Das neue Recht des Aktienrückkaufs [1 ed.] 9783428540808, 9783428140800

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 71

Das neue Recht des Aktienrückkaufs

Von

Patrick Büscher

Duncker & Humblot · Berlin

PATRICK BÜSCHER

Das neue Recht des Aktienrückkaufs

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 71

Das neue Recht des Aktienrückkaufs

Von

Patrick Büscher

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14080-0 (Print) ISBN 978-3-428-54080-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-84080-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Hanna Nicolay

Vorwort Die Arbeit wurde im Sommersemester 2010 von der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen als Dissertation angenommen. Das Manuskript ist auf dem Stand vom Mai 2013. Dank gebührt zuallererst meinem Doktorvater, Herrn Dipl.-oec. Prof. Dr. Gerald Spindler, der die Arbeit mit großem Interesse betreut und mir viele wertvolle Anregungen gegeben hat. Herrn Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M. (Berkeley), danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Den Herausgebern der Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht danke ich für die Aufnahme der Arbeit in ihre Schriftenreihe. Die Wissenschaftsförderung der Sparkassen-Finanzgruppe hat einen großzügigen Druckkostenzuschuß gewährt. Hierfür möchte ich ihr danken. Wesentliche Teile der Arbeit sind während meiner Tätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft am Bielefelder Lehrstuhl von Frau Prof. Dr. Bea Verschraegen, LL.M. (London), sowie als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Münsteraner Institut von Herrn Prof. Dr. Horst Eidenmüller, LL.M. (Cambridge), entstanden. Diese Zeit wird mir menschlich wie fachlich in stets guter Erinnerung bleiben, was mich zu großem Dank verpflichtet. Für ihre Hilfe bei der redaktionellen Endkontrolle bedanke ich mich bei meiner Schwester, Dipl.-Psych. Dr. phil. Cathrin Büscher. Abschließend danke ich meinen Eltern, mit denen ich sehr viel Glück gehabt habe. Berlin, im Sommer 2013

Patrick Büscher

Inhaltsübersicht 1. Teil Einleitung

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A. Rechtliche Beschreibung des Phänomens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Wesensmerkmale der Aktie und ihr Einfluß auf den Eigenerwerb . . . . II. Die Konsequenzen des Erwerbs für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konsequenzen des Eigenerwerbs für die Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 33 36 42 43

B. Gründe für den Erwerb eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wegnahme der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Besitz der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Veräußerung der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassendes Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 44 48 56 57

C. Erwerbsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erwerb über die Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erwerb mit einer Prämie auf den Aktienkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 58

D. Risiken des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gefahren aus dem dinglichen Erwerb der Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gefahren aus der Zahlung des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Begründung der Regelungsbedürftigkeit des Aktienrückkaufs . . . . . . . . . . .

63 63 64 66

E. Prüfungsprogramm für das Recht der eigenen Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

2. Teil Gesetzliche Regelung des Phänomens

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A. Vorbereitung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhaltliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kategorisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erscheinungsformen des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68 68 69 70

B. Der derivative Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Der abgeleitete Erwerb von Gesetzes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Im bürgerlichen Recht und im Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 71

10

Inhaltsübersicht II. Im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Im Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 73

D. Der abgeleitete Erwerb kraft Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. § 71 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. § 57 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Der abgeleitete Erwerb außerhalb § 71 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Kritik an dem bisherigen abgeleiteten Erwerb und Neuvorschlag . . . . . . . . 132 E. Der originäre Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kein Eigenerwerb bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der originäre Erwerb nach dem Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der originäre Erwerb bei einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Originärerwerb auf Veranlassung des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Originärerwerb bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung des originären Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 138 139 140 141 142 143

F. Mittelbarer Erwerb eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erwerb durch abhängige Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mittelbarer Erwerb durch Beteiligung an einem Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . III. Erwerb durch einen Dritten für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. § 71e AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143 144 166 172 266

G. Der Verlust eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 I. Verlust von Gesetzes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 II. Verlust kraft Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 H. Sanktionen gegenüber dem Vorstand der Emittentin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ordnungswidrigkeiten- und Zwangsgeldtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB und § 399 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schadensersatzpflichten des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317 317 319 319 321

I. Die Publizität des Erwerbs und der Veräußerung eigener Aktien . . . . . . . . . . I. Aktienrechtliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitalmarktrechtliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Handelsrechtliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321 321 322 365

J. Steuerliche Beurteilung eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Steuerliche Konsequenzen des Aktienrückkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Besteuerung des Verlustes eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bewertung des geltenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Besteuerung de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

421 422 441 447 449 451

Inhaltsübersicht

11

3. Teil Endergebnis

452

A. Das geltende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der derivative Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der mittelbare Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pfandrecht an eigenen Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der originäre Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Einlagenrückgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verlust eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Straftatbestände und Ordnungswidrigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Schadensersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Publizität des Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Das Steuerrecht der eigenen Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

452 452 455 457 457 458 459 461 461 461 464

B. Das neue Recht der eigenen Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

464 464 466 467

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung

29

A. Rechtliche Beschreibung des Phänomens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Wesensmerkmale der Aktie und ihr Einfluß auf den Eigenerwerb . . . . 1. Die Aktie als fungibles Wertpapier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Aktie als Teil des Grundkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Aktie als Mitgliederstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Konsequenzen des Erwerbs für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Mitgliedschaftsrechte in Händen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 2. Erklärung der Mitgliedschaftsrechte beim Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einschränkung des Tatbestands der Konfusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschränkung der Rechtsfolgen der Konfusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kein Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reichweite des Rechtsaussschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konsequenzen des Eigenerwerbs für die Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 33 34 34 35 36 36 36 38 39 40 41 42 42 43

B. Gründe für den Erwerb eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wegnahme der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verkleinerung des Aktionärskreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reduktion des Streubesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auskauf opponierender Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhinderung unerwünschter Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Geschlossene Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abwehr von Übernahmeversuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Beseitigung von Vorzugsaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Abfindung außenstehender Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Vorbereitung des Börsenrückzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Besitz der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fundamentale Wertsteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitalstruktureffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Strukturspezifische Wirkung des Aktienrückkaufs . . . . . . . . . . . . . . . b) Alternativen zum Aktienrückkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 44 44 44 45 45 45 46 47 47 47 48 48 51 51 52

14

Inhaltsverzeichnis aa) Aktienrückkauf oder Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aktienrückkauf oder Dividende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einflußnahme auf Bilanzkennzahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Steigerung des Börsenkurses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Signaleffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachfrageeffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ereignisstudien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Veräußerung der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassendes Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Erwerbsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erwerb über die Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erwerb mit einer Prämie auf den Aktienkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Festpreisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Originäre Festpreisofferte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgabe handelbarer Verkaufsoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Holländisches Auktionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Paketkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 58 59 59 60 60 62

D. Risiken des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gefahren aus dem dinglichen Erwerb der Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gefahren aus der Zahlung des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Begründung der Regelungsbedürftigkeit des Aktienrückkaufs . . . . . . . . . . .

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E. Prüfungsprogramm für das Recht der eigenen Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Gesetzliche Regelung des Phänomens

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A. Vorbereitung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhaltliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kategorisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erscheinungsformen des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Der derivative Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Der abgeleitete Erwerb von Gesetzes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Im bürgerlichen Recht und im Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kaduzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Austritt eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Im Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis D. Der abgeleitete Erwerb kraft Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 71 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Betrachtung der einzelnen Erlaubnistatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 71 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unmittelbare Zweckerfüllung durch den Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 71 Abs. 1 Nr. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Überfremdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Abkauf von Klagerechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sicherung und Durchsetzung von Forderungen . . . . . . . (d) Bereinigung der Aktionärsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Signal an den Kapitalmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Notwendigkeit des Erwerbs zur Schadensabwehr . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 71 Abs. 1 Nr. 3 Gruppe 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zulässiges Erwerbsvolumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erwerb zur weiteren Verfügung über die Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Empfänger der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abgrenzung zu § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 71 Abs. 1 Nr. 3 Gruppe 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ergänzung des § 320b Abs. 1 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . (2) Durchführung einer vereinfachten Verschmelzung . . . . . . . . (3) Nachweis des Veräußerungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 71 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erwerb nach Beschluß der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 71 Abs. 1 Nr. 6 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 71 Abs. 1 Nr. 7 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Mindestangaben der Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erwerbszweck Wertpapierhandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schranken des Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Erfordernis einer Preisspannenvorgabe . . . . . . . . . . . . . . (aa) Bestimmung einer Preisuntergrenze . . . . . . . . . . . . (bb) Bestimmung der Preisobergrenze . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Relative Preisobergrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 73 74 74 76 76 77 77 77 77 78 79 79 79 80 81 81 81 82 83 84 84 85 86 86 87 87 88 89 90 90 91 91 92 92 92 93 93 94 94 96

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Inhaltsverzeichnis

II.

(d) Zeitliche Gültigkeit der Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . (2) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anweisung des Vorstands durch die Hauptversammlung . . . (2) Mindestinhalt der Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Volumengrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Keine Vorgabe des Erwerbszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kontinuierliche Kurspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Intrinsische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Konkretisierung des Verbots des Wertpapierhandels . . . . . . (3) Umkehr der Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Kritik an § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Gleichbehandlung beim Erwerb eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Formelle Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Formelle Maßstäbe der Ungleichbehandlung . . . . . (bb) Zusammenfassung der formellen Kriterien . . . . . . (cc) Anwendungsbereich der formellen Kriterien . . . . . (b) Materielle Rechtmäßigkeit der Ungleichbehandlung . . (aa) Ablösung von Anfechtungsklagen . . . . . . . . . . . . . . (bb) Erwerb zur Beseitigung von Vorzugsaktien . . . . . . (cc) Ergebnis zur Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zusammenfassung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Allgemeine Erwerbsschranken aus § 71 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . aa) § 71 Abs. 2 Satz 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritik an § 71 Abs. 2 Satz 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritik an § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 71 Abs. 2 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritik an § 71 Abs. 2 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rechtsfolgen des verbotswidrigen Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 57 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Korrektur des § 57 Abs. 1 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Irrelevanz des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96 98 99 99 100 100 102 103 104 104 105 106 107 107 108 110 110 111 113 113 113 115 115 116 116 117 118 118 118 118 120 120 122 123 123 124 124 126 127 129

Inhaltsverzeichnis

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3. Kaufpreisbestimmung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der abgeleitete Erwerb außerhalb § 71 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückzug von der Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 33 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kritik an dem bisherigen abgeleiteten Erwerb und Neuvorschlag . . . . . . . . 1. Kritik und eigener Neuvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen für alle Aktienrückkäufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erwerbsermächtigung in der Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rückerwerbbare Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Allgemeine Erwerbskriterien und Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der derivative Erwerb in der Kapitalschutzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . .

129 130 130 130 131 132 132 133 134 135 138 138

E. Der originäre Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kein Eigenerwerb bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der originäre Erwerb nach dem Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der originäre Erwerb bei einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Originärerwerb auf Veranlassung des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Originärerwerb bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung des originären Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 138 139 140 141 142 143

F. Mittelbarer Erwerb eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erwerb durch abhängige Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mittelbare Einlagenrückgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 71d AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Erwerbsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besondere Erwerbsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erwerbszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigenschaften der erwerbenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsgrund für den Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besitz von Aktien der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen des Erwerbs durch Tochterunternehmen . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsfolgen des rechtmäßigen Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen § 71d Satz 1 und 2 AktG e) Verweis auf §§ 71a, 71c AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verschaffungsanspruch der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine Beschränkung auf verbotswidrig erworbene Aktien . . . . . bb) Erstattungspflicht aus § 71d Satz 6 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Kritik an § 71d AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143 144 144 145 146 147 147 148 148 149 149 150 150 151 153 154 155 156 157 158

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Inhaltsverzeichnis 3. Gesetzlicher Derivativerwerb durch Tochtergesellschaften . . . . . . . . . . . 4. Originärer Erwerb durch Tochterunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Im Gründungsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 56 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . d) Analoge Anwendung des § 71d AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Originärer Erwerb nach dem Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . aa) Durch Anteilstausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit § 56 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mittelbarer Erwerb durch Beteiligung an einem Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestand der Kapitalverflechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einseitig qualifizierte wechselseitige Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . b) Beidseitig qualifizierte wechselseitige Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . c) Einfache wechselseitige Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen der Kapitalverflechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulässigkeit von Kapitalverflechtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erwerb durch einen Dritten für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 71a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Struktur des Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Verhältnis zwischen Drittem und Aktionär . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Begünstigtem . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Zweckbindung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Das Finanzierungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweck des § 71a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Entstehungsgeschichte des § 71a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . (1) Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Deutsches Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rückgriff auf Section 54 Companies Act 1948 . . . . . . . . . . . (4) Genereller Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergleich mit anderen Instituten des Aktienrechts . . . . . . . . . . . . (1) Kapitalschutz nach § 57 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vergleich der Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Personelle Reichweite des § 57 Abs. 1 AktG . . . . . (cc) Berücksichtigung der Gegenleistung . . . . . . . . . . . . (b) Vergleich der Rechtsfolgenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159 159 159 160 161 162 162 162 164 165 166 166 167 167 168 168 169 171 172 172 172 173 173 173 174 175 176 176 176 177 178 180 180 180 180 181 181 183 184 185

Inhaltsverzeichnis (2) Schutz vor Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Schutz der Preisbildung auf dem Kapitalmarkt . . . . . . . . . . . (4) Umgehungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Trennung von Gesellschaft und Aktionären . . . . . . . . . . . . . . (6) Ergebnis zum Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sachlicher Geltungsbereich des § 71a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die von § 71a Abs. 1 AktG genannten Geschäfte . . . . . . . . . . . . . bb) Ausdehnung auf jede Art der Erwerbsunterstützung . . . . . . . . . . d) Zeitpunkt der Erwerbsunterstützung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wirkung der Erwerbsunterstützung auf Verschmelzungsverträge . . . f) Ausschluß neutraler Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ausnahmen nach § 71a Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 Alt. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 Alt. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergänzung des § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . dd) § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) § 71a Abs. 1 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ratio des Vorrangs der §§ 302, 308 AktG . . . . . . . . . . . . . . . (3) Geltung bei rechtswidriger Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Personelle Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Kritische Würdigung des § 71a Abs. 1 Satz 3 AktG . . . . . . . h) Schutz des § 71a Abs. 1 AktG vor Umgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Rechtsfolgen des § 71a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Primärrechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art der Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bei nur einem Leistungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bei Beteiligung eines Leistungsmittlers . . . . . . . . . . . . . . (c) Reihenfolge der Inanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Bei Leistung an einen außenstehenden Kreditgeber . . . (e) Bei Verträgen mit eigenem Forderungsrecht des Dritten (2) Allgemeine Entscheidungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Konkurrenzen zum Recht des faktischen Konzerns . . . . . . . . . . . . . . . k) Zusammenfassung des § 71a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 71a Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechnungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine vollständige Risikoverlagerung notwendig . . . . . . . . . . . . . bb) Auch Risikogeschäfte erfaßt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zwischen § 71a Abs. 2 AktG und § 71a Abs. 1 AktG . . . .

19 186 187 188 190 191 192 192 193 195 197 198 199 200 200 202 205 207 208 208 209 211 212 212 213 214 215 217 217 218 220 222 223 225 225 228 229 229 230 231 232

20

Inhaltsverzeichnis

IV.

aa) Abgrenzungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konkurrenz zum Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zeitpunkt des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Beteiligte am Rechnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Wirksamkeit des Rechnungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . g) Gleichbehandlung beim Abschluß des Rechnungsvertrages . . . . . . . h) Rechtsfolgen aus der Unwirksamkeit des Rechnungsvertrages . . . . . 3. § 71d Satz 1 und 2 Alt. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 71 Abs. 1 und 2 AktG . . . . . . b) Rechtsfolgen des gültigen Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung zu § 71a Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Reform des derivativen Dritterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Europäische Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) EU-Aktionsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kapitalschutzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. § 56 Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich des originären Dritterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Behandlung nachträglicher Rechnungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zwischen § 56 Abs. 3 AktG und § 27 Abs. 4 AktG . . . . . d) Rechtsfolgen des originären Dritterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufwendungsersatz des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einwendungen des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Umgehungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Kein originärer Dritterwerb nach dem Umwandlungsgesetz . . . . . . . h) Zusammenfassung zum originären Dritterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Reform des originären Dritterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 71e AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besondere Erwerbsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Schranken des Pfandrechtserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umgehungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung des Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen des Pfandrechtserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik an § 71e AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232 238 238 240 241 242 242 243 245 245 246 247 248 249 250 250 251 251 255 256 257 257 258 259 260 261 263 264 265 265 266 266 267 267 268 269 271 271 272

Inhaltsverzeichnis G. Der Verlust eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verlust von Gesetzes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausschluß von Minderheitsaktionären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 65 Abs. 1 Satz 4 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung des gesetzlichen Verlustes eigener Aktien . . . . . . . . . II. Verlust kraft Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. In Erfüllung einer gesetzlichen Veräußerungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 71c Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 71c Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 65 Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Neufassung der gesetzlichen Veräußerungspflichten . . . . . . . . . . . . . . 2. Erwerbsansprüche Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtfertigung der Weiterveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bewertung der Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schadensersatzansprüche des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragliche Bezugsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begebung von Anleihen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aktienoptionsprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auslegung des § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Belegschaftsaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aktientausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Rückgabe der Anteile an den Kapitalmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zusammenfassung der vertraglichen Erwerbsrechte Dritter . . . . c) Erfüllung der Veräußerungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Freie Auswahl der zu veräußernden Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anzahl der zu veräußernden Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Veräußerungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abwicklung der Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliches Erwerbsrecht der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bezugsrechtsausschluß in § 71 Abs. 1 Nr. 1–8 AktG . . . . . . . . . . cc) Verfahren nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 4 Alt. 2 AktG . . . . . . . . . . dd) Asymmetrische Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ermächtigung zur asymmetrischen Veräußerung . . . . . . . . . (a) Preisuntergrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 274 274 275 275 275 277 277 278 278 278 278 279 280 280 280 281 281 282 284 285 285 285 286 286 288 289 289 289 290 290 290 292 294 294 295 295 297 298 298 298

22

Inhaltsverzeichnis (b) (c) (d) (e) (f)

Laufzeit der Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umfang der Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmung des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluß des Bezugsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besondere Voraussetzungen bei der Bedienung von Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bezugsrechtsausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung der formellen Rechtfertigung . . . . . . . . . (4) Materielle Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Relevante Bezugsgröße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Vernichtung eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vernichtung eigener Aktien durch Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einziehungsbeschluß nach § 237 Abs. 4 AktG . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 6 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tatbestand des § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 6 AktG . . . . . . . . . . . . (3) Ermächtigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Amortisation eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Einziehungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301 302 303 304 304 307 307 307 308 309 309 309 310 310 311 312 313 313 313 315 316 316 317

H. Sanktionen gegenüber dem Vorstand der Emittentin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ordnungswidrigkeiten- und Zwangsgeldtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB und § 399 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schadensersatzpflichten des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317 317 319 319 321

I. Die Publizität des Erwerbs und der Veräußerung eigener Aktien . . . . . . . . . . I. Aktienrechtliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitalmarktrechtliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wertpapierhandelsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Direkte Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pflicht zur ad hoc-Mitteilung nach § 15 Abs. 1 WpHG . . . . . . . . (1) Binomiale Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321 321 322 322 322 322 323

299 299 299 300

Inhaltsverzeichnis (2) Einzelaktsbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Aufhebung des § 71 Abs. 3 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 26 Abs. 1 Satz 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 26a WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) § 21 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) § 22 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) § 30b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) § 30b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) § 30c WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) § 30e Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) § 17a Nr. 1 WpAIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . kk) Zwischenergebnis zur direkten Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Indirekte Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insiderhandelsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tatbestandsausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rückkaufprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kursstabilisierung oder Kurspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kurs- und Marktpreismanipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) § 3 MaKonV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Verordnung (EG) 2273/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) § 20a Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zusammenfassung zu § 20a WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Korrekturbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prospektrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigene Aktien und Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz . . . . . . . . a) Auf den Aktienrückkauf anwendbare Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . aa) Trennung zwischen Bieter und Zielgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwar anwendbare, aber im Regelfall nicht einschlägige Normen cc) Selbstverständlich erfüllte Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vorschriften, die besonderer Aufmerksamkeit bedürfen . . . . . . . b) Kritik der Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grammatikalische Auslegung des § 1 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Historischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Teleologische Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Verfassungskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 326 327 328 328 329 330 331 332 333 334 334 334 335 335 335 335 336 337 339 340 340 341 341 342 343 343 344 344 345 346 347 348 348 349 349 350 350 351 352 352

24

Inhaltsverzeichnis (1) Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Hypothetische Unbeachtlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Hypothetische Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Eingriff in die Freiheit wirtschaftlicher Betätigung (bb) Eingriff in das Eigentum der Aktionäre . . . . . . . . . (2) Rechtfertigung der Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Einzelanalyse der in Betracht kommenden Vorschriften . . . . . . . (1) § 13 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) § 11 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) § 14 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) § 16 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) § 23 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) § 24 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) § 19 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung der kapitalmarktrechtlichen Regeln . . . . . . . . . . . . . . 5. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Handelsrechtliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigene Aktien im Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bilanzierung des Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nettoausweis nach § 272 Abs. 1a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Funktionsweise des Vorspaltenabzugs . . . . . . . . . . . . . . . (d) Verrechnung nach § 272 Abs. 1a Satz 2 HGB . . . . . . . . (e) Verlängerungsrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Reihenfolge der Mittelverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Keine Rückstellung für den Erwerbspreis . . . . . . . . . . . . (h) Behandlung der Anschaffungsnebenkosten . . . . . . . . . . . (i) Kollision mit den Regeln des Aktienrechts . . . . . . . . . . . (aa) Unzureichender Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Verbesserung des Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . (cc) §§ 225 Abs. 2, 237 Abs. 5 AktG . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Statuarische Rücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353 354 355 355 355 356 356 357 358 359 361 361 362 362 363 363 363 364 365 365 365 366 366 367 367 368 369 372 374 374 375 376 376 377 377 378 380 380 381 381

Inhaltsverzeichnis

2.

3.

4.

5.

6.

(j) Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 272 Abs. 1a HGB (k) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bilanzierung mittelbarer eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Abschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Rücklage nach § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB . . . . . . . . . . . . (aa) Dotierung der Rücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Volumen der Rücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Auflösung der Rücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erwerb eigener Aktien im Konzernabschluß . . . . . . . . . . . . . (a) Selbstbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rückbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Bilanzierung des Verlustes eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzesgenese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Veräußerung mit Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Veräußerung mit Verlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vereinfachte Bewertungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bilanzierung nach internationalen Rechnungslegungsstandards . . . . . . . a) Bilanzierung nach der Cost Method . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bilanzierung nach der Par Value Method . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bilanzierung nach der Constructive Retirement Method . . . . . . . . . . d) Verlust eigener Aktien nach IAS und US-GAAP . . . . . . . . . . . . . . . . . Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbot der Aktivierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abzug vom Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bilanzierung de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beim Erwerb durch die Emittentin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beim Erwerb durch eine Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angaben im Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 384 384 386 386 387 388 389 392 393 394 395 397 397 397 399 400 400 401 401 402 403 405 407 408 409 410 412 412 414 414 414 415 418 419 419 420 420

J. Steuerliche Beurteilung eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 I. Steuerliche Konsequenzen des Aktienrückkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 1. Unmittelbarer Erwerb eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422

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Inhaltsverzeichnis a) Besteuerung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßgeblichkeit der Handelsbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Betriebsvermögensvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Korrektur bei unangemessenen Preisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verdeckte Gewinnausschüttung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verdeckte Einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abzugsverbot aus § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Verlustabzugsverbot aus § 8c KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerliche Konsequenzen für den veräußernden Aktionär . . . . . . . . aa) Mit weniger als 1 % beteiligte Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mit 1 % oder mehr beteiligte Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gewerblich beteiligte Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Als Kapitalgesellschaft verfaßte Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Nach Sacheinlage erhaltene Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einfluß auf das steuerliche Einlagekonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 28 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Leistung nach § 27 Abs. 1 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erwerb von mittelbaren eigenen Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teilwertabschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erwerb zu unangemessenen Preisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Besteuerung des Verlustes eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Veräußerung eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Folgen für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Veräußerung mittelbarer eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besteuerung der Anteilseigener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen auf das steuerliche Einlagekonto . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuerliche Bedeutung der Einziehung eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bewertung des geltenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Besteuerung de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

423 423 423 424 424 426 427 428 428 429 429 431 432 433 434 434 435 437 439 439 441 441 441 441 443 443 446 447 447 449 451

3. Teil Endergebnis A. Das geltende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der derivative Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der mittelbare Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pfandrecht an eigenen Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der originäre Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

452 452 452 455 457 457

Inhaltsverzeichnis

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V. Einlagenrückgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verlust eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Straftatbestände und Ordnungswidrigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Schadensersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Publizität des Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Jahresabschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Das Steuerrecht der eigenen Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

458 459 461 461 461 461 462 462 464

B. Das neue Recht der eigenen Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

464 464 466 467

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

1. Teil

Einleitung Daß eine Aktiengesellschaft eigene Anteile erwirbt, ist mittlerweile etwas Selbstverständliches. Auch deutsche Gesellschaften machen von dem Erwerb eigener Aktien regen Gebrauch, wie ein Blick auf die im DAX 30 erfaßten Emittenten zeigt. Bei einem Erwerbsvolumen, dessen Summe für den Zeitraum zwischen 1998 und 2002 insgesamt A 22 Milliarden beträgt1, haben bis zum heutigen Tage außer der Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA alle Gesellschaften aus diesem Index ein Rückkaufprogramm bereits durchgeführt oder sind wenigstens zum Erwerb ermächtigt worden2. Insgesamt verfügten Ende 2002 467 deutsche Gesellschaften über eine Ermächtigung ihrer Hauptversammlung, was einem Anteil von 3,2 % aller und rund 49 % der börsennotierten Aktienemittenten entsprach3. Bei den europäischen Gesellschaften mit einem Rating von Standard & Poor’s bewegte sich das Rückkaufvolumen in den Jahren von 2001 bis 2011 zwischen rund A 110 Milliarden 2007 und A 45 Milliarden 2009; in den letzten zwölf Monaten bis November 2012 haben diese Gesellschaften Aktien im Gesamtwert von circa A 45 Milliarden zurückerworben4. Wer jedoch meint, eingedenk solcher Beträge und seiner Verbreitung dürfte der Aktienrückkauf keine grundsätzlichen Fragen mehr aufwerfen, der sieht sich getäuscht. Ein guter Indikator der Schwierigkeiten, die mit einem Rechtsinstitut einhergehen, ist die Anzahl wissenschaftlicher Arbeiten, die sich mit ihm beschäftigen. Allein im deutschsprachigen Kulturkreis sind bis 2006 rund 200 Monographien5 zum Thema eigene Aktien von rechts- wie wirtschaftswissenschaftlichen Autoren erschienen. Dazu kommen knapp 100 Diplomarbeiten6 und eine unüberschaubare Menge an Fachaufsätzen und Beiträgen in der Wirtschaftspresse. Ihren Anfang nahm die Aufarbeitung des Aktienrückkaufs 18697, die 1

Pertlwieser, S. 58. Vgl. Bayer/Hoffmann/Weinmann, ZGR 2007, 457 (465 f.) zu den Ermächtigungen im Jahre 2006. 3 Wettberg, S. 122 f. 4 Standard & Poor’s, S. 2. 5 Ergebnis diverser Suchanfragen bei den Metakatalogen digibib.de und infoball.de ab Januar 2003. 6 Ergebnis diverser Suchanfragen bei den Metakatalogen digibib.de und infoball.de ab Januar 2003. 7 Jaques, Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung 1869, 197–199: Soll einer Aktiengesellschaft das Recht zustehen, ihre eigene Aktien anzukaufen? 2

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1. Teil: Einleitung

erste spezifische Dissertation erschien 18768, und ein Ende ist nicht zu erwarten. Verantwortlich für diese Flut an Publikationen zeichnen drei Ursachen: Erstens die dem Eigenerwerb inhärente Komplexität ausgehend von der Frage, wie es sein kann, daß die Gesellschaft mit dem Anteilserwerb ihr eigenes Mitglied wird, bis zu Detailfragen wie den Konsequenzen im steuerlichen Einlagekonto, wenn die Gesellschaft zur Einziehung erwirbt. Zweitens die Vielzahl von Sachverhalten, die bei näherem Hinsehen auch eigene Aktien betreffen, da jede Bestimmung, unter deren Regime Aktien ihren Eigentümer wechseln, sich mit der Existenz eigener Anteile auseinandersetzen muß. Und drittens die aus den beiden vorgenannten Gründen resultierende geringe Halbwertzeit der Vorschriften, mit denen der Gesetzgeber versucht hat, den Aktienrückkauf regeln. Seitdem die ersten Vorschriften 1870 mit der Umstellung vom Konzessionssystem auf das der Normativbestimmungen Eingang in das Handelsgesetzbuch9 gefunden hatten, wurde das Recht der eigenen Aktie bis 1998 sieben mal einer Totalrevision unterzogen oder wenigstens ergänzt, beginnend mit der zweiten Aktiennovelle vom 18. Juli 188410, die man unter lediglich redaktionellen Änderungen zum Bestandteil des Handelsgesetzbuches vom 10 Mai 189711 machte, über die Notverordnung des Reichspräsidenten vom 19. September 193112 hin zur Novelle vom 14. Mai 193613, die in § 65 des Aktiengesetzes von 193714 mündete. Weitere Schritte ging der Gesetzgeber mit der Novelle von 195915, der Aktienrechtsreform des Jahres 196516, der Durchführung der Kapitalrichtlinie 197817 und dem Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz 199418, bis 199819 das Gesetz zur 8 K. Steiner, Über den Erwerb und die Amortisierung eigener Aktien, Diss. iur. Tübingen 1876. 9 Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 11. Juni 1870, RGBl. des Norddeutschen Bundes 1870, S. 375. 10 Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18 Juli 1884, RGBl. 1884 I, S. 123. 11 Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897, RGBl. 1897 I, S. 219. 12 Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19. September 1931, RBGl. 1931 I, S. 493. 13 Gesetz über den Erwerb eigener Aktien vom 14. Mai 1936, RGBl. 1936 I, S. 439. 14 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 30. Januar 1937, RGBl. 1937 I, S. 107. 15 Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinnund Verlustrechnung vom 23. Dezember 1959, BGBl. 1959 I, S. 789. 16 Aktiengesetz vom 6. September 1965, BGBl. 1965 I, S. 1185. 17 Gesetz zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 1978, BGBl. 1978 I, S. 1959. 18 Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26. Juli 1994, BGBl. 1994 I, S. 1749. 19 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998, BGBl. 1998 I, S. 786.

1. Teil: Einleitung

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Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich dieser Entwicklung ein zumindest vorläufiges Ende bereitete. Vorläufig, weil auf europäischer Ebene mit der Kapitalschutzrichtlinie 20, die aus der EG-Initiative „Simpler Legislation for the Internal Market (SLIM)21, dem Bericht der Winter-Kommission22 und dem EU-Aktionsplan zur Reform des Europäischen Gesellschaftsrechts23 hervorgegangen ist, bereits ein weiteres Vorhaben im Raum steht, das in seinem Bestreben, die Vorschriften der Kapitalrichtlinie über eigene Aktien zu lockern, erneutes Reformpotential für den deutschen Gesetzgeber schafft. Offenbar ist der Aktienrückkauf ein Faszinosum, dem sich weder die Legislative noch die Wissenschaft entziehen kann. Erstere ergeht sich in zunehmendem Aktionismus, letztere repliziert in ständig wachsendem Umfang. Vor diesem Hintergrund unternimmt die vorliegende Arbeit den Versuch, die mittelfristig im juristischen Nirvana mündende Publikationsspirale auf dem Gebiet des Aktienrückkaufs zu durchbrechen, indem sie „Feuer mit Feuer“ bekämpft, das heißt, eine letzte Novellierung erarbeitet, die das Recht der eigenen Aktien auf seine Kerninstitute zurückführt, also vom Kopf auf die Füße stellt, und gleichzeitig den Anforderungen der Unternehmenspraxis Rechnung trägt. Auf dem Weg zu ihrem Ziel erklärt die Arbeit zunächst die Funktionsweise des Erwerbs eigener Aktien, erläutert, warum sich die Gesellschaft seiner bedient, wie sie dabei verfahren kann und veranschaulicht, welche Gefahren mit dem Eigenerwerb verbunden sind. Aus den bis dorthin gewonnenen Erkenntnissen entwickelt sie Qualitätsmaßstäbe für Regeln über eigene Aktien. Anschließend wird untersucht, ob die gegenwärtigen Vorschriften diesen Ansprüchen gewachsen und wie sie gegebenenfalls zu modifizieren sind. Zuletzt stellt die Untersuchung den aktuellen dem gewünschten Rechtszustand gegenüber und vergleicht. In einem Satz formuliert zeigt sie, wie das Recht der eigenen Aktien nach der Lektüre des Gesetzes zu sein scheint, wie es nach Anwendung der juristischen Dogmatik tatsächlich ist und wie es zukünftig sein sollte.

20 Richtlinie 2006/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. September 2006 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals, Abl. EG L 264, S. 32. 21 DOK KOM 2000, 56 endg. vom 4. Februar 2000. 22 Report of the High Level Group of Company Law Experts on a modern regulatory framework for Company Law in Europe, Brüssel, 4. November 2002, der abgerufen werden kann unter der Adresse http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/ company/modern/index.htm 23 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 77/91 EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals DOK KOM (2004) endg. vom 21. September 2004.

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1. Teil: Einleitung

A. Rechtliche Beschreibung des Phänomens Angenommen, der Erwerb eigener Anteile ist die Begründung dinglicher Rechte durch die Gesellschaft an Aktien, die sie selbst emittiert hat, dann erscheint dieser Vorgang auf den ersten Blick unproblematisch. Vergegenwärtigt man sich die Rentenbankscheine der Weimarer Republik, die gleichzeitig Inhaberschuldverschreibungen und gesetzlich zugelassenes Zahlungsmittel waren24, leuchtet der Erwerb eigenemittierter Wertpapiere ohne weiteres ein. Ebensowenig Mühe bereitet die Vorstellung eines als Aktiengesellschaft verfaßten Kreditinstituts, das seinem Portfolio eigene Anteile hinzufügt. Auch ein Testament, mit dem der Erblasser seine Aktien auf deren Emittentin überträgt, ist intuitiv wirksam. Bestätigt wird dieser Befund mit Hinwendung auf das für eigene Aktien geltende sachenrechtliche Zuordnungsverfahren. Wie bei allen anderen Aktien müßte die Übertragung eigener Aktien auf die Gesellschaft nach den allgemeinen Bestimmungen erfolgen, was bedeutete, daß Inhaberaktien gemäß §§ 929 ff. BGB, Namensaktien fakultativ durch Indossament nach § 68 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG i.V. m. Art. 13 Abs. 2 WG oder durch Zession nach §§ 398, 413 BGB, wenn die Anteile in einer Einzelurkunde verbrieft sind, entstünden. In Fällen des § 10 Abs. 5 AktG, der Aktien ohne gesonderte Einzelverbriefung zuläßt, bleibt die Abtretung. Darüber hinaus ist für jede Aktiengattung ein Eigentumsübergang durch Absendung des Stückeverzeichnisses nach § 18 Abs. 3 DepotG oder durch Eintragung eines Übergangsvermerks gemäß § 24 Abs. 2 DepotG denkbar. Sollen die Aktien auf ihre Emittentin vererbt werden, greift § 1922 BGB. Trotzdem vermittelt die Vorstellung, die Gesellschaft begründe Eigentum an Papieren, die sie selbst ausgegeben hat, Unbehagen. Denn wäre der Satz „Eine Gesellschaft kann eigene Aktien erwerben“ uneingeschränkt wahr, würde zweierlei gelten. Zum einen könnte die Gesellschaft bereits als ihr eigenes Gründungsmitglied, zum anderen auf Dauer ihr Alleinaktionär sein. Weil aber die Emittentin ihre Rechtsfähigkeit erst mit der Eintragung erlangt, nachdem jeder Aktionär seine Anteile übernommen hat, scheidet die Gesellschaft als eigener Gründer wieder aus. Will sie ihr Alleinaktionär werden, hat das Unternehmen am Ende keine Hauptversammlung25, und ein Unternehmen ohne Hauptversammlung ist keine Aktiengesellschaft. Zwar spricht nichts dagegen, daß der einzige Aktionär seine Anteile auf die Emittentin vererbt, solange bis zur nächsten Hauptversammlung mindestens eine Aktie weiterveräußert wird. Selbst ein Verstoß gegen diese Pflicht führt nicht ipso iure zum Erlöschen der Gesellschaft, sondern begründet nur einen Auflösungsgrund nach § 262 Abs. 2 AktG26. Falls es sich bei den Anteilen jedoch um vinkulierte Namensaktien handelt, über deren Veräuße24

Vgl. hierzu Karsten Schmidt, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 244 ff., Rdnr. A

55. 25 26

Vgl. Hartmann, S. 59 sowie Unger, S. 65 für die GmbH. Hüffer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 262 Rdnr. 102.

A. Rechtliche Beschreibung des Phänomens

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rung nach § 68 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 AktG die Hauptversammlung entscheidet, ist die Gesellschaft mit dem Erwerb aller Aktien zur einer de facto-Stiftung geworden, der zudem das Stiftungsvermögen fehlt27. Schließlich müßte die Gesellschaft, um jeden von ihr ausgegebenen Anteil zu erwerben, regelmäßig das gesamte Kapital, inklusive des Grundkapitals auf den Kaufpreis verwenden, da dem Alleinaktionär das Unternehmen gehört und somit der Gesamtwert der Aktien dem Unternehmenswert entspricht28. Schon diese Gedankenspiele lassen erahnen, daß der Erwerb eigener Aktien Friktionen in der Binnenorganisation der Gesellschaft erzeugt und mit dem Kapitalschutz kollidiert. Erklärungsbedürftig ist also nicht das dingliche Zuordnungsverfahren, sondern der gesellschaftsrechtliche Zuordnungserfolg, der geprägt wird von der Beziehung zwischen der Aktie und ihrer Emittentin.

I. Die Wesensmerkmale der Aktie und ihr Einfluß auf den Eigenerwerb Als erstes sollte man daher fragen, was genau die Gesellschaft mit eigenen Aktien erwirbt, und sich die Wesensmerkmale des Erwerbsobjektes noch einmal vor Augen zu führen. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AktG ist die Aktiengesellschaft eine juristische Person des Privatrechts. Als solche ist sie eine Körperschaft und hat Mitglieder. Ihr Grundkapital ist nach § 1 Abs. 2 AktG in Aktien zerlegt. Der Begriff Aktie wiederum bezeichnet eine Verbindung von regelmäßig drei Funktionen29: den Anteil am Grundkapital der Gesellschaft30, die Mitgliedschaft an der Aktiengesellschaft31 und das Wertpapier, das die Mitgliedschaft verbrieft32. Zwar räumt § 10 Abs. 5 AktG der Emittentin die Option ein, den Aktionärsanspruch auf Beurkundung seines Anteils durch die Satzung auszuschließen. Diese Vorschrift bezieht sich aber nur auf die gesonderte Einzelverbriefung einer jeden Aktie und erlaubt die Verwendung von Sammel- oder Globalurkunden33, die alle oder wenigstens mehrere Anteile in einem Papier verkörpern. An der Tatsache, daß jede Mitgliedschaft auf Verlangen der Aktionäre in einem deklaratorischen Wertpapier verbrieft werden muß, ändert § 10 Abs. 5 AktG nichts34. Gemeinsam ist allen drei Merkmalen ihre Untrennbarkeit und Dauerhaftigkeit. So kann niemand einen Anteil am Grundkapital halten, ohne Mitglied der Gesellschaft zu 27 Vgl. Giger, S. 9 f.; Baldamus, S. 166; Merkt, in: Großkommentar, AktG, 4. Auflage, § 71 Rdnr. 11. 28 Vgl. Ruth, S. 10. 29 Kraft/Kreutz, S. 329; Giger, S. 15; Mießner, S. 8. 30 Vgl. § 1 Abs. 2 AktG. 31 Vgl. §§ 11, 12 Abs. 1, 55 Abs. 1, 56 Abs. 1–3, 64, 69, 71 AktG. 32 Vgl. §§ 13, 123 Abs. 3 AktG. 33 Vgl. § 9a DepotG. 34 Mülbert, in: FS Nobbe, 691 (696).

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1. Teil: Einleitung

sein, oder eine Aktienurkunde erwerben, die nicht einen Bruchteil des Grundkapitals repräsentiert und keine Mitgliedschaft gewährt. Anders herum ist es unmöglich, Inhaber der Mitgliedschaft ohne das Wertpapier zu werden oder Eigentümer des Wertpapiers ohne die Mitgliedschaft und das anteilige Grundkapital. Wer Aktien erwirbt, erhält demnach eine entsprechende Anzahl Mitgliederstellen und die hiermit verbundenen Rechtspositionen. Grundsätzlich gilt das auch für die Gesellschaft als juristische Person. 1. Die Aktie als fungibles Wertpapier Weil Aktien zudem fungibel sind, also prinzipiell für jedes Rechtssubjekt die Möglichkeit besteht, Inhaber jeder Aktie zu werden, wäre die Gesellschaft ebenso frei, ihre eigenen Anteile als Teilsumme aller umlaufenden Aktien zu erwerben35. Nach dem Erwerb stellten die eigenen Aktien dann einen Bruchteil des eigenen Grundkapitals dar, an dem die Gesellschaft selbst dinglich berechtigt wäre. 2. Die Aktie als Teil des Grundkapitals Während der materielle Gehalt der Aktie als Wertpapier im Hinblick auf den Erwerb eigener Anteile somit keine weiteren Fragen aufwirft, sind ihre Eigenschaften als Träger der Mitgliedschaft und Teil des Grundkapitals in diesem Zusammenhang noch diffus. Das Grundkapital ist nach § 1 Abs. 2 AktG ein zwar veränderlicher, aber ursprünglich fixer Betrag, der ungeteilt als Sicherheit für die Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht. An diesem Haftungsfond können die Aktionäre weder nach Bruchteilen noch zur gesamten Hand Anteile halten36. Vielmehr besagt die Gliederung des Grundkapitals in Aktien nur, daß sich die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten an beziehungsweise gegenüber dem Unternehmen als Kapitalgesellschaft nach dem Anteil der finanziellen Beteiligung daran richten und eine Aktie lediglich die kleinste Einheit zur Berechnung dieser Quote bildet37. Das Nennkapital steht somit für die Summe aller Mitgliedschaften der Gesellschaft, wobei jede Aktie wiederum einen Bruchteil dieser Summe repräsentiert. Weil zudem das Grundkapital mit dem Wert der addierten Aktiennennbeträge übereinstimmen muß, entsteht eine Mitgliedschaft bereits dann, wenn die entsprechende Aktie von der Gesellschaft begeben wird, ohne daß es auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der Übernahme oder Zeichnung ankäme. Ist der Übernehmer beziehungsweise Zeichner der Aktie geschäftsunfähig 35

Vgl. Arnold, S. 3; Stein, S. 11. Kraft, in: Kölner Kommentar, AktG, 2. Auflage, § 1 Rdnr. 30; Giger, S. 16. 37 Dies ergibt sich beispielhaft aus § 60 Abs. 1 AktG, der vorsieht, daß die Anteile der Aktionäre am Gewinn der Gesellschaft sich nach ihren Anteilen am Grundkapital bestimmen. 36

A. Rechtliche Beschreibung des Phänomens

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oder hat ein anderer als Vertreter ohne Vertretungsmacht für ihn gehandelt, wird ein Rechtsverhältnis mit der emittierenden Aktiengesellschaft nicht begründet. Trotzdem erhöht sich ihr Grundkapital, und die Anzahl der Mitgliederstellen wächst. Ebenso bleibt die Mitgliedschaft nach der Dereliktion der Aktie erhalten, obgleich das Eigentum an der Aktienurkunde gemäß § 959 BGB erlischt. Eine Erhöhung des Grundkapitals vermehrt demnach die Mitgliedschaften und auf diese Weise die Einheiten für Rechte und Pflichten gegenüber der Aktiengesellschaft. Gleichzeitig vernichtet eine Kapitalherabsetzung oder die Einziehung von Aktien Mitgliedschaften und bewirkt den Untergang derselben Zahl von Positionen mitgliedschaftlicher Teilhabe38. 3. Die Aktie als Mitgliederstelle Laut § 8 Abs. 5 AktG ist eine Aktie unteilbar. Aus diesem Grund sind der Gesellschaft wie ihrem Aktionär alle Rechtsgeschäfte versagt, die zu einer Aufspaltung der in der Aktie verkörperten Mitgliedschaft oder zu einer Divergenz zwischen tatsächlichem Aktienbestand und satzungsgemäßer Zusammensetzung des Grundkapitals führten. Insoweit gilt ein Verbot der Realteilung. Nach dem ebenfalls aus § 8 Abs. 5 AktG folgenden Abspaltungsverbot39 dürfen einzelne Mitgliedschaftsrechte nicht von der Aktie getrennt werden. Jede Aktie fungiert damit als Platzhalter für jeweils eine Mitgliedschaft, die wiederum fest mit den von ihr abgebildeten Mitgliedschaftsrechten und Pflichten verbunden ist und nicht ohne sie übertragen werden kann40. Das bedeutet, der veräußernde Aktionär verliert mit seiner Aktie alle Mitgliedschaftsrechte an den Erwerber. Wegen dieser Untrennbarkeit von Haftungseinheit und Mitgliederstelle innerhalb einer Aktie41 erlischt die Mitgliedschaft aber erst, wenn der Anteil zugleich seine Zugehörigkeit zum Grundkapital einbüßt. Entsprechend beseitigt ein Vorgang, der den Haftungsfond der Gesellschaft nicht berührt, keine Mitgliedschaften. Wenn also das Aktiengesetz mit der ordentlichen Kapitalherabsetzung nach §§ 222– 228 AktG, der vereinfachten Kapitalherabsetzung im Sinne der §§ 229–236 AktG und der Einziehung von Aktien gemäß §§ 237–239 AktG nur drei Arten zur Verringerung des Nennkapitals kennt, muß sich der Erwerb eigener Aktien vor diesem Hintergrund angesichts der formalen Satzungsstrenge des § 23 Abs. 5 AktG und des damit verbundenen Typenzwangs neutral gegenüber dem statuarischen Nennkapital verhalten. Mithin kann er weder die Anzahl der Aktien noch deren Nennbetrag vermindern42, zumal nach § 23 Abs. 3 Nr. 4 AktG die 38

Schön, S. 43. Vgl. BGH NJW 1987, 780. 40 Schön, S. 52, 43. 41 s. o. S. 33 unter I. Die Wesensmerkmale der Aktie und ihr Einfluß auf den Eigenerwerb. 42 Burckardt, S. 8; Werneburg, ZHR 1927, 204 (211). 39

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1. Teil: Einleitung

Anzahl der ausgegebenen Aktien ebenfalls Teil der Satzung ist43. Die Aktie bleibt deshalb auch nach ihrem Erwerb durch die Emittentin Mitgliederstelle und Platzhalter für einen Bruchteil des Grundkapitals44. 4. Zusammenfassung Insoweit hat der Blick auf die drei Wesensmerkmale der Aktie den Eigenerwerb bereits erklärt. Die Verbriefung als Wertpapier ermöglicht, daß die Gesellschaft ihre Anteile erwirbt, die beiden anderen Funktionen zeigen, was die Emittentin mit dem von ihr ausgegebenen Anteil erwirbt. Mithin folgte aus der Fungibilität der Aktie und dem Abspaltungsverbot der vollständige Übergang der Mitgliedschaft auf die Gesellschaft.

II. Die Konsequenzen des Erwerbs für die Gesellschaft Die Annahme der Gesellschaft als eigener Aktionär bereitet jedoch weiterhin Schwierigkeiten, da niemand sagen kann, wie eine Körperschaft an sich selbst beteiligt und ihr eigenes Mitglied sein soll45. Noch 1939 versuchte man mit diesem Argument den Erwerb eigener Aktien insgesamt in Frage zu stellen: „Der rechtsfähige Verein Concordia, der aus Mitgliedern besteht, kann natürlich nicht auch eines dieser Mitglieder sein, so wenig etwa, wie das aus Steinen erbaute Haus einer dieser Steine sein kann, so wenig wie sonst etwas oder jemand zugleich eines seiner Bestandteile sein kann. Das ist so, wie man auch immer zu dem ungewissen Wesen der juristischen Person stehen mag. Die Gesellschaft kann also gleichfalls nicht Mitglieder ihrer selbst sein und deshalb auch nicht ihre eigenen Aktien erwerben“ 46. 1. Keine Mitgliedschaftsrechte in Händen der Gesellschaft Glücklicherweise geht aber schon die Prämisse dieser Deduktion fehl. Denn genauso wie die Menge all dessen, was Gesellschaftsrecht ist, ebenfalls Gesellschaftsrecht ist, handelt es sich bei jeder Menge abstrakter Dinge wieder um ein abstraktes Ding. Mengen, die Element ihrer selbst sind, existieren also durchaus. Fraglich ist nur, ob auch die Aktiengesellschaft eine solche selbstelementige Menge ist. Vorausgesetzt, daß die Menge aller Aktionäre zwar nicht die Gesellschaft, aber deren Hauptversammlung ausmacht, bildet die Menge der Mitglieder 43 Last, S. 112. Von dieser Erkenntnis zu trennen ist die Frage, ob der für die Aktie gezahlte Kaufpreis das geschützte Eigenkapital berührt. 44 Otte, S. 73. 45 Nürnberger, S. 36. 46 Ritter, AktG 1937, § 65 Rdnr. 3.

A. Rechtliche Beschreibung des Phänomens

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zumindest einen Bestandteil des Unternehmens. Als ihr eigenes Mitglied wäre die Gesellschaft dann ein Teil einer ihrer Teilmengen. Mitglied ihrer selbst wird die Aktiengesellschaft somit erst, wenn sie nicht mehr Aktiengesellschaft ist. Allerdings hat sie in diesem Augenblick auch ihre Mitglieder verloren. Man fühlt sich unweigerlich an die Russell-Antinomie erinnert, wonach die Menge aller selbstelementigen Mengen Element ihrer selbst ist, wenn sie das nicht ist47. Einer Vereinigung von Gesellschaft und Gesellschafter steht also das verbandsrechtliche Trennungsprinzip entgegen, da eine Aktiengesellschaft etwas anderes darstellt als der Verbund ihrer Anteilsinhaber. Die Vielheit der Aktionäre kann lediglich durch einen mehrteiligen Errichtungsakt und einen hoheitlichen Konstitutivakt die Einheit Aktiengesellschaft erzeugen48, indem sie die Satzung feststellt und die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit veranlaßt. Dieses Ergebnis ist jedoch keine Folge von Denkschritten, sondern beruht auf einer Fiktion, einer rechtlichen Erfindung zu praktischen Zwecken. Das Gesellschaftsrecht behandelt die Vielheit Aktionäre mithin bewußt unwahr so, als stelle sie eine einzelne handelnde Person dar und schafft damit die juristische Person49, die folgerichtig zu rechtlichen, aber nicht zu tatsächlichen Handlungen in der Lage ist50. Auf diese Weise unterscheidet sich das verselbständigte Rechtssubjekt Aktiengesellschaft von den ebenfalls selbstständigen Aktionären51. Eine Aktiengesellschaft, die ihr eigenes Mitglied ist, machte diese Dichotomie zunichte, ohne dafür auf einen körperschaftsrechtlichen actus contrarius angewiesen zu sein52. Mitgliedschaften in sich selbst sind deshalb systemwidrig, solange das Recht die auf einer Fiktion beruhende Trennung von Gesellschaft und Gesellschaftern nicht durch eine ebenfalls fingierte Synthese wieder aufhebt. Aber selbst dann würde eine solche Vereinigung ipso iure den Untergang aller mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten bewirken. Schließlich ist die Mitgliedschaft das Medium für jede korporative Beziehung zwischen der Gesellschaft und ihrem Aktionär53, das als abstraktes Schuldverhältnis durch subjektive Rechte konkretisiert wird. Und diese Rechte erlöschen durch Konfusion, wenn Inhaber und Schuldner zu-

47 Von Betrand Russell erstmals am 16. Juni 1902 in einem Brief an Gottlob Frege formuliert, abgedruckt in Gottlob Frege, Nachgelassene Schriften und Wissenschaftlicher Briefwechsel, Bd. 2, S. 211. Allgemein bekannt ist die Russell-Antinomie unter dem Namen „Barbier-Paradox“. 48 Vgl. Fagg, S. 13. 49 Fagg, S. 20. 50 Fagg, S. 19. 51 Vgl. Ziebe, S. 37 f. 52 Aus der Personenverschiedenheit von AG und Aktionären folgern Aha, AG 1992, 219; Hettlage, AG 1981, 92 (96) und Ziebe, S. 38 bereits die logische Unmöglichkeit einer Begründung von Mitgliedschaften an sich selbst. Brodmann, Zentralblatt für Handelsrecht 1932, 49 (49) spricht in diesem Zusammenhang von einem sacrificium intellectus. 53 Larenz/Wolf, BGB AT, § 15 Rdnr. 112; ähnlich Schön, S. 41.

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1. Teil: Einleitung

sammenfallen, da es subjektive Rechte ohne Intersubjektivität nicht gibt54. Also bliebe bis hierhin festzuhalten, daß einerseits die Mitgliederstelle auf die erwerbende Emittentin übergeht, andererseits die Mitgliedschaftsrechte der Aktie untergehen, womit das Problem aufgeworfen ist, wie diese beiden Vorgaben in Einklang zu bringen sind. 2. Erklärung der Mitgliedschaftsrechte beim Erwerber Die Lösung führt über die Vorzugsaktie ohne Stimmrechte, weil sie zweierlei zeigt: Zwar bündelt die Mitgliedschaft die einzelnen Gesellschafterrechte. Aber nicht jede Mitgliedschaft gewährt alle Aktionärsrechte. Eine Beseitigung der Mitgliedschaftsrechte und -pflichten bei gleichzeitiger Bewahrung der Mitgliederstelle wäre somit denkbar. Sofort im Anschluß stellt sich jedoch die Frage, warum bei der Weiterveräußerung eigener Aktien der neue Anteilsinhaber dieselben Mitgliedschaftsrechte erhält, wie sie der alte Aktionär ausüben durfte, der an die Gesellschaft übereignet hat. Denn außer Zweifel steht, daß die Ausstattung der Aktie vor dem Eigenerwerb und nachdem sie von der Gesellschaft abgestoßen wurde, identisch ist. Zugespitzt formuliert geht es um die Herkunft der Aktionärsrechte für den externen Erwerber, dem man die unversehrte Gesellschafterposition zubilligt, obgleich alle Rechte aus dem Papier mit seinem Übergang auf die Emittentin erloschen sind55. Offensichtlich ungeeignet für den Brückenschlag zwischen Erwerb und Veräußerung durch die Gesellschaft ist die Mobilisierung der Aktie als Wertpapier. Schließlich entsteht eine Mitgliedschaft bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages und wird durch die Ausgabe der Aktienurkunde nur deklariert56. Weil Aktien überdies kausale Wertpapiere sind, richten sich alle Einwendungen aus dem zugrundeliegenden Mitgliedschaftsverhältnis gegen den Inhaber der Urkunde. Das Wertpapier ist demnach Träger der Mitgliedschaft, ohne mit dieser Eigenschaft eine Aussage über den gesellschaftsrechtlichen Inhalt der Aktie zu verbinden57. Auch leuchtet ein, daß mit der schlichten Veräußerung keine Restitution erloschener Rechte einhergeht. Ebenfalls fremd ist dem Gesetz eine Neuemission von subjektiven Rechten bei bereits vorhandenen Anteilen. Aktionärsrechte in den Händen desjenigen, der seine Beteiligung derivativ von der Gesellschaft erwirbt, lassen sich deshalb nur erklären, indem entweder die Tatbestandsvoraussetzungen der Konfusion verschärft oder ihre Rechtsfolgen gemildert werden.

54 55 56 57

Vgl. Hohnhorst, S. 42. Vgl. Zumloh, S. 17. Meyer-Cording/Drygala, Wertpapierrecht, S. 108. Vgl. Schön, S. 47 f.

A. Rechtliche Beschreibung des Phänomens

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a) Einschränkung des Tatbestands der Konfusion Auf der Tatbestandsebene kennt die Konfusion zwei Ausnahmen: Die ausdrückliche Anordnung von Rechten gegen sich selbst wie in § 1063 Abs. 2 BGB, der den Nießbrauch an eigenen Sachen fingiert, und, insoweit analog § 1063 Abs. 2 BGB, das hinreichende Interesse an dem Fortbestand des jeweiligen Rechtsverhältnisses58. Da Mitgliedschaftsrechte der Emittentin im Gesetz nicht vorgesehen sind, kann deren Existenz nur mit der Notwendigkeit ihrer Existenz belegt werden. Sie wären erforderlich, um dem neuen Aktionär die uneingeschränkte Gesellschafterstellung zu vermitteln. Die Friktionen, die sich aus der Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten und -pflichten durch die Gesellschaft ergeben, sind jedoch erheblich, wie man am Stimmrecht aus eigenen Aktien sieht59. Denn die Gesellschaft soll dem Hauptversammlungsbeschluß folgen und nicht umgekehrt60. Aus diesem Grund muß der Wille des Vorstands als Stimmrechtsvertreter seines Unternehmens unberücksichtigt bleiben, wenn es um die prozedurale Entwicklung von Verhaltensanweisungen für die Gesellschaft geht. Ebenso untauglich ist der Versuch, das Stimmrecht der Emittentin mit ihrer andernfalls drohenden Handlungsunfähigkeit zu rechtfertigen. Eigene Anteile repräsentieren weiterhin einen Bruchteil des Grundkapitals. Sie sind nur in der Hauptversammlung nicht vertreten. Beschlüsse, die auf die Mehrheit des vertretenen Kapitals abstellen, können also weiterhin gefällt werden, inklusive der Entscheidung über die Veräußerung der Selbstbeteiligung. Ein Stimmrecht der Emittentin aus eigenen Aktien widerspricht daher dem Zweck der Hauptversammlung61. Folgerichtig werden eigene Aktien als Ablehnung gezählt, wenn das Gesetz62 oder die Satzung63 ein quorum bezogen auf das gesamte Grundkapital verlangen. Ein Stimmrecht der Gesellschaft ist somit zwar denkbar, aber in Opposition mit dem Institut der Hauptversammlung. Vermögensrechte aus eigenen Aktien sind ebenfalls systemwidrig64, da jede Ausschüttung an die Gesellschaft in einem infiniten Regreß verläuft. Ist a der Bruchteil eigener Aktien am Grund-

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Kollhosser/Jansen, JA 1988, 305 (306). Mittermüller, S. 17. 60 So das Reichsgericht für das verwandte Problem des Stimmrechts aus eigenen GmbH-Geschäftsanteilen, RGZ 103, 64 (66); ähnlich Ziebe, S. 38. 61 Vgl. § 10 Abs. 4 des Gesetzes betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899, RGBl. S. 691. 62 Vgl. §§ 142 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 258 Abs. 2 Satz 3 AktG für die Bestellung eines Sonderprüfers, § 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 AktG für Geltendmachen von Ersatzansprüchen der Gesellschaft, § 254 Abs. 2 Satz 3 AktG für die Anfechtung von Beschlüssen über die Gewinnverwendung, § 260 Abs. 1 Satz 1 AktG für gerichtliche Entscheidungen gegen abschließende Feststellungen des Sonderprüfers und § 260 Abs. 3 Satz 4 AktG für die Beschwerde gegen diese Gerichtsentscheidung. 63 Vgl. § 133 Abs. 1 Halbs. 2 AktG. 64 Vgl. hierzu RFH RStBl. 1933, 984 (985); Mittermüller, S. 17. 59

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1. Teil: Einleitung

kapital, n die Zahl der Ausschüttungen und V das Gesellschaftsvermögen, dann gilt: lim an
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