Tutor); Ulp. eod. 20, 2; D. 47, 2, 14, 17; eod. 43, 1. Mit Beseler alle diese Stellen für unecht zu halten, ist bedenklich.

§ 95. Erwerb,

Fortdauer

und Verlust

des Besitzes

333

Funktion rechtfertigen ließ. 17 In allen diesen Fällen wird der Besitz corpore et animo des Vertreters erworben. 18 Der animus führt den Besitzerwerb nur dann herbei, wenn er mit einem äußeren Bemächtigungsvorgang verbunden ist. Beschließen etwa bloße Detentoren, wie der Depositar, Kommodatar, Mieter, die Sache zu unterschlagen, also nicht herauszugeben, dann verlangt man für ihren «ursprünglichen> Besitzerwerb, daß sie ihren Eigenbesitzwillen in einer an der Sache vollzogenen äußeren Bemächtigungshandlung betätigen. 19 Bei «abgeleitetem> Erwerb dagegen, wenn etwa einer dieser Detentoren dem Besitzer, von dem er seine Inhabung herleitet, die Sache abkauft, genügt der in dieser Einigung enthaltene Eigenbesitzwille, um die Inhabung in Besitz zu verwandeln. 20 Das nennt ein nachrömischer Sprachgebrauch «brevi manu traditio>; hier tritt der animus zur schon vorhandenen körperlichen Beherrschung hinzu. Aber auch der Gegenfall ist den Klassikern bereits bekannt: Wird eine Sache verkauft oder verschenkt und gleichzeitig zurückgemietet oder zurückgeliehen usw., so daß sie beim Veräußerer verbleibt, erhält der Erwerber den Besitz animo et corpore, wobei der Veräußerer, der jetzt bloßer Detentor wird, die physische Gewalt für den Erwerber ausübt. 21 Dieser Vorgang heißt später im Anschluß an mittelalterliche Urkundenpraxis «co ns ti tut um possessorium>. 11 Er hat nichts mit den Fällen zu tun, in denen der Besitz ausnahmsweise durch Gewaltfreie erworben werden kann, und ist darum auch nicht auf den Erwerb durch den procurator und Tutor beschränkt. IV. Als faktisches Dauerverhältnis bedarf der Besitz des aus corpus und animus bestehenden Tatbestandes auch zu seiner Fortdauer. 13 Wer die Sache verleiht, vermietet, hinterlegt oder auf andere Weise einem Detentor überläßt, bleibt ohne weiteres Usukapionsbesitzer; ebenso, wer sie verpfändet (o. § 9411). Wer dagegen den Besitzwillen aufgibt, verliert den Besitz, auch wenn er die faktische Gewalt behält, sofern er die Willensänderung äußerlich betätigt. H Ebenso verliert umgekehrt den Besitz, wer die faktische Gewalt einbüßt, auch wenn er den Besitzwillen behält; doch wird dieser Grundsatz allmählich gelockert. 17 Ner. D. 41, 1, 13, 1 (wohl verkürzt); Ulp. D. 6, 2, 7, 10; 13, 7, 11, 6; Paul. D. 41, 2, 1, 20. Vgl. Lewald 452 ff. zu Solazzi (o. A.13) 187 ff.; für Unechtheit dagegen Alibrand i, Beseler, Bonfan te, Hägerström nach lnd. zu den angef. Stellen. 18 Lewald 454 f. Vgl. auch Paul. D. 41, 2, 1, 91. (m. Ind.); doch legt man beim Erwerb des Sklaven zu seinem peculium auf den animus des Herrn Gewicht, den er mit der Erteilung des peculium generell kundgegeben hat; Paul. eod. 1, 5; 3, 12; Pap. eod. ft4, 1; Biber 141, anders Beseler, SZ 45 (1925) 479. 19 Die Frage war offenbar kontrovers, Paul. D. 41, 2, 3, 181. (im Kern echt, Lit. im Ind.); folgerichtig auch eod. 32, 1.

10 Gai. D. 41, 1, 9, 5; Nerva-Proc.-Ulp. D. 12. 1, 9, 9; Schulz, Einf. 63 ff. 11 Cels. D. 41, 2, 18pr.; Buckland, RH 4 (1925) 335 ff.; Pflüger, Erwerb d. Eigent. (1937) 65 ff.; Wesenberg, St. Albertario II 43 ff., s. auch Voci (o. A. 1) 118 ff.; Ara ngi o- Ru iz, Societa (t 950) 129, anders Schulz, Einf. 73 ff.; Luzzatto, AG 108 (1932) 2Hff. u. a. 11 Beeinflußt von Ulp. D. 41, 2, 17, 1. 18 Bei der Besitzerhaltung liegt das Hauptproblem der klassischen possessio; Dekkers, St. Albertario I 145 ff.; Wieacker (o. A.1). u Ob. A. 19. Anders lautende Stellen sind wohl verfälscht, s. Beseler III 146 zu Ulp. D. 41, 2, 17, 1; Paul. eod. 3, 6. Pap. eod. 44, 2 gehört zum Sonderfall der A. 26.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Bei den nur zeitweise benutzten Sommer- oder Winterweiden und in ähnlichen Fällen bleibt in Wahrheit eine, wenngleich stark abgeschwächte, physische Gewalt erhalten; doch wird dies vernachlässigt in dem unscharfen 'volgo dictum•: •animo retinetur possessio•, das sich die Klassiker schon früh angeeignet haben. 16 Bemächtigt sich jemand eines Grundstücks in Abwesenheit und ohne Wissen des Besitzers (clam), geht nach Labeo der Besitz sofort auf den Eindringling über, nach späteren Klassikern erst dann, wenn der Abwesende nach erlangter Kenntnis einen Widerstand nicht wagt oder dabei scheitert.•• Auch in anderen Fällen lassen die Klassiker schrittweise den Besitz trotz Wegfalls der faktischen Gewalt fortbestehen; etwa am entflohenen Sklaven, 17 beim Besitz des Kriegsgefangenen an den in der Heimat zurückgelassenen Sachen, 11 ferner wenn ein Detentor stirbt oder wenn er die faktische Gewalt verliert oder aufgibt, die er für den Besitzer ausübt.11 Hier überall wird der Fortbestand des Eigenbesitzes hauptsächlich zu dem Zweck begünstigt, um die begonnene Ersitzung weiterlaufen zu lassen; 80 immerhin bereitet sich damit schon eine gewisse Loslösung des Besitzbegriffes von der tatsächlichen Herrschaft vor. Die extreme Formel aber, daß der Besitz erst verloren gehe, wenn faktische Gewalt und Herrschaftswille sich in ihr Gegenteil verkehrt haben, so daß er bei Verlust der körperlichen Herrschaft durch fortbestehenden Willen allein aufrecht erhalten werden könne, ist in dieser Allgemeinheit nicht kl~isches Recht. 81

Auch der animue wird für die Erhaltung des einmal erworbenen Besitzes minder streng beurteilt; Schlafen oder geistige Erkrankung stehen ihr nicht im Wege.82 V. Verloren geht der Besitz hiernach entweder corpore et animo, also wenn der Besitzer freiwillig die körperliche Herrschaft aufgibt; der Handlungsfähigkeit bedarf es dazu vermutlich nicht. 88 Oder nur corpore, also unfreiwillig, soweit nicht nach dem Gesagten der fortdauernde Wille ausreicht, um den Besitz zu erhalten. Besitzverlust durch endgültiges Aufhören der physischen Beherrschung nimmt man auch an bei Entlaufen von Tieren und Verlieren von Sachen, die aus der Obhut (custodia) oder dem Gewahrsam geraten sind und sich nicht wieder auffinden lassen (Paul. D. U, 2, 3, 13 [Nerva]; 30, 3; Pomp. eod. 25 pr.; Pap. eod. 44 pr.; Gai., Flor. D. U,1,3, 2-5 pr.; Ulp. D. 41, 2, 13 pr.; Albertario II 1783 ), ja sogar bei dauernder Vernachlässigung der Sache oder bei Behinderung der Person (Gai. 2, 51).

Mit dem Tod geht der Besitz wohl auf die sui heredes über, nicht aber auf die extranei. H 26 Proc., Pap., Paul. D. 41, 2, 27; 44, 2; 3, 11; PS. _5, 2, 1; Ulp. D. 43, 16, 1, _25, s. auch Gat. 4, 153; Kunkel 113,1 teilw. anders Albertario II 260 ff., der das •animo retinere• auf die Fälle dieser saltus beschränken will. Dagegen zuletzt de Malafosse, L'interdit momentariae possessionis (1951) 81 rr. •• Lab.-Ulp. D. 41, 2, 6, 1; Pap. eod. 44, 2; 46; Paul. eod. 25, 2; Kunkel 117" m. Lit., insb. Rotondi 130 ff.; Rabel (o. A.1) 207; 211 ff.; jetzt Wieacker (o. A. 1), anders Schulz 443 f. S. auch u. § 96 IV 5. 17 Ersitzungsbesitz und Erwerb durch den Sklaven dauern fort: (Nerva-) Cass.Iul.-Paul. D. 41, 2, 1, 14; Ulp. D. 47, 2, 17, 3; Besitzerhaltung animo: 1, 14 cit.; PS. 2, 31, 27; 4, 14, 3. Vgl. Albertario II 273 rr.; Rabel 220ff., dazu Kunkel 114'; s. auch die Lit. o. A. 14. 11 Rotondi III 184 rr. Zu lav. D. 41, 2, 23, 1 s. auch Guarino, SZ 61 (1941) 59U.

11 Proc. D. 4, 3, 31; Afr. D. U, 2, 40, 1 (Koschaker, SZ 63 [1943] 44t11 ); Pap. eod. 44, 2; Paul. eod. 3, 8; Beseler IV 70 ff. (bestreitet Echtheit für den Fall der Besitzaufgabe); Rotondi III 190ff.; Siber146f.; Rabel208ff.; Kunkel1H 7 ; s. auch Albertario 133 f.; 251 ff. 80 Zuweilen auch den Besitzschutz; z. B. Ulp. D. 43, 16, 1, 45: Besitzerhaltung durch die Angehörigen. 11 Pap. D. 41, 2, 46; Paul. eod. 8 ( = D. 50, 17,153); zubeidenlnd., insbes. Albertario 247 ff.; 267 f.; Siber H4 f.; Wieacker 192ft.; weit. Lit.bei Levy, Property 73m. 11 Proc. D. U, 2, 27; Paul. D. 41, 3, 4, 3; 31, 3. u Ulp. D. 41, 2, 29; Marci. D. 41, 1, 11, beide nach Rotondi III 221 itp., s. auch den lnd. H lav. D. 41, 2, 23 pr., itp. nach Solazzi, Bull. 39 (1931) 2, 5 ff., s. auch Kaser, SZ 62 (1942) 3187 , anders aber Schulz 437.

§ 96. Der Besitzschutz

§ 96. Der Besitzschutz

I. Zur Sicherung des Besitzes gegen Störung oder Entziehung dienen nicht actiones, sondern interdicta. 1 Wie die possessio selbst vom Besitz am ager publicus abstammt, so leiten sich auch die Besitzinterdikte von Verfahren der Staatsverwaltung her (o. § 36 III); doch werden sie in der jüngeren Republik - in engem Zusammenhang mit dem Übergang der possessio ins Privatrecht (o. § 94 III) - zu Sonderverfahren des Privatprozesses umgestaltet. Gegenüber dem ordentlichen Verfahren der actiones behalten sie die Vorzüge größerer Straffheit und Schnelligkeit, die man auch allen sonstigen Interdikten wegen ihres öffentlich-rechtlichen Einschlags zugute kommen läßt. Für die Interdikte sind (wie allerdings auch für einzelne actiones) die festen Geschworenenbänke der recuperatores zuständig, auch führt dieses Verfahren häufig dadurch rascher zum Ziel, daß sich der Interdiktsgegner freiwillig unterwirft. Die altertümlichsten der uns überlieferten Interdikte, das zum Schutz des Immobiliarbesitzes und das für den Besitz an Mobilien, zeigen zwar noch Merkmale einer primitiven Schwerfälligkeit, die indes die Abwicklung nicht zu verzögern brauchte : War die Rechtslage einmal geklärt, machte die weitere Durchführung keine Schwierigkeiten mehr. Die Schuldoktrin der Prinzipatszeit gliedert die a in solche adipiscendae,retinendae und recuperandae possessionis'. 8 Nur die beiden letzten Gruppen dienen dem Besitzschutz. Die Einteilung ist wenig glücklich, obschon die Spätklassiker sie übernommen haben (Paul. D. 43, 1, 2, 3). Die erste Gruppe dient nicht der Erhaltung, sondern der Erlangung des Besitzes und umfaßt recht heterogene Interdikte, wie das 'Salvianum• und das •quorum bonorum• (Gai. 4, 144-147; Paul. l. c.). Die beiden retentorischen Interdikte, 'uti possidetis• und •utrubi>,hatten seit alters zugleich eine rekuperatorische Funktion. Bezeichnet werden als rekuperatorisch nur das 'unde vi• und das 'de vi armata• (Gai. 4, 154; Paul. l. c.), für das 'de precario' ist es nicht belegt.' Ulp. fr. Vind. 4 (FIRA II 306) nennt das 'quem rundum• und das 'quam hereditatem• zugleich adipiscendae und recuperandae possessionis.

II. Die Besitzschutzinterdikte haben ursprünglich nur den einen Zweck, den Besitzer gegen Störung oder Entziehung durch unerlaubte Eigenmacht zu sichern. Die Eigenmacht ist unzulässig bei dem, der sich die Sache gewaltsam (vi) oder heimlich (clam) verschafft, aber auch bei dem, der sie aus der jederzeit frei widerruflichen Bittleihe (precarium) zurückhält. Wer nun den Besitz vom Gegner vi, clam oder precario erlangt hat, ebenso wer vi oder clam in den Besitz des Gegners störend eingegriffen hat, dem wird, wenn nicht der Gegner selbst sich den Besitz von ihm auf ebensolche Weise verschafft hat, mit dem prohibitorischen interd. uti possidetis oder utrubi jede weitere Gewalt untersagt. Er muß dulden, daß sich der 1 Lit.: Berger, RE 9, 1609 ff. (lnterdictum); Bonfante III 348 ff.; ältere bei Windseheid-Kipp I §§ 158 ff.; Näheres im Zivilprozeß. Zur Geschichte o. § 361 • 1 Der Ausdruck in Gai. 4, 145, umschrie-

ben in 4, 139. • Gai. 4,143; Daube, RIDA 6 {1951) 23 ff.; Kaser, SZ 70 (1953) 149 ff. 'Dazu Siber, Scr. Ferrini Mil. IV 105.

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verdrängte Gegner wieder in den Besitz setzt, und jeden weiteren störenden Eingriff unterlassen. Handelt er dem Verbot zuwider, legt man ihm anfangs wohl eine multa, später Restitution und Geldersatz auf. Daneben hat man schon bald besondere restitutorische Interdikte geschaffen, 'unde vi>, 'de precario> und wohl auch 'de clandestina possessione>,die dem Täter, der den Besitz vi, clam oder precario erlangt hat, von vornherein die Restitution auf geben; unterbleibt sie, wird er in Geld verurteilt. Seitdem man den Besitzschutz auch auf Sachen im Privateigentum anwendet, nehmen bestimmte Interdikte eine neue Funktion an. Das uti possidetis, das utrubi und offenbar auch das unde vi werden jetzt der Vorbereitung des Vindikationsprozesses dienstbar gemacht. 6 Wer sich seine Sache aus dem Besitz eines anderen zurückholen will, geht, wenn dieser ihm gegenüber vi, clam oder precario besitzt, gegen ihn mit dem Interdikt vor, um sich den Besitz wieder zu verschaffen. Gelingt ihm dies, dann gewinnt er damit, wenn nun der Gegner von ihm vindiziert, die Beklagtenrolle; sie ist für ihn vorteilhafter, weil den oft schwierigen Eigentumsbeweis nun der Gegner als Kläger führen muß. Läßt es dagegen im Interdiktsprozeß der Beklagte zur Geldkondemnation kommen, wird er in die gleiche Summe verurteilt, wie wenn er in einem gegen ihn angestrengten Vindikationsprozeß unterlegen wäre. Diese Aufgabe, den Vindikationsstreit vorzubereiten und allenfalls zu ersetzen, 6 hat mindestens bei den interd. uti possidetis und utrubi den ursprünglichen Zweck, Besitzstörungen und -entziehungen zu bekämpfen, zurückgedrängt. Völlig beseitigt wird er freilich nicht,7 obschon für solche Fälle jetzt auch andere Mittel bereitstehen, bei Grundstücken vor allem das restitutorische interd. 'quod vi aut clam>. II 1. Die interd. uti possidetis und utrubi sind 'interdicta du p 1i c"ia>:8 Jede Partei ist zugleich Kläger und Beklagter, so daß hier ausnahmsweise auch der Kläger verurteilt werden kann; z. B., wenn er zuvor selbst den Besitz dem Gegner gewaltsam entzogen hat und nun diesen wegen einer später begangenen gewaltsamen Störung belangt. Diese 'Zweischneidigkeit> beruht auf der Funktion dieser beiden Interdikte, den Besitz von zwei Prätendenten, die ihn beide beanspruchen, 9 dem zuzuerkennen, dessen Besitz im Verhältnis zum Gegner fehlerfrei ist. 10 Dabei ist fehlerhaft der Besitz, der vom Gegner vi, clam oder precario erlangt ist. Sind also zwischen denselben Personen mehrere Handlungen solcher unbefugter Eigenmacht verübt worden, dann soll der den Besitz haben, gegen den der andere die erste solche & Siber, Scr. cit. 98 rt. m. Lit. • Gai. 4, 148; Kaser, EB 288(., anders Schulz 452 r. 7 Bestritten von Beseler, SZ 43 (1922) 421 rt.; Jur. Miniat. (1929) 97 r.; Siber (o. A. 4) 108 rr., der Ulp. D. 43, 17, 3, 2-4 (überarb.) auf die vis ex conventu bezieht (u. A.18). Für einen klassischen Kern dagegen Kunkel 118•. Beim Besitzschutz des Prekaristen und des Sequesters ist an die präparatorische Funktion kaum zu denken.

8 Gai. 4, 160; Lit. u. A. 20. • Gegen den, der den Besitz nicht für sich beansprucht, ist es nicht zuständig; Ulp. D. 8, 5, 8, 5; 10, 3, 12 u. a. sind insoweit itp., Beseler, SZ 43, 421 r. 10 Siehe in den Formeln (u. IV t, 2) •alter ab altero•. •Vitiosa possessio' in Gai. 4,151; Ven. D. 41, 2, 53; Ulp. eod. 31, 13, anders gebraucht (für malae fidei poss.) in Paul. D. 41, 3, 15, 2. Zu •iustus• und •iniustus possessor• o. § 94 III.

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Handlung begangen hat. Ob dagegen einer von ihnen den Besitz etwa von einem Dritten vi, clam oder precario erlangt hat, ist gleichgültig. Der Streit geht mithin nur um den relativ - im Verhältnis zum Gegner - besseren Besitz und schließt nicht aus, daß der Sieger hinterher einem Dritten, dem gegenüber er fehlerhaft besitzt, unterliegt. Diese Relativität des Besitzschutzes entspricht der des altrömischen Eigentums, 11 erhält sich aber bei jenem auch späterhin um des Zwecks willen, dem 'besseren> Besitzer unter den beiden die günstige Beklagtenrolle im Vindikationsstreit zuzuweisen. IV. 1. Die Formel des interd. uti possidetis lautet im hadrianischen 13 11 Edikt: 'U t i nunc eas aedes, quibus de agitur, nec "i nec clam nec precario alter ab altero1' possidetis, quo minus ita possideatis, "im fieri "eto,.16 Das Interdikt wendet sich an beide Teile, es untersagt Gewalt gegen den letzten fehlerfreien Besitzer, erlaubt diesem also, wenn er nicht schon besitzt, sich eigenmächtig in den Besitz zu setzen. Damit hat es - seit alte rs 18 - auch eine rekuperatorische Funktion. Das Verfahren soll hier nur skizziert werden. 17 Der Prätor erläßt das Interdikt auf Antrag des Verfolgers in dieser bedingten Form. Um zu einem Richterspruch zu kommen, muß dann jeder der beiden Streitteile nach Vereinbarung eine formale Gewalthandlung auf dem Grundstück vornehmen (vis ex conventu), mit der er das prätorische Gewaltverbot verletzt und über deren Rechtmäßigkeit nun entschieden werden soll.11 Jede Partei verspricht sodann dem Gegner eine Strafsumme (deren Höhe durch Kalumnieneid in Schranken gehalten wird) in Stipulationsform (sponsiones) für den Fall, daß sie ihre Gewalthandlung unberechtigt (adversus edictum praetoris) vorgenommen habe; und jeder Teil verspricht außerdem dem Gegner eine weitere Strafsumme auch für den Gegenfall, daß die Gewalthandlung des Gegners berechtigt war (restipulationes, Gai. 4, 166). Nun werden für die Klagen aus diesen vier Stipulationen die Streitverfahren eingesetzt. Mit ihrer Entscheidung ist dann zugleich auch der letzte fehlerfreie Besitz, von dem ja der Verfall der Strafsumme abhängig gemacht ist, festgestellt. - Schon bei Einsetzung der Streitverfahren wird ferner der Zwischenbesitz für die Dauer des Besitzstreits geordnet, und zwar demjenigen Streitteil zuerkannt, der bei einer Versteigerung (fructus licitatio) dem Gegner für den Fall des Unterliegens die größere Summe zu zahlen verspricht (stipulatio fructuaria). Im älteren Recht konnte dann der Gegner, der im Sponsionsstreit gesiegt hatte, in erlaubter Eigenmacht das Grundstück besetzen und mußte sich für die entgangenen Früchte der Prozeßzeit mit der in der stipulatio frucEine Parallele zum uti poss. bilden Gebietsstreitigkeiten griechischer Städte, die den römischen Senat als Schiedsrichter anrufen (2. Jh. v. Chr.); Dittenberger, Syll.8 679,683,685 (o. §531), vgl. Partsch, Die Schriftformel im röm. Provinzialprozeß (Diss. Breslau 1905) ; K a s er, SZ 62 (1942) 67 ff.; EB 345 ff.; weit. Hinw. bei Luzzatto, SD 17 Suppl. (1951) 24; 127. Hier geht es um hellenistisches Eigentum. 11 Dazu o. § 3610 ; Lenel, EP 4701 • 11 Blankettwort, das durch •fundus, locus• usw. ersetzt werden konnte; gegen Ciapessoni, St. Albertoni II 15 ff. pass.; 68 vgl. Kühler, SD 1 (1935) 230 ff.; Kaser, EB 265 f. u 'Nec vi ... ab altero• ist die sog. «exceptio vitiosae possessionis•; zu Ex11

22 H. d. A. IV. 3. t (Kaser I)

zeptionen bei Interdikten s. HeumannSeckel shv. 4. 11 D. 43, 17, 1 pr.; Lenel 469ft. Zur älteren Fassung bei Fest. 233 (Possessio) s. Kaser, Festschr. Schulz II 30. Weit. Lit. o. A. 13. 11 Zu Unrecht bestritten von Beseler IV 74; Siber (o. A. 4) 102. Siehe auch Gai. 4, 169. 17 Wenger, Ist. 245ff.; Schulz 448ff. 18 Mit der vis ex conventu deckt sich offenbar die 'deductio quae moribus fit' (Cic. p. Caec. 1, 2; 7, 20; 10, 27; 12, 33; 32, 95; p. Tull. 8, 20); sie gehört eher zum Interdikt als zur Vindikation und hat mit dem griechischen Recht unmittelbar nichts zu tun; Kaser, EB 25717 ; SZ 64 (1944) 195 117 gegen Mitteis, SZ 23 (1902) 274ff., weit. Lit. b. Bozza, St. Bonfante II 611 f.

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tuaria versprochenen Summe begnügen. Seit dem Juristen Cascellius (1. Jh. v. Chr.) wurde jedoch zur Ablösung der Eigenmacht neben den vier Judizien aus den Sponsionen und Restipulationen noch ein fünftes, das 'iudicium secutorium sive Cascellianum', gegen den Zwischenbesitzer eingesetzt, in dem dieser, wenn er im Sponsionsprozeß unterlegen war, zur Restitution der Sache und der gezogenen Früchte an den Gegner aufgefordert und bei Unterbleiben der Restitution in Geld verurteilt wurde (Gai. 4, 166a). War die stip. fructuaria nicht abgeschlossen worden, konnte der Sieger den Zwischenbesitzer unmittelbar aus der fructus licitatio in einem (wohl noch jüngeren) 'iudicium fructuarium' (oder gleichfalls 'secutorium') belangen, mit dem er vermutlich mehr erreichte als mit dem Cascellianum. 11 - Weigerte sich ein Teil, durch die vis ex conventu, bei den Sponsionen oder Restipulationen, bei der fructus licitatio usw. am Verfahren mitzuwirken, dann konnte der Gegner ein 'interdictum secundarium• beantragen, aus dem jener, wenn er sich nicht unterwarf, in die gleiche Summe verurteilt wurde, wie wenn er im uti possidetis unterlegen wäre (Gai. 4, 170). Das Verfahren war für den Verlierer gefährlich, weil er außer der Sache und ihren Früchten auch die Strafsummen und allenfalls die Lizitationssumme (diese jetzt neben den Früchten) an den Gegner einbüßte (Gai. 4, 167 l.). Die Umständlichkeit des Verfahrens und die orrensichtliche Willkür der fructus licitatio weisen seinem Kern ein hohes Alter zu. Der klassischen Zeit mag es nur dadurch erträglich erschienen sein, daß das hohe Risiko viele davon abgeschreckt haben wird, es überhaupt zum Streitverfahren kommen zu lassen oder jedenfalls, nachdem sie mit der Sponsion unterlegen waren, es bis zur Geldkondemnation fortzusetzen, so daß das Verfahren gegenüber dem ordentlichen Prozeß immer noch als beschleunigt gelten durfte.

2. Für den Besitzstreit um bewegliche Sachen war dem uti possidetis das interd. utrubi nachgebildet mit der Formel 'utrubi '1estrumhie honw, quo de agitur, maiore parte huius anni nec "i nec clam nec precario ab altero fuit quo minus is eum ducat, '1im fieri '1eto>,IO Dieses Interdikt schützt also nicht den letzten fehlerfreien Besitzer, sondern den, der innerhalb des letzten Jahres, vom Erlaß des Interdikts zurückgerechnet, den längeren fehlerfreien Besitz gehabt hat; eine altertümliche Unbeholfenheit, die durch den häufigen Besitzwechsel beweglicher Sachen noch nicht befriedigend erklärt wird. 21 Dem fehlerfreien Besitzer wird die Besitzzeit seines Vorgängers, von dem er durch Erbgang, Kauf oder auf sonstige fehlerfreie Art erworben hat, angerechnet (accessio temporis oder possessionis).21 Auch das utrubi ist interd. duplex, es folgt in den Funktionen wie im Verfahren dem Vorbild des uti possidetis. ' 3. Wer gewaltsam aus dem Besitz eines Grundstücks verdrängt worden ist, erhält ein restitutorisches interd. unde vi: 'Unde in hoc anno tu illum "i deiecisti aut f amilia tua deiecit, cum ille possideret, quod nec "i nec clam nec precario a te possideret, eo illum quaeque tune ibi habuit restituas,. 23 Dieses Interdikt hat den relativen Schutz des fehlerfreien Besitzers gegen den fehlerhaften mit dem uti possidetis gemein, es war daher wie dieses zur Vorbereitung der Vindikation tauglich. 24 Seine Einführung neben dem uti 11

Gai. 4,169; die Einzelheiten sind dunkel, vgl. Siber (o. A. 4) 101 f., anders Beseler, SZ 53 (1933) 47 f.; Kaser, Quanti ea res est {1935) 18 rr. ao D. 43, 31, 1 pr.; Gai. 4, 150; 160. S. Fraenkel, SZ 54 (1934) 312 ff. zu Lenel 489; Beseler, SZ 66 {1948) 342 zu Ciapessoni 103; 1131". 11 Zur Altersfrage o. § 36 III, § 94 III.

Gai. 4,151; Scaev., Ven., Paul. D. 44, 3, 14-16; Ulp. D. 41, 2, 13, 1 f.; Zanzucchi, AG72 (1904) 358 ff.; Lenel 489. 13 D. 43, 16, 1 pr.; Cic. p. Tull.19, 44 l.; p. Caec. 19, 55 ff. u. a., dazu Lenel 461 rr.; Kaser, Festschr. Schulz II 30. Der Name •de vi cottidiana• (im Gegens. zu •de vi armata•) ist unrömisch. u Siber (o. A. 4) 105 f. 22

§ 96. Der Besitzschutz

339

possidetis, das ja gleichfalls eine rekuperatorische Funktion hat, mag notwendig erschienen sein, weil das prohibitorische uti possidetis vor der Schöpfung des iudicium Cascellianum keine richterlich beaufsichtigte Restitution anstrebte. 16 Das restitutorische unde vi gab dem Eindringling auf, den Gegner so zu stellen, als wäre er niemals dejiziert worden, und führt, wenn die Restitution unterbleibt, zu einer Geldverurteilung in den Wert der Restitution. Das unde vi hat pönalenCharakter: Es ist annal und passiv unvererblich; post annum (D. 43, 16, 1 pr.) und gegen den Erben (Ulp. eod. 1, 48) gehen actiones in factum •in id quod pervenit> (u. § 139 V), die Restitution wird auf den Tatzeitpunkt zurückbezogen usw.11 Das Verfahren der restitutorischen Interdikte ist gegenüber dem des uti possidetis vereinfacht. Nachdem der Prätor auf Antrag das unde vi erlassen hat, lädt der Verfolger den ungehorsamen Besitzer erneut vor Gericht, wo entweder das Sponsionsverfahren oder das Arbi trärverfahren eingeleitet wird.1. Im ersten Fall werden, da dieses Interdikt ein simplex ist, nur je eine sponsio und restipulatio eingesetzt: Der Besitzer verspricht die Strafsumme für den Fall, daß die Restitution unberechtigt unterblieben ist, der Verfolger für den Fall, daß jener sie schon vollzogen oder berechtigt unterlassen hat. Nun wird aus den beiden Stipulationen der Streit befestigt und außerdem gegen den Besitzer noch ein 'iudicium de re restituenda• eingesetzt, aus dem er, wenn er im Sponsionsstreit unterliegt, zur Restitution ermächtigt und bei deren Unterbleiben in das Geldinteresse des Verfolgers (quanti ea res erit) verurteilt wird (Gai. 4, 165). - 2. Der Beklagte kann aber auch, bevor dieses Verfahren eingesetzt wird, 17 beim Prätor die Bestellung eines arbiter beantragen (arbitrum postulare). Dann wird ohne Sponsionen eine formula arbitraria gegeben, auf Grund deren der Richter, wenn der Kläger im Recht ist, dem Beklagten die Restitution anheimgibt und ihn bei deren Unterbleiben in Geld verurteilt (Gai. 4, 163 f.). Dieses Verfahren ist offensichtlich jünger und insoweit gefahrlos, als es dem unterliegenden Teil die Zahlung der Strafsummen erspart.

4. Nur eine Abart des unde vi ist das interd. de vi armata: , dient also nicht der Vorbereitung der Vindikation, sondern versagt gegenüber dem Eigentümer. 38 Es ähnelt einer nichtpönalenH Klage auf Rückgabe alles dessen, was dem anderen auf Bittleihe überlassen worden ist, seien es Grundstücke, Fahrnis oder bloßer Sachgebrauch (o. § 94 III 3).

III. DAS EIGENTUM § 97. Wesen und Erscheinungsformen des Eigentums I. Der Begriff des Eigentums 1 wurde in der jüngeren Republik in mannigfachen Beziehungen weitergebildet und hat damit im wesentlichen jene Gestalt gewonnen, in der er noch in unserem heutigen Rechtsbewußtsein fortlebt. Obschon uns die Quellen keine Definition des Eigentums bieten, läßt es sich bestimmen als die privatrechtliche Vollherrschaft an der Sache, die zwar auf verschiedene Arten beschränkbar, aber nicht von vornherein beschränkt ist. Ihm treten die anderen Sachenrechte gegenüber,die nur einzelne Seiten der Sachherrschaft gewähren. In der späten Republik werden für das Eigentum, das sich nun endgültig aus der ursprünglich einheitlichen Hausgewalt ausgliedert, die Namen 'domini um> und 'proprietas> technisch. 2 Die Schranken, die dem Inhalt des Eigentums gezogen sein können, gehören einesteils der Sitte, dem Sakralrecht und dem öffentlichen Recht an, andernteils dem Privatrecht. Die privatrechtlichen Beschränkungen beruhen entweder, wie besonders die des Nachbarrechts, auf gegebenen Rechtsgrundsätzen, oder sie gründen sich auf Vorgänge, meist Handlungen des Eigentümers selbst, die einer anderen Person kraft dinglichen oder obligatorischen Rechts eine mehr oder minder weitgehende Einwirkung auf die Sache einräumen. Doch sind auch der Verfügungsfreiheit des Eigentümers Grenzen gesetzt (u. § 9811). Wo immer aber eine solche Eigentumsbeschränkung fortfällt, wo etwa ein beschränktes Sachenrecht auf gehoben wird, da dehnt sich das Eigentum ohne weiteres wieder zur vollen Herrschaft aus. Ein beschränktes Sachenrecht ist mit dem Eigentum in derselben Person nicht vereinbar. 8 11

D. 43, 26, 2 pr., Lenel 486. Ulp. eod. 4, 3; Siber (o. A. 4) 107. u Zum einzelnen Kaser, Restituere (1932) 22 f. Für passive Unvererblichkeit jetzt Biondi, lura 5 (1954) 159ff. 1 BonCante II 1, 190ff.; Scialoja, Teoria della proprieta I (1928) 255 rr.; 0. Longo, Dir. rom. IV: Diritti reali (1941) 97ff.; C. Longo, Le cose etc. (1946) 67 rr.; ält. Lit.: WindseheidKipp I § 167. Weit. Hinw.: Schulz 11

338 r. sect. 586; Prinz. 31; 102; Biondi, Ist. 202 ff. 1 Kaser, EB 306 rr.,vgl. auch Monier, St. Solazzi 357 ff., dazu Weiß, SD 16 (1950) 336 ff.

• Zu 'nulli res sua servit> u. § 105u, zum Pfandrecht u. § 11041 • Vgl. v. Lübtow, Schenkungen der Eltern (1949) 24ff. pass., dazu Arangio-Ruiz, St. Cicu II (1951) 501 ff.

§ 97. Wesen

und Erscheinungsformen

des Eigentums

341

In der jüngeren Republik wandelt sich das Eigentum zu einem Recht.' Galt vordem jeder als Eigentümer, der das bessere Recht hatte als sein konkreter Gegner, auch wenn er vielleicht einem noch besser berechtigten Dritten weichen mußte, so wird jetzt nur noch der als Eigentümer anerkannt, dessen rei vindicatio gegenüber jedermann begründet ist. Dieser Wandel beruht innerlich auf der fortschreitenden Differenzierung, die den Eigentumsbegriff bestimmten Bestberechtigten vorbehält, äußerlich auf der Umgestaltung des Vindikationsverfahrens. Hatte die legis actio sacramento in rem von beiden Parteien eine Eigentumsbehauptung verlangt und damit dem Richter die Entscheidung zugunsten des Besserberechtigten aufgegeben, so verlangt der Vindikationsprozeß per sponsionem und per formulam petitoriam eine Eigentumsbehauptung und einen Eigentumsbeweis nur noch vom Kläger. Das wird damit zu erklären sein, daß dem Vindikationsstreit nunmehr das vorbereitende Verfahren der Besitzinterdikte voranzugehen pflegt: Wer in diesem Verfahren gesiegt hat, weil er dem Gegner gegenüber fehlerfrei besitzt, der soll, wenn dieser Gegner nun von ihm vindiziert, des Eigentumsbeweises enthoben sein. Der Eigentumsbeweis des Vindikanten aber muß sich jetzt auf einen solchen Erwerbsgrund stützen, der eine gegen jeden anderen Eigentumsprätendenten gesicherte Position verschafft. Der Anwendungsbereich der Vindikation wird damit eingeschränkt. Soweit für einen relativen Schutz auch weiterhin ein Bedarf besteht, tritt im letzten Jh. v. Chr. an die Stelle der legis actio sacramento in rem die prätorische actio Publiciana. II. Das römische Eigentum ist eine Einrichtung des ius civile, , und darum nur römischen Bürgern zugänglich. 5 Auch solche Ausländer, die das commercium mit Rom haben, erhalten damit nur den Zugang zur mancipatio, des quiritischen Eigentums sind sie aber wohl ebenso unfähig wie andere Peregrine.• Zur Frage einer usucapio durch Ausländers. u. § 101 I 1.

Die Ausländer sind Eigentümer nach ihrem Heimatrecht, werden aber auch von den römischen Gerichtsmagistraten mit Klagen geschützt, die den römischen Eigentumsklagen nachgestaltet sind. Dem Rechtsverkehr mit den Ausländern dient, soweit nicht die mancipatio zusteht, die formlose traditio. 7 Den Gegenständen nach hat man vom quiritischen Eigentum die Provinzialgrundstücke ausgeschlossen, soweit sie nicht ausnahmsweise durch 8 das dem fundus Italicus gleichstehen. Aller übrige Provinzialboden gilt seit der ausgehenden Republik, weil er mit einem Bodenzins belastet ist, als öffentliches Staatseigentum.• Man spricht in den Senats• Kaser, EB 277-312. • Zur Steuerfreiheit des italischen Bodens zuletzt Luzzatto, ACI Ver. IV 63 ff. • Kaser, St. Arangio-Ruiz II 140 f. m. Lit. 7 Zum Erwerb italischer Grundstücke durch Ausländer s. Mitte i s 1176 (schief Kühler, RE 19,649). • Dazu Premerstein, RE 10, 1247ff.; Luzzatto, RIDA 5 {1950) 79ff.; Vittinghofr, sz 68 {1951) 465 rr. • Mommsen, StR III 731 f.; Kling-

müller, Philol. 69 (1910) 71 rr.; Frank, JRSt. 17 {1927) 141ff.; Carrelli, SD t {1935) 379((.; Solazzi, SD 7 (1941) 373ff.; 15 {1949) 219ff.; 17 {1951) 25ft; Bull. 49/ 50 {1948) 393rr.; St. Albertario I 6U.; Bozza, Ath. 30 (1942) 67 ff.; 31 (1943) 13 rr.; AMac. 15 (1942) 83 rr.; Jones, JRSt. 31 (1941) 26fl.; Kaser, SZ 62 (1942) 76rr.; Ciapessoni, Studi su Gaio (1943) 3ff.; Weiß, Zwei Beitr. v. geteilten Eigent. (Ilpoeyµ. 'Axoe8.'A&i)v.14, 1948); Lu zza t to (o. A. 5).

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

provinzen, in denen die Bodenabgabe als stipendium auf die Gemeinden umgelegt wird, von 'praedia stipendiaria>, in den Kaiserprovinzen, in denen die Abgabe als tributum unmittelbar eingezogen wird, von 'praedia tributaria>. 10 Der einzelne erhält an solchem Boden nur ein eigentumsähnliches Besitz- und Nutzungsrecht, das mit 'uti frui habere possidere> umschrieben wird. Der Ausdruck bezeichnet vom strengen Standpunkt der römischen Juristen aus bei Verhältnissen quiritischen Rechts nur den Besitz als faktische Gewalt, beim Provinzialboden und bei peregrinenrechtlicher Herrschaft auch das Recht zur Gewalt. 11 Immerhin mag eine minder strenge, von der altrömischen Auffassung der possessio ebenso wie von hellenistischen Vorstellungen beeinflußte Anschauung das •uti frui habere possidere• auf dem ganzen Bereich als eine Art Eigentum minderen Rechts aufgefaßt haben. Eine solche vulgarisierende Deutung, die sich mit einigem Vorbehalt dem mittelalterlichen •Untereigentum• des Lehensmannes gegenüber dem 'Obereigentum• des Lehensherrn vergleichen läßt, 11 darf vielleicht auch dem Sprachgebrauch der lex agraria von 111 (o. § 94 II 2) entnommen werden; doch bleibt den Juristen diese Auffassung fremd. 11 Den Ausdruck •possessio vel usufructus• bei Gai. 2, 7 wird man (trotz Solazzi, o. A. 9) für authentisch halten dürfen.

Das Recht am Provinzialboden wird honorarrechtlich mit Klagen geschützt, die denen zum Schutz des Eigentums nachgebildet sind (u. § 104 III). Veräußert werden diese Grundstücke mit der formlosen traditio;u zu einer Art Ersitzung führt daran die longi temporis praescriptio. III. Für solche Sachprätendenten, die seit dem Übergang zur Idee des absoluten Eigentums nicht mehr als Eigentümer anerkannt werden, hat man, wie erwähnt, als Ersatz für das dingliche Sakramentsverf ahren die act io Publiciana eingeführt. Sie ist der rei vindicatio nachgestaltet und schützt gegen den 'schlechteren> Besitzer, aber im allgemeinen nicht gegen den quiritischen Eigentümer. Ausnahmsweise macht jedoch der Prätor gewisse Erwerber sogar stärker als den quiritischen Eigentümer, indem er ihnen gegen dessen rei vindicatio die (oder 'doli>) gewährt und, wenn der quiritische Eigentümer ihrer actio Publiciana die entgegenhält, diese Einrede an der scheitern läßt. Gleichwohl scheuen sich die Klassiker, solche Erwerber geradezu 'Eigentümer> zu nennen, sie sprechen von bloßem 'in bonis habere, 16 und nur der Schuljurist Gaius redet von 'duplex dominium>,18die moderne Lehre von . Dieses prätorische Recht ist ein bloßes Durchgangsstadium, es verwandelt sich durch usucapio binnen einem oder zwei Jahren in quiritisches Eigentum. Den Hauptfall des bonitarischen Eigentums bildet der Erwerb einer res mancipi vom quiritischen Eigentümer durch bloße traditio. 17 Indem der Prätor einen solchen Erwerber als Bonitarier schützt, macht er die alten 18 11

Gai. 2, 21 ; So 1a z z i, ABari 5 (1942) 7ft. Näheres bei Kaser, SZ 62 (1942) 1 ff.; 68 (1951) 133 ff. m. Qu. u. Lit., insbes. Seligsohn, lusta possessio (Diss. Freib. 1927), dazu EB 340ff. 11 S. Weiß, o. A. 9. 11 Kaser, SZ 62, 78 m. Lit. u Gai. 2, 19/21. 11 Appleton, Histoire de la propricte

pretorienne et de l'actio reelle Publicienne, 2 Bde. (1889); Bontante, Scr. II 370 ff. 18 Gai.1,54; 2, 40f. Lit. beiPugliese, Actio e dir. subiett. (1939) 1451 , dazu di Marzo, Bull. 43 (1935) 392 rr.; Ciapessoni (o. A. 9) 91 ff.; La Rosa, ACat. 3 (1949) 521 ff.; Solazzi, SD 15 (1949) 22nr.; 16 (1950) 286 rr.; 20 (t 954) 309 ft.; Schulz 378; Kaser, SZ 70 (1953) 167. 17 Gai. 2, 41.

f 98. Die Grenzen

des Eigentums.

Nachbarrecht

343

Formalakte, deren Publizitätswert ohnehin bereits verflüchtigt ist, praktisch annähernd wertlos, und es ist hauptsächlich der Anhänglichkeit der Römer an die überkommenen Formulare zu danken, wenn sie nicht alsbald absterben. 18 § 98. Die Grenzen des Eigentums. Nachbarrecht

I. Von den Schranken, die dem Inhalt des Eigentums von vornherein, also unabhängig von rechtsgeschäftlichen Eingriffen, gezogen sind, finden wir die zum Schutz sozialer Interessen in der jüngeren Republik mehr und mehr gelockert. Die allgemeine Sittenvorschrift, die es dem einzelnen verbietet, sein Eigentum zum Schaden der Gemeinschaft zu mißbrauchen (o. § 31 V), verliert mit dem Absterben des Zensus ihre staatliche Sanktion. Die Rechtsetzung aber greift gegen die Willkür des Eigentümers nur selten ein. So wenden sich gegen bestimmte Vermögensmißbräuche die mannigfachen Luxusgesetze des 3./2. Jh. v. Chr.,1 die notwendig werden, als sich nach den Expansionskriegen unermeßliche Reichtümer in den Händen der Führungsschicht ansammeln. Später treffen die Kaiser Schutzmaßnahmen gegen Mißhandlung von Sklaven (o. § 67 II). Im ganzen aber vermag sich in unserer Periode der römische Individualismus in der Herrschaft über die Vermögensgüter ziemlich ungehemmt zu entfalten. Eine Enteignung, 1 also die staatliche Einziehung von Privatgut aus Gründen des Gemeinwohls, haben die Römer dieser Periode als Rechtseinrichtung nicht ausgebildet. Zwar ist der antiken Staatsauffassung eine verfassungsmäßige Garantie des Eigentums noch fremd, die Staatsgewalt hätte darum ebenso, wie sie Haussöhne der Wehrdienstpflicht unterwarf, auch auf Hausvermögen greifen können. Obschon mithin dem Staat die Rechtsmacht zur Vermögenswegnahme nicht fehlte, hat ihn doch die Achtung vor der Individualsphäre davon zurückgehalten. Soweit uns die spärlichen, vielfach außerjuristischen Quellen unterrichten, hat man sich auch eines erzwungenen Kaufs von Privatgut, wenn überhaupt, nur selten bedient. Selbst dort, wo praktische Bedilrfnisse ihn dringend nahelegten, wie bei den Ackerverteilungen (die lieber auf den frei einziehbaren ager publicus greifen), bei den stadtrömischen Bauplanungen und bei den Aquäduktbauten, trachtet man, den privaten Boden in regulärem Kauf, allenfalls unter politischem Druck, zu erwerben. Die Einziehung von Privatgut bleibt praktisch auf Straffälle beschränkt. a 11 Weitere Fälle bonitarischen Eigentums: die mancipatio (wohl auch die in iure cessio) vom Nichteigentümer, der nachträglich Eigentümer wird (u. § 104 II); die Ergreifung der vom Eigentümer derelinquierten Sache (vgl. u. § 102 I 2) u. a.; Übersicht bei Bontante, Scr. II 373 f. 1 Übersicht bei Schmähling, Sittenaufsicht der Censoren (1938), Register sv. Luxus. Zu den Motiven auch Wieacker, Hausgen. 45 f. 1 Vgl. Wieacker, SZ 57 (1937) 47Hf.

zu De Robertis, La espropriazione per pubblica utilita nel dir. rom. (1936); ders., Emptio ab invito (ABari 7/8 [1945/6] 153ff.); Bontante II 1, 237ff.; V. Nicco1in i, La proprieta, il Principe e la espropriazione per pubblica utilita (1940). S. auch Hoetink, Periculum est emptoris (1928) 106 rr.;Schulz, Prinz. 109 ff. • Mommsen, StrR 1005 ff.; StR II 551f.-FürdieAquäduktbauten vgl. immerhin den Zwangskauf bei Frontin. de aquis urb. Rom. cap. 128; Levy, Property 104.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Wohl aber findet man, wie schon im alten Recht (o. § 31 V), Beschränkungen mannigfacher Art mit dem Privateigentum vereinbar.' Hierher zählen sakralrechtliche Eingriffe ins Privatgut, 6 außerdem bau- 8 und sanitätspolizeiliche Verbote. 7 Duldungen und Arbeitslasten, die den privaten Grundeigentümern etwa zur Erhaltung von öffentlichen Straßen und Wasserleitungen, Gebäuden, Flußuf ern usw. auferlegt werden, läßt der Individualismus der späten Republik in den Hintergrund treten. Sie steigern sich erst wieder unter dem Prinzipat, wobei man sich für solche 'munera> seit M. Aurel auch auf die hellenistische Idee vom Vorrang des Gemeinwohls vor dem Interesse des einzelnen beruft. 8 In der Republik behält sich der Staat bei der Assignation von ager publicus zuweilen Zinspflichten und Veräußerungsverbote vor. Der Boden wird dann 'ager privatus vectigalisque> im Gegensatz zum 'ager optimo iure privatus>. 9 Das vectigal ist keine Grundsteuer, die man mit dem Privateigentum für unvereinbar hält, sondern ein in Raten geschuldeter Kaufpreis. II. Privatrechtlich ist das römische Eigentum in verschiedener Weise beschränkt. 10 Zwar ist es der Zeit nach unbegrenzt, ja es kann gar nicht auf begrenzte Zeit, etwa unter auflösender Bedingung, übertragen werden. 11 Dem Raum nach kann es dagegen nur an einem begrenzten Gegenstand bestehen, daher auch nur an einem begrenzten Grundstück. Die Grenzen ländlicher Grundstücke beruhen in alter Zeit auf dem sakralen Akt der ~limitatio•, der den Grenzstreifen (von mindestens fünf Fuß) zur •res sancta• macht (ager limitatus); später entscheiden die profane Grenzziehung oder natürliche Grenzen (ager arcifinius). 11 Der Luftraum über und der Erdbereich unter der Oberfläche gehören zum Eigentum, so weit das Interesse des Eigentümers reicht; es umfaßt auch alle im Boden enthaltenen Mineralien. 11

Privatrechtliche Veräußerungsverbote

werden erst spät entwickelt.

Ihre Rechtsfolgen sind nicht einheitlich. Das augusteische Veräußerungsverbot für die •res litigiosa• hat eine Strafsanktion und begründet eine exceptio (Gai. 4,117; Cr.de iure fisci 8; Lenel, EP 513), das der )ex lulia am fundus dotalis sieht wohl relative Unwirk• Lit.: Bonfante II 1,230 rr.; Perozzi I 625 rr.;s. auch u. A. 8. 6 Cic. de off. 3, 16, 66; Fest. 344 (Summissiorem); Bonfante 240f.; 258f. • Bonfante 264 ff.; Biondi, La categoria romana delle servitutes (1938) 24 ff.; 41 ff., s. auch Ist. 245. Die XII-T.-Vurschriften über den Zwischenrain (ambitus) sind außer Übung gekommen, so daß die Häuser aneinanderstoßen können (paries communis), s. Brugi, Riv. it. 4 (1887) 161 rr.;363 ff. 7 Zum Verbot der Bestattung innerhalb der Stadt (o. § 31 V) s. jetzt PS. 1, 21, 2. 1 Übersicht bei Levy:, Property 10tff. m. Lit.; Kaden, Rev. Et. Lat. 15 (1937) 136ff.; nicht zugängl.: De Martin o, Ann. dir. comp. 16 {1941) 21 ff. S. etwa die SCta. de aquaeductibus {11 v. Chr.) bei Frontin (o. A. 3) c. 125, 127 (FIRA I nr. 41, teilw. = Bruns nr. 47). • Vgl. lex agr. von 111 (o. § 94 II 2) Z.

49, 66 und 27; Kaser, SZ 62 (1942) 3ff.; 25f.; Kühler, RE 18, 802f. (Optimo iure). 10 Zu Brasiello, La propriela nella sua estensione (1954) vgl. K as er, SD 20 (1954) 339 ff. - Unklassisch ist die Denkform der •Legalservitut• für die kraft Rechtens bestehenden Eigentumsbeschränkungen, vgl. einstweilen Biondi, Cat. rom. (o.A. 6) 3ff. pass., dazu Levy 120124• 11 Diocl. vat. 283 (itp. in C. 8, 54, 2), dazu zuletzt Amelotti, La donatio mortis causa (1953) 97 ff. m. Lit. 11 Bonfante 277ff. m. Lit., s. Kubitschek, RE 1, 784ff. (Ager); Fabricius, RE 13, 672 ff. (Limitatio); Karlowa II 429ft. 11 Bonfante 218 ff.; 262 f.; Ulp. D. 8, 4, 13, 1 (m. Ind.) - Zum römischen Bergrechts. Schönbauer, Beiträge z. Gesch. d. Bergbaurechts {1929); SZ 55 (1935) 183 ff. Näheres im III. Teil.

§ 98. Die Grenzen

des Eigentums.

Nachbarrecht

345

samkeit vor (o. § 80 1), erst das der oratio Severi am Mündelgrundstück die Nichtigkeit (o. § 87 III). Bei magistratischen und rechtsgeschärtlichen Veräußerungsverboten scheint, soweit nicht Kaisererlasse anderes anordnen, keine Nichtigkeit eingetreten zu sein.H

III. Die wichtigsten privatrechtlichen Eigentumsbeschränkungen gehören dem Nachbarrecht an; der Bestand des alten Rechts (o. § 31 V) wird nicht wesentlich erweitert. Im Fall des Überhangs der Zweige wird die altzivile Selbsthilfe durch zwei 'interdicta de arboribus caedendis' gesichert (D. 43, 27, 1 pr./7) ;16 analoge Interdikte (Alex. C. 8, 1, 1), vielleicht auch negatorische Klagen (Pomp. D. 47, 7, 6, 2), werden bei Eindringen von Wurzeln gewährt. 11 - Auch beim Überfall der Früchte wird die Selbsthilfe nun durch ein 'interd. de glande legenda' gewährleistet (D. 43, 28, 1 pr.). - Ob der Nachbar eine Ausbuchtung der Mauer bis zu einem halben Fuß schon in klassischer Zeit dulden muß (Überbau), wird angezweifelt. 11 - Ein Recht des Notwegs hat, wer von seinem Grundstück aus, ohne fremden Privatboden zu betreten, die öUentliche Straße nicht oder nur schwer erreichen kann. Dieses Recht war wohl seit alters anerkannt, aber nur auf administrativem Weg durchsetzbar. 18 Der Notweg zur Begräbnisstätte (iter ad sepulchrum) gebührte dem Berechtigten in Rom wohl kraft Gesetzes (FIRA III nr. 84 a, b), in den Provinzen kraft Kaiserrechts (Ulp. D. 11, 7, 12 pr.). 111 - Das Eindringen (immissio) von Rauch, Wasser u. dgl. vom Nachbargrundstück muß der Eigentümer dulden, wenn es das gewöhnliche Maß nicht überschreitet. Andernfalls kann er gegen den Nachbarn mit dem interd. uti possidetis oder, bei Anmaßung eines Rechts, auch mit der negatorischen Klage vorgehen (Ulp. D. 8, 5, 8, 5-7; Alf. eod. 17, 2 u. a.).1°

Die actio aquae pluviae arcendae 21 wird von der Jurisprudenz weiterentwickelt: Der Beklagte muß ein 'opus manu factum> errichtet haben, das zum Nachteil des Klägers den Ablauf des Regenwassers hindert. Die Beklagtenrolle wird vielleicht schon in klassischer Zeit so geregelt, daß der Eigentümer des Grundstücks, der selbst die störende Anlage errichtet hat, für volle Restitution, jeder andere Eigentümer für bloße Duldung der Beseitigung (auf Kosten des Klägers) haftet. 22 Droht einem Grundeigentümer von einem Nachbargrundstück Schaden, besonders durch ein mangelhaftes Bauwerk oder durch dort verrichtete Arbeiten, dann gibt auf Antrag des Bedrohten der Prätor dem Nachbarn auf, jenem in Stipulationsform Sicherheitfür künftige Schäden zu leisten, ca u tio da m n i in f e c t i. 28 Unterläßt der Nachbar die Sicherstellung, dann weist der 1'

Näheres bei Mitteis

253 Cf.; Perozzi

I 671 1 •

Biondi, Cat. rom. (o. A. 6) 179f. Abweichend Biondi 190 rr.;199. 17 Alf. D. 8, 5, 17 pr. semipedem aut amplius soll nach Per o z z i I 631 und Biondi 335 itp. sein; warum? 11 Levy, Property 105 Cf. nach den Agrim.; anders Biondi 255U. m. Lit.; St. Besta I 267 rr. 111 Danieli, St. Albertario II 301 rr., anders Biondi, Cat. rom. 264 Cf.; Serv. pred. 1 (1954) 244'. 18 Bonfante II 1, 308ff.; Boha~ek, Bull. 46 (1939) 168 ff., s. auch u. § 103 II, § 1051 , zum Rechtsmißbrauch o. § 54 I; zum Interdikt o. § 967• 11 Sargenti, L'actio aqu. pluv. arc. 11

11

(1940), s. auch Bonfante 422 ff.; Schönbauer, SZ 54 (1934) 233U.; Branca, St. Albertario I 351ff. Zur Formel Lenel, EP 375ff.; Schönbauer 246 ff. (m. Lit.); Sargen ti 1931 • Gegen Entziehung des Regenwassers besteht kein Schutz; Levytt 7. 11 Baviera, Scr. giur. I (1909) 143ff.; Berger, SZ 31 (1910) 405 f. (zur Erbenhaftung); Sargen ti 109U., anders Beseler III 93U. (volle Restitutionshaftung aller Eigentümer); Beret ta, St. Albertario II 159ff. (Anm.). 11 Edikt: D. 39, 2, 7pr.; Lenel 372f., Kautionsformeln 551ff. Lit.: Branca, Danno temuto e danno da cose inanimate (1937, dazu Grosso, SD 4 [1938] 555 ff.), auch St. Ratti (1934) 161 ff.; St. Albertario I 337ft.; Bonfan te 325 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Prätor den Bedrohten, damit er sich vor Schaden sichern könne, in die Detention des bedrohenden Grundstücks ein (missio in possessionem ex primo decreto); allenfalls, bei weiterer Weigerung, auch in das bonitarische Eigentum (missio ex secundo decreto). Widersetzt sich der Nachbar der Einweisung, erhält der Gegner eine fiktizische Klage auf das, was er zu fordern hätte, wenn die Kaution geleistet worden wäre. Wer als Eigentümer oder Servitutsberechtigter durch fremde Bauführung beeinträchtigt wird,Hkann dem Bauenden das Weiterbauen untersagen, operis n o v i nun t i a t i o.16 Beantragt der Bauende die Aufhebung dieses Bauverbots, kann der Prätor ein allgemeines Dekret erlassen, mit dem das Verbot so weit aufgehoben wird, wie das ius prohibendi nicht besteht. Der Nuntiant kann jedoch hiergegen mit einem prohibitorischen Interdikt, dem sog. 'interd. demolitorium>, 28 die Beseitigung des Bauwerks verlangen; im Verfahren aus diesem Interdikt wird dann über das ius prohibendi entschieden. Leistet der Gegner aber Sicherheit, dann wird damit das Bauverbot endgültig entkräftet; er kann jede Hinderung beim Weiterbauen nun seinerseits durch ein prohibitorisches Interdikt zurückweisen und es dem Nuntianten überlassen, sein ius prohibendi durch die Negatorien- oder die Servitutsklage geltend zu machen. Wegen Arbeiten, die gewaltsam oder heimlich auf einem Grundstück ausgeführt, besonders Anlagen, die auf solche Weise errichtet werden (opus in solo factum), erhält, wer an ihrer Unterlassung ein rechtlich anerkanntes Interesse hat, das restitutorische interd. quod vi aut clam, 17 ohne daß sich der Gegner demgegenüber auf ein Recht zu diesen Arbeiten berufen könnte. 28 Es wirkt teilweise pönal ;29 ob es nur gegen den Täter auf volle Restitution gegeben wurde oder schon in klassischer Zeit auch gegen jeden sonstigen Inhaber des opus auf bloße Duldung der Beseitigung, ist umstritten. 80 § 99. Miteigentum

I. Das gemeinschaftliche Eigentum des alten Rechts war dadurch gekennzeichnet, daß jeder Gemeinschafter zwar über die ganze Sache verfügen, sie vor allem veräußern kann, an ihr aber keinen selbständigen Anteil hat, den " Auch wer eine cautio damni infecti erzwingen will oder wer Verletzung einer staatlichen Bauvorschrift behauptet, Ulp. D. 39, 1, 1, 16; Berger, Iura 1 (1950) 102ff.; Cosentini, ACat. 4 (1950) 297ff., anders Lombardi, St. Pavia 32 (1951) 151 ff. Vgl. auch Solazzi, St. Albertario I 9 ff. 11 Ulp. D. 39, 1, 1 pr.; das Dekret in D. 43, 25, 1 pr., die weiter im Text genannten Interdikte in D. 39, 1, 20pr./9; Lenel 370f.; 483 ff.; 549 ff. Lit.: Bonfante 370 ff.; Berger, RE 18, 560 ff.; Niedermeyer, St. Riccobono I 253ff.; Branca, SD 7 (1941) 313ff.; David (u.A.27) 33ff.; weit. Lit.: Monier I 3791 •

Der Name ist nicht quellenmäßig. War es pönal? Vgl. K aser, Restituere (1932) 33 ff., anders Maier, Prät. Bereich.-kl. (1932) 778 , vgl. auch Beretta (o. A. 22) 162 ff. 17 D. 43, 24, 1pr.; Bonfante 402 ff.; Niedermeyer 232 ff.; Carrelli, SD 5 (1939) 39tff.; Branca 358 ff.; Marcel David, ßtudes sur l'interdit quod vi aut clam (1947); Beseler, Festschr. Schulz I 31 ff.; nicht zugängl.: Cicogna, L' interd. qu. v. a. cl. e l'operis novi nuntiatio (1910). 18 Ulp. eod.1, 2. 11 Kaser 25ff.; Branca, Scr. A. Scialoja (1953) 111 ff. ao Vgl. Schulz, SZ 43 (1922) 255 ff.; v. Lübtow, Ediktstitel quod metus causa 11

1 99. Miteigentum er für sich veräußern oder belasten könnte (o. § 37). Dieses wird mit der genossenschaftlichen Verbandsform, der es zugehört, in der jüngeren Republik mehr und mehr zurückgedrängt und ist im klassischen Recht verschwunden. 1 Daneben entwickelt sich schon früh ein Miteigentum nach Bruchteilen,• bei dem jeder Gemeinschafter nicht über die ganze Sache, wohl aber, unabhängig von den anderen, über seinen Anteil daran verfügen kann. Diese jüngere Rechtsform ist wohl nicht einfach aus der älteren hervorgewachsen, sondern für die Bedürfnisse der kapitalistischen Gesellschaften neu geschaffen worden, 8 deren Vermögen sich, anders als das bäuerliche, ohne Gefahr wirtschaftlicher Schäden teilen ließ. Indem mit der Abkehr von der Hofwirtschaft die teilbaren Vermögen aller Art zur Regel werden, greift diese Bruchteilsgemeinschaft auch auf die Erbengemeinschaft über (u. § 179 II) und wird dann auch auf neue Fälle einer Rechtsgemeinschaft, wie etwa bei der Vermengung (u. § 102 III 2), angewandt. II. Der Miteigentümer hat eine ,• einen zwar körperlich auf die ganze Sache bezüglichen, 5 aber rechnerisch auf eine bloße Quote beschränkten Anteil. Anders als der Gemeinschafter alten Rechts, kann der Miteigentümer diesen Anteil, der kapitalistischen Bestimmung gemäß, unabhängig von den anderen Miteigentümern (socii) veräußern, verpfänden, mit einem ususfructus belasten. 8 Über die ganze Sache können dagegen, etwa durch Servitutsbestellung oder Freilassung, nur alle Gemeinschafter verfügen. 7 Andere, besonders faktische Maßnahmen des Gemeinschafters bedürfen der Duldung durch alle; jeder von ihnen hat, ähnlich den kollegialen Magistraten, ein Vetorecht (ius prohibendi), 8 vermöge dessen er die Maßnahme durch Selbsthilfe vereiteln, aber, von Sonderfällen abgesehen, nicht durch Klage verhindern kann 9 • Soweit der einzelne nicht allein verfügen (1932) 208ff.; Beretta 148ff. (alle für Itp. de! bloßen Duldungshaflung), anders B1ond1, Act. nox. (APal. 10, 1925) 87 rr.; David 136 rr. 1 Cels.-Ulp. D. 13, 6, 5, 15 duorum quidem in solidum dominium Pel possessionem esse non posse. 1 Lit.: 0. Segr~, Riv. it. 6 (1889) 353ff.; 7 (1890) 145 ff.; 329 tt.; Bonfante II 2, 3ff. (m. weit. Lit.); Scr. III 376-515; Scialoja, Teoria (o.§92 1 ) I 425ff.; Riccobono, Essays in Legal History (1913) 33 rr.; Rabel, Grdz. 447; Perozzi I 743ff.; Scr. I 557ff. (= Mel. Girard II 355ff.); Betti, lst.l 42Uf.; Ein, Bull. 39 (1931) 73 rr.;Oa U· demet, :E:tude sur le regime juridique de l'indivision en dr. rom. (1934), dazu Wieacker, SZ 56 (1936) 294 rr.; Beseler, SD 7 (1941) 421 ff.; Ambrosino, SD 16 (t 950) 1ss rr. • Vgl. zur societas Wieacker, SZ 69 (1952) 343. 'Q. Muc.-Pomp. D. 50, 16, 25, 1; Cels. I. c.; Ulp. D. 45, 3, 5 (Ind.). S. auch Sen. benef. 7, 12. 6 Paul. D. 8, 2, 26. Daraus folgt, daß bei Dereliktion eines Anteils dieser den socii

anwächst, Mod. D. 41, 7, 3; Bonfante, Scr. III 434 rr. • Gaudemet 240 ff. Sonderfall: Gai. D. 20, 6, 7, 4. Über die Aktionen der socii s. die Lit. u. § 154 III, ferner Ein (o. A. 2) 138 ff. Zur •vindicatio pro parte• Paul. D. 6, 1, 8, dazu Wieacker, SZ 69,338". 7 Gaudemet 262ff. Sie müssen gleichzeitig handeln (D. 8, 4, 18 u. 39, 3, 10, 1 sind itp., Ind.). Manumission durch nur einen socius hewirkt, daß sein Anteil den anderen anwächst, o. § 69 II. 8 Sab.-Paf. D. 10, 3, 28 (u. A. 10); Pomp., Pau. D. 8, 2, 27, 1; 26; Marcell. D. 8, 5, 11; Bonfante, Scr. III 382ff., zu den staatsrechtlichen Parallelen Fad da, St. Brugi (1910) 139ff.; Perozzi, Scr. (o.A.2); Frezza, St. Solazzi 507ff. (allgem. zum Kollegialitätsgedanken). - Duldung genügt, positive Zustimmung ist nicht erforderlich; Bonfante II 2, 27 ff.; Scr. III 42Uf.; IV 136ff. gegen Riccobono u. Perozzi. Zum Anwendungsbereich der prohibitio s. Branca, Riv. it. 6 (1931) 215 ff.; 7 (1932) 247 ff.; Gaudemet 336ff. • Er hat die act. leg. Aquiliae, rurti u. a., aber nicht die Negatorienklage (D. 8, 5, 11

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kann, muß er sich also des Einverständnisses aller seiner socii versichern; unter ihnen herrscht nun nicht mehr, wie in der natürlichen oder künstlichen Brüderschaft alten Rechts, ein so nahes Vertrauensverhältnis, daß man die Verfügungen über das Gemeingut dem einzelnen selbständig überlassen kann. Unterbindet ein Gemeinschafter die Maßnahmen der übrigen durch seine Obstruktion, wozu er in der Lage ist, 10 so gibt es keine andere Abhilfe als die Trennung: Jeder socius kann jederzeit mit der actio communi dividundo (u. § 138 II 2) die Auflösung begehren. 11 Ober die Rechtsbeziehung unter den Gemeinschaftern (communio) s. u. § 138 I.

§ 100. Abgeleiteter Eigentumserwerb I. Unter dem Namen des Erwerbs dürfen wir, obwohl er erst aus der neuzeitlichen Theorie stammt, auch für das römische Recht jene Tatbestände zusammenfassen, in denen jemand das Eigentum durch Abtretung vom vorigen Eigentümer erwirbt. Zwar dürfte die Vorstellung, daß ein Recht übertragbar sei, daß also das Eigentum beim Erwerber dasselbe sei wie beim Veräußerer, auch dem klassischen Recht noch fremd geblieben sein. 1 Im Formular der mancipatio wie der in iure cessio ergreift der Erwerber die Sache aus eigener Kraft als die seine, und ebendiese Vorstellung liegt auch den formlosen Vorgängen des und zugrunde. Noch die Klassiker reden mit Vorliebe von ; und wenn sie wirklich schon zuweilen von 'dominium transferri> gesprochen haben sollten, so stünde dies der Anschauung, daß das Eigentum beim Veräußerer erlischt und beim Erwerber neu ensteht, nicht im Wege. Wohl aber ist diesen Tatbeständen gemeinsam, daß der Erwerber mit ihnen ein Recht nur dann erhält, wenn das gleiche (oder ein noch umfassenderes) Recht beim Veräußerer da war. Dem römischen Recht ist, mindestens in dieser Periode, bereits der Grundsatz geläufig, daß 'niemand einem anderen mehr Recht einräumen kann, als er selbst hat,. 2 Auch der gutgläubige Sacherwerber, der den Veräußerer für den Eigentümer hält, wird nicht sofort Eigentümer, sondern nur redlicher Besitzer mit der Aussicht, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, in verhältnismäßig kurzer Frist durch Ersitzung Eigentum zu erwerben. cit., dazu Biondi [o. § 98'] 312ff.; Beseler SD 7,422; Solazzi, Specie[u.§105 1] 151 ff.) und bei fortbestehender Gemeinschaftnichtdie act. comm.div. (u.§138112). 10 Sab.-Pap. D. 10, 3, 28 in re communi neminem dominorum iure f acere quicquam im1ito altero posse ... in re enim pari potiorem causam esse prohibentis constat. 11 Vertraglicher Ausschluß der Teilung ist unwirksam, Paul. D. 10, 3, 14, 2 (m. lnd., Kern echt). Einverständliche Aufhebung der Gemeinschaft ohne Klage ist möglich.

1 Vgl. vor allem De Francisci, II trasferimento della proprieta (1924, 8. schon ders., Translatio dominii, 1921); ält. u. neuere Lit. dazu bei Kaser, RE 6 A, 2158ff. (Translatio), ferner Georgescu, :E:t. I 331 ff. (darüber H ellebrand, SZ 61 [1941] 452ff.); anders Thormann, Jura 5 (1954) 56 ff. - Zum Begriff der 'alienatio• 8. o. § 56". Zur Gesamtnachfolge u. § 158 1. 1 Die Regel nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (Ulp. D. 50, 17, 54) gehört zur in iure cessio hereditatis (Gai. 2, 35); zuletzt Schulz 352.

§ 100. Abgeleiteter

Eigentumserwerb

Als Vorgänge eines abgeleiteten Eigentumserwerbs 3 behandeln wir hier die förmliche mancipatio und in iure cessio und die formlose traditio.' Zum Erwerb durch Vindikationslegat s. u. § 186, zu dem durch adiudicatio u. § 138 I, durch litis aestimatio u. § 103 I 5. Nicht ins Privatrecht gehört der Erwerb durch Verleihung vom Staat, der ja am Privatrecht nicht teilhat.•

II. 1. Die mancipatio (o. § 9 II, § 33 1) behält die Gestalt eines denaturierten Kaufgeschäfts, bei dem die Preiszahlung zu einer symbolischen Andeutung geschrumpft ist.• Der Erwerber ergreift den Gegenstand vor den fünf Zeugen und dem Waagehalter und spricht die überkommene Formel, daß die Sache nach quiritischem Recht die seine sei und er sie mit diesem Erz und der ehernen Waage 'gekauft> habe; er berührt mit der Kupfermünze die Waage und übergibt sie als Andeutung eines Kaufpreises dem Veräußerer, der sie schweigend und den Zugriff duldend hinnimmt. Bei Grundstücken, die in klassischer Zeit in absentia manzipiert werden können, entfällt die Ergreifung. 7 Das ganze Ritual ist nur noch erstarrte und des Sinnes beraubte Form: Erz und Waage haben in der Zeit gemünzten Geldes keine lebendige Funktion mehr, und auch die fünf Zeugen verfehlen in der Großstadt ihren Publizitätszweck. Manzipiert werden können nach wie vor nur res mancipi. Die Manzipation freier Menschen gehört ins Familienrecht und zur noxae datio, die der ganzen Erbschaft ins Erbrecht. Persönlich steht die mancipatio nur den römischen Bürgern und solchen Ausländern offen, die mit Rom das commercium haben. Hauskinder und Sklaven können mit der mancipatio für ihren Gewalthaber erwerben, den sie in der Formel nennen (Gai. 3, 167).

Die mancipatio verschafft an Sachgütern, wenn der Veräußerer Eigentümer war und der Erwerber römischer Bürger ist, das quiritische Eigentum. Diese Übereignung kann verschiedenen Zwecken dienen: dem Vollzug von Kauf, Schenkung, Dosbestellung, Treuhand (fiducia), Erfüllung einer Stipulations- oder Vermächtnisschuld u. a. Liegt ihr ein Kauf zugrunde, so wird die formlos abgeschlossene emptio venditio von der mancipatio, mit der der Verkäufer seine Schuldnerpfiicht erfüllt, nun streng getrennt; die mancipatio kann dem Kauf abschluß nachfolgen, der effektive Kaufpreis vor oder nach ihrer Vornahme bezahlt werden. 8 Immer aber ist die Eigentumsverschaffung vom Rechtsbestand des Verhältnisses, das der mancipatio zugrunde liegt, unabhängig; die mancipatio kann wirksam sein, auch wenn der Kauf usw., der ihre 'causa> abgehen soll, aus irgendeinem Umstand unwirksam ist.• • Zur Frage des Vertragscharakters Siber 72f., s. auch o. § 56 II. • Justinian hat die mancipatio und die in iure cessio abgeschafft, in vielen Stellen des Corp. Iur. ist die traditio statt ihrer itp. 1 Zur entgeltlichen Veräußerung von Staatsguts. etwa Mommsen, StR I 236ff.; II 438f.; 551f., zur unentgeltlichen I 240; 243f.; II 624 ff. (weit. Hinw. b. GirardSenn 305 ff.). Zur Frage, ob 'dare adsignare» stets Verleihung privaten Eigentums bedeutet, s. Mommsen II 6252 ; Kaser, SZ 62 (1942) 14u; 50f., anders F. Schwarz, Jura 3 (1952) 297. • Aus der urkundlichen Überlieferung

vgl. Bruns nr. 130-140, FIRA III nr. 8795 m. Lit.; zu den provinziellen Abweichungen der siebenbürg. Wachstafeln von den römischen Grundsätzen s. insbes. Weiß, SZ 37 (1916) 136ff. - Vgl. neuestens auch tab. Herculan. nr. 61 (ArangioR u i z, Parola del passato 1954, 55 f.; 60 f.). 7 Gai. 1,121. 8 Zur Frage der Preisbenennung in der Formel s. o. § 9u, • Zu dieser sog. 'Abstraktheit• s. die Lit. b. Kaser, EB 135, abweichend Hazewinkel-Suringa (o. § 95 ) 114 ff.; F. Schwarz, Condictio (1952) 222f.

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Insofern wirkt die denaturierte Kauf causa, die das Ritual nennt, immer noch nach; die wirkliche causa, die hinter dem Akt steht und an seiner Form nicht teilhat, kann seine Wirkung nicht beeinfiussen. 10 Die weitere Wirkung, eine Auktoritätshaftung des Veräußerers zu begründen, hat die mancipatio nur, wenn ihr ein gültiger Kauf zugrunde liegt. Auch die in den Nunkupationen enthaltenen Erklärungen des Veräußerers (leges mancipio dictae), die sich auf Eigenschaften der Sache, Freiheit von Sachmängeln oder von belastenden Servituten usw. beziehen, haben unmittelbare Wirkungen nur beim Kauf (zu alldem u. § 131 V, VI). Bei Schenkungen, Dosbestellungen usw. bedarf es dagegen, um aus solchen Zusicherungen eine Haftung entstehen zu lassen, des Abschlusses einer selbständigen Stipulation, vgl. z.B. Bruns nr. 139 = FIRA III nr. %. Solche Stipulationen werden aber neben den 'dicta• auch beim Kauf abgeschlossen.

2. Die Treuabrede, das 'pactum fid uciae>, das mit der mancipatio verbunden werden kann, ist eine formlose Vereinbarung, daß der Erwerber den manzipierten Gegenstand unter bestimmten Voraussetzungen dem Veräußerer zurückübertragen oder in bestimmter anderer Weise damit verfahren soll (o. § 9 III 2). Wird die fiducia mit einem Gläubiger abgeschlossen, dient sie der pf andmäßigen Sicherstellung (dazu u. § 109). Daneben wird die fiducia als Treuhandgeschäft auch zu mannigfachen anderen Zwecken mit einem Vertrauensmann eingegangen, 11 um die Gegenstände unter seine Obhut zu stellen oder um ihn zu weiteren Verfügungen darüber, Veräußerungen an Dritte, Freilassungen usw., zu verpflichten. 12 III. Auch die Form der in iure cessio (o. § 10, § 33 II) ist inhaltlos und starr geworden. Sie verlangt nach wie vor, daß Veräußerer und Erwerber mit dem Gegenstand vor dem Prätor erscheinen, der Erwerber mit der Formel der alten legis actio sacramento in rem sein Eigentum behauptet, der Veräußerer seine Gegenbehauptung unterläßt und der Prätor die Sache dem Erwerber addiziert. Während sich aber die anderen Funktionen der i. i. cessio in der klassischen Praxis lebendig erhalten haben, wird sie zur Übereignung neben der mancipatio nur noch selten gebraucht. 13 Von einer amtlichen Protokollierung erfahren wir nichts, also wird man die Publizität auch hier nicht mehr ernst genommen haben. Die i. i. cessio steht nur gewaltfreien (Gai. 2, 96; Paul. vat. 51) römischen Bürgern offen, weil nur sie lege agere können; sie ist aber an allen Sachen, auch res nec mancipi, möglich (Ulp. 19, 9).

Wie die mancipatio, kann auch die in iure cessio zum Vollzug des Kaufs, der Schenkung, Dosbestellung, Treuhand, Schulderfüllung usw. geschehen 10 Die Formelzusätze 'donationis, fidi fiduciae causa• (o. § 9 III 2) waren vermutlich nur fakultativ und für die Wirksamkeit des Aktes ohne Bedeutung. Danach ist es auch unglaubwürdig, daß der Eigentumsübergang, wenn die Manzipation auf Grund eines Kaufs geschah, bis zur Preiszahlung aufgeschobe~nwurde. Die Manzipationsformel behauptet stets ein sofortiges, uneingeschränktes •meum esse•. Die Preiszahlung war vielmehr nur für die Auktoritätshartung wesentlich, dazu u. IV a. E. 11 Der Ausdruck 'fiducia cum amico

contracta• (Gai. 2, 60) war wohl nicht technisch; Kreller, SZ 61 (1941) 465 ff. Justinian hat diese Anwendung der fiducia durch 'depositum et (vel) commodatum• ersetzt, De Ruggiero, Bull. 19 (1907) 25ff.; Erbe, Fiduzia \1940) 139 ff. 11 Eingehend Erbe 121ff. m. Lit. Vgl. Gai. 1. c. (Verwahrung); Pap. D. 39, 6, 42pr. (u. § 191 1) und Ulp. D. 24, 1, 11, 8 (donatio mortis causa); Ulp. D. 4, 7, 4, 3 (Treuhand des Prozeßprokurators) u. a. Zur fiducia manumissionis causa o. § 69 I. 11 Gai. 2, 25.

§ 100. Abgeleiteter

Eigentumserwerb

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und ist vom gültigen Bestand dieses Kausalverhältnisses unabhängig; das · folgt hier schon aus ihrer prozessualen Wurzel. Ob sie leges dictae aufnehmen konnte, wissen wir nicht (o. § 10). Stipulationen und das pactum fiduciae konnten auch mit ihr verbunden werden (Gai. 2, 58 f.; 3,201).

IV. Mit der Rückbildung der beiden Formalakte tritt die traditio,u die formfreie Übergabe von Sachen aller Art 15 durch den Eigentümer zum Übereignungszweck,18immer stärker in den Vordergrund. Sie ist, wie schon bisher, das Alltagsgeschäft zur Übereignung von res nec mancipi, außerdem das einzige Übereignungsgeschäft an allen Sachgütern im Verkehr mit Peregrinen. 17 In diesen beiden Fällen erwerben römische Bürger mit ihr quiritisches Eigentum. Daneben wird sie unter Bürgern nun auch an res mancipi angewandt, verschafft dann aber nur das bonitarische Recht. Schließlich dient sie an Provinzialgrundstücken zur Übertragung des eigentumsähnlichen Besitz- und Nutzungsrechts. Während die mancipatio oder in iure cessio von Sachen keinem anderen Zweck dienen kann als der Verschaffung des Eigentums (oder eines beschränkten Sachenrechts), ist die körperliche Übergabe, also die Besitzverschaffung,18 zunächst ein bloßes Faktum, das bei der Leihe, Miete, Verwahrung usw. auch zu anderen Zwecken vorkommt. Damit die traditio Eigentum verschaffe, muß darum noch ein weiteres rechtliches Element hinzu• treten, die vielumstrittene (i u s t a) ca u s a: Kauf, Schenkung, Dosbestellung, Erfüllung (solutio) einer Schuld aus Stipulation oder schuldrechtlichem Legat usw. 19 Ursprünglich muß dieses Kausalverhältnis gültig bestehen, wenn Eigentum verschafft werden soll; denn in Wahrheit ist es diese Kausalbeziehung, die den Eigentumswechsel auslöst, und die Übergabe ist nur ihr realer Vollzug. In der Praxis der Vindikationsprozesse hat sich jedoch die iusta causa bis zur klassischen Zeit schon so stark verflüchtigt, daß sie sich ungefähr im Willen, Eigentum zu geben und zu nehmen, erschöpft. Eine verbreitete Lehre 20 ergänzt die spärlichen Zeugnisse von der i. c. traditionis durch die von der i. c. usucapionis und behauptet hiernach, die Klassiker hätten zwar im H Lit.: Bonfante II 2, 151ff.; Scialoja, Teoria della proprieta II (1931) 153-285; Beseler, SZ 45 (1925) 221!!.; Siber 73!!.; Betti, St. Bonfante I 305ff.; Bull. 41 (1933) 43ff.; St. Riccobono IV t13ff.; Ist. I 397!!.; Ehrhardt, Iusta causa traditionis (1930); RE 6 A, 1875 ff. shv.; H. Lange, Das kausale Element im Tatbestand der klass. Eigentumstradition (1930); Hazewinkel-Suringa (o. § 9&) 126ff.; Schulz, sz 52 {1932) 535ff. (m. weit. Lit.); Class. R. L. 349 ff.; Schönbauer, SZ 54 (1934) 335ff.; Krit. Vjschr. 25 (1936) 136ft.; Kunkel 127 ff.; Pflü~er, z. Lehre v. Erwerbe d. Eigent. (1937) Hf.; Kaser, EB 197 f.; Voci, SD 15 (1949) 141 ff.; Modi di acquisto della propr. (1952) 67 ff. (dazu K ase r, Jura 4 [1953] 336 rr.; Betti, St. ArangioRuiz IV 98ff.); Fuchs, lusta causa traditionis (1952) tt9ff. u Auch Geld (abweichend Ehrhard t,

RE 6 A, 1880). 11 Gai. 2, 19!.; Ulp. 19, 7. Hält der Erwerber den Veräußerer irrig für einen Nichteigentümer, so hindert das den Erwerb nicht; Reggi, SD 18 (1952) 88ff. m. Lit.; Wolff, St. De Francisci II (im Druck); anders Burdese, Ann. Ferrara 2 (1952) 101ft. = 'Apx. l8Lc.>-r. 8uc. 16 {1953) 23 ff. Vgl. auch die Regel plus in re est quam in existimatione (Paul. D. 22, 6, 9, 4); Provera, St. De Franc. cit. II 161 ff. 17 Sie ist ihnen zugänglich, weil sie auf der •naturalis ratio' beruht, Gai. 2, 65f.; D. 41, 1, 9, 3. 18 Die Einzelheiten o. § 95, s. auch Voci, Modi 68ff. pass., zur Stellvertretung noch E hrhard t, SZ 51 (1931) 468 ff. (zu Arn ö, Fictio brevis manus, 1930). 11 Wohl nicht fiducia: Erbe 12 f. 18 Vgl. Rabe 1, Grdz. 440f.; Ehrhardt, I. c. trad. 9f.; Kunkel 1278 •

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allgemeinen ein gültiges Kausalverhältnis gefordert, nur bei der Schulderfüllung sich mit der Einigung über den Solutionszweck auch dann begnügt, wenn die Schuld in \Vahrheit nicht bestanden hat; doch hätten die Klassiker selbst diese Grundsätze verschiedentlich durchbrochen. Die Gleichordnung von i. c. trad. und i. c. usuc. erweckt jedoch Bedenken. 11 Die usucapio läßt den Vorberechtigten ohne seinen Willen sein Eigentum verlieren; darum schränkt man sie auf die Fälle ein, in denen wenigstens der Usukapient selbst rechtmäßig erworben hat. Die traditio vom Eigentümer beeinträchtigt dagegen keinen Dritten; hier mochte sich die Prozeßpraxis mit dem Beweis begnügen, daß die Sache mit dem Willen beider Teile zum Eigentumswechsel übergeben worden ist. Für den Nachweis dieses Willens gibt nun zu allermeist das Kausalverhältnis das sicherste Argument (,.X hat mir das Eigentum übertragen, weil er mir die Sache verkauft hat"); doch gilt es nicht als unentbehrlich. Die Klassiker bejahen diesen beiderseitigen Willen für den Augenblick der Übergabe auch dann, wenn sich der Kauf wegen sog. error in materia als nichtig herausstellt (Iul., Paul. D. 18, 1, 41, 1; 57 pr.), wenn der Schuldner dem unmündigen Gläubiger ohne auctoritas des Tutors gezahlt hat (Gai. 2, 84), wenn der Geber Geld schenken und der Nehmer es als Darlehen empfangen wollte (Iul. D. 41, 1, 36),11 sogar, wenn aus unsittlichem Anlaß geleistet worden ist (Ulp. D. 12, 5, pr./1); nur das strenge Schenkverbot unter Ehegatten hindert jeglichen Eigentumserwerb (Ulp. D. 24, 1, 3, 10, urspr. wohl zur mancipatio). Die klassische traditio ist hiernach bereits weithin •abstrakt• geworden. 11 Die Schuldoktrin der klassischen Zeit mißversteht jedoch diese Funktion der i. c. trad. und glaubt der klassischen Anschauung durch die Schulregel gerecht zu werden, daß die traditio immer eine i. c. erfordere. Diese Regel steht, noch ziemlich vorsichtig gefaßt, bei Gai. 2, 20, vergröbert in Ulp. 19, 7 und in Paul. D. 41, 1, 31 pr.," sie hat auch Diocl. C. 3, 32, 24 beeinflußt und in Ulp. D. 12, 1, 18 pr. vielleicht bewirkt, daß die Entscheidung in ihr Gegenteil verkehrt wurde. 16 Die Regel entspricht aber weder dem Recht der großen Klassiker noch dem Justinians.

Mit dem Causa-Problem hängt die gleichfalls umstrittene Frage zusammen, ob die klassische traditio, sofern ihr ein Kauf zugrundeliegt, nur dann das Eigentum verschafft, wenn der Preis bezahlt ist. 28 Wir vermuten, daß 11 11

Schulz, SZ 52,547 f.; Voci, SD cit. Anfang unechte Generalisierung. Das 1. Beisp. (Dissens über die causa bei traditio fundi) beweist hier nur, wenn die trad. nicht für die mancipatio itp. ist (lnd.). Zur Antinomie gegenüber Ulp. D. 12, 1, 18 pr. (u. A. 25) s. außer den in A. 14 Gen.nochMonier, St.BonfanteIII 217ff.; Hupka, SZ 52 (1932) Hf. (unförderlich); van Oven, TS 20 (1952) 441ff. 11 Weitere Gründe bei Voci, SD cit.; Modi 138ff., s. auch Beseler, Bull. 45 (1938) 185 ff. Gegen die Stellen bei Ehrhard t, 1. c. trad. 9; 131-146 s. Schulz, SZ 52, 541 f., der aber 544; 548, ebenso wie Hazewinkel-Suringa, die 'kausale dingliche Einigung' fordert, also Einigung darüber, daß das Eigentum aus einer bestimmten, konkreten causa übergehen soll, die freilich im Prozeß nicht bewiesen zu werden braucht. Unsere elastischere Deutung scheint mir der klassischen Denkweise näher zu kommen. u Unecht, Ehrhardt 134f.; typischer Schulstil. 16 Voci, SD 15, 150 u. a. finden das quare unlogisch; doch ist nicht völlig auszuschließen, daß Ulp. hier von Iul. abwich.

Völlig geleugnet hat das Erfordernis für jede Art der Übereignung Pringsheim, Kauf m. fremdem Geld (1916), doch hat er seine Thesen stark eingeschränkt in SZ 50 (1930) 333ff. (zu Albertario, jetzt RH 7 Studi III 427 ff.; Appleton, [1928] 11ff.; 173ff.; Meylan, St. Bonfante I 443 ff.) und besonders in: The Greek Law of Sale (1950) 179 ff. Vgl. ferner Wieacker, Lex commissoria (1932) 8 ff.; Schönbauer, SZ 52 {1932) 195 ff.; 54 (1934) 335 ff. (dazu Prrngsheim, SZ 53 [1933] 491 ff.); Beseler, ACJI I 335 ff.; Romano, Pagamento del prezzo e trasferimento della proprieta (estr. APer. 44, 1934); Nuovi studi sul trasferimento della proprieta e il pagamento del prezzo nella compravendita romana {1937); Archi, 11 trasferimento della prol)r. nella compr. romana (1934); SD 1 (1935) 115 ff.; Leif er, SZ 56 (1936) 213 ff.; 57 {1937) 216 ff.; C. Longo, Bull. 45 (1938) 15 ff.; Dumitriu, Omagio Stoicescu {1940) 542 ff.; Kaser, EB 111 ff.; Meylan, Scr. Ferrini Mil. IV 176 ff.; Feenstra, Reclame en revindicatiö (1949) 11 ff., dazu Kaden, SZ 68 (1951) 597ff. Vgl. auch die Lit. b. Biscardi, AHDO-RIDA 2 11

§ 101. Die Ersitzung

353

die vorklassische Zeit, solange sie den Eigentumserwerb durch traditio vom vollen Nachweis einer gültigen causa abhängen ließ, im Kauffall auch den Nachweis gefordert hat, daß der Preis bezahlt oder bindend versprochen worden ist. Bei den Klassikern finden wir dagegen mit der weitgehenden Loslösung der traditio von der causa auch das Zahlungserfordernis so weit verflüchtigt, daß es als überholt empfunden und darum preisgegeben · d •21 Wll' Justinian (1. 2, 1, U) führt einen XII-Tafel-Satz an, der der Bezahlung des Preises seine Stipulierung (expromissio) gleichsetzt. Aber das klassische Vorbild der Stelle wird von der mancipatio gehandelt und sich nur auf die Auktoritätshaftung bezogen haben (o. § 9111); nicht auf den Eigentumserwerb, der ja bei der manc. von der causa unabhängig ist. Für das vorklassische Recht darf das Zahlungserfordernis bei der traditio vermutlich aus Varro der. r. 2, 1, 15 (emptio pecorum) neque in omnibus satis est stipulatio aut solutio nummorum ad mutationem domini und 2, 2, 5 (emptio ovium) et expromisit nummos entnommen werden. 18 Die klassischen Stellen, die die Preiszahlung nennen, brauchen keineswegs alle unecht zu sein, weil der Nachweis der Zahlung als Zeichen der Kaufcausa in der Prozeßpraxis immer noch ein starkes Indiz für den beiderseitigen Übereignungswillen liefert.

§ 101. Die Ersitzung

I. 1. Die Ersitzung des ius civile, usucapio, 1 leitet sich vom XII-TafelSatz über her (o. § 34 1). Diese Verschweigungsregel hatte ursprünglich in erster Linie prozessuale Bedeutung, sie befreite den Besitzer nach Ablauf der gesetzlichen Frist vom Nach weis, daß er die Sache rechtmäßig erworben hatte. Sein Recht an der Sache wurde damit nur dann verbessert, wenn er bisher noch kein gegen jedermann gesichertes Eigentum gehabt hatte. Seitdem man ein relatives Eigentum nicht mehr kennt, wird die Regel auf eine Ersitzung als Eigentumserwerbsgrund umgedeutet: Hat ein Nichteigentümer die Sache die gesetzliche Frist über besessen (und erfüllt er nun auch noch weitere Voraussetzungen), dann wird er durch usucapio Eigentümer. 1 Die usucapio hat hiernach die Aufgabe, die unvollkommene Erwerberposition eines Schutzwürdigen in Eigentum zu verwandeln. Dieser Vorteil kommt verschiedenartigen Sachbesitzern zugute, unter denen zwei Hauptgruppen hervorragen: solche, die vom Nichteigentümer erworben haben, und die bonitarischen Eigentümer. Allen diesen Fällen ist gemeinsam, daß hier der Besitzer, sei es nach der Art des Erwerbsvorganges, sei es, weil er sich selbst für den Eigentümer hält, besser zum Eigentum berufen ist als der bisherige Berechtigte, der sein Recht während der Usukapionsfrist nicht ausgeübt hat. Die usucapio verschafft quiritisches Eigentum, sie ist auf römische Bürger beschränkt. Ausländer waren ursprünglich von ihr ausgeschlossen (o. § 34 111), doch lassen 1 Bonfante 3tx. 16 (1953) II 2, 204 ff.; Scialoja (1953) 2711 = 'Apx. l3t-r. 1 (o.A.1) 19 ff.; Teoria della propr. II (1931) 112 ff.; 14 ; neuestens Thormann La com- Siber 82 ff., alle auch mit ält. Lit.; 30 ff.; 51 ff.; Arangio-Ruiz, Voci, Modi di acquisto (1952) 159 ff. pravendita• (1954) 276 ff. 11 Vgl. insb. Gai. 2, 20, dazu Prings1 Gai. 2, 41 ff.; Ulp. 19, 8 = Mod. D. heim, SZ 50, 348 ff. 41, 3, 3 (m. lnd.) . • 18 Kunkel 12911 •

'23 H. d. A. IV. 3. t (Kaser 1)

354

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

die Klassiker Latiner, vielleicht auch andere Peregrine, zu ihr zu.1 Das Eigentum, das sie erwerben, ist aber kein quiritisches.

2. Gegenstände der usucapio sind nur Sachen, die des quiritischen Eigentums fähig sind, also nicht solche außerhalb des Privatrechtsverkehrs und Provinzialgrundstücke.' Ferner deutet man die alten Ausnahmesätze über (o. § 34 II), soweit sie noch gelten, 6 jetzt in einen Ausschluß von der Ersitzung um. Danach sind gestohlene Sachen unersitzbar,8 sie bleiben es auch in der Hand des gutgläubigen Erwerbers und verlieren diesen Makel der Furtivität erst dadurch, daß sie in die Hand des Bestohlenen zurückgelangen. 7 Eine , in Wahrheit zwei Gesetze, 8 stellen die den gestohlenen gleich. 9 3. Die klassische usucapio verlangt possessio civilis (o. § 94 II), also Eigenbesitz, 10 bei dem sich der Wille des Besitzers, die Sache als die seine zu behalten, auf einen gültigen Erwerbsgrund stützt. Dieses Erfordernis hat sich erst allmählich entwickelt. Im alten Recht brauchte der Besitzer nach Ablauf der gesetzlichen Frist seinen und seiner Vorgänger rechtmäßigen Erwerb nicht mehr nachzuweisen; er verlor die Sache nur noch dann, wenn der Gegner nachwies, daß einer der Ausnahmesätze über aeterna auctoritas eingriff, vor allem der über die . Immerhin reichte diese Ausnahme schon ziemlich weit, weil als 'fur> auch galt, wer sich eine anvertraute Sache zueignete. 11 In der jüngeren Republik schränkte man jedoch die usucapio weiter ein, indem man vom Besitzer auch nach Fristablauf verlangte, daß er wenigstens die Rechtmäßigkeit seines eigenen Erwerbes nachwies. Er mußte dazu seinen Erwerbsgrund, die (iusta) causa, nennen und dartun. 12 Solche 'ErwerbstiteP 18 waren: 'pro emptore, pro donato, pro dote, pro legato, pro soluto, pro derelicto, pro berede>, der Sammeltitel 'pro suo> u. a.u Aufgekommen ist das Erfordernis vermutlich im 2. Jh. v. Chr.; im publizianischen Edikt und in der Regel (Diocl. C. 6, 1, 1 u. a.) s. Pringsheim, Festschr. Schulz 1 279 ff. 8 Lex Plautia de vi (zw. 78 u. 63 v. Chr.) und lex lulia de vi (Cäs. od. Aug.); doch s. Gai. 2, 45; lul. D. 41, 3, 33, 2. Zuletzt Niederländer, SZ 67 (1950) 192 f. • Entsprechendes gilt nach der 1. Julia repetundarum für Geschenke an Magistrate, Paul. D. 48, 11, 8; 41, 1, 48 pr. Zur Unersitzbarkeit von Fiskalsachen s. 1. 2, 6, 9.

10 Er darf nicht fehlerhaft erworben sein, Pap. D. 41, 8, 8. - Zur Behandlung des Schatzes bei den Juristen des 2. Jh. v. Chr. vgl. Paul. D. 41, 2, 3, 3 (u. § 102 10). 11 Appleton, St. Bonfante III 14 ff. Vgl. zur Entwicklung des furtum-Begriffes u. § 1431. 11 Lit. zu iusta causa u. bona fides: Bonfante 241 ff.; Scr. II 469-758; Siber 85 ff.; Collinet, Mel. Fournier (1929) 71 ff.; Faure, lusta causa et bonne foi (these Laus. 1936, m. Lit.); Pflüger, Erwerb d. Eigent. {1937) 39 ff. pass.; van Oven, TS 16 (1939) 434 ff.; Kaser, EB 293 ff.; Voci, SD 15 (1949) 159 ff.; Modi {o. § 100 11 ) 171 ff.; 177 rr.;s. auch o.

§ 100 IV.

11 Zu 'titulus• in den Quellen s. d'Ors. AHDE 23 (1953) 495 ff. u Kein geschlossener Kreis, Kunkel 128 11 ; Voci, SD 15, 161 ff. Keinen Titel geben fiducia, mancipatio, in iure cessio: Erbe, Fiduzia (1940) 189 f.; Voci, Modi

194.

§ 101. Die Ersitzung

355

mutare potest> (o. § 94 II a. E.) wird es bereits vorausgesetzt. 16 Wie bei der causa traditionis wird man auch bei der causa usucapionis ursprünglich verlangt haben, daß der Besitzer, der sich auf ein Rechtsgeschäft als causa beruft, dessen Gültigkeit nachweist. Wie dort, hat man dieses Erfordernis mit der Zeit gelockert, doch gehen die Erleichterungen bei der usucapio, die dem Voreigentümer ohne dessen Willen das Eigentum nimmt, weniger weit als bei der traditio. Es geht hier um die Frage, inwieweit man sich mit einem in Wahrheit nicht bestehenden Kausalverhältnis begnügt hat, an dessen Bestand die Parteien glauben, sog. Putativtitel.11 Offenbar war die Meinung der Klassiker nicht einheitlich und haben die späteren Bearbeiter die Handhabung verdunkelt. Die Titel pro emptore, pro donato und pro dote verlangen, daß Kauf, Schenkung 17 und Dosbestellung 18 wirksam sind. Für den Kauf bleibt dies die Regel (Paul. D. 41, 4, 2 pr. pro emptore possidet, qui re 11eraemit; D. 41, 3, 48; Pap. D. 41, 8, 3; 1. 2, 6, 11), doch wird vereinzelt die Ersitzung zugelassen, wenn der Käufer den geisteskranken oder unmündigen Verkäufer für geschäftsfähig hält (Marcell.-Ulp. D. 6, 2, 7, 2; Gai. eod. 13, 2; Paul. D. 41, 3, 13, 1; 41, 4, 2, 15 f. utilitatis causa), vielleicht auch noch in weiteren Fällen (Afr. D. 41, 4, 11 ;19 Ner. D. 41, 10, 5, 1). Vermutlich hat man diese Fälle des Putativtitels in den Titel 'pro suo' eingereiht (Cels.Ulp. D. 41, 3, 27). Ebenso werden pro l ega to nur Sachen ersessen, die der Nichteigentümer per vindicationem vermacht hat, 10 während nichtvermachte Sachen, die dem Legatar fälschlich übergeben werden, unter den Titel 'pro suo' fallen (Pomp. D. 41, 10, 4, 2). Auch der Titel pro soluto hat offenbar ein gültiges Schuldverhältnis aus Stipulation oder schuldrechtlichem Legat vorausgesetzt (Paul. D. 6, 2, 4; Herrn. D. 41, 3, 46).11 Die Meinung (o. § 100 IV), man habe sich hier mit der Einigung über den Solutionszweck begnügt, weil die Haftungslösung ursprünglich ein selbständiges Geschärt gewesen sei, leuchtet nicht ein; auch das Lösungsgeschäft war ohne eine zu lösende Haftung wirkungslos. Haben beide Teile an die in Wahrheit nicht bestehende Schuld nur geglaubt, ist der Usukapionstitel wieder der 'pro suo• (Ner. D. 41, 10, 3).21 Celsus lehnt dagegen jeglichen Putativtitel ab, D. 41, 3, 27. Den Besitztitel pro suo begründen außer den schon angeführten Fällen die natürlichen Eigentumserwerbsarten (Paul. D. 41, 2, 3, 21; 41, 10, 2), doch bedarf es hier der usucapio nur ausnahmsweise (fr. 2 eil.); ferner die unbedingte Dosbestellung vor der Ehe (Paul. vat. 111; D. 41, 9, 2; Ulp. eod. 1, 2, s. auch Proc. D. 23, 3, 67),n vermutlich auch der Rückerwerb bei der usureceptio (u. § 109 I) und einige weitere Fälle, auf die keiner der anderen Titel zutrifft.H Pro derelicto besitzt, wer eine derelinquierte Sache (u. § 102 I 2) wissentlich als eine solche ergriffen hat. 16 Auch der Besitz pro berede erfordert, daß jemand eine Sache aus einer (noch von niemandem erKaser, Iura 4 (1953) 337 f. gegen Voci, SD 15,174 ff.; Modi 211 ff. 11 Dazu insb. Pflüger 46 ff., ferner (abweichend) B eseler, SZ 45 (1925)225ff.; Siber 87 ff.; Voci, St. Ratti (1934) 369 ff.; L'errore (o. § 581 ) 164 ff.; SD 15, 166 ff.; Modi 203 ff. 17 Paul. D. 41, 6, 1 pr., weiteres b. Siber 8811 • Die nichtige Ehegattenschenkung gibt keinen Ti~el, eod. 1, 2 (zu Son~erfällen ebd. u. bei Treb.-Pomp. eod. 3, Ter. Cl. D. 24, 1, 25; Ner. eod. 44). 18 Gültige Ehe vorausgesetzt, Ulp. D. 41,9,1,31. 11 Dazu Lenel, SZ 51 (1931) 30. ■o Ein solches Legat ist nicht völlig nichtig, des SC. Neronianum bedarf es hier nicht (anders Ciapessoni, St. Bonlante III 692 ff.). Zu Bammate, RIDA 1 (1948) 27 ff. vgl. Kaser, SZ 67 (1950) 11

330 19 • 23•

11

Voci, SD 15, 169 ff.; Modi 185 ff. bezweifelt den Titel pro soluto, kaum mit Recht; er ist quellenmäßig (s. auch Paul. D. 41, 3, 48) und gehört zu Schulden, bei denen die solutio notwendig von der Schuldbegründung zeitlich getrennt ist. Für solche Fälle ist uns ein Titel pro stipulato (o. dgl.) oder pro (per damnationem) legato nirgends bezeugt. 12 Echt auch nach Voci, SD 15, 181 f.; s. auch Paul. D. 41, 3, 48; 41, 4, 2 pr. n Zur Frage Sargenti, SD 19 (1953) 235 ff. H Zum 'possidere pro suo• vgl. Pflüger 42ff.; Albertario II 185 ff.; Voci, Modi 192 ff. 16 Das ist die 'res pro derelicto habita•, D.41, 7, tff. Vgl. H. Krüger, Mnem. Pappoulias {1934) 157 ff., anders Cuenod, Usucapio pro derelicto (th. Laus. 1943) Putativtitel genügt nicht: Iul. eod. 6 f.

356

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

worbenen) Erbschaft als zu ihr gehörig ergriffen hat. Der usucapio bedarf es nur dann, wenn er nicht Erbe ist; sie verlangt, daß der Erblasser verstorben ist (Pomp. D. 41, 5, 1) und der Besitzer die (passive) testamenti factio hat (Paul. eod. 4).11 Gehört die Sache nicht zur Erbschaft, lassen 'plerique' die Ersitzung zu (Pomp. eod. 3; Pap. D. 41, 3, 44, 4), vielleicht wieder nur •pro suo•. Die 'usucapio pro berede• des unredlichen Besitzers gilt nach Gai. 2, 55 ff. als 'inproba• und •Iucrativa•; ihre Unbilligkeit wird nur durch den Satz •nemo sibi ipse •. .> (o. § 94 II) gemildert, der es wenigstens dem Fremdbesitzer und dem Detentor verwehrt, sich eigenmächtig zum Eigenbesitzer aufzuwerfen und dann pro berede zu ersitzen. Hadrian macht die usuc. pro berede des Bösgläubigen widerrußich und gibt dem Erben gegen den, der ersessen hat, die hereditatis petitio (u. § 176 II).

4. Weiter eingeschränkt wird die usucapio durch das Erfordernis der bona fides. 27 Der allgemeine Verhaltensmaßstab der fides nimmt hier in der Prägung der Klassiker einen ganz konkreten Inhalt an, den man am besten negativ ausdrückt: Der Besitzer darf mit seinem Erwerb keine Unredlichkeit begangen haben; wird ihm eine solche nachgewiesen, dann hat er nicht ersessen. Eine Unredlichkeit wird zumeist anzunehmen sein, wenn der Erwerber den Umstand gekannt hat, der seinem Eigentumserwerb im Wege steht; doch gibt es Ausnahmen. Wer eine res mancipi nur tradiert erhält, weiß, daß er nur bonitarisches Eigentum erwirbt, gilt aber nicht als unredlich; ebenso, wer eine zu einer Erbschaft gehörige Sache ergreift, obschon er weiß, daß er nicht als Erbe berufen ist. 18 Wer selbst fiduziarisch übereignet und die Sache formlos zurückerhalten hat, weiß, daß er damit noch kein Eigentum erwirbt. 19 Auch wer eine res (a domino) derelicta ergriffen hat, weiß, daß er erst mit der usucapio Eigentümer werden kann (u. § 102 I 2). Unredlich ist dagegen, wer weiß, daß ein Nichteigentümer ihm die Sache veräußert oder vermacht oder sie derelinquiert hat oder daß eine solche Verfügung von einem Nichtberechtigten (z. B. einem falsus procurator oder tutor, Mod. D. 50, 16, 109) vorgenommen wurde (keine Unredlichkeit beim Kauf vom nicht entmündigten Verschwender, Iul. D. 41, 4, 8).

Das Erfordernis der bona fides wurde vermutlich in der späten Republik aus dem der iusta causa herausentwickelt. 30 Wem unredlicher Erwerb nachgewiesen wird, der mag zunächst als einer angesehen worden sein, der nicht rechtmäßig erworben hat, auch wenn das Kausalverhältnis als solches gültig ist. Mit der Zeit hält man dann die beiden Erfordernisse auseinander. Das publizianische Edikt, das alle Usukapionsfälle decken muß, nennt die fides nicht, wohl aber die Musterformel (u. § 104 I), die auf den Kauffall zugeschnitten ist. Vermutlich hat man die fides in den Formeln dann weggelassen, wenn das Wissen des Erwerbers von seiner Nichtberechtigung die Ersitzung nicht hinderte; der Richter brauchte in diesen Fällen das Wissen nicht zu prüfen.

Gefordert wird die bona fides nur im Augenblick des Erwerbsvorgangs ;31 nachträgliche Bösgläubigkeit hindert (anders als im kanonischen Recht) die usucapio nicht mehr. 32 Unentschuldigte Unkenntnis ist dem Wissen offenH. Krüger, SZ 54 (1934) 91 f. Lit. o. A. 12. 11 Gai. 2, 52 ff. Er sagt von denen, die trotz Kenntnis von ihrem Nichterwerb ersitzen können, nicht etwa aus, daß sie mala fide seien, vgl. auch 2, 59. 11 Gai. 2, 59 ff. (usureceptio); u. § 109 I. 80 K as er, EB 296 f. m. Lit., insbes. van Oven (o. A. 12), anders Collinet 11

17

(o.A.12);dazu Levy, SZ 50 [1930)646!.); Voci, s.o. A. 15. 'Veteres•: Paul. vat. 1; D. 41, 2, 3, 3. 11 Beim Kauf entscheidet nach den Sabinianern die Zeit der traditio, nach den Prokulianern die der emptio; Ulp. D. 41, 3, 10 pr.; Siber 91, teilw. anders Pflüger 40 ff. S. auch K aser, Iura 4 (1953) 338. 11 Ob bei der Schenkung nachträgliche

§ 101. Die Ersitzung

3::;7

bar nicht gleichgestellt, demgemäß schließt auch Rechtsirrtum die bona fides nicht aus. 33 5. Die Ersitzungsfristen betragen, den XII T. folgend, bei Grundstücken zwei Jahre, bei allen anderen Gegenständen ein Jahr. Besitzverlust (usurpatio)" vor Fristablauf unterbricht die Ersitzung, nicht dagegen K.lagerhebung36oder der Tod des Besitzers, so daß der Erbe die vom Erblasser begonnene Ersitzung fortsetzen kann (sog. successio in possessionem).36 Wer dagegen durch Veräußerung erwirbt, kann nur, sofern die Voraussetzungen in seiner Person erfüllt sind, eine neue Ersitzung beginnen; doch gestatten ihm vielleicht schon Severus und Caracalla, sich die Besitzzeit des Veräußerers anzurechnen. 87 II. In den Provinzen entwickelt sich, um die mit langdauerndem Besitz verbundene Stellung zu festigen, die 'longi temporis> oder 'longae possessionis praescriptio (exceptio)>,ss Sie ist in dieser Periode noch keine Ersitzung, sondern eine bloße Verschweigungseinrede, mit der sich der qualifizierte Besitzer der Vindikation gegenüber im Besitz erhalten kann. Zu einer Ersitzung, die ihm Eigentum verschafft, wird sie erst mit der vulgarrechtlichen Wandlung des Eigentumsbegriffs, 38 doch mögen schon die Klassiker sie mit der usucapio verglichen haben. Ihre Wurzeln liegen in Kaiserkonstitutionen, unsere älteste Quelle ist ein Reskript des Severus und Caracalla von 199.u Sie besteht in erster Linie an Provinzialgrundstücken, die der usucapio nicht zugänglich sind. Sie wird aber auf Mobilien ausgedehnt und kommt hauptsächlich den Peregrinen zugute, soweit ihnen die usucapio versagt ist (o. I 1), zuweilen aber auch den Römern.H Vorausgesetzt wird ein 'iustum initium possessionis>;" darunter wird man schon seit ihren Anfängen nicht nur die 'iusta causa>," sondern auch die 'bona fides>verstanden

,o

Unredlichkeit die Ersitzung unterbrochen hat, ist zweifelhaft; Ulp. D. 6, 2, 11, 3; Just. C. 7, 31, 1, 3, dazu Levet, RH 12 (1933) 1 ff. m. Lit.; Voci, Modi 175. 11 Die Stellen mit 'iusta causa erroris• und mit 'error iuris• verdächtigt Voci, L'errore (o. § 581 ) 164 ff. Bei Gai. 2, 50 (Irrtum über die Gleichsetzung des partus ancillae mit der Frucht) ist Rechtsirrtum unterstellt. " Zu alldem o. § 34 1. • Gai. D. 6, 1, 18; 20; lul.-Paul. D. 41, 4, 2, 21. NI. 2, 6, 12; Zanzucchi, AG 72 (1904) 177ff.; Suman, Riv. it. 59 (1917) 22511. 17 •Accessio possessionis', wie beim interd. utrubi; 1. 2, 6, 13, nach Zanzucchi 353 ff. (s. auch AG 76 [1906] 3 ff.) zur longi temp. praescriptio gehörig und erst von Justinian auf die usucapio erstreckt; dagegen P. Krüger, SZ 26 (1905) 146ff.; Mit teis 113. 11 Grundlegend Partsch, Die longi temp. praescr. (1906, dazu Wenger, SZ 27 [1906] 373ff.); Mitteis, Grdz. 286 ff.; Kunkel 136 ff.; Wenger, Hist. Jahrb. d. Görres-Ges. 1940, 359ff.; Tau-

benschlag 184. - Andere Anwendungen der 1. t. pr.: o. § 69 I, u. § 105 IV, § 10621 , § 110V. 19 Levy, Bull. 51/52 (1948) 36879 1 ). (= Property 190&1 Zum Vindikationsschutz des Erwerbers s. lust. C. 7, 39, 8 pr. • 0 Vgl. 'iustum initium possessionis• (dazu sogl.) und •usucapere• in Ulp. D. 44, 3, 5pr. u Doppelt überliefert in BGU I 267 und P. Straßb. 22, hier mit Prozeßprotokoll; s. FIRA I 437 ff. (auch Bruns I 260; 418f.; Mitteis, Chr. nr. 374). S. auch P. Par. 69 III 17 ff. (= Wilcken, Chr. nr. 41) v. Jahr 232. u Mobilien können zwar auch in den Provinzen von Römern usukapiert werden (C. 7, 31, 1, 2; P. Straßb. 22, 31 ff.). Sind sie jedoch furtiv, steht auch Römern nur die 1. t. pr. offen, für die der Ausschluß der gestohlenen und der geraubten Sachen nicht gilt. Auf solche Fälle mögen sich (nach der const. Anton.) Ant.-Marci. D. 44, 3, 9; Diocl. C. 3, 31, 7, 1; 7, 33, 8 beziehen. u PS. 5, 2, 4 u. a. " 3,xcx(cx cxl-r(cx, B GU 1. c.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

haben. ' 5 Die Frist beträgt, wenn Besitzer und Eigentümer ihren Wohnsitz in derselben Gemeinde haben (inter praesentes), zehn, andernfalls (inter absentes) zwanzig Jahre. 0 Die Besitzzeit des Veräußerers wird dem Erwerber, wenn er die sonstigen Voraussetzungen erfüllt, angerechnet (o. A. 37). Durch Klagerhebung wird die Frist unterbrochen. ' 7

§ 102. Die 'natürlichen> Arten des Eigentumserwerbs Die hier zusammengefaßten Tatbestände des Eigentumserwerbs 1 führen die Römer auf die 'naturalis ratio> und das ius gentium zurück 2 und finden sie darum auch auf Peregrine anwendbar.

I. 1. Wer sich einer in niemandes Eigentum stehenden Sache bemächtigt, wird daran durch Aneignung, occupatio, in der Regel sofort Eigentümer. 3 So an wilden Tieren, auch ehemals gefangenen, die wieder frei geworden sind; einen Vorbehalt zugunsten bestimmter Jagd- oder Fischereiberechtigter kennen die Römer nicht.' Ferner an Meeresprodukten, an der insula in mari nata, endlich nach Völkerrecht an der Kriegsbeute und überhaupt an Sachen solcher Ausländer, deren Staatswesen Rom nicht anerkennt. 5 Auch an römischem Gut, das in Feindeshand fällt, geht das Eigentum verloren, doch lebt es an bestimmten kriegswichtigen Sachen 6 kraft des postliminium wieder auf. 7 45 Anders Siber 92 und Cür die Zeit vor Gordian Partsch 8 ff.; 147f!., doch s. auch die Lit. b. Kunkel 137'; Weiß, Inst. 187 108 • Sofern man annimmt, daß auch hier die Unredlichkeit des Erwerbers im Augenblick des Besitzerwerbs bewiesen werden mußte, besteht kein Bedenken, auch die Redlichkeit in den •rechtmäßigen Anfang' einzubeziehen. D. 44, 3, 11 (aus Pap. defin., dazu Schulz, Bist. 175) ist kein klassischer Text. " BG U l. c.; Diocl. C. 7, 35, 7. Die Frist läuft nicht gegen Minderjährige oder Abwesende, Diocl. eod. 3 f. n Diocl. c. 7 cit.; Sev. Ant. C. 7, 33, 1; Diocl. eod. 10. Zu P. Berl. inv. 16976/7 s. Schönbauer, Anz. Ak. Wien 1951, 431 ff.; Regler, TS 20 (1952) 330 ff. 1 Allg. Lit.: Bonfan te II 2, 55 ff. ~ass.; Scialoja, Teoria della propr. II 1931) 19 ff. pass.; Voci, Modi di acquisto 1952) 11 ff. pass. 1 Gai. 2, 65-79 (dazu Wolff, St. Arangio-Ruiz IV 172ff.); 1. 2, 1, 11 ff.; D. 41, 1, 1 ff. 8 Gai. 2, 66ff.; D. 41, 1, 3; 5; Flor. D. 1, 8, 3; Kaser, RE Suppl. 7, 682 ff.; SZ 65 (1947) 220f. Das Subst. •occupatio' kommt in den Rechtsquellen nicht vor. 'Zuletzt Lombardi, Bull. 53/54 (1948) 273 ff. m. Lit. u. weit. Einzelheiten. Gegen

ihn nehmen wir an, daß die Einbeziehung des Jagdertrags in die Früchte schon von einzelnen Klassikern anerkannt wurde (Cass.-Ulp. D. 7, 1, 9, 5; Iul. D. 22, 1, 26). Auch das Recht des Grundeigentümer!!, den Jäger am Betreten des Grundstücks zu hindern, halten wir schon vor Ant. Pius (Call. D. 8, 3, 16) Cür klassisch (Gai. D. 41, 1, 3, 1; 5, 3). 11 Daran ändern auch die Plünderungsverbote nichts, ebensowenig Vorschriften über Ablieferung an den Feldherrn, also Übereignung an den Staat. Vgl. Vogel, SZ 66 (1948) 394 ff.; RE 22, 1200ff.; 1255f. (Praeda). Ober die Grenzen des Kriegsbeuterechts (bellum indictum) s. De Francisci, AVen. 82 (1923) 976ff., vgl. auch Mommsen, RF II 443 ff. • An Sklaven, Kriegs- und Hilfsschiffen, Dienstpferden und gesattelten Maultieren, Fest. 218 (Postliminium); Cic. top. 8, 37 u. a. Grundstücke behandelt man analog: Pomp. D. 49, 15, 20, 1; Waffen und Kleider nicht: Marcell., Pomp. eod. 2, 2; 3. Mit den res mancipi hat jene Sachgruppe wohl nichts zu tun; zur Frage de V i s scher, Festschr. Koschaker I 376 ff.; I mbert, Postliminium (1944) 116 ff.Die Schiffe sind jedenfalls Staatsgut. 7 Solazzi, Riv. it. 3 {1949) 1 ff.Über wiedereroberte Sachen, die der Feldherr

§ 102. Die •natürlichen•

Arten

des Eigentumserwerbs

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2. Anders verfährt man mit Sachen, an denen der Eigentümer, etwa durch Wegwerfen oder durch Verlassen des Grundstücks, Besitz und Eigentum absichtlich aufgegeben bat, res derelictae. 8 Wer eine solche Sache ergriffen hat, muß nach altem Recht im Vindikationsstreit, solange ihm die usus-auctoritas-Regel nicht zugute kommt, die Dereliktion beweisen (o. § 35 II 2). Das wirkt noch im späteren Recht nach, indem an derelinquierten res mancipi das quiritische Eigentum erst mit der usucapio erworben wird, so daß bis dahin das des Derelinquenten fortbesteht. Für die res nec mancipi dürfen wir einen Schulenstreit vermuten: Nach den Sabinianern, denen die jüngeren Klassiker folgen, erlischt das bisherige Eigentum mit der Preisgabe, der Okkupant wird daher sofort Eigentümer, während die Prokulianer auch hier die usucapio gefordert zu haben scheinen. 9 Soweit nach alldem der Okkupant erst durch Ersitzung Eigentum erwirbt, gilt er doch, wenn die Sache vom quiritischen Eigentümer derelinquiert worden ist, schon von der Ergreifung an als bonitarischer Eigentümer. 3. Den Schatz, thesaurus, 10 eine Wertsache, die so lange verborgen war, daß ihr Eigentümer nicht mehr festzustellen ist, hat man ursprünglich wohl aus praktischen Gründen, wie allen Bodeninhalt, dem Grundeigentümer zufallen lassen. Hadrian gibt an ihm die eine Hälfte dem Grundeigentümer, die andere dem Finder als Miteigentum. 11 Fund anderer Sachen berechtigt weder zum Eigentumserwerb noch zu Finderlohn. 11 II. Natürliche Früchte einer Sache 13 und sonstige losgetrennte Stücke fallen an den Eigentümer, sofern ihm nicht andere vorgehen: Der Erbpächter und der gutgläubige Besitzer ex iusta causa erwerben Eigentum an den Früchten mit ihrer Trennung (Separation) von der Muttersache, 14 gleichzur Rückholung durch die früheren Eigentümer auf dem Marsfeld ausstellen läßt, vgl. Vogel, SZ 66, 3941 ; lmbert 31 f. • Dazu rechnet man nicht den Seewurf (lul. D. 14, 2, 8), wohl aber Sachen, die als Geschenk unter das Volk geworfen werden, 'iactus missilium•. Die Konstruktion als traditio an unbestimmte Personen gehört der Schuldoktrin an; unklassisch 1. 2, 1, 46 = Gai. D. 41, 1, 9, 7, s. auch Pomp. D. 41, 7, 5, 1; H. Krüger (u. A. 9) 168 ff.; 174 ff., weit. Lit. b. Siber 941 • • Ulp. D. 47, 2, 43, 5; Paul. D. 41, 7, 2, 1 (t. Satz verfälscht); Kaser, SZ 67 (1950) 328, s. SZ 65 (1947) 221ff.; RE Suppl. 7, 687 ff. m. Lit. An res manc. verlangen die usuc. schon für das ältere Recht Bonfan te II 2, 192 rr.;Scr. II 327 ff.; 342 ff.; Beseler, SZ 45 (1925) 218 f.; Siber 93 f.; Meyer-Collings, Derelictio und usucapio (Diss. Erl. 1932, dazu Kaden, SZ 53 [1933] 612 ff.). Sofortigen Eigentumserwerbanallen Sachen lehren Berger, Bull. 32 (1922) 131ff.; 154ff.; Romano, Htudi sulla derelizione nel dir. rom. (1933), hes. 68 ff.; Voci, Modi (o. A. 1) 233 ff. Usucapio verlangt an allen Sachen nach

beiden Schulen H. Krüger, Mnem. Pappoulias (1934) 155 ff. Nach unserer Vermutung kehrt die sabinianische Auffassung zu der des Frührechts zurück, o. § 35 II 2. 10 Bonfante II 2, 95ff.; Scr. II 904 ff.; Kühler, RE 6 A, 7 ff. shv.; weit. Lit. bei Biondi, Ist. 212 f. und Berger 737, s. auch den Ind. zu Tryph. D. 41, 1, 63 pr. ff.; zu Hili, Treasure-trove (1934) s. Eiß er, SZ 55 (1935) 452 f. Zu Paul. D. 41, 1, 31, 1 und 41, 2, 3, 3 s. Appleton, St. Bonfante III 3 ff.; Schulz 362. 11 1. 2, 1, 39. Wer ihn auf eigenem Boden findet, wird demnach Alleineigentümer. 11 Scaev. D. 6, 1, 67; Ulp. D. 47, 2, 43, 9. 11 Kaser, SZ 65 (1947) 248 ff. m. Lit., dazu Albertario IV 417 ff.; Aru, Bull. 45 (1938) 191 ff.; De Martino, St. Scorza (1940) 275 ff.; nicht zugängl.: Fa b i, Osservazioni circa i1 momen to dell'acquisto dei frutti da parte del possessore di b. f. (1945). Zu fructus und partus ancillae o. § 93 a. E. u Iul. D. 22, 1, 25, 1 f.; Paul. D. 41, 1, 48pr.; lul.-Paul. D. 7, 4, 13. Anders Aru: Fruchterwerb des b. f. possessor erst mit der Ergreifung.

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gültig wie sie geschieht. Der Nießbraucher 16 und der Zeitpächter 18 dagegen erwerben sie erst damit, daß sie selbst den Besitz an den Früchten ergreifen (Perzeption). Danach fallen die Früchte, die von einem Nichtberechtigten abgetrennt werden, zunächst ins Eigentum dessen, dem die Muttersache gehört; der Fruchtberechtigte mag sich dann, soweit möglich, an diesen halten. Diese Grundsätze führen J ulian und die Späteren darauf zurück, daß die fruchtberechtigten Nichteigentümer 'loco domini> stehen, 17 so daß sie ihr Recht vom Eigentümer der Muttersache herleiten. Die ältere Handhabung gab dagegen vermutlich die Früchte ohne Rücksicht auf das Eigentum an der Muttersache dem, der sie durch die Produktionsleistung, also durch Feldbestellung, Tierhaltung usw. gewonnen hat, und zwar immer im Augenblick der Trennung. 18 Wie im deutschen Recht galt die Regel 'wer sät, der mäht>. Die jüngere, vielleicht von Julian begründete Auffassung ersetzt dieses 'Produktionsprinzip> durch das 'Substantialprinzip>, wohl um den Kreis der fruchtberechtigten Nichteigentümer einzuschränken. III. 1. Werden Sachen verschiedener Eigentümer miteinander verbunden,19 gleichgültig durch wen, ob mit oder ohne Absicht oder allenfalls durch Naturgewalt, so kommt es darauf an, ob damit eine einheitliche oder eine zusammengesetzte Sache hergestellt wird (o. § 9311); eine Frage, die man seit der ausgehenden Republik weniger von praktischen als von philosophischen Gesichtspunkten aus beurteilt hat. Ist die hergestellte Sache eine einheitliche, dann kann sie auch nur in einheitlichem Eigentum stehen. Dies nimmt man in allen den Fällen an, in denen eine Abtrennung undurchführbar ist und darum auch die actio ad exhibendum (u. § 103 I 2) und die rei vindicatio ausgeschlossen sind. Wird eine bewegliche Sache in solcher Weise mit einem Grundstück verbunden, dann geht das Eigentum an ihr in dem am Grundstück auf. Saatgut wird daher mit dem Aussäen (satio), gesetzte Pflanzen werden mit dem Anwurzeln Eigentum des Grundeigentümers (unrömisch 'inplantatio•, Gai. 2, 7laf.; D. 41, 1, 7, 13; 9pr.). Allmähliche Landanschwemmung (alluvio) vom öffentlichen Fluß führt sofortigen Eigentumserwerb am gewonnenen Erdreich herbei, wenn die Ufergrundstücke agri arci!inii sind (o. § 98 II); andernfalls ist das Schwemmland frei okkupierbar. Anlandung abgerissener Schollen (nicht quellenmäßig 'avulsio') bewirkt Eigentumserwerb D. 22, 1, 25, 1; 7, 4, 13 citt.; Paul. D. 7, 1, 12, 5. Bei Tierjungen läßt Gai. D. 22, 1, 28 pr.; 1. 2, 1, 37 Fruchterwerb mit der Trennung eintreten; das ist kaum eine Ausnahme, eher Glossem. Pampaloni, Bull. 25 (1912) 135 rr. hält den Perzeptionserwerb des Nießbrauchers für unklassisch; dagegen K a ser, Festschrift Koschaker I 459 rr.;4 72; SZ 65, 253 rr. 11 Afr. D. 47, 2, 62, 8; Ulp. D. 39, 5, 6. Ebenso in anderen Fällen, in denen Abtrennung und Zueignung gestattet ist, Pomp. D. 19, 5, 16pr. i. r. 17 Oben A. 14. Anders Aru 235 ff., der dies für unklassisch hält. Er beruft sich auf die Begründung 'pro cura et cultura• (1. 2, 11

1, 35), die aber aus der Schuldoktrin stammt. 18 Kaser, SZ 65, 254 rr. Vgl. auch Q. Muc.-Pomp. D. 22, 1, 45 (anders dazu Aru 224 tr.). Beseler, SD 3 (1937) 375 r. hält dies für die einzige klassische Lehre. 111 Kaser 226ff.; Roddi, I mutamenti della cosa e Je loro conseguenze giuridiche in dir. rom. (1936), dazu Guarneri Citati, SD 3 (1937) 467 rr. S. auch Rabel, Grdz. 442 r.;Perozzi I 699 rr.; Bonfan te II 2, 68 ff. - 'Accessio• (echt in Pomp. D. 41, 1, 27, 2) ist wohl kein technischer Begriff, das Wort bedeutet häufig das 'Zubehör'; Afr. D. 47, 2, 62, 2; l.Jlp. D. 18, 2, 2, 1; 21, 1, 31, 24.

§ 102. Die •natürlichen>

Arten

des Eigentumserwerbs

36t

erst mit dem Verwachsen. Die im öffentlichen Fluß entstandene Insel und das ausgetrocknete Flußbett fallen längs einer mitten durch dieses gezogenen Linie den Uferanliegern zu. (Zu alldem Gai. 2, 70-72; I 2, 1, 20-23, teilw. = Gai. D. 41, 1, 7, 1-5).so

Werden bewegliche Sachen miteinander zu einer einheitlichen Sache verbunden, so läßt man Eigentümer den werden, dessen Sache am wesentlichsten zur neuen beigetragen hat. Dafür entscheidet aber nicht der Wert oder die wirtschaftliche oder ideelle Bedeutung, sondern unter ungesunden philosophischen Einflüssen die äußere Gestalt der Sachen. So läßt man zwar bei Anschweißen (ferruminatio), das die Anfügung unsichtbar macht, den abgebrochenen Arm der Statue folgen (Paul. D. 6, 1, 23, 5; Pomp. D. 41, 1, 27, 2). Bei Färben (tinctura) dagegen folgt der Farbstoff, auch der kostbare Purpur, der Wolle (Paul. D. 41, 1, 26, 2), bei Beschreiben folgt die Schrift der cartula oder membrana (Gai. 2, 77; D. 41, 1, 9, 1). Bei Bemalen geben einige Juristen, vielleicht die Sabinianer, das Bild dem Eigentümer der tabula, die Prokulianer dem Maler (1. 2, 1, 34; Gai. 2, 78; D. 41, 1, 9, 2; Paul. D. 6, 1, 23, 3).11

Die Verbindung zu einer zusammengesetzten Sache22 läßt das bisherige Eigentum bestehen. Demgemäß kann jeder Eigentümer von dem, derdie ganze Sache besitzt, mit der actio ad exhibendum die Abtrennung seines. Stücks und Vorlegung vor Gericht fordern, um es zu vindizieren. Davon unabhängig besteht aber auch ein Eigentum an der ganzen zusammengesetzten Sache bei demjenigen, dem das Grundstück oder - von mehreren beweglichen Sachen - diejenige gehört, die sich als Hauptsache darstellt. Er kann daher die ganze Sache vindizieren, obwohl darin enthaltene Teilstücke anderen gehören. · So verfährt man etwa bei bloßem Anlöten (adplumbatio), bei dem die Anfügung sichtbar bleibt, beim Einbau von Brettern in das Schiff und besonders von Balken usw. in das Gebäude (inaedificatio). Vgl. Gai. D. 41., 1, 7, 10; Ulp. D. 44, 2, 7, 2; Paul. D. 6, 1, 23, 5.11

Das feste Gebäude ist zwar eine zusammengesetzte Sache, bildet aber als solche, zusammen mit dem Grundstück, ein vindizierbares Ganzes; dies drückt der Satz aus 'superficies solo cedit>. Es gibt darum in Rom kein 'Stockwerkseigentum>.sc Die Lostrennung einzelner Baustoffe kann dagegen nach der Sonderregel der XII Tafeln (o. § 35 1) nicht verlangt werden„ 1D Karlowa II 429ff. Zur Avulsion Pampaloni, Scr. giur. I 431. rr.; 505ff.; StSen. 43 (1929) 21Uf. Zum alveus derelictus Riccobono, St. Schupfer I (1898) 217ff.; Guarneri Citati, AMac.1 (f.927) 1.07 rr.Vgl. auch die Lit. bei B erger 360, 361, 371.. 11 Lit.: Pampaloni, AG 23 {18i9) 223 11 2, 79 ff.= Scr.giur. I 7 rr.; Bonfante rr.\ferruminatio und adplumbatio); Arno, Mel. Girard I 27 ff. (textura); zur tabula: Bortolucci, Bull. 33 (1923) 151 ff.; Scr. Arno (1928) 14 ff.; Solazzi, Per il XIV cent. della codif. giust. (1934) 384 ff.; Archi, Epitome Gai (1937) 241 rr.; Nardi, AG 121 (1939) 95 ff. 11 Grundlegend Guarneri Citati, APal. 14 (1930) 227ff., s. ferner AMess. 1 (1927) 33ff.; AMac. 5 (1929) 260 ff. gegen

Ratti, St. Bontante I 265 rr. S. außerdem Riccobono, APal. 3/4 (191.7) 463 ff.; Monier, Le tignum iunctum (1922) 35 ff.; Kaser, SZ 65 (1.947) 232Cf.; anders Voci, Modi 253 ff. 18 Bedenklich Bossowski, St. Riccobono II 257 rr. 14 Oben § 35 I. Gai. 2, 73; K aser 239 m.Lit., insb. Riccobono 508 rr.In Dion. 10, 32 handelt es sich wohl um Erbbaurecht auf öffentlichem Boden, Pappoulias, SZ 24 (1903) 261.; Vogt, Erbbaurecht (1950) 1411 • Die hellenistischen Rechte kennen die Regel nicht, daher auch ein Eigentum an Stockwerken; Wenger, Philol. 88 (1933) 254 ff., vgl. auch Maroi, SD1 (1935)349ff.; Maschi, La concez. naturalist. (1937) 284 ff.; St. ArangioRuiz IV 135ff.; weit. Lit. b. Kunkel 801 •

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und klassisches

Recht

solange das Gebäude steht. In dieser Zeit ruht das Eigentum an ihnen und kann erst nach Abbruch oder nach Ablösung der Teile wieder ausgeübt werden. Zum Ausgleich erhält der Eigentümer die actio de tigno iuncto als Bußklage gegen den Erbauer auf den doppelten Wert der verbauten Stoffe.25 Vielleicht schon einzelne Klassiker lassen jedoch den sein Eigentum verlieren, der wissentlich auf fremdem Grund baut. 26 2. Durch untrennbare Vermengung fester Stoffe, wie Getreide, und durch Vermischung von Flüssigkeiten oder geschmolzenen Metallen (confusio, commixtio) läßt Gaius stets Miteigentum entstehen. 27 Nach Pomponius gilt dies nur, wenn der Vorgang beabsichtigt ist, andernfalls erhält jeder Beteiligte eine , man behandelt also sein Eigentum als fortbestehend an der ihm zukommenden Quote. 28 Ununterscheidbar vermengtes Geld wird Alleineigentum des Besitzers. 29 3. Wird durch Verarbeitung3° aus einer Sache eine solche von neuer Art geschaffen, z.B. aus Trauben Wein gekeltert, aus Holz oder Metall ein Gefäß hergestellt, dann sehen die Sabinianer die Sache als fortbestehend an und belassen sie darum dem bisherigen Eigentümer; die Prokulianer dagegen nehmen eine neue Sache an und geben sie dem Verarbeiter als Okkupanten. 31 Hierzu vermutet man, daß jene mit der Stoa die Materie, diese mit den Peripatetikern die Gestalt entscheiden lassen. 32 Wohl schon in der jüngeren Klassik findet sich auch eine vermittelnde Meinung, die die Sache nur dann dem Verarbeiter zuwendet, wenn sie sich nicht mehr in den alten Zustand zurückführen läßt. 33 Gai. D. 41, 1, 7, 10, Lit. oben § 351 • Ob die Klassiker die actio wegen jedes tignum alienum oder nur wegen eines furtivum gaben, ist fraglich; Monier (o. A. 22) 112 ff.; 120 ff. (zu Paul. D. 24, 1, 63). H Gai. D. 41, 1, 7, 12; 1. 2, 1, 30; Kaser 234411 m. Lit. Ob Celsus (als Prokulianer ?) auch den Gutgläubigen sein Eigentum einbüßen ließ, hängt von der sehr zweifelhaften Echtheit von D. 6, 1, 38 ab, dazu die Lit. b. N ard i, Ritenzione (u. § 12311) 326 ff. u. zuletzt Beseler, sz 66 (1948) 299. 17 Gai. D. 41, 1, 7, 8 f.; 1. 2, 1, 27 f. Dazu wenig glücklich Pampaloni, Bull. 37 {1929) 33 rr.Vgl. auch Paul. D. 6, 1, 4. Das Subst. •commixtio' ist quellenfremd. 18 Vgl. Ulp. D. 6, 1, 3, 2; 5pr.; Kaser 240 rr. Folgerichtig muß auch eine actio ad exhibendum auf Teilung der Masse und Vorlegung des Anteils vor Gericht angenommen werden. 11 Gai. Cass.-lav. D. 46, 3, 78 (Schulenstreit? s. Kaser 242). Ist die Ausscheidung noch möglich, wird die vindicatio nummorum gewährt. Paul. D. 12, 1, 31, 1 u. a. Aber auch wer gutgläubig fremdes Geld •verbraucht', d. h. ausgibt, verschafft dem Empfänger Eigentum; Ulp., Paul. D. 12, 1, 11, 2; 13, 1; 31, 1 u. a.; 16

Burdese, Riv. dir. comm. 51, 1 {1953) ff. (m. Lit.) gegen v. Lübtow, 2 Condictio (1952) 53 ff.; vgl. auch Fuchs, lusta causa traditionis (1952) 174 ff. pass.; Kaden, SZ 71 {1954) 572. • 0 •Specificatio' ist ein Wort der mittelalterlichen Glossatoren, gebildet von •nova species' in Gai. D. 41, 1, 7, 7. Lit.: Ferrini IV 43ff.; 103 ff.; weitere bei Kunkel 13311 ; Monier I 4033 u. im folg. Vgl. jetzt insbes. Wieacker, Festschr. Rabel II (1954) 263 ff. m. weit. Ang. 81 Gai. 2, 79; D. 41, 1, 7, 7 = 1. 2, 1, 25. Auf Gutgläubigkeit kommt es dabei nicht an; die 'scientia' in Paul. D. 10, 4, 12, 3 ist unecht (lnd.). 11 Vgl. Sokolowski, Philosophie im Privatrecht I (1902) 69 ff., einschränkend Rabel, Grdz. 443; Hägerström, Obl.begr. I {1927) 244ff.; Wieacker 279 ff. 88 Vielleicht Pomp. D. 41, 1, 27, 1, s. auch D. 6, 1, 5, 1; sicher Paul. D. 41, 1, 24 u. 26 pr.; 32, 78, 4; 88 pr. ff.; anders noch K aser, SZ 65 (1947) 243 ff. m. Lit., insbes. Perozzi I 686 ff.; Scr. I 253 ff. Vgl. auch De Martino, Riv. dir. navig. 3 (1937) 179 ff. (Scr. Jovene 297 ff.); Guarino, Scr. Ferrini Pav. 315 ff.; G. Longo, St. St. Albertario I 693 ff.; Osuchowski, Arangio-Ruiz III 37 ff.; Mozzillo, Scr. Jovene 711 ff.

§ 103. Der Schutz

des quiritischen

Eigentums

363

Im älteren Recht werden auch hier prozeßtechnische Gesichtspunkte entschieden haben: Der bisherige Eigentümer kann die Sache als die seine vindizieren, wenn sich in ihr noch die alte erkennen läßt. Auch die Mittelmeinung läßt sich mit dem Prozeß verknüpfen: Die Vindikation dringt durch, wenn die Sache dem Kläger auf das iussum de restituendo hin noch im früheren Zustand herausgegeben oder wenn sie dem Verfolger auf die actio ad exhibendum hin noch vorgewiesen werden kann (Wieacker aO.).

4. Wer durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung sein Eigentum verliert, kann Schadloshaltung durch Retention, also mittels exceptio doli gegen den Vindikanten erreichen,H außerdem vielleicht schon in klassischer Zeit durch actio utilis. 86 Die condictio hat er vornehmlich ex causa furtiva, wenn der andere ein furtum begangen hat.• § 103. Der Schutz des quiritischen Eigentums Die tief greif enden Veränderungen, die den vorklassischen und klassischen Eigentumsschutz vom altrömischen trennen, beruhen teils auf den Wandlungen der Eigentumsstruktur, teils auf dem Übergang zum Formularverfahren.

I. Die rei vindicatio

1

dieses Zeitalters ist die Klage des nichtbesitzenden quiritischen Eigentümers gegen den besitzenden Nichteigentümer, gerichtet auf das doppelte Ziel, das Eigentum des Klägers festzustellen und ihm die Herausgabe der Sache oder notfalls ein Geldurteil zu verschaffen.

1. Rechter Kläger ist nach wie vor nur der quiritische Eigentümer. Vom Beklagten dagegen verlangt man mit dem Übergang zum absoluten Eigentum nicht mehr, daß auch er ein Eigentum behauptet, sondern begnügt sich mit seinem Interdiktenbesitz (o. § 94 111).2 Damit verändert sich die Beweislast zum Nachteil des Klägers: Siegte er bisher schon dann, wenn er eine bessere Rechtsposition zur Sache nachweisen konnte als der Beklagte, so muß er jetzt stets einen der enger umgrenzten Tatbestände des absoluten Eigentums beweisen. Bei abgeleitetem Erwerb muß er auch das Eigentum seines Vormannes und gegebenenfalls weiterer Vormänner bis zurück zu einem ursprünglichen Erwerber dartun. Freilich kommt ihm die verhältnismäßig kurzfristige usucapio zu Hilfe, auf die sich auch berufen kann, wer schon sofort Eigentum erworben hat, sofern er mit seinem Besitz die Usukapionsfrist vollendet hat. Der Beklagte dagegen ·braucht, wenn er das Eigentum bestreitet, überhaupt nichts zu beweisen. Vermutlich hat man das Verfahren mit dieser begünstigten Beklagtenrolle anfangs nur solchen Besitzern eröffnet, die zuvor demselben Gegner gegenüber in einem vorbereitenden Besitzstreit gesiegt hatten (o. § 96 II). Richtiger Beklagter ist der Interdiktenbesitzer, und zwar auch dann, wenn er seinen Besitz als Pfandgläubiger, Prekarist, Sequester usw. von u Gai. 2, 76-78.

Gai. 2, 78; vindicatio utilis in Ulp. D. 6, 1, 5, 3; Gai. D. 24, 1, 30, doch s. Lenel, EP 1868 ; Kaser 228; 231 m. Lit. 11 Gai.2, 79 (u. § 139111 ); Fulc.-Paul., Iul. 36

D.13, 1, 13f.; Pernice, Labeo II 1, 320ff. 1 Allg. Lit.: Bonfante II 2, 293 ff. Über Erweiterungen als 'actio utilis' s. Lenel, EP 186 m. Lit. 1 Peg.-Ulp. D. 6, 1, 9.

364

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

einem Dritten oder vom Kläger selbst herleitet.• Vom bloßen Detentor kann man dagegen zunächst überhaupt nicht vindizieren. Leitet er seine Inhabung vom Kläger her (wie z.B. einer, der vom Kläger gemietet hat), mag dieser die persönliche Klage (aus Miete usw.) anstrengen. Leitet der Detentor die Inhabung von einem Dritten her, der seine possessio durch jenen ausübt, dann kann nur der Dritte als Besitzer verklagt werden.' Doch scheint Ulpian die Vindikation auch gegen Detentoren zugelassen zu haben. 6 Wo immer aber ein Besitzer oder Detentor seine faktische Sachgewalt vom Kläger herleitet, wird der Prätor, auch wenn der Besitzer oder Detentor als tauglicher Vindikationsbeklagter anerkannt ist, die rei vindicatio denegiert oder durch exceptio doli gehemmt haben, um den Kläger auf die persönliche Klage zu verweisen. 6 Ermittelt wurde der Besitz des Beklagten, solange man noch die Gegenwart der Sache in iure verlangt, durch Befragung dessen, der sie in seiner Gewalt hat, ob er sich als ihr Besitzer bekenne. Bejaht er, gilt er schon deshalb als Besitzer. Verneint er, wird die Sache, wenn nicht ein Dritter ihre Defension übernimmt, dem Kläger zur Besitzergreifung überlassen. 7 Seitdem man, wohl in der ausgehenden Republik, auf die Sachgegenwart verzichtet,• kann nach prokulianischer Lehre mit der Vindikation auch verklagt und verurteilt werden, wer litis contestatae tempore nicht besitzt (Proc. D. 2, 14, 36 [echt]; Paul. D. 6, 1, 27, 1). Die sabinianische Lehre dagegen macht den Besitz des Beklagten zur Zeit der Litiskontestation zu einer Kondemnationsbedingung, die der Richter zu prüfen hat, obschon sie nicht in der Formel steht.•

2. Die rei vindicatio bleibt, wie jede actio in rem, ein Verfahren zum Zugriff auf die Sache, nicht gegen die Person. Das zeigt sich darin, daß der Besitzer bei ihr nicht, wie bei den actiones in personam, mit Androhung der missio in bona zur Einlassung auf den Streit gezwungen werden kann. Läßt sich der Beklagte nicht ein, verweigert er also die Mitwirkung bei der litis contestatio, dann kommt zwar die rei vindicatio nicht zustande. 10 Der Prätor verhilft jedoch dem Verfolger mit anderen Mitteln zum Erhalt der Sache. Bei beweglichen Sachen ermächtigt er, wenn die Sache in iure gegenwärtig ist, auf die Einlassungsweigerung des Beklagten hin den Kläger, die Sache mit sich zu nehmen (duci vel ferri iubere). 11 Ist sie nicht gegenwärtig, erhält der Kläger gegen den Beklagten die actio ad exhibendum auf Vorlegung vor Gericht. 12 Diese Klage steht als actio in personam unter Ein• Anders Siber, Passivleg. (u. A. 6) 103 ff., die von ihm herangezogenen Stellen beweisen aber nichts. ' Ein Verfahren zur Nominierung des Besitzers gibt es noch nicht; Kaser, Detention (oben § 946 ) 21 f. 6 D. 6, 1, 9 i. f., Echtheit bestritten, s. lnd., weit. Lit. b. Kunkel 1407 ; Kaser, EB 28831 ; Det. 221". • Siber, Passivlegitimation zur rei vind. {1907) 44 ff. pass.; RPr. 96. 7 Kaser, EB 290 ff. 8 Kaser, SZ 51 (1931) 1001 • • Gai., Paul. D. 6, 1, 36pr.; 27, 1 (Anf.); Kaser, SZ 51 (1931) 92 ff. zu Herdlitczka, SZ 49 (1929) 274 ff.; vgl. auch Lenel, GrünhZ 37 (1910) 532 ff.; Maria,

:E:t. Girard II (1913) 223 ff.; Beseler II 137 ff.; Astoul, Mel. Cornil I 111 ff. Siegreich blieb wohl (trotz SZ 51, 97) die prokulianische Lehre. 1 ° Fur. Anth. D. 6, 1, 80 in rem actionem pati non compellimur; Ulp. D. 50, 17, 156pr. S. auch o. § 32'. Zuletzt Lepri, St. Albertario I 759 rr. 11 Ulp. D. 2, 3, 1, 1; Lenel, EP 136. Vgl. Pissard, :et. Girard I {1913) 241 ff.; de Visscher, :E:t.353 ff. 11 Lenel, EP 220 ff.; GrünhZ 37 (1910) 515 ff.; 546 ff.; sz 37 (t916) 116 ff.; Beseler I 1 ff.; II 128 ff.; weit. Lit.: Kunkel 264. Nichtzugängl.: Bossows ki, De actione ad exhibendum (Bull. Acad. Polon. Cracov. 1927). Gegenüber der

§ 103. Der Schutz

des qui ritischen

Eigentums

365

Iassungszwang. Sie ist offenbar eine actio civilis und wird jedem erteilt, der eine dingliche, eine Noxalklage oder das interdictum utrubi geltend machen will, 18 weil in allen diesen Verfahren die Anwesenheit des Gegenstandes vor Gericht ursprünglich immer gefordert wurde, aber auch noch im jüngeren Recht erforderlich werden kann. Die Exhibition in iure ermöglicht es dem Verfolger auch, die Sache zu identifizieren, außerdem eine Sache selbständig zu verfolgen, nachdem sie zur Vorlegung aus einer zusammengesetzten Sache getrennt worden ist. Verklagt werden kann mit der Exhibitionsklage jeder, der 'habet tenet possidet>,1' also nicht nur der Besitzer, sondern überhaupt jeder, der zur Sachvorlegung in iure fähig ist; 16 außerdem, wer früher dazu fähig war, aber sich der Fähigkeit arglistig begeben hat. 16 Die Klage ist eine 'actio arbitraria>, der Beklagte wird vom Judex ermächtigt, die Exhibition in iure nachzuholen, 17 und, wenn sie unterbleibt, in die gleiche Summe verurteilt, wie wenn er in der angestrebten Klage (rei vindicatio usw.) besiegt worden wäre. Bei Grundstücken erteilt der Prätor dem Verfolger gegen den Besitzer, der die Einlassung verweigert, ein restitutorisches interdictum quem fundum, 18 das wie alle Interdikte unter dem Einlassungszwang der persönlichen Klagen steht. Der Kläger braucht hier nicht sein Eigentum zu beweisen, sondern nur, daß der Beklagte besitzt oder den Besitz arglistig aufgegeben hat. 18 Restituiert der Beklagte nicht, dann wird er in die gleiche Summe verurteilt, wie wenn er in der rei vindicatio unterlegen wäre. 3. Für die Durchführung des Vindikationsstreits stehen die Verfahren 'per sponsionem> und 'per formulam petitoriam> zur Wahl. 10 Beim Sponsionsverfahren wird über die Eigentumsrrage als Vorfrage eines Stipulationsprozesses entschieden. Die sponsio lautet: 'si homo, quo de agitur, e:,; iure Quiritium meus est, sestertios XXV nummos dare spondes ?• (Näheres Gai. 4, 93-95). Ist durch Urteil entschieden, so ist mit der Eigentumsfeststellung das Ziel des Verfahrens erreicht. Die Summe selbst hat hier nicht Strafcharakter und wird darum nicht eingetrieben. Das Verfahren ähnelt dem entsprechenden der Interdikte (o. § 96 IV 1), ist aber einfacher und, weil die sponsio nur 'praeiudicialis', nicht 'poenalis' ist, minder gefährlich; demnach vermutlich jünger. Seine Schöpfung wird es, abgesehen von dem Wunsch, die sacramenta des alten Prozesses zu vermeiden, dem Übergang zum absoluten Eigentum griechischen 3lxYJtl; iµqi0tvwv x0t-rtio-.0tcnv 11 Zu Unrecht bezweifelt von Siber, (dazu Kaser, SZ 6ft [1944] 148U. m. Lit.) RPr. 104 f. 11 Zwecks Erteilung ist sie wohl eine selbständige Parallelbildes duci iubere, dung; anders Mitteis 1966 ; Beseler I 33. nicht mehr zur Einlassung auf die Vindi11 Ulp. D. 10, 4, 3, 3 rr.,dazu Beseler kation; Lenel 519 ff., anders Beseler I 1 ff.; SD 3 (1937) 385. Auch das Op- 1 10 rr.; n 128 ff. 18 Ulp. Ir. Vind. 4 (FIRA II 306); Letionslegat (per vindicationem) stützt sich auf Eigentum. nel, EP 474 f.; Wlassak, SZ 48 (1928) u Siehe die stipulatio Aquiliana, I. 3, 561 f.; Berger, RE 9, 1660 f. 19 Ulp. D. 6, 1, 25 (Lenel, 29, 2 = Flor. D. 46, 4, 18, 1, dazu WlasPaling. Ulp. sak, SZ 42 (1921) 433 ff. Die klassischen nr. 1549); Schulz 373, anders die im lnd. Juristen und Kaiser sprechen hier in einem Genannten. 'Besitz• ist hier jede Inhabung weiteren Sinn von 'possidere•. wie bei der act. ad exhibendum. 11 Lenel, ao Gai. 4, 91 ff.- Über eine von Ara ngioGrünhZ 37, 515 ff.; Riccobono, SZ 31 (1910) 349 ff.; Kaser, De- R uiz, Bull. 32 (1922) 26 rr. vermutete tention (oben§ 941 ) 22 f., anders Beseler, Vorsture vgl. Kaser, EB 284 21 • I 20 ff.; II 135 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

verdanken, wird hier doch nur noch nach dem Eigentum des Klägers und nicht auch nach dem des Beklagten gefragt.' 1 Da das Sponsionsverfahren selbst nur der Feststellung dient, muß zum Zweck der Restitution der Beklagte, der hier immer den Zwischenbesitz für die Dauer des Prozesses behält, in der cautio pro praede litis et vindiciarum 11 mit Bürgenstellung versprechen, er werde im Fall seines Unterliegens die Sache restituieren, ferner, wenn ein Schaden eintritt, ihn nach dem Gesetz vergüten (womit auf die fructus duplio angespielt ist). 13 Das Verfahren per lormulam petitoriam ist elastischer und faßt die beiden Zwecke, eine Entscheidung über das Eigentum herbeizuführen und gegebenenfalls die Restitution zu erzwingen, zusammen. Die Formel lautet: 'Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, ex iure Quiritium Auli Agerii esse neque is fundus (arbitrio iudicis? )H Aulo Agerio restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absofoito•.16 Durch die Klausel •neque ... restituetur• ist 21 die eine Naturalrestitution die formula eine arbitraria, statt der Geldverurteilung anstrebt. Der Richter prüft das Eigentum des Klägers; bejaht er es, erläßt er einen feststellenden Zwischenbescheid (pronuntiatio) und stellt dem Beklagten anheim, dem Kläger zu restituieren (iussum de restituendo). Kommt der Beklagte dem nach, wird er freigesprochen; andernfalls wird der Kläger ermächtigt, den Geldwert der Restitution eidlich zu schätzen (iusiurandum in litem), und der Beklagte in die beschworene Schätzsumme verurteilt, die häufig höher sein wird als bei richterlicher Schätzung.

4. Ziel der rei vindicatio ist das 'restituere', d. h. die Herstellung des Zustandes, der bestünde, wenn die vindizierte Sache dem Kläger 27 im Augenblick der litis contestatio herausgegeben worden wäre. 28 Für einen Ersatz von Schäden, Zerstörungen usw., die die Sache vor der litis contestatio erlitten hat, ist in der rei vindicatio mithin kein Raum. Auch die vor der Streitbefestigung vom Beklagten gezogenen Früchte werden in diese Klage nur einbezogen, wenn sie Eigentum des Klägers sind (o. § 102 II, z. B. wenn der Beklagte die Sache bösgläubig erworben hat) und der Kläger seine Vindikation ausdrücklich auf sie erstreckt hat. Von der Litiskontestation an muß dagegen der Beklagte folgerichtig bei einer Vindikation der Muttersache nicht nur die Früchte herausgeben, die er gezogen hat und noch besitzt, sondern auch für solche Ersatz leisten, die der Kläger hätte ziehen können, wenn er die Sache zur Zeit der Streitbefestigung erhalten hätte; auch muß der Beklagte danach alle die Schäden ersetzen, die der Kläger nicht erlitten hätte, wenn ihm die Sache in diesem Zeitpunkt herausgegeben K aser, EB 282 ff. m. Lit.; Jura 5 (195la) 236 f. kritisch zu Bozza, St. Bonfante II 591 ff. und Luzzatto, St. Albertario I 169 ff. 11 Lenel, EP 516 ff. 11 Dazu o. § 32 IV; K aser, EB 7511 , anders v. Lübtow, SZ 68 (1951) 345 rr. Der weitere Inhalt der cautio interessiert hier nicht. u Diese Worte bestreitet Levy, SZ 36 (1915) 14 ff., s. aber auch die neuere Lit. bei Kaser, Fschr. Schulz II 46 r. 16 Cic. in Verr. II 2, 12, 31; Gai. 4, 51; 92; Lenel 185 ff. 11 Gai. 4,163; Pap. D. 22, 1, 3, 1; die ält. Lit.beiWenger, Ist.141ff., die neuere bei Kaser (o. A. 24) 47', s. auch Quanti ea res est (1935) 91 • Näheres im Zivilprozeß. 11

17

Nach Niedermeyer, Festschr. Schulz I 437 ff. nicht dem konkreten Kläger, sondern jedem in der Klägerrolle Gedachten; der Restitutionsgegenstand erscheint hiernach objektiviert. Die Frage bleibt zu prüfen. 18 Gai. D. 6, 1, 20 causa rei restituatur; Paul.,Pomf.D. 50, 16, 35; 246, 1.Vgl.Levy, SZ 36, 29 f .; 55 ff.; Kaser, Restituere als Prozeßgegenstand (1932) 6ff.; 68ff.; Quanti (o. A. 26) 9 ff.; s. auch schon Pernice, Labeo 111, 347 ff., weit. Lit. b. Kunkel 14i11 . Über das Verhältnis von Naturalrestitution und Geldablösung (litis aestimationem sufferre) s. Betti, Studi sulla litis aestimatio I (1915) 1 ff.; Ehrhardt, Litis aestimatio (1934) 39 ff. (beide nicht abschließend).

§ 103. Der Schutz

des quiritischen

Eigentums

36T

worden wäre. 19 Indessen dürfte man diese strengen Grundsätze mit derZeit gelockert haben. Unter dem Einfluß der sabinianischen Lehre, die den Besitz als Kondemnationsbedingung behandelt (o. Z. 1), scheint eine Juristenmeinung den Besitz zur Zeit der Litiskontestation und der Urteilsfällung gefordert und, indem sie in diesem zweiten Zeitpunkt die Fiktion 'dolus pro possessione est' eintreten ließ, eine Dolushaftung angenommen zu haben (Paul. D. 6, 1, 27, 1; Ulp. eod. 22).30 Etwa seit Julian wird offenbar auch eine Haftung für dolus und culpa nach dem Muster der aquilischen vertreten (lul.-Ulp. D. 21, 2, 21, 3; Gai. D. 6, 1, 36, 1; Ulp. eod. 15, 3; Paul. eod. 16, 1; 33; 58).31 Die Widersprüche in den Quellen werden sich eher aus der Tilgung von Kontroversenberichten als aus Änderungen der Kompilatoren erklären; doch bedürfen die Fragen erneuter Prüfung. Zum Fruchtersatz vgl. Ulp., Paul. D. 6, 1, 17, 1; 33; PS.1, 13b, 9.

Für notwendige oder wertsteigernde Aufwendungen (impensae), die der 32 auf die Sache gemacht hat, kann er Beklagte vor der Litiskontestation mittels Retention d. h. mit der exceptio doli, die er der rei vindicatio entgegenhält, Erstattung nur verlangen, wenn er gutgläubig gewesen ist. 38 5. Wird der Beklagte in die Schätzsumme (litis aestimatio) verurteilt, dann stellt man ihn, mindestens seit Julian, dem gleich, der die Sache dem Kläger abgekauft hat, und läßt ihn an res mancipi bonitarisches, an res nec mancipi quiritisches Eigentum erwerben. 34 II. Mehreren Klagen ist gemeinsam, daß damit der quiritische Eigentümer einem Gegner, der einen ususfructus, eine Servitut oder ein ähnliches Einwirkungsrecht auf die Sache zu haben behauptet, dieses Recht bestreitet. Überliefert wird der Name 'actio nega toria>, 36 doch ist dessen klassische Herkunft ungewiß. 36 Entstanden sind diese Klagen vielleicht durch Abspaltung aus der alten rei vindicatio, als die beschränkten Sachenrechte aus dem Eigentum ausgegliedert wurden. 37 Im Formularprozeß bilden ihre Klag19 Beruht die Unmöglichkeit der Herausgabe auf dem Delikt eines Dritten, muß der Beklagte die Deliktsklage abtreten; ist der Beklagte nur zeitweilig zur Herausgabe außerstande, muß er Sicherheit leisten. Näheres bei Levy 58 f.; Kaser, Quanti 32 ff., s. auch Restituere 1638 • ao Kaser, SZ 51,105 ff. 11 Arangio-Ruiz, Responsabilita contrattuale1 {1933) 241 ff.; anders Schulz, SZ 32 {1911) 78 rr. (custodia-Hartung); Siber 100 f. (ausschließliche Dolushaftung). S. auch u. § 118 II 2 g. E. •• Aufwendungen nach der lit. contest.: Kaser, Restituere 99 ff. Nur für die Früchte der Prozeßzeit gilt bei der rei vind. (und bei anderen Klagen) die Regel, daß die zu ihrer Gewinnung gemachten Impensen ohne weiteres auf sie angerechnet werden. 11 Zur exc. doli (in Pap. D. 6, 1, 48 und 65pr. echt) s. Levy 581 m. Lit.; Riccobono, APal. 3/4 {1917) 179 ff.; 357 rr. Vgl. auch Bonfante II 2, 307 f.; Riccobono, Bull. 47 (1940) 1 U.; Riccobono jun., APal. 17 (1937) 53 ff.

H Iul.-Ulp. D. 6, 2, 7, 1; 41, 4, 3; Paul. D. 6, 1, 46; Pomp. eod. 70; lul. D. 25, 2, 22pr. Ob Eigentum erworben wird und welches, ist umstritten; Levy, SZ 42 (1921) 476 ff.; Carrelli, L'acquisto della proprieta per litis aestimatio nel proc. civ. rom. (1934); Ehrhardt (o. A. 28) 141 ff.; Siber 99 r.; Scr. Ferrini Mil. IV 117 ff.; Beseler SD 3 (1937) 367 ff.; Schulz 370 r.; weit. Lit.: Kaser, AJ 114"'. 86 Vgl. Ulp. D. 7, 6, 5, 6; 8, 5, 2 pr.; 4. 2. Lit.: Boha~ek, Actio negatoria {1938, tschech.; ital. Auszüge in Bull. 44 [1936/37). 19ff.; 46 [1939) 142U.). aa 0. Segre, Mel. Girard II 5211 . •Actio negativa' (Gai. 4, 3; 1. 4, 6, 2; Ulp. D. 7, 6, 5 pr.) ist jede auf 'ius non esse• gestellte Klage, das kann aber auch die des Berechtigten aus einer verbietenden Servitut sein, Boha~ek, Bull. 46,114 ff.; Solazzi, Tutela e possesso delle servitu prediali (1949) 40 rr. Doch ist auch dieser Name zweifelhaft, Beseler, SZ 46 (1926) 268. Zu Biondi s. u. § 105". 87 Kaser, Festschr. Koschaker I 448 f.; 465 ff.; Boha~ek 154.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

f ormeln das genaue Gegenstück zu denen, die dem Schutz der entsprechenden Rechte an fremder Sache dienen (u. § 105 VI, § 106 I 6). Die negatorischen Formeln lauten auf 'si paret Numerio Negidio ius non esse . .. in11ito Aulo Agerio . . .>,bei Abwehr verbietender Servituten positiv 'si paret Ao. Ao. ius esse (altius tollendi o. dgl.) .. .>.11

Die Klagen richten sich gegen jeden, der ein das Eigentum des Klägers39 beeinträchtigendes Recht behauptet, also nicht nur gegen den Prätendenten eines Nießbrauchs' 0 oder einer typischen Servitut, sondern auch gegen den, der ein Recht zur Immission oder zu sonstiger Einwirkung auf die Sache behauptet. ' 1 Ziel dieser Klagen ist die Feststellung der Eigentumsfreiheit und die Herstellung des Zustandes, der bestünde, wenn die Störung schon zur Zeit der litis contestatio beseitigt worden wäre. u Als dingliche Klagen stehen auch sie unter Einlassungsfreiheit. a

§ 104. Actio Publiciana. Schutz der Herrschaft an Provinzialgrundstücken

I. Die actio Publiciana 1 wurde zugunsten derer geschaffen, die in der .absoluten Eigentumsordnung nun nicht mehr als Eigentümer gelten, aber doch besser zum Besitz berechtigt sind als der gegenwärtige Besitzer. Diese prätorische Klage ersetzt die rei vindicatio des Sakramentsprozesses, soweit der Besserberechtigte in der absoluten Eigentumsordnung nicht mehr als Eigentümer anerkannt wird (o. § 97 1). Die neue Klage schützt den 'Ersitzungsbesitzer>, also den durch gutgläubigen Erwerb ex iusta causa .qualifizierten Eigenbesitzer einer ersitzungsfähigen Sache, dem zum Eigentumserwerb durch usucapio nur noch die Vollendung der Frist fehlt. Die beiden Hauptgruppen solcher Ersitzender sind die bonitarischen Eigentümer, z. B. wer vom Eigentümer eine res mancipi nur tradiert erhalten hat, 1 und ferner alle, die gutgläubig ex iusta causa vom Nichtberechtigten erworben haben. Solche Ersitzungsbesitzer sind besser berechtigt, die Sache Lenel, EP 190 rr.; zur Ediktsrubrik •. . . 11elad alium pertinere negetur s. Boha~ek, Bull. 46,181. 19 Daß das Eigentum vermutet wurde, folgert Bohä~ek, Bull. 44, 30 ff. aus 5 pr. cit. i. r.; die Stelle ist aber kaum echt, Beseler I 78. Vgl. auch Arangio-Ruiz, Rariora (1946) 15 ff. '° Auch eines Pfandrechts am ususfructus, Marci. D. 20, 1, 11, 2. u Boha~ek, Bull. 46, 160 fr. Zu atypischen Servituten u. § 105 II. Wer dagegen nur faktisch das Eigentum durch seine Einwirkung stört, ist nicht diesen, sondern den oben § 96 u. § 98 III angeführten Rechtsmitteln ausgesetzt. u Boha~ek, Bull. 44, 42 ff., s. auch 18

K aser, Restituere 17 ff. Eine Restitutionsklausel ist sehr wahrscheinlich, G. Segre, Bull. 41 (1933) 17 ff. (gegen Lenel 193). Kautionsleistung gegen künftige Störung: lav., Paul. D. 8, 5, 12; eod. 7. " Actio in rem: Gai. 4, 3; 1. 4, 6, 2. Der Prätor wird auch hier mit int. quem fundum oderactio ad exhibendum eingegriffen haben; Bohä~ek, Bull. 44, 34 ff. 1 Bonfante II 2, 326 ff. (ält. Lit.: 3121 , s. auch o. § 9716 ). Benannt ist sie nach ihrem Schöpfer, vielleicht dem Prätor Q. Publicius von 67 v. Chr.; Lit.: Kaser, EB 29917 • 1 Darin sieht Lenel, SZ 20 (1899) 13 ff. den Ausgangsfall.

§ 104. Schuh

der Herrschaft

an Provinzialgrundstücken

369

zu haben, als jed~r andere Besitzer, dem es noch an weiteren Erfordernissen für die usucapio fehlt. 8 Das publizianische Edikt, das alle Anwendungsfälle zu decken hatte, hat vielleicht gelautet: •Siquisnmsibitraditam ex iusta causa et nondum usucaptam petet, iudicium dabo'.' Die Klagformel ist eine 'ficticia', sie fingiert die Usukapionsfrist als schon abgelaufen und folgt im übrigen der Formel der rei vindicatio. Sie lautet für den Musterfall der gekauften Sache (Gai. 4, 36): 'Si quem hominem As. As. bona -fi,de5emit et is ei traditus est, anno possediaset, tum si eum hominem, de quo agitur, eius ex iunQuiritium esse oporteret, si ia homo Ao. Ao. non restituetur .• •• (weiter wie bei der rei vind.). Demgemäß gilt auch für die Einlassung, die Durchführung und das Ziel des Verfahrens alles zur rei vindicatio Gesagte.•

II. Der bonitarische Eigentümer, der eine res mancipi gekauft und nur tradiert erhalten hat, wird gegen eine rei vindicatio des Veräußerers, der sein quiritisches Eigentum behalten hat, durch eine exceptio rei venditae et traditae geschützt. 7 Sie macht das bonitarische Eigentum stärker als das 8 des Veräußerers. Bei anderen Kausalverhältnissen als Kauf (und bei der Ergreifung derelinquierter Sachen) dürfte die exceptio doli gebraucht worden sein.• Hat ein Nichteigentümer die Sache veräußert und wird er hinterher Eigentümer (o. § 60 I 2), scheint gegen seine Vindikation Julian (Ulp. D. 44, 4, 4, 32) dem Erwerber die exceptio doli, Marcellus (Ulp. D. 21, 3, 1 pr.) dagegen die exc. rei venditae et traditae gegeben zu haben. 10

Wie in der Verteidigung, so wird der bonitarische Eigentümer auch im Angriff gesichert. Zwar scheitert die actio Publiciana aller anderen Ersitzungsbesitzer gegenüber dem quiritischen Eigentümer an dessen . Der bonitarische Eigentümer aber, dem die res mancipi verkauft und nur tradiert worden ist, erhält gegen die exceptio dominii die . 11 III. Dem dinglichen Schutz des eigentumsähnlichen Besitz- und Nutznießungsrechts an Provinzialgrundstücken (o. § 97 II) dient eine der rei vindicatio nachgebildete Klage, die das Recht, auf das sie sich stützt, vielleicht mit schlichtem (ohne ) oder mit dem etwas verschwommenen Ausdruck bezeichnet hat. 11 Sind beide Teile Ersitzungsbesitzer, geht im allgemeinen der ältere vor. Die Klassiker sind wohl uneinig: Iul.-Ulp. D. 6, 2, 9, 4; Ner. D. 19, 1, 31, 2. 'So jetzt Schulz 376. Vgl. D. 6, 2, 1pr. itp., Bonfante 328 ff. m. Lit. (krit. Übersicht: Scr. II 389 ff.). Lenel, EP 170 r. dagegen beschränkt das Edikt auf die tradierte res mancipi. 6 Die Worte fehlen bei Gai. I. c., werden aber bei Ulp. D. 6, 2, 7, 11 ff. kommentiert. Beseler III 197 f.; IV 87 f.; Pflüger, SZ 42 (1921) 470 f. u. a. (s. noch mein EB 29711) wollen sie streichen, dagegen Lenel 171. Vgl. dazu oben § 101 I 4 und die Lit. in A. 15. • Auch die a. Publ. ist actio in rem: De Sarlo, St. Solazzi 203 ff., anders Albertario IV 230 ff. 1

2,

H.d.A.IV.3.t(Kaserl)

Lenel, EP 511; Gonvers, L'exceptio rei vend. et. trad. {1939),dazu Wener, SZ 63 {1943) 484 ff.; Koschaker, ura 4 (1953) 3 ff. H. Krüger, Beitr. z. L. v. d. exc. doli {1892) 6 ff. hält sie für nicht ediktal, dagegen Ferrini III 275 ff.; Bonfante, Scr. II 450 ff.; Lenel 51i17 • 8 Gai. 1, 54. • Lit.: Koschaker, Iura 4,7 11 • 1 ° Koschaker 3 ff.; 8 ff. 11 In den Fällen, in denen nach dem vorhin Gesagten nicht die exc. rei vend. et trad., sondern die exc. doli zusteht, tritt an die Stelle der repl. rei vend. et trad. die replicatio doli; vgl. Iul.-Pomp. D. 21, 3, 2; Ulp. D. 6, 1, 72; 44, 4, 4, 32. 11 Lenel 188 f.; Kaser, SZ 62 (1942) 7

f

79111.

370

Zweiter

Teil. Vorklassisches

IV. DINGLICHE

und klassisches

Recht

NUTZUNGSRECHTE

§ 105. Die Servituten

I. Die 'servitutes> oder 'iura praediorum> 1 geben, wie die heutigen Grunddienstbarkeiten, dem jeweiligen Eigentümer des 'herrschenden> Grundstücks2 ein Recht am 'dienenden> Grundstück, wonach dessen jeweiliger Eigentümer eine bestimmte Einwirkung des anderen zu dulden oder eine bestimmte eigene Einwirkung zu unterlassen hat. Die Römer, wie noch wir heute, gebrauchen, um die beiderseitige Dinglichkeit, also die Gebundenheit der Berechtigung wie der Belastung an die beiden Grundstücke auszudrükken, das Bild, daß das eine Grundstück dem anderen 'diene>.a Die Servituten sind in der jüngeren Republik aus dem Eigentum als selbständige Rechte ausgegliedert worden (o. § 38 II). Soweit sie an italischen Grundstücken bestehen, rechnen sie zum ius civile. II. Die Schuljuristen der klassischen Zeit teilen sie ein in 'iura praediorum rusticorum> und 'urbanorum>.' Sie richten sich dabei offenbar nach dem landwirtschaCtlichen oder städtischen Zweck der Servituten. Die großen Klassiker scheinen dagegen diese Einteilung zu meiden; ihnen sind regelmäßig •praedia rustica• Grundstücke, die tatsächlich auf dem Land, •urbana' solche, die in der Stadt liegen. Die Einteilung erweist sich auch praktisch als wenig sinnvoll.6 Dazu kommt, daß die Servituten keineswegs auf die regelmäßig vorkommenden Typen, für deren Schutz das Edikt Musterformeln aufstellt, beschränkt sind,• die Parteien es also in der Hand haben, wie sie ihre Servituten nach den Bedürfnissen ihrer Grundstücke einrichten wollen. 1 Bonfante III 15U. (m. Lit.); Grosso, Le servitu prediali (Corso 1931/2); Biond i, La categoria romana delle servitutes (1938); Le servitu prediali 2 (1954); Ist. 263 ff. (m. weit. Hinw.); Solazzi, Requisiti e modi di costituzione delle serv. pred. (1947); 8pecie ed estinzione delle serv. pred. (1948); La tutela e il possesso delle serv. pred. (1949, dazu Kaden, Iura 1 [1950] 391 ff.). Hinweise auf röm. R. auch in Grosso-Dejana, Le serv. pred. (Trattato di dir.civ., 1951).Zu Einzelheiten vgl. ferner Guarneri Citati, SD 2 (1936) 340 ff.; zu den Grenzen der Ausübung der Servituten Biondi, Serv. pred. cit. 299 ff.; Solazzi, SD 17 (1951) 257 ff.; Grosso, St. Albertario I 589 ff. - Zur Terminologie Solazzi, Specie 201 f. Zur Vorstellung der 'Legalservitut• s. o.

§ 9810. 1

Servituten zugunsten bestimmter Personen (die sog. 'irregulären• Dienstbarkeilen) sind dem klassischen Recht wohl noch unbekannt; Pap. D. 8, 3, 4 ist itp. Vgl. Biondi, Cat. rom. 347 rr. m. Lit., insbes. Bonfante, St. Riccobono IV 149 ff.;

Ciapessoni, Per il XIV cent. della codif. giust. (1934) 879 ff. Zur Auffassung des ususfructus als Personalservitut s. u. § 106 11 • • Solazzi, Tutela 163 ff.; Iura 2 (1951) 1 ff. Vgl. auch Biondi, St. A. Scialoja III (1952) 95 ff. 4 Gai. 2, 14; Ulp. 19, 1; Paul. vat. 51 i. f.; l\farci. D. 8, 1, 1 (unklass.); 1. 2, 3 pr.-2. Vgl. Arn ö, Della distinzione fra servitu rustiche e urbane (1895); Guarneri Citati, Bull. 43 (1935) 70 ff.; Grosso, Appunti storici e de iure condendo sulla distinz. tra serv. rust. e urb. (Riv. dir. agr. 17 [1938] 174 ff.); Biondi, Serv. pred. 207 ff.; Solazzi, Specie 2 ff. 6 Solazzi, Specie 18 f.; Kaser, SZ 70 (1953) 144 ff. • Zum Problem der Typizität ArangioRuiz, Foro ital. 59, 4 (1934) 49 ff.; Solazzi, Requisiti 6 ff. gegen Biondi, Cat. rom. 629 ff.; Serv. pred. 43 ff.; vgl. auch Grosso, SD 3 (1937) 265 rr. Atypische Servituten werden z. B. auf Duldung von Immissionen bestellt, oben § 98 III (zu Ulp. D. 8, 5, 8, 5 s. auch De Martin o,

§ 105. Die Servituten

371

Unter den typischen Servituten ragen vor allem die ältesten, nämlich die vier Felddienstbarkeiten 'via, iter, actus, aquae ductus>7 hervor, die in der Nachwirkung des alten Teileigentums als (unkörperliche) res mancipi anerkannt sind. 8 Neben sie treten dann jüngere Feldservituten: das Wasserschöpfrecht (aquae haustus), 11 das Tränkrecht (servitus pecoris ad aquam appellendi), das Weiderecht (ius pascendi), das Recht auf Gewinnung von Mineralien u. a. 10 Auch sie sind wahrscheinlich res mancipi. 11 Musterformeln sind für diese jüngeren Felddienstbarkeiten nicht proponiert. Von den Gebäudeservituten sind durch ediktale Klagen geschützt 12 die Rechte: das Regenwasser auf das Nachbargrundstück abtropfen zu lassen (servitus stillicidii) oder in Röhren abzuleiten (serv. fluminis); die Balken des eigenen Hauses in die Mauer des Nachbarhauses einzufügen (serv. tigni immittendi); das eigene Gebäude auf bauliche Einrichtungen des Nachbargebäudes zu stützen (serv. oneris ferendi); dem Nachbarn das Höherbauen zu untersagen (serv. altiusnon tollendi). Daneben sind noch weitere Rechte anerkannt. Dazu gehören: das Erkerrecht (serv. proiciendi protegendive, Gai. D. 8, 2, 2), das Recht, die Fenster auf das Nachbargrundstück zu öffnen (serv. luminum), 11 die Aussicht oder doch die Lichtzufuhr zu behalten (serv. ne prospectui, ne luminibus orriciatur, Ulp. D. 8, 2, 15), die Abwässer über das Nachbargrundstück abzuleiten (serv. cloacae) u. a. Eine •servitus altius tollendi> (Gai. 2, 31; D. 8, 2, 2) könnte durch öffentlich-rechtliche Bauvorschriften gerechtfertigt sein, die das Höherbauen in bestimmten Fällen nur mit Erlaubnis des Nachbarn gestatten. 16 Die Stellen könnten aber auch auf Mißverständnis der Klage beruhen, die dem Schutz des Eigentums gegen Anmaßung einer serv. altius non tollendi dient (o. § 103 II) und auf •Ao. Ao. ius esse aedes suas altius tollere• gerichtet ist. 11 Ähnliche Zweifel bestehen um die serv. stillicidii non avertendi zugunsten dessen, der das Regenwasser nutzen will. 11

III. Aus dem Wesen der Servituten folgern die Klassiker gewisse allgemeine Grundsätze, die in ihren Händen freilich nicht den Charakter unerbittlicher Prinzipien, sondern elastischer, dem praktischen Bedürfnis anpassungsfähiger Erfahrungsregeln haben. 17 Das dienende muß dem herrschenden Grundstück nützlich (utilis) sein, es darf nicht bloß dem persönSD 8 [1942] 136 ff. m. Lit.; Solazzi, Specie 68). Über Modifikationen vom Regeltypus s. Biondi, St. Barassi (1944) 57 rr.; Serv. pred. 50 ff. 7 So die typische Aufzählung, PS. 1, 17, 1 u. a.; Solazzi, Spec. 27 ff. - •Via• vereinigt iter und actus, also wird 'actus• das Recht, ohne Viehtrift zu gehen und zu reiten, noch nicht eingeschlossen haben (Ulp. D. 8, 3, 1 pr. ist itp. nach Solazzi 36 ff., s. auch Meylan, St. Albertoni I 134 ff.; u. § 106.. ). - Zum 'aquaeductus• s. De Robertis, ABari 1 (1938) 61 ff., weit. Lit.: Berger 703; zur Frage, ob die Klagformel zu seinem Schutz im Edikt stand,s. So la z z i, Festschr. Schulz I 380 ff. • Ob. § 38 II; Grosso, St. Besta I 45 rr. m. Lit. • Grosso, Bull. 40 (1932) 401 rr.; 419 rr. 10 Pap. D. 8, 3, 4; Ulp. eod. 1, 1; 5, 1: calcis coquendae, harenae fodiendae, cretae eximendae. - Keine Servitut besteht bei

u•

der Gemeinschaftsweide (compascuum}, vgl. Scaev. D. 8, 5, 20, 1, dazu zuletzt Thormann, SZ 71 (1954) 71 ff. m. Lit. 11 Gai. 2, 14a; 17; Ulp. 19, 1; Paul. vat. 45. Bonfante, Scr. II 104ff. und Solazzi, Spec. 1 f. haltennurdievieralten Servi• tuten für mancipi; zur Frage auch Kaser, sz 70 (19s:1) 145 r. 11 Lenel 191 rr. Übersicht: Solazzi 59 rr. m. Lit. 11 Solazzi, Spec. 80 rr.gegen Biondi, Cat. rom. 97 ff. u Vgl. Betti, Ist. I 449; Branca, St. Cicu I (1951) 103 ff. 15 Grosso, St. Albertoni I 453 ff.; SD 5 (1939) 241 rr. Für Unechtheit dagegen Biondi, Cat. rom. 67 rr.; Ist. 268 16 ; Solazzi 90 rr. 18 Solazzi 94 f.; 122 r. m. Lit., s. auch Berger 704. 17 Eingehend Solazzi, Requ. 13ff.; Biondi, Serv. pred. 104 ff.

372

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

liehen Bedürfnis des Eigentümers zugute kommen. 18 Nur als Folgerung hieraus verlangt man, daß die beiden Grundstücke einander so nahe benachbart sind (vicini), wie es die Ausübung erfordert; doch schließen Zwischengrundstücke, die die Ausübung nicht hindern, die Servitut nicht aus. 19 Schließlich muß die Ausübung zwar nicht ununterbrochen, aber doch im ganzen dauernd möglich sein.10 Auf begrenzte Zeit kann eine Servitut überhaupt nicht bestellt werden/U Die Servitut kann nur in einem Dulden oder Unterlassen, nicht in einem Tun bestehen. 22 Aber auch diese Regel ist nicht starr, sie läßt es um des Sachbedürfnisses willen zu, bei der servitus oneris ferendi dem Belasteten die Erhaltung des tragenden Gebäudeteils auf eigene Kosten aufzuerlegen. 23 Die 'Reallast> dagegen, die den Eigentümer des belasteten Grundstücks zu Diensten, Abgaben usw. verpflichtet, ist unbekannt; vielleicht hält man sie für unvereinbar mit der Freiheit des Eigentums.H Aus dem Wesen des Eigentums folgert man, daß niemand eine Servitut am eigenen Grundstück haben kann. 115Aus der Bindung an das herrschende Grundstück ergibt sich, daß die Servitut davon nicht verselbständigt, also nicht ohne das Grundstück veräußert oder mit einer Servitut oder einem Nießbrauch belastetn und nur ausnahmsweise mit beschränkter Wirkung verpfändet werden kann.87 Sie ist auch unteilbar: Sie kann weder zugunsten noch zu Lasten eines Miteigentumsanteils bestellt werden. Wird das herrschende Grundstück geteilt, besteht sie zugunsten aller Teile fort; wird das dienende geteilt, kommt es auf die Durchführung der Teilung an, ob alle oder nur einzelne Teilgrundflächen belastet werden. 18 18 Ulp. D. 8, 3, 5, 1; Paul. D. 8, 1, 8 pr. Bonfante, Corso III 24ff.; St. Ascoli Daher gibt es keine Servituten für den (1931) 181ff. (weit. Lit. hierzu u. zum folg. bloßen Betrieb des Eigentümers des herr- bei Schulz 386 sect. 666f.). 11 Ulp. D. 8, 5, 6, 2 (Kontroversenschenden Grundstücks; Solazzi, Requ. 25 ff.; Biondi, Cat. rom. 419 ff. bericht); nach B eseler, SZ 45 (1925) 19 Auch Paul. D. 8, 3, 7, 1 will nur nach 231 ff. unklassisch, dagegen mit Recht Lage der Umstände, nicht als starre Regel G. Segre, Bull. 41 (1933) 52ff., s. auch verstanden werden. Im übr. s. Paul. D. Siber 107. Anders die serv. tigni immittendi, Ulp. eod. 8, 2. 8, 2, 1 pr. 10 Beim Wasserrecht z. B. ständiges u Anders beurteilt man die Lasten geoder ständig wiederkehrendes Wasser, genüber dem Staat im öffentlichen Recht, s. auch Orestano, Bull. 43 (1935) 297 ff. oben § 98 1. 16 'Nulli res sua servit•, Paul. D. 8, 2, 'Perpetua causa• in Paul. D. 8, 2, 28 u. a. 1 ist unecht, Perozzi I 767 ; Scr. II 87ff.; 26; Ulp. D. 7, 6, 5pr.; Afr. D. 8, 3, 33, 1; Solazzi, Requ. 35 ff.; Biondi, Pred. Biondi, Cat. rom. 307f.; Solazzi, serv. 182 ff., alle m. weit. Lit. - Zur SD 18 (1952) 223 ff.; oben § 971 • 11 Afr. D. 8, 3, 33, 1; bei Justinian in Frage der Servitutsbestellung zugunsten oder zulasten des künftigen Gebäudes s. der Form 'servitus servitutis esse non Grosso, St. Ratti (1934) 41 ff.; Solazzi potest>, D. 33, 2, 1 itp. Siehe auch u. § 10611 • 17 Gehört dem Gläubiger ein Nachbar79 ff. 11 Endtermin und auflösende Bedingung grundstück, können ihm via, iter, actus, sind nach ius civile wirkungslos, die Sa- aquae ductus so verpfändet werden, daß binianer geben aber eine exceptio: Pap. er durch exceptio (auch durch actio in D. 8, 1, 4pr.; Riccobono, TS 3 (1922) factum ?) geschützt wird; Pomp.-Paul. D. 338ff.; Solazzi, Requ. 73 ff., anders 20, 1, 12. Bei anderen Servituten ist Verpfändung unmöglich (ungenau verallgeBeseler, SZ 47 (1927) 358. 11 Pomp. D. 8, 1, 15, 1; Paul. D. 33, 1, 12. meinert in Marci. eod. 11, 3). Gegen jede Der Satz 'servitus in faciendo consistere Verpfändbarkeit Solazzi, Requ. 54 ff .• nequit> ist nicht von den Römern geprägt, anders aber Kunkel 162', beide mit Lit. 28 Näheres bei Sol a z z i 64 ff. ; SD 1 7 aber der Sache nach klassisch; anders

§ 105. Die Servituten

373

IV. Bestellt werden die Felddienstbarkeiten (als res mancipi) unter Bürgern an italischen Grundstücken durch mancipatio oder in iure cessio, alle anderen Servituten durch in iure cessio.19 Der Veräußerer eines Grundstücks kann sich ferner in der mancipatio oder in iure cessio eine Servitut zugunsten eines anderen Grundstücks, das ihm verbleibt, vorbehalten. 80 Auch durch Vindikationslegat 81 oder durch Richterspruch im Teilungsverfahren (adiudicatio) kann eine Servitut geschaffen werden. 81 Formfrei bestellte Servituten waren dagegen im allgemeinen noch nicht anerkannt; doch dürfte der Prätor aus formlosem Vertrag den Erwerber mit exceptio, vielleicht fallweise auch schon mit actio in factum, geschützt haben. 88 Darin liegt der Ansatz zu einer 'prätorischen> Servitut. Die usucapio der Servituten, ursprünglich ebenso möglich wie die von Sachen, wird durch eine lex Scribonia, wohl im letzten Jahrhundert der Republik, zur Sicherung der Eigentumsfreiheit beseitigt.H Nichts damit zu tun hat die in der Praxis sich durchsetzende Anschauung, daß Servituten, die seit •unvordenklicher Zeit>geübt werden, als rechtmäßig begründet behandelt werden, auch wenn der Entstehungsvorgang nicht mehr bewiesen werden kann. Auf Fristen und qualifizierten Besitz kommt es dabei nicht an. Der Berechtigte wird hier fallweise durch actiones utiles geschützt. 81

An Provinzialgrundstücken

können Servituten durch 'pactiones et stipulationes> bestellt werden. Obschon Gaius diese Form denen des quiritischen Rechts an die Seite stellt, ist heftig umstritten, ob sie dingliche Wirkung hatte. 87 88

Denkbar wäre ein solches dingliches Recht ebensogut wie das Besitz- und Nutzungsrecht, das an diesen Grundstücken das Eigentum vertritt (o. § 97 II). Auch die Bestel-

lungsform paßt dazu: die formlose Abrede (pactio) ist nicht nur nach provinziellem, sondern, wie die Hypothek zeigt, auch nach römischem Honorarrecht tauglich, um ein dingliches Recht zu begründen; und die Stipulation •neque per te neque per heredem tuum (1951) 255 rr.; Biondi, Serv. pred. 160 rr. Vgl. zum Miteigentumsanteil Cels., Pap. D. 8, 3, 11; 34; Paul. D. 8,4, 18; zur Teilung einerseits Paul., Pomp. D. 8, 3, 23, 3; 25, andererseits Cels. D. 8. 6, 6, 1 a-c (paraphr., vgl. Beseler, SZ 53 [1933] 4). 11 Gai. 2, 29. 18 •Excipere•: Paul. D. 8, 4, 7 pr.; Scaev. D. 8, 5, 20pr.; Schulz 395. 11 Iul. D. 33, 3, t (dazu Solazzi, Requ. 186 m. Lit.) u. a. u Ulp. D. 10, 2, 22, 3; 10, 3, 7, 1. 11 Ulp. D. 43, 18, 1, 9 u. a. sind itp., s. die Lit. u. A. 37; zuletzt Solazzi, Requ. 137 rr. Dagegen könnte lul. D. 8, 5, 16 (trotz Solazzi 95 m. Lit.) einen echten Kem haben. - Zur Frage der •stillschweigenden• Servitutsbestellung s. einstw. Solazzi, Requ. 181 ff.; CorreaCalderön, AHDE 19 (1948/9) 304 rr., beide m. Lit. Näheres im III. Teil. 14 Paul. D. 41, 3, 4, 28; Rotondi, Leg. publ. 414; Solazzi 107. Zur Wiederersitzung einer durch negative Ersitzung (u. V) erloschenen Servitut (usu recipere) vgl. PS.

2, 17, 2, dazu Levy, St. Albertario II 221 ff., anders Biondi, Serv. pred. MO ff. 16 Ulp. D. 8, 5, 10pr. (diuturnus usus); tI 39, 3, 1, 23 (vestutas); Albertario 484 ff.; Solazzi 161 ff. gegen Bonfante, Scr. II 956 ff., s. auch Partsch, Longi temp. praescr. (1906) 96 ff. und die bei Kunkel 1498 Genannten, die hier ein Eindringen der longi temporis praescriptio annehmen. 11 Gai. 2, 31; Alex. C. 3, 34, 3 (sachlich nicht bedenklich). 17 Lit.: Bonfante III 109ff.; Perozzi I 7721 ; Scr. II 199ff.; Rabel, Haftung d. Verkäufers I {1902) 60ff.; Mel. Girard II 387 ff.; H. Krüger, Die prätor. Servitut (1911, dazu Peters, SZ 33 [1912] 595ff.); Albertario II 348ff.; 479U.; Collinet, ~tudes I (1912) 161ff.; Mel. Girard I tssrr.; Beseler IV 82ff.; Siber 110; Frezza, StCagl. 22 (1934) 84ff.; Grosso, Corso (o. A.1) 209ff.; SD 7 (1941) 197ff.; Maschi, Bull. 46 (1939) 274 ff.; Biondi, Serv. pred. 246 ff.; Solazzi, Requ. 109 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

fieri, quo minus mihi ire agere liceat• o. dgl. 18 entspricht der 'stipulatio habere licere• beim Sachkauf. Der ganze Hergang läßt sich mithin der traditio (ex iusta causa) an die Seite stellen.

Eine longi temporis praescriptio ist, da sich die lex Scribonia nicht auf Provinzialgrundstücke bezieht, denkbar. 89 V. Beendet' 0 werden die Servituten durch eine nach dem Vorbild der actio negatoria gestaltete in iure cessio, mit der der Berechtigte dem Belasteten gegenüber auf das Recht verzichtet. u Sie erlöschen außerdem durch Vereinigung des Eigentums der beiden Grundstücke in einer Hand (confusio), ' 2 Ausscheiden eines oder beider Grundstücke aus dem Privatrechtsverkehr, 43 Wegfall der Nützlichkeit," schließlich durch eine negative Ersitzung in zwei Jahren. Dazu bedarf es bei Feldservituten der bloßen Nichtausübung (non usus) ;u bei Gebäudedienstbarkeiten muß während der Frist ein servitutswidriger Zustand bestanden haben (usucapio libertatis), z. B. entgegen der servitus altius non tollendi höher gebaut, entgegen der serv. tigni immittendi das zur Aufnahme des Balkens dienende Mauerloch verschlossen worden sein. H VI. Dem Schutz der Servituten' 7 dient nach ius civile die vindicatio servitutis.&a Auch sie ist ein Abkömmling der rei vindicatio, die dem Teileigentum als Vorläufer der alten Feldservituten zugute kam, und wird demgemäß im Sakramentsverf ahren nur gegen den Eigentumsprätendenten, also regelmäßig den Eigentümer des dienenden Grundstücks, zugeUlp. D. 45, 1, 38, 6; Paul. eod. 2 durch Strafversprechen, Paul. eod. 85, 3. Solche Stipulationen kamen wohl auch in Italien vor, Paul. D. 8, 3, 36. Vgl. Kaser, EB 222 f. Zu Stipulationen über •ire agere' usw. zuletzt So I a z zi, lura 5 (1954) 126 ff. 81 Vgl. Alex. C. 3, 34, 2; Bonfante, Scr. II 956 ff. Echtheit allerdings bestritten von Solazzi, Requ. 164!. 40 Übersicht: Biondi, Serv. pred. 305 ff.; Solazzi, Specie 125ff. Kein selbsttätiges Wiederaufleben, wenn der Erlöschungsgrund nachträglich wegfällt; zur Frage Biondi, Cat. rom. 279 ff.; Solazzi 183 ff. u Pomp. D. 8, 2, 21 (concedere itp. für in iure cedere) u. a. 'Remittere': Paul. D. 8, 1, 6; 14, 1 u. a. Solazzi 133ff.; 154f. verlangt bei auf Unterlassung gerichteten Servituten eine auf ein 'ius prohibendi (ire agere etc.)' gestützte Formel. Aber warum sollte ein 'aio ius tibi non esse per meum fundum ire agere' nicht genügt haben? An Pomp. D. 8, 1, 15 pr. würde ja nur ein 'per tu um fundum' scheitern. ' 1 Gai. D. 8, 6, 1. n Iav. D. 7, 4, 24, 1. Zum Fall des Untergangs eines der Grundstücke und der Wiedererrichtung des zerstörten Gebäudes (Paul. D. 8, 2, 20, 2) vgl. Guarneri Ci88

§§ 1, 2, 5, 6, zuweilen verstärkt

tati, Bull. 43 (1935) 19 ff., s. auch RIL 59 (1926) 151 ff.; Solazzi, Specie 170 ff. Biondi, Serv pred. 323ff. " Ulp. D. 8, 5, 6pr. u PS. 1, 17, 1f. Vermutlich eine Nachwirkung des alten Teileigentums: Ersitzung des Alleineigentums am Grundstücksstreifen, an dem der andere beteiligt gewesen ist, vgl. Grosso, Foro ital. 62, 4 (1937) 266ff.; Kaser, Festschr. KoServ. pred. schaker I 451; Biondi, 312 ff.; Branca, Scr. Ferrini Mil. I 175 ff. (führt den non usus, der jünger sei als die usucapio libertatis, auf die lex Scribonia zurück; kaum glaubhaft); Solazzi 160 ff., s. auch Bull. 49/50 (1948) 383 ff. " Gai. D. 8, 2, 6. Über das Verhältnis zum non usus s. die Lit. in A. 45. 7 ' Solazzi, Tutela (o. A.1), dazu Kaden (o. A. 1); Biondi, Serv. pred. 343ff. Vgl. auch Bossowski, De iuris vindicatione (Sdr. aus Rocznika Prawniczego \Vilenskiego 9, 1937). - Zur Geltendmachung durch Miteigentümer (Ulp. D. 8, 5, 4, 3 f.; 6, 4) s. die Lit. zum analogen Fall der unteilbaren Obligation, u. § 154 13 , weitere bei Albertario II 102 f. n Der Name 'actio confessoria' (s. die Stellen o. § 10336 ) ist nachklai:sisch, G. Segre, Mel. Girard II 511ff. Biondi,

1105. Die Servituten

375

standen haben. Im Formularprozeß wird sie jedoch auch gegen andere Besitzer zugelassen,"' obschon sie nach wie vor in vielen Fällen nur gegen den Eigentümer sinnvoll ist. 50 Die Formeln lauten denen der negatorischen Klagen entgegengesetzt: •si paret Ao. Ao. ius esse . . !, bei den verbietenden Servituten •si paret No. No. ius non esse . .. invito Ao. Ao ... .' 11

Ziel der Klagen ist die Feststellung der Servitut und die Herstellung des Zustandes, der bestünde, wenn dem Berechtigten die Ausübung zur Zeit der litis contestatio gewährt worden wäre. a;sDa diese Klagen als dingliche unter Einlassungsfreiheit stehen, sorgt auch hier der Prätor für einen indirekten Zwang.63 Eine actio Publiciana zum Schutz der formlos bestellten Servituten ist wahrscheinlich unklassisch. u Zum Schutz der Dienstbarkeiten an Provinzialgrundstücken ist, sofern sie dinglich geschützt waren (o. IV), eine der Servitutenvindikation analoge honorarrechtliche Klage zu vermuten.

Außerdem schützt der Prätor die faktische Ausübung des Inhalts gewisser Servituten durch eine Reihe prohibitorischer Interdikte:&& 'de itinere actuque, de aqua, de fonte, de rivis, de cloacis>.Sie setzen nicht den Bestand der Servitut voraus, kommen also auch dem Nichtberechtigten zugute. Doch fordern die meisten fehlerfreie Ausübung,H mithin, daß der Kläger nec vi nec clam nec precario den Weg, die Viehtrift, die Wasserleitung usw. benutzt hat. Damit dienen diese Interdikte, ähnlich den possessorischen, der Vorbereitung des Vindikationsstreits. Von ihrem Ausgang hängt es ab, ob der Servitutsprätendent die vindicatio servitutis oder der Eigentümer die negatorische Klage geltend zu machen hat. Die so geschützte faktische Ausübung verhält sich zur Servitut selbst wie der Besitz zum Eigentum; von einer 'quasi possessio> hat aber auch hier, wenn überhaupt, nur die Schuldoktrin gesprochen.a;7 AMess. 3 (1929) 91 ff. sieht weitere Klagen zugunsten des Servitutsberechtigten in einer •actio negativa' und einer 'actio prohibiloria'; gegen die erste Bohafek, Bull. 44 (1936/37) 20 ff., zur rätselhaften actio prohibitoria vgl. ausf. Solazzi, Specie 146ff. m. reich. Lit., doch überzeugt auch seine Herleitung aus einem ius prohibendi nicht, s. o. A. 41. u ülp. D. 8, 5, 10, 1. Vgl. Solazzi, Tutela 14ft. m. Lit., insb. Buckland, LQR 46 (1930) 447fC.; Grosso I problemi dei diritti reali (1944) 124ff.; St. Albertario I 593 rr. gegen Arangio-Ruiz, AG 81 (1908) 387ff. (s. auch Rariora [1946) 3 rr., abgeschwächt in Ist. 2491.); Biondi, AMess. 3, 98 rr. (estr. 1orr.). 10 Z. B. bei der servitus oneris ferendi auf Herstellung des tragenden Gebäudes, Ulp. D. 8, 5, 6, 3. 11 Lenel, EP 191ff. Zur Formel bei der servitus oneris ferendi s. jetzt So 1a z z i

22 ff. gegen G. Segre, Bull. 41 (1933) 52 ff.; 69 r. 11 Zur Frage der Restitutionsklausel s. o. § 103°. Ober fructus servitutis oben § 9318 • n Ein 'interdictum quam servitutem' bestreitet jedoch Solazzi, RIDA 5 (1950) 465 ff. gegen Lenel, EP 481 f. u Zu Ulp. D. 6, 2, 11, 1 s. Perozzi I 7353 ; Scr. 1 411 f.; II 226 ff.; Lenel 172 f.; zurückhaltend Beseler IV 80 f.; 83 f.; zuletzt Solazzi, Requ. 154 f., s. auch Kunkel 15t7 m. Lit. 56 Lenel 478 rr.; Fabi, ACam.15 (1941) 91 ff.; 127 ff.; Solazzi, Tutela 51 ff. H Vgl. D. 43, 19, 1 pr.; 3, 11; 43, 20, 1pr./ 29; 43, 21, 1 pr.; 43, 22, 1 pr. 67 Oben § 94 g. E. Zur Übertragung des possessio-Begriffs auf die Servituten in überarbeiteten Stellen vgl. Albertario II 339 ff.; Solazzi, Tutela 111 ff.; ßiondi, Serv. pred. 361 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

§ 106. Ususfructus und usus I. 1. Der ususfructus, 1 der im Namen und Wesen des heutigen 'Nießbrauchs> fortlebt, gibt einer bestimmten Person das Recht, die belastete Sache zu nutzen; und zwar als dingliches Recht, so daß der jeweilige Eigentümer diese Nutzung zu dulden hat. Der Nießbraucher kann die Sache in jeder Weise, die die Schonung ihrer Substanz gestattet, gebrauchen und von ihr Früchte ziehen.2 Das Recht steht ihm aber nur für die eigene Person zu.8 Es ist unabtretbar und unvererblich, weil es nur der Person, der es bestellt ist, eine Versorgung längstens auf die Dauer ihres Lebens verschaffen soll. Nur mit dieser Zeitgrenze wird der tiefe Eingriff erträglich, den dieses Nutzungsrecht für den Belasteten ('dominus proprietatis>) mit sich bringt, dessen Recht zur 'nuda proprietas> abgeschwächt wird.' Der ususfructus mag etwa im 3. Jh. v. Chr. mit der Abkehr von der Hofwirtschaft aufgekommen sein.11 Er wird in erster Linie geschaffen worden sein, um eine Versorgung gewisser erbberechtigter Angehöriger, wie der Witwe und unverheirateter Töchter, zu ermöglichen: Sie werden exherediert und mit Nießbrauchslegaten ausgestattet. Liegen die Anfänge des Nießbrauchs noch auf einer Stufe, die das Eigentum als einziges Sachenrecht gekannt hat, dann wäre es denkbar, daß man auch den ususfructus als ein funktionell beschränktes Eigentum an den stehenden und sich erneuernden Früchten und, soweit es dessen zur Fruchtziehung bedarf, auch an der fruchttragenden Sache aufgefaßt hat;• doch sind die Spuren dieser Anschauung schon fast völlig verwischt. Mit der Differenzierung der Sachenrechte erscheint der Nießbrauch dann als ein selbständiges Recht von eigener Art, das unmittelbar die Sache belastet.7 Die Klassiker, unter denen sich besonders Julian um die Klärung bemüht (Ulp. vat. 60 u. a.), verzichten auf jede weitere Konstruktion und deuten den Nießbrauch aus seinem Zweck. Die zuweilen erwähnte Kennzeichnung als 'pars dominii' bedeutet keine Zerlegbarkeit des Rechts an der Sache in den ususfructus und die nuda proprietas nach dem Muster des Miteigentumsanteils,8 sondern nur eine Teilung des wirtschaftlichen Wertes, die in wenigen Beziehun1 Bonfante III 52 ff. m. Lit.; Orosso, L'usufrutto (Corso 1935). Hinweise auf röm. R. auch in Pugliese, Usufrutto {Trattato di dir. civ., 1954). 1 Paul. D. 7, 1, 1 Usus fructus est ius alienis rebus utendi f ruendi salva rerum Ist. substantia; klassisch, Arangio-Ruiz, 2381 ; Biondi, Ist. 28418 ; vgl. Ulp. 24, 26. Zum Sinngehalt des Namens Biondi, St. Arangio-Ruiz II 86 ff.; Iura 4 (1953) 214 ff. 1 Bindung an die Person: Paul. vat. 55 = D. 45, 3, 26. Zum Nießbrauch der municipes s. o. § 72". ' Gai. 2, 30 u. a. 1 Karlowa II 533ff.; Kaser, EB 305 f. m. Quellen (Plautus) u. Lit.; 322 f. Ein entwicklungsgeschichtlicher Zusammenhang mit dem 'uti frui habere possidere' am ager publicus (o. § 97 II) liegt ferner. • Lit. für und wider o. § 381 • 7 Andere Konstruktionen: Riccobono

(nach Zanzucchi, SZ 30 [1909) 509 f., s. jetzt auch Bull. 49/50 [1948] 33 ff.) versteht den ususfructus als Recht nicht an der substantia, sondern nur an der Gestalt (species) der Sache; Perozzi I 780 ff. als Eigentum auf Zeit; Buckland, LQR 43 (1927) 326 ff. als 'merum ius' der Person, losgelöst von der Sache; Masson, RH 13 (1934) 1 ff.; 161 ff. für die vorjulianische Zeit nur als eine Art Obligation. Zu alldem kritisch Kunkel 1461 (m. weit. Lit.); Kaser, Festschr. Koschaker I 458 ff., s. auch Orosso, SD 9 (1943) 157 ff.; v. Lübtow, Schenkungen der Eltern (1949) 24 ff. 8 Eine solche Zerlegung versucht Pampaloni, Bull. 22 (1910) 109 ff., dagegen aber die in A. 7 Gen.; immerhin steht ihm für die Zeit seit Julian Masson nahe und neuestens besonders Ambrosino, SD 16 (1950) 183 ff. mit gewissen klassischen Analogien zwischen ususfructus und Miteigen-

§ 106. Ususfructus

und usus

3i7

gen praktisch wurde.• Der Eigentümer kann nicht zugleich Nießbraucher an derselben Sache sein. 10

Die Klassiker beziehen den ususfructus nicht in die Servituten ein, verkennen aber nicht, daß er in seiner juristischen Struktur, besonders in den Grundsätzen für seine Entstehung, Beendigung und seinen Schutz, ihnen nahe steht. 11 2. Dem Gegenstand nach dürfte der ususfructus von den Grundstücken als den typisch fruchttragenden Sachen ausgegangen sein; die zum Schutz des 'uti frui> geschaffenen Interdikte (u. 6) sind sämtlich den Grundstücksinterdikten nachgebildet, auch ist eine formlose Bestellungsart, wie sie den res nec mancipi angemessen wäre, mindestens dem älteren Recht unbekannt. Immerhin weiß schon Cicero von einem ,13 doch ist die Datierung unsicher.u Dieser Nießbrauch am Gesamtnachlaß wird als solcher an den einzelnen darin enthaltenen Gegenständen aufgefaßt, er setzt mithin den Nießbrauch an beweglichen Sachen bereits voraus. 16 Sachen, die keine natürlichen Früchte abwerfen, wie Gebäude, Sklaven, Schiffe, Kleider usw., nutzt der Nießbraucher durch Gebrauch, allenfalls durch Vermietung. 16 Für Geld und andere Verbrauchssachen sowie für Rechte gilt Besonderes (u. II). Der Nießbrauch kann mehreren Personen an derselben Sache, er kann auch an einem Miteigentumsanteil gewährt werden. 17 3. Bestellt wird der ususfructus nach ius civile, seinem Versorgungszweck gemäß, weitaus am häufigsten durch Legat, besonders durch legatum per vindicationem; außerdem durch eine der vindicatio ususfructus nachgeformte in iure cessio, ferner durch Vorbehalt zugunsten des Veräußererst wenn er die Sache durch mancipatio, in iure cessio oder Vindikationslegat übereignet; im Teilungsverfahren turn (zu Jul. D. 7, 4, 17 vgl. Fuenteseca, des spätklassischen Schulschriftstellers AHDE 21/22 [1951/52] 1282ft); vgl. auch Marcian (D. 8, 1, 1, dazu Lit. im lnd.). 11 Top. 3, 17, s. auch p. Caec. 4, 11. Reggi, AG H2 (1952) 90ft. • Gai. D. 21, 2, 49; Pomp. D. 34., 4, 2 Vgl.fernerScaev., Pap. D.33,2, 37; 24pr.; pr./1 ; dagegen sind Paul. D. 7, 1 , 4. u. a. Sev. Ant. C. 3, 33, 1. unecht; Kaser, SZ 65 (1947) 36:Hr. zu 11 Ulp., Gai. D. 7, 5, 1 f. Vaucher, Usurruit et pars dominii (th. uvolterra, Nuovo Digesto ltal. XII Laus. 194.0), der mit Meylan, St. Alber- 1, 33 (Senatusconsulta nr. 40) geht davon toni I 97 ff.; 122 rr. den ususrructus dem aus, daß Cicero das SC. bereits kenne, anders Siber 11518 • Den ususfr. an verEigentum gegenüber als ein aliud versteht. Vgl. auch Voci, Teoria dell'acquisto del brauchbaren Sachen, den es eingeführt halegato (1937) 81 ff.; Grosso (o. A. 7). ben soll (u. II), kennt Sabinus (an Geld, 10 Ulp. D. 7, 6, 5 pr. u. a.; Kaser, SZ Ulp. D. 7, 5, 5, t ), aber vielleicht noch 65,368 f., s. insbes. Solazzi, SD 18 (1952) nicht Cicero (an Wein, top. l. c.). u Sonderfälle: ususfr. gregis, u. A. 23; 229 ff. u Gai. 2, 29-31; auch schließen sich im an Bergwerken, Grosso, AHDO-RIDA 2 Edikt die Formeln für die vindicatio servi- (t 953) 355 rr. 18 Belege bei Siber 113; derUmdeutung tutis unmittelbar denen für die vind. ususfructus an. Die Auffassung des ususfr. als in einen •usus• hat es aber wohl nicht bedurft. Zum Erwerb durch den Nießbrauchs•Personalservitut• gilt als nachklassisch, sklaven s. oben § 62 II 1. Longo, Bull.11 (1898/9) 281 ff.; Biondi, 11 Ulp. D. 7, t, 13, 3; Pomp., Paul. Cat. rom. 675ff., doch hält sie Buckland, St. Riccobono I 277lf. für eine Neuerung eod. 49 f. u. a.

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und klassisches

Recht

auch durch adiudicatio. 18 Oh eine usucapio möglich war, weil die lex Scrihonia (o. § 105 IV) für den ususfructus nicht galt, ist zweifelhaft. 19 Eine formlose traditio zur Begründung eines ususfructus, auf Grund deren der Erwerber den ususfructus ersitzen konnte und bis dahin mit einer actio Publiciana ge.schützt wurde, war als allgemeine Einrichtung sicher noch nicht anerkannt. 10 Immerhin sind Ansätze eines Schutzes bei formloser Bestellung, eine exceptio oder auch eine actio in factum, nicht ganz unglaubwürdig. 11

An Provinzialgrundstücken wird der Nießbrauch wie die Servitut durch bestellt. 21 4. Seinem Inhalt nach gibt der ususfructus die Nutzungen, die die Sache in ihrer bei der Bestellung vorhandenen Gestalt gewährt, vor allem die Fruchtziehung 28 und den Gebrauch. 24 Der Nießbraucher wird nicht possessor, sondern bloßer Inhaher, 16 der Prätor schützt aber die Ausübung des durch besondere Interdikte, die den Besitzinterdikten nachgebildet sind (u. 6). Der Nießbrauch ist unübertragbar, doch kann der Usu26 fruktuar die stehenden Früchte verkaufen, auch die Muttersache verpachten.27 Eine Verpfändung des ususfructus und damit der künftigen Früchte hat Papinian - wohl nicht nur durch Gewährung von Einreden .anerkannt. 118 Der Nießbraucher muß dem Eigentümer vor Übergabe der Sache eine cautio usufructuaria leisten, 29 in der er verspricht, den ususfructus in 18

Zu alldem Paul. vat. 4 7; 4 7 a. Wird der ususfr. durch i. i. cessio oder deductio bestellt, kann ihm ein Kauf (dazu Paul. D. 18, 6, 8, 2), eine Schenkung, Dosbestellung, Stipulation, ein Damnationslegat o.dgl. zugrundeliegen. Aber auch hier wirkt die Bestellung 'abstrakt', dazu oben § 100 b. A. 9. 19 Vgl. Gai. D. 41, 1, 43, 1. Zur Frage Beseler III 171; IV 78 rr.; Siber 114 10 • 20 Zu Ulp. D. 6, 2, 11, 1 s. die Lit. oben § 105 61 ; Albertario II 333 rr. Vgl. auch Sargenti, Scr. Ferrini Mil. II 240 rr. Ausgeschlossen wird die traditio in Gai. 2, 28; D. 41, 1, 43, 1. 11 Gai. D. 33, 2, 29; Marcell.-Ulp. D. 7, 4, 29, 2; vgl. Rabel, Mel. Girard II 401 f.

gegen H. Krüger, Prätor. Servitut (oben § 10517 ) 52 rr. 11 Gai. 2, 31. Zur Streitfrage um die dingliche Wirkungs. die Lit. oben § 10517 , dazu noch Solazzi, Requisiti (oben § 105 1 ) 111 rr.pass.; 122 r. (zu Ulp. D. 7, 1, 25, 7); Bull. 49/50 (1948) 393 rr.; St. Albertario I 6 ff. Diocl. vat. 283 i. r. ist vielleicht verdorben (Beseler III 170 f.); si 11eround contulisti lassen die entgegengesetzte Entscheidung erwarten (anders Petit, Mel. Cornil II 211 ff.). - Von einer longi temporis praescriptio fehlen jegliche Spuren. 23 Zum Fruchterwerb o. § 102 II. Dem Nießbraucher stehen auch die zur Unzeit gezogenen Früchte zu, Paul. D. 7, 1, 48, 1; dem einer Herde die Jungen nur, soweit sie

die Abgänge übersteigen (Ulp., Pomp. eod. 68, 2-70; zur Entwicklung Amirante, St. Arangio-Ruiz III 281 rr.). u Zugang zum Nießbrauchsgrundstück: Grosso, SD 5 (1939) 483 ff. - Ein 'fructus sine usu' ist wohl nur so zu verstehen, daß, wenn dem einen der ususfructus, dem anderen der usus vermacht ist, der Nießbrauch durch den Mitgebrauch (ohne Fruchtziehung) des anderen beschränkt wird; Meylan (o. A. 9) 97 ff.; 126 ff.; Arangio-Ruiz, Ist. 243, s. auch Siber 116 f. Vgl. PS. 3, 6, 24 f.; Flor. D. 7, 1, 42 pr.; Ulp. D. 7, 8, 14, 1 ff.; 7, 9, 5, 2. Ähnlich konkurrieren beide Legatare im Gebrauch des Weges, wenn dem einen das iter, dem anderen der actus vermacht ist, o. § 105 7 • n Gai. 2, 93; zu Cic. p. Caec. 32, 94 s. o. § 9421.

Ulp. vat. 70, 1 = D. 7, 1, 9, 7, dazu Riccobono, St. Brugi (1910) 173 rr. 17 Dazu Marcell.-Ulp. D. 19, 2, 9, 1; Scaev. D. 7, 1, 58. 18 Marci. D. 20, 1, 11, 2, dazu Beseler, Jur.Miniaturen (1929) 105f.; De Francisci, St.Ascoli (1931) 55ff.; Kunkel 162 5 ; Solazzi, Requisiti (o. § 105 1) 60 rr. m. Lit. Die Verpfändung des an der Sache erst zu bestellenden usus!r. ist unklassisch. 19 Ulp. D. 7, 9, 1 pr.; Lenel, EP 538 f.; De Ruggiero, St. Scialoja I (1905) 71 ff.; Bortolucci, Bull. 21 (1909) 110 ff.; 125 Cf. 21

§ 106. Ususfructus

und usus

3,9

angemessener Weise (boni viri arbitratu) auszuüben, die Sache nach Beendigung zu restituieren und allen dolus zu unterlassen. Ist der ususrructus durch Legat bestellt, erzwingt der Prätor die Kautionsleistung; 80 das ist hier notwendig, weil der Vindikationslegatar den Nießbrauch ohne Mitwirkung des Erben erwirbt, der Damnationslegatar gegen den Erben aur die Nießbrauchsbestellung einen Anspruch hat. Außerdem kann der Eigentümer, dem die cautio nicht gestellt wird, die Bestellung des ususfructus verweigern oder, wenn er schon bestellt ist, die Sache vom Nießbraucher vindizieren. 81

Der Usufruktuar haftet aus der cautio, wenn er die Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft überschreitet, besonders wenn er in die Substanz der Sache eingreift und sie in ihrem Wesen verändert. Der Eigentümer dagegen haftet, wenn er seinerseits derartige Änderungen vornimmt, 32 dem Nießbraucher aus dem der Bestellung zugrunde liegenden Verhältnis (o. A. 18); allenfalls ist auch die actio de dolo begründet. 5. Der ususfructus erlischt durch eine der actio negatoria nachgestaltete in iure cessio an den Eigentümer. 33 Formfreier Verzicht genügt nicht, doch verschafft er dem Eigentümer gegen die vindicatio ususfructus eine exceptio doli.u Durch geht der ususfructus an Grundstücken in zwei Jahren, an anderen Gegenständen in einem Jahr ebenso unter wie die Feldservituten. 36 Außerdem erlischt er durch Vereinigung mit dem Eigentum in einer Person (consolidatio), 38 durch Ablauf der Zeit, für die er bestellt ist, 37 durch Tod oder capitis deminutio des Berechtigten, 38 schließlich durch jede Veränderung des belasteten Gegenstandes, die ihn zu einer Sache von neuer Gattung (nova species) macht. 39 Die zuweilen unpraktischen Entscheidungen, die sich daran knüpfen, beruhen teils auf der strengen Wortauslegung der formalen Bestellungsakte (in iure cessio, Legat), mit 30 Durch besondere sachverfolgende Klage, Ulp. D. 7, 1, 13 pr./ 2; Lenel 368 f. m. weit. Lit., anders Siber 115 18 • 11 Ulp. D. 7, 9, 7 pr.; 12, dazu Grosso, ATor. 72 {1936/37) 58 rr.; SD 9 (19'13) 168 r.; Bohätek, Bull.,.,. {1936/37) 26f., anders Siber 96 r. 32 Mit dem ususrructus unvereinbare Verfügungen über die Sache sind dem Eigentümer entzogen; Ulp. 1, 19; D. 7, 1, 15, ';; Solazzi, SD 6 (19'10) 162 ff. 33 Gai. 2, 30; PS. 3, 6, 32. Auch in iure cessio an einen Dritten läßt den ususfr. nach Pomp. D. 23, 3, 66 erlöschen; anders Gai. J. c.; Grosso, 'Apx_. l8~wT. 8ix. 16 (1953) 77 ff., anders De Francisci (o. A. 28) 56 ff.; Solazzi, SD 16 (t 950) 277 rr. m. Lit. u Ulp. D. 4'1, 4, 4, 12 (nicht cxc. pacti, trotz Siber 115); s. auch Ulp. D. 7, 1, 6'1, dazu Kaser, Restituere (1932) 130 rr. 15 PS. 3, 6, 30; vielleicht auch hier ursprünglich eine Rückersitzung des Teileigentums. Siehe o. § 105 V. 31 Die Quellen sprechen hier von 'Erstarken mit dem Eigentum' (consolidari cum proprietate) oder von 'reverti ad

dominum', Tryph. D. 23, 3, 78, 2; Ulp. D. 7, 2, 6, 1 u. a. Einschränkungen wollen Härten vermeiden: lul., Afr. D. 7, 2, 4; 9; Paul. D. 33, 2, 26, 1; Ulp. vat. 80-83 (= D. 7, 2, 3, 1 r.). Lit. b. Kaser, Festschr. Koschaker I 472 f., dazu Sanrilippo, Bull. 49/50 {1948) 58 ff. 17 Paul. vat. 48; Ulf. D. 7, 4, 15. 38 PS. 3, 6, 29; itp. . 2, 4, 3. Beim Nießbrauch der municipes ist die 100-J ahresFrist unecht, o. § 72". - Stipulation des ususfructus 'sibi heredique•: Ulp. D. 4.5, 1, 38, 12; Legat: Ulp. D. 7, 4, 5 pr. m. lnd. Siehe auch Fadda, Concetti fondamentali di dir. ered. rom. II (Neudr. 194.9) 186

rr.

Rei mutatione amittitur usus fructus, PS. 3, 6, 31; Ulp. D. 7, 4, 5, 2 f.; 10 pr. ff.; Ca vi n, L'extinction de l'usufruit rei mutatione (th. Laus. 1933), dazu Guarneri Cita ti, SD 3 (1937) 203 ff., der die Fälle eines Wiederauflebens nach Wiederherstellung des alten Zustandes für unklassisch hält (Marcell. D. 7, 1, 71; Iul. D. 7, 4, 7; m. E. nicht zwingend). Siehe auch Siber 39

113

r.

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und klassisches

Recht

denen der Nießbrauch ja nur an einer Sache bestimmter Gattung bestellt ist, teils wohl ebenso auf philosophischen Einflüssen wie bei der Sachverarbeitung (s. die Lit. o. § 10211 ).

6. Geschützt wird der Nießbrauch durch eine vindicatio ususfruct u s, ,o für die in vielem das gleiche gilt wie für die Servitutsklage (o•.§ 105 VI). Ihre Formel lautet auf 'si paret Ao. Ao. ius esse eo fundo quo de agitur uti frui . •• ,u und richtet sich anfangs nur gegen den Eigentümer, schon in klassischer Zeit aber gegen jeden Besitzer. 0 Die Einlassung wird mittels eines 'interd. quem usum fructum> sichergestellt. ca - Ob es aus formloser Bestellung eine actio Publiciana gegeben hat, ist zweifelhaft." An Provinzialgrundstücken ist eine der zivilen analoge Klage zu vermuten. Wer auf fehlerfreie Weise (nec vi nec clam neo precario) das 'uti frui> eines Grundstücks tatsächlich ausübt, wird, gleichgültig ob er das Nießbrauchsrecht hat oder nicht, durch das prohibitorische 'interd. uti possidetis utile>caund das restitutorische, dem unde vi entsprechende 'si uti frui prohibitus esse dicetur>H geschützt. Ähnlich den possessorischen und den bei den Servituten genannten Interdikten dienen auch sie durch eine Verteilung der Parteirollen der Vorbereitung des Vindikationsstreits. Als echten 'Besitz> haben die großen Klassiker diese faktische Ausübung aber auch hier noch nicht bezeichnet. ' 7 II. Einen ususfructus an Geld und anderen verbrauchbaren Sachen führen die Klassiker auf jenes SC. (o. I 2) zurück, das das Nießbrauchslegat am ganzen Vermögen anerkennt. ' 8 An diesen Sachen hat der Erbe den Legatar zum Eigentümer zu machen und dieser die Rückübereignung von Sachen gleicher Gattung, Güte und Menge in der cautio usufructuaria zu versprechen. ce Dieser Sonderfall, den Gaius vereinzelt 'quasi ususfructus> nennt, 60 ist in Wahrheit kein sachenrechtliches, sondern ein Kreditverhältnis. Auch der Nießbrauch an Rechten geht auf das Legat des Vermögensnießbrauchs zurück. Von einer Forderung erhält der Usufruktuar die Zinsen ;61 ist dies der Schuldner selbst, wird er von der Zinsschuld befreit. 51 An einer Servitut allein - ohne das herrschende Grundstück - kann ein ususfructus

'° 'Actio de usufructu• steht untechnisch in Paul. vat. 46; D. 7, 6, 6; Ulp. vat. 61 = D. 7, 4, 1 pr.; D. 7, 3, 1, 4. Zu 'actio confessoria•, 'negativa• und 'prohibitoria• s.o. § 10548 • n Lenel, EP 190 f.; die Restitutionsklausel ist hier unbestritten. "Vielleicht erst seit Julian: Ulp. D. 7, 6, 5, 1. Zur Streitfrage s. die Lit. o. § 105", ferner Arangio-Ruiz, AG 82 (1909) 418 ff.; B ossowski (o. §105 17 ); B oha~ek, Bull. 44 {1936/37) 48 ff. 41 Vat. 92; Lenel 475. "Zu Ulp. D. 6, 2, 11, 1 s.o. A. 20. 0 Vat. 90; Lenel 473. "Vat. 90, 91; Lenel 468 f. " Dazu Albertario II 309 ff.; 371 ff. Unklassisch: D. 4, 6, 23, 1; 7, 6, 3; 43, 16, 3, 17. Vgl. auch o. A. 25. Zu 'quasi possessio• (Gai. 4, 139) s.o. § 9416 , § 105 a. E. 0 Sog. 'uneigentlicher Nießbrauch'; vgl.

Grosso, Bull. 43 (1935) 237 ff. Einbeziehung abnutzbarer Sachen ist unklassisch, 'vel minuuntur' itp. in D. 7, 5 rubr.; eod.1; 1.2, 4, 2. Dagegen hat sich das SC. nicht nur auf Geld bezogen; Grosso gegen Pampaloni, Bull. 19 (1907) 85 ff. 0 Ulp. 24, 27. Die Rückforderung des Schätzwertes der hingegebenen Sachen ist in Gai. D. 7, 5, 7 itp. Bei Nichtleistung der cautio kann das Geld kondiziert werden; Ulp. D. 7, 5, 5, 1, zur Textkritik Ind. und Grosso 284 f.; Sanfilippo (o. A. 36) 69 ff. 60 D. 7, 5, 2, 1. In Ulp. D. 43, 18, 1, 6 (unecht) steht 'quasi ususfructus• in anderer Bedeutung. 61 Ulp. D. 7, 5, 3 (Streitbericht); Pap. D. 33, 2, 24 pr. (mit Beseler, TS 10 [1930] 167). 61 Nerva-Ulp. D. 7, 5, 3.

§ 107. Rechte

an Erbzinsgrundstücken

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nicht bestehen. 18 Ist der Nießbrauch am ganzen Vermögen vermacht, darf der Belastete die Schulden abziehen. H III. Wohl nur eine Abspaltung vom ususfructus 11 ist das Gebrauchsrecht, der u s u s,51 der keine Fruchtziehung gewährt. Auch er wird am häufigsten durch Vermächtnis bestellt, besonders an Häusern und anderen Grundstücken. Die stark verzweigte Kasuistik der Klassiker zeigt die Tendenz, dem Berechtigten außer dem Gebrauch gewisse weitere Nutzungen für den Eigenbedarf zuzugestehen; so streitet man darüber, ob der Usuar eines Hauses außer Familie, Freigelassenen, Gästen und Klienten auch Mieter aufnehmen (Ulp., Paul. D. 7, 8, 2, 1 - 4 pr., anders Gai. eod. 11), ob der einer (nicht landwirtschartlich nutzbaren) villa Holz, Obst, Blumen, Streu u. dgl. gewinnen dürfe (Lit.-Bericht bei Ulp. eod. 12, 1 f.; 57 Paul. eod. 15). Damit erklärt sich auch der Streit darum, ob das Vermächtnis einer •habitatio• oder der •operae• von Sklaven oder Tieren als das eines usus oder eines ususfructus anzusehen sei.68

Der usus folgt, was die Unübertragbarkeit, die Entstehung, das Erlöschen und den Schutz anlangt, den Regeln des ususfructus. Anders als dieser (o A. 17) ist er aber unteilbar; 69 doch sind ususfructus und usus nebeneinander an derselben Sache möglich, so daß sich die Berechtigten in den Gebrauch teilen. 80 Andere persönliche Nutzungsrechte sind nicht anerkannt (o. § 1052).

§ 107. Rechte an Erbzinsgrundstücken

I. Ager vectigalis 1 ist im Eigentum des römischen Staates, eines municipium oder einer colonia stehendes Land, und zwar Kulturboden, unter dem Prinzipat aber auch ausgedehntes Ödland, das gegen Zins (vectigal) in Erbpacht gegeben wird. Die Pacht wird in Rom vom Zensor ab1 geschlossen. Sie kann auf kürzere, längere oder unbestimmte Zeit vereinPaul. D. 33, 2, 1 (die 2. Hälfte ist itp., 13. •operae servorum': lul.-Ter. Cl. D. 7, Perozzi I 7908 ; Scr. II 167ff.; Biondi, 7, 5, anders Gai. eod. 3; Pap. D. 33, 2, 24, 1; Cat. rom. [o. § 1051 ] 407 ff. m. Lit.; So- itp. Paul. D. 35, 2, 1, 9 (Ind.). •operae lazzi, Requ. [o. § 1051] 17 f.). Zur Servi- animalium': Ulp. D. 7, 9, 5, 3 (Schluß wohl tutsklage des Usufruktuars (Ulp. D. 7, 6, 1 gloss., s. Ind.), vgl. Gai. 2, 32. 11 Paul. D. 7, 8, 19. pr. u. a.) vgl. Sciascia, Bull. 49/50 (1948) 4 71ff.; Albanese, APal. 21 (1950) 240ff.; '° PS. 3, 6, 25; Ulp. D. 7, 8, 14, 2 (o. A.24; anders Siber 117). Solazzi, SD 17 (1951) 259ff. 1 Max Weber, u Pomp. D. 35, 2, 69; Ven. D. 33, 2, 43. Röm. Agrargesch. (1891) 55 Karlowa 135 ff.; Mitteis, Zur Gesch. d. Erbpacht II 540. 61 Ulp. D. 7, 8, 2 pr.; Riccobono, St. (Abb. Sächs. Ges. 20, 1901) 12 ff.; v. Schilling, Studien aus der röm. AgrarScialoja I (1905) 579 ff.; Pampaloni, gesch. {1926) 48 ff. (vgl. Eißer, SZ 50 Riv. it. 49 (1909) 241 ff.; Bonfante [1930] 633 ff.); Bassanelli, La colonia III 89ff.; Grosso, Uso,abitazione,opere Studi dei servi e degli animali (Corso suppl. perpetua (1933); Lanfranchi, 1939); SD 5 (1939) 133 ff. m. Lit. sull'agervectigalis I (1938); II ( = ACam.13 57 Die Verkaufsbefugnis itp., s. Ind.; zu [1939]161ff.); III (=ATri.11[1940]1ff.); Kaser, SZ 62 (1942) 34 ff. m. weit. Lit. § 2 auch Beseler, Opora (1930) 3 f. 58 Nur darum geht in klassischer Zeit 1 Die Pacht vom Staat ist ein öffentlichder Streit, Ulp. eod.10 pr. ff.; an ein Recht rechtliches Verhältnis; anders wohl die von eigener Art denkt erst Justinian, C. 3, 33, den Munizipien und Kolonien, Gai. 3, 145. 63

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Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

bart, 8 auch über die bestimmte Zeit hinaus verlängert werden. Ist Verpächter der Staat, behält er stets das Recht zur freien Einziehung. Der Erbpächter erhält den regelmäßigen Interdiktenbesitz,' kann die Sache aber nicht ersitzen;• angesichts der Zinspflicht vermutlich auch nicht veräußern, 6 wohl aber verpfänden. 7 Die umstrittene Frage, ob der Erbpächter schon in klassischer Zeit durch eine Art Vindikation geschützt war, wird am ehesten dahin zu beantworten sein, daß ihm zwar keine ediktale Klage, wohl aber in spätklassischer Zeit fallweise eine actio in factum zuerkannt wurde. 8 Ober bloße Ansätze eines dinglichen Rechts kommt die klassische Ordnung noch nicht hinaus. II. Schon in altrömischer Zeit erhielten in Rom, später auch in den Munizipien, Private die Erlaubnis, auf städtischem Grund gegen Bezahlung eines Bodenzinses ein Gebäude zu halten. 11 Später, aber bereits in klassischer Zeit, scheint dieses Gebäuderecht auch auf privatem Boden begründet worden zu sein.10 Auch diese Verhältnisse beruhen auf einer Art Erbpacht (locatio), die regelmäßig auf unbestimmte Zeit geschlossen wird. 11 Der Zins heißt beim Baurecht auf öffentlichem Boden, wie es scheint, •vectigal', das Gebäude darum 'aedes vectigales• (Ulp. D. 39, 2, 15, 26); beim Recht am Privatboden heißt der Zins 'solarium•, das Gebäude 'superficies, superriciariae aedes•, 11 und dieser Sprachgebrauch mag dann auch auf die Verhältnisse am öffentlichen Boden erstreckt worden sein.

Der Superfiziar wird zwar nicht als Interdiktenbesitzer aufgefaßt, 18 erhält aber ein besonderes 'interdictum de superficiebus>,u mit dem sein 'uti frui>, sofern es der lex locationis entspricht und fehlerfrei (nec vi neo a Hygin (Lachm.) 116 ( = Thul. 79), Lesung umstritten, s. K a s er 35; 'in perpetuum•: Gai. l. c. ' Lit. o. § 94 16 • Das interd. de loco publico fruendo (D. 43, 9, 1 pr., Lenel, EP 459), das nur von 'frui> spricht, dient wohl nicht dem Schutz der Erbpächter, sondern der mancipes (Großpächter, die vom Staat die Vergabung an die Kleinpächter und Einziehung der Pachtzinse pachten); sie nutzen den Boden durch die besitzenden Erbpächter; K aser aO. Alb ertari o II 403 bezieht das Interdikt auf Zeitpächter. • Wieacker, SZ 60 (1940) 272 ff. zu Lanfranchi II; Paul. D. 6, 2, 12, 2; Ulp. D. 39, 2, 15, 26 (§ 27 zur longi temp. praescriptio ?). • Wieacker, SZ 61 (1941) 468 ff. zu Lanfranchi III. 7 Scaev. D. 20, 1, 31 pr. • Ähnlich wie beim Erbbaurecht (u. II); Wieacker, SZ 59 (1939) 622 ff. Für eine ediktale Klage Lenel 186 ff.; Lanfranchi I, dagegen v. Schilling 60 ff.; Beseler, SD 3 (1937) 360 ff. Itp. sind u. a. D. 6, 3, 1, 1; 39, 2, 15, 26 ('vectigalis actio• steht nur hier), die klassische Grundlage ist nicht herzustellen. • Degenkolb, Platzrecht u. Miete (1867); Kühler, RE 4A, 925 ff. (Super-

ficies); jetzt Vogt, Das Erbbaurecht im klass. röm. R. (1950), dazu Solazzi, Iura 2 (1951) 224ft. m.weit. Hinw.; Maschi, St. Arangio-Ruiz IV 149ff., vgl. auch' Apx. l8Lw-r.8uc. 16 (1953) 94ff. = Atti VIII Congr. Studi Bizant. (1953) 350ft. Siehe auch die Lit. b. Kunkel 1521 ; 408. Die Auffassung als Servitut ist unklassisch, Biondi, Cat. rom. (o. § 1051 ) 443U.; Solazzi, SD 13/14 (1947/48) 307ff. 10 Ulp. D. 43, 18, 1, 1; Paul. D. 39, 2, 18, 4; anders Vogt 20ff., gegen ihn Kaden, SZ 68 (1951) 607ff.; Solazzi, Jura aO.; Pugliese, SD 17 (1951) 36Hf.; La Rosa, ACat. 5 (1951) 286ff. 11 'In perpetuum•: Bruns nr. 142 = FIRA III nr. 109. Zum Charakter der Pacht vom Staat s. o. A. 2. 11 Vgl.A.10.Zur Terminologie Solazzi, Riv. it. 3 (1949) 23ff.; Iura aO., s. auch SD 7 (1941) 386ff. 18 Albertario II 411ff.,andersBiondi, Cat. rom. 463ff., doch s. Sargenti, Scr. Ferrini Mil. II 2494 • 14 D. 43, 18, 1 pr. Echtheit bestritten von Baviera, Scr. giur. I (1909) 177 ff.; Beseler I 101 ff.; SZ 52 (1932) 291 u.a., dagegen aber Lenel 476 f.; Albertario II 413ff.; Biondi (o. A. 13); Vogt 86ff. (weit. Lit. b. Kaser, EB 21).

§ 108. Wesen

und Arten

der Pfandverhältnisse

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clam nec precario) erworben ist, ähnlich geschützt wird wie der Grundstücksbesitz durch das uti possidetis. Ob und inwieweit der Superfiziar seine Position veräußern und belasten konnte, ist zweifelhaft. 16 Auch hier dürfte man, vielleicht im Anschluß an eine allgemeine Verheißung im Edikt, bereits Ansätze zu einem dinglichen Erbbaurecht durch eine von Fall 18 zu Fall gewährte actio in factum entwickelt haben. Das Verhältnis ersetzt zum Teil das in Rom unbekannte Stockwerkseigentum.

V. DIE PFANDVERHÄLTNISSE § 108. Wesen und Arten der Pfandverhältnisse

1. Um einem Gläubiger Sicherheit dafür zu verschaffen, daß seine Forderung erfüllt werden wird, stehen in Rom wie anderwärts zwei Mittel zu Gebote: Er kann die persönliche Haftung des Schuldners entweder durch weitere Personalhaftung verstärken, indem er die Stellung von Bürgen verlangt, oder durch Sachhaftung, indem er sich Pfänder bestellen läßt. Anders als wir heute haben aber die Römer zu allen Zeiten den Personalkredit vor dem Realkredit bevorzugt. 1 Die vielfältig vom Prätor geforderten werden durch Stipulationsversprechen, zumeist mit Bürgenstellung, geleistet, nicht durch Pfand; und die lex Malacitana sieht für die in erster Linie und nur hilf sweise vor. 2 Das Vertrauen der Römer in die Wirksamkeit der Personalhaftung stützt sich vor allem auf die straffe und durchgreifende Personalvollstreckung, die anfangs den Körper ergreift, später immer noch, auch wenn der Schuldner zahlen kann, das Gesamtvermögen nach Art des Konkurses erfaßt. Die Vollstreckung in einzelne Gegenstände ist unter dem Prinzipat noch seltene Ausnahme. Gegen Zahlungsunfähigkeit der Bürgen sucht man sich dadurch zu sichern, daß man möglichst viele eintreten läßt. Die Übernahme von Bürgschaften gehört in der römischen Anschauung zu den von strengem Herkommen gebotenen sozialen Pflichten (u. § 155 II). Steht hiernach die praktische Bedeutung der Pfänder hinter der der Personalhaftung zurück, so begreift es sich, daß die Pf andverhältnisse 3 111 Vogt 73 ff.; zur Verpfändung (D. 13, 7, 16, 2 ilp.) s. Albertario II 459 rr., anders aber Riccobono, APal. 3/4 (1917) 510U.; Biondi 443ff. 11 Ulp. D. 43, 18, 1 pr. i. r., § 3; anders Vogt 95 rr. m. Lit., insbes. Baviera aO.; Beseler I 100 ff.; III 169 rr.; SZ 52, 470 rr., doch s. auch 287 rr.; Albertario Biondi 479 ff. 1 Zum folgenden insbes. Schulz 400 rr. m. Lit. 1 Cap. 60 (Bruns nr. 30b = FIRA I nr. 24). Siehe o. § 43to und u. A. 7. 1 Lit.: Eine moderne Darstellung fehlt.

Grundlegend immer noch Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen röm. R., 2 Bde. (1860/64); Pappoulias, Das Pfandrecht nach dem griech. u. röm. R. I (1909, griech.; dazu Mitteis, SZ 30 [1909] 442 rr.); Manigk, P!andrechtliche Untersuchungen I (1904); RE 6, 2287 ff. (Fiducia); 9, 343 ff. (Hypotheca); 20, 1239ft (Pignus); Weiß, P!andrechtliche Untersuchungen, 2 Bde. (1909/10); Rabel, Grdz. 493 rr.; Sem.1 Pledge-mort (1943) 32 ff. (zu Wigmore, gage Idea in Roman Law, Illin. Law Rev. 36 [1941] 371 U.).

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Zweiter

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sogar in der klassischen Zeit nicht zu letzter Vollkommenheit durchgebildet werden. Doch pßegt man in der Betonung dieses Mangels zu übertreiben. Die herrschende Ansicht, daß der Pfandgläubiger erst in der späten Republik, wenn nicht gar erst unter Hadrian mit dinglicher Klage ausgerüstet worden sei, dürfte nicht zutreffen. Auch das Pfandrecht wird im weitgespannten Eigentumsbegriff des altrömischen Rechts enthalten gewesen sein (o. § 38 III), die actio Serviana wird mit der Emanzipierung der beschränkten Sachenrechte vom Eigentum nur die alte rei vindicatio abgelöst haben. Die Frage aber, warum man den Pfandgläubiger nur eines honorarrechtlichen Schutzes gewürdigt hat, ist ebenso müßig wie die, warum der bonitarische Eigentümer nur die amtsrechtliche, der actio Serviana zeitlich nahestehende actio Publiciana erhält.

Eber kann man eine Schwäche im Mangel der Publizität sehen. Zwar bestand er nicht von Anfang an: Die res mancipi werden zunächst nur durch fiduziarische mancipatio oder in iure cessio, also kundbar, verpfändet worden sein. Und die Verpfändung von res nec mancipi ist von der Hingabe in den Besitz des Gläubigers ausgegangen; das Pfand hat sich erst allmählich im Anschluß an die Klausel der Pachtverträge entwickelt, mit der das eingebrachte Inventar des Pächters dem Verpächter ohne Übergabe verpfändet wird. Doch hat sich mit der Zeit die formlose Verpfändung von res mancipi ebenso eingebürgert wie ihre Übertragung in bonitarisches Eigentum durch bloße traditio; und die Vereinbarung 'besitzloser> Pfänder wird an allen Sachen und für alle Forderungen gebräuchlich. Aber trotz der mit dem besitzlosen Pfand verbundenen Gefahren der Beschädigung, Beiseiteschaffung, der heimlichen mehrfachen Verpfändung usw. zeigt doch auch ein Blick auf die modernen Verhältnisse, daß in einer hochentwickelten Wirtschaft nicht ganz ohne formfreie besitzlose Verpfäridung auszukommen ist. Einen ernsten Nachteil, der die Tauglichkeit der Pfänder als Kreditgrundlage stark entwertet, bringen schließlich die Generalhypotheken am ganzen Vermögen und die Rangprivilegien vor älteren Pfandrechten. Freilich nehmen beide am Ende dieser Periode vorerst noch einen engbegrenzten Raum ein. II. Die Pfandordnung auch noch der klassischen Zeit begnügt sich mit den beiden Rechtstypen der f i du c i a und des pi g n u s. Die fiducia kennzeichnet sich offen als Sicherungsübereignung, sie macht den Gläubiger zum Eigentümer und läßt ihn dem Sicherheitgeber nur obligatorisch haften, wenn er sein Eigentum mißbraucht. Im privaten pignus sieht man dagegen herkömmlich eine Rechtsform, die dem Gläubiger zwar seit alters regelmäßig den Besitz, aber erst nach längerer Entwicklung die dingliche Pfandklage verschafft hat. In Wahrheit wird jedoch, wie erwähnt, solange das Eigentum das einzige Sachenrecht ist, auch das pignus als Sicherungsübereignung zu verstehen sein. Die schwerfällige, an den Formalismus der mancipatio oder in iure cessio gebundene tiducia ist es immer geblieben, die Treubindung des Fiduziars hat hier dafür zu sorgen, daß er die Interessen des Fiduzianten nicht verletzt. Das pignus aber hat sich mit der Differenzierung der Sachenrechte dem Sicherungszweck elastisch angepaßt; vor allem dadurch, daß das dingliche Pfandrecht an die gesicherte Forderung gebunden wird, also mit ihr erlischt, und daß es

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der Pfandverhältnisse

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dem Gläubiger mit dem Pfandrecht nur so viel Rechtsmacht verleiht, wie der Pfandzweck erfordert. Fiducia und pignus stehen sich also anfangs näher als später. Die Klassiker halten sie im allgemeinen streng auseinander, obschon die Regelungen auch jetzt noch teilweise parallel laufen.'

Im voll entwickelten Recht wird nach alldem nur mit dem pignus ein Pfandrecht als Sachenrecht von eigener Art begründet. Dabei ist das 'besitzlose> Pfand im pignus mitenthalten und wird nicht als selbständiger Rechtstyp empfunden. Auch der Name 'hypotheca> (u. § 110 I 2) führt nicht zu einer klaren terminologischen Grenzziehung zwischen Pfand mit und ohne Besitz. Dieser griechische Name hat vermuten lassen, daß das Pfandrecht der klassischen Zeit stärker als andere privatrechtliche Materien hellenistischen Einwirkungen ausgesetzt war. 1 Indessen wird man solche Einflüsse vielleicht weniger aus diesem Wort und aus den nur an je einer Stelle vorkommenden Ausdrücken 'hyperocha> (u. § 10911) und &vr(xplJavereinbart, daß der Empfänger sie zurückzuübereignen habe, wenn die gesicherte Forderung erloschen oder wenn er in Annahmeverzug geraten ist. Diefiducia ist römischen Bürgern vorbehalten, eine Bestellung durch traditio, die auch Nichtbürgern zugänglich gewesen wäre, ist unbekannt.' Da der Fiduziant die Sache nur einem förmlich übereignen kann, ist eine mehrfache Sicherungsübereignung an verschiedene Gläubiger nicht möglich. Erlischt die Forderung, so hat der Fiduziar die Sache dem Fiduzianten durch remancipatio oder in iure cessio zurückzuübertragen. Besitzt dieser die Sache bereits, so kann er sie, wenn die Schuld getilgt ist, immer, andernfalls dann, wenn er seinen Besitz weder als conductor noch als Prekarist vom Gläubiger herleitet, durch 'usureceptio ex fiducia> zurückersitzen. 6 Ob auch an Grundstücken in einem Jahr, ist bestritten.• Die usureceptio wird dem Fiduzianten gewährt, obschon er keinen Titel hat und seine Nichtberechtigung kennt, wohl als Rückstand des alten Usukapionsrechts {o. § 101 I 3, 4). Sie beweist, daß die fiducia vielfach ohne Besitzüberlassung an den Fiduziar bestellt wurde.

Wird die Schuld nicht getilgt, kann sich der Fiduziar aus der Sache befriedigen. Dabei wird das primitive Mittel des Pfandverfalls, das dem Gläubiger zuweilen zu wenig, häufig aber zu viel verschafft, offenbar früh überwunden. 7 Es wird verdrängt durch die Verkaufsabrede, das 'pactum, 8 ut vendere liceret>, das in unseren Quellen zum feststehenden Formular gehört. Ob das Verkaufsrecht schon in klassischer Zeit auch ohne Abrede zum Vertragsinhalt wird, ist fraglich.• Regelmäßig behält sich der Fiduziar vor, 1 Quellen: Bruns nr. 134 f. = FIRA III nr. 91 f.; neue Urkunden aus Herkulaneum {nr. 65f., evtl. 72f.): Arangio-Ruiz, Parola del passato 1954, 64 ff.; 72 f. J ustinian hat die fiducia beseitigt, doch sind in den Dig. viele Stellen erkennbar, in denen pignus (oder hypotheca) für die fiducia itp. sein muß, weil diese im Edikt an anderer Stelle behandelt ist als jenes, Lenel, EP §§ 99,107. -Lit.: Oertmann, Die Fiducia (1890); C. Longo, La Ciducia (Corso 1933}; Per il XIV cent. della codif. giust. {1934) Die 795 ff.; grundlegend jetzt Erbe, Fiduzia im röm. R. {1940), dazu Kreller, SZ 61 {1941)462 ff.; Grosso, SD 7 (1941) 425 ff.; Kaser, Onom.17 (1941) 75 ff. Zu Gai. D. 19, 2, 25, 1 und Alex. C. 4, 65, 9 (Collinet, St. Besta I 93 ff.) s. u. §13281 • • Fiduziarische in iure cessio war vielleicht auch an res nec mancipi möglich; anders Erbe 13 ff. - Zusatz 'fidi fiduciae causa• in FIRA nr. 92 cit., nicht in nr. 91; o. § 9 III 2. 1 Pactum, nicht contractus: Erbe 19ff.; s. FIRA nr. 92 cit.

'Erbe 12 f. Gai. 2, 59 f.; 3, 201 ff.; Erbe 64 rr. m. Lit. • Lit. zu Gai. 2, 59 bei Erbe 641 . 7 Erbe 38 ff.; Kaser, SZ 67 {1950) 557 ff. gegen Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus (1949) 10 ff., der das Verfallsstadium überhaupt bestreitet. Nichts zu tun hat dieser Verfall aber mit der lex commissoria, dazu u. III. Teil. 8 Pomp. D.13, 7, 6 pr.; 8, 3-5; PS. 2, 13, 1ff.; FIRA III nr. 91 f. cit.; Burdese 30 ff. • Bejahend Burdese 84 ff. für die Severerzeit, doch sind die Quellen nicht schlüssig. Das •pactum, ut vendere non liceret• steht nur in PS. 2, 13, 5 und hängt vielleicht mit den frühnachklassischen Verfallsabreden zusammen, die Konstantin verbietet, u. III. Teil. - Ist das pactum ausnahmsweise nicht vereinbart, gilt die Sache wohl schon in klassischer Zeit nicht schlechthin als verfallen, so daß damit die Schuld durch datio in solutum getilgt 1

§ 109. Die fiducia

cum creditore

contracta

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die Sache unter Ausschluß seiner Eviktionshaftung zu verkaufen, obschon dies den erzielbaren Preis drückt. 10 Deckt der Preis die Forderung nicht, so bleibt die Restforderung bestehen; übersteigt er die Forderung, wird der Überschuß, das 'superfluum>,11 dem Fiduzianten geschuldet. Findet sich kein Käufer, kann der Gläubiger durch kaiserlichen Gnadenakt ermächtigt werden, die Sache endgültig an Erfüllungs Statt zu behalten. 12 II. Der Fiduziant hat gegen den Fiduziar die actio fiduciae. Sie dürfte aufgekommen sein, seitdem die in formlosem pactum zugesagte fides als privatrechtliche Verpfiichtungsgrundlage anerkannt wird, also etwa im 3. Jh. v. Chr. 18 Einer gesetzlichen Grundlage bedarf es neben der fides nicht, die Formel ist darum nicht 'in ius> konzipiert, sondern auf die fides gestützt.14 Die Klassiker rechnen sie, obschon sie nicht die typische Klausel 'quidquid ... dare facere oportet ex fide bona> hat, zu den iudicia bonae fidei 16 und mit diesem zum ius civile. Die Kondemnationsbedingung, daß die Schuld getilgt oder anderweitige Sicherheit bestellt oder der Fiduziar im Annahmeverzug ist, kann ausdrücklich in der Formel gestanden haben oder auch durch Auslegung der 'fides> gewonnen worden sein.18 Die fides verpflichtet den Gläubiger, die Sache treu zu bewahren, sie vor allem nicht weiterzuveräußern oder zu belasten. Kann er sie nicht mehr oder nur in verschlechtertem Zustand zurückübereignen, haftet er aus der actio fiduciae für dolus. 17 Die Klage geht auf das Interesse des Fiduzianten; ist würde, sondern der Gläubiger behält weiterhin Forderung und Pfand ohne Verwertungsmöglichkeit('Bewahrungspfand •) ; Kaser aO. 10 Dazu Erbe 109 ff.; Festschr. Koschaker I 479 ff.; Bartosek, Bull. 51/52 (1948) 238ff.; Burdese 63ff.; KaseraO.; F. Schwarz, SZ 71 (1954) 144 ff. 11 •Hyperocha• steht nur (2mal) in Tryph. D. 20, 4, 20, dazu Iod.; Manigk, RE 9,291 ff. 11 Ulp. D. 13, 7, 24 pr.; Erbe 28 f.; Kreller, SZ 62 (1942) 202 f.; Burdese 90 ff.; Schwarz 151 ff. Ob der Schuldner schon im klassischen Recht befugt war, binnen einem weiteren Jahr die fiducia oder das pignus einzulösen (Tryfh. D. U, 1, 63, 4; Gord. C. 8, 33, 2; ust. eod. 3 pr. ff.), ist bestritten; vgl. Felgentraeger, Antikes Lösungsrecht (1933) 92ff.; Erbe 326 ; Burdese 209f. 11 Kaser, SZ 61 (1941) 182 ff.; AJ 292 ff. m. Lit. Von den Klauseln bei Cic. de oft. 3, 17, 70 'uti ne propter te f idemve tuam captus fraudatusve sim• und 'ut inter bonos bene agier oportet et sine f raudatione• wird die erste am ehesten einer Spruchformel angehören (1. Person 1), die zweite der formula. Siehe o. § 5017 • " Zur Frage einer tormula in ius concepta s. die Lit. b. Kreller, SZ 62, 143; für eine solche bes. Grosso, ACam. 3 (1929) 81 ff., dagegen Lenel 291 ff.; Erbe 25•

91 ff. Sie wäre nicht nur überflüssig, weil die Grundlage der tides dem Richter bereits einen hinlänglich weiten Ermessensspielraum bietet, sondern auch durch die Berufung auf eine doppelte Bindungsgrundlage (fides und ius c1vile) bedenklich. Daran ändert nichts, daß in klass. Zeit bei den bon. fid. iudicia die tides nicht mehr Verpflichtungsgrundlage, sondern nur noch Ermessensmaßstab ist, s. u. § 114 III.) 16 Gai. 4, 62. Die klassische Formel lautete vielleicht auf 'negotium bona tide actum non esse', Iul. D. 18, 2, 10; Kaser, Festschr. Schulz II 29 m. Lit. 19 Für jenes Lenel und Erbe, für dieses Kreller 183 ff., dessen allgemein gefaßte Formel (S. 207) auch die fiducia cum amico deckt. SeinVorschlagerschein t mir annehmbar, auch wenn man es nicht angängig findet, mit ihm (203 ff.) Ulp. D. 13, 7, 24, 1-3 auf die actio pigneraticia zu beziehen. 17 Dabei könnte der dolus als Gegenbegriff zur fides auch schon einzelne Fälle der culpa eingeschlossen haben, u. § 118 III 1. Die Verallgemeinerung in Mod. coll. 10, 2, 2 ist freilich kaum schon klassische Lehre, s. die Lit. bei Erbe 51 ff., insbes. Rotondi II 137 ff. Zu Ulp. D. 13, 7, 22, 4 s. Kreller 201 f. - Die Verurteilung macht infam, Gai. 4, 182. - Zur Klagformel im Falle der mit dem Sklaven geschlossenen tiducia s. Kaser, RIDA 2 (1949) 528ff. zu Ulp. D. 15, 1, 36.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

die Schuld nicht getilgt und die Sache ordnungsmäßig verkauft, kann mit dieser Klage auch das superfluum gefordert werden. 18 Für Ersatz von Aufwendungen und für andere Ansprüche erhält der Fiduziar gegen den Fiduzianten eine Gegenklage (contrarium iudicium), die vermutlich gleichfalls auf die fides gestützt war. 19

§ 110. Pignus und hypotheca. Entstehung und Erlöschen

1. Das pignus des Privatrechts, auf das wir uns hier zu beschränken haben (o. § 108 III), setzt nach der Formel der dinglichen Pfandklage (u. § 111

IV 3) dreierlei voraus: bonitarisches Eigentum des Verpfänders, einen Verpfändungsvertrag und eine zu sichernde Forderung. 1. Die Sache muß zur Zeit der Pfandbestellung des Verpf änders stehen. Erwirbt er diese Rechtsstellung an ihr erst nachträglich, erhält der Gläubiger die dingliche Pfandklage als actio utilis. 1 Früchte, die nach Entstehung des Pfandrechts von der Sache gezogen werden, pflegen in den Verpfändungsformularen mitverpfändet zu werden; 2 daraus hat sich vielleicht schon in klassischer Zeit eine Vereinbarung entwickelt. 3 Eine Verpfändung künftiger Sachen findet sich auch sonst, wenn ein Sachinbegriff' oder das ganze Vermögen verpfändet wird (u. II). 2. Der Verpfändungsvertrag5 ist formfrei. Regelmäßig wird bei seinem Abschluß die Sache in den Interdiktenbesitz des Gläubigers übergeben (pignori dare). 8 Doch bürgert sich daneben schon in der jüngeren Republik 18 Pomp. D. 13, 7, 6 pr. Die Verkaufsabrede ist also in erster Linie dazu bestimmt, dem Gläubiger die Restforderung zu erhalten, wenn er aus dem Verkauf nicht voll befriedigt wird; ob er mit der actio fiduciae zum Verkauf gezwungen werden kann, um dem (u. U. insolventen) Fiduzianten das superfluum zu sichern, war unter den frühen Klassikern streitig (zdSt. Kaser, SZ 67,559). - Zur Frage aktiver Unvererblichkeit des Anspruchs des Fiduzianten, wenn die Erben nicht ausdrücklich im pactum Ciduciae genannt sind, s. Burdese, St. Solazzi 32'1 ff. (3'10 f. ZU PS. 2, 17, 15). 18 Eingehend Erbe 106 ff. gegen Biond i, I udicia bonae Cidei (APal. 7, 1918) 161 ff. (s. auch Ist. '1'18"), der die Konträrklage bestreitet. Kreller 201 ff. denkt sich die Formel gleichlautend mit der bei der Klage des Fiduzianten, nur die Subjekte vertauscht. ·weiteres u. § 123 I 3. 1 Afr. D. 20, '1, 9, 3; Paul. D. 13, 7, 41 (dazu auch Beseler, SZ 66 (1948] 369); Mod. D. 20, 1, 22; Diocl. C. 8, 15, 5. Zum Konvaleszenzproblem Koschaker, Scr. Ferrini Mil. III 231 ff.; Jura 4 (1953) 53 ff.

m. Lit., insbes. Vollerra, Osservazioni sul pegno di cose altrui in dir. rom. (1930); Carcaterra, ABari 3 (1940) 123ff., s. auch Kreller, SZ 6'1 (1944) 340 ff. 1 Pap., Gai., Paul. D. 20, 1, 1, 2; 15 pr.; 29, 1. 8 Vgl. auch u. A.10. Lit.: Ra bel, Grdz. 495 (m. weit. Hinw.); SZ 53 (1933) 587 ff. zu Romano, Appunti sul pegno dei frutti nel dir. rom. (1931); ferner Schulz, Festg. Zitelmann (1923) 116 ff.; Carcaterra, ACam. 12 (1938) 49 ff. (dazu Wenger, SZ 59 [1939) 702 ff.); De Robertis, ABari 9 (1948) 31 tr.; anders Beseler, Mnem. Pappoulias (1934) 46 rr. (bezieht die Stellen, die die Vereinbarung nicht nennen, auf Ciducia). 'Marci. D. 20, 1, 13 pr. (Herde); Scaev. eod. 34pr. (Warenlager); Carcaterra (o. A. 1). 6 Testamentarische Verpfändung kommt vor nach Sev. Ant.-Ulp. D. 13, 7, 26. • Die Ableitung 'pignus a pugno•, wovon unser 'Faustpfand• kommt, steht bei Gai. D. 50, 16,238, 2. Zur richtigen Etymologie (zu 'pingo•? •pango•?) s. Manigk, RE 20, 1239; Walde-Hofmann II 310t.

§ 110. Pignus

und hypotheca.

Entstehung

und Erlöschen

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für bestimmte Verhältnisse, in denen der Verpfänder den Besitz der Sache für seine wirtschaftlichen und persönlichen Bedürfnisse nicht entbehren kann, die Übung ein, den Pfandvertrag ohne Besitzübergabe abzuschließen. 7 In solcher Weise werden Inventarstücke, die der Pächter eines Landguts dorthin einbringt (invecta, inlata, inportata), dem Verpächter zur Sicherung seiner Forderungen auf den Pachtzins usw. verpfändet; die Formulare stehen schon bei Cato. 8 Ein ähnliches besitzloses Pfandrecht an den in die Wohnung eingebrachten oder dort hergestellten Sachen pflegte man bei der Wohnungsmiete zu vereinbaren. 8 In diesen Fällen bildete die Pfandahrede eine feststehende Klausel der Miet- und Pachtverträge; oh man freilich schon in klassischer Zeit so weit ging, die Verpfändung auch ohne diese Klausel als stillschweigend vereinbart anzunehmen, ist zweifelhaft. 10 Neben diesen Ausgangsfällen findet sich das besitzlose Pfandrecht, vielleicht auch beeinflußt von den Pfandverhältnissen des öffentlichen Rechts und von der fiducia, in klassischer Zeit für Forderungen und an Sachen aller Art.

Dieses besitzlose Pfand wird, wie erwähnt, nicht als selbständiger Typus aufgefaßt. Auch die Bezeichnung 'hypotheca> beweist weder hierfür noch für seine Herkunft aus dem griechischen Recht. Wann und wie dieses Wort in die römischen Rechtsquellen eindrang, ist noch immer ein ungelöstes Rätsel. 11 Es steht in den Schriften der großen Klassiker in wenigen, verdächtigen Texten, in der Responsenliteratur mehrfach in den Parteianfragen, bei Gaius und Marcian ausschließlich in ihren Schriften 'Ad formulam hypothecariam•, 11 hier sehr häufig. In den Quellen des weströmischen Vulgarrechts fehlt es völlig. Hiernach werden sowohl die großen Klassiker wie die Schulen der klassischen Zeit das Wort im allgemeinen gemieden haben. Vielleicht dringt es in die Rechtssprache zuerst bei der romischen Provinzialgerichtsbarkeit ein. Dort mag die dingliche Klage •actio (formula) hypothecaria• genannt worden sein, sei es daß das Provinzialedikt selbst sie so anführte und die Formel auf •pignus hypothecave• lautete, sei es daß die Juristen sie so bezeichneten. Gaius, der Kommentator des Provinzialedikts, könnte eine Monographie über sie verfaßt oder ein Späterer einen Abschnitt aus seinem Ediktskommentar monographisch bearbeitet haben. So weit unsere Überlieferung reicht, steht •hypotheca• zuweilen als Wechselwort für 'pignus• (Marci. D. 20, 1, 5, 1 inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus difjert; 1. 4, 6, 7), zuallermeist aber für das besitzlose Pfand (Ulp. D. 13, 7, 9, 2 Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem). Von einem Einfluß der griechischen ürro&ip Obligation des Sklaven oder Hauskindes genügt. 11 Ist die Forderung bedingt, ist es auch das Pfandrecht. 18 Wird die Schuld nur teilweise getilgt, so haftet gleichwohl das ganze Pfand, haften mehrere verpfändete Gegenstände alle für die Restschuld weiter. 17 II. Außer Sachen kann auch alles andere verpfändet werden, was ver(nomina) verpfändet ihr Gläubiger durch käuflich ist. 18 Forderungen formlosen Vertrag mit dem Pfandgläubiger. Wenn sie auf Geld gehen, zieht sie der Pfandgläubiger mittels actio utilis ein19 und wird in Höhe der erhaltenen Summe befriedigt. Ist die verpfändete Forderung auf Leistung anderer Sachen als Geld gerichtet, kann er mit der actio utilis diese Sachen fordern und als Pfand behalten. 20 Ebenso wird verfahren, wenn der Pfandgläubiger die Pfandsache weiterverpfändet hat. 21 Andere verp!ändbare Rechte sind: der ususrructus (o. § 10617 ) und das Erbpachtrecht (o. § 1077 ); von Dienstbarkeiten die Feldservituten alten Rechts (o. § 10517); die superficies orfenbar nicht (o. § 10711).

Ein besitzloses Generalpfandrecht am ganzen Vermögen, dem gegenwärtigen wie dem künftigen, kann vereinbart werden. 12 III. Pfandrechte unmittelbar kraft Rechtssatzes (sog. 'gesetzliche,) 13 gibt es nach spätklassischem Kaiserrecht. Ob ein SC. unter Mark Aurel bestimmt hat, daß für ein zur Herstellung eines Gebäudes gegebenes Darlehen dem Gläubiger an diesem Gebäude ein Pfandrecht oder nur ein Vollstreckungsprivileg zukommt, ist zweifelhaft. H Severus und Caracalla geben dem Mündel ein Pfandrecht an der Sache, die der Tutor im eigenen Namen mit Mündelgeld gekauft hat. 16 Nach hellenistischen Vorbildern schaffen die Severer eine außerordentlich weittragende Belastung, indem sie ein privilegiertes pfandähnliches Zugriffsrecht 18 des Fiskus am Gesamtvermögen des 'Akzessorietät• des Pfandrechts, zum Wort Schulz, Class. Rom. Law 421. Näheres u. A. 39; § 111 IV 3. u Ulp. D. 13, 7, 9, 1; Marci. D. 20, 1, 5 pr./2. 11 Paul. D. 12, 6, 13 pr.; Marci. 5 pr. cit. 11 Marci. cit.; Gai. D. 20, 4, 11, 1 (zur Rückwirkungs. o. § 6111 ). Zu Afr. D. 20, 4, 9 pr.-2 s. Koschaker, Scr. Ferrini Mil. III 246', auch Rabe}, Grdz. 4951 . 17 Die Regel 'pignoris causa indivisa est• findet sich aber nur in Pap. D. 21, 2, 65 und ist hier von zweifelhafter Echtheit, s. Ind. und Schulz 421, zur Sache auch ders., Einf. 88 rr. 18 Gai. D. 20, 1, 9, 1. 19 Ant. C. 8, 16, 4. 10 Paul. D. 13, 7, 18 pr., trotz Biondi, 11

Compensazione (u. § 1511 ) 276 ff. echt, 'secum pensare• untechnisch gebraucht. 11 Afterpfand, unrömisch 'subpignus•; Scaev. D. 44, 3, 14, 3; Marci. D. 20, 1, 13, 2 (zu Biondi aO. s.o. A. 20). 11 Gai. D. 20, 1, 15, 1; Ulp. eod. 6; Marci. D. 40, 8, 6 bona omnia ..• quae habet habiturusve est. Auch das Bargeld ist dann mitverpfändet, Scaev. D. 20, 1, 34, 2; Ulp. D. 20, 4, 7, 1. n Über 'stillschweigende• s. o. A. 10. u Pfandrecht: Pap. D. 20, 2, 1; privilegium exigendi: Ulp. D. 42, 5, 24, 1; 42, 3, 1; 12, 1, 25. Vgl. Schulz 410 f. 11 Ulp. D. 27, 9, 3 pr.; 20, 4, 7 pr.; Alex. C. 7, 8, 6. Zum Privileg u. A. 37. n Ant. C. 8, 14, tf.; Wieacker, Festschr. Koschaker I 241; 251 f. Das Privileg

§ tto.

Pignus

und hypotheca.

Entstehung

und Erlöschen

391

Fiskalschuldners für Forderungen auf Steuern und aus Verträgen (nicht auch für Forderungen auf Strafleistungen) 17 einführen (dazu o. § 72 III). IV. Eine mehrfache Verpfändung derselben Sache18 ist auf der Stufe des 'Pfandeigentums> (o. § 38 IV), das weitere Verfügungen des Verpfänders ausschließt, ebensowenig möglich wie bei der fiducia. Wohl unter dem Fortwirken jener älteren Anschauung lassen auch die Klassiker eine zweite oder weitere Verpfändung zunächst nur so zu, daß jede jüngere Pfandgewalt durch das Erlöschen der älteren aufschiebend bedingt ist. 19 Darauf beruht es auch, daß mit Wegfall des Erstgläubigers der nächste in dessen Rang aufrückt. Erst in der Spätklassik erhalten die Nachgläubiger sogleich ein unbedingtes Pfandrecht und damit die dingliche Pfandklage. Sie scheitert jedoch gegen jeden rangbesseren Gläubiger an dessen Einrede des älteren Pfandrechts (exceptio 'si non mihi ante pignori sit res obligata>).80 Zum Pfandverkauf ist nur der Erstgläubiger berechtigt; das versteht sich nach der älteren Auffassung von selbst, es bleibt dabei aber auch später. 81 Mit dem Verkauf erlöschen alle Pfandrechte an der Sache. Deshalb wird bei der zweiten Verpfändung vereinbart, es solle das künftige Superfluum, das bei einem Verkauf durch den Erstgläubiger erzielt werden würde, dem Nachgläubiger verpfändet sein.81 Er erwirbt dann mit dem Verkauf das Pfandrecht an der Forderung des Eigentümers gegen den Erstgläubiger auf das Superfluum und kann sich daraus nach den Regeln über das Pfandrecht an der Forderung befriedigen. 88 Ebenso wird dem dritten Gläubiger das Superfluum verpfändet, das nach Befriedigung des zweiten verbleibt, usf. Aus dieser Handhabung folgt auch, daß der Nachgläubiger den vorangehenden im Rang nachsteht, weil er nur dann aus dem Superfluum etwas erhält, wenn nach der Befriedigung der Vorgänger etwas übrigbleibt. Der Rang richtet sich demgemäß zwingend nach der Reihenfolge, in der die Pfandrechte entstanden sind: 'sicut prior es tempore, ita potior iure>.HDoch kann jeder Nachgläubiger dem Erstgläubiger Erfüllung seiner Forderung anbieten. Er tritt damit - und ebenso bei Annahmeverzug - in seine Stellung ein und erwirbt zwar nicht seine Forderung, aber sein Verkaufsrecht und auch das ist dem Scaevola D. 20, 4, 21, 1 offenbar noch unbekannt. 17 Pap. D. 49, 14, 37. 18 Dernburg (o. § to8 8 ) II 479 ff.; Herzen, Mel. Gerardin (1907) 299ff.; Rabel 496 f.; Manigk, RE 9, 302 ff.; 20, 1279 rt.; Koschaker, Scr. Ferrini Mil. III 231 ff. 11 Afr. D. 20, 4, 9, 3; Gai.D.20, 1, 15, 2; Koschaker 233 (anders Beseler, SZ 66 [t948] 325 zu Marci. D. 20, 4, 12, 4). Nicht schlüssig sind dagegen Afr. eod. 9 pr. und Gai. D. 20, 4, 11, 4, s. Manigk 9,305 gegen Dernburg und Herzen 311 ff.; ferner Paul. D. 20, 3, 3; Pomp. D. 20, 4, 4 (Beseler V 14 f.; SZ 66, 347 f.). 30 Marci. D. 20, 4, 12 pr. (bedenkl. Beseler, Opora [1930] 5 f.); entsprechend auch bei gleichzeitiger Verpfändung, Ulp. D. 20, 1, 10.

81

Pap. D. 20, 5, 1; Marci. D. 20, 4, t2, 9; Diocl. C. 8, 17, 8. 11 Gai. D. 20, 1, 15, 2; Tryph. D. 20, 4, 20 u.a.; Manigk 9,303 rt. Nach Gai. cit. (s. auch Marci. D. 20, 4, t2, 7 mit pr.) genügt es für die Verpfändung des Superßuum, wenn einfach (simpliciter) 'die Sache' dem Nachgläubiger verpfändet wird. Mit dem Übergang vom Verfall- zum Verkaufspfand, der viel älter ist, hat diese Entwicklung trotz Manigk und Koschaker nichts zu tun. 18 Des Pfandrechts am Superfluum bedarf es, um dem Nachgläubiger nach dem Verkauf überhaupt eine actio zu verschaffen (eine solche leugnet Schulz 424). Eine Parallele zu diesem Pfandrecht bietet das an den künftigen Früchten bei der Verpfändung des ususfructus; s. auch o. I 1. u Ant. C. 8, 17, 3.

392

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Recht, sich aus dem Kaufpreis in Höhe und Rang der Erstforderung zu befriedigen. 35 Die Bestimmung des Rangs nach der zeitlichen Reihenfolge wird durchbrochen von den Pfandprivilegien; sie bestehen am Ende des Prinzipats zunächst nur zugunsten des Fiskus, dessen pfandähnliches Zugriffsrecht allen Pfandrechten, auch älteren, vorgeht. 38 Ferner erhält das Pfand für ein Darlehen, das zu Aufwendungen auf eine schon vorher verpfändete Sache aufgenommen wird, den Vorrang vor diesem älteren Pfandrecht. 37 V. Das Pfandrecht erlischt: durch Untergang der Pfandsache oder ihr Ausscheiden aus dem Privatrechtsverkehr; 38 vermöge der Akzessorietät durch das Erlöschen der gesicherten Forderung. 39 Der formlose Verzichtvertrag über das Pfandrecht begründet dagegen nur eine exceptio pacti oder doli. eo Pfandverkauf macht die Sache selbst pf andfrei, u doch haftet, wie wir sahen, den Nachgläubigern das Superfluum weiter. Vereinigung des Pfandrechts mit dem Eigentum in einer Person (confusio) läßt das Pfandrecht untergehen, weil es neben dem Eigentum nicht bestehen kann. 42 Doch wirkt das erloschene Pfandrecht insofern nach, als der Eigentümer einem Nachpfandgläubiger, der mit dinglicher Pfandklage die Herausgabe fordert, eine exceptio entgegenhalten kann, bis ihm der Wert der Forderung erstattet ist, die durch das erloschene Pfandrecht gesichert war.43 In der Provinzialgerichtsbarkeit entwickelt sich auch hier seit den Severern eine :H Wer an einer verpfändeten Sache gutgläubig 45 und aus rechtmäßiger causa Eigenbesitz erworben hat, kann 16 Sog. 'ius offerendi et succedendi'; die Quellen sprechen von 'succedere in locum• (Paul. D. 20, 4, 16; Marci. eod. 12, 9; D. 20, 5, 5 fr.) oder 'in ius• (Paul. D. 20, 3, 3; Dioc. C. 8, 18, 4), s. auch PS. 2, 13, 8; Gai. D. 20, 4, 11, 4; Pap. D. 20, 5, 2; Diocl. C. 8, 13, 22; Alex. C. 8, 17. 5. Vgl. Schulz, SZ 27 {1906) to4ff. Dieses Recht ist vielleicht kaiserrechtlichen Ursprungs: Sev. Ant. C. 8, 17, 1. Ähnliches succedere bei Novation: Pap.-Marci. D. 20, 4, 12, 5. 81 Oben III. Keine wirkliche Hypothek: Wieacker, Festschr. Koschaker I 238 ff. Ält. Lit. b. Pappoulias, SZ 29 (1908) 370 ff. 17 Ulp. D. 20, 4, 5-7. Ebenso privilegiert ist das o. A. 25 erwähnte Mündelpfandrecht, 7 pr. cit. 88 Marci. D. 20, 6, 8 pr.; nicht durch Sachveränderung, Marci., Paul., Lab. D. 20, 1, 16, 2; 29, 2; 35; Cavin (o. § 10631 ) 16 ff. 11 Nach Ratti, Sull'accessorieta del pegno (1927) bei jeder Haftungslösung, nach Carrelli, Sulla accessorieta del pegno (1934), dem Wortlaut der formula Serviana entsprechend, nur bei Befriedigung des Gläubigers, Begründung einer Bürgschaft o. dgl. und bei Annahmeverzug. '°Gai., Marci. D. 20, 6, 7, 2; 8, 11.;

Pomp. D. 13, 7, 3; Ant. C. 8, 25, 2. Als Verzicht gilt es auch, wenn der Gläubiger dem Eigentümer vorbehaltlos die Veräußerung gestattet, Ulp., Gai., Marci. D. 20, 6, 4, 1; 7 pr.; 8, 6 ff.; Guarneri Ci ta ti, AMess. 1 (1927) 109 ff.; Grosso, ATor. 65 {1930) 111 ff. (zu Ulp. D. 13, 7, 9, 3). u Der Schuldner wird aber noch nicht endgültig frei, solange der Gläubiger dem Käufer aus Eviktion haftet, Tryph. D. 20, 5, 12, 1; F. Schwarz, SZ 71 {1954) 147 rr. Zum Fall, daß sich der Gläubiger den Rücktritt vom Kauf vorbehalten hat, wenn der Schuldner das Pfand nachträglich einlöst (Ulp. D.13, 7, 13 pr.; Marci. D. 20, 5, 7 pr./1) s. Burdese, Jura 3 {1952) 237 ff. " Ulp. D. 50, 17, 45 pr. (s. o. § 971 ). "Alex. C. 8, 19, 1, 1. Zu Paul. D. 44, 2, (o. A. 39) 47 rr. 30, 1 i. f. s. Carrelli m. Lit. " Dernburg (o. § 1083 ) II 596 ff.; Partsch, Longi temp. praescriptio (1906) 79 ff.; 153 ff. " Die Gutgläubigkeit (s. zum •iustum initium• o. § 101 II) wird von Anfang an vonJ"edem verlangt worden sein, der sich auf ie 1. t. pr. beruft, nicht nur vom Verpfänder selbst und seinen Erben (anders Kunkel 161'). Vgl. Ulp. D. 44, 3, 5, 1 (zu der entsprechenden exc. annalis bei itali-

§ 111. Inhalt

und Schutz

des Pfandrechts

393

nach zehn- bzw. zwanzigjähriger Besitzdauer (o. § 101 II) dem Pfandgläubiger die Herausgabe verweigern. Das Pfandrecht gilt damit zunächst noch nicht als erloschen, seine Ausübung wird aber dauernd gehemmt.

§ 111. Inhalt und Schutz des Pfandrechts

I. Der Pfandgläubiger ist berechtigt, die Pfandsache zu besitzen; das Faustpfand sofort, das besitzlose Pfand erst mit Fälligkeit der gesicherten Forderung. Hat er den Besitz einmal erlangt, so ist er gegen künftige Beeinträchtigung durch die Besitzinterdikte geschützt (o. § 94 III 4). Benutzen darf er die Sache nur, wenn es ihm der Verpfänder erlaubt. 1 Auch die Fruchtziehung kann ihm der Verpfänder gestatten; dann hat der Gläubiger den Wert der Früchte zunächst auf die Zinsen, weiterhin auf die Hauptforderung anzurechnen und nur einen Überschuß, der hiernach noch verbleibt, dem Verpfänder herauszugeben. 2 Darüber hinaus kann vereinbart werden, daß dem Gläubiger die Früchte (Sach- und Rechtsfrüchte) statt der Zinsen zufallen, ohne daß verrechnet wird; das ist das im hellenisti3 X.P1J, wie sie das heutige Recht kennt, liegt den Klassikern fern. Nur eine begrenzte Erweiterung des Ermessens im Geist der fides schafft auch bei den Klagen strengen Rechts die exceptio doli. Anerkannt werden die fidesKlagen zunächst nur von der magistratischen Amtsgewalt, erst die frühklassische Zeit sieht das als ein oportere nach ius civile an. Die übrigen Neuschöpfungen des Schuldrechts gehören im wesentlichen der jüngeren Schicht honorarrechtlicher Einführungen aus dem 2. und 1. Jh. v. Chr. an. Wie die fides-Verhältnisse dank ihrem amtsrechtlichen Ursprung, so sind auch diese Einrichtungen von vornherein nicht auf die römischen Bürger beschränkt. Von den altzivilen Schuldverträgen hat man die Stipulation den Peregrinen offenbar schon früh in der Parallelform der fidepromissio erschlossen, auch der Litteralkontrakt wird ihnen wenigstens teilweise zugänglich gemacht. Bei der Haftung aus den zivilen Delikten behilft man sich gegenüber Ausländern mit der Fiktion (o. § 50'). Das neue Rechtsgut mag in einzelnen Beziehungen von Vorbildern aus dem hochentwickelten hellenistischen Verkehrsrecht beeinflußt sein (o. § 46 II); doch haben die Römer die fremden Erscheinungen überall in ihrem eigenen Geist umgeprägt, so daß sie sich organisch in ihre eigene Ordnung einfügen. Ausdrücklich nennen sie die fremde Quelle nur einmal, beim rhodischen Havereirecht. In anderen Fällen ist sie zu vermuten, etwa bei der arra, beim sog. irregulären depositum, beim receptum, beim fenus nauticum, bei der Schriftform des Litteralkontrakts, überhaupt bei den Einrichtungen des Bankverkehrs und des Seerechts. Indessen bleibt die Herübernahme selbst wie auch ihr Maß vermöge der römischen Umformung überall mehr oder minder problematisch. II. Der sachliche Schwerpunkt der Erneuerung des Obligationenrechts liegt, wie schon angedeutet, beim Recht der Schuldverträge und der ver-

§ tt2.

Allgemeine

Kennzeichnung

des Obligationenrechts

399

tragsähnlichen Verhältnisse. Die Durchbildung des Obligationsbegriffs und gewisser dafür entwickelter allgemeiner Grundsätze und Einrichtungen setzt die vertragliche oder quasivertragliche Verbindlichkeit voraus oder stellt sie sich doch als Ausgangstatbestand vor. Die Ansprüche, die den Bußklagen aus Delikt zugrunde liegen, weichen durch ihre racherechtliche Wurzel und den immer noch lebendigen Sühnezweck so stark von den kontraktlichen ab, daß sie sich nur unvollkommen den allgemeinen Regeln unterstellen lassen; wie man sie ja überhaupt verhältnismäßig spät erst unter den Begriff der 'obligatio> gebracht hat (o. § 406 ). Die Fortbildung des Rechts der Delikte zeigt das charakteristische Nebeneinander von ius civile und ius honorarium: Die altzivilen Tatbestände werden unter den gewandelten Verhältnissen zurückgebildet, doch erhält sich ein Kern, vor allem um das furtum, das trotz seiner rückständigen Gestaltung praktisch bedeutsam bleibt. Die zahlreichen prätorischen Neuschöpfungen wollen entweder eine völlig unbrauchbar gewordene zivile Regelung ersetzen, wie bei der iniuria, oder neu auftretende Bedürfnisse befriedigen und damit die Lücken des bisherigen Rechtszustandes ausfüllen, wie besonders bei der actio de dolo. Auch im Bereich der kontraktlichen und kontraktähnlichen Obligationen greifen Zivil- und Honorarrecht ineinander. Vom frühen Eindringen wichtiger Einrichtungen aus dem Fremdenrecht in die Bürgerordnung war schon die Rede. In manchen Fällen, wie beim depositum, gibt das ältere Recht nur eine prätorische Strafklage aus Unterschlagung, ein Kontrakt wird erst in fortgeschrittener Zeit durch eine fides-Klage anerkannt. Beim Kauf, dem wichtigsten aller Schuldverträge, werden die allgemeinen Klagen, die auf der Grundlage der bona fides einen weiten Ermessensspielraum eröffnet hätten, für die Ansprüche aus Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel nur unvollkommen und zögernd gewährt. Für viele Fälle bedarf es immer noch ergänzender Stipulationen; die fortschrittlichen ädilizischen Rechtsmittel bleiben auf Sklaven- und Viehkäufe beschränkt. Im übrigen sind, nachdem sich der Kern der auf die fides gegründeten Verhältnisse einmal gefestigt hat, die weiteren amtsrechtlichen Neuschöpfungen im Bereich der Schuldverträge minder bedeutsam als in dem der Delikte. Ein System der Obligationen oder auch nur der Schuldverträge ist dem vorklassischen Recht und der großen Klassik fremd. Nur die Schuljuristen haben versucht, ein Kontraktssystem nach den Umständen der Vertragsbegründung aufzubauen (u. § 121), doch erweist sich dieses Schema als wenig durchdacht und praktisch wertlos. Vielmehr scheinen sich die einzelnen Vertragstypen und die zu ihnen gehörigen Aktionen im ganzen unabhängig voneinander und ohne greifbare Wechselwirkungen entwickelt zu haben, so daß auch Schlußfolgerungen von dem einen Typ auf den anderen selbst dort, wo sie funktionell einander nahestehen, nur selten zulässig sind. Auch hierin zeigt sich wieder, daß das römische Privatrecht in der Praxis gewachsen ist und aus ihrer Kasuistik gedeutet werden muß. Eine Vertragsfreiheit kennt das klassische Schuldrecht zwar als Freiheit des Abschlusses, nicht aber bei der Neuschöpfung von Vertragstypen. 1 An• 1

Zur Typizität der römischen Geschärte s.o. § 56 8 •

~00

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

ders als das heutige Recht verfügt es nur über einen geschlossenen Kreis von Schuldverträgen, der nicht weiter reicht, als Aktionen zu ihrer Verwirklichung bereitstehen. Diesen Kreis über die im Edikt des Prätors proponierten zivilen und prätorischen Klagen hinaus durch prätorische actiones in factum zu erweitern, empfand man im allgemeinen kein Bedürfnis. Nur wenn jemand außerhalb der anerkannten Kontraktsverhältnisse in Erwartung einer formlos vereinbarten Gegenleistung geleistet hatte, gewährte man ihm, vielleicht unter hellenistischem Einfluß, nichtediktale Klagen, die Vorläufer der 'actio praescriptis verbis>, und schlug damit eine - freilich nicht sehr breite - Bresche in die Typengebundenheit des römischen Schuldrechts. Auch die extraordinaria cognitio des Kaiserrechts hat neue Obligationen nur in engem Rahmen anerkannt, wie etwa beim Honoraranspruch für höhere Dienste. Davon abgesehen, reichte die bunte Fülle klagbarer Schuldverträge für alle Zwecke aus, zumal da ja jede zulässige Leistung auch in Stipulationsf orm bindend versprochen werden konnte. Die Härte des Obligationenrechts gegenüber dem Schuldner bleibt bestehen. Mag auch die Vollstreckung gegen den Körper seit der jüngeren Republik von der in das Vermögen stark zurückgedrängt worden sein, so ist doch auch jede Vermögensexekution, selbst gegen den solventen Schuldner, von seltenen Ausnahmen abgesehen, immer Generalvollstreckung, also Konkurs, der den Schuldner ruiniert. Milderungen innerhalb des Schuldrechts, wie die Verurteilung 'in id quod facere potest> und andere beneficia, besonders im Bürgschaftsrecht, bleiben nach Anwendung und Inhalt eng begrenzt. Der soziale Druck zeigt sich am deutlichsten bei der Wohnungsmiete, die dem Mieter weder Besitz noch dinglichen Schutz verschafft, und bei der Dienstmiete, die den Dienstpflichtigen ohne Sozialschutz der Ausbeutung durch den Dienstherrn ausliefert nach den Vertragsbedingungen, die der Dienstherr dem Gegner diktiert; ein Spiegelbild der starken sozialen Spannung, die sich im Lauf der jüngeren Republik steigert und im Fürsorgestaat der Principes nur wenig gemildert wird. Ein eigentümlicher Rückstand aus dem alten Haftungsgedanken wirkt im Schuldrecht dieser Periode darin nach, daß die Obligation eine streng persönliche Bindung schafft, die zwar in vielen Fällen auf die Erben übergeht, aber nicht auf andere übertragen werden kann. Die Abtretung des Forderungsrechts in der Weise, daß das Recht beim alten und beim neuen Gläubiger dasselbe bleibt, scheitert daran, daß den Römern der Gedanke der Rechtsübertragung noch unbekannt ist (o. § 100 I); doch läßt sich der praktische Erfolg eines Forderungsübergangs auf Umwegen erreichen (u. § 153 1). Auch der Schuldnerwechsel kann nicht so bewirkt werden, daß die Identität der Obligation fortbesteht (u. § 153 II). Der Vertrag zugunsten Dritter, aus dem der Schuldner vom Dritten auf Leistung verklagt werden kann, ist im allgemeinen ebenso unbekannt (u. § 115 III 5) wie die unmittelbare Stellvertretung durch Gewaltfreie (o. § 62 II 2). Sieht man von den im vorigen dargestellten, aus der römischen Eigenart oder aus dem Zeitgeist erklärbaren Mängeln ab, so wird man gleichwohl anerkennen müssen, daß das Obligationenrecht das Gebiet ist, auf dem die vorklassischen und klassischen Juristen ihre bedeutsamste schöpferische

§ 113. Begriff

der obligatio.

Naturalobligationen

401

Leistung vollbracht haben. 8 Seine Fortschrittlichkeit, Vielseitigkeit und Schmiegsamkeit haben die Rezeption des römischen Rechts im Mittelalter von der praktischen Seite her begünstigt. Diese Vorzüge wirken noch heute in den im kontinentalen Europa lebenden Rechtsordnungen fort.

1. WESEN,

ARTEN

UND INHALT

DER OBLIGATIONEN

§ 113. Begriff der obligatio. Naturalobligationen. Haftungsbeschränkungen

1. Die obligatio 1 ist in dieser Periode nicht mehr bloße , sondern durch den Hinzutritt des Leistensollens, der , erweitert und gewandelt. Sie ist ein Rechtsverhältnis, vermöge dessen der Schuldner (debitor) dem Gläubiger (creditor) zu einer Leistung verpflichtet ist und aus dem der Gläubiger, wenn die Leistung nicht ordnungsmäßig erbracht wird, den Schuldner mit actio in personam verklagen und aus dem Urteil gegen ihn vollstrecken kann. Die Verfolgbarkeit mit der persönlichen Klage (actione in personam teneri) ist mithin der obligatio wesentlich. Die Definition obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (1. 3, 13 pr., ähnlich Paul. inst. D. 44, 7, 3 pr.) ist ein wenig glückliches Schulprodukt, wahrscheinlich erst aus nachklassischer Zeit. 1 Das Substantiv 'obligatio' ist relativ jung {bei Cic. nur in ep. ad Brut. 1, 18, 3; Schulz 455). Das •Schuldverhältnis' als Ganzes, also z.B. das Kaufverhältnis mit seinen gegenseitigen Verpflichtungen, scheint unser Wort nicht bezeichnet zu haben. Das 'Forderungsrecht' heißt im decretum divi Marci (o. § M II) 'ius crediti'; die Juristen gebrauchen den Ausdruck sonst nicht. Zu •creditor• und 'debitor• s. Gai., Mod. D. 50, 16, 11; 108.

Wie in der ausgereiften die Leistungspflicht mitenthalten ist, so schließt umgekehrt auch der jüngere, weitere und unbestimmtere Ausdruck 'debitum> die Haftung ein. Wo nicht einfach beliebiges Sollen, sondern schuldrechtliches Leistensollen bezeichnet, ist das Haften mitgemeint. 'Debitum• ist erst seit Cicero belegt, auch in der Rechtssprache jung, es drückt ein 'Vorenthalten' {de-habere) aus, vielleicht ausgehend vom Darlehen.•

Während aber für jede Art von Schuldverpflichtung verwendet wird, ist 'obligari> von der auf ius civile beruhenden ausgegangen, und noch • Kritischer urteilt freilich Sc h u I z 463. 1 Perozzi, Le obbligazioni romane (1903 = Scr. II 311 ff.); Betti, Il concetto della obbligazione costruito dal punto di vista dell'azione {1920); Radin, RE 17, 1717 ff. shv.; Pastori, Profilo dogmatico e storico dell'obbl. rom. {1951). Vgl. auch die Corsi 'Le obbligazioni' von G. Longo {1934); Ciapessoni {1935) und Albertario (zuletzt: Le obbl., Parte 211 H. d. A. IV. 3. t (Kaser 1)

generale, 1947). 1 Marchi, Bull. 29 (1916) 1 ff.; Albertario, Studi III 3 ff. m. Lit.; Schulz, Prinz. 32; Arangio-Ruiz, Festschr. Wenger II 56 ff. Zu den Schlußworten Biscardi, StSen. 63 {1951) 40 ff. • Koschaker, SZ 37 {1916) 351; zum Gebrauch vgl. Kaser, Festschr. Schulz II 54 f.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

die Klassiker denken dabei regelmäßig an die zivile Verbindlichkeit. Indessen ist der klassische Sprachgebrauch und vornehmlich der der Schuljuristen nicht so starr, daß sie nicht gelegentlich auch die honorarrechtliche Verbindlichkeit darunter mit verstanden hätten.' Zweifelhafter ist es, ob sie auch schon die kaiserrechtlichen Fideikommißverpflichtungen darin einbezogen haben. 11 II. In uneigentlichem Sinn• gebrauchen die Juristen etwa seit Julian 7 unser Wort bei der 'naturalis obligatio>.s Damit bezeichnen sie gewisse Verbindlichkeiten, aus denen nicht geklagt oder wenigstens nicht vollstreckt werden kann, die aber in anderen Beziehungen doch rechtliche Wirkungen haben. Die 'naturalis obligatio> tritt der 'civilis> gegenüber, 9 sie bedeutet eine Verbindlichkeit, die in Wahrheit keine ist, sondern nur nachdem 'Recht der Tatsachen> gilt, das in manchen Verhältnissen lebendig ist und von den Schuljuristen 'ius naturale> genannt wird (o. § 50 V). Den Ausgangsfall bilden die Geschäftsschulden Oewaltunterworfener (Ulp. D. 44, 7, 14): Sklaven (ebenso Kinder in mancipio) und weibliche Hausangehörige können niemandem haften {Gai. 3, 104), Haussöhne können sich zwar verpflichten, gegen sie kann aber nicht vollstreckt werden (o. § 83 III 2). Gleichwohl können alle Schulden dieser Art durch Bürgen und Pfänder gesichert werden (Gai. 3, 119a; Iul. D. 46, 1, 16, 3 f.; Paul. D. 12, 6, 13 pr.), das zu ihrer Erfüllung Geleistete ist nicht als grundlos geleistet kondizierbar (lul., Paul. II. cc.), die Verbindlichkeit besteht auch nach der emancipatio des Haussohns fort (Afr. D. 12, 6, 38 pr. ff.), sie kann noviert (Ulp. D. 46, 2, 1), mit ihr kann aufgerechnet werden (Ulp. D. 16, 2, 6). Hat der Gewaltunterworfene ein peculium, dann können zwischen diesem und dem übrigen Vermögen des Gewalthabers Forderungen und Schulden bestehen, 10 die gleichfalls zwar nicht zivile (Gai. 4, 78), aber doch naturale Obligationen sind und in der actio de peculio als Zurechnungs- oder Abzugsposten bei der Wertberechnung des Pekuliums berücksichtigt werden (Gai. 4, 73). - In spätklassischer Zeit scheint man auch die vom Mündel ohne auctoritas tutoris eingegangene Verbind'Für Gai. 3, 182 ff. (obl. ex delicto) steht das fest, s. Levy, SZ 46 {1926)415 f.; Lauria, SD 4 (1938) 182 ff.; Schulz 457f.; Kaser, SZ 70 (1953) 169f. Zwar wollen Perozzi (o. A. 1); Albertario III 21 ff.; Siber 159, auch Schulz 455ff. (m. Lit.) •obl.• ganz auf die zivile Verbindlichkeit beschränken; dagegen aber überzeugend mit reichem Material G. Segre, St. Bonfante III 499 ff. = Scr. vari 249ff., s. auch Levy, SZ 51 {1931) 552 ff. Daß 'obl. honoraria' offenbar überall unecht ist {D.14, 1, 1, 24; 20, 1, 5 pr.; 46, 2, 1, 1; 46, 4, 8, 4), beweist nichts, ebensowenig die Ersetzung von 'actiones' durch 'obligationes' in 1. 3, 13, 1 (vgl. Ulp. reg. D. 44, 7, 25, 2); solche Ersetzungen (s. auch Afr., Ulp. D. 46, 1, 21, 2; 46, 4, 8, 4 u. a. mit lnd.) zeugen nur von der mehr materiellrechtlichen Einstellung der Nachklassiker. 1 Vgl. Albertario III 45 ff., doch kann Gai. 2,184; 277 Schulstil sein. • 'Per abusionem': Iul. D. 46, 1, 16, 4; Ulf. D. 15, 1, 41; Väzny (u. A. 8) 158. Javolen: D. 35,1, 40, 3, wenn echt; dagegen Longo (u. A. 8) 97 f. u. Inrl.

8

Gradenwitz, Königsb. Festg. Schirmer (1900) 133 ff.; Perozzi II 33 ff.; Siber 165 ff.; Naturalis obligatio (1925), dazu Pringsheim, SZ 46 (1926) 350 ff. (m. Lit.); Albertario III 57 ff.; Corso (o. A. 1) 29-137; Beseler, TS 8 (1928) 318ff.; Väzny, St. Bonfante IV 129ff.; Micolier, Pecule (o. § 6710) 590 ff.; Flume, Akzessorietät (u. § 1551 ) 64 ff.; Maschi, La concez. naturalist. (o. § 467 ) 121 ff.; De Villa, Le usurae ex pacto (1937) 1 ff.; StSass. 17 (1939) 30 ff.; 83 ff.; 185 ff.; di Marzo, St. Calisse I (1939) 77ff.; O.E.Longo, SD 16 (1950) 86 ff. • Ähnlich wie die naturalis possessio der civilis, o. § 94 II; vgl. Levy, SD 15 (1949) 15 ff. Die Lehre Sibers, der unter nat. obl. nicht die klaglose Verbindlichkeit, sondern die des ius gentium versteht, ist heute überwunden. Zu Paul. D. 50, 17, 84, 1 s. jetzt Lombardi, In tema di ius gent. {1946) 252 ff. 10 Longo (o. A. 8) nimmt die Forderungen des Gewaltunterworfenen aus; wohl nicht mit Recht.

§ 113. Begriff

der obligatio.

Naturalobligationen

lichkeit als Naturalobligation aufgefaßt zu haben, 11 wohl unter dem Einfluß des rescriptum divi Pii (o. § 87 IV); ferner die durch capitis deminutio erloschene Schuld (Ulp. D. 4, 5, 2, 2). 11 - Andere Fälle dagegen, in denen die Unklagbarkeit nicht auf einem Mangel in der Person, sondern des Verpflichtungsgrundes beruht, die Rückforderung des freiwillig Geleisteten aber gleichwohl billigkeitshalber ausgeschlossen wird, hat man wohl erst in nachklassischer Zeit als nat. obl. bezeichnet; so die Verbindlichkeiten, die mit der litis contestatio konsumiert worden sind (u. § 152 III) ;11 die aus einem Darlehen entgegen dem SC. Macedonianum (D. 14, 6, 10 itp.); aus nur paktierter Zinsabrede (D. 46, 3, 5, 2 itp.); bei Forderungsverlust zur Strafe (D. 12, 6, 19 pr., vielleicht zum decretum divi Marci, o. § 54 II). In weiteren Fällen besteht überhaupt nur eine sittliche Pflicht; so zur Dosbestellung (D. 12, 6, 32, 2 itp.); zur Leistung nicht versprochener operae liberti (D. 12, 6, 26, 12 itp.); zur Erwiderung von Schenkungen (D. 5, 3, 25, 11 itp., s. auch C. 10, 36, 1 pr. V. J. 442).

III. Die Haftung wird, wie gesagt, regelmäßig durch Klage und Zwangsvollstreckung verwirklicht.u Zur Vollstreckung dient nach wie vor die Personalexekution der XII Tafeln,16 wenngleich mit gewissen Milderungen. Neben sie tritt in der jüngeren Republik die honorarrechtliche Vermögensvollstreckung in Gestalt eines Konkursverfahrens, bei dem die Aktiven beschlagnahmt (missio in bona), aufgezeichnet und an den versteigert werden, der den Gläubigern die höchste Quote ihrer Forderungen bezahlt (bonorum emptor). Seit einer lex Iulia des Augustus kann der Schuldner in bestimmten Fällen durch freiwillige Abtretung seiner Aktiven (cessio bonorum) der Personalexekution und manchen Härten der Vermögensvollstreckung ausweichen. Eine Einzelvollstreckung, bei der Sachen des Schuldners gepfändet und verkauft werden (sog. distractio bonorum), kennt die klassische Zeit nur zugunsten bestimmter privilegierter Personen. Die Einzelheiten zu alldem gehören ins Verfahrensrecht. IV. Die Haftung ist regelmäßig unbeschränkt. Doch wird in bestimmten Fällen der Beklagte nur 'in id quod f acere potest> verurteilt, 18 d. h. in den Geldwert seines zur Urteilszeit vorhandenen Vermögens, so daß er die so berechnete Urteilssumme bezahlen und damit die Personal- wie die Vermögensexekution vermeiden kann. 17 Diese Vergünstigung kommt zugute: den Aszendenten und Patronen (Paul. D. 24, 3, 54; Ulp. D. 42, 1, 16f.); dem Ehemann, zunächst gegenüber der actio rei uxoriae, seit 11 Pomp. D. 46, 1, 2; Pap. D. 46, 3, 95, 4; Ulp. D. 46, 2, 1, 1; Paul. D. 12, 6, 13, 1; 35, 2, 21 pr., anders Ner. D. 12, 6, 41; Lic. Ruf. D. 44, 7, 58. Die Stellen werden (trotz Vaf.ny 160 ff.; Flume 76 ff. u. a.) einen klassischen Kern haben. Zur Sache auch Alibrandi, Bull. 23 {1911) 170 ff.; De Villa, StSass. 18 (1940) 13 ff.; zuletzt Niederländer, Bereicherungshaftung (1953) 102ff. 11 Vgl. Desserteaux, Mel. Cornil I 183 ff. 11 Ulp. D. 46, 1, 8, 3; Paul. D. 12, 6, 60 pr. (sofern nicht doch beide schon julianisch), dazu Kaser, Restituere (1932) 184 ff. 16 Zur Selbsthilfe s. o. § 54 III. 11 Lenel, EP 406 ff.; v. Woeß, SZ

26•

43 (1922) 487 ff. 18 Pampaloni (mehrere Abb., zit. b. Solazzi, Estinzione 1 [1935) 203 1); Zanzucchi, Bull. 29 (1916) 61 ff.; Level, Le benefice de competence (1927), dazu Siber, SZ 49 (1929) 560ff.; Weiß, RE 17, 1058ft. (Notbedarf); Solazzi 203ff.; Guarino, SD 7 (1941) 5 ff. Die Bezeichnung als 'beneficium' (Ulp. D. 17, 2, 63, 1; Paul. D. 24, 3, 13) ist untechnisch, die als •exceptio' wohl unklassisch (B ese l er, St. Bonfante II 60 f.). Von 'beneficium competentiae', 'Rechtswohltat des Notbedarfs', redet erst die Wissenschaft des 16. Jh. 17 Zum Fall, daß er überhaupt vermögenslos ist, s. Guarino, Scr. Ferrini Mil. I 299 ff.

404

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Ant. Pius aus allen während der Ehe begründeten Kontraktsschulden; 18 dem promissor dotis, aber wahrscheinlich nur der Frau selbst und ihrem paterfamilias (Paul. D. 24, 3, 17 pr./1; 42, 1, 21; Pomp. eod. 22 pr.) ;111 fallweise dem socius, vermutlich nur bei der societas omnium bonorum (Pomp. D. 42, 1, 22, 1; Ulp. eod. 16) ;90 dem Schuldner, der nach der cessio bonorum etwas erworben hat, sofern er ex ante gesto verklagt wird (Ulp. D. 42, 3, 4 pr.) ;11 dem emanzipierten, enterbten, sowie demjenigen Haussohn, der die väterliche Erbschaft ausgeschlagen hat, sofern diese filii aus einer in potestate begründeten Geschäftsschuld belangt werden (Edikt D. 14, 5, 2 pr.) ;11 seit einem Reskript des Ant. Pius dem Schenker aus seinem Versprechen (Ulp. D. 23, 3, 33 = 50, 17, 28 u. a.); schließlich vielleicht (kraft Kaiserrechts?) den Soldaten. 18 Die Vergünstigung setzt, wo die condemnatio der Formel nicht von vornherein eine Ermessensfreiheit eröffnet,H eine ausdrückliche Klausel (etwa 'dumtaxat de eo quod facere polest') voraus, deren Einschaltung teils auf positiver Rechtssatzung (wie im Edikt D. H, 5, 2 pr. cit. oder in Kaiserreskripten), teils auf ungeschriebenen Grundsätzen beruht. Ohne solchen Formelzusatz wäre dem Richter bei einer Formel mit condemnatio certa eine Verminderung der Urteilssumme nicht erlaubt. Das Vermögen wird offenbar so berechnet, daß die Schulden abgezogen werden, außer denen, die •eiusdem condicionis' sind, also dem gleichen Haftungsprivileg unterliegen, und denen •ex eadem causa'. 15 Ohne solchen Abzug liefe der Begünstigte Gefahr, daß nun die übrigen Gläubiger auf Bezahlung drängen, die durch die Vergünstigung des Schuldners mit Verlust bedroht würden.•• Das Piusreskript erweitert die Vergünstigung für den Schenker dadurch, daß auch sein Notbedarf von der Urteilssumme abgezogen werden soll (ne egeat); aber der klassische Ursprung dieser Ausdehnung ist fraglich. 17 In den übrigen Fällen ist die Erhaltung des Notbedarfs sicher unklassisch.

§ 114. Obligatio und actio. Arten der Obligationen. Bonae fidei iudicia

I. Die römischen Obligationen werden in erster Reihe durch die actio individualisiert, die zu ihrer Durchsetzung bereitsteht (o. § 55 1). Obschon die actio nur das prozessuale Mittel ist, mit dem das Privatrecht verwirklicht wird, haben die Römer zur genauen Differenzierung der Verpflichtungsverhältnisse die Aufstellung und Ausgestaltung der Streitformulare benutzt, so daß Grund und Inhalt der Obligationen vornehmlich aus Oben § 76 II. Der Gegenfall, Klage gegen die Ehefrau, ist in D. 42, 1, 20 itp. 111 Darüber bestanden offenbar Kontroversen unter den Klassikern (ausgehend von der dotis diclio ?). Erweiterungen auf andere Dosversprecher verdächtigt G u a • rino, s. Näheres in Riv. it. H (1939) 153 rr. (vgl. SZ 60 [1940] 315); Festschr. Koschaker II 49 ff.; SZ 61 (1941) 378 ff.; Solazzi, St. Scorza {1940) 809 ff. 10 Anders D. 17, 2, 63 pr., itp. nach Beseler III 36; SZ 66 (1948) 309; Solazzi, Estinz. 217 ff.; Arangio-Ruiz, Societa (1950) 30 f., vgl. aber Lenel, EP 298f.; Wieacker, Societas {1936) 152f.; 165 f. 21 Zum Gemeinschuldner im Konkurs s. Diocl. C. 7, 75, 6 (itp. ?) ; Solazzi, Revoca (o. § 6034 ) 111 55 ff. 21 Nachklassische Erweiterungen in eod. 18

2, 1 ; 4 pr.; 7.

11 Ulp. D. 42, 1, 6 pr. = eod. 18; gegen Echtheit Guarino, RIL 72 {1938/39) 401 ff. u Wie bei der actio rei uxoriae (Lenel 307) und bei der a. pro socio (Lenel 298); bei dieser handelt das Edikt von der Vergünstigung nur deshalb, weil sich der Prätor ihre Gewährung causa cognita vorbehält. 26 Stellen, die den Abzug weiter einschränken, verdächtigen Level 151 ff.; Siber 564 ff.; Solazzi, Estinz. 220 ff. 11 Soweit die Schulden nicht abgezogen werden, ist ihr Gläubigerdaran interessiert, den anderen zuvorzukommen: •melior est causa occupantis', Ulp. D. H, 5, 3; Paul. D. 42, 1, 19, 1. 17 Paul. D. 42, 1, 19, 1 i. f.; Pomp. eod. 30, beide von zweifelhafter Echtheit.

§ 114. Obligatio

und actio.

Arten

der Obligationen

405

den mit höchster Sorgfalt redigierten Formeln abzulesen sind. Damit erscheint das Obligationenrecht äußerlich vielfach als bloßer Reflex des Aktionenrechts, wenngleich den Anstoß zur unterschiedlichen Fassung der Streitformeln in Wahrheit die Bedürfnisse gegeben haben, denen die einzelnen Schuldverhältnisse dienen. Jeder Anspruch hat seine besondere Formel, die mehr oder minder ausführlich auch die privatrechtlichen Verurteilungsbedingungen nennt. Auf diese Formeln, die im Mittelpunkt des Formularprozesses stehen und von denen die Justizmagistrate Musterformulare im Edikt verkünden, haben die Juristen höchste Geisteskraft verwandt; die Technik des Formelbaues und die Prinzipien der Formelauslegung zählen zu ihren bedeutendsten Schöpfungen. II. Hiernach gliedern sich die Schuldverhältnisse zunächst in zivil- und honorarrechtliche, je nachdem, ob sie mit einer actio civilis oder honoraria ausgestattet sind. Die zivilen Obligationen sind bei weitem die wichtigsten, sie gehen zum Teil, wie die aus Stipulation und viele andere, noch ins alte Recht zurück, zum anderen Teil sind sie, wie die klagbaren, erst in der frühen Klassik ins ius civile einbezogen worden. Den Verpflichtungsgrund der zivilen Obligationen gibt die Bürgerordnung ab, gleichgültig ob sie in Gesetzen und gesetzesgleichen Quellen festgelegt oder nur in ungeschriebenem Juristenrecht anerkannt ist. Und da man die Bürgerordnung als bekannt voraussetzt, kann sich die Streitformel damit begnügen, auf das ius civile zu verweisen. Sie tut dies, indem sie dem Richter auf gibt zu verurteilen, wenn der Beklagte dem Kläger zu leisten verpflichtet ist, ' ... (dare facere etc.) o p ortet>; dieses ist für die zivile Verpflichtung technisch. 1 Bei den Verbindlichkeiten des ius honorarium dagegen muß der Magistrat in den meisten Fällen die Verurteilungsbedingungen in der Formel genau aufzählen; denn die Formel und das sie verheißende Edikt sind die einzige Quelle, in der sich hier der Rechtsetzungswille des Prätors verkörpert. Die honorarrechtlichen Streitformeln nennen darum zumeist den gesamten Tatbestand (formula in factum concepta), den der Magistrat fordert, wenn die actio begründet und damit auch die von ihr gesicherte Verbindlichkeit gegeben sein soll. Nur ausnahmsweise kann der Prätor der Einfachheit halber auch hier auf das zivile Verpflichtetsein (oportere) verweisen, wo sich seine eigene Rechtsschöpfung an die des ius civile anlehnt; etwa dadurch, daß er dem Richter anheimgibt, unter bestimmten Voraussetzungen so zu entscheiden, als ob das in Wahrheit nicht begründete zivile oportere gegeben wäre. Hier bedient sich die prätorische Formel der Fiktion (actio ficticia). 2 III. Nach der Weite des Ermessensspielraums, der dem Richter eröffnet wird, lassen sich und 'freiere> Klagen unterscheiden, obschon 1 Zu •oportere• o. § 4031 , ferner Kaser, Festschr. Schulz II 52 rr. • Näheres im Zivilprozeß. Zur Fiktion des Bürgerrechts bei gewissen zivilen

Klagen s. o. § 50', im übrigen o. § 527 , § 55 13 • Zur Bedeutung der fiktizischen Klagen für die Rechtsentwicklung Riccobono, TS 9 {1929) 1 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

die Klassiker solche Kategorien nicht aufstellen und demgemäß auch keine Terminologie dafür haben. 3 Das erklärt sich nicht nur aus ihrem mangelnden Systembedürfnis, sondern vor allem aus der Beobachtung, daß sich die Ermessensfreiheit je nach dem Charakter der gebrauchten Formelworte bei jedem Aktionstypus individuell entfaltet. Dabei läßt sich feststellen, daß die Formel um der Rechtssicherheit willen die Voraussetzungen und Rechtsfolgen in aller Regel bestimmt und eindeutig festlegt, so daß man die meisten Klagen als 'strengrechtliche> beurteilen muß; am strengsten etwa die aus Stipulation und verpflichtendem Legat, bei denen außer der Streitformel auch schon der Verpflichtungsakt selbst durch strengen Formalismus gebunden ist; ferner die condictio, die eine genau begrenzte Zuwendung voraussetzt. \Vo die Formel dagegen eine freiere Auslegung eröffnet, handelt es sich zumeist um die Bestimmung des Leistungsgegenstandes und seine Abschätzung in Geld (litis aestimatio); davon wird beim Leistungsinhalt noch näher zu handeln sein (u. § 115 II). Am weitesten wird das richterliche Ermessen freigestellt bei den Judizien, die dem Richter aufgeben zu verurteilen in 'quidquid Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona>, Hier erfaßt die Freisetzung des Ermessens nicht nur den Gegenstand, sondern auch den Grund der Verpflichtung. Die Wurzel dieser bonae fidei iudicia haben wir beim Rechtsverkehr mit Peregrinen beobachtet,' sehen doch die Römer in der fides eine Grundlage rechtlicher Gebundenheit, die für alle Menschen ohne Unterschied der Nation gilt. Ausgegangen sind diese Obligationen von den formlosen Verkehrsgeschäften des Fremdenrechts, vor allem vom Kauf, daneben auch von der fidepromissio. Doch haben die Römer die formfreien, auf der fides beruhenden Bindungen sehr bald als so fortschrittlich und zweckmäßig erkannt, daß sie sie auch inter cives Romanos selbst anwandten. Sie haben dann den Kreis dieser Obligationen auf weitere zentrale Privatrechtsverhältnisse ausgedehnt, darunter auch auf solche, die außerhalb des Verkehrsrechts liegen und die engere Lebenssphäre der römischen Bürger angehen. Cicero kennt als bonae fidei iudicia die Klagen aus emptio venditio, locatio conductio, mandatum und societas, aber auch aus der den Bürgern vorbehaltenen fiducia ;6 neben den Klagen aus diesen vertraglichen Verhältnissen ferner die aus der Tutel und offenbar auch aus der negotiorum gestio.41 In vor- oder frühklassischer Zeit wird dieser Kreis noch um die Klage aus depositum, vielleicht auch noch um weitere Klagen ergänzt. 7 • •Iudicia stricta• und •stricti iuris• sind nachklassische, vielleichterstbyzantinische Bildungen; Pringsheim, SZ 42 (1921) 643

rr.

' Zum folgenden o. § 50 III. 6 Cic. de off. 3, 17, 70 (unbegründete Zweifel bei Beseler, Bull. 39 [1931] 295 ff.), s. auch de nat. deor. 3, 30, 74; top. 17, 66. • Obwohl sie nur in top. cit. (s. auch 10, 42), nicht in de off. cit. steht. Näheres

u. § 137 1. Die aus commodatum und pignus und die Teilungsklagen stehen nicht bei Gai. 4, 62 (zur Lesung s. Levy, SZ 49 (1929] 472 f. m. Lit.); zu ihnen s. u. § 125, § 127 I und § 138 I. Nicht zuverlässig sind auch Paul. D. 17, 2, 38 pr. und I. 4, 6, 28. Die actio rei uxoriae scheint die Schuljurisprudenz hierher gezählt zu haben, nicht aber die eigentliche Klassik; o. § 81 II. 1

§ 114. Obligatio

und actio.

Bonae fidei iudicia

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Um diese Zeit wandelt sich auch die Funktion der fides. Hatte das ältere Recht sie vor allem als Verpfiichtungsgrundlage herangezogen, so bedarf es dessen nicht mehr, seitdem man die bonae fidei iudicia auf das ius civile stützt (o. § 50 III). Die fides dient jetzt nur noch als Maßstab der Verpflichtung, der dem Richter auf gibt, das Verhältnis in jeder Hinsicht nach der 'guten Treue>8 der Beteiligten zu beurteilen. Daraus folgen für den Richter vielseitige Befugnisse, die sich erschöpfend er Aufzählung entziehen. Neben den ausdrücklichen Abreden, in denen die Parteien, ohne an eine bestimmte Form gebunden zu sein, den Grund und den Inhalt der Verbindlichkeit näher bestimmen, gilt als Inhalt des Schuldverhältnisses auch alles, was unter den konkreten Umständen und unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs8 und der allgemeinen Verkehrssitte als verbindlich unterstellt werden darf. Damit können vor allem auch Nebenleistungen, wie Zinsen, Früchte usw., in einem weiteren Umfang berücksichtigt werden als bei den strengen Judizien. Ebenso gelten gewisse Sonderbefugnisse, die sich die Parteien in formlosen Nebenabreden 10 vorbehalten oder eingeräumt haben und die besonders beim Kauf typische Gestaltungen annehmen (u. § 131 VII), als Teil des Vertragsinhalts. Diese Nebenabreden lassen sich nach der fides in die Obligation einbeziehen,11 wenn sie zugleich mit dem Hauptvertrag, 'in (ex) continenti>, nicht dagegen, wenn sie erst später, 'ex intervallo>, abgeschlossen werden. 11 Weiter folgt aus der fides, daß der Richter auch ohne besondere Anweisung des Magistrats ein arglistiges Verhalten oder einen unrechtmäßigen Zwang zu berücksichtigen hat, und zwar auf der Gläubiger- ebenso wie auf der Schuldnerseite. Die Arglist bei Vertragsverhandlungen 18 begründet eine Ersatzpflicht, die mit dem bonae fidei iudicium selbst verfolgt werden kann,Hwährend bei anderen Verträgen nur die actio de dolo zu Gebote steht. 16 Bei Arglist des Gläubigers gelten die exceptiones doli und metus als in den iudicia bonae fidei 'mitenthalten> 11 • Zu •fides• als vox media H. Krüger, Arch. lat. Lex. 10 (1898) 355 ff. • Zu diesem Kaser, SZ 59 (1939) 8tff.; s. o. § 4810• 10 Die unrömisch sog. •pacta adiecta•. Lit.: Gross o, L'efficacia dei patti nei bon. fid. iudicia I (estr. StUrb. 1/2, 1927/28); II (Mem. Tor. 1928); II sistema dei contratti1 (1950) 189 ff.; Viard, Les yactes adjoints aux contrats en dr. rom. {1929), dazu Stoll, SZ 50 (1930) 551 ff.;Rotondi II 2toff.; Condanari-Michler, RE 18, 2a2 ff.; Biondi, Contratto e stipulatio (1953) 155 ff. 11 Bei Stipulation und Darlehen wirken dagegen pacta nur exzeptionsbegründend, nicht obligierend, s. insbes. Stoll 552 ff. zu Paul. D. 12, 1, 40 m. Lit. Vgl. u. § 121 III. 11Ulp. D. 2, 14, 7, 5, obschon Schulparaphrase. - Zur Aufhebung der Konsensualkontrakte durch contrarius consensus s. u. § 150 I 3. 11Heldrich, Verschulden bei Vertragsschluß (1924), dazu Kunkel, SZ

III 367ff.; 46 (1926) 433 ff.; Albertario G. Longo, Contributi alla dottrina del dolo {1937) 3 ff.; 167 ff.; Voci, Scr. Ferrini Mil. II 365 ff. u Actio empti: PS. 2, 17, 6; Pap. vat. 13; Ulp. D. 19, 1, 1, 1; 13, 14 geben insoweit klassisches Recht wieder. Enger zieht die Grenzen Cic. de off. 3, 16, 65, dazu H eldrich 3 ff., der aber zu Unrecht die act. empti auf Verschweigung von Grundstücksmängeln beschränken und für andere Fälle nur die actio de dolo zugestehen will. Vgl. hierzu und zu Ulp. D. 4, 3, 37 Arangio-Ruiz, La compravendita• (1954) 211 ff. 16 Paul. D. 4, 3, 18, 3, vgl. auch Ulp. (11. ad ed.: de dolo malo) D. 13, 7, 36 pr./1 (zuletzt F. Schwarz, SZ 71 [1954] 135 ff.). Zu lul.-Ulp. D. 4, 3, 7 pr. s. van Oven, St. Albertario I 275 ff. 11 Iul. D. 30, 84, 5; Ulp. D. 24, 3, 21; Paul. D. 10, 3, 14, 1; vat. 94 (doch s. D. 24, 3, 49, 1). Vgl. o.§5511; anders, gegen Echtheit, Schulz, Prinz. 64", vgl. auch Biondi, lud. bon. fid. (APal. 7, 1918) 3ft.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

und werden nicht in deren Formeln eingeschaltet. Ebendies gilt vielleicht auch von der exceptio pacti auf Grund formloser Erlaß- oder Stundungsabrede.17 Gegenforderungen aus demselben Schuldverhältnis können durch Aufrechnung berücksichtigt werden (u. § 151 II) u. a. m. Was die bona fides fordert, mußte der Richter anfangs ohne die Stütze einer weiteren Rechtsquelle, auf den bloßen Rat der Juristen hin, nach seiner eigenen redlichen Gesinnung und nach seiner Anschauung von den Bedürfnissen des Lebens entscheiden. Erst mit der Zeit, im Lauf der vorklassischen und klassischen Periode, haben dann die Juristen in ihren Gutachten und ihrem Schrifttum die Anforderungen, die an das Verhalten redlicher Menschen zu stellen sind, aus der Fülle ihrer Erfahrungen in gefestigte Grundsätze gefaßt, die damit als ergänzend neben die anderen Rechtsquellen treten. Diese Rechtsregeln, die sich auf das bloße Stichwort der stützen, gehören zu den wertvollsten Errungenschaften der römischen Jurisprudenz. Sie hat damit für die Bedürfnisse des juristischen Alltags eine zweckmäßige, zielsichere und anpassungsfähige Ordnung geschaffen, die noch heute weithin unserem Rechtsbewußtsein entspricht und darum zum großen Teil in die heutigen Gesetzbücher übernommen worden ist. § 115. Der Inhalt der Obligationen

I. In Klagformeln und Gesetzen werden uns als Leistungsinhalte 'dare f acere praestare> genannt. 1 Davon ist technisch die Verschaffung quiritischen Eigentums 2 oder beschränkter Sachenrechte, 3 während sowohl wie 'praestare> jede Leistung bezeichnen kann. Daß sich die drei Ausdrücke so systemlos überschneiden, weist ihrer Aneinanderreihung ein hohes Alter zu. •Facere' kann jedes Tun sein, also auch ein •dare' (Pap. D. 50, 16, 218, anders Paul. D. 45, 1, 2 pr.), eine Besitz- oder Gebrauchsverschaffung, eine Arbeitsleistung usw., sogar ein Unterlassen (Paul. D. 45, 1, 2, 5). - •Praestare'' dürfte sich von •praes stare = als Bürge einstehen' herleiten (vgl. praes stat in lex Tarent., Bruns nr. 27 = FIRA I nr. 18, Z. 9; Fest. 151 Manceps) und ursprünglich nur die Gewährschaft für einen Erfolg, also das Einstehen für eine tatsächliche Annahme oder Erwartung bedeutet haben; so bei der alten Gestellungsbürgschaft der praedes (o. § 43 IV), später bei der Garantieübernahme für Mangelfreiheit oder für besondere Eigenschaften der Kaufsache (Ulp. D. 21, 2, 31; 19, 1, 11, 7; s. auch D.18, 4, 4: Gewähr für Zahlungsfähigkeit des Schuldners beim Forderungskauf). Im klassischen Sprachgebrauch bezeichnet 'praestare' mit Vorliebe immer noch die Gewährschaft, außerdem auch die Ersatzleistung, wenn die Gewährenpflicht oder 1 7 Ulp. D. 2, 14, 7, 5 f.; Paul. D.18, 5, 3, unecht nach Beseler, SZ 45 {1925) 191; Grosso, L'efficacia I 32 ff.; Schulz aO., doch sind die Texte vielleicht nur formal überarbeitet. 1 Gai. 4, 2; Paul. inst. D. 44, 7, 3 pr. (o. § 113 I); Grosso, Obbligazioni (1947) 13 ff. In Klagformeln stehen alle drei Worte vielleicht bei den act. pro socio und mandati (Lenel, EP 295; 297 m. Hinw.);

die übrigen bon. fid. iudicia haben sicher nur 'dare facere'. Weit. Quellen bei Kaser, Festschr. Schulz II 44 r. 1 Gai. 4, 4, vgl. auch 2, 204. 1 Gai. D. 7, 1, 3 pr. (teilw. itp., lnd. u. Grosso 27). 'Dazu v. Mayr, SZ 42 {1921) 198 rr.m. Qu. u. Lit. Es steht auch in den Formeln der Teilungsklagen, L e n e 1 208; 211.

§ 115. Der Inhalt

der Obligationen

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überhaupt eine Schuldnerpflicht verletzt worden ist (dolum, culpam praestare usw.). Schließlich wird es dann in ebenso abgeschliffenem Sinn wie unser 'gewähren• für jede Leistung verwendet (auch im Edikt: D. 39, 2, 7 pr.; 42, 5, 9 pr.).

II. Eine systematische Gruppierung der Obligationen nach der Art der Leistung, die den Inhalt der Schuldnerpfiicht ausmacht, läßt sich wieder aus der Gestalt der Aktionen gewinnen. 1. Am engsten ist die Verpflichtung bestimmt, wenn sie auf Zahlung einer certa pecunia gerichtet ist. Die Formel läßt dem Richter dann nur die Wahl, in die fest bezifferte Geldsumme zu verurteilen oder freizusprechen. So, wenn eine bestimmte Geldsumme stipuliert oder als Damnationslegat ausgesetzt, im Litteralkontrakt versprochen, als Darlehen gegeben oder ohne Rechtsgrund empfangen worden ist, aber auch wenn ein fester Geldbetrag· als Deliktsbuße bestimmt ist (dazu u. § 146 V). Bei der ersten Gruppe, den nichtpönalen Klagen, lautet sowohl die intentio wie die condemnatio der Formel auf 'certa pecunia' (Gai.!1,41; 49ff.); vgl. z.B. die Formel der condictio certae pecuniae: 'Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. sestertium X milia dare oportere, iudex Nm. Nm. Ao. Ao. sestertium X milia condemnato, si non paret, absol"ito'.

2. Ein sonstiges (außer Geld) ist entweder die Übereignung einer bestimmten Sache (und was dem gleichsteht) 5 oder - bei Gattungsschulden - einer bestimmten Menge bestimmter vertretbarer Sachen. Auch hier steht dem Richter nur die Wahl offen, entweder, wenn die in der Formel genau umschriebene Leistungspflicht zu Recht besteht, zu verurteilen, andernfalls freizusprechen. Nach dem Grundsatz des klassischen Zivilprozesses, daß jedes Leistungsurteil auf eine bestimmte Geldsumme lauten muß, auch wenn die Verpflichtung auf eine andere Leistung geht,t1· obliegt es aber dem Richter hier außerdem, wenn er die Leistungspflicht gegeben findet, deren Gegenstand in Geld abzuschätzen. Von 'certum• als Gegenstand der Obligation sprechen die Römer mit Vorliebe bei solchen Verhältnissen, die daneben auch ein 'incertum• zulassen. So gibt es bei Stipulation und Legat verschiedene Formeln je nachdem, ob ein certum oder ein incertum geschuldet wird (vgl. die stipulatio incerti in Gai. 4, 136 r.; Ulp. D. 45, 1, 75, 7). Andererseits ist die condictio, obschon auch ein incertum ohne Rechtsgrund erworben sein kann,. auf die Fälle eines certum beschränkt (u. § 139 IV; vgl. rubr. D. 12, 1 'si certum petetur'). Auch bei gewissen Pönalklagen wird die Buße nach dem (ein- oder mehrfachen) Schätzwert eines bestimmten Gegenstandes berechnet, z. B. bei der actio furti (u. § 14313 ). Bei diesen Klagformeln ist die intentio eine bestimmte, die condemnatio eine 'incerta• (Gai. 4, 51), vgl. z. B. die condictio certae rei (die Bezeichnung als 'cond. triticaria• in D. 13, 3, rubr.; 1 pr. ist unecht): 'Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. tritici A/rici optimi 7 modios C dare oportere, iudex, quanti ea res est, tantam pecuniam Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato, si non paret, absolPito' (Lenel, EP 240). - Die Quellen sprechen nicht von •actio certa• 1 Gai., Ulp. D. 45, 1, 74; 75 pr. ff. Vor Ulpian (eod. 75, 3) offenbar auch die Gewährung eines ususfructus einer bestimmten Sache (Kaser, Quanti ea res est [1935] 99 ff.; zu Iul. eod. 58 s. jetzt SZ 65 [1947] 366 m. Lit.). - Auch Tagewerke (operae) des Sklaven und des Freigelassenen scheinen als certum gegolten zu haben. Die actio operarum geht wohl auf ein certum (Lenel 339 f.), und auch grundlos

geleistete operae dürften (nach perpetuatio obligationis) mit condictio certae rei gefordert worden sein (Ulp. D. 12, 6, 26, 12, itp.); anders zuletzt Cosentini, Studi sui liberti I (1948) 110 ff. m. Lit. Vgl. auch u. § 139 II 1. • Näheres zu diesem Prinzip der Geldkondemnation, das sich von der Haftungs-lösung herleitet, im Zivilprozeß. 1 Anders Beretta, SD 9 (1943) 223fL

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

oder •certi,• auch nicht von •intentio certa (incerta)•; •actio incerta• steht vereinzelt in Gai. 4, 131a; •actio incerti• kommt öfters vor, ist aber häufig unecht (u. § 13511). Zu •condictio certi, incerti> s. u. § 139 IV.

Gemeinsam ist allen actiones, die auf certa pecunia oder alia certa res gehen, daß der Richter auch dann freisprechen muß, wenn der Beklagte zwar schuldet, aber weniger (oder anderes), als die intentio nennt. Solche Überforderung (pluris petitio) ist mit Prozeßverlust bedroht, eine typische Härte der strengen Formelauslegung, die den Kläger dazu zwingt, sein Begehren sorgfältig zu begrenzen. 8 3. Der Inhalt der Leistungspflicht wird über das strenge certum hinaus erweitert, wo die Formel den Gegenstand der Leistung in Ausdrücken umschreibt, die eine freiere Auslegung zulassen. So genügt es schon, daß eine Klage auf ein •certam rem reddere> gerichtet sei, damit nicht nur die hingegebene Sache selbst, sondern auch Früchte usw., die der Schuldner von ihr gewonnen hat, als in der actio mitbegriff en gelten. 11 Die Klausel •eamque (rem) redditam non esse' haben die in factum konzipierten Formeln der actiones depositi, commodati, pigneraticia und rerum amotarum.

Noch weiter ist der Spielraum, wo dem Verpflichteten ein •restituere> obliegt, er also den Gläubiger so zu stellen hat, als wäre ihm eine Leistung schon in einem bestimmten früheren Zeitpunkt erbracht oder als wäre ein Delikt niemals begangen worden. 10 In dem damit bezeichneten Rahmen sind auch Früchte, Zinsen, Ersatzleistungen usw. enthalten. Soweit diese Klagen eine formula arbitraria haben, ist der Richter durch die Klausel •neque ea res ... restituetur' o. ä. gehalten, den Beklagten zwecks Abwehr der Geldverurteilung zur Herausgabe in natura zu ermächtigen und, wenn der Beklagte fristgerecht restituiert hat, ihn freizusprechen, s.o. § 103 I 3. Abgesehen von allen dinglichen Klagen, gehören hierher: die actiones ad exhibendum, redhibitoria, aquae pluviae arcendae, von den deliktischen die de dolo, quod metus causa u. a., ferner die teils als pönal, teils als nichtpönal aufgefaßten Nachverfahren zu den Interdikten (u. § 142 V 7).

Bei der Geldschätzung werden freilich auch diese Klagen nach strengrechtlichen Prinzipien beurteilt (u. § 117 II 1). Umgekehrt wird gerade in der Geldbewertung die Freiheit des Richters erweitert, wo er das Interesse des Klägers zu ermitteln hat, wie bei einer Reihe prätorischer Klagen (meist deliktischen Ursprungs), in denen die Formel vorschreibt, bei Vorliegen eines bestimmten Tatbestandes in •quanti ea res erit> oder ausdrücklich in •quanti (actoris) interfuerit> zu verurteilen (u. § 146 V).

Gegenstand und Schätzung werden schließlich unter freies Ermessen gestellt, wo der Richter in das zu verurteilen hat, was ihm 'bonum et aequum> (melius aequius) erscheint. 11 8 Gai. 4, 53 ff. Siehe den Zivilprozeß. • Levy, SZ 36 (1915) 73 ff.; Kaser, Quanti 65 ff. Ein Arbiträrverfahren haben diese Klagen wohl nicht, Kaser, Restituere (u. A. 10) 1461 m. Lit.; Quanti 66 f. 10 Zum Begriff •restituere• Levy 31 ff.; Kaser, Restituere als Prozeßgegenstand

(1932) 6 ff. pass.; Maier, Prät. Bereicherungsklagen (1932) 160 ff.; Niedermeyer Festschr. Schulz I 437 ff. 11 Pringsheim, SZ 52 (1932) 100 ff. Hierher gehören die actio rei uxoriae und einige Deliktsklagen, u. § 146 V.

§ t 15. Der Inhalt

der Obligationen

Gleichwohl gilt fttr alle bisher genannten Klagen, daß der Kläger sein Begehren nicht auf mehr richten darf, als ihm gebührt, weil er andernfalls wegen pluris petitio abzuweisen ist. 11 4. heißt nur eine solche, bei der dem Richter aufgegeben ist zu verurteilen in 'quidquid Nm. Nm. Ao. Ao. dare facere oportet>. Hier ist mithin der Gegenstand des Begehrens überhaupt nicht fest umgrenzt, sondern der richterlichen Ermittelung überlassen; eine pluris petitio ist hier ausgeschlossen. 18 Der Sachverhalt, auf den sich die Klage bezieht, wird in einer der quidquid-Klausel vorangestellten demonstratio beschrieben. Hat der Kläger darin mehr oder anderes als das Geschuldete aufgenommen, wird zwar diese Klage abgewiesen, eine neue, richtiger begrenzte bleibt aber offen.u Die Weite des Ermessensspielraums bezieht sich hier zunächst nur auf den Gegenstand der Leistung, nicht auch auf den Verpfiichtungegrund. Lautet die Formel einfach auf , wird der Schuldgrund nach strengen Prinzipien beurteilt; so besonders bei den actiones incertae ex stipulatu und ex testamento. 16 Wo auch der Schuldgrund und damit das Schuldverhältnis in allen seinen Beziehungen der freien Beurteilung unterstellt werden soll, bedarf es noch des weiteren Zusatzes (o. § 114111).18 III. Sieht man auf den Umkreis der zulässigen Leistungeinhalte, so kann innerhalb eines weitgespannten Rahmens jede Handlung oder Unterlassung geschuldet werden. Die gemeinrechtliche Dogmatik hat den römischen Quellen gewisse allgemeine Einschränkungen entnommen, die indes nur für die nichtpönalen Obligationen praktisch bedeutsam sind und von den Klassikern hauptsächlich bei Stipulation, Legat und Kauf erörtert werden. 1. Die Leistung muß möglich sein, .27 Das Prinzip ist auch vom ius honorarium eingehalten worden, 28 doch ist nicht auszuschließen, daß gegen Ende der Klassik die Kaiser für Einzelfälle Ausnahmen durch actiones utiles zugelassen haben. 29 - Ein Vertrag, aus dem der eine Teil vom anderen verlangen Pomp. D. 19, 1, 55; Ven. D. 45, 1, 137, 4 f., s. auch Paul., Ulp. eod. 2, 2; 34. 20 Oben § 60 II; Grosso 69 ff. 11 Bsp.: Pap. D. 45, 1,115 pr., vgl. aber auch lav. D. 33, 6, 7 pr.; Marcell., Ulp. D. 45, 1, 94; 75, 1. Vgl. Beretta (o.A. 7) 202 ff. 11 Gai. 3,140; 142f.; Proc.,Paul. D.17, 2, 76-80; Grosso 98 ff. Vgl. auch Ulp. D. 50, 16, 73; lust. C. 4, 38, 15. 11 Für itp. an Stelle der Nichtigkeit hält das Albertario III 285ff.; 313ff.; 331 ff.; VI 273 ff.; für Echtheit, mindestens bei Fideikommiß, bonae fidei iud. usw., dagegen Riccobono, Mel. Cornil II 3t0ff.; Solazzi, Mouseion 3 (1927) 235 ff.; Grosso, SD 1 (1935) 83 ff.; 3 {1937) 440 ff.; Obbl. 107 ff. Wieder anders Schulz, SZ 48 (1928) 609 ff., der auch diese Stellen auf das redliche Ermessen eines Dritten bezieht. Vgl. Cato agr. 144, 1; 145, 1, dazu Paul. D. 19, 2, 24 pr., s. auch Pomp. D. 17, 2, 6 u. a., mindestens im Kern echt. u Pernice, Labeo III 1, 172 ff.; Albertario VI 243 ff.; Grosso, Obbl. 11

148 rr. m. Lit. Ulp. D. 40, 7, 9, 2 (sachl. klass.). Die deliktische poena folgt anderen Prinzipien. 15 Pap. D. 17, 1, 54 pr., mindestens [et affectus - habendam] unecht, Marchi ,Bull. 16 (1904) 206 ff. u. Ind. 11 Pacchioni, Contratti a favore di terzi 1 (1933); Riccobono, APal. 14 (1930) 399 ff.; Corni!, St. Riccobono IV 243 ff.; Väf.ny, ebd. 261 ff.; Bonfante, Per il XIV cent. della codif. giust. {1934) 211 ff.; Albertario VI 281 ff. (= Festschr. Koschaker II 16 ff.); Corso: Le obblig. (1947) 199 ff.; Beseler, Scr. Ferrini Mil. III 276; Wesenberg, Verträge zug. Dritter (1949), dazu Kaden, SZ 67 (1950) 54 7 ff.; weit. Lit.: B erger 414. 17 Gai. 2, 95, o. § 62 II 2. Nur eine Anwendung davon ist der Satz •alteri stipulari nemo polest>, u. § 128 a. E. 18 Anders R i c c ob o n o, gegen ihn vor allem Albertario. 111 Zu Diocl. vat. 286 s.o.§ 6tli0. Zweifelhaft sind dagegen Diocl. C. 3, 42, 8; 4, 32, 19 zur Hinterlegung und D. 24, 3, 45 u. a. zu den Dotalpacta, dazu Albertario

§ 116. Wahlschulden,

Gattungsschulden,

Zinsen

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kann, daß dieser an den Dritten leiste, ist nur zulässig, wenn der Klagberechtigte an der Leistung an den Dritten ein eigenes Interesse hat. 30 Andernfalls wäre der Wert, den die Leistung für den Kläger hat, nicht in Geld abschätzbar.

§ 116. Wahlschulden, Gattungsschulden, Zinsen

I. Bei der Wahlschuld 1 in ihrer typischen Gestalt werden zwei oder mehrere Leistungen (Stichum aut Pamphilum; Stichum aut decem)2 so geschuldet, daß der Gläubiger nur eine erhalten soll. Auch dieser Typus geht von Stipulation, Damnationslegat und Kauf aus. 3 Die Wahl steht, wenn nichts anderes bedungen ist, dem Schuldner zu; sein Wahlrecht bleibt ihm erhalten, bis er die eine Leistung vollständig erbracht hat." Werden zwei certa aus Stipulation oder Legat alternativ geschuldet, ist bei Gläubigerwahl die actio certa, bei Schuldnerwahl die incerta zuständig lUlp. D. 45, 1, 75, 8, s. auch Gai. 4, 53d). Beim Vindikationslegat hat immer der Legatar die Wahl, weil es die Vindikation einer alternativ (oder gattungsmäßig) bestimmten Sache nicht gibt (Pomp. D. 30, 20). Wohl schon seit Julian nähert sich dem die Auslegung des Damnationslegats, indem man auch bei diesem zuweilen die Wahl dem Legatar gibt (Afr. D. 30, 108, 2, dazu aber auch lnd.; 1. 2, 20, 22) und dessen Wahlerklärung für unwiderruflich hält (Jul. D. 30, 84, 9).1 Bei Gläubigerwahl macht in der Stipulation der Vorbehalt •quem voluero> schon die Wahlerklärung bindend, während •quem volam' ein Abgehen davon bis zur Klage offenhält (Pomp. D. 45, 1, 112 pr.).

Ist die eine Leistung von Anfang an unmöglich oder wird sie es nachher, so beschränkt sich die Verbindlichkeit auf die anderen, möglich gebliebenen Leistungen. 8 Den Fall, daß nur eine Leistung geschuldet, dem Schuldner aber gestattet ist, statt ihrer eine andere zu erbringen, nennt die gemeinrechtliche Doktrin unrömisch •facultas alternativa> (Ersetzungsbefugnis), 7 anknüpfend wohl an Ulp. D. 42, 1, 6, 1 (u. §147 1). I 351 ff., s. auch ebd. 361 ff. zu Apul. mag. 91 f. gegen Bonfan te, Scr. III 243 ff. Weitere Fälle sind entweder sicher unklassisch oder gehören überhaupt nicht hierher, Wesenberg 23 ff. 80 Zum Mandats. u. § 134 II, zur Stipulation u. § 128 a. E., ebenda auch zur Verbindlichkeit,dieerst •post mortem' wirksam werden soll. - Erzwingbarmachung durch Vertragsstrafe: u. § 120 1. 1 Grosso, Obbligazioni (1947) 165ff. m. Lit., insbes. Vassalli, Miscell. crit. III(= StCagl. 8 (1916] 1 ff., vgl. Kaden, SZ 47 (1927] 554 f.); Grosso, Scr. Mancaleoni (1938) 161 ff.; Riv. dir. comm. 38, 1 (1940) 224 ff. Die unrömische Bezeichnung 'obligatio alternativa> ist aus 'alternatio' in Ulp. D. 13, 4, 2, 3 gebildet. Zur Einheit der Obligation Paul. D. 45, 1, 128, dazu Lucifredi-Peterlongo, APer. 56 (1942) 137 ff. 1 Wahl der Leistungsorte: Ulp. D. 13,

4, 2, 3.

• Die Noxalverbindlichkeit ist keine Wahlschuld, weil vor wie nach der Litiskontestation der Tod des Schuldigen (und was dem gleichsteht) den Gewalthaber zu befreien pflegt; u. § 14 7 1. 'Ven. D. 45, 1,138, 1. 1 Sciascia, Scr. Ferrini Mil. II 255 ff.; 259 f. • Paul. D. 45, 1, 128; 18, 1, 34, 6. Die Befugnis des Schuldners, sich in bestimmten Fällen durch Zahlung des Wertes der untergegangenen Leistung zu befreien, ist unklassisch, Scialoja, Bull. 11 (1898/99) 61 ff.; Schulz, Einf. 99 rr. m. Lit. zu D. 30, 4 7, 3 und 46, 3, 95, 1, beide itp. Ist zuerst die eine Leistung durch Schuld des wahlberechtigten Schuldners, dann die zweite unverschuldet unmöglich geworden, bleibt der Schuldner frei; die actio de dolo in fr. 95, 1 ist unecht. 7 Orosso, Obbl. 229 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

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Die Quellen erörtern den Fall besonders beim legatum penoris. • Unmöglichwerden der geschuldeten Leistung bewirkt hier nicht, daß die andere Leistung zu erbringen isl, sondern daß der Schuldner frei wird. 9 ist der geschuldete Gegenstand nicht dem II. Bei der Gattungsschuld individuellen Stück (species), sondern nur der Gattung (genus) nach bestimmt, so daß jedes der Gattung zugehörige Stück geleistet werden kann. Meist, aber nicht notwendig, werden vertretbare Sachen gattungsmäßig geschuldet.10

Zuweilen ist die Leistung zwar gattungsmäßig bestimmt, aber nur aus einem begrenzten Vorrat zu erbringen, wobei die Wahl auch dem Gläubiger zustehen kann; Cic. de inv. 2, 40, 116 f.; Scaev. D. 33, 5, 22; 34, 2, 38, t; Pap., Paul. D. 45, t, tt 7; 93.

Die actio certa ist nur zuständig, wenn auch die Qualität eindeutig bestimmt ist. 11 Ist sie nicht festgelegt, wird der Schuldner ursprünglich durch die Leistung des schlechtesten Stücks der Gattung befreit; das ändert Severus.11 Bei der Gattungsschuld gibt es keine Unmöglichkeit der Leistung, solange die Gattung besteht. Die Gefahr des zufälligen Untergangs der zur Leistung ausersehenen Stücke trägt darum der Schuldner. 18 Geldschulden sind anfangs wohl gewöhnliche, später insofern gesteigerte Gattungsschulden, als die geschuldete Summe in Stücken verschiedener anerkannter Geldsorten geleistet werden kann.H Die Quellen sind wenig untersucht. Wahrscheinlich war im älteren Recht das Darlehen in der hingegebenen Geldsorte zurückzuzahlen, auch bei Stipulation und Legat die im Formalakt genannte Sorte einzuhalten. Wann sich die Leistung in anderer Sorte von bloßer datio in solutum (die der Gläubiger ohne Annahmeverzug ausschlagen kann) zur solutio fortentwickelt hat, ist ungeklärt; ebenso, wie man bei Geldschulden mit den vielen im Großreich umlaufenden fremden Geldsorten verfuhr.u

III. Zinsen (usurae, fenus)18 sind, wie heute, ein Entgelt für die Nutzung eines fremden Kapitals (sors, caput); mag dieses Kapital in Geld oder in anderen vertretbaren Sachen bestehen, mag seine Nutzung dem Schuldner vom Gläubiger überlassen oder wider dessen Willen gezogen worden sein. Immer aber gehört es zum Wesen der Zinsen, daß sich ihre Höhe nach der Höhe des Kapitals, der Dauer seiner Entbehrung und dem Zinsfuß richtet. 1 Iul. D. 36, 2, 19 pr.; Ulp. D. 33, 9, t; Albertario III 375 ff.; Solazzi, Estinzione1 {1935) 86 rr., dagegen Biondi, Paul. D. 35, 2, 1, 8; Guarneri Citati, APal. tt (1923) 259 ff.; Kaser, RestiSuccess. lest. {1943) 436 ff. 18Nur bei Gläubigerverzug erhält er die tuere (1932) 125 ff.; Beseler, SD 2 (t936) 751.; sz 66 (t948) 390ff. exc. doli, wenn die angebotenen Stücke • Grosso, Obbl. 233 ff. m. Lit., s. Vasnachher untergehen (u. § 119 III). - Zur salli, Gros so, o. A. t. Frage des Gattungskaufs u. § t31 II 1. 10 Zur Abgrenzung von der Wahlschuld u Flor. D. 45, t, 65, 1; s. Sen. benef. vgl. Marcell. D. 46, 3, 72, 4, anders Pap. 6, 5; Paul. D. 46, 3, 99; Solazzi 8ft ff. 16 Zur •bargeldlosen' D. 3t, 66, 3; trotz Vassalli und {abZahlung durch weichend) Beseler, Jur.Miniaturen {1929) Delegation, die im hochentwickelten Bank34 rr.wohl nicht mit Itp., sondern mit der wesen hellenistischen Ursprungs wurzelt, Besonderheit der Legatsschuld zu erklären. s. u. § 152 II. Lit. zum Geldwesen o. § 9 1 • 11 Ulp. D. 45, t, 75, 1, s. Beretta, 18 Allg. Lit. o. § 437 , weitere bei Berger o. § t 157• 753. Zur dunklen •versura• s. Bekker, 11 Gegenüber Iav. D. 17, 1, 52 vgl. Ulp., sz 23 (19021 28 rr. Afr. D. 30, 37 pr.; 110; für Unechtheit

§ 116. Wahlschulden,

Gattungsschulden,

Zinsen

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Zinsschulden können durch Stipulation oder Damnationslegat selbständig begründet werden, so daß im Formalgeschäft die bloße Zinszahlung zugesichert wird. Die Verbindlichkeit setzt dann zwar den Bestand einer Kapitalschuld voraus, 17 sie kann aber unabhängig von ihr eingeklagt werden. 18 Die bonae fidei iudicia und die actio rei uxoriae gestatten es, auch formlose Zinsabreden zu berücksichtigen. In anderen Fällen ist die formlose Zinsabrede im allgemeinen nicht fähig, eine klagbare Verbindlichkeit zu erzeugen,19 doch scheint es hiervon noch weitere Ausnahmen gegeben zu haben. 1° Freiwillig gezahlte Zinsen können jedenfalls nicht zurückgefordert werden. 11 Aus dem 'ex fide bona> hat man eine Verzinsungspßicht in bestimmten Fällen auch ohne Abrede gefolgert. So sind zu verzinsen: der Kaufpreis von der Übergabe der Kaufsache an (u. § 131 III 2); die Geldauslagen gewisser GeschäftsführerD und umgekehrt fremdes Kapital, das der Vormund oder Beauftragte zu eigenem Nutzen verwendet hat. 28 Diese Grundsätze werden sich mit der Zeit in der Praxis herausgebildet haben und von den Juristen in feste Regeln gefaßt worden sein. Ebendies gilt von den Verzugszinsen, die in alle Judizien mit quidquid-Formel- auch ohne 'ex fide bona>- und in die Fideikommißklage einbezogen werden (u. § 119 II), sowie von den Zinsen seit der Litiskontestation, die nur ausnahmsweise (u. § 119 IV), und seit dem Urteil, die nur im Kognitionsprozeß zugerechnet werden. u Alle Zinsen, die nicht selbständig stipuliert oder vermacht sind, sind aber nicht 'in obligatione>, sondern werden nur 'officio iudicis> in den Klaggegenstand einbezogen.16 Die Höhe des Zinsfußes können die Parteien vereinbaren. Aber wie schon in der frühen Republik (o. § 43 II), so greift auch in der späteren die Gesetzgebung im sozialen Interesse ein, um den Zinswucher zu unterdrücken. Die Einzelheiten dieser 'leges fenebres> sind freilich dunkel; sie scheinen das Zinsennehmen zwar nicht mehr ganz verboten, aber Höchstsätze aufgestellt zu haben. 28 Gegen Ende der Republik bürgert sich der Höchstsatz der Anders die Rente (annuum), o. § 61... Vgl. auch Scaev. D. 46, 3, 102, 3; Ulp. D. 33, 1, 3, 6. 11 Afr. D. 19, 5, 24; Pap.-Ulp. D. 17, 1, 10, 4; PS. 2, 14, 1; De Villa, Le usurae ex pacto nel dir. rom. {1937). Für Zinsforderungen der Gemeinden (Paul. D. 22, 1, 30), ferner, wohl unter hellenistischem EinCluß, für Zinsversprechen im Schuldschein (Mod. eod. 41, 2) oder aus Seedarlehen (Paul. D. 22, 2, 7, s. u. § 124 IV); aus Getreide- oder Öldarlehen (Alex., Diocl. C. 4, 32, 11; 23); vielleicht auch aus uneigentlicher Verwahrung (u. § 126 II) u. a. Beziehen sich alle diese Fälle auf den Kognitionsprozeß? Sie dürften in weiterem Umfang klassisch sein, als De Villa annimmt. 11 Severusreskript: C. 4, 32, 3; Ulp. D. 12, 6, 26 pr.; Scaev. D. 46, 3, 102, 1; Biber, Natur. oblig. (1925) 61 rr.; F. Schwarz, Condictio {1952) 93 r.; der 17

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Gedanke der Naturalobligation ist unklassisch, o. § 113 II. 12 PS. 2, 15, 2; Paul. D. 3, 5, 18, 4: 17, 2, 67, 2 u. a.; Siber, SZ 45 {1925) 165 ff. 11 Ulp. D. 26, 7, 7, 10 {Tutor); 17, 1, 10, 3 (procurator); Pomp. D. 13, 7, 6, 1 (verkaufender Pfandgläubiger). u De Francisci, Saggi romanistici I (1913) 61 rr.;Lenel, EP 444 1 • 15 Herrn. D. 19, 1, 49, 1; Paul. D. 19, 2, 54 pr.; Fadda, Studie questioni I (1910) 229 ff.; De Villa 82 ff. 11 Lit. o. § 437 ; Rotondi III 389 rr. Zu Maßnahmen gegen Umgebungsversuche vgl. Liv. 35, 7, H. {193 v. Chr.; Lit.: Kaser, St. Arangio-Ruiz II 148!.). Zur •unciaria lex' bei Fest. 375 und ihrem umstrittenen Inhalts. Rotondi, Leg. publ. 344. Die Zinsüberschreitungen wurden offenbar nicht mit Nichtigkeit, sondern mit Strafmaßnahmen geahndet, teils mit Multie-

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ein, also monatlich 1 % = jährlich 12%. 27 Dieser Satz gilt auch für die erwähnten, nicht im Vertrag vereinbarten, sondern vom Richter berücksichtigten Zinsen, 28 soweit nicht der Ortsgebrauch Abweichendes festsetzt. 211 Von den centesimae usurae ausgehend pflegt man auch die geringeren Zinssätze zu bezeichnen, indem man die vollen 12% dem ganzen As, das Zwölftel (1 %) der uncia gleichsetzt; daher sind usurae semisses 6%, quincunces 5% usw. Ebenso bezeichnet man die Erbteile, Ulp. D. 28, 5, 51, 2.

In unbeschränkter Höhe gestattet man die Zinsen beim Seedarlehen (fenus nauticum). 30 - Zinseszinsen (usurae usurarum) können nicht gefordert werden, 31 ebensowenig rückständige Zinsen, soweit sie den Kapitalbetrag übersteigen. 32 § 117. Geldersatz und Buße

I. Die Schuljurisprudenz unterscheidet Klagen, mit denen man 'rem tantum>, und 'rem et poenam> verfolgt. 1 sind alle nichtdeliktischen Klagen und von den deliktischen jene, die nur den zugefügten Vermögensnachteil ausgleichen wollen, wie die condictio ex causa furtiva. Die reinen 'Strafklagen> sind auf Buße gerichtet, sie wollen also nur das Unrecht sühnen, das dem Verletzten mit dem Delikt zugefügt worden ist, ohne ihm zugleich den Vermögensschaden zu ersetzen; so etwa die actio furti. Die später sog. Strafklagen 1 gehen gleichfalls auf Buße, sehen aber mit deren Bezahlung auch den Vermögensschaden als gedeckt an, so daß eine sachverfolgende Klage daneben nicht mehr zugelassen wird; von solcher Art ist z. B. die actio legis Aquiliae. Dabei ist anzunehmen, daß auch diese Klagen ursprünglich reine Strafklagen waren und erst allmählich, vor allem durch das Wirken der Klassiker, in gewissen Beziehungen eine sachverfolgende Funktion in sich auf genommen haben. Die sachverfolgende Funktion bestimmter Strafklagen• zeigt sich bei der Konkurrenz mit arbiträren oder bonae Cidei iudicia: Bei reiner Pönalfunktion müßten alle Strafklagen mit diesen sachverfolgenden ungehemmt gehäuft werden, wie es bei der Konkurrenz von act. furti und rei vind. in der Tat anerkannt ist (Gai, 4, 8). Konkurriert rung, teils aus Privatklagen (s. die lex Marcia, Gai. 4, 23). 17 So auch Cicero in seinem Provinzialedikt, ad Att. 5, 21, 11-13; Weiß, SZ 50 (t 93o) 253 r. 18 Anders bei Auslagenverzinsung, vgl. Paul. D. 3, 5, 18, 4 u. a.; Siber, o. A. 22. 11 Pap. D. 22, 1, 1 pr. u. a.; Kaser, SZ 59 (1939) 81 • m. Lit. ao Diocl. C. 4, 33, 2; Iust. C. 4, 32, 26, 2; Klingmüller, SZ 23 {1902) 76 ff. 81 Ulp. D. 12, 6, 26, 1; Mod. D. 42, 1, 27; Iust. C. 4, 32, 28. Das Wort 'anatocismus' (Cic. ad Att. 5, 21, 11) ist den Rechtsquellen fremd.

81

Ulp. 1. c.; Ant. C. 4, 32, 10; 1ust. eod.

27. 1 Gai. 4, 6-9, weitergebildet in 1. 4, 6, 16-19. Vgl. Lev y, Privatstrafe und Schadensersatz {1915) 1 ff.; 139 ff.; weit. Lit.: Berger 347. 1 'Actiones mixtae' in 1. 1. c. ist unklassisch, Levy 140 f. 1 Eine solche bejahen Levy, pass.; Kaser, Quanti (u. A. 9) 130 ff.; 165 ff. u. a., anders Beseler IV 264 f.; Albertario IV 371 ff. und bes. Voci, Risarcimento e pena privata {1939) 91 ff., gegen ihn aber Kaden, SZ 60 {1940) 280 f.

§ 117. Geldersatz

und Buße

U7

aber z. B. die rei vind. mit der act. legis Aquiliae, dann wird die Verurteilung aus jener davon abhängig gemacht, daß der Kläger auf die act. 1. Aqu. verzichtet (Ulp. D. 6, t, 13 u. a.).' Daß Gai. 4, 9 als Beispiele der zugleich sach- und strafverfolgenden Klagen nur die Fälle der Litiskreszenz nennt, beruht eher auf seiner scholastischen Ungeschicklichkeit als darauf, daß die sachverfolgende Funktion mancher Pönalklagen zu seiner Zeit noch nicht anerkannt war. - Andererseits mögen aber nicht alle prätorischen Klagen mit in factum konzipierter Formel als pönale entstanden sein, vor allem nicht die jüngeren. 1

II. Die mit rein sachverfolgender Klage ausgestatteten Schuldverhältnisse verpflichten nur dann von vornherein zu einer Geldzahlung, wenn Geld primär geschuldet wird, z. B. vertraglich versprochen, durch furtum entzogen ist usw. Ist aber primär eine andere Leistung als Geld geschuldet, dann kann Geld unter bestimmten Voraussetzungen gleichwohl sekundärer Schuldgegenstand werden, wenn die Primärleistung gar nicht oder doch nicht der Schuldverpflichtung gemäß erbracht wird; allenfalls auch, wenn der Schuldner auf andere Weise den Gläubiger schädigt (Näheres u. § 119). Hier tritt dann die Geldleistung neben oder an die Stelle der Primärleistung. Dieser sekundär geschuldete Geldersatz hat jedoch in Rom ein viel weiteres Anwendungsfeld als heute, weil dort, wie erwähnt, jedes Leistungsurteil auf Geld lautet, also auch jede andere Leistung im Urteilszeitpunkt auf einen Geldbetrag umgestellt wird. Im Geldurteil tritt diese sekundäre Geldleistung mithin auch dann an die Stelle der Primärleistung, wenn diese noch möglich ist und dem Kläger erwünscht wäre. Damit hat der Geldersatz nicht nur die Funktion eines 'Schadenersatzes>, 8 der dem Gläubiger mit Geld einen behelfsmäßigen Ausgleich bietet, wenn die Primärleistung nicht ordnungsmäßig erbracht worden ist, sondern er tritt im Urteilszeitpunkt an die Stelle jeder Primärleistung. Dennoch bleibt es dabei, daß vor dem Urteil primär nur die andere Leistung geschuldet wird ;7 auch die litis contestatio wandelt die Schuld noch nicht in eine Geldschuld um. s Die Berechnung dieser im Urteil zu nennenden Geldsumme, die durch Schätzung (1i t i s a es tim a t i o)9 ermittelt wird, richtet sich wieder nach der Formel. 1. Geht die Klage auf ein certum, dessen Abschätzung dem Richter mit der Formelklausel 'quanti ea res est> aufgegeben wird, dann ist der objektive 4 Vgl. Levy, Konkurrenz II 1, 1 ff.; anders Beseler, SZ 44 {1924) 364 ff. Die gehemmte Konkurrenz in diesen Fällen kann auch V o c i 123 ff.; 192 nicht leugnen. 1 Vgl. gegen Levy (o. A. 1) insbes. Mitteis, SZ 37 {1.916) 332 f.; Beseler IV 258 rr.; Siber 227 r. Näheres u. § 1.46I. • Eine allgemeine Schadensersatzpflicht kennen die Römer nicht; V o c i, Scr. Ferrini Mil. II 361.ff. 7 Außerprozessuale Geldzahlung statt der Primärleistung befreit den Schuldner nur ausnahmsweise. Näheres hierüber und über andere materiellrechtliche Wirkungen der Geldkondemnation bei Betti, Studi sulla litis aestimatio (2 Bde., 1.915), ferner

27 H. d. A. IV. 3. t (Kaser I)

bei Ehrhardt, Litis aestimatio {1.934), dazu aber Kaser, Krit. Vjschr. 28 (1936) 73 ff. - Zur Vermeidung der Geldkondemnation bei den Arbiträrklagen s. o. § 103 I 3, § 11.5 II 3. • Ihre Höhe wird ja erst im Urteil festgestellt. Auch das 'condemnari oportere• bedeutet keine Geldschuld, u. § 1.52 III. • Der Ausdruck bezeichnet bald die Schätzung, bald die geschätzte Summe, bald die Geldkondemnation. Lit.: K aser, Quanti ea res est (1935); Voci, Risarcimento del danno e processo formulare {1938); Betti, Teoria generale delle obbl. rom. I (Corso 1947). Über die Schätzverfahren s. den Zivilprozeß.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Wert des geschuldeten Gegenstandes zu ermitteln. 10 Hier wird der Handelswert berechnet, den die Sache für jedermann hat; dazu gehört aber z. B. beim Sklaven auch der Wert der Erbschaft oder des Legats, die ein Erblasser diesem Sklaven zugewendet hat, weil durch ihn jeder dominus diese Zuwendung erwerben kann. 11 Maßgebend ist bei 'quanti ea res est> die Zeit der Litiskontestation, ausnahmsweise auch ein früherer Zeitpunkt. 12 Bei den reddere-Klagen (o. § 115 II 3) auf 'quanti ea res erit> ist der objektive Wert der zurückzugebenden Sache mit ihren Nebenleistungen (Früchten usw.) zur Urteilszeit zu schätzen. 13 Auch bei den arbiträren Judizien auf 'neque ea res ... restituetur, quanti ea res erit> wird mit Beziehung auf die Urteilszeit der objektive Wert aller der Leistungen ermittelt, die der Beklagte erbringen muß, um dem 'restituere> zu genügen. 14 2. Geht die Klage aber auf ein incertum, lautet die Formel also auf 'quidquid ... dare facere oportet> mit oder ohne Zusatz 'ex fide bona>, dann hat die urteilsmäßige Geldleistung dem Kläger den gesamten Verlust zu ersetzen, den er damit erleidet, daß er die geschuldete Leistung überhaupt nicht oder doch nicht der Verpflichtung gemäß erhalten hat. Bei den bonae fidei iudicia, denen insoweit auch die actio rei uxoriae folgt, gebührt ihm daneben auch die Vergütung für die Nachteile, die ihm die Verletzung von Nebenpflichten zufügt. Hier überall wird also der Maßstab für die Schätzung von der Person des Klägers genommen. Man berechnet 'id quod eius interest> hier nach der Differenz zwischen seinem wirklichen Vermögensstand und jenem hypothetischen, der bestünde, wenn die Leistung ordnungsmäßig erbracht worden wäre. 16 Diese Interesseleistung deckt neben den Schäden, die der Gläubiger aus der Nicht- oder Schlechtleistung erleidet, 16 auch den Gewinn, der ihm aus der Leistung zugefallen wäre und nun entgeht. 17 Immerhin zeigt die klassische Kasuistik noch die gesunde Tendenz, die Interesseberechnung in engen Grenzen zu halten. Die Einschränkung auf die utilitas 'circa ipsam rem• in Paul. D. 19, 1, 21, 3 (s. auch Herrn. D.18, 6, 20, unecht dagegen D. 12, 3, 3; 13, 4, 2, 8) wird, mindestens der Sache 10 Zu den act. ex stipulatu, ex testamento und zur condictio s. Kaser 86 ff., teilw. anders Voci (o. A. 9) 32 ff. 11 Vgl. Paul. D. 13, 1, 3, wo 'interesse• für die objektive Wertdifferenz gebraucht ist (ebenso Gai. 3, 212 zur a. leg. Aquil.). Die Quellen sprechen von •aestimatio•, der Frühzeit (o. § 41 1) hat die Tat jedem Täter zugerechnet, der den äußeren Tatbestand, die Handlung, setzt; anfangs einfach der groben Sinnfälligkeit folgend, später wohl aus der Erfahrung, daß, wer gewisse typische Schadenstaten begeht, zuallermeist auch schädigen will. Allmählich lernt man indes stärker nach dem Verschulden des konkreten Täters zu differenzieren, fragt also nach seinem Willen und nach der sittlichen Vorwerfbarkeit seines Verhaltens. Aber selbst in der klassischen Zeit neigt man noch dazu, das Verschulden nach bestimmten äußeren Verhaltenslagen zu beurteilen. Verursachung und Verschulden werden noch nicht scharf getrennt, die Verschuldensbegriff e nicht klar durchgebildet und die Haftungsmaßstäbe für die verschiedenen Obligationen nicht in ein festes System gebracht. Vielmehr zeigt die Klassik eine im Fluß stehende Entwicklung, die noch immer von kasuistischem Denken bestimmt wird. Immerhin wird bereits die Tendenz sichtbar, jedem Typus der Obligation nach den Interessen, die sie zu befriedigen hat, einen angemessenen Haftungsmaßstab zuzuweisen, wobei auch insoweit der strengere oder freiere Charakter der Klagen mitspricht. Darüber hinaus fehlt es nicht an Versuchen, die wohl von der Schule ausgehen, das verzweigte Haftungsrecht auf allgemeine Leitgedanken zurückzuführen. Diese Bemühungen streben einer Vereinheitlichung zu, wonach aus allen Schuldverhältnissen, bei denen nicht besondere Umstände etwas anderes fordern, für Vorsatz (dolus) und Fahrlässigkeit (culpa) gehaftet werden soll; die Ansätze in dieser Richtung wird man wohl schon der klassischen Zeit zuschreiben dürfen. Leider wird die Erkenntnis dieses an sich schon uneinheitlichen Entwicklungsbildes durch die späteren Ausgleichungsversuche, die den Quellen aufgelagert sind, beträchtlich erschwert. 1. Die Anfänge einer Unterscheidung nach dem Verschulden liegen außerhalb des Privatrechts. Für eine der schwersten Unrechtstaten schlechthin, die Tötung des freien Menschen (parricidium), 2 bestimmt eine auf Numa zurückgeführte, wohl sakrale Satzung den Tatbestand mit 'qui hominem liberum dolo sciens morti duit>:3 Nur die bewußte und gewollte Tötung ist 1 Vgl. etwa zu den Fällen der sog. konkurrierenden Kausalität Ulp., Paul., lul. D. 9, 2, 7, 5; 30, 4; 51 pr., dazu Beseler, St. Albertoni I 4.30 rr.,anders Arno, ebd.

53

rr.

Lit. zu diesem vielumstrittenen Begriff bei Kunkel § 108 1 (m. Nachtr.); 1

Riccobono, FIRA I 13' (Nachtr.: XVI); Latte, RE Suppl. 7, 1614f. (Todesstrafe); Leifer, RE 18, 1472 ff. (Paricidas); zuletzt Coli, estr. St. U. E. Paoli (im Druck). 1 Fest. 221 (Parricida). Zum dolusBegriff u. § 14.6IV.

§ 118. Verursachung

und Verschulden

421

Mord und verlangt Sühne mit dem Tode des Täters. Wer dagegen unwillentlich tötet,' soll durch das Sühnopfer eines Bocks frei werden; die XIITafeln drücken diesen Tatbestand positiv aus 'si telum manu fugit magis quam iecit', wobei sie die Waffe als Täter personifizieren. 6 Auch bei der Brandstiftung unterscheiden schon die XII Tafein die wissentliche von der unwissentlichen Tat. 8 Aber auch den spezifischen Privatdelikten der XII Tafeln liegt diese Unterscheidung zugrunde. Tatbestände wie furtum, iniuria u. a. setzen einen wissentlichen Eingriff in die fremde Privatrechtssphäre voraus; der dolus malus braucht hier nicht ausdrücklich genannt zu werden, weil er schon im Tatbestand, den der Name des Delikts bezeichnet, mitenthalten ist. 2. Eine Scheidung innerhalb der unwissentlichen und darum insoweit bisher straflosen Taten vollzieht dann die Jurisprudenz der jüngeren Republik im Anschluß an die lex Aquilia (o. § 41 IV). Zwar ahndet ihr Wortlaut die Tötung des fremden Sklaven oder Haustiers (1. Kap.) oder die sonstige Verletzung fremden Guts (3. Kap.) nur dann, wenn sie 'ini uria, begangen ist. Dabei wird die alte Zeit wie in das iniuria-Delikt so auch in diese typisch widerrechtlichen Handlungen ohne weiteres das Bewußtsein, den Gegner zu schädigen, hineingelegt, also auch hier den dolus gefordert haben. Die vorklassischen Juristen aber beziehen in die iniuria die culpa ein7 und verstehen darunter alle Erscheinungsformen des Verschuldens, also neben dem Vorsatz auch eine - allerdings tatbestandsmäßig eng begrenzte - Fahrlässigkeit; nur die unverschuldete, 'zufällige> Tat bleibt sühnefrei. Freilich erscheint die aquilische Schuldvorstellung zunächst noch eng an die Handlung gebunden, an das 'occidere> bzw. 'urere frangere rumpere>, die das Gesetz nennt. Die mittelbare Schädigung und die durch Unterlassung sind in diesen culpa-Handlungen, bei denen Kausalität und Schuld noch miteinander verschwimmen, nicht mitbegriffen. Erst die hoch- und spätklassische Zeit, die die Kausalitätserf ordernisse auflockert, schafft für diese weiteren Fälle dann besondere Klagen nach dem Muster der actio legis Aquiliae (u. § 144 II). Indem die Schuld aus der 'iniuria• ausgegliedert wird, beschränkt sich deren Bereich auf die 'Rechtswidrigkeit>. Sie wird ausgeschlossen in den Fällen erlaubten Selbstschutzes, also dort, wo die angriffsweise Selbsthilfe zugelassen wird (o. § 54 II), ferner bei der Verteidigung gegen den rechtswidrigen Angriff eines anderen, der Not wehr (Ulp. D. 43, 16, 1, 27 Pim Pi repellere licere Cassius scribit; Paul. D. 9, 2, 45, 4, vgl. auch Cic. p. Mil. 4, 10 f.), und bei sonstiger Selbstbefreiung aus einer Notlage, dem Notstand (vgl. Celsus bei Ulp. D. 9, 2, 49, 1; 47, 9, 3, 7; 43, 24, 7, 4). 8 ''Imprudens•, Serv. in ecl. 4, 43; zur Sache o. § 41 II. 1 XII T. 8, 24a, Cic. top. 17, 64. • XII T. 8, 10, Gai. D. 47, 9, 9 stellt sciens prudensque gegen neglegentia. Die unwissentliche Tat ist Privatdelikt, o. § 41 IV. 7 Hierzu und zum Folgenden Rotondi II 479 ff.; Arangio-Ruiz, Responsabilita contrattuale 1 (1933) 220ff.; Kunkel, SZ 49 (1929) 158 ff.; Beseler, SZ 50 (1930) 30 ff.; Marton, RIDA 3 (1949) 182ff.; Visky, ebd. 445ff. Der Gegen-

satz zwischen der aquilischen iniuria und der des Beleidigungsdelikts in Ulp. D. 9, 2, 5, 1 = coll. 7, 3, 4 (s. jetzt Wolff, Scr. Ferrini Mil. IV 78 m. Lit.) beweist nichts für die ältere Anschauung. Zum Zeitansatz der culpa vgl. Alf. D. 9, 2, 52, 3 r.; Lab.Iav. eod. 57; kaum echt ist Q. Muc.-Paul. eod. 31. 8 Vgl. Pernice, Labeo II 1, 66 ff.; 73 ff.; Aru, APal.15 (19 s. u. § 152III.

§ 120. Die Vertragsstrafe

I. Die Vertragsstrafe 1 im weitesten Wortsinn ist eine Geldzahlung,1 die jemand einem anderen in Stipulationsform für den Fall verspricht, daß er eine bestimmte Handlung unterlassen oder vornehmen werde. Die Strafleistung kann - das ist wohl die häufigste Anwendung - dem Gläubiger einer bereits bestehenden Schuldverbindlichkeit vom Schuldner für den Fall versprochen werden, daß die Schuld nicht oder nicht ordnungsmäßig, vor allem nicht rechtzeitig erfüllt wird. Hier dient das Strafversprechen dazu, die Forderung zu sichern; es gewährt dem Gläubiger den Vorteil, daß es ihm den oft schwierigenBeweis des Schadens, den er aus der Nicht- oder Schlechterfüllung erleidet, erspart und statt des Anspruchs auf das Interesse eine Forderung auf eine von vornherein feststehende Geldsumme verschafft.• Eine Vertragsstrafe kann aber auch versprochen werden, um eine nicht geschuldete Handlung oder Unterlassung zu erzwingen; dann hat der Versprechende die Straf summe zu bezahlen,, wenn er die dem Gegner erwünschte Handlung unterläßt oder der erwünschten Unterlassung zuwider handelt. Beispiel für den ersten Fall, die sog. •echte• Vertragsstrafe: 'Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes ?' (Pap. D. 45, t, 115, 2); für den zweiten Fall, die •unechte•: Paul. D. 44, 7, 44, 5 'si fundum non dederis, centum dare spondes?', sofern der fundus selbst nicht geschuldet wird. Mit solchen unechten Strafversprechen können erlaubte' Leistungen erzwungen werden, die nicht zum Gegenstand einer klagbaren Verbindlichkeit gemacht werden können, z.B. Leistungen an einen Dritten (o. § 115 III 5) oder Beitragsleistungen unter Gesellschaftern während bestehender societas (Paul. D. 17, 2, 71 pr. sed quoniam rell.; u. § 13321 ) oder die Unterlassung, eine Forderung einzuklagen.• Bei der unechten Vertragsstrafe wird nur die Geldsumme geschuldet, die erwünschte andere Leistung ist Gegenstand einer bloßen Ersetzungsbefugnis (o. § 116 1, vgl. fr. 44, 5 cit.). " Daher die sabinianische Regel 'omnia iudicia absolutoria esse'; Gai. 4, 114, dazu SZ 69 Kaser 106 ff. m. Lit.; Pietsch, (1952) 427 ff. S. auch u. § 15t1 1 • n Nicht alle, vgl. Kaser 42 f.; 63 ff. zu Paul. D. 22, 1, 35; Sev., Ant., Gord. C. 6, 47,1;2,2;4. "Paul. D. 50, 17, 86 f.; 46, 2, 29; Kaser 4 f. 1 Ält. Lit. b. Windseheid-Kipp II § 285. Siehe ferner Rabel, Grdz. 490; , Perozzi II 171 ff.; Siber, SZ 29 (1908) 84 ff.; RPr. 260 ff. 1 Ausnahmsweise eine andere Leistung: 28 H. d. A. IV. 3. t (Kaser I)

Paul. D. 45, 1, 126, 3. 1 1. 3,15, 7. ' Bei Unsittlichkeit exc. doli gegen das Strafversprechen, o. § 60 II 2. 6 Verspricht der Gläubiger eine Strafe für den Fall, daß er die Forderung einklagt, erhält der Schuldner die Wahl zwischen exceptio pacti und Strafforderung, Paul. D. 23, 4, 12, 2; Ulp. 2, 14, 10, 1; Levy, Konkurrenz II 1, 121 ff.; Beseler, SZ 44 (1924) 370; 365. Nach Herrn. D. 2, 15, 16 erhält er beides nebeneinander, vgl. auch Scaev. D. 45, 1,122, 6.

434

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Entwicklungsgeschichtlich werden diesen bedingt gefaßten Stratstipulationen alternative vom Typus •stichum aut decem dari spondes?• vorangegangen sein; vgl. das wahlweise Versprechen der Gestellung oder Zahlung, o. § 4315 • Hier behält der Gläubiger auch bei Unmöglichkeit der anderen Leistung immer den Geldanspruch, o. § 116 I. Die Römer nennen auch die Vertragsstrafe •poena•, wenden aber auf sie nicht die Grundsätze an, die für die Deliktsbußen gelten; vor allem geht die Verpflichtung auf die Erben über, Paul. D. 19, 1, 47.

II. Ist die Vertragsstrafe darauf gerichtet, den Versprechenden zu einem Unterlassen zu bestimmen, so verfällt sie, wenn er dem zuwider handelt. 8 Bezweckt sie dagegen ein Tun, dann läßt Pegasus sie erst verfallen, wenn dieses Tun unmöglich geworden ist; Sabinus dagegen sofort, 7 sofern die Leistung nicht erst später fällig werden soll oder ihrer Natur nach erst später bewirkt werden kann. 8 Die Strafe verfällt selbst dann, wenn den Schuldner kein Verschulden triHt; 9 doch nimmt Sabinus die Fälle aus, in denen 'per promissorem non stetit, quo minus ... daret>.10 Mit der Bereinigung des Schuldnerverzugs wird die Strafverpflichtung nicht wieder aufgehoben.11 Wohl aber erhält der Schuldner die exceptio doli, wenn die primär bezweckte Leistung an Umständen in der Person des Gläubigers gescheitert ist. 11 Besondere Exzeptionen verheißt der Prätor, wenn der Schuldner aus bestimmten Gründen außerstande ist, sich, wie unter Strafe versprochen, vor Gericht zu stellen. 13 Kann die Handlung, die mit der Strafe erzwungen werden soll, schon bei Vertragsschluß überhaupt nicht vorgenommen werden, ist das Strafversprechen nichtig.u III. Ist die echte Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung versprochen, dann hält man dem Gläubiger nicht beide Klagen, die aus der Grundforderung und die aus dem Strafversprechen, nebeneinander offen. Vielmehr stellt Labeo, wenn aus der Grundforderung schon geklagt ist, der Klage aus der Strafstipulation die exc. doli entgegen. 16 Ist die primäre Klage ein bonae fidei iudicium, bedarf es der exceptio nicht. 18 Ist dagegen die Strafe nur für den Fall der Verspätung versprochen, 17 werden die Hauptforderung und der Strafanspruch gehäuft. 18 1

Paul. D. 19, 2, 54, 1. Pap.D.45,1,115, 2, dazu Siber, RPr. 263; Beseler, SZ 51 (1931) 195 t.; Mnem. Pappoulias (1934) 59. 8 Proc. D. 45, 1,113 pr.; Paul. D. 44, 7, 44, 6 (dazu Lit. im lnd.). • Vgl. Paul. D. 9, 2, 22 pr.; 45, 1, 8, s. auch Lab. D. 22, 2, 9; Paul. D. 45, 1, 77 (Tod des Schuldners). 10 Oben § 118 III 4. Siehe fr. 115, 2 cit.; Atr. D. 44, 7, 23; für ltp. Siber 263; 26411 , anders aber Donatuti, SD 1 (1935) 299 rr. 11 Ulp. D. 4, 8, 23 pr. semel commissam poenam ... non e1Janescere; Guarneri Citati, Bull.32 (1922) 241 ff. 12 Pap. D. 22, 1, 9, 1 (Tod des Gläubigers), s. auch Ulp. D. 22, 2, 8 (Annahmeverzug). 7

1a Ulp. D. 2, 11, 2, 1/9 (zur Anwendung Lenel, EP 501; 515); vgl. auch Ulp. D. 4, 8, 21, 9 (Schiedsgericht). u Ulp. D. 45, 1, 69. 11 Ulp. D. 44, 4, 4, 7; Levy (o. A. 5) 117 ff.; Siber 262'. 11 lul. D.19, 1, 28; Levy 126 ff.; Beseler, SZ 44, 369. Die Nachforderung eines durch die Strafe nicht gedeckten Mehrschadens ist hier (a. E.) und in D.17, 2, 42 wohl itp. (Siber 262&m. Lit.). 17 Zum Beispiel statt Zinsen, Pomp. D. 45, 1, 90; Pap. vat. 11; Mod. D. 22, 1, 44; oder in Gestalt stipulierter Strafzinsen, Pap. D. 22, 1, 9, 1. 18 Daß die Parteien auch in anderen Fällen solche Häufung vereinbaren konnten, scheint in D. 45, 1, 115, 2 i. f. unecht zu sein (Iod.).

§ 121. Die römischen

Gliederungen

der Obligationen

435

II. DIE ENTSTEHUNGSGRÜNDE. EINZELNE OBLIGATIONEN § 121. Die römischen Gliederungen der Obligationen, insbes. der Schuldvertrlge

Die Römer teilen ihre Obligationen nach den Entstehungsgründen ein; nach ihnen bestimmt sich der Klaggrund und damit die individuelle actio. In Gruppen gegliedert haben die Obligationen aber nicht die großen Klassiker, die von der Kasuistik und vom Prozeß ausgehen, sondern die Schuljuristen.

I. Gaius nennt als 'summa divisio> die in 'obligationes ex contractu> und 'ex delicto,. 1 Diese Zweiteilung wurde möglich, seitdem man erkannt hatte, daß die Delikte eine ähnliche Gebundenheit erzeugen wie die Haftungsgeschäfte (o. § 406). Dennoch zeigt das klassische Obligationenrecht und besonders seine Darstellung bei Gaius, daß man bei den allgemeinen Grundsätzen nur an die kontraktlichen und kontraktähnlichen Obligationen denkt, nicht an die deliktischen, die Gaius nur anhangsweise aufführt. Die Zweiteilung der Obligationen wird darum nicht weit zurückgehen.• 'Contrahere> schließt in dieser Zweiteilung alle Schuldbegründung durch erlaubtes Verhalten ein, also auch ohne Vertrag; doch scheinen die Klassiker vor allem das Substantiv 'contractus> nur noch für die Schuldverträge gebraucht zu haben. 'Contrahere• ist 'zusammenziehen•, ursprünglich vielleicht das des Knotens bei der Fesselung des haftenden Geisels (v. Lübtow [o. A. 1] 253), später überhaupt die Vornahme des bindenden Rechtsakts (Voci 11 ff. pass.). Es wird aber auch von dem gesagt, der sich eine Haftung durch Unrechtstat 'zuzieht•.• 'Contractus• steht in einem weiteren Sinn, der auch negotiorum gestio und Tutel umfaßt, nur noch bei Gai. 4, 182' und in Gai. 3, 88, s. auch 4, 2; 182. Zu dieser {1949), dazu Wolff, Iura 2 (1951) 257 ff.; Einteilung und zu der der Kontrakte (u. II) Dulckeit, Festschr. Schulz I 148 ff. (weit. reiche Lit. (die ältere b. Bortolucci, Lit.: 1521 ); Schulz 465 ff.; v. Lübtow, ACJI I 2465 ), s. insbes.: Pern ice, SZ 9 ACI Ver. III 241 ff.; de la Chevalerie, {1888) 195 ff.; Perozzi, Le obblig. rom. AHDO-RIDA 1 (1952) 379 ff.; Biondi, Contratto e stipulatio (1953). - Zu Ulp. (1903) = Scr. II 337 ff.; 563 ff.; Bonreg. D. 44, 7, 25, 1 s. Arangio-Ruiz, fan te, Scr. III 107-149; Riccobono, APal. 3/4 (1917) 303 ff.; St. Bonfante I Mel. Cornil I 83 ff. - Über vulgäre Vor123 ff.; Stipulationes, contractus, pacta stellungen von der Vertragsbindung vgl. (Corso 1935) 262 ff.; Brasiello, St. Bon- Maroi, SD 15 (1949) 100 ff. 1 De Visscher, ~t. 267 ff. - Schulz fante II 539 ff.; StUrb. 3 (1929) 103 ff.; SD 10 (1944) 101 ff.; Bortolucci cit. 467 f. führt sie auf Aristot. Eth. Nie. 245ff.; Collinet, LQR 48 (19:12) t188ff.; 1131 a, 1 ff. zurück. Weit. Lit. b. Kaser, SZ 70 {1953) 163 138 , insbes. Wolff 262 ff. Lauria, SD 4 {1938) 163 ff.; Georgescu, 8 'Delictum contrahere' nur in Pap. D. 1, 8t. 311 ff.; Buckland, Cambr. Law 3, 1 (unklass.); 'crimen contrahere• in Ulp. Journ. 8 (1944) 247 Cf.; Voci, La dottrina romana del contratto ( 1946); Albe rta ri o, D. 12, 5, 2, 2; Pap. D. 39, 5, 31, 4; Marci. eod. 15 u. a. Corso: Le obbligazioni (1947) 139 ff.; • Für Unechtheit Solazzi, Bull. 49/50 183 Cf.; .Maschi, ATri.18 (1946) 87 Cf.; Grosso, II sistema romano dei contratti 1 (1%8) 360 ff. 1

2s•

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einigen spätklassischen Dig.-Stellen. 1 Schon das vierteilige Schema, das Gai. 3, 89 seiner summa divisio folgen läßt, paßt nur auf Verträge (u. II), es versagt sofort bei der Zahlung auf eine Nichtschuld (Gai. 3, 91), die freilich Iul. D. 12, 6, 33 und Cels. D. 12, 1, 32 als 'negotium contriahere' verstehen (u. § 139 II 1). Nach einem 'eleganter dictum• des Pedius (Ulp. D. 2, 14, 1, 3) gilt von jedem Kontrakt, daß er habeat in se con"entionem. Das wird schon die Klassik nicht mehr nur als einverständliches äußeres Zusammenwirken, sondern als die auf den Rechtszweck gerichtete Willenseinigung erfaßt haben.• Dem vereinzelten Versuch, •contractus• auf die 'obligatio ultro citroque• zu beschränken (Lab. -Ulp. D. 50, 16, 19), wird keine Bedeutung beizulegen sein. 7 Zu Aristo-Ulp. D. 2, 14, 7, 2 s. u. § 1221•

Für die Begriffe 'contractus> und 'delictum> gilt ebenso wie für 'obligatio> (o. § 113 1), daß sie vom ius civile herkommen. Mindestens von 'delictum>8 hat die klassische Schuldoktrin aber auch bei honorarrechtlich klagbaren Verbindlichkeiten gesprochen. 9 Da sich die Zweiteilung als unzureichend erweist, seitdem 'contractus> auf die Verträge beschränkt wird, fügen die unter dem Namen des Gaius überlieferten 'res cottidianae sive aurea> eine dritte, farblose Gruppe 'ex variis causarum figuris> hinzu. 10 Andere Stellen dieser Schrift sprechen, gleichfalls untechnisch, von Obligationen, die 'quasi> oder 'non proprie> aus Kontrakten oder Delikten entspringen. 11 Daraus hat wohl erst die spätnachklassische Schultheorie die Kategorien der 'obligationes quasi ex contractu> und 'quasi ex delicto> gebildet. 12 Wie unvollkommen schon die klassischen Kategorien sind, zeigt etwa die actio ad exhibendum (o. § 103 I 2), der eine Pfiicht zur Vorlegung vor Gericht nach ius civile zugrunde liegt. Die Schuljuristen mögen sie als Hilfsklage zu den actiones in rem aufgefaßt und darum mehr ins Recht der res als der obligationes gestellt haben. Immerhin steht diese persönliche Klage nicht nur dem zu, der eine vindicatio (rei, ususfructus, pignoris) oder das interd. utrubi, sondern auch dem, der eine Noxalklage geltend machen will, deren Mechanismus freilich dem der actiones in rem verwandt ist.

II. Gaius teilt die Kontraktsobligationen weiter ein in solche, die 're, verbis, litte ri s>und begründet werden. 18 Die Gliederung ist dogmatisch unscharf und hält sich an äußere Merkmale,1' knüpft aber bei 1

Paul. D. 3, 5, 16; 44, 7, 49; Ulp. D.13, 5, 1, 6; 50, 17, 23; vgl. auch Pap. D. 45, 2, 9 pr. (Testament); alle verdächtig, vgl. Grosso 111.; Voci 4411.; Schulz 4671. • Anders Dulckeit 153 ff.; 1563 ; v. Lüb tow 258 f.; Condictio (1952) 100 rr.; van Oven, Iura 4 (1953) 114 ff., doch s. zur Willenslehre o. § 58. 7 Lit. im Ind., insbes. Beseler, SZ 52 {1932) 293 ff.; Voci 53 ff.; Wolf( 258 ff.; weit. b. Kaser 160114 • S. auch u. § 123 I 2. 8 Gegen Albertario III 143 rr.,der das Wort auf die zivilen Privatvergehen beschränken will, vgl. Lauria 182(1.; Schulz 457 f.; 572; Kaser 169 r. • Zu 'contractus' s. Grosso 80 f. Die res cott. des Gaius haben zu den Realkontrakten auch das pignus gerechnet (D. 44, 7, 1, 6; I. 3, 14, 4), obschon die Klage daraus wahrscheinlich keine zivile Formel hatte; doch könnte hier 'pignus• auch für 'fiducia' itp. sein.

D. 44, 7, 1 pr. Zu den res cott. s. Schulz, Hist. 167 r. m. Lit., dazu di Marzo, Bull. 51/52 {1948) 1 ff. Inwieweit sie hier wenigstens die Schuldoktrin der klassischen Zeit wiedergeben, bleibt ungewiß. 11 D. 44, 7, 5, 1-6; I. 3, 27pr.ff.; 4, 5 pr. rr. 11 I. 3, 13, 2, vgl. rubr. I. 3, 27; 4, 5. Zu alldem Perozzi, Scr. II 430 1 (= Obbl. 1 rom. 145 ); Kühler, SZ 39 (1918) 2141 ; Riccobono, APal. 3/4., 263 ff.; Siber 160 r.; G. Segre, Scr. vari 4.33ff.; Betti, AG 93 (1925) 267 ff.; Albertario III 73U.; 97ff.; Grosso 2orr.; Biondi (o. A.1) 55 ff. 18 Gai. 3, 89. Lit. o. A. 1. Zum folg. d 'Ors, ACI Ver. III 267 ff. (s. schon AHDE 19 [194.8/49] 602 ff.); Kaser, SZ 70, 157 rr. u In den Dig. werden die Stellen mit diesem Schema verdächtigt von Perozzi, 10

§ 121. Die römischen

Gliederungen

der.Obligationen

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den Elementen an, von denen in älterer Zeit die obligationserzeugende Wirkung ausgegangen ist. So hat man beim Verbalkontrakt, der stipulatio, die Obligierung einmal wirklich aus der rituellen Wortform hergeleitet; und der Litteralkontrakt, ein römisch umgeprägter Rechtsgedanke hellenisti„ sehen Ursprungs, ist ihm mit der bindenden Wirkung des förmlichen Skriptl_lrakts, an den man die Fiktion einer Darlehenszahlung geknüpft hat, nachgefolgt. Beim Darlehen als Ausgangsfall des Realkontrakts 16 war obligierendes Moment vormals in der Tat die Geldhingabe, also die Sachleistung; darum kann bei mangelndem Konsens über die Darlehenscausa mit derselben condictio wie aus mutuum geklagt werden. Hiernach war dann nur bei den Konsensualkontrakten der Konsens, der in freier, vordem vielleicht auch hier in locker gebundener Form erklärt wird (u. § 130), das verpflichtende Moment. Aber schon seit der späten Republik genügt auch bei den ersten drei Gruppen für die Obligierung nicht mehr nur das äußere, einverständliche Zusammenwirken, sondern fordert man überall die auf Verpflichtung gerichtete Vertragsabsicht. Der Konsens ist gemeinsames Element aller Kontrakte, und drückt nicht mehr aus, als daß es bei der vierten Gruppe keiner Form und keiner Realleistung bedarf. 18 Die Vierteilung der Kontraktsobligationen wird auf die Schuljurisprudenz zurückgehen, aber von älteren Vorbildern beeinflußt sein. Die drei Gründe re, litteris, verbis finden sich in den Tatbeständen der actio certae creditae pecuniae bei Cic. p. Rose. com. 4, 13; 5, 14: pecunia data, expensi lata, stipulata. 17 Die Konsensualkontrakte dagegen wirkten damals noch nicht nach ius civile, sondern aus der fides verpflichtend.

III. Die außerhalb des Kontraktsschemas stehenden, honorarrech tlich wirkenden Schuldverträge (u. § 136) haben die Römer terminologisch nicht zusammengefaßt. Vor allem ist 18 kein Name für diese Verträge. 19 Das alte Wort •pacisci> (zu 'pax') gebrauchen schon die XII T. 1, 6f.; 8, 2, wenn eine Haftungslösung vereinbart wird (o. § 45 1). Hierauf geht es zurück, wenn noch in klassischer Zeit der formlose Erlaß bestimmter Deliktsbußen nach ius civile befreiend wirkt (u. § 150 I 3). Daneben heißt 'pactum• jetzt die prätorisch, durch exceptio pacti, gesicherte Erlaß- oder Stundungsabrede. Hauptsächlich auf diese Abreden, die zuweilen prozeßabschneidend wirken, bezieht sich die allgemeine Verkündung des Prätors in seinem Edikt, er werde die (nicht rechtswidrigen) pacta schützen, •pacta con11enta ••• serflabo', D. 2, 14, 7, 7.to Die kommentierenden Juristen bringen unter den Satz auch die Nebenabreden, die in einem bonae fidei iudicium berücksichtigt werden können (o. §11410 , Scr. II 340 n., vgl. auch De Francisci, Synallagma II (1916) 402 ff.; Brasiello, SD 10 (1944) 104 ff.; d' Ors 270 ff. 15 Gai. 3, 90 f. nennt als einzigen das mutuum; zu den anderen u. § 124 1. 11 Gai. 3,136. Anders Dulckeit 160ff.; v.Lübtow (o. A.1) 258f., die den Willensgedanken erst für nachklassisch ansehen, s.o. A. 6. Vgl. damit Wieacker, Societas (1936) 80 ff. 17 Dazu Pflüger, Ciceros Rede p. Rose. (1904) 4 ff.; Debray, NRH 32 (1908) 213 lf.; F. Schwarz, Condictio (1952) 285ff. 18 Lit.: Manenti, StSen. 7 (1890) 85ff.;

8 (1891) 3ff.; 31 (1915) 203ft; Ferrini 11l243ff.; Bonfante, Scr.111 142ff.; Riccobono, Corso (o. A.1) 378 ff.; Condanari-Michler, RE 18, 2127 ff. (Pactum); Grosso 186 ff. (beide m. Lit.); Biondi (o. A. 1) 131 ff.; über die Zusammenhänge zwischen pactum, religio und fides vgl. jetzt de Visscher, 'Apx. l8Lc.>-r. 8uc. 16 (1953) 138 ff. 111 'Pacta praetoria' ist quellenfremd, ebenso 'pacta legitima' (wohl nach D. 2, 14, 6 itp.) für die kaiserrechtlich geschützten formfreien Verträge der Spätzeit. 10 Siber 170; Riccobono, FIRA 1339.

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Ulp. eod. 7, 5). In einem weiteren Sinn heißen dann •pacta• oder •conventiones• alle Verträge,11 vor allem die formlosen, nicht oder nicht selbständig klagbaren im Gegensatz zu den contractus (Ulp. eod. 7, 1), besonders zur stipulatio (Ulp. eod. 7, 12; D. 7, 1, 23 pr.; Q. Muc. D. 50, 17, 73, 4; Alex. C. 2, 3, 11). Daß ein selbständiges pactum keine actio entstehen läßt, wird wiederholt betont (D. 2, 14, 7, 4; PS. 2, 14, 1; Alex. C. 2, 3, 10 u. a.).u

Die vertragliche Einigung hat man bei den prätorisch klagbaren Schuldverträgen nicht näher analysiert, sondern als Tatbestandselement der in factum konzipierten Formeln ohne weiteres hingenommen. Mindestens einige dieser Schuldabreden gehen auf deliktisch klagbare Tatbestände zurück.18 A. OBLIGATIONEN AUS VERTRÄGEN UND VERTRAGSÄHNLICHEN VERHÄLTNISSEN

§ 122. VerpflichtungsvertrAge und arra

I. Die römische Kontraktordnung spiegelt bereits eine weit fortgeschrittene Entwicklungsstufe wider. Die Vorstellung, daß ein Obligierungsgeschäft eine Verbindlichkeit erzeugt, aus der ohne weiteres auf Leistung geklagt werden kann, setzt eine Reife der Rechtserkenntnis voraus, die die anderen Rechte der Antike offenbar nicht gewonnen haben. Bei der Stipulation haben die Römer diese Stufe vielleicht schon in der XII-Tafel-Zeit erreicht ;1 bei ihr erscheinen die Spuren einer ursprünglichen Personalbindung bereits völlig verflüchtigt. Sie klingt wohl überhaupt nur noch im Namen des nexum an, das die Römer aber nicht fortgebildet haben. Demgegenüber zeigen vor allem die Konsensualkontrakte, so weit unsere Quellen zurückreichen, von einer Form oder Symbolik der fides-Bindung, die ihnen zugrunde liegt, keinerlei Überreste. Auch die ,die in anderen frühen Rechten eine Personenbindung symbolisiert, ist in dieser primitiven Gestalt unseren römischen Quellen unbekannt (u. II). Vielmehr läßt vielleicht schon das 3. Jh. v. Chr. 11aus formfreier Kaufabrede klagbare Erfüllungsansprüche entstehen, ohne daß es einer förmlichen Personenbindung oder auch nur der Vorleistung an den zu Verpflichtenden bedarf. 8 Darin liegt eine der großartigsten und fruchtbarsten Schöpfungen des römischen Rechts, mit der es auch die griechischen und germanischen Rechte weit hinter sich läßt.' Der Leitgedanke des formfreien verbindlichen Leistungsversprechens beherrscht 11 Bsp.: AU. D. 17, 2, 71 pr. Verfälscht ist die Einteilung in Ulp., Paul. D. 2, 14, 5 f., vgl. zuletzt insbes. Lombardi, Ricerche in tema di ius gent. (1946) 215 ff. m. Lit. 11 Sanfilippo, ACI Ver. III 333 ff. 13 Das ist sicher für das depositum, zweifelhafter für das commodatum, pignus und einige der in § 136 zu betrachtenden Verhältnisse. Zur Frage s. die Lit. o. § 117 5 • 1 Vgl. Gai. 4, 17 a. 1 Zur Frage zuletzt Pringsheim. The Greek Law or Sale (1950) 420; RH 32

(t954) 475 fr. 8 Außerhalb der anerkannten Kontrakte bleibt das Erfordernis aufrecht, daß zu einer Gegenleistung nur gebunden ist, wer eine Vorleistung empfangen hat; dies der - hellenistisch beeinflußte - Gedanke Aristos in Ulp. D. 2, H, 7, 2, dazu W olrf, Jura 2 (1951) 261 f., s. auch Partsch, Nachgel. Sehr. (1931) 15 ff. Vgl. zu den sog. Innominatkontrakten u. § 135. 'Zum griech. Hecht jetzt Pringsheim, Greek Law of Sale (1950) 91 ff. pass.

§ 123. Ein-

und mehrseitige

Verbindlichkeiten

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nicht nur die Konsensualkontrakte, er wirkt auch bei der Loslösung der Realkontrakte von ihren deliktischen Wurzeln mit, vielleicht auch darin, daß man die Formbindungen der Stipulation auf das praktisch unerläßliche Maß beschränkt hat. II. Andere Rechte, vor allem nach semitischem Vorbild die griechischen, 6 8 alsErfordernis, um eine kennen, wie erwähnt, eine arr(h)a (arrabo,cxpp0tßwv) Haftung zu begründen. Bei ihr wird anfangs wohl ein Symbol hingegeben, mit dem der Geber seine Person verpfändet, später ein Vermögenswert, der bei Vertragsbruch des Gebers dem Empfänger verfällt, bei dem des Empfängers ein- oder mehrfach zurückzugeben ist. Ob das römische Recht auf früher Stufe, ehe man aus dem Konsensualvertrag auf Leistung klagen kann, die arra als Obligierungsmittel verwendet hat, wird sich nicht mehr entscheiden lassen. Eine römische Bezeichnung dafür fehlt, und die Belege bei Plautus scheinen nur den fortgebildeten Rechtszustand seiner griechischen Vorbilder wiederzugeben. 7 In der nichtjuristischen Literatur wird die arra zuweilen erwähnt, sie spielt aber in der Praxis der Republik offenbar keine und auch in der Prinzipatszeit in Rom selbst nur eine geringe Rolle. Die Klassiker sehen in der Hingabe eines Rings 8 oder einer Geldsumme vom Käufer an den Verkäufer eine bloße Bestätigung des Vertragsschlusses, der als solcher schon mit dem Konsens zustande gekommen ist. 9 Nach Vertragserfüllung wird der Ring mit der actio empti zurückgefordert, eine Geldleistung wird auf den Kaufpreis angerechnet. 10 In den östlichen Provinzen dagegen hat die arra ihre Bedeutung behalten und von dorther in nachklassischer Zeit auch auf das römische Recht eingewirkt (dazu im III. Teil). § 123. Ein- und mehrseitige Verbindlichkeiten I. Die Einteilung der kontraktlichen und der ihnen nahestehenden Obligationen in einseitige und mehrseitige 1 ist im klassischen Recht, das, ohne ·zu schematisieren, jeden einzelnen Typus mit der ihm zugehörigen actio 1

Dazu grundlegend Pringsheim 333U. mit Lit., insbesondere Pappoulias, •Icnoptx1J i~t>.t~t~-roücxpp:xßwvo~ (191 t ), dazu Partsch, Nachgel. Sehr. 262ff., s. auch die Lit. b. Kunkel 190 und Berger 367; Calogirou, DieArrha im Vermögensrecht {1911); Cornil, SZ 48 {1928) 52 ff.; Taubenschlag 309 ff. Neuere Gesamtdarstellungen: Massei, Bull. 48 (1941) 215 rr.; Talamanca, L'arra della compravendita in diritto greco e in dir. rom. (1953), dazu Volterra, Iura 5 (1954) 393 ff.; Chalon-Secretan, Les arrhes de la vente sous Justinien (1954). Zum vorderasiatischen Ursprung des griechischen cipfl:XßrovSan Nicolö, Arch. Orientalni 4 (1932) 34ft. • Der deutsche Name •Draurgabe• (§ 336 BGB) paßt weder für das heutige noch für das römische Recht.

7

Pringsheim 415U.; 418; Talamanca 47 ff., beidem. Lit. 8 Ulp.D.14,3,5,15;19,1,11,6;Pringsheim 335 f.; 342'. Zu Plaut. Mil. 955 auch Massei 270 11• 9 Gai. 3, 139, deutlicher D. 18, 1, 35pr. enthält eine fühlbare Spitze gegen das griechische Recht. Zum klassischen Recht 57 ff. Massei 313 ff.; Talamanca 10 Iul.-Ulp. D. 19, 1, 11, 6. Zu den hellenistisch beeinrlußten Tatbeständen in Scaev. D. 18, 3, 6/8; Ant. C. 4, 54, 1; Diocl. C. 4, 45, 2; 4, 49, 3 s. auch Wieacker, Lex commissoria (1932) 79ft. 1 Grosso, II sistema dei contratti 1 (1950) 214 rr.,auch 156 rr.- Das gemeine Recht unterscheidet (unrömisch) 'con• tractus unilaterales, bilaterales inaequales• und 'bilaterales aequales'.

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und klassisches

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individuell beurteilt, in bloßen Ansätzen entwickelt. Zwar lassen sich von diesem Gesichtspunkt aus mehrere Typengruppen unterscheiden, doch bleibt die Einordnung der einzelnen Aktionen, deren jede ihr selbständiges Entwicklungsschicksal hat, zuweilen problematisch. 1. Die strengen Formalakte, wie Stipulation und Legat, und die gleichfalls strengrechtlichen Tatbestände der condictio lassen nur eine einseitige Verpflichtung entstehen; eine Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner. 2. Den Austauschverträgen emptio venditio und locatio conductio ist dagegen die Begründung wechselseitiger Ansprüche auf Leistung und Gegenleistung begriffswesentlich. Darauf weisen schon die beiden Doppelnamen hin. Diese gegenseitigen Verträge •synallagmatische' zu nennen, wird, selbst wenn man Ulp. D. 2, 14, 7, 2 und 50, 16, 19 insoweit für klassisch hält, durch den Wortsinn nicht gerechtfertigt; auvtill«yµct bedeutet den Vertrag, besonders den formfrei geschlossenen Schuldvertrag, schlechthin.S Auf die Austauschverträge ist dieses Wort ebensowenig beschränkt wie •contractus' (zu fr. 19 o. § 12i7).

3. Schwieriger liegen die Dinge bei den Verhältnissen, die zwar nur einen Hauptanspruch kennen, um deswillen das Verhältnis begründet worden ist, daneben aber auch einen Gegenanspruch, der indes als bloßer Nebenanspruch nur dann entsteht, wenn noch besondere Voraussetzungen erfüllt sind. 8 Hierher gehören einmal die Geschäftsführungen Mandat, negotiorum gestio und Tutel, zum anderen die Rückgabeverhältnisse depositum, commodatum und Verpfändung. Den Hauptanspruch hat bei der ersten Gruppe der Geschäftsherr gegen den Geschäftsführer, er richtet sich auf ordnungsmäßige Geschäftsführung, Herausgabe dessen, was der Geschäftsführer dabei erlangt hat, und allenfalls auf Schadensersatz; wobei die Regelung wieder je nach dem Verhältnis verschieden ist. Ebenso geht bei der zweiten Gruppe der Hauptanspruch auf die Rückgabe der hingegebenen Sache (mit Nebenleistungen), gegebenenfalls auf Geldersatz. Den Gegenansprüchen des Geschäftsführers oder Rückgabepßichtigen ist gemeinsam, daß sie auf Erstattung gewisser Schäden abzielen, die diese Personen aus der Geschäftsführung oder aus der Sache erlitten haben, und außerdem auf Ersatz bestimmter Aufwendungen, die sie auf das Geschäft oder die Sache gemacht haben. Die Klagen, die für diese Gegenansprüche bereitstehen, werden als ' bezeichnet, weichen aber nach Alter, Formelgestalt, Ediktssässigkeit und nach den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen stark voneinander ab. 6 1 Beseler II 158; SZ 52 (1932) 293ff.; DeFrancisci, Synallagmal (1913) 122rr.; II (1916) 338 ff.; Partsch, SZ 35 (1914) 335ff.; Nachgel. Sehr. (1931) 3ff.; Levy, SZ 52 (1932) 512 ff.; Meylan, St. Riccobono IV 302 ff. S. auch u. II. • Neueste Lit.: Pro vera, SD 8 (1942) 113 ff.; St. Solazzi 345 ff.; Contributi alla teoria dei iudicia contraria (1951), dazu Kreller, Iura 4 (1953) 321 ff. und insbes. F. Schwarz, SZ 71 (1954) 111 ff. Weit. Lit. im folgenden.

'Zur

Terminologie s. jetzt Schwarz Gradenwitz, Interpol. (1887) 111 ff. hält •actio contr! für unecht, Schulz 41 ebenso•iud.contr!;daseinewie das andere ist unannehmbar. Die Hauptklage heißt in Paul. D. 13, 6, 17, 1 untechnisch •principalis actio', bei Gai. D. 13, 6, 18, 4 •rectum iudicium•; '(actio) directa• mag in Ulp. D. 3, 5, 19 unecht sein (lnd.). • Wir verweisen für das Nähere auf die einzelnen Obligationen. Zur Frage des 185 ff.

§ 123. Ein- und mehrseitige

Verbindlichkeiten

In einem technischen Sinn heißt ccontrarium iudicium• eine Klage, mit der einer, der mit der actio iniuriarum (oder bestimmten anderen Klagen) grundlos verklagt worden ist, von seinem Kläger ein Zehntel (bzw. ein Fünftel) der eingeklagten Bußsumme zur Sühne fordern kann (Gai. 4, 177-181). Mit dieser Gegenklage werden die vorerwähnten Konträrjudizien gemein haben, daß sie zu Anfang nur zugelassen wurden, wenn vorher der Hauptanspruch eingeklagt worden war. Aber schon in der klassischen Zeit erscheinen sie so weit verselbständigt, daß sie auch geltend gemacht werden können, ohne daß die Hauptklage vorangegangen ist.• Im Bereich der Obligationen mit Haupt- und Nebenanspruch wird die Entwicklung des Begrirrs •contrarium iudicium• von den Rückgabeverträgen ausgegangen sein. Wie es für den Hauptanspruch aus depositum, commodatum, pignus zunächst nur in factum konzipierte Formeln gab, so werden auch für den Konträranspruch, nachdem anfangs nur die retentio mittels der exceptio doli offengestanden hatte, in factum konzipierte Formeln entwickelt worden sein. 7 Ob und inwieweit später neben sie auch in ius konzipierte Formeln getreten sind, wird sich nicht entscheiden lassen. Für die fiducia läßt sich vermuten, daß es für die Gegenansprüche ebenso eine fides-Klage gegeben hat wie für den Hauptanspruch (o. § 109 a. E.). Bei Mandat und negotiorum gestio hat man dagegen die auf cquidquid .•.. dare facere oportet ex fide bona• gestellte Formel offenbar seit alters sowohl für die Hauptwie für die Gegenansprüche verwendet und im letzten Fall nur die Subjekte vertauscht. So lautet etwa die Formel des Auftraggebers cQuod As. As. No. No. mandavit .• .>, die des Beauftragten cQuod Ns. Ns. Ao. Ao. mandavit .•. .>,im übrigen stimmen sie überein. In beiden Fällen heißt die Klage cactio mandati•. Da der Richter bei ihr regelmäßig auch die liquiden Gegenforderungen im Aufrechnungsweg abzieht, geht sie, gleichgültig von welcher Seite sie erhoben wird, auf Abrechnung, mithin auf den dem Kläger gegen den Beklagten noch zukommenden Saldobetrag, ähnlich wie die actio pro socio unter Gesellschaftern. Aber auch dieses Klageziel hat nichts daran geändert, daß man materiellrechtlich den Anspruch des Geschäftsherrn als Haupt-, den des Geschäftsführers, weil er dem Verhältnis nicht begriffswesentlich ist, nur als Nebenanspruch aufgefaßt hat (u. § 134111). Vielleicht schon die spätklassische Zeit hat auch hier die Gegenansprüche als 'contraria iudicia• bezeichnet.• - Zweifelhafter ist die Lage bei der Tutel, die zwar den Haftungsmaßstabes vgl. Kühler, SZ 38 (1917) 73ff.; Schwarz 198ff. (gegen Provera, Contr.9Uf.); zurFrage derlnfamiefolge s. Schwarz 209 ff. (D. 3, 2, 1 non contrario iudicio gloss., s. Ulp. eod. 6, 7). • Schwarz 189 ff. gegen Provera, Contr. 15 f. pass., der die Anfänge bei einer Widerkla~e (mit einheitlicher Litiskontestation) sieht. Aber eine Beschränkung des Gegenanspruchs auf die Fälle, in denen der Hauptanspruch wirklich eingeklagt wird, wäre für den Gläubiger des Gegenanspruchs eine unverständliche Härte gewesen. Zur verselbständigten Gegenklage vgl. Paul. D. 13, 6, 17, 5 (commod.); Ulp. D. 27, 4, 3pr. (Tutel). - In einem weiten, untechnischen Sinn spricht Q. Muc. b. Cic. de off. 3, 17, 70 von ciudicia contraria•, er schließt darin auch die Klagen aus den cgegenseitigen• Verträgen (o. 2) ein; dazu zuletzt Schwarz 213 f. 7 Vgl. Ulp. D. 16, 3, 5pr., dazu Lenel, EP289f. cproponere• steht inPaul.D.13, 6, 17, 3; Ulp. D. 27, 4, 1pr.; Schwarz 204 f. Unannehmbar die radikale Lösung bei d'Ors, SD 19 (1953) 185 ff., der bei commodatum u. pignus den Konträranspruch überhaupt leugnet. 8 Eingehend Schwarz 171 ff.; 177 ff.

gegen Biondi, lud. bon. fid. (APal. 7, 1918) 61 ff.; Provera 58 ff.; 70 ff., doch s. auch Arangio-Ruiz, Mandato {1949) Neg. gest. I (1913) 54ff.; 98 ff. -Partsch, Nachgel. Sehr. (1931) 67 ff. versteht unter ciud. contr.> einen besonderen Formeltyp, der auf cquidquid alterum alteri dare facere oportet ex f. b.> gelautet habe und aus dem beide Parteien in demselben Prozeß verurteilt werden konnten. Aber dieser Typus ist außerhalb der Teilungsklagen (u. § 138 I) unbelegbar und unwahrscheinlich (Lenel 254; 296; Biondi 153 ff.; Provera 34ff.; Grosso 157ff.; ArangioR u iz 93ff.; Wieacker, SZ 69 [1952) 328 ff.). Auf das •alterum alteri> bei Cic. l. c.; top. 17, 66; Lab.-Ulp. D. 50, 16, 19; Gai. 3, 137 kann er keinesfalls gestützt werden. Mit Formeln auf 'alterum alteri dare facere oportet>, mit denen die Ansprüche wie die Gegenansprüche - aber in getrennten Prozessen - geltend gemacht werden konnten, rechnen Biondi 61 ff. und Kreller, Fg. Heck, Rümelin, Schmidt (Arch. ziv. Prax., Beih. 1931) 131 ff. (dieser mit Formelzusatz caut Am. Am. No. No. condemnato'); lura 2 (1951) 217. Aber auch dies ist unglaubwürdig, vgl. Solazzi, Compensazione2 {1950) 14 ff.; Schwarz 203.

442

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Geschäftsführungen nahesteht, bei der aber die Quellen ein besonderes Konträrjudizium mit selbständiger Formel näh erlegen als eine Hauptformel mit Vertauschung der Subjekte. 11

II. 1. Bei den Austauschverträgen emptio venditio und locatio conductio hängen, wie erwähnt, Anspruch und Gegenanspruch in ihrer Entstehung voneinander ab; sie können nur beide entstehen oder keiner. In der Geltendmachung sind sie dagegen anfangs voneinander unabhängig. Erst allmählich folgert man aus der fides, daß der aus solchem Vertrag Verklagte, sofern er nicht nach der Vereinbarung oder nach feststehender Regel vorzuleisten hat, seine Leistung so lange zurückhalten (retinere) kann, bis ihm die Gegenleistung angeboten wird. 10 2. Aber auch dort, wo Leistung und Gegenleistung in keinem Austauschverhältnis zueinander stehen, kann der Beklagte, der aus demselben Obligierungstatbestand einen fälligen Gegenanspruch hat, seine Leistung bis zum Angebot der Gegenleistung zurückhalten. Ein solches Zurückbehalt u n gs - oder Retentionsrecht 11 ist besonders auch wegen der Gegenforderungen auf Aufwendungs- 11 oder Schadensersatz gegenüber den Hauptforderungen aus den Geschäftsführungsverhältnissen und aus den Rückgabeverträgen möglich. 18 Geltend gemacht wird das Recht mit der exceptio doli, bei den bonae fidei iudicia berücksichtigt es der Richter ohne diese Einrede kraft der fides. 14

§ 124. Die Realkontrakte. 1. Darlehen (mutuum)

I. Den Realkontrakten ist nur soviel gemeinsam, daß ihr Abschluß eine Sachhingabe erfordert. 1 Im übrigen sind sie nach Vorgeschichte, GeltungsUlp. D. 27, 4, 1pr. ff.; Schwarz 163ff. Dies die gemeinrechtlich sog. 'exceptio non adimpleti contractus>, doch bedarf es im bonae fidei iudicium keiner exceptio. Vgl. Marcell.-Ulp. D. 21, 1, 31, 8; Scaev. D. 18, 4, 22; Ulp. D. 19, 1, 13, 8 (dazu Kunkel 2097 , anders Siber 197). Die in C. 8, 44, 5 erwähnte exc. doli wird unecht sein, Ha y man n, SZ 41 {1920) 56. Dieses Zurückbehaltungsrecht wird nicht sehr weit zurückgehen, obwohl im alten Recht der Barkaufgedanke herrscht, der gleichzeitigen Austausch postuliert (gegen Ha ym an n 49 ff.; SZ 48 (1928] 327 vgl. Kunkel 209&m. Lit.). Das dürfte sich damit erklären, daß den bonae fidei iudicia ursprünglich nicht der Erfüllungs-, sondern der Sühnegedanke für Treubruch zugrunde liegt (o. § 118 III 1). Vgl. auch Varro de r. r. 2, 2, 6, dazu zuletzt Meylan, Scr. Ferrini Mil. IV 179 ff. m. Lit. Zu Lab. D. 19, 1, 50 vgl. Collinet, St. Bonfante III 409 ff.; Mey I an, St. Riccobono IV 306 rr.; de Visscher, RIDA 1 1 {1954) 299 ff.; vgl. auch Meylan 279 ff. zu Lab.-Paul. 11

10

D. 46, 4, 23 und Iul. D. 18, 5, 5pr. Gegen Partsch (o. A. 2), der die funktionelle Abhängigkeit der beiden Ansprüche für unklassisch hält, s. jetzt Arangio-Ruiz, La compravendita• (1954) 214 ff. Neuestens zur Frage auch Sargenti, SD 20 {1954) 242 ff. 11 Nardi, AG 124 (1940) 74ff.; Studi sullaritenzione indir.rom. I (1947); Scr. Ferrini Mil. I 354 ff. 11 Über Aufwendungen im allgemeinen s. o. § 81 III 3; § 103 I 4. Vgl. grundlegend R iccobon o, APal. 3/4 (1917) 165 ff. pass., ferner Riccobono jun., APal.17 (1937) 37 ff.; Schwarz 121 ff. 11 Oben 13. d'Ors (o. A. 7) 193 ff. bestreitet bei Kommodat und pignus auch das Retentionsrecht wegen Aufwendungen. u Soweit die Kompensation zulässig ist (u. § 151), kann der Gegenanspruch vermöge des Prinzips der Geldkondemnation auch bei der Berechnung der Urteilssumme berücksichtigt werden; Gai. D. 13, 6, 18, 4 (Solazzi [o. A. 8] 17 f.). 1 Zu 're obligari' insb. Brasiello, St. Bonfante II 539 rr.,s. auch die Lit. o. § 121 1 •

§ 124. Die Realkontrakte.

1. Darlehen

(mutuum)

grundlage, Funktion und juristischer Gestalt sehr unterschiedlich. Das Darlehen, das Gai inst. als einzigen Realkontrakt nennen, ist altzivilen Ursprungs, es setzt Eigentumserwerb des Empfängers voraus und verpflichtet ihn zur Rückgabe nicht der empfangenen Stücke, aber genau der empfangenen Menge von Sachen gleicher Gattung. Die drei anderen Verträge, Leihe, Hinterlegung und Verpfändung, die erst in Gai res cott. zu den Realkontrakten gerechnet werden,• geben dem Empfänger nicht das Eigentum und verpflichten ihn, die Sache selbst zurückzugehen. Ihre prätorischen reddereFormeln sind, mindestens teilweise, deliktischen Ursprungs; inwieweit zivile Formeln und für die Gegenansprüche contraria iudicia hinzugetreten sind, ist nicht mehr sicher zu erkennen, aber offenhar nicht einheitlich zu beantworten. II. Das klassische Darlehen (mutuum) ist Hingabe einer Geldsumme oder anderer vertretbarer Sachen ins Eigentum des Nehmers mit der Abrede, daß die gleiche Summe oder die gleiche Menge vertretbarer Sachen gleicher Gattung und Güte zurückzuerstatten ist. 3 Vor der Hingabe entsteht keine Verpflichtung; ein Versprechen künftiger Darlehensgewährung ist nur klagbar, wenn es in Stipulationsform erteilt ist.' Das Darlehen erzeugt eine Geldoder Gattungsschuld; der Geher erhält einen Anspruch gegen den Nehmer, die actio certae creditae pecuniae oder condictio auf die bestimmte Geldsumme oder die anderen certae res. 5 Die Darlehenshingabe verlangt nach der römischen Pseudoetymologie (•quod ex meo tuum fit>, o. § 441) die Übereignung vom Geber an den Nehmer; doch werden die Erfordernisse allmählich gelockert. So genügt Zahlung des Schuldners des Gebers auf dessen Anweisung (Ulp. D.12, 1, 15, vgl. auch Afr. D.17, 1, 34 pr. item rell.; Pap.-Ulp. eod. 10, 4; lul. D. 46, 1, 18), auch Zahlung eines Dritten namens des Gebers (Ulp. D. 12, 1, 9, 8, o. § 6211). Eigentumserwerb durch Verbrauch des hingegebenen fremden Geldes verschafft die condictio dem Geber, nicht dem bisherigen Eigentümer (Ulp. D.12, 1, 13pr. /1, o. § 10219 , anders Schulz 509; die Bezeichnung 'condictio de bene depensis• ist unrömisch).• Besteht aus anderem Grund eine Geldforderung und vereinbaren Gläubiger und Schuldner, die Summe solle künftig als Darlehen geschuldet werden, so scheint Afr. D.17, 1, 34pr. dieses •Vereinbarungsdarlehen• abgelehnt, Ulp. D. 12, 1, 15 es zugelassen zu haben mit der Fiktion, es gelte die alte Schuld als bezahlt und gleichzeitig die D. 44, 7, 1, 4-6; 1. 3, 14, 2-4. Zu den res cott. o. § 12t1°. 1 Gai. 3, 90; 1. 3, 14pr.; Paul. D. 12, 1, 2pr. Zur 'bonitas• Pomp. eod. 3 (dazu Beretta, SD 9 [1943) 221, weit. Lit. b. Monier II 112'). - Lit.: Kreller, RE Sappl. 6, 571 ff.; C. Longo, Il mutuo (Corso 1933); Viard, La mutui datio I (1939). ' Paul. D. 45, 1, 68. 1 Zur umfassenden Bedeutung von •credere• und zum Verhältnis der beiden Bezeichnungen jetzt F. Schwarz, Condictio (1952) 281ff.; d'Ors, SD 19 (1953) 137H.; 158. Der Wortlaut der Formel o. § 115 II 1, 2; zur Vorgeschichte o. § 44 I; Näheres zur condictio u. § 139. Eine kaus3.Je actio certae cred. pec. (deren Formel die Kreditgewährung ausdrücklich als causa nennt) ist 1

neben der abstrakten condictio trotz Robbe, SD 7 (1941) 35 ff. unglaubwürdig. - Das Verfahren aus dieser Klage ist •gefährlich•, weil jeder Teil dem anderen für den Fall des Unterliegens ein Drittel der Klagsumme versprechen muß (sponsio und restipulatio tertiae partis, Gai. 4, 13; 171; Lenel, EP 238 f.); ursprünglich vielleicht als gemilderten Ersatz für die alten sacramenta (Kaser, AJ 284 ff.), später zur Abschreckung von leichtfertigem Prozessieren. • Zur Darlehenshingabe durch den nichtautorisierten Mündel (lul. eod. 19, 1), den furiosus (Pomp.eod.12),sowie zum Irrtum des Nehmers über die Person des Anweisenden (sog. •condictio luventiana•, nachrömisch so benannt nach Cels. eod. 32) s. u. § 139 II 1.

444

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klasaisches

Recht

Darlehenssumme als hingegeben. 7 Erhält der Kreditsuchende eine Sache, die er verkaufen und deren Erlös er als Darlehen behalten soll, haben die späteren Klassiker dies als Darlehen angesehen. 8 Deckt der Darlehenskonsens nur eine geringere als die hingegebene Summe, wird nur die vereinbarte geschuldet (Proc.-Ulp. D. 12, 1, 11, 1). 1

Nach dem Charakter der condictio als Klage auf unrechtmäßig vorenthaltenes Geld oder geldwertes Gut kann aus dem mutuum nicht mehr geschuldet werden, als was empfangen worden ist. Für Zinsen ist darin kein Raum, sie müssen besonders stipuliert werden. 10 Die Struktur dieser Klage läßt mithin das mutuum als bloße Fortbildung des alten Gefälligkeitsdarlehens erkennen, nicht des formalisierten, verzinslichen und vollstreckbaren nexum, obschon es mit dessen Absterben auch seine Funktion als Kreditgeschäft des Wirtschaftsverkehrs übernommen hat. 11 III. Ein SC. Macedonianum aus der Zeit Vespasians 11 verbietet Gelddarlehen an Haussöhne (jedes Alters). 18 Die Gerichtsmagistrate sollen die Klage denegieren; fallweise haben sie sie zugelassen und durch exceptio SCti. Macedoniani gehemmt, um die Sachprüfung dem Judex zuzuweisen. Das Verbot betrifft die Klage gegen den Haussohn selbst, auch nachdem er gewaltfrei geworden ist,aber auch die actio de peculio gegen denGewalthaber.u Genehmigung des Hausvaters oder des gewaltfrei gewordenen Sohnes macht das Geschäft vollwirksam. 16 Wird das Darlehen von wem immer freiwillig zurückgezahlt, kann das Geleistete nicht mit der condictio zurückgefordert werden. 11 Alsseine Veranlassung nennt das SC. selbst das Verbrechen eines Haussohns Macedo, der, von seinen Gläubigern bedrängt, seinen Vater ermordet habe. 17 Jedenfalls läßt die Für verfälscht hält das Beseler, TS 10 {1930) 205 m. A. 1; SZ 56 {1936) 40, s. auch Betti, Bull. 41 (1933) 211 rr. Dem hellenistischen Rechtsbereich ist das Vereinbarungsdarlehen vertraut; Kunkel, RE 4 A, 1383 f. {Syngrapha); Fr. Weber, Untersuchungen z. gräko-ägypt. Obl.-recht {1932) 6f.; Taubenschlag 298 f., alle m. Lit. • Der unrömisch sog. •contractus mohatrae' (zum Namen Schulz 510); Ulp. D. 12, 1, 4pr.; 11pr., s. auch Afr. D. 17, 1, Mpr.; Diocl. C. 4, 2, 8. Zur Sache Sachers, Festschr. Koschaker II 80 ff.; 86 rr. Für Unechtheit Beseler, TS 10, 2051 • • Zur Darlehenshingabe durch den servus communis s. Serrao, St. ArangioRuiz III 51 rr. 10 Ob. § 116 III. Scaev. D. 46, 3, 102, 3: irrtümlich gezahlte nichtgeschuldete Zinsen werden auf das Kapital angerechnet. Aus formloser Abrede bezahlte werden nicht angerechnet, können aber auch nicht zurückgefordert werden, Sev. Ant. C. 4, 32, 3, o. § 113 II. 11 Ob. § 44 1. - Bekräftigung der formlosen mutuum-Verbindlichkeit durch Stipulation kommt öfters vor, Scaev., Paul. D. 45, 1, 122, 1; 126, 2; Ulp., Pomp. D. 46, 2, 6, 1; 7. Vgl. Pernice, SZ 13 {1892) 246 rr.; G. Segre, Scr. vari 141ft. {s.K un7

kel, SZ 47 [1927] 514); d'Ors, ACI Ver. III 267CC.; 285ff.; SD 19 (1953) 156; 158; Schwarz (o. A. 5) 290; dell'Oro {vgl. Iura 2 [1951] 407). 11 Zur Datierung jetzt Daube, SZ 65 (1947) 308 rr.Zu Tomulesco, Une nouvelle theorie sur la paternite du SC. Mac. {1939); Rev. clasicä 13-15 (Paris-Bukarest 1941-43) 220 rr. s. Georgescu, ~t. 450 ff. 11 Wortlaut: D. 14, 6, 1pr. Ält. Lit.: Mandry, Familiengüterrecht I (1871) 431 ff. Eine Einzelheit bei Solazzi, Bull. 59/60 (1954) 83 fr. 16 Phil. C. 4, 28, 6pr.; Sib er, Nat. obl. (1925) 12. n lust. C. eod. 7 berichtet von einer Kontroverse, aber die Quellen bejahen eindeutig, Iul. D. 46, 1, 11; Ulp. D. 14, 6, 7, 15 f.; 9pr./3; Sev. Ant. C. 4, 28, 2. Vgl. Siber (o. A. 14) 53 f. gegen Vassalli, StSen. 30 (1914) 47 rr. 16 Marci. D. 12, 6, 40pr., ebenso bei Zahlung von dritter Seite, Ulp. D.14, 6, 9, U.; Siber cit. 55 rr.,die •naturalis obligatio> in eod. 10 ist unechtes Einschiebsel. 17 Zur Glaubwürdigkeit dieses Berichts und zur Zweckmäßigkeit des SC. s. Daube 261 ff. (gegen Beseler IV 130; 17G u. a.); Schulz 511 r.

§ 125. 2. Leibe (commodatum)

Handhabung des Verbots erkennen, daß sein Hauptmotiv nicht der Schutz der Haussöhne gegen ihren Leichtsinn, sondern der der Hausväter gegen Nachstellungen war. Der Hauptvorwurf richtet sich dabei gegen die Geldgeber (D. 12, 6, 40pr.; 14, 6, 9, lt, o. A. 16). Über Darlehensaufnahme einer Frau entgegen dem SC. Vellaeanum s. u. § 156.

IV. Aus dem griechischen Recht18 stammt der Sondertyp des Seedarlehens (fenus nauticum, pecunia traiecticia). 19 Es wird für einen Seetransport, besonders zum Wareneinkauf, erteilt und hat die Funktion einer Seeversicherung: Es geht auf Gefahr des Kreditgebers, indem es nur zurückzuzahlen ist, wenn das Schiff den Bestimmungshafen erreicht. Zum Ausgleich für dieses Risiko sind hier Zinsen in unbeschränkter Höhe zugelassen (o. § 116•• 80). Doch ist die klassische Konstruktion umstritten.so

§ 125. 2. Leihe (commodatum)

Leibe (commodatum) 1 ist die unentgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch. 1 Sie hat sich wohl aus kleinen Gefälligkeitsgeschäften des Alltags entwickelt; neben der fiducia, mit der die kostbaren res mancipi in die Obhut des anderen übereignet werden (o. § 100 II 2), und neben dem precarium, das in dieser Zeit zwar auch nur noch zur Gebrauchsüberlassung aus Gefälligkeit dient, 8 aber keine rechtliche Bindung erzeugt (o. § 94 III 3). Das Kommodat dagegen bindet, das Geliehene kann erst nach Beendigung des Gebrauchs oder der vereinbarten Frist zurückverlangt werden. Das Kommodat wird in der jüngeren Republik aufgekommen sein; vorher mögen dem Verleiher, wenn der Gegner die gewährte Gefälligkeit überschreitet, nur die allgemeinen Deliktsklagen (act. furti, leg. Aquiliae) offengestanden haben. 18 U. E. Paoli, Studi di dir. attico I ( 1930) 25 ff. u Klingmüller, RE 12, 2199ff. (Foenus nauticum) m. Lit.; Siber, SZ 29 (1908) 95 ff.; Pringsheim, Kauf m. fremd. Geld (1916) 4 ff.; 143 ff.; Huvelin, Droit comm. 196 ff.; weit. i. folg. • 0 Nach De Martino, Riv. dir. navig.1 (1935) 217 ff.; 2 (1936) 433 ff. ist es ein regelmäßiges mutuum, dem die Bedingung glücklicher Ankunft beigefügt werden kann, aber nicht muß, und bei dem die Zinsen nur eingeklagt werden können, wenn sie stipuliert sind. Biscardi, St. Albertoni I 343 ff., verteidigt demgegenüber mit der h. Mg. ein stärker hellenistisch gefärbtes Geschäft, Darlehen mit regelmäßiger Gefahrübernahme des Gebers und formloser, durch condictio klagbarer Zinsabrede. Neuerdings vermutet Biscardi, StSen. 60 (1947) 567 ff. aus Ulp. D. 15, 1, 3, 8 eine besondere 'actio pecuniae traiecticiae• als Stipulationsklage, wenn die Zinsen als Vertragsstrafe versprochen sind;

dagegen De Martino, Riv. dir. navig. 15 (1947-lt9) 19 ff. Auch Biondi, Ist. lt51 denkt an Einkleidung der Kapital- und der Zinsschuld in eine Stipulation (o. A.11). 1

Ferrini III 81 ff.; Cicogna, Bull. 19 (1907) 235 rr.;Pastori, II commodato nel dir. rom. (1954). - Über ltp. des commodatum für die fiducia s. o. § 10011 • 1 'Commodare, utendum dare•. Ob auch von Grundstücken, war bestritten, Ulp. D. 13, 6, 1, 1; von verbrauchbaren Sachen 'ad pompam vel ostentationem•, eod. 3, 6; habitatio: Viv.-Ulp. eod. 1, 1; D. 19, 5, 17pr.; ex aquaeductu: Lab.-Pomp. D. 8, 3, 24. Bei Entgeltlichkeit liegt locatio conductio vor, Ulp. D. 13, 6, 5, 12. a Ulp. D. 43, 26, 1, 3. Kommodat und precarium sind auch nicht Schenkungen (eod. 1, 2: qui donat, sie dat, ne recipiat), die l. Cincia wird auf sie nicht, das Schenkverbot unter Ehegatten von Fall zu Fall angewandt; Stock, Zum Begriff der donatio (1932) 40 ff.; 44 ff.

446

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Der Entleiher, regelmäßig der wirtschaftlich und sozial schwächere Teil, erhält weder ein dingliches Recht noch Interdiktenbesitz, er wird bloßer Inhaber (o. § 94 III). Gleichwohl trifft ihn die Haftung nicht nur für jedes Verschulden, sondern außerdem für custodia und damit auch für unverschuldeten Verlust durch Diebstahl.• Ist die Sache nach Ablauf der Leibe nicht ordnungsmäßig zurückgegeben worden, erhält der Verleiher die a c t i o c o mm o da t i. Die formula in factum concepta aus '(rem commodatam) redditam non esse>6 geht auf den objektiven Wert der Sache und des aus ihr Erlangten. 6 Wohl in frühklassischer Zeit tritt neben sie eine formula in ius concepta, die als formula incerta dem Verleiher Ersatz für allen aus der Pflichtverletzung des Entleihers entstandenen Schaden verschafft. 7 Ob sie die Klausel 'ex fide bona> hatte, ist umstritten. 8 - Ein 'contrarium iudicium> verschafft dem Entleiher vom Verleiher Ersatz der Aufwendungen, soweit er sie nicht selbst zu tragen hat, 9 und allenfalls Schadensersatz, wenn der Verleiher wissentlich eine mangelhafte Sache hingegeben hat. 10

§ 126. 3, Verwahrung (depositum)

I. Bei der Verwahrung (Hinterlegung, depositum) 1 übergibt der Hinterleger eine bewegliche Sache in die unentgeltliche Obhut des Verwahrers, der sie zurückzugeben hat, sobald es der Hinterleger verlangt. 1 Die XII Tafeln gewähren daraus nur eine Pönalklage in duplum wegen Unterschlagung (o. §41 36). Das Edikt sieht vermutlich seit der jüngeren Republik zunächst formulae in factum conceptae aus '(rem) dolo malo redditam non esse>vor, 8 und zwar aus gewöhnlicher Hinterlegung auf das Einfache, aus 'Nothinter' Gai. 3, 206. Lit. o. § 118 28 , insbes. Luzza tto 72ff.; Pflüger 121 ff.; Rosenthal 229 r.; 236 rr.Gebrauchsüberschreitung ist •turtum usus• (Gai.3,196; Pomp. D. 47, 2, 77pr.) und beschwert den Entleiher mit der vollen Sachgefahr auch in Fällen höherer Gewalt, Gai. D. 13, 6, 18 pr. (überarb.). Dagegen haftet er nur für dolus, wenn es so vereinbart ist oder die Leihe nur im Interesse des Verleihers liegt, Ulp. eod. 5, 10. 6 Edikt: D. 13, 6, 1pr. Formel: Lenel, EP 252. Die Fälle der höheren Gewalt wurden durch Auslegung ausgenommen. Ein Deliktursprung dieser prätorischen Klage ist nicht mehr erkennbar. 6 Zu ihrem Inhalt Kaser, Quanti ea res est (1935) 75 rr. 7 Gai. 4, 47. Bestritten wird die zivile Formel von d'Ors, SD 19 (1953) 181 ff.; unglaubhaft. 8 Dafür die h. Mg., insbes. Lenel 253; G. Segre, St. Fadda VI (1905) 335 ff.= Scr. vari 61 ff.; Schuh 513 f., dagegen insbes. Levy, SZ 36 (1915) 1 ff.; Kon-

kurrenz II 1, 52 ff. (weit. Lit. b. d'Ors 183 f.). Die fides steht zwar in 1. 4, 6, 28, aber nicht in Gai. 4, 62. Das Edikt stellt die act. comm. in den Titel •De rebus creditis', nicht •De bon. fid. iudiciis', doch stehen auch die act. tutelae u. neg. gest. an anderer Stelle. 1 Wie zum Beispiel Fütterungskosten, Mod. coll. 10, 2, 5; Gai. D. 13, 6, 18, 2. Siehe jetzt F. Schwarz, SZ 71 (1954) 123 ff. Zur Retention o. § 12318 • 10 Näheres b. Gai., Paul. eod. 17, 3/5; 18, 2-4; 22; Provera, Contrib. (o. § 1233 ) 103 ff.; Schwarz 129 ff. Zur Formelfrage und zu d'Ors 187 ff. s.o. § 123 I 3 m. A. 7. 1 Grundlegend Rotondi II 1 ff.; ferner C. Longo, II deposilo (Corso 1933); ält. Lit. b. Kunkel 2221 • - Über ltp. des depositum für die fiducia s. o. § 10011• 3 'Deponere, commendare, servandum dare, custodiendum dare'; bei Entgeltlichkeit locatio conductio, Ulp. D.16, a, 1, 8 r. Zur Fälligkeit eod. 1, 22/46. 8 Edikt: D. 16, 3, 1, 1; Formel: Gai. 4, 47; Lenel288f.

§ 126. 3. Verwahrung

(depositum)

4.47

legung> (bei tumultus, incendium, ruina, naufragium)' gegen den Verwahrer selbst auf das Doppelte, gegen seinen Erben aus dessen eigenem dolus auf das Doppelte, aus dem des Erblassers auf das Einfache. 6 Bei dieser actio depositi ist hiernach der deliktische Ursprung unverkennbar, wenngleich die Klagen in simplum die altzivile Haftung mildern und die Klassiker auch die weiteren Merkmale der Pönalität abstreifen.• Die reddere-Formeln gehen auch hier auf den objektiven Wert der hinterlegten Sache und des daraus Erlangten. 7 In der späten Republik oder eher in der frühen Klassik tritt hinzu eine formula in ius concepta auf 'quidquid .... dare facere oportet ex fide bona>.8 Damit wird der Übergang zur Kontraktsha(tung abgeschlossen. Der Verwahrer haftet, wie die reddere-Formeln ausdrücklich sagen, nur für dolus.• Ob man bei der rides-Formel auch grobe Nachlässigkeiten darin einbezogen hat, ist zweifelha(t. 10 Die Verurteilung bewirkt Infamie. 11 Anders als die fiducia, die gleichfalls Verwahrungszwecken dienen kann (o. § 100 II 2), verscharrt das (regelmäßige) depositum dem Verwahrer kein Eigentum, auch keine possessio, sondern bloße Inhabung ohne Befugnis, die Sache zu gebrauchen. 12 Ein contrarium indicium erhält der Verwahrer gegen den Hinterleger auf Ersatz von Aufwendungen und Schäden. 13 II. Geld kann so hinterlegt werden, daß der Verwahrer daran Eigentümer wird und es für sich verwenden darf ;u. sei es sofort, sei es nachträglich durch Bedingungseintritt oder spätere Erlaubnis. 16 Die Klassiker wenden auf dieses Geschäft im ersten Fall sogleich, im zweiten vom Eintritt der späteren Umstände an die Grundsätze des Darlehens an, sie geben also dem Hinter• Das nachrömisch sog. •depositum miserabile•. 6 Zu I. 4, 6, 26 (Litiskreszenz) s. Rotondi 131 ff.; 417, teilw. anders J. Paoli, Lis infitiando crescit in duplum (1933) 170 ff. • Zu Überresten der Annalität, passiven Unvererblichkeit (Ner. D. 16, 3, 18) und N oxalität (Treb.-Paul. eod. 21 pr./1) vgl. Rotondi 48 ff. 7 Kaser, Quanti ea res est (1935) 69 ff. • Gai. 4, 47, Lenel aü. Cicero kennt sie noch nicht, o. § 114 III. Zum Verhältnis der beiden Formeln Rotond i 27 rr.pass. • Gai. 4, 47, s. auch 3,207; PS. 2, 12, 6. 10 Rotondi 91 ff. Cels. D. 16, 3, 32 gehört vermutlich nicht hierher (o. § 118 III 1). Gai. D. 44, 7, 1, 5 (magna neglegentia) und Ulp. D.16, 3, 3 und 11 (culpa) sind von fragwürdiger Echtheit. - Vertragliche Haftungserweiterung bis zur custodiaGarantie ließ nur die fides-Formel zu; Albertario IV 247 rr.; Sachers, Festschr. Koschaker II 100 ff. Weitere Sonderfälle (Eigeninteresse oder Erbietung des Verwahrers) ebd. 80 ff. 11 Edikt D. 3, 2, 1; Mod. coll. 10, 2, 4; das depositum fehlt in l. Iul. munic. (o. § 64 III) Z. 110 f., wohl versehentlich

(Schulz 519). 11 Durch Gebrauch begeht er ein furtum usus, Gai. 3, 196. 18 Mod. coll. D. 10, 2, 5 = D. 16, 3, 23; F. Schwarz, SZ 71 (1954) 121 rr.,o. § 123 I 3. - Ob der Ausschluß der Kompensation bei der act. depos. in PS. 2, 12, 12 nur für die reddere-Formel oder allgemein galt (s. Just. C. 4, 34, 11; 4, 31, 14, 1), ist ungewiß, Ro to n d i 77 r.; für unecht hält ihn Solazzi, Compensazione 1 (1950) 21 f. u Das unrömisch sog. •depositum irregulare•. Lit.: Niemeyer, Depos. irreg. (1889); Mit teis, SZ 19 (1898) 208 rr.; N aber, Mnem. 34 (1906} 59 rr.;C. Longo, Bull.18 (1906) 121 ff.; G. Segre, Bull.19 {1907) 197ff. = Scr. vari 199ff.; Kühler, SZ 29 (1908) 189ff.; Collinet, F.:tudes I 114ff.; Rabel, Grdz. 459f.; ArangioRuiz, Ist. 311ff.; Kunkel 223; Schulz, Scr. Ferrini Mil. IV 254 ff.; Cl. R. L. 519 ff.; Bonifacio, Bull. 4.9/50 (1948) 80ff.; Seidl, Festschr. Schulz I 373ft. 16 Ulp. D. 12, 1, 10; 16, 3, 1, 34.; PS. 2, 12, 9 = coll. 10, 7, 9 gegenüber Ulp. D. 12, 1, 9, 9; 4pr. Der von Bonifacio zwischen diesen beiden Fällen entwickelte Gegensatz leuchtet mir nicht ein.

.fti8

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

leger die condictio auf das Kapital, aber nicht auf Zinsen. Die hellenistischen Rechte kennen demgegenüber einen vom Darlehen verschiedenen Verwahrungsvertrag besonderer Art, bei dem der Verwahrer das hinterlegte Geld für sich benutzen darf und als Entgelt dafür Zinsen schuldet. 18 Ob solche Verträge, die der Unentgeltlichkeit des depositum widerstreiten, von den Spätklassikern um der fides willen schon vereinzelt anerkannt worden sind, ist ungewiß. 17 III. Vom Sequester, dem die Sache nicht von nur einem Hinterleger, sondern von streitenden Parteien zur Verwahrung übergeben wird, 18 kann nur die siegreiche Partei nach der Streitentscheidung die Herausgabe fordern. Dazu dient eine besondere actio (depositi) sequestraria. 19

§ 127. 4. Verpfändung (pignus) und Treuhand (fiducia)

I. Gai res cott. rechnen auch die Verpfändung zu den Realkontrakten, 1 obschon das pignus dem Honorarrecht zugehört und obschon die Sachhingabe zur Pfandbestellung nicht erforderlich ist; sehen doch die Römer die 'besitzlose> Verpfändung ohne Übergabe und das Besitzpfand als eine einheitliche Einrichtung an (o. § 110 I 2). Die actio pigneraticia des Verpfänders gegen den Gläubiger hat wie die actio commodati, die ihr im Edikt benachbart ist, eine in factum konzipierte reddere-Formel. 2 Sie setzt voraus, daß eine Sache als Pfand für eine Forderung hingegeben wurde ;8 weiter, daß die Forderung entweder erfüllt ist oder dafür anderweitige Sicherheit gewährt wurde oder der Gläubiger im Annahmeverzug ist.' Daß eine fremde Sache als Pfand gegeben wurde, so daß kein gültiges Pfandrecht entstehen konnte, steht der Klage offenbar nicht im 19 Zu den Papyri Mitteis, Grdz. 257 rr. m. Lit.; Taubenschlag 264 rr.;Arangio-Ruiz, Lineamenti del sistema contrattuale nel dir. dei papiri (1928) 59 ff. Uneigentliche Verwahrung im röm. Soldatenrecht: PSI IX 1063 = FIRA III nr. 126; Schulz, Scr. cit. 256 m. Lit. 17 Vgl. Ulp. D. 16, 3, 1, 34, ferner Paul. coll. 10, 7, 9, woraus D. 16, 3, 29, 1 verfälscht ist; entstellt wohl auch Paul. eod. 26, 1. Dagegen könnten Scaev. eod. 28 und besonders Pap. eod. 24 und 25, 1 einen klassischen Kern haben. Verzugs- und Verwendungszinsen bei unerlaubtem Gebrauch des Geldes sind unbedenklich, Gord. C. 4, 34, 2-4. 18 Zu seinem Interdiktenbesitz o. § 94 III 5. 111 Paul. D. 16, 3, 6; Lenel 290, s. auch Arangio-Ruiz, AG 76 (1906) 471 ff.; 78 (1907) 233 ff.; Partsch, SZ 31 (1910) 418 f.; Levy, Konkurrenz I 386 f. Über-

triebene Textkritik gegen 'deponere• beim Sequester übt Albertario II 155 1• 1 D. 44, 7, 1, 6, doch s. die Lit. im Ind. 1 Sie wird, wie die Kommodatsklage, in die jüngere Republik zurückgehen. Daß sie einen deliktischen Schutz abgelöst hat, ist auch bei ihr wenig wahrscheinlich. 8 Die Musterformel spricht von 'pignori dedisse• für eine 'pecunia>, sie wurde mithin abgewandelt, wenn das Pfand für eine andere als eine Geldforderung bestellt war, vermutlich auch,wennsich bei einem besitzlosen (vertraglichen oder nichtvertraglichen) Pfandverhältnis der Gläubiger nach Fälligkeit den Besitz verschafft hat (o. § 111 IV 3). 'Ulp. D. 13, 7, 9, 3; Paul. eod. 20, 2; Lenel, EP 254 r., anders (in fragwürdiger Anlehnung an die fiducia-Formel) Kreller, SZ 62 (1942) 162; 167 rr.Vgl. Näheres o. § 111u zur act. Serviana.

§ 128. Die Verbalkontrakte,

insbes.

die stipulatio

449

Wege. 6 Der Pfandgläubiger haftet wie der Kommodatar für custodia. 8 Ziel der Klage ist auch hier der objektive Wert der Pfandsache und des aus ihr Erlangten. Nach dem Pfandverkauf tritt an die Stelle des Sachwerts der Überschuß (superfiuum), um den der erzielte Preis die Forderung überragt. 7 Ob es neben dieser formula in factum concepta eine in ius konzipierte gegeben hat, sei es mit, sei es ohne die Klausel 'ex fide bona>, ist ungewiß. 8 Umstritten ist auch, ob der Pfandgläubiger gegen den Verpfänder ein contrarium iudicium auf Ersatz seiner Aufwendungen und der durch Arglist des Gegners erlittenen Schäden hatte. 8 Verlangt der Schuldner mit der actio pigneraticia die Rückgabe der Pfandsache, gibt Gordian C. 8, 26, 1, 2 r. dem Gläubiger eine exceptio doli auch wegen anderer Forderungen, die er gegen diesen Schuldner hat. Dieses sog. •gor d i an i s c h e Retentionsrecht• wirkt ähnlich kredithemmend wie die Generalhypotheken. 10

II. Ob die res cott. auch die fid ucia zu Sicherungs-, Hinterlegungs- oder sonstigen Zwecken (o. § 100 II 2) unter den Realkontrakten nannten und Justinian sie gestrichen hat, wird sich nicht mehr entscheiden lassen; es wäre aber sachlich denkbar. 11

§ 128. Die Verhalkontrakte,

insbes. die stipulatio

I. Gaius nennt als Verbalkontrakt die Stipulation; ob er die dotis dictio (o. § 80 III) und die eidliche promissio operarum des libertus (o. § 70 II), die er dabei nur nebenher erwähnt, dieser Kontraktsgruppe zurechnen wollte, ist nicht sicher zu entscheiden. 1 5 Ulp. D. 13, 7, 9 pr./'t; 36, 1 u. a.; F. Schwarz, SZ 71 (1954) 138ft. m. Lit. 1 Oben § 11838 • Die Fälle der höheren Gewalt wurden wie beim Kommodat durch Auslegung ausgenommen. Unhaltbar Kreller, SZ 62, 169ff.: •dolo malo'. 7 Kaser, Quanti ea res est (1935) 78ft, s. auch Kreller 173 ff. 8 Dagegen Bio n di, I ud. bon. fid. (APal. 7, 1918) 233 ff.; Siber 129; d'Ors, SD 19 (1953) 179 ff.; für eine in ius konzipierte Formel ohne •ex fide bona• Levy, SZ 36 (1915) 1ft.; Konkurrenz II 1, 55; 676 ; 101; für eine fides-Formel Lenel 255; Segre (o. § 125 8 ) u. a., insbes. Kr e II er 171 ff., dessen Beweisgründe aber nicht überzeugen. Eine form. in ius conc. würde bedeuten, daß man das Pfandverhältnis nur nach der obligatorischen Seite ins ius civile übernommen hätte, nicht aber nach der dinglichen, da die act. Serviana stets eine honoraria bleibt. Wieviel 1. 4, 6, 28 und Alex. C. 4, 24, 6 für das klassische Recht beweisen, steht dahin. • Gegen ein solches Beseler, SZ 43 (1922) 429 f.; Heldrich,Verschulden bei

29 H. d. A. IV. 3. i (Kaser I)

Vertragsschluß (1924) 32 ff.; Siber 129; Kaser 78; d'Ors 190ff.; zweifelnd Lenel 255f., bejahend Kreller 181 ff. (aber m. E. unschlüssig); Provera, Contrib. (o. § 1233 ) 3t3; 94ff.; St. Solazzi 345 ff. und bes. Schwarz, SZ 71, 135ff. Ulp. D.13, 7, 36pr./1 (urspr. aus dem Zusammenhang der act. de dolo) macht es möglich, daß die Konträrklage erst zögernd neben die actio de dolo getreten ist. Die h. Mg. rechnet hier wie in eod. 8 pr.; 9pr.; 16, 1 u. a. mit ltp. Gegen jeden lmpensenersatz wieder d'Ors 194!. 10 Na r d i, Retentio e pegno Gordiano (1939) führt die Einrede nicht auf ein Retentionsrecht, sondern unter Heranziehung hellenistischer Zeugnisse auf ausdrückliche, später stillschweigende Verpfändung zurück. 11 Zur Frage Erbe, Fiduzia (1940) 19ff., der eine Kontraktsnatur zu entschieden verneint; Grosso, II sistema 1 (o. § 12t1) 125ff. - Zur actio fiduciae und ihrer Gegenklage o. § 109 II. 1 Gai. 3, 92; 95a; 96; Gai. ep. 2, 9, 4; Grosso, 11 sislema rom. dei contratti1 1 (1950) 139 rr.

450

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

An die mündliche Wortform gebunden ist bei diesen beiden Geschäften, anders als bei der stipulatio, nur die Erklärung des Versprechenden, wenngleich im entwickelten Recht auch ihnen eine vertragliche Einigung zugrunde liegt.

II. Die stipulatio, das mündliche, formgebundene Leistungsversprechen, ist eine der wichtigsten und originellsten Schöpfungen des römischen Rechts. 9 Sie kann auf jede Leistung gerichtet sein, die als Schuldgegenstand zulässig ist, also 'dare facere praestare>,a und verdankt dieser vielseitigen Anwendbarkeit ihre hervorragende praktische Bedeutung in allen Teilen des Privatrechts und Privatprozeßrechts. Da die Römer das formlose Leistungsversprechen im allgemeinen nur in jenen genau umgrenzten Fällen mit Klageschutz ausstatten, in denen dafür eine actio bereitsteht, dient die stipulatio als das wirksamste Mittel, um außerhalb des geschlossenen Kreises der Kontrakte und sonstigen klagbaren Schuldverträge eine prozessual durchsetzbare Obligation zu schaffen. In dieser Funktion, die Grenzen des Aktionensystems auszuweiten, ist sie eine echt römische Erfindung, die in keinem anderen Recht eine vergleichbare Parallele hat. Aus dem überaus reichen und vielseitigen Anwendungsgebiet erwähnen wir hier nur: das Versprechen einer Schenkung oder einer dos; den Vorvertrag auf Abschluß eines Realkontrakts; die Vertragsstrafen, mit deren Vereinbarung Schuldverpflichtungen aller Art gesichert, aber auch beliebige andere erlaubte Handlungen oder Unterlassungen, auch solche ohne Vermögenswert, unter den Zwang einer Obligation gestellt werden können; die nachträgliche Änderung einer Schuldverpflichtung, die in Rom auf die Novation und damit regelmäßig auf die Stipulation angewiesen ist, vor allem zum Gläubiger- oder Schuldnerwechsel (Abtretung, Schuldübernahme); die Nebengläubigerschaft (adstipulatio) und die Bürgschaft in ihren verschiedenen Erscheinungsformen.' Ein besonders reiches Wirkungsfeld hat die stipulatio ferner in den cautiones des Zivilprozeßverfahrens (s. dort). Gewisse Stipulationen, die der Prätor unter Umständen erzwingt, hat er mit Musterformeln ins Edikt gestellt,• so außer den prozessualen die cautiones usufructuaria, ex operis nuntiatione, damni infecti, secundum mancipium, rem pupilli salvam fore, legatorum servandorum causa, de conferendis bonis, ratam rem haberi u. a. Das Ädilenedikt regelt die stipulatio duplae. Viele Kautionen enthalten das Versprechen 'dolum malum abesse afuturumque esse• o. ä. (Coing, Festschr. Schulz I 97 ff.). - •Cautio' heißt jedes in Stipulationsform abgegebene Versprechen, mit dem jemand eine Leistung, besonders einen Schadensersatz, für den Fall zusichert, daß der andere Teil aus einem bestimmten Umstand künftig einen Schaden erleidet. Die cautio kann als 'pura• ohne weitere Sicherung übernommen werden (Ulp. D. 5, 1, 2, 6) oder verstärkt durch Pfand oder Bürgschaft. •satisdatio' ist Kautionsleistung mit Bürgenstellung (fr. 2, 6; Ulp. D. 46, 5, 1, 5 ff.; eod. 7; Gai. D. 2, 8, 1).1 1 Zur Vorgeschichte o. § 43 IV. Ält. Lit. b. Siber 1771, seither Riccobono, Stipulationes, contractus, pacta (Corso 1935); weitere Corsi bei Biondi, Ist. 43827 ; ders., Contratto e stipulatio (1953) 267 rr. Die abfällige Kritik der stip. bei Dekkers, RIDA 4 (1950) 361 rr. erscheint mir im ganzen nicht billigenswert. 1 Unvererblichkeit des Rechts aus der facere-Stipulation lehrt Scherillo, Bull. 36 (1928) 29 ff., dazu Rabel, SZ 49 (1929) 583 f. ' Über Stipulationen zu Spiel und Wette s. Siber 179 m. Lit. Glücksspiele um Geld sind durch SC. verboten (Paul. D. 11, 5, 2, 1); über Ediktsbestimmungen

'De aleatoribus• s. Lenel, EP 175 f. 6 Lenel, EP 514 ff.; v. Woeß, SZ 53 (1933) 372 ff.; vgl. I. 3, 18 = Pomp. D. 45, 1, 5pr. (paraphr.,Lit.: Ind.; Kaser, SZ 70 [1953] 163186 ). • Palermo, 11procedimento cauzionale nel dir. rom. (1942); Negro, La cauzione perle spese (1954) 15 ff.; Steinwenter, RE 2 A, 78 f. (Satisdatio). - Daneben bedeutet 'cautio' auch die Urkunde, besonders die Schuldurkunde (o. § 578 ). Quellen bei H eumann- Seckel 61; 527. Von •restipulatio' ist die Rede, wenn sich beide Teile gegenseitig versprechen (z. B. o. § 96 IV 1/3; § 1246 , u. § 1368 ).

18. Die Verbalkontrakte,

insbes.

die stipulatio

451

Die Form der stipulatio ist durch den häufigen und vielseitigen Gebrauch frühzeitig abgeschliffen worden und zeigt schon in der jüngeren Republik nur noch ein Mindestmaß zwingender Erfordernisse: die Frage des stipulator (reue stipulandi), z. B. 'sestertium X milia dari 7 spondesne ?>,und die Antwort des promissor (reus promittendi): ; daneben tritt, ausgehend vom Verkehr mit Peregrinen, 'fide promittis ? fide promitto>, die klassische Zeit läßt auch 'promittis? promitto', 'dabis? dabo', 'facies ? faciam', 'fidei tuae erit ? fidei meae erit' u. a. zu, 18 auch den Gebrauch des Griechischen.u An dieser Frage- und Antwortform wird noch über das Ende der Klassik hinaus festgehalten. Der feierliche Formelspruch trennt den Vertragsschluß von den Vorverhandlungen, erleichtert vor allem durch die Anwesenheit beider Teile die Klarstellung des Konsenses und verhütet, nach römischer Anschauung wirksamer als die Beurkundung, einen unüberlegten Abschluß. Der Beschwernis, die aus der persönlichen Gegenwart folgt, konnte durch Heranziehung von Sklaven und Hauskindern ausgewichen werden. In alldem finden wir die Grenzen des äußeren Formalismus nur noch vom praktischen Sicherheitsbedürfnis bestimmt. Der Beweissicherung freilich dient das Formgebot hier nicht. Es bleibt den Parteien überlassen, Abschluß und Inhalt des Vertrages in einem chirographum oder einer testatio für künftige Streitfälle festzuhalten (o. §57 III). Rechtsverbindlich ist aber immer nur der mündliche Akt.u Seine Mängel werden durch die Urkunde nicht geheilt, bei Abweichungen geht das gesprochene Wort vor. Erst in spätklassischer Zeit bahnt sich, von den hellenistischen Provinzen ausgehend, eine Degeneration der stipulatio an, die die Mündlichkeit preisgibt. Da sie ihrem Typus nach nicht mehr der Klassik zugehört, behandeln wir sie bei der folgenden Periode. 11

Aus der stipulatio entspringt die actio ex stipulatu. 17 Von ihr ist uns sicher überliefert die formula incerta auf 'quidquid ... dare facere oportet>.18 Ist dagegen eine certa pecunia oder ein sonstiges certum stipuliert worden, dürfte es auch eine actio certa ex stipulatu gegeben haben, 19 mit der die 7 Nach Schulz 473 ist das Aktivum überall Abschreiberversehen. • Stipulari 'sich versprechen lassen• ist Medium; dazu Beseler, SZ 56 (1936) 95. • Auf andere Weise kann der Konsens nicht erklärt werden; Gai. 3, 92; D. 44, 7, 1, 7; Pomp. D. 45, 1, 5, 1; PS. 2, 3; Ulp. D. 45, 1, 1, 1; Mod. D. 44, 7, 52, 2. 10 Gai. 3, 105; 136 i. f.; Ulp. D. 45, 1, 1 pr. Taube und Stumme sind deshalb davon ausgeschlossen. - Stellvertretung durch Gewaltfreie ist unbekannt; zu Cic. ad fam. 13, 28 nicht glaubwürdig Düll, St. Arangio-Ruiz I 309 rr. 11 Ulp., Ven. D. 45, 1, 1, 1; 137pr., dazu aber Iod., insb. Riccobono, SZ 35 {1914) 247; 252 ff. 11 Die übliche, auf das Verbum beschränkte Antwort schon bei Cic. p. Caec. 3, 7. Ausführlichere Antwort, sofern sie von der Frage abweicht, bewirkt Nichtigkeit, Ulp. D. 45, 1, 1, 4f. (o. § 58 II 2). Zum Ur-

29•

sprung des Kongruenzgebots jetzt LevyBruhl, 'Apx. l8u.,-r. Buc.16 (1953) 49 ff. 11 Gai. 3, 92; PS. 2, 3. Der Verzicht auf die Gleichheit des Verbums in Ulp. D. 45, 1, 1, 2 ist von zweifelhafter Echtheit (lnd.). u Gai. 3, 93 (dazu Solazzi, ACI Ver. III 307 ff., m. E. bedenklich); ob auch anderer Sprachen, war nach Ulp. D. 45, 1, 1, 6 bestritten. 15 Unklassisch daher PS. 5, 7, 2 (2. Satz); vgl. auch D. 2, 14, 7, 12 itp. 11 Siehe einstw. die Lit. b. Bio n d i, Contr. (oben A. 2) 2931• 17 Zum Namen F. Schwarz, Condictio (1952) 28938 gegen Schulz 478. 18 Gai. 4, 136; Lenel 151 ff. (hier auch zur taxatio nach Gai. 4, 51). Die Formel wiederholt nicht den Wortlaut der stip., sondern begnügt sich mit der Verweisung 'quod ... incertum stipulatus est ... • 19 Die actio bestreitet Le n e l 238 (m.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

condictio - vielleicht nur in bestimmten Fällen 10 - zur Wahl stand. Vom Maßstab, der für die Haftung des Stipulationsschuldners galt, war schon die Rede (o. § 118 III 4). Für die Auslegung der stipulatio gelten strenge, durch den formgebundenen Wortlaut bestimmte Grundsätze (o. § 58 II 2). Danach können Umstände, die im Wortlaut nicht verkörpert sind, im allgemeinen nicht berücksichtigt werden. Hieraus folgt auch, daß die stipulatio, wie die moderne Dogmatik sagt, 'abstrakt> wirken kann: Nennt sie nicht den rechtlichen Grund (causa), um deswillen sie abgeschlossen wird, z. B. Kauf, Schenkung, Dosbestellung, Darlehensgewährung usw., lautet sie vielmehr einfach auf Leistung, etwa 'C mihi dari spondes ?>,dann entsteht die Obligation auf 100 auch dann, wenn es an einem gültigen Rechtsgrundverhältnis fehlt. Doch kann der Schuldner gegenüber der Klage aus der Stipulation den Mangel des Rechtsgrundes mittels exceptio doli geltend machen: Der Gläubiger begeht ein treuwidriges Verhalten (dolus malus), wenn er aus einer rechtsgrundlosen Stipulation klagt.21 Ist ein Kaufpreis stipuliert und die Ware nicht geliefert worden, kann der Stipulationsklage die exceptio mercis non traditae entgegengehalten werden {lul. D. 19, 1, 25; Gai. 4, 126a); sie war für die Verträge der Bankiers im Edikt proponiert. 11

Wird dagegen ausdrücklich das versprochen, was aus dem Rechtsgrundverhältnis geschuldet wird, z.B. , dann wird, wenn kein gültiger Kauf zustande gekommen ist, nichts geschuldet und muß darum die Stipulationsklage auch ohne exceptio abgewiesen werden. 18 Hat ein Kreditsuchender einem Geldgeber bereits im voraus die Rückzahlung durch Stipulation versprochen, das Darlehen aber nicht erhalten, so steht ihm neben der exceptio doli seit Caracalla noch eine besondere, von jener abgespaltene Einrede offen, die später exceptio non numeratae pecuniae heißt.u Sie beruht auf Kaiserreskripten und festigt für den Kognitionsprozeß die Regel, daß hier der Kläger die geschehene Zahlung zu beweisen hat. Doch ist auch nicht auszuschließen, daß sie besonders für Fälle bestimmt war, in denen dem Kläger kein dolus vorzuwerfen ist.:u Die Einrede ist an eine Lit.), dem viele folgen, zuletzt d'Ors, SD 19 (1953) 156 f.; dagegen vgl. aber die Stellen bei Heumann-Seckel 556f.; Siber 180; Schwarz (oben A. 17); v. Lübtow, Condictio (1952) 116f.; 137f. l. 3, 15pr. und D.12, 1, 24 enthalten wohl die nachklassische Neuerung, dagegen macht die legis actio bei Gai. 4, 17 a die actio certa auch im Formularprozeß wahrscheinlich. Ihre Formel wird sich von der der condictio nur dadurch unterschieden haben, daß sie den Verpflichtungsgrund 'exstipulatu (dare oportere)• nannte. 10 Schwarz 286 rr. vermutet, die condictio (actio certae cred. pec.) habe nur zugestanden, wenn die Stipulation eine Darlehensforderung bekräftigte (o. § 12411 ), ihr also eine Kreditierung zugrunde lag. 11 Gai. 4,116; 119; Ulp. D. 44, 4, 2, 3. 11 Lenel 503f.; s. auch Schulz, Prinz. 64u.

18 Zuständig ist hier und ebenso bei •c, quae ex empto mihi debes, dari spondes ?• die actio incerta ex stip. Bei 'C dotis causa dari spondes ?• wird, wenn die Ehe nicht zustande kommt, nichts geschuldet, weil es keine dos gibt; Ulp. D. 23, 3, 21 (nicht zur dotis dictio, Kaser, SD 17 [1951] 18258 , anders Schulz 479). u Ulp. D. 44, 4, 4, 16; 17, 1, 29pr.; Ant. C. 4, 30, 3 u. a. Siehe jetzt Levy, SZ 70 {1953) 214 Cf. m. Lit., insbes. Suman, AVen. 78 (1918/19) 225ff.; Kreil er, St. Riccobono II 285 ff.; 302 ff. ; A rch i, Studi sulla stipulatio I: La querella non num. pec. (1938). Zu P. Berl. inv. 16976/77 s.o.§ 101' 7 • 16 Etwa, wenn die Forderung auf Grund einer Urkunde mit Überbringerklausel abgetreten wurde, wie sie im hellenistischen Bereich vorkommt {Taubenschlag 261). Für eine Herkunft der exc. und querela

§ 129. Die Litteralkon

trakte

453

einjährige, seit Diokletian fünfjährige Frist gebunden." Daneben kann mit einer querela non numeratae pecuniae auch selbständig auf Feststellung geklagt werden, daß die Darlehenssumme nicht bezahlt worden ist. 11

Aus den strengen Auslegungsgrundsätzen folgt• weiterhin, daß nicht nur nach der allgemeinen Regel der echte Vertrag zugunsten Dritter ausgeschlossen ist, aus dem der Dritte das Forderungsrecht erwürbe, 28 sondern daß der Stipulant keine actio certa erhält, wenn ihm der Schuldner versprochen hat, einem Dritten ein certum zu leisten. 19 Doch hat man dem Stipulanten allmählich die actio incerta zugestanden, wenn er selbst an dieser Leistung interessiert ist. 30 - Nicht gestattet wird ferner die Stipulation einer Leistung an den Erben oder überhaupt des Gläubigers oder Schuldners, weil es unzulässig sei, 'ab heredis persona incipere obligationem,81.

§ 129. Die Litteralkontrakte Gaius 1 faßt als die römische Einrichtung der und die hellenistischen Schuldscheine zusammen.

I. Vom römischen

Litteralkontrakt 2 können wir uns aus den wenigen juristischen und nichtjuristischen Quellen nur ein lückenhaftes Bild machen. Sicher ist, daß er nur dazu dient, eine schon bestehende Geldobligation in eine neue umzuwandeln, sei es unter denselben Personen, 3 sei es mit Eintritt eines neuen Schuldners auf Anweisung des alten' oder mit Eintritt eines neuen Gläubigers auf Ermächtigung des bisherigen. Als gesichert darf ferner gelten, daß die Klage daraus die actio certae creditae pecuniae non num. pec. aus hellenistischen Wurzeln (v~l. P. Oxy. II 237 VIII 7 ff.) s. die Lit. bei Taubenschlag 26 111 , dazu Menkman, Symb. van Oven (1946) 191 ff.; Lemosse, St. Solazzi 470 rr. 11 Diocl. C. Herrn. Visig. 1, 1 (FIRA II 665). 17 Ant. C. 4, 30, 4 u. a. Vgl. o. A. 24; zuletzt Levy 227 rr. mit Lit., insbes. H. Krüger, SZ 58 (1938) 1 ff., s. auch Collinet, SD 19 (1953) 281 rr. 18 Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si ser1Jus domino, f ilius patri stipuletur, Ulp. D. 45, 1, 38, 17; Diocl. C. 8, 38, 3 pr. Lit. o. § 115 III 5 (s. auch§ 62 II 2). 11 Gai. 3, 103 (dazu Beseler, Scr. Ferrini Mil. III 276): Bei 'mihi et Titio dari> geben die Sabinianer dem ego das Ganze, die Prokulianer dem ego die Hälfte und dem Titius nichts. ao Insofern haben Ulp. D. 45, 1, 38, 20 r. einen echten Kern, s. Albertario VI 285 f. = Festschr. Koschaker II 19 r.; Kaden, SZ 67 (1950) 550 f., anders Wesenberg, Vertr. zug. Dritter (1949) 11 ff.; vgl. auch Kaser, Quanti ea res est (1935) 9tr. m. Lit.

11 Zu dieser Regel Gai. 3, 100; 158; Bohä.~ek, APal. 11 (1923) 329ff.; Sanfili p po, APal. 17 (193?) 257 rr.und insbes. Solazzi, Jura 1 (1950) 34 rr.,wonach der Anfangstermin nicht die Entstehung der Obligation, sondern die actio aufschiebt. Der Formalismus der Juristen läßt auch •pridie quam moriar (morieris)> nicht zu, wohl aber •cum moriar (morieris)>, bezogen auf den letzten Augenblick des Lebens, Gai. 3, 100. Zu alldem auch Vassalli, Di alcune clausole con riferimento al dies mortis ncl legato e nclla stipulazione (1910); Alb crtario VI 302 ff. ( = Festschr. cit. 36 ff.). - Zum adstipulator u. § 155 I. 1 3,128ff. • Sa vigny, Verm. Sehr. I (1850) 205 ff.; Mitteis, sz 19 (1898) 230 rr.; 252 rr.; Pflüger, Ciceros Rede p. Rose. (1904) 101 ff.; Heck, Arch. ziv. Prax.116 (1918) 129 ff.; Siber 180 rr., weit. Lit. ebd., bei Kunkel§ 117, 2b und Berger 567, sowie im folgenden. 8 'Transscriptio a re in personam>, Gai. 3, 129. ' •Transscriptio a persona in personam', Gai. 3, t :30.

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(condictio) ist, 5 woraus zu schließen ist, daß man die Obligation auf ein fiktives Darlehen gegründet hat: Es wird so angesehen, als wäre die alte Schuld bezahlt und die Schuldsum.me zugleich als Darlehen hingegeben worden.• Nur so rechtfertigt sich wohl auch das Entstehen einer civilis obligatio, die den Bürgern vorbehalten ist; nach den Prokulianern stets, nach den Sabinianern bei Schuldnerwechsel. 7 Nur unsicher erschließbar ist der schriftliche Obligierungsvorgang selbst. Er heißt 'expensum ferri' und bedeutet vermutlich die Lastschrift durch den Gläubiger in seinem Soll- und Habenbuch (codex accepti et expensi). 8 Hier wird die Summe so eingetragen, 11als wäre sie dem Schuldner bar ausbezahlt worden. 10 Die Gegenbuchung, also die Gutschrift (acceptum ferri) beim Schuldner, war dagegen für die Obligierung nicht wesentlich. 11 Diesen •nomina 11 transscripticia• stehen gegenüber die •nomina arcaria•, Forderungen, die nicht zur Begründung eines selbständigen Litteralkontrakts, sondern auf Grund eines wirklichen Zahlungsvorgangs gebucht werden, bei denen mithin Obligierungsgrund ein wirkliches Darlehen ist (Gai. 3, 131).

Die Rätselfrage, wie der Litteralkontrakt mit seiner einseitigen und internen Buchungsform im Streitfall zu beweisen war, wird jetzt durch die Täfelchen von Herkulaneum der Lösung nähergebracht. 18 Danach scheint, wie bei der stipulatio, die Schuldbegründungsform von der Beweissicherung getrennt gewesen zu sein (o. §57 III). Dem Beweiszweck dienten chirographum und testatio, die über den Buchungsvorgang und den Parteikonsens errichtet werden konnten. Der Litteralkontrakt wird mit dem hellenistischen Bankwesen schon bald nach Beginn unserer Periode aufgekommen sein,1' er hat aber, wie vor allem der Klagschutz zeigt, eine typisch römische Gestalt angenommen. Zur 1 Cic. p. Rose. com. 4, 13; 5, 14 (o.§121 17 ). • Mitteis cit. 243. Echte Novation ist das nicht, weil bei der Litteralobl. nicht (u. A. 10) wie bei dieser die neue Obligation von der alten abhängt (u. § 152 1). 7 Gai. 3, 133. • Zu diesem die Lit. o. A. 2. Neben diesem Hausbuch besteht ein Journal (adversaria), in das die Posten vorläufig eingetragen und aus dem sie allmonatlich in das Hausbuch überschrieben werden. Vielleicht genügte zur Schuldbegründung schon der Eintrag in die adversaria (Prlüger108). • Zu •expensum ferri• auch Cic. p. Caec. 6, 17; zu Val. Max. 8, 2, 2 s. Mitteis cit. 259 f., anders Gallet, RH 21 (1942) 35ff. 10 Der Schuldgrund, z. B. •quod ex emptionis causa mihi debet• oder •quod Titius {Altschuldner) mihi debet' (Gai. 3, 129 f.), mag zur Identifizierung der Schuld beigeschrieben werden, die Litteralobligation kann aber nicht vom Schuldgrund abhängig sein; sie wäre sonst eine incerta (Boniracio, Novazione [1950) 49' m. Lit.), und die Klage könnte nicht die a. cert. cred. pec. sein. - Über Sen. benef.

3, 15 interpositis parariis s. Erdmann, SZ 63 (1943) 369 ff. und jetzt ArangioRuiz, St. Redenti I (1951) 121 m. weit. Lit. 11 Bon if acio 54 rr. 11 Nomen •Forderung' wird auf die Buchungen mit dem Namen des Schuldners zurückgehen; mit Magie hat das (trotz Huvelin, Droit comm. 239ff.) nichts zu tun. 11 Arangio-R uiz, RIDA I (1948) 15 ff.; St. Redenti I 115 ff. Damit werden die Versuche des älteren Schrifttums (vgl. die bei Bonifacio 55, 57 Angef.) hinfällig, die in der expensilatio eine Erklärung an den Schuldner oder einen anderen Vorgang mit seiner Mitwirkung sehen wollen (s. auch Theoph. 3, 21). u Zum Bankwesen Mitteis cit. 198ft. Älteste Erwähnung des acceptum und expensum ferri bei Plaut. Truc. 701. Appert, RH 11 (1932) 619 ff. sieht im Litteralkontrakt ein Mittel, um die anfangs unklagbaren Konsensualkontrakte klagbar zu machen; wenig glaublich, da mindestens der Konsensualkauf aus dem Fremdenrecht stammt, der Litteralkontrakt aber den Bürgern vorbehalten war.

§ 130. Die Konsensualkontrakte.

Allgemeines.

1181. 1. Kaur

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Zeit des Vesuvausbruchs (79 n. Chr.) stand er noch in voller Blüte, dagegen behandelt ihn schon Gaius auffallend flüchtig. Er mag noch vor dem Ende der Klassik, zusammen mit den Hausbüchern, abgestorben sein.111 An seine Stelle tritt die hellenisierte, schriftlich gewordene stipulatio. II. Der ausländische Litteralkontrakt durch chirographum und syngrapha,18 also durch Schriftakt des Schuldners (Schuldschein), ist Sonderrecht der Peregrinen 17 und nach römischem Recht nicht verbindlich. Dieser Typus, der aus den griechischen Quellen, vor allem den Papyri, vielfältig belegt ist, wird mit der Ausbreitung des römischen Bürgerrechts durch die degenerierte stipulatio verdrängt; davon Näheres im III. Teil.

§ 130. Die Konsensualkontrakte. Allgemeines

Die vier 'consensu' begründeten Obligationen, emptio venditio, locatio conductio, societas und mandatum, 1 lassen sich weder nach ihrer geschichtlichen Entwicklung noch nach ihrer wirtschaftlichen Funktion noch endlich nach ihrer rechtlichen Struktur aur einen gemeinsamen Nenner bringen. Der konsensuale Kauf hat eine Wurzel, wenn auch nicht die einzige, im Fremdenrecht; ebendies ist auch bei der societas denkbar, bei den beiden anderen Verhältnissen wird es zu verneinen sein.1 Gemeinsam ist den vier Kontrakten, daß die nicht weiter Cormgebundene Konsenserklärung zur Obligierung ausreicht ;8 ein gewaltiger Fortschritt, wenn man bedenkt, aur wie früher Sture schon mindestens der formfreie Kauf mit Peregrinen und alsbald auch mit Bürgern verpflichtende Kraft gewonnen hat. Gemeinsam ist diesen Kontrakten ferner, daß ihre Verpriichtungsgrundlage ursprünglich die bona Cidesist.' Das läßt darauf schließen, daß diese Verhältnisse teils im Fremdenrecht, teils in den engen gesellschaftlichen Bindungen wurzeln, die das Leben der jüngeren Republik kennzeichnen (o. § 50 III). Die Klassik rechnet diese Klagen dann dem ius civile zu (o. § 114 III).

§ 131. 1. Kauf (emptio venditio)

I. Der Kauf,1 das aur Austausch von Ware und Preis gerichtete Umsatzgeschäft, ist bei seinen Anfängen in Rom wie wohl überall Bark au r, bei 11 De Ruggiero, St. Perozzi (1925) 369 rr., dazu Levy, SZ 46 (1926) 422; Grosso, 11 sistema 1 (o. § 121'} 10Hf.; 152fr. 11 Vgl. Kunkel, RE 4A, 1384 ff. (Syngrapha). Weit. Lit. im III. Teil. 1 Gai. 3, 134. 1 Gai. 3, 135; 139 rr. Das Edikt (Lenel §§ 108-111} hat die Reihenfolge: mandati, pro socio, empti venditi, locati conducti. 1 Kaser, AJ 295 ff. 1 \.Vieacker, Societas (1936} 80 CC.

und v. Lübtow, ACI Ver. III 258 ff. sehen auch in der Konsenserklärung 'per epistulam, per internuntium• usw. (Gai. 3, 136 u. a.) Erscheinungen einer lockeren Formbindung, s. zum Kau! u. § 13l 2 • Doch wird in der Klassik die Sture des 'psychologistischen' Konsensbegriffes bereits erreicht sein. Vgl. auch Perozzi, Scr. II 565 ff. ' Gai. 3, 137 (obgleich unklassisch, Pringsheim, SZ 52 [1932) 114 rr.). 1 Eine eindrucksvolle Darstellung der

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dem der Abschluß und der Vollzug der beiderseitigen Leistungen zusammenfallen. Das folgt bei der mancipatio, solange noch ein effektiver Kaufpreis zugewogen wird, schon aus ihrem Formular. Es gilt aber auch vom formfreien Kauf, 1 der in Rom eine doppelte Wurzel hat: heim urtümlichen Austausch von res nec mancipi unter römischen Bürgern und beim fremdenrechtlichen Kauf von Sachen aller Art, auch res mancipi, im Verkehr mit Peregrinen. Hier wie dort wird der formlose Güteraustausch ursprünglich nur ein faktischer Vorgang gewesen sein. Rechtliche Bedeutung gewinnt er zu Anfang damit, daß er den Erwerber dem Diebstahlsverdacht entzieht (o. § 32 1). Mit der Zeit festigt sich diese Rechtmäßigkeit zum Enverbsgrund (causa), der dem Erwerber mit der traditio das Eigentum verschafft (o. § 100 IV).

Dieser Baraustausch wird zunächst dadurch aufgelockert, daß die Preiszahlung gestundet und durch Haftungsgeschäft gesichert werden kann. Diese Stufe ist für den Manzipationskauf vielleicht schon in den XII Tafeln erreicht (o. § 9 III). Auf welchen Wegen man jedoch dazu gelangt ist, den Kauf abschluß von der Leistung der Kaufsache zu trennen und damit den Kauf zum Verpflichtungsgrund zu machen, ist dunkel. 8 Weder vom Gebrauch der arra (o. § 122 II) noch von der Verwendung wechselseitiger Stipulationen' haben wir sichere Zeugnisse. Mindestens im 2. Jh. v. Chr. finden wir aber bereits die obligatorisch wirkende formlose Kaufvereinbarung anerkannt 5 und damit den ebenso großartigen wie weittragenden Fortschritt vollzogen. Der fides zufolge, auf die man sich als Grundlage für diese Obligierung beruft, könnte der Anstoß zu dieser Fortbildung vom Fremdenrecht ausgegangen sein, sie hat aber jedenfalls bald auf die Binnengeschäfte übergegriffen. Unter der universellen Herrschaft dieser fides wächst dann die emptio venditio aus ihren mehrfachen Wurzeln zu dem einzigen Kaufgeschäft zusammen. Es wird als einheitliche Einrichtung empfunden, mag es als Bar- oder Termingeschäft, unter römischen Bürgern oder mit PereHauptprobleme bietet jetzt ArangioRuiz, La compravendita in dir. rom. 1 (1954). Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht I (1867), II (1884), III 1 (1905), III 2 (1908) ist vielfach veraltet. Ein kurzes Entwicklungsbild bei Coing, Sem. 8 (1950) 6 ff., vgl. auch neuestens, vom Standpunkt seiner Lehre, Meylan, The TS 21 {1953) 129 ff. De Zulueta, Roman Law of Sale (1945) gibt nur eine Einführung und Texte. Zur Vergleichung und auch für einzelne Fragen des röm. Rechts ist wesentlich Pringsheim, The Oreek Law of Sale (1950); weit. Lit. zum griech. Kauf bei d'Ors, SD 20 (1954) 445 ff. 1 Andeutungen einer losen Form bei Varro der. r. 2, 2, 5 'tanti sunt mihi emptae (sc. 0'1es)? sunt'; Plaut. Epid. 471; s. auch lul., Paul., Ulp. D. 18, 1, 41 pr.; 34. 6; 7, 2. Zur Entwicklung des einheitlichen Kaufs aus individuellen Formularen für die einzelnen Kaufgegenstände vgl. Georgesco, Leg. priv. (o. § 4818 ) 113 ff.; it. 83 rr. 3 Eingehende kritische Übersicht über

die Hypothesen bei Arangio-Ruiz 45 ff., insbes. auch gegen die Annahme eines Realkontrakts (vgl. Monier II 130ff. m. weit. Lit.) und gegen einen Zusammenhang mit den formlosen Käufen vom Staat (Mommsen, SZ 6 [1895) 260 ff. = JSchr. III 132 ff.). Kein privatrechtliches, sondern ein sakrales Verhältnis ist die 'emptio hostiae• in Gai. 4, 28, dazu Kaser, AJ 206. ' Auf solche stützt sich ArangioRuiz 57ff., vgl. 68ff. zu Paul. D.45,1, 35, 2 (m. Lit.); vielleicht gehört auch lul. D. 19, 1, 25 hierher. Die Beweiskraft dieser klassischen Belege für eine sehr viel ältere Übung ist mir jedoch zweifelhaft; vgl. auch Meylan, TS 21, 152'°. 1 Ferrini III 49 ff.; Kunkel, Festschr. Koschaker II 15 (Plaut. ist noch unschlüssig); vgl. jetzt auch Meylan 159f.; Sargenti, SD 20 (1954) 229 Cf. Zu Cels. D. 19, 1, 38, 1 (Sex. Ael., Drusus) s. Arangio-Ruiz 73 ff. Neuestens vgl. Pringsheim, o. § 1221 .

§ 131. 1. Kauf

(emptio

venditio)

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grinen, an res mancipi oder nec mancipi abgeschlossen werden. Mit diesem Geschäft werden auch die res mancipi unter Bürgern verkauft, seitdem die mancipatio kein wirklicher Barkauf mehr ist; die mancipatio nummo uno oder in iure cessio dient nur noch zur Erfüllung der Verkäuf erpflicht aus dem Konsensualkauf. Obschon dieser Konsensualkauf auch als Termingeschäft möglich ist, sieht man doch zu allen Zeiten den Barkauf als seinen Regeltypus an. Von ihm ist die Entwicklung ausgegangen, er ist auch in der späteren Praxis, vor allem im Alltagsverkehr, am häufigsten. Daß der Gedanke des Barkaufs noch die Struktur des klassischen Rechts beherrscht, zeigt sich vielfältig: in der Beschränkung auf den Stückkauf, im Gefahrübergang mit der Perfektion des Vertrages und in der custodia-Haftung des Verkäufers, vermutlich auch - wenngleich abgeschwächt - bei der causa traditionis und bei der Abhängigkeit des Eigentumserwerbs von der Preiszahlung (o. § 100 IV). 6 Der Käufer, der sein gutes Geld hingibt, verlangt seit alters nach einer stärkeren Sicherung seiner Rechtsposition an der Kaufsache als jeder andere Erwerber. Diesem Zweck dient beim Manzipationskauf die Auktoritätshaftung, die der fremdenrechtliche Kauf von res mancipi in der stipulatio duplae nachahmt. 7 Die allgemeine fides-Pflicht des Verkäufers schließt diese Gewährschaft nicht von vornherein in sich. Hat er fremde oder auch mangelhafte Sachen verkauft, so haftet er mit der actio empti zunächst wohl nur aus Treubruch, dolus malus; erst allmählich wird die actio empti in weiterem Maß einer Gewährschaftshaftung für Rechts- und Sachmängel dienstbar gemacht. II. 1. Der Umkreis der möglichen Kaufgegenstände zeigt, daß der Sachkauf den Ausgang der Entwicklung und auch später die Regel bildet. 8 Doch können auch Vermögen wie die Erbschaft 9 (nach dem Tod des Erblassers) verkauft werden, ferner gewisse Rechte, wie Forderungen (dazu u. § 153 I 2), auch beschränkte Sachenrechte, die der Verkäufer erst bestellen soll.10 Aus dem Barkaufgedanken folgt, daß nur individuell bestimmte Stücke verkauft werden können. Der Gattungskauf 11 kommt in der klassischen Bei Arangio-Ruiz (vgl. 82 ff. pass.) freilich erscheint mir der Barkaufgedanke etwas überschätzt und die obligierende Kraft des Konsenses zu skeptisch beurteilt. - Zum Verkauf durch Versteigerung (auctio, licitatio) vgl. jetzt Talamanca, Contributi allo studio delle vendite all'asta nel mondo classico (Atti Ace. Lincei 1954, m. Rechtsvergleichung); St. De Francisci II (im Druck) 239 ff. (Verkauf in der Zwangsvollstreckung); s. auch u. A. 104. 7 Der nichtdeliktische Erwerb von res nec mancipi verlieh im älteren Recht vielleicht eine unangreifbare Stellung; o. § 32 1. 8 Ob die Kaufsache Handelsware ('merx•: bewegliche Sachen, aber nicht Sklaven, 1

Ulp., Afr. D. 50, 16, 66; 207) ist, macht keinen Unterschied. - Zubehör und 11tehende Früchte gelten, wenn nichts anderes vereinbart ist (vgl. Paul. D. 18, 1, 40, 31.), als mitverkauft (Ulp., Pomp. D. 19, 1, 13, 31 - 17, 10); Lit.: o. § 93u, • Cugia, St. Besta I 513 ff. S. auch u. § 176 III. Kauf der Erbschaft des noch lebenden Dritten ist nichtig, Pomp. D. 18, 4, 1. Zur Frage der Unsittlichkeit Kaser, SZ 60 (1940) 1251. m. Lit., s.o. § 60 II 2. 10 UsusCructus: Paul. D.18, 6, 8, 2; Servituten: Cels., Air. D. 21, 2, 10; 46, 1. Kauf einer 'militia' (Subalternamt): Scaev. D. 19, 1, 52, 2.

Seckel-Levy, und Arangio-Ruiz 11

SZ 47 (1927) 122 rr. 122ff. leugnen ihn

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Zeit über Ansätze nicht hinaus; gattungsmäßige Warenlieferungen gegen Geld, vor allem im Großhandel mit Getreide und Wein, werden durch wechselseitige Stipulationen abgemacht. 11 Wohl aber kommen Kaufverträge über Lieferung beliebiger Stücke aus einem bestimmten Vorrat vor, z.B. von Wein aus einem bestimmten Keller. 13 Soll der Verkäufer die Sache aus eigenem Stoff erst herstellen, ist dies nach Cassius Kauf verbunden mit Werkmiete, nach herrschender Lehre bloßer Kauf.1' Ein solcher Vertrag ist unbedingt; nur wenn die Entstehung der künftigen Sache ungewiß ist, bedingt. 16 Davon unterschieden wird der Kauf einer bloßen Gewinnaussicht (emptio spei), z. B. des Ertrags eines Fischzugs; dieser Vertrag ist unbedingt, der Preis also auch zu bezahlen, wenn nichts erbeutet wird. 18 Daß die Kaufsache nicht dem Verkäufer gehört, oder daß er persönlich zu ihrer Lieferung außerstande ist, hindert den gültigen Kauf nicht. 17 Ist dagegen die Sache beim Vertragsschluß nicht oder nicht mehr vorhanden, sieht die herrsch. Meinung der Klassiker den Kauf als nichtig an (Paul. D. 18, 1, 57pr.; die Frage war kontrovers); ebenso, wenn die Sache dem Käufer gehört (Iul. D. 12, 6, 37; Pomp. D.18, 1, 16 pr.; Ausnahme: Paul. eod. 34, 4). Wird ein freier Mensch als Sklave verkauft, lassen die meisten den Kauf als wirksam gelten, wenn der Käufer guten Glaubens ist. 18 Und ebenso verfahren sie, wenn eine Sache außer commercium verkauft ist, wenngleich hier eine Gutgläubigkeit des Käufers nicht leicht vorstellbar ist (Pomp. D. 18, 1, 4/6 pr.; Pap. eod. 73 pr. = vat. 5; Paul. D. eod. 34, 1; I. 3, 23, 5). Gegen den redlichen Verkäufer wird eine actio in factum gegeben (Ulp. D. 11, 7, 8, 1, o. § 92 II 1b). Ob dagegen schon einzelne Klassiker gegen den arglistigen Verkäufer die actio empti, und zwar nicht auf Erfüllung, sondern aus Arglist bei Vertragsschluß auf den Ersatz des Vertrauensschadens zugelassen haben, ist fraglich. 111

2. Der Kaufpreis muß nach älterer wie jüngerer Lehre in Geld bestehen; ein vorübergehender Vorstoß der Sabinianer, aus doktrinären Überlegungen auch andere Gegenstände zuzulassen und damit den Tausch in den Kauf einvöllig; einschränkend H aymann, Iher. Jahrb. 79 (1928) 95 ff.; Beseler, SZ 50 SZ 59 (1939) (1930) 34 ff.; Krückmann, , ff.; Casa vola, Scr. J ovene (1954) 551ff. 11 Seckel-Levy 137 ff. Die Klage ist dann die inhaltlich begrenzte actio certa (vgl. Gai. D. 45, 1, 74); ein weiterreichen-des Käuferinteresse kann nur durch Vertragsstrafe gesichert werden. Die Lieferungsverträge in Gestalt einer locatio conductio bei Liv. 23, 48, 11 f.; 23, 49, 1/3 f . .sind wohl öffentliches Recht. 18 Gai. D. 18, 1, 35, 7; Paul. D. 18, 6, 5 (2. Teil). Vgl. u. A. 39. u •Werklieferungsvertrag', Gai. 3, 147 (dazu u. § 13288 ; Beseler 34 f.; Solazzi, ACI Ver. III 315 ff.); Sab.-Pomp., Iav. D. 18, 1, 20; 65. Zum Bauvertrags. dagegen fr. 20 cit.; Paul. D. 19, 2, 22, 2. 16 Pomp. D. 18, 1, 8pr. (o. § 6111 ); Arangio-Ruiz 118 ff. gegen Pringsheim, SZ 44 {1924) 4307 , der diese (unrömisch sog.) •emptio rei speratae• dem klassischen Recht abspricht. 11 Pomp. eod. 8, 1; Arangio-Ruiz

119 ff. m. Lit., dazu Bartosek, RIDA 2 {1949) 50 ff. Hier ist der Sachkaufgedanke schon stark verflüchtigt. 17 Ulp. D. 18, 1, 28, dazu aber Daube, St. Arangio-Ruiz I 186ff., anders Beseler, sz 53 (1933) 5. 18 Cels.-Pomp.,Paul. eod. 4-6pr.; 34, 2; D. 40,13,4; Lic.Ruf.D.18,1,70; lul.D.21,2, 39, 3. Vgl. hierzu und zum folgenden Arangio-Ruiz 126 ff. m. Lit., insbes. Scialoja, Bull. 2 {1889) 178 f.; Haymann, Haftung d. Verkäufers (1912) 154ff.; Heldrich, Verschulden b. Vertragsschluß (1924) 18ff.; Albertario III 368 ff.; G. Longo, St. Bonfante III 363 ff.; Bussmann (u. A. 25) 79 ff.; Biondi, St. Riccobono IV 1 ff.; Voci, L'errore (1937) 146 ff.; Scr. Ferrini Mil. II 365 ff.; Grosso, Obbligazioni (1947) 57 ff. 19 Iav., Paul. D. 18, 4, 8f.; Mod. D. 18, 1, 62, 1 ; I. 3, 23, 5. Für Itp. an Stelle der act. de dolo insbes. Heldrich aO. Allgemein für act. empti und gegen act. in factum Sargenti, St. Arangio-Ruiz II 233 ff., anders Arangio-Ruiz 2091,

§ 131. 1. Kauf

(emptio

vendilio)

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zubeziehen, blieb erfolglos.110 Daß der Preis 11 in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der Ware stehen müsse, ist der Klassik noch unbekannt. n III. Die Kaufklagen sind seit alters iudicia bonae fidei.18 1. Die actio empti des KäufersH geht primär auf Leistung des Kaufgegenstandes. Ist eine Sache verkauft, schuldet aber der Verkäufer auch unter Bürgern nicht von vornherein die Verschaffung quiritischen Eigentums ;25 das wird aus der fremdenrechtlichen Wurzel des Kaufs zu erklären sein. Der Verkäufer hat dem Käufer zunächst das 'vacuam possessionem tradi> zu gewähren, also die Einräumung eines Besitzes, der von allen faktischen oder besitzrechtlichen Eingriffen des Verkäufers oder Dritter frei ist. 16 Darüber hinaus hat er den Käufer im ungestörten Besitz und Genuß der Sache, ,zu erhalten, 17 also in einer Position, die zwar nicht nach der römischen Bürgerordnung, aber nach den peregrinischen Rechten als Eigentum verstanden wird (o. § 97 II). Ist der Käufer nicht quiritischer Eigentümer geworden, etwa weil er die Sache von einem Nichteigentümer gekauft hat, kann er gegen den Verkäufer nicht vorgehen, solange er im ungestörten Besitz verbleibt (u. V). Aus ebendiesem Gedanken wird zu folgern sein, daß der Käufer die Manzipation der verkauften res mancipi, wenn überhaupt, nur deshalb verlangen kann, weil sie das wirksamste Mittel ist, um dem Käufer einer solchen Sache eine Rechtsposition zu verschaffen, die ihn gegen spätere Angriffe des Verkäufers sichert und ihm für Fälle eines Angriffs von dritter Seite wenigstens die Auktoritätshaftung des Verkäufers verschafft. 28 Gai. 3, 141; Paul. D. 18, 1, 1 pr./1 H Lenel, EP 299: 'Quod As. As. de (teilw. = D. 19, 4, 1 pr.), beide nach Homer No. No. hominem Stichum emit, quidquid II. 7, 4721. Unecht Diocl. C. 4, 64, 2, ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facere Siber 21t7. oportet ex f ide bona, eius iudex Nm. Nm. 11 Die Regel, der Preis müsse «verum Ao. Ao. condemnato, si non paret, absolvito.> 16 Paul. D.19, 4, 1pr.; Ulp. D.18, 1, 25, certum iustum• sein, ist unrömisch; de Senarclens, Mel. Fournier (1929) 685ff. 1, s. auch Afr. D. 19, 1, 30, t. Eine Über(s. Levy, SZ 50 [1930] 649). Zu 'pretium eignungspflicht hat in neuerer Zeit nur verum• s. Ulp. D. 18, 1, 36, dazu Daube Ricca-Barberis, St. Bonfante II 129ff. (o. A. 17) 192 ff.; zu «pretium certum• Gai. behauptet, aber nirgends Zustimmung ge3, 140; Ulp. D. 18, 1, 7, 1 f. funden. Krit. Auseinandersetzung mit der 11 Paul. D. 19, 2, 22, 3 in emendo et Lit.: Bussmann, L'obligation de deli'1endendo naturaliter concessum est quod vrance de vendeur en dr. rom. class. pluris sit minoris emere, "uod minoris sit (th. Laus. 1933, dazu Stoll, SZ 54 [1934] pluris '1endere et ita invicem se circum- 416ff.; Archi, 8D 1 [1935] 210 ff.). Über scrihere (Wahrnehmung erlaubten Vor- den Gegensatz zwischen der Verkäuferteils); Pomp.-Ulp. D. 4, 4, 16, 4; unbe- pflicht und technischem 'rem dari' s. Cels. rechtigte Textkritik bei v. Lübtow, SZ 66 D. 12, 4, 16, dazu insbes. Seckel-Levy, (1948) 499 ff. Gleichwohl ist 'iustum Festschr. SZ 47, 128 ff.; Arangio-Ruiz, (verum) pretium, iusta aestimatio• nicht Koschaker II 141 ff.; Compr. 150 ff. (zu überall unecht (so Albertario III 403ft. Scialoja, Bull. 19 (1907] 161 ff.; Buckm. weit. Lit., insbes. Solazzi, Bull. 31 land, RH 16 [1937] 359 ff.; Meylan, (1921] 51 rr.; 82 ff.), sondern kann den ge- RIDA 1 [1948] 133 rr. u. a.). 11 Seckel-Levy meinen Wert bedeuten, wie er durch 225ff. m. Qu. u. Lit. 17 Die vollständige Schätzung ermittelt wird; Levy, SZ 43 Fassung in Bruns nr. 130, 132 = FIRA III nr. 88 f. Vgl. auch (1922) 5341., s. auch Aran~io-Ruiz 141 ff. - Zur sog. 'laesio enorm15>u. III. Ulp. D. 45, 1, 38 pr. rr.;§§ 10 f. 28 Gai. 4, 131 a; PS. 1, 13 a, 4, vgl. auch Teil. 21 Oben § 114 III. Siehe auch Val. Max. Ulp. D. 19, 1, 11, 2 (überarb.); Girard, 8, 2, 1; Gai. 4, 62. Mel. II 106 ff. Nach Arangio-Ruiz 18

460

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Wird dem Verkäufer die Leistung nach Vertragsschluß ganz oder teilweise unmöglich, so haftet er dem Käufer offenbar über das Verschulden hinaus für custodia (o. § 11842 ), also auch für unverschuldeten Diebstahl und für manche Beschädigungen, aber nicht für die Fälle der 'höheren Gewalt>. Weitere Pflichten des Verkäufers, für Mängel im Recht und an der Sache Gewähr zu leisten, hat die Jurisprudenz, ausgehend von den Fällen des Tr~ubruchs (dolus), erst allmählich in die actio empti einbezogen, dazu u. V, VI. 2. Die actio venditi des Verkäufers 119 geht vornehmlich auf Preiszahlung, also Eigentumsverschaffung am Kaufgeld, 30 von der Übergabe der Ware an auch auf Zinsen, 81 unter Umständen auf Erfüllung von Nebenpflichten des Käufers. 82 IV. Der Kauf bezweckt den Austausch von Ware und Preis. Daraus folgt, daß jeder Teil regelmäßig erst dann die Leistung vom anderen fordern kann, wenn er ihm die Gegenleistung anbietet (o. § 123 II 1); ferner, daß der Eigentumserwerb an der Kaufsache, mindestens nach dem ursprünglich geltenden Prinzip, von der Preiszahlung abhängt (o. § 100 IV). Schließlich bestimmt der Austauschgedanke auch die Regelung des Gef ahrübergangs. Die Gefahr (periculum) trägt, wessen Vermögen durch ein schädigendes Ereignis, hier den zufälligen Untergang oder die zufällige Verschlechterung der Kaufsache, vermindert wird. Bei den Austauschverträgen wirkt sich die Gef ahrtragung vornehmlich bei der Pflicht zur Zahlung des Entgelts aus: Solange der Verkäufer die Gefahr trägt, erhält er für die untergegangene Kaufsache keinen, für die verschlechterte nur einen geminderten Kaufpreis. Ist dagegen die Gefahr einmal auf den Käufer übergegangen, muß dieser den vollen Kaufpreis bezahlen, auch wenn er keine oder nur eine verminderte Ware erhält. Nach heute kaum noch bestrittener Lehre 33 gilt für das klas(o. A. 25, insbes. Compr. 168 ff.; 182 ft., vgl. jetzt auch Museum Helveticum 10 [1953] 244 f.; Parola del passato 1954, 62 zu tab. Herculan. nr. 62) schuldet der Verkäufer die Manzipation überhaupt nicht, sondern wendet mit ihr nur die Haftung ab. Immerhin ist es von da zur Schuldnerpflicht nur ein kurzer Schritt. Wieder anders Monier, Mel. Cornil II 137 ff. 29 Lenel 299: 'Quod As. As. No. No. hominem Stichum vendidit, ..• ! (weiter wie o. A. 24). ao Ulp. D. 19, 1, 11, 2 i. f. 31 Pap. vat. 2; PS. 2, 17, 9; Ulp. D.19, 1, 13, 20; anders Siber, SZ 45 (1925) 146 ff., dagegen Appleton, RH 6 (1927) 249 rr.; Haymann, Arch. ziv. Pr. 130 (1929) 129 ff.; Bussmann 147 f.; 160CC.u.a.bei Kaser, SZ 69 (1952) 75f. 31 Mitwirkung bei der Warenleistung: Pomp. D. 19, 1, 9. Andere Anwendungen der Klage z.B. u. VII. 33 Haymann, SZ 41 {1920) 44 ff.; 48 (1928) 314 ff. u. a. (s. Monier II 14,)

wollten die Gefahr regelmäßig erst mit der Übergabe übergehen lassen. l\ach Ra bel, SZ 42 (1921) 543 rr. haben die Klassiker überhaupt kasuistisch entschieden. Für die im Text ausgef. Grundsätze s., obgleich mit Modifikationen im einzelnen, insbes. Seckel-Levy, SZ 47 (1927) 117 rr.(weit. Lit. 262•); Appleton, RH 5 (1926) 375 ff.; 6 (1927) 195 ff.; Beseler, TS 8 (1928) 279 ff.; Bemerkungen zu Z 1927 (1928) 7 ff.; Hoetink, Periculum est emptoris (1928); Kunkel 228 ff.; Krückmann, sz 59 (1939) 1 ff.; 60 {1940) 1 ff.; Ara ngio-R uiz 250 rr.(Lit.-Bericht 256 1 ); Sargenti, SD 20 (1954) 217 ff.; 250 ff.; anders Meylan in: Vom Kauf nach schweiz. R. (Festschr. Guhl 1950) 9 ff., vgl. auch RIDA 3 (1949) 193 rr. zu Paul. D. 21, 2, 11 pr., ACI Ver. III 389 ff. zu 1. 3, 23, 3/3a (er beschränkt die Gefahrenregel auf Totalverlust von res mancipi). Im Sinn Haymanns neuestens Betti, St. De Francisci I (im Druck) 133 ff.

§ 131. 1. Kauf

(emptio

venditio)

461

sische Recht, das darin dem älteren folgen wird, die Regel 'perfectaemptwne periculum ad emptorem respicit>:HNur bis zur Perfektion des Kaufvertrags trägt die Preisgefahr der Verkäufer, von da ab der Käufer. Diese Regel sieht wieder den Barkauf, bei dem Abschluß und Vollzug zusammenfallen, als Normalfall an und rechnet, wenn die Leistung der Ware aufgeschoben wird, die Kaufsache, auch wenn sie noch Eigentum des Verkäufers bleibt, nicht mehr zu seinem Vermögen. Vielmehr steht der Verkäufer in solchem Fall insofern einem bloßen Entleiher gleich, als beide für custodia harten (o. § 11841 ). Die Gefahrtragung des Käufers schränkt sich hiernach darauf ein, daß er den vollen Kaufpreis bezahlen muß, wenn die Sache zwischen Perfektion und Übergabe durch ein Ereignis 'höherer Gewalt• zerstört oder beschädigt wird. Für custodia-Verletzung dagegen bleibt ihm der Verkäufer haftbar.

Perfekt wird der Kauf regelmäßig mit Vertragsabschluß, ausnahmsweise erst später. 36 So, wenn der Kauf durch aufschiebende Bedingung oder Befristung beschränkt ist; 38 wenn die Ware noch nicht eindeutig individualisiert ist, wie bei alternativ bestimmtem Kaufgegenstand, 37 oder wenn der Preis erst durch Messen, Wägen, Zählen zu errechnen, 38 wenn die Kaufsache aus einem Vorrat auszusondern 39 oder dem Käufer ihre Billigung vorbehalten ist;• 0 ebenso, wenn die Ware erst herzustellen oder zu bearbeiten, u wenn sie nicht sogleich frei von Mängeln' 1 oder von fremdem Besitz ist. ca Ist die Gefahr aber einmal übergegangen, bleibt sie beim Käufer." aa Paul. D. 18, 6, 8 pr.; I. 3, 23, 3/3a, obschon beides Schultraktate. 16 Seckel-Levy sehen ein allgemeines Prinzip darin, die Gefahr sollte bei •Abholungsreife• übergehen; aber damit werden nicht alle Fälle gedeckt. Kr ü c km an n stellt auf die konkrete Interessenlage ab. Die Gefahr bloßer Verschlechterung, die die Perfektion nicht hindert, hat nach Seckel- Levy 173 II. immer beim Käufer gelegen (Pap. vat. 16 [1. Satz], vgl. Arangio-Ruiz 274 f.); anders Krückmann, SZ 59, 18fl.; 60, 54 ff.; Meylan, o. A. 33, ferner Iura 1 (1950) 253 ff. 86 Wohl kontrovers, vielleicht unter den Rechtsschulen; o. § 6118 • 87 Paul. D. 18, 1, 34, 6, dazu Beseler, TS 8, 288ff.; Krückmann, SZ 60, 51 rr., beide m. Lit. 18 Nach der siegreichen sabinianischen Lehre, Gai. D.18, 1, 35, 5f. Den Gegensatz bildet der Kauf um einen Gesamtpreis, •uno pretio• oder •per aversionem• (Ulp. D. 18, 6, 4, 1f.; Mod. D. 18, 1, 62, 2); unhaltbar dazu Krückmann 45 ff. 811 Gai. D. 18, 1, 35, 7; Paul. D. 18, 6, 5 (2. Hälfte); Pap. vat. 16 (2. Satz); Alex. C. 4,48, 2; Seckel-Levy 189ft.; vielleicht war auch dieser Fall kontrovers (201 f.). Er galt wohl eher als abgewandelter Stückkauf denn als beschränkter Gattungskauf (Krückmann 35 ff.). 40 So bei dem - volkswirtschaftlich wichtigen - Weinkauf. Ist Faßwein (vinum doliare) verkauft, trägt der Verkäufer bis zur Probe (degustatio) des Käufers die Gefahr des Sauer- oder Schimmeligwerdens.

Diese Probe wird in älterer Zeit vereinbart (Cato agr. 148, 3 quod neque aceat ne~ue muceat, id dahitur), gilt aber später stillschweigend als vorbehalten. Ist dagegen Kannenwein (vinum amphorarium) verkauft, geht die Gefahr des acor und mucor sofort auf den Käufer über, sofern er sich nicht auch hier die Degustation vorbehält. Vgl. Ulp. D. 18, 6, 1 pr. -2; 4 pr./1; Gai. eod. 16 (unterstellt einen Kauf, bei dem der Käufer sogleich hätte degustieren sollen). Vgl. Seckel-Levy 204 ff.; 255 ff.; (hier auch zu Cato agr. 146, 4-6 und zu Degustationsverzug). Zu Pap. vat. 16 (1. Satz) s. o. A. 35. '1 Auf solchen Werklieferungsvertrag (o. A. 14) bezieht Krückmann 65 rr. auch Alf.-Paul. D. 18, 6, 13/15, anders Seckel-Levy 244 ff.: custodia-Verletzung des Verkäufers; weit. Lit.: ArangioR uiz 2701 • n Ulp. D. 21, 1, 59pr. 41 Afr. D. 19, 2, 33, dazu Seckel-Levy 219 ff. (priusquam 11acuustraderetur; weit. Lit.: Arangio-Ruiz 2701), s. auch Paul. D. 21, 2, 11 pr.; Alex. C. 4, 48, 1; SeckelLevy 231 ff., anders (bedenklich) zu 11 pr. Meylan, o. A. 33. "Etwa, wenn der Sachmangel erst nach Kaufabschluß eintritt, Seckel-Levy 238ff. - Geht die Sache nach custodiaBruch des Verkäufers (D. 18, 6, 13-15 cit.) oder in dessen Schuldnerverzug (Alex., Diocl. C. 4, 48, 4; 6; Ulp., Pomp. D. 23, 3, Hf.; Paul. D.18, 4, 21) durch Zufall unter, geht es nicht mehr um die Preisgefahr, sondern um die Verkäuferhaftung; folge-

462

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Vom Gefahrttbergang an gebühren dem Käufer zum Ausgleich die Nutzungen der Kaufsache," auch hat er dem Verkäufer die seitdem darauf gemachten notwendigen Aufwendungen zu ersetzen." V. Der Verkäufer schuldet zwar nicht sofortige Eigentumsverschaffung> er hat dem Käufer aber Gewährschaft für Rechtsmängel'7 zu leisten. Das bedeutet: Solange der Käufer Besitz und Nutzung der Kaufsache ungestört behält, kann er gegen den Verkäufer nicht vorgehen. 48 Erst wenn der Verkäufer selbst oder ein Dritter sein Eigentum oder ein anderes dingliches Recht"' im Prozeß gegen den Käufer durchsetzt und damit entweder die Herausgabe der Sache oder die Einwirkung auf sie vermöge eines beschränkten Sachenrechts oder doch die Geldkondemnation erreicht, hat der Käufer Rechtsmittel gegen den Verkäufer. Sie stützen sich darauf, daß der Verkäufer für das (o. A. 27) einzustehen hat und diese Haftung ausgelöst wird, wenn die Sache dem Käufer auf eine dieser Arten im Prozeß ganz oder teilweise wird (evinci). Diese Rechtsmängelgewähr geht von mehreren Wurzeln aus, wächst aber allmählich zu einer Einheit zusammen. 1. Ist eine res mancipi verkauft und durch mancipatio übereignet worden, so besteht die alte Haftung für auctoritas fort, 60 obschon die mancipatio jetzt nur noch vollzogen wird und ihr die konsensuale emptio venditio zugrunde liegt. 61 Wird der Käufer mit dinglicher Klage angegriffen, muß ihm der Verkäufer im Formularprozeß durch Prozeßvertretung6 1 oder richtig müßte der Käufer nicht nur von der Preisschuld frei werden, sondern einen Anspruch auf ein überschießendes Interesse behalten; anders aber wohl SeckelLevy 257 rr. Das periculum bedeutet in D. 18, 6, 15, 1 ausnahmsweise die custodiaHaftung (s. ebd. 249f.); anders Vogt, Festschr. Koschaker II 162 ff.; aber auch Lab. D. 19, 1, 54pr. betrifft die Verkäuferhaftung, nicht die Preisgefahr. n Pap. vat. 2; PS. 2, 17, 7; Ulp. D. 19, sz 40, 302 rr.; 1, 13, 13; Haymann, Beseler, SZ 43 (1922) 430 ff.; Krückmann, SZ 60, 5 r. Zur Kaufpreisverzinsung o. A. 31. Ist die Sache dem Verkäufer gestohlen worden, so hat wohl (trotz PS. 2, 31, 17) nur er die actio rurti, wie auch die cautio damni infecti und das interd. quod vi aut clam ihm zukommen; Schuh, SZ 32 (1911) 71 ff.; Ein!. 39; Kunkel, SZ 45 SZ 40 (1925) 2i8, anders Haymann, (1919) 274 rr.; 41 (1920) 77 rr.; Siber 198. Doch bedürfen die Quellen zum 'akzessorischen' und zum 'stellvertretenden Commodum' erneuter Bearbeitung. 46 Ulp. D. 19, 1, 13, 22; Diocl. C. 4, 49, 13; 16. Lit.: Seckel-Levy 2623 • "Girard, ~Iclanges II tff.; Rabe!, Die Hartung des Verkäufers für Miingel im Rechte I (1902); Arangio-Ruiz 309 ff. - Über vertraglichen Ausschluß

(pactum de non praestanda evictione) Guarneri Citati, APal. 8 (1922) 385 ff.; beim Pfandverkauf o. § 10918 , § 111 III. u Ausnahme: u. A. 66. u Pomp. D. 18, 1, 66pr.; Paul. D. 21, 2, 35. Zu Paul. eod. 15, t s. Kaser, SZ 54 (1934) 171. 60 Oben§ 9 II,§ 33 I; Lenel, EP 542ff. Vgl. PS. 2, 17, 1-3, dazu Kaser, SZ 68 RIDA 5 (1951) 15717 gegen Magdelain, (1950) 134 ff., ferner Arangio-Ru i z 318 ff.; Thormann, lura 5 (1954) 53 ff. Obwohl von Justinian beseitigt, ist die Auktoritätshaftung noch teils unter den Itp. zu erkennen, teils aus der ihr nachgebildeten stipul. duplae zu erschließen. Zur satisdatio secundum mancipium s. o. § 32 III 2. 61 Ist ein fundus 'uti optimus maximusque est' verkauft worden, haftet der Verkäufer mit der Auktoritätsklage aus diesem dictum in mancipio (o. § 9 III 2) für Freiheit von Servituten; Ner. D. 21, 2, 48; Ulp. D. 21, 1, 61 (Lenel 546 1 ); Paul. D. 50, 16, 169; De Medio, Bull. 16 (1904) 148 ff.; aJJgemein zur Haftung für dicta in mancipio Ha y man n, Haftung (u. A. 72) 1ff., dazu Partsch, SZ 33 (1912) 6011. Zum Servitutskauf vgl. die Stellen o.A.10. 62 Iul.-Ulp. D. 21, 2, 21, 2; Pap. eod. 66, 2.

§ 131. 1. Kaue (emptio

venditio)

463

Nebenintervention beistehen. 68 Unterläßt er dies oder unterliegt der Käufer trotz des Beistandes, dann haftet ihm der Verkäufer für den doppelten Kauf• preis, der als eine Art pauschalierten Schadensersatzes aufgefaßt wird.l'' 2. Durch Vertrag nachgestaltet wird die Auktoritätshaftung in der s t i • pulatio duplae. 66 Sie dürfte für den Kauf von res mancipi ohne Manzipation, vor allem mit Peregrinen, geschaffen worden sein (o. § 44 II), steht aber vermöge der Vertragsfreiheit auch in anderen Kauffällen offen.H Auch sie gründet sich auf die Defensionspfiicht des Verkäufers gegenüber dem ver• klagten Käufer und verfällt demgemäß nur dann, wenn dem Käufer (oder bestimmten späteren Erwerbern) die Sache trotz ordnungsmäßiger Streitverkündung an den Veräußerer6 7 evinziert worden ist. 68 Versprochen wird auch hier die Erstattung des doppelten Kaufpreises, doch sind abweichende Vereinbarungen möglich. 611 Eine Musterformel der stip. duplae, verbunden mit der Garantie Cür die Freiheit von gewissen Sachmängeln, steht für Sklavenkäufe im Edikt der kurulischen Ädilen (o. A. 55). Die Ädilen zwingen den Sklavenverkäufer zum Abschluß dieser Stipulation binnen zwei Monaten mit einer actio redhibitoria.'° Über ähnlichen Zwang mit der actio empti s. u. 3. Von der stip. duplae zu unterscheiden ist die stipulatio habere licere, 11 die auf das einfache Interesse des Käufers am Behalten des Besitzes und der Nutzung geht. Ihr Wortlaut setzt nicht voraus, daß das 'habere• gerade durch Eviktion beeinträchtigt worden ist. Die Klassiker legen sie einschränkend so aus, daß der Verkäufer nur die Unterlassung eigener Eingriffe in das Haben des Käufers verspricht, also nicht auch die Unterlassung von dritter Seite garantiert. 11 Diese Stipulation gehört offenbar zum Kauf 11

Alex. C. 4, 48, 1 ; Diocl. C. 8, 44, 21; Macer D. 49, 1, 4, 3, wohl alle zum Kognitionsprozeß; Kaser, EB 13317 • u Kein Pönalitätscharakter: Kaser 1281. 16 Girard (o. A. 47) 46ff.; 113ff.; Rabel 28 rr.;131 ff.; Lenel 567 r.; Kaser, EB 202 rr.; Arangio-R uiz 341 rr.; weit. Lit.: Kunkel 2311 • Die Musterformel im Ädilenedikt wird gelautet haben: ' ... et si quis eum hominem partemf,/e quam ex eo t:f,licerit,quo minus me eumf,/ead quem ea res pertinebit, habere recte liceat, qua de re lis tihi recte denuntiata erit, tum quanti is homo emptus est, tantam pecuniam duplam partemf,/e eius duplam dari spondes ?• (vgl. die siebenbürg. Kaufurkunden Bruns nr. 130 bis 133 = FIRA III nr. 87-90 (o. § 100•); sie enthalten die stip. duplae neben der Manzipation, ebenso jetzt die tab. Hercul. nr. 61, dazu Arangio-Ruiz 326 ff.; Parola del passato 1954, 60 f. - Zu den vulgarrechtlich beeinflußten ravennatischen Urkunden und denen aus dem Vandalenreich (Ende des 5. Jh.; s. Tablettes Albertini, 1952) s. Näheres im III. Teil. H Ulp. D. 21, 2. 37. 1 (res pretiosiores) überarb., Kaser, EB 207f. Urkunden über Provinzialgrundstücke: Arangio- R uiz, Compr. 3421 • Für eine Gleichordnung der stip. duplae mit der stip. habere Iicere (s. sogl.) jetzt J. Ph. Levy, RH 32 (1954)

321 ff.; 348 ff. m. weit. Lit.; aber diese Ausgleichung ist wohl erst das Ergebnis einer späteren Praxis. 17 Belege: Lenel 568 11 • 11 Auch bei Geldkondemnation, Pomp. D. 21, 2, 16, 1. 11 Dupla ... aut, si ita pacti, simpla: Varro de r. r. 2, 10, 5; Bruns nr. 132 f. cit.; FIRA III nr1 132; Paul., Ulp. D. 21, 2, 11, 1; 37, 2; auch die tab. Hercul. nr. 59 (Arangio-Ruiz, Compr. 1881 ) und 61 (ders., Par. del pass. 1954, 55 f.) enthalten diese stip. simplae. Triplum aut quadruplum: Paul. D. 21, 2, 56 pr. ■ o Unt. VI 2; keine actio quanti minoris: u. A. 91. 11 Kaser, SZ 54 (1934) 176ff.; EB 210ff. (m. Lit.), jetzt insbes. SZ 68 (1951) 151 ff., anders Arangio-Ruiz, Compr. 332 ff.; 340. Wortlaut nach Varro r. r. 2, 3, 5 u. a.: 'eam rem ... recte mihi habere licere spondesne ?• o. ä. Von der stip. duplae ist sie zu trennen; Arangio-Ruiz 343 1 m. Lit., s. auch o. A. 56 a. E. 62 Ulp. D. 45, 1, 38 pr. nach der Regel 'nemo alienum factum promittendo obligat ur•, s. auch lJlp. D. 19.1, 11, 18 (itp.). Rechtsvergleichendes altorientalisches, ägyptisches und germanisches Material bei Rabe) 34 ff.; 41 rr., ergänzende Hinweise bei Kaser, SZ 54, 1811.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

von res nec mancipi. 83 Wir vermuten, daß sie aur eine Sture zurückgeht, aur der der Käufer solcher Sachen Dritten gegenüber ohne weiteres eine geschützte Position erwarb (o. § 32 1) und darum der vertraglichen Sicherung nur gegenüber dem Verkäufer bedurfte. In der späteren Klassik verliert sie neben der actio empti (u. 3) ihre Bedeutung und verschmilzt wohl in der Praxis allmählich mit der stip. duplae (simplae).

3. Die actio emptiH steht für die Gewährleistung zunächst nur bei Arglist des Verkäufers zu Gebote, also wenn er eine Servitut verschwiegen 85 oder wissentlich eine fremde Sache verkauft hat. 88 In diesen Fällen kann der Käufer schon vor Eviktion klagen und erhält dann sein Interesse an ordnungsmäßiger Vertragserfüllung. In der klassischen Zeit wird daneben anerkannt, daß der Käufer mit der actio empti den Abschluß der stipulatio duplae erzwingen kann ;87 hier geht die Verurteilung auf den Betrag, den der Käufer aus dieser Stipulation begehren könnte. 88 Seit Julian steht dann die actio empti in allen Eviktionsfällen offen,88 und zwar auf das Interesse des Käufers am Unterbleiben der Eviktion. 70 4. Ist eine Forderung verkauft, umfaßt die Rechtsmängelgewähr nur die Haftung für den Bestand der Forderung (debitorem esse), nicht auch für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (locupletem esse debitorem). 71 VI. Auch eine Gewährschaft des Verkäufers für Sachmängel 71 entwikkelt sich erst allmählich aus mehreren Wurzeln. 1. Das ius civile kennt zunächst nur die actio de modo agri (o. § 43 III 1) aus unwahren Angaben über die Größe des verkauften Grundstücks. Andere in der nuncupatio gemachte Zusagen über Fehlerfreiheit oder be18 Varro 2, 2, 5; 2, 3, 5; 2, 4, 4 gegenüber 2, 10, 5 (stip. duplae). "Girard 128 rr.; Rabel 75 ff.; 142ff.; Kaser, SZ 54, 162 ff.; Arangio-Ruiz 345 ff. Ält. Lit. b. Kunkel 23213 • • 6 Cic. de ofC. 3, 16, 65, s. auch de orat. 1, 39,179; Ulp. D.19, 1, 1, 1. Ob auch bei unwahren dicta in mancipio über Lastenoder Mangelfreiheit, ist fraglich; dafür Partsch, SZ 33, 603 ff., dagegen Haymann, Haftung (u. A. 72) Hf.; Beseler IV 306 ff.; Arangio-Ruiz 360. 11 Afr. D. 19, 1, 30, 1. 17 Girard 128 ff.; Kaser, SZ 54, 182 ff.; EB 21017 ; Arangio-Ruiz 346ff. Vgl. Ner.-Ulp. D. 19, 1, 11, 7 rr.; 21, 2, 37, 2; Iav., Gai. eod. 60; 6; Pomp. D. 45, 1, 5 pr. Zur Erzwingung der stip. duplae nach dem Ädilenedikt u. bei A. 91. PS. 2, 17, 2. 19 Nach der Litiskontestation über den Eviktionsprozeß kann der Käufer den Preis zurückhalten, wenn ihm nicht Sicherheit geleistet wird, Pap. D. 18, 6, 19, 1; Diocl. C. 8, 44, 24 (beide Texte verschmolzen in vat. 12, Beseler, SZ 66 [1948] 3'i'3, anders Kunkel 232 11 m. Lit.). Das ist die unrö misch sog. 'exceptio evictionis imminen tis'. 70 Iul. D. 21, 2, 8; Paul. eo) dazu, an einer Person oder Sache, die ihm vom locator ('Besteller>) überlassen wird, durch seine Tätigkeit, also durch Bearbeiten, Verarbeiten, Ausbildung, Transport usw., einen bestimmten Erfolg zu verwirklichen.H Der locator hat ihm dafür das Entgelt zu bezahlen, das auch hier, wenigstens regelmäßig, in Geld besteht." Diese Erscheinungsform des Vertrages setzt bei dem Teil, der die Arbeit ausführt, "Ulp. D. 50, 13, 1 pr. ff. (anders Siber eil. 189 ff.: bloßes Privileg für Fälle, in denen mit gewissen Berufen eine Immunität von öffentlichen Lasten verbunden ist). Siehe auch u. § 134 II. ' 7 Aufschlußreich die siebenbürg. Urkunde Bruns nr. 165, t = FIRA III nr. 150a, dazu jetzt Berger, Class. Philol. 43 {1948) 231 ff. u Für custodia-Haftung ist, da Sachbewachung nicht in Frage steht, kein Raum; doch könnte der locator, sofern er eine besondere Fachkenntnis zugesagt hat, für 'imperitia• gehaftet haben (o. § 118' 6 ). " Für Zahlung postnumerando und für die Leistung von •cibaria• neben dem Geldlohns. die Urk. A. 47 (neue Lesung). 50 Paul. D. 19, 2, 38 pr./1 si per eum non stetit, quo minus operas praestet; Ulp. eod. 19, 9. Vgl. auch Betti (o. A. 25) 193 f. 61 Ulp. eod. t 9, 9 f. 61 Bsp.: die Urk. o. A. 47. 61 Lit. b. Kunkel 2391 , dazu Kaden, l!ltudes sur l'origine du contrat d'entreprise en dr. rom. (Rec. de trav. publ. par la Fac. de Droit de l'Univ. de Geneve, 1938); De Robertis (o. A. 38) 153 ff.

" •Opus raciendum locare• (Iav. D. t 9, 2, 51, 1), daher •loc. cond. operis•, vgl. Lab.-Paul. D. 50, 16, 5, 1 opere locato conducto. Der Werkvertrag verlangt also immer ein körperliches Objekt, Sab.-Pomp. D. 18, t, 20. Beisp.: •servum docendum• (Ulp. D. 19, 2, 13, 3), vgl. zum Lehrlingsvertrag Cu g i a, Profili del tirocinio industriale (1921, s. Stoll, SZ 47 [1927] 530 ff.); Brasiello, Riv. it. 2 (1927) 56Hf.; De Robertis (o. A. 38) 197 ff.; •domum, aedem, insulam faciendam' (Alf., Lab., Iav., Paul. eod. 30, 3,; 60, 3; 59; 22, 2); •rivum faciendum• (Lab. eod. 62); •vitulos pascendos•, •aliquid sarciendum vel poliendum• (Ulp. eod. 9, 5); Personen- und Güterbeförderung (Ulp., Gai. eod. 11, 3; 25, 7; Paul. D. 14, 2, 2pr.; 10, 2; Pap. D. 19, 5, 1, 1). Vgl. auch Bruns nr. 1?0 (u. A. 56) 5: lex parieti faciendo. - Zum Werklieferungsvertrag, bei dem der conductor selbst das Material stellt, oben § 13t1'. 15 Merces, pretium: Iav. D. 19, 2, 51, 1; Näheres o. A. 21. Zum Kostenvoranschlag Lab. eod. 60, 4 (D ü 11, SZ 69 [1952] 420ff.).

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bereits größere soziale Selbständigkeit voraus; er wird im ganzen wohl jünger sein als der Dienstvertrag. 66 Die Frage der Gefahrtragung betrifft auch hier die Lohngefahr, es geht mithin darum, ob der conductor das Entgelt erhalten soll, obwohl das ganz oder teilweise schon ausgeführte Werk durch einen unverschuldeten Umstand vernichtet worden, die bearbeitete Sache etwa untergegangen ist. Die ältere Auffassung läßt die Gefahr bis zur Werkabnahme, also bis der conductor dem Besteller die ordnungsmäßige Ausführung nachgewiesen hat, 57 immer den conductor tragen. 58 Sahinus und die Späteren unterscheiden dagegen: Der Unternehmer trägt bis zur Abnahme die Gefahr aller der Umstände, die auf seiner Seite liegen, also die Ausführung der ihm obliegenden Arbeit betreffen. 59 Alle übrigen Umstände gehen dagegen auf das Risiko des Bestellers; er schuldet den Werklohn, wenn der Arbeitserfolg etwa aus einem Mangel des zu bearbeitenden Materials, 60 aber auch wenn er durch einen Umstand der höheren Gewalt vereitelt wird. 61 Anderes gilt nur in dem Sonderfall, daß der conductor Eigentümer der ihm übergebenen Sachen wird und ein aus anderem, gleichartigem oder gleichwertigem Material herzustellendes Arbeitsprodukt schuldet; in diesem Fall trägt der conductor stets die volle Gefahr. 61 Den conductor trifft eine Garantiepflicht: Er hat dem Besteller, auch wenn er keine Schuld trägt, regelmäßig (s. u. § 13918 ) die Schäden zu ersetzen, die aus mangelnder custodia über die ihm anvertrauten Güter (o. § 118 III 3) oder aus seiner 'imperitia> entstehen (o. § 118' 5 ). Er hat das Werk im allgemeinen selbst auszuführen,418 darf aber Gehilfen zuziehen und haftet für deren Verhalten in gleicher Weise wie für sein eigenes.&& 11 Kaden 23ff. sieht die Wurzel bei einer der arra ähnlichen Teilzahlung des Werklohns und Stellung von praedes und praedia (o. § 1081 ) durch den conductor. Ob aber das öffentlich-rechtliche Verhältnis in Bruns nr. 170 = FIRA III nr. 153 auch für den privaten Werkvertrag schlüssig ist, bleibt fraglich. Die ältesten Belege sind bei Cato, o. A. 7. 67 Vgl. rr. 51, 1 cit. bonitas eius tibi (~c. operis locatori) a conductore adprobaretur, s. auch Paul., Iav., Lab. eod. 24 pr.; 37; 60, 3; 62. Ist das Werk nicht im ganzen (aversione), sondern nach Maßeinheiten (in pedes mensurasve, dazu Samter, SZ 26 [1905] 125 ff.) vergeben, besteht die Abnahme im Zumessen (admetiri); Flor. eod. 36 (anders Haymann, SZ 41 [1920] 1611.). 68 Lab. eod. 62; D. 14, 2, 10pr. 59 Paul. fr. 62 cit.: si operis vitio accidit. Unterbleibt die Werkabnahme aus einem Umstand, der dem Besteller zur Last fällt, geht die Gefahr auf ihn über; Flor., lav. eod. 36 r. • 0 Paul. cit. (soli vitio); Sab.-Iav. eod. 59; lul.-Afr. eod. 33 (insulam aedi/icanSZ 47 (1927) 223(. dam). Seckel-Levy, vermuten einen Schulenstreit; ganz anders Haymann, SZ 41 (1920) 155ff.; Beseler,

TS 8 (1928) 302. Vgl. zuletzt Seidl in: Studien z. kausal. Rechtsdenken (1954) 106U. 11 Flor., Iav. eod. 36f. De Robertis (o. A. 38) 170 rr. bezieht die Stellen zu Unrecht auf Fälle des irregulären Werkvertrags (u. A. 62). n Die unrömisch sog. 'loc. cond. operis irregularis'; Alf. D. 19, 2, 31 (Sammeltransport, Verarbeitung von Rohmetall, dies auch in Pomp. D. 34, 2, 34 pr.); zuletzt De Santis, SD 12 {1946) 86 ff.; Pflüger, SZ 65 (1947) 197 r.; Boniracio, Bull. 49/50 {1948) 105 r.; Visky, RIDA 3 {1949) 373 ff. De Robertis 155 rr. sieht darin den ältesten Typ des Werkvertrages. Zu der in fr. 31 genannten actio oneris a versi (aus unterschlagenem Transportgut) s. Lenel, EP 300, anders Beseler, SZ 45 (1925) 467; Solazzi, Riv. dir. navig. 2 (1936) 268 ff. (actio furti adversus nautas). 63 Überarbeitet sind insoweit Ulp. D. 45, 1, 38, 21 und 46, 3, 31, s. Ind. u. De Robertis 163 r. u Insoweit klassisch Gai. D. 19, 2, 25, 7; nur culpa autem relJ. unecht, Luzzatto, Caso fortuito (o. § 11828 ) 193 n.; Pflüger, SZ 65 {1947) 195!., anders Arangio-

§ 13 3. 3. Gesellschaft

(socie tas)

4.77

Für den Seetransport bürgert sich gewohnheitsmäßig die im hellenistischen Bereich verbreitete lex Rhodia de iactu 65 ein, eine Regelung, die auf der Gefahrengemeinschaft beruht und im Rahmen der bona fides bei den actiones locati und conducti betücksichtigt wird. Opfert der Schiffer (nauta) in Seenot 86 Waren eines Befrachters, indem er sie ins Meer wirft, so ist er ihm, wenn das Schiff gerettet wird, 67 zur Erstattung eines Ausgleichsanteils an den Ladungen der anderen Befrachter verpflichtet, gegen die er seinerseits Rückgriff nehmen darf. § 133. 3. Gesellschaft (societas)

I. Die societas 1 des klassischen Rechts• ist aus zwei Wurzeln zusammengewachsen, den Überresten des altrömischen consortium (o. § 24 III, IV) und einer im Fremdenrecht ausgebildeten oder doch ihm rasch erschlossenen, für begrenzte· Zwecke eingegangenen Erwerbsgesellschaft. Die nachgeformte Brüderschaft stirbt spätestens in der ersten klassischen Zeit ab. 8 Sie hat im Lauf der jüngeren Republik ihre familienrechtliche Wirkung abgestreift, außerdem dadurch, daß immer mehr Sondergüter aus dem Gesamtgut herausgenommen wurden, den Charakter einer notwendigen Vermögensgemeinschaft verloren. Wohl unter dem Einfluß der Erwerbsgesellschaft verschwindet auch der Formalakt, der mit dem Wegfall der Verbrüderung seine Funktion eingebüßt hat. So wird der Weg frei für eine formlos begründete Gesamtgesellschaft (societas omnium bonorum),' bei Ruiz, Resp. contr. 1 (1933) 197f.; De auf Seeräubergefahr: eod. 2, 3; Seewurf des Mastes oder Verlust von Hilfsbooten: Pap., Robertis 151. - Zur Gehilfenhartung Call., Herrn. eod. 3; 4.pr.; 5, 1. s. Schulz, GrünhZ 38 (1911) 9ff.; Hay17 Zuletzt Wieacker, mann, SZ 4.0 (1919) 192ff.; 250 ff.; St. Albertario I 515 ff.; anders Beseler, Krückmann, SZ 60 (194.0) 16ff.; Seidl SZ 4.4. (1924.) 108ft. überträgt der conductor erlaubter389 f. 1 Etymologisch weise die Ausführung ganz oder teilweise zu •sequi>, socius also einem selbständigen Dritten, dürfte er nur •Gefährte'; Walde-Hofmann II 551. Zu socius 'Gemeinschafter' s. u. § 1381 • für eigenes schuldhaftes Verhalten gehaftet 1 Pernice, Labeo I 4.43 ff.; SZ 3 (1882) haben; dies wohl der echte Kern von Lab.Ulp. eod. 13, 1. Auch in diesen Fragen wird 48 ff.; 9 (1888) 232 ff.; Ferrini III 17ff.; eine kontroversenreiche klassische Kasui- del Chiaro, Le contrat de societe en dr. rom. (1928, dazu Steinwenter, SZ stik durch Überarbeitung verdeckt sein. 16 Lit.: Kreller, Ztschr. r. d. ges. 50 [1930] 592 ff.); Poggi, 11 contratto Handelsr.85 (1921) 257ff., weit.b.Monier di societa in dir. rom. class., 2 Bde. (1930/ II 175'; Kunkel 398 (§34.,2); Berger 1934); Wieacker,Societasl(1936); SZ69 558. Für nachklassisch hält die 1. Rhodia (1952) 302 ff.; Daube, Cambr. Law Journ. De Martino, Riv. dir. navig. 3 (1937) 6 (1938) 381 ff.; Arnö, 11 contratto di 335 ff.; 4. (1938) 3 ff.; 183 ff. Aus Tertull. societa (Corso 1938); Szlechter, Le conadv. Marci. 3, 6 geht jedoch hervor, daß trat de societe en Babylonie, en Grece et es unter diesem Namen eine Aufzeichnung a Rome (1947 ; gegen die Annahme babyseerechtlichen Inhalts gegeben haben muß, lonischer Einflüsse auf das röm. über das von der Maec. D. 14., 2, 9 und vielleicht griech. Recht San Nicolö, SD 16 (1950] auch PS. 2, 7, 1 = D. eod. 1 angeregt sein 428); Arangio -Ruiz, La societa in SZ könnten, vgl. De Robertis, St. Arangio- dir. rom. (1950), dazu Wieacker, Ruiz III 155ff.; abweichend Osuchow69 (1952) 488 ff. -Ält. Lit.: Kunkel§ 151. 8 Wieacker, ski, lura 1 (1950) 292 ff. Erst aus byzant. Soc. 207. Gai. 3, 1M a, b Zeit stammt die Sammlung N61Lo~'PC1>3(C1>v spricht von der Vergangenheit. vatunx6~, vgl. die Ausg. von Ashburner, • Sie liegt noch der Musterformel des The Rhodian Sea-Law (1909). Edikts zugrunde, s. u. A. 30; Wieacker, 11 Paul. D. 14., 2, 1; 2 pr.; Ausdehnung Soc. 243 rr.

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Teil. Vorklassisch·es

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Recht

der jedoch gewisse am consortium ausgebildete Grundsätze erhalten bleiben. 6 Zu ihnen gehört vermutlich auch der, daß alles Vermögen, das die Gesell• schafter bei der Eingehung haben, durch einheitlichen Gesamtakt ins Miteigentum übergeht. 8 Diese Gesamtgesellschaft, die freilich schon Einschränkungen zuläßt, 7 verschmilzt sodann mit der Erwerbsgesellschaft, die sich neben jener als formloser Zusammentritt von Kapitalisten zu gemeinschaftlichen Handelsunternehmungen im Zeitalter der wirtschaftlichen Erschließungen entwickelt hat. 8 Sie gründet sich auf die fides und ist von vornherein nicht auf römische Bürger beschränkt. Ausgegangen vielleicht von der Verbindung zu Einzelgeschäften, tritt sie etwa als Profitgesellschaft 9 der Sklavenhändler, 10 der Bankleute und anderer Gewerbe- und Handeltreibender 11 auf. Daneben stehen dann noch Gelegenheitsgesellschaften für begrenzte Einzelzwecke. 11 II. Die klassische societas ist hiernach ein Z usammenschl uß 13 zweier oder mehrerer Personen, um einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln zu fördern. Der Zusammentritt der GesellschafterH ist, obschon von Gaius als 'contractus> aufgefaßt, 16 weniger ein Rechtsgeschäft als vielmehr die faktische Herstellung einer Gemeinschaft, die durch formlos erklärtes Einverständnis begründet wird und nur so lange dauert, wie alle socii dieses Einverständnis aufrechterhalten. 18 Erklärt oder betätigt auch nur ein Gesellschafter seinen ihr entgegengerichteten Willen, dann wird damit die ganze Gesellschaft aufgelöst (u. IV). • Wieacker 131 ff.; 153 ff. führt insbesondere an: die Bedingungsfeindlichkeit der Gesellschaft (lust. C. 4, 37, 6, s. D.17, 2, 1 pr. itp.); die Auflösung durch Tod, capitis deminutio oder Konkurs eines Gesellschafters (u. IV); die Einbeziehung der extrapatrimonialen Rechte, besonders des Patronats; die Verurteilung 'in id quod lacere potest• als Überrest des Ausschlusses der Personalexekution unter den consortes. • Paul. D. 17, 2, 1, 1; Wieacker, Soc. 138ff.; Arangio-Ruiz 123 II. gegen Riccobono, SZ 34 (1913) 16811.; Schulz 551. Neuestens weist Wieacker, SZ 69, 498 rr.diese Denkform nur dem alten consortium zu; aber gerade bei der soc. omnium bonorum als seinem Nachfolger bleibt der Gesamtvorgang sinnvoll. Zum Besitzkonstitut s. o. § 95 III. Die •tacita traditio• in Gai. eod. 2 wird freilich unecht sein. Ausgenommen vom Gesamtakt sind, weil unübertragbar, die Forderungen, Paul. eod. 3 pr. Auch aller nachträgliche Erwerb bedarf des besonderen Einbringungsaktes (in commune redigendum), Ulp. eod. 52, 6; 73. 7 Zum Beispiel Paul. eod. 3, 2; Pap.-Ulp. eod. 52, 6. 8 Ältestes Zeugnis: Cato agr. 144, 13; 145, 8; Arangio-Ruiz 22 ff. m. Lit. 9 Im Zweifel gilt die societas als ein-

gegangen auf 'universa quae ex quaestu veniunt•, Ulp., Paul. eod. 71., s. noch P. Masp. 67158 (a. 568) = FIRA III nr. 158. 10 Gai. 3, 148; Paul. D. 21, 1, 44, 1, dazu das Ädilenedikt, s. Lenel, EP 564. 11 Ulp. D.17, 2, 52, 5; Bruns nr. 171 = FIRA III nr.157. 12 Ulp. D. 17, 2, 52, 7/12f.; 58pr.; Paul. eod. 65, 2 u. a. 11 'Aflectio• und 'animus• sind in Ulp. eod. 31; 44 vielleicht gloss., aber nicht itp.; zuletzt Arangio-Ruiz 68 fl. u 'Societatem coire• ist ein technischer, vielleicht vom consortium stammender Ausdruck und steht auch in der Musterformel, u. A. 30. 16 Gai. 3, 135; 154; Wieacker, Soc. 72ff. Zu Lab.-Ulp. D. 50, 16, 19 s.o.§ 12t7. Daß es neben dem Konsensualkontrakt eine 'societas re contracta• gegeben habe (Ein, Bull. 39 [1931) 76ff.; Frezza, Riv. it. 7 [1932) 108ff.; SD 1 [1935] 188fl., s. auch Albertario V 472 fl.), kann durch Arangio-Ruiz, St. Riccobono IV 355 fl.; Soc. 321f.; 57 ff. als widerlegt gelten. 11 Dauerkonsens: Gai. 3, 151 donec in eodem (con)sensu perse1Je,:5lnt, vgl. I. 3, 25, 4; Diocl. C. 4, 37, 2. Ahnlich wie bei Ehe und Besitz, s. zuletzt Wieacker, SZ 69,493 f. Vgl. auch Ulp. D. 17, 2, 31.

§ 133. 3. Gesellschaft

(gocietas)

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Die societas erzeugt Beziehungen ausschließlich unter den Gesellschaftern. Nach außen hin ist sie von jeglichen Spuren eines Verbandscharakters frei. Sie ist kein 'corpus>, insbesondere keine Gesamthand; 17 Rechtshandlungen des einzelnen Gesellschafters oder ihm gegenüber wirken nur für und gegen ihn, nicht gegenüber der Gesamtheit der socii. III. Die Beiträge der Gesellschafter bestehen zumeist in Vermögenswerten, zuweilen auch in Arbeitsleistungen. 18 Die Anteile am Gewinn und am Verlust, den die gemeinschaftlichen Unternehmungen mit sich bringen, sind, sofern nichts anderes vereinbart ist, gleich groß. 111Daß ungleiche Anteile an den gemeinschaftlichen Rechten, auch unterschiedliche Beteiligung am Gewinn und am Verlust zulässig seien, setzt sich im Streit der Juristen durch. 20 Nur die 'societas leonina>, die einen der Gesellschafter am bloßen Verlust und nicht am Gewinn teilhaben läßt, bleibt unzulässig. 21 Ein Gesellschaftsvermögen, das im Miteigentum der socii nach Bruchteilen steht, ist für die societas nicht wesentlich. 22 Es ist zwar für die soc. omnium bonorum als Nachfolgerin des alten consortium typisch, nicht aber für die Erwerbsgesellschaften. Wo es besteht, richten sich seine Verhältnisse nach den Grundsätzen für die communio (u. § 138). Soweit der Zweck der Erwerbsgesellschaften, wie regelmäßig, Vermögensaufwendungen erfordert, wird es zumeist genügen, daß der handelnde socius eigene Mittel heranzieht, zu denen er sich von den anderen socii Beiträge vorschußweise leisten lassen mag. Aber ein ständiges gemeinsames Kapital wird im allgemeinen ofrenbar nicht gebildet, auch nicht aus den Beiträgen der Gesellschafter, die entweder nur zu den laufenden Zwecken aufgebracht oder ins Alleineigentum des zum Handeln ermächtigten socius übergeführt werden.

IV. Beendet wird das Gesellschaftsverhältnis 28 durch Tod, capitis deminutio oder Konkurs eines Gesellschafters, H ferner durch Kundgabe des Willens, die Gesellschaft aufzulösen. Dieser Wille kann ausdrücklich erklärt werden 26 oder in der Erhebung der actio pro socio zutage treten. 28 Da die societas nur so lange besteht wie der Dauerkonsens, ist die Auflösung jedem socius jederzeit freigestellt, ohne daß damit freilich seine schon begründeten 17 Arangio-Ruiz, Soc. 78ff. Anders die soc. publicanorum, die wirklich Körperschaft ist (o. § 7230). 18 •Operae': Gai. 3, 149; Ulp. eod. 52, 2. 19 Gai. 3,150; Ulp. eod. 29pr. so Gai. 3, 149; 1. 3, 25, 2; Ulp. eod. 5, 1; 29pr.-2; Paul. eod. 30. Im einz. s. Arangio-Ruiz 93 ff. (m. Lit., insbes. Guarneri Citati, Bull. 42 [1934] 166ff.; di Marzo, Bull. 45 [1938] 261ff.), dazu Wieacker, SZ 69, 497f. 11 Cass.-Ulp. eod. 29, 2. Der Name nach der Fabel bei Phaedr. 1, 5. 11 Eingehend Wieacker, SZ 69, 308ff.; 332ff. (m. d. ält. Lit.) gegen die wohl noch herrsch. Mg., zuletzt Arangio-Ruiz 93ff. pass. (dazu auch Kaden, Jura 2 [1951]

232ff.).

• Schulmäßige Aufzählung der Erlöschensgründe bei Ulp. eod. 63, 10, s. auch

Mod. eod. 4, 1. H Gai. 3, 152-154. Das läßt sich in alter Zeit aus der Verbrüderung, in späterer aus der fides erklären. 16 Gai. 3, 151: •renuntiatio'. Wirksam ist die Kündigung, auch wenn sie zur Unzeit geschieht, Ulp., Paul. eod. 14; 65, 3-6, Wieacker, SZ 69, 315f.; 501f. (teilw. gegen Arangio- R uiz 152ff.); Solazzi, lura 2 (1951) 152ff.; sogar dann, wenn die Kündigung vertraglich ausgeschlossen wurde, Pomp.-Ulp. eod. 14; 70. Vgl. jetzt van Oven, St. Arangio-Ruiz II 453ff. 11 Ulp., Paul. eod. 63, 10; 65 pr. (u. A. 291. Die actio pro socio beendet alle Gesel schartsverhältnisse, an denen beide Prozeßparteien zugleich beteiligt sind; Ulp. eod. 52, 14, dazu Wieacker, SZ 69, 319.

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Recht

Verpflichtungen aus der Gesellschaft erlöschen. 17 Ob die verbleibenden socii die Gesellschaft fortsetzen, hängt wieder von ihrem Konsens ab. 18 V. Während ihres Bestandes beschränkt sich die societas nach alldem auf ein Mindestmaß rechtlicher Wirkungen. Sie erschöpft sich in einem Vertrauensverhältnis, das an den Dauerkonsens aller socii gebunden ist. Die Pflichten der einzelnen Gesellschafter gegenüber den anderen bestimmen sich nur nach der fides. Solange die Gesellschaft besteht, gibt es aus ihr unter den socii keinen Rechtszwang, vor allem keine actio. 1111In den bestehenden Zusammenschluß einzugreifen, scheut sich die Rechtsordnung ebenso wie bei der communio (o. § 99, u. § 138), der Familie, dem corpus. Demgemäß stellt sie auch keinerlei Rechtsregeln für das Innenverhältnis unter den socii auf und überläßt vor allem die Geschäftsführung ihrem guten Einvernehmen. Jeder Gesellschafter kann aber das Verhältnis nach seinem Belieben auflösen, also gerade auch dann, wenn Eintracht und Vertrauen gestört sind. Erst nach beendeter societas steht die Klage aus ihr, die actio pro socio, 30 offen. In ihr enthüllen sich die von der fides getragenen Pflichten unter den socii nun doch als Rechtspflichten, wie sich auch umgekehrt die Verpflichtungen während bestehender societas als Reflexe der Grundsätze darstellen, die für die Klage maßgebend sind. Hiernach läßt sich die Obligation, die aus der societas entsteht, nicht den Austauschverhältnissen Kauf und Miete, sondern eher den Geschäftsführungen Mandat, negotiorum gestio und Tutel an die Seite stellen. Die actio pro socio ist Abrechnungsklage, gerichtet auf den Saldo, der jeweils zwischen zwei gewesenen Gesellschaftern bei der Verrechnung der gegenseitigen Forderungen und Schulden aus dem Gesellschaftsverhältnis noch offensteht. 31 Eine solche Verrechnung wechselseitiger Ansprüche aus demselben Verhältnis ist im bonae fidei iudicium zulässig (u. § 151 II). Im einzelnen umschließt die Klage hauptsächlich Forderungen auf Gewinnzuteilung, 311auf Ersatzleistung aus versäumten Beitragspflichten, 33 aus notwendigen Aufwendungen für die GesellschaftH 17 Oben A. 25, s. fr. 65, 3 cit.: Cassius $Cripsit eum qui renuntia"erit societati a se quidem liberare socios suos, se autem ab illis non liberare. Er haftet auch für Schäden, die er mit seiner Kündigung den socii durch seinen dolus zufügt, o. A. 25. 18 Zur Frage, ob die societas dann die alte -oder eine neue ist, vgl. Ulp. eod. 58, 2, dazu Arangio-Ruiz 166ff. gegen Albertario V 431 ff. Die Abrede, daß der künftige Erbe in die Gesellschaft eintreten solle, ist unwirksam, Pomp., Ulp. eod. 59 pr.; 35 (anders bei der soc. publicanorum, 59pr. cit., abweichend Siber 2062 ); ebenso vermutlich auch die Bindung im voraus, daß im Fall künftiger Auflösung durch Tod eines socius die verbleibenden socii die Gesellschaft fortsetzen sollten; Paul. eod. 65, 9 ist nach Ind. undArangioR uiz 159 itp. 19 Die acbo pro socio •manente societate• ist mit der Regel, daß die Geltendmachung , ferner, wenn er Gesellschaftssachen zur Bearbeitung übernimmt, für 'custodia> und, wenn sein Beitrag in Arbeiten bestimmter Art besteht, für 'imperitia> einzustehen hat. 87 Aus der Treubindung folgt weiter, daß die Verurteilung aus der Gesellschaftsklage infam macht, 38 schließlich auch, daß die socii omnium bonorum untereinander nur in id quod facere possunt verurteilt werden. 89

§ 134. 4. Auftrag (mandatum) I. Das mandatum 1 ist die vertragliche Übernahme der unentgeltlichen Besorgung eines fremden Geschäfts. 1 In solch unentgeltlichem 3 Tätigwerden für einen anderen liegt zunächst eine bloße Gefälligkeit, die man erst mit der Zeit als rechtserheblich und prozessual verfolgbar anerkennt. Die Anfänge dieser Rechtswirksamkeit werden nicht bei der Einsetzung des procurator zu suchen sein, der die gesamten Geschäfte seines Bestellers oder doch einen Inbegriff daraus zu besorgen hat; das Verhältnis zum procurator beruht bei seinen Anfängen nicht auf Mandat.' Vielmehr wird der Ursprung des Mandats bei einzelnen Geschäften liegen, deren Übernahme dem römischen Bürger von seinem 'officium> gegenüber den Mitbürgern vorgeschrieben wird, also dem umfassenden Kreis sittlicher Pfiichten zugehört, der die römische Gesellschaftsordnung beherrscht.' Von dorther wird es sich auch erklären, daß man die Verpflichtungen aus dem Auftrag auf die fides gründet; da die fides aber nicht auf die römischen Bürger beschränkt ist, macht sie auch das mit Peregrinen vereinbarte Mandat rechtsverbindlich. 6 11 Paul.

eod. 65, 4 f. u. a. " Paul. D. 2, 13, 9pr.; Bruns nr. 171 (o. A. 11). 17 Zur culpa Gai. eod. 72 (überarb.; die sog. diligentia quam suis ist wohl trotz Seidl [o. § 13218 ] 114 f. unecht); unklassisch verallgemeinert in PS. 2, 16. Zu custodia und imperitia Cels.-Ulp. D. 17, 2, 52, 2-4. Lit. o. § 1181 u 1.u, zuletzt Arangio-Ruiz, Soc. 188ff., s. auch Respons. contratt. 1 (1933) 43ff.; Wieacker, SZ 54 (1934) 35ff.; Pflüger, SZ65 (1947) 188ff.;Betti (o. §13215 ) 194ff. 11 Ed. D. 3, 2, 1; l. Iulia munic. (o. § 64 III) 110; Gai. 4, 182. u So Ulp. D. 42, 1, 16. Die Erweiterung auf alle socii in Ulp. D. 17, 2, 63 pr. ist von fragwürdiger Echtheit, o. § 11328 • 1 Von •manus• und 'dare•, s. Walde.Hofmann II 241. Von einem Handschlag (Isid. 5, 21,,20, s. Beseler, SZ 45 [1925] 405; 49 [1929] 417) wissen die juristischen 31 H. d. A. IV. 3. t (Kaser l)

Quellen aber nichts mehr. Anders, zu •in manum dare = anvertrauen• (vgl. Plaut. Pers. 684), Weiß, Inst. 379. •Mandare• steht auch bei den Juristen zuweilen ganz untechnisch für 'jmdm. etwas anvertrauen, überlassen•, z.B. bei Ulp. D. 11, 7, 14, 2/13. Ober mandare und iubere u. III. 1 Grundle~end jetzt Arangio-Ruiz, II mandato m dir. rom. (1949), s. auch Kreller, RE 14, 1015 ff. shv.; Sanfilippo, II mandato I (Corso 1947). Weit. L1t. 1m folg. • Gai. 3, 162; Paul., lav. D. 17, 1, 1, 4; 36. 'Gai. 4, 84. Näheres u. § 137 1. 1 Paul. D. 17, 1, 1, 4. Vgl. Schulz, Prinz. 14f.; 158 ff.; Cl. R. L. 555f. - Die lex Aquilia (2. Kap., o. § 45 III) kennt das klagbare Mandat noch nicht, wohl aber Cicero (o. § 114 III). • Arangio-Ruiz (o. A. 2) 44ft.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Abgeschlossen wird das Mandat mit dem erklärten Konsens, die späte Klassik begnügt sich aber, wie es scheint, auch mit stillschweigendem Gewährenlassen. 7 II. Gegenstand des Auftrags können Tätigkeiten aller Art sein, rechtliche wie Caktische,8 sofern sie erlaubt 9 und nach Inhalt und Umfang hinlänglich bestimmt sind. 10 Manche Leistungen, die die höheren Stände nicht gegen Entgelt übernehmen dürfen, ohne gegen gutes Herkommen zu verstoßen, können gleichwohl in Auftrag gegeben werden. Man hält in solchen Fällen an der Unentgeltlichkeit des Mandats auch dann fest, wenn ein 'honorarium> oder 'salarium> bedungen wird, 11 das in spätklassischer Zeit im kaiserlichen Kognitionsverfahren eingeklagt werden kann (o. § 132 IV). Das übernommene Geschäft kann im Interesse des Auftraggebers (mandator) oder eines Dritten, darf aber nicht ausschließlich im Interesse des Beauftragten liegen.12 Es wäre sonst als bloßer Rat, der den Empfänger nicht bindet, rechtlich bedeutungslos. 13 Während aber noch Servius den Auftrag, einem Dritten ein Darlehen zu gewähren, stets als unverbindlich ansieht, läßt Sabinus das Mandat zur Kreditgewährung an eine bestimmte Person als verbindlich gelten, so daß der Auftraggeber für den Ausfall, den der Beauftragte erleidet, einzustehen hat.H Damit wird der Kreditauftrag zu einem bürgschaftsähnlichen Geschäft (u. § 155 III). Als persönliches Vertrauensverhältnis erlischt das Mandat, wenn einer der beiden Teile davon zurücktritt 16 oder stirbt. 18 7 •Non prohibere>, Pap., Ulp. D. 17, 1, 53; 6, 2 u. a.; Donatuti, Contributi alla teoria del mandato II: La volonta del mandante (APer. 39 [1930) 3ff.), dazu modifizierend Kreller, SZ 52 (1932) 503ft; Arangio-Ruiz 87tf. Ein fiktives Mandat (Ulp. D. 3, 3, 35 pr.; 46, 7, 3, 3, Lenel, EP 95f. m. Lit.) bezweifelt Donatuti, St. Albertoni I 369ft. Auch die Regel •ratihabitio mandato comparatur> (Ulp. D. 46, 3, 12, 4 und 43, 16, 1, 14, Echtheit fraglich) bedeutet keine Fiktion des Kontrakts; zu dieser Regel Bortolucci, Ratihabitio mand. comp. (1916); Cosentini, ACat. 1 (1947) 240ff.; ArangioIura 1 {1950) Ruiz 197 ff.; Sanfilippo, 496ft. • Bsp.: Gai. 3, 162. • Gai. 3,157; Ulp.; Paul. D. 17, 1, 6, 3; 22, 6. 1o Donatuti, Bull. 33 (1923) 18tff.; Aran~io-Ruiz 109ff.; 0. Longo, Scr. Ferrim Mil. II 138 ft. Zum Ermessen des Mandatars vgl. Paul. eod. 46 (igitur rell. unecht); zu •viri boni arbitratu• (Ner. eod. 35) o. § 115 III 3. 11 Sev. Ant. C. 4, 35, 1. Oben § 132 IV. Doch darf die Belohnung des Prozeßprokurators keine Beteiligung am Prozeßgewinn sein (redimere litem); Pap. D. 17, 1, 7 u. a. (Kaser, SZ 60 [1940) 1281. m. Lit., dazu Arangio-Ruiz 116f.). 11 Die Kategorien des •mea, aliena, tua

gratia mandatum' (Gai. 3, 1551.) stammen aus der Schuldoktrin der klassischen Zeit und werden später weiter ausgebaut, vgl. die Tatbestände des •gemischten' Interesses in Gai res cott. D. 17, 1, 2 (s. I. 3, 26pr.-6). Vgl. Arangio-Ruiz 118ft. (dazu Sanfilippo, Jura 1, 492); Burdese, St. Arangio-Ruiz I 219ft. m. Lit., dazu noch Last, APal. 15 (1936) 237ft. 11 Gai. 3, 156: si tua gratia tibi mandem, super11acuum est mandatum; Ulp. D.17, 1, 2, 6. u Gai. 1. c. Wie Servius wohl noch Cels.

D. 17, 1, 48, tf., doch s. auch Cels.-Ulp. eod. 6, 4t. (Lit.: Burdese 2261.). Zur Entwicklung des hier gebrauchten lnteressebegriffs s. Rabel, St. Bonfante IV 283ff.; Kreller, Festg. Heck, Rümelin, Schmidt (o. § 1238 ) 142ff., anders Burdese 23963 • 15 •Revocare• des Mandanten (Gai. 3, 159; Paul. D. 17, 1, 15), •renuntiare• des Mandatars (Paul., Gai. eod. 22, 11; 27, 2). Beides wird auch hier nicht als rechtsgeschärtliche Kündigung, sondern als faktische Lossagung aufgefaßt. Tritt der Mandatar zur Unzeit zurück, macht er sich aus Treuwidrigkeit haftbar (22, 11; 27, 2 eilt.). 11 Gai. 3, 160; Paul. eod. 26 pr. Handelt. der Beauftragte weiter, ohne vom Tod des Auftraggebers zu wissen, erhält er aus diesem Handeln gleichwohl die actio mandati (in Gai. l. c. ist alioquin rell. un-

§ 134. 4. Auftrag

(mandatum)

483

III. Die Wirkung des Auftrags erschöpft sich darin, Verpflichtungen zwischen den Vertragsparteien zu erzeugen. Eine Außenwirkung gegenüber Dritten kommt ihm nicht zu. Immerhin wird der Beauftragte zumeist auch berechtigt sein, zwar nicht als echter Stellvertreter - den ja das römische Recht nicht kennt-, aber doch als 'Ermächtigter> zu handeln; also im eigenen Namen, aber im Interesse des Mandanten, der dieses Handeln gegen sich gelten lassen muß. Dieses Ermächtigen heißt technisch 'iubere•, 17 wird aber in der unstarren Terminologie der Klassiker dort, wo es mit einem Auftrag verbunden ist, ohne weiteres von •mandare' mitumschlossen (vgl. z. B. Paul. D. 12, 6, 6 pr./2; 46, 3, 108).

Aus dem Auftrag entspringt eine a c t i o man da t i, die sich nach den Grundsätzen der hona fides richtet. Sie ist sowohl für den Hauptanspruch des Auftraggebers gegen den Beauftragten tauglich 18 wie auch - mit ver• tauschten Subjekten - für den nur unter bestimmten Voraussetzungen entstehenden Gegenanspruch des Beauftragten gegen den Auftraggeher. 11 In beiden Fällen dient die Klage, wie auch die actio pro socio, zur Abrechnung, indem die Gegenforderungen des Beklagten in der Regel abgezogen werden und der Beklagte nur in den Saldo verurteilt wird. Die Klage des Mandanten geht in erster Linie auf vertragsgemäßeAusführung des Auftrags, bei der sich der Mandatar regelmäßig auch eines Unterbeauftragten bedienen, 90 aber die Grenzen des Mandats nicht überschreiten darf. 11 Der Mandatar hat alles, was er zur Erfüllung des Auftrags oder bei dessen Ausführung vom Mandanten oder auch von Dritten erhalten hat, dem Auftraggeber herauszugehen. 29 Der Beauftragte haftet für dolus, 18 doch echter Zusatz, Beseler, SZ 50 [1930) 74). Ob das Mandat auf die Zeit post mortem des Mandanten gestellt werden kann, ist bestritten; dafür Bonfante, Scr. III 262ff.; di Marzo, Scr. Ferrini Mil. I 233ff.; Sanfilippo, St. Solazzi 55Hf., dagegen Aran~io-Ruiz H2ff. (gegen ihn wieder Sanfihppo, Iura 1, 493ff.). Vgl. einerseits Paul. D. 46, 3, 108 (dazu jetzt Rabie, St. Arangio-Ruiz IV 263ft), andererseits Ulp., Gai. D. 17, 1, 12, 17; 13;27,1. 17 Oben § 62 V 2, u. § 137 1. Der Sprachgebrauch bedarf erneuter Untersuchung, sobald 'iubere', •mandare' und 'procurator> im Voc. Iur. Rom. vorliegen. Siehe einstweilen Heumann-Seckel shvv., zu iubere insbes. die Belege zu f) für die Dele~ tion; Steinwenter, RE 10, 1306ff. (lussum). 18 Musterformel nach Lenel, EP 295 f.: , den ja nur eine vereinzelte sabinianische Lehre dem Kauf zu unterstellen versucht hat. 1 Daneben kamen vielfältige sonstige Vereinbarungen vor, bei denen auch Leistungen, die nicht in Sachgewährung bestehen, wie Freilassungen, Dienst- und Werkleistungen, gegen gleichartige oder ungleichartige Leistungen umgesetzt werden sollten. Lebhaft umstritten ist nun die Frage, ob und inwieweit schon die Klassik in solchen Fällen Ansprüche auf die Gegenleistung anerkannt hat. 1 Sicher ist, daß die Ausgestaltung dieser Ansprüche erst der nachklassischen Periode angehört, die nicht mehr an das strenge Kontrakts- und Aktionenschema . u Cic. p. Rose. Am. 38,111 (o. § 11817 ), s. auch Ulp. D. 17, 1, 8, 10 (lnd.). Vgl. insbes. für den procurator (u. § 137 1), den schon die Klassiker auch für culpa haften lassen, Afr. D. 15, 3, 17pr.; Pap. D. 20, 1, 2; Diocl. C. 4, 35, 11; 13. 11 Ed. D. 3, 2, 1; 1. Julia munic. (o. § 64 III) 111; Gai. 4, 182. : " Zum Begriff o. § 123 I 3. Zur Frage infamierender Wirkung der Gegenklage Schwarz, SZ 71, 210ff. gegen Provera, Contr. (o. § 1231 ) 67 ff. 17 Ulp. D. 17, 1, 12, 9 (hier auch zur Verzinsung, o. § 11611) u. a. 18 Paul. eod. 26, 61. Lit.: ArangioRuiz, Mand.167ff.; Schwarz 171 ff., zur Haftung auch Kühler, SZ 38 (1917) 94ff.; Kaden, Mel. Sauser-Hall (1952) 19ff.; Betti (o. § 13215 ) 196f. 18 Ob der Bürge für seinen Regreß gegen den Hauptschuldner das regelmäßige contrarium mandati iudicium oder eine besondere, in factum konzipierte Formel hatte, ist bestritten; für eine solche Partsch,

Griech. Bürgschaftsrecht I (1909) 274'; Lenel 296 f.; Kreller (o. A. 14) 120ff. (Ediktsvorschlag: 124); SZ 66 (1948) 63ff.; dagegen Beseler, SZ 45 (1925) 276f.; Donatuti, Contributi (o. A. 7) I: L'actio mandati dell'adpromissor {APer. 38 [1927] 3ff.); Arangio-Ruiz 891 • Da die bloße Duldung der Bürgenintervention, solange sie noch nicht als Mandat galt (vgl. zu stillschweigendem Mandatsabschluß o. A. 7), unter die negotiorum gestio fiel, ist der Zweck der Sonderformel fraglich. 1 Oben § 131 II 2. Siehe auch Paul. D. 19, 4, 1 pr.; Diocl. C. 4, 64, 3; 7. Die Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel wird durch actiones in factum nach Analogie der Verkäuferhaftung geordnet, vgl. zur Eviktion Iul.-Paul. D. 19, 5, 5, 2; 2, 14, 7, 2, ferner Paul. D. 19, 4, 1, 1 (anders Pedius eod. § 3); Gord. C. 4, 64, t; zu Sachmängeln Aristo-Paul. D. 19, 4, 2. • Aus der umfangreichen kritischen Lit. nennen wir: Gradenwitz, Interpolationen {1887) 123ff.; Pernice, SZ 9

§ 135. Ergänzende

actiones

in fa:ctum

485

gebunden war. Andererseits ist die radikale These, die der Klassik auch alle Ansätze einer Haftung auf die Gegenleistung abstreitet, 3 mit dem heutigen Stand der Quellenbeurteilung nicht mehr vereinbar. Hinzu kommt, daß das geschlossene Vertrags- und Klagensystem ohne ergänzende Hilfsmittel unerträgliche Härten gezeitigt hätte und daß die Klassikerkontroversen, die unter den nachklassischen Übermalungen durchschimmern, von den späteren Bearbeitern nicht frei erfunden sein können. Unentbehrlich erscheint ein ergänzender Rechtsschutz vornehmlich in all den Fällen, in denen zwar sicher ist, daß ein Kontrakt geschlossen wurde, aber ungewiß, welcher. Hier sollte das berechtigte Leistungsbegehren des Teils, der selbst schon geleistet hat, nicht an Zweifeln der juristischen Einordnung scheitern. Solche Ungewißheiten ergaben sich vor allem bei den Konsensualkontrakten,' bei denen die Abgrenzung zwischen Kauf und locatio conductio (o. § 132 II), auch zwischen Pacht und Werkvertrag5 zweifelhaft sein konnte, und besonders beim sog. Trödelvertrag (aestimatum). Bei ihm wird eine Sache hingegeben, damit sie der Empfänger verkaufe, und zugleich verabredet, er solle, wenn der Verkauf gelingt, dem Geber eine festbestimmte Summe (die unter dem Kaufpreis liegen kann, so daß ein Mehrbetrag Gewinn des Verkäufers ist) herauszahlen; wenn der Verkauf nicht gelingt, solle er die Sache zurückgeben. In diesem Vertrag vereinigen sich Elemente des Kauf-, Dienst- und Werkvertrags,• doch hatte man offenbar Bedenken, eines dieser Elemente als vorherrschend anzuerkennen, so daß es die actio bestimmt hätte. 7 Aber auch in Fällen des Zweifels, ob überhaupt ein Kontrakt anzuerkennen sei, trat das Bedürfnis nach ergänzenden Rechtsmitteln auf, wo der Anspruch auf die Gegenleistung durch die Billigkeit gerechtfertigt erschien; so beim Tausch, dessen Einbeziehung in den Kauf ja umstritten war, und in ähnlichen Fällen. 8 (1888) 238 ff.; Labeo III 1, 88 ff.; Lenel, EP 300 ff. (s. auch 2. Aufl. [1907] 292 ff.); Naher, Mnem. 22 (1894) 68ff.; v. Pokrowsky, SZ 16 (1895) 80 ff.; Audibert, Mel. Gerardin (1907) 21 ff.; Mel. Fitting I (1908) 37 ff.; Perozzi II 352 ff.; B eseler II 156ff.; IV 135; De Francisci, Synallagma, 2 Bde. (1913/16, dazu Partsch, SZ 35 [19H] 335ff.; Stoll, SZ 47 [1927] M5ff.); Rabel, Grdz. 469 f.; Meylan, Origine et nature de l'action praescriptis verbis (th. Laus. 1919, mit ausf. Lit.bericht 9 ff.); Buckland, Mel. Cornil I 139 ff. (= LQR 43 [1927] 7Uf.); LQR 48 (1932) 495ff.; Siber 208 ff.; Kunkel 243ff.; Collinet, Mnem.Pappoulias(1934) 93ff.; Festschr. Koschaker I 70ff.; Giffard, St. Riccobono II 277ff.; Mnem. Pappoulias cit. 143ff.; Omagio Stoicesco (1940) 171ff.; Conf. Inst. de dr. rom. Paris (1950) 69 ff.; Kretschmar, SZ 59 (1939) 190ff.; 61 (1941) 123ff.; über das poln. Buch von Osuchowski s. Korosec, SZ 57 (1937) 485ff. Vgl. ferner Voci, La dottrina romana del contratto (1946) 23tff.; Grosso, 11 sistema romano dei

Concontratti 1 (1950) 177ff.; Biondi, tratto e stipulatio (1953) 85ff.; 101ff.; G. Longo, St. Albertario I 687ff. Weit. Lit. b. Monier II 1841 • • Zuletzt Schulz 522 ff., hauptsächlich im Anschluß an De Francisci. • Immerhin auch bei depositum und commodatum (Pap. D.19, 5, 1, 2), doch ging es dort nicht um die Gegenleistung, sondern um die Rückgabe. 1 So beim Vertrag mit dem magister navis, Lab.-Pap. D.19, 5, 1, 1. 1 Ulp. D.19, 3, 1pr. (zu §1 s. Osuchowski, ACI Ver. III 369ft); zum Tatbestand Ulp. D. 19, 5, 13 pr. 7 Mandat und Gesellschaft werden in 13pr. cit. verneint, ebendies wird für Ulp. D. 17, 2, 44 anzunehmen sein (überarb., zuletztArangio- Ru iz, Societa [1950] 69). 8 Interessanter Einzelfall: Lab.-Ulp., D. 19, 5, 20pr.; Siber 209. - übertriebene Folgerungen werden neuerdings an P. Ryl. III 474 b ro. = Ulp. D.12, 1, 1, 1 geknüpft; s. Kaser, SZ 69 (1952) 6611 zu Schulz, SZ 68 (1951) 1ff.; 16ff.; Albertario VI 459 ff., beide m. Lit.

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Teil. Vorklassisches

und klassisches

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II. Das Rechtsmittel, mit dem in solchen Fällen geholfen wurde, war zunächst die actio in factum, deren Formel in individueller Gestaltung die Kondemnationsbedingungen aus dem konkreten Sachverhalt entnimmt. Wo jedoch dieser Sachverhalt die Anlehnung an das Vorbild einer oder mehrerer anerkannter Kontrakte zuließ, besonders dort, wo die Vereinbarung nur einen Zwischentypus zwischen regulären Kontrakten bildete, wird auch die Klageformel die Annäherung an die bestehenden Kontraktsklagen gesucht haben. Sie wird den Sachverhalt in einer individuell geformten demonstratio dargestellt und die regelmäßige Klausel 'quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona ... , daran angeschlossen haben. In dieser Gestalt bedeutet die Klage freilich einen eigentümlichen Zwitter: Sie stützt sich auf das konkrete Faktum und wird vom Prätor von Fall zu Fall erteilt, beruft sich aber auf ein 'oportere ex fide bona>, das seit der frühklassischen Zeit als Verpfiichtungsgrundlage nach ius civile anerkannt ist. Wie es scheint, hat sogar das Edikt, wenigstens für einen Fall dieser Art, die Klage aus dem Trödelvertrag, eine Musterformel proponiert, 8 die mit unter dem Titel 'De bonae fidei iudiciis>stand und deren demonstratio in den übrigen Fällen durch andere, vom Prätor in factum konzipierte Klauseln ersetzt werden konnte. Hat die klassische Jurisprudenz wirklich diese Schöpfung gewagt, dann hat sie damit an dieser Stelle einen bedeutsamen Schritt zur Auflockerung des starren Kontraktsschemas und zur Überwindung der als überholt empfundenen Schranke zwischen ius civile und ius honorarium getan. Die Bezeichnungen dieser Klage als a ct i o in factum civilis 10 oder actio incerti civ i l i s11 scheinen zwar von den Klassikern gemieden worden zu sein,werden aber durch Formeln der beschriebenen Art begreiflich gemacht. Ebendies gilt von 'agere praescriptis verbis>, 12 womit nicht auf die praescriptio des Formularprozesses, 13 sondern auf die an die Spitze der Formel gestellte demonstratio hingewiesen wird, die den konkreten Sachverhalt darstellt. Doch steht die radikale Textkritik der letzten Jahrzehnte dieser Terminologie ebenso wie der ganzen Einrichtung noch immer überwiegend feindselig gegenüber. • Wir halten den Bericht von Ulp. D. 19, 3, 1 pr. mit der 2. gegen die 3. Auß.

Kern zugrunde liegen, doch ist ungewiß, wie die von M. empfohlene Klage geheißen hat. Die übrigen Stellen mit •actio (agere) incerti> sind sämtlich bedenklich. 11 Der Ausdruck ist der frühbyzantinischen Schule von Beryt bekannt (s. Bas. schol. o µiv zu C. 2, 4, 6 [Heimb. 1, 695] und -roü (XU-roü zu C. 8,M, 3 [Heimb. 4,593]), mag aber hier und da schon in klassischen Quellen stehen, v~I. Alex. C. 2, 4, 6 utilis

von Lenels EP (o. A. 2) trotz unklassischer Form für sachlich glaubwürdi~; •proponitur• steht auch in I. 4, 6, 28. Die Hervorhebung des Proponiertseins (das Präsens ist nicht anstößig) erklärt sich zwangslos, wenn das aestimatum der einzige Tatbestand dieser Gruppe war, für den der Prätor vorsorgte. Eine nachklassische Erfindung solcher Proposition wäre ein actio, quae praescriptis verbis rem festam deseltsamer Anachronismus. monstrat, danda est (anders Küb er, Conf. 10 D. 19, 5, 1, 1!.; 5, 2; die Bezeichnung Mil.125 f., der 'pr. v.• auf den schriftlichen hätte zwar einem klassischen Ohr wohl zu Vertrag bezieht). Man pflegt meist 'agere pr. hart geklungen, gibt aber den Sachverhalt, v.».für (vereinzelt) klassisch, •actio pr. v.• für vielleicht in der Formulierung der Schule, unklassisch zu halten. Richtiger wird man nicht ganz unrichtig wieder. 'Civilis• gilt in 'pr. v.•, gleich!$ültig,ob mitactiooderagehier als unecht seit v. Pokrowsky (o.A. 2). re verbunden, eme untechnische Beschrei11 Ulp. D. 2, 14, 7, 2 (wenngleich stark bung der Klage erkennen dürfen und die überarb.) stellt die 'actio in factum• gattungsmäßige Bezeichnung als •actio pr. Julians der •civilis incerti actio• des v.• den Nachklassikern zuzuweisen haben. 11 Gai. 4, 130ft.; Näheres im Zivilprozeß. Maurician gegenüber. Dem wird ein echter

§ 136. Constitutum

debiti

und recepta

§ 136. Constitutum debiti und recepta I. Einigen prätorischen Klagen liegt ein Leistungsversprechen oder eine Haftungsübernahme zugrunde, wobei freilich der Vorgang des Vertragsschlusses hier noch rudimentärer ausgebildet ist als bei den Kontrakten. 1 Gemeinsam ist ihnen die Formlosigkeit des Begründungsaktes, zu der sich der Prätor bei diesen seinen Schöpfungen vermutlich stärker als bei anderen von Vorbildern aus dem hellenistischen Verkehrsrecht beeinflussen ließ; gemeinsam auch die pönale Wurzel, die indes in klassischer Zeit schon nahezu völlig von der Funktion dieser Klagen überlagert erscheint.2 II. Constitutum 3 ist die eines bestimmten Leistungstermins und damit die formlose• Zusage, eine bereits bestehende 6 Verbindlichkeit zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder zur Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen• an einem bestimmten Tag zu erfüllen. 7 Das Konstitut dient mithin zur Festlegung einer neuen Fälligkeitszeit. Es ist ausgegangen vermutlich von der Darlehensschuld, wird aber dann auch auf andere Verpflichtungsgründe erstreckt, auch auf solche .8 Die Klage ist die , sie ist der actio certae ereditae peeuniae naehgebildet 9 und verschafft dem Kläger das (objektiv bestimmte) Zeitinteresse, also die Differenz der Werte des zu Leistenden beim Termin und bei der Geltendmachung. 10 Die primäre Verbindlichkeit wird durch das Konstitut nicht berührt, insbesondere nicht noviert, doch gibt der Prätor, wenn aus der Erstschuld vor der neu festgesetzten Zeit geklagt worden ist, eine exeeptio. 11 Wird eine fremde Schuld durch Konstitut zugesagt, 12 hat das bürgschaf tsähnliche Wirkung. 13 III. Reeeptum heißt die offenbar hellenistisch beeinflußte formlose 'Übernahme> der Garantie für einen bestimmten Erfolg. Sie wird in drei 1 Die herkömmliche Bezeichnung •pacta (praetoria)• ist nicht quellenmäßig. 1 Zur Frage o. § 117 I a. E. 1 Ält. Lit. b. Kunkel 18911 , insbes. Bruns, Kl. Sehr. I (18821 221ff.; Kappeyne van de Coppel o, Abhandl. z. röm. Staats- u. Privatr. II (1885) 2oorr.; Philippin, Le pacte de constitut (th. Paris 1929); jetzt vor allem Astu ti, Studi intorno alla promessa di pagamento, II costituto di debito I (estr. ACam. 11 [1937] 81ff.),II (1941),dazu Grosso, SD 5(1939) 234ff.; Koschaker, sz 63 (1943) 469 rr.; Schulz 560 ff.; d'Ors, SD 19 (1953) 177f. • Ulp. D. 13, 5, 14, 3. 11 Sie braucht aber über das Konstitut hinaus nicht fortzubestehen, Ulp. eod. 18, 1. • Zu dieser Erweiterung lust. C. 4, 18,

2, 1. 7 •Constituere• als Zeit- (oder Orts-)festsetzung: Ast u ti I 1 ff. m. Qu.

• Ulp. eod. 1, 6-8, zur Textkritik Ast u ti II 209 rr. m. Lit. • Auch hier werden fakultative Strafzuschläge stipuliert, sponsio und restipulatio dimid1ae partis, Gai. 4, 171. 10 Zur Rekonstruktion des Edikts und der Formel s. Astuti II 5; 91., auch Lenel 247ft. Ein Versprechen der 'satisfactio• ist nicht glaubwürdig (Paul., Ulp. eod. 21, 2; 14, 1 f. beide wohl insoweit unecht), Ast u ti II 188 rr. Zur Formel auf •quanti ea res est> s. Koschaker 472 f. m. Lit., wohl mit Recht. Über pönalen Ursprung der Klage Levy, Privatstrafe (1915) 17 ff.; Astuti II 79 ff. 11 Paul. eod. 30 u. a., dazu Koschaker 475(. 11 Unrömisch sog. •constitutum debiti alieni•. 11 Ulp. eod. 5, 2 (verfälscht, Astuti II 152ff.); Gord. C. 4, 18, 1. S. u. § 155 III.

US

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

völlig verschiedenartigen, im Edikt aber gleichwohl zusammengestellten Fällen prätorisch geschützt.H 1. Haben streitende Parteien einen Schiedsvertrag (compromissum) 15geschlossen und hat der von ihnen vereinbarte arbiter die Fällung des Schiedsspruchs 'übernommen>, zwingt ihn der Prätor dazu ohne Prozeß durch Koerzitionsmittel. 18 2. Schiffahrtsunternehmer (nautae), Herbergswirte (caupones) und Stallwirte (stabularii) 17haften, abgesehen von der locatio conductio, die sie mit ihren Fahr- oder Reisegästen eingehen, 18 mit einer prätorischen Klage19 aus ihrem 'salvum fore recipere>, also aus einer besonderen Haftungsübernahme.10 Sie haben daraus ursprünglich für jeglichen Verlust der eingebrachten Sachen eine uneingeschränkte Garantie zu leisten, die über die custodia-Haftung des Werkunternehmers hinausgeht. Aber schon nach Labeo wird diese Gewährschaft auf das Maß der custodia-Haftung eingeengt,11indem in den Fällen höherer Gewalt eine exceptio erteilt wird.n Das 'recipere> mag anfangs, wie bei den anderen recepta, als eine ausdrückliche Gewährübernahme verstanden worden sein, 18 gilt aber später schon mit dem faktischen 'Übernehmen> der eingebrachten Sachen als vollzogen. H Motiviert wird die verschärfte Haftung mit der Unzuverlässigkeit der nautae, caupones, stabularü. 15 Die Garantie schützt die Gäste gegen Diebstahl und u Zu •recipere• Cic. in Caec. div. 8, 26. Vgl. Partsch, SZ 29 (1908) 403rt.; Lenel, EP 1aorr. 11 So heißt es, weil es regelmäßig mit Strarstipulationen für den Fall des Ungehorsams gegenüber dem Schiedsspruch verbunden ist, vgl. Ul{>.D. 4, 8, 11, 2 r. 11 Edikt: 'Qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam•, Ulp. eod. 3, 2; 15; Lenel aO.

Lit. b. Wenger, Ist. 337rr.; La Pira, St. Riccobono II 189 rr.; Boniracio, St. Albertario I 88 rr. 17 Nach Huvelin, Dr. comm. 138rt. hat das Edikt nur von den nautae gehandelt; ähnlich jetzt De Robertis, ABari 12 (1952) 15rr., 125rr.; doch s. Solazzi, Riv. dir. navig. 2 (1936) 120 rt.; 124ft (hier auch zum Altersverhältnis der mehreren Judizien gegen den nauta, u. A. 26). 18 Der nauta, der nicht mit dem receptum eine besondere Garantie übernommen hat, war von der custodia-Hartung des Werkunternehmers befreit, vgl. De Robertis 15rt.; 341.; s. auch o. § 118 III 3. 11 Der Name •actio de recepto• (Ulp. D. 4, 9, 3, 5) ist offenbar nicht technisch. Zu ihrem Charakter Levy (o. A. 10) 30(. 10 Ed. D. 4, 9, 1 pr.: •N autae caupones stabularii quod cuiusque sal'1um fore receperint, nisi restituent, in eos iudicium dabo•; zur Formel Lenel 131. Lit.: Ude, SZ 12 {1891)66((.; Pernice, SZ 20 {1899)132tr.; Huvelin 135ff.; Brecht, SZ 62 {1942) 391 rr.; de'Dominicis, Studi vari {1950)

51 rr.; Sargenti, St. Albertario I 551 rr.; De Robertis 5 ff.; Riv. dir. navig. 19 {1953) 12 ff.; weit. Hinw. bei Ber~er 669. -Auf die Parallele der Nilschiffer (va:u).TLXa:() verweisen außer B recht, de' Dominicis, De Robertis noch insbes.: Mitteis, SBer. Sächs. Ges. 62 (1910) 270 ff.; Grdz. 259 f.; ArangioRuiz, Lineamenti del sistema contratt. nel dir. dei papiri {1928)75 rr., weit. Hinw. 287(f.b. Kunkel 239 r.;Taubenschlag Brecht aO. bezweifelt römischen Einfiuß auf das hellenistische Recht, doch könnte umgekehrt gerade dieses schon in der jüngeren Republik dem •salvum rore recipere• zum Vorbild gedient haben. 11 Gai. eod. 5 pr.; Ulp. D. 47, 5, 1, 4; s. die Lit. o. § 11818 , insbes. Luzzatto, Caso fortuito (ebd.) 157rr.; De Martino, Riv. dir. navig. 4 (1938) 201ff.; zuletzt Sargenti, SD 20 (1954) 148ff. 11 Ulp. D. 4, 9, 3, 1 i. f., unecht nach Haymann, SZ 40 (1919) 205ft u. a., dagegen mit Recht Lenel, SZ 49 {1929) 1 ff.; Arangio-Ruiz, Resp. contr. 1 (1933) 103rt.; 271f. (der die Beschränkung auf custodia schon für ursprünglich hält). 18 D. 47, 5, 1, 4 cit. si receperit; P artsch 407'. H •Rem recipere•, vgl. Ulp. eod. 1 §§ 1, 6, 8; Monier II 1986 • 16 Ulp. eod. 1, 1; 3, 1 (zu beiden Ind.); ablehnend für die nautae De Robertas (o. A.17) 17 rr. Weit. Quellen u. sittengesch. Lit. b. Kunkel 240'.

§ 137. 1. Geschäftsführung

(negotiorum

gestio)

489

Sachbeschädigung durch den Unternehmer selbst und sein Personal,• aber· auch durch Dritte, wie Mitreisende, Passanten usw.17 Daß die Parteien dieGarantiehaftung durch Vereinbarung ausschließen, sieht man als zulässig an. H 3. Mit dem receptum des argentarius 111 'übernimmt> es der Bankier-formlos, dafür zu sorgen, daß der andere Teil von ihm oder einem Dritten eine Zahlungl 0 erhält. 81 Das Geschäft wird aus dem hellenistisch geprägten Bankverkehr stammen, es vermeidet die Form der Stipulation. Dem Schuldkonstitut steht es nahe, setzt aber eine bestehende Forderung nicht voraus. aa: Die Klage des Gläubigers ist die 'actio recepticia,. 88 § 137. Obligationen aus vertragsihnlichen Verhältnissen: 1. Geschäftsführung (negotiorum gestio)

Justinians Inst. fassen als 'obligationes quasi ex contractu> zusammen:negotiorum gestio, tutela, communio, legatum, indebitum solutum. 1 Auch diese von d~r Schuldoktrin entwickelte Gruppe umschließt Verbindlichkeiten, die nach Typus und Funktion weit voneinander abweichen. Wir behandeln Tutel und Legat in ihren Sachzusammenhängen (o. § 88 IV, u. § 184 I 2, 3) und beschränken uns hier auf die übrigen. I. N egotiorum gestio 1 ist wörtlich jede Führung (fremder) Geschäfter scheint also eine solche kraft Auftrags oder Vormundschaft einzuschließen .. Dennoch wird sie kaum als ein Sammeltatbestand aller Geschäftsführungen ins Leben getreten sein, aus dem Mandat und Tutel erst nachträglich ausgegliedert worden wären. 8 Vielmehr zeigt ihre Stellung im Edikt, daß sie von • Für dieses wird aus besonderen prätorischen Deliktsklagen gehaftet, Paul. D. 4, 9, 6, 1 ff. (Lenel 205f.) und Ulp. D. 47, 5, 1 pr. ff. (Lenel 333 f.). Zu beiden Solazzi (o. A. 17) 113ff. (sie betrafen nur den nauta), anders Sargenti (o. A. 20) 558ff.; De Robertis 113ff.; 134ff. Die Nachklassiker erkennen hier ein Quasidelikt, Gai. D. 44, 7, 5, 6; I. 4, 5, 3; Kühler, sz 39 (1918) 218ff. 17 Zur Frage des Rückgriffs des nauta gegen den Täter s. Carrelli, Riv. dir. navig. 4 (1938) 323 ff., gegen ihn Solazzi ebd. 5 (1939) 35 ff. 11 Durch •praedicere• des nauta und •consentire• des Gastes, Ulp. D. 4, 9, 7 pr. (betrifft nur die Klage aus Haftung des nauta für sein Schiffspersonal nach eod. 6, 1, und zwar für die Schädigung des Fahrgastes an seinem mitgeführten Reisegepäck, Solazzi, Riv. dir. nav. 6 [1940] 245 ff.). 11 In den Dig. ist es durch das constitutum ersetzt, I. 4, 6, 8 itp.; Iust. C. 4, 18, 2. Vgl. Lenel, SZ 2 (1881) 62ff.; EP 132ff. m. weit. Lit.,insb. Rossello, AG 45 {1890) 3ff.; Partsch (o. A.14) 412ff.; Astuti II 281ff.; weit. Hmw. bei Berger 668. 18 Nach Justinian jede stipulierbare

Leistung, Theoph. 4", 6, 8; C. 4, 18, 2, 1. 11 Ulp. D. 2, 13, 6, 3; 13, 5, 27 f. Die nichtjuristischen Quellen aus der Republik bei Partsch 413. 11 C. 4, 18, 2, 1 cit., s. Astuti 286" m. Lit. - Zahlt der Bankier, so leistet er namens des Dritten (fr. 27 cit.), o. § 62 II 2. 18 Zum Namen die Stellen o. A. 29, zum Charakter Levy (o. A. 10) 29 f. 1 I. 3, 27. 1 Das Subst. ist quellenfremd. - Lit.: Wlassak, Zur Gesch. der neg. gestio (1879); Ferrini III 205ft; Partsch, Studien zur neg. gestio I (SBer. Heid. 1913); II (Nachgel. Sehr. [1931] 96ff.); Pacchioni, Trattato della gestione degli affari altrui 3 (1935); Kreller, RE Suppl. 7, 551 ff. (Neg. gestio). Ält. Lit. bei Kunkel § 154, weit. im folg. Vgl. auch Voci, La dottrina rom. dei contratti (1946) 174 ff. • So Wlassak aO. Anders Frese, Mel. Cornil I 325 ff., s. auch St. Bonfante IV 398 ff.; St. Riccobono IV 399 ff., der die neg. gestio auf den Fall des procurator einschränken und die unbeauftragten Geschäftsführer dem klassischen Recht über• haupt absprechen ·will; dagegen die meisten, s. Morelli, Die Geschäftsführung

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

der Prozeßvertretung des cognitor und procurator ausgegangen ist.' Unter der Herrschaft der fides mag sie aber schon bald auf andere Fälle ausgedehnt worden sein, so daß sie alle Geschäftsführungen deckt, die außerhalb der anderwärts geregelten Rechtsbeziehungen, vor allem des Mandats und der Tutel, verbleiben. 6 So schließt die negotiorum gestio auch die umfassenden Geschäftsführungen ein, die dem procurator als Vermögensverwalter zukommen, ferner die des curator für seinen Pflegling.8 Darüber hinaus treten im Anwendungsbereich der negotiorum gestio immer stärker auch die Fälle freiwilliger Geschäftsführung hervor, bei denen jemand spontan, also unabhängig von jedem Bestellungs- oder Verpßichtungsverhältnis, aus bloßer Hilfsbereitschaft für einen anderen tätig wird. Daß die Wirkungen aus der Gestion schon in der späten Republik auf die fides gegründet werden, wird sich, ähnlich wie beim Auftrag (o. § 134 1), auf die umfassenden sittlichen Bindungen gründen, die zunächst dem abhängigen procurator und seinem Geschäftsherrn und weiterhin überhaupt den Bürgern untereinander in der römischen Gesellschaftsordnung die wechselseitige Hilfeleistung, mit oder ohne Rechtsgebot, zur Pflicht machen. Das Verhältnis des cura tor zu seinem Pllegling fällt nicht unter das private Mandat, weil jener vom Gesetz berufen oder vom Magistrat bestellt wird (o. § 90 I a. E.). Aber auch die Einsetzung des procura tor wird nicht dem Mandat oder der locatio conductio zugerechnet, obschon der procurator regelmäßig beauftragt ist und häufig wohl auch eine Vergütung empfängt. Das wird sich damit erklären, daß man als Prokuratoren zu Anfang Freigelassene zu bestellen pflegt (o. § 62 V 3), denen der Patron in älterer Zeit nicht viel anders befehlen kann als seinen Sklaven (Cic. ad Q. fr. 1, 1, 4; o. § 70 1). Die fides des Geschäftsherrn leitet sich mithin von der des Patrons her (o. § 30 III). Das Rechtsproblem liegt hiernach zu Anfang weniger bei der Innenbeziehung zu seinem Geschäftsherrn als vielmehr bei seiner Ausstattung mit der Fähigkeit, nach außen hin mit Wirkung für den Geschäftsherrn zu handeln. Die Bestellung des procurator ist darum einseitige Ermächtigung (iubere). In der jüngeren Republik verselbständigt sich jedoch die Stellung des procurator, er übernimmt jetzt die Geschäftsführung durch Mandat; und weil mit diesem Auftrag regelmäßig die Ermächtigung zum Handeln für den Geschäftsherrn verbunden ist, nimmt •mandare• auch die Bedeutung des 'Ermächtigens• an. 7 Wo der procurator zugleich beauftragt ist, konkurrieren dann im Verhältnis zum Geschäftsherrn die actiones mandati und negotiorum gestorum. 8 Daß ein Unbeauftragter, der einen Prozeß führt, als procurator gilt, scheint sich erst allmählich durchgesetzt zu haben (Gai. 4, 84, o. § 6289 ). im klass. röm. R. {1935, dazu Kaden, SZ Schulz, JRSt. 31 {1941) 64!. 6 Kreller, 56 [1936] 342 ff.), weit. Lit. b. ArangioFestschr. Koschaker II 197 f., R u iz, 11mandato (1949) 37 r. Nur Bos- hier auch zur neg. gestio des institor, Ulp. sowski, Bull. 37 (1929) 129 ff.; Die Ab- D. 14, 3, 1. Die actio negot. gest. ist eine grenzung des mandatum u. der neg. gestio •actio generalis•, Sab.-Paul. D.17, 2, 38 pr. (Archiwum Towarzystwa Naukowego we (insow. vertrauenswürdig; Arangio-Ruiz 23ff. m. Lit., insbes. Peters, SZ 32 [1911] Lwowie 1937) folgt (mit Einschränkungen) Frese und beansprucht für den selbstän- 18Hf.; 263ff.; Levy, Konkurrenz I 90ff.). digen procurator die actio negotiorum ge• Arangio-Ruiz 28f. m. Lit. Auch die storum, für den freigelassenen eine •actio Klage gegen den Kurator ist die reguläre negotiorum curatorum• (vgl. Cic. top. 17, act. negot. gest., keine actio utilis; Lenel, 66); aber dafür reichen die Quellen nicht SZ 35 (1914) 203 ff.; EP 3208 ; Kreller (o. A. 5) 220 ff. gegen Partsch I 66 ff. aus, s.auchArangio-Ruiz 201• 7 Oben § 134 III. Zu nicht-jur. Quellen • Das Edikt •De negotiis gestis' steht unter dem Titel 'De co~nitoribus et pro- s. Frese, St. Bonfante IV 40t1° (m. abcuratoribus et defensor1bus• (Lenel, EP weich. Deutung). - Über Ermächtigung zur Veräußerung s. Burdese (o. § 6218 ) 57ff. 86; 101). Zu negotium 'Prozeß• s. Heumann-Seckel 366 sv. negotium 2; • Eingehend Arangio-Ruiz cit. 52-78

§ 137. 1. Geschäftsführung

(negotiorum

gestio)

Das prätorische Edikt• behandelt den Rechtsschutz aus der negotiorum gestio, wie erwähnt, beim Prozeßprokurator, man bezieht es aber alsbald auch auf sonstige Geschäftsführungen. Es sieht zwei Klagen vor, eine prätorische actio in factum aus freiwilliger Gestion für den absens 10 und den Verstorbenen, daneben das allgemeine bonae fidei iudicium aus jeglicher negotiorum gestio. 11 Das Altersverhältnis der beiden Judizien ist zweifelhaft und umstritten. 11 Die fides-K.lage mag beim procurator an die Stelle der unmittelbaren Zwangsgewalt, beim curator an die der zensorischen Verfolgung des Treubruchs getreten sein.13 Da diese allgemeine Klage aber auch die Tatbestände der engeren deckt, dürfte es gleichwohl näherliegen, sie für die jüngere zu halten. H II. Das Geschäft, das der gestor führt, kann, wie beim Auftrag (o. § 134 II), jedes rechtliche oder faktische Tätigwerden sein. Es muß als ein dem gestor fremdes Geschäft erkannt sein; dabei hält man die objektive Fremdheit und das Bewußtsein, daß es ein fremdes ist, nicht als selbständige Erfordernisse auseinander. 16 Vielfach läßt sich schon seinem Inhalt entnehmen, in wessen Bereich es fällt. 18 Und nur dort, wo der Inhalt Zweifel offen läßt, zieht man den Willen des gestor, wie immer er geäußert sein mag, als Kennzeichen dafür heran, ob das Geschäft ein fremdes oder sein eigenes sein soll.17 m. Lit., s. auch Solazzi, Riv. it. 66 (1921) 101 ff. Die actio mandati hat selbständi~e Bedeutunl{ dort, wo der procurator untätig bleibt, weil die act. neg. gest. ein Tätigwerden (gerere) erfordert; vgl. Ulp. D. 17, 1, 6, 1 Si cui fuerit mandatum, ut negotia administraret, (et is cessa"erit,)(?) hac (sc. mandati) actione erit conveniendus, nec recte negotiorum gestorum cum eo agetur (das Folgende nicht unberührt, aber sachlich richtif); anders Ar.-R. 63; 75. • Lene 101 ff. m. Lit., G. Segre jetzt auch in Scr. vari 1 ff. 10 Ed. D. 3, 5, 3 pr. [alterius] für (absentis) itp., P artsch I 10 ff. Für (sponte) gesserit Kreller (o. A. 5) 207 ff., der die prätorische Formel auf die freiwillige Gestion beschränkt (s. auch SZ 59 [1939] 391ff.), anders aber Lenel und ArangioRuiz 401• Zur Formel auch Kreller (o. A. 5) 212ff. 11 Formel nach Lenel, EP 105: •Quod Ns. Ns. negotia Ai. Ai. gessit (oder •Quod Ns. Ns. negotia quae Titii, cum is moreretur, fuerunt, gessit>),quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato, si non paret, absolvito•,·s. auch Kreller 195ff. 11 Arangio-Ruiz 34 ff. m. Lit. - Daß die actio negot. gest. in der Liste der bon. fid. iudicia bei Q. Mucius (Cic. de oft. 3, 17, 70) nicht erwähnt wird, beweist gegenüber Cic. top. 17, 66 nicht viel. Vgl. immerhin auch Pomp. ad Q. Muc. D. 3, 5, 10. Serv.Paul. eod. 20 pr. betrifft einen Sonderfall.

11

Oben § 22 IV. Die Funktion des curator minoris könnte sich in jener Zeit noch in der Konsenserteilung erschöpft haben (o. § 90 1), so daß für seine Haftung aus der Gestion kein Raum blieb. u So Kunkel 248. Arangio-Ruiz dagegen sieht die zivile Formel für älter an, er bezieht beide Formeln für die Anfänge nur auf den Prozeßprokurator, und zwar die zivile auf den bestellten, die prätorische auf den freiwillig eintretenden (Gai. 4, 84). Die Klassiker hätten dann beides verschmolzen und verallgemeinert. - Aber der generell gefaßte Wortlaut der ridesFormel hätte die Einbeziehung des spontan eintretenden procurator ohne weiteres ermöglicht, so daß daneben die Einführung der prätorischen entbehrlich gewesen wäre. Eher könnte die prätorische Formel, wie bei depositum und commodatum, neben der jüngeren und freieren zivilen erhalten geblieben sein. 16 Grundlegend Rabel, St. Bonfante IV 281 ff. gegenüber Riccobono, APal. 3/4 (1917) 167 ff. pass.; 244 ff. Zu •animus• in diesem Bereich auch u. A. 25, zu •contemplatio'D u lckeit, Erblasserwille (1934) 58 ff.; Beseler, SZ 56 (1936) 44ff. 18 Irrtum in der Person ist unerheblich; Ulp. D. 3, 5, 5, 1. 17 Auch wenn jemand ein fremdes Geschäft bewußt als sein eigenes führt, ist dies neg. gestio; Lab.-Ulp. eod. 5, 5 (Aufwendungsersatz i. f. unecht?). - Über Genehmigung fremder Geschärte vgl. eod. 5, 11, dazu Ehrhardt, Freib. Rechtsgesch. Abb. 5 (1935) ur.

492

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

III. Aus der negotiorum gestio entspringt die actio negotiorum gestorum. Für den prätorischen Anspruch des Geschäftsherrn und für den entgegengesetzten Anspruch des Geschäftsführers scheint es zwei selbständige formulae in factum conceptae gegeben zu haben. Neben ihnen stand die fides-Formel, die, wie beim Mandat, für den Hauptanspruch des dominus negotii und - mit vertauschten Subjekten - für den Gegenanspruch des gestor tauglich war. 18 Die fides-Formeln gewährten wie stets einen freieren Spielraum, doch werden auch die beiden prätorischen Formeln den Inhalt des Begehrens nicht viel anders bestimmt haben als jene. Die Klage des Geschäftsherrn geht auf Herausgabe dessen, was der Gegner mit der Geschäftsführung erlangt hat, und bei pflichtwidriger Geschäftsführung auf Schadensersatz. 19 Dabei haftet der gestor für dolus. Immerhin hat vielleicht schon die jüngere Klassik diesen Gegenbegriff zur bona fides so weit ausgedehnt, daß er auch Fälle der culpa einschließt. 10 Unter besonderen Umständen reicht die Haftung noch weiter. 11 Der Geschäftsführer erhält die Gegenklage,21 wenn er im Interesse des dominus gehandelt hat, 13 auf Auslagen- und Schadensersatz.H Ob er bei der Geschäftsführung den Willen hatte, später solchen Ersatz zu verlangen, ist unerheblich. 16 Inwieweit die Klagen aus der negot. gestio als actiones utiles hinaus erstreckt worden sind, ist umstritten.lt 18 Zu solchem Nebeneinander der beiden zivilen und lrätorischen Formeln vgl. Kreller (o. . 5) 193 rr.; sz 59 (1939) 390 rr. (die Folgerungen teilw. bedenklich). Über die unvollkommene Zweiseiligkeit des Verhältnisses vgl. das o. § 13411 zum Mandat Gesagte. 11 Gai. D. 3, 5, 2 quidquid vel non ut oportuit gessit vel ex his negotiis retinet, nach Kreller (o. A. 5) 212 r. aus der prätorischen Formel. so Arangio-Ruiz, Resp. contr. 1 (1933) 205 rr.; W id. ny, ACJI I 347 ff.; Sachers, SD 4 {1938) 309 ff.; Pflüger, SZ 65 (1947) 179 rr.; Monier II 2331 • Nur dolus-Hartung: Ha y man n, ACI Roma II 451 ff. Vgl. Pap. D. 3, 5, 30, 2; 31 pr. (doch s. Beseler, St. Riccobono I 305); Paul. eod. 20, 3; D. 47, 2, 54, 3; Diocl. C. 4, 35, 11; 13. Zu PS. 1, 4, 1 s. Levy, Pauli sent. (1945) 86 f., auch Ehrhardt, Mnem. Pappoulias (1934) 104. Haftung nur für dolus in Sonderfällen: Scaev. D. 3, 5, 8; Lab.-Ulp. eod. 3, 9, anders Kreller, SZ 59 (1939) 400 ff. 11 Bei willkürlicher Abweichung von der Gepflogenheit des Geschäftsherrn, Pomp. D. 3, 5, 10. Haftung für Unterlassung, wenn die Geschäftsführung begonnen, aber nicht vollendet ist: Ulp. eod. 5, 14. 12 Zum contrarium iudicium o. § 123 I 3.

über ihren Wortlaut

18 Gai. eod. 2 si utiliter gessit. Auf den Erfolg des Bemühens kommt es nicht an, Ulp. eod. 9, 1. H Fr. 2 cit.: quidquid eo nomine vel abest vel afuturum est, nach Kreller (o. A. 5) 212f. zur prät. Formel. Vgl. Ulp. eod. 44 pr.; zur Sache zuletzt F. Schwarz, SZ 71 (1954) 177ff. 11 Der•animus recipiendi• ist unklassisch; Pringsheim, SZ 42 (1921) 310 rr., doch s. auch Haymann, Zentralhi. r. d. jur. Praxis 56 (1938) 83 rr. Kein Ersatz, wenn die Aufwendungen aus sittlicher Pflicht geboten waren, Rabel (o. A. 15) 295 ff., vgl. Ulp. D. 11, 7, 14, 7; Alex. C. 2, 18, 11; zu Paul. D. 3, 5, 33 zuletzt Solazzi, ANap. 58 (1937) 3 ff. Ausgeschlossen wird der Anspruch durch Einigung über die Schenkung (der bloße •animus donandi• genügt nicht). 11 An einen allzu weiten Umfang denken Partsch (o. A. 6) I 34 rr. und Riccobono (o. A.15), an einen engen Kreller (o. A. 5) 219 ff. Die Klassiker mögen die auf absens und mortuus beschränkten prätorischen Klagen durch analoge erweitert haben. Daß jedoch die Nachklassiker die zivile Formel durch •actio utilis', die prätorische durch •a. directa• ersetzt haben sollten (Kreller 221 ff.), ist nicht glaubhaft.

§ 138. 2. Gemeinschaft

(communio)

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§ 138. 2. Gemeinschaft (communio) I. Das consortium cercto non cito>, die Gesamthandgemeinschaft des alten Rechts, stirbt als Erbengemeinschaft wohl schon bald nach Beginn unserer Periode ab (u. § 179 II), als ihre künstliche Nachformung erst in frühklassischer Zeit (o. § 133 1). Neben ihr entwickelt sich die Gemeinschaft nach Bruchteilen (communio), bei der jeder Gemeinschafter einen selbständigen quotenmäßigen Anteil an den gemeinsamen Rechten, eine cpars pro indiviso>hat. Diese Bruchteilsgemeinschaft löst die Gesamthand allmählich ab, sie tritt uns in der jüngeren Erbengemeinschaft entgegen, ferner bei der konsensualen societas, 1 soweit bei ihr ein Gesellschaftsvermögen gebildet wird (o. § 13311), aber auch, wenn mehrere ohne societas durch Geschäfte Rechte ein commune> erwerben, schließlich zuweilen bei der Sachvermengung (o. § 102 III 2).1 Wir haben von den Verhältnissen der communio schon beim Miteigentum gehandelt (o. § 99) und sprechen hier nur noch von der Auseinandersetzung im Wege der Teilungsklagen. Solange die Gemeinschaft besteht, erzeugt sie keine Obligationen, aus denen unmittelbar und selbständig geklagt werden könnte. Der römische Individualismus ist der communio abhold und überläßt es den Gemeinschaftern, sich zu verständigen. Gelingt dies nicht, steht jedem jederzeit die Aufhebung offen, die er mit einer der drei Teilungsklagen begehren kann. 3 Ihnen ist ein komplexer Charakter gemeinsam. Ihr Ziel ist sachenrechtlich die Aufhebung des Miteigentums und die Zuweisung von Alleineigentum an die bisherigen Gemeinschafter, schuldrechtlich die Abrechnung der wechselseitig zwischen ihnen noch offenstehenden Verbindlichkeiten in einer für alle Genossen gemeinsamen Liquidation. Demgemäß sind diese Klagen Gestaltungs- und Leistungsklagen in einem. Für den sachenrechtlichen Zweck ermächtigen sie den Richter durch eine adiudicatio,' Alleineigentum mit dem Urteil zu schaffen und den Parteien zuzuweisen. Sind die gemeinsamen Sachen ohne Wertverlust teilbar, wie Getreidemengen, Geldsummen usw., kann sie der Richter nach dem Verhältnis der Quoten aufteilen und jeder Partei den ihr zukommenden Anteil zusprechen. Wo solche Naturalteilung nicht möglich ist, kann der Richter die ganze Sache einem Teil zuweisen und ihm Geldabfindungen an die anderen auferlegen, wozu ihn eine formulare condemnatio ermächtigt. Notfalls kann er die Sache zum Verkauf an einen Außenstehenden bringen und den Erlös teilen. In beiden Fällen ist offenbar die Versteigerung üblich. 6 1

Der Gemeinschafter heißt •socius•, auch wo keine Gesellschaft gegeben ist, s. D.10, 3, 9ff.; Heumann-Seckel 544 shv. d. 1 Zu alldem Ulp. D.17, 2, 31-33. • Unrömiscb •iudicia divisoria•. Lit. b. Kunkel § 1561 , vgl. Lenel, EP 206-213; Karlowa II 455 Cf.; Berger, Zur Entwicklungsgesch. d. Teilungsklagen (1912);

Arangio-Ruiz, Riv. it. 52 (1913) 223ff.; itude Bull. 32 (1923) 6 ff.; Gaudemet, sur le regime de l'indivision en dr. rom. (1934) 299ff.; Donatuti, St. Albertario I 119ff.; weitere alsb. ' Gai. 4, 42 •quantum adiudicari oportet, iudez Titio adiudicato•. 1 Ant., Alex. C. 3, 37, 1 pr.; 3, 1.

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Soweit es sich um die obligatorische Wirkung handelt, sind die Teilungsklagen darauf eingerichtet, daß der Richter alle Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis, die die Genossen bisher nicht gerichtlich geltend machen konnten, unter ihnen verrechnet und die zwischen ihnen offenstehenden Saldi ermittelt. Die Klagen sind auf 'quidquid ob eam rem alterum alteri praestare oportet, gestellt, also iudicia incerta, und zwar wechselseitige, aus denen jeder Teil, auch der Kläger, jedem anderen Teil verurteilt werden kann. Den Zusatz 'ex fide bona, hatten sie vermutlich nicht. 8 II. 1. Von der Erbteilungsklage, actio familiae erciscundae, handeln wir im Erbrecht (u. § 179 II). 2. Zur Aufteilung von Miteigentum aller Art dient die actio communi dividundo (o. § 37 11).7 Die Kondemnation daraus schließt außer den Ausgleichszahlungen, die bei der Zuweisung unteilbarer Sachen notwendig werden (o. 1), auch Verbindlichkeiten aus der Zeit der bestehenden Gemeinschaft ein, nämlich Verpflichtungen zur Leistung des Anteils an den Erträgnissen, ferner zum Ersatz der schuldhaft 8 zugefügten Schäden oder von Aufwendungen. 9 Hat eine societas bestanden, so konkurriert die Klage insoweit mit der actio pro socio, die aber die Abrechnung nur jeweils zwischen zwei Gesellschaftern, nicht, wie die Teilungsklage, unter allen durchführt. 10 Eine actio communi dividundo, die schon während bestehender Gemeinschaft, und zwar nicht zum Zweck der Teilung, sondern nur auf Ersatz von Schäden oder Aufwendungen angestrengt werden könnte, hat man nicht anerkannt. 11 Für besondere Bedürfnisse gab es ein 'iudicium utile communi dividundo», das ausnahmsweise im Edikt proponiert war. 12 3. Die actio finium regundorum (o. § 37 III) scheint sich auf den Streit um den fünf Fuß breiten Grenzstreifen (confinium) beschränkt zu haben, der je zur Hälfte neben der Grenzlinie zwischen agri limitati (o. § 98 II) herlief und als Verbindungsweg diente (controversia de fine).18 Der Richter hat die alte Grenze festzustellen und, wo dies nicht möglich ist, durch adiudicatio eine neue Grenze festzulegen. Wie bei den anderen Teilungs• Die Listen der bon. fid. iud. bei Cicero und Gaius (o. § 1146 ,7 ) nennen sie nicht. Doch mag schon die klassische Schule die Teilungsklagen wegen ihres weiten Ermessensspielraums dieser Gruppe zugerechnet haben; vgl. Gai. D. 41, 1, 45 = lul. D. 10, 3, 24 pr.; Ulp. eod. 4, 2; Paul. eod. 14, 1; Gord. C. 3, 36, 9; I. 4, 6, 28. Lit. b. Berger cit. 1441 , s. ferner Biondi, lud. bon. fid. (APal. 7, 1918) 218ff.; Lenel 208f.; Gaudemet 307f. Gegen die Formelsässigkeit der Klausel spricht auch, daß die Prozeßfrüchte erst seit Sabinus in die Klage einbezogen werden, s.o.§ 119 IV; Ulp. D.10, 2, 12fr., dazu Kaser, Restituere (1932) 56ff. Lit. (außer A. 3) s. o. § 991 , ferner Frezza, Riv. it. 7 (1932) 3ff. Die Klage beruht nicht auf einer societas re contracta, o. § 13316• 8 Hartung für dolus und culpa: o. § 11811 •

• Ulp. D. 10, 3, 3 pr. et si quid in his damni datum factumve est sive quid eo nomine aut abest alicui sociorum aut ad eum pervenit ex re communi; eod. 4, 3; vgl. Berger (o. A. 3) 93-198; Donatuti 124ft 10 Paul., Ulp. D. 17, 2, 38, 1; 43; Levy, Konkurrenz II 1, 139ff. 11 D. 10, 3, 14, 1 itp., Berger cit. 221 rr.; Riccobono, Essays in legal history (1913) 78; APal. 3/4 (1917) 165ff. pass. 11 Berger cit. 26rf.; Lenel 212(.; Arangio-Ruiz (o.A.3); Albertario IV 167ff.; Biondi, APer.28 (1913) 408ff.; De Francisci, St. Ascoli (1931) 61ff.; Kunkel, Symb. Lenel (1935) 65; Donatuti 134 rr. Der Kreis der legitimierten •Besitzer• ist lebhaft umstritten (vgl. Ulp. D. 10, 3, 7, 3-11, überarb.). 18 Lit.: Lenel 21111 •

§ 139. 3. Condictio

aus rechtsgrundloser

Vorenthaltung

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klagen kann er auch hier in Geld verurteilen. Geht der Streit über das confinium hinaus auf das Grundstück selbst, sind die gewöhnlichen Besitzinterdikte oder die rei vindicatio zuständig (controversia de loco).

§ 139. 3. Condictio aus rechtsgrundloser Vorenthaltung (sog. Bereicherungsklagen)

I. Ist ein Vermögenswert ohne rechtlich anerkannten Grund in ein fremdes Vermögen geraten, hat z.B. jemand im Glauben, etwas schuldig zu sein, aur eine Nichtschuld gezahlt, so muß ihm die Rechtsordnung wieder zu seinem Gut verhelfen. Hierfür steht ihm, wenn der Empfänger nicht Eigentümer geworden ist, die rei vindicatio offen. Hat der Empfänger aber Eigentum erworben, bedarf es besonderer Rückforderungsklagen, die sich auf die ungerechtfertigte Vorenthaltung fremder Vermögenswerte stützen. Diese Ausgleichsansprüche sind eine originelle und bedeutende Schöpfung der Römer, die in fortgebildeter Gestalt noch in den heutigen Gesetzen weiterlebt. Die Römer haben diese Ansprüche an die condictio gebunden 1 und ihnen damit, weil die condictio ja das Musterbild einer strengrechtlichen Klage ist, nach Inhalt und Umfang enge Grenzen gezogen. Die modernen Ansprüche aus 'ungerechtfertigter Bereicherung• gehen zwar auch aur die Kondiktionen zurück, knüpfen aber bei den nachklassischen Kategorien an, deren Tatbestände gegenüber dem klassischen Recht erweitert und teilweise verschoben sind (dazu im III. Teil). Außerdem ist Inhalt der heutigen Ansprüche regelmäßig nicht der empfangene, sondern nur der gegenwärtig noch beim Bereicherten vorhandene Vermögenswert; über klassische Ansätze zu einer solchen Bereicherungshaftung s. u. IV a. E.

'Condictio' ist im Legisaktionenprozeß eine besondere Verfahrensart (o. § 44 1), im Formularverfahren eine strengrechtliche zivile actio in personam auf 'certam pecuniam dari' oder 'aliam certam rem dari', deren 'abstrakte' intentio den Verpfiichtungsgrund nicht nennt.• Sie taugt darum als Klage aus Darlehen, Litteralkontrakt und Stipulation, aber auch aus Diebstahl (u. § 143 III) und in unseren Fällen grundloser Vorenthaltung. Ält. Lit. b. Kunkel § 1551 ; Siber 2131 , s. insbes. Pernice, Labeo II 2, 9311.; III 1, 20211.; R. v. Mayr, Die condictio des röm. Privatrechts (1900); v. Koschembahr-Lyskowski, Die condictio als Bereicherungsklage, 2 Bde. (1903/07); Pflüger, Ciceros Rede p. Rose. {1904); Condictio und kein Ende (Bonner Fg. P. Krüger 1911, 3 ff.) ; Z. Lehre v. Erwerbe des Eigent. (1937) 75ff.; 11011.; de Visscher, La condictio et le systeme de la proced. formul. {1923); Siber 213ff.; Robbe, StUrb. 14 (1940) 85ff.; Sanfilippo, Condictio indebiti I (1943,dazu Guarino, SD 11 [1945) 319 ff.); Voci, La dottr. rom. del contratto (1946) 98 ff.; Fr. Schwarz, Die Grundlage der condictio im klass. röm. R. {1952,dazuTalamanca,AG 145 [1953) 1

16411.); v. Lübtow, Beiträge z. Lehre v. d. condictio nach röm. u. heut. R. (1952); Donat u t i, Le causae delle condictiones (St. Parmensi 1 [1951) 35 ff.), dazu Schwarz, Iura 3 (1952) 297 ff.; d'Ors, SD 19 (1953) 137 ff.; Kaden, SZ 71 (1954) 555ff. (m. weit. Hinw.); van Oven, TS 22 (1954) 267ff. Weitere Lit. im folg. 1 d'Ors 137 rr.; 163 ff. betont die Einheit der condictio, räumt aber ein, daß sie für pecunia und aliae res zwei Formeln gehabt haben müsse. Wortlaut o. § 115 II 1, 2. Zum Namen 'actio certae creditae pecuniae• o. § 1245 • Schwarz, Cond. 281 ff. beansprucht ihn auch für die Fälle grundloser Vorenthaltung, d'Ors 159ff. auch für Forderungen auf andere Sachen als Geld (pecunia i. weit. S.); aber die Termini der

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Ihre Anfänge liegen vermutlich bei der Vorenthaltung deliktisch entzogenen Geldes (o. § 44 1), also bei Diebstahl und Unterschlagung. Das formlose mutuum mag ursprünglich noch nicht als bindender Vertrag, sondern als frei widerrufliche faktische Überlassung angesehen worden sein; Nichtrückzahlung war danach Unterschlagung, die con-dictio aus furtum und die aus Darlehen gehen insoweit auf eine gemeinsame Wurzel zurück. Das Darlehen gilt als •fremdes• Geld (aes alienum), und die cond. ex causa furtiva ist auch später noch als einzige condictio auch dann zuständig, wenn der Kläger Eigentümer geblieben ist. Aber schon früh geht beim Darlehen mit dem Aufkommen des Vertragsgedankens und der Gebundenheit des Gebers die Deliktsvorstellung verloren. Neben -der cond. ex causa furtiva, die immer eine gewisse Sonderstellung behält, steht jetzt die -condictio als Kontraktsklage. Bei ihr gilt das Darlehen als Normalfall, dem Litteralkontrakt wird eine fingierte Darlehenszahlung unterlegt, und auch bei der Stipulation wird -die condictio vielleicht nur dann gewährt, wenn ihr ein Darlehen zugrunde liegt (o. § 12810 ). Eng an das Darlehen angelehnt erscheint die condictio schließlich auch in unseren Fällen grundloser Vorenthaltung, die man darum nachmals als Quasikontrakt konstruiert. Der alte Deliktsgedanke klingt hier freilich nur noch vereinzelt an, etwa bei der Vorenthaltung aus unsittlichem Rechtsgrund (u. III 4).

Die klassische condictio ist trotz ihres vielseitigen Anwendungsbereichs -ein einheitliches Gebilde mit einheitlichen Formeln. Auch die Fälle -grundloser Vorenthaltung haben die Klassiker als Einheit angesehen und nur Ansätze zu einer Gruppierung entwickelt. 1 Erst die nachklassische Theorie, -die nicht mehr von der Klage, sondern vom materiellen Privatrecht ausgeht, ·schafft dann neue, wenig glückliche Kategorien, die noch die Systeme der modernen Gesetzbücher ungünstig beeinflußt haben. II. 1. Zum Tatbestand unserer Kondiktionsfälle gehört als Ausgangsfall -eine datio, also die Verschaffung quiritischen Eigentums an einer Geldsumme oder einer anderen körperlichen Sache;' darin wirkt der entwicklungsgeschichtliche Zusammenhang mit dem Darlehen noch nach. Aber wie beim Darlehen, hat man das Erfordernis auch hier vielfältig aufgelockert. So genügt auch hier der mittelbare Eigentumserwerb; an fremden Sachen etwa durch Ersitzung (Paul. D. 12, 6, 15, 1 i. f.), an Geld durch Vermengung oder gutgläubigen Verbrauch (lul. D. 12, 1, 19, 1; Gai. 2, 82).1 Auch eine mittelbare Geldleistung durch Delegation (Ulp. D. 16, 1, 8, 3) oder Akzeptilation (Iav. D. 12, 4, 10) steht der Zahlung gleich.' Umstritten war dagegen ofrenbar, ob man ein •certum dari' und damit einen Kondiktionstatbestand auch anerkennen sollte bei grundloser Leistung eines ususfrucKlassiker sind nicht immer streng systematisch, und der Name der a. cert. cred. pec. könnte a potiori gewählt worden sein. - Zahlreiche Stellen verbinden die condictio mit der natura (Pomp. D. 12, 6, 14; 50, 17, 206; Paul., Tryph. D.12, 6, 15pr.; 64, vgl. auch die •naturalis aequitas• in Cels.-Ulp. D. 12, 4, 3, 7), mit dem ius gentium (Cels. D.12, 6, 47; Marci. D. 25, 2, 25), mit dem bonum et aequum (Cels. D. 12, 1, 32; Paul., Pap. D. 12, 6, 65, 4; 66), sogar f!lit der bona fides (Afr. D. 23, 3, 50). Diese Äußerungen gehören wohl erst der nachklassischen Schuljurisprudenz an, vgl. Pringsheim, SZ 52 (1932) 13811.; Sanfilippo 56ff.; Lombardi, Ricerche (o. § 5011 ) 256ff., anders immerhin Kaden 5881. • Paul. D. 12, 6, 65 pr., dazu Schwarz 190, anders Donatuti 52 f. Vgl. auch

Pomp. D. 12, 6, 52; Paul. D. 12, 5, 1 pr. • Schon Cic. p. Rose. com. 5, 14 nennt u. a. (o. § 121 II) die •pecunia data•. Urtümlich ist das Erfordernis freilich nicht: Der cond. ex causa furtiva, die wir für den Ausgangsfall halten, ist es fremd; Schwarz, Iura 3, 2971. gegen Donatuti 40 ff. 1 Dazu Siber, Natur. oblig. (1925) 4.7ff., vgl. jetzt Burdese, Riv. dir. comm. 51, 1 (1953) 269ff. (o. § 10211 ). - v. Lübtow 3511. postuliert in diesen und ähnlichen Fällen eine actio in factum; da hier überall die reguläre Kondiktionsformel paßt, besteht danach kein Bedürfnis, s. auch Burdese 282ff. -Allgemein über •Zuwendung aus fremdem Vermögen• Haymann, Iher. Jahrb. 77 (1927) 188ff. (teilw. bedenkl.). • Donatuti 86ff.; 94.ff.

§ 139. 3. Condictio

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t us (Paul. D. 12, 6, 12, zur Frage o. § 1155 ), einer habita tio (Paul. eod. 65, 7)7 und von operae: Von diesen handelt Ulp. eod. 26, 12 (paraphrastisch entstellt); die herrsch. Meinung der Klassiker lehnt die condictio operarum ab, weil geleistete Dienste nicht mehr •in rerum natura• sind (s. auch Marci. D. 19, 5, 25, anders ders. D. 12, 6, 40, 2), doch könnte Celsus gegen Julian in gewissen Fällen, etwa bei perpetuatio obligationis, die Klage zugelassen haben.•

Diesen erweiterten Tatbeständen, die im Ergebnis zum Erwerb des Eigentums oder eines anderen Rechts oder Rechtsvorteils führen, ziehen die Klassiker immerhin dadurch eine Schranke, daß sie ein verlangen, also ein von gültigem Geschäftswillen getragenes erlaubtes Zusammenwirken der Parteien. 9 Aber auch hiervon läßt die Kasuistik wieder Ausnahmen zu. Mangels eines solchen •negotium contractum• wird die Kondiktion dem versagt, der irrtümlich auf fremdem Grund gebaut hat (Iul. D. 12, 6, 33), oder der eine Nichtschuld einem nichtautorisierten Mündel bezahlt hat (Gai. 3, 91; Iul. D. 26, 8, 13; Pomp. D. 46, 3, 66). Zahlt aber der nichtautorisierte Mündel selbst, läßt man consumptis nummis die condictio zu (Iul. D. 12, 1, 19, 1; Ner., Ulp. D. 12, 6, 41; 29, s. u. § 1495 ); ebenso, wenn der Geisteskranke zahlt, sofern ihn der Empfänger für gesund hält (lul.-Pomp. D.12, 1, 12 = 44, 7, 24), und in einigen ähnlichen Fällen. 1° Celsus bejaht schließlich die condictio auch bei dem, dessen Geld als Darlehen an jemand bezahlt worden ist, der über die Person des Kreditgebers irrt (D. 12, 1, 32, die nach ihrem Schöpfer unrömisch sog. •condictio Iuventiana•). Andere Fälle dagegen, die von rechtsgeschäftlichem Erwerb weiter entfernt sind, werden überhaupt nicht hierhergehören, sondern damit zu erklären sein, daß die condictio ex causa furtiva über das furtum hinaus ausgedehnt wurde. So bestehen keine Bedenken gegen die Echtheit einer condictio possessionis11 aus dem dem furtum verwandten Tatbestand der Dejektion von einem Grundstück (Sab.-Cels.-Ulp. D. 13, 3, 2; Lab.-Cels.Ulp. D. 47, 2, 25, 1; kontrovers). Zweifelhaft ist der in Ulp. D. 12, 1, 4, 2 vereinzelt berichtete Fall der Alluvion (cond. ex c. furtiva ?). Immerhin weiß auch Gai. 2, 79 davon, daß untergegangene fremde Sachen condici furibus et quibusdam al i is possessoribus possunt.

2. Zum anderen verlangt die condictio, daß, wer etwas durch datio (oder was ihr gleichsteht) von einem anderen erhalten hat, es dem Gegner ohne Grund (sine causa) vorenthält. 11 Wer einem anderen etwas zuwendet, pßegt mit ihm einen Zweck zu vereinbaren, um deswillen er leistet, und dieser Zweck, sofern er rechtlich anerkannt ist, rechtfertigt es dann, daß der Erwerber das Empfangene behalten darf. Wer z. B. Eigentum überträgt, tut es, um einen Verkauf, eine Schenkung, Legatsverschaffung, Dosbestellung zu vollziehen, um eine bestehende Schuld zu erfüllen oder eine neue zu begründen usw. Ist nun eine solche Zweckvereinbarung nicht gültig zustande Kaser,Quanti ea res est (1935) 1161. • Ablehnend v. Lübtow 51ff., wieder anders Cosentini, Studi sui liberti I (1948) 107ff., doch s. dazu o. § 1156 • • Schwarz 10ff., auch Donatuti 49ff., v. Lübtow 146; ablehnend d'Ors 140ff. mit radikalen Itp.-annahmen. Nicht schlüssig ist Gai. 3, 91 i. f. sed haec species obligationis (Zahlung einer Nichtschuld) non videtur ex contractu consistere, quia is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere. Diese nur im ~idaktischen Zusammenhang verständliche Äußerung halten wir für gajanisch, messen ihr aber kein Gewicht bei; reiche Lit. b. 7

32 H. d. A. V. 3. t (Kaser 1)

Schwarz 71 ; 13 ff.; Kaser, SZ 70 {1953) 163,s. insbes. Grosso, 11sistema• (o. §1211) 14fC., anders Albertario III 79 ff.; van Oven, Iura 1 (1950) 21 ff.; v. Lübtow 141ff.; Donatuti 54 f.; d'Ors 143ff. u. a. 10 Zu fr. 12 anders Schwarz 242ft. m. Lit.; Donatuti 140; v. Lübtow 41ff., s. aber jetzt Burdese 283ff. Weitere Fäll~: Ulp. D.12, 1, 11, 2; Afr. D.19, 1, 30 pr. 1. f.; s. Burdese 28667 • 11 Die cond. possessionis halten für unklassisch Siber 214; Schulz 618 (m. Lit.); zu ihren Ausgangsfällen vgl. De Villa, StSass. 10 (1932) 137 ff. 11 Iul. D.37, 6, 3,5 u.a.; Schwarz 212ff.

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gekommen oder stimmt die erbrachte Leistung nicht mit ihr überein, dann soll der Empfänger das Erworbene, das er grundlos in Händen hat, nicht behalten dürfen. Dabei zeigt sich, daß eine solche Zweckverfehlung auf vielerlei Weise möglich ist, sei es daß die Grundlosigkeit für das Haben des Empfängers schon von der Zuwendung selbst an bestanden hat, sei es daß die Frage des Rechtsgrunds zunächst in einer Schwebe war, die sich dann zuungunsten des Erwerbers entschieden hat, 18 sei es endlich, daß ein vorhandener Rechtsgrund nachträglich weggefallen ist. H Hier ist überall Raum für die condictio, sofern nicht der Mangel des Rechtsgrunds schon das Zuwendungsgeschäft selbst verhindert hat. So kann kondiziert werden, wenn etwa der Empfänger aus der abstrakten mancipatio oder in iure cessio Eigentum erwirbt, oder wenn er das empfangene Geld verbraucht oder mit dem seinigen vermengt hat. Wo dagegen der Mangel der causa traditionis schon den Eigentumserwerb vereitelt, steht, solange der Veräußerer Eigentümer geblieben ist, nicht die condictio, sondern die vindicatio offen. Doch sind die causa traditionis und die causa, deren Fehlen die condictio begründet, streng zu trennen: Jene rechtfertigt den Zuwendungsakt selbst, diese das Behalten des Zugewendeten; die condictio wird häufig gerade dann zuständig sein, wenn die causa traditionis zwar ausreicht, um den Eigentumserwerb zu tragen, es aber an einer causa für das Behalten des Erworbenen gebricht. 11

III. Der Verpflichtungsgrund, auf dem in allen unseren Fällen die condictio beruht, ist hiernach das ungerechtfertigte Behalten, 18 die Vorenthaltung dessen, was man ohne Rechtsgrund in Händen hat, mag die Zweckverfehlung schon beim Erwerb oder erst später hervorgetreten sein. Schon die klassische Zeit entwickelt hier mehrere Gruppen von Tatbeständen, die dann von der nachklassischen Doktrin, stark vergröbernd, weiter ausgebaut werden. 1. Viel behandelt wird der Fall der Kondiktion einer nichtgeschuldeten Leistung (indebitum solutum). 17 Vereinbarter Zweck der Leistung ist eine Schuldtilgung; besteht die Schuld aber nicht oder doch nicht so, wie sie der Vereinbarung zugrunde gelegt worden ist, wird der angestrebte Erfolg der Schuldbefreiung nicht verwirklicht. 18 Dabei setzt die Vereinbarung des Liberationszwecks guten Glauben nicht nur beim Empfänger (der andernfalls ein furtum begeht, u. § 143 1), sondern auch beim Geber voraus. 19 2. Wie die solutio, kann aber auch jede andere Zweckvereinbarung verfehlt werden, sei es daß man sich über die Erwerbscausa nicht geeinigt u Iul. D.12, 1, 19pr.,dazu Schwarz,lura 3,301, aber auch van Oven, TS 22, 273ff. a Ausführliche Übersicht zu dieser Dreiteilung bei Schwarz, Cond. 230ff., auch Iura 3, 303f. gegenüber Donatuti 104f.; 130. 16 Gegen die Gleichsetzung der beiden causae bei Ehrhardt, lusta causa trad. (o. § 1001&)26ff. s. Schwarz, Cond.194f. 11 Eingehend Schwarz 191ft. zur Lit. Vgl. insbes. 225ft. zu Sanfilippo 50 1 ; 77 ff., der das Erfordernis der Zweckvereinbarung leugnet (ähnlich jetzt d'Ors 140ff.); ferner Iura 3, 300ff. gegen Donatuti 53f.; 96; 101f. pass., der die condictio auf einen (realen oder hypothetischen) Willen der Parteien gründet, den Empfänger zur Rückgabe zu verpflichten (ähnlich van Oven, o. A. 13). Anders als oben auch

Simoni us, Festschr. Lewald (1953) 161ff.; Flume, Festschrift Niedermeyer (1953) 133 rr. 17 Die technische Bezeichnung •c o n d i ct i o indebiti> ist der Klassik fremd, Schwarz, Cond. 46ff. Zur Sache auch Fuchs, lusta causa traditionis (1952) 163ff. 18 Siehe etwa lul., Pomp., Ulp. D. 12, 6, 32, 3; 19, 3; 26, 13 u.a. Auch wenn die Schuld nach ius civile zu Recht besteht, aber durch eine exceptio gehemmt ist, kann kondiziert werden; Ulp. vat. 266 = D. 12, 6, 26, 3 u. a.; Schwarz 31ff. (gegen Beseler, Jur. Miniat. [1929] 1241 : actio in factum); Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 395 ff. 19 Das Erfordernis des Irrtums beim Leistenden bestreiten Beseler 124ff. und So-

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hat, 90 sei es daß die bezweckte causa, etwa Kauf, Schenkung, Dosbestellung, Darlehenshingabe usw., 11 wegen eines rechtlichen Hindernisses nicht wirksam zustande kommt oder wieder hinfällig wird. 22 3. Die Parteien können ferner mit der Leistung die Zweckabrede verbinden, daß der Empfänger künftig etwas tue oder unterlasse, wozu er von vornherein nicht verpflichtet ist; die Quellen sprechen von einer 'datio ob rem>, von Leistung 'ut res sequatur>.23 Hierher gehören die Leistung in Erwartung einer Gegenleistung,u die Dosbestellung in Erwartung künftiger EheschließungU usw. Die Erwartung kann sich aber auch auf anderes beziehen als ein Verhalten des Empfängers, z. B. auf das Vorversterben des Gebers bei der donatio mortis causa 26 o. dgl. 27 Bleibt der erwartete Umstand aus, dann hat sich damit der vereinbarte Leistungszweck als verfehlt herausgestellt. 28 4. Wirkungslos ist die Zweckvereinbarung schließlich auch dann, wenn sie sittenwidrig ist; der Empfänger darf nicht behalten, was er 'ob turpem rem (causam)>29 erhalten hat. 80 Trifft aber auch den Geber eine turpitudo, lazzi, L'errore nella cond. indebiti (ANap. 59 [1939) 291 ff.); Le condictiones e l'errore (ebd. 62 [1947) 69ff.); SD 9 {1943) 55U., gegen sie Voci, L'errore (1937) 130ff.; SD 8 {1942) 82ff.; Grosso, SD 6 (1940) 413ff.; Kaden, SZ 61 (1941) 473ft. und insbes. Schwarz 17 rr.; 65CC.pass., der den Irrtum für die Regelfälle als negative, vom Gegner durch Gegenbeweis zu widerlegende Anspruchsvoraussetzung auffaßt {96CC.),nur beim Fideikommiß als positive, deren Beweis primär dem Kläger obliegt (10H.; SZ 68 [1951) 266ft. m.Lit.; anders jetzt Archi, St. Arangio-Ruiz III 367 rr.).Wissentliche Erfüllung einer Nichtschuld ist nicht Schenkung, steht ihr aber nahe; Paul. D. 46, 2, 12 u. a.; Schwarz, Cond. 111 ff., s. jetzt auch Archi 335ft. so Ulp. D. 12, 1, 18 pr., dazu o. § 100 IV. 11 Daß die Klassiker die solutio hier und bei der traditio und usucapio als selbständige causa neben den anderen nennen, zeigt, wie stark bei den Titeln •pro emptore, pro donato, pro dote• usw. noch die Vorstellung des Bargeschäfts lebendig ist, denen mit •pro soluto• die Erfüllung einer Verpflichtung (hauptsächlich aus Stipulation und Damnationslegat) gegenübergestellt wird. 11 Siehe die Stellen zum Mangel des •negotium contractum• o. II 1, ferner die zur ungültigen emptio rei suae (o. § 131 II 1) und zur Zuwendung entgegen dem Schenkverbot unter Ehegatten. Vielleicht knüpfen an solche Verbotswidrigkeiten die Stellen mit 'ex iniusta causa retineri• an, Gai. D. 24, 1, 6, s. auch 8ab.-Cels.-Ulp. D. 12, 5, 6; Schwarz 274ff. n Paul. D. 12, 5, 1 pr./1; Pomp. D. 12, 6, 52; Schwarz 117ft. U nklassisch die Wendung 'causa data causa non secuta•, dazu im III. Teil; ebendort auch zum sog. 32•

Reurecht (cond. ex paenitentia, Schwarz 267 m. Lit.). H Siehe etwa Ulp. D. 12, 4, 1 pr.; Cels. eod. 16 (o. § 13116 ). Auch die Schenkung unter Auflage gehört hierher, o. § 61°. 16 Paul. D. 22, 1, 38, 1 u. a. 18 Paul. D. 39, 6, 35, 3 u. a., u. § 191 1. 17 Die wohl aus klassischen Vorbildern gewonnene Summe in Paul. D. 12, 6, 65 pr. nennt in der Aufzählung der Kondiktionstatbestände neben •ob rem aut indebitum• noch: 'aut ob transactionem aut ob causam( ?) aut propter condicionem•, also Leistung mit dem vereinbarten Zweck, dem Empfänger einen Ausgleich dafür zu bieten, daß er auf Grund eines Vergleichs (transactio) nicht die volle primär geschuldete Leistung bekommt; oder um eine Bedingung zu erfüllen (Paul. D. 12, 6, 65, 3). 18 Nach Schwarz 117ft. pass. habe 'ob rem• nur die bei der Hingabe vereinbarte Gegenleistung bezeichnet, •dare (accipere) ob causam• betreffe dagegen bei den Klassikern nur das rechtsunerhebliche Leistungsmotiv und sei erst später aus umgangssprachlichen Wurzeln auch für den 'Zweck•, den •erwarteten Erfolg' der Leistung, also gleichbedeutend mit •ob rem• verwendet worden. Aber Grund und Zweck stehen sich zu nahe, als daß ihre scharfe Sonderung (mit gewagten Itp.-annahmen) den Klassikern aufgezwungen werden dürfte. 19 Paul. D. 12, 5, 1 pr. rr.; C. 4, 7; Schwarz 169CC. m. Lit., doch ist sein Verdac~t gegen 'causa• (~. B. Paul. D. 1~, 5, 8; D1ocl. C. 4, 7, 5) hier, wo das Motiv gerade durch seine Unsittlichkeit rechtserheblich wird, noch weniger zu halten als in den anderen Fällen. ao Zu 'ob iniustam causam• o. A. 22.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

hat er die Rückforderung verwirkt und wird ihm darum die condictio versagt. si IV. Gegenstand der condictio ist nicht die gegenwärtig noch vorhandene Bereicherung, sondern die empfangene certa res oder pecunia. 81 Ist die Sache untergegangen, geht die condictio immer noch auf die Sache selbst, wenn die Obligation perpetuiert ist, also bei Unmöglichwerden aus einem Umstand, für den der Schuldner verantwortlich ist, oder im Leistungsverzug.88 Dabei haftet der Kondiktionsschuldner offenbar dann, wenn er durch sein bewußtes Handeln die Leistung unmöglich gemacht oder wenn er sie bewußt verzögert hat (o. § 118 III 4). Hat er die geschuldete Sache verkauft, ist eine Kondiktion des Kaufpreises vielleicht eine Neuerung Julians." Schon die Klassik zeigt die Neigung, die Kondiktionen auch zu mittelbarem Zwang zu verwenden. Es wird kondiziert, 'ut promissione liheretur>, 'ut cautio interponatur>, 'ut servitus imponatur> oder einfach die 'liheratio, obligatio, cautio,. 86 Die Stellen verdienen immerhin so weit Vertrauen, wie hier an eine reguläre condictio certi gedacht werden kann. Ist grundlos promittiert worden, kondiziert der Stipulationsschuldner die versprochene Summe und dringt durch, wenn ihn der Gläubiger nicht durch acceptilatio befreit.• Bestritten war unter den Juristen wohl, ob kondizieren kann, wer geleistet hat, ohne sich vom Empfänger eine Kaution bestellen zu lassen, die er verlangen konnte, oder ohne von einem Deduktions- oder Retentionsrech't Gebrauch zu machen.' 7 11 Unecht nach B eseler, SD 3 (1937) 23; 19, 1, 30 pr.; 3, 5, 48 (hier wird eine 376ff., dagegen Schwarz 175 ff., der aber actio negot. gest. gegeben; echt?) ; Alex. C. doch die Begründung cum in pari causa 4, 51, 1. Lit.: A. 33; Biber schränkt die possessoris melior condicio habeatur o. dgl. condictio auf den Fall ein,daß die Sache zum (Ant. C. 4, 7, 2; Ulp. D. 3, 6, 5, 1; Paul. D. Zweck des Verkaufs hingegeben wurde, so 12, 5, 8; Pap. D. 12, 7, 5 pr.) verdächtigt; daß sie eine Geldleistung vertritt; andernfalls sei eine actio in factum in id quod ad sie wird auf die Schule zurückgehen. 31 v. Tuhr, Festg. Bekker (1907) 297ft. venditorem pervenerit (fr. 23 cit.) gewährt Zum Fall der Ehegattenschenkung s. alsb. worden (s. auch Schwarz 19921 ); m. E. Zu operae und habitatio o. II 1. - Vgl. auch sehr fraglich. Flume (o. A.16) 103ff.; zu den Sonder•• Bsp.: Iul. D. 12, 7, 3; Ulp. D. 35, 3, fällen, in denen nachträglicher Wegfall der 3, 1?; Paul. D. _19,1, 8 pr.; Ulp. D. 16, 1, Bereicherung befreit, s. Niederländer, 8, 2, 12, 7, 1 pr., 7, 5, 5, 1. Vgl. KoschemDie Bereicherungshaftung im klass. röm. bahr II 199ft. 81 Diese sog. 'condictio liberationis• wird R. (-1953), dazu Talamanca, AG 146 (1954) 3311.; v. Lübtow, Iura 5 (1954) in nachklassischer Zeit als Kondiktion des 262ft. Schuldscheins ausgebaut, geht aber (trotz 38 Oben § 119 I 2, II. Eine 'condictio aeSiber, RPr. 21610 ) schon in die Klassik stimationis (pretii)• ist klassisch, soweit die zurück. Sie ist neben der exc. doli ebensoGeldverurteilung in den Sachwert aus der wenig überflüssig wie heute eine Klage auf condictio certae rei gemeint ist; die Belege Feststellung des Nichtbestehens einer Forhandeln von der mora ex furto (o. § 11918 ): derung. Sie wird für echt zu halten sein, Ulp. D.13, 1, 8 pr.; Tryph. D. 26, 7, 55, 1; wo dem Schuldner keine exceptio zusteht Paul. D. 39, 6, 39 mit 12, 6, 65, 8 (sciensl); (Paul. D. 12, 4, 9, 1; 44, 4, 5, 5), aber wohl auch in eod. 65, 6 (verkürzt) ist diese scien- auch dort, wo eine solche gegeben wird tia zu unterstellen. Lit.: Betti, ATor. 51 (lul.-Ulp. D. 44, 4, 7 pr.; 39, 5, 2, 3; Pomp.(1915/16) 1019ff.; Biber, St. Riccobono Paul. D.19, 1, 5, 1; Alex. C. 4, 30, 7; Val. III 251ff.; Ehrhardt, Litis aestimatio Gall. C. 4, 6, 4). Vgl. auch Paul. D. 46, 2, (1934) 11ff.; Kaser, Quanti ea res est 12 (zuletzt Schwarz 90ff.). 87 Zur cautio (1935) 115ff.; unglaubhaft v. Lübtow usufructuaria beim un(o. A. 1) 57 ff., der auch hier eine actio in eigentl. Nießbrauch s. die Kontroverse bei factum fordert. Ulp. D. 7, 5, 5, 1; vielleicht ist auch beim H Iul. D. 39, 6, 19 mit eod. 37, 1; Ulp. eigentlichen Nießbrauch Ulp. D. 7, 9, 7 pr. D. 12, 6, 26, 12 (paraphr.); Afr. D. 12, 1, Überrest eines Kontroversenberichts. Zur

§ 139. 3. Condictio

aus rechtsgrundloser

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Daneben nennen die Quellen für diese und andere Fälle wiederholt eine 'condictio incerti>, doch ist ihre Echtheit stark angefochten. 88 Ihrem Namen entspräche eine abstrakte, also den Verpflichtungsgrund verschweigende Formel auf 'quidquid paret Nm. Nm. Ao. Ao. dare facere oportere>. Aber das Edikt hat eine solche Formel offenbar nicht gekannt, 88 und daß die klassische Jurisprudenz eine solche Schöpfung gewagt hätte, ist mehr als zweifelhaft.• 0 Eher ließe sich denken, daß man in Fällen, in denen die regelmäßige condictio nicht anwendbar war, weil der Gegenstand nicht als certum formuliert werden konnte, nach ihrem Vorbild und zu ihrer Erweiterung actiones in factum geschaffen und sie in einem erweiternden Sprachgebrauch 'condictiones> genannt hätte. Aber auch solche Rechtsmittel waren offenbar nicht häufig. u Nach Gai. 4, 5 heißen •condictiones• in einem weiteren, vielleicht von der Schule erfundenen Gebrauch alle in personam actiones, quibus dari fieriPe oportere intendimus. Mit Pflüger" •fierive• zu verdächtigen, besteht kein Anlaß. Daß schon die späte Klassik auch den Terminus •condictio incerti• geprägt hat, ist freilich wenig wahrscheinlich. Wird aus der nichtigen Ehegattenschenkung auf Rückgabe geklagt, soll (wenn die vindicatio nicht möglich ist) die condictio nur auf die zur Zeit der litis contestatio noch vorhandene Bereicherung gehen. Von den Stellen, die den Anspruch des Mannes betreffen, werden sich einige auf die von Justinian beseitigte •retentio ex dote propter res donatas• (o. § 81 IV) beziehen. Die anderen und die vom Anspruch der Frau handelnden Texte verlangen dagegen eine andere Erklärung. Eine reguläre condictio certi, die den Kläger dazu zwänge, sein Begehren von vornherein auf den (ihm kaum bekannten) Bereicherungsbetrag zu beschränken, wäre unglaubwürdig. Am ehesten wird auch hier mit einer kondiktizischen actio in factum geholfen worden sein, auf die vielleicht noch •condicticia• in Paul. D. 24, 1, 55 anspielt." Die Neuerung mag auf Kaiserkonstitutionen zurückgehen (vgl. Ulp. D. 24, 1, 7, 2 f.) und sich aus der Tendenz erklären, die Folgen des Schenkverbots zu mildern. Kondiktion des Retentionsgegenstandes s. Pflüger, Festg. Krüger (o.A.1) 48ff., ablehnend Siber 216; Schwarz 83f.; dafür offenbar Pomp. D. 35, 3, 3, 10, dagegen Pap. D. 33, 4, 7, 4 (klingt nach Ablehnung einer damals vertretenen Gegenmeinung). Retention wegen Impensen auf die dos: Marcell.-Ulp. D. 25, 1, 5, 2 (Siber, St. Riccobono III 276ff.). Unterlassene Deduktion: Pomp. D. 12, 6, 22, 1; Marci. D. 8, 2, 35; Paul. D.19, 1, 8 pr. 11 Den Namen (und ebenso als Gegenstück dazu die •cond. certi') greift schon Trampedach, SZ 17 (1896) 97ff.; 149ff. an, die Einrichtung selbst bezweifeln Pflüger, SZ 19 (1898) 75ff.; Festg. Krüger 40ft. (m. weit. Lit., einschränkend Partsch,SZ 32 (1911] 447ff.); Koschembahr II 78ff.; Benigni, AG 75 (1905) 309ft.; De Francisci, Synallagma I 58ff.; Naher, Riv. stor. dir. it. 8 (1935) 284ff. u. a. - Zur cond. possessionis s.o. A. 11. 11 Lenel 156ft m. Lit. Eine solche Formel behauptet, gestützt auf Gai. 4, 131 formula qua incertum petimus, Giffard, SD 4 (19381152 ff., s. auch RH 15 (1936) 769ff.; 16 1937) 670ff.; RIDA 4 (1950) 499ff.; Conf. Inst. dr. rom. Paris (1950)

55ft. Aber dafür reichen die Quellen nicht aus, s. auch Schulz 650. "°Die Vorläufer der sog. Innominatkontrakte (o. § 135 II) scheinen dagegen wenigstens für einen Fall, das aestimatum, einen Anhalt im Edikt gehabt zu haben. n Anders v. Lübtow 150ft. Die actio in factum wird erwähnt in Iul. D. 39, 6, 18, 1 (sie fehlt in eod. 31, 3; Lit. u. § 1911 ); hier ist sie vielleicht eine Erfindung Julians für den Fall, daß die cond. certae pec. deshalb unpraktisch ist, weil die Solvenz des Schuldners zweifelhaft und die Summe daher keine certa ist. In Ulp. D. 5, 2, 26 und Call. D. 31, 63 liegt keme datio vor, s. Pflüger, Cic. p. Rose. (o. A.1) 47ff. Zur actio utilis in Gai. D. 4, 4, 25 pr. s. Schwarz 105f.; zu Afr. D. 19, 1, 30 pr. o. II 1. Im übr. s. sogleich zur Ehegattenschenkung. u Festg. P. Krüger (o. A. 1) 15 u. a., s. Schwarz 29463 • Im übr. zdSt. Kunkel 2508 • "Siber 218ff.; St. Riccobono III 243ft. hält nur die Stellen für klassisch, die er auf die retentio zurückführen kann; anders Niederländer (o. A. 32) 67ff.; 79, der dem Mann fiktizische Formeln gibt. Beide

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

V. Die sog. prätorischen Bereicherungsklagen" wollen, abgesehen von den im vorigen erwähnten actiones in factum, noch in weiteren Fällen, die die condictio nicht deckt, einen Ausgleich schaffen, wenn Vermögenswerte ohne anerkannten Rechtsgrund in ein fremdes Vermögen geraten sind. Sie gehen oder , worunter man aber auch hier nicht die gegenwärtig noch vorhandene Bereicherung, sondern das einmal Empfangene verstanden haben wird. u Eine größere Gruppe bilden die Klagen, die an Stelle gewisser unvererblicher und einjährig befristeter prätorischer Strafklagen (u. § 142 V) gegen die Erben oder post an n um gegen den Täter auf 'id quod pervenit> gegeben werden.'' Sie werden zum Teil im Edikt verheißen,' 7 zum anderen Teil von der Jurisprudenz entwickelt und gehen auf das einmal Erlangte, mag es nachher auch wieder verlorengegangen sein. 0 - Auf einem rescriptum des Ant. Pius beruht eine prätorische Klage auf •quanto locupletior factus est• gegen den Mündel, der ohne auctoritas tutoris ein Geschäft geschlossen hat, o. § 87 IV. - Andere Fälle sind wohl unklassisch (z. B. D. 3, 5, 5, 5, dazu o. § 13717).

§ 140. Schenkung (donatio)

I. Zweifelhaft ist der Platz im System, den man der Schenkung 1 zuweisen soll.2 Sie ist in dieser Periode noch kein selbständiger Obligierungsgrund, überhaupt kein besonderer Geschäftstypus, 3 sondern nur eine causa, die einen Zuwendungsakt rechtfertigt. Diese Zuwendung kann ein Geschäft des Sachenrechts sein, etwa eine Übereignung oder die Bestellung oder Aufhebung eines beschränkten dinglichen Rechts, ferner ein Geschäft des ObThesen decken nicht die Schenkungen der Frau an den Mann und lassen sich nur mit gewagten Itp.-vermutungen erreichen. Vgl. auch Talamanca (o. A. 32) 39ff. "G. H. Maier, Prätor. Bereicherungsklagen {1932) m. Lit., insb. Fritz Schulz, Die actiones in id quod pervenit und in quantum locupletior factus est (Diss. Bresl. 1905); Levy, Privatstrafe {1915) 88ft. Zu Ulp. D. 43, 16, 16 s. Biscardi, St. Solazzi 729ff. "So Levy 935 ; Maier 3; Niederländer 141; 145ft, anders Siber, St. Ricc. cit. 252, der den zweiten Ausdruck auf die gegenwärtig noch vorhandene Bereicherung bezieht. "Siehe außer den im vor. Gen. Betti, RIL 49 {1916) 230ff.; Rotondi II 371ft. Die Beschränkung auf die Bereicherung bezweifeln De Francisci, Studii sopra le azioni penali e Ja loro intrasmissibilita passiva {1912) und noch weitergehend Albertario, jetzt IV 277ff.; 303ff.; 371ft, s. auch Beretta, Riv. it. 3 {1949) 326ff.; demgegenüber vgl. aber Levy und Maier aO., auch Siber, RPr. 2278 • ' 7 In heredem: Gai. D. 4, 2, 19 (a. quod metus c.); 4, 3, 26 (a. de dolo); post an-

num und in heredem: Diocl. vat. 312; Ulp. D. 43, 16, 1, 48 (int. unde vi; Lenel 466). 0 Paul. D.4,2,17; 50,17,127; Gai. D. 4, 3, 26/28; Siber 221f. und insbes. Niederländer, o. A. 45; s. auch ebd. 148H zu lul. D. 4, 2, 18. 1 Lit.b. Kunkel§ 1531 ; Siber 651 ; vgl. Mitteis 153ff.; Perozzi, Scr. II 657ff.; Bussi, La donazione nel suo svolgimento storico, in: Cristianesimo e dir. rom. {1935) 171ff.; Balbi, Sa~o sulla donazione {1942); De Roberhs, ABari 2 (1939) 71ff.; Bio n d i, Successione testamentaria - Donazione {1943) 629ft; Scr. Ferrini Mil. I 102ff. 1 Die römischen Quellen, besonders Gaius, geben keinen Anhalt. Die moderne Lehre stellt sie bald zu den Schuldverträgen, bald in den Allgemeinen Teil, bald neben das Testament. - Die donatio mortis causa behandeln wir im Erbrecht (u. § 191 1). Zur Auflage o. § 61 V. 8 Die donatio wird dem negotium gestum (womit nur Geschärte zu entgeltlichem Zweck gemeint sind) gegenübergestellt, Scaev. D. 24, 1, 58 pr., s. auch Paul. D. 43, 26, 14. Vgl. o. § 13715 •

§ 140. Schenkung

(donatio)

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ligationenrechts, wie die Eingehung einer Verbindlichkeit durch Stipulation oder Litteralkontrakt oder die Aufhebung einer Obligation durch Erlaß, oder endlich auch ein nicht rechtsgeschäftliches, bloß faktisches Verhalten.' Hiernach begründet auch ein Schenkversprechen eine Obligation nur dann, wenn es in die Form eines anerkannten Obligierungsgeschäfts, vor allem der Stipulation oder des Litteralkontrakts, eingekleidet ist. 6 Die römischen Juristen haben die Schenkung theoretisch nur wenig durchgebildet. Sie befassen sich mit ihr hauptsächlich bei der Auslegung bestimmter Normen, die ihre Zulässigkeit einschränken, besonders der lex Cincia und des Schenkverbots unter Ehegatten; dabei ist der Begriff der Schenkung hier und dort nicht genau der gleiche. II. Die Schenkung verlangt einen der erwähnten Zuwendungsakte und außerdem die Vereinbarung der causa donationis, also die Verständigung darüber, daß die Zuwendung unentgeltlich sein soll. Darin steckt als ein wesentliches Element der Schenkungswille des Zuwendenden, der wohl schon in klassischer Zeit gelegentlich 'animus donandi> heißt. 8 Aber weder ist dieses Willenselement begrifflich verselbständigt, noch reicht der einseitige Schenkungswille ohne die Annahme des anderen Teils für eine gültige causa donandi aus. Daß die Zuwendung den Schenker ärmer und den Beschenkten reicher macht, ist nur für das Schenkverbot unter Ehegatten bedeutsam. 7 III. Die für die Schenkung entwickelten Grundsätze des positiven Rechts sind ihr im allgemeinen 8 nicht günstig. Der römische Rationalismus sieht es mit Mißtrauen an, wenn Vermögenswerte ohne materielle Gegenleistung aus irrationalen Motiven übertragen werden. Charakteristisch ist dafür die lex Cincia, ein Plebiszit von 204 v. Chr., das rechtspolitisch den Maßnahmen dieses Zeitalters zur Luxusbekämpfung zuzurechnen ist. Das Gesetz verbietet es allen Personen mit Ausnahme bestimmter dem Schenker Nahestehender, 9 Schenkungen über einen bestimmten, uns unbekannten Wert hinaus anzunehmen. 10 Eine Sanktion ' Bsp.: Jul. D. 39, 5, 14 (rundum exco-

lere); Ulp. D. 24, 1, 5, 6 (servitute non uti); Sev. Ant. C. 3, 32, 2, 1 (aediricare). - Zu

Kauf, Miete usw. mit schenkweise herabgesetztem Preis s. o. § 59 II ; die Geschäfte sind nicht Schenkung, obwohl das Verbot unter Ehe~atten darauf angewandt wird. Ein unröm1scher, aus D. 24, 1, 5, 2 (unklass.) gebildeter Name nennt sie •negotia mixta cum donatione•. Nicht unter die Schenkung fallen ferner precarium, commodatum, depositum, mandatum; o. § 1258 , s. Stock, Zum Begriff der donatio, insbes. im Verhältnis zum commodatum (1932), dazu Kaden, SZ 53 {1933) 615ff. Keine Schenkungen sind auch Bürgschaftsübemahme, Erbeinsetzung, Vermächtnis, Ausschlagung. 6 J. Ph. Levy, RIDA 3 {1949) 91 ff. Zur causa donandi bei traditio und usucapio s. o. § 100 IV, § 101 I 3.

• Er ist nicht überall unecht, vgl. gegen Pringsheim, SZ 42 (1921) 273ff. (abgeschwächt in LQR 49 [1933], o. § 58') Biondi, Scr. Ferrini I 133ff. und jetzt insbes. Archi, ACI Ver. III 1t1ff. Zu •Jiberalitas• Pringsheim, St. Albertario I 661ff. 7 NäheresbeiBiondi107ff.; HO ff. Siehe auch o. § 139 IV. 8 Doch s. immerhin die Verurteilung des Schenkers in id quod facere potest (seit Pius), o. § 113 IV. • Übersicht über die personae exceptae: Paul. vat. 298 rr. Dazu gehören außer ~ewissen Verwandten und Verschwägerten (u. § 167H) auch der Tutor und die eigenen Freigelassenen. Über das Verhältnis zur lex Furia testam. (u. § 188, 1) s. Denoyez, Jura 2 (1951) H6ff. 10 Hauptquelle: vat. 250-316. Zu den Motiven der 1. Cincia neuere Lit. b. Kaser, sz 71 {1954) 45586 •

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

enthält das Gesetz nicht, die Folgen seiner Verletzung werden vom Prätor, den Juristen und den Kaisern geordnet. 11 Danach ist die Schenkung nach ius civile zwar gültig. Ist sie noch nicht vollzogen, steht jedoch der Klage auf Leistung des Geschenks die 'exceptio legis Cinciae> entgegen. 11 Ist die Schenkung dagegen schon vollzogen (perfecta), wird sie von der lex Cincia nicht mehr behindert und bleibt aufrecht. 18 Perfekt ist die Schenkung an personae exceptae schon mit der mancipatio oder promissio (Paul. vat. 310); also auch ohne Übergabe, weil hier der Klage des Beschenkten keine Einrede im Wege steht. Dagegen wird die Schenkung an die nicht ausgenommenen Personen mit mancipatio oder promissio noch nicht perfekt, wenn nicht noch die traditio hinzutritt (Paul., Diocl. vat. 311; 313). Erst dann hat der Beschenkte keine Vindikation oder Stipulationsklage mehr, so daß ihm die exc. 1. Cinc. nicht mehr entgegengehalten werden könnte. Schenkweiser Erlaß wird perfekt mit der acceptilatio (Ulp. D. 39, 5, 17), nicht durch formloses pactum. Was in Unkenntnis der gesetzlichen Beschränkung zur Erfüllung einer Schenkstipulation geleistet worden ist, kann kondiziert werden (Ulp. vat. 266).u

In der spätklassischen Zeit wird die unbeliebt gewordene lex weiter eingeschränkt durch den Satz 'morte Cincia removetur>:15 Dem Erben des Schenkers wird die exceptio (replicatio) legis Cinciae abgeschnitten, wenn die Schenkung zwar imperfekt geblieben war, der Beschenkte aber doch, z. B. durch bloße traditio einer res mancipi, bereits in den Genuß des Geschenks gelangt und darin verblieben war. Vom Schenkverbot unter Ehegatten war schon die Rede (o. § 79 III). Die Schenkung des Patrons an seinen Freigelassenen war widerruflich wohl nur bei Undank, Phil. C. 8, 55, 1 pr. si ingratus sit (fehlt in vat. 272, doch s. schol. adhl.) 11

IV. Keine donatio ist in klassischer Zeit die pollicitatio, 17 das wohl einseitige, formlose Versprechen einer Werkleistung (opus), z.B. eines Bauwerks, vom Bürger an seine Gemeinde anläßlich der Kandidatur für ein Amt oder eine Priesterschaft. Später bezieht man auch andere, z. B. Geldleistungen, darin ein, sowie Leistungen aus anderen Anlässen. 18 Die Einrichtung hat öffentlich-rechtlichen Einschlag, sie geht auf das Kaiserrecht zurück und ist nur extra ordinem durchsetzbar. 19 Keine Schenkung ist weiter das votum, das eidliche Versprechen an eine Gottheit, um ihre Gunst zu erringen oder ihre Ungunst abzuwenden (o. § 431'). Es gehört nicht dem Privat-, sondern dem Sakralrecht an; auch aus Ulp. D. 50, 12, 211 wird keine nach weltlichem Recht erzwingbare Obligierung zu folgern sein. 11 Zum folg. Siber, SZ 53 (1933) 136ff. m. Lit., insbes. Ascoli, Bull. 6 (1893) 173U.;Mitteis 153ff. Vgl.auchPerozzi, Ist. II 724ft. 11 Lenel, EP 513. Daneben eine exc. in factum: •si non donationis causa mancipavi vel promisi me daturum', vat. 310. 11 Trotz H. Krüger, SZ 60 {1940) 80ft. und Biondi 115ff. keine in integrum restitutio, s. Archi, St. Solazzi 740ft. 1' Zuletzt F. Schwarz, Condictio {1952) 31 ff. m. Lit. u Pap. vat. 259; Siber (o. A. 11) 141ft. 18 Zuletzt Cosentini, Studi sui liberti I (1948) 223ff.

17 Albertario III 239U. (dazu Stoll, SZ 51 (1931] 490ft; Koschaker, SZ 58 (1938] 43t1) m. Lit., insbes. Ascoli, St. Salandra (1928) 215ff.; Archi, Riv. it. 8 {1933)563U.; Villers, RH 18 (1939) 1 ff.; Roussier, RIDA 3 (1949) 295 rr.; St. Arangio-Ruiz II 31 ff. 18 Die nicht ob honorem erteilte pollicitatio verpflichtet, wie es scheint, zunächst nur sittlich und erst mit Beginn des Leistungsvollzugs auch rechtlich; Ulp. D. 50, 12, 6, 1; Paul. D. 50, 4, 16, t. u Fr. 6, 1 cit. ao Zu§1 jetzt Kaser, SZ 68 (1951) 16277.

§ 141. Haftung

aus Geschäften

der Gewaltunterworfenen

505

Die Auslobung, z.B. das Versprechen einer Belohnung an den, der einen entnohenen Sklaven zurückführt, kommt in der Praxis vor (vgl. Bruns nr. 159, 1/2 = FIRA III nr.127 afb, hier Lit.; Siber 411), aber im allgemeinen nicht bei den Juristen. Es hatte wohl (trotz PS. 2, 31, 24 [25]) nur sittlich verpßichtende Wirkung. 11

§ 141. Haftung aus Geschiften der Gewaltunterworfenen und Angestellten

I. Hauskinder und Sklaven sind zwar im ganzen unter den gleichen Voraussetzungen wie gewaltfreie Personen geschäftsfähig, doch sind ihre Verpflichtungsgeschäfte teils ungültig, teils gegen sie selbst überhaupt nicht oder nur in engen Grenzen durchsetzbar. Haussöhne können sieb geschäftlich verpflichten und auch verklagt werden, die sofortige Vollstreckung ist aber nur in ihr peculium castrense möglich. Davon abgesehen,

kann gegen sie erst vollstreckt werden, wenn sie gewaltrrei geworden sind. Haustöchter und die uxor in manu sind wohl überhaupt verpflichtungsunfähig und können auch nicht verklagt werden (zu alldem o. § 79 II, § 83 III 2). Auch Sklaven können sich nicht verpfiichten und nicht Prozeßpartei sein (o. § 67 III 3, 4). Immerhin gelten Geschäftsschulden der Haussöhne und Sklaven seit hochklassischer Zeit als Naturalobligationen; man folgert daraus aber hauptsächlich nur soviel, daß das zu ihrer Erfüllung freiwillig Geleistete nicht kondiziert werden kann (o. § 113 II). Einen unmittelbaren Zwang gegen die Gewaltunterworfenen leitet man nicht daraus her.

Der wirtschaftliche Aufschwung in der jüngeren Republik erweckt nun das Bedürfnis, Haussöhne und Sklaven auch zu selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeiten heranzuziehen. Für solche Aufgaben sind sie zwar insofern befähigt,als alle Rechte, die sie erwerben, schon seit alters ihrem Gewalthaber zufallen und als sie mit seinem Willen durch formfreie Geschäfte auch über seine Rechte verfügen können (o. § 62 II 1, III). Darüber hinaus bedarf es aber auch noch ihrer Fähigkeit, durch Rechtsgeschäfte den Gewalthaber zu verpflichten, ihn etwa durch Kreditaufnahme haftbar zu machen. Da hierfür die unmittelbare Stellvertretung in Rom nicht offensteht, schaffen die Prätoren, wohl schon seit dem 2. Jh. v. Chr., eine Gruppe von Klagen, die aus den Verpfiichtungsgeschäften der Gewaltunterworf enen gegen ihre Gewalthaber gerichtet werden können. Da diese Klagen neben die Naturalobligation treten, die man seit der Hochklassik zu Lasten der Gewaltunterworfenen selbst anerkennt, werden sie seit der Glossatorenzeit als actiones adiecticiae qualitatis zusammengefaßt. 1 Obschon alle diese Klagen von den Verbindlichkeiten der eigenen Haussöhne und Sklaven des Gewalthabers ausgegangen sind, hat man doch zwei davon, die actiones exercitoria und institoria, auch auf die Fälle erstreckt, 11 Die Beziehung zur pollicitatio bei Düll, SZ 61 (1941) 19 ff. ist nicht haltbar.Lit.: Villers, Remarques sur la promesse de recompense en dr. rom. (1941). 1 Der Name ist aus Paul. D.14, 1, 5, 1 i. f. hoc enim edicto non transf ertur actio, sed adicitur gebildet. Schon das Edikt be-

handelt diese Klagengruppe als eine Einheit, Lenel, EP 257ft. - Die ält. Lit. b. Windseheid-Kipp II §§ 482 ff.; Biber 311', die neuere im folg. Sehr umstritten sind die Fragen der Klagenkonkurrenz, dazu Levy, Konkurrenz l 150 ff.; 331ff.; Lenel 283(!. m. Lit.

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Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

,daß der Unternehmer einen fremden Sklaven oder einen Gewaltfreien als Angestellten von der Art verwendet, wie ihn diese Klagen voraussetzen. Was diese Personen erwerben, fällt nicht an den Unternehmer, sondern an den -dominus des fremden Sklaven oder an den Gewaltrreien selbst, an die sich dann der Unternehmer aus Mandat oder negotiorum gestio halten muß. Doch gibt ihm der Prätor auch Klagen unmittelbar gegen die Dritten, die sich dem Angestellten verprlichtet haben (Marcell.-Ulp. D. H, 3, 1, o. § 6217 ). Durch formlose Geschäfte über die Rechte des Unternehmers verfügen können diese Angestellten mit seiner Zustimmung (o. § 62 III).

II. Allen Klagen dieser Gruppe ist als Grundlage das Geschäft (negotium gestum) gemeinsam, in dem sich der Gewaltunterworf ene oder Angestellte dem Dritten verpflichtet hat. 8 Demgemäß sind alle diese Klagen bloße Umbildungen der regelmäßigen Aktionen aus Schuldverträgen oder vertragsähnlichen Verhältnissen. Die Abwandlung besteht darin, daß die intentio der Formel den Abhängigen nennt, der sich durch sein Geschäft verpflichtet hat, die condemnatio dagegen den Unternehmer (Gewalthaber), .der verklagt wird und verurteilt werden soll. Alle Klagen aus den im bisherigen besprochenen Obligationen, die actiones empti, ex stipulatu, die condictio usw., können also durch diese sog. 'Umstellung der Subjekte> modifiziert werden. 1. Die actio de peculio vel de in rem verso 8 hat eine einheitliche Formel, in deren condemnatio aber zwei voneinander unabhängige Tatbestände wahlweise zusammengefaßt werden.' Die Juristen sprechen darum, je nach dem Sachverhalt, von 'actio de peculio>oder 'actio de in rem verso>. Die actio de p e c u l i o setzt voraus, daß der Gewalthaber seinem Haussohn -oder Sklaven ein peculium zur Selbstbewirtschaftung überlassen hat. Der Gewalthaber haftet dann aus allen Geschäftsschulden des Gewaltunterworfenen, gleichgültig ob sie mit dem peculium zusammenhängen oder nicht, bis zum Wertbetrag, den dieses Sondergut im Augenblick der Verurteilung hat (dumtaxat de peculio).5 Die Haftung ist also nicht auf die Gegenstände des Pekuliums beschränkt, sondern belastet das ganze Vermögen des Gewalthabers, der Wert des Pekuliums bestimmt nur die rechnerische Höchstgrenze. Dabei wird zum Bestand des Pekuliums hinzugerechnet, was der Gewalthaber arglistig, also im Bewußtsein, die Gläubiger damit zu schädigen, aus -dem Pekulium herausgenommen hat; 8 ferner, was er selbst dem Pekulium 1

Jenseits der Haftung aus negotium gestum, aber auch der Noxalhaftung stehen die rein sachverfolgenden Aktionen aus Delikten Gewaltunterworfener, also aus den Tatbeständen der condictio ex causa furtiva, vielleicht auch der actio rerum amotarum (s. u. § 143 IV); Ulp. D. 13, 1, 4 mit 5, 1, 57 und 9, 4, 35; 15, 1, 3, 11 f. u. a. Vielleicht hat man hier prätorische Klagen 'in id quod ad dominum pervenit' gewährt; v~l. zur Frage Levy I 436 ff.; 440ft; Bett1, ATor. 51 (1915/16) 1363ft. (s. Rabel, SZ 46 [1926) 477ff.); Biondi, Act. nox. (APal. 10, 1925) 96 ff.; Niederländer, SZ 69 (1952) 211ff., weit. Lit. b. Kaser, Quanti ea res est (1935) 113(.

• Solazzi, Bull. 17 (1905) 208U.; 18 (1906) 228ff.; 20 (1908) 5ff.; St. Faddal (1905) 345fr.; st. Brugi (1910) 203 rr.; Gradenwitz, SZ 27 (1906) 228 rr.; Sekkel, Festg. Bekker (1907) 325 ff.; Beseler, SZ 50 (1930) 40ff.; Micolier, Pecule et capacite patrimoniale (1932), bes. 651 ff., dazu Kaser, SZ 54 (1934) 392U.; 401f.; G. Longo, SD 1 (1935) 392ff. 'Gai. 4, 72a-74a, vgl. 1. 4, 7, 4-4c. 1 Rekonstruktion des Edikts (vgl. Ulp. D. 15, 1, 1, 2) bei Lenel 276, Musterformel 282. • Ulp. D. 15, 1, 21 pr. quod dolo malo domini factum est, quo minus in peculio esset (zu anderen Klauseln Kaser, RIDA 2 [1949] 528ff.); hierzu rechnet auch völlige

§ 141. Haftung

aus Geschäften

der Gewaltunterworfenen

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,während umgekehrt die 'Forderungen> des Gewalthabers an das Pekulium davon abgerechnet werden. 7 Bei diesen •Forderungen• und •Schulden• handelt es sich, da rechtsverbindliche Geschäfte unter Angehörigen desselben Familienverbandes nicht möglich sind, um interne geschäftliche Abmachungen, meist Kreditierungen, zwischen dem Gewalthaber und dem ihm Unterworfenen. Dabei behandelt man das Pekulium, obschon es auch dem Gewalthaber gehört, und dessen 'Eigenvermögen•, das er selbst verwaltet, faktisch als getrennte Vermögen. Rechtlich äußern sich diese 'Forderungen• und •Schulden• zwischen Pekulium und Eigengut, die seit der Hochklassik auch als Naturalobligationen aufgefaßt werden (o. § 113 II), als bloße Zuschlags- und Abzugsposten bei der Berechnung der Höchstsumme, für die der Gewalthaber aus der actio de peculio haftet.

Die Gläubiger können ihre actiones de peculio so lange geltend machen, bis der Wert des Pekuliums erschöpft ist. Der Gewalthaber hat sie in der Reihenfolge zu befriedigen, in der sie ihre fälligen Ansprüche vorbringen. Ist das Pekulium überschuldet, werden sie nicht anteilsmäßig befriedigt, wie im Konkurs, sondern wer von ihnen erst nach Erschöpfung des Pekuliums auftritt, fällt mit seinen Forderungen aus. 8 Ist das Gewaltverhältnis durch Tod des Gewalthabers, Emanzipation des Haussohns, Freilassung oder Veräußerung des Sklaven beendet worden, geht eine •actio de peculio annalis• binnen Jahresfrist noch gegen den alten Gewalthaber oder dessen Erben, soweit das Pekulium noch in deren Händen oder von ihnen arglistig vermindert worden ist (Ed.: D. 15, 2, 1 pr.).• Für Schulden aus der Zeit vor Begründung des Gewaltverhältnisses (ex ante gesto) wird dagegen nicht gehaftet, Sab.-Cass.-Ulp. eod. 42.

Als actio de in rem verso hat die Klage Erfolg, wenn der Gewalt• unterworf ene10 das, was er aus seinem Verpflichtungsgeschäft erlangt hat, zu einer Bereicherung des 'Eigenvermögens> des Gewalthabers verwendet hat ;11 so etwa, wenn der Sklave das geborgte Geld dazu benutzt, um Schulden des Herrn zu bezahlen oder für dessen Familie Lebensmittel zu kaufen. 12 Der Wert der Bereicherung im Urteilszeitpunkt bezeichnet auch hier die rechnerische Höchstgrenze. 2. Die actio tributoria 13 setzt voraus, daß der Gewaltunterworfene sein Pekulium oder einen Teil davon mit Einverständnis des Gewalthabers zum Betrieb eines Handelsgeschäfts oder eines anderen Gewerbes verwendet hat.1' Wenn dieses Geschäftsvermögen (merx peculiaris) überschuldet ist, kann der Prätor anordnen, daß dieses Vermögen nebst allem sonstigen Erwerb aus dem Geschäftsbetrieb 16 zur verhältnismäßigen Befriedigung aller Einziehung, •ademptio peculii•. Zur Haftung des pupillus aus dolus tutoris bei dieser Klage s. Albertario IV 297ff. 7 Gai. 4, 73 (auch Schulden an Mitunterworfene werden abgezogen); Ulp. eod. 5, 4; 7, .6. 8 Gai. eod. 10: in actione de peculio occupantis melior est condicio. • Lenel 277; Solazzi, Scr. Morianill = StSen. 23 (1905) 113ff. 18 Die Erweiterung auf Gewaltfreie in C. 4, 26, 7, 3 i. f. ist itp., Lenel, Arch. ziv. Pr. 78 (1892) 354 ff.; 359 f.; Mit teis 22470 • 11 Formel:• ... vel si quid in rem Ni. Ni. inde versum est•; Lenel, EP 282; Niederländer, Bereicherungshaftung (1953) 37ff.

Der Gedanke, daß die Versionsklage auf einen naturalen Regreßanspruch des Unterworfenen gegen den Gewalthaber aus Mandat oder negot. ~estio zurückzuführen sei, mag schon auf die klassische Schuldoktrin zurückgehen; vgl. v. Tuhr, Actio de inrem verso (1895); Seckel, Festg. Bekker (1907) 331f., anders Beseler III 192 ff.; Niederländer 42ff. Vgl.insbes. Ulp. D. 15, 3, 3, 2. 11 Gai. 4, 72a; s. auch PS. 2, 9, tf. 11 Lenel 270ff. u Gai. 4, 72: cum filius servusve in peculiari merce sciente patre domino11e negotietur; I. 4, 7, 3. 16 Ulp. D. 14, 4, 5, 5: quod ex ea merce et quod eo nomine receptum est.

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und klassisches

Recht

Gläubiger aufgeteilt werde, 18 wobei die naturalen Forderungen des Gewalthabers ebenso berücksichtigt werden wie die Ansprüche der Außengläubiger. Diesen privaten Sonderkonkurs des Handelspekuliums abzuwickeln, kann der Prätor dem Gewalthaber überlassen. Hat nun der Gewalthaber dabei einen der Gläubiger wissentlich (dolo malo) benachteiligt, steht diesem Gläubiger die actio tributoria auf die Summe offen, die er bei gleichmäßiger Verteilung hätte erhalten müssen. 17 3. Die actio quod iussu 18 wird aus Geschäften erteilt, die der Gewaltunterworfene mit Ermächtigung (iussum) des Gewalthabers abgeschlossen hat. Sie verpflichtet den Gewalthaber 'in solidum>, also ohne die Beschränkungen der actio de peculio. 19 In der Ermächtigung erklärt der Gewalthaber formfrei dem Dritten, •0 daß er das Geschäft gegen sich gelten lassen werde. Aber auch nachträgliche Genehmigung (ratum haberi) genügt.' 1 4. Actio exercitoria 11 ist die Klage gegen einen Schiffsreeder (exercitor navis) aus den Geschäftsschulden, die der von ihm eingesetzte Schiffskapitän (magister navis) in dieser Funktion eingegangen ist, mag er ein Gewaltunterworfener des Reeders oder Sklave eines Dritten oder ein Gewaltfreier sein. 18 Auch diese Klage geht in solidum. 5. Ihr ähnlich ist die actio institoria:" Mit ihr wird der Unternehmer aus den Geschäftsschulden in solidum verklagt, die sein Angestellter (institor) als Leiter eines Ladens (taberna) oder eines sonstigen Handels- oder Gewerbebetriebs (negotiatio) eingegangen ist, gleichgültig ob er Gewaltunterworfener des Unternehmers oder Sklave eines Dritten oder Gewaltfreier ist. 16 Papinian empfiehlt darüber hinaus die Gewährung einer 'actio ad exemplum institoriae actionis> gegen den Geschäftsherrn, wenn nicht ein institor, sondern ein Vermögensverwalter (procurator) in seinem Tätigkeitsbereich Geschäftsschulden begründet hat.• Damit erweitert man den Umkreis, in dem Gewaltfreie andere Personen durch Geschäfte, die sie für sie abschließen, unmittelbar den Gläubigern gegenüber verpflichten können. Dem Gedanken der Stellvertretung wird damit vorgearbeitet. 11 Lenel: •pro rata eius quoll cuique debebitur, in tributum r,ocabo•, nach Ulp., Paul. eod. 5, 19-7 pr. 17 Gai., Inst. II. cc., Ulp. eod. 7, 2. Über das Verhältnis zur actio de peculio et de in rem verso Gai. 4, 74 a. Zur Mündelhartung für dolus tutoris Albertario IV 291ft. 11 Lenel 2771.; Mitteis, Iher. Jahrb. 39 (1898) 167ff.; Steinwenter, RE 10, 1307f. (lussum). Zu 'iubere• o. § 134 III. 11 Gai. 4, 70; Ulp. D. 15, 4, 1 pr. 20 Nicht dem Gewaltunterworfenen: Gai. l. c.; Ulp. eod.1, 1; Rabel, Festschr. Zitelmann (1913) 24. Formfrei: Ulp. eod. 1, 1/4. 11 Ulp. eod. 1, 6. 11 Lenel 257 f.; De Martino, Riv. dir. navig. 7 (1941) 5 ff. Nach Solazzi, ebd. 185 ff. ist sie älter als die act. institoria. Zum 'exercitor• s. Ulp. eod. 1, 15, dazu

Solazzi, Riv.dir.navig. 9 {1943-48) 36CC.; weit. Lit. bei B erger 462. 11 Gai. 4, 71; Ulp. D. 14, 1, 1, 4. Bei Oewaltunterworfenheit des exercitor s. Ulp. eod. 1, 19. Auf Wissen des Gläubigers davon, daß der Geschäftsgegner fremder Angestellter ist, kommt es nicht an, Ulp. eod. 1 pr. (zur gemeinrechU. Streitfrage s. die Lit. b. Kunkel 2688 ). u Lenel 258 ff.; Klingmüller, RE 9, 1564 f. (Institor); Kreil er, Festschr. Wenger II 77ff. Fabricius, Der gewaltfreie lnstitor (Diss. Freib. 1926) nimmt zu Unrecht an, die Klage sei erst im Lauf der klassischen Zeit auf Gewaltfreie ausgedehnt worden. 16 Gai. 4, 71; Ulp. D. 14, 3, 7, 1. Zur Frage der Kenntnis des Gläubigers s. den Hinw. o. A. 23. " Pap. D. 3, 5, 30pr.; 14, 3, 19pr.;

§ 142. Allgemeine

Grundsätze

B. OBLIGATIONEN

der Deliktsobligationen

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AUS DELIKTEN

§ 142. Allgemeine Grundsätze der Deliktsobligationen

I. An der Scheidung der öffentlichen crimina von den privaten delicta hält die römische Anschauung zu allen Zeiten fest. 1 Öffentliche Verbrechen sind die schwersten Übeltaten, sie werden als Verletzungen der Allgemeinheit aufgefaßt, auch wenn sie sich, wie etwa der Mord, gegen den einzelnen richten. Die öffentlichen Verbrechen gehören ins Strafrecht, sie werden von Staats wegen im Strafprozeß verfolgt, die Strafen werden von staatlichen Organen vollstreckt. 1 Ins Privatrecht gehören dagegen nur die Privatdelikte, die im Zivilprozeß geltend gemacht werden. 8 Die Strafe, die der Verletzte mit seiner actio aus ihnen fordert, besteht jetzt immer nur in einer Geldbuße (poena), die dem Täter zur Sühne für das begangene Unrecht ein Übel auf erlegt und dem Verletzten eine Genugtuung verschafft. Zu den Privatdelikten zählen auch Taten, die zwar gegen die Allgemeinheit begangen werden, aus denen aber •cuivis ex populo• eine actio popularis gegeben wird, die im Zivilprozeß geltend zu machen ist.' Beispiele: Lenel, EP §§ 1; 7; 61 (De deiectis vel effusis, u. § 146 V); 93 (De sepulchro violato, o. § 92 II 1b); 237, 2; 242, 1 (vgl. Ulp. D. 43, 13, 1, 9). Zu Gai. D. 29, 5, 25, 2 s. Lenel 365.

II. Wir haben die geschichtliche Wurzel der Deliktsobligation bei der Rachegewalt gefunden, die der Verletzte aus der Tat an der Person des Täters gewinnt und die der Täter regelmäßig durch Bußzahlung ablösen kann (o. § 39 II). Indem mit der fortschreitenden 'Verwirtschaftlichung> der Rachegedanke hinter dem Interesse am Erwerb der Geldbuße zurücktritt, entwickelt sich die Vorstellung, daß der Täter die Bußzahlung , also zu ihr rechtlich verpflichtet ist (o. § 40 III). Damit wandelt sich auch der Charakter der Buße: Von einem Mittel zur Abwehr der Vergeltung wird sie nun selbst zur Strafe. 1 Ulp. D. 19, 1, 13, 25; 17, 1, 10, 5 (hier •actio quasi institoria•, unecht); Wanger, Stellvertretung im Rechte der Papyri (t 906) IV 189 ff. (für Un161 ff.; Albertario echtheit); Solazzi, Bull. 23 (1910) 147ff.; SD 9 (1943) 104ff.; Rabel (o. A. 20) 3 ff.; Carrelli, St. Scorza (1940) 143 ff.; Kreller (o. A. 24) 73 ff.; Burdese, ATor. 84 (1949/50) 109 ff. (fordert Spezialmandat); s.auch Riccobono,APal.14 (1930) 395 rr. 1 Eine strenge terminologische Trennung von •crimen> und •delictum• behauptet Albertario III 143ff., ebenso 199ff. die Beschränkung von 'maleficium• auf die Privatdelikte. Gegen beide Behauptungen aber Lauria, SD 4 (1938) 168ff., s. auch Levy, SZ 46 {1926) 415f.; G. Segre, St. Bonfante III 578ff.; 590268 , weit. Lit. bei Kaser, SZ 70 (1953) 170f. Zu •delinquere> vgl. Volterra, Riv. it. 5 (1930)

117ff., zu •flagitium> Volterra, AG 111 {1934) 39ff.; Kaser, SZ 60 {1940) 109f. (auch zu •scelus•). 1 Privatrechthche Ersatzansprüche aus öffentlichen Verbrechen, etwa solche der Hinterbliebenen des Ermordeten, gibt es nicht, s. u. § 14411• 8 Bisweilen steht zwischen Kapitalanklage und Privatklage die Wahl offen, z. B. bei Tötung eines fremden Sklaven, Gai. 3, 213. 'Lit.: Bruns, ZRG 3 (1864) 341 ff. = Kl. Sehr. I 313 ff.; Mommsen, SZ 24 {1903) 1 ff. = JSchr. III 375 ff., der aber auch das •iudicium publicum• als •geschärften Privatprozeß' versteht; dagegen Wlassak, Anklage u. Streitbefestigung (SBer. Wien 1917) 221 rr. 11 Über die Strafzwecke vgl. De R o bertis, St. Solazzi 169 ff.; 177 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Die actio furti nec manifesti spricht noch in der klassischen Formel im Anschluß an XII T. 8, 16 von 'damnum decidere oportere•,• also von der Gebundenheit des Täters, die Zugriffsgewalt im Vergleichspaktum abzulösen, obschon darunter jetzt nichts anderes verstanden wird als die Bußzahlungspflicht. Andere zivile Strafklagen, wie die actio legis Aquiliae, nennen dagegen geradezu ein 'pecuniam dare oportere• (Lenel, EP 201), also eine Bußzahlungspflicht, als Folge des Delikts. Damit erscheint die Auffassung de Visschers unvereinbar,7 die obligatio ex delicto werde als bedingte Bußzahlungspflicht erst mit der litis contestatio begründet, vorher bestehe eine Bindung nur als deren Reflex.

Der Begriff der obligatio, der von der rechtsgeschäftlichen Personenund Sachverpfändung ausgeht, wird auf die Deliktshaftung erst nachträglich ausgedehnt (o. § 40 1). Die Grundsätze des Obligationenrechts, wie sie die Klassiker darstellen, sind auf die geschäftlich begründeten Schuld~ verhältnisse zugeschnitten, und selbst Gaius behandelt die obligationes ex delicto als bloßen Anhang zu denen ex contractu. 8 Die Einordnung der deliktischen Verbindlichkeiten in das Obligationensystem wird hiernach erst von der Schuljurisprudenz verwirklicht worden sein (o. § 1211), obschon der Gedanke, daß der Deliktstäter einer pf andartigen Zugriffsgewalt unterliegt, schon zutrifft, seitdem in der altrömischen Zeit die Bußpflicht den Rachegedanken zurückzudrängen beginnt. III. Die Deliktsobligationen beruhen teils auf ius civile, teils auf ius honorarium. 9 Die altzivilen Delikte zeigen eine deutliche Rückbildung. Unter ihnen ragen nach wie vor das furtum und die Sachbeschädigung nach der lex Aquilia hervor, doch werden beide jetzt umgeformt und durch honorarrechtliche Klagen ergänzt. Die dezemvirale Injurienhaftung wird durch eine zweckmäßigere prätorische ersetzt. 10 Von den übrigen altzivilen Deliktsklagen leben fort: die actiones de tigno iunclo, rationibus distrahendis, de pauperie, de pastu pecoris, ferner die aus dedicatio in sacrum einer res litigiosa und aus unwissentlicher Brandstiftung (Gai. D. 44, 6, 3; 47, 9, 9, beide bei Lenel nicht angeführt). Andere, wie die actiones aquae pluviae arcendae und auctoritatis, haben den für die Anfänge zu vermutenden Strafcharakter verloren.

Andererseits entwickeln die Gerichtsmagistrate eine große Anzahl neuer Deliktsklagen, die den gewandelten Bedürfnissen des sozialen und wirtschaftlichen Lebens in der jüngeren Republik angepaßt sind. Ihre Formeln erweitern den Anwendungsbereich der zivilen Klagen, 11 viel häufiger aber sind sie selbständige Neuschöpfungen (formulae in factum conceptae). Unter ihnen ragen die actiones de dolo und quod metus causa hervor. Der Begriff des 'delictum> (oder 'maleficium>, o. A. 1) ist von den Tatbeständen des ius civile ausgegangen, wird aber unter dem Einfluß der Schule schon in klassischer Zeit auf die honorarrechtlich verfolgbaren Unrechtstaten ausgedehnt (o. § 1218). • Gai. 4, 37. Vgl. auch die cautio pro praede litis et vindiciarum, Lenel, EP 520; 524 nach XII T.12, 3. 7 ttudes 301ff.; gegen ihn auch Lavaggi, SD 13/14 (1947/48) 162ft. 8 Gai. 3, 88; 182ff.; de Visscher, tt. 267ff. • Die Anführung in Gai. 3, 182Cf. will keineswegs die zivilrechtlichen Delikte er-

schöpfend aufzählen; Levy, SZ 46, 416; Lauria, SD 4, 184!.; unrichtig Albertario III 199n. 10 Ebenso, in anderer Weise, die dezemvirale Klage aus depositum (o. § 126 1) und die wegen arbores furtim caesae (u. §143 V). 11 Zum Beispiel die actio furti auf Peregrine durch Fiktion des Bürgerrechts, o. § 50'.

§ 142. Allgemeine

Grundsätze

der Deliktsobligationen

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IV. Aus allen Delikten entstehen actiones poenales, die eine Bußzahlung zum Ziel haben. Hat das Delikt dem Verletzten einen Vermögensnachteil zugefügt, dann stehen ihm dieserhalb entweder selbständige 'sachverfolgende> Klagen offen, die mit den Bußklagen gehäuft werden können; oder aber, die Bußklage selbst nimmt mit der Zeit eine sachverfolgende Funktion in sich auf, so daß die Bußsumme neben der Sühne zugleich den Ausgleich des Sachschadens bezweckt (o. § 117 1). Mit 'obligatio ex delicto>meinen die römischen Quellen regelmäßig nur die pönale Verbindlichkeit, gleichgültig ob sie nur der Sühne oder daneben auch der Sachverfolgung dient, und auch wirf olgen im weiteren diesem Sprachgebrauch. Die rein sachverfolgenden Klagen sind nicht an Deliktstatbestände gebunden. So dient die rei vindicatio der Sachverfolgung, gleichgültig, ob der Beklagte den Besitz durch Delikt oder auf andere Weise erworben hat. Eine Sonderstellung nimmt auch die condictio ex causa furtiva nur scheinbar ein: Sie ist gewiß rein sachverfolgend und an das furtum gebunden, aber in Wahrheit kein selbständiger Klagetyp, sondern nur ein Anwendungsfall der allgemeinen und einheitlichen condictio. Allen Klagen, die sich auf ein Delikt gründen, gleichgültig ob sie rem oder poenam verfolgen, ist eines gemeinsam: Wenn das Delikt in einer Sachentziehung besteht, ist der Täter von der Tat an in mora debendi, o. § 11918 • Zur Restitution aus den Arbiträrklagen u. V7.

V. Die Rechtsfolgen der Delikte werden jeweils dem individuellen Tatbestand angepaßt. Das offenbart sich am deutlichsten in der Abstufung derBußen, die bald als feste Beträge, bald nach dem ein- oder mehrfachen Wert des vom Delikt betroffenen Gegenstandes, bald nach freiem Ermessen bestimmt werden (o. § 117 III). Aber auch in der sonstigen Handhabung der· Pönalobligationen zeigen sich mannigfache Unterschiede je nach dem Charakter der Delikte, vor allem danach, ob mehr die Person oder mehr das Vermögen als verletzt aufgefaßt wird. Demzufolge wird auch der Sühneanspruch bald weniger, bald stärker dem Vermögen des Verletzten zugerechnet. 12 Gewisse Grundsätze aber sind den Pönalobligationen gemeinsam und heben sie scharf von den anderen, mit rein sachverfolgender Klage ausgestatteten Verbindlichkeiten ab. In diesen gemeinsamen Merkmalen schlägt sich der Sühnezweck nieder, in dem immer noch der urtümliche Rachegedanke fortlebt. 1. Alle Strafklagen sind passiv

unvererblich. Das Recht auf Sühne 18 richtet sich nur gegen den Täter selbst. Ist die Klage aber einmal anhängig gemacht, geht die Prozeßobligation auf die Erben über,1' ebenso, wenn der· Täter nach dem Urteil stirbt, die J udikatsobligation. 15 Bei manchen honorarrechtlichen Delikten gibt der Prätor, wenn die Pönalklage mit dem Tod des Täters erloschen ist, gegen den Erben eine nichtpönale und darum vererbliehe und unbefristete Klage 'in id quod ad eum pervenit> (o. § 139 V). Aktiv unvererblich sind nur einzelne Pönalklagen, bei denen, wie bei der aus iniuria, die Sühne für eine unmittelbare Verletzung der Person, nicht des Vermögens, im Vordergrund steht. 16 Diesen Gegensatz unterstreicht de Visscher, ~t.109ff., doch s.o.§ 4f18 , 81 • 11 Die Leichnamshaftung (o. § 42') ist in dieser Zeit überwunden. Dagegen läßt capitis deminutio die Deliktshaftung nicht erlöschen; Ulp. D. 4, 5, 2, 3,s. auch D. 44, 7, 14. 11

u Gai., Paul. D. 50, 17,139 pr.; 164; Call. D. 44, 7, 59. Bedenklich die Fiktion der litis contestatio bei Riccobono,

sz 47 15

11

(1927) 75ff.

Ulp. D. 42, 1, 6, 3. Gai. 4, 112; andere Klagen: Ulp. D.

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2. Alle Strafklagen werden, wenn die Tat von Gewaltunterworfenen begangen wird, als N oxalklagen gegeben; dazu Näheres u. § 147. 3. Alle Strafklagen, auch solche, die zugleich der Sachverfolgung dienen, werden gegen Mittäter unbeschränkt gehäuft, es herrscht kumulative Klagenkonkurrenz. Sind mehrere Personen an der Tat beteiligt, erhält der Verletzte von jeder den vollen Bußbetrag, wie wenn jede die Tat allein begangen hätte. 17 Jede Teilhabe an der Tat löst die volle Sühnepfiicht aus. 4. Die reinen Strafklagen, die ausschließlich dem Sühnezweck dienen, werden mit sachverfolgenden Klagen gehäuft. 18 So erhält z. B. der Bestohlene mit der actio furti nec manifesti den doppelten Wert als Sühne und daneben mit der condictio ex causa furtiva den einfachen als Ersatz für den Vermögensnachteil. Dagegen können Strafklagen, die zugleich eine sachverf olgende Funktion haben, gleichgültig, ob sie auf das Einfache oder auf ein Mehrfaches gehen, weder neben anderen Strafklagen noch neben anderen Sachklagen geltend gemacht werden; hier gilt elektive Konkurrenz, die spätere Klage wird vom Prätor oder Judex gehemmt. 111 5. Die zivilen Pönalklagen sind unbefristet, ebenso die zu ihrer Erweiterung geschaffenen honorarrechtlichen. so Die anderen honorarrechtlichen Strafklagen sind dagegen einjährig befristet: 11 Der Verletzte soll nicht kalte Rache üben. Doch werden die Klagen aus Raub und metus, die zunächst auf ein Mehrfach es gehen, post annum weiter auf das Einfache gegeben. n In bestimmten Fällen anderer befristeter Klagen gewährt der Prätor post annum eine nichtpönale Klage 'in id quod pervenit, (o. § 139 V). Die Prozeßobligation aus einer befristeten Klage ist, wie vererblich, so auch unbefristet ;18 ebenso die actio iudicati. H 6. Die Deliktsobligation ist, mindestens zu Anfang, der f i de i u s s i 0 25 und der N ovation 118nicht zugänglich. 117 2, 4, 24; Gai. D. 3, 6, 4; 11, 7, 9. Mit der Ersatzfunktion hängt die aktive VererbJichkeit der übrigen Pönalklagen nicht zusammen; v. L üb tow, SZ 52 (1932) 334 rr. 17 Levy, Konkurrenz I 476ff.; vgl. Pomp. D. 47, 2, 77, 1. Nach Ulp. D. 9, 2, 11, 2 ebenso, wenn nichtrestzustellen ist, werden Schlag geführt hat. Einige Delikte (furtum, Raub, Dejektion) werden als einheitliche Tat angesehen und geben nur einer Klage Raum, auch wenn sie von einer familia (servorum, Ulp. D. 50, 16,195, 3) begangen werden; Lenel, EP §§137; 138; 188; 189; 245, 1/2. - Zuletzt zu Mittäterschaft usw. Chevailler, RH 31 (1953) 200 ff. 11 Levy I 428 rr. 11 Über den Mechanismus (Verzicht auf die spätere Klage, erzwungen durch Androhung entweder der Dcnegation der ersten Klage oder der exc. doli oder der Freisprechung) und die Anwendungsfälle s. Levy II 1, HC.; 124ff., teilw. anders

Beseler, SZ 44 {1924) 364 ff.; Näheres im Zivilprozeß. Die ungehemmte Konkurrenz bei Levy I 462 rr. betrifft Fälle mit mehreren Deliktshandlungen. ao Gai. 4, 111 (z. B. die fiktizischen Klagen, auch die actio rurti manifesti). 11 Gai. 4, 110; Paul. D. 44, 7, 35pr.; Beretta, Riv. it. 2 {1948) 353 ff.; 3 (1949) 305ft. (im einz. teilw. abweichend). 11 Gai. 3, 209 (Lenel §§ 187, 188); Ulp. D. 4, 2, 14, 1; Gord. C. 2, 19, 4 (Lenel 111). Zu D. 3, 6, 1 pr. i. f. itp. s. Lenel 106. 18 Gai. D. 50, 17,139 pr. H Ulp. D. 42, 1, 6, 3. 16 Gai. 3, 119a; D. 46, 1, 70, 5; Ulp. eod. 8, 1 (sind eod. 8, 5 und Paul. eod. 56, 3 verkürzte Kontroversenberichte ?) ; Pe ro z. zi II 230f. Siehe auch u. § 155". 11 Siber, Natur. oblig. {1925) 331 ; s. Ulp. D. 46, 2, 1, 1. 17 Poenae non soleni repeii, cum depensae suni (Ulp. D. 12, 6, 42) galt wohl nicht für

§ 143. Sachentziehung

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7. Soweit aus Delikten actiones arbitrariae (o. § 103 I 3) entspringen, 18 wird die Restitutionsleistung, durch die sich der Beklagte befreien kann und in deren Wert er verurteilt wird, wenn die Leistung unterbleibt (o. § 115 II 3), nach dem Zeitpunkt der Tat bestimmt: Der Verletzte soll nicht bloß so gestellt werden, als wäre ihm der Gegenstand im Augenblick der Litiskontestation herausgegeben worden, sondern als· wäre das Delikt niemals begangen worden. 29 8. Die dezemvirale Beilegungspßicht wirkt bei den actiones furti und iniuriarum darin nach, daß die Pönalobligation durch formloses Vergleichspaktum aufgehoben wird. 80

§ 143. Sachentziehung (furtum) und verwandte Delikte

I. Der begriffliche Inhalt des furtum 1 hat eich im Lauf der Zeiten stark gewandelt. Ausgehend vermutlich vom 'Wegtragen> von Sachen aus fremdem Herrschaftsbereich, hat es vor allem in der jüngeren Republik vielfältige Tatbestände in sich aufgenommen, denen nicht viel mehr gemeinsam ist als die bewußte Schädigung eines anderen an seinen Sachgütern. 11 Dieser fast uferlose furtum-Begriff schließt auch mannigfache Tatbestände der Sachvernichtung und des Betruges ein; 8 auf das eigene Anfassen, von seinem Ort Bewegen und Wegtragen kommt es dabei ebensowenig an wie auf den irrtümlich gezahlte Bußen, sondern für wirksam verfallene, wenn der Tatbestand nachträglich weggefallen ist {Cr.42 zu verbinden mit D. 43, 5, 3, 14). 18 Zu den pönalen Arbiträrklagen s. Lenel, Festg. Sohm (1914) 208 r. gegen Biondi, Studi sulle act. arb. I (1913) 38ff., der nur eine Befreiung durch Restitution vor der litis contestatio zulassen will (ebenso Albertario IV 382, anders Siber 2341 ). Näheres zu den act. arb. im Zivilprozeß. Nicht arbiträr war die Klage gegen den Publikanen, der •vi ademerit>, D. 39, 4, 1pr. (Lenel, EP 3871.): Sie gestattete die befreiende Restitution wirklich nur vor der Litiskontestation (Kaser, Quanti ea res est [1935] 361'). n Kaser, Restituere (1932) 19U. Hierher gehören die actiones de dolo und quod metus causa, vielleicht die aus alienatio iudicii mutandi causa facta, sowie die Nachverfahren zu gewissen Interdikten (unde vi, si uti frui prohibitus esse dicetur, quod vi aut clam, fraudatorium, wohl auch demolitorium; zur aclio Fabiana s. Kaser 35ff., zu den Interdikten auch Maier (o. § 139°) 66ff. Generell mit pönalemCharakter aller Interdikte scheint Levy I 425 zu rechnen; generell gegen pönale Interdikte dagegen Gin t ow t, St. Albertoni II 233 ff., 33 H. d. A. IV. 3. 1 (Kaser I)

hiergegen Kaser, SZ 59 (1939) 718ff.; vgl. auch Beretta, St. Albertario II 131 ff. Zur Deliktsmora o. IV. 80 Ulp. D. 2, 14, 17, 1. Zum •damnum decidere' beim furtum s. o. II, zur iniuria s. XII T. 8, 2 (ni cum eo pacit). Vgl. o. § 45 I; Kaser, EB 144 ff.; RE 6 A, 2140 f. {Transactio); AJ 314 ff. m. Lit. 1 Lit. o. § 4t1 1 , dazu Ferrini V 107ff.; 129ff.; Pampaloni, Scr. giur. I 559 ff.; 653 ff.; 671 ff. ( = Studi sopra il delitto di furto, StSen. 9u.10, 1894). Weitere im folg. 1 Jolowicz, Dig. XLVII 2 (1940) XXff. und jetzt insbes. Albanese, APal. 23 lura (1953) 43 ff., dazu Niederländer, 5 (1954) 344ff. Gegen H u velin, ~tudes sur le furtum (1915) 270 ff.; 704 ff., der für die ältere Zeit furtum und subreptio als Tatbestände trennen will, s. Debray, NRH 45 (1921) 292ff.; Daube, Cambr. Law Journ. 6 (19:37)217ff. a Man betrachte etwa die mittelbare Sachentziehung in Paul. D. 47, 2, 67, 2 (veteres); verbunden mit Sacherwerb eines Dritten in Pomp. eod. 37 (dazu Lab.Ulp. D. 4, 3, 7, 7); Betrug im eigenen Interesse: Mel.-Ulp. D. 47, 2, 52, 22 ff. (verglichen mit Treb.-Ulp. D. 4, 3, 18, 3); oder im fremden: Sab.-Gell.11, 18, 14; Paul. D. 47, 2, 67, 4 mit Ulp. eod. 52, 21.

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eigenen Vorteil des Täters.' Seit der ausgehenden Republik und in der frühklassischen Zeit macht sich indes eine rückläufige Tendenz bemerkbar. Wohl unter dem Einfluß neugeschaffener Rechtsmittel, wie der actio de dolo und der Klagen zur Erweiterung der aquilischen Haftung, wird der Tatbestand des furtum wieder eingeengt. Für die hoch- und spätklassische Zeit kann das furtum etwa dahin bestimmt werden, daß sich jemand vorsätzlich 5 und heimlich 6 eine bewegliche Sache 7 aus fremdem Rechtsbereich 8 oder eine unter fremder Gewalt stehende Person 9 zueignet. 10 Unter dieses 'sich Zueignen> fällt jedes unrechtmäßige Anfassen (contrectare), 11 sei es durch Wegnahme, wie beim Diebstahl im heutigen Sinn, sei es durch Vorenthalten von Sachen, die man bereits im Gewahrsam hat, wie bei der Unterschlagung, 11 sei es durch Verheimlichen des Täters oder seiner Beute, wie bei Begünstigung und Hehlerei, 18 sei es endlich auch durch betrügerische Ausnutzung fremden Irrtums, wie etwa bei wissentlicher Annahme des irrtümlich geleisteten indebitum.1&Das furtum schließt auch die Entwendung des bloßen Gebrauchs ein15 sowie die Wegnahme der eigenen Sache aus fremdem Ersitzungs- oder Pfandbesitz.11 II. Die Scheidung von furtum manif estum und nec manifest um bleibt bestehen. Manifest ist das Delikt, wenn der Täter auf frischer Tat ergriffen 17 oder durch die quaestio lance et licio überführt wird; doch stirbt • Diese Elemente finden sich freilich bald danach, vgl. etwa Alf. D. 4.7, 2, 58; Ofil.Treb.-Ulp. eod. 21 pr.; Treb.-Gai. D. 4.1, 1, 5, 1 u. a.; Albanese 78 ff. - Über Urkundendelikte (Lab.-Ulp. D. 4.7, 2, 31, 1; 27, 3) s. auch De Sarlo, II documento oggetto di rapp. giur. {1935) 277 ff.; weit. Lit. u. A. 23. 6 Ped.-Ulp. D. 4.7, 2, 50, 2 nemo furtum facit sine dolo malo; Gai. 3, 195/7; PS. 2, 31, 1. Gegen Echtheit des •animus furandi> Albertario III 211ff., s. auch H uvelin, NRH 4.2 (1918) 73ff., doch vgl. J olowicz LVII ff. Der •adfectus furandi' in Gai. 2, 50; 3, 208; 4., 178 ist wohl ein Schulbegriff. • Siehe oben § 4.117 • Unhaltbare Zweifel am Merkmal der Heimlichkeit für das klassische Recht bei Schepses, SD 4. {1938) 107 ff. 7 Zur vereinzelten Einbeziehung der Grundstückes. o. § 4.t18 • Furtum an Bodenprodukten: PS. 2, 31, 24.; Ulp. D. 4.7, 2, 52, 8. 8 Kein furtum an Sachen der ruhenden Erbschaft, Iul.-Marcell., Scaev. eod. 6971. - Zum furtum usus und possessionis u. A.15 f. • Gai. 3,199: Hauskinder, uxor in manu, verhaftete Schuldner (iudicati), verdungene Gladiatoren (auctorati); o. § 83 II. 10 Paul. D. 4.7, 2, 1, 3 Furtum est contrectatio rei fraudulosa (dieses Wort in der ganzen Latinität nur hier) lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve; wohl eine schulmäßige, keine

klassische Definition, s. dazu Iod. und Schulz 580 f.; Prinz. 33; Dekomposition bei Albertario VI 4.35 f. = SD 2 (1936) 160 f. Vgl. auch Gell. 11, 18, 20 r. Verba sunt Sabini ... ; qui alienam rem adtrectavit, cum id se invito domino facere iudicare deberet, furti tenetur. ltem . . . qui alienum iacens lucri f aciendi causa sustulit, furti obstringitur, sive seit, cuius sit, sive nescit. Zur Definition bei Isid. or. 5, 26, 19 r. s. Tabera, SD 8 {1942) 23 rr. 11 Oben A. 10; bei Sabinus •adtrectare•, Gell. cit. 20; 22 r.Zum Begriff auch Buckland, LQR 57 (1941) 4.67 ff. 11 Zum Erfordernis der contrectatio in diesen Fällen vgl. Paul. D. 4.1, 2, 3, 18; Mela-Ulp. D. 4.7, 2, 52, 7; Cels. eod. 68 pr.; PS. 2, 12, 5 = D. 16, 3, 29 pr. 11 I. 4., 1, 4.; Ulp. D. 4.7, 2, 4.8, 1; Diocl. C. 6, 2, 14.; Mommsen, StrR 74.7. ic Kontroverse Kasuistik, vgl. Scaev. p. 13, 1, 18; Ulp. D. 4.7, 2, 4.3 pr./1. ge_genuber eod. 4.3, 3; 52, 15/17; F. F1ttrng, Sciens indebitum accipere (th. Laus.1926); Bull. Jolowicz XXV ff.; Haymann, 59/60 (im Druck) 1 ff. 16 Sog. furtum usus, Gai. 3, 196 r.; die Dreiteilung in D. 4.7, 2, 1, 3 cit. ist schulmäßig, o. A. 10; für unecht hält sie Pampaloni (o. A. 1) 671 ff. 11 Furtum possessionis, fr. 1, 3 cit.; Gai. 3,200; lav. D. 4.7, 2, 75; Scaev. D. 4.7, 4., 1, 15. Nicht zugängl.: Sciascia, Furtum suae rei (Arch. penale 3 [194.7) 319ff.). 17 Ob nur am Ort der Wegnahme oder,

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die feierliche Haussuchung allmählich ab, 18 neben ihr behauptet die einfache Haussuchung vor Zeugen, die gleichfalls schon den XII Tafeln bekannt ist, allein das Feld. Die Tötung des handhaften Diebes wird, wohl schon früh, von einer Bußklage abgelöst, der prätorischen actio furti manif esti auf den vierfachen Wert des gestohlenen Gutes. 19 Ist der Täter durch die einfache Haussuchung überführt worden, geht gegen ihn die dezemvirale actio furti c o n e e p t i, der Überführte kann gegebenenfalls mit der gleichfalls dezemviralen aetio furti oblati Rückgriff gegen den nehmen, der ihm die Sache unterschoben hat (o. § 41 III). Auch hier treten prätorische Klagen hinzu: die actio furti prohibiti auf das Vierfache, wenn die feierliche, aber offenbar auch wenn die einfache Haussuchung verweigert wird, 10 und die actio furti non exhibiti, wohl gegen den, der eine bei der einfachen Haussuchung gefundene Sache nicht zur Sachverfolgung in iure vorlegt. 11 - Die actio furti nec manif esti 11 geht in engem Anschluß an das XII-Tafel-Gebot nach wie vor auf den doppelten Wert der entzogenen Sache.13 Der rechte Beklagte ist bei der actio furti manifesti nur der Dieb selbst,"' bei der nec manifesti durch ausdrücklichen Formelzusatz auch der Anstifter. und der Gehilfe.16 - Der rechte Kläger ist hier wie dort in erster Linie der Eigentümer. 18 Die spätrepublikanische Jurisprudenz 27 modifiziert dies durch die Regel, die Klage solle dem zustehen, der das Interesse daran hat, daß die Sache unangetastet bleibt. 18 Daraus folgert man dann, daß statt des Eigentümers derjenige zahlungsfähige Nichteigentümer die actio furti erhält, der dem Eigentümer für custodia haftet und damit die Diebstahlsgefahr trägt ;29 solange der Täter die Sache in Händen hat, oder bis zur Verbringung an den Bestimmungsort, war bestri~ten; Ga!. 3,184; Ulp., Paul. D. 47, 2, 3-7, de V1sscher, Et. 190ff.; Rabel, SZ 52 {1932) 475 ff. 18 Gai. 3, 193 a/194 nennt sie lächerlich, aber nicht abgeschafft; doch wird sie außer Übung gekommen sein. 11 Lenel, EP 332. Sie macht die Ablösung der Privatrache durch Buße obligatorisch, Kaser, AJ 215. Das quadruplum ist nicht Litiskreszenzdoppelung des duplum, Kunkel253 6 gegenArangioRuiz, jetzt Rariora {1946) 223 ff. - Zum fur nocturnus und zu dem, der sich mit der Waffe verteidigt, s. Gai. D. 9, 2, 4, 1; o. § 41 III, § 118 II 2. so Gai. 3,188; 192; I. 4, 1, 4; o. § 4116 • 111. 4, 1, 4; Kaser, EB 43 f. n Formel (vgl. Gai. 4, 37; Lenel 328): 'Si paret Ao. Ao. a No. No. opeve consilio Ni. Ni. furtum factum esse paterae aureae, quam ob rem Nm. Nm. pro fure (dazu de Vissch er 293 ff.) damnum decidere oporiet, quanti ea res fuit, cum f urtum f actum est, tantae pecuniae duplum iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato, si non paret, absolvito'. Fiktizische Erweiterung auf Nichtbürger: Gai. 1. c. 18 Zur Berechnungsweise, die regelmäßig vom objektiven Sachwert ausgeht, s. Ulp. 33•

D. 47, 2, 50 pr.; 50, 15, 179; 193; Kaser, Quanti ea res est (1935) 132 ff., teilw. anders Voci, Risarcimento del danno e pena privata {1939)23 ff.; 35 ff. Zum Urkundendiebstahl jetzt außerdem Levy, Bull. 55/56 Suppl. {1951) 247 f. Das furtum als Dauerdelikt gilt in jedem Augenblick seit der Kontrektation als begangen, darum sind spätere Werterhöhungen zu berücksichtigen (50 pr. cit.). Zur Deliktsmora o. § 11918 • Zu Einzelheiten (D. 47, 2, 21 pr. ff.) s. auch Olivecrona, ThreeEssaysmRoman Law {1949) 43 ff., dazu Kaden, SZ 70 {1953) 460 ff. - Die Verurteilung aus den actiones furti macht infam, D. 3, 2, 1; PS. 2, 31, 15. u Paul. D. 47, 2, 34. 16 •Qpe consilio', o. A. 22; Gai. 3, 202; Lenel 324 ff.; Jolowicz LXV ff.; o. § 14211. "Pap., Paul. D. 47,2,81, 1; 47; 67, t. Zur Vererbung o. § 4181 • 17 Q. Mucius b. Pomp. eod. 77, 1; Sah. b. Ulp. eod. 10. 18 Gai. 3, 203: cuius interest rem salvam esse, rem non perire; fr. 10 cit.: interfuit non subripi. 19 Sehr umstritten, aber doch wohl das Leitprinzip der klassischen Regelung, das freihch nicht starr eingehalten wird. Vgl. Seckel b. Heumann 226 (fur); Schulz,

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doch war die Handhabung schon unter den Klassikern in manchen Fällen kontrovers. Nach Gai. 3, 204-07 sind vermöge ihrer custodia-Haftung zur actio furti berechtigt der Pfandgläubiger, fullo, sarcinator und der Entleiher, nicht aber der Verwahrer.- Demgemäß werden als custodiapflichtig auch der sonstige Werkunternehmer (Briefbote, Ulp. D. 47, 2, 14, 11), der Mieter (Iul. eod. 59; Gai. D. 19, 2, 6) und der Verkäufer vor der Übergabe die actio furti gehabt haben (Pap. D. 47, 2, 81 pr.), dagegen nicht der Prekarist (eod. H, 11) und die Geschäftsführer (Paul. eod. 86). Beim Pfand hat die herrschende Lehre das Haftungsinteresse entscheiden lassen, das auf der custodia-Haftung beruht und die a. furti nur dem Gläubiger zuweist (Paul. eod. 15 pr.; 88), doch haben vielleicht andere nach dem Sicherungsinteresse entschieden, so daß die Klage dem Gläubiger nur in Höhe seiner Forderung zukam (Pap.-Ulp. eod. 14, 5-7), für den Rest des Wertes (in duplo) aber dem Eigentümer. Vom Nießbraucher wird zwar gesagt, daß er mit der cautio usufructuaria eine custodia übernimmt (Paul. D. 7, 9, 2; ob technisch zu verstehen, ist fraglich); daneben finden wir aber auch hier die a. furti geteilt, der Nießbraucher erhält sie für den Wert des ususfructus, der Eigentümer für den der nuda proprietas (Ulp. D. 47, 2, 46, 1-5). Ebenso hat man dem gutgläubigen Besitzer die Klage neben der des Eigentümers nur wegen seines Interesses an Gebrauch und Nutzung (Iav. eod. 75) oder aus seinem Retentionsrecht (Iul.-Paul. eod. 54, 4) zugebilligt. Daß dagegen die Klage schon im klassischen Recht auch dem Käufer neben dem Verkäufer (PS. 2, 31, 17 gegenüber 81 pr. cit.), dem Verpächter neben dem Pächter (PS. 2, 31, 30 = D. 47, 2, 83, t gegenüber Paul. eod. 26, 1, anders Ulp. eod. 52, 8) zugekommen sei, ist wenig glaubwürdig. Wer nur einen obligatorischen Anspru_chauf künftige Leistung hat, erhält die a. furti nicht (Paul. eod. 13; 86); ebensowenig der unredliche Besitzer, weil nemo de inprobitate sua consequitur actionem (Ulp. eod. 12, 1). Zur a. furti des Diebes s. die Kontroverse bei Pomp. eod. 77, 1,1°

Wohl schon in spätklassischer Zeit wird die private Verfolgung des furtum durch die kriminelle in den Hintergrund gedrängt. 31 Dies gilt besonders von den qualifizierten Fällen, darunter auch dem nächtlichen Dieb und dem, der sich mit der Waffe verteidigt; 32 also Tätern, die im alten Recht in unmittelbar vollstreckender Selbsthilfe getötet werden durften (o. § 4127 ). Andererseits ist die actio furti ausgeschlossen, soweit die Hauszucht reicht. 33 III. Mit der actio furti als reiner Pönalklage kann die condictio ex 34 als rein sachverfolgende Klage gehäuft werden. Sie steht causa furtiva nur dem Eigentümer zu36 und richtet sich gegen den fur. Dieser haftet, SZ 32 (1911) 23 ff. (auch GrünhZ 38 [1911] 22 ff.; Krit. Vjschr. H [1912] 66 ff.); Beseler III 190 ff.; Kniep, Gai comm. III 2 (1917) 486 ff.; Buckland, NRH 41 (1917) 5 ff.; Kaser, Quanti 147 ff.; anders insbes. Haymann, SZ 40 (1919) 167 ff. pass.; 273 ff.; J olowicz XXVIII ff.; De Robertis, ABari 10 (1949} 55 ff.; 93 ff., dazu Niederländer, SZ 70 {1953) 484ff.; Rosenthal, SZ 68 (1951) 217ff., dazu De Robertis, Iura 4 {1953) 344 ff.; Sargenti, SD 20 {1954) 213ff. Vgl. auch die custodia-Lit. o. § 11828 • ao Dazu Niederländer 491 ff. gegen De Robertis, ABari cit. 55 ff. 81 Ulp. D. 47, 2, 93, wohl echt; Lit. im Ind., dazu Arangio-Ruiz, Rariora {1946) 229 r. Zu 'criminaliter - civiliter agi> auch A rc h i, Scr. Ferrini Mil. I 1 ff. aa Ulp., Marci., Paul. D. 47, 17, 1 ( = coll.

7, 4, 1) - 3; Jolowicz XII ff. Zur Viehdieberei (abigeatus) s. Levy, SZ 50 {1930) 272 ff. 88 Auch gegen Freigelassene und freie Lohnarbeiter, Paul. D. 47, 2, 90; Marci. D. 48, 19, 11, 1; Kaser, SZ 58 {1938) 101 f. Zu den Hauskindern und zur Ehefrau u. A. 37. u Der Name •cond. furtiva• ist unklassisch; F. Schwarz, Condictio {1952) 53. 35 Gai. 4, 4; Ulp. D. 13, 1, 1. Dieser Gegensatz zu allen übrigen Kondiktionen wird sich entwicklungsgeschichtlich erklären, o. § 139 I, er darf jedenfalls nicht mit Bossowski, APal.13 (1927) 343 ff. durch Itp.-annahmen beseitigt werden; dagegen schon Biondi, Bull. 38 {1930) 257 f.; Siber, St. Riccobono III 2458 • Zum Verhältnis der cond. ex c. furtiva zur cond. possessionis vgl. auch De Villa (o. § 13911).

§ 143. Sachentziehung

{furtum)

und verwandte

Delikte

51?

auch wenn er die Sache wie immer aus dem Besitz verloren hat, weil 'fur semper moram facere videtur> (§ 11918 ). Wie alle Kondiktionen, geht auch diese auf den einfachen Sachwert." IV. Aus der Lebensgemeinschaft der Ehegatten folgert man, daß zwischen ihnen die actio furti ausgeschlossen ist. 37 Für den Sonderfall, daß die Ehefrau wegen der geplanten Scheidung (divortii causa) dem Mann Sachen wohl nicht nur aus der dos - entwendet, wird dem Mann nach der Scheidung die prätorische actio rerum amotarum gegeben.38 Sie geht auf den einfachen Sachwert und ist der condictio ähnlich; 31 daß sie pönal war, ist hiernach fraglich.'° Wie die in factum konzipierten Formeln der act. depositi, commodati, pigneraticia dürfte sie die Klausel •easque res redditas non esse• gehabt haben. u Daß diese Klage ebenso wie die anderen reddere-Klagen eine sachverfolgende Funktion hatte, ist sicher (Paul. D. 25, 2, 21, 5); möglich ist auch, daß sie, wie viele andere prätorische actiones in factum, von Haus aus eine Pönalklage war (o. § 117 I a. E.). Dagegen besteht für eine Fortgeltung des Strafcharakters in klassischer Zeit kein greifbarer Anhalt mehr: Sie ist unbefristet, aktiv und passiv vererblich und nicht noxal (Paul. eod. 6, 2 r.; 21, 5; wohl unecht 21, 2; zur Haftung für die gewaltunterworfene Ehefrau a. o. § Htl), die pervenitHaftung der Erben in Diocl. C. 5, 21, 3 ist singulär.

V. Außer den actiones furti enthält das Edikt noch mehrere Klagen aus Delikten, die dem furtum nahestehen. Hierher zählt unter dem Titel •De furtis• (Lenel 330 ff.) die zivile Formel der actio de tigno iuncto (o. §102 III 1); daneben stehen mehrere prätorische Klagen: aus furtum oder Beschädigung, verübt vom testamentarisch Freigelassenen an der ruhenden Erbschaft (D. 47, 4, 1 pr.); aus Haftung der nautae für das von ihrem Personal begangene furtum (D. 47, 5, 1 pr., o. § 13619 ); weiter 'si familia (sc. servorum) furtum fecisse dicetur> und •quod familia publicanorum furtum fecisse dicetur• (o. § 14217 ); schließlich ersetzt der Prätor die zivile actio arborum furtim caesarum auf 25 As durch eine honorarische Klage auf die poena dupli, D. 47, 7, 7ff. u - Außerhalb des Titels 'De furtis• steht die gleichfalls der furtum-Klage verwandte zivile actio rationibus distrahendis (o. § 88 II). Zum Raubs. u. § 146 II. 31 Paul., lul. D. 13, 1, 3; 14pr. Vgl. Kaser, Quanti 120 ff.; Voci, Risarcimento del danno e proc. form. (1938) 39 r. Ist Geld gestohlen, war die condictio certae pecuniae zuständig, weil es keiner Litisästimation bedurfte, nicht die certae rei (anders Pflüger, Cic. p. Rose. (1904] 15f.; Donatuti, Le c,1use delle cond. [o. § 1391 ] 40, s. auch Siber 216 13 ). Über die Haftung für Gewaltunterworfene s. o. § 14i8. Zur Konkurrenz mit der rei vindicatio s. Pomp. D. 47, 2, 9, 1; Lil.: Kaser 48, weit. b. Kunkel 25514 • 87 Nerva und Cassius halten darum das furtum für begrifflich unvorstellbar, Sabinus, Proculus und Julian bejahen das fnrtum unter Ehegatten ebenso wie das des Haussohns gegen den. Gewalthaber, verneinen aber die actio furti; Paul. D. 25, 2, 1. Weiteres bei Levy, Privatstrafe (1915) 122 ff. 88 Diocl. C. 5, 21, 2. Zur Beschränkung

der Klage auf diese Funktion s. Levy 125 ff. (m. Lit.), auch Lenel 308 ff. Daß die Klage nicht auch der geschiedenen Frau gegen den Mann zustand, ist heute wohl sicher; Zanzucchi, Riv. it. 42 (1906) 2 ff.; Levy 132; weit. Lit. h. Schulz, Epit. Ulp. zu Ulp. 7, 2 (wohl fehlredigiert, o. § 76 II). 31 Mit Gai. D. 25, 2, 26 vgl. allerdings Gai. 4, 5, dazu o. § 139 IV. · u Dafür Pampaloni, StSen. 17 (1900) 149 rr.; Zanzucchi 33 ff.; Beseler V 41 f.; Siber, St. Riccobono III 246; Niederländer, SZ 69 (1952) 227 ff., da• gegen aber mit starken Gründen· Levy 114 ff.; Konkurrenz 1 448 ff. 41 Lenel 309; Kaser, Quanti 80 ff., anders Zanzucchi 511 ; B.eseler V 41 r., die eine Arbiträrformel •nisi eae res restituentur' vermuten. 41 Lenel 337 f.; Levy, Konkurrenz II 1, 200ff.; weit. Lit. o. § 4fl&.

518

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

§ 144. Schädigung durch Verletzung von Vermfigensgegenständen (damnum iniuria datum) 1

I. Die Grundlage für die Behandlung der Beschädigungsdelikte bleibt die lex Aquilia (o. § 41 IV). Ihr 1. Kapitel berechnet die Buße für die wider• rechtliche Tötung fremder Sklaven und Nutztiere nach dem höchsten Wert innerhalb des letzten Jahres vor der Tat, das 3. Kapitel für sonstige widerrechtliche Beschädigung fremder Güter nach dem Wert 'in diebus triginta proximis>; auch das wird jetzt eindeutig als Berechnung nach dem Höchstwert in den letzten 30 Tagen vor der Tat verstanden. 1 Die 'actio legis Aquiliae>8geht gegen den Geständigen als actio confessoria, die nur der Ermittelung der Bußsumme dient, auf das Einfache, gegen den Bestreitenden kraft Litiskreszenz auf das Doppelte.' Diese Grundsätze werden teils von den J uristen, teils von der Praxis der Prätoren in mannigfacher Weise fortgebildet. Schon die spätrepublikanische Jurisprudenz legt in das Wort 'iniuria> das Erfordernis des Verschuldens (culpa) hinein (o. § 118 II 2) und erweitert damit die Anwendung des Gesetzes auf bestimmte Fälle fahrlässigen Handelns. Die Schadenshandlungen des 3. Kap., die das Gesetz mit 'urere frangere rumpere> bestimmt, werden auf alles 'Verderben> erstreckt. 6 Die actio legis Aquiliae ist in der klassischen Zeit das typische Beispiel einer Bußklage mit Sachverfolgungsfunktion, sie wird mit anderen sachverfolgenden Klagen nicht gehäuft. 6 Die Buße wird in älterer Zeit nach dem gemeinen Sachwert berechnet, seit Julian nach dem Interesse des individuellen Verletzten. 7 II. Während sich die bisherigen Fortbildungen durch bloße Auslegung der regelmäßigen aquilischen Klage erreichen ließen, hielten die Juristen an dem Erfordernis fest, daß die Beschädigung vom Täter durch sein eigenes Handeln - nicht durch Unterlassen - herbeigeführt sein müsse, und zwar in unmittelbarem Einwirken auf das zerstörte oder beschädigte Objekt. 8 Um die Härten zu überwinden, die aus dieser engen Kausalitätsvorstellung drohten, bedurfte es der ergänzenden Schöpfung besonderer, bald enger, bald weiter an die actio legis Aquiliae angelehnter Klagen. Die reiche Kasuistik der Quellen führt uns Fälle vor, in denen der Schaden entweder 1

Zum Ausdruck vgl. Gai. 3, 217; 219; zur Bedeutung o. § 41". - Lit. o. § 41 ", weitere b. Kunkel§ 1581• 1 Gai. 3, 218, o. § 41 IV. Zur Jahresfrist nach dem t. Kap. s. Ulp. D. 9, 2, 21, t. • Die Bezeichnung 'actio damni iniuriae• (Gai. 3, 210 u. a., vgl. Buckland, RH 6 [1927] 120(.) bedürfte näherer Untersuchung. - Zu den (schwer herstellbaren) Formeln Lenel, EP 198ff. m. Lit. 'Ulp. D. 9, 2, 23, 10. Zur Litiskreszenz o. § 41°, zu •actio confessoria• 0. Segre, Mel. Oirard II 511 ff. 1 •Corrumpere•, Gai. 3, 217. Vgl. dazu Fraenkel, SZ 67 (1950) 612 rr.

•Oben§ 117 Im. A. 4, dazu noch Levy, Privatstrafe (1915) 135 ff.; Kaden, SZ 60 (1940) 281. 1 Ulp., Paul. D. 9, 2, 21, 2 - 23, 6; Gai. 3, 212-214 u. a.; Kaser, Quanti (1935) 167 ff. gegen Beseler, SZ 50 (1930) 25 ff., vgl. auch Voci, Risarcimento del danno e pena privata (1939) 66 ff.; Daube, St. Solazzi 146 ff.; Below, Festschr. Lewald (1953) 15 rr. • Gai. 3, 219 ita demum ... , si quis corpore suo damnum dederit; die Wendung 'damnum corpore c o r p o ri datum• ist schief, Daube 108 rr.

§ 144. Schädigung

durch

Verletzung

von Vermögensgegenständen

519

durch Unterlassen herbeigeführt wird, oder zwar durch Handeln, aber so, daß der Täter mit seinem Körper nicht auf das verletzte Objekt selbst einwirkt, sondern auf eine andere Person oder Sache, die dann ihrerseits den Schaden auslöst.• Der Prätor erteilt dem Verletzten in diesen Fällen Klagen, die bald als ,bald als bezeichnet werden. Daß man nicht die a. 1. Aqu. selbst auf diese Fälle erweitert hat, mag sich damit erklären lassen, daß die ergänzenden prätorischen Hilfsmittel bereits in eine Zeit zurückgehen, in der man eine Lockerung der Kausalitätsgrundsätze bei der zivilen Klage noch nicht für zulässig hielt. Sobald aber einmal der Ausweg durch die zusätzlichen Klagen gefunden war, sah man für eine solche Lockerung kein Bedürfnis mehr. - Beispiele für Unterlassungen: Verhungernlassen (Gai. 3,219; Ner.-Ulp. D. 9, 2, 9, 2; 29, 7; la7, 8, 2, 20); Erfrierenlassen (Ulp. D.19, 5, tla, 1); aber auch hier liegt überall ein mittelbar wirkendes Tätigwerden vor, wie Einschließen oder Fortnehmen der Hilfsmittel. Weitere Beispiele für mittelbare Schädigung: Tiere in Gefahr gebracht, in der sie umkommen (Gai. 1. c.; D. la7, 2, 51; Ner. D. 9, 2, 53; Ulp. eod. 49pr.), oder gereizt, so daß sie Schaden stiften (Proc.-Iul.-Ulp. eod. 11, 5; Ar.-Ulp. D. 19, 5, 14, 3; Ofil.-Ulp. D. 9, 2, 9, 3; 9, 1, 1, 7); Menschen zu einem für andere gefährlichen Verhalten veranlaßt (Gai. 1. c.; Ulp., Paul. D.11, 3, 3, 1; la; Proc.-Cels.-Lab.-Ulp. D. 9, 2, 7, 3/6; 9pr.; 11, 1); Fruchtfeld durch Unkrautaussäen verdorben (Cels.-Ulp. eod. 27, H); Geld aus der Hand geschleudert, so daß es verlorengeht (Gai. 3,202; Sab.-Ulp. eod. 27, 21); das Seil gekappt, so daß das Schiff abtreibt (Ulp. eod. 29, 5); Sachen ins Meer oder in den Fluß fallen lassen, wilde Tiere entlaufen lassen (Alf. D. 19, 5, 23; Proc. D. tat, 1, 55; Ulp. D. 19, 5, 11apr./2); Wagen umgeworfen und damit Sklaven getötet (Ulp. D. 19, 2, 13 pr.); Faß zertrümmert, so daß der Wein ausläuft (Lab.-Ulp. D. 9. 2, 27, 35); Sklaven aus Mitleid zur Flucht angestiftet (Quintus [Ven.Sat. ?]-Ulp. D. 4, 3, 7, 7) usw. Bei den Rechtsmitteln versucht Albanese 10 zu scheiden: utilis actio (mit fiktizischer Formel), wenn immerhin ein aquilisches damnum (durch occidere, urere, frangere, rumpere) vorliegt, actio in factum in den übrigen Fällen. Doch ist nicht auszuschließen, daß die unstarre klassische Terminologie in der actio utilis ad exemplum leg. Aqu. auch die actio in factum mitbegriffen hat. Die Quellen zeigen die Ausdrücke in ziemlich wahllosem Wechsel, eine planmäßige Umformung in nachklassischer Zeit ist seit dem Fortfall des Formularverfahrens unglaubhaft. Sie kann auch nicht aus dem Vergleich zwischen Ulp. D. 9, 2, 27, 9 (a. ut.) mit coll. 12, 7, 7 (a. in fact.) gefolgert werden (nach Alb. 15 ff.; 171 ff. würde gerade hier die act. utilis passen); und die von Alb. 51avorgeschlagene Ergänzung von Gai. 3, 202 erscheint mir unannehmbar.

Die zivile actio legis Aquiliae steht nur dem quiritischen Eigentümer zu. 11 Actiones utiles erweitern den Kreis der Berechtigten 11 auf den Usufruktuar und Usuar, 18 nach umstrittener klassischer Ansicht auf den Kommodatar,u vielleicht auch auf den Pfandgläubiger, 16 den gutgläubigen Besitzer 18 und den Pächter. 17 • Dazu Rotondi II la65 ff.; Arnö, Per il XIV centenario della codif. giust. (193ft) 31 ff.; M acqueron (s. Iura 2 [1951] la11). 10 APal. 21 (1950) 5 ff.; ält. Lit.: De Francisci, Synallagma II (1916) 83 ff.; Rotondi II la11 ff.; Arnö, ACI Roma II 223 ff. 11 Nach dem Gesetz dem 'erus ( = dominus)•, Ulp. D. 9, 2, 11, 6. Formula ficticia für Peregrine: Gai. la, 37. 11 Zuletzt Albanese, APal. 21 (1950) 221ff.; 23 (1953) 253ff.; ält. Lit.: Ferrini V 191 ff.; De Medio, St. Scialoja I (1905) 29 ff.; Carrelli, Riv. it. 9 (193ft) 356 ff.;

Arnö, Bull. 42 (193ft) 195 ff. 11 Ulp., Paul. eod. 11, 10; 12. H Ablehnend lul.-Ulp. eod. t t, 9, doch s. die Stellen o. § 11885 • 16 Marcell. D. 20, 1, 27; Ulp., Paul. D. 9, 2, t 7; 30, 1, alle stark überarbeitet, aber vielleicht doch mit echtem Kern. Das Sachbedürfnis für diesen Schutz steht außer Frage. 11 Fr. 17 eil. Zum bona fide serviens s. Ulp. D. 9, 2, 11, 8, vgl. u. A.19. 17 Cels.-Ulp. eod. 27, tla, wenngleich stark überarb. (ält. Lit. b. Siber 2327 zuletzt Beseler, Festschr. Schulz I 20 ff.)

520

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Mit der privatdeliktischen Haftung aus der Tötung der Sklaven konkurriert die kriminelle Verfolgung. 18 Auf die Verletzung freier Personen ist die aquilische Haftung in klassischer Zeit bestenfalls in Ansätzen erweitert worden. 19 Für aquilische Delikte Gewaltunterworfener haftet der Gewalthaber noxal. 19 Wird die Tat vom Personal der nautae begangen, gewährt der Prätor eine besondere Klage, o. § 136".

§ 145. Persönlichkeitsverletzung (iniuria)

I. Das iniuria-Delikt der späten Republik und der Prinzipatszeit

1

ist zwar der Nachfolger der dezemviralen iniuria-Tatbestände (o. § 41 II), doch haben die honorarrechtlichen Rechtsmittel, die die altzivilen abgelöst haben, die Tatbestandselemente wie die Rechtsfolgen völlig umgestaltet. Nur vereinzelte Grundsätze, wie die befreiende Wirkung eines formlosen Vergleichspaktums, ohne daß es einer exceptio bedarf (o. § 142 V 8), hat man aus dem alten Recht auf das neue, honorarrechtliche Delikt übertragen. Die Neuordnung wurde notwendig vor allem, um die unzeitgemäß oder unbrauchbar gewordenen altzivilen Rechtsfolgen zu beseitigen. Die Talion, die man als unmenschlich verabscheut, und die festen Bußtaxen, die mit der fortschreitenden Geldentwertung geradezu lächerlich geworden sind, 1 werden ersetzt durch Geldbußen, die vom Richter in einem weiten Ermessensspielraum festgesetzt werden können und darum eine wirksame Anpassung an die Umstände des Einzelfalles gestatten. Außerdem verlangt das immer stärker verfeinerte Ehrbewußtsein dieser fortgeschrittenen Zeit nach einer Ergänzung durch neue, zunächst kasuistisch geformte Tatbestände, bis in der klassischen Zeit der erweiternd ausgelegte Allgemeinbegriff der schließlich alle als bußwürdig anerkannten Fälle der Ehrverletzung umfaßt. Auf diese prätorischen Neuerungen haben wahrscheinlich Vorbilder aus den griechischen Stadtrechten eingewirkt. 8 18

Gai. 3, 213 (o. § 67 II); bei Vorsatz Anklage all$ der lex Cornelia, Ulp. D. 9, 2, 23, 9, s. zuletzt Solazzi, SD 20 (1954) 321ff. Vgl. auch Gord. C. 3, 35, 3. 11 lul.-Ulp. eod. 5, 3-7 pr.; 19, 2, 13, 4: Die (nicht als utilis bezeichnete) Klage des Vaters aus Verletzung des Haussohns ist von zweifelhafter Echtheit (unklassisch nach De Medio 49 Cf.; Schulz, Einf. 55 f., klassisch nach Riccobono, TS 9 [1929) 51 rr.; Carrelli 391 ff.; actio utilis: Albanese 21, 269 rr.; 276; vgl. zu den Stellen auch Kunkel 257 1 ). - Die actio utilis des verletzten Freien selbst ist unklassisch; Ulp. D. 9, 2, 13 pr. liber homo suo nomine utilem Aquiliae habet actionem wird aur den bona Cide serviens gehen (so Kunkel, anders - für ltp. - die meisten, s. lnd. u. Albanese 286 m. Lit.). Allgemein über Bußklagen aus Tötung freier Menschen Sanfilippo, ACat. 5 (1951) 118 ff.

to Zur anordnenden Rechtsquelle s. de Visscher, Noxalite 325 rr.; Symb. van Oven (1946) 307 CC. 1 Lit.: Pernice, Labeo II 1, 19 ff.; Mommsen, StrR 784 rr.; Karlowa II 788 Cf.; 1328 Cf.; Maschke, Die Persönlichkeitsrechte des röm. lnjuriensystems (1903); Vos, Iniuria en de actio iniuriarum (1913, dazu van Kan, SZ 36 [1915] RE 9, 1555fC.; 434 ff.); Steinwenter, weitere bei Kunkel § 159 1 und im folg. 1 Eindrucksvoll die Anekdote bei Lab.Gell. 20, 1, 13. 8 Die Gründe bei Hitzig, Iniuria (1899) AfP 6 (1920) 5Hf.; 60 rr.; Partsch, Pringsheim, SZ 52 (1932) 86 ff. (m. weit. Lit.) werden durch Pugliese, Studi sull'iniuria I (1940) 39 rr.; Schulz 598; Bongert, Varia (1952) 136 ff. nicht völlig entkräftet.

§ 145. Persönlichkeitsverletzung

(iniuria)

521

II. Das prätorische Edikt enthält ein 'edictum generale> über 'iniuria>• und mehrere Sondertatbestände. Ihrer bedurfte es, weil die 'iniuria> bis zur Frühklassik eine Einwirkung auf den Körper, einen Hausfriedensbruch o. dgl. verlangt hat.& Die Sondertatbestände regeln das sittenwidrige 'convicium>, also die öffentliche Schmähung durch ein Katzenkonzert von Schimpfwörtern und Spottversen, 11 auch die Anstiftung dazu; 7 ferner den Angriff auf den sittlichen Ruf einer ehrbaren Frau (materfamilias) oder eines Jugendlichen (praetextatus, o. § 202), sei es durch Wegführen des Begleiters (comitem abducere), ohne den sie sich schicklicherweise in der Öffentlichkeit nicht zeigen dürfen, sei es durch unsittliches Ansprechen (appellare) oder Verfolgen (adsectari). 8 Einen etwas allgemeineren Tatbestand enthält die Klausel 'Ne quid infamandi causa fiat>, sie schließt offenbar alles Verhalten ein, das dem anderen die Infamie zuzuziehen droht. 9 Etwa seit dem Anfang der Klassik 10 umfaßt die iniuria über die tatsächlichen Beleidigungenhinausjedes Verhalten, das eine bewußte Mißachtung der fremden Persönlichkeit 11 und damit, wie die griechische ößptc;,eine Überhebung der eigenen Person enthält. 11 Dabei zeigt die Kasuistik der Quellen, daß das römische Bewußtsein dieser Zeit auf jede Schmälerung der Ehre überaus empfindlich anspricht. In diesem weitgespannten iniuria-Bereich sind jetzt auch die erwähnten Sondertatbestände enthalten und werden nur noch aus Tradition und zur Vermeidung von Zweifeln mitgeführt. 13 Der Name 'actio iniuriarum> faßt die Rechtsmittel aus diesen Tatbeständen zusammen. III. Allen diesen Klagen ist die Rechtsfolge gemeinsam, daß der Richter die Buße durch Abschätzung dessen zu bestimmen hat, was ihm nach den 'Ulp. D. 47, 10, 15, 26. Zur umstrittenen Formel s. Lenel, EP 398 f. m. Lit., ähnlich Pugliese 83 rr., anders Betti, Dir. rom. I 514; weit. Lit. b. Pringsheim 101 '· Pugliese 101 ff. vermutet, das Edikt habe in älterer Zeit ein iudicium zu bloßer Bußeinschätzung an Stelle der dezemviralen Strafen verheißen, diese Klausel sei später mit Einführung der neuen Klage weggefallen. Das erscheint. mir weder beweisbar noch entwicklungsgeschichtlich glaubhaft. Daß die neue Klage, obschon honoraria (Paul. coll. 2, 5, 5, schief ist PS. 5, 4, 6 f.), nicht besonders verheißen wird, läßt sich damit erklären, daß der Generaltatbestand der iniuria immer noch auf die XII T. (8, 4) gestützt werden konnte (s. auch Pugliese 106 ff.). 5 Vgl. die Musterformel des Edikts, coll. 2, 6, 4 'quod Ai. Ai. ( Ao. Ao.?) mala pugno percussa est•, ferner die lex Cornelia de iniuriis, Ulp. D. 47, 10, 5 pr. pulsatum "erberatumve domum"e suam "i introitam; Daube, Cambr. Law Journ. 7 {1939) 45; ACI Ver. III 415. Zum Verhältnis der l. Cornelia zur actio iniuriarum vgl. gegen Girard, Mel. Gerardin (1907) 255 ff. (= Mel. II 385 ff.): Kühler, sz 30 (1909) 425; Lenel 397 10 ; Bongert 142 ff. Zu

Ulp. eod. 7, 6 s. die Lit. im Ind. • Von 'con-• und •vocare•, Kunkel 259; Usener, Kl. Sehr. IV (1913) 356 ff. Im convicium lebt wohl das 'occentare• der XII T. (o. § 41 I) fort, vielleicht unter Einflüssen primitiver Verfluchungsmagie. 7 Ulp. D. 47, 10, 15, 2; Lenel 400. 8 Gai. 3,220; Ulp. eod.15, 15 ff.; Lenel 400. Rubrik: 'De ad temptata pudicitia>. 11 Ulp. eod. 15, 25. Die Musterformel beginnt 'Quod Ns. Ns. capillum inmisit Ao. Ao. infamandi causa 1 (Auflösen des Haares zum Zeichen der Trauer über eine angeblich von dem anderen zugefügte Unbill); Paul. coll. 2, 6, 5, dazu und zur Lesung (gegen Lenel 401) Daube, ACI Ver. III 413 ff., s. auch 420 ff. zu den. Beispielfällen in Gai. 3, 220 und Ulp. eod. 15, 27-33. 10 Aufschlußreich Sen. contr. 10, 1, 30, dazu Daube 433 ff. 11 'Contumelia> zu 'contemnere>, Paul. coll. 2, 5, 1; Ulp. D. 4.7, 10, 1 pr. i. f. Über den Kreis der verletzbaren Personen vgl. Ulp. eod. 3, dazu Donatuti, St. Ratti (1984.) 511 ff. 11 Paul. I. c., vgl. insbes. Maschke und die anderen in A. 1 Gen.; zum griech. Einfluß A. 3. 18 Lab.-Ulp. eod. 15, 26.

522

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Umständen des Einzelfalles angemessen erscheint, 'quantum ob eam rem aequum iudici videbitur. 14 Das edictum generale schreibt dem Verletzten vor, das ehrenkränkende Verhalten des Täters vor dem Prätor genau zu l>ezeichnen,u diese Tat wird dann in die demonstratio der Formel aufgenommen.18 Außerdem hat der Verletzte, wenn die Beleidigung schwer (atrox) ist, 17 einen Höchstbetrag für die geforderte Buße anzugeben (taxatio), der in die condemnatio der Formel übernommen wird. 18 Die Klage ist einjährig befristet. 19 Durchgeführt wird das Verfahren regelmäßig vor Rekuperatoren. 10 Für den Fall, daß die Injurienklage abgewiesen wird, erhält der Beklagte eine Gegenklage (contrarium iudicium) auf ein Zehntel der in der taxatio genannten Bußsumme (Gai. 4, 1771.; Lenel, EP 403; o. § 123 I 3).

IV. Die Haftung aus der iniuria ist stärker als die aus anderen Delikten an die Person des Täters wie des Verletzten gebunden. Das zeigt sich einerseits darin, daß die Noxalhaftung aus der Tat des Gewaltunterworfenen anders geordnet ist, dazu u. § 147 I. Andererseits ist die actio iniuriarum auch aktiv unvererblich, geht also nicht auf die Erben des Verletzten über (o. § 142 V 1); sie rechnet, obschon sie die Verletzung der Persönlichkeit mit materiellen Mitteln auszugleichen sucht, nicht zum Vermögen. 11 Wird ein Haussohn beleidigt, steht das Klagerecht zwar regelmäßig dem paterfamilias zu, bei dessen Abwesenheit oder bei Fehlen eines klagberechtigten procurator aber ausnahmsweise dem Haussohn selbst (Ed. D. 47, 10, 17, 10).11 Wird ein fremder Sklave wider gutes Herkommen ausgepeitscht oder ohne Erlaubnis des Herrn gefoltert, fallweise auch sonst, erhält der Herr eine prätorische Klage wegen der nicht ihm selbst, sondern dem Sklaven zugefügten iniuria (Ulp. eod.15, 3ft).

§ 146. Honorarrechtliche Delikte. Ergänzende pritorische Ersatzklagen

I. Die Wandlungen der jüngeren Republik, in denen äußere Umstände, vornehmlich politische, wirtschaftliche und soziale, aber auch die Verf einerung des sittlichen Bewußtseins zusammenwirken, erwecken das Bedürfnis nach mannigfachen Bußansprüchen für Tatbestände, die das alte Recht überhaupt noch nicht als Privatdelikte anerkennt. Aus diesen Anlässen schaffen die Prätoren zahlreiche neue actiones in factum, von denen einige u Ulp. eod. 17, 2, Weiteres b. Pringsheim 101 ff.; Kaser, Festschr. Schulz II la3. Die Bezeichnung der act. iniuriarum als •aestimatoria' ist quellenfremd. 11 Paul. coll. 2, 6, 1 ; Ulp. eod. 7 pr. 11 Bei den Spezialklagen kommt in die demonstratio das convicium, das comitem abducere, aP.pellare, adsectari oder das konkrete diffamierende Verhalten. Im übrigen lauten die Formeln wie bei der allgemeinen Klage. 17 Gai. 3, 22ft; Ulf·• Paul. eod. 7, 7-9, 3. 11 Gai. l. c.; Pau. coll. 2, 6, 1; Lenel,

SZ 47 (1927) 381 f. Die Verurteilung macht infam, D. 3, 2, 1; PS. 5, la, 9. 111 Diocl. C. 9, 35, 5; Zweifel bei Pugliese 109 ff. 10 Lab.-Gell. 20, 1, 13; Cic. de inv. 2, 20, 59f. Siehe jetzt Bongert 131 ff., dazu Kaser, SZ 70 (1953) la77f., ferner die Lit. o. A. 5. 11 Ulp. eod. 28; Paul. D. 37, 6, 2, 4. Lit. o. § la111 • 11 Lenel, EP 402f.; Lavaggi, SD13/1i (19la7/la8l tr.2 ff.; 180 ff.; di Paola ACat. 5 1951) 277 ff.

§ 146. Honorarrechtliche

Delikte.

Prätorische

Ersatzklagen

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offensichtlich pönalen Charakter haben, andere dagegen durch ihre sachverfolgende Funktion daran zweifein lassen, ob sie als Pönalklagen entstanden sind und die Ersatzfunktion erst nachträglich in sich auf genommen haben, oder ob sie von vornherein als sachverfolgende Klagen ins Leben getreten sind (o. § 117 1). Soweit diese Rechtsmittel pönalen Ursprung haben, wird man sie aus der koerzitiven Aufgabe des Prätors herleiten dürfen. Die allgemeine Tendenz geht jedenfalls dahin, die Pönalität zugunsten der Sachverfolgung abzuschwächen, wenngleich sich bei der rapina in hoch klassischer Zeit wieder eine rückläufige Wendung zu reiner Pönalität erkennen läßt. _ Levy, der den pönalen Ursprung der prätorischen actiones in factum behauptet (Privat.strafe u. Schadensersatz [1915], s.o. § 1171 m. weit. Lit.), nimmt selbst (88 tr.) die prätorischen Bereicherungsklagen aus, zu denen er auch die a. rerum amotarum rechnet. Aber auch solche Klagen, die sich an zivile Nichtstrafklagen anlehnen, werden wohl nie pönal gewesen sein, wie die kondiktionenähnlichen formulae in factum conceptae der act. commodati und pigneraticia, die Klagen de eo quod certo loco, aus dem Edikt •De compensationibus• und aus der adjektizischen Hartung. Auch bei manchen völlig selbständig geschaffenen actiones in factum fehlt es an greifbaren Pönalitätsmerkmalen, dazu Näheres u. V. Von den Nachverfahren zu den Interdikten zeigen nur einige diese Merkmale, die übrigen nicht, s. o. § 14219 •

II. Der Raub (rapina) 1 hat sich, wohl als Abspaltung von der alten iniuria, aus einem Delikt der bandenmäßig verübten Gewalttätigkeit gegen privates Vermögen entwickelt. Er schloß zunächst jede vorsätzliche gewaltsame Schädigung fremden Vermögens durch bewaffnete oder zusammengerottete Leute ein und wurde erst allmählich dem furtum angenähert. Auf Grund des Edikts des Prätors Lukullus (um 77 v. Chr.) ergeht eine Formel auf das quadruplum. 1 Aus diesem allgemeinen Tatbestand wird der Raub, also das gewaltsame der fremden Gegenstände, erst nachträglich ausgegliedert. Das klassische Edikt verheißt aus vorsätzlicher Begehung durch homines armati coactive je eine Klage wegen und wegen ;8 beide gehen im ersten Jahr auf das Vierfache des Sachwerts, nachher auf das Einfache.' Die Klagen hatten in frühklassischer Zeit auch eine sachverfolgende Funktion; in der Hochklassik setzt sich aber unter dem Einfluß der actio furti die Auffassung durch, daß die reine Strafklage ist und mit der condictio ex causa furtiva gehäuft wird. 6 Dem Bandendelikt gleichgestellt sind Schadenszufügung und Raub bei einem allgemeinen Unglück (Feuersbrunst, Hauseinsturz, Schiffbruch, Seeräuberei); auch hieraus ergeht eine Klage in quadruplum, post annum in simplum (D. 47, 9, 1 pr., Lenel 396 f.). Dolose Schädigung bei einem Auflauf (turba) wird mit dem duplum, post annum mit dem simplum bestraft (D. 47, 8, 4 pr.; Lenel 395f.). Mommsen, StrR 660ff.; Levy, Konkurrenz I 429 ff.; Niederländer, SZ 67 (1950) 230 ff.; Serrao, lurisdictio del pretore peregr. (o. § 508 ) 74ft. 1 Cic. p. Tull. 3, 7; 13, 31. Das Verfahren spielt vor Rekuperatoren (ebd. 3, 7; 17, 41; Lit. o. § 14510 ). 1 Ulp. D.47, 8, 2pr. (verkürzt); Lenel 39tlf.; ebd. zur Noxalklage bei Begehung 1

durch •servus familiave•. 'Zur Berechnung Kaser, Quanti ea res est (1935) 158 f.; Voci, Risarc. e pena priv. (o. § 1178 ) 46 f. Die Aktivlegitimation folgt der der actio furti, o. § 143 II. 11 Gai. 4, 8, s. auch 3,209; Iul.-Ulp. D. 4, 2, 14, 12; 13, 1, 10, 1; 47, 8, 2, 10; Levy (o. A. 1).

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

III. Auch aus metus, also aus Erpressung von Vermögensvorteilen, gewährt der Prätor eine Strafklage auf das Vierfache, nach einem Jahr fallweise auf das Einfache (o. § 59 III). Die Klage dient zugleich der Sachverfolgung, sie ist arbiträr, so daß das Bußurteil durch vorherige Wiedergutmachung abgewendet werden kann. Gegen die Erben des Täters wird eine Bereicherungsklage verheißen (o. § 139 V). IV. Aus dolus malus, arglistiger Schädigung, gewährt der Prätor eine einjährig befristete Strafklage, die ,8 auf das Einfache. Auch sie ist zugleich sachverfolgend und hat eine Arbiträrformel. Sie ist außerdem 7 Eine pervenitsubsidiär, indem sie nur verheißen wird . Klage gegen die Erben steht im Edikt, eine ebensolche post annum wurde wohl von den Juristen entwickelt. 8 Dolus, •List>,• ist an sich neutral und wird erst durch das Attribut •malus' zur verwerßichen, •argen' List. •Dolo sciens• steht schon in dem auf Numa zurückgeführten Mordgesetz (o. § 118 II 1). Daß es hier nur die heimtückische, nicht auch die offen gewollte Tötung bezeichnet habe, läßt sich nicht mehr erkennen, vielmehr wird ihm nur die Tat des 'imprudens' gegenübergestellt (o. ebd.). Danach ist 'dolo sciens' Vorsatz schlechthin, also jedes bewußte und gewollte Handeln, ebenso wie 'sciens dolo malo• (in Strafgesetzen aus der späteren Republik, vgl. etwa D. 48, 10, 9, 3; 48, 13, 1; 48, 15, 3pr.) oder 'sciens prudensque' (D. 47, 9, 9; PS. 1, 5, 1). - Dagegen tritt bei den Juristen, besonders in der Auslegung der actio de dolo, das Moment der List stärker hervor. C. Aquilius Gallus, der Schöpfer unserer Klage (o. § 59 IV), bestimmt den dolus malus cum esset aliud simulatum, aliud actum (Cic. de orr. 3, 14, 60), verlangt also eine Verstellung. Den gleichen Sinn gibt dem dolus Ser. Sulpicius, der ihn definiert als machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur (Ulp. D. 4, 3, 1, 2); ähnlich auch Ped.-Ulp. D. 2, 14, 7, 9. Labeo dagegen erweitert den dolus, weniger in seiner Definition dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circum(leniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam als vielmehr durch die Bemerkung posse et sine simulatione id agi, ut quis circum(leniatur (fr. 1, 2 cit.). Damit schließt er auch Fälle ein, in denen der Handelnde den anderen auf Umwegen benachteiligt, ohne sich vor ihm zu verstellen. So, wenn jemand seinen Gläubiger schädigt, indem er den Schuldgegenstand beeinträchtigt oder vernichtet (Lab.-Ulp. D. 4, 3, 7, 3; Ner.-Iul.-Pap. eod. 19, vgl. auch Lab.-Ulp. eod. 7, 6). Auch die Fälle werden einbezogen, in denen jemand sein Verhalten geschärtlicher oder anderer Art gegenüber dem anderen redlich beginnt und erst hinterher unredlich gegen ihn verfährt (Lab., Pomp.-Ulp. eod. 7, 8; 9, 3; 34; anders Siber 2357, wohl nicht mit Recht). In diesen Fällen des Vertrauensbruchs nähert sich der dolus-Begrirr der Bedeutung, die er bei den bonae fidei iudicia und bei der exceptio doli hat, bei denen er die Treuwidrigkeit bezeichnet (o. § 118 III 1). - Bei den Haftungsmaßstäben dagegen (o. § 118 II 2, 4, 5) bedeutet der dolus, wie schon in den vorhin erwähnten Strafgesetzen, einfach den Vorsatz (gegenüber der culpa als qualifizierter Fahrlässigkeit), gleichgültig ob die bewußte und gewollte Schädigung hier offen oder auf listigen Umwegen erreicht wird. - Fra us ist ursprünglich 'Rechtsbruch', besonders 'Treubruch• (fides1 Oben § 59 IV. Edikt: D. 4, 3, 1, 1; Lenel 114ff.; G. Longo, Contributi alla dottrina del dolo (1937) 59 ff. 'Actio doli' steht in D. 44, 7, 35 pr. und 46, 3, 95, 1, beide insoweit unecht (Ind.). 7 Dazu Haymann, SZ 42 (1921) 380 ff.; Heldrich, Verschulden b. Vertragsschluß (1924) 1 ff. (beide m. ält. Lit.); Lo ngo 145 ff. Allgemein zu subsidiären Klagen Levy, Konkurrenz I 226 ; Pringsheim, SZ 41 (1920) 252 ff. - Zur Konkurrenz zwischen a. de dolo und a. quod metus

causa (Ulp. D. 4, ~. 14, 13) vgl. Maier, Prät. Bereich.-klagen (1932) 42 f. m. Lit., dazu noch Longo 260 f. 8 Maier 35 ff.; 84; anders Longo 85 ff., der diese Klagen mit den o. § 13948 Angef. für unecht hält. 9 Pernice, Labeo II 1, 200ff.; SZ 17 (1896) 205ff.; Mitteis 315ff. (m.ält.Lit.); Litten, Königsbg. Festg. Güterbock (1910) 257 ff.; Siber 234 ff.; zu Palumbo, L'azione di dolo (1935) s. H. Krüger, sz 56 (1936) 336 f.

§ 146. Honorarrechtliche

Delikte.

Prätorische

Ersatzklagen

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Verletzung, vgl. XII-T. 8, 21, o. § 3016 ), später einerseits •absichtliche Schädigung, besonders durch Betrug', andererseits (als Folge solchen Handelns) •strafe, Schaden' (H. Krüger-Kaser, SZ 63 [1943] 117fr.).

V. Von den sonstigen Geldbußen.

prätorischen Strafklagen gehen einige auf feste

Hierher gehören die Klagen •de albo corrupto• (Ulp. D. 2, 1, 7pr.; Lenel, EP 57); aus Übertretung des Edikts über die in i us voca tio (Gai. 4, 46; Ulp. D. 2, 4, 24; Lenel 70); •de sepulchro viola to•, soweit sie actio popularis ist (D. 47, 12, 3 pr.; o. § 92 II 1 b). Wird aus einer Wohnung etwas auf die Straße geworfen oder gegossen, haftet der Inhaber der Wohnung aus dem Edikt •De bis qui deiecerint vel eHuderint' (D. 9, 3, 1 pr.) auf den doppelten Schadensbetrag. Wird ein Freier gelötet, verfallt eine feste Geldbuße, wird er nur verletzt, eine Buße, die nach Billigkeit zu bemessen ist. Eine feste Geldbuße wird auch verhängt, wenn jemand auf einem Wetterdach oder einem Vorbau (in suggrunda protectove) etwas stehen hat, durch dessen Herunterfallen der Straßenverkehr bedroht wird (D. 9, 3, 5, 6).10 Die spätere Schule faßte diese Tatbestände als •Quasidelikte' auf (Gai. D. 44, 7, 5, 5; 1. 3, 5, 1 C.), weil die Haftung nicht den schuldigen Täter, sondern den Halter der Wohnung oder Anlage trirrt.

Andere Klagen dieser Art gehen auf den einfachen oder mehrfachen Wert des verletzten Gutes oder des erlittenen Schadens; so in qua d ru p 1um: Gegen den calumniator, der Geld dafür angenommen hat, daß er wider besseres Wissen einen unberechtigten Prozeß geführt, oder dafür, daß er ihn unterlassen hat, 11 ergeht eine Klage aur das Vierfache, post annum auf das Einfache; C. 3, 6, 1 pr. (Lenel 106, ebenda auch zum iudicium calumniae decimae partis, Gai. 4, 174 ff.). Die Klage ist zugleich sachverfolgend. 11

In duplum werden gegeben: aus Verführung, also (im Gegensatz zur lex Aquilia) aus seelischer Entwertung eines fremden Sklaven, eine actio servi corrupti, D. 11, 3, 1 pr. 11 Auch diese Klage ist zugleich sachverfolgend, die Buße wird nach dem Interesse berechnet ;u die actio depositi aus Nothinterlegung, o. § 126 I; lassen, oben eine Klage gegen den, der sich wissentlich als S k 1a v e hat verkaufen §68111;

eine Klage gegen den Publikanen, der selbst oder dessen Leute mit unberechtigter Gewaltanwendung etwas weggenommen haben (vi adimere, D. 34, 9, 1 pr.). 16 Restitution vor der litis contestatio befreit, o. § 14228 • Das Edikt betrirrt auch •damnum iniuria furtumve factum', der 2. Satz in fr.1 pr. ist wohl echt. 11 Zur Klage aus dem Edikt •De deiectis vel effusis' s. vorhin.

Von den Strafklagen in simplum sind die, bei denen die Buße nach dem objektiven Sachwert berechnet wird, reine Strafklagen: so die Klagen zum Schutz der Jurisdiktionsgewalt in Ulp. D. 2, 3, 1, 4 (actio popularis) und 2, 7, 5, 1. 17

Soweit sie dagegen auf das einfache Interesse des Klägers gehen, dienen sie jedenfalls der Sachverfolgung. Oh sie pönalen Charakter haben, ist in 10

Lit.: Lenel

a28rr.

173 r.; Levy,

Konk. I

11 Levy, SZ 53 {1933) 153 CC.;Lauria, St. Ratti (1934) 97 ff.; 127 rr.; Lemosse, RH 31 (1953) 430 CC. 11 Levy, Konk. II 1, 151 ff., s. auch Privatstr. 102 rr.; Maier 55 rr., hier auch zur pervenit-Haftung der Erben. 13 Lenel 175, weit. Lit. b. Schiller, St. Riccobono IV 81 ff. 14 Kaser, Quanti 182 ff., anders Voci

211 ; 49 ff., s. auch Beseler, SZ 66 (1948) 288. 16 Lenel 387 f.; Solazzi, St. Albertario I 14 ff., s. auch Mommsen, StrR 664. 11 Maier 29ff. (gegen Arangio-Ruiz, St.Perozzi [1925] 23tff.; Lene l 387 t); hier und 5H. auch zur pervenit-Haftung der Erben, Ulp. eod. 4 pr. 17 Lenel 51; 74; Kaser 162 ff.; Voci

Str.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

vielen Fällen zweifelhaft. Bei den meisten lautet die Formel auf 'quanti ea res erit>: Wir führen an (unter Verweisung auf die§§ von Lenel, EP) :18 Klagen zur Sicherung der Gerichtsbarkeit (Ulp. D. 39, 2, 4, 7, EP § 3; Ulp. D. 2, 8, 2, 5, EP § 11, 2, s. auch ebd. §§ 1, 4); - Klagen gegen den falschen Tutor aus dessen Prozeßführung (Ulp. D. 27, 6, 7 pr. ff., EP § 43, o. § 68 V) und Geschäftsführung (Ulp. eod. 11 pr., EP § 122); Klage aus alienatio iudicii mutandi causa facta (Ulp. D. 4, 7, 4, 5f., o. § 60'); die Klagen aus dem constitutum debiti und aus den recepta nautarum etc. und in iure (Ulp. D.12, 2, argentariorum (o. § 136); - die Klage aus dem iusiurandum 9, 1, EP § 54, Näheres im Zivilprozeß) ;11 - gewisse Klagen aus dem Grabrecht (Ulp. D. gegen Munizipalmagistrate aus 11, 7, 2, 2; 8, tf., o. § 92 II 1 b); - die actio subsidiaria Verletzung ihrer Pflichten als Vormundschaftsbehörde (Ulp., Mod. D. 27, 9, 1pr.; 9, mittierten Gläubigers o. § 88 V); - Klagen aus der Verwaltung des in possessionem (Ulp. D. 42, 5, 9 pr./6; 43, 4, 1 pr./5, EP §§ 215, 216; s. auch D. 43, 4, 4, 4 [echt?], EP § 246); - gewisse Interdikte, o. § 14219 ; - vielleicht auch die ädilizischen Mängelklagen (o. § 131 VI 2, dazu Levy, Konk. I 135 m. Lit.). - Die actiones Fabiana und Calvisiana (u. § 172 a. E.) entspringen zwar aus Delikt, sind aber wohl nicht pönal und gehen (wie die a. quod metus causa) auch gegen den redlichen Dritterwerber (Kaser, Restituere [1932] 35 ff.). - Während bei den bisher genannten Klagen die pönale Wurzel nach Levy (Privatstr., s. sein Reg.) mit größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit vermutet werden darf, ist sie wohl zu verneinen bei der formula in factum concepta der a. negotiorum gestorum, bei den Klagen aus dem SC. Vellaeanum (EP § 105, s. u. § 156), wegen Nichtbestellung der cautio usufructuaria (o. § 10610 ), aus Schädigung durch einen bona fide serviens (Ulp. D. 40, 12, 12, 6, EP § 181).

Bei einigen Klagen lautet die Formel vielleicht geradezu auf :80 Levy (Privatstr.) vermutet Pönalität bei der Klage aus dem Edikt •Si mensor falsum modum dixerit" (Ulp. D.11, 6, 3, 2; 5, 1/5, EP §89); 11 - aus dem Edikt über die ventris nomine in possessionem missa (Ulp. D. 25, 5, 1, 1; 25, 6, 1, 4, EP §§ 119,120); gegen den argentarius wegen unterbliebener Edition der Rechnungen (Ulp., Gai. D. 2, 13, 6, 4; 8, 1; 10, 3, EP § 9, 2); -vielleicht gehören hierher auch die Klage aus Verhinderung der Bestattung (Ulp., Gai. D. 11, 7, 8, 5; 9, EP § 92) - und aus unterlassenerVadimoniumstellung (Iul. D. 2, to, 3 pr.; Paul.D.2, 11, 3; 12, 1, EP S. 83).11

Von den Klagen auf ,11 also mit Festsetzung der Schätzsumme nach billigem Ermessen, ist die actio iniuriarum rein pönal, die actio rei uxoriae läßt dagegen überhaupt keine Pönalitätsmerkmale mehr erkennen. Die übrigen Klagen haben meist pönalen Charakter: Vgl. Levy (Privatstr.) zur actio aus Rechtsverletzung des Richters (gegen den iudex violati qui litem suam fecerit, Ulp. D. 5, 1, 15, 1, EP § 59) ;H - actio sepulchri (D. 47, 12, 3 pr., o. § 92 II 1b); - actio funeraria auf Ersatz von Bestattungskosten (Ulp. D.11, 7, 12, 2, EP § 92).11 - Klage aus dem Edikt über deiecta vel effusa (s.o.). Vgl. auch Kaser 188 ff.; Voci 58 ff. Siehe zuletzt Amirante, II giuramento (195ft) 133ff. 20 Kaser, Quanti 199 ff.; Voci 22; 56ff.; anders Beretta, SD 3 (1937) 419 ff., der auch diesen Klagen eine Formel auf •quanti ea res erit' zuweist. 11 Albertario VI 417 ff. 11 Levy, Konk. I 499 f. 11 Zum folg. insb. Pringsheim, SZ 52 (1932) 100 ff., ferner Kaser, Festschr. 11 11

Schulz II 42 f.; Beretta, St. Solazzi 264 rr. H Kühler, SZ 39 (1918) 213 ff. m. weit. Lit., s. auch Berger 519. Zu P. Ant. I 22 s. jetzt Seidl, SD 18 (1952) 343f.; Hübner, Iura 5 (195ft)200ff. Die Nachklassiker sehen auch hier ein Quasidelikt, Gai. D. 44, 7, 5, 4; 1. 4,5 pr. 1b De Francisci, Filang. 40 (1915) 14ff.; APer. 32 (1920) 277ff.; Donatuti, SD 8 (1942) 48 ff. Pönalität trotz Levy 33ff. fraglich.

§ 147. Noxalhartung

aus Delikten

Gewaltunterworfener

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§ 147. Noxalhaftung aus Delikten Gewaltunterworfener und aus Tierschaden

I. Für die Delikte der Hauskinder und Sklaven 1 herrscht das schon im Frührecht ausgebildete System der N oxalhaftung fort, 1 das gegenüber dem Sühneanspruch des Verletzten 8 dem Gewalthaber die Wahl zwischen der Bußzahlung und der Auslieferung (noxae datio) des Täters an den Verletzten eröffnet (o. § 42). Das Delikt erzeugt eine Haftung des Gewalthabers und damit im entwickelten Recht seine Obligierung,' demzufolge stehen auch die Noxalklagen wie alle actiones in personam unter Einlassungszwang.5 Von der Haftung kann sich der Gewalthaber nur durch eine der beiden Leistungen befreien. Die Haftung besteht aber nur, solange er Gewalthaber ist. Überträgt er seine Gewalt auf einen anderen, geht auch die Haftung auf diesen über; wird der Täter aus der Gewalt frei, haftet er jetzt selbst; stirbt der Täter, erlischt die Haftung. Diese Gebundenheit der Haftung an den Täter drückt die Regel aus 'noxa caput sequitur>.• Die noxae datio, mit der sich der Gewalthaber befreien kann, besteht in der Übertragung der Gewalt auf den Verletzten, also in der mancipatio des Hauskindes, 7 der mancipatio oder in iure cessio des Sklaven. 8 Die Klage aus dem Delikt des Gewaltunterworf enen wird gegen den Gewalthaber9 als actio noxalis gegeben.10 Sie unterscheidet sich von den Ob auch für die der Personen •in manu mancir.iove•, ist ungewiß; de Visscher, Noxahte 225ff. m. Lit.; Pugliese, Scr. Carnelutti (o. § 421) II 1151 • - Die Noxalhaftung aus Delikten der Hauskinder hat Justinian beseitigt. -Zur Frage der Deliktsfähigkeit der Sklaven vgl. Ulp. D. 44, 7, 14, dazu Biondi, Act. nox. (u. A. 2) 170ff., anders Sargenti, Contrib. (o. §42 1) 761 • 1 Lit. o. § 42 1 , dazu noch: Lenel, EP 159ff.; SZ 47 (1927) 1 ff.; Biondi, Le actiones noxales nel dir. rom. class. (= APal. 10 [1925], dazu Heldrich, SZ 46 [1926] 424ff.; de Visscher, RH 5 [1926] 322ff.); Bull. 36 (1928) 99 ff.; B eseler, SZ 46 (1926) 104ff.; SD 3 (1937) 380ff. 1 Nicht gegenüber rein sachverfolgenden Klagen, o. § 1411 • ' Diese Obligation bestreiten Biondi, Act. nox. 235 ff. (u. A. 5) und de Visscher 384 ff.; 420 ff., der eine Haftung erst aus der Litiskontestation entstehen läßt; gegen beide Pu~liese, St. Albertario I 235ff.; Sargenll, Limiti (o. § 421 ) 8ff. Daß Verpflichteter der Gewalthaber, nicht der Unterworfene ist, beweist Pugliese 242 ff. gern Biondi 253 f. Anders Bio n d i 203 ff., nach ihm bestand für die Noxalklagen wie für die actiones in rem Einlassungsfreiheit, so daß der Gewalthaber nicht als indefensus behandelt werden konnte. Hiergegen schon Lenel, SZ 47 (1927) toff. (von Biondi, 1

Bull. 36 cit. nicht entkräftet); Sargenti, Contrib. 75ff.; Pugliese, Scr. Carn. (o. A.1) 133; St. Alb. (o. A. 4) 251 ff.; Betti, St. Arangio-Ruiz IV 95 ff. Gegen de Limiti Visscher 349 ff. vgl. Sargenti, 5ff. Siehe auch u. A. 13. • Gai. 4, 77; Ulp. D. 47, 2, 41, 2 u. a.; de Visscher 147ff. 7 Gai. 1, 140 f.; 4, 79: nach den Prokulianern dreimalige Manzipation, nach den Sabinianern einmalige, Kaser, SZ 67 (1950) 475. • Anders Biondi, Act. nox. 279 ff., der noch im klassischen Recht die bloße Besitzverschaffung genügen läßt; dagegen Le n el, SZ 47, 12 f.; Lu zza tto, Obbl. rom. 193ff.; Lisowski, RE SupP.l. 7,619 ff. u. a., zuletzt Sargenti, Lim1ti 79 ff. - De Vissch er, RE 9 (1930) 412 ff.; Noxalite 292 ff. verlangt die förmliche Übertragung bei Hauskindern, aber nicht bei Sklaven. • Das ius civile beschränkt die Passivlegitimation auf den paterfamilias oder Eigentümer, der Prätor erweitert sie auf den Bonitarier, nach umstrittener Meinung auf den bonae fidei possessor, vielleicht auch auf den Usufruktuar und den Pfandgläubiger. Vgl. Ulp., Paul., Gai. D. 9, 4, 11-13; 17, 1; 27pr. Zur Frage jetzt insbes. Pugliese, Scr. Carn. 146ff.; Sargenti, Contrib. 85 ff. 10 Gegensatz: •actio directa•, Gai. 4, 77 (untechnisch).

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Recht

regelmäßigen Pönalklagen dadurch, daß sie als Täter das Hauskind oder den Sklaven, als sühnepflichtigen Beklagten aber den Gewalthaber nennt; ferner dadurch, daß die condemnatio, um dem Gewalthaber die Befugnis zur befreienden Auslieferung auch noch für die Zeit während des Prozesses und nach dem Urteil offenzuhalten, ausnahmsweise nicht auf bloße Geldverurteilung, sondern auf 'tantam pecuniam aut noxae dedere condemnari> gestellt ist. Lenel, EP 330 rekonstruiert die intentio für die actio furti noxalis •quam ob rem Nm. Nm. aut pro fure damnum decidere aut Stichum servum noxae dedere oportet•, s. ebd. 195 zur a. de pauperie nach Ulp. D. 9, 1, 1, 11. Demgegenüber stellt Pugliese, 11processo form. II (1950) 106f. das •aut noxae dedere• nicht in die intentio, sondern nur in die condemnatio (s. auch St. Alb. 258 ff.). Aber der Gewalthaber, der ja nicht der Täter ist, ist nicht zur Bußzahlung schlechthin gebunden, sondern trägt nur eine Haftung für die Tat des Unterworfenen, von der er sich durch eine der alternativen Leistungen befreien kann. Mehr braucht man auch in das •oportere• nicht hineinzulegen. Auch Ulp. D. 42, 1, 6, 1 facultatem enim noxae dedendae ex lege accipit bedeutet nur, er könne sich, anders als bei den anderen Klagen, statt durch Geldzahlung auch durch noxae deditio befreien. Daß der Gewalthaber frei wird, wenn die Gewalt endigt, beruht nicht darauf, daß seine Verbindlichkeit keine echte Wahlschuld ist, sondern auf der eigentümlichen Verknüpfung der Haftung mit dem Gewaltverhältnis. 11 - Auch Sargen ti, Limiti 53 ff.; 72ff. leugnet ein 'oportere• und eine echte Noxalobligation. Er sieht mit Recht, daß das oportere, wenn überhaupt, nur in den zivilen Noxalformeln gestanden haben kann, nicht in den prätorischen formulae in factum conceptae. Wie bei den direkten Deliktsklagen die Bußzahlung, so wird sich aber auch bei den noxalen die alternative Leistung aus einem Mittel zur Haftungsabwehr zum Gegenstand einer Rechtspflicht entwickelt haben. Auch kann von einem Vorrang der Bußleistung vor der noxae deditio (58f.) keine Rede sein. Daß das Urteil aus den Noxalklagen alternativ gelautet hat, ist nach fr. 6, 1 cit. decem aut noxae dedere condemnatus nicht zu bezweifeln (anders Sarg. 61 f.); und daß demgemäß auch die condemnatio der Klagformel den Zusatz •aut noxae dedere' enthielt, steht für einige Fälle ausdrücklich im Edikt (D. 9, 3, 1 pr.; 5, 6; s. auch Paul. D. 47, 2, 42 pr., zu Unrecht von Sarg. 74f. und Biondi 266 verdächtigt). Das Verfahren 12 beginnt mit der in ius vocatio des Gewalthabers. Der Prätor ermächtigt dann den Kläger zur 'interrogatio in iure• an den Beklagten darüber, ob er sich als Gewalthaber bekenne. Verneint er, wird gegen ihn ein 'iudicium sine noxae deditione• zugelassen (vgl. etwa Ulp. D. 9, 1, 1, 15). Bejaht er, ist zu unterscheiden: Ist der Gewaltunterworfene anwesend, muß der Gewalthaber (sofern er nicht in iure anerkennt) entweder sich auf die Noxalklage einlassen oder die noxae datio vollziehen (Ulp. D. 9, 4, 21 pr.); andernfalls erleidet er als indefensus die missio in bona (eod. 21, 4). 18 Ist der Unterworfene abwesend, kann der Prätor gegen den Gewalthaber eine zweite interrogatio in iure zulassen, •an ser1Jusin eius potestate (d. h. in seiner faktischen Gewalt) sit• (eod. 21, 3).u Wird diese Frage bejaht, muß der Gewalthaber den Unterworfenen entweder in iure vorweisen (exhibere, allenfalls ein vadimonium bestellen, Paul. D. 2, 9, 2, 1) oder •absentem defendere• (Paul. D. 9, 4, 22, 3). Wird die Frage verneint, zwingt der Prätor den Beklagten zu schwören 'in potestate sua non esse neque se dolo malo fecisse, quo minus Scheidet der Täter erst nach der Litiskontestation aus dem Gewaltverhältnis aus, kommt es u. U. zur translatio iudicii (Gai. D. 9, 4, 15), andernfalls ist der Beklagte freizusprechen, sofern auch der Kläger den noxae deditus, falls er ihm zur Zeit der Litiskontestation herausgegeben worden wäre, ersatzlos verloren hätte; Ulp. eod. 14, 1; Afr. D. 47, 2, 62, 9; Kaser, Restituere (1932) 165ft. 11 Wir folgen im wesentlichen Lenel, 11

EP 159 ff.; Pugliese, Scr. Carn. (o. A. 1) 116ff., beide mit weit. Lit. 13 Dazu jetzt eingehend Pugliese (o. A. 1) 130 ff.; 140 ff., s. auch Sargenti, Limiti 10f. Im übrigen o. A. 5. u Unhaltbar Beseler, SD 3 (1937) 381 ff., der das Noxalverfahren bei Abwesenheit überhaupt leugnet. Vgl. auch 1. Rubria (Bruns nr. 16 = FIRA I nr. 19) cap. 22, dazu zuletzt Pflüger, SZ 64 (1944) 366ff.

§ 147. Noxalhaftung

aus Delikten

Gewaltunterworfener

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esset• oder das iudicium sine noxae deditione anzunehmen (Ed. D. 9, 4, 21, 2). Weigert er sich, droht ihm wieder die missio in bona (o. A. 13). - Ist der Unterworfene im Besitz eines D ritten, hat der Verletzte gegen diesen die actio ad exhibendum. 11 Zur Defension in iure ist jedermann berechtigt,1 1 der Nichtgewalthaber (soweit er nicht passivlegitimiert ist, o. A. 9) aber nicht verpflichtet. Wird der Exhibierte nicht verteidigt, ermächtigt der Prätor den Kläger zur Mitnahme (duci iubere). 17

Abweichend geordnet ist die erst vom Prätor eingeführte actio iniuriarum noxalis. 18 Bei ihr kann sich der Gewalthaber dadurch von der Haftung befreien, daß er den Schuldigen dem Verletzten zum Vollzug einer Prügelstrafe anbietet. Ulp. D. 47, 10, 17, 4-6; 2, 9, 5. Das •verberandum exhibere• geschah wohl nicht in einem Arbiträrverfahren, sondern schon in iure 18 nach dem arbitratus des Prätors oder eines von ihm bestellten Judex. Die Klage selbst wird auch hier die Wahl zwischen Geldbuße und noxae datio eröffnet haben. Ob ein griechisches Vorbild (P. Hal. 1, o. § 4111 ) noch auf das prätorische Edikt eingewirkt hat, ist fraglich.

Stark umstritten ist die Frage, ob und inwieweit schon in klassischer Zeit auch nichtdeliktische Klagen noxale Funktionen angenommen haben.1° Daß mit solchen Klagen die noxae datio, etwa wahlweise mit einer Buße, geradezu gefordert werden konnte, ist gewiß auszuschließen. Wohl aber konnte der Teilungsrichter einen Sklaven demjenigen Miteigentümer zusprechen, gegen den er ein Delikt begangen hatte. 11 Ähnlich ließ sich bei anderen Klagen, bei denen der Richter ein freieres Ermessen hatte, erreichen, daß der Beklagte den Sklaven, der ihn verletzt hat und den er noch besitzt, nicht herauszugeben braucht; so etwa bei der actio mandati, 11 fiduciae (zu ihr gehört wohl Mr. D.13, 7, 31), redhibitoria 11 u. a.

II. Auf dem Grundgedanken der Noxalhaftung beruht auch die Haftung für den Tierschaden (o. § 42 II). Die actio de pauperieH gründet sich auf die altzivile Pflicht des Eigentümers des Tieres, das den Schaden angerichtet hat, 2& und sieht demgemäß eine Verurteilung vor, die wahlweise in den Geldersatz oder die Auslieferung des Tieres ergeht. Inwieweit die Klage über die Haustiere hinaus auf Ulp. D. 10, 4, 3, 7, insoweit glaubhaft, s. auch Beseler 385; Ulp. D. 2, 7, 3 pr. 11 Nach Pugliese 154 r. als defensor für den Gewalthaber, deshalb die cautio iudicatum solvi (Iul. D. 9, 4, 39, 1 f.). 17 Paul. D. 2, 9, 2, 1; Afr. D. 9, 4, 28. Hiergegen ist u. U. in integrum restitutio des Gewalthabers möglich; 2, 1 cit.; Paul. D. 9, 4, 26, 5. 111 Gai. 4, 76. Näheres o. § 4111 m. Lit. 11 De Visscher 427ff.; 440ff. m. weit. Lit., anders Lenel 402. 80 Afr. D. 47, 2, 62pr. rr.ist schwer verfälscht, wird aber einen klassischen Kern haben. Für ausnahmslos unklassisch halten solche Funktionen Biondi, lud. bon. fid. (APal. 7, 1918) 10orr.;Act. nox. 42ff.; Heldrich, Verschulden bei Vertragsschluß (1924) 2Hf.; SZ 46 (1926) 425ff.; Lenel, EP 451 f. (bei Interdikten); de Visscher 470ft. Einschränkend jedoch Levy, Konkurrenz I 278 f.; II 1, 71 er.; Kunkel, SZ 46 (1926) 436 f.; Jolowicz, 11

a,

H. d. A. IV. 3. 1 (Kaser 1)

Dig. XLVII 2 {1940)LXXXII ff. 21 Ofil.-Ulp. D. 10, 2, 16, 6, s. auch Iul. D. 9, 4, 41; Frezza, Riv. it. 7 (1932) 65ff. 21 Ner.-Paul. D. 17, 1, 26, 7, dazu Arangio-Ruiz, Il mandato (1949) 167f. 18 Iul.-Ulp. D. 21, 1, 23, 8, obwohl verfälscht; s. auch Monier, La garantie (o. § 13i71) 78Cf. H Lit. o. § 42 II, dazu Monossohn, Actio de pauperie {1911). Zur Frage, ob auch die actio de pastu pecoris zu den Noxalklagen gehört, o. § 41 40 • Über beide Klagen auch Kerr Wylie, St. Riccobono IV 459Cf. 11 Ulp. D. 9, 1, 1, 11, zur Formel Lenel 195 ff. Die abweichende Auffassung Bio n dis, Act. nox. 28ff., der in der a. de paup. keine Noxalklage sieht, wird allgemem abgelehnt, vgl. Lisowski, RE Suppl. 7, 657ff. m. Lit., insbes. Lenel, SZ 47 (1927) 1 rr., s. auch Robbe, Riv. it. 7 (1932) 327 rr.; 363 rr.

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andere Vierfüßler erstreckt worden ist, bleibt unsicher.• Die Vorstellung, daß das Tier selbst ein Delikt begehe, ist in der späteren Republik nicht mehr erkennbar. 17 Beruht das schädigende Verhalten des Tiers auf äußerem Zwang,etwa auf mittelbarer menschlicher Einwirkung, ist die Haftung ausgeschlossen.18 Nicht erforderlich ist dagegen in klassischer Zeit eine widernatürliche Wildheit. 19

III. ERLÖSCHEN

DER OBLIGATIONEN

§ 148. Von der Haftungslösung zur Schulderlöschung I. Das alte Recht kannte - abgesehen von der Vereinigung von Gläubigerrecht und Haftung in einer Person (u. § 150 II) - als einzigen Erlöschungsgrund der Obligationen die Haftungslösung (o. § 45). Für sie bedient man sich, wenn die Obligation durch Libralakte oder gewisse ihnen gleichgestellte Tatbestände begründet ist, der förmlichen solutio per aes et libram, bei der Stipulationshaftung der gleichfalls förmlichen acceptilatio; nur bei den durch die altzivilen Delikte begründeten Verbindlichkeiten genügt die Bußzahlung aus formlosem Vergleichspaktum. Mit der Zeit verzichtet man auch in den Fällen, die zunächst an die förmlichen Lösungsakte gebunden sind, auf diese Formalakte, sofern das Geschuldete wirklich geleistet wird. Nur wenn die Schuld erlassen, der Schuldner also ohne Leistung befreit werden soll, verwendet man auch weiterhin die förmlichen Geschäfte, also die solutio per aes et libram als imaginäres Geschäft nummo uno oder die acceptilatio. Daß man allmählich auch die formlose solutio schuldbefreiend wirken läßt, beruht auf der Einsicht, daß der Schuldzweck durch die Erfüllung verwirklicht wird. Da es in diesen Fällen nur selten zum Streit kommt, empfindet man den Formalakt neben der Erfüllung mehr und mehr als überflüssig. Einen Ansatzpunkt für die formfreie Lösung hat es zudem bei der Deliktshaftung schon seit alters gegeben. Mit dem Hinzutritt der formfreien Obligationen des ius gentium, die einem gesteigerten Verkehrsbedürfnis entspringen und im Prozeß in freier Beweiswürdigung beurteilt werden, wird dann die Neigung zu einem Verzicht auf die förmlichen Lösungsakte lebhaft verstärkt. So wird man diese Neuerung vermutungsweise schon im 3. Jh. v. Chr. ansetzen dürfen. 1 Daß •• Anwendung aur Hunde nach beson-

derer lex Pesolania (PS. 1, 15, 1)? Actio

utilis für nicht vierfüßige Tiere: Paul. D. 9, 1, 4. Konkurrenz mit dem Edikt •De feris' (Lenel, EP 566) nach I. 4, 9, 1. Die Nichtanwendung der a. de pauperie aur 'bestiae• in Ulp. D. 9, 1, 1, 10 ist wohl unecht, u. A. 29. 17 Sie kann freilich mit den von Ha ym an n, SZ 42 (1921) 368ft. vorgetragenen Gründen nicht widerlegt werden. Weit.

Lit. o. § 42u. 18 Haymann 358ft. Vgl. Ulp. D. 9, 1, 1, 4/6f.; 9, 2, 9, 3; Alf. eod. 52, 2 u. a. 18 Hierzu und auch zum Vorigen Ulp. D. 9, 1, 1, 7/10, teilw. unecht; Haymann 364ft.; 373ft.; Levy, Konkurrenz II 1,226f. 1 Solazzi, L'estinzione dell'obbligazione1 {1935) 19 ff., s. auch Kretschmar, Die Erfüllung {1906) Sff.; Koschaker, SZ 37 (1916) 362ff. (zu Steiner, Datio in solutum [19H] 26ff.; 43ff.).

§ 149. Erfüllung,

Leistung

an Erfüllungs

Statt,

Hinterlegung

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man die befreiende Wirkung der formlosen solutio nunmehr bei allen Obligationen nach ius civile eintreten läßt, verweist die Neuerung auf eine Stufe, auf der das ius honorarium noch nicht entwickelt war. 1 II. Seitdem man als Ziel der Obligation nicht mehr die Haftungslösung, sondern die Schulderfüllung ansieht, gelangt man dazu, als Erlöschungsgründe neben ihr auch gewisse andere Tatbestände anzuerkennen, die entweder die Erfüllung ersetzen, wie etwa die Aufrechnung, oder auf Befriedigung des Gläubigers verzichten, wie der Erlaß (u. §§ 150 ff.). Diese mannigfachen Tatbestände lassen die Verbindlichkeit zum Teil unmittelbar 'kraft Rechtens> (ipso i ure) erlöschen, die zivilen Obligationen mithin mit Wirkung nach ius civile. Zum anderen Teil bedarf es zu ihrer Entkräftung besonderer prätorischer Hilfe im Prozeß, die nur auf Antrag des Schuldners, und zwar durch denegatio oder vor allem durch exceptio gewährt wird. 8

§ 149. Erfüllung (solutio), Leistung an Erfüllungs Statt (datio in solutum) und Hinterlegung

I. Die Erfüllung

1

ist die Leistung des Geschuldeten und damit gleichsam das natürliche Ende der Obligation, die Verwirklichung ihres Daseins• zwecks. Sie heißt noch immer 'solutio>, 'Lösung>, obschon man sich als ihren Gegenstand nun nicht mehr den haftenden Menschen und seine Gebundenheit, 1 sondern den Leistungsgegenstand vorstellt. 8 Die Erfüllung befreit den Schuldner unmittelbar und vollständig, von der zivilen Obligation also mit Wirkung nach ius civile (ipso iure), wenn die Leistung so, wie sie geschuldet ist, vollzogen wird.' Ob die Schuld auf Kontrakt oder Delikt beruht, oh sie auf Geldzahlung, auf sonstige Übereignung, Bestellung eines beschränkten Sachenrechts, Dienstleistung oder auf was immer gerichtet ist, macht keinen Unterschied. Von diesem Schuldinhalt hängt es auch ab, ob die Erfüllung in der Vornahme eines Rechtsgeschäfts besteht oder nur in einem faktischen Verhalten. 1 Die pompejanischen Quittungen, die die acceptilatio nach geleisteter Zahlung erwähnen, verwenden diesen Formalakt nur für den Quittungszweck, nicht zur Schuldbefreiung. Vgl. Mommsen, JSchr. III 2421.; Erman, Zur Gesch. der Quittungen u. Solutionsakte (u. § 1497 ) 75tf.; s. auch Solazzi 24 m. weit. Lit. 1 Schulmäßigen, nicht klassischen Ursprungs ist die Einteilung in Pomp. ench. ( 1)

D. 46, 3, 107.

Kretschmar, Die Erfüllung I {1906); Sola zzi, L'estinzione dell'obbligazione• (1935) tff. 1 Die alte Bedeutung noch in der Formel der Libralzahlung •me a te solPo liberoque . . ! (Gai. 3, 174), vielleicht auch in der der manus iniectio (Gai. 4, 21, nach Eisele, 1

3,•

Beitr. z. röm. Rgesch. [1896) 19tf. zu lesen 'quando te non sol11isti'). Lösung von der obligatio schlechthin, auch auf andere Weise als durch Erfüllung, heißt meist 'dissolvere', Gai. 3,170; Ulp. D. 50, 17, 35, doch s. auch Pomp. D. 46, 3, 80 (o. § 578 ); 107 (o. § 1488 ). Zu •satisfacere' s.o.§ 111 16 • • Ulp. D. 50, 16, 176 Sol11eredicimus eum, qui fecit, quod facere promisit. Meist wird 'solvere' von Geld gesagt, seltener von anderen Objekten. Ungebräuchlich ist das Wort bei deliktischen, reddere- und solchen Obligationen, die auf Bargeschäfte zurückgehen; Solazzi 25 ff. ' •Dicis gratia' vollzogene Zahlungen mit geborgtem Geld: Gai. D. 13, 6, 4, dazu Mitteis 263 21 •

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Erfüllung an den nichtautorisierten Mündel macht ihn zum Eigentümer, befreit aber nicht den Schuldner; doch erhält dieser, wenn der Mündel bereichert ist, eine exceptio doli (Gai. 2, 84; o. § 87 IV). Erfüllung durch den nichtautorisierten Mündel befreit ihn, wenn der Gläubiger durch Vermengung, Verbrauch oder Ersitzung Eigentümer wird; doch galt dies vielleicht erst nach sabinianischer Lehre, während die Prokulianer, wie bei der datio in solutum, die exceptio doli gefordert haben mögen. 1 Ebenso dürfte der Fall behandelt worden sein, daß zur Erfüllung einer strengen dare-Schuld eine fremde Sache geleistet worden ist und der Gläubiger durch einen der ebengenannten Vorgänge Eigentum erworben hat.• Der Beweis der solutio ist an keine Formregeln gebunden. Die aus dem hellenistischen Kulturbereich stammenden Quittungen (apochae) unterliegen freier Beweiswürdigung; Ulp. D. 46, 4, 19, 1.7

II. Berechtigt, mit ipso iure befreiender Wirkung zu erfüllen, ist, wenn die Leistung nicht nach ihrem Inhalt an die Person des Schuldners gebunden ist, 8 auch jeder Dritte, sogar gegen den Willen des Gläubigers.' Darin wirkt der alte Gedanke nach, daß die Haftungslösung ursprünglich Drittbefreiung des bereits Verhafteten ist, der sich selbst nicht mehr befreien kann. Zum Empfang der Erfüllungsleistung sind außer dem Gläubiger selbst 10 auch berechtigt: 1. der vom Gläubiger zum Empfang Ermächtigte, besonders der procurator; 11 doch kann der Gläubiger die Ermächtigung jederzeit frei widerrufen. 2. Ermächtigt der Gläubiger den Schuldner zur Zahlung an einen Dritten, wird der Schuldner auch durch Zahlung an diesen Dritten frei.11 Gleichgestellt ist die Leistung an einen sonstigen Nichtgläubiger, wenn sie der Gläubiger nachträglich genehmigt (ratum habere). 11 3. In der stipulatio und dotis dictio kann wahlweise neben dem Gläubiger selbst ein Dritter (z. B. ein Bankier) als Zahlungsempfänger, solutionis causa adiectus, genannt werden (etwa 'mihi aut Titio dari>).14 Dieser 1 lul. D.12, 1, 19, 1; Gai. D. 26, 8, 9, 2; Ulp. D. 46, 3, 14, 8 sind vielleicht durch Streichung der Kontroverse verkürzt. Ulp. D. 12, 6, 29 ist wohl im Tatbestand schulmäßig verdorben und hat am ehesten, wie Ner. eod. 41, den Fall behandelt, daß schon die Schuld sine tutoris auctoritate begründet wurde (o. § 139 II 1). Anders Solazzi 35 f. (immer exc. doli), doch s. auch Siber, Nat. obl. (1925) 49 r. • lul.-Pomp. D. 17, 1, 47, 1; Paul. D. 46, 3, 60; Cass.-Pomp. eod. 17; Pap. eod. 94 pr. (beachte nummis integris), alle insoweit sachlich klassisch; anders Solazzi 35; 37. 7 Zu den pompejanischen Urkunden (Zangemeister, CIL IV nr. 3340, einige bei Bruns nr. 157 und FIRA III nr. 128131) vgl. Mommsen, JSchr. III 22tff.; Erman, Zur Gesch. d. röm. Quittungen u. Solutionsakte (Berl. Diss. 1883); SZ 20 (1899) 172 rr., weit. Lit. b. ArangioRuiz, FIRA III 400 rr. 8 Ulp. D. 46, 3, 31; Solazzi 39. • Gai. D. 3, 5, 38; 46, 3, 53; Solazzi 41ff. gegen Frese, St. Bonfante IV 430 rr.; 444 ff. Zu Lab.-Paul. D. 46, 3, 91 vgl. Kretschmar, SZ 38 (1917) 317ff. m.

Lit. Zu irrtümlicher Bezahlung fremder Schulden, die nicht ipso iure befreiend wirkt, s. Maier, SZ 50 (1930) 486ff. Drittleistung gegen Forderungsabtretung wird in mancher Hinsicht als kaufähnliches Geschäft behandelt, Paul. D. 46, 1, 36 (u. § 155H). 10 Zahlung an den Gläubiger des Gläubigers befreit wohl nur ausnahmsweise vermöge der bona fides in Ulp. D.13, 7, 11,

5.

11 Fr. 11, 5 cit.; Ulp., Marci. D. 46, 3, 12pr./2; 49; Solazzi 54ff. gegen Frese 455ff. Ob gutgläubige Zahlung an den Unrichtigen befreit, war bestritten (Gai. 3, 160); anders Beseler, SZ 53 (1933) 19 f. (immer nur exceptio), doch vgl. H aymann, Bull. 51/52 (1948) 393 rr. 11 Zu dieser Zahlungsdelegation u. § 152 II, vgl. Betti, Bull. 41 (1933) 168ff.; Aru, Bull. 44 (1936/37) 332ff.; Haymann aO. 18 Ulp. D. 46, 3, 12, 4 (o. § 1347 ); lul. eod. 13 mit Ulp. D. 46, 8, 12, 2 (dazu auch Solazzi, St. Besta I 26 ff., anders Kreller, Scr. Ferrini Mil. IV 148 ff.). u Cugia, L'adiectus solutionis causa

§ 149. Erfüllung,

Leistung

an Erfüllungs

Statt,

Hinterlegung

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Dritte ist dann empfangsberechtigt, aber nicht forderungsberechtigt, er kann darum die Forderung nicht einklagen, abtreten oder erlassen. 4. Ein empfangs- und auch klageberechtigter Nebengläubiger, dessen Recht aber von dem des Gläubigers abhängt, ist der adstipulator (u. § 155 1). Mit allen diesen Einrichtungen befriedigen die Römer das Bedürfnis nach dem - ihnen unbekannten - Vertrag zugunsten Dritter (o. § 115 III 5). III. Der Gegenstand der Leistung muß der Schuld entsprechen: 16 Bei dare-Schulden, gleichgültig ob Gattungs- oder Stückschulden, wird der Schuldner nicht frei, wenn dem Gläubiger die Sache evinziert werden kann. 18 Teilleistungen kann der Gläubiger zurückweisen, wenn sie dem Schuldner nicht durch Gesetz (u. § 155 II 3) oder im Schuldvertrag gestattet werden. 17 Hat der Gläubiger nur einen Teil der Forderung eingeklagt und klagt er innerhalb derselben Prätur auf den Rest, wird er mit der (aufschiebenden) exceptio litis dividuae zurückgewiesen (Gai. 4, 56; 122; Ausnahmen bei Gesamtschuldnern und Mitbürgen, u. § 1541 , vgl. auch§ 15511 ). Hat der Gläubiger mehrere gleichartige Forderungen (z.B. auf Geld) gegen denselben Schuldner, so liegt die Bestimmung, auf welche dieser Forderungen die Leistung angerechnet werden soll, zunächst beim Schuldner (Paul. D. 46, 3, 101, 1), sodann beim Gläubiger (Pap. eod. 97). Hat sich keiner von ihnen geäußert, wird auf die fällige Schuld vor der nicht fälligen (Ulp. eod. 3, 1), unter mehreren fälligen auf die für den Schuldner beschwerlichere (Ulp. eod. 5 pr.), unter gleich beschwerlichen auf alle verhältnismäßig angerechnet (Paul. eod. 8).18

Wird dem Gläubiger etwas anderes als das Geschuldete ('aliud pro alio>) geleistet, so wird der Schuldner durch solche datio in solutum (Leistung an Erfüllungs Statt) nur befreit, wenn sie der Gläubiger als Erfüllung annimmt.19 Die Prokulianer geben in diesem Fall dem Schuldner die exceptio doli, die siegreichen Sabinianer befreien ihn ipso iure. 20 Wird der in solutum gegebene Gegenstand dem Gläubiger ganz oder teilweise evinziert, sieht man die alte Forderung als fortbestehend an. 11 In spätklassischer Zeit wird hier dem Gläubiger eine 'actio empti utilis> verheißen, doch ist ihre Echtheit fraglich. 22 (1919); Solazzi, Est. Mff.; weit. Hinw. bei Berger 349. Vgl. Paul., Ulp. D. 46, 3, 10; 12, 3. 111 Ober Gattungs- und Geldschulden o. § 116 II. Leistung auf eine Gattungsschuld in irriger Annahme einer Stückschuld befreit nicht, lul. D. 12, 6, 32, 3. 11 Gai. D. 12, 6, 63; Pomp. D. 46, 3, 20; 30, 45, 1. Ob schon vor Eviktion geklagt werden kann, war vielleicht umstritten (Afr. D. 46, 3, 38, 3, für Itp. aber Solazzi 831). 17 Iul. D. 12, 1, 21 (sed rell. unecht, Solazzi 94 m. Lit.). 18 Näheres b. Schulz, Einf. 109 ff.; Siber, SZ 45 (1925) 174 ff.; Solazzi 132ff. 19 Steiner, Datio in solutum (1914); Solazzi, RIL 61 (1928) 341 ff.; Est. 161ft. - In D. 19, 2, 9 pr.; 60 pr. (o. § 13239 ) geht es nicht um datio in sol., sondern um Schadensersatz. - Zur Befreiung durch

Delegation u. § 152 II; Solazzi 164. 10 Gai. 3, 168. Daß die späteren Klassiker den Prokulianern gefolgt wären, kann trotz Solazzi 168 f. nicht aus Marci. D. 46, 3, 46, 2 erschlossen werden: Der dolus des Gebers entkräftet die Annahme an Erfüllungs Statt vollständig, so daß die Obligation bestehen bleibt; ebenso bei Irrtum des Gebers, Ulp. D. 12, 6, 26, 4. Ulp. D. 13, 5, 1, 5 und Paul. D. 23, 3, 25 sind überarbeitet, sagen aber insoweit Richtiges aus; vgl. auch Diocl. C. 8, 42, 17. 11 Marci. C. 46, 3, 46pr./1 (manet pristina obligatio); Paul. eod. 98 pr. 21 Ant. C. 8, 44, 4; Ulp. D. 13, 7, 24 pr.; Echtheit bestritten von Rabel, Haftung d. Verk. (1902) 113 ff.; Steiner 64 ff.; 152; De Francisci, Bull.27 {1914)311ff.; Intorno all'evizione della res data in solutum {1915); Aeg. 1 {1920) 302 ff.; Ricca Barberis, Riv. it. 6 {1931) 3 ff.; Solazzi 172 ff.; für Echtheit Allara, APal. 13-

534

Zweiter Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

IV. Die Zeit, zu der die Schuld fällig wird, so daß der Gläubiger die Erfüllung fordern und notfalls einklagen kann, richtet sich nach dem, was im Obligierungsgeschäft festgesetzt worden ist; allenfalls nach den Umständen. 13 Soweit sich daraus nichts ergibt, kann die Leistung sofort begehrt werden. H Daß der Schuldner durch sein Leistungsangebot den Gläubiger schon vor Fälligkeit in Annahmeverzug setzen kann, ist für das klassische Recht wahrscheinlich. 16 Auch der Ort, an dem zu erfüllen ist, richtet sich in erster Linie nach der Festsetzung im Obligierungsgeschäft oder nach den Umständen.• Ist daraus nichts zu entnehmen, können gattungsmäßig bestimmte Sachen an jedem Ort geleistet werden, an dem sie eingeklagt werden können, also regelmäßig am Wohnsitz des Schuldners; 17 individuell geschuldete dagegen dort, wo sie sich befinden, 18 sofern sie der Schuldner nicht arglistig weggeschafft hat. 18 Klagt nun der Gläubiger die Leistung an einem anderen Ort ein als an dem, der im Geschäft als Leistungsort festgesetzt ist, dann wird der Beklagte aus den Klagen mit formula incerta in das Geldinteresse verurteilt, das der Kläger an der Leistung am Erfüllungsort hat. 80 Bei intentio certa ist die Berücksichtigung der Ortsdifferenz unmöglich; hierfür gewährt der Prätor eine besondere K.lage81 im Edikt 'De eo quod certo loco dari oportet>, 81 bei der der Richter zugunsten des Beklagten, nach Labeo und Julian auch zugunsten des Klägers88 in die Summe zu verurteilen hat, die am Klagort den gleichen Wert hat wie der geschuldete Betrag (oder der Geldwert der anderen bestimmten Leistung) am Erfüllungsort.a& (1927) 251 rr. Kamphuisen, RH 6 (1927) 631 rr. bezieht die a. empti ut. auf Fälle, in denen die getilgte Schuld eine Geldschuld ist, dagegen Monier, Festschr. Lewald (1953) 115 ff. 11 Bsp.: •domum aedilicare•, Pomp. D. 45, 1, 14; •fructusruturos•, Paul. eod. 73pr. Nachklassische Billigkeitsberechnung in Ven. D. 45, 1, 137, 2; Solazzi 98f. (wohl ganz paraphr.). Das depositum kann jederzeit zurückgefordert werden, Ulp. D. 16, 3, 1, 22/46. u Pomp. D. 50, 17, 14. 11 Anders, für Itp. in Cels. D. 46, 3, 70; Ulp. D. 45, 1, 38, 16; 41, 1 (diei adiectionem pro reo esse); 50, 17, 17 u. a., Guarneri Citati, APal. 11 (1923) 2941 ; Solazzi 101f. 11 Z.B. bei operae, Iav. D. 38, 1, 21. 17 Lic. Ruf. D. 5, 1, 38 quod pondere aut numero aut mensura continetur, ibi dari debet ubi petitur; Ulp. D. 30, 47, 1. Zum Gerichtsstand s. den Zivilprozeß; daß Gerichtsstand und Erfüllungsort zusammenfielen, war allgemeine Regel, Kaser, SZ 56 (1936) 347 f. zu Solazzi 106 rr. 28 Fr. 38 cit ... ibi dari debet, ubi est. 19 Pomp., Ulp., Afr. D. 30, 26, 1; 47 pr.; 108pr. 30 Pap. D. 5, 1, 43; Paul. D. 13, 4, 7. In diesem Ortsinteresse mögen, abgesehen

von den Preisunterschieden an den beiden Orten, auch die Kosten und das Risiko der Versendung vom Klag- an den Erfüllungsort berücksichtigt worden sein. 11 Sie heißt mit einem vielleicht aus der Schule stammenden Namen •actio arbitraria• (1. 4, 6, 31; 33 c; Ulp. D. 13, 4, 2 pr./ 8; 4,1; 13,5,16, 1; Paul. D.13, 4, 5; 7 pr.; 10), weil hier •geschätzt> wird; das hat aber mit dem Restitutionsverfahren der Arbiträrklagen nichts zu tun. 81 Gradenwitz, SZ 24 (1903) 238 rr.; Beseler, Das Edictum de eo quod certo loco {1907); Beitr. II 169 f.; TS 8 {1928) 326ff. m.weit. Lit.;Lenel, EP 240 ff.; Biondi, Sulla dottrina romana dell'actio arbitraria (1911 = APal. 1 [1916] 1 ff.); Arangio-Ruiz, Bull. 25 (1912) 130 rr.; 26 (1913) 147 ff.; Kaser, SZ 53 (1933) 546 rr. (zu Huwardas, Beiträge z. Lehre v. d. actiones arbitrariae [1932], insbes. 12 ff.); Quanti ea res est (1935) 125 ff. m. neuerer Lit., dazu noch Beretta, SD 3 (1937) 431ff.; Biscardi, StSen. 60 (1948) 655ff.; d'Ors, RIDA 4 (1950) 435ff.; SD 19 (1953) 171ff.; weit. Hinw. bei Berger 342. 38

Ulp. D. 13, 4, 2, 8, zuletzt Kaser, Festschr. Schulz II 66 f. u Die intentio lautet unstreitig 'Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. X M IIS (oder eine

§ 150, Schuldtilgung

ohne Befriedigung

des Gläubigers

535

V. Bei Gläubigerverzug86 und in einigen weiteren Fä.llen11 kann der Schuldner die Leistungsgegenstände hinterlegen. 17 Die Versiegelung (obsignatio) und Hinterlegung (depositio), regelmäßig an öffentlicher Stelle,88 bewirkt zunächst, daß der Zinsenlauf gehemmt wird811und der Gläubiger nicht zum Pfandverkauf berechtigt ist. eo Darüber hinaus gibt man dem Bürgen, der hinterlegt hat, den Regreß gegen den Hauptschuldner 61 und behandelt im Kognitionsverfahren die Hinterlegung der Zahlung gleich.u Diokletian läßt dann den Schuldner mit der Hinterlegung allgemein frei werden 43 und gestattet die Rückforderung des Pf an des." Ob der Gläubiger schon damals eine actio utilis auf Leistung gegen das erhielt, ist fraglich. ta

§ 150. Schuldtilgung ohne Befriedigung des Gllubigers

Von den Fällen, in denen ein Schuldner durch Unmöglichwerden der geschuldeten Leistung befreit wird, war schon die Rede (o. § 119); ebenso von der passiven Unvererblichkeit aller, der aktiven einzelner Deliktsobligationen (o. § 142 V 1). Den Rücktritt vom Kauf, die der locatio conductio, der societas und des Mandats haben wir bei diesen Schuldverträalia certa res, Iul. D. 12, 1, 22; Gai. D. 13, 3, 4) Ephesi dare oportere•. In der condemnatio sucht L e n e l ein '( quanti) ... interfuerit eam pecuniam (rem) Ephesi potius quam Romae solvi . . .' unterzubrmgen, während Beseler mit einfachem •quanti ea res est> auskommt. In jedem Fall ist nur die objektive Wertdifferenz zu berechnen, nicht das individuelle Interesse (unecht D. 13, 4, 2, 8; 4 pr.). 16 Pap. D. 22, 1, 7; Diocl. C. 4, 32, 19 pr. " Wenn der Gläubiger minor (Ulp. D. 4, 4, 7, 2; Pap. D. 17, 1, 56, 1; Herrn. D. 46, 1, 64) oderabsens (Paul. D. 40, 7, 4 pr.; Ant. C. 4, 32, 6) oder ungewiß ist (Ulp. D. 16, 3, 1, 37; Paul. D. 22, 1, 18, 1) oder sein cognitor nicht ermächtigt ist (Paul. D. 3, 3, 73). 17 De Ruggiero, StCagl. 1 {1909) 121 ff.; Siber 277 ff.; Solazzi 140 ff.; Catalano, ACat. 3 {1949) 512 ff. 18 'In aede sacra• {fr. 73 cit., vgl. Pap. D. 31, 77, 26; Marci. D. 48, 13, 6), •sacratissima• (C. 4, 32, 19, ~. itp.)~_'aliqua: (Ulp. D. 16, 3, 1, 37; 5, 2), emfach m aede (Ulp. D. 4, 4, 7, 2; 16, 3, 1, 36; Paul. D. 40, 7, 4pr.); •in publico (loco)• (Pap. D. 28, 4, 4; Herrn. D. 46, 1, 64; Diocl. C. 4, 32, 19 pr./2), •publice• (Pap. D.17, 1, 56, 1); 'sollemniter> (Diocl. C. 8, 42, 9). Entgegen den in A. 37 Genannten wird nicht zwischen Hinterlegung an öffentlicher und privater Stelle zu unterscheiden noch auch die Hin-

terlegung in publico mit Solazzi für unecht zu halten sein. Vielmehr wird man bei 'obsignatum deponere' in erster Linie an eine Hinterlegung •an öffentlicher Stelle' auchdortzu denken haben, wo es nicht ausdrücklich gesa~t ist. Zwar wird die Entwicklung von emer Hinterlegung bei einem privaten Dritten ausgegangen sein; doch bleibt fraglich, inwieweit man solcher privater Deposition Wirkungen auf die Verbindlichkeit beigelegt hat. - Zwischen Hinterlegung aus eigener Initiative des Schuldners und auf magistratische Veranlassung hin ist wohl nicht zu unterscheiden; das Einschreiten des Magistrats ist, wo es für klassisch zu halten ist, aus besonderen Gründen gerechtfertigt, vgl. D. 40, 5, 47, 2 cit.; 3, 3, 73 cit. (echt?); itp. C. 4, 32, 19, 1. 19 Pap. D. 22, 1, 1, 3; 7; Ant., Diocl., C. 4, 32, 6; 19 pr. '° Gord. C. 8, 27, 8; 8, 28, 2. u Pap. D. 17, 1, 56, 1; Herrn. D. 46, 1, 64, anders Beseler, SZ 51 {1931) 188; 196. "Iul. D. 40, 5, 47, 2; Paul. D. 40, 7, 4 pr. " C. 8, 42, 9. "C. 8, 13, 20; 8, 24, 2; 8, 30, 8 u. a. u C. 4, 32, 19, 4; für justinianische Einführung der act. utilis Solazzi 156f., dagegen Ca talano 520 f., beide mit Lit. Die Rücknahmebefugnis nisi forte eas receperit gehört jedenfalls nicht zur Deposition.

536

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

gen behandelt. Zu erörtern bleiben uns hier nur noch einige besondere Erlöschungstatbestände. I. Der Erlaß, die Aufhebung der Obligation durch Einverständnis zwischen Gläubiger und Schuldner, wirkt, soweit die Formalakte der alten Haftungslösung fortleben, nach ius civile befreiend; ebenso das formlose Erlaßpaktum zur Aufhebung der altzivilen Deliktshaftung. Für die Befreiung von den übrigen Obligationen tritt eine formfreie Erlaßabrede hinzu, die aber nur nach ius honorarium eine exceptio begründet. 1. Die solutio per aes et libram dient in klassischer Zeit als imaginärer Libralakt nummo uno nur noch zum Erlaß. In Nachwirkung des alten Rechtszustandes ist sie auf Geld- und Gattungsschulden eines certum aus Damnationslegat und auf die Judikatsschuld beschränkt. 1 2. Die acceptilatio 1 mit der Frage- und Antwortform aist Konträrakt zur stipulatio und auf Verbalkontrakte beschränkt.' Andere Obligationen müssen für sie vorher durch Novation, z. B. durch die stipulatio Aquiliana, in Stipulationsschulden umgewandelt werden. Wie die Form zeigt, ist die acceptilatio primär Quittungsgeschäft nach empfangener Erfüllung. 6 Anders als die apocha (o. § 149 1), hat sie aber selbständig schuldaufhebende Wirkung,• auch wenn in Wahrheit nicht geleistet worden ist, und nur diese Verwendung als Erlaßgeschäft wird von den Juristen behandelt. Aus welchem Rechtsgrund der Gläubiger die Schuld erläßt, ob als Geschenk, zur Dosbestellung oder aus einem entgeltlichen Verhältnis, ist für ihre Wirkung unerheblich. 7 Ob eine ungültige acceptilatio schon in klassischer Zeit als formloses Erlaßpaktum (u. 3) aufrechterhalten wurde, ist umstritten. 8 Zur Generalquittung durch acceptilatio im Anschluß an die stipulatio Aquiliana s. u. § 152 I. 3. Die Wurzeln des f ormfreien Erlasses liegen beim Sühnevergleich, mit dem der Deliktstäter dem Verletzten das vergeltende Zugriffsrecht Gai. 3, 173-175. Lit. o. § 45 II, dort auch die Formel (Gai. 3,174). Als •contrarius actus• (o. § 57 II) zu den libralen Verbindlichkeiten kann die librale solutio nur in engen Grenzen angesehen werden. • Erman, Quittungen (o. § 1497) 2ff.; SZ 20 (1899) 193ff.; Frese, SZ 18 (1897) 241ff.; Rabel, SZ 27 (1906) 330ff.; Mitteis 272f.; Meylan, Acceptdation et paiement (1934); Solazzi, Estinzione 1 (1935) 245ff.; Cugia, St. Bonolis I (= AMac. 7, 1942) 246ft. - Zur acceptilatio als Gegenakt zum Litteralkontrakt s. o. § 129 1. 8 Gai. 3, 169. Unklassisch D. 46, 4, 1 (hellenistisch beeinflußt, dazu Solazz i 247; 268ff.). Anwendung auf Peregrine mit erleichterter Form: Ulp. eod. 8, 4 (ius gentium; ungenau D. 46, 3, 107, o. § 1488 ; abweichend Lombardi, Ricerche [o. § 5019 ] 185 ff.). Die accept. ist bedingungsfeindlich: Pap. D. 50, 17, 77. 'Gai. 3, 170; Mitteis 27417 • Zur dotis 1

dictio Kaser, SD 17 (1951) 182. 6 Zu den 8ompejanischen Urkunden o. § 1481• Ein egenstück bildet die Verwendung der stipulatio nach effektiver Darlehenszahlung, o. § 12411, vgl. Mitteis 265; Siber 268. Der Gedanke der Haftungslösung wirkt auch darin nach, daß über die Zulässigkeit einer bloßen Teilakzeptilation noch in klassischer Zeit gestritten wird, Gai. 3, 172. • Ulp. D. 46, 4, 19, 1. Daß die Auffassung der acc. als fingierte Zahlung immer unecht sei (so Cugia, Ac ausgegangen (o. § 121 III). Noch im klassischen Recht wirkt der formlose Erlaß der Bußschuld aus furtum und iniuria nach ius civile befreiend (o. § 142 V 8). Bei den übrigen Geschäfts- und Deliktsschulden befreit der formlose Erlaß durch pactum de non petendo nur nach Honorarrecht, derSchuldner erhält eine exceptio pacti (conventi),• vermutlich wahlweise mit der exceptio doli.10In die bonae fidei iudicia brauchte sie wohl nicht eingeschaltet zu werden (o. § 11417). Wird das pactum nur für bestimmte Zeit abgeschlossen, dient es der St und u n g.11 In klassischer Zeit ein bloßer Anwendungsfall des pactum de non petendo ist der Vergleich (transactio), 12 die formlose Abrede, einen Streit oder eine Ungewißheit über ein Recht durch gegenseitiges Nachgeben zu beenden, meist durch Verzicht auf die actio gegen Empfang oder Versprechen einerGegenleistung.18 Einen Gesamtvergleich zwischen dem Erben einer überschuldeten Erbschaft und deren Gläubigem, bei dem diese nur anteilig befriedigt werden, kennt das spätklassische Recht, um den Ruf des Verstorbenen zu schonen. Dieser Vergleich bedarf magistratischer Ermächtigung, er ist hauptsächlich im Kaiserrecht geregelt (vgl. Ulp., Paul., Pap. D. 2, 14, 7, 17 -10pr.; Scaev. D. 40, 4, 54, 1; 42, 8, 23).u

Bei den Konsensualkontrakten wird in klassischer Zeit anerkannt, daß nicht nur die einzelne Forderung (obligatio), sondern, solange noch nichts geleistet (noch 'res integra>) ist, das ganze Verhältnis durch eine formlose Abrede aufgehoben werden kann. Da die Klagen aus diesen Kontrakten iudicia bonae fidei sind, kann diese Abrede ohne exceptio berücksichtigt werden. Die Schuldoktrin hat, vielleicht schon in klassischer Zeit, diese Erscheinung unter das Symmetrieprinzip gebracht (o. § 57 II) und gelehrt, daß die • Condanari-Michler, RE 18, 2138ft. (Pactum). Wortlaut (Gai. 4, 119): •si inter Am. Am. et Nm. Nm. non con11enit,ne ea pecunia peteretur (Len el, EP 501); eine exceptio peremptoria (Gai. 4, 121). Nachträgliche Aufhebungsabrede über den Erlaß gibt eine replicatio •ut petere liceat' (Gai. 4, 126). - Die Unterscheidung zwischen pactum de non petendo in personam und m rem (mit Wirkung auch zugunsten der Erben, correi, Bürgen) ist vermutlich unklassisches Schulprodukt; in klassischer Zeit mußten die Erben ausdrücklich genannt werden. Vgl. Rotondi II 307 rr., anders 0. Segre, Scr. vari 115ff. Siehe auch u. § 15416 , § 155 II 3 a. E. 10 Bestritten von Beseler I 108; Koscha ker, Festschr.Hanausek(1925) 144 ff.; s. aber Gai. 3, 179, ferner die exc. doli bei der datio in solutum, Gai. 3, 168. Vielleicht ist die exc. doli die jüngere oder wurde sie anfangs enger ausgelegt. 11 Gai. 4, 122 Dilatoriae exceptiones, quae ad tempus valent, 11elutiillius pacti con11enti, .•• ne intra quinquennium peteretur.

11

Bertolini, Della transazione secondo il dir. rom. (1900); Peterlongo, La transazione nel dir. rom. {1936, dazu Schnorr v.Carolsfeld, SZ 58 (1938) 349ff.); Kaser, RE 6 A, 2139 ff. shv.; Levy, Pauli sent. (1945) 43ff.; Beck, St. De Francisci II (im Druck); weit. Lit. bei Berger 740. Die •exeptio transacti negotü• (Pap. D. 2, 15, 17) ist wohl kein technischer Begriff. 18 Ulp. D. 2, 15, 1 (wohl nicht itp., aber schulmäßig formuliert; zum urspr. Zusammenhang s. L e n e 1, EP 36211 -18 , besser als Schnorr 352f.). Zum Prozeßvergleichs.jetzt F. Schwarz,Condictio (1952) 160ff. zu Ulp. D. 12, 6, 23, 3 m. weit. Lit. Über die Urteilsschuld ist ein wirksamer Vergleich nicht möglich; Sev. Ant.-Ulp. eod. 23, 1; Diocl. cons. 4, 11. Zur stipulatio Aquiliana s. u. § 152 I. u Solazzi 192ff. Daß auch abwesende und widersprechende Gläubiger daran gebunden waren, bestreitet Guarino, St. Scorza (1940) 443ff.; ACat. 4 (1950) 196ff .• anders Sol a zz i, II concorso dei creditori IV (1943) 96 ff.

538

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

consensu begründete Obligation durch contrarius kung ipso iure auf gehoben werde. 11

Recht

consensus

mit Wir-

II. Wie die beschränkten Sachenrechte erlöschen, wenn sie mit dem Eigentum in einer Person zusammentreffen, so geht auch mit der Vereinigung der Gläubiger- und der Schuldnerstellung in einer Person (confusio)18 die Forderung ipso iure unter. 17 So vor allem, wenn der eine den anderen beerbt. Nach den Sabinianern gilt Gleiches auch für die Noxalverbindlichkeit, wenn der Verletzte Eigentümer des Sklaven wird, der das Delikt begangen hat, während die Prokulianer die Klage nur ruhen und, wenn der Sklave aus der Gewalt ausscheidet, wiederaufieben lassen (Gai. 4, 78). In anderen Fällen stellt der Prätor die durch Vereinigung erloschenen Forderungen durch fiktizische Klagen wieder her, besonders die Forderungen des Erblassers gegen den Erben nach der Restitution der Erbschaft an den Universalfideikommissar (Iul. D. 36, 1, 28, 11). Vereinigung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner tilgt auch die fideiussio (Air. D. 46, 3, 38, 5; Marcell. D. 46, 1, 38, 1) ;11 solche zwischen Gläubiger und Bürgen läßt die Hauptschuld bestehen; ob auch den Bürgenregreß, ist fraglich (verneinend Air. D. 46, 1, 21, 5, bejahend Pomp. D. 17, 1, 11).11 Vereinigung zwischen Hauptschuldner und Bürgen tilgt die Bürgschaft (Ulp. D. 46, 1, 5 u. a.); nach den Prokulianern freilich nicht, wenn der Hauptschuldner den Bürgen beerbt (Scaev. D. 46, 3, 93, 3).• 0 Papinian sorgt für einen Schutz des Gläubigers, etwa durch separatio bonorum, wenn ihm nach Erlöschen der Bürgschaft aus der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners Nachteil droht (Pap. D. 42, 6, 3 pr.; vgl. auch D. 46, 1, 50; 46, 3, 95, 3).

III. Treffen mehrere Erwerbsgründe zusammen, 11 erwirbt etwa der Stipulationsgläubiger die geschuldete Sache durch Kauf, Schenkung oder Legat, so läßt das ältere Recht die Schuld immer erlöschen: Hat der Gläubiger das Eigentum einmal erworben, kann ihm seine Verschaffung nicht mehr geschuldet werden, und auch ein Kauf der eigenen Sache wäre unwirksam. 11 Seit Julian bleibt jedoch die Forderung bestehen, wenn die eine causa entgeltlich, die andere unentgeltlich (lucrativa) ist. 18 Sie erlischt jetzt regelmäßig nur noch, wenn zwei unentgeltliche Erwerbsgründe zusammentreffen. H 11 Iul. D. 18, 5, 5, 1; Ulp. D. 2, 14, 7, 6; 50, 17, 35; Paul. D. 18, 5, 3 u. a.; Stoll, SZ 44 (1924) ur.; Kunkel 198 gegen Biber, sz 42 {1921) 68U.; 80U.; RPr. 2661.; Grosso, Efficacia dei patti I (St. Urb. 1, 1927) 2ff. Vgl. auch Boyer, RH 10 (1931) 132ff. 11 Kretschmar, Theorie der Konfusion (1899); Solazzi 277ff.; Cugia, La confusione dell'obbligazione (Corso 1943); weit. Lit. bei Berger 407. 17 Solazzi 290 gegen Cu~ia, Confusione perinde exstinguitur obhgatio ac solutione (1927). - Die Rechtfertigung quia in eum casum deducta sit (sc. actio), in quo ab initio consistere non r.otuerit (Gai. 4, 78 u. a., unecht in MarcP-1. D. 45, 1, 98 pr.) stammt aus der Schuldoktrin (für Unechtheit Solazzi 282 rr.). Der gelegentliche Vergleich der confusio mit der solutio ist, soweit echt, für die Klassiker kein dogmatisches Prinzip (Näheres bei Siber 269;

Solazzi 284ff.). 18 Vereinigung zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner berührt die Verbindlichkeit nicht, Paul. D. 46, 1, 71 pr. 11 Zur Frage Beseler, SZ 45 (1925) 252; Solazzi 293; 297; Schulz 633. • 0 Solazzi 300 rr.,s. auch Beseler, SZ 47 (1927) 53U.; Wesenberg, Der Zusammenfall in einer Person von Hauptschuld u. Bürgschaftsschuld (1935, dazu Kretschmar, SZ 57 (1937) 349U.). 11 Sog. 'concursus causarum•; grundlegend Schulz, SZ 38 (1917) 114 rr. m. Lit.; Beseler IV 326ff. 11 Oben § 131 II 1. Die Berufung auf den 'casus, a quo incipere non polest• (o. A. 17) ist hier nicht bezeugt. aa Oben § 13t7°, s. auch Iul. D. 44, 7, 19 (obwohl überarb.). u Iul. D. 30, 82 pr./1 u. a. Ebenso wohl bei Konkurrenz zweier entgeltlicher Gründe, o. § 13!7°.

§ 151. Aufrechnung

(compensatio)

539

§ 151. Aufrechnung (compensatio) I. Von Aufrechnung 1 soll hier in einem umfassenden Sinn gesprochen werden, 1 wann immer ein Schuldner seinem Gläubiger eine Gegenforderung entgegenhalten kann mit dem Erfolg, daß der Gläubiger gegen ihn nur noch die Restforderung durchsetzen kann, die ihm allenfalls nach Abzug der Gegenforderung verbleibt. Tatbestände solcher Art haben die Klassiker, wie schon die Anordnung im System zeigt, 8 nicht zur Schuldtilgung gestellt, sondern nur prozessual erfaßt; sei es daß der Gläubiger die Gegenforderung von vornherein bei der Formulierung seines Klagebegehrens abziehen muß, sei es daß dem Richter anheimgegeben wird, die Gegenforderung bei der Berechnung der Kondemnationssumme zu berücksichtigen. Demgemäß ist die klassische compensatio noch keine einheitliche Einrichtung. Sie tritt in drei selbständigen Erscheinungsformen auf; inwieweit darüber hinaus Ansätze zu einer Verallgemeinerung entwickelt worden sind, ist beim Quellenstand dunkel und umstritten.' II. Bei den b o n a e fi de i i u d i c i a stellt man es in das Ermessen des Richters, solche Gegenforderungen von der Klagforderung abzuziehen, die aus demselben Schuldverhältnis (ex eadem causa) entstanden sind. 1 Dies folgt aus der Funktion dieser Judizien, möglichst alle zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehenden Ansprüche aus diesem Verhältnis auf einmal abzuwickeln, und zwar gleichgültig, ob sie von vornherein in Geld bestehen oder erst nach der richterlichen Abschätzung.• Doch steht die Berücksichtigung der Gegenansprüche im Ermessen des Richters; 7 lehnt er sie ab, etwa weil ihre Ermittelung den Prozeß unbillig verzögern würde, kann der Beklagte sie, da sie nicht in iudicium deduziert sind, immer noch selbständig geltend machen. 1 Appleton, Histoire de Ja compensa- auch 1. 4, 6, 30. Der Ediktstitel 'De comtion en dr. rom. (1895); Pernice, Labeo pensationibus• (Lenel, EP 256) betrifft II 1, 275ff.; Karlowa II 822ff.; 1392ff.; einen Einzelfall (u. III). Kretschmar, Die Entwicklung der Kom' Dig. 16, 2 und Cod. 4, 31 sind zur Verpensation {1907, dazu Koschaker, SZ einheitlichung stark überarbeitet. Insbe30 [1909) 457ff.); Naher, Mnem. 36 sondere ist der Ausdruck 'ipso iure com(1908) 65ff.; Kipp, SZ 42 {1921) 351ff.; pensari• für die Fälle, in denen die AufBiondi, La compensazione nel dir. rom. rechnung keiner exceptio bedarf, offenbar unklassisch; er dürfte der (nachklassischen) (estr. APal. 12 [1929) 161 ff., dazu Kreller sz 49 [1929) 506 ff.); Siber 273 ff.; K un- Schuldoktrin entstammen. Zuletzt Soket 201ff.; Solazzi, La compensazione lazzi 147 ff., der ihn für justinianisch Iura 2 hält. nel dir. rom. 1 (1950); Kreller, 1 Gai. 4, 61-63. Zum Ausschluß bei der (1951) 82ff.; 216ff."; d'Ors, SO 19 (1953) actio depositi nach PS. 2,12, 12s.o. §126 11 • 173ff. • Auf einem 'alterum alteri praestare • '(Com)pensare• ('-atio•), 'mit-wägen•, wird schon in klassischer Zeit häufig auch oportere' beruht die Kompensation nur untechnisch außerhalb unserer Verhält- bei den Teilungsklagen, nicht bei den bon. fid. iud., zu denen jene vermutlich nicht nisse gebraucht; die Anzweiflungen Biondis (pass.) und Beselers (IV 199ft) sind gehören (o. § 1381 ); s. Solazzi 26 ff. geinsoweit übertrieben. gen Biondi 14 ff. 7 Gai. 4, 63. • Gai. 4, 61-68 steht im Prozeßrecht, ausgehend von den bonae fidei iudicia; s.

MO

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

III. Bankiers (argentarii) können gegen ihre Kunden nur auf den Überschuß klagen, der ihnen nach Abzug der Gegenforderungen zusteht. Dabei müssen Forderungen und Gegenforderungen gleichartig sein, also beide, wie regelmäßig, auf Geld oder auf vertretbare Sachen der gleichen Gattung gehen. s Ob die Forderungen und die Gegenforderungen demselben Schuldverhältnis entstammen, ist gleichgültig. Die Gegenforderungen werden auch hier nicht in iudicium deduziert, können also, soweit sie unberücksichtigt geblieben sind, selbständig eingeklagt werden. Den Saldo zu berechnen, obliegt dem klagenden Bankier; 11 fordert er zuviel, wird seine Klage wegen plurispetitio abgewiesen.10 Eine exceptio pensatae pecuniae hat der Kunde vielleicht dann, wenn der Bankier ohne Abzug mit der regulären actio certae creditae pecuniae klagt, der Kunde ibm aber eine Gegenforderung entgegenhält, deren Abzugspriichtigkeit jener bestreitet. 11

IV. Der Ersteher der Konkursmasse (bonorum emptor) darf eine zur Masse gehörige Forderung nur durch 'agere cum deductione> geltend ma• chen, d. h. er muß die dem Beklagten gegen den Gemeinschuldner zustehenden Gegenforderungen abziehen. 11 Auf die Gleichartigkeit der Leistungsgegenstände und auf die Fälligkeit der Gegenforderungen kommt es dabei nicht an. Die Deduktionsklausel wird (auf Antrag des Beklagten) in die condemnatio der Formel eingefügt, so daß eine plurispetitio nicht möglich ist. 13 V. Ob das klassische Recht über diese Tatbestände hinaus noch weitere Möglichkeiten einer Aufrechnung gekannt hat, ist fraglich. Ansätze zu einer ein verständlichen Aufrechnung sind uns bezeugt. 14 Außerdem wird berichtet, daß et in strictis iudiciis ex rescripto divi M arci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur. 16 Aber man streitet einmal darum, 1• • Gai. 4, 66. • Intentio nach Gai. 4, 64: •si paret Nm. Nm. Ao. Ao. X M dare oportere amplius quam As. As. No. No. debet•; Lenel 256. Mit Solazzi 32 zu lesen •... (praestare) debet• wird nicht nötig sein: die noch nicht fällige Forderung konnte durch Auslegung ausgeschlossen werden. 10 Gai. 4, 68. Der Bankier muß auch dem Bürgen gegenüber die Forderungen des Hauptschuldners abziehen, Paul. D. 16, 2, 4 (überarb. Gai. eod. 5, Solazzi 55ff.). Umgekehrt brauchte der Kunde den Bankier wohl nicht auf den bloßen Saldo zu verklagen; zur Streitfrage Solazzi 42ff. 11 Ulp. D. 22, 3, 19, 3; Solazzi 41ff.; 48ff. gegen Lenel 50U.; Biondi 26ff. u.a. 11 Pönale wohl nicht; Ulp. eod. 10, 2 ist vermutlich unecht, Solazzi 88ff.; vgl. zu fr. 10 auch A. 13. 11 Zu alldem Gai. 4, 65-68. Die Klagen, •actio Rutiliana• und bei Nachlaßkonkurs •actio Serviana>, haben fiktizische Formeln, der klagende emptor wird in der Rechtsstellung des Gemeinschuldners fin~iert, Lenel 427 ff.; 432f. Bestritten 1st, ob die Gegenforderung des Beklag-

ten voll oder nur in Höhe der Konkursquote abgezogen werden darf (s. zuletzt Solazzi 76CC.m. Lit.). Gai. 4, 65 und Ulp. D. 16, 2, 10, 1 ergeben nichts (zu fr. 10, stark überarb., s. auch Kreller, Jura 2 [1951] 87ff.; B eseler, SZ 66 [1948] 341). Abzug der bloßen Konkursquote dürfte jedoch näherliegen, weil das bloße Dasein von Gegenforderungen eine Privilegierung des Konkursgläubigers nicht zu rechtfertigen vermöchte. Die Deduktion will nur die Abwicklung des Konkurses vereinfachen. nicht einzelne Gläubiger begünstigen. a Pacta in Verbindung mit Kauf (Pomp. D. 20, 4, 4; Val. Gall. C. 4, 49, 2; Diocl. C. 8, 30, 3) oder selbständige pacta de non petendo (Cels.-Ulp. D. 2, H, 51, 1); Siber 273; Solazzi 227ft. Auf Gleichartigkeit und Fälligkeit kommt ·es dabei nicht an. Abreden, wonach der Pfandgläubiger bei Nichteinlösung die Pfandsache statt der Erfüllung behalten soll, gehören wohl nicht hierher; Näheres im 111. Teil. 16 1. 4, 6, 30, unklassisch formuliert: zu •stricta iudicia• und zu 'inducere• s. P ringsheim, SZ 42 (1921) 657; Kaser, SZ 59 (1939) 553 • Vgl. auch Theoph. adhl. 11 Übersicht: Solazzi 98ff.

§ 152. Novation

und Delegation

ob und inwieweit dieser Bericht überhaupt Glauben verdient; weiter, wenn man dies bejaht, ob und inwieweit Mark Aurel Neues eingeführt hat, 17 und schließlich, ob die Äußerung den Formular- oder nur den Kognitionsprozeß betrifft. Bringt der mit strenger actio certa Verklagte in iure eine gleichartige und fällige Gegenforderung vor, die er sofort beweisen kann, dann kann der Prätor den Kläger dazu auffordern, sein Begehren auf die Differenz zu beschränken, und ihm, falls er dies ablehnt, die Verweigerung des Klagschutzes (Denegation) androhen. 18 Ist die Gegenforderung aber nicht sofort beweisbar und weigert sich der Kläger, die Klagforderung zu kürzen, dann ist eine exceptio doli ein fragwürdiges Hilfsmittel: Bestreitet der Kläger die Gegenforderung im guten Glauben, daß sie nicht bestehe, geht es nicht an, ihm einen dolus im Sinne der Treuwidrigkeit vorzuwerfen. Außerdem vermöchte die exceptio doli nur die völlige Klagabweisung, nicht die bloße Minderung der Urteilssumme herbeizuführen. 19 Man wird darum den Ansatz für eine mögliche Neuerung M. Aurels, wenn nicht im Kognitionsverfahren, so so doch an besonderer Stelle suchen müssen, 21 vielleicht bei der actio iudicati; 22 doch ist über Hypothesen nicht hinauszukommen.

§ 152. Novation und Delegation

I. Novatio, 1 ,ist die Umschaffung einer Obligation durch einen Verbalkontrakt, regelmäßig eine Stipulation, 1 die die bestehende VerDas leugnet Biondi 32f. Ob sich Iul. D. 16, 2, 2 auf solche Geltendmachung durch den Beklagten bezieht, ist ungewiß, s. die Deutungen bei Solazzi 46f. Gegenüber der Klage des Kunden gegen den argentarius (o. A. 10) wäre in solchem Fall die exc. doli denkbar. Gai. eod. 8 gehört wohl zur Klage des argentarius (ebd. Hf.); ebenso vielleicht Pap. eod. 18, 1 (ebd. 62). 11 Eine verurteilungsmindernde exceptio hält für klassisch Arangio- R uiz, L'exceptio in diminuzione della condanna (1930), dagegen aber Solazzi, Bull. 42 (1934) 268ff.; G. Segre, Scr. II 475ff. Nach den Sabinianern (Gai. 4, 1U) konnte zwar vermutlich auch eine Leistung des Klägers, mit der er während des Prozesses den Einredetatbestand beseitigt, bei der Urteilsfällung berücksichtigt werden. Aber, abgesehen von praktischen Bedenken gegen eine solche Leistung an einen vielleicht zahlungsunfähigen Beklagten, führte sie doch gerade nicht zur Aufrechnung, sondern zur Verurteilung in solidum. 18 So Pernice 307 rr.Zahlreiche Belege für Aufrechnung in der cognitio: Solazzi 17

18

111-132. 11

Kretschmar

41 denkt an eine vom

Prätor durch Androhung der exc. doli er-

zwungene Novation der Forderung und

Gegenforderung in einer stipulatio incerta, aus der in die Differenz verurteilt wurde (ähnlich Siber 276); dagegen Koschaker 458f. Zu D. 16, 2, 10, 3 s.o. A. 13. 11 Appleton 2Mff. zieht hierfür Macer D. 49, 8, 1, 4 heran, wonach, wenn beide Forderungen apud eundem iudicem anhängig gemacht sind, die Vollstreckung aus dem ersten Urteil nach Kaiserrecht bis zum zweiten aufgeschoben wird. Doch kann im Formularverfahren die Verbindung der beiden Prozesse vielleicht nicht immer erzwungen werden; vgl. Biondi 48ff., dagegen aber Kreller, SZ 49 (1929) 513 f. Denkbar bleibt es immerhin, daß die actio iudicati im Formularprozeß zum Zweck der Aufrechnung durch exc. doli gehemmt wurde; Solazzi 139. 1 Bonifacio, La novazione nel dir. rom. (1950, dazu Kaser, SZ 68 [1951] 586ff.; Wolff, Jura 2 [1951) 238ff.); ält. Lit. b. Siber 2781 , dazu noch Meylan, ACJI 1 279fr. 1 Vermutlich auch dotis dictio; Ven. D. 46, 2, 31, 1 i. f., dazu Kaser, SD 17 (1951) 183; 189 gegen Bonifacio 58ff. Erneuernde Kraft hat auch der Litteralkontrakt (o. § 1296 ), doch beruht die Tilgung der alten Schuld bei ihm nicht auf dem Gedanken der Novation, sondern der Zahlungsfiktion.

542

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

bindlichkeit tilgt und zugleich durch eine neue ersetzt.• Die Novation spielt in Rom eine viel größere Rolle als heute, weil es die römische Anschauung nicht zuläßt, daß eine Obligation nachträglich verändert oder eine der an ihr beteiligten Personen ausgewechselt wird. Für einen Wechsel im Inhalt oder in der Person steht dort nur die Umschaffung offen, bei der die abgewandelte Verbindlichkeit neu begründet und zugleich die alte auf gehoben wird. Doch gibt es Fälle, bei denen der Akt zwar zur Tilgung der alten, nicht aber zur Herstellung der neuen Verbindlichkeit ausreicht. Wird an die Stelle des Schuldners jemand gesetzt, der schon gestorben ist, oder ein Mündel oder eine Frau, denen es an der auctoritas tutoris gebricht, entsteht die neue Obligation nicht, obschon die alte erlischt. Ebendies gilt nach Servius, aber nicht mehr nach Gaius, wenn die neue Obligation bedingt ist und die Bedingung ausfällt, oder wenn der neue Schuldner ein Sklave ist. Zu alldem Gai. 3, 176; 179, s. auch 3, 119.'

Die novierende Stipulation 5 muß tituliert sein, also als ihren Inhalt ausdrücklich das aus der alten Obligation Geschuldete nennen, z. B. oder .8Daraus folgt: Besteht die alte Schuld nicht, wird auch aus der Stipulation nichts geschuldet; es bedarf darum in diesem Fall gegen die Stipulationsklage keiner exceptio. Beruft sich die neue Stipulation nicht ausdrücklich auf die alte, kann sie eine datio in solutum bewirken (A. 6) oder die neue Verbindlichkeit neben die alte treten lassen. 7 Ist der Inhalt der neuen Obligation schon vollständig in dem der ersten enthalten,dann ist die zweite wirkungslos: Pomp. D. 45, 1, 18 qui bis uüm promittit, ipso iun amplius quam semel non tenetur.• Auf einen Novationswillen kommt es bei alldem nicht an (zum •animus novandi• s. den III. Teil).

Die Novation ist mit oder ohne Personenwechsel möglich. Vom Wechsel des Gläubigers oder Schuldners soll u. II die Rede sein. Wird eine Schuld unter denselben Personen noviert, dann muß die neue Verbindlichkeit gegenüber der alten ein n o v um enthalten. Dieses neue Element kann darin bestehen, daß eine Bedingung oder Befristung hinzugefügt oder auf gehoben wird, nach sabinianischer Lehre auch darin, daß ein Sponsionsbürge auf genommen oder freigegeben wird. 11 Als Inhaltsänderung ist zulässig, daß der Leistungsgegenstand durch seinen Geldwert ersetzt wird. 10 1

Ulp. D. 46, 2, 1 pr. Novatio est prioris in aliam obligationem [ vel civilem '1el naturalem] (unecht? vgl. Ind.) transfusio atque translatio, hoc est cum ex praecedenti causa ita nova constituatur (sc. obligatio), ut frior perimatur; s. auch Gai. 3, 176. Mitteis 249; Flume, Akzessorietät (u. § 1557) 68ff.; De Martino, Le garanzie personali (u. § 1557) I 72ff.; Sanfilippo, ACat. 3 (1949) 225ff.; Bonifacio 29ff. m. weit. Lit. 1 Eine naturalis obligatio genügt wohl nicht; zu D. 46, 2, 1 pr. (o. A. 3)/1 s. lnd. • Ulp. D. 45, 1, 75, 6, s. auch eod. 47; 46, 2, 8, 4 (hier: decem, quae mihi Titius debet); Pap. eod. 27 u. a.; Bonifacio 49ff. m. Lit. Nichltitulierte Stipulierung zur Tilgung einer bestehenden Schuld wirkt nicht novierend, kann aber datio in soludebiti

turn sein; Siber 282; 28511 zu lul.-Ulp. D. 44, 4, 7, 1; 39, 5, 2, 3 (o. § 13918 ). 7 Stipulation gleichzeitig mit Darlehenshingabe erzeugt nur eine Stipulationsschuld, o. § 12411 • 8 Beseler, SZ 43 (1922) 426ff.; Meylan, ACJI I 284ff.; St.Albertonil98ff.; anders Bonifacio 7ff.; St. Solazzi 290ff., der beide Obligationen für wirksam hält, aber beide durch eine und dieselbe Erfüllung getilgt werden läßt. Dagegen spricht das nihil agit in lul. D. 45, 1, 58 (dazu Kaser, SZ 65 [1947) 366 f. m. Lit.) und Ulp. D. 46, 2, 9, 2; vgl. ferner Pap. eod. 28, dazu Branca, Festschr. Lewald (1953) 21ff. Siehe auch Betti, St. Arangio-Ruiz IV 108ff. • Gai. 3, 177-179. 10 Bsp.: Pap. D. 46, 2, 28 (quanti fundUB est). Andere Veränderungen des Leistungs-

§ 152. Novation

und Delegation

M3

Ein Beispiel einer solchen Inhaltslnderung bietet das von Aquilius Gal'quidquid te mihi lus aufgestellte Formular der stipulatio Aquiliana: ex quacumque causa dare facere oportet oportebit praesens in diemfle •.. ,. 11 Sie faßt alle gegenwärtigen und künftigen, fälligen und nicht fälligen, zivilen und honorarrechtlichen Ansprüche 11 des Stipulanten gegen den Promittenten, mit Ausnahme der deliktischen, in einer einzigen Stipulation zusammen, um sie freilich sofort durch acceptilatio zu tilgen. Zweck dieses Doppelgeschäfts ist demnach eine Generalquittung; nicht etwa eine Kontokorrentabrechnung, weil die stip. Aquiliana die Gegenforderungen nicht einschließt. Auch beim Bankier gibt es auf den Saldo nur eine Klage (o. § 151 III), aber keine Novation. Die stip. Aqu. dient dem Vergleich (Sab.-Ulp. D. 2, 15, 4, s. auch Ulp., Pap. eod. 2; 5; Alex. C. 2, 4, 3 f., dazu Daube 109 U.), vermutlich auch der Entlastung nach Rechnungslegung am Ende eines Geschäftsführerverhältnisses (tutela, cura, Tätigkeit eines procurator, negotiorum gestio), um alle möglicherweise aus der beendeten Beziehung noch auftauchenden, sowie alle zweifelhaften und streitigen Ansprüche aus der Welt zu schaffen, wofür beim Fehlen einer Verjährung ein lebhaftes Bedürfnis bestanden haben mag. Da aus diesen Geschäftsführungen mit bonae fidei iudicium geklagt wird, ist hier immerhin ein Abzug der ex eadem causa bestehenden Gegenforderungen möglich.

Die Novation bewirkt, daß die alte Verbindlichkeit ipso iure erlischt. 13 Die dafür bestehenden Pfandrechte und Bürgschaften gehen unter und müssen, wenn sie für die neue Schuld haften sollen, neu bestellt werden ;H der Zinsenlauf hört auf. 15 Durch aufschiebend bedingte Novation wird die alte Obligation in klassischer Zeit erst mit dem Bedingungseintritt getilgt, doch steht der Klage daraus schon vorher die exceptio doli oder pacti entgegen, weil man in der bedingten Novation ein pactum de non petendo findet. 16 II. Die Novation mit Gläubiger- oder Schuldnerwechsel hat besondere Bedeutung als eines der Mittel, um den wirtschaftlichen Erfolg einer Abtretung oder einer Schuldübernahme herbeizuführen (u. § 153). Sie geschieht zumeist auf Grund einer Anweisung (delegatio), 17 deren Reichweite indes über diese Fälle hinausgeht. inhalts werden nicht gestattet. Die neue Obligation kann nicht mehr umfassen als die alte; aber auch Teilnovation ist unzulässig. Die obligatio incerta kann nur als Ganzes (quidquid .. dare facere oportet) in die Novationsstipulation aufgenommen werden, Daube, SZ 66 (1948) 91ft. Zur Novation der Verkäuferobligation vgl. Roussier, RH 26 (1948) 189ft. Die Novierbarkeit der durch perpetuatio obligationis fortbestehenden Verbindlichkeit war umstritten, Paul. D. 45, 1, 91, 6. 11 Vollst. Wortlaut: I. 3, 29, 2; D. 46, 4, 18, 1.Lit.:Wlassak, SZ 42 (1921) 39Uf.; De Ruggiero, St. Marghieri (1921) 413ff.; Riccobono, Bull. 49/50 (1948) 10ft. Keine Novation sieht darin (trotz Ulp. D. 2, 15, 4, und I. 3, 29, 2) Meylan 298' 8 , vgl. jetzt auch Beck (o. § 15011); dagegen aber Daube 119ff.; Bonifacio 108ff. 11 Auch die aus der actio ad exhibendum und dem interd. quem rundum (Wlassak); ob dingliche nach Rechtshängigkeit, ist zweifelhaft.

11 Auch eine honorarrechtliche oder naturale Schuld, UlP.· D. 46, 2, 1, 1; anders Siber 283; Bon1facio 71ft, vgl. aber die stip. Aquil. cit., auch o. § 113'. In Ulp. D. 39, 5, 19, 4, wo nicht Novation, sondern datio in solutum vorliegt, ist das zweite Versprechen wohl nicht tituliert. u Ant. C. 8, 40, 4; Ulp. D.13, 7, 11, 1; 46, 3, 43; Pap.-Marci. D. 20, 4, 12, 5; Paul. D. 46, 2, 18. 16 Paul. D. 46, 2, 18. Vgl. auch zu den Vollstreckungsprivilegien Paul. eod. 29. 18 Gai. 3, 179 (zu Servius o. vor A. 4, zur exc. doli o. § 15010 ). Zu den Problemen vgl. Vassalli, Bull. 27 (1914) 222ff.; Haymann, SZ 41 (1920) 87ff.; Guarneri Citati, APal. 11 (1923) 277ff.; Bohatek, ebd. 341ff.; Kaden, SZ 44 (1924) 16Uf.; Koschaker, Festschr. Hanausek (1925) 118ft. 17 Ulp. D. 46, 2, 1t pr. Eine neuere Gesamtuntersuchung fehlt. Siehe die Lit. b. Siber 2781 , dazu ebd. 283ff.; HeumannSeckel 131 f. shv.; Rutsaert, ßtude

544

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Die Delegation ist ein Anwendungsfall der Ermächtigung {iussum, untechnisch mandatum), also der einseitigen, formfreien Erklärung, daß man die Handlung eines anderen gegen sich gelten lassen werde (o. § 62 V 2, § 134 III). Die Anweisung ermächtigt entweder zu einer Zahlung oder zur Eingehung einer Verbindlichkeit. In beiden Anwendungen ist sie eines der Mittel, deren sich das hellenistisch beeinflußte Bankwesen der späten Republik und der Prinzipatszeit in weitem Umfang bedient/ 8 doch behält die rechtliche Gestalt der delegatio ihren spezifisch römischen Charakter. Bei der Zahlungsanweisung ermächtigt der Gläubiger seinen Schuldner, einem Dritten mit der doppelten Wirkung zu leisten, daß diese Leistung als die des Gläubigers an den Dritten gilt und damit zugleich der Schuldner seine Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger erfüllt. 19 Die Anweisung auf Eingehung einer Verbindlichkeit ist auf eine Novation mit Gläubiger- oder Schuldnerwechsel gerichtet. Soll ein neuer Gläubiger an die Stelle des bisherigen treten (Aktivdelegation), 20 weist der Altgläubiger den Schuldner an, 11 sich dem Neugläubiger durch Novatoinsstipulation zu verpflichten, die als titulierte auch hier nicht mehr umfassen kann als die alte Schuld. 21 Hat der Altgläubiger delegiert, weil er dem neuen eine Zahlung schuldet, so ersetzt die Delegation, so weit sie reicht, die Erfüllung; 83 doch kann dies nur soviel bedeuten, daß die Schuld frühestens dann erlischt, wenn der Neugläubiger die Forderung gegen den Schuldner erwirbt. Der Schuldner hat dem Neugläubiger gegenüber zwar die Exzeptionen, die er dem Altgläubiger, nicht aber die, die der Altgläubiger dem neuen entgegensetzen könnte. 24 Soll ein neuer Schuldner eintreten (Passivdelegation), ist die Anweisung des alten nicht erforderlich. 16 Geschieht sie, so ermächtigt sie den Gläubiger, sich die Leistung vom Neuschuldner durch Novationsstipulation versprechen zu lassen. 28 Der Neuschuldner kann dem Gläubiger nicht die Einreden entgegenhalten, die ihm gegen den Altschuldner zustehen, 27 wohl aber die, die der Altschuldner dem Gläubiger entgegensetzen konnte. 28 sur la delegation en dr. prive rom. (1929, dazu Kreller, SZ 50 [1930) 583ff.); Cugia, lndagini sulla delegazione nel dir. rom. I (Corso 1947). Weit. Hinw. b. Monier II 2861. und Berger 429. 18 Vgl. Mitteis, SZ 19 (1898) 198ff.; 213 ff. 11 Oben § 149 11• Paul. D. 46, 3, 56 Qui mandat solvi, ipse videtur solvere; 50, 17, 180 Quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset. 'Delegari' in Pap. D. 46, 3, 96 pr.; Ulp. D. 47, 2, 43, 2 u. a., vielleicht auch Jul. D. 46, 1, 18, u. A. 23. 10 Die Ausdrücke 'delegatio nominis' (Diocl. C. 8, 53, 11, 1) für die Aktiv- und 'deleg. debiti• (Alex. C. 8, 41, 1) für die Passivdelegation sind nicht technisch. 11 Wider Willen des Altgläubigers kein Gläubigerwechsel, Ulp. D. 46, 2, 8, 5 non tarnen si quis stipuletur, quod mihi debetur, aufert mihi actionem, nisi voluntate mea stipuletur.

11 Irregulär ist das abstrakte Versprechen in Cels. D. 12, 1, 32, dazu Rabel, Scr. Ferrini Mil. IV 2181.; F. Schwarz, Condictio (1952) 245ft. (m. Lit.); anders d'Ors, SD 19 (1953) 1461. 18 Ulp. D. 16, 1, 8, 3 solvit enim et qui reum delegat; Jul. D. 46, 1, 18 Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur. H Cels. D. 39, 5, 21, 1. Die condictio bestreitet B eseler, SZ 66 (1948) 385 (gegen Duquesne, Mel. Girard I 39211.), kaum mit Recht. 16 Ulp. D. 46, 2, 8, 5 (o. A. 21) liberatautem me is, qui quod debeo promittit, etiamsi nolim. ae Der Schuldübernehmer heißt zuweilen 'expromissor•; hierzu und zu 'expromittere• Pringsheim, SZ 50 (1930) 358ff.; zu radikal Beseler, ACJI I 338f. 17 Paul. D. 46, 2, 19 (exc. doli); 44, 4, 5, 5 (exc. legis Cinciae). 28 Ulp. D. 16, 1, 8, 4.

§ 153. Forderungsabtretung

und Schuldübernahme

545

III. Eine - allerdings begrenzte - Ähnlichkeit mit der Novation haben gewisse prozessuale Vorgänge, die die römischen Schuljuristen zu einem untechnischen Vergleich mit ihr veranlaßt haben. 111 Im 'iudicium legitimum> - wenn innerhalb der römischen Bannmeile vor dem iudex unus prozessiert wird und Parteien und Richter römische Bürger sind - bewirkt die litis contestatio über eine actio civilis in personam, daß der privatrechtliche Anspruch, das 'dare (facere) oportere», erlischt. 80 Diese sog. Konsumptionswirkung veranlaßt die republikanische Jurisprudenz zu der Regel 'ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere>.Ein zweiter Umwandlungsvorgang verbindet sich dann mit dem Urteil, 'post condemnationem iudicatum facere oportere,.81 Das 'condemnari

oportere, bedeutet das Unterworfensein des Beklagten unter die zu erwartende Verurteilung, sofern der J udex die privatrechtlichen und prozessualen Verurteilungsvoraussetzungen gegeben findet. 31 Mit der Novation hat dies gemein, daß die neue Obligation die alte ablöst, aber doch inhaltlich von ihr bestimmt wird. Anders als bei der Novation, gehen aber mit der Litiskontestation die Nebenrechte nicht verloren.aa

IV. SUBJEKTSWECHSEL UND SUBJEKTSMEHRHEIT BEI DEN OBLIGATIONEN

§ 153. Forderungsabtretung

und Schuldübernahme

Die Vorstellung, daß der Gläubiger oder der Schuldner wechselt, das Forderungsrecht aber doch dasselbe bleibt, ist unserem heutigen Rechtsdenken geläufig, dem römischen dag.egenunzugänglich. Denn die Römer sehen jedes Recht als an seinen Träger gebunden an und halten einen Übergang auf ein neues Subjekt, mindestens als Einzelnachf olge unter Lebenden, für unmöglich (o. § 100 1). Ebensowenig ist die Schuldverpßichtung übertragbar; darin wirkt vermutlich der alte Gedanke der Personalhaftung nach. Das 11 Gai. 3, 180 handelt davon im An- 207ft.; 219 m. Lit. 11 Gai. 3, 180 ff. Der zweite Umwand• schluß an die Novation. Dagegen ist Pap. vat. 263 (inchoatis litibus actiones no11a11it) lungsvorgang läßt an die Stelle der sog. wohl unecht; Paul. D. 46, 2, 29 (novatio Prozeßobligation die Urteilsschuld treten, voluntaria - iudicium acceptum) redet die wegen der Geldkondemnation immer entweder untechnisch oder ist gleichfalls auf eine certa :pecunia ~eht. Der Vergleich unklassisch; vgl. Bonifacio, Novazione mit der Novation ist hierfür nicht belegt. 81 Bonifacio, 63f. m. Lit.; Just. C. 7, 54, 3, 2. Unrömisch St. Albertario I 75ff.; ist der Ausdruck •novatio necessaria•. 96ff. gegen andere Deutungen, bes. auch 11 Gai. 4, 104; 107. Näheres im Zivilprogegen eine aus der Litiskontestation entzeß. Zuletzt Andreev, ACI III 463ff.; stehende 'bedingte Prozeßobligation• (vgl. Actio e diritto subiett. gegen das Erlöschen Solazzi, 'Apx. etwa Pugliese, l8i,8 er ermächtigt ihn (iussum, o. § 134 III), die Forderung des Zedenten im eigenen Namen einzuklagen;' dabei wird die intentio der Formel auf den Namen des Zedenten, die condemnatio auf den des Zessionars gestellt. Während jedoch in der regelmäßigen Anwendung der Kognitur und teilweise auch der Prokuratur die Vollstreckungsklage (actio iudicati) wieder auf den Vertretenen übergeleitet wird, in dessen Interesse der Vertreter prozessiert hat, 6 verbleibt sie hier dem Vertreter, der als Zessionar das Erstrittene in sein Vermögen (in rem suam) erwirbt.• Diese Art der Abtretung 7 ist zwar von der Mitwirkung des Schuldners unabhängig und vermeidet auch das Erlöschen der Nebenrechte, doch drohen hier andere Nachteile. Bis zur Litiskontestation zwischen Zessionar und Schuldner 8 könnte der Zedent das iussum widerrufen. Er könnte auch, weil er Gläubiger geblieben ist, immer noch selbst die Forderung einklagen, außerdem durch Annahme der Erfüllung vom Schuldner oder einem Dritten oder durch Erlaß, Vergleich usw. über die Forderung verfügen und damit den Abtretungszweck vereiteln. Indessen hat man hier, ausgehend vom Erbschaftskauf für den Fall, daß die Erbschaft Forderungen einschließt, 1 Das zeigt, entgegen der bisherigen Lehre, für die Abtretung jetzt G. H. Maier, Festschr. Rabel II (1954) 205 ff. 1 Zum folgenden Gai. 2, 381. 1 Ält. Lit. b. Kunkel 205 1 , insbes. Schulz, SZ 27 (1906) 8211., s. ferner Cu g i a, La nozione della cessione del credito e dell'azione (Corso 1939); Maier aO. Zur Prozeßvertretun~ s. Zivilprozeß. Der cognitor ist bei Justmian beseitigt. Zum procurator ad litem s. o. § 62u. Die Verwendung des proc. in rem suam bezweifeln F'rese, Mel. Cornil 1 338; Serrao, II procurator {1947) 68 ff., hiergegen mit Recht Solazzi, ANap. 58 (1937) 34°; 62 (1948) 183 (estr. 24). Vgl. ausdrücklich Gai. 2, 39. Maier 210 ff. m. Lit. weist die prokuratorische Zession schon der jünge• ren Republik zu.

' Gai. 2, 39 sagt mit non tuo nomine .... sed ex mea persona nur soviel, daß ein fremdes Recht eingeklagt wird, o. § 62 1 2. • Zum •cognitor• und zum •procurator praesens> oder •apud acta factus• (Pap. vat. 331, s. auch 317) s. Lenel, EP 404 ff. m. Lit. • Vat. 317 eil. 7 Die Ausdrücke •praestare, cedere, mandare actionem• sind bisweilen, aber nicht immer unecht; übertriebene Textkritik bei Beseler III 17211.; SZ 66 (1948) 2681. • Die Litiskontestation mit dem cognitor hat Ausschlußwirkung, so daß ein erneuter Prozeß mit dem Vertretenen abgeschnitten wird, die mit dem procurator nicht; s. Wenger, Ist. SH. Vgl. gleichwohl zur größeren Tauglichkeit der Prokuratur vor der Kognitur in rem suam Maier 21311.

§ 153. Forderungsabtretung

und Schul'dübernah·me

547

und weiterhin auch beim Einzelkauf von Forderungen durch Stipulationen geholfen. Darin verspricht der Zedent dem Zessionar das 'praestare actionem> und haftet daraus, wenn er in seinem weiteren Verhalten der Abtretung zuwiderhandelt. 9 Ein Erlöschen der Ermächtigung durch den Tod eines der beiden Teile machte man, mindestens in spätklassischer Zeit, durch actiones utiles unschädlich. 10 3. Einen noch wirksameren, vom Zedenten stärker losgelösten Schutz schafft das Kaiserrecht seit Ant. Pius, indem es dem Zessionar in. Einzelfällen eine von der Prozeßvertretung unabhängige actio utilis gewährt. 11 Der Zessionar erhält die dem Zedenten zustehende Klage in solcher Gestalt, daß er nicht mehr als bloßer cognitor oder procurator, sondern aus seinem eigenen Recht klagt, 11 das von vornherein vom Widerruf oder Tod des Zedenten unabhängig ist und auf die Erben des Zessionars übergeht. Zwar bleibt auch hier neben dem Recht des Zessionars immer noch das des Zedenten bestehen, dessen Ausübung den Abtretungszweck vereiteln würde. 18 Doch konnte sich der Zessionar auch bei solcher Art der Abtretung durch Stipu.: lationen sichern. Darüber hinaus soll eine Anzeige (denuntiatio) des Zessionars an den Schuldner von der geschehenen Abtretung bewirken, daß der Schuldner durch Leistung an den Zedenten nicht mehr befreit wird; aber das ist vielleicht unklassisch.u Vollständig geht freilich die Forderung nach alledem auch auf diesem Weg nicht auf den Erwerber über. Ausgegangen ist auch die Schöpfung dieser actio utilis vom Fall des Erbschaftskaufs.16 Inwieweit die in späteren Kaiserkonstitutionen überlieferte Anwendung in anderen Fällen bereits dem klassischen Recht angehört, ist fraglich. 18 • II. Die römischen Mittel, um einen Wechsel des Schuldners herbei~ zuführen, 17 stehen der heutigen Schuldübernahme näher als die römische cessio der modemen Abtretung. Dem Eintritt eines neuen Schuldners untel' •Vgl.Gai. 2, 252 i. f. Eingehend Maier St. Arangio-Ruiz IV 218 ff.; Cugia, 291 ff. 10 Gord. C. 4, 10, 1, s. auch Just. C. 8, 53, 33 pr.; Maier 207 rr. 11 Eisele, Die actio utilis des Zessionars (1887); SZ 27 (1906) 46ff.; Drechsler, Die act. utilis des Zessionars (Diss. Freib. 1914); s. Kunkel 206f. m. weit. Lit. 11 'Suo nomine• steht hier im Gegensatz zur actio mandata (o. A. 4), vgl. Diocl. C. 6, 37, 18 und 4, 15, 5, dazu u. A. 16. - Fiktizische Formel nach Eisele, Act. ut. 24ft.; SZ 27, 46 ff., abweichend Si b er 288. - Gegen den Zedenten erhält der Schuldner die exc. doli, Ulp. D. 2, 14, 16 pr. 1• Mit Erfüllung an den Zedenten wird die actio utilis des Zessionars abgeschnitten, Alex. C. 8, 16, 4 (zur Forderungsverpfändung, o. § 110 II); ebenso wohl auch mit Klagerhebun~ des Zedenten. u C. 8, 16, 4 c1t.; Gord. C. 8, 41, 3 pr.; 35•

itp. nach Bähr,

Iher. Jahrb.

1 (1857)

378ff. 16 Ant. Pius b. Ulp. D. 2, 14, 16 pr., insow. unbedenklich. Auf diesen Fall bezieht sich auch Ulp. D. 3, 3, 55 (m. lnd.). 11 Am ehesten erscheint glaubwürdig die Anwendung auf den Käufer einer Forderung, Diocl. C. 4, 39, 7 (Verpfändung)/8; wohl auch Val. Gall. C. 4, 10, 2. Zweifelhafter sind dagegen die act. ut. des Ehemanns aus der Dotalforderung (C. 4, 10, 2 cit.), die des Legatars aus der vermachten Forderung (Diocl. C. 6, 37, 18) und die des Erwerbers einer in solutum gegebenen Forderung (Diocl. C. 4, 15, 5); zu allen Ferrini, Pandette' (1953) 4693 ; Steiner, Datio in solutum (1914) 127 f. (Nicht hierher gehört Ant. C. 5, 58, 2, dazu Partsch, Neg. gestio I [1913] 431 .) Die Erweiterung auf den mit der Forderung Beschenkten hat erst Justinian C. 8, 53, 33 eingeführt. 17 Lit. (ält.) b. Kunkel 2071•

s,s

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Befreiung des bisherigen dient vornehmlich die Novation mit Schuldnerwechsel.18 Sie bedarf, wie heute, der Mitwirkung zwar nicht des Altschuldners, aber des Gläubigers. Doch ist in Rom die Schuld des neuen Schuldners nicht einfach die des bisherigen, sondern eine neue mit gleichem Inhalt. Die mit der Forderung verbundenen Pfandrechte und Bürgschaften erlöschen. Daneben steht auch hier der Weg offen, daß der bisherige Schuldner den Übernehmer zum Prozeßvertreter, also zum 'cognitor> oder 'procurator in rem suam> macht. 19 Hierzu ermächtigt er ihn, sich im eigenen Namen vom Gläubiger verklagen zu lassen. 10 Das Urteil und die Vollstreckung richten sich dann gegen den Übernehmer. 11 Der Gläubiger kann den Übernehmer aber nicht zur Einlassung auf die Klage zwingen, sondern sich nur an den bisherigen Schuldner halten, der allenfalls aus seinem Vertrag mit dem Übernehmer, wenn sich dieser der Klage des Gläubigers entzogen hat, gegen ihn Rückgriff nehmen kann. 91 Diese Art des Schuldnereintritts ist weniger wirksam als die Novation, weil der bisherige Schuldner dem Gläubiger verpflichtet bleibt 18 und weil der Gläubiger keinen unmittelbaren Zwang gegen den Übernehmer gewinnt.

§ 154. Gliubiger• und Schuldnermehrheit. Gesamtobligationen Eine Personenmehrheit auf der Gläubiger- oder Schuldnerseite kann in mehreren Erscheinungsformen auf treten. Entweder sind die nebeneinander Berechtigten oder Verpflichteten einander gleichgeordnet; so bei geteilten, gehäuften und bei Gesamtobligationen. Oder sie stehen im Verhältnis von Haupt- und Nebengläubiger, Haupt- und Nebenschuldner, wie beim adstipulator und beim Bürgen (u. § 155). Wieder anders ist das Verhältnis, wenn aus Geschäften oder Delikten Gewaltunterworf ener neben ihm oder an seiner Stelle der Gewalthaber verpflichtet wird (o. §§ 141, 147). I. Bei der geteilten Obligation zerfällt die Verbindlichkeit in mehrere selbständige Obligationen, die in ihrem weiteren Schicksal voneinander unabhängig sind. Bei Gläubigermehrheit hat jeder Gläubiger nur den auf ihn entfallenden Teil der ursprünglich einheitlichen oder als einheitlich vorgestellten Leistung zu fordern, bei Schuldnermehrheit jeder Schuldner nur den auf ihn entfallenden Teil zu leisten. Solche Teilung der Forderungen und 'Expromissio', o. § 152 II. u Hier 'zu Lasten seines Vermögens•;

11

18

vgl. z.B. Scaev. D. 12, 6, 67, 2. Zu den Prozeßkautionen (Gai. 4, 101; vat. 317) s. Zivilprozeß. • 0 'Suscipere• (Paul. D. 17, 1, ,5 pr.; Ulp. 16, 1, 2, 5) drückt dies etwas ungenau aus. - Im übr. s. o. A. 3. 11 Vat. 317; 331 (o. A. 5); Paul. D. 3, 3, 61; Ulp. D. 42, 1, 4 pr. (beide zum cognitor).

So der Erbschaftskäurer nach Ant. C.

4, 39, 2. Daifegen ist für die Defensions-

pflicht des mit der Erbschaft Beschenkten Pap. D. 39, 5, 28 und Diocl. C. 8, 53, 22 die 'actio incerta civilis' o. dgl. (o. § 135 II) unecht (Ind. zu fr. 28); im klassischen Recht konnte durch Defensionsversprechen des Beschenkten an den Schenker in Stipulationsform vorgesorgt werden. 13 Zur Frage der Ausschlußwirkung der Litiskontestation s. o. A. 8. in

§ 154. Gläubiger•

und Schuldnermehrheit.

Gesamtobligationen

549

Schulden gilt, wenn Miterben an die Stelle des Gläubigers oder Schuldners treten, nach der Regel 'nomina ipso iure divisa> (u. § 181), weiter beim Forderungserwerb durch den Miteigentumssklaven, 1 vermutlich auch noch in einigen weiteren Fällen,• wenn der Leistungsgegenstand teilbar, d. h. die Teilung ohne unwirtschaftlichen Wertverlust möglich ist. 8 II. Eine gehäufte Haftung mehrerer Schuldner auf das Ganze gibt es, wenn mehrere an einem Delikt beteiligte Täter jeder die volle Buße schulden (o. § 142 V 3). Umgekehrt wird jedem von mehreren Gläubigern das Ganze geschuldet, wenn ein Damnationslegat mehreren 'disiunctim> hinterlassen ist (u. § 186 II). III. Bei der Gesamtforderung' kann jeder Gläubiger das Forderungsrecht auf die ganze Leistung (in solidum) geltend machen, der Schuldner ist aber nur einmal zu leisten verpfiichtet; mit seiner Leistung - und unter gewissen anderen Umständen, die 'Gesamtwirkung> haben (s. alsb.) - wird er gegenüber allen Gläubigern frei. Ebenso kann bei der Gesamtschuld der Gläubiger seine Forderung gegen jeden Schuldner auf das Ganze richten, 6 sobald aber das Geschuldete einmal geleistet oder ein anderer Umstand mit Gesamtwirkung eingetreten ist, werden alle Schuldner frei. Die Römer sprechen bei der Stipulation von •duo rei stipulandi• und •duo rei promittendi• (D. 45, 2, 1 ff.), davon abgeleitet bei anderen Obligationen einfach von •duo rei• (Ulp. D. 13, 5, 16 pr.; 21, 1, 31, 10 u. a.; Albertario VI 407ft. = Festschr. Wenger 183 ff.). •conreus•, •Mitschuldner> (davon •Korrealität•), kommt nur in Ulp. D. 34, 3, 3, 3 vor (dazu aber lnd.).

Ausgangsfall für die Entstehung von Gesamtforderungen und Gesamtschulden8 war die stipulatio, vielleicht das Verhältnis unter Mitbürgen (u. § 155 II). Die mehreren Gläubiger befragen den Schuldner, der ihnen 1 Stipulation: lul. D. 45, 1, 54, 1; Ulp. D. 45, 3, 5/7 pr.; Depositum: Ulp. D. 16, 3,1,31 (anders,mitUnrecht, Albertario, Corso di dir. rom.: Le obbligazioni solidali [ 1948] 68); vgl. auch zum Kauf: Marcell.Ulp. D. 21, 1, 31, 7f.; Pönalforderungen: Ulp. D. 9, 2, 20; 27, 2; Paul. D. 47, 10, 16. Andere Miteigentumsfälle: Pomp. D. 47, 7, 6, 1; Paul., Ulp. D. 39, 2, 27; 40, 2. 1 Die Abgrenzung von den Gesamtobligationen ist umstritten und war vermutlich schon bei den Klassikern Gegenstand von Kontroversen. Nach Levy, Konkurrenz I 79f. ist Teilung gegenüber der Solidarität die Ausnahme; abweichend Albertario 61ff.; gegen jede Prävalenz Archi, SD 8 (1942) 216 ff. m. weit. Lit. Bei der Stipulation schließt Albertario Teilung völlig aus. Die Echtheit von Pap. D. 45, 2, 11, H. ist unsicher, aber vgl. auch die rokulianische Meinung in Gai. 3, 103. m übrigen s. u. A. 9f. 1 V~l. zu den teilbaren Sachen o. § 93 II. • L1t. zu den Gesamtobligationen: ältere b. Siber 2901, ferner: Binder, Die Kor-

f

realobligationen (1899); Levy, Konk~rrenz 1, bes. 173ff.; 37511.; Kerr Wyhe, Solidarity and Correality (1925); Archi, Conf. Pavia (1940) 243ff.; Bortolucci, ebd.187ff.; Albertario VI 3171.; 321ff.; 337ff.; 349ff.; 365ff.; 407ft; Corso (o. A. 1); Thayer, Sem.1 (1943) 11ff.; weit. Hinw. bei Berger 445f. 6 Er kann aber auch die Forderung ~egen die mehreren Schuldner geteilt emklagen, vgl. G. Segre, Bull. 42 (1934) 5241 = Scr. vari 506to gegenüber Collinet, St. Albertoni I 273ft. Die exc. litis dividuae (o. § 149 III) droht ihm dann offenbar nicht. Einen Zwang zur geteilten Geltendmachung, entsprechend dem 'beneficium divisionis' bei Mitbürgen, kennt aber das klassische Recht noch nicht; zu unklassischer Quotenhaftung s. u. A. 9f. und im III. Teil. - Nicht hierher gehört auch die •mutua fideiussio•, u. § 155 II 3. • Dazu Archi, SD 8 (1942) 209 ff. Gesamtübersicht über die Fälle bei Levy I §§ 17-31; 35-44, dazu Beseler IV 271ff.; Archi 215ff. m. weit. Lit.

550

Zweitet Teil. Vorklaskisches

und klassisches

Recht

allen gemeinschaftlich antwortet 'utrique vestrum dare spondeo'. Umgekehrt fragt der Gläubiger die mehreren Schuldner 'Maevi, quinque dare spondesne; Sei, eosdem quinque dare spondesne' oder er fragt beide 'spondetis>, und die Schuldner antworten jeder 'spondeo' oder 'spondemU:s'.7 Ähnlich entstehen Gesamtobligationen aus Damnationslegat, etwa 'Lucius Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Seio dato', umgekehrt 'Titio aut Seio heres meus decem dato'. 8 Als weitere, im einzelnen noch nicht abschließend geklärte Fälle reihen sich an: Personenmehrheiten auf der Gläubiger- oder Schuldnerseite bei anderen Schuldverträgen; 9 Haftung mehrerer Tutoren; 10 ferner vielleicht in Nachwirkung des alten consortium (nicht der Bruchteilsgemeinschaft) die adjektizische und die noxale Haftung für den Miteigentumssklaven, 11 sodann die condictio ex causa furtiva gegen Mittäter, 11 schließlich alle sonstigen Fälle einer Gläubiger- oder Schuldnermehrheit, wenn die Leistung unteilbar ist. 18 Die Klagen der mehreren Gläubiger oder gegen die mehreren Schuldner werden, nach dem Muster derer aus Stipulation und Legat, als actiones 'de eadem re' behandelt. Mit der litis contestatio über eine davon wird daher jede weitere Klage der anderen Gläubiger oder gegen die anderen Schuldner abgeschnitten, sei es daß der eingeklagte Anspruch - beim iudicium legitimum (o. § 152 III) - ipso iure konsumiert ist, sei es daß - in den übrigen Fällen - jeder weiteren Klage die 'exceptio rei iudicatae vel in iudicium deäuctae' entgegensteht. 14 Indem der Gläubiger hiernach, wenn er die Forderung nicht geteilt geltend macht (o. A. 5), nur einen Gesamtschuldner belangen kann, den er sich freilich aussuchen kann, ist die Korrealität in 7 I. 3, 16 pr. (dazu Beseler IV 271); Pomp., Ulp. D. 45, 2, 4; 3 pr. Zur zeitlichen Einheit des Begründungsakts Albe rt a r i o, Corso 36ff. 8 Pomp. D. 30, 8, 1; Cels. D. 31, 16; Paul. D. 32, 25 pr. • Cels.-Ulp. D. 13, 6, 5, 15; Pap. D. 45, 2, 9 pr. (Anf.); Scaev. D.17, 1, 60, 2; Ulp. D.19, 2, 13, 9; 21, 1, 31, 10; auch Marcell. D.19, 2, 47 (obwohl überarb.unddieQuotenhaftungunklassisch, Beseler, TS 10 [1930] 183). Lit.: Albertario VI 321ff. (= St. Besta I 3 ff.) gegen Perozzi II 130ff., vgl. jetzt auch Archi, SD 8,230 ff.; Branca, ACI Ver. III 325 ff. Abers. auch alsb. zur Frage der Konsumption. - Anders beim Darlehen: Ulp. D. 12, 1, 13, 2, vgl. aber auch Diocl. C. 4, 2, 5 pr. (wohl echt, ein Fall wie o. § 12411 ); Paul. D. 46, 1, 71 pr. 10 Tutores gerentes oder ces.santes, Levy 220ff.; SZ 37 (1916) 28ff.; 69ff. Ähnlich die Haftung mehrerer Munizipalmagistrate (o. § 88 V), Cels. D. 27, 8, 7: Danach hat Cels. bei bloßer culpa quotenmäßig geteilte Haftung erwogen (dazu Levy, Konk. I 308, anders Beseler IV 285, abweich. Opora [1930) 2; Albertario, Corso 245ff.). Unecht ist die Quotenhaftung bei den Mittutoren, Ulp. D. 27, 3, 1, 10-12; Pap. D. 26, 7, 38 pr. u.a., alle itp.; Eisele,

Arch. ziv. Prax. 77 (1891) 45776 ; Binder (o. A. 4) 294ff., weit. Lit. b. Levy, SZ 37, 261 ; zuletzt N ocera, lnsolvenza e responsabilita sussidiaria (1942) 227 ff. 11 Bsp.: Iul.-Ulp. D. 14, 3, 13, 2; Paul. eod. 14 (alienus ser11us communi merci praer.ositus); lul.-Gai. D. 15, 1, 27, 8; Pau . D. 11, 1, 20 pr. 11 Diocl. C. 4, 8, 1 (zur Itp. Levy, Konk. 1 284 f.); ähnlich beim interd. unde vi, Ulp. D. 43, 16, 1, 13 (Levy 285 ff.). 18 Zu den unteilbaren Obligationen s. Guarneri Citati, APal. 9 (1921); Bonfante, Scr. III 368 ff.; Beseler, SZ 46 (1926) 89U. ;G.Segre, Corso: Leobbligazioni divisibili e indivisibili, 2 Bde. (1932/33); Ehrhard t, Litis aestimatio (1934) 6411.; Kaser, Quanti ea res est (1935) 22ff.; Archi, SD 8 (1942) 237 ff. m. weit. Lit. Die Fragen der Entwicklung und der Abgrenzung von der geteilten Haftung (o. I) bedürfen noch weiterer Klärung. Vgl. etwa zur Stipulation Pomp. D. 8, 1, 17; Paul., Ulp. D. 45, 1, 2-4; 46, 5, 2, 1f. mit 39, 1, 21, 6f.; zur a. aquae pluv. arc. Paul. D. 39, 3, 11, 1-4 gegen Ulp. eod. 6, 1-3. u Ascoli, Sulle obbligazioni solidali (= Studi e documenti di storia e diritto Arch. ziv. 11 [1890) 121 ff.); Eisele, Prax. 77 {1891) 374 ff.; 79 (1892) 327ff.;

§ 154. Gläubiger•

und Schuldnermehrheit.

Gesamtobligationen

551

geringerem Maß als heutzutage dazu tauglich, den Gläubiger gegen Zahlungsunfähigkeit seiner Schuldner zu sichern. Diese •Konsumptionskonkurrenz• hat Justinian mindestens teilweise durch seine •Solutionskonkurrenz• ersetzt, wonach nicht schon die Litiskontestation, sondern erst die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner die übrigen befreit. 16 Im Corpus Iuris ist diese Reform nur unvollkommen durchgeführt; neben interpolierten Stellen stehen zahlreiche andere, die den klassischen Rechtszustand unverändert beibehalten (Paul. D. 11, 1, 8; 20 pr.; Scaev. D.13, 1, 18; Ulp. D. 14, 1, 1, 24; 46, 1, 5; Iav. D. 45, 2, 2; Gai. eod. 16 u. a.). Dieser widerspruchsvolle Quellenstand hat in der gemeinrechtlichen Doktrin des 19. Jh. eine ebenso heftige wie unfruchtbare Diskussion ausgelöst um den angeblichen Unterschied zwischen der 'Korrealobligation' als objektiver Einheit mit Mehrheit subjektiver Beziehungen in den Fällen, in denen schon die Streitbefestigung konsumierend wirkt, und der •Solidarobligation• als Mehrheit von Obligationen, die erst durch Erfüllung erlöschen (Lit.-Übers. b. WindseheidKipp II 201 ff.). Den Römern ist, wie ihre schwankende Ausdrucksweise zeigt, die theoretisch-konstruktive Frage nach der Einheit oder Mehrheit fremd. 11 Andererseits fragt es sich allerdings, ob die Klassiker nicht doch wenigstens schon Ansatzpunkte für eine Auffassung entwickelt haben, die in bestimmten Fällen die 'eadem res• und damit die Konsumptionswirkung der Litiskontestation verneint. Anzeichen solcher Behandlung könnten besonders bei der Mehrheit von Kreditmandatoren gefunden werden (Pap. D. 46, 1, 52, 3 und Diocl. C. 8, 40, 23), bei der Justinian selbst sagt (C. eod. 28pr.), es habe schon vor ihm keine Konsumptionskonkurrenz gegolten; vielleicht auch bei den anderen bonae fidei iudicia, etwa bei gemeinsam gerierenden Tutoren (lul. D. 26, 7, 18, 1); bei mehreren Depositaren (Ulp. D. 16, 3, 1, 43); zweifelhafter für den Fall mehrerer Kommodatare und Pächter (Ulp. D. 13, 6, 5, 15). 17

Abgesehen von der Litiskontestation haben 'Gesamtwirkung> für alle Schuldner und gegen alle Gläubiger: 18 die Erfüllung,1 9 die acceptilatio, 80 das zufällige Unmöglichwerden der Leistung, die Novation 111u. a. 1111Nur für den einzelnen Schuldner oder gegen den einzelnen Gläubiger wirken dagegen: confusio,113 capitis deminutio,H pactum de non petendo, 116 ferner Verzug und vom Schuldner zu verantwortendes Unmöglichwerden. 116 Binder (o. A. 4); Levy (o. A. 6); BonCorfante, Scr. III 209 Cf.; Albertario, so (o. A. 1) 75ff. 16 C. 8, 40, 28 {dazu im III. Teil). Daß die Erstreckung auf den Fall der Gläubigermehrheit von Justinian mitbezweckt war, lehrt Albertario VI 337 ff.; Corso cit. 90ff. 18 Eine Obligation: 1. 3, 16 pr.; Pap. D. 45, 2, 9, 1; Paul. D. 2, 14, 9 pr.; 45, 1, 116; 46, 8, 14; Ulp. D. 46, 4, 16 pr. u. a.; mehrere Obhgat1onen: Pap. D. 45, 2, 9, 2; Paul. D. 45, 1,128 u.a. Lit.-Hinw. b. Kunkel 2108 • Einheit im klassischen, Mehrheit im justinianischen Recht behauptet Lucifred i-Peterlongo, Intorno all'unita o pluralita di vincoli nella solidarieta contrattuale {1941), dagegen aber Grosso, SD 8 {1942) 327 f. 17 Zu alldem s. Beseler, St. Bonfante II 74f. und Arangio-Ruiz, Ist. 423f., gegen ihn {und Perozzi II 130ff.) allerdings Albertario, Corso cit. 100ff. (s. auch o. A. 9). 18 Übersicht: Albertario, Corso cit. 149Cf.

19 Ulp. D. 45, 2, 3, 1; 12, 6, 25; I. 3, 16, t. 10 Ulp. D. 46, 4, 13, 12; 16 pr.; Iav. D. 45, 2, 2. 11 Ven. D. 46, 2, 31, t. 11 lusiur. in iure: Paul. D.12, 2, 28 pr./3 (Amirante, 11 giuramento [1954] 126); constitutum debiti: Paul. D. 13, 5, 10 (Willems, Mel. Cornil II 615ff.). 11 Paul. D. 46, 1, 71 pr. H Pomp. D. 45, 2, 19. 16 lul. D. 46, 3, 34, 11; Ulp. D. 34, 3, 3, 3; ein Sonderfall mit Gesamtwirkung in Pap. D. 45, 2, 9, 1 (dazu Lit. im lnd.). Wohl nicht klassisch ist die Unterscheidung zwischen pactum in rem und in personam (D. 2, 14, 21, 5-27 pr., vgl. o. § 150 8 ); Albertario VI 329ff. Zur transactio s. Ant. C. 2, 4, 1; zum compromissum Paul. D. 4, 8, 34 pr. 11 Paul. D. 50, 17, 173, 2; Marci. D. 22, 1, 32, 4; verderbt oder verfälscht Pomp. D. 45, 2, 18. Vgl. zum Problem Levy I 2106 ; Beseler, SZ 44 (1924) 387ff.; Albertario VI 409ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassi9'Ches

Recht

Ein Rückgriffsrecht zwischen den Gesamtgläubigern oder Gesamtschuldnern hätte zu bedeuten: Der Gläubiger, der die Leistung erhalten hat, müßte das Empfangene mit seinen Mitgläubigern teilen; der Schuldner, der geleistet hat, dürfte von seinen Mitschuldnern anteilige Erstattung fordern. Aber eine solche Ausgleichungspßicht haben die Römer aus den Gesamtobligationen selbst nicht hergeleitet. Der Zweck der Gesamtobligation erschöpft sich nach ihnen darin, dem Gläubiger, der das Recht aus der Gesamtforderung ausübt, und ebenso gegen den Schuldner,der aus der Gesamtschuld beansprucht wird, jeweils das Recht auf die ganze Leistung zu gewähren; das Innenverhältnis unter den mehreren Gläubigern oder Schuldnern wird damit nicht geregelt. 17 Ob gleichwohl unter den Gesamtgläubigern oder Gesamtschuldnern ein Ausgleich verlangt werden kann, hängt von dem Rechtsverhältnis ab, das zwischen ihnen besteht. Gesetzlich geordnet ist das Verhältnis unter Mitbürgen, dazu u. § 155 II. Sind die Gesamtgläubiger oder Gesamtschuldner Gesellschafter oder Miterben, ist Raum für anteiligen Ausgleich in der actio communi dividundo oder familiae erciscundae.18 Soweit die Gesamtschuld nicht auf Rechtsgeschäft beruht, besteht ein Rückgriff nur ausnahmsweise.'•

§ 155. Nebenparteien: Adstipulation und Bürgschaft

I. Adstipulator 1 ist ein Nebengläubiger, der sich unmittelbar nach Abschluß der Hauptstipulation von deren Schuldner die Leistung versprechen läßt, die dieser dem Hauptgläubiger versprochen hat: 'idem dari spondes ?>1 Der adstipulator ist ein Vertrauensmann des Gläubigers für die Einziehung der Forderung. Sein Anspruch kann auf weniger, aber nicht auf mehr lauten als die Hauptforderung. 8 Seine Berechtigung ist streng an seine Person gebunden, sie geht nicht auf seine Erben über und wird, wenn er alieni iuris ist, nicht dem Gewalthaber erworben.' Der adstipulator kann die Schuld durch acceptilatio erlassen. Tut er dies zum Nachteil des Hauptgläubigers, haftet er diesem nach dem 2. Kapitel der lex Aquilia aus einer Bußklage auf das Einfache. Im klassischen Recht wird diese Klage durch die actio mandati verdrängt. 6 Schon bei Gaius wird die Adstipulation hauptsächlich nur noch für die stipulatio post mortem (o. § 128 a. E.) verwendet.11 Grundlegend jetzt Archi (o. A. 4) 243 ff., s. ferner Albertario, Corso cit. 221 ff. 18 Ulp. D. 35, 2, 62 pr.; fingierte societas unter Mitbürgen: Gai. 3, 122; Miterben: Paul. D. 45, 1, 2, 2 (anders Beseler, SZ 46 [1926] 99). 11 Actio (utilis) negotiorum gestorum unter Mitvormündern nach Kaiserrecht: lul. D. 3, 5, 29; Ulp. D. 27, 3, 1, 13; Archi 304 f. m. Lit. 1 Gai. 3, 110-114; Pernice, SZ 19 (1898) 178ff.; Solazzi, Estinzione• 72ff.; Monier, 'Apx. l8tc,n.8tx.16 (1953) 123 ff.; weit. Lit. b. Kunkel 1965 ; Monier, Man. 17

II 2971 ; Berger 352. 1 Näheres in Gai. 3, 112. •Idem fide iubes• bezweifelt Flume, Akzessorietät (u. A. 7) 61. 1

Gai. 3, 113. ' Gai. 3, 114. 1 Gai. 3, 215f. Mit der a. mandati verlangt der Hauptgläubiger auch Herausgabe dessen, was dem adstipulator geleistet worden ist, Gai. 3, 117. • Gai.3, 117; s. zuletzt Archi, Festschr. Rabel II (1954) 21 ff. m. Lit. Die Adstipulation ist also nicht •akzessorisch•, d. h. nicht vom Bestand der Hauptverbindlichkeit abhängig.

1155. Nebenparteien:

Adstipulation

und Bürgschaft

553

II. Tritt ein Nebenschuldner neben den Hauptschuldner, so bedeutet das Bürgschaft. 7 Die Verbürgung, von der die Geschichte der Stipulation ausgegangen ist (o. § 43 IV), nimmt auch in diesem Zeitalter, wie die sorgfältige Ausgestaltung in mehreren Erscheinungsformen zeigt, eine hervorragende Stellung ein. Die Vorliebe für die Bürgensicherung wird ihren inneren Grund in den sehr streng beurteilten Freundschafts- und Treupflichten haben, die die römische Gesellschaftsordnung beherrschen 8 und die auch den gegenseitigen Beistand bei der Kreditbeschaffung in sich schließen. Hinzu kommt die Härte der römischen Personalvollstreckung, die, von wenigen Ausnahmen abgesehen, auch gegen den zahlungsfähigen Schuldner stets Generalvollstreckung (Konkurs) ist und damit der personalen Sicherung durch Bürgen eine stärkere Durchschlagskraft verleiht, als sie der realen Sicherung durch Pfand zukommt; wird doch der persönlich Haftende alle Möglichkeiten aufzubieten trachten, um der drohenden Vollstreckung auszuweichen. Daß man die Bürgschaft juristisch besser durchgearbeitet hat als das Pfandrecht, ist hiernach mehr die Folge als die Ursache des Vorzugs, den der Personalkredit vor dem Realkredit genießt. Die typischen Bürgschaftsgeschäfte bedienen sich nach wie vor der S ti p u1a t i o n. Da sich die Bürgschaft in der altrömischen Entwicklung dahin gefestigt hat, daß sie nur noch der Sicherung einer Schuldverpflichtung dient, werden die alten Gestellungsversprechen nun nicht mehr in der Bürgschaft begriffen, sondern gehen, soweit sie dem Privatrecht zugehören, in den regelmäßigen Anwendungen der stipulatio auf: die Haftung der vades im vadimonium, die der praedes litis et vindiciarum in der cautio pro praede; nur der vindex wird ohne Stipulation durch prätorische Rechtsmittel unter unmittelbaren prätorischen Zwang gestellt. 8 Die Bezeichnung •adpromissor• für den Stipulationsbürgen (Fest.15 shv.; unklassisch Pomp. D. 45, 1, 5, 2; Ulp. reg. D. 46, 3, 43; Ulp. D. 24, 3, 64, 4) wird der Schulsprache angehören, ebenso •accessio• für die Bürgschaft (Gai. 3, 126; fr. 43 cit. u. a.). Nachträgliche Verfälschung braucht hier nicht überall vorzuliegen.1°

1. Ältester Typus der Stipulationsbürgschaft ist die sponsio. Sie ist den römischen Bürgern vorbehalten; für die Verwendung mit oder unter Nichtbürgern tritt daneben die fidepromissio, die im ganzen den Regeln der sponsio folgt. 11 Beide setzen als Hauptverbindlichkeit eine StipulationsÄlt.Lit.: Siber 2951 ; neuere: Girard, St. Fadda II {1905) 57 ff.; Appleton, Mel. Gerardin {1907) tff.; Levy, Sponsio fidepromissio, fideiussio {1907); SZ 28 (1907) 398ff.; Collinet, La garanzia solidale in dir. rom. (Mem. Bol. 1930/31); Flume, Studien zur Akzessorietät der Bürgschaftsstipulationen (1932, dazu David, SZ 53 [1933] 608 ff.); De Martino, Studi sulle garanzie personali I: L'autonomia classica della sponsio (1937), jetzt erweitert in: Le garanzie personali dell'obbligazione I (1940); Stud1 cit. II: Intorno alla storia della sponsio (1938); 0. Segre, Bull. 42 (1934) 497ff. (=Scr. vari 477ff.) Siehe auch die Hinweise bei Kun7

kel 411 (§ 132 A. 1). 1 Schulz, Prinzipien 160f. • Lenel, EP 65ff.; 71 f. Näheres zu alldem im Zivilf rozeß. 10 Anders So azzi, Bull. 38 {1930) tff.; 19ft., doch s. auch Flume 126f. m. Lit. 11 Näheres o. § 43 IV, § 44 II. 'Sponsor• und •fidepromissor• wird auch von Hauptschuldnern gesagt, dagegen wohl nicht 'fideiussor•; Levy, Sponsio tff.; 23f.; De Martino, Le gar. pers. I 11 ff. 'Mea fide spondeo• steht vereinzelt in Plin. ep. 1, 14. - Justinian hat die sponsio und die fidepromissio beseitigt und viele Stellen, die von ihnen gehandelt haben, durch ltp. auf die fideiussio umgestellt; die ursprüngliche

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

schuld voraus und werden unmittelbar nach deren Abschluß begründet: .11 Die Rechtsordnung zeigt sich in konkreten Sätzen und vor allem auch in der sozial bestimmten Gesetzgebung darum bemüht, die Bürgenhaftung zu erleichtern. 18 Vor allem läßt sich die Tendenz beobachten, die Solidarhaftung mehrerer Bürgen, die der Sicherheit des Gläubigers zugute kommt, durch eine geteilte Haftung zu ersetzen, die die Mitbürgen entlastet. Im einzelnen ist anzuführen: Der vermutlich schon ins alte Recht zurückreichende Satz, daß die Haftung dieser Bürgen nicht auf die Erben übergeht, wird beibehalten.H Sind mehrere Bürgen bestellt und hat einer von ihnen mehr als die auf ihn entfallende, zu gleichen Teilen berechnete Quote bezahlt, gibt ihm eine lex Apuleia einen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen. 16 Eine jüngere, nur für Italien bestimmte lex Furia 18 beschränkt die Haftung des sponsor und des fidepromissor auf zwei Jahre und läßt mehrere von vornherein nur auf die Kopfquote haften. 17 Hat der Gläubiger von einem von ihnen mehr als diese Quote eingetrieben, kann der betroffene Bürge gegen den Gläubiger wegen des zuviel Erlangten ohne Urteil vollstrecken. 18 Um diese Quoten klarzustellen, schreibt eine lex Cicereia dem Gläubiger vor, öffentlieh zu verkünden, für welche Forderung er Bürgen aufnehme und wie viele. Unterläßt er die Verkündung, können die Bürgen binnen dreißig Tagen ein Feststellungsurteil (praeiudicium) darüber beantragen, daß nicht nach dem Gesetz verkündet worden sei. Dringen sie damit durch, werden sie von ihrer Haftung frei.111 Die Haftung des sponsor und des fidepromissor ist noch in klassischer Zeit offenbar nicht ,also in ihrem Bestand nicht von der Hauptverbindlichkeit abhängig. 20 Sie besteht nach Gai. 3, 119 zu Recht, sofern nur der formale Stipulationsakt der Hauptverbindlichkeit vollzogen worden ist, auch wenn der Hauptschuldner nicht wirksam verpfiichtet ist; etwa im Fall der promissio einer Frau oder eines nichtautorisierten Mündels oder post mortem, nach strittiger Ansicht auch bei der eines Sklaven oder Peregrinen. Das 'idem• der Formel verweist nur auf den Wortlaut der Hauptstipulation, nicht auf eine bestehende Obligation. Hiernach hat die Verbindlichkeit des sponsor mit der des Gesamtschuldners gemein, daß beide nicht akzessorisch und in solidum haften; auch wirkt in beiden Fällen, wie noch zu zeigen ist, die Litiskontestation mit einem Schuldner gegenüber allen konsumierend. Dennoch hat man die beiden Verhältnisse offenbar seit altere auseinandergehalten. 11 Die Bürgschaft ist Sicherungsgeschäft für eine Hauptschuld, die stipulierte Gesamtschuld Beziehung ist häufig, aber nicht immer erkennbar. 11 Gai. 3, 116. Ober die möglichen Gegenstände (auch Leistungen in faciendo, · aber nicht persönliche Handlungen des Schuldners) s. Segre 541ff. m. Lit. 11 Zum ältesten dieser Gesetze, der lex Publilia, s. schon o. § 45 II. Im übrigen zu diesen Gesetzen und ihrem Altersverhältnis Appleton, SZ 26 (1905) 1ff.; Levy 58ff.; Lenel 214ff.; Rotondi, Leg. publ. 475 ff.; s. auchArchi, Conf. Pavia (1940) 263ff. u Gai. 3, 120; o. § 4318 • 11 Gai. 3, 122. 11 Gai.l.c. Kunkel, Festschr. Koschaker

II 1221 setzt die l. Apuleia vor, die l. Furia nach 241 an. 17 Gai. 3, 121; Ulp. fr. Arg. 3 (FIRA II 309f.; Lenel, SZ 27 [1906] 73). Außerhalb Italiens unbefristete Haftung in solidum: Gai. 3, 121 a. 18 Gai. 4, 22. 11 Gai. 3, 123. 90 Flume 64 ff.; TS 14 (1936) 391 , andere David 610ff.; Beretta, Scr. Ferrini Mil. I 801 , vgl. auch Segre 501 f.; 510ff.; Buckland, RH 12 (1933) 116ff.; De Martino, Le gar. pers. I 71 ff. Zu Cels. D. 12, 6, 47 s. Schulz, lura 3 (1952) 15 rr. 11 Anders Levy 29ff., vgl. auch De

§ 155. Nebenparteienz

Adstipulation

und Bürgschaft

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dagegen stellt die mehreren Schuldner auf dieselbe Stufe. Schon die Form ist verschieden: Beim Bürgen folgt die Frage 'idem dari spondesne• erst, nachdem der Hauptschuldner sein 'spondeo• gesprochen hat; die Gesamtschuldner dagegen sprechen ihr •spondeo• oder 'spondemus• gemeinsam, nachdem sie alle befragt worden sind. Auch die Unvererblichkeit und die Bürgschaftsgesetze gelten nur für Bürgen, nicht für Gesamtschuldner.

2. Etwa im letzten Jahrh. der Republik tritt neben diese beiden Arten der Bürgschaft die fortschrittlichere fideiussio: 11 '(quod Maevius mihi debet) id fide tua esse iubes ?>23 Sie ist Bürgern wie Fremden zugänglich, setzt als Hauptobligation keine Stipulation voraus, H die Haftung aus ihr ist vererblich und unbefristet; Mitbürgen haften, da die leges Apuleia, Furia, Cicereia für sie nicht gelten, soweit nicht später anderes bestimmt wird (u. 3), als Gesamtschuldner. Die Schöpfung der fideiussio knüpft vermutlich an die Haftung des Gewalthabers für die Verbindlichkeiten an, die ein Gewaltunterworfener auf seine Ermächtigung (iussum) hin eingegangen ist. 16 Wie bei der actio quod iussu der Gewalthaber aus der Ermächtigung haftet, die er dem Unterworfenen erteilt, so haftet aus der fideiussio der Bürge, indem er in einer ihn selbst bindenden Weise anordnet, es solle die Verpflichtung des Hauptschuldners als auf seine Treue genommen gelten."

Während sponsor und fidepromissor eine selbständige Verpflichtung übernehmen, bei der bloß der Leistungsgegenstand der gleiche ist wie in der dem Hauptschuldner gestellten Stipulationsfrage, verpflichtet sich der fideiussor nur für das einzustehen, was der Hauptschuldner wirklich schuldet. Das bedeutet, daß der fideiussor haftet, also seine Verbindlichkeit von der des Hauptschuldners abhängig gemacht ist. 27 3. Gemeinsam ist allen Stipulationsbürgschaften die Regel, daß sie wohl auf weniger, nicht aber auf mehr gestellt werden können als die Hauptschuld.18 Folgerichtig erhält der Bürge auch die Einreden, die dem Hauptschuldner zu Gebote stehen. 29 Gemeinsam ist ihnen ferner eine ziffernmäßige Höchstgrenze, die für Bürgschaften unter denselben Beteiligten in einer lex Cornelia (81 v. Chr.) aufgestellt wird. 80 Schließlich kann nach einer e pi s tu 1a Ha d ri an i der belangte Bürge beim Prätor eine Teilhaftung Martino,

Le gar. pers.l 39ff.; Studi II 54

Martino, Le gar. pers. I 57ft. 16 Levy 129ff.; Flume 39ff., einschränme, Akzess. toff.; Meylan, RH 15 {1936) kend Segre 506ff. n Zum Vergleich mit dem •iubere• bei 403f.; weit. Lit. b. Kunkel 2148 ; Kaser, der Gesetzgebung Schulz, Cl. R. L. 499. AJ 27963 • 11 Zur Datierung Kunkel 17 Hierzu Flume pass., insbes. 81ff. u. aO. (o.A.16); Flume 411 • Levy 117 ff. setzt die fide- De Martino 84ff. zu den Fällen des Eriussio als Schöpfung Labeos wohl zu spät löschens der Hauptschuld durch capitis an. - Fidejussionsurkunde: tab. Herculan. deminutio, Kriegsgefangenschaft, erbenlonr. 71 (Arangio-Ruiz, Par. del pass. ses Versterben des Hauptschuldners. Vgl. auch die Lit. o. A. 20. 1954, 68; 73f.). 13 Gai. 3, 116, hier auch •idem dabis, 18 Gai. 3, 126; Ulp. D. 46, 1, 8, 7. u Ulp. D. 46, 1, 32; Diocl. C. 4, 30, 12; idem promittis, idem facies• (gloss. nach Perozzi II 2241, dagegen Segre 534ff. Beseler, St. Bonfante II 75; De Martino m. Lit.). Griechische Fassung: Ulp. D. 46, 18511. Darauf, daß der Hauptschuldner 1, 8 pr. Zu •id' (nicht •idem') Flume 628 ; nur •in id quod facere potest• verurteilt s. auch Ulp. D. 45, 1, 75, 6 i. f. (dazu be- würde, kann sich der Bürge nicht berufen, Paul. D. 44, 1, 7 pr.; gerade auch gegen denklich Beretta [o. A. 20) 77fr.). u Gai. 3, 119a; Ulp. D. 46, 1, 8, 1f.: Nachteile aus solcher Haftungsbeschränhonorarische oder naturale Verbindlich- kung soll die Bürgschaft den Gläubiger keit genügt (unbedenklich trotz Ind.). Zu sichern. 80 Gai. 3, 124 qua lege idem pro eodem Deliktsobligationen o. § 14285 ; zuletzt De

ff.; Archi (o. A.13) 260 ff., dagegen Flu-

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

erreichen: Wenn er beweist, daß neben ihm noch zahlungsfähige Mitbürgen haften, 81 muß der Gläubiger seine Klage gegen ihn auf eine Kopfquote beschränken. 81 Von der Mitbürgschaft zu unterscheiden ist die wechselseitige Verbürgung, •mutua fideiussio•, Pap. D. 45, 2, 11 pr. 11 Sie hat im klassischen Recht weder mit der Gesamtschuld noch mit der griechischen cill,i>.,;yyu-,J zu tun. H

Bei allen Stipulationsbürgschaften gilt ferner, daß die Klagen gegen den Hauptschuldner und gegen den Bürgen als solche über gelten, so daß die Geltendmachung gegen den einen von ihnen die Klage gegen den anderen ausschließt. 811Der Gläubiger hat mithin nur bis zur Litiskontestation die Wahl, wen er belangen will. 88 Er kann nicht, wenn er von dem Belangten nicht voll befriedigt wird, nun den anderen Haftenden verklagen. 87 Insofern gewährt ihm die Bürschaft gegen Zahlungsunfähigkeit seines Hauptschuldners nur dann eine wirksame Sicherheit, wenn der belangte Bürge zahlungsfähig ist. · Hat der Bürge den Schuldgegenstand zerstört oder beschädigt oder geht der Gegenstand in seinem Leistungsverzug unter, 88 haften der sponsor und der fidepromissor aus ihrer Bürgenstipulation. Der fideiussor dagegen haftet, soweit der Hauptschuldner frei geworden ist, nur aus Arglist mit der actio de dolo.88 Über das Schicksal der Bürgschaft bei Vereinigung zwischen Gläubigerrecht, Hauptschuld und Bürgschaft s. o. § 150 II. - Zur Behandlung der Bürgschaftsforderung apud eundem eodem anno vetatur in amplwrem summam obligari creditae pecuniae ijede nicht bedingte Schuld, s. auch o. § 61 I 2) quam in XX milia; Ausnahmen (Dos, Legate, vom Richter gebotene Sicherstellung) in Gai. 3, 125. Lit.: o. A. 13. Wohl keine lex perfeota (o. § 60 II 1), doch s. die Lit. b. Magdelain, Les actions civiles (195ft) 171 • 1 1 Bei Zweifeln über die Solvenz ist Sicherheit zu leisten (Ulp. D. 46, 1, 10 pr., teilw. itp.) oder wird die Klage mit exceptio erteilt 'si non et illi solvendo sint• (Paul. eod. 28). 11 Gai. 3,121; 121 a (die Erstreckung auf Sponsoren bezweifelt Solazzi, Per il XIV centen. della codif. giust. [19341313, s. auch Beseler IV 111; Archi 275 f.); PS. 1, 20; Gai., Ulp., Paul. D. 46, 1, 26-28; Lenel 215; 218. Der Name 'beneficium divisionis• ist nicht technisch, s. Pap. D. 46, 6, 12, dazu lnd. Zur Sache Nocera, Insolvenza e responsabilita sussidiaria (1942) 59 ff. 11 Dazu allzu radikal Beseler, SZ 52 {1932) 63; Festschr. Schulz I 36. u Bortolucci, Bull. 17 {1905) 305ff.; Scr. Mancaleoni 97ft; Bonfante, Scr. IV 582f.; Archi 33111.gegen Collinet, :FJtudes I 124; 132ff., s. auch Cuq, Mel. Cornil I 155ff.; Fuenteseca, AHDE 20 {1950) 154ff. 16

PS. 2, 17, 16; Ant. C. 8, 40, 5; Levy,

Konkurrenz I 190ff.; Sem. 2 {1944)6ff. = Bull. 55/56 Suppl. {1951) 207ff. (vgl. auch Segre [o. A. 7] 520 ff.) gegen Siber 29711 und Buckland, Jur. Rev. 53 {1941) 281 ff., die für die fideiussio die •eadem res• bestreiten. •• Daß er außergerichtlich zunächst den Hauptschuldner angehen soll, ist nur ein gesellschaftliches Gebot, dessen Mißachtung den Hauptschuldner beleidigt; Cic. ad. Att. 16, 15, 2; Gai. D. 47, 10, 19; Levy, Sponsio 41ft. 17 Die sog. Schadlos(Indemnitäts-) bürgschaft 'quanto minus a Titw debitore exegissem, tantum dari spondes• (Ulp. D. 46, 2, 6 pr.) ist, weil sie nicht neben eine Hauptschuld tritt, keine Bürgschaft, sondern ein selbständiges Garantieversprechen; Flume 57 m. Lit. 18 Hat der Hauptschuldner die Forderung verletzt, haftet auch der Bürge, Paul. D. 22, 1, 24, 1.- Zu alldem De Martino, Le gar. pers. I 121 ff.; 151 ff.; 165ff. 88 Scaev. D. 38, 1, 44; Paul. D. 45, 1, 88 gegen Pap. D. 4, 3, 19. Vielleicht wird gegen ihn auch eine restitutio in integrum (Afr. D. 46, 3, 38, 4) oder eine actio utilis gegeben (Marci. D. 22, 1, 32, 5), doch ist die Echtheit bestritten. Zu alldem Flume 105ff., anders Riccobono, APal. 3/4 {1917)614ff.; Solazzi, Riv. it. 61 (1919) 3ff., s. auch Beseler, SZ 45 {1925) 237ff.

§ 155. Nebenparteien:

Adstipulation

und Bürgschaft

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in der compensatio s. Paul., Gai. D. 16, 2, 4 f. {zum argentarius, Solazzi, La compensazione• [1950] 55 ff. m. Lit.); zum pactum de non petendo o. § 15411 zu Paul., Ulp. D. 2, 14, 21, 5-24; zum iusiurandum in iure Paul., Pomp. D. 12, 2, 28, 1; 42 pr.-2 {Amirante, Scr. Jovene [1954] 787 ff.).

4. Hat der Bürge den Gläubiger befriedigt, so steht für den Rückgriff gegen den Hauptschuldner dem sponsor nach wie vor (o. § 45 II) aus der lex Publilia die actio depensi zu, wenn ihm das Geleistete nicht binnen sechs Monaten erstattet wird. ,o Davon abgesehen, ist ein allgemeiner Regreß des Bürgen gegen den Hauptschuldner ebensowenig vorgesehen wie unter Gesamtschuldnern. Vielmehr hängt es von der konkreten Beziehung zwischen ihnen ab, ob der Bürge einen solchen Anspruch bat. Meist wird der Bürge zu seinem Eintreten vom Hauptschuldner beauftragt worden sein, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend (o. § 134 I a. E.). Dann kann der Bürge die Erstattung dessen, was er geleistet hat, mit der actio mandati verlangen, die dem Beauftragten als Konträrklage auf Ersatz seiner Aufwendungen zusteht. 41 Daneben fanden die Klassiker den Weg, daß der Bürge dem Gläubiger nicht zur Tilgung, sondern gegen Abtretung der Forderung gegen den Hauptschuldner leistet. 41 Er kann aus der abgetretenen Forderung verlangen, daß ihm der Hauptschuldner das Geleistete erstatte. III. Den Kreditauftrag," also Auftrag, einem Dritten ein Darlehen zu gewähren, bat Sabinus gegen Servius als verbindlich anerkannt." Das Geschäft ist insofern bürgechaftsähnlich, als der Beauftragte neben der Darlehensklage gegen den Kreditnehmer auch eine actio mandati - als Konträrklage - gegen den Auftraggeber bat, mit der er die Erstattung der dem Dritten kreditierten Summe fordern kann." Die Klassiker erkennen zwar die Sicherungefunktion dieses Geschäfts, behandeln es aber noch nicht nach den Regeln der Stipulationsbürgechaft. Die Litiskontestation mit dem Darlehensnehmer konsumiert hier nicht die Klage gegen den Auftraggeber, 48 der Mandant hat nicht die Einreden des Darlehensschuldners' 7, mehrere Mandanten haben nicht das Teilungsrecht nach der epistula Hadriani. 48

'° Gai. 3, 127; 4, 22; Lenel

214!. Dop- 29816 ; weitere bei Berger 575. Der Name •mandatum qualificatum• ist unröpelung bei Litiskreszenz, Gai. 4, 9; 171. t1Gai.3, 127; Ulp. D.17,1,6,2 (Anf.); misch. 50, 17, 60. Zur Frage einer Sonderformel " Gai. 3, 156, o. § 134 II. 66 Cels.-Ulp. D. 17, 1, 6, 4; zu eod.12, 14 o. § 13411 • Mandato (1949) u I ul. D. 46, 1, 17, das succurri solet läßt s. zuletztArangio-Ruiz, auf prätorische Hilfe, etwa exc. doli gegen 1301.; Iul. eod. 32 (teilw. überarb.). Zum die Klage des Gläubigers, schließen; doch er- Fall einer Mehrheit der Auftraggeber s. erwirbt der Bürge, anders als im späteren Levy, Konk. I 194 ff.; o. § 154 vor A. •beneficium cedendarum actionum• (u. 17. 111. Teil), gegen den Gläubiger kein festes "PS. 2, 17, 16, s. auch Gord. C. 8, 13, Recht auf Abtretung. Vgl. auchPap. D.46, 8. u C. 4, 30, 12, wohl Anf. itp.; D. 46, 1, 6, 12 {fideiussio); Paul. D. 46, 1, 36 (i. f. itp.); Mod. D. 46, 3, 76. Man sieht darin einen 32, insow. itp. 61 Pap. D. 27, 7, 7, i. f. itp.; lust. C. 4, Abkauf der Forderung, D. 46, 1, 17; 36 18, 3; zuletzt Archi (o. A. 13) 269H m. cit. Vgl. Archi (o. A.13) 279 ff. a Bortolucci, Bull. 27 (1914) 129 ff.; weit. Lit. Wohl aber kann der Mandant 28 (1915) 191 ff.; Last, APal. 15 (1936) auch hier Klagabtretung erreichen, Mod. St. Arangio-Ruiz I D. 46, 1, 41, 1 (unrichtig Beseler IV 275; 237 ff.; Burdese, sz 57 [1937] 28). 219ff.; ält. Lit. b. Kunkel 225'; Siber

558

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Auch das constitutum (debiti alieni, o. § 136 II) und das receptum argentarii (§ 136 III 3) können eine bürgschaftsähnliche Funktion haben;" sie werden aber von den Klassikern der Bürgschaft nicht an die Seite· gestellt. · § 156. Interzession Nach Vorläufern in Edikten des Augustus und des Claudius 1 verbietet ein SC. Vellaean um• aus der Mitte des 1. Jh. 8 Frauen das 'intercedere>, also das 'Dazwischentreten> dadurch, daß sie im Interesse Dritter Verbindlichkeiten eingehen (pro aliis reas fieri). Solche Geschäfte seien Männersache, auch will man die Frauen vor Nachteilen bewahren.' Unter das intercedere fallen Bürgschaft, Gesamtschuld und Pfandbestellung, 6 aber auch Geschäfte, mit denen die Frau den Schuldner durch Novation befreit 8 oder ihm sogar die Schuldverpßichtung überhaupt erspart, etwa indem sie in seinem Interesse ein Darlehen aufnimmt 7 o. dgl. Die Interzessionsgeschäfte der Frau sind nach ius civile gültig, werden aber durch eine 'exceptio SCti. Vellaeani>8 entkräftet. 11 Darüber hinaus •restituiert• der Prätor dem Gläubiger die Klage gegen seinen bisherigen Schuldner, die er durch das Eintreten der Frau verloren hat, Ulp. D.16, 1, 8, 7 ff. 10 "Eine bestehende Verbindlichkeit setzt nur das erste, nicht das zweite Geschäft voraus. Die •alte Streitfrage•, ob die Litiskontestation über die Konstitutsklage oder erst die Erfüllung die alte Klage konsumiert (Ulp. D. 13, 5, 18, 3), ist nicht einwandfrei klassisch, sie hat aber vielleicht überhaupt nicht das Konstitut für fremde Schuld betroffen; vgl. Levy, Konk. I 64; Astuti (o. § 1361 ) II 90 ff. m. Lit.; Beseler, SZ 53 (1933) 4. 1 Ulp. D. 16, 1, 2 pr. 1 Wortlaut: D. 16, 1, 2, 1. Ält. Lit. b. Kunkel 2171 , s. jetzt Vogt, Studien zum SC. Velleianum (1952); weit. Lit. bei Berger 700. Die Quellen haben überall (unrichtig) •Velleianum•. Zu Einzelheiten Solazzi, SD 19 (1953) 321ff. 1 Die übliche Datierung auf 46 n. Chr. ist nicht gesichert, s. Vogt U. . ' SC.: cum eas (lirilibus off iciis fungi ... non sit aequum. Den Schutzgedanken (Ulp. eod. 2, 2 u. a.) hält Vogt 6 ff. für justinianisch, die Belege werden aber, obschon sie überarbeitet sind, kaum in dieser Tendenz interpoliert sein. 5 Bürgschaft: fr. 2, 1 cit.; duo rei: Paul. eod. 18; Verpfändung: Pomp., Ulp. eod. 32, 1; 8 pr. • Ant., Alex. C. 4, 29, 1; 4 pr. 7 Paul. D. 16, 1, 29pr.; Diocl. C. 4, 29, 91. Das Darlehen fällt unter das •pro alio ream fieri• des SC., auch wenn man mit

Vogt 2 f. den ausdrücklichen Hinweis auf das mutuum für Glossem halten wollte. Aber die Streichung, die aus dem Wortlaut auch das Wort •intercedere• entfernt, ist wohl nicht annehmbar. Daß die Darlehensfälle nur vermöge einer •fraus SCto. facta• berücksichtigt worden wären (Vogt 43ff.), folgt nicht aus den Quellen. Dagegen ist das SC. nicht anzuwenden, wenn die Frau das Darlehen für sich aufgenommen und das Geld ohne Wissen des Gebers dem Dritten zugewandt hat, Ulp. Afr. eod. 4 pr./1; 17 pr.; auch nicht, wenn die Frau den Gläubiger getäuscht hat (Paul. eod. 23; 30 pr.; anders Vogt 70f.). 8 Iul. eod. 16pr.; Lenel 513. Daß die Frau auf den Schutz des SC. verzichten konnte, hält Vogt 69 ff. für justinianisch; vgl. Pomp., Ulp. eod. 32, 4; 8, 10. • Hat die Frau das Interzessionsgeschäft nicht selbst geschlossen, sondern einen anderen damit beauftragt, wird eine •exceptio fraudis SCti. factae' gegeben, Pomp. eod. 32, 3; Ulp. eod. 8, 6 (dazu H. KrügerKaser, SZ 63 [1943) H5lli). Daß in anderen Stellen dieser Art die fraus gestrichen worden sei, ist (trotz Vogt 36 f.) kaum anzunehmen. : 10 Lenel, EP 287. Die Klage heißt technisch •actio restitutoria'. Nach Carrelli, SD 3 (1937) 305ff. gewährt der Prätor hier nur eine in integrum restitutio.

§ 156, Interzession

559

Ist die Frau von vornherein allein für den Dritten eingetreten, gewährt der Prätor die Klage gegen den Dritten, wie wenn das Geschäft nicht mit der Frau, sondern mit ihm zustande gekommen wäre, Ulp, eod. 8, 14.u 11 Dazu Bortolucci, Actio quae instituit obligationem (1915); Carrelli, Riv. it. 12 {1937) 63 ff.; Palazzini-Finetti,

Bull. 49/50 (1948) 157ft. Der Name •actio institutoria> ist unrömisch.

FÜNFTER

ABSCHNITT

ERBRECHT § 157. Die Weiterentwicklung der Erbfolgeordnung

I. Die Erbfolgeordnung der XII Taf ein hat sich rasch, noch vor dem Ende der altrömischen Periode, überlebt (o. § 23). Die Intestaterbfolge, von der sie ausgeht, stellt mehrere Berufene ohne Unterschied des Geschlechts, des Alters oder der Leistungsfähigkeit als gleichberechtigt nebeneinander. Gelingt ihnen keine Einigung, kann jeder von ihnen die Erbteilung begehren und damit den gemeinsamen Hofbesitz zerschlagen; doch schreckt man vor solcher unwirtschaftlicher Zersplitterung zurück. Wird in den Kindern und Kindeskindern der Kreis der Hofberechtigten zu groß, als daß alle aus dem bäuerlichen Besitz ernährt werden könnten, eröffnet sich nur der Weg, daß einzelne abwandern und sich verselbständigen. Das wirksamste Mittel, um die unrationelle Erbteilung zu verhüten und die Abschichtung der überzähligen Kinder zu regeln, findet man im Testament, das spätestens im 4. oder 3. Jh. aus Vorstufen zu einem Mittel für die Selbstgestaltung der Erbfolge fortgebildet wird. Damit entscheidet über das künftige Schicksal des Besitztums nicht mehr die ungewisse Aussicht auf eine Verständigung unter den Miterben, sondern die autoritative Anordnung des paterfamilias. Dabei zeigen sich freilich gegensätzliche Interessen. Auf der einen Seite drängt das Streben nach geschlossener Erhaltung des Besitztums zur Alleinerbfolge. Dieser Tendenz entspricht eine Hausmachtpolitik, in der der Hausvater darauf abzielt, den Hofbesitz dem leistungsfähigsten seiner Söhne als Alleinerben zuzuwenden und die übrigen Kinder anderweitig zu versorgen: die Söhne schon bei seinen Lebzeiten durch emancipatio zu verselbständigen, die Töchter zu verheiraten und zu dotieren. Das Testament enthält dann neben der Einsetzung des Alleinerben nur die Enterbung der übrigen Kinder, allenfalls die Ausstattung der unversorgten unter ihnen und der uxor in manu mit Legaten. Eine solche Gestaltung der Erbfolge ist wirtschafts- und machtpolitisch vernünftig, aber sie widerstreitet dem Familiengefühl. Die natürliche Zuneigung drängt nach einer Lösung in ebendem Sinn, der schon die alte Intestaterbfolge beherrscht, nämlich alle Kinder gleich zu behandeln und die Ehefrau an der Erbschaft zu beteiligen. Diese natürliche Ordnung wird von jenen mehr rationalistischen Tendenzen keineswegs ausgeschaltet. Die Anerbenfolge mit Abfindung der übrigen bleibt in Rom immer dem Testament vorbehalten. Ja, die Testierfreiheit gestattet es dem Erblasser, die Grundsätze der Intestatordnung - mit oder ohne Abweichungen - im Testament nachzuformen oder die beiden Systeme auf irgendeine Weise zu kombinieren. Die Gefahren für eine Erhaltung gesunder Betriebsgrößen in der Agrarwirtschaft werden damit in Kauf genommen. Die Bodenzersplitterung, wie

§ 157. Die Weiterentwicklung

der Erbfolgeordnung

561

sie die Erbteilung mit sich bringt, wird mit zu den Faktoren gehören, die die Ausbildung des Latifundienbesitzes begünstigt haben, in dem der unrentable Splitterbesitz auf geht. II. In der jüngeren Republik treten mit der Abkehr von der bäuerlichgrundherrlichen Lebens- und Wirtschaftsform die Rücksichten auf agrarwirtschaftliche Rentabilitätsgrundsätze zurück. Mit der Stärkung des Persönlichkeitsbewußtseins und mit der Steigerung des römischen Individualismus wird in dieser Zeit die Testierfreiheit das die Erbfolgeordnung beherrschende Prinzip. Das Testament, obwohl für eine besondere und begrenzte Funktion ausgebildet, erschließt in der Auswahl derer, die als Erben oder Einzelnachfolger bedacht werden sollen, so vielseitige Möglichkeiten, daß es, ähnlich wie heute in den angelsächsischen Ländern, die Intestaterbfolge stark in den Schatten rückt. Es gilt für den paterf amilias geradezu als sittliches Gebot, dafür zu sorgen, daß er keinen Augenblick ohne Testament ist. 1 Dabei sind die Zwecke, für die das Testament den Erblassern dienen kann, so unterschiedlich, daß feste Erbbräuche nicht eingehalten werden, obschon der erwähnte Widerstreit zwischen der Gleichbehandlung der Kinder und der Erhaltung des Vermögens in einer Hand immer noch erkennbar bleibt.• Staatliche Zwangsvorschriften haben die Testierfreiheit kaum eingeengt. Die strengen Formgebote schränken die Gestaltungsfreiheit nicht ein. Auch das Erfordernis, gewisse nächste Angehörige nicht stillschweigend zu übergehen, nimmt dem Erblasser nicht die Freiheit, diese Personen zu enterben. Die der Frauenerbfolge ungünstige lex Voconia (169 v. Chr.) und die älteren Gesetze zur Legatsbeschränkung, darunter wieder die lex Voconia, dienen vornehmlich der Unterdrückung des Luxus und damit der Erhaltung der geschlossenen Vermögen. 3 Aber auch die lex Falcidia (40 v. Chr.), die den Erben vor Überlastung mit Legaten schützen soll, will weniger die Testierfreiheit einschränken als vielmehr verhüten, daß Testamente, die dem Erben unvorteilhaft sind, durch Ausschlagung hinfällig werden; damit kommt auch diese lex der Erhaltung der Testamente zugute. Einen ernsteren Eingriff in die Testierfreiheit bringen erst gegen Ende der Republik die Ansätze zu einem Pflichtteilsrecht in der , die sich freilich schon mit ihrem irregulären Verfahren und ihren eigenartigen Grundsätzen als Fremdkörper erweist (u. § 173). Indem sie dazu führt, daß bestimmten nächsten Angehörigen ein bestimmter Teil des Nachlasses zugewandt werden muß, ist sie auch der Erhaltung der Vermögenseinheit abträglich. Ebendies gilt von der Pflicht des libertus, einen bestimmten Teil der Erbschaft dem Patron zuzuwenden (u. § 172 II). Beide Neuerungen sind vom Gedanken an eine Erhaltung rentablen Agrarbesitzes bereits weit entfernt.

Auf der anderen Seite herrscht das unantastbare Prinzip, daß das Testament bis zum letzten Atemzug des Erblassers widerruflich bleibt. Eine BinBezeichnend Plut. Cato mai. 9, 6. Zur Testierpraxis nach der überlieferten Kasuistik und zu ihren Ursachen s. vor allem v. Woeß, Das röm. Erbrecht und die Erbanwärter {1910), dazu Kunkel 3108 ; 1

1

36 H. d. A. IV. 3. t (Kaser 1)

Schulz, Prinz. 106f. Zur Erbfolgepraxis nach Polybius s. Boyer, RIDA 4 {1950) 169ff.

:aWieacker, Hausgen. u. Erbeins. 45ft. Vgl. u. § 162 III 1, § 188.

562

zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

dung durch Erbvertrag ist unzulässig (u. § 159); dieser Grundsatz wird nachdrücklich gegen außerrömische Anschauungen verteidigt. In alldem zeigt sich, wie fest der Wille zur Selbstgestaltung der Erbfolge im römischen Bewußtsein wurzelt. Die Juristen kommen dem durch eine Testamentsauslegung entgegen, die dem Willen des Erklärenden stärkere Geltung verschafft als bei den Geschäften unter Lebenden, ja zuweilen sogar seltsame und unverständige Anordnungen mit liebevoller Sorgfalt zu verwirklichen sucht. Der Erblasser kann das Schicksal seines Vermögens zwar in weitem Spielraum für seinen eigenen Todesfall, aber nur in engen Grenzen für eine weitere Zukunft regeln. Denn ist das Gut einmal auf die Erben und Legatare übergegangen, dann weicht die Verfügungsgewalt des Erblassers vor ihrer eigenen zurück. Der Erblasser kann weder die Erben und Legatare in der Verfügung über die erworbenen Rechte beschränken noch den Miterben die Erbteilung verbieten. Eine Nacherbfolge, also ein testamentarisch bestimmtes Nacheinander mehrerer auf Zeit eingesetzer Erben, ist unbekannt. In der Prinzipatszeit freilich hat das Bedürfnis nach einer solchen Stufung der Nachfolge Wege gefunden, die das Prinzip zwar nicht durchbrechen, aber umgehen: Dem Erben kann auf erlegt werden, die Erbschaft bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses einem anderen als Universalfideikommiß herauszugeben. Senatsbeschlüsse und das Juristenrecht sind darum bemüht, die Stellung des Gesamtfideikommissars der eines Erben anzunähern. Zur Intestaterbfolge, die sich schon in ihrem Namen als Ausnahme kennzeichnet, kommt es hiernach nur dann, wenn der Erblasser es versäumt hat, wirksam zu testieren, sei es daß er vom Tod überrascht wird oder daß sein Testament ungültig ist. Das prätorische Recht der jüngeren Republik hat auch die Intestaterbfolge neu geordnet. Dabei treten vor allem zwei neue Leitgedanken hervor: An die Stelle der agnatischen Verwandtschaft, die das System der XII-Tafel-Zeit mit ihren geschlossenen Hausverbänden beherrscht hat, setzt man nun die Blutsverwandtschaft (cognatio) und berücksichtigt damit auch die Emanzipation, die den XII Tafeln noch fremd ist. Der filius emancipatus, den das ius civile von der Intestaterbf olge ausschließt, erbt jetzt neben den unter der Gewalt verbliebenen Kindern. Dabei zwingt man freilich den Emanzipierten, das Vermögen, das er sich bereits erworben hat, einzuwerfen, um die anderen, bisher vermögenslosen Kinder nicht allzusehr zu benachteiligen (u. § 180 II). Zum anderen führt die wachsende Häufigkeit der manusfreien Ehe zur Einführung einer Intestaterbfolge zwischen Mann und Frau. Doch läßt man dem Ehegatten alle Verwandten vorgehen: Die Abneigung dagegen, daß ein Vermögen durch Ehe in eine andere Familie übergeht, lebt, wie im Schenkverbot unter Ehegatten (o. § 79 III), so auch im Ehegattenerbrecht fort. Unter dem Prinzipat wird die Intestatordnung vom Senat ergänzt, er regelt vor allem, der wachsenden Verselbständigung der Frauen entsprechend, die Erbfolge zwischen der Mutter und ihren Kindern (SCta. Tertullianum, Orfitianum). III. Rechtstechnisch stellen die Einrichtungen und Normen des Erbrechts dieser Periode kein Meisterwerk dar. Ähnlich dem Personen- und Familienrecht, ist es kompliziert und unübersichtlich, die allgemeinen Sätze

§ 158. Die Erbfolge.

Hereditas

und bonorum

possessio

563

sind von zahlreichen Ausnahmen durchbrochen und oft überwuchert. Die in vielen Einzelheiten niedergelegte Folgeordnung des prätorischen Rechts hat die altzivile nicht einfach abgelöst. Gewiß war der Prätor nicht befugt, die dezemviralen Normen außer Kraft zu setzen. Aber er hat auch nicht, wie an anderen Stellen, ihre praktische Anwendung stillgelegt, sondern mit seinen neuen Grundsätzen nur die Unzuträglichkeiten der alten Ordnung unschädlich gemacht und ihre Lücken ausgefüllt. In anderen Fällen wendet er nach wie vor das zivile Erbrecht an und macht, wie in der Intestaterbenklasse 'unde legitimi> und beim prätorischen Testament, Stücke der zivilen Ordnung zu Elementen seiner eigenen. Zu dieser oft schwer übersehbaren Verzahnung der Sätze des ius civile und ius honorarium kommen dann vereinzelte Eingriffe der Gesetzgebung, leges, senatusconsulta und Kaisererlasse, die den Komplex noch unübersichtlicher machen. In alldem zeigt sich das typische Bild einer Rechtsentwicklung, die die Erscheinungen ihrem eigenwüchsigen Schicksal überläßt und die Staatsgewalt nicht für berufen hält, das Recht einer zielbewußten Planung unterzuordnen. Aber auch die Juristen haben kaum dazu beigetragen, die Fülle der Erscheinungen und Grundsätze zu entwirren, sondern sich, wie zumeist, mit der sachgerechten Lösung der Einzelprobleme begnügt. Im System der Institutionen (o. § 46 V) steht das Erbrecht hinter dem Sachenrecht, und zwar als Gesamtnachfolge in die •res• hinter der Einzelnachfolge (Gai. 2, 97 ff.); dabei versteht man •res• in einem Sinn von juristisch unbrauchbarer Weite (o. § 92 1). Diese Stoffverbindung wirkt über die Inst. Iust. hinaus noch bis in die neuzeitlichen Kodifikationen nach (franz. Code civil, österr. ABGB). Auf einzelne Lehrer des Naturrechts und der historischen Schule geht dann die Verbindung des Erbrechts mit dem Familienrecht zurück, die das Pandektensystem des 19. Jh. (und das deutsche BGB) beherrscht. Haben wir das altrömische Erbrecht als Ausstrahlung der Familienordnung in den Zusammenhang des Familienrechts gestellt, so läßt sich diese Verbindung für die zweite Periode nicht'mehr rechtfertigen. Je stärker das Testament und die Testierfreiheit hervortreten, desto schwächer wird der Zusammenhang mit der Familienordnung, der im wesenUichen nur noch im Intestaterbrecht und Noterbenrecht zutage tritt. Als Regelung der Vermögensnachfolge läßt sich das Erbrecht dieser Periode am besten den vermögensrechtlichen Abschnitten anschließen.

§ 158. Die Erbfolge. Hereditas und bonorum possessio

I. In der Erbf olge 1 erwerben eine oder mehrere Personen als Erben 2 den Inbegriff der Rechte eines Verstorbenen, 8 soweit sie nicht mit seinem Tod erloschen sind oder, wie die Vindikationslegate, einem Einzelerwerb unterliegen. Die Erbfolge ist mithin immer Gesamtnachf olge,' nie Nachfolge Die allgemeine Erbrechtsliteratur o. § 231 • 1 Der Erbe muß den Erblasser überleben, er muß beim Todesfall leben (u. § 1808 ); doch s. zu den •postumi• o. § 64 II, u. § 162 II 2, § 166 I 1. • •Defunctus•, Iul. D. 50, 17, 62; Gai. D. 50, 16, 24. Im Englischen und in den romanischen Sprachen heißt der Erblasser 1

36°

•de cuius•, von •is de cuius hereditate agitur (quaeritur)•, I. 3, 2, 6; D. 38, 8, 1, 11; 38, 6, 5 pr. ' Gai. 2, 97 per uni'1ersitatem res nobis adquiruntur; zur Entwicklung o. § 24 II. Vgl Biondi, Dir. ered. rom. (1954) 11ff.; s. auch 21 ff. zur Gesamtnachfolge unter Lebenden (u. alsbald).

564

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

in einzelne Gegenstände; eine Berufung 'ex re certa> ist ausgeschlossen. Auch bei Erbenmehrheit erwirbt jeder einen rechnerischen Bruchteil an der ganzen Erbschaft. Eine Aufteilung in Gütermassen, deren jede besonders vererbt würde, ist dem römischen Recht unbekannt (o. § 24 II); im Familiengut altbäuerlichen Ursprungs geht alles Vermögen auf. Eine Gesamtnachfolge, bei der ein Vermögen als Ganzes durch einheitlichen Vorgang erworben wird, kennen die Römer auch in anderen Fällen (o. A. 4); Gai. 2, 98 nennt bonorum emptio, Arrogation und die coemptio einer Frau sui iuris. Die Quellen sprechen von ist nur der Erbe nach ius civile, mag er nach Gesetzen, wie den XII Tafeln, nach Senatsschlüssen oder nach Kaiserkonstitutionen berufen sein.13 Der Prätor kann, wie er niemanden zum Eigentümer machen kann, auch keinen Erben schaffen. Wie er aber im 'in bonis habere> gewisse Personen so stellt, als wären sie Eigentümer, und sie in bestimmten Fällen sogar gegen den zivilen Eigentümer schützt, so verleiht er auch gewissen Personen eine Stellung, die der eines Erben gleicht, und schützt sie unter Umständen sogar gegen den zivilen Erben. Sieht man nicht auf die formelle Rechtslage, sondern auf den praktischen Erfolg, darf man, wie von prätorischem Eigentum, so auch von prätorischem Erbrecht sprechen. Dieses Recht heißt aber im Gegensatz zu dem des zivilen Erben nur 'bonorum possessio>; der bonorum possessor ist nicht 'heres>, sondern steht nur 'heredis loco>.1' Die Anfänge der bonorum possessio liegen vermutlich bei der Bestimmung, wer im Erbschaf tsstreit verklagt werden kann. Wie die rei vindicatio im Formularprozeß nur gegen den Besitzer geht und ihm die vorteilhaftere Beklagtenrolle verschafft, so ist auch für die hereditatis petitio nur der 'Erbschaftsbesitzer' der richtige Beklagte, der auch hier bei der Beweislast dem Kläger gegenüber begünstigt ist. Während aber die Frage, wer im Verhältnis zum Gegner den 'besseren> Besitz hat und darum Beklagter werden soll, im Eigentumsstreit einem vorbereitenden Interdiktenverfahren überlassen wird, stellt der Prätor die bonorum possessio nach summarischer Prüfung selbst fest und entscheidet darüber durch Dekret. 15 Das wird sich damit erklären, daß in der Erbfolge höhere Werte auf dem Spiel stehen und an ihr auch der Staat stärker interessiert ist als an einzelnen Vermögensstücken. Das Verfahren zur Erteilung der bonorum possessio hat mithin Kognitionscharakter. Drei Möglichkeiten stehen hier nun offen. 1. In einigen Fällen, sicher den ältesten, erteilt der Prätor die bonorum possessio nur dem, dessen ziviles Erbrecht sich bei der summarischen Prüfung als wahrscheinlich darstellt. Ergibt dann die genauere Untersuchung in der hereditatis petitio, daß doch nicht er, sondern der Kläger der Erbe ist, unterliegt der Beklagte und muß erblichen Rechte bei Biondi 83rt. Zur Stipulation eines facere s. o. § 128 1 • 11 Er erwirbt dann nur das •inane nomen heredis•, Gai. 2,224; Val. Gall. C. 3, 29, 3. Vgl. auch Pomp. D. 50, 16, 119. Zur Schuldenhaftung u. § 181 II. 11 Gai. 3, 32. u Gai. 1. c. - Eine neuere Gesamtuntersuchung fehlt. Vgl. Fabricius, Histor. Forschungen I: Ursprung u. Entwicklung der bon. poss. {1837); B. W. Leist, Die bon. poss., 2 Bde. {1844/48); Leist b. Glück 37-38, 5 Bde. {1870-79); Ad.

Schmidt, SZ 17 {1896) 224 ff.; Alibrandi, Opere I 6511.; Arno, La bon. poss. sine re (Mem. Mod. 12, 1914); Bontante VI 416 ff.; La Pira, La successione intestala etc. {1930); Len el, EP 34211.; Biondi 121ff.; weit. Hinw. bei Berger 375. Die ältesten Belege sind von Cicero (u. § 160 17 , 167 17 ). 16 Daraus und aus anderen Gründen vermutet Siber 334, daß die bonorum possessio anfangs nicht für die sui heredes bestimmt war.

566

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

die Erbschaft dem Kläger herausgeben. Hier greift der Prätor noch nicht neuernd ein, sondern wendet nur das ius civile an. - 2. Wo dagegen der Prätor die bonorum possessio in solchen Fällen zuweist, in denen überhaupt kein ziviler Erbe da ist, füllt er damit eine Lücke aus, die das ius civile offenläßt. Hier ist die bonorum possessio bereits eine endgültige, weil niemand da ist, der sie vermöge eines zivilen Erbrechts streitig machen könnte. - 3. Wo schließlich dem Prätor die zivile Erbfolge unbillig erscheint, da greift er reformierend gegenüber dem ius civile ein. Er verleiht die bonorum possessio einem anderen als dem zivilen Erben und sichert sie auch gegen dessen Angriff: Der hereditatis petitio des zivilen Erben setzt er die exceptio doli des bonorum possessor entgegen. 18 Die vom Prätor erteilte bonorum possessio ist demnach bald eine vorläufige, bald eine endgültige. Erteilt der Prätor die bonorum possessio einem, der die Erbschaft einem zivilen Erben, wenn er sie fordert, herausgeben muß - die erste Fallgruppe -, dann ist die bonorum possessio nur eine vorläufige, sie ist 'sine re>. In allen übrigen Fällen, in denen der bonorum possessor entweder von keinem zivilen Erben bedroht ist, weil keiner da ist, oder gegen dessen Angriff durch exceptio geschützt wird, ist die bonorum possessio eine endgültige, 'cum re>.17 Die bonorum possessio wird gewährt entweder 'secundum tabulas testamenti>, also dem eingesetzten Erben, oder 'ab intestato, si tabulae testamenti nullae extabunt> oder 'contra tabulas testamenti>. Dabei stellt der Prätor die bonorum possessio gegen das Testament voran, weil sie die beiden anderen ausschließt, er läßt die testamentarische folgen und setzt an den Schluß die ab intestato, zu der es nur kommen kann, wenn keine der beiden anderen erteilt wird. Immer aber bedarf es zum Erwerb der bonorum possessio, anders als zu dem der hereditas, der prätorischen Verleihung (u. § 178).

1. DIE BERUFUNG

ZUR ERBFOLGE

§ 159. Berufung und Berufungsgründe

Damit jemand Erbe oder bonorum possessor werde, bedarf es eines anerkannten Erwerbsgrundes, den wir in Anlehnung an den untechnisch gebrauchten Ausdruck 'vocari ad hereditatem, ad bona>1 'Berufungsgrund> 11 Vgl. die exc. doli in Gai. 2, 120, vgl. auch H9a; 151 a (beide rekonstr.), dazu u. § 160 III, § 16311 •15 • - Zu alldem Gai. 3, 3• (33b), 8. I. 3, 9, 1. Der Dreiteilung entspricht genau Pap. D.1, 1, 7, 1: Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam (urspr. Zusammenhang unsicher, 8. zu Pap. der. Schulz, Hist.175). 17 Gai. 3, 35-37, s. auch 2, H8. Schief ist

•cum effectu• für •cum re• in Ulp. 23, 6; 28, 13. Die Ausdrücke •b. p. cum re• und •sine re• stehen nur in Gai. inst. und Ulp. ff.), siegereg. (Voc. Iur. Rom. V 152, hören offenbar der Schulsprache an. Die großen Klassiker haben Umschreibungen, auch mit •res': Pap. D. 38, 6, 8; Ulp. D. 29, 3, 12 pr.; 37, 11, 5, 1; 'cum re• erst wieder bei Diocl. C. 3, 28, 25. 1 Gai.1, 165; 3, 7; 36. Siehe HeumannSeckel 631 sv. vocare 2b. Davon ver-

•1

§ 159. Berufung

und Berufungsgründe

567

nennen. Die Römer kennen nur zwei Berufungsgründe, das Testament und die Intestatordnung. Der Erbvertrag,in dem der Erblasser den anderen Vertragsteil oder einen Dritten zum Erben (oder Legatar) bestimmt, bleibt, obwohl er den griechischen Rechten vertraut ist, dem römischen unbekannt. 2 Auch das Stipulationsversprechen, einen anderen im Testament einzusetzen oder nicht einzusetzen, ist als unsittliche Beschränkung des Erblasserwillens nichtig, Iul. D. 45, 1, 61; Diocl. C. 8, 38, 4 (o. § 60 II 2).

Die testamentarische Erbfolge geht der ab intestato vor. Für die Intestaterbfolge ist daher nur Raum, wenn nicht testiert worden ist oder das Testament ungültig ist oder nachträglich hinfällig wird. Auch durch die Erbfolge gegen das Testament wird dieses zuweilen ganz oder teilweise zugunsten der Intestaterben entkräftet. Die Testamentserbfolge schließt die ab intestato regelmäßig auch insofern aus, als diese nicht neben jener eintreten kann. Hat der Erblasser nicht über den ganzen Nachlaß verfügt oder fallen einzelne Testamentserben aus, geht der Rest nicht an die Intestaterben, sondern wächst den übrigen Testamentserben im Verhältnis ihrer Erbteile an (u. § 161 II). Ausnahmen gelten nur für das Soldatentestament und, wie erwähnt, in bestimmten Fällen der Erbfolge gegen das Testament (u. § 160 II, § 171 II, § 17210 , § 17326). Die Fassung der Regel •nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest• ist den Quellen nachgeformt.• Woher die Regel kommt, ist umstritten;' wir neigen dazu, ihre Entstehung daraus herzuleiten, daß das alte Testament eine Alleinerbfolge herbeizuführen bestimmt ist.• Daß die Regel auch später noch fortbesteht, ließe sich aus der Erfahrung erklären, daß die Akkreszenz dem Erblasserwillen meist näherkommen wird als eine Intestaterbfolge für den Rest, zumal dann, wenn der Erblasser die Intestaterben durch Enterbung ausdrücklich ausgeschlossen hat.•

A. DIE TESTAMENTARISCHE

ERBFOLGE

§ 160. Die Erscheinungsformen der Testamente!

I. Von den drei Testamentsgeschäften, die die Überlieferung dem alten Recht zuschreibt, sterben die beiden ältesten, das und das 'in procinctu>, im Lauf der jüngeren Republik ab. 1 Übrigschieden ist •deferri hereditatem', u. § 175. - Übersicht zum folgenden: Biondi, Dir. ered. rom. (1954) 155 ff. 1 Allg. Ltt.: Vismara, Storia dei patti successori, 2 Bde. (19U), insbe&. I 63 ff.; 146ff. Vgl. auch Re, Dei patto successorio, Studie documenti 7 (1886) 171ff.; 8 (1887) 91 ff. Zum griech. und gräko-ägypt. R.: Mitteis, Grdz. 2Hff.; Kreller, Erbrechtl. Untersuchungen auf Grund der gräko-ägypt. Papyrusurk. {1919) 223ff.; Taubenschlag 156f. 8 Vgl. I. 2, 14, 5; Ulp. D. 29, 1, 6; verfälscht ist Pomp. D. 50, 17, 7. Siehe auch Cic. de inv. 2, 21, 63. 'Ältere Erklärungsversuche bei Wind-

scheid-Kipp III§§ 537,552; neuere bei Lenel, Essays in Legal Histor7. (1913) 127f.; Bonfante, Scr. I 140 f .; Corso VI 81 (gegen ihn Rabe 1, SZ 50 [1930] 306ff., für ihn Solazzi, Dir. ered. rom. I 212 ff.; 225 f.); Robbe, StCagl. 25 (1937) 307 ff. (estr. 62 ff.). 6 Oben § 27. Vgl. Wieacker, Hausgen. 41, s. auch Albanese,APal.20 (1949)440ff. • Wenig glücklich Schulz 253 ff. - Zur Dogmatik Sanfilippo, APal. 17 (1937) 187ff.; weit. Lit. bei B erger 595. 1 Allg. Lit.: Kühler, RE 5A, 985ff. (Testamentum); Biondi, Successione testamentaria - Donazione (1943). 1 Gai. 2, 103; o. § 15 IIi 2, 3.

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bleibt das ;a es wird nun das ordentliche Testament des ius civile, bei dem alle weitere Entwicklung anknüpft. Vermutlich für Legate und Freilassungen geschaffen, hat es schon in der ersten Periode die Erbeinsetzung in sich auf genommen, die sich rasch zu seinem Kernstück entwickelt. In engem Zusammenhang mit ihr treten die Enterbung und die Tutorenernennung hinzu. Damit liegt der mögliche Inhalt der Testamente auch für ihre spätere Geschichte bereits im wesentlichen fest. In der jüngeren Republik verschiebt sich mit dem Fortschritt der Rechtskultur und der wachsenden Bedeutung der Testamente der Schwerpunkt von der Form auf die Funktion. Zwar verlangt der Errichtungsvorgang nach wie vor die mancipatio familiae, in der der familiae emptor vor den fünf (oder mehr} Zeugen und dem libripens die Formel spricht, die 'familia pecuniaque> des Erblassers solle ihm nummo uno verkauft sein, damit jener sein Testament errichten könne, und er nehme sie in seine 'custodela>, belasse jenem die 'mandatela>.' Aber dieser Manzipationsvorgang erstarrt zu bloßer Förmlichkeit. Der Ansatzpunkt, von dem aus sich die Stellung des familiae emptor zu einer Testamentsvollstreckung hätte ausbauen lassen, wie sie die griechischen und germanischen Rechte kennen, bleibt ungenutzt (u. § 164}. Vielmehr drängt die Machtposition des Erben die Rolle des familiae emptor in den Schatten, er verblaßt zu einer bloßen Solennitätsperson neben den Zeugen und dem libripens. Umso stärkeres Gewicht empfängt in dieser Zeit die nuncupatio, die förmliche, mündliche Erklärung des Erblassers. Sie enthält ursprünglich die einzelnen letztwilligen Verfügungen. Aber schon bald wird es üblich, diese Verfügungen schriftlich niederzulegen, um den Beweis zu sichern und den Inhalt vor den Mitwirkenden geheimzuhalten. Die mündliche Formel des Erblassers, auf die die nuncupatio zusammenschrumpft, beschränkt sich nun auf die Erklärung vor den Mitwirkenden: 'haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita legoita testor,itaque 90s1 Quirites, testimonium mihi 6 Die Schnur, mit der die Urkunde verschlossen wird, erhält dann perhibetote>. die Siegel der fünf (oder mehr) Manzipationszeugen, des libripens und des familiae emptor. Die Testamentsurkunde weist mithin regelmäßig sieben Zeugensiegel auf, denen die Namen der Siegler beigeschrieben werden. Aus der Praxis, die Verfügungen schriftlich festzulegen, mag sich allmählich die Anschauung entwickelt haben, daß die Beurkundung nicht nur dem Beweis diene, sondern rechtsbegründend wirke. 8 Doch kommen daneben immer noch, wenngleich wohl selten, auch rein mündliche Testamente vor. 7 - Von den uns urkundlich überlieferten Testamenten war schon die Rede. 8 8 Dazu zuletzt die Übersicht bei Dulckeit, SZ 70 (1953) 181 rr. m. Lit. 'Gai. 2, 104U.; o. § 27 II. 11 Gai. 2, 104, dazu o. § 27 II a. E., auch § 15 III 2. • So Arangio-Ruiz, ACI Ver. III 8tff., dagegen aber Guarino, St. De Francisci II (im Druck) 55 rr. 7 Ulp. D. 28, 5, 1, 3; 28, 1, 21 pr.; Paul.

D. 29, 7, 20; weit. Qu. u. A. 20; David, Studien z. heredis institutio ex re certa (1930) 6f.; Arangio-Ruiz 89; Guarino aO., anders Dulckeit 183, 186; vgl. auch Solazzi, SD 17 (1951) 262U.; 18 (1952) 212rr. 8 Oben § 57 23 • Übersicht über die auf Papyrus erhaltenen Testamente bei Kreller, Erbrechtl. Unters. (1919) 279ff., dazu

§ 160. Die Erscheinungsformen

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II. Von den Regeln, die Form und Inhalt des Testaments ordnen, befreit 8 Soldaten können in man in weitem Umfang die Soldatentestamente. ordentlicher Form testieren. 10 Daneben aber wird ihnen erstmals unter Cäsar, dann in Kaisererlassen des 1. Jh. und abschließend von Trajan gestattet, ihren letzten Willen in jeder beliebigen Form schriftlich oder mündlich zu erklären. 11 Die Vergünstigung gilt auch in Friedenszeiten, sie beruht also nicht auf den Schwierigkeiten während des Feldzugs, sondern will den Nichtrömern im Heer entgegenkommen, denen die römischen Formen nicht geläufig sind. 18 Man räumt ihnen ein, nach dem Recht ihrer Heimat oder ihres Garnisonorts zu testieren, gibt ihnen aber hierzu die Erklärungsform völlig frei, so daß das Testament von unverbindlichen Äußerungen zuweilen nicht eindeutig zu trennen ist. 18 Das Soldatentestament erlischt ein Jahr nach der missio honesta und sogleich mit der missio ignominiosa. a Die Soldatentestamente werden von vielen spezifisch römischen Testamentsgrundsätzen befreit: Auch Peregrine und Latiner können Erben oder Legatare sein (Gai. 2, 110); Intestaterbfolge ist neben der testamentarischen möglich (Ulp. D. 29, 1, 6 miles pro parte testatus potest decedere, pro parte intestatus) ;11 Erbeinsetzung auf Zeit oder unter auflösender Bedingung ist zulässig (Ulp. eod.15, 4), ebenso die ex re certa (Pap. eod.12); sui heredes brauchen nicht enterbt zu werden (Ulp. eod. 7); die lex Falcidia gilt nicht (Tryph. eod. 18 pr.), ebensowenig die Erwerbsverbote der leges lulia und Papia (Gai. 2, 111); die querela inofficiosi testamenti ist ausgeschlossen (Ulp. D. 5, 2, 27, 2); von mehreren Testamenten hebt das spätere das frühere nicht auf (Ulp. D. 29, 1, 19 pr.) usw.

III. Von den Förmlichkeiten des ordentlichen Libraltestaments erweist sich die mancipatio familiae schon in der jüngeren Republik als eine inhaltsleer gewordene Äußerlichkeit. Man findet es unbillig, wenn wegen eines Mangels, der diesem Akt anhaftet, etwa wegen Untauglichkeit eines Zeugen, das ganze Testament nichtig sein sollte. Der Prätor verzichtet deshalb auf den Nachweis eines gültigen Manzipationsaktes überhaupt und verheißt die 'bonorum possessio secund um tabulas (data)> demjenigen, der 'tabulae testamenti non minus quam septem testium signis signatae> vorergänzend Taubenschlag 14518 ; siehe auch Montevecchi, Aeg. 15 (1935) 67ff. Zum Testament des Antonius Silvanus (FIRA III nr. 47) s. zuletzt ArangioRuiz, St. Albertario I 201 ff., auch Macqueron, RH 23 {1945) 123 ff.; Dauvillier, Note sur un testament romain (extr. Rec. Acad. de legisl. Toulouse 1947). • Kühler 1000ff.; Biondi 73 ff.; v. Bolla, Aus röm. u. bürgerl. Erbrecht (1950) 1ff.; St. Arangio-Ruiz I 273ff.; Kaden, Jura 4 (1953) 302ff.; weit. Hinw. bei Berger 734. 10 Siehe noch Caes. bell. Gall.1, 39, 4. Zum lest. in procinctu s. o. § 15 III 3. 11 Ulp. D. 29, 1, 1 pr. mit P. Fay. 10, vgl. Ferrini I 453ff.; Levy, SZ 52 (1932) 526 m. Lit.; für jüngeren Ursprung Guarino, RIL 72 (1938/39) 355ff. Viele der auf Papyri erhaltenen Testamente sind

solche von Soldaten, s. Calderini, Atene e Roma 18 {1915) 259 ff. - Gnom. ld. 34 erlaubt die Soldatentestamente nur in viel engeren Grenzen, s. zuletzt Riccobono jun. 163ff. m. Lit. Aber das ist wohl bloßes Sonderrecht für die ägyptische Provinz. An Gai. 2, 114 militibus, quibus propter nimiam inperitiam ... , quomodo '1elint '1el quomodo possint, permittitur testamentum facere (s. auch 2, 109; Ulp. 23, 10) wird nicht zu zweifeln sein (anders Solazzi, Per il XIV cent. della codif. giust. [1934] 413ff.; Beseler, TS 10 [1930) 196, s. aber sz 57 [1937) 441.). 11 Arangio-Ruiz, Bull. 18 (1906} 157 ff.; Ist. 524. 18 Trai. b. Ulp. D. 29, 1, 24. 1' Ulp. 23, 10; Macer D. 29, 1, 26. u Sachlich klassisch; Sciascia, Sem. 5 (1947) 31 ff.; Schulz 254. - Zur Akkreszenz vgl. u. § 1808.

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weist, in denen er als Erbe eingesetzt ist ;18 wobei libripens und familiae emptor bezeichnenderweise nur noch als 'testes> erscheinen. 17 Die Vergünstigung bezweckt zunächst nur die Erleichterung des Beweises: Dem Testamentserben soll der Nachweis des formrichtigen Testamentsgeschäfts erspart werden. Weist der nach ius civile berufene Erbe nach, daß das Testament ungültig ist, weil es an der gültigen Manzipation fehlt, dringt seine hereditatis petitio gegen den bonorum possessor durch, die bonorum possessio ist sine re. Erst Ant. Pius gewährt dem bonorum possessor secundum tabulas gegen die Erbschaftsklage des zivilen Erben die exceptio doli18 und macht damit diese bonorum possessio zu einer unangreifbaren, also cum re. Die spätklassische Zeit nennt ein Siebensiegeltestament - ohne Rücksicht auf die mancipatio - ein 'testamentum iure praetorio factum,. 19 Auch dem Erben, der nur mündlich eingesetzt worden ist, wird man die bonorum possessio erteilt haben; allerdings nur dann, wenn der Manzipationsakt nach ius civile gültig vollzogen worden war. 10 IV. Von den möglichen Inhalten der Testamente (o. 1) wird bei den einzelnen Gegenständen näher zu handeln sein.11 Die Grundsätze der Aus legung, die Behandlung der Willensmängel und der Nebenbestimmungen, wie Bedingung, Befristung und Auflage, haben wir bei der allgemeinen Lehre von den Rechtsgeschäften erörtert. 22 § 161. Der Formalismus der Testamente. Erbeinsetzung und Substitutionen

I. Das Testament gehört seit alters und zu allen Zeiten zu den Geschäften, die am strengsten an äußere und innere Formregeln gebunden sind. Vom inneren Formalismus war schon die Rede (o. § 58 II 3); wir haben gesehen, daß die Auslegung der Testamente von den typischen Bedeutungen der im Wortlaut gebrauchten Ausdrücke und Wendungen ausgeht, daß man aber schon in der vorklassischen Zeit beginnt, den konkreten Erblasserwillen zu berücksichtigen, und daß man in der klassischen Zeit diese Ansätze noch etwas erweitert. Im folgenden besprechen wir den äußeren Formalismus, also die Vorschriften über die äußeren Umstände, von denen die Wirksamkeit der Erklärungen abhängt. Hier kommt man dem Willen des Erblassers weniger weit entgegen als bei der Auslegung. Viele Formgebote sind so streng, daß 11 Gai. 2, 119; 147; Ulp. 28, 6; Lenel 348(.-Aus dem Soldatentestament verheißt der Prätor die bonorum possessio nach den Kaisererlassen, Gai. D. 29, 1, 2; Lenel 354. 17 Cic. in Verr. II 1, 45, 117 hat noch •tabulae testamenti non minus multis signis quam e lege oportet' (dazu Kaser, Feslschr. Schulz II 26 r., zu 'e lege' AJ 74°), nennt also nicht 'testes'. 18 Gai. 2,120; 149a.

11 PS. 4, 8, 2; Ulp. D. 28, 1, 23; 28, 6, 20pr. 20 Iul. D. 37, 11, 8, 4; Gord. C. 6, 11, 2, 1. Die bon. poss. bestätigt hier ein nach ius civile gültiges Testament, s. Guarino (o. A. 6) 68U., vgl. auch Solazzi, SO 13/14 (1947/48) a12rr.; 17 (1951) 265rr .• anders Schulz 246; Dulckeit 189((.; di Marzo, SD 16 (1950) 289. 11 Übersicht: Biondi 179 rr. 11 Oben §§ 58ff.; Übersicht: Biondi 501 rr.

§ 161. Erbeinsetzung

und Substitutionen

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ihre Verletzung das ganze Testament ungültig macht, auch wenn der ernstliche Wille des Erblassers, wirksam zu testieren, außer Zweifel steht. An diesen engen Bindungen halten im wesentlichen auch die Klassiker fest. Daß man den Testator dergestalt zu äußerster Vorsicht zwingt, rechtfertigt sich vor allem aus denselben Gründen, derentwegen auch noch das heutige Testamentsrecht strenge Formvorschriften kennt. Die Wichtigkeit des Geschäfts verlangt eine eindeutige und wohlüberlegte Erklärung des Testierenden. Ein von der äußeren Form abweichender Wille könnte nach seinem Tod nur durch indirekte Beweismittel festgestellt werden, die nur selten sichere Schlüsse gestatten. Gleichwohl reicht diese rechtserzieherische Tendenz nicht aus, um die Formregeln zu erklären. 1 Sie rechtfertigt es wohl, daß man die einmal geschaffenen Regeln nicht wieder preisgegeben hat. Das Aufkommen dieser Formgebote aber wird sich am ehesten aus der Funktion verstehen lassen, die das Erbeinsetzungstestament bei seinen Anfängen zu erfüllen hatte, nämlich die Alleinerbfolge eines unus heres unter Ausschaltung und Abfindung der Mitberufenen zu verwirklichen. 1 II. Seitdem das Libraltestament, noch in der ersten Periode, die Erbei ns et zu n g, 'heredis institutio>,8 in sich aufgenommen hat, wird diese alsbald zum unerläßlichen Anfangs- und Kernstück jedes Testaments.' Eine Verfügung, die nur Freilassungen, Vermächtnisse, Tutorenernennungen, aber keine Erbeinsetzung enthält, ist unwirksam. 5 Als 'Grundstein> des Testaments muß die Erbeinsetzung am Anfang stehen; gehen ihr andere Anordnungen voran, gelten sie als nicht geschrieben. 11 Sie ist ferner an bestimmte Wortformeln in lateinischer Sprache gebunden; 7 herkömmlich ist die befehlende Form 'Titius heres esto>,8 daneben zugelassen 'Titium heredem esse iubeo,. 9 Griechisch abgefaßte Testamente erlaubt zuerst Alexander Severus, vielleicht nur für Ägypten. 10 stellen, gestattet Trajan, Ulp. D. 28, 5, 1 pr. Dies gegenüber Schulz 248 r. 7 Gai. 2, 281; Ulp. 25, 9; Gnom. Id. 8; • Vgl. vor allem Wieacker, Hausgen. u. Erbeins. 37 rr. (gegenüber der Erb- Biondi 58. • Das ist 2. Person, vgl. Gai. 2, 174. rechtstheorie Bontantes, o. § 23 1). • Biondi (o. § 1601) 188ff.; vgl. Cugia, • Gai. 2, 117; Ulp. 21 (unzulässig: 'TiL'invalidita totale della istituzione del- tium heredem esse volo, Titium heredem l'erede (1913); Maschi, Aeg. 17 (1937) instituo, heredem facio• und andere Um197ff. (dazu Koschaker, SZ 58 [1938] schreibungen); Ulp. D. 28, 5, 1, 3. Lok330ff.); Sanfilippo, APal. 17 (1937) kerungen (unter Ant. Pius) in eod. 1, 5 f. 142ff.; Vismara, St. Besta III 301ff.; Von 'imperativa et directa verba• spricht Albanese, APal. 20 (1949) 455ff. Const. C. 6, 23, 15 pr.; Biondi 215 ff. Ein' Gai. 2, 229 testamenta vim ex insti- setzung eines im Kodizill zu Nennenden: tutione heredis accipiunt, et ob id velut caput u. § 1658 • 10 P. Stud. Pal. XX 35, 12ff. a. d. J. 235 et f undamentum intellegitur totius testamenn. Chr. (s. Mit teis 28210 ), vgl. auch P. Oxy. ti heredis institutio. • Zum Kodizill u. § 165. VI 907 = FIRA III nr. 51 (Anf.). Lit.: Krel• Vgl. zu Legaten und Manumissionen ler, Erbr. Unt. (1919) 331; Uxkull-GylGai. 2, 229 f. Zulässig ist 'Stichus servus lenb and, BGU V 2, 29f.; Maschi 197 ff.; meus liber et heres esto• (Gai. 2, 186; Ulp. 226 ff., dazu Koschaker, SZ 58 (1938) D. 28, 5, 9, 14), weil die Erbeinsetzung hier 330 ff.; Biondi 58 f. - Privileg Hadrians die Freilassung voraussetzt. Die Tutoren- an die epikureische Schule, griechisch zu ernennung der Erbeinsetzung voranzusteltestieren: CIL III nr. 12283 = FIRA I len, halten die Sabinianer für unzulässig, nr. 79, dazu Steinwenter, SZ 51 (1931) anders Labeo und Proculus (Gai. 2, 231; o. 404 ff.; Beseler, SZ 52 (1932) 28411.; Schulz, Hist. 1218 • § 868). Die namentliche Enterbung voranzu1

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Die Erbeinsetzung lautet entweder auf einen Alleinerben (heres ex asse) oder auf Quoten, wobei man sich wie bei der Bestimmung des Zinsfußes der Zwölftelteilung (nach unciae) zu bedienen pfiegt (o. § 116 III). Hat der Erblasser mit den Quoten nicht den ganzen Nachlaß erschöpft, greift für den Rest, wie wir gesehen haben, nicht die Intestaterbfolge ein, sondern die Quoten der Testamentserben werden so vergrößert, daß sie zusammen den ganzen Nachlaß ausmachen (o. § 159). Umgekehrt werden die Quoten gekürzt, wenn der Erblasser mehr Quoten vergeben hat, als der Nachlaß ausmacht (Ulp. D. 28, 5, 13, 4-6). Hat der Erblasser mehrere Erben teils mit, teils ohne Quotenangabe eingesetzt, erhalten die ohne Quote Eingesetzten den Rest. Hat der Erblasser aber schon mit den Quoten den ganzen Nachlaß erschöpft, verdoppelt man rechnerisch den Nachlaß (aus dem •as• macht man ein 'dupondium•) zugunsten der sine partibus Eingesetzten, d. h. praktisch, die cum partibus Eingesetzten erhalten die Hälfte ihrer Quoten, der Rest geht an die sine partibus Eingesetzten zu gleichen Teilen (Ulp., Paul. eod. 17, 3 ff.; 18).

Eine Erbeinsetzung auf einen einzelnen Gegenstand (heredis institutio ex re certa) 11 widerspricht dem Wesen der Erbfolge als Gesamtnachfolge. Da jedoch die Auslegung das Testament begünstigt, erhält man die Einsetzung gleichwohl aufrecht und streicht die Beschränkung auf den Gegenstand. Enthält das Testament nur diese eine Erbeinsetzung, wird der Eingesetzte Alleinerbe (Pap. D. 28, 6, 41, 8; Ulp. D. 28, 5, 1, 4; vgl. auch Lic. Ruf. eod. 75, wohl verderbt). Mehrere ex re certa Eingesetzte werden Miterben (Sab.-Cels.-Ulp. D. 28, 5, 9, 13: zu gleichen Teilen, vielleicht umstritten; Paul., Proc.-Iav. eod. 10 f.). Steht ein ex re certa Eingesetzter neben einem als Alleinerben Eingesetzten, werden beide Miterben zur Hälfte, doch hat sich wohl schon in klassischer Zeit die Auffassung durchgesetzt, daß im Erbteilungsverfahren dem ex re certa Eingesetzten dann nur diese eine Sache zugeteilt werden soll; und entsprechend verfährt man auch, wenn der Erblasser seinen gesamten Nachlaß in Massen geteilt und auf jede davon einen Erben eingesetzt hat. 11 Ausgegangen ist die heredis institutio ex re certa vermutlich von der Einsetzung 'auf den Hof (fundus)• als Kern des Vermögens, die man sinnvoll als Einsetzung zum Alleinerben auslegt; die weitere Ausgestaltung ist dann freilich ziemlich doktrinäre Buchstabenjurisprudenz. 11

III. Die Erbeinsetzung kann (aufschiebend) bedingt ausgesprochen werden.u. Dagegen wird die (aufschiebende) Befristung als unzulässig 16 gestrichen. Ebenso ist die auflösende Bedingung oder Befristung unzulässig und 18 gilt 'pro non scripto>. Wie das Eigentum, verträgt auch die Erbenstellung keine zeitliche Grenze; wer einmal Erbe geworden ist, bleibt es für immer. 17 Mancaleoni, StSass. 2 (1902) 90ff.; David, Studien zur heredis institutio ex re certa (1930), dazu Kunkel, SZ 51 (1931) 535 ff.; Beseler, St. Riccobono I 29 4 ff.; Co h e n, Transact. Philol. Ass. 68 (1937) 343 ff.; Sanfilippo (o. A. 3) 227ff. Für das Soldatentestament gilt anderes, s. o. § 160 II. 11 Pap.-Ulp. D. 28, 5, 35 pr. ff.; Pap. eod. 79 pr.; Gord. C. Greg. 3, 4 (8), 1. Die Auslegung im Sinn einer solchen Teilungsanordnung ist nicht streng logisch, aber billig und geht vielleicht auf Papinian zurück (zu radikal David und Beseler cit., auch Siber 3485 ; Schulz 257 f.). - Zum Soldatentestaments. Gai. D. 29, 1, 17 pr./1. 18 Wieacker 40, s. teilw. schon Rabel, 11

Grdz. 525. H Bsp.: Cels. D. 28, 5, 60, 5 f.; Ulp. D. 29, 4, 8. Zur bedingten Einsetzung von sui Vogel, SZ 68 (1951) 490 ff. 15 Pap. D. 28, 5, 34. Ein unbestimmter Anfangstermin wird in die aufschiebende Bedingung umgedeutet, daß der Bedachte den Termin erlebt; Pap. D. 35, t, 75, dazu Appleton, Rev. gen. du droit 50 (1926) 167ff.; o. § 61 IV. 16 Gai. 2,184; Pap. D. 28, 5, 34. 17 Unrömisch formuliert 'semel heres, sem1;>er heres>, wohl nach Gai. D. 28, 5, 89. Ält. Lit.: Windseheid- Kipp III §§ 554, 4; 561; weit. Hinw. bei Berger 6%. Gilt nicht für das Soldatentestament, o. § 160 II.

§ 161. Erbeinsetzung

und Substitutionen

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Dieser Satz wird sich aus der römischen Anschauung erklären, daß absolute Rechtsstellungen nicht auf Zeit verliehen werden können (o. § 61 III). Als das Testament noch der Anordnung einer Alleinerbfolge dient, kommt der Satz auch dem Bedürfnis entgegen, den Hofbesitz lange in einer Hand zu erhalten.1s Der späteren Zeit ist diese Tendenz fremd geworden, sie findet aber für eine einen Ausweg nur im Universalfideikommiß (u. § 190). Keine auflösend bedingte Erbeinsetzung ist die mit der Klausel 'quod ni ita cre11eris,exheres esto• (u. § 175, 1): Das ist in Wahrheit aufschiebend bedingte Berufung, 111sie ist nur möglich, wenn der Eingesetzte noch nicht Erbe geworden ist (also nicht beim heres necessarius, Gai. D. 28, 5, 89).

IV. Ein Fall bedingter Erbeinsetzung ist die eines Ersatzerben, substitutio.80 In ihrer regelmäßigen Gestalt als . 1 Der Ausdruck bedeutet zunächst die •Testamentserrichtung> selbst (Fest. 165 Nexum; Iust. C. 6, 23, 28, 1 f., vielleicht auch Pap. D. 28, 1, 3), sodann in einem übertragenen, wohl von der Schule entwickelten Sinn die •Fähigkeit zur Testamentserrichtung>. Demgemäß wird der Ausdruck immer nur vom Erblasser gebraucht. Soweit es um seine eigene Fähigkeit geht, wird gesagt, •er habe die t. f.> (Bsp.: Gai. 3, 75, vgl. auch 1, 115a testamenti faciendi ius; ebenso Ulp. 11, 16; 20, 16). Soweit es um die der Erben, Legatare, Zu Unrecht bestritten von Sc h u 1z 263 f., gegen ihn Bio n d i, Ist. 666. Gerade wenn die Pupillar- von derVulgarsubstitution abstammt, will sie in erster Linie dem Erb I a s s er einen Erben geben. 18 Näheres o. § 21 III 2, § 24 I; auch der Tutor des Pupillen wird nicht Erbe. 18 Der Testator kann auch den Pupillen enterben und ihm gleichwohl einen Substituten bestellen (Gai. 2, 182), der dann nur erbt, was der Pupill nach dem Tod des Erblassers anderweitig erworben hat. 80 Die Belege in der o. A. 25 gen. Lit. Vorherrschendes Prinzip ist wohl die Einheit des Testaments und Zweiheit der Erbschaften (Ulp. D. 18, 4, 2, 2; 28, 6, 2, 17

4). Aber auch die Auffassung, die im Substituten nur einen Erben des Pupillen sieht (vgl. Iul. D. 35, 2, 87, 4; Pap. eod. 11, 7 zur Berechnung der falzidischen Quart), hat vielleicht schon Ansätze in der klassischen Schuljurisprudenz (Gai. 2, 180ff.); teilw. anders Wo lff HHf.; 465 ff. Zu den Legaten Cosen tini, Annuar. dir. compar. 22 (1946) 151 ff. 11 Cic. de orat. 1, 39, 180; Lit.: Perri n, RH 27 (1949) 35Uf.; Stroux, Röm. Rechtswissenschaft u. Rhetorik (1949) 42 ff.; vgl. o. § 58 1. 11 Erlaß des M. Aurel und L. Verus, Mod. D. 28, 6, 4 pr.; Beseler, SZ 47 (1927) 59f. 1 H. Krüger, SZ 53 {1933) 505 rr.

§ 162. Persönliche

Voraussetzungen

der Testamentserrichtung

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Vormünder, Hilfspersonen geht, wird gesagt, «er habe die t. f. mit ihnen (cum aliquo)' (Flor. D. 28, 5, 50, 1; Gai. 2,218; Paul. D. 26, 2, 21; Ulp. 20, 2/8). Von einer t. f. der Erben usw. sprechen offenbar erst nachklassische Quellen (Ulp. 22, 1; s. auch 11, 16; 16, 1a; D. 29, 1, 13, 2 u. a.). Die Unterscheidung zwischen «t. f. activa' für den Erblasser und «t. f. passiva• für die Erben, Vermächtnisnehmer, Vormünder ist erst gemeinrechtlich. 1 ist eine Erscheinungsform der GeschäftsII. Die Testierfähigkeit fähigkeit mit einigen Besonderheiten. Nicht testieren können Unmündige; lerner Sklaven 8 mit Ausnahme der servi publici populi Romani, die über die Hälfte (des peculium) testieren dürfen.' Nichtbürger können testieren, wenn sie das commercium haben, 6 ausgenommen die Latini luniani.• Von Hauskindern können nur Haussöhne über das peculium castrense testieren. 7 Gewaltfreie Frauen können es zunächst nicht, sie werden aber testierfähig, wenn sie durch eine testamenti faciendi gratia vollzogene coemptio in die liduziarische Gewalt eines Mannes eingetreten und (nach Remanzipation) durch manumissio entlassen worden sind (o. § 76 III 1). Seit einem SC. unter Hadrian bedarf es dessen nicht mehr, sondern können Frauen sui iuris ohne weiteres testieren; wenn sie unter Tutel stehen, mit auctoritas tutoris. 8 Geisteskranke und entmündigte Verschwender sind testierunfähig, ebenso regelmäßig Taube und Stumme, 11 endlich Personen, die die Testierfähigkeit mit der Bestrafung verlieren. 10

Die eben dargelegten Grundsätze gelten im allgemeinen auch für die Formpersonen (ält. Lit.: Kunkel 325 11). Als solche werden nur Männer zugelassen (Ulp. 20, 7); auch Latini luniani (Ulp. 20, 8); Haussöhne nur dann, wenn sie weder mit dem Erblasser noch mit dem familiae emptor, nach jüngerem Recht 11 auch nicht mit dem eingesetzten Erben oder bedachten Legatar in einem Gewaltverhältnis stehen (Gai. 2, 105-108; Ulp. 20, 4 ff.; zum Testament über das peculium castrense Gai. 2, 106; Ulp. D. 28, 1, 20, 2).

III. 1. Die Fähigkeit, als Erbe eingesetzt zu werden,11 verlangt man für die Zeit der Testamentserrichtung und des Todes. 18 Diese Fähigkeit haben in der Regel alle römischen Bürger. Eine Ausnahme schafft die lex Voconia (wahrsch. 169 v. Chr.), die es den Mitgliedern der ersten Zensusklasse (classici) verbietet, Frauen als Erben einzusetzen,1' vermutlich in • Ulp. 20, 10ff.; PS. 3, 4 a, 1 ff.; Biondi (o. § 1601) 83 ff. • Nur faktische, nicht rechtliche Bedeutung hat die «Erbeinsetzung> des Herrn in Bruns nr. 175 = FIRA III nr. 35 II Hr. • Ulp. 20, 16. 1 Kaser, St. Arangio-Ruiz II 145 f. 1 Gai. 1, 23; Ulp. 20, H. 7 Ulp. 20, 10, s. auch Gai. 2, 106. 8 Gai. 1, 115a; 2, 112; Volterra, Bull. 48 {1941) 74 rr.Zum Testament der liberta s. u. § 172 II (lex Papia). • Ausnahme durch kaiserliches Privileg: Macer D. 28, 1, 7. 10 Zum «intestabilis• nach XII T. 8, 22 s.o.§ 9 I. Vgl. ferner Ulp. D. 47, 10, 5, 9 r.; 28, 1, 18, 1 (lex Cornelia de iniuriis und ergänzendes SC.). Zur publicatio des halben Vermögens vgl. PS. coll. 5, 2, 2. Strafen mit Bürgerrechts- oder Freiheitsverlust: Gai. D. 28, 1, 8, 1 ff.

11 Wohl erst bei Justinian; Gai. 2, 108 gibt nur einen Rat, und I. 2, 10, 10 und D. 28, 1, 20pr. sind itp. (lnd.). 11 Biond1 103 ff. Davon zu unterscheiden ist die Frage der Erwerbsfähigkeit und der Erbunwürdigkeit (u. § 177 I, II). - Zur Fähigkeit, Legatar oder testamentarischer Tutor zu werden, s. u. § 185 I, o. § 86 II. 18 Flor. D. 28, 5, 50, 1 = I. 2, 19, 4; der dritte Moment, der des Erbschaftserwerbs, ist von fraglicher Echtheit; Schulz, SZ 35 {1914) 112ff., weit. Lit. im lnd. adhl.; abweichend Siber 345. u Gai. 2,274; Gell. 6, 13, 3; 17, 6, 1; unwahr ist Quint. decl. 264. Vgl. v. Woeß, Röm. Erbrecht u. Erbanwärter {1910)70ff.; Kühler, SZ 41 {1920) 23 ff.; Braßloff, Studien z. röm. Rechlsgesch. I {1925)66ff.; Wieacker, Hausgen. 49 ff. - Zur lex Voconia s. Steinwenter, RE 12, 2418rf. m. Lit.; Rotondi, Leg. publ. 263 f.

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der Tendenz, den Luxus der Frauen zu bekämpfen und die reichsten Erbschaften zusammenzuhalten; in der Prinzipatszeit tritt die Vorschrift außer Übung. 15 Eigene Sklaven kann der Erblasser einsetzen, wenn er sie zugleich freiläßt ;16 fremde, wenn ihr Gewalthaber, der durch sie erwirbt, eingesetzt werden kann. 17 Ebenso erwirbt das eingesetzte Hauskind seinem Gewalthaber.18 Ausländer sind von der Erbfolge aus dem römischen Testament ausges chlossen. 19 2. Allmählich anerkannt wird die Erbeinsetzung solcher Personen, die zur Zeit der Testamentserrichtung oder des Todes des Erblassers noch nicht geboren sind, postumi. 10 Die Zulassung nach ius civile beschränkt sich auf die Erbeinsetzung der 'postumi sui>, also derer, die bei Fortleben des Erblassers unter seine Gewalt fallen würden. Der vom Erblasser selbst ehelich erzeugte, aber bei dessen Tod noch ungeborene postumus kann seit alters eingesetzt werden; wird er nicht eingesetzt, muß er enterbt werden, wenn das Testament nicht hinfällig werden soll (u. § 171 III). Aquilius Gallus fügt den Fall hinzu, daß ein vor dem Erblasser sterbender Sohn einen von ihm erzeugten, aber noch ungeborenen Erblasserenkel hinterläßt (Scaev. D. 28, 2, 29pr. rr.,dazu Robbe 67 ff.). Eine lex lunia Vellaea (26 oder 28 n. Chr.) erhält in zwei Kapiteln das Testament aufrecht, wenn als Erben eingesetzt oder enterbt werden: a) die vor der Testamentserrichtung erzeugten und nach ihr, aber noch zu Lebzeiten des Erblassers geborenen sui (Cr.29, 11 f.) oder b) die zur Zeit der Testamentserrichtung lebenden Enkel von solchen Söhnen, die vor dem Tod des Erblassers sterben oder sonstwie aus der Gewalt ausscheiden (Cr.29, 13(.). 11 Schließlich fügt Julian (fr. 29, 15) noch die Enkel hinzu, die nach der Testamentserrichtung, aber vor dem Tod des Sohnes geboren werden. Die Namen •postumi Aquiliani, Vellaeani, luliani> sind unrömisch.

'Postumi alieni> können als 'incertae personae> nicht eingesetzt werden, 21 doch erhalten sie nach ius honorarium die bonoru~ possessio.13 3. Nicht eingesetzt werden können, wie eben erwähnt, die 'incertae p ersonae,. 14 Dazu rechnen auch die Personenverbände, wie die municipia, 16 Ober das Edikt des Verres zur 1. Voconia (Cic. in Verr. II 1, 40, 114-44, 120) vgl. Cassisi, ACat. 3 (1949) 490 rr. Zu Gnom. ld. 33 (dunkel) s. Riccobono jun. 159 rr. m. Lit. 16 Wohl mit dem Verschwinden des Zensus, Mommsen, JSchr. III 192 f.; Wieacker 55. Vgl. Afr.-Gell. 20, 1, 23. 11 Bsp.: •Stichus serPus meus liber heresque esto', als 'heres cum liberta te institutus•; Gai. 2, 185-188; Ulp. 22, 7 r.; Tumedei, Riv. it. 63 (1919) 37 rr.; 64 (1920) 55 rr.; 65 (1920) 101 rr.Ein SC., offenbar zur Ausführung der lex Aelia Sentia, verbietet die Freilassung und Erbeinsetzung, wenn der Sklave noch nicht 30 Jahre alt ist (Gai. 2, 276); doch war der Fall der Insolvenz des Erblassers wohl ausgenommen (Gai. 1, 21, vgl. o. § 69 geg. E.). 17 Gai. 2, 189 f.; Ulp. 22, 9-13. 18 Außer wenn es unter der Bedingung •si a patre emancipatus erit' eingesetzt wird; Afr. D. 28, 5, 47, Solazzi, AG 86 (1921) 168 rr.; o. § 82°.

Latini luniani sind nicht erb-, aber erwerbsunfähig; Gai. 1, 23; Ulp. 22, 3; 111

u. § 177 1. ao Robbe, I postumi nella successione testamentaria romana (1937) 21 ff., dazu Dulckeit, SZ 57 (1937) 461 ff.; Sachers, RE 22,956 ff. (Postumus). 11 Ober die Rekonstruktionen des Gesetzes vgl. Robbe 86 f.; 113 f. Zur lex lunia Vellaea (Gai. 2, 134) s. Weiß, RE 12, 2394 shv. 11 Gai. 2, 242. Zu 1. 2, 20, 28 s. Buckland, NRH 44 (1920) 560 r. 13 Paul. D. 37, 11, 3; 1. 3, 9 pr. Siber 344 und Albertario I 18; 49 wollen dies auf die 'liberi postumi• (auch emancipati) einschränken. u Gai. 2, 238 rr.;Bsp.: Ulp. 22, 4 •quisquis primus ad f unus meum penerit, heres esto•. 2• Ulp. 22, 5. Ausnahme: ein SC. gestattet, daß Munizipien von ihren ei~enen Freigelassenen eingesetzt werden; sie erhalten die bonorum possessio, Ulp. D. 38, 3, 1, 1. In spätklassischer Zeit wird die Ein-

§ 163. Unwirksamkeit

und Widerruf

des Testaments

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weil sie als Gesamthandverbände mit wechselnden Mitgliedern beurteilt werden (o. § 72 IV). Der römische Staat wird wiederholt als Erbe eingesetzt, er erwirbt den Nachlaß aber nicht nach Privatrecht, an dem er nicht teilhat. 18 Ähnlich zu beurteilen sind die Erbeinsetzungen von Gottheiten. 117

§ 163. Unwirksamkeit und Widerruf des Testaments

I. Die Unwirksamkeit des Testaments

1

richtet sich im allgemeinen nach den gleichen Regeln wie die der anderen Rechtsgeschäfte (o. § 60). Wie dort, treffen wir auch hier für die Unwirksamkeit eine unbestimmte und vielfältige Terminologie an, doch zeigen sich immerhin gewisse Ansätze für einen technischen Gebrauch, vor allem in der Schulsprache. 11Von Anfang an unwirksam ist das Testament, wenn es der Form ermangelt, wenn die testamenti factio fehlt oder wenn sui nicht ordnungsmäßig eingesetzt oder enterbt sind (dazu u. § 171). Ist ein Testament gültig errichtet worden, 8 kann es nachträglich entkräftet werden, wenn der Erblasser eine capitis deminutio erleidet. 4 Der Prätor gewährt aber daraus die bonorum possessio secundum tabulas, wenn das Testament der Siebensiegelf orm genügt und der Erblasser zur Todeszeit wieder gewaltfreier römischer Bürger ist. 6 Ebenso wird das Testament hinfällig, wenn keiner der Eingesetzten Erbe wird, 8 etwa weil sie vor dem Erblasser gestorben sind oder weil sie die Erbschaft ausschlagen. Von 'rumpi testamentum>, 'Zerschlagenwerden des Testaments> durch adgnatio, sprechen die Quellen, wenn nach dessen Errichtung ein postumus suus des Erblassers geboren wird oder wenn der Erblasser durch Adoption setzung von municipia, collegia, corpora zuweilen als zulässig vorausgesetzt, Ulp. D. 36, 1, 1, 15; 6, 4 (s. auch die 'colonia• in lul. D. 28, 6, 30). 11 Vgl. die Erbeinsetzung des populus Romanus durch die Acca Larentia (Macr. sat. 1, 10; Gell. 7, 7 u. a.); Scialoja, Scr. Moriani II ( = StSen. 23, 1906) 1 ff. = Scr. II 226 ff.; Bonfante VI 31i fl.; Volterra, Scr. Mancaleoni 203 ff.; Luzzatto, Epigrafia giuridica greca e romana (19U) 45 ff. Sicher nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist die Nachfolge des römischen Staates nach den Testamenten hellenistischer Könige (Übersicht b. Luzza tto 111 ff., s.auch SD 7 [19H] 259ff.; 17 Suppl. [1951) 162 f.), so nach dem des Attalos III. von Pergamon (133 v. Chr.) und nach dem neuerdings inschrifllich bekannt gewordenen Testament des Ptolemaios Neoteros von Kyrene (155 v. Chr.), dazu reiche Lit. b. Arangio-Ruiz, SD 2 (1936) 482 ff.; 5 (1939) 592, weitere bei Luzzatto, Epigr. 145 ff. 17 Sie wird ausnahmsweise zugelassen durch ein SC. in der Prinzipatszeit: Ulp. 22, 6; Mommsen, StR II 61 f.; Scialoja, St. Fadda II (1905) 1 ff. = Scr. II 241 ff. 37 H. d. A. IV. 3. 1 (Kaser I)

1

Biondi (o. § 160 1) 587 ff. Gai. 2, 146. Nach Pap. D. 28, 3, 1 ist das Testament 'non iure factum• bei Formfehler, 'nullius momenti> bei Übergehung eines Sohnes; •rumpi testamentum• trete ein bei Widerruf durch ein neues Testament oder adgnatio eines suus, 'inritum• werde es durch Nichtantritt; das wird eine schulmäßige Scheidung der Termini sein, vgl. zu Pap. def. Schulz, Hist. 175. Gai. D. 28, 2, 30 scheint •rumpi• auch zu gebrauchen, wenn das Testament wegen Übergebung eines suus von Anfang an unwirksam ist. 1 Das gefälschte ist nichtig, Biondi 590 f. m. Lit. ' Gai. 2, 145 f.; Ulp. 23, 4. Zu Kriegsgefangenschaft und fictio legis Corneliae s. Ulp. 23, 5, o. § 68 II. 6 Gai. 2,147; Ulp. 23, 6. Zu Pap. D. 37, 11, 11, 2 (im wesentl. klassisch) s. die Lit. im Ind. • Gai. 2, 144; Ulp. 23, 4; Pomp. D. 26, 2, 9; Paul. D. 50, 17,181. Wohlschulmäßigen Ursprungs sind auch die Bezeichnungen •test. destitutum• oder 'desertum•, I. 3, 1, 7 f.; Gai. D. 35, 2, 73 pr.; Paul. D. 28, 6, 38, 3. 1

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oder conventio in manum einen suus erwirbt, sofern diese sui weder eingesetzt noch enterbt sind. 7 II. 'Zerschlagen' wird das Testament außerdem durch Widerruf , 8 der dem Erblasser, dem Wesen des Testaments zufolge,• jederzeit offensteht. Der Widerruf ist möglich durch Errichtung eines neuen, nach ius civile gültigen Testaments; das neue hebt das alte vollständig auf, nicht nur in den Anordnungen, in denen es dem alten widerspricht, und zwar selbst dann, wenn keine der neuen Erbeinsetzungen zu einer Erbfolge führt. 10 Ist das neue Testament nicht nach ius civile, aber nach ius honorarium gültig, erteilt der Prätor daraus die bonorum possessio secundum tabulas. 11 Zerstört der Testator die Testamentsurkunde oder durchschneidet er die Verschlußschnur oder löst er die Siegel,11 so bleibt das Testament nach ius civile bestehen, auch wenn er es absichtlich getan hat. 18 Denn die zivile Wirksamkeit hängt nur vom Libralakt und der nuncupatio und allenfalls von der Errichtung der Urkunde ab, nicht von deren Fortbestand, der nur noch für den Beweis bedeutsam ist. Der Prätor aber, dem es auf die Siebensiegelurkunde ankommt, verweigert dem Testamentserben die bonorum possessio secundum tabulas1' und gibt die bonorum possessio intestati den nach prätorischer Ordnung berufenen Intestaterben. 16

§ 164. Eröffnung und Vollstreckung des Testaments I. Die förmliche Testamentseröllnung 1 geht zurück auf die lex Julia vicesimaria des Augustus, die eine fünf prozentige Erbschaftssteuer einführt.• Das Eröffnungsverfahren steht unter der Aufsichtsgewalt des Prätors, er regelt das Nähere im Edikt. 3 Unseren unvollständigen Quellen zufolge sind 7 Gai. 2, t3t; t38ff.; Ulp.22, t8; 23, 2f.; Robbe (o. § t62 10 ) 263 ff., dazu D ulckei t, SZ 57 (t 937) 466 f. Zu Afr. D. 28, 2, t6 s. Sanfilippo, ACam. t2 (t939) 263 ff. 1 Biondi 591 ff. m. Lit.; Mantzou-rwv xowwv 3LIX· phas, 'E7tl njc; «v«XAlJ«n:c; &-YJx&>v lv -r'Pµ.cxtx 3Lxocl (1938). • Die in anderem Sachzusammenhang stehende Begründung •ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum> (Ulp. D. 24, 1, 32, 3; 34, 4, 4, dazu Iod.) ist zwar vielleicht rhetorischen Ursprungs, dem Gedanken nach aber gut römisch. 10 Gai. 2, 144; Ulp. 23, 2; Sanfilifpo, APal. 17 (1937) 73 ff., dazu Kre ler, sz 59 (1939) 661 ff. 11 Seit Ant. Pius wohl •cum re', vgl. analog Gai. 2, 120 und 149 a. 11 Bohafek, St. Bonfante IV 307 ff.; De Sarlo, AG 136 (1949) 102 ff.; 142 (1952) 69 ff. 11 Gai. 2, t5t (die Lesung si linum, nicht nisi linum, ist heute unbestritten, s. die Lit. bei Bohafek 3088 ). Kaduzität nach Ant. Pius: Marcell. D. 28, 4, 3pr. (u. § 17711).

u Nach Ulp. D. 28, 1, 22, 3; 37, H, t, to nur, wenn die Zerstörun~handlung mit Willen des Testators von ihm selbst oder einem Dritten geschehen ist; anders Bohäfek 313ff., dagegen Biondi 596. 16 Gai. 2, 15t a: exc. doli gegen die hereditatis petitio seit Ant. Pius. Vgl. Ulp. D. u, 4, 4, 10; 38, 6, t, 8. 1 Biondi (o. § t60 1) 601 ff. m. Lit.; NiFoli, Die Testamentseröffnung im röm. R. (Diss. Bern t949). Eröffnungsprotokolle sind uns auf ägyptischen und ravennatischen Papyri erhalten, vgl. BGU I 326 (Bruns nr. 119 = FIRA III nr. 50); 36t (FIRA nr. 57); P. Marini nr. 74 (Bruns nr. La t23 = FIRA nr. 58); Arangio-Ruiz, successione testamentaria secondo i papiri greco-egizi (1906) 156ff.; 241ff.; Kreller, Erbrechtl. Unters. (1919) 395 ff.; Ferrari, St. Bonfante II 637 ff.; Taubenschlag 152 f. 1 Dazu Stella-Maranca, Rend. Ace. Lincei 33 (1924) 263 ff.; de Laet, L'Anti9uite classique t6 (1947) 29ff.; weit. Lit.: B1ondi, Acta divi Augusti I (t945) 219U. • Lenel, EP 362 f. Um rascherer Steuer-

§ 165. Das Kodizill

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für die Eröffnung Fristen vorgeschrieben, die Formzeugen werden zugezogen und über die Anerkennung ihrer Siegel befragt, der Text wird verlesen, den Interessenten wird Einsicht und Gelegenheit zu Abschriften gegeben, die Urkunde wird öffentlich versiegelt und amtlich verwahrt.' II. Eine regelrechte Testamentsvollstreckung haben die Römer trotz des Ansatzpunktes, den ihnen der familiae emptor geboten hätte, und trotz der hellenistischen Vorbilder6 nicht entwickelt.• Wo in Testamenten der Erblasser jemandem durch 'mandare> die 'cura> für die Beerdigung und für die testamentarischen Verfügungen erteilt, 7 unterwirft er ihn damit keiner rechtlichen Bindung, sondern nur einer sittlichen, die freilich bei der Strenge der gesellschaftlichen Pflichten sehr ernst genommen wird.

§ 165. Das Kodizill

Das Aufkommen und die Entwicklung der 'codicilli>1 sind eng verknüpft mit der Geschichte des Fideikommisses. Den Ausgangsfall sieht die Überlieferung in der Bitte des L. Lentulus an Augustus, die Verfügungen durchzuführen, die in einem formlosen, aber im Testament angekündigten Schreiben enthalten sind; Augustus habe dem Wunsch entsprochen. 1 Kaisergesetzgebung und Juristenrecht entwickeln von hier aus das Kodizill zu einer Ergänzung des Testaments. •Codicilli', technisch immer im Plural (Gai.D. 50, 16, 148),3 sind ein 'kurzes Schriftstück', ursprünglich wohl stets auf Wachstafel. Inhaltlich sind sie zumeist als Brief stilisiert, sie bedürfen der schriftlichen, aber nicht der Testamentsform (Bsp.: BGU 326 [o. § 1641] II 15 ff.; Bruns nr. 122 = FIRA III nr. 56).

Die hoch klassische Zeit unterscheidet 'codicilli testamento c o n firm a t i>, die in einem früheren Testament angekündigt sind oder in einem späteren bestätigt werden,' von 'non confirmati>. Jene gelten als Bestandteil des Testaments, 5 sie sind von dessen Gültigkeit abhängig' und verlangen die einziehungwillen gewährt ein edictum Hadriani dem in formal einwandfreiem Testament eingesetzten Erben, der sich binnen Jahresfrist meldet, die Einweisung in die Erbschaft (sog. missio Hadriana); PS. 3, 5, 14-18; Iust. C. 6, 33, 3; Weiß, RE 15, 2061 f. 'PS. 4, 6, 1 ff.; Gai. D. 29, 3, 1 pr.; Ulp. eod. 2, 6. Keine Eröffnung, bevor im Fall des SC. Silanianum (o. § 671) die Sklaven gefoltert sind; Lenel 364 f. Jeder Interessierte erhält gegen den jeweiligen Inhaber ein interdiktum de tabulis exhibendis auf Vorweisung, D. 43, 5, 1pr.; Lenel 579; Biondi 606. 1 Vgl. zum griech. und röm. R. Kühler, RE 5 A, 1010 ff. (Testamentsvollstrecker); Bruck, OrünhZ 40 (1914) 533 ff.; Mitteis 10580 ; Biondi (o. A.1) 607 ff. m. Lit.; Weiß, St. Arangio-Ruiz IV 61 ff.; Rouxel, s. Iura 4 {1953) 488. ' Bezeichnend Scaev. D. 36, 1, 80, 1 (Test.) quos etiam, si licuisset, curatores substantiae meae dedissem. 37•

Bsp.: BGU 326 (o. A. 1) II 16; Bruns nr. 118 = FIRA III nr. 49 II 17 f.; Test. des Ant. Silvanus (o. § 160 I a. E.) 18 ff. 1 Scarla ta Fazio, La successione codicillare {1939), dazu Wanger, SZ 60 (1940) 304 ff.; Guarino, SZ 62 {1942) 209 ff. m. Lit.; Biondi (o. § 1601) 613 ff. - Zu den Papyri Kreller, Erbrechtl. Unt. {1919) 336 f.; Taubenschlag 150. 1 1. 2, 25 pr.; hierzu und zu lsid. or. 5, 24, 1 zuletzt Guarino, SD 10 (1944) 317ff. (bedenk!.). 1 Zum Singular Beseler, SZ 53 (1933) 31. 'Cels., Paul. D. 29, 7, 18; 8 pr.; Pomp. D. 50, 16, 123. 1 Gai. D. 29, 3, 11; Scaev. D. 29, 7, 14pr.; zu Iul. eod. 2, 2, s. Guarino, SZ 62, 249 m. Lit.; die Fiktion, was im Kodizill geschrieben stehe, gelte als im Testament geschrieben, wird nur mit Einschränkungen durchgeführt; Biondi 617 f. • Paul. D. 29, 7, 16 i. f., s. Iul. eod. 3, 2; Alex. C. 6,36,1; itp.D.29,7,8,3 i. f. (Ind.). 7

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und klassisches

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Testierfähigkeit des Erblassers. 7 Sie können alles aufnehmen, was Inhalt eines Testaments sein kann, außer Erbeinsetzungen und Enterbungen. 8 Die nicht konfirmierten Kodizille, sei es neben einem Testament, sei es neben der Intestaterbfolge, können dagegen nur Fideikommisse (und fideikommissarische Freilassungen) enthalten, 9 die aber überhaupt nicht an irgendeine schriftliche oder mündliche Form gebunden sind (u. § 189 II). Stehen solche codicilli neben einem Testament, sind sie folgerichtig von dessen Gültigkeit unabhängig. 10 Eine sog. 'KodizillarklauseJ> kann ins Testament aufgenommen werden, wonach es, wenn es als Testament ungültig sein sollte, nach Fideikommißrecht zu behandeln sei. 11 Danach können Erbeinsetzungen umgedeutet werden in Universalfideikommisse zu Lasten der Intestaterben, Legate in Fideikommisse, testamentarische Freilassungen in fideikommissarische (lul. D. 29, 7, 2, 4; Scaev. D. 31, 88, 17; 36, 1, 78; Ulp. D. 28, 3, 12, 1, s. auch D. 29, 1, 19 pr./1).

B.DIEINTESTATERBFOLGE

§ 166. Die lntestaterbfolge

nach ius civile

I. Grundlage der zivilen Intestaterbf olge1 bleibt die schon bei der ersten Periode dargestellte Ordnung der XI I Ta f e 1n. 2 1. Danach sind an erster Stelle die sui heredes berufen, also die Personen, die unter der patria potestas oder manus des Erblassers gestanden haben und durch seinen Tod gewaltfrei geworden sind. Maßgebend ist mithin die agnatische Verwandtschaft, auf die Blutsverwandtschaft kommt es nicht an. Emanzipierte und in Adoption oder manus-Ehe gegebene Kinder und Kindeskinder sind, obwohl blutsverwandt, nicht sui; die uxor und die Schwiegertochter in manu, sowie das adoptierte oder arrogierte Kind sind sui, obwohl nicht blutsverwandt. Männer und Frauen stehen gleich, Unmündigkeit oder sonstige Mängel der Geschäftsfähigkeit beeinträchtigen die Erbfähigkeit nicht mehr. Die Ehefrau in manu ist ihren eigenen Kindern gleichgesetzt, die manus-Frau des Erblassers erbt also mit ihren Kindern zu gleichen Teilen. 3 Der postumus suus, der beim Tod des Erblassers erzeugt, aber noch 7 Marci. D. 29, 7, 6, 3. Maßgebend ist die Zeit der Kodizillerrichtung, eod. 7 pr.; Paul., Marcell. eod. 8, 2 f.; 9. Über nachträglichen Erwerb der Testierfähigkeit s. Ulp. D. 32, 1, 1/5, dazu Biondi, La convalidazione del codicillo fatto dalJ> incapace (1911), anders (für Echtheit) jetzt in Success. test. 294. 8 Gai. 2, 273; Ulp. 25, 11; 1. 2, 25, 2. Zulässig ist im Testament die Erbeinsetzung 'quem heredem codicillis fecero, heres eslo', Pap. D. 28, 5, 78; Ulp. D. 28, 7, 10 pr. (sog. 'test. m~·sticum'); anders B ese ler, SZ 43 {1922) 437; Beitr. V 47. • Gai. 2, 270 a; Ulp. 25 8; PS. 4, 1, 10; 1. 2, 25, 1.

10 Iul., Paul., Marcell. D. 29, 7, 3, 1; 16; 19; Diocl. C. 6, 36, 4. 11 Ulp. D. 29, 1, 3; 29, 7, 1. Siehe auch P. Marmi 74 (FIRA III nr. 58) IV 5 ff. Ein bloßer Entwurf genügt nicht, Ulp. D. 32, 11, 1. Zu Marci. D. 36, 1,30 = 1. 2, 17, 3 vgl. Sontis, Ged.-schr. Harmenopoulos (griech., Saloniki 1951) 397 ff. 1 La Pira, La successione ereditaria intestata e contro il testamento in dir. rom. (1930), dazu Kreller, SZ 52 (1932) 485 ff. 1 Oben§§ 24 f. Gai. 3, 1 f.; Ul~. 26, 1; La Pira 163 ff. Zu 'heredes legitim1' u. § 16710 • 8 Die uxor in manu des Erblassers steht 'filiae loco', seine Schwiegertochter' neptis loco', Gai. a, 3.

§ 166. Die lntesta

terbfolge

nach ius civile

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nicht geboren ist, erbt wie der schon Geborene.' Ist Erblasserin eine Frau, kann sie aus dieser Gruppe nicht beerbt werden, da Frauen keine sui haben. Mehrere sui teilen nach Stämmen (stirpes) mit 'Repräsentation> :6 Jedes Kind des Erblassers bildet für sich einen Stamm, ebenso die uxor in manu; jeder Stamm erhält den gleichen Erbteil. Ist ein Sohn vor dem Erblasser verstorben oder ist er (allein) aus dem Familienverband ausgeschieden, so treten seine Kinder und seine manus-Ehefrau an seine Stelle; der auf ihn entfallende Erbteil teilt sich also weiter zu gleichen Teilen auf diese seine Repräsentanten. Frauen dagegen haben, wie gesagt, keine sui und können darum nicht von ihren ehelichen oder unehelichen Kindern repräsentiert werden. Die sui erwerben die Erbschaft mit dem Todesfall, ohne daß es ihres Antritts bedarf (u. § 174 1), und ohne daß sie den Erbschaftserwerb mit ziviler Wirkung von sich abwenden könnten.41 2. Ist der Erblasser freigeboren und sind keine sui da, ist der proximus adgnatus berufen,7 also der gradnächste Seitenverwandte, der mit dem Erblasser unter der Gewalt desselben paterfamilias gestanden hätte, wenn dieser gemeinsame Vorfahr noch lebte. Die Gradesnähe wird berechnet nach der Zahl der Zeugungen, die die agnatische Verwandtschaft vermitteln; 8 den Zeugungen stehen gleich die Rechtsakte, die eine Kindschaft künstlich begründen, wie Arrogation und Adoption. Wer gradnächster Agnat ist, das richtet sich nach dem Zeitpunkt, in dem der Eintritt der Intestaterbf olge feststeht. 9 Die Frauen werden nach den XII Tafeln den Männern auch in der Agnatenerbfolge gleichgestanden haben. In der klassischen Zeit aber ist die Frauenerbfolge dadurch beschränkt, daß nur die vom selben Vater stammende Schwester (consanguinea), außerdem die dem Vater durch manus-Ehe verbundene Mutter oder Stiefmutter erben können; alle anderen Frauen sind ausgeschlossen.10 Noch ungeborene Agnaten (postumi) erben nicht. Mehrere gleichnahe Agnaten teilen nicht nach Stämmen, sondern nach Köpfen, auch wenn sie verschiedenen Stämmen angehören. 11 Stirbt einer von ihnen oder schlägt er aus, wächst sein Erbteil den anderen an (u. § 180 1). Erwirbt die Erbschaft keiner der Verwandten, die zur ebenerwähnten Stichzeit die gradnächsten sind - etwa weil sie alle ausschlagen -, so werden nicht etwa die entfernteren Verwandten berufen, sondern der Nachlaß fällt in älterer Zeit an die Gentilen, später bleibt er erblos. 11 'Gai. 3, 4, s. auch Ulp. 26, 3; D. 38, 16, 1 16 ff., s. auch 1, 8; 3, 9; Albertario o. § 64 II. 11 Gai. 3, 7 f. (in locum portumemque succedere); Ulp. 26, 2. • Unten § 174 II. Zu den Fällen der Anwachsung unter sui vgl. u. § 180 1. 7 Gai. 3,9ff.; Ulp. 26, 1; Guarino, SD 10 (1944) 290 ff.; ACat. 1 (1947) 329 f. 8 Der Bruder (2. Grad) schließt darum den Neffen (3. Grad) aus, Gai. 3, 15. • Gai. 3, 11; z. B. nach dem Augenblick, in dem der Testamentserbe ausschlägt. 10 Gai. 3, 14; nach PS. 4, 8, 20 gilt dies •Voconiana ratione•, s. auch 1. 3, 2, 3a.

Ob die Einführung auf die lex Voconia zurückgeht, ist bestritten, s. K übler, SZ 41 (1920) 24, vgl. auch die weit. Lit. zu diesem Gesetz o. § 1621'. Solazzi, Dir. ered. rom. I (1932) 188ff. bezweifelt es, er bestreitet das Frauenerbrecht für die ältere Zeit überhaupt (o. § 24 I mit § 21 I); vgl. dazu noch Cassisi, ACat. 3 (1949) 501. 11 Erbt ein Brudersohn neben zwei Kindern eines anderen Bruders, erhält jeder ein Drittel (vgl. Gai. 3, 16, s. auch Ulp. 26, 4). 11 Gai. 3, 12: es findet keine •successio• statt; Ulp. 26, 5; Beseler, Festschr. Schulz I 44f.

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Der Erwerb der Erbschaft durch die Agnaten bedarf immer ihres Antritts; dazu u. § 175. 3. Die Erbfolge der Gentilen, die nach den XII Tafeln eintritt, wenn keine Agnaten da sind,u besteht noch in der späten Republik, ist aber zur Zeit des Gaius außer Obung.ic 4. Ist der Erblasser ein Freigelassener, dann hat er keine agnatischen Seitenverwandten. Seine Erbschaft fällt, wenn keine sui da sind, an den Patron. Erbt der Patron nicht, treten seine agnatischen Deszendenten an seine Stelle. 111Auch der Emanzipierte ist ein :18 hinterläßt er keine sui, dann beerbt ihn der , meist durch Emanzipation, zuweilen aber auch erst durch Enterbung.• Bleibt in diesem Fall ein Sohn ausnahmsweise im Haus, ohne eingesetzt zu werden, muß er namentlich enterbt werden. 6 Bei den weiblichen Abkömmlingen und bei der uxor in manu, die von vornherein unfähig sind, die Familie fortzusetzen, ist dagegen die Enterbung und Versorgung mit Legaten seit alters die Regel, hier genügt darum die einfachere Enterbungsf orm. II. Die zivile Einsetzungs- und Enterbungsordnung zwingt zwar den Erblasser, die sui entweder zu Erben zu machen oder ausdrücklich auszuschließen, überläßt aber die Enterbung, die keiner Begründung bedarf, seinem Gutdünken. Auch das prätorische Recht der 'bonorum possessio contra tabulas> gestaltet diese Ordnung zwar im einzelnen zweckmäßiger und paßt sie der prätorischen Intestaterbfolge an, führt aber eine Pflicht zur Einsetzung der Intestaterben nicht herbei. Eine vereinzelte Ausnahme gilt zugunsten des Patrons (u. § t 72 II), den der freigelassene Erblasser, wenn er keine Kinder hat, ohne Gefahr für sein Testament nicht übergehen • Ob Söhne namentlich enterbt werden von Woeß 159 ff.; Wieacker, Hausmüssen, war in der jüngeren Republik, gen. u. Erbeins. 381., vgl. auch Westrup II 84 ff. Daß dabei der Gedanke an die die die Anerbensitte nicht mehr pflegt, ursprüngliche Mitberechtigung am Haus- umstritten; vgl. Cic. de orat. 1, 38, 175; 57,241; Val. Max. 7, 7, t; daraus ist aber gut (o. § 24 II) mitspielt, ist trotz Schulz 268 f. (m. Lit.) nicht auszuschließen. nicht zu folgern, daß die namentliche Ent3 Ulp. 22, H sui heredes instituendi sunt erbung der Söhne erst jetzt aufgekommen sei; so v. Woeß 152ff.; Wieacker 44, ()el exheredandi, worin eine solche Pflicht anzuklingen scheint, ist nur eine Um- dagegen Schulz 268, 270 (s. 463); lust. C. formung von Gai. 2, 123; Schulz 269, 6, 28, 4, 2 ist undeutlich. Eher könnte umgekehrt zu Anfang auch bei Töchtern und vgl. im übrigen La Pira 3 ff.;· Robbe, I postumi (o. § 16210 ) 211 ff. m. Lit. Der Enkeln die namentliche Enterbung geforAusdruck '(formelles) N oterbenrech t• dert worden sein, mindestens bei Sohnesgibt die römische Vorstellung nur ungenau söhnen, die tauglich sind, die Familie fortwieder; 'heres necessarius•, woran er an- zusetzen. Jedenfalls besteht kein Grund anzunehmen, daß die Enterbung der Töchter knüpft, bedeutet anderes, u. § 174 II. ' ZumVergleich mit der griech.clrcox~pu~~~ und Enkel erst spät aufgekommen sei; vgl. Rabel, SZ 50 {1930) 308 f. m. Lit. Beseler (o. A.1); Rabel, Grdz. 529. 1

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darf. Aber dieses •Pfiichtteilsrecht•, das mit der Dienstleistungspflicht der Freigelassenen zusammenhängt (Ulp. D. 38, 2, 1, 2), wird nicht auf weitere Fälle ausgedehnt.

III. In der jüngeren Republik, als die Hofwirtschaft endgültig der Kapitalwirtschaft weicht, verschwindet die Anerbensitte. Das Erbeinsetzungstestament wird von seiner ursprünglichen Zweckbindung gelöst, die vielseitigen Möglichkeiten, die die Testierfreiheit eröffnet, werden mit der Zeit nach allen Richtungen ausgeschöpft. Nur das sittliche Gebot, die nächsten Angehörigen zu bedenken, vor allem die Abkömmlinge nicht grundlos zu enterben, zieht der Willkür noch eine Grenze. Dabei wechselt die Enterbung ihre Funktion. Hat sie bei ihren Anfängen dazu mitgeholfen, die Einheit des Hofbesitzes zu erhalten, so wird sie in einer Wirtschaftsform, die in der Vermögensteilung keine Gefahr mehr findet, hauptsächlich ein Mittel zur Bestrafung, das dem Enterbten nicht nur den Erbteil entzieht, sondern ihn auch noch in der öffentlichen Meinung dem Verdacht aussetzt, er habe sich pflichtwidrig oder ehrlos verhalten. 6 Nur wenn ein solcher Vorwurf begründet ist, erscheint die Enterbung noch sittlich gerechtfertigt. Als sich aber in der sozialen Zerrüttung der ausgehenden Republik das Familienbewußtsein mehr und mehr verflüchtigt und die Mißbräuche der Testierfreiheit überhand nehmen, erkennt man die Notwendigkeit, die grundlos Enterbten mit rechtlichen Eingriffen zu schützen. Doch knüpft man hierzu nicht bei den Ansätzen der bisherigen Erbfolge contra tabulas an, sondern entwickelt unabhängig davon, hauptsächlich in der Praxis des Zentumviralgerichts und unterstützt von prätorischen und kaiserlichen Dekreten, einen neuartigen, von den herkömmlichen Rechtsformen stark abweichenden Schutz in Gestalt der querela inofficiosi testamenti. Das Testament, das bestimmte nächste Angehörige nicht hinreichend bedenkt, ist .1 Ist ein Sohn übergangen, ist das ganze Testament nichtig. 8 II. Andere sui heredes, also Töchter, Enkelkinder, die uxor in manu, können gemeinsam ohne Namensnennung, 'inter ceteros>, enterbt werden: 'ceteri omnes exheredes sunto>.' Sind solche Personen übergangen, bleibt das Testament gültig, aber die Übergangenen werden neben den Eingesetzten am Testament beteiligt, 5 und zwar erhält jeder Übergangene neben eingesetzten sui einen Kopfteil, 11 neben extranei die Hälfte. 7 Die Regel, die eine Intestaterbfolge neben der testamentarischen ausschließt, wird damit nur scheinbar durchbrochen, indem man hier die Übergangenen den Eingesetzten gleichhält. 8 III. Ein nach der Testamentserrichtung geborenes Kind (postumus) muß ausdrücklich enterbt werden. 11 Ist es übergangen, macht es stets das ganze Testament hinfällig, auch wenn es eine Tochter oder ein Enkel ist, 10 sofern es beim Tod des Erblassers bereits erzeugt ist. 11 Wird jemand nach der Testamentserrichtung durch Rechtsakt zum suus, etwa durch Adoption oder Eintritt in die manus, so wird das Testament selbst dann hinfällig, wenn diese Person darin als Erbe eingesetzt ist. 11 Die Enterbung von postumi hat sich in den gleichen Stufen entwickelt wie ihre Einsetzung; zu den sog. postumi Aquiliani, Vellaeani, luliani s.o. § 162 III 2.

§ 172. Die bonorum possessio contra tabulas

Die prätorische Erbfolge gegen das Testament,1 die zusammen mit den anderen prätorischen Erbordnungen in die jüngere Republik zurückgeht, schützt die liberi des Erblassers und, wenn er ein Freigelassener ist, auch den Patron. • Gai. 2, 123 (Schulenstreit: Stirbt der übergangene Sohn vor dem Vater, bleibt nach den Sabinianern das Testament unwirksam, nach den Prokulianern wird es wirksam; dazu D ulckeit, SZ 57 [1937] 4671); 127 (ohne Namensnennung, also 'filius meus exheres esto•, ist die Enterbung wohl nur zulässig, wenn der zu enterbende Sohn der einzige ist); Ulp. 22, 16. 3 Gai., Ulp.11. cc. 'Gai. 2,124; 128; Ulp. 22, 17. & Gai. 2, 124 scriptis heredibus in partem adcrescunt. • So ungenau Gai. I. c.; sie erhalten ihren Intestaterbteil, der im Regelfall, nämlich neben Geschwistern, einen Kopfteil ausmacht; Schulz 267f. Vgl. Paul. D. 37, 4, 11, 1. 7 Nämlich von der ganzen Erbschaft, wenn der extraneus allein eingesetzt ist, sonst von dem ihm zugewandten Erbteil; Gai. 1. c.; PS. 3, 4 b, 8. 8 Siehe o. § 159. Auch sie werden mit den Legaten belastet, vgl. lust. C. 6, 28, 4, 1.

• Das meint 'nominatim• in Gai. 2, 130 (unscharfe Abschwächung bei Ulp. 22, 22, vgl. Schulz, Epit. Ulp. adhl.). Formeln: Gell. 3, 16, 13; Gai. 2, 132 = I. 2, 13, 1 ('quicumque mihi f ilius genitus fuerit, exheres esto'); Ulp. D.28,3,3,5; Robbe (o. § 16220 ) 232 ff. Ausnahme (ebd. 245ff.) für die weiblichen postumi des 2. Kap. der lex Iunia Vellaea (o. § 162 III 2), die ja bei der Testamentserrichtung schon leben: Sie können inter ceteros enterbt werden, wenn sie wenigstens ein Legat erhalten, Gai. 2, 134; Ulp. 22, 21. Siehe zu Gai. 2, 130 ff. auch Solazzi, Ath. 8 (1930) 45ff. 10 Adgnatwne postumi sive postumae rumpitur (sc. testamentum), Gai. 2, 131; Ulp. 22, 18 (Ausnahme o. A. 9). Zu den Einzelheiten Robbe 263 rr. (m. weit. Lit.); Dulckeit, SZ 57, 466 r. 11 Ulp. D. 28, 3, 6 pr.; 38, 16, 1, 8. 11 Gai. 2, 138-142; Siber 372. 1 Lenel, EP 343 ff.; La Pira (o. § 1661 ) 311 ff.

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1. Liberi sind hier dieselben Personen wie in der Klasse haben, 11 also nicht haben erkennen 1 •Domestici heredes• in Gai. 2, 157 ist nicht technisch. • Gai. 2,152; 156; 159. Er nennt sie •sui et necessarii heredes•, dazu u. II. ' Gai. 2, 152 ff.: •necessarius heres•, u. II. Siehe o. § 16211 • 1 Zum Besitz o. § 95 a. E. • Herrn. D. 28, 7, 12; Solazzi 15. 1 In der Zwischenzeit wird die Erbschaft niemandem erworben, sie •ruht>; vgl. o. § 16!1', u. § 176 I. • Lenel, Essays in Legal History {1913) 123 f.; SZ 37 (1916) 129 ff. Vgl. auch Schulz 282 f. • Auch dem Hauskind in mancipio, Gai. 2, 160. 1 • Untechnisch •beneficium absti-

38•

nendi•, Ulp. D. 29, 2, 71, 4. Siehe auch Gai. 2, 158; 160; 163; D. eod. 57 pr.; Maec. D. 28, 5, 87, 1; Lenel, EP 418ff.; Bonfante VI 388 ff.; Solazzi II 221ff.; Biondi 219 ff. 11 Gai. 2, 153-155. Der Versuch des Sabinus, dem Sklaven die Ehrenminderung des Konkursschuldners zu ersparen, blieb erfolglos. Dafür erhält der Sklave die separatio bonorum (u. § 181 II), Ulp. D. 42, 6, 1, 18; Lenel 433. 11 •se inmiscere hereditati•, Gai. 2, 163; D. 29, 2, 57 pr.; PS. 3, 4b, 11. Unmündige erhalten die Vergünstigung, auch wenn sie sich eingemischt haben, Ulp. D. 28, 8, 7 pr., dazu die Lit. o. A. 10.

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lassen, daß sie die Erbschaft behalten wollen. 18 Auf Antrag der Nachlaßgläubiger14 kann der Prätor dem suus eine Überlegungsfrist setzen ;16 läßt er sie verstreichen, ohne sich zu entscheiden, verliert er wohl die Vergünstigung. Der Prätor behandelt den, der hat, als wäre er nicht Erbe geworden; er verweigert ihm und gegen ihn die auf die Erbschaft bezüglichen Klagen. 16 Obschon er ziviler Erbe bleibt, 17 bietet der Prätor die bonorum possessio den Nächstberufenen in der dafür bestimmten Reihenfolge an. 18 Bleibt der Nachlaß gleichwohl erblos, wird er dem Konkurs der Nachlaßgläubiger überlassen.

§ 175. Der Erbschaftserwerb der Außenerben

Alle Erben, die nicht Hauserben sind, erwerben die zivile Erbschaft als hausfremde Außenerben (extranei heredes) erst durch einen besonderen Erwerbsakt, den Antritt (adire hereditatem). 1 Anders als bei den Hauserben, unterscheidet man daher bei den Außenerben den aus der Berufung fließenden Erwerb der Fähigkeit, durch Antritt die Erbschaft zu erwerben (def erri hereditatem), 1 vom Akt des Erbschaftserwerbs selbst (adquirere, accipere hereditatem). 8 Erst dieser Antritt verschafft ihnen die in der Erbenstellung eingeschlossenen Rechte. Da ihnen dieser Akt freigestellt ist, sind sie Erben.' Regelmäßig wird die Erbsehart mit dem Todesfall deferiert, seit der lex Papia Poppaea (o. § 75 I) vermutlich allgemein erst mit der Testamentseröffnung (vgl. zum Legatserwerb Ulp. 24, 31, u. § 186') ;6 bei bedingter Erbeinsetzung (z. B. bei Substitution) erst mit Bedingungseintritt. Wird ein Testament nachträglich hinfällig oder wird kein gültig Eingesetzter Erbe, dann wird erst jetzt den Intestaterben deferiert. Die zivile Intestatordnung kennt keine sukzessive Delation; eine Ausnahme enthält das SC. Orritianum (Ulp. D. 38, 17, 1, 9; hier meint ius antiquum esto die Berufung des proximus adgnatus). Der Antritt setzt die Delation voraus (Ulp. D. 29, 2, 21, 2) und verlangt die Kenntnis des Antretenden von den wesentlichen Umständen seiner Berufung (Paul. eod. 22), wenn auch nicht von der Größe des Erbteils (Ulp. eod. 21, 3). Ist der Erbe zur ganzen Erbschaft berufen, kann er sie nur ganz annehmen; ist er nur zu einem Teil berufen, kann er nicht weniger annehmen als diesen Teil (Paul., Ulp. eod. 1 f.). Teilannahme des ex asse Berufenen wird als Annahme der ganzen Erbschaft ausgelegt (Ulp. eod. 10). (Zu alldem Solazzi (o. § 1741] 73ft; Biondi 265 ff.). Pap. D. 29, 2, 87 pr. u Bei Unmündigkeit auf Antrag des Tutors; Näheres bei Lenel 41.9f., s. auch Cosen tini, SD 11 {1945) 1 ff. m. Lit. 16 Ulp. D. 28, 8, 8; 'tempus ad deliberandum', fr. 7 pr. cit. 16 Gai., Pomp. D. 29, 2, 57 pr.; 99. 17 Daher bleiben auch die Freilassungen bestehen, Ulp. D. 40, 4, 32. 18 Scaev. D. 42, 1, 44; Ulp. D. 38, 2, 6, 2 u. a.; Biondi 225 r. gegen Beseler, St. Bonfante II 81 f.; Solazzi II 242 ff. 1 Gai. 2, 161 r. Lit. o. § 1741 ; zuletzt B iondi, Dir. ered. rom. {1954)235ft pass. 13

1 Ter. Cl. D. 50, 16,151. 'Delata' hereditas intellegitur, quam quis possit adeundo consequi. In einem umfassenderen Sinn steht 'deferri' in Ulp. D. 10, 2, 2pr./1. 8 Gai. 2, 87; Iul. D. 28, 7, 13. Die Begriffe 'Delation' und 'Akquisition' geben klassische Gedanken wieder; daß die Substantive den Klassikern fremd sind, beweist nichts dagegen (zu Schulz 216). ''Voluntarii heredes', Pap. fr. Par. (FIRA II 444) 18 u. a.; Solazzi (o. § 174 1) II 7; die Echtheit bezweifelt Schulz 283. 6 Biondi 155 ff.

§ 175. Der Erbschartserwerb

der Außenerben

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Das Recht unserer Periode kennt zwei Erscheinungsformen des Erbschaftsantritts, 'cretio> und 'pro herede gestio>. 1. Die cretio ist eine förmliche Erklärung, daß man die Erbschaft antrete,8 z. B. 'quod me P. Mevius testamento suo heredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque,.1 Zeugenzuziehung war nicht vorgeschrieben, doch war die Aufnahme einer Zeugenurkunde (testatio) wie bei allen wichtigen Rechtsvorgängen zweckmäßig und üblich. 8 Die cretio schließt sich an das Erbeinsetzungstestament an. Um für eine rasche und eindeutige Klärung der Erbfolge zu sorgen, kann der Erblasser darin anordnen: .9 Die cretio ist aber wohl nicht schon gleichzeitig mit dem Erbeinsetzungstestament aufgekommen. 10 Daß sie auch anderen Testamentserben eröffnet wurde, denen sie nicht vorgeschrieben ist, und weiter auch Intestaterben, ist wohl spätere Neuerung. 11 Die Beisetzung einer Frist, regelmäßig 100 Tage, 12 ist der cretio eigentümlich.18Vor ihrem Ablauf bleibt der Berufene zur cretio befugt, auch wenn er schon ausgeschlagen hat; ist dagegen die Frist einmal ungenützt verstrichen, ist spätere cretio wirkungslos. H

2. Pro herede gerere ist ein formloses Verhalten, in dem sich der Wille ausdrückt, die Erbschaft anzunehmen ;16 in erster Linie, wie schon im alten Recht, die Besitzergreifung an der Erbschaft oder an einzelnen ihrer Stücke, 18 aber auch sonstige in diesem Sinn schlüssige Handlungen. 17 • •cernere = entscheiden•, nach Varro 1. L. 7, 98 •constituere (se heredem esse)'. - Lit.: Levy-Bruhl, NRH 38 {1914) 153ff.; Buckland, TS 3 (1922) 239ff.; Solazzi II 35ff.; Aru, AG 124 (1940) 8 ff.; Biondi, 239 ff.; St. Solazzi 67 ff. Justinian hat die cretio aus den klassischen Quellen gestrichen. - Erzwungene cretio ist gültig, auf sie beziehen sich Paul. D. 4, 2, 21, 5; Pap. D. 29, 2, 85; Beseler, SZ. 44 (1924) 362f.; Sanfilippo, Metus (o. § 5911) 45 rr., weit. Lit. bei Biondi (o. A. 1) 275 r. - Ober cretio durch Stellvertreter ebd. 281 rr. ' Gai. 2, 166; Ulp. 22, 28. 8 überlieferte Kretionsurkunden (Diptycha): Bruns nr. 124 teilw. = FIRA III nr. 60; PSI IX 1027 = FIRA III nr. 59, beide 2. Jh. Siehe auch P. Princ. II 38 {3.Jh.).Vgl. Taubenschlag 160f. m. Lit. Der Erblasser konnte Zeugenzuziehung vorschreiben: V arro 1. L. 6, 81, s. auch Cic. ad Att. 13, 46, 3. • Gai. 2,165; 174; Ulp. 22, 27; 33; auch FIRA III nr. 47 r. Die cretio ist •inperfecta•, wenn nicht für den Fall ihrer Unterlassung eine Enterbung oder eine Substitution beigefügt ist; eine pro berede gestio bleibt dann möglich, Gai. 2, 176-78; Ulp. 22, 34; Beseler, St. Riccobono I 302 rr. 10 Plautus kennt sie noch nicht; Lenel,

Essays (o. § 1748 ) 123; 1291 ; Siber 385'. 11 Gai. 2, 167. Nach Solazzi II 40 rr. war die cretio vorgeschrieben, wenn ein Haussohn nach dem SC. Orfitianum seine Mutter beerben wollle; gegen andere Fälle ebd. 44 ff. 11 Prätorische Kürzung längerer Fristen: Gai. 2, 170. 13 Wird die Frist als tempus utile berechnet (o. § 61 Anh.), ist die cretio •vulgaris•. Werden dagegen dies continui gezählt, weil die Worte •q_uibus scies poterisque• weggelassen sind, 1st die cretio •certorum dierum• oder •continua•, Gai. 2, 171-173. u Gai. 2, 168; Ulp. 22, 30. 16 Ein Rechts~eschärt und darum an Geschäftsfähigkeit gebunden; zum impubes und zur mulier s. Gai. 1, 176; Ulp. D. 29, 2, 8 pr. Erzwungene gestio ist nichtig, Ulp. eod. 6, 7 (Lit. o. A. 6). Einzelheiten bei Solazzi II 73 ff.; zum Erwerb der Hauskinder und Geschäftsunfähigen H. Krüger, SZ 64 {1944) 394ff.; 402ff.; Biondi 288 ff. Das Substantiv •p. h. gestio• steht nur in D. 11, 7, 1ft, 8 itp. 11 Gai. 2, 166 i. f.; Ulp. 22, 26; PS. 4, 8, 23. Zum Willensmoment Sanfilippo, ACat. 2 {1948) 166ff. n Ulp., PS. ll. cc. Vgl. auch Steinwenter, St. Bonfante I 425; o. § 56 1.

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Umstritten ist die Frage, seit wann schon eine bloße 1\Villensbestimmung> (destinatio animi) ausgereicht hat, vgl. Gai. 2, 167 pro heretk gerendo r,el etiam nuda r,oluntat6 suscipiendae hereditatis; eod. 169; Gai. Aug. 44fl.; Pap. D. 50, 17, 76; 11 Diocl. C. 6, 30, 6; Const. CT. 5, 1, 1. Unter dem Einfluß der Provinzialpraxis ist die cretio früh degeneriert, wird 'cernere• einfach für •adire• gebraucht. 19 Vielleicht hängt die Anerkennung des bloßen Annahmewillens hiermit zusammen, vielleicht auch mit der späteren Schuldoktrin.90 Ein selbständiger Tatbestand des Erbschaftserwerbs ist die nuda voluntas in klassischer Zeit jedenfalls noch nicht geworden.

Will der Berufene die Erbschaft nicht erwerben, so braucht er nur die cretio oder pro herede gestio zu unterlassen. Er kann aber auch in seinem Verhalten zu erkennen geben, daß er die Erbschaft ausschlage (repudiare, omittere hereditatem). 11 Die Ausschlagung setzt Eintritt der Berufung und Kenntnis vom Berufungsgrund voraus, Ulp., Paul. D. 29, 2, 13pr. - 2; 15; 18.11 Wer einmal ausgeschlagen hat, kann - sofern ihm nicht noch eine fristgerechte cretio offensteht - nicht mehr antreten.

Abgesehen von der cretio, ist der Berufene an keine Frist gebunden, in der er sich über die Annahme oder Ausschlagung entscheiden müßte. Freilich wird er bei längerem Zögern befürchten müssen, daß Nachlaßgegenstände von anderen ersessen werden (u. § 176 II). Darüber hinaus werden vor allem die Nachlaßgläubiger an rascher Entscheidung interessiert sein. Auf ihren Antrag kann darum der Prätor dem Berufenen ein tempus ad deliberand um setzen; läßt er es ungenützt verstreichen, können sie Eröffnung des Nachlaßkonkurses beantragen. 0 Stattdessen kann ihm der Prätor auf Antrag der Gläubiger auch die interrogatio in iure vorlegen 'an heres sit>,worauf der Berufene selbst die Überlegungsfrist erbitten kann. 24 Läßt er sie ungenützt vorübergehen oder verhält er sich schon auf die Befragung passiv, dann wird er von der Erbschaft ausgeschlossen und die Befragung geht an die Nächstheruf enen. Nimmt keiner davon an, kommt es auch hier zum Konkurs. 16

§ 176. Die Rechtsverhältnisse

an der noch nicht erworbenen Erbschaft

I. Wird eine Erbschaft nicht schon mit dem Tod des Erblassers erworben,1 dann sagen die Römer, daß sie inzwischen 'ruhe>, 'heredi tatem (bona) iace re,. 1 Die alte Anschauung, daß die Erbschaftssachen 'res nullius> seien, lebt darin fort, daß sie dem furtum entzogen sind (u. II). In allen übrigen Zur pro berede gestio; unecht nach Albertario I 208'. 19 Vgl. Arangio-R uiz, Ist. 555 m. weit. Hinw., insbes. Biondi, St. Solazzi 77ff. so Gleichgültig, ob man mit Solazzi II 2orr.; SD 6 (1940) 323 in Gai. 2, 167/69 Glosseme annimmt oder nicht. Weit. Lit. b. Biondi (o. A. 19) 7711 ; Dir. ered. rom. 254ff.; 259ff.; Dulckeit (o. § 5836 ) 126 rr. (für Echtheit). Den animus und seine Beurkundung in einer testatio hält für unecht Pringsheim, SZ 42 (1921) 315 rr., dagegen Vatny, APal. 8 (1921) 481 ff. 11 Gai. 2, 169 contraria destinatione; Ulp. 22, 29, dazu die Lit. o. A. 19 r. 18

Biondi 293 ff., teilw. anders Solazzi II 181 ff., besonders zur Frage der Echtheit von Stellen wie eod. 17, 1, wonach Ausschlagung der Intestaterbtolge auch die der testamentarischen einschließen könne. 11 Gai. 2, 167. u Diocl. C. 6, 30, 9; Ulp. D. 28, 8, 1, 1. 11 Lenel, EP 417f.; Solazzi, Spatium deliberandi (1912); Dir. ered. II 160ff.; SD 3 (1937) 450ff. 1 Das ist auch bei Hauserbfolge möglich, o. § 1747 • 1 Ulp. D. 43, 24, 13, 5; 40, 5, 4, 17. Lit.: di Marzo, St. Scialoja II (1905) 53ff; Rabel, Grdz. 552C.; Perozzi II 499ff.; 11

§ t 76. Rechtsverhältnisse

an der noch nicht

erworbenen

Erbschaft

599

Beziehungen sehen die Klassiker die ruhende Erbschaft, um sie den künftigen Erben zu erhalten, als ein nur vorübergehend subjektloses Vermögen an. Das Eigentum, die Forderungen und anderen Rechte bestehen weiter,• sie haben nur inzwischen keinen Träger und können darum nicht gerichtlich geltend gemacht werden. Auch die Schulden bleiben bestehen, können aber einstweilen nicht eingeklagt werden. Die Erbschaft kann Rechte auf alle Arten erwerben, die kein Zutun des Trägers erfordern, also durch die Erbschaftssklaven,' weiter durch Fruchtziehung oder Vollendung der schon begonnenen Ersitzung. Neue Verpflichtungen können durch Geschäfte oder Delikte der Sklaven begründet werden. 11 Die Klassiker veranschaulichen das Verhältnis auf verschiedene Weise: Cassius datiert (gegen Proculus) den Erwerb des Erben auf die Todeszeit zurück (Gai. D. 45, 3, 28, 4; Flor. D. 29, 2, 54; s. auch Pomp. D. 46, 2, 24: echt?). Bei Julian dagegen vertritt die Erbschaft die Stelle des Erblassers (Ulp. D. 41, 1, 33, 2; 34; Gai. D. 28, 5, 31, 1; I. 3, 17 pr.). Daneben haben aber offenbar auch schon die Klassiker die Ansicht vertreten, die Erbschaft stehe an der Stelle des Berechtigten schlechthin (Paul. D. 3, 5, 20, t; Ulp. D. 50, 1.6, 178, t; Mod. D. 45, 3, 35; Herrn. D. 41, t, 61 pr./1). Eine selbständige Rechtspersönlichkeit, eine •juristische Person•, hat man daraus freilich nicht abgeleitet.•

II. Aus der ursprünglichen Anschauung, daß res hereditariae herrenlos sind,7 folgert man jetzt nur noch soviel, daß jeder sie sich ohne furtum aneignen8 und darum auch ersitzen könne. Die usucapio pro berede• gründet sich auf die wissentliche Ergreifung von Erbschaftssachen 10 und führt zu Anfang zum Erwerb der zivilen Erbenstellung. Aber schon in frühklassischer Zeit gilt sie nicht mehr als Ersitzung der ganzen Erbschaft, sondern nur noch der besessenen Gegenstände, 11 wobei freilich an der einjährigen Frist auch bei Grundstücken festgehalten wird. 11 Vorausgesetzt ist, daß der Erbe noch nicht angetreten oder zwar angetreten, aber noch nicht den Besitz der Sachen ergriffen hat. 18 Die usucapio pro berede ist unbedenklich zugunsten des redlichen Besitzers, besonders auch zugunsten des bonorum possessor (u. § 179 1). Soweit sie jedoch dem unredlichen Besitzer zuScaduto,APal. 8 {1.921)3ff.; Siber 387 r.; Bonfante VI 203ff.; Micolier, Pecule et capacite patrimoniale (1932) 122ft.; d'Amia, L'eredita giacente (1937, dazu Dulckeit, SZ 58 [1938) 321 ff.); Biondi, Dir. ered. rom. (1954) 299 ff. 8 Forderungen sind darum weiterhin verbürgbar, Flor. D. 46, 1, 22. • Erbeinsetzung des servus hereditarius: Lab.-Iav. D. 28, 5, 65; Paul. eod. 53. Stipulation für den künftigen dominus: Cass.-Gai. gegen Proc. D. 45, 3, 28, 4 (i. f. itp.); Pap. eod. 18, 2; aber nicht •nommatim•, Paul. eod. 16. Erlaß: Paul. D. 46, 4, 11, 2 (echt?); 2, 14, 27, 10 (dazu lnd.). 6 Cels.-Ulp. D. 9, 2, 13, 2. • Auch Stellen mit •personae vice fungi• (o. § 721 ), wie Flor. D. 46, 1, 22; Paul. D. 41, 3, 15 pr., auch Diocl. C. 4, 34, 9, brauchen darum in der Sache nicht für unklassisch zu gelten. Die anderen Stellen bei Rabel 5338 sind allerdings unecht. 7 Gai. 2, 9 = D. 1, 8, 1 pr.

Scaev.-Ulp. D. 47, 4, 1, 15 u. a. Ausnahmen: Iul.-Marcell., Scaev. D. 47, 2, 69-71. •Oben§ 25 III. Lit.: Collinet, St. RicDir. ered. cobono IV 133ff.; Solazzi, rom. I (1932) 56ff.; H. Krüger, SZ 54 (1934) 80ff.; Ambrosino, SD 10 (1944) 87 ff.; Biondi, lura 1 (1950) 175 ff.; Dir. APal. 20 ered. rom. 313 ff.; Albanese, (1949) 400 ff.; Denoyez, Le defendeur a Ja petition d'heredite privee {1953) 67 ff.; Cossmann, gtude sur la doctrine de l'inproba usuc. p. h. (th. Laus. 1953); di Paola, Saggi in materia di bered. petitio (1954) 112ft. 10 Ohne Wissen könnte der Besitzer nicht den Titel •pro berede' nennen, o. § 101 I 3. 11 Gegenüber Cic. ad Att. 1, 5, 6 vgl. Sen. benef. 6, 5, 3; Gai. 2, M; Albanese aO. 11 Gai. 2, 53f. Vgl. o. § 25 III. 18 Gai. 2, 52; 3, 201; PS. 2, 31, tt. 8

600

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

kommt, erkennt man sie nun als grobe Härte für den BerechtigtenH und macht sie darum unschädlich. Ein von Hadrian veranlaßtes SC. entkräftet sie, indem der Erbe die hereditatis petitio auch gegen den erhält, der bereits ersessen hat. 15 Schließlich gewährt M. Aurel als Ersatz für die fehlende actio furti eine Anklage aus 'crimen expilatae hereditatis>. 18 III. Das Recht des Berufenen zum Erbschaftserwerb wird in bestimmten Grenzen als veräußerlich angesehen. Eine Überlassung durch in iure cessio hereditatis 17 ist seit der jüngeren Republik überliefert, 18 aber vielleicht schon älter. Für die Wirkung des Aktes ist zu unterscheiden: Das Recht, die bloß deferierte Erbschaft anzutreten, können nur die ab intestato berufenen Agnaten (und Gentilen) zedieren,19 vielleicht als Ersatz dafür, daß die Intestaterbfolge den entfernteren Agnaten nicht deferiert wird. Der Testamentserbe ist dazu nicht befugt, weil der Wille des Erblassers nur ihn als Erben ausersehen hat. 10 Daneben ist aber auch die in iure cessio der bereits erworbenen Erbschaft 11 möglich; sie steht auch Testamentserben offen. Geschieht sie durch Außenerben, so können sie aber nur die körperlichen Erbschaftsgegenstände überlassen, nicht die Erbenstellung selbst, die an die Person gebunden ist. Der Zedent haftet darum für die Schulden weiter, während man die Forderungen vermöge eines unterstellten Verzichts erlöschen läßt. 22 Die gleichen Wirkungen hat nach den Prokulianern eine in iure cessio durch die Hauserben; die Sabinianer (und wohl auch die Älteren) sehen sie dagegen als unwirksam an. 18 Die Form der in iure cessio hereditatis wird der hereditatis petitio nachgestaltet worden sein, der Erwerber also ein 'meum esse' an der hereditas behauptet haben, das zugleich als Ergreifung und damit als Antritt der Erbschaft gedeutet wurde. Ein Erbschartskauf, also ein Kauf der vom Verkäufer bereits erworbenen Erbsehart, unterliegt den allgemeinen Kaufregeln (o. § 1311 ). Um auf den Käufer auch für die Zukunft alle Vor- und Nachteile zu übertragen, die mit der Erbschaft verbunden sind, besonders um die Erbschaftsforderungen und -schulden auf ihn überzuleiten, bedarf es ergänzender Stipulationen, die man dann auch auf die Erbschaftsrideikommisse übertragen hat; wir besprechen sie bei diesen, u. § 190 II, III. H Gai. 2, 55f. nennt sie 'inproba' und 'lucrativa'. u Gai. 2, 57. Nach Beseler, SZ 4.5 {1925) 229 f. durch in integrum restitutio; hier auch zur Einschränkung auf den unredlichen Besitzer. Weit. Lit. bei di Paola 1.14", dazu noch Siber 86. Zu lul. D. 4.1, 3, 33, 1 auch Krüger 95 f.; Voci, L'errore (1937) 172 f. 11 Marci. D. 4.7, 19, 1. Nach Sev. Ant.Marci. eod. 3 steht die Anklage mit der hereditatis petitio nur zur Wahl; Solazzi, RIL 69 {1936) 978 ff. 17 Am bros ino, SD 1o {194.4.) Hf. {ält.Lit.: 4.', insbes. Garaud, RH 1. [1922] 14.tff.; Solazzi, Dir. ered. rom. I [1932] 67ff.; 251ff.); SD 17 {1951)195ff.; Guarino, St. Solazzi 38ff.; De Martino, ebd. 568ff.; Betti, ebd. 594ff.; St. Arangio-Ruiz IV 92f.; Scherillo, Scr. Carnelutti IV {1950) 255ff.; Albanese, APal. 20 (194.9)4.09ft.; 23 (1953) 213ff.; Solazzi, Jura 3 {1952)

21 ff.; Biondi, Dir. ered. rom.176ff. -Das 'cedere' ist auch hier (s.o. §10) keine Übertragung, sondern nur ein 'Weichen' aus der Position, in die der Erwerber einrückt. 11 Ältester Quellenfall: P. Corn. Scipio überläßt seinem Miterben Q. Fabius Maximus seine Erbenquote nach dem Tod des L. Aem. Paulus {186 v. Chr.), Polyb. 32, 14. pr. ff.; Ambrosino, SD 10, 53ff. 19 Gai. 2, 35; 3, 85; Ulp. 19, 13f. 90 Gai. 2, 36; 3, 86. Anders Ambrosino 32 rr.; 4.7rf. 11 Was Gai. u. a. untechnisch mit 'obligatio' ausdrücken. n Gai. 2, 35ff.; 3, 86f.; Ulp. l. c. Albanese (o. A. 17) 20, 4.15f. hält die Veräußerung der bereits erworbenen Erbschaft gegen Ambrosino 67ff. für den Ausgangsfall der i. i. c. bered., weil die i. i. c. ursprünglich nur an körperlichen Gegenständen möglich war; vgl. auch Biondi, Jura 1 18 Gai. 2, 37; 3, 87. {1950) 181f.

§ 17 7. Erwerbsunfähigkeit

und Erbunwürdigkeit

60t

IV. Vererblich ist das Recht des Berufenen zum Erbschaftserwerb im allgemeinen nicht. H Doch gewährt der Prätor dem Erben des Berufenen ausnahmsweise eine in integrum restitutio, die es ihm gestattet, den Erbschaftsantritt nachzuholen, wenn der Berufene daran durch triftigen Grund verhindert war. 15 Umgekehrt läßt man es zu, daß der Hauserbe, der schon erworben hat, wenn er vor der pro herede gestio stirbt, sein 'ius abstinend i> auf seine eigenen sui vererbt. 18

§ 177. Erwerbsunfähigkeit und Erbunwürdigkeit

I. Bestimmte Personen können, obwohl die testamenti factio mit ihnen besteht, nichts aus dem Testament erwerben; sie sind zwar erbfähig, aber nicht erwerbsf ähig. 1 Die Erwerbsunfähigkeit 2 ist hauptsächlich eines der Mittel, deren sich die Ehegesetzgebung des Augustus 3 für ihre bevölkerungspolitischen Tendenzen bedient, um einerseits die Eheschließung und Kindererzeugung zu fördern, andererseits gewisse unerwünschte Ehen zu verhindern. Unverheiratete (caelibes) im ehepfiichtigen Alter (o. § 75 III), die keine ehelichen Kinder - aus früheren Ehen - haben, sind völlig unfähig, Erbschaften und Legate zu erwerben,' sofern sie nicht binnen hundert Tagen heiraten. 6 Kinderlose (orbi) können nur die Hälfte des ihnen Zugewandten erwerben. 6 Im übrigen bestehen verwickelte und nicht klar überlieferte Einzelheiten. 7 So bestehen Ausnahmen zwischen Eltern und Kindern, vielleicht auch unter anderen Verwandten und unter Verschwägerten. 8 Andererseits gelten weitere Einschränkungen Zur Erklärung unbefriedigend BonVI 240 ff. (Persönlichkeitsnachfolge); Wieacker, Hausgen. 42f. (formale Eindeutigkeit des bindenden Testaments; der Satz gilt aber auch bei der Intestaterbfolge der Agnaten). Wollte man einfach Zersplitterung der Erbschaft vermeiden, wenn mehrere Agnaten, jeder mit mehreren Erben, da waren ? 16 Im gemeinen Recht sog. •transmissio ex capite in integrum restitutionis ex persona defuncti' (Paul. D. 4, 4, 24, 2) oder 'heredis• (z. B. Ulp. D. 29, 5, 3, 30); Näheres bei Bonfante VI 244ff.; Solazzi, Dir. ered. rom. I (1932) 271 ff.; Biondi (o. A. 2) 181 ff. - •Transmittere' bedeutet aber im klassischen Sprachgebrauch jedes 'übertragen (insbes.: auf die Erben)•, Heu mann-Seckel 592 shv. 3. "Paul. D. 29, 2, 7, 1, unrömisch sog. 'lransmissio ex capite suitatis•. 1 •Capere non possunt', davon 'capax' (Paul. D. 34, 3, 29; Ulp. D. 28, 5, 81), 'capacitas' (wohl unklassisch, vgl. rubr. Ulp. 16, 1; Gai. D. 31, 55, 1, unecht). 'lncapax, incapacitas' sind nicht quellenmäßig. 1 Zur Erwerbsunfähigkeit für Legate H

tante

nach den leg. Furia und Voconia s. u. § 188, 1/2. • Siehe die Lit. o. § 751 ; im besonderen noch Bontante VI 2811.; 329ff.; Biondi, Success. test. (1943) 133 ff. - Zu den Einschränkungen der Akkreszenz durch diese Gesetze s. u. § 180 I. ' Gai. 2, 111; 286; Ulp. 17, 1. Erstrekkung auf die bonorum possessio: Paul. (ad leg. Iul. et Pap.) D. 50, 16, 138; auf die donatio mortis causa: Paul. (ebd.) D. 32, 87. 6 Ulp. 17, 1; 22, 3; die 100 Tage wohl nach dem Muster der regelmäßigen Kretionsfrist. • Gai. 2, 111 ; 286 a. Ausnahmen durch Privileg: o. § 7517 • Über den 'pater solitarius' (rubr. Ulp. 13; unverheirateter Mann mit Kindern aus früherer Ehe) sind wir nicht unterrichtet; Vermutungen bei Solazzi, ANap. 61 (1942) 183ff. 7 Der Gnom. Id. 27-32 weicht davon teilweise ab, dazu die Lit. FIRA I 469, ferner Besnier, RIDA 2 (1949) 93ff.; Riccobono jun. 153 ff. 8 Ulp. 17, 2; 18; vat. 214-219, teilw. widerspruchsvoll; s. J örs, Diss. (o. § 75 1 ) 31 ff.; Biondi, Conf. Aug. 2053 •

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

für Ehegatten untereinander,• wohl aus der schon mehrfach erwähnten Abneigung gegen unentgeltlichen Erwerb unter Eheleuten (o. § 18 III,§ 79 III). Ausgenommen sind solche Gatten, die gemeinsame Kinder haben 10 oder außerhalb des kinderpfiichtigen Alters stehen oder vom Kaiser das ius liberorum erhalten haben (Ulp. 16, 1). Soweit diese Ausnahmen nicht eingreifen, kann vom Ehegatten nur ein Zehntel erworben werden, aber mit Kinderzuschlägen. 11 Fällt die Ehe unter die Verbote jener Gesetze, fehlt es an der Erwerbsfähigkeit völlig (Ulp.16, 2).

Alles, was hiernach nicht erworben werden kann, ist 'verfallen>, ca duc u m.11 In willkürlicher Abweichung vom Testament wird das Verfallene anderen Personen zugeteilt, die im Testament bedacht sind und mindestens ein Kind haben; an erster Stelle Erben (heredes patres), wenn keine solchen da sind, Legataren (legatarii patres). 18 Sind solche Personen überhaupt nicht da, fällt das Gut an das aerarium,1' später an den Fiskus, der es im Fiskalverfahren (caducorum vindicatio) einzieht. 16 Mit den augusteischen Ehegesetzen hängt vielleicht auch die von Domitian verhängte Erwerbsunfähigkeit übelbeleumundeter Frauen (feminae probrosae) zusammen (Suet. Dom. 8, s. auch Hadr.-Tryph. D. 29, 1, 41, 1).11 Die lex lunia (Norbana, 19 n. Chr., o. § 69 III) macht die Latini Iuniani unfähig, aus Testament zu erwerben, sofern sie nicht binnen 100 Tagen römische Bürger werden. 17 18 entwickelt sich im Kaiserrecht,1 9 fortgeII. Die Erbunwürdigkeit bildet von den Juristen, aus einer Reihe einzelner Fälle erst allmählich zu einer einheitlichen Einrichtung. 20 Gemeinsam ist ihnen, daß jemand, der etwas von Todes wegen, vor allem als Erbe, erworben hat, sich des Erwerbs als unwürdig erwiesen hat. Er behält zwar die Erbenstellung und auch die Erwerbsfähigkeit, das erworbene Gut aber wird ihm zugunsten des Ärars, später des Fiskus, 'entrissen> (ut indigno aufertur, eripitur). 21

• Dazu Levet, RH 14 {1935) 195ff. 10 Über verlorene gemeinsame Kinder (amissi) s. Ulp. 15, 2 und 16, 1 a (wo Kapazität und testamenti factio verwechselt werden. 11 Undeutlich Ulp. 15, 1-4: Ein Zehntel für jedes Kind aus früherer Ehe, dazu noch der Nießbrauch an einem Drittel des Nachlasses; wenn (jetzt?) Kinder da sind, das Eigentum an einem Drittel (dazu P. Oxy.XVII 2089=FIRA; II 315f.; Levy,SZ 48 (1928] 549 ff.; Scaev. D. 22, 1, 48); für die Frau außerdem die ihr vermachte dos. 11 Rudorff, ZgeschRW 6 (1818) 396ff.; Vaccaro-Delogu, L'accrescimento (1941) 145ft; Robbe, II diritto di accrescimento (1953) 256 ff. Kaduzität macht das Testament nicht hinfällig, Barbieri, St. Bonfante IV 567 ff. 11 Gai. 2, 207; fr. de iure fisci 3 (FIRA II 627); Ulp. 1, 21, dazu Solazzi (o. A. 6) 128 ff.; Robbe 293. u 'Velut parens omnium•, Tac. ann. 3, 28. 11 Gai. 2, 285a. Zum Übergang auf den Fiskus s. Ulp. 17, 2: Erlaß des Caracalla, der vielleicht alle caduca dem Fiskus zuwies, also die Vergünstigung für die heredes

und legatarii patres beseitigte (Schulz, Epit. Ulp. adhl.). Die Lasten (legata etlibertates) bleiben bestehen, Ulp. 17, 3, dazu Solazzi 157 ff.; Robbe 290 ff. 11 Nardi, StSass. 17 {1939/40)151 ff.; Solazzi 164 ff. 17 Gai. 1, 23; 2, 110; 275; Ulp. 17, 1; 22, 3, vgl. Gnom. Id. 19f., dazu Riccobono jun. 138 ff. m. Lit. 18 L1t.: außer Bontante VI 282 ff.; 331ff.; Biondi, Succ. test. (o. § 1601) 155 ff. s. insbes. Na r d i, I casi di indegnita nel dir. rom. {1937); SD 5 {1939) 439 ff.; 6 (1940) 393 ff., dazu Kaden, SZ 59 (1939) 667ff.; Lauria, SD 6 (1940) 183ff.; Solazzi (o. A. 6) 71 ff. 11 Nicht schon seit der lex Papia; in Ulp. 19, 17 ist ereptorium jedenfalls verfehlt, s. Solazzi 108 rr. m. Lit. 18 Daß sie schon in klassischer Zeit ein einheitliches Institut mit fester Terminologie wurde, bestreitet N ardi allzu energisch. 11 Ant. Pius in D. 49, 14, 49; Marcell. D. 48, 10, 26. Zum technischen Gebrauch von •indignus• in diesen Fällen s. Kaser, SZ 60 {1940) 107 f.

§ 177. Erwerbsunfähigkeit

und Erbunwürdigkeit

603

Indignitätsgründe sind vor allem schwere Verfehlungen gegen den Erblasser selbst, etwa wenn der Erbe ihn getötet (Ant. Pius, s. Marci. D. 34, 9, 3 [echt?]; Paul. D. 48, 20, 7, 4) oder die Anklage gegen seinen Mörder unterlassen hat (Sev. Ant.-Marci. D. 29, 5, 15, 1 f.; Scaev. eod. 26),11 wenn der mit einem Vermächtnis Bedachte den Erblasser zu Unrecht eines Vergehens beschuldigt (Marci. D. 34, 9, 1)11 oder seinen status bestritten hat (Ulp. eod. 9, 2).H Hinzu kommen Verfehlungen des Erben gegenüber dem Testierakt und der Testamentserbfolge (PS. 3, 5, 13); so bei dem, der das Testament verfälscht (Ulp., Iul. D. 48, 10, 4 f.)16 oder unterdrückt (Marcell. D. 48, 10, 26)11 oder zu Unrecht als inofficiosum angefochten (Ulp. D. 5, 2, 8, 14)17 oder als gefälscht gescholten (Ulp. D. 49, 14, 29, 11.) oder den Erblasser am Testieren gehindert hat (PS. 5, 12, 2; Paul. D. 34, 9, 19; Diocl. C. 6, 34, 2).11 Hierher zählt auch der Erbe, der aus einem zivilrechtlich gültigen Testament erworben hat, obwohl der Erblasser seinen Widerrufswillen durch Zerstörung der Urkunde oder Ausstreichung des Namens kundgetan hat (aufschlußreiches Protokoll: Ant. Pius u. M. Aurel b. Marcell. D. 28, 4, 3 pr.; Pap. D. 34, 9, 12 [SCta.]; 16, 2; Alex. C. 6, 35, 4; Na rd i, SD 6,403); ferner der Erbe, der die vermachte Sache beiseite geschafft hat (er verliert die falzidische Quart, M. Aurel-Marcell. D. 34, 9, 6). Unwürdig ist außerdem, wer die Erbschaft eines noch lebenden Verwandten verkauft hat (Marci. D. 34, 9, 2, 3; 39, 5, 30) ;19 auch wer die bon. possessio contra tab. erbeten hat und dann doch aus dem Testament antritt (Marci. D. 34, 9, 2 pr.). Gewisse Fälle, in denen man Indignität annimmt, wenn zwischen Erblasser und Erbe eine unerwünschte Ehe besteht (vgl. etwa Marci. D. 34, 9, 2, 11.; 30,128, auch Pap. D. 34, 9, 13 f.; 23, 2, 63), lassen sich als Erweiterungen der augusteischen Ehegesetze auffassen. 80 Umgehung der Ehegesetze durch heimliches Fideikommiß an den 'incapax• führt nach Ant. Pius zur lndignität. 11 Hat der Erblasser einen Tutor ernannt und ihm etwas hinterlassen, so wird es dem Tutor genommen, wenn er sich exkusiert (Paul. D. 34, 9, 5, 2); doch ist fraglich, ob dies ein lndignitätsfall ist. 11

Das von der Indignität betroffene Gut wird vom Ärar, später vom Fisnach Feststellung der UnwürdigkeitH in einem Verwaltungsverfahren eingezogen.36 Der Unwürdige bleibt zwar Erbe, 88 aber die Klagen, kus33

Nachwirkung der alten Rachepflicht, Luzzatto, St. Ratti (1934) 545 ff. Hierher gehört auch die Testamentseröffnung oder Erbschaftsannahme, bevor die vom SC. Silanianum geforderte Folterung der Sklaven durchgeführt ist, die zur Tatzeit im Haus des ermordeten Herrn anwesend waren (Ulp. eod. 5, 2; N ardi, lndegn. 176 ff.). 11 Falsche Anklage des Pupillarsubstitu ten gegen die Mutter wegen Kindesunterschiebung: Pap. D. 34, 9, 16 pr. Ronstige Feindseligkeiten: Ulp. D. 34, 9, 9 pr./1 (keine Indignität nach N ardi 229f.) H Dazu Nardi 122, anders Beseler, sz 66 (1948) 364. 26 Über das Verhältnis der Indignität zur Nichtigkeit des Testaments vgl. Bio nd i 590'. 21 Anders Nardi 229, doch s. Solazzi 117 f. 17 Lavaggi,SD5(1939)76ff.; Nardi, ebd. 450 ff. 18 Ob auch der unwürdig ist, der ihn zum Testieren gezwungen hat, ist fraglich, weil der Prätor dann das Testament als nichtig behandelt (o. § 5911 , u. § 178, s. Alex. C. 6,34,1); vgl. Nardi 205 ff.; SD 2 {1936) 125ff., s. auch Biondi 163 f. 11 Dazu Vassalli, Mise. crit. I (o. § 6027 ) 11

7 ff.; Siber, St. Bonfante IV 111 f. 80 Nach Nardi, lndegn. 90 ff. in klassischer Zeit noch reine Inkapazität, nach Lauria 184 und Solazzi 142ff. Indignität. 11 Eripiatur, Paul. D. 49, 14, 49; Mod. D. 35, 2, 59, 1; Solazzi 84 ff. 11 Dagegen Nardi 232 ff., dafür Solazzi 110 ff. 81 Praefectus aerarii: M. Aurel, Pap. D. 34, 9, 12; procurator fisci: Alex. C. 6, 35, 3; vgl. auch Carac. in Ulf. D. 49, 14, 43. Daß die Übertragung au den Fiskus auf Ant. Pius zurückgeht (Nardi 299 wegen D. 49, 14, 49 cit.), ist zweifelhaft. Ebenso, ob das Gut auch bei Indignität zugunsten Privater verfallen kann; zu D. 34, 9, 2, 1 s. o. A. 30, zu Ulp. 19, 17 o. A. 19, doch vgl. auch lust.C.6, 51, 1, 12 (anders Nardi 266 f.). " Mod. D. 34, 9, 8. 16 Dazu Nardi 309 ff. Gegen ihn {43ff.; 321 ff.) wird anzunehmen sein, daß auch das wegen Indignität eingezogene Gut als 'caducum> aufgefaßt wurde und daß die für die Inkapazität und die Indignität entwickelten Rechtsfolgen schon in klassischer Zeit zusammengeflossen sind; Solazzi 71 ff. pass. •• Paul. D. 28, 6, 43, 3. Zum Schicksal des Testaments Barbieri (o. A. 12).

60ft

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Teil. Vorklassisches

und klassisches.

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die ihm daraus zustünden, werden ihm verweigert. 87 Soweit er Rechte gegenüber dem Erblasser durch Vereinigung verloren hat, werden sie nicht wiederrgestellt. 38 § 178. Der Erwerb der honorum possessio

Die bonorum possessio fällt niemals von selbst an, auch nicht den liberi, sondern wird immer vom Magistrat verliehen. Der Berufene stellt darauf einen Antrag,1 der auch den Berufungsgrund angibt; der Magistrat entscheidet nach einer Prüfung, die man offenbar als bloße Förmlichkeit ansieht, durch Dekret. 2 Beantragen mehrere die bonorum possessio, so hat, wie schon die Stoffanordnung im Edikt zeigt, die bonorum possessio contra tabulas den Vorrang vor der secundum tabulas und diese vor der des intestatus, wobei unter den Intestaterben wieder die Klassen, innerhalb der Klasse 'unde cognati' die Grade entscheiden. 3 In dieser Reihenfolge gewährt der Prätor auch die Fristen, innerhalb deren die bonorum possessio beantragt werden kann.' Der Prätor versagt die bonorum possessio den wegen Kapitalverbrechens Verurteilten (Afr. D. 37, 1, 13), denen, die den Erblasser an der Testamentserrichtung dolos verhindert oder ihn dazu gezwungen haben, schließlich denen, die nach einem Gesetz oder einer gleichartigen Quelle keine Erbschaft •capere• dürfen (Ulp. D. 37, 1, 12, 1).6 - Der Prätor gewährt die bonorum possessio, außer in den schon aufgezählten Fällen, wenn ihn eine lex oder ein SC. dazu ermächtigt, Ulp. D. 38, 1ft, 1 pr.•

§ 179. Alleinerbe und Erbenmehrheit

I. Ist nur ein einziger ziviler Erbe da, erwirbt er mit dem Erbschaftserwerb alle Rechte, mit denen er an die Stelle des Erblassers tritt; er wird Eigentümer, Gläubiger usw. und kann diese Rechte als seine eigenen auch gerichtlich geltend machen. 1 Von den Erbschaftsforderungen und von den Nachlaßverbindlichkeiten wird noch besonders die Rede sein (u. § 181). 17 Ulp. D. 3ft, 9, 9, 2; 49, 14, 29, 1; allerdings auch die Rechtsmittel gegen ihn, Pap. D. 34, 9, 18, 1. 88 Mod., Pap. D. 34, 9, 8; 17; 18, 1. 1 'Petere, adgnoscere ('wahrnehmen•) bonorum possessionem•. 'Agnitio• in Marcell. D. 38, 15, 5 pr. (Echtheit bestr. von Schulz 218). - Urkundliche Belege: Eger, SZ 32 {1911) 378U. = FIRA III nr. 61; P. Oxy. IX 1201; PSI X 1101 (alle 3. Jh.). Vgl. Kreller, Erbr. Unters. {o. § 1592 ) 124 ff.; Taubenschlag 162. 1 Der Gegensatz zwischen 'bon. poss. decretalis• {Ulp. D. 38, 9, 1, 7) und •edictalis• {Ulp. D. 29, 2, 30, 1; 38, 8, 1, 4), wovon die erste eine nicht nach dem Edikt, sondern nach Prüfung des Einzelfalles er•

teilte bedeuten soll, wird aus der Schule stammen; für unklassisch hält sie Solazzi, AG 100 {1928) 17ff. 3 Die Einzelheiten bedürfen noch der Untersuchung; s. z.B. Schulz 295 zu Ulp., Paul. D. 37, 4, 10, 6; 37, 5, 14 pr.; 15, 1; ferner H. Krüger {o. § 17516). 'Ulp. D. 38, 15, 2 pr.; o. § 167 I. 6 Lenel, EP 360. Zu Cic. in Verr. II 1, 47, 133 s. jetzt v. Bolla, Aus röm. u. bürgerl. Erbrecht (1950) 31 rr. • Näheres bei Lenel 360 f. 1 Über die Folgen, die sich aus der Vereinigung der Rechtsstellung des Erblassers und des Erben ergeben (s. etwa o. § 110 V. § 150 II), vgl. Biondi, Dir. ered. rom. (195ti) 327

rr.

§ 179. Alleinerbe

und Erbenmehrheit

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Der bonorum possessor dagegen tritt nicht an die Stelle des Erblassers. Vielmehr steht die bonorum possessio, wenn der Prätor nach seiner Erbfolgeordnung einen anderen als den zivilen Erben darin eingewiesen hat, einem Erbschaftserwerb des zivilen Erben nicht im Wege. Ob der bonorum possessor ihm die Erbschaft herausgeben muß oder nicht, hängt dann davon ab, ob die bonorum possessio 'sine re> oder 'cum re> ist (o. § 158 II). Obschon der bonorum possessor nicht Nachfolger des Erblassers ist, wird er doch vom Prätor mit Rechtsmitteln ausgestattet, die ihm die Ausübung der in der Erbschaft enthaltenen Rechte ermöglichen. Er kann vom Erbschaftsbesitzer die Herausgabe der Erbschaft fordern und erhält dazu ein 'interdictum quorum bonorum> (u. § 182 III). Ober die Erbschaftsgegenstände verfügen kann er zwar nicht durch mancipatio, in iure cessio oder die zivilen Freilassungsakte, weil er nicht ziviler Eigentümer ist, wohl aber durch traditio, prätorische Freilassung usw. mit Wirkung nach Honorarrecht. Die Klagen aus den zur Erbschaft gehörigen Rechten erhält er mit formula ficticia, in der seine Stellung als ziviler Erbe unterstellt wird. 2 Der Richter muß ihn danach in der Beurteilung der Klagvoraussetzungen so behandeln, als ob er ziviler Erbe wäre. Schließlich erwirbt der bonorum possessor durch 'usucapio pro herede> (o. § 176 II) binnen Jahresfrist an den Erbschaftssachen, auch an Grundstücken, das quiritische Eigentum. Praktisch war nach alldem der Unterschied zwischen der Position des zivilen Erben und des bonorum possessor weithin ausgeglichen. II. Mehrere zivile Erben (coheredes) nebeneinander bilden eine Bruchteilsgemeinschaft (o. §§99, 138).3 Die alte genossenschaftliche Verbandsform des 'consortium>, die über eine bloße Vermögensgemeinschaft hinausgeht und jeden Miterben selbständig zur Verfügung über die Gegenstände des Gesamtguts berechtigt (o. § 24 III), wird unter dem Einfluß des Anerbenbrauchs und des Erbeinsetzungstestaments zurückgedrängt und stirbt vielleicht schon in der mittleren Republik ab.' An ihrer Stelle entwickelt sich für die Fälle der Erbenmehrheit nun die Bruchteilsgemeinschaft als reine Vermögensgemeinschaft von individualistischem Typus: Waren in der alten Rechtsform die Quoten der Erbberechtigung nur im Teilungsverfahren bedeutsam, indem sich nach ihnen die realen Anteile bestimmten, die der Teilungsrichter jedem gewesenen Gemeinschafter zuzuerkennen hatte, so erhält jetzt jeder Miterbe schon während bestehender Mitberechtigung nur ein quotenmäßig begrenztes Recht an den einzelnen zur Erbschaft gehörigen Gegenständen. Demgemäß kann jeder Miterbe nicht nur, wie schon bisher, jederzeit mit der actio familiae erciscundae die Erbteilung begehren und damit die Gemeinschaft aufheben, sondern auch über seinen Anteil an den einzelnen oder allen Gegenständen, unabhängig von den anderen Miterben, verfügen (o. § 99). Die Grundsätze für das Recht dieser Erbengemeinschaft entwickeln sich im Rahmen der Erbteilungsklage, actio f amiliae erciscundae, die, 'Si . .. heres esset', Gai. 4, 34; Lenel, EP 182 f. Die rei vindicatio utilis des bonorum possessor ist von der actio Publi1

ciana verschieden. 8 Vgl. auch Biondi 447 rr. • Wieacker, Hausgen. 39 f.

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und klassisches

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wie die anderen Teilungsklagen, die Aufhebung dee Miteigentume an den körperlichen Erbschaftsgegenständen und die Abrechnung der unter den Miterben offenstehenden Forderungen und Schulden bezweckt. 1 Demgemäß weist auch diese Teilungsklage neben der 'adiudicatio> eine 'condemnatio> auf, sowohl für Leistungen, die der Richter zum Wertausgleich bei der Teilung verhängt, wie auch für Schadens- und Aufwendungsersatz aue der Zeit der Gemeinschaft.• Nicht in das zu teilende Vermögen fallen die Erbschaftsforderungen und Erbschaftsschulden, soweit sie auf teilbare Leistung gehen; sie gelten als ohne weiteres nach den Erbquoten geteilt ('nomina ipso iure divisa•, u. § 181).

Mehrere bonorum poeeessores werden vom Prätor nach Analogie der coheredee behandelt, sie erhalten die fiktizischen Klagen und das interd. quorum bonorum für ihre Quote. Der Auseinandersetzung zwischen ihnen, auch zwischen zivilen und prätorischen Miterben, dient wohl eine 'actio familiae erciscundae utilis>, ebenso der Auseinandersetzung unter oder mit Erbschaftsfideikommissaren. 7

§ 180. Akkreszenz und Kollation Die soeben für die Erbenmehrheit dargelegten Grundsätze werden durch zwei Erscheinungen modifiziert: die Anwachsung von Erbteilen untereinander, die schon ins alte ius civile zurückgeht, und die Anrechnung gewisser außerhalb der Erbschaft stehender Vermögenswerte auf die Erbteile> die erst vom Prätor eingeführt wurde. I. In bestimmten Fällen, in denen der als Miterbe im Testament oder ab intestato Berufene nicht Erbe werden will oder kann, kommt sein Erbteil anderen neben ihm Berufenen zugute. Die Römer sprechen von einer Anwachsung (adcrescere) des Erbteils 1 und drücken damit aus, daß dieser Hinzuerwerb des Erbteils vom Willen dessen, dem er zugute kommt, nicht abhängt. Demgemäß hat der Erbe, der die Erbschaft noch nicht angetreten hat, nur die Wahl, sie mit dem Zuwachs zu erwerben oder ganz auszuschlagen; er kann seine Annahme nicht auf den ursprünglichen Erbteil beschränken. Hat er die Erbschaft schon erworben, fällt ihm der Zuwachs zu, ohne 6 Näheres o. § 138 mit Lit.; zur Formel Lenel 206 ff. Zur Konkurrenz mit der act. communi dividundo s. Levy, Konkurrenz I 128 ff.; Siber 400 f. Die a. fam. erc. kann nur einmal angestellt werden; die act. comm. div. bleibt nach jener möglich, soweit mit ihr nicht alles Out geteilt wurde, Paul., Ulp. D. 10, 2, 44 pr.; 20, 4; PS. 1, 18, 1. • Ulp. D. 10, 2, 49. 7 Vgl. Ulp. D. 10, 2, 2 pr.; 24, 1 (beide verfälscht); Gai. eod. 40; Berger, Teilungsklagen (o. § 1383 ) 12 ff.; 18 ff.; Biondi, APer. 28 (1913) 369 ff. Für actio communi dividundo Siber 401, für die regel-

mäßige a. fam. erc. jetzt Sciascia, AG 132 (1945) 75 ff. 1 Bonfante VI 253 ff.; Vaccaro-Delogu, L'accrescimento nel dir. ered. rom. {1941), dazu Guarino, SD 9 (1943) 301ff.; Kaden, SZ 63 (1943) 477 ff.; Robbe, 11 diritto di accrescimento e la sostituzione volgare nel dir. rom. class. (1953); Bolla, Aus röm. u. bürgerl. Erbr. (1950) 35 ff.; Biondi, Dir. ered. rom. (1954) 413 ff., weit. Lit. bei Berger 526. Siehe auch Guarneri Citati, APal.1 (1916) 385 ff.; 414 ff. - Auf dem Gedanken der Akkreszenz beruhen auch die Erscheinungen o. §691, § 99' (anderes 'adcrescere• o. § 1711).

§ 180. Akkreszenz

und Kollation

607

daß es seines Zutuns bedarf, aber auch ohne daß er ihn selbständig ausschlagen könnte. 1 Der freie Erbteil wächst mithin dem anderen Erbteil zu; mehreren nach deren Verhältnis. Unter sui heredes besteht eine Art Anwachsung nur, wenn einer von ihnen ausnahmsweise nicht sofort erwirbt, etwa bei Wegfall eines postumus (Ulp. D. 38, 16, 3, 9f.). Sind mehrere gleichnahe Agnaten ab intestato berufen, kommt es zur Anwachsung, wenn einer ausschlägt oder vor Antritt stirbt (Ulp. 26, 5; PS. 4, 8, 24; Marci. D. 38, 16, 9). Sind mehrere nebeneinander zur bonorum possessio berufen und wird sie nicht von allen beantragt, wachsen den Antragstellern die Anteile der übrigen zu (Ulp. D. 37, 1, 3, 9; 5). Wo Miterbfolge nach Stämmen gilt, beschränkt sich die Anwachsung zunächst auf die im gleichen Grad berufenen Miterben desselben Stammes (oder Stammteiles), so daß, wenn ein Sohn und zwei Enkel von einem vorverstorbenen Sohn berufen sind und ein Enkel die bon. poss. nicht beantragt, sein Viertel nur dem anderen Enkel anwächst, nicht auch dem Sohn (Gai. D. 37, 4, 12 pr.); erst wenn beide Enkel fortfallen, wächst ihre Hälfte dem Sohn an. Auch bei Testamentserbfolge tritt Anwachsung ein, wenn einer der eingesetzten Miterben vor dem Erblasser verstorben ist oder ausschlägt, ferner wenn die Bedingung ausfällt, unter der er eingesetzt ist, oder wenn der Erblasser nicht über den ganzen Nachlaß verfügt hat (o. § 161 11).1 Aber auch hier kann der Erblasser die Akkreszenz zunächst auf eine engere Gruppe von Erben beschränken, indem er sie nicht ); etwa durch Vorversterben des Bedachten (nach Ulp. D. 34, 8, 4 •pro non scripto•), Verlust der testamenti ractio mit ihm, Ausfall einer Bedingung (Gai. 2, 206 r.). Doch bestehen hier Ausnahmen für Verwandte bis zum dritten Grad (Ulp.18, s. auch 17, 2; Cels. D. 31, 29, 2). Die caduca fallen, statt an den Anwachsungsberechtigten, zunächst an die 'heredes patres•, dann an die 'legatarii patres• (o. § 177 1), an letzter Stelle an den Staatsschatz.

II. 1. Die collatio bonorum 9 geht darauf zurück, daß der Prätor auch die Emanzipierten beruft, und zwar sowohl zur bonorum possessio intestati in der Klasse unde liberi wie auch zur bonorum possessio contra tabulas. Wo die Emanzipierten hier neben sui heredes berufen werden, erscheinen sie diesen gegenüber bevorzugt, weil sie die gleichen Erbteile erhalten wie die sui, obschon sie seit ihrer Emanzipation bereits eigenes Vermögen erwerben konnten. Die sui dagegen werden erst mit dem Tod des Erblassers sui iuris und damit vermögensfähig; was sie vorher erworben haben, ist dem Erblasser zugefallen und vermehrt, soweit es noch vorhanden ist, die Erbschaft. Diese Unbilligkeit will die collatio durch eine Ausgleichung beseitigen. Beantragt ein Emanzipierter die bonorum possessio, dann gewährt sie ihm der Prätor nur unter der Voraussetzung, daß der Emanzipierte durch Stipulation 10 jedem der sui nach dem Ermessen eines redlichen Mannes (boni viri arbitratu) eine Quote seines Vermögens zu leisten verspricht. 11 Diese Quote wird so berechnet, daß das Vermögen des Emanzipierten auf ihn und die sui im Verhältnis ihrer Erbquoten verteilt wird ;11 andere Emanzipierte bleiben dabei unberücksichtigt. 18 Dabei trägt der konferierende emancipatus die Gefahr, mehr beitragen zu müssen, als ihm die Erbschaft einbringt. 14 7 Vaccaro-Delogu 145 ff.; Solazzi, SD 6 (1940) 165 rr.; ANap. 61 (1942) 98ff.; Robbe 245 ff., alle mit Lit. Zu den Gesetzen o. § 75. 8 Robbe 273 rr. bezieht in Iust. C. 6, 51, 1, 2-5 die Dreiteilung •pro non scripto habita•, 'in causa caduci' und 'caduca' nicht auf die allgemeine Regelung der lex Papia, sondern nur auf die donatio mortis causa. • Ält. Lit.: Windseheid-Kipp III § 609; s. jetzt Guarino, Collatio bonorum (1937, dazu Kaden, SZ 58 [1938)325ff.); SD 4 (1938) 521 ff.; SZ 59 (1939) 509 ff.; RIL 73 (1940) 363 ff. (zu Ulp. D. 37, 6, 5 pr.); Biondi 439 rr. 10 Abzuschließen nach dem Antrag, aber vor Erteilung der bon. poss.: Ulp. 28, 4; PS. 5, 9, 4 (anders lul. D. 37, 6, 3 pr.; Diocl. C. 6, 20, 11, wohl überarb.); Guarino, Coll. bon. 105fr., abweichend Beseler, SZ 44 (1924) 395; Lenel, EP 3458 • 11 Lenel 536 vermutet einen Wortlaut •quidquid moriente patre in bonis habuisti dolove malo fecisti quo minus haberes, id

boni viri arbitratu collaturum te dolumque malum abesse afuturumque esse'; Ulp. D. 37, 6, 5, 1-3. 11 Zum Ediktswortlaut jetzt Guarino, Coll. 203 ff. gegenüber Lenel 345 f. Bringt der emancipatus die cautio nicht aur und verbleibt darum sein Erbteil den Miterben, so müssen sie ihm dessen Herausgabe kavieren, wenn er nachträglich doch noch die Einbringung seines Vermögens tatsächlich vollzieht, Pap. D. 36, 3, 5, 1; Ulp., Paul. D. 37, 6, 1, 10; 2, 9; Lenel 346, anders Guarino 176 rr.; 204 f. 13 Ulp., Paul., lul. D. 37, 6, 1, 24; 2, 5 r.; 3, 2 (Guarino, SD 4,521 ff.; unhaltbar Beseler, Scr. Ferrini Mil. III 303f.). Es wird also nicht einfach das Vermögen der sui und aller Emanzipierten zusammengeworfen; doch ist inmediumconferant in eod. 1 pr. u.a. wohlnichtitp. (so Guarino,Coll. 23 ff.; SZ 59, 509 ff.), sondern das ganze pr. eine ungeschickt gefaßte nach klassische laudatio edicti. S. auch Ulp. coll. 16, 7, 2. u Cass.-Paul. D. 37, 6, 2, 5.

§ 181. Erbschartsforderungen

und Erbschartsschulden

609

2. Einern ähnlichen Ausgleichsbedürfnis wie die Emanzipatenkollation dient die collatio dotis. 16 Hat der Erblasser seiner Tochter, sei sie noch gewaltunterworfen oder emanzipiert, bei ihrer Verheiratung eine dos erteilt, dann erscheint diese Tochter, wenn sie nach dem Tod des Vaters die bonorum possessio intestati oder contra tabulas neben ihren Geschwistern erhält, diesen gegenüber bevorzugt. Denn sie hat die Aussicht, wenn ihre Ehe durch Tod des Mannes oder Scheidung enden sollte, die dos zu gewinnen, die aus dem Vatersvermögen stammt, aber nicht zur Erbschaft gehört, so daß die Geschwister daran nicht beteiligt werden. Der Prätor 18 zwingt darum die Tochter, 17 wenn sie die bonorum possessio beantragt, zum Stipulationsversprechen an ihre Geschwister, 18 daß sie ihnen die dos, 19 wenn sie sie künftig erwerben sollte, zu gleichen Teilen herausgeben werde. Nach Ant. Pius kann auch der Erbteilungsrichter die Frau zur Kollationsstipulation zwingen. 20

§ 181. Erbschaftsforderungenund Erbschaftsschulden

I. Oie Forderungen des Erblassers rechnen schon früh zur hereditas (o. § 24 II) und gehen, sofern sie nicht ausnahmsweise unvererblich sind, wie die actio iniuriarum, ebenso auf die Erben über wie das übrige Vermögen. Doch gilt für den Fall der Erbenmehrheit die Sonderregel 'nomina ipso iure divisa>: Forderungen auf ein teilbares Leistungsobjekt zerfallen mit der Erbfolge ohne weiteres in selbständige Teilforderungen nach dem Verhältnis der Erbquoten, so daß sie nicht in die Erbteilungsklage einbezogen werden. 1 Ist die Forderung unteilbar, steht sie den Miterben nach herrschender klassischer Ansicht 'in solidum> zu. 1 8 zählen einerseits die Verbindlichkeiten, II. Zu den Erbschaftsschulden die schon den Erblasser belastet haben, soweit sie auf die Erben übergehen, und andererseits die Schulden zu Lasten der Erben, vornehmlich die aus den schuldrechtlich wirkenden Vermächtnissen. Wir behandeln die Vermächt~ nisse unten (§§ 183 ff.) gesondert. 11 Guarino, Bull. 49/50 (1948) 259ft; Schulz 231 f.; Szlechter, RH 32 {1954) 167 ff. 19 Ulp. D. 37, 7, 1 pr.; Lenel 346; anders Guar in o, der die Doskolla tion für eine von der Jurisprudenz geschaffene Weiterbildung der coll. bonorum hält; doch s. Szlech ter 172 ff. 17 Nicht nur die sua (so die ält. Mg.), auch nicht nur dieemancipata (so Schulz). Zu den Zwangsmitteln Szlechter 139 ff. 18 Auch an die dotierte Schwester, Ulp. eod. 1, 4. An die Emanzipierten dagegen vielleicht erst später; aber auch wenn Gord. C. 6, 20, 4 his rell. unecht sein sollte, läßt sich daraus auf eine klassische Kontroverse schließen. Zur Frage AI b er t a ri o 1288 f.; Pringsheim, SD 4 (1938) 5:l3ff.;

39 II. d. A. IV. 3. 1 (Kaser 1)

Guarino (o. A. 15) 272 r. (anders noch SZ 59, 533 ff.); Szlech ter 180 tr. 19 Zunächst wohl nur die dos profecticia; sie kann in Ulp. eod. 1, 1 unterstellt werden. Dagegen ist in eod.1, 2 ["el extraneus] wohl unecht, Solazzi, St. Scorza {1940) 814f., ähnlich in Gord. C. 6, 20, 4 [profecticiam seu ad"enticiam]; Albertar10 I 288 ff. Vgl. auch Szlech ter 190 ff. 1D Ulp. eod. 1 pr. 1 Ulp., Paul. D.10, 2, 2, 5; 25, 1; Gord. C. 3, 36, 6; Lit. o. § 24 II. - Zur Teilung im Fall, daß ein postumus zu erwarten ist, s. Paul. D. 5, 1, 28, 5 mit 5, 4, 3, dazu Albertario V 368ff. 1 Paul. D. 10, 2, 25, 9; Lit. o. § 15411 • • Bonfante VI 344-400; Biondi, Dir. ered. rom. (1954) 341 ff.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Daß der Erbe für die ihm vom Erblasser hinterlassenen Verbindlichkeiten einzustehen hat, soweit sie nicht, wie vor allem die Pönalschulden (o. § 142 V 1), mit seinem Tod erlöschen, ist in dieser Periode bereits feststehender Grundsatz. Diese Erbenhaftung zählt zu den Erscheinungen, die man sich besonders mit dem Bild veranschaulicht haben mag, daß der Erbe an die Stelle des Erblassers tritt (o. § 158 1). Im Fall der Erbenmehrheit gilt wieder der Satz , die teilbaren Verbindlichkeiten zerfallen also im Verhältnis der Erbquoten in selbständige geteilte Schulden, die nicht ins Erbteilungsverfahren kommen.' Nur bei Unteilbarkeit haften die Miterben solidarisch (o. § 15413). Wie schon im alten Recht gilt auch weiterhin die Regel, daß der Erbe für die Erblasserschulden unbeschränkt haftet, also, wenn der Nachlaß überschuldet ist, auch sein eigenes Vermögen zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger verwenden muß. Dies folgt aus dem alten Gedanken der Personalhaftung, die nach wie vor den Zugriff auf den Körper des Haftenden ermöglicht, sofern er nicht alle Gläubiger befriedigt. 5 Will der Erbe den Nachteilen ausweichen, die ihm aus der unbeschränkten Haftung für die Verbindlichkeiten einer überschuldeten Erbschaft drohen, so braucht er als suus heres sich der Erbschaft nur zu enthalten; als extraneus kann er die Erbschaft ausschlagen. Hat er freilich die Erbschaft einmal erworben, dann trifft ihn die unbeschränkte Haftung. 6 Nur der im engsten Sinn, der mit Freilassung eingesetzte Sklave, wird Hauserbe, ohne sich der Erbschaft enthalten zu können (o. § 174 II). Ihm gewährt jedoch der Prätor die separatio, die es ihm ermöglicht, die Vollstreckung der Nachlaßgläubiger auf den Nachlaß zu beschränken und von seiner Person abzuwenden. 7 Dagegen können die Gläubiger des Erben die separatio nicht beantragen. 8 Wohl aber schützt man umgekehrt die Nachlaßgläubiger gegen die Nachteile, die ihnen aus einer Überschuldung des Erben drohen. 9 Wird ihre Befriedigung durch die Vermögenslage des Erben bedroht, eröffnet ihnen der Prätor nach ihrem Antrag zwei Wege: Sie können entweder vom io Sicherheitsleistung verlangen, bei deren Verweige• rung der Prätor die venditio bonorum verhängt ;11 oder er gewährt ihnen die 'Iul. D. 10, 2, 51, 1; Paul. eod. 25, 13; Diocl. C. 2, 3, 26; 4, 16, 7. Lit. o. § 40 8 • 6 Schulz 213 ff. Zur Personalexekution v. Woeß, SZ 43 (1922) 485 ff. Zu einem Gesamtvergleich zwischen dem Erben und den Gläubigern vgl. o. § 15014 • • Restitutio in integrum im allgem. nur zugunsten des minor, Gai. 2, 163 (erwähnt ein Privileg des Hadrian für einen maior); Ulp. D. 4, 4, 11, 5 (Anf. echt). Ausnahme für Soldaten seit Gordian, s. Iust. C. 6, 30, 22 pr.; 1. 2, 19, 6. 7 Gai. 2,155; Ulp. D. 42, 6, 1, 18; Guarino, SZ 60 {1940) 185 ff.; SD 10 (194ft) 240 ff.; Biondi 2283 ; 362 gegen Solazzi, Dir. ered. rom. II (1934) 252 rr.; SD 6 (1940) 335; II concorso dei creditori IV (1943) 70 ff.

8

Ulp. D. 42, 6, 1, 2 (Anf.)/5; B ion di 364ff. Baviera, Studi e docum. 20 (1899) 1 ff.; II commodum separationis nel dir. rom. e. mod. (1901); Ferrini IV 167-192; Solazzi, Bull. 11 (1898/99) 248 ff.; 13 (1901) 247 ff.; Concorso IV 1 ff.; Bonfante, Scr. I 569 ff.; Milani, Studi e docum. 25 (1904) 3 ff.; Tumedei, Laseparazione dei beni ereditari (1917); B ion d i 359 ff. 10 Dazu Heumann-Seckel 574 sv. suspectus c. 11 Ulp. D. 42, 5, 31 pr./3; Lenel 421. Nach Ferrini IV 183 ff. nur bei Intestat• erbfolge, die separatio nur bei testamen• tarischer; dagegen Solazzi, Bull. 13. 260 ff. (weit. Lit. b. Siber 396 28 ); Bonfante VI 364 f.; Biondi 368. 9

§ 182. Der Schutz

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separatio bonorum. 11Über die Einzelheiten sind wir aus den besonders stark zerrütteten Quellen nicht zuverlässig unterrichtet, doch wird damit offenbar eine Scheidung von Nachlaß und Erbenvermögen bewirkt, so daß sich die Nachlaßgläubiger nur an den Nachlaß, die Erbengläubiger nur an das Erbenvermögen halten können. 13 Für die Bestattung zu sorgen, kann der Erblasser jemandem anheimgeben und ihm dafür etwas zuwenden, etwa als Vermächtnis mit Bestattungsauflage; andernfalls obliegt die Bestattung den Erben.u Hat ein anderer als der Verpflichtete die Kosten ausgelegt, hat er gegen den Verpflichteten die actio funeraria.u Die Forderung ist privilegiert.11 Die Forderung auf die Erbschartssteuer (o. § 1641 ) ist ebenfalls privilegiert, und zwar vor allen anderen Forderungen, PS. 5, 12, 10. Justinian hat die Steuer gestrichen.17

§ 182. Der Schutz des Erbrechts

I. Dem Schutz des zivilen Erbrechts dient die hereditatis petitio, 1 mit der der heres die Feststellung seines zivilen Erbrechts und die Herausgabe der Erbschaft begehrt, nicht anders als der quiritische Eigentümer mit der rei vindicatio die Feststellung seines Eigentums und die Herausgabe seiner Sache. Wie sie, folgt auch die hereditatis petitio den Grundsätzen der actiones in rem. 1 1. Richtiger Kläger ist nur der zivile Erbe; er muß sein Erbrecht beweisen.3 Richtiger Beklagter' ist in der alten legis actio sacramento in rem nur, wer mit seiner 'contravindicatio> selbst Erbe zu sein behauptet, so daß der 11 Ulp. D. 42, 6, 1 pr./1 (paraphr.); Gord. C. 7, 72, 2; Lenel 433. Ob auch der Erbe die separatio beantragen konnte, ist fraglich (eod.1, 6 i. r. überarb., s. lnd.; Biondi 366 f.). 13 Getrennte Vollstreckung: fr. 1, 1 cit. Daß die Nachlaßgläubiger, nachdem die Erbengläubiger befriedigt worden sind, sich trotz der sep. bon. auch an das Erbenvermögen halten können, behauptet Pap. eod. 3, 2, verneinen Ulp., Paul. eod. 1, 17; 5; dazu Solazzi, Conc. IV 43 rr.; Biondi 372 r. Haben nicht alle Nachlaßgläubiger die sep. bon. beantragt, können sich die übrigen nur an das Erbenvermögen halten, eod. 1, 16. Alle diese Fragen waren unter den Klassikern kontrovers. Haben Legatare die sep. bon. beantragt, werden sie erst hinter den Nachlaßgläubigern befriedigt, also wenn nach deren vollständiger Befriedigung ein Überschuß bleibt (I ul. eod. 6 pr.; Siber 397, doch s. auch lnd.). u Ulp. D. 11, 7, 12, 4; Bonfante VI 349; Biondi 345. 16 Eod. 12, 2; o. § 14625 • 11 UlP.. D. 42, 5, 17 pr.; Lenel, EP 429; S1ber 39621 • 17 Vgl. Seckel b. Heumann 622 r. sv.

39•

vicesimus; Macer D. 35, 2, 68 pr./1 m. Ind. 1 Francke, Commentar üb. d. Pandektentitel de her. pet. (1864); Lammfromm Z. Gesch. d. Erbschartsklage (1887); Beseler IV 4 ff.; G. Longo, Riv. it. 4 (1929) 171 ff.; L'hereditatis petitio (1933, dazu Maier, SZ 55 [1935) 413 ff.); Bossows ki, De iuris vindicatione, hereditatis petitione usw. (1937, o. § 105'7); Carcaterra, La hered. pet. (ABari 3 [1940) 35 ff., dazu Kaden, SZ 62 [1942) 441ff.); di Paola, Saggi in materia di her. pet. (1954). Vgl.auch die Übersichten beiß o nfan te VI 424 ff. und Biondi, Dir. ered. rom. {1954) 381 ff. Zur Auffassung als actio de universitate Albertario IV 65 ff. 2 Daher auch 'vindicare hereditatem', Gai. 2, 120 u. v. a. Immerhin zeigen sich Anomalien gegenüber den anderen act. in rem, seitdem die hereditas nicht mehr nur als Inbegriff körperlicher Sachen verstanden wird (o. § 24 II), sondern als 'res incorporalis' (o. § 158 1); vgl. zuletzt ausf. di Paola tff.,anders Arangio-Ruiz, Riv. it. 52 (1912) 221 ff.; Albe r tari o IV 233 ff.; s. auch u. A. 12. 8 PS.1, 13b, 6 = cons. 6, 5a; Iul. D. 12, 2, 12.

' Dazu außer den in A. 1 Gen. noch

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Streit zwischen zwei Erhrechtsprätendenten ausgefochten wird. Aber auch im Sponsions- und Formularprozeß wird die Klage, mindestens zunächst, nur gegen den zugelassen worden sein, der in iure auf die Frage nach dem Grund seines Besitzes von Sachen, die in die Erhschaftsklage fallen, antwortet: 'pro berede>, 'weil ich Erbe hin>;6 gleichgültig oh er sich wirklich für den Erben hält oder wider besseres Wissen den Erhentitel anmaßt. 8 Beruft er sich dagegen auf einen Einzelerwerbsgrund, etwa 'pro emptore>, 'pro donato>, 'pro dote>, wird gegen ihn nicht die Erbschafts-, sondern die Eigentumsklage zugelassen. Nennt er überhaupt keinen Titel, sondern antwortet er auf jene Frage einfach: 'pro possessore>, 'ich besitze, weil ich hesitze>,7 dann wird man den Kläger mit dem interd. quam hereditatem (u. 2) ohne Prüfung seines Erbrechts in den Besitz eingewiesen haben. Im Lauf der klassischen Zeit hat man aber auch die hereditatis petitio selbst gegen den 'pro possessore> Besitzenden zugelassen. 8 Nur gegen den, der einen bloßen Einzelerwerbsgrund geltend macht, bleibt sie ausgeschlossen. 9 Als actio in rem stand die hereditatis petitio im alten Recht nur gegen den zu, der alle oder einzelne Erhschaftsgegenstände besitzt. Seitdem jedoch die hereditas nicht mehr als ein bloßer Inbegriff körperlicher Sachen verstanden wird, sondern als Vermögen, dem Rechte mannigfach er Art angehören können, läßt sich das Erfordernis, daß der Beklagte Erhschaftssachen besitzt, nicht mehr aufrechterhalten. Die Formel nennt dieses Erfordernis nicht. 10 Daß mit dieser Klage die Herausgabe von Erhschaftssachen verlangt wird, Lenel, SZ 46 (1926) 1 ff.; Siber 38911.; Denoyez, Le defendeur a la petition d'heredite privee en dr. rom. {1953, dazu Kreller, SZ 71 [1954] 439 rr.); St. Arangio-Ruizll287ff. Kaser,SZ72 {1955)9011. 1 Die gleiche Bedeutung hat der Ausdruck bei der 'usucapio pro berede', bei der der Ergreifer von Sachen der ruhenden Erbschaft sofort den Titel 'pro berede' nennen darf (o. § 25 III). Vgl. auch hereditario nomine possideat in Gai. D. 29, 4, 16; zwischen 'possessio hereditatis', also an der ganzen Erbschaft oder einem Bruchteil, und 'hereditario nomine• an Einzelsachen (Denoyez, def.12 ff. pass.) besteht insoweit kein Unterschied. 6 So verstehen 'pro berede' die Prokulianer und die Spätklassiker (vgl. Proc.Arr.-Ulp. D. 5, 3, 11 pr. [echt]), nach denen die Passivlegitimation nur durch die Befragun~ in iure ermittelt (eod. 12, u. A. 7), aber mcht vom Judex geprüft wird. Die Sabinianer dagegen lassen die Klage nur durchdringen, wenn der Judex feststellt, daß der Beklagte Erbe oder doch gutgläubig ist. Die Sabinianer behandeln also insoweit die her. pet. ebenso wie das interd. quorum bonorum (Gai. 4, 144, s. u. A. 47). Vgl. zur Frage di Paola 43 ff.; Biondi 391 r., beide m. Lit., und jetzt Kaser, SZ 72 (1955) 93 ff. Vgl. auch den Schulenstreit üher den Besitz, u. A. 13. 7 Ulp. D. 5, 3, 12 (zum interd. quorum

bonorum, Lenel, EP 45211 ). 'Pro possessore' besitzen besonders der Dieb und der Räuber, Ulp. eod. 11, 1; 13 pr./3. • Das bestreitet jetzt di Paola 41 ff.; 56 ff., ebenso vor ihm schon Siber 390f., der Ulp. eod. 9 auf das int. quor. bon. bezieht. Die Passivlegitimation des pro possessore possidens zur her. pet. wird aber, außer durch fr. 9, auch durch Pap. D. 5, 4, 10; Ulp. D. 5, 3, 13 pr. §§ 1, 3; Sev. Ant. C. 3, 28, 1; Diocl. C. 3, 31, 7; 7, 34, 4 u. a. zuverlässig bezeugt. Unbekannt ist die Erweiterung vielleicht noch dem Oaius, D. 29, 4, 16. Zu CT. 11, 39, 12 = C. 3, 31, 11 s. jetzt auch Levy, Property 235. Die Befragung in iure behält auch nach der Erweiterung ihren Sinn, weil die her. pot. gegen Besitzer mit Singulartitel nach wie vor unzulässig ist. • Diocl. C. 7, 34, 4; anders Lenel, SZ 46, 9 ff. Beim Erbschaftskäufer (pro emptore), dem ihm gleichgestellten Erbschaftsfideikommissar, dem Ehemann, dem die Erbschaft als dos bestellt ist (pro dote), usw. werden daher die in Ulp. eod. 13, 4/8-10 vorgesehenen 'actiones utiles• mindestens von einzelnen Klassikern zuerkannt worden sain; anders Beseler IV 10 rr.; Lenel 14; Longo, Her. pet. 36 ff., doch s. Maier 415 r. Neuestens zur 'her. pet. utilis' Denoyez 207 ff. 10 Beseler IV 50; Lenel 14 ff.; EP t77

r.

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bildet gewiß nach wie vor die Regel, von der auch die erwähnte Fragestellung in iure nach dem Grund des Besitzes ausgeht. Dabei genügt aber für die Beklagtenrolle schon der Besitz einer einzigen Erbschaftssache, ja sogar der Erbschaftsfrüchte oder eines bloßen Surrogats, etwa des beim Verkauf einer Erbschaftssache erzielten Preises oder der im Prozeß um sie erstrittenen Urteilssumme.11 Der Erbschaftsschuldner vollends, der als Erbe durch Subjektsvereinigung von der Schuld befreit zu sein behauptet, kann verklagt werden, obwohl er überhaupt nicht besitzt ;11 ebenso nach Celsus jeder Nichtbesitzer, der sich auf die Klage einläßt, als ob er Besitzer wäre. 13 Aus alldem folgt, daß die 'hereditatis bonorumve possessio> als Voraussetzung für die Beklagtenrolle bei der hereditatis petitio ganz anders zu verstehen ist als die sonstige possessio.u Ein unter dem Konsulat des Juristen P. luventius Celsus 129 n. Chr. er16 hat schließlich anlassener Senatsschluß, das sog. SC. Iuventianum, erkannt, daß die Erbschaftsklage auch gegen den gerichtet werden kann, der den Besitz von Erbschaftsgegenständen arglistig aufgegeben hat, 16 und damit die erwähnte Lehre des Celsus bestätigt. 17 Obwohl der Wortlaut des SC. nur die Einziehung einer dem Ärar 18 verfallenen Erbschaft (caducorum vindicatio, o. § 17715) betrifft, hat schon die klassische Jurisprudenz die darin enthaltenen Regeln auf die private hereditatis petitio angewandt. Die Frage ist lebhaft umstritten. Das SC. ist zu einem Einzelfall ergangen, bezieht aber ausdrücklich ähnliche Fälle ein(§ 6a i. f.). Wlassak 18 vermutet, der überlieferte Text sei aus zwei Stücken zusammengesetzt, die §§ 6a und 6d beträfen den Ärarprozeß, die §§ 6b, c dagegen, weil hier von litis contestatio die Rede ist, den privaten Prozeß. Aber von einer lit. cont. wird auch im Kognitionsprozeß des Ärars gesprochen,so auf den sich darum das SC. als Ganzes bezogen haben dürfte. Nach Beseler haben die Klassiker dr1s 11 Vgl. Gai. D. 29, 4, 16; Ulp. D. 5, 3, 13, 7; 16, §§ 1, 2, 5; 5, 4, 1, 1 und insbes. Lab.-Ulp. D. 5, 3, 18 pr. 11 Ulp., Paul., Gai. D. 5, 3, 13, 15 - fr. 15; 16, 3; Ulp. eod. 42; lul. D.10, 2, 51, 1. Carca terra (o. A. 1) vermutet, die formulare her. pet. sei als actio in rem zunächst nur gegen den Sachbesitzer gegangen, für die Klage gegen den Erbschaftsschuldner habe nur das Sponsionsverfahren offengestanden; erst das SC. Iuventianum habe die formula petitoria auf Fälle dieser Art erweitert; hiergegen s. mit Recht Kaden (o. A. 1) und di Paola Htr.; 84f. 11 Cels., Ulp. D. 5, 3, 13, 13; 45, insoweit sachlich echt. Damit bildet Celsus die prokulianische Lehre weiter, die sich damit begnügt, daß der Beklagte Erbschaftsgegenstände (oder ihre Surrogate) zur Zeit der Urteilsfällung besitzt (vgl. Cels.-Ulp. eod. 18, 1), während nach den Sabinianern der Richter freisprechen muß, wenn er feststellt, daß der Beklagte zur Zeit der litis contestatio nichts besessen hat; vgl. o. § 103 I 1; Kaser, SZ 51 (1931) 96 ff.; 105 ff. Doch sind die Spätklassiker offenbar den Prokulianern gefolgt; Näheres in sz 72 (1955) 100 rr.

ic Lab.-Ulp.D.37,1,3,1 (diPaola37f.), vgl. auch Pap. D. 5, 3, 50 pr. - Von fragwürdiger Echtheit ist dagegen der 'iuris possessor' in eod. 9; 13, 15; 16, 4/7; 18, 1; 34, 1; 35; 5, 4, 10 i.f.; vgl. di Marzo, Scr. Moriani II ( = StSen. 23, 1906) 25 rr.; Carcaterra 97; Denoyez, Festschr. Koschaker II 304 rr.; def. cit. 197 ff. 16 Text: D. 5, 3, 20, 6 -6d, anschließend der Ulp.-Kommentar. Siehe auch die oratio Hadriani in eod. 22 und (unergiebig) 40 pr. (u. A. 35). 11 Fr. 20, 6c, dazu Ulp. eod. 25, 2/7 r. 17 Oben A. 13. Vgl. Ulp. eod. 13, 2/H: Ulp. spricht hier von der privaten her. pet.; für eine nachklassische Verpflanzung aus dem Kommentar zum interd. quam hereditatem (so Beseler IV 7 u. a.) besteht kein Anhalt. 18 Fisco in eod. 20, 6d/7 ist itp., s. lnd. 18 Anklage und Streitbefestigung (SBer. Ak. Wien 1917) 15487 • Zustimmend Carca terra 104 ff. (doch s.o. A. 12) u. a., ablehnend aber Lewald, SZ 48 (1928) 639f. Vgl. auch Longo 89 ff., der (S. 105) nur den § 6c auf die private h. p. bezieht. IDDi Paola, ACat.2 (1948) 253ff.; 275 ff. - Gegen Denoyez, Le senatus-

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ganze SC. Iuv. noch ausschließlich auf denÄrar- und Fiskalprozeß angewandt; erst die Kompilatoren Justinians hätten fr. 20, 6/9; Ant. Pius C. 3, 31, 1 pr. und viele andere Stellen interpoliert, um die private her. pet. zu 'juventianisieren'. 11 Auch Appletonn bezieht fr. 20, 6ff. und die Kommentare dazu nur auf die caducorum vindicatio, das 'wahre• SC. Iuv.sei aber nicht im überlieferten Text von fr. 20, 6ff. enthalten (der ein bloßes Gutachten wiedergebe), sondern in einem Senatsbeschluß von 134, der in Gai. 2, 57 (zur usucapio pro berede, o. § 17616 ), Paul. D. 5, 3, 22 und 40pr. erwähnt werde; hierauf hätten sich auch das Piusreskript in C. 3, 31, 1 und manche Juristenstellen bezogen. Aber dagegen spricht schon der Wortlaut der c. 1 (Guarino, Salv. lulianus [1946) 90). Neuerdings weist Denoyez (o. A. 4) 95 ff. den Textanfang und die§§ 6a, b, d dem SC. von 129 über das Staatsverfahren zu, den § 6c dagegen einem zweiten SC. von 136 über die private her. pet.; aber auch diese Hypothese beruht auf gewagten Unterstellungen. Am meisten Vertrauen erweckt die jüngste Deutung di Paolas, 33 der die Überlieferung im wesentlichen für glaubwürdig hält. Er sieht in fr. 20, 6Cf. das einheitliche SC. von 129 für die caducorum vindicatio und bezieht darauf auch die Senatsrede in fr. 22 (aO. 101). Das SC. habe die bisherigen Grundsätze, die den Besitz des Beklagten für die Passivlegitimation zur her. pet. nicht unbedingt fordern, nur verdeutlicht und erweitert; sein Schwerpunkt liege weniger hierin als in der genaueren Bestimmung des Umfangs der dem Beklagten obliegenden Leistungen (u. 4). Die Anwendung auf die private her. pet. war hiernach ohne einen Bruch mit der klassischen Tradition möglich.

2. Wie bei allen actiones in rem wird auch bei der hereditatis petitio der Beklagte vom Prätor nur mittelbar gezwungen, sich auf die Klage einzulassen. Verweigert er nämlich seine Mitwirkung bei der litis contestatio, kommt zwar die Erbschaftsklage selbst nicht zustande; der Prätor gibt je24 doch dem Kläger das restitutorische interdictum quam hereditatem, auf das sich der Beklagte einlassen muß. Bei ihm braucht der Kläger nicht sein Erbrecht zu beweisen, sondern nur soviel, daß der Beklagte entweder Erbschaftssachen pro herede oder pro possessore besitzt (oder sonstwie nach den oben dargelegten Grundsätzen zur hereditatis petitio passivlegitimiert ist), oder daß er den Besitz der geforderten Sachen arglistig aufgegeben hat. Der Beklagte wird daraus in die gleiche Summe verurteilt, wie wenn er in der hereditatis petitio selbst unterlegen wäre. 3. Zur Durchführung des Erbschaf tsstreits stehen auch hier die Verfahren per sponsionem und per formulam petitoriam zur Wahl (o. § 103 I 3). Bei den großen Erbschaftsprozessen der späten Republik hat man sich mit Vorliebe des Sponsionsverfahrens, und zwar noch mit legis actio sacramento in personam, bedient, um diese Prozesse vor das angesehene Gericht der centumviri zu bringen. 25 Die formula petitoria wird gelautet haben: 'Si paret hereditatem L. Titii qua de agitur Ai. Ai. esse ex iure Quiritium neque ea res Ao. Ao. restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato, si non paret, absofoito'. 28 consulte Juventien (1926), bes. 60 ff., der den ganzen§ 6c für itp. hielt, s. schon Lewald 640 ff. 21 IV 13 ff.; Scr. Ferrini Mil. III 289 f. Ähnlich auch Fliniaux, RH 2 (1923) 82 ff.; Lewald 642; Siber389 f.; Schulz 306 ff.; ablehnend aber Carca terra (o. A. 19); Denoyez, Le dcfendeur (pass.) und insbes. Longo 108 ff. und di Paola, Saggi (o. A. 1) 79 rr. 21 RH 9 (1930) 1 ff.; 621 ff. 23 Saggi 79 ff.;vgl. Kascr, SZ 72, 103ff.

14 Ulp. inst. fr. Vind. 4 (FIRA II 306); Lenel, EP 454 f.; es entspricht dem int. quem fundum (o. § 103 I 2). 25 Hier beträgt die Sponsionssumme 125 11S (Gai. 4, 95). Das Legisaktionenverfahren bleibt insoweit auch nach den leges luliae iudiciorum privatorum erhalten, Gai. 4, 31. Näheres im Zivilprozeß. Vgl. Bozza, Sulla competenza det centumviri (1928) 29 ff.; 52 ff.; Carca terra 64 ff.; 82 ff. 26 Vgl. Schulz 305, etwas anders Lenel, EP 177.

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4. Der Gegenstand dessen, was in die hereditatis petitio fällt, ist zunächst für die Naturalrestitution zu bestimmen, also für die Leistungen, die der Beklagte auf das iussum de restituendo des Richters hin dem Kläger zur Abwendung der Geldkondemnation zu erbringen hat (o. § 103 I 3). Nach dem gleichen gegenständlichen Maßstab richtet sich aber auch die Berechnung der Urteilssumme, in die der Beklagte kondemniert wird, soweit die Befriedigung des Klägers in natura unterblieben ist. Dieser gegenständliche Bereich der hereditatis petitio umfaßt alles, was der Beklagte aus der Erbschaft besitzt. Dazu rechnet ein sehr weiter Inbegriff :27 Er schließt zunächst alle die Sachen ein, die der Erblasser als quiritischer oder bonitarischer Eigentümer, aber auch als Pfandgläubiger, Nießbraucher, Entleiher usw. gehabt hat, soweit er einem anderen dafür haftet.28 Ferner rechnet dazu der Zuwachs, 29 besonders der an Früchten, die der gut- oder bösgläubige Besitzer vor der Litiskontestation gewonnen hat. 30 Hat der Beklagte Erbschaftsforderungen 31 eingezogen, ist der Schuldner mit der Leistung an ihn nicht frei geworden; der Kläger kann aber diese Leistung genehmigen und vom Beklagten Herausgabe des Geleisteten fordern. 32 Hat der Beklagte vor der Litiskontestation Erbschaftssachen verkauft oder umgekehrt mit Erbschaftsgeld Sachen gekauft, ist der Ersatzerwerb herauszugeben, wenn das Geschäft der Erbschaft nützlich war; andernfalls haftet der Beklagte für die hingegebenen Erbschaftsgegenstände.33 Dagegen vermindern notwendige oder nützliche Aufwendungen, die der Beklagte auf Erbschaftsgegenstände gemacht hat, die Erbschaft; der Beklagte darf sie abziehen. 34 Von der Litiskontestation an gelten dagegen ähnliche Grundsätze wie bei der rei vindicatio: Der Beklagte hat den Kläger so zu stellen (), als wäre ihm die Erbschaft - soweit sie beim Beklagten ist - schon zur Zeit der Litiskontestation herausgegeben worden. 35 Bei Verlust oder Beschädigung von Erbschaftssachen nach der Streitbefestigung haftet der Beklagte jedenfalls für dolus. 36 27

Vgl. Ulp., Paul. D. 5, 3, 18, 2 ff. Übersicht: Denoyez 39 ff. Gegen Carcaterra s.o. A. 12. 18 Paul. D. 5, 3, 19pr. mit B ese le r IV 33 f. 29 Ulp. eod. 20, 3; 25, 20. 30 Anders Albertario IV 431 rr.; Siber 39316 u. a., nach denen der bonae fidei possessor die Früchte behält; ebenso Beseler IV 21 für den Bereich des SC. Iuventianum. Gegen alle diese aber Lo ngo 205 ff.; Biondi 409; Kaser, SZ 72, 120 rr. 81 Zu aquilischen Bußansprüchen aus Beschädigung von Erbschaflssachen s. Ulp. D. 9, 2, 13, 2 r.; Paul. D. 5, 3, :rn,2, dazu Levy, Konkurrenz II 1, 2 ff., anders Bes eler IV 20; SZ 44 {1924) 366 f.; Siber 392. 32 Julian in Paul., Ulp. D. 5, 3, 30; 31, 5. 83 ülp. eod. 20 pr.-2; 33, 1; über das Verhältnis zur Regelung des SC. Iuventianum (u. A. 37 f.) s. Longo 162 ff.;

Niederländer (u. A. 38) 160 f. u Paul. eod. 38 (sed rell. itp.: bei Justinian kann der bösgläubige Beklagte den noch vorhandenen Wert der Aufwendungen abziehen; Riccobono, APal. 3/4 [1917] 377 ff.). Ober Abzug des zur Bezahlung von Erbschaftsschulden Geleisteten s. Ulp. eod. 31 pr. (dazu Maier, SZ 50 [1930] 492 ff.); Ant. C. 3, 31, 5. 3 & Paul. eod. 40pr., Kaser, SZ 51, 96; Restituere 15 ff.; 71. Die Stelle bezieht sich nicht nur auf die Fälle des SC. Iuv. Der 2. Teil ist paraphrasiert und dürfte auf ein Mißverständnis des in A. 13 angef. Schulenstreits zurückgehen. Der Unterschied zwischen bonae und malae fidei possessor ist sicher unecht. Vgl. zuletzt SZ 72, 1 t()'a. - Herauszugeben sind auch Sachen, die der Beklagte erst post lit. cont. erlangt hat; Gai., Paul. D. 5, 3, 41 pr.; eod. 4; l'lp. D. 12, 2, 11, 3. 38 Ulp., Gai. eod. 27 pr.; 41 pr.; Kaser,

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und klassisches

Recht

Das SC. luventianum hat demgegenüber die Haftung des Beklagten vor der Litiskontestation nur leicht modifiziert: Der bösgläubige Erbschaftsbesitzer haftet wie zuvor für die arglistig auf gegebenen Sachen, als ob er sie noch besäße. 37 Dagegen braucht der gutgläubige Besitzer nur herauszugeben, worum er bereichert worden ist. Wenn er Erbschaftssachen verkauft hat, muß er den Kaufpreis auch dann erstatten, wenn die Sachen selbst inzwischen durch Zufall untergegangen sind; doch braucht er den Preis nicht zu verzinsen. 88 5. Statt mit der hereditatis petitio kann der Erbe die in der Erbschaft enthaltenen Rechte auch einzeln mit der jedem dieser Rechte zukommenden Klage geltend machen, also das Eigentum an Erbschaftssachen mit der rei vindicatio, die Erbschaftsforderungen 39 mit den Forderungsklagen usw. Die hereditatis petitio konsumiert jedoch alle diese Einzelklagen und ebenso umgekehrt jede Einzelklage die hereditatis petitio. 40 Hat der Erbe also eine der Einzelklagen angebracht, behält er nur noch die übrigen Einzelklagen. Es ist aber unerwünscht, daß er eine Einzelklage auf sein Erbrecht stützt und damit die Erbschaftsklage abschneidet; die hereditatis petitio soll dem Zentumviralgericht nicht auf solchem Weg entzogen werden. 41 Die Einzelklage wird darum dem Erben nur mit einer praescriptio, später exceptio gegeben 'quod praeiudicium hereditati non fiat>.42 Der Richter darf dann die Erbrechtsfrage als Vorfrage nicht prüfen; er darf also nur dann verurteilen, wenn er das Einzelrecht, auf das sich die Klage stützt, bejahen kann, ohne in eine Untersuchung des Erbrechts eintreten zu müssen. II. Neben der hereditatis petitio für den Alleinerben proponiert der Prätor noch eine besondere Formel für den Miterben, 'si pars hereditatis petatur> ;43 ferner eine wohl in factum konzipierte Formel zugunsten des Universalfideikommissars, dem die Erbschaft ex SCto. Trebelliano restituiert ist." Eine 'hereditalis gegeben."

petitio possessoria' zugunsten des bonorum possessor hat es nicht

SZ 51, 114. Zur Frage einer Erweiterung auf culpa s. o. § 103 I 4. Zur Haftung für die Früchtes. Afr. eod. 56; Pap. eod.51,1; Pius C. 3, 31, 1, 2; Kaser, Rest. 14 ff. 37 D. 5, 3, 20, 6c, dazu Näheres in Ulp. eod. 25, 2 ff. Die Hartung wird sich auf dolus beschränkt haben, die •culpa• in 25, 2 ist wohl unecht. Haftung für die nichtgezogenen Früchte, die er hätte ziehen können (fructus percipiendi): eod. 25, 4 (vgl. Longo 225 ff. gegen Ratti, Ann. Univ. Toscane 1930, 37 ff.). Zur •fructus duplio• bei der cautio pro praede litis et vindiciarum (vgl. PS. 1, 13 b, 8) s. o. § 32 a. E. 38 Eod. 20, 6a-c, dazu Ulp. eod. 20, 12ff.; 25, 11 ff.; di Paola, ACat. 2 (1948) 282ff. (m. Lit.) und insbes. Saggi 97 rr. Zur Haftung usque eo dumta:rat, quo locupletiores ex ea re /acti essent s. jetzt Ni ederl ä n d c r,

Die Bereicherungshartung (1953) 154 ff. Den Kaufpreis muß, wenn die verkauften Sachen untergegangen sind, auch der bösgläubige Besitzer herausgeben, Paul. eod. 36, 3. Zur Fruchterstattung vgl. Paul. eod. 40, 1 (sachlich echt; Lit.: o. A. 30). 19 Gegen den Schuldner als Erbprätendenten, o. A. 12. ,o Iul.-Ulp. D. 44, 2, 7, 4; Levy, Konk. I 123 ff. " Ulp. D. 5, 3, 5, 1 (AnC. itp., s. lnd.); lust. C. 3, 31, 12pr. u Gai. 4, 133; D. 10, 2, 1, 1; Iul. D. 44, 1, 13; Lenel 505 f.; Siber 394 f. Zu Ulp. D. 5, 3, 25, 17 s. Beseler IV 26 ff.; Longo 191 ff.; Dcnoyez, ACI Ver. III 101 ff. 0 Ulp. D. 5, 4, 1 pr.; Lenel 179. ts::irr. s. u. § 190 III. "Lenel "Vgl. zu Ulp., Gai. D. 5, 5, 1 f. Len el 180 ff.; Siber 395 m. Lit.

§ 183. Einzelzuwendungen

von Todes

wegen

617

III. Dem Schutz dessen, dem der Prätor die bonorum possessio erteilt hat, dient das restitutorische interdictum quorum bonorum. 48 Er kann damit von jedem Besitzer die Herausgabe verlangen, der sich nicht auf einen Einzelerwerbsgrund beruft, sondern entweder 'pro herede> oder 'pro possessore> besitzt; im ersten Fall also, wenn der Beklagte ziviler Erbe ist oder sich dafür hält, 47 im zweiten, wenn er keinen gültigen Erwerbsgrund angeben kann. Wortlaut: D. 43, 2, 1 pr. 'Quorum bonorum ex edicto meo illi possessio data est, quod de his bonis pro herede aut pro possessore possides possideresve si nihil usucaptum esset, quodque dolo malo fecisti, ut desineres possidere, id illi restituas.> Das Interdikt dringt also auch gegen den durch, der schon pro herede ersessen hat, weil der bonorum possessor sonst durch die langen Fristen der sukzessiven Berufung von der Verfolgung der inzwischen usukapierten Sachen abgeschnitten wäre. 0 Es richtet sich außerdem gegen den, der den Besitz arglistig aufgegeben hat. Gegen den Erbschaftsschuldner geht es nicht, Paul. eod. 2. Die Einzelklagen aus Eigentum, Nachlaßforderungen usw. erhält der bonorum possessor mit der Fiktion 'si heres esset', o. § 1792 • Ist seine bonorum possessio 'cum re•, wird er gegen die hereditatis petitio des zivilen Erben mit exceptio doli geschützt, o. § 15811•

III. VERMÄCHTNISSE UND ANDERER VON TODES \VEGEN

EINZELERWERB

§ 183. Die allgemeine Entwicklung der Einzelzuwendungen von Todes wegen

Typisches Vermächtnisgeschäft, also Zuwendung einzelner Gegenstände von Todes wegen, ist seit alters das Legat. 1 Es tritt der Erbeinsetzung als der Zuwendung der ganzen Erbschaft (oder eines Bruchteils davon) gegenüber, hat aber mit ihr die Bestellung im Testament gemeinsam. Die dona tio mortis causa wird dagegen nicht im Testament angeordnet, sondern schon unter Lebenden vollzogen. Sie ist kein selbständiger Typus, sondern bloßer Anwendungsfall der Schenkung, mögen sich auch für sie in der jüngeren Republik, vor allem seit der Durchbildung der condictio, manche Sonderregeln entwickelt haben. Neben das Legat tritt als typisches Vermächtnisgeschäft seit Anfang der Prinzipatszeit das F i de i komm i ß; es gibt die strengen Grundsätze, die für Form und Inhalt der Legate gelten, weithin preis. " D. 43, 2, 1 pr.; Gai. 4, 144; ält. Lit. b. Biber 395, vgl. ferner Lenel 452; Berger, RE 9, 1666 ff.; Denoyez, def.170ff. ' 7 Die Beschränkung des Besitzes 'pro berede• auf den Erben und den Gutgläubigen war beim Interdikt, bei dem der Richter die Passivlegitimation nach der Formel zu prüfen hatte, unbestritten; anders bei der her. pet., o. A. 6. Mit Unrecht wird Gai. 1. c. von De Martino, ANap. 58 {1938) SD 6 (1940) 329 ver348 ff.; Solazzi, dächtigt; vgl. gegen sie di Paola (o. A.

1) 46 r. - Der zivile Erbe unterliegt dem bonorum possessor, auch wenn dessen bon. poss. 'sine re• ist, und bleibt auf die her. pet. verwiesen (Leist b. Glück 37-38 I [1870) 405 f.). 48 Vgl. auch Denoyez 85 ff. 1 Allgem. Lit.: F erri n i, Teoria generale dei legati e fedecommessi (1889); Biondi, Success. testam. (o. § 1601 ) 269 ff.; Grosso, I legati, 2 Bde. (Corso 1953/5:i); ältere bei WindseheidKipp III § 623.

618

Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Das Legat als Einzelzuwendung neben der Erbfolge mag bei seinen Anfängen, die bis in die XII-Tafel-Zeit zurückgehen (o. § 28), noch vornehmlich für Belohnungen und ähnliche Gelegenheitszwecke verwendet worden sein. Eine hohe wirtschaftspolitische Bedeutung erlangt es aber auf der Stufe des Anerbentestaments. 2 Es dient hier vor allem dazu, die übrigen Abkömmlinge und die uxor in manu zu versorgen, die um der Einsetzung des Alleinerben willen durch Enterbung von der Erbfolge ausgeschlossen werden. Auf dieser Stufe wird der ususfructus geschaffen worden sein, der ja typisches Versorgungsrecht ist und regelmäßig durch Legat bestellt wird; sodann das Prälcgat, das Legat des peculium an den Haussohn, das Rücklegat der dos an die Ehefrau (u. § 18418 ), ferner die Unterhalts-, Renten-, Ausstattungsvermächtnisse usw.3 Mit dem Verblassen der grundherrlichen Lebens- und Wirtschaftsform und mit der Entwicklung der Latifundien und des Handels- und Geldkapitals erhält, zusammen mit dem Testament, auch das Legat eine vielseitige Verwendung. Unter seinen mannigfachen Zwecken treten neben der Versorgung wieder Belohnungen, auch Auszeichnungen, Ehrungen usw. hervor. Aus der engen gesellschaftlichen Verflochtenheit, die das Gemeinschaftsleben der jüngeren Republik kennzeichnet, folgert man eine sehr ernst zu nehmende sittliche Pflicht, nach Maßgabe der Verhältnisse den ganzen Kreis der Verwandten, Freunde, Klienten im Testament mit wohlabgestuften Zuwendungen zu bedenken und sich damit den guten Ruf bei der Nachwelt zu sichern. 4 Diese Sitte, wenngleich aus verständigen und billigenswerten Motiven erwachsen, entartet in der Übertreibung zeitweilig zur Plage. Die Luxusgesetzgebung aus der 1. Hälfte des 2. Jh. v. Chr., die zum guten Herkommen und zur strengen Lebensweise der Vorfahren zurückführen will, bekämpft darum neben anderen Auswüchsen auch das als „anstößigen, unrepublikanischen Prunk" empfundene Übermaß an Vermächtnissen, vor allem in den obersten Ständen ;6 wobei freilich immer auch der haushälterische Gedanke mitspielt, die großen Vermögen zusammenzuhalten und vor Verzettelung zu bewahren. Je stärker sich indes mit der Zeit die alten Bindungen auflösen, desto mehr treten auch diese Beschränkungen wieder zurück. Die lex Falcidia von 40 v. Chr. gibt die bisherigen Legatsbeschränkungen preis 6 und begnügt sich damit, den Erben vor einer Überlastung mit Legaten zu bewahren, die ihm die Lust zum Erbschaftsantritt nehmen könnte und damit die Gefahr heraufbeschwört, daß das ganze Testament zum Schaden aller Bedachten hinfällig wird. Die Prinzipatszeit hat dann an dieser hauptsächlich nur durch die lex Falcidia eingeengten Legierfreiheit nichts mehr geändert. Doch greifen jetzt manche der Kaduzitätsbestimmungen in den augusteischen Ehegesetzen ein, die auch Vermächtnisse, soweit sie den bevölkerungspolitischen Tendenzen dieser Gesetze widersprechen, zum Staatsschatz einziehen. In der vorklassischen und klassischen Jurisprudenz nimmt das Recht der Vermächtnisse, besonders der Legate, einen auffällig breiten Raum ein, der 2

Schon älter ist vielleicht ein Gesamtlegat, wenn keine sui da sind; o. § 27 II. 3 Siehe die Digestentitel 33, 1-3li, 3. • Diese Motive, gehäuft mit religiösen,

kennzeichnen auch die nur zum Teil privatrechtlichen Totenstiftungen (o. § 72411). 6 Wieacker, Hausgen. li5 ff. 1 \Vieacker 55.

§ 184. Die Arten

der Legate

619

die praktische und soziale Bedeutung dieser Einrichtungen wohl beträchtlich überragt. 7 Denn in der Wirklichkeit des Lebens war die Bestellung namhafter und wichtiger Vermächtnisse in diesen Zeiten hauptsächlich ein Reservat der kleinen begüterten Oberschicht. Freilich lag in ihren Händen die gesellschaftliche wie die politische Macht; und weil die Juristen aus ihren Kreisen stammten, dienten sie mit der Durchbildung dieser Institute ihren eigenen Standesinteressen. Hinzu kommt, daß die Vermächtnisse, wie der gesamte Testamentsinhalt, der juristischen Auslegungskunst ein besonders reizvolles und dankbares Material boten. Die Juristen haben daran über die spezifischen Grundsätze des Vermächtnisrechts hinaus auch gewisse allgemeine Prinzipien der Rechtsgeschäftslehre entwickelt, vor allem die Re geln über Auslegung und Willensmängel, über Unwirksamkeit bei Verbotsund Sittenwidrigkeit und über Bedingung, Befristung und Auflage.

A. D I E LEGATE

§ 184. Die Arten der Legate

I. Allen Erscheinungsformen des Legats ist, wie schon erwähnt, gemeinsam, daß sie im Testament angeordnete Zuwendungen einzelner Gegenstände enthalten.1 Die römische Denkweise erfaßt auch diese Einrichtung in ihren konkreten Erscheinungen, vornehmlich in ihren schon o. § 28 besprochenen vier Grundtypen. Von ihnen wird das legatum per vindicationem in die XI 1-TafelZeit hinaufreichen; aber auch die anderen Typen gehen vermutlich schon in die erste Periode zurück. Die Folgezeit hat diese Arten weiter differenziert und durchgebildet, wenngleich sich daneben auch gewisse Tendenzen zu ihrer Ausgleichung zeigen. Die beiden Haupttypen, das dinglich wirkende Legat per vindicationem und das persönlich bindende per damnationem, sind offenbar für verschiedene Gegenstände geschaffen worden, jenes für individuell bestimmte Sachen, dieses für Geldleistungen. Sieht man vom legatum per praeceptionem als dem Sonderfall eines Vorausvermächtnisses zugunsten eines Miterben ab, so bedeutet schon das legatum sinendi modo einen Zwischentypus, der die Vorteile der vorhin genannten beiden Haupttypen vereinigen will. Aber auch die Anwendungsbereiche dieser beiden Haupttypen selbst verbreitern sich so stark, daß sie sich nun weithin überschneiden. In der Prinzipatszeit kommt das SC. Neronianum durch eine wohlwollende Auslegung einer weiteren Annäherung der Legatstypen entgegen. Gleichwohl besteht der Gegensatz zwischen dem dinglich und dem obligatorisch wirkenden Haupttypus auch noch am Ende der klassischen Zeit fort. - Außerdem entwickeln sich neben den vier Grundtypen 7

Hierzu und zum Folgenden Schulz 314. An Definitionen des Legats sind uns nur die schulmäßigen bei Flor. D. :10, 116 pr.; Ulp. 24, 1; Mod. D. 31, 36; 1. 2, 20, 1 überliefert. Sie sind alle nicht 1

brauchbar, Schulz 311 f.; Biondi (o. § 160 1 ) 307 ff.; Grosso (o. § 183 1) I 33 ff.; ebenda auch zum Merkmal der Freigebigkeit, das den klassischen Legaten offenbar noch fremd w,1r.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

noch andere Erscheinungsformen, wie die optio legata und die partitio, die zunächst wohl als selbständige Tatbestände aufgefaßt und erst von den Schuljuristen der klassischen Zeit in das Schema der vier Grundtypen eingegliedert werden. 1. Das legatum per vindicationem wird regelmäßig auch weiterhin mit der Formel bestellt 'Titio hominem Stichum do lego>,2Das Eigentum daran fällt dem Legatar unmittelbar vom Erblasser zu, der Erbe wird nicht Zwischeneigentümer. Der Legatar kann die Sache vom besitzenden Erben, aber auch von jedem anderen Besitzer mit der rei vindicatio fordern. Gegenstand können nur Sachen im quiritischen Eigentum des Erblassers sein, und zwar müssen ihm vertretbare im Augenblick des Todes, unvertretbare außerdem auch in dem der Testamentserrichtung gehören. 3 Auch ususfructus' und Servituten 6 können per vindicationem vermacht werden, sie geben dem Legatar dann die vindicatio ususfructus oder servitutis. Sind Sachen wahlweise per vindicationem legiert, steht das Wahlrecht dem Legatar Davon verschieden ist die servi optio, 7 die wohl erst die klassische Schuljurisprudenz zu den Vindikationslegaten stellt. Hier übt der Legatar die Wahl zwischen den mehreren Sklaven des Erblassers durch einen Formalakt aus, ähnlich der cretio. 8 Zur Vorbereitung der Wahl hat der Legatar die actio ad exhibendum auf Vorweisung in iure (Ulp. D. 10, 4, 3, 6). Bis zur Wahl gelten alle Sklaven als bedingt vermacht. Hat der Erbe inzwischen durch Veräußerung usw. über den Sklaven verfügt, den der Legatar dann wählt, wird die Verfügung mit der Wahl unwirksam (Gai. D. 40, 9, 3). zu; die Wahl ist unwiderruflich.'

2. Das legatum per damnationem mit der Formel vom Typus 'heres meus L. Titio Stichum serfJummeum dare damnas esto>9 erzeugt in dieser Periode eine klagbare Obligation zu Lasten des Erben. Ihrer Durchsetzung dient die strengrechtliche actio ex testamento, 10 die der actio ex stipulatu nahesteht. Wie für sie, wird auch für die Testamentsklage je eine formula certa auf 'quanti ea res est> und eine formula incerta auf 'quidquid ... dare facere oportet> verheißen. 11 1 Gai. 2, 193; Ulp. 24, 3. Daneben sind zulässig: •do' oder •lego• allein, 'hominem Stichum sumito• oder •sibi habeto• oder •capito'. 3 Gai. 2,196; Ulp. 24, 7; Bozza, AMac. 18 (1951) 1 ff. - Über den Erwerb der Früchte der legierten Sache vgl. Ulp. vat. '•'• (= D. 30,120, 2); anders PS. 3, 6, 46; Voci (u. § 1861 ) 36 ff.; Grosso II 59 ff. 'PS. 3, 6, 17 ff. Vgl. Messina-Vitrano, II legato d'usufrutto I (1913); Pampaloni, Mel. Girard II 331 ff. 1 Pomp. D. 8, 6, 19, 1, s. auch D. 33, 3,

1 ff.

• Cels. D. 31, 19; Biondi 440 ff. Zur Konstruktion als zwei Legate, zwischen denen der Legatar durch seine Vindikation wählen kann, s.t:lp. D. 30, 34, 14.Vgl. auch Sciascia, Scr. Ferrini Mil. II 255 er. 7 Ulp. 24, 14 'hominem optato, elegito•; Bernstein, SZ 1 {1880) 151 ff.; Ferrini, Teor. gen. (o. § 1831 ) 249 ff.; Op. IV 269 ff.; Ascoli, Bull.1 {1888) 83 ff.; Ciapessoni, Att. Congr. Studi romani III {1931) 24 rr.;

De Villa, StSass. 11 (1933) 238 ff.; Biondi 429 ff.; Bolomey, Le legs d'option (th. Laus. 1945); d'Ors, AHDE 18 (1947) 167 ff. 8 Keine Bedingung zulässig: Pap. D. 50, 17, 77. Das Wahlrecht ist unvererblich, 1.2, 20, 13; Just. C. 6, 43, 3pr./1. An anderen Gegenständen ist dieser Typus wohl nicht anerkannt worden, Albertario V 347ft. 11 Gai. 2, 201. Doch genügt jetzt auch 'heres meus dato•, 'facito•, 'heredem meum dare iubeo', Ulp. 24, 4. 10 Lenel, EP 367 f. Litiskreszenz in klassischer Zeit nur noch bei formula certa, Gai. 2, 282; 4, 9; 171, anders Beseler, SZ 47 (1927) 65 f. Zum Parallelismus mit der actio ex stipulatu Mitteis, SZ 32 (1911) 1 er. 11 Zum Haftungsmaßstab o. § 118 III 4 mit Lit. in A. 46. Die formula incerta geht, wie stets, auf das Interesse und schließt darum auch beim Damnationslegat eines incertum, nicht nur beim leg. sinendi modo, den Verzugsschaden ein;

§ 184. Die Arten

der Legate

621

Ist das Damnationslegat bedingt oder befristet erteilt, schützt der Prätor den Legatar gegen Insolvenz des Erben, indem er diesen zwingt, dem Legatar Sicherheit zu leisten, cautio legatorum servandorum causa (Ulp. D. 36, 3, 1pr. ff.). 11 Bei Verweigerung wird der Legatar neben den Erben in den Besitz der Erbschaflssachen eingewiesen (missio in possessionem, Ulp. D. 36, 4, 5pr. ff.; Lenel 369 f.). Caracalla erweitert diese missio unter Umständen auf die eigenen Sachen des Erben (sog. missio Antoniniana, Ulp. eod. 5, 16 ff.).11 Was irrtümlich auf ein nichtgeschuldetes Damnationslegat geleistet worden ist, kann wegen der Litiskreszenz nicht kondiziert werden."

Vermöge seiner elastischen Form kann das Damnationslegat auf Leistungen jeder zulässigen Art gerichtet sein (u. § 185 III), es hat darum schon in der klassischen Zeit gegenüber den anderen Typen einen generellen Charakter. Ausgegangen, wie erwähnt, vermutlich von der Zuwendung einer bestimmten Geldsumme, wird es in der jüngeren Republik auch für andere bestimmte und seit der Schöpfung der formula incerta auch für unbestimmte Leistungen verwendbar. Aus der reichen Praxis der klassischen Rechtsliteratur führen wir an: Neben eigenen Sachen des Erblassers, auch gattungs- und wahlweise bestimmten Leistungen," können auch fremde Sachen vermacht werden (sog. Verschaffungsvermächtnis). Will sie der Eigentümer nicht oder nur für einen übermäßigen Preis hergeben, haftet der Erbe für den bloßen Sachwert. 11 Hält der Erblasser die fremde Sache für seine eigene, ist das Legat unwirksam (Ner.-Pap. D. 31, 67, 8; Piusreskript I. 2, 20, 4). - Andere taugliche Legatsgegenstände: künftige Sachen, z.B. künftige Früchte (Gai. 2, 203); ein Latinus Iunianus ;17 eine dos, sei es an die Braut, sei es an den Mann (Proc.-Iul. D. 23, 3, 48, 1; Gai. D. 30, 69, 2); die Rückgabe der dos an die Frau (eine Unterart des alsbald zu erwähnenden legatum debiti; vermacht ist, was mit der actio rei uxoriae gefordert werden kann) ;11 ein Sklave mit seinem peculium (Paul. D. 33, 8, 1); das peculium an den zugleich Freigelassenen (Ulp. eod. 8pr.); ein Mundvorrat (legatum penoris, Ulp. D. 33, 9, 1, dazu o. § 1168 ); andere Sachinbegriffe, wie das instrumentum fundi 11 oder der Hausrat (supellex, D. 33, 10) u. a. (Bio n d i 445 ff.); Unterhalt, überhaupt Renten (annua) und andere wiederkehrende Leistungen. 20 Von anderen als Sachleistungen werden etwa die militia (eine käufliche Dienststelle, Cels. D. 31, 22), ein Hausbau (PS. 3, 6, 10), der Abschluß eines Kaufvertrages genannt (Gai., Ulp. D. 30, 66; 30, 49, 8 f.). Ist eine Forderung vermacht (legatum nominis), hat sie der Erbe abzutreten (1. 2, 20, 21; Ulp. D. 30, 44, 5 f., hier wird Legat des Schuldscheins als Forderungslegat ausgelegt; Iul. eod.105).1 1 -lst die Befreiung von einer Schuld vermacht (libera tio lega ta), hat der Erbe dem Legatar die Schuld zu erlassen; ebenso bei Legat des Schuldscheins an den Schuldner.1 1 Dabei ist zu unterscheiden: Dem Erben kann auferlegt sein, die Gai. 2, 280, dazu Kaser, SZ 67 (1950) 346". 11 Lenel, EP 369; 539ff.; Solazzi, Riv. it. 3 (1949) 38ft. 11 Siehe auch Weiß, RE 15, 2062 (Missio in poss.); Biondi 371 ff. u Gai. 2,283, vgl. I. 3, 27, 7; F. Schwarz, SZ 68 (1951) 268 ff. m. Lit. Die Regel scheint damit zusammenzuhängen, daß das Damnationslegat in alter Zeit mit solutio per aes et libram erfüllt wurde (o. § 45 II); Du l c k e i t, Festschr. Koschaker II 317 m. weit. Hinw. 15 Biondi 436 ff., s.o.§ 116. 11 Gai. 2, 202; 262; D. 32, 14, 2; Lab.lav. D. 32, 30, 6; 35, 2, 61; Ulp. D. 30, 71, 3; Orestano, ACam. 10 (19:16) 255 ff.; Biondi 421 ff.; Grosso (o. § 1831) I 301 ff.

17

Gai. 2,195 (kl~isch?);

vgl. Biondi

351. 11

Ulp., Iul. D. 33,4, 1 pr./13; 3; Biondi 453ff. Den Ausgangsfall bildet vermutlich ein Prälegat der dos an die uxor in manu vor Einführung der actio rei uxoriae. Vgl. auch u. § 185 11 • 18 D. 33, 7, vgl. Steinwenter, Fundus cum instrumento (o. § 933 ). 10 Ulp. D. 34, 1, 14 pr.; Gai. D. 33, 1, 8; Biondi 463 ff.; 465 ff.; o. § 61". 11 Biondi 448ft; Arias Bonet, Rev. gen. legisl. y jurispr. 98 (1950) 60 ff. 11 Ulp. D. 34, 3, 3, 1 r.; H. Krüger, GrünhZ 21 (1893} 289 ff.; De Villa, La liberatio legata (1939), s. auch Biondi ~57 rr.

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Zweiter

Teil. Vorklassisches

und klassisches

Recht

Schuld nicht einzutreiben, dann erhält der Legatar die exceptio doli (Paul. D. 44, 4, 8, 1); oder die Schuld zu erlassen, dann hat der Legatar die act. incerta ex testamento auf

Vornahme der acceptilatio (Ulp. D. 34, 3, 3, 3) oder auf Abschluß des pactum de non petendo (Iul. eod. 10). Daneben ist auch ein Legat des Schuldgegenstandes möglich (Paul. eod. 25). - Vermacht dagegen der Erblasser dem Legatar das, was er diesem bereits schuldet (legatum debiti), ist das Legat nur wirksam, wenn 'plus est in legato quam in debito' (1. 2, 20, 14; Paul. D. 35, 2, 1, 10) ;23 das folgt aus dem Grundsatz, daß eine zweite Obligation gleichen Inhalts zwischen denselben Personen keine Wirkung haben kann (o. § 152 1). Gültig ist das Legat dagegen, wenn darin auf eine exceptio, eine Bedingung oder Befristung verzichtet wird (Jul., Ulp. D. 34, 3, 13 f.).I' Schuldet der Erblasser eine Sache in seinem Eigentum dem Legatar, kann er sie ihm auch per vindicationem vermachen.

Schon Cicero kennt das Teilungsvermächtnis (partitio), 25 worin dem Erben auf gegeben wird, die Erbschaft in bestimmtem Verhältnis mit dem Legatar zu teilen, «heresmeus cum Titio hereditatem meam partitor>.28 In klassischer Zeit wird es als Damnationslegat eines incertum verstanden. 27 Geschaffen wurde es vermutlich, um dem Legatar die Vorteile, aber nicht alle Nachteile der Erbenstellung zuzuwenden, ihm etwa die Haftung für die sacra familiaria zu ersparen (o.§401); ferner zur Umgehung der lex Voconia, soweit sie die Erbeinsetzung bestimmter Frauen verbietet (o. § 162 III 1).18 Da die Erbschaftsforderungen nur vom Erben geltend gemacht werden können und auch nur er für die Erbschaftsschulden haftet, bedarf es besonderer «stipulationes partis et pro parte>,29in denen der Erbe dem Legatar seinen Anteil an den eingegangenen Forderungen, der Legatar aber dem Erben quotenmäßige Deckung für das zur Schulderfüllung Geleistete verspricht. 3. Nur noch geringe Bedeutung hat in klassischer Zeit das legatum sinendi modo, 'heres meus damnas esto sinere L. Titium hominem Stichum sumere sibique habere',30 geltend zu machen mit der actio incerta ex testamento.31 Es ist an Sachen des Erblassers oder des Erben möglich, 32außerdem als Befreiungsvermächtnis. 33 Da es genügt, daß der Erbe die formlose Ergreifung der Sache durch den Legatar duldet, wird damit bei res mancipi die förmliche Übereignung erspart. Seitdem sich jedoch in der Klassik die Auffassung durchsetzt, daß auch bei diesem Legat der Erbe die Sachen manzipieren oder in iure zedieren muß, 34 gewährt es vor dem Damnationslegat keinen Vorteil mehr und wird nur noch aus Traditionalismus gegenüber den Formularen beibehalten. «L. Titius hominem Stichum prae4. Das legatum per praeceptionem, cipito,,36 kann nach den Sabinianern, die darin älterer Meinung folgen wer13 Biondi 450 ff. u AndersBeseler,

SZ4i' (192i) 65ff.,der wegen der Litiskreszenz der a. ex test. jedes legatum debiti für vorteilhafter als die bestehende Schuld und darum für gültig hält. a& Cic. de leg. 2, 20, 50; p. Clu. 7, 21; p. Caec. 4, 12; vgl. ferner Lab. D. 32, 29, 1; Iav. D. 28, 6, 39pr.; Gai. 2,254. 8iehe auch Bruns nr. 127 = FIRA III nr. 70 (laudatio Murdiae, 1. Jh. n. Chr.); Biondi 442ff. 26 Oder 'dividito', Ulp. 24, 25. 17 Sabinus-Cassius geben den Anspruch auf den Sachwert, Proculus auf die Teile

selbst; das Wahlrecht in Pomp. D. 30, 26, 2 i. r. ist unecht. 2a Mommsen, JSchr. III 516 ff. 111 Gai. 2,257; Ulp. 25, 15. ao Gai. 2, 209; Ulp. 24, 5. Oben § 28 II 3 m. Lit. 81 Gai. 2, 213. Zu Gai. 2, 280; Ulp. D. 30, 39pr.-5 u. a., vgl. Kaser, o. A. 11. 82 Gai. 2, 210 f. 38 Paul. D. 34, 3, 16; 18; PS. 3, 6, 11. u Gai. 2, 213[. 36 Gai. 2, 216; Ulp. 24, 6. Oben § 28 II 4 m. Lit.

§ 185. Erfordernisse

der Legate.

Prälegat

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den, nur einem Miterben erteilt werden, der in der actio familiae erciscundae den vermachten Gegenstand 'vorweg> erhalten soll.88 Die Prokulianer lassen es dagegen auch zugunsten eines Nichterben zu und behandeln es in diesem Fall als gewöhnliches Vindikationslegat. 37 II. Die Entwicklung hat, wie wir sahen, dazu geführt, daß sich die Anwendungsbereiche der Legate weithin überdecken. Vor allem das Damnationslegat erweist sich als so vielseitig verwendbar, daß es den Bedürfnissen in den meisten Fällen genügt. Einen weiteren Schritt zur Annäherung der Legatstypen bedeutet das SC. N eronian um (zw. 54 u. 68 n. Chr.) :38 Hat der Erblasser eine fremde Sache per vindicationem legiert, soll das Legat wirksam sein, 'atque si optimo iure relictum esset>,es soll also als Damnationslegat behandelt werden, weil dieses der einzige Typus ist, der das Legat einer fremden Sache zuläßt. 39 Oberhaupt soll ein Legat, das in dem vom Erblasser gewählten Typus unwirksam ist, in einem der anderen Legatstypen aufrechterhalten werden, wenn sein Inhalt einem dieser Typen entspricht. ,o Das Legat bleibt zwar nach ius civile unwirksam, wird aber mit prätorischen Klagen durchsetzbar gemacht.

§ 185. Erfordernisse der Legate. Prllegat

1. Allen Legaten ist gemeinsam, daß sie in einem Testament oder in einem testamentarisch konfirmierten Kodizill bestellt sein müssen ;1 'gesetzliche> Vermächtnisse gibt es nicht. 2 Daraus folgt, daß der Erblasser die testamenti factio haben muß, und weiter, daß in dieser Periode mit einem Legat nur ein Testamentserbe, nicht auch ein Intestaterbe, belastet werden kann. 8 " Es ist hiernach regelmäßig nur an Sachen des Erblassers zulässig, Gai. 2, 220. 87 Sie legen es aus, als ob dastünde •capito•, angeblich nach einer Konstitution Hadrians; Gai. 2, 221. 88 Ciapessoni, St. Bonfante III 651 rr.; Piaget, Le senatusconsulte Neronien (th. Laus. 1936); Hiondi 282ff.; Grosso (o. § 183 1 ) I 1oorr. 39 Gai. 2, 197 f. Ciapessoni bestreitet die Umdeutung und vermutet bloße actiones utiles; gegen ihn Grosso, AG 107 (1932) 103ff.; ßeseler, St. Albertoni I 432f.; Guarneri Citati cbd. II 140ff.; Kunkel 311918 ; De Villa, StSas.~. 11 (1933) 299ff.; G. Segre, Scr. II 432 2 ; vgl. auch Solazzi, Scr. Ferrini Pav. 156 1 ; Maschi, Studi sull'interpretazione dei legati (1938) 105 rr. • 0 Ulp. 24, 11 a senatus consulto Neroniano . .. cautum est, ut quod minus aptis( ?) verbis legatum est, perinde sit, ac si optimo iure legatum esset: optimum autem ius legati per damnationem est.Aufrechterhaltung

auch als leg. per. vindicationem oder sinendi modo: Gai. 2, 218 (anders Schulz 318f.). Beispiele: Gai. 2,212; 21srr., doch s. auch u. § 187 1&. Zu Ulp. vat. 85 s. weit. Lit. b. Kaser 325 7 • 1 Gai. 2, 270 a. 1 Auch die quarta divi Pii (o. § 173 III) ist kein solches. 8 Die Beschwerung des Erben mit dem Legat wird ausgedrückt mit •Jegari ab aliquo>, z. B. Gai. 2, 245; 271. Zur Bestimmung des Beschwerten s. Ferrini, Teor. gen. (o. § 183 1) 76 ff.; Biondi, Succ. lest. (o. § 160 1 ) 323 ff.; G rosso, Legati (o. § 183 1) 1177 rr.Zum Fall, daß einzelne von mehreren Erben 'nominatim• beschwert sind, vgl. Ner., Pomp. D. 30, 124; 54, 3, auch Paul. D. 45, 2, 17 (Grosso, SD 7 [1941) 151 ff.); zu den Fällen der Substitution und der Akkreszenz des belasteten Erbteils u. § 187 II. Andere Personen als Erben können überhaupt nicht beschwert werden, Gai. 2, 171 a legatario legari non potest ~ Ulp. 24, 20.

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Recht

Die testamenti factio muß auch dem Legatar gegenüber bestehen,' darum können personae incertae, 6 wie die postumi alieni, 8 nicht mit Legaten bedacht werden. Die Kaduzitätsbestimmungen der augusteischen Ehegesetze gelten auch für die Legate, daher können - abgesehen von den gesetzlichen Ausnahmen - caelibes überhaupt keine Legate erwerben, orbi nur die Hälfte. Was ihnen nicht zukommen kann, fällt als caducum an solche, die in eo testamento liberos habent; wenn keine da sind, an den Staatsschatz. 7 Ebenso gelten die Grundsätze über die Erbunwürdigkeit im allgemeinen auch für die Legate. 8 Das Legat kann auch mehreren wahlweise vermacht sein (Cels. D. 31, 16). 1 Anders, wenn derselbe Gegenstand {ohne Wahl) mehreren legiert ist, dazu u. § 186 II. Auch eine Substitution, Bestellung eines Ersatzlegatars, ist möglich, Marcell. D. 31, 50 pr.

II. Der Legatar kann nicht zugleich der mit diesem Legat beschwerte Erbe sein. 10 Aus diesem Grundsatz zieht die römische Jurisprudenz künstliche konstruktive Folgerungen beim Prälegat. 11 Ist ein Gegenstand einem der Miterben vermacht, dann wird er nicht, wie wohl beim alten legatum per praeceptionem (o. § 184 I 4), schon vor der Erbteilung zugunsten des Bedachten ausgeschieden und die Erbschaft dann so verteilt, als wäre er niemals darin enthalten gewesen. Vielmehr sieht man das Vorausvermächtnis 11 nur so weit als wirksam an, wie damit die Erbteile der anderen Miterben belastet werden; als unwirksam dagegen den Anteil am Legat, der den eigenen Erbteil des Bedachten belasten würde. Dieser Anteil des Legats verbleibt darum, soweit er nicht Mitlegataren anwächst, in der zu teilenden Erbschaft. 18 III. Von den Gegenständen, die legiert werden können, war schon bei den einzelnen Legatstypen die Rede. 14 Für alle Legate, auch für das dingliche, gilt das Erfordernis, daß der Gegenstand vorhanden (in rerum natura) sein muß, daß er nicht schlechthin außerhalb des Rechtsverkehrs ' 1. 2, 20, 24; lav. D. 41, 8, 7. Vgl. o. § 162 III. Näheres zur Person des Legatars bei Ferrini, Teor. gen. (o. § 1831) 128 ff.; Biondi (o. § 160 1 ) 320 ff.; Grosso (o. § 1831 ) I 228 ff. Siehe auch Gnom. ld. 19-21, dazu Riccobono jun. 138ff. • Gai. 2, 238; Ulp. 24, 18. Vgl. auch Gnom. ld. 16. Legate an eine Gemeinde -gestatten Nerva und ein SC. unter Hadrian, Ulp. 24, 28 (dazu Mitteis 377'). • Gai. 2, 241. 7 Zu alldem Gai. 2, 286; 286a. Näheres o. § 177 1. • Oben § 177 II. Vgl. z. B. Marci., UJp. D. 34, 9, 1; 9 pr. ff. • Hierzu und zu verwandten Fällen Grosso, Legati I 259 ff. 10 Ulp. 24, 22 Heredi a semet ipso legari non potest. 11 Ein wahres Tummelfeld der juristischen Konstruktion. Vgl. Buchholtz, Die Lehre von den Prälega ten (1850) ; Arndts b. Glück 47 (1871) HI.; Kretsch-

mar, Die Natur des Prälegats nach röm. R. (1874); Bernstein, SZ 15 (1894) 26 ff.; Ferrini, Teor. gen. 184 ff.; Op. IV 237 ff.; Bonfan te, Scr. I 430 ff.; 443 ff.; Beseler, SZ 49 (1929) 155ff.; Biondi 466 ff. (m. weit. Hinw.); v. Lübtow, SZ 68 (1951) 5tt ff.; Gros so, Leg. I 280 ff. 11 Die Quellen haben nicht •praelegatum•, nur 'praelegare•, das aber auch für •relegare (dotem)' steht. Mommsen ad rubr. D. 33, 4 liest hier überall •relegare', dagegen Bio n d i 453; vgl. o. § 184 18 • 11 Beispiele in Flor. D. 30, 116, 1; Ulp. eod. 34, 11. Das Prälegat kann per vindic1tionem bestellt werden; seine Grundsätze mögen später auch auf das Präzept.ionslegat übertragen worden sein. u Oben§ 184. Allg. Lit.: Ferrini, Teor. gen. 232 ff.; 283 ff.; Biondi 327 ff.; G rosso 293 ff. Überverbots- oder sittenwidrige Legate s. o. § 60 II, über unzulässige Bedingungen o. § 61 III; vgl. auch Grosso II 110 ff.

§ 186, Der Erwerb

der Legate

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stehen 16 und daß er auch nicht schon dem Legatar gehören darf. 18 Unzulässig sind Anordnungen, die erst 'post mortem heredis> wirksam werden sollen, 17 und solche, die den Erben bestrafen wollen (poenae nomine relicta). 18

§ 186. Der Erwerb der Legate

I. Das Wirksamwerden der Legate 1 ist an den Eintritt der Testamentserbfolge gebunden; ob die Legate erworben werden können, bleibt in der Schwebe, bis entschieden ist, daß der mit ihnen Beschwerte Erbe wird. Dennoch ist der Zeitpunkt, in dem der Legatar das vermachte Recht erwirbt oder sich verschaffen kann, nicht einfach der des Erbschaftserwerbs. Vielmehr knüpfen die Römer für den Legatserwerb bei einer Stichzeit an, die sie 'dies cedens> nennen und regelmäßig schon mit dem Tod des Erblassers eintreten lassen. Doch gilt dies weder ausnahmslos, noch kann das vermachte Recht in allen Fällen schon zu dieser Stichzeit geltend gemacht werden. Aus den Bedürfnissen der mannigfachen Fälle leitet sich vielmehr eine differenzierte Regelung her. Dies cedens 2 ist, wie gesagt, zumeist der Augenblick des Todes des Erblassers, seit der lex Papia Poppaea 3 der der Testamentseröffnung.' Dies gilt auch bei den Außenerben, obschon sie die Erbschaft erst mit dem Antritt erwerben; man will aber den Eintritt des dies cedens nicht von der aditio hereditatis und damit vom Willen der Erben abhängen lassen. 6 Die genannten Stichzeiten sind auch dann maßgebend, wenn das Legat erst zu einem festbestimmten späteren Termin (dies certus) erworben werden soll. Ist dagegen dem Legat ein unbestimmter Termin (dies incertus) oder eine Bedingung beigefügt, dann ist dies cedens erst der Eintritt dieser Befristung oder Bedingung. 8 In anderen Ausnahmefällen tritt an die Stelle der regelmäßigen Stichzeiten der Augenblick des Erbschaftsantritts. 7 16 I. 2, 20, 4; Ulp. D. 30, 39, 7 ff.; Diocl. C. 6, 37, 14. Zum Fall, daß das commercium nur dem Legatar fehlt (o. § 92 II), s. Paul. D. 31, 49, 2, dazu Biondi 328 1 ; Grosso I 296 ff. - Ein SC. (Acilianum ?) von 122 n. Chr. verbietet es, Baustoffe eines noch stehenden Hauses zu vermachen, Ulp. D. 30, 41, 1 - 43, 3; vgl. damit die Behandlung des tignum iunctum, o. § 35 1. 11 1. 2, 20, to; Ulp. D. 30, 41, 2; Diocl. C. 6, 37, 13. 17 Gai. 2, 232 f.; Ulp. 24, 16, vgl. zur Stipulation o. § 128 a. E. Die Beschränkung gilt aber auch für das Vindikalionslegat. 18 Gai. 2, 235-237; Ulp. 24, 17; March i, Bull.21 (1909) 5ff.; Biondi 206ft; Grosso I 40 ff. 1 Sommer, 8Z 34 (1913) 394fr.; Voci, Teoria dell'acquisto del legato secondo il dir. rom. (1936), dazu Kreller, SZ 58 (1938) 334 ff.; Iliondi (o. § 160 1) 338ff.; Grosso, I legati II (1955) 5ff. 40 H. d. A. IV. 3. t (Kaser l)

• •Dies legati cedit>: Gai. 2, 244; Ulp. 24, 31; D. 36, 2, 7pr. Zu Ulp. D. 50, 16, 213pr. s. u. A.11. • Oder ausführenden SCta., lust. C. 6, 51, 1, 1c; Kreller 335f. • Ulp. 24, 31; Just. l. c.; Ulp. D. 36, 2, 5, 1 (mortis itp.)/2. 1 Vgl. Theoph. 2, 20, 20, dazu Voci 7ff. Auch bei bedmgter Erbeinsetzung ist dies cedens nicht erst der Bedingungseintritt; Ulp. D. 36, 2, 7 §§ 1, 3 (Substitution), 4f. (Pupillarsubst.); Paul. eod. 1; 21, 1. • Ulp. 24, 31; D. 36, 2, 5, 2. Zu 'dies certus' und 'incertus' s. o. § 61 IV. Zu Pomp. D. 35, 1, 1, 3 gegenüber Pap. D. 36, 2, 25, 1 (verkürzt in D. 35, 1, 99) s. Grosso II 17 ff.; vgl. auch 3Hf. zu Ulp. D. 34, 4, 3, 1-3 (lnd.) u. a. 7 Beim legatum ususfructus (Ulp. vat. 60 = D. 7, 3, 1, 2; 36, 2, 2!.); beim Legat an den testamentarisch Freigelassenen (eod. 7, 6; 8). Zu diesen und anderen Fällen Grosso 19ff.; s. auch Siber 402 1 .

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Recl1t

Mit dem dies cedens erwirbt der Legatar das vermachte Recht oder doch die Fähigkeit, es sich zu verschaffen, 8 und diese Rechtsstellung geht auch auf seine Erben über. 9 Nur wenn dem Legat ein fester Anfangstermin (dies certus) beigefügt ist, wird mit dem dies cedens das obligatorisch wirkende Legat noch nicht fällig,1° das dinglich wirkende noch nicht vindizierbar; diese Wirkungen stellen sich hier erst mit dem Eintritt des Termins ein, den ein untechnischer Sprachgebrauch 'dies veniens> nennt. 11 Ist das obligatorisch wirkende Legat erworben, kann es mit der actio ex testamento geltend gemacht werden. Wenn es der Legatar nicht haben will, braucht er nur die Klage nicht zu erheben; er kann aber auch durch pactum de non petendo darauf verzichten. - Das dinglich wirkende Legat kann, sobald es erworben ist, vindiziert werden; doch herrscht hier ein Schulenstreit: Die Prokulianer verlangen vom Legatar eine Äußerung seines Erwerbswillens, vorher ist das Legat herrenlos. 12 Die Sabinianer dagegen lassen den Legatar sofort Eigentümer werden, gestatten ihm aber, das Legat auszuschlagen (repellere, repudiare); es gilt dann als nie erworben. 13 Wie es scheint, folgen die Späteren einer fortgebildeten sabinianischen Lehre. Nach Gai. 2, 195 hat Ant. Pius die prokulianische Lehre in einem Einzelfall bestätigt.1' Julian D. 30, 86, 2 behandelt die Rechte an der Sache als 'in suspenso•; das bedeutet die sabinianische Lehre mit Rückbeziehung des Ergebnisses: Ergreift der Legatar die Sache, gilt sie als von Anfang an erworben, verschmäht er sie, gilt sie als von Anfang an nicht erworben (vgl. zur Pendenz o. § 61 11 ). Vgl. in diesem Sinn zur Veräußerung durch den Erben lul.-Pomp. D. 12, 1, 8; Marci. D. 34, 5, 15; zu Verfügungen des Legatars lul. D. 30, 44, 1; 81, 6; s. auch lul.-Ulp, D. 38, 5, 1, 6. 16

II. Ist derselbe Gegenstand mehreren collegatarii vermacht, so ist zu unterscheiden :18 V in d i k a t i o n s legatare werden nach Quoten, wenn ihnen das Eigentum vermacht ist, Miteigentümer, wenn ihnen ein anderes Recht vermacht ist, Mitberechtigte. Fällt einer von ihnen vor dem dies cedens durch Tod, capitis deminutio usw. fort oder schlägt er später aus, dann wächst sein Anteil den Mitlegataren im Verhältnis ihrer Anteile an. 17 Beim 8

So nach den Prokulianern beim Vindikationslegat, s. alsb. 9 Ulp. D. 36, 2, 5pr. 10 Ulp. D. 35, 1, t, 1: die Schuld ist aber bereits erfüllbar. Lit.: o. § 61 eo. 11 Der Ausdruck kommt im Erbrecht nur beim betagten Vermächtnis vor (Sommer 396; Grosso 9(.), er bezieht sich aber nicht nur auf das Damnationslegat (Kunkel 350 1 gegen Siber 403; SZ 48 ['1928) 671f.). Ulp. reg. D. 50, 16, 213pr. 'Cedere diern' significat incipere deberi pecuniarn; 'venire diem' significat eum diem venisse, quo pecunia peti possit rell. stammt aus der Schuljurisprudenz und gehört zur 8tipulation (Mitteis, SZ 32 [1911) 5ff.); vgl. dazu Sommer 395(. u Gai. 2, 195. Darin wirkt die alte Vorstellung nach, daß erst das 'sumere' den Legatar zum Eigentümer macht; Kaser, S,', 67 (1950) 3a4f. Entsprechend s. zum bedingten Legat Gai. 2, 200.

11

Gai. 2, 195, s. auch die J ulianste11en im folg., ferner Ulp., Paul. D. 9, 2, 13, 3-15 pr. u Allerdings halten Beseler II 105f.; Solazzi, Per il XIV cent. della codif. giust. (1934) 3g9u 7 ; Scr. Ferrini Pav. 143 u. a. sed hodie rell. für Glossem; dagegen Romano (u. A.15) 8ff. (m. Lit.); Grosso II 43 f. 16 Lit.: Wlassak, SZ 31 (1910) 196ff.; Coli, Lo sviluppo delle varie forme del legato (1920) 150ff.; Romano, Sull'acquisto del legatum per vindicalionem (19:13); Voci 49ff. pass.; Kreller 336ff.; Siher 403ff.; Kunkel 351'; Biondi 34'iff.; Amirante, Jura 3 (1952) 249U.; Grosso II 40ff. 11 Vaccaro-Delogu, L' accrescimento (1941) 93 rr.; Robbe (o. § 180 1) 207 ff.; Grosso I 269 ff. 17 Gai. 2, 199; 223; Ulp. 24, 12. Ob 'coniunctim• legiert ist ('Titio et Seio hominem

§ 187. Unwirksamkeit

und Aufhebung

der Legate

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legatum ususfructus tritt aber Akkreszenz nur ein, soweit der Erblasser das Recht mehreren 'coniunctim> hinterlass~n hat. 18 19 hat jeder, wenn sie 'coniunctim> Von mehreren Damnationslegataren bedacht sind, eine Forderung auf einen Anteil ;20 sind sie 'disiunctim> bedacht, auf das Ganze, so daß hier der Erbe, wenn er die Leistung nur einmal erbringen kann, den anderen Legataren den Geldwert schuldet. 11 Für eine Anwachsung ist bei den obligatorisch wirkenden Legaten kein Raum. Wegfall eines von mehreren Legataren kommt nicht den anderen, sondern dem Erben zugute. Nach der lex Papia Poppaea wird beim legatum per vindicationem und nach vorherrschender klassischer Lehre auch bei dem per damnationem der Anteil des Wegfallenden (deficiens) als 'in causa caduci> behandelt (o. § 180 1), also regelmäßig zum Staatsschatz eingezogen. Die Kaduzierung kann jedoch durch 'coniunctio re et verbis>, nach herrschender Klassikermeinung auch durch 'coniunctio re', aber nicht 'verbis', verhütet werden (Gai. 2, 206-208; Ulp. 24, 12 f.; Paul. D.32, 89; s.o.§ 180 1 m. Lit.).

III. Der Legatar darf sich das Vermächtnis nur auf dem Rechtsweg verschaffen. Hat er sich eigenmächtig in den Besitz der legierten Sache gesetzt, kann der bonorum possessor mit dem restitutorischen interdictum quod legatorum die Rückgabe des Besitzes gegen Sicherheitsleistung 12 fordern. § 187. Unwirksamkeit und Aufhebung der Legate 1. Ein Legat kann unwirksam sein bei Ungültigkeit des Testaments, Verletzung der Legatsform, mangelnder testamenti factio mit dem Legatar, Willensmangel oder unzulässigem Inhalt. 1 Von alldem war schon die Rede. Der Zeitpunkt, nach dem die Unwirksamkeit des Legats beurteilt wird, ist nach der regula Catoniana, die schon der älteren republikanischen 2 Jurisprudenz zugehört, immer nur der der Testamentserrichtung. 3 Nachträglicher Wegfall der Umstände, die die Wirksamkeit verhindert haben, heilt die Unwirksamkeit nicht. Die Klassiker wenden die Regel aber nur Stichum do lego') oder 'disiunctim> {'L. Titio hominem Stichum do lego. Seio eundem hominem Stichum do lego'), ist gleichgültig (Ausnahme: u. A. 18). 18 Iul.-Ulp. vat. 75 f. = D. 7, 2, 1 pr. ff., dazu zuletzt Robbe 381 ff.; 411 ff. pass.; Wieacker, St. Arangio-Ruiz IV 241 rr. 11 Gai. 2, 205; Ulp. 24, 13. Vgl. auch Albertario, Le obbligazioni solidali (Corso 1948) 14 rr. ao Die Begründung in Ulp. vat. 85 quoniam damnatio partes facit hält für ein Glossem Robbe 2311; 402 ff. 1 1 Gai., Ulp. ll. cc. {A.19). 22 Ulp. D. 43, 3, 1, 2ff.; Lenel, EP 453f.; interd. utile beim ususfructus, dazu Lenel, SZ 52 (1932) 282 ff. Die Erweiterung auf alle, auch die zivilen Erben ist itp., vgl. Ulp. vat. 90 mit D. 43, 3, 1, 11 u. a., weit. Lit. b. Biondi 376 1• 1 Zum Inhalt o. § 185 III. - Insolvenz des Erblassers macht die Legate nicht einfach 40•

unwirksam, verschlechtert aber die Aussichten der Legatare auf Befriedigung, vgl. o. § 18t18 ; so wird auch lul. D. 39, 6, 17 zu verstehen sein. 1 Benannt wohl nach dem jüngeren M. Porcius Cato (Licinianus), gest. 152 v. Chr., nicht seinem Vater Cato Censorius; La regle Catozweifelnd J. Lambert, nienne {1925) 21 rr.- Lit.: Lambert cit. (dazu Kreller, SZ 47 [1927] 436 Cf.); Appleton, TS 11 (1932) 19 ff. Zu ihren Thesen Kunkel 3538 ; daß die Regel in eine Zeit zurückgeht, in der die mancipatio Camiliaenoch unwiderrufliche Entäußerung des Vermögens an den familiae emptor war, halte ich nicht für unwahrscheinlich. 3 Vermöge einer Fiktion, Cels. D. 34, 7, 1 pr.: Catoniana regula sie definit, quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum quandocumque decesserit, non "alere. Siehe auch Gai. 2, 244; Cels. D. 32, 79, 2 f.

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dann an, wenn dies cedens schon der Tod des Erblassers ist, also nicht bei aufschiebend bedingten und unbestimmt befristeten Legaten.'

II. Ein gültig errichtetes Legat wird nachträglich unwirksam, wenn der Bedachte vor dem dies cedens stirbt, wenn der Beschwerte nicht Erbe wird, 6 wenn die dem Legat beigesetzte Bedingung ausfällt, wenn der vermachte Gegenstand zwischen Testamentserrichtung und dies cedens untergeht oder außer Verkehr gerät oder die Sache in eine solche von neuer Gattung umgewandelt wird, 6 usw. Das Damnationslegat wird hinfällig, wenn die Obligation aus einem Umstand erlischt, der den Schuldner befreit, etwa wenn der Gegenstand in einer Weise untergeht, für die der Erbe nicht haftet. 7 Beim Vindikationslegat haftet der Erbe für Beschädigung oder Zerstörung vor dem Eigentumserwerb des Legatars nur mit der actio de dolo, nachher mit der actio legis Aquiliae. 8 Aufrecht bleiben die Legate, wenn der Nachlaß erblos bleibt und an den Fiskus fällt (Iul. D. 30, 96, 1), ferner bei Kaduzität nach den augusteischen Ehegesetzen (Ulp.17, 3), teilweise auch, wenn es zur Erbfolge oder bonorum possessio gegen das Testament kommt (Näheres o. §§ 171 •, 172 8 ); zur Kodizillarklausel s. o. § 165 a. E. - Ist der testamentarisch Berufene zugleich der nächste Intestaterbe und schlägt er die ex testamento angefallene Erbschaft aus, um ab intestato ohne Belastung mit den Legaten usw. Erbe zu werden, gewährt der Prätor aus dem Edikt 'Si quis omissa ca usa testamenti ab intestato possideat hereditatem• (Ulp. D. 29, 4, tpr., Lenel, EP 363 f.) nach Prüfung des Sachverhalts den Legataren fiktizische Klagen, als ob jenerTestamentserbe geworden wäre. Nach einem Reskript des Severus und Caracalla haftet der Vulgarsubstitut für die Legate, mit denen der primär Eingesetzte beschwert ist, wenn dieser nicht Erbe wird, Ulp. D. 30, 74, s. auch D. 31, 61, 1. 11 Akkreszenz eines Erbteils läßt auch die Belastung mit Legaten, die dem anwachsenden Erbteil auferlegt sind, mit übergehen, sofern damit nicht nur dieser Erbe nominatim beschwert ist, Cels. D. 31, 29, 2; anders Iul.-Ulp. D. 31, 61, 1 cit. 10

III. Aufgehoben wird das Legat außerdem durch Widerruf (ademptio legati). 11 Nach ius civile bedarf es qafür der förmlichen Erklärung; beim Vindikationslegat 'non do non lego>,111 beim Damnationslegat 'heres meus ne dato>,13 und zwar in einem Testament oder konfirmierten KodiziII.U Formlose Betätigung eines dem Legat entgegengesetzten Willens, vor allem 'Pap., Ulp. D. 34, 7, 3 f.; 30, 41, 2 i. f. Pomp. D. 26, 2, 9. • Einzelheiten bei Siber 356 21 ; Roddi, I mutamenti delle cose (1936) 139 fC.; Biondi (o. § 160 1 ) 331 fC. 7 Oben§ 118 III 4; zum concursus causarum o. § 150 III. 8 Ulp. D. 4, 3, 7, 5 (zur Itp. Wlassak, SZ 31 [1910] 226 f.), vgl. Ulp. D. 9, 2, 15 pr. Zur actio in factum in Call. D. 31, 63 itp. s. Ind. 11 Grosso, Legati I {1953) 203 ff. 1 ° Für Itp. s. die Lit. im lnd., ferner Vaccaro-Delogu, L'accrescimento (1941) 129 fC.; Grosso I 209 ff.; abweichend zur Frage Robbe (o. § 1801 ) 2911. 11 Lebhafte Diskussion um die Berücksichtigung des formlos betätigten Widerrufswillens; Lit.: M ess in a-Vitrano,APal. 1

3/4 {1917) 3 ff.; 6 (1919) 195 ff.; APer. 32 (1920) 191 ff.; Albertario IV 41 ff. (zu beiden Weiß, SZ 45 [1925)5781.); Beseler, SZ 43 (1922) 419 f.; Bohäöek, Ademptio legati (1925, tschechisch); Riccobono, Mel. Corni! II 353 ff.; Sanfilippo, APal. 17 (1937) 99 ff.; Solazzi, Scr. Mancaleoni (1938) 185 ff.; De Martino, RIL 71 (1938) 273 ff.; Arno, L'alienazione della cosa legata (1939, dazu Grosso, SD 6 [1940] 189 ff.; H. Krüger, SZ 60 [1940] 286 ff.); Koschaker, L'alienazione della cosa legata (Conr. Pavia 1940) 89ff.; Biondi405ff.; Grosso II 236 ff.; 241 ff. Vgl. auch Maschi, Scr. Ferrini Mil. I 340 ff. 11 1. 2, 21 pr. 1a Ulp. D. 34, 4, 3, 8. 1& Ulp. 24, 29, s. auch 2, 12.

§ 188. Gesetzliche

Legatsbeschränkungen

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Veräußerung der per damnationem legierten Sache, 15 ist anfangs wirkungslos, doch setzt sich in klassischer Zeit die Meinung durch, dem Erben aus dem gewandelten Erblasserwillen eine exceptio doli zu geben. 18 , Umwandlung, translatio legati, ist möglich mit Wechsel des Inhalts oder der Person des Beschwerten oder Bedachten. Geschieht sie in gehöriger Legatsform so, daß das neue Legat wirklich an die Stelle und nicht neben das alte tritt, wird damit das alte nach ius civile widerrufen.1 7

§ 188. Gesetzliche Legatsbeschränkungen Die ersten Eingriffe der Gesetzgebung 1 wollen noch nicht den Erben vor Überlastung mit Legaten schützen, sondern die Unsitte übermäßiger Legate bekämpfen; sie gehören daher zu den sog. Luxusgesetzen (o. § 183). Die Technik dieser Gesetze (Plebiszite) ist noch unbeholfen, sie begrenzen nur die Höhe der Legate, berücksichtigen aber weder ihre Zahl noch ihr Verhältnis zur Größe der Erbschaft. Immerhin mögen sie manche Mißbräuche und häufig auch die Verzettelung gerade der großen Vermögen verhütet haben. Erst die viel jüngere lex Falcidia will den Erben davor bewahren, daß ihm aus der Erbschaft kein Gewinn verbleibt, und damit sein Interesse am Erwerb der Erbschaft stärken. Sie kommt damit auch den anderen im Testament Bedachten zugute, soweit durch die Ausschlagung und den Eintritt der Intestaterbfolge die Zuwendungen an sie hinfällig würden. 1. Die lex Furia testamentaria, wohl zwischen 204 und 169,2 verbietet es, Legate von mehr als 1000As anzunehmen (capere). 8 Gegen den Verletzer erhält der Erbe ohne Klage und Urteil die unmittelbare Vollstreckung (manus iniectio) auf das Vierfache des verbotenen Überschusses.' Ausgenommen sind die Kognaten des Erblassers im gleichen Umfang wie beim Schenkverbot der lex Cincia, also bis zum 6. Grad und vom 7. die sobrino nati. 6 2. Die lex Voconia von 1698 verbietet es, aus dem Legat eines Bürgers der ersten Zensusklasse 7 mehr anzunehmen, als der Alleinerbe oder 16 Veräußerung der per vindicationem legierten Sache vernichtet das Legat, weil hier Eigentum des Erblassers auch zur Zeit des Erbfalls verlangt wird, o. § 184 3 • Das SC. Neronianum hat man wegen des entgegenstehenden Erblasserwillens hier nicht angewandt, Gai. 2, 198. Verpfändung hemmt die Gültigkeit des Legats nicht, PS. 3, 6, 16; Sev.-Ant. C. 6. 37, 3. 11 Gai. 2, 198, s. insbes. Cels. D. 31, 22 (i. f. itp.); 1. 2, 20, 12. Anders noch Q. Mucius b. Pomp. D. 34, 2, 34, 1. Weitere Fälle einer Willensänderung: Pap. D. 29, 1, 36, 3; 34, 4, 22; vgl. auch Paul., Marci. D. 34, 4, 29; 13. 17 Paul. D. 34, 4, 6; Marchi, Bull. 21 {1909) 76 ff.; Sommer, SZ 34 (1913) 399; Kaser, RE 6A, 2168 f.; SanfiII :Y1Gff. lippo (o.A.11) 12orr.; Grosso

1 Bio ndi, Success. test. (o. § 160 1) 378 rr.; Wieacker, Hausgen. 45 ff.; Gros so, Legati II (1955) 201 ff. 1 Vor der lex Voconia; ob nach der lex Cincia, ist zweifelhaft. Lit.: Steinwenter, RE 12, 2356CC.; Rotondi, Leg. publ. 282!. 8 Gai. 2, 225. ' Gai. 4, 23; Ulp. 1, 2: das Legat selbst bleibt gültig. Die poena quadrupli beruht wohl nicht auf Litiskreszenz; Lit. b. Kaser, AJ 13'.171 • 6 Ulp. 28, 7; Paul. vat. 301. Siehe o. § 140 III,§ 167H. 6 Steinwenter, RE 12, 2421 ff. m. Lit. Zum Verbot, daß Bürger der ersten Zensusklasse Frauen als Erben einsetzen, o. § 162

III 1. 7

Cic. in Verr. II 1, 43, 110.

6:l0

Zweiter

Teil. Vorklassisches

alle Miterben zusammen erhalten. nicht. 9

8

und klassisches

Recht

Die Folgen der Verletzung kennen wir

3. Die leges Furia und Voconia hinderten den Erblasser nicht, die Erbschaft durch viele kleine Legate zu überlasten, so daß dem Erben nichts oder nur wenig verblieb. 10 Erst die lex Falcidia von 40 v. Chr. schützt den Erben, indem sie dem Erblasser nur über drei Viertel der Erbschaft zu verfügen gestattet; ein Viertel muß dem Erben erhalten bleiben. 11 Hat der Erblasser auch dieses Viertel, die , belastet, werden alle Legate verhältnismäßig gekürzt. Berechnungsgrundlage ist der Wert, den die Erbschaft zur Zeit des Todes des Erblassers hat, nach Abzug der Schulden. Bei bedingten Erbschaftsforderungen und Erbschaftsschulden, auch bei bedingten Legaten, wird entweder der Wert des bedingten Rechts abgeschätzt oder durch Kautionen vorgesorgt. 12 Ist der Leistungsgegenstand teilbar, obliegt dem Richter die gesetzlich vorgeschriebene Kürzung, ohne daß es einer exceptio bedarf (Gai. D. 35, 2, 73, 5); vermutlich aber nur, wenn es der Erbe beantragt. 13 Ist der Gegenstand unteilbar, kann der Erbe der Klage des Legatars auf das ganze Legat die exceptio doli entgegenhalten, wenn dieser ihm nicht den Kürzungswert bezahlt (Scaev. eod.16pr.).u

B. DIE

FIDEIKOMMISSE

§ 189. Allgemeine Grundsätze. Einzelfideik.ommisse

I. 1 ist ursprünglich eine formlose Bitte des Erblassers, deren Erfüllung er des anderen . In der Republik sieht man darin noch keine klagbare rechtliche Bindung, sondern nur eine sittliche Verpflichtung für jeden, dem der Erblasser etwas, beschwert mit solcher Bitte, hinterlassen hat, diesem Wunsch zu willfahren. Damit werden dem Erblasser auch Zuwendungen ermöglicht, die er nicht als Legate bestellen kann, etwa entgegen den leges Furia oder Voconia oder an Peregrine. 2 Augustus eröffnet dann aus Fideikommissen, zunächst für Einzelfälle, einen Gai. 2, 226. • Einziehung zur Staatskasse (so Rotondi, Leg. publ. 284 m. Lit., weitere b. Ku n k e 1 354') ist unwahrscheinlich. Plin. Paneg. 42 wird zu einer erst in der Kaiserzeit aufgekommenen Vorschrift gehören, vgl. auch den dunklen Satz in Gnom. ld. 33, dazu Riccobono jun. 159 ff. m. Lit. 10 Diese beiden Gesetze sind wohl nicht aufgehoben wo~den, aber n1ch der lex Falcidia außer Übung gekommen. 11 Gai. 2,227, ·wortlaut D. 35, 2, 1 pr. 12 Bonifacio, Ricerche sulla !ex Falc. (1948) 37ff. m. Lit., insb. Pampaloni, Bull. 21 (1909) 180 ff.; Vassalli, Bull. 26 (1913) 52 ff.; jetzt G rosso II 218 ff. 13 F. Hchwarz, SZ 63 (1%3) 3l4ff.; SD 17 (1~l.S1)225ff., anders Bonifacio 1 ff.; Jura :.i ( 1952) 229 ff., doch s. auch 8

Kaden, Iura 1 (1950) 436 ff. 14 Zu eod. 26 pr. in Vbdg. m. den Briefen des Fronto (ad am. [ed. Naher] 183; 37 f.; Perlenkette der Matidia, Tochter des M. Aurel) s. Kühler, Festschr. Koschaker II 353fr. - Zur Frage der Rückforderung, wenn das Legat über die Quart hinaus geleistet worden ist, s. Dulckeit, Festschr. Koschaker II 314 ff.; jetzt Schwarz, SZ 68 (1951) 268 ff. gegen Bonifacio, Ric. 61 ff. 1 Brückner, Zur Geschichte des FideiRH 14 kommisses (1893); Lemercier, (1935) 433 ff.; Biondi, Success. ered. (o. § 1601) 289 ff.; Grosso, I legati I (1953) 25 ff.; 12i ff. Siehe auch die Lit. o. § 165 zum Kodizill. 2 Von der Zuwendung an PerC'grine sagt Gr_ti.2, 285 et fere haec fuit origo f ideicom1111ssoru m.

§ 189. Allgemeine

Grundsätze.

Einzelfideikommisse

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rechtlichen Zwang und weist die Entscheidung den Konsuln zu; daran anknüpfend, setzt sich die Klagbarkeit der Fideikommisse alsbald durch. 3 Dabei hält man freilich an der Anschauung fest, es handle sich primär nur um eine sittliche Pflicht, und gewährt darum nicht den ordentlichen Rechtsweg vor dem Prätor, sondern nur die extraordinaria cognitio; zunächst vor dem Konsul, seit Claudius für geringfügigere Sachen daneben vor einem besonderen praetor fideicommissarius, in den Provinzen vor dem Statthalter.' In dieser Gerichtsbarkeit entwickeln sich für die Voraussetzungen und Wirkungen der Fideikommisse rasch feste Grundsätze. Die Rechtsetzung der Prinzipatszeit und die klassische Jurisprudenz streben dann bereits in mancherlei Hinsicht eine Annäherung an das Recht der Legate an. II. Das Fideikommiß ist nicht formgebunden. Es kann im Testament 6 und in jedem Kodizill 8 in beliebiger Sprache 7 errichtet werden, aber auch mündlich, 8 sogar durch Erklärung an den Bedachten selbst 9 oder durch bloße Gebärden. 10 Üblich sind neben die Worte des Bittens: ,,aber auch