Curso de Derecho Civil

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CURSO DE

DERECHO CIVIL SEGUNDO AÑO SEGUNDA

PARTE.

SEGUN EL PROGRAMA APROBADO POR LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL ESTADO

Trata De los Contratos y demás fuentes de las Obligaciones Explicaciones de la clase de don

ALFREDO BARROS ERRAZURIZ Profesor del ramo en la Universidad Católica de Santiago

CUARTA EDICION CORREGIDA y AUMENTADA

VOLUMEN III

EDITORIAL SANTIAGO

NASCIMENTO 1 932

Índice

CAPITULO PRIMERO GENERALIDADES. CLASIFICACION DE LOS CON'TRATOS Ya hemos visto en qué consiste el contrato, como la fuente principal de las obligaciones. Estudiaremos ahora su clasificación. Los contratos se dividen en: unilaterales y bilaterales; gratuitos o de beneficencia y onerosos; conmutativos y aleatorios; principales y accesorios; consensuales, solemnes y reales; nominados e innominados. Trataremos separadamente cada una de estas divisiones. 1. Contratos unilaterales y bilaterales.-El contrato es unilateral, cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439), En el contrato unilateral sólo se obliga una de las partes; tales son: el contrato de mutuo, en que sólo se obliga el que recibe el dinero o cosa fungible; el depósito, en el cual sólo se obliga el depositario; el comodato, en que sólo se obliga e! comodatario; e! contrato de prenda, en que sólo se obliga el acreedor prendario. No debe confundirse el contrato unilateral con e! acto unilateral, Se llama acto unilateral aquel en que sólo interviene una parte, o sea, que es la obra de una voluntad única, como la aceptación o repudiación de herencia, el testamento, e! reconocimiento de un hijo natural. etcétera. La palabra acto unilateral se contrapone a contrato, que es obra del acuerdo de voluntades; de man~ra que todo contrato, aunque sólo se obligue una parte, es siempre un acto bilateral. Si ambos contratantes se obligan recíprocamente el uno al otro, e! contrato se llama bilateral o sinalagmático. Una y otra palabra

significa,n obligatorw para (lmbas partes. Las obligaciones recíprocas

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han de ser principales y simultáneas y han de existir al momento de la formaci6n del contrato. Son contratos bilaterales: el de venta, en que el vendedor queda obligado a entregar la cosa vendida, y el comprador a pagar el precio; el de arrendamiento; el de SOCiedad; etc. Para clasificar un contrato como bilateral es menester atender al momento en que se celebra el contrato. Si en ese momento smbas partes se obligan recíprocamente, el contrato es bilateral; si s610 se obliga una de ellas, el contrato es un~ateral. Si una de las partes cumple inmediatamente su obligaci6n y la otra es morosa en cumplir la suya, el contrato conserva siempre su carácter de bilateral, sin perjuicio de la acci6n que luego estudiaremos, porque en el momento de formarse el contrato las dos obligaciones tuvieron existencia simultánea. Intimamente relacionada con la doctrina anterior está la divisi6n que el Derecho antiguo hacía de los contratos bilaterales, en perfectos e imperfectos. Se llamaban perfectos cuando las dos obligaCiones principales resultaban del contrato en el momento mismo de su celebraci6n, como sucede en la venta; e imperfectos, cuando s610 una de las obligaciones nacía en el momento de la formaci6n, y la otra dependía de un hecho posterior que podía existir o no existir, ex post facto, como ocurre en el dep6sito, en el cual el depositario contrae desde el momento mismo de perfeccionarse el contrato, la obligaci6n de restituir la cosa (art. 2228), y el depositante no queda obligado a favor del depositario sino en el caso de que éste hubiere hecho expensas para la conservaci6n de la cosa, o si hubiere sufrido perjuicios ocasionados por el dep6sito (art. 2235). El comodato y la prenda eran también considerados como contratos bilaterales imperfectos, por la misma raz6n que el dep6sito. Nuestro C6digo no contempla esta subdivisi6n de los contratos bilaterales en perfectos e imperfectos. No acepta sino la clasificaci6n en unilaterales y bilaterales. y para ello atiende, como dij imos, a la existencia simultánea de obligaciones recíprocas en el momento de la formaci6n del contrato. En consecuencia, con arreglo a nuestra legislaci6n, son contratos bilaterales s610 los bilaterales perfectos; los otros son unilaterales.

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La división de los contratos en unilaterales y bilaterales tiene mucha importancia práctica, para los siguientes nnes: 1. 0 Para el estudio y aplicación de la teoría de los riesgos, esto es, para la determinación de la parte que debe soportar la pérdida de la cosa que se debe, cuestión de que trata el art. 1550 del Código Civil. La cuestión de los riesgos no se presenta en los contratos unilaterales, porque como en ellos hay una sola obligación, la pérdida de la cosa debida produce la extinción de la única obligación existente. Así, en el contrato de depósito, si la cosa depositada perece por fuerza mayor o caso fortuito no estando en mora el depositario, queda extinguida la obligación de éste y libre de toda responsabilidad, en la forma establecida en el arto 2230. Pero en los contratos bilaterales, en que hay dos partes obligadas, tiene mucho interés determinar cuál es la parte que debe soportar la pérdida, porque ella tiene que cumplir la obligación sin recibir nada en cambio. En otros términos, sólo en los contratos bilaterales cabe la alternativa de echar la pérdida a cargo de una u otra parte contratante. 2.° En los contratos bilaterales procede la excepción non adimpleti contractus, contemplada en el arto 1552, que dice: «En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir 10 pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos». Esta disposición se explica, porque en los contratos bilaterales las obligaciones son recíprocas, y se sirven mutuamente de causa. Si yo vendo mi casa, lo hago por la ventaja del precio que el comprador me va a pagar; y si éste me paga el precio, es en atención a que va a recibir la casa en cambio de su dinero. La excepción de que tratamos no procede en los contratos unilaterales. 3. o Es propia de los contratos bilaterales la acción resolutoria, para el caso de que una de las partes no cumpliere la obligación que ha contraído, por la razón ya dicha en el número anterior, esto es, porque el contrato bilateral supone la existencia de obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de causas. En los wntratos bilateralnga a tiempo, para que el acreedor haga inmediatamente todas sus gestiones contra el deudor principal, y si no las hace, le resulta perjuicio, como después veremos; ó. a Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal. 1\0 basta que el fiador oponga el beneficio; es preciso que señale los bienes del deudor, para ver si deben o no tomarse en cuenta, porque el acreedor necesita bienes libres que constituyan una seguridad para el pago (art. 2358). En cuanto a los bienes que se toman en cuenta, se requiere que sean bienes que estén a la vista y que no estén gravados, de manera que consituyan una seguridad para el acreedor. 1'-:0 se tomarán en cuenta para la excusión: 1. o Los bienes ex istentes fuera del territorio del Estado; 2. o Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro; 3. o Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria: ~.o Los hi¡x>tecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas (art. 2359). Por lo que toca a los efectos, del beneficio de excusión opuesto en debida forma, el primer resultado es paralizar la acción dirigida contra el fiador, debiendo el acreedor hacer valer inmediatamente sus derechos contra el deudor principal y sobre los bienes indicados ¡x>r el fiador. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado. B

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Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión; y no será responsable el fiador, de la insolvencia de! deudor, concurriendo las circunstancias sigu ¡entes: 1. a Que e! acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y 2. a Que haya sido negligente en servirse de ellos (art. 2365). El fiador se ha constituído responsable de la obligación, en defecto del deuór principal, y si hace uso del beneficio de excusión, además de indicar los bienes que aseguran la solvencia de! deudor, debe anticipar los gastos que la excusión ocasione, porque e! acreedor podría ser oblígado a efectuar un desembolso inútil, 10 que sería contrario a la equidad. El acreedor tendrá derecho, dice el art. 2361, para que e! fiador le anticipe los costos de la excusión. El juez, en caso necesario, fijará la cuantía de la anticipacíón, y nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser e! acreedor mismo. Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo dentro de un plazo razonable, será oído. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente v uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores (art. 2362). El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola ve: Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art. 2363). Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo, y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta (art. 2364). 344. Beneficio de excusión del subfiador.-Se llama subfiador el que allanza a un fiador. La obligación del subfiador es subsidiaria de la del Hador, y consiguientemente, de la del deudor principal; por esto, . el subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal (art. 2366).

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El subfiador se encuentra, con relación al fiador, en las mismas condiciones que éste respecto del deudor principal; pero además, en virtud del arto 2366, que acabamos de transcribir, goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal, y goza de ese beneficio por derecho propio dado por la ley. Por la renuncia del fi~dor principal no se entenderá que renuncia el subfiador (art. 2360). 345. Beneficio de división.-- Hemos discurrido hasta aquí sobre la base de que exista un solo fiador; pero pueden ser varios los fiadores de un mismo deudor en una misma deuda. Estos fiadores pueden obligarse de dos maneras: o simplemente, esto es, sin expresar que cada uno se obliga por el todo; o solidariamente, esto es, expresando que todos y cada uno de ellos se obligan por el total de la deuda. Si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el acreedor proceder contra todos juntos o contra cualquiera de ellos en particular para que le pague la deuda por entero; pagada por uno de los cofladores solidarios, los demás quedan libres respecto del acreedor. En este caso no procede el beneficio de división. Si los fiadores se obligaron simplemen'e, procede la división para el pago. Se llama beneficio de división el derecho que tiene el cofiador simple que se ve demandado por toda la deuda, para obligar al acreedor a que divida su acción entre los cofiadores, por partes iguales. Esta excepción viene del Derecho Romano. En un principio, entre los romanos por el hecho de obligarse a favor de un deudor muchos fiadores, quedaba responsable cada uno de ellos por toda la deuda; pelO esa disposición pareció demasiado dura, y el emperador Adriano introdujo el beneficio llamado de división, que es el mismo que r.a conservado [a legislaCión moderna. Veamos los caracteres especiales de este beneficio: a) La división procede ipso jure entre los fiadores simples, o sea, la deuda se entenderá dividida entre ellos, por ministerio de la ley, y no podrá cobrar el acreedor a ninguno sino la cuota que le quepa. El fiador que inequívocamente haya limitado sU responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

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b) El beneficio de división de la fianza por partes iguales supone que todos se hallan en estado de poder satisfacer su parte. Pero si entre ellos uno sólo tuviese bienes, debería satisfacerla por e! todo. En otrOs términos, la insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente a aque! cuyo subfiador no lo está (art. 2367, inc. 2.°). De esta suerte concilia la ley el interés del acreedor con la equidad y con las consideraciones debidas a los fiadores, que muchas veces cargan con obligaciones ajenas, por impulsos de su sola generosIdad. e) La división tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque las fianzas se hayan rendido separadamente (art. 2368). d) Si el acreedor demanda el total a un cofiador simple que goza de! beneficio de división, éste puede oponer la excepción de división que tiene la calidad de excepción perentoria, porque va contra el fondo mismo de la demanda. 346. Excepciones que puede oponer el fiador.-El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, que son las inherentes a la obligación principal y que no dicen relación con la calidad o estado de las personas, como son las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no puede oponer las excepciones personales de! deudor, como son su incapacidad de obligarse, la cesión de bienes, o e! derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir (art. 2354). Entre las excepciones inherentes a la deuda que aprovechan al fiador, podemos anotar el pago parcial, la prescripción, la transacción la rebaja concedida por el acreedor,la novación, la remisión, la compensación. la nulidad producida por defecto de caL.,a o por causa ilícita, el objeto ilícito, el error sobre la sustancia del contrato, violencia o dolo. Todas esas circunstancias constituyen excepciones reales que aprovechan al flador: Rei cohcerentes exceptiones etiam fidejussoribus compe/unt. Las que no puede oponer el fiador son las excepciones puramente personales al deudor. 347. Otros derechos del fIador contra el acreedor.----El fiador es obligado a pagar en caso de insolvencia de! deudor principal, y por esta razón, aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al

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acreedor desde que sea exigible la deuda, p3ra que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor, después de este requerimiento, lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el retardo (art. 2356). Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, e! fiador tendrá derecho para que seJe rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores, por medio de la subrogación legal (art. 2355). 348. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor. Derechos del fiador antes de1 pago de la ftanza.--En vcÍecto del cumplimiento de la obligación por parte de! deudor principal, el fiador es obligado al pago de ella; y una vez efectuado el pago, tiene acción contra el deudor principal para el reembolso de 10 pagado; pero el fiador no solamente puede reconvenir al deudor después de haber pagado la deuda, sino que en ciertos casos puede proceder contra él para librarse. aún antes de haberla satisfecho. Según el arto 2369, el fiador tiene derecho para que el deudor principalle obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes: l. o Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes, porgue entonces el fiador corre un riesgo man' ''¡esto; 2. o Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y éste ya se ha vencido; 3. o Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte. En este caso, si el deudor principal no se apresura a satisfacer su deuda. es evidente que el fiador está amenazado y debe tomar sus medidas con tiempo; 4.° Si hubieren transcurrido ci4z años desde el otorgamiento de la fianza, a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta Yitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas.

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Este plazo de dkz años es tomado del Código Francés. El Derecho Español dejaba la fijación del plazo a la prudencia del juez, y los jurisconsultos estimaban que después de dos o tres años de haber pasado el fiador gravado con la obligación de la fianza, podía quejarse y pedir su liberación cuando la obligación no tenía plazo determinado. Cuando la obligación principal debe durar cierto tiempo determinado, por largo que sea, no puede el fiador pedir la exoneración de la fianza, porque habiendo conocido la naturaleza de la obligación que garantizaba, tenía que contar con que permanecería obligado por dicho tiempo. 5,· Sí hay temor fundado de que el deudor principal se fugue no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda. Los derechos concedidos al fiador en los casos anteriores no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor, porque entonces se supone que el fiador ha tomado a su cargo deliberadamente todos los peligros. 349. Derechos del fiador contra el deudor, después del pago de la fianza.-EI fiador que ha pagado la deuda tiene un doble recurso contra el deudor principal para su reintegro; tiene su propia acción personal, que nace del contrato de fianza; y tiene la acción del acreedor, en virtud de la subrogación legal. Estudiaremos estas dos acciones distintas. a) Acción personal del ¡iador.-Está contemplada en el art. 23íO. ~El fiador, dice ese artículo, tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendrá también derecho a indemnización de perjUicios según las reglas generales. Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fi2dop. Esta acción personal del fiador, que nace del hecho de haber pagado la fianza, es considerada por los juriscqnsultos como proveniente de un mandato que el fiador ha recibido del deudor, si se ha obligado por orden de éste; y como proveniente del cuasi-contrato de la agencia oficiosa, cuando se ha obligado espontáneamente, En todo caso, el crédito del fiador es un crédito común, que no goza de privilegio ni de hipoteca, y cuya fecha se cuenta desde el día

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del pago. Desde ese día devenga intereses a favor del fiador, conforme a las reglas del mandato. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor sino después de expirado e! plazo (art. 2373). El fIador, a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto (art. 2374). La acción personal concedida al fiador por el arto 2370 no tendrá lugar en los casos siguientes: l. o Cuando la obligación de! principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo. En este caso, e! fiador es e! único legalmente obligado; 2. o Cuando el fiador se obligó contra la voluntad de! deudor principal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar, según las reglas generales; 3. o Cuando por no haber sido válido el pago del fiador, no ha queoado extinguida la deuda (art. 2375). Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, hay que distinguir si el fIador los ha afianzado a todos, o si ha afianzado solamente a alguno de ellos. En el primer caso, podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del arto 2370. En el segundo caso, sólo podrá repetir por el todo contra el deudor afianzado; y no tendrá contra los otros deudores sino las acciones que le correspondan como subrogc.do en las del deudor a quien ha afianzado (art. 2372). Para que el fiador tenga recurso contra el deudor, no basta que haya pagado la deuda, sino que además es necesario que la haya pagado (,tilmenie,esto es, de modo que el deudor que estaba realmente obligado quede libre de ell9.. En consecuencia, si el fiador pagó sin haber avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuca, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor, por el

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pago indebido (art. 2377). Si, por el contrario, fué el deudor el que pagó primeramente sin dar aviso al fiador, será responsable para éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor, por el pago indebido (art. 2376). En los casos anteriores hemos partido de la base de qU,e la fianza se haya otorgado por encargo del deudor; pero puede también otorgarse por encargo de un tercero. En este caso, el fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante, es decir, contra el tercero que le hizo el encargo; sin perjuicio de la acción que le competa contra e! principal deudor (art. 2371). b) Acción que corresponde al fiador en virtud de la subrogación

lega/,-EI fiador que paga tiene también la acción propia de! acreedor, en virtud de la subrogación legal. Se efectúa la subrogación, dice el art. 1610, por el ministerio de la ley y aún contra la voluntad del acreedor, a favor del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente (N. o 3. Ya hemos visto que la obligación del fJador es subsidiaria. Esta acción es muy ventajosa para el fiador, porque, en virtud de la subrogación, puede hacer valer contra el deudor todos los privilegios, prendas e hipotecas que tenía el acreedor, 10 que no ocurre si el fiador entabla su acción personal. Por esta acción sólo puede reclamar el fiador una suma igual a la que pagó al acreedor. Si además de la suma desembolsada ha sufrido otros perjuicios, tiene que cobrarlos por medio de su acción personal. 350. Efectos de la fianza entre los cofiadores.-Vimos anteriormente que cuando había dos o más fiadores simples de una misma deuda, se entendía dIvidida la deuda entre ellos por partes iguales. Pero puede ocurrir que un fiador pague más de lo que proporcionalmente le corresponde. Como de este modo libra a los cofiadores y hace UI1 negocio que aprovecha a todos ellos, por razones de equidad, la ley declara que el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (art. 2378). Esta acción dirigida contra los con.adores se entiende, natural0

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mente, sin perjuicio de las acciones que contra el deudor principal tiene el fiador que paga. A cada cofiador se le exige su cuota correspondiente. Si uno de los cofiadores es insolvente. hay que ver si tiene subfiador o no; si tiene subfiador, éste será responsable de la parte de! cofiador insolvente (art. 2380); si no lo tiene, la parte del insolvente grava a los otros cofiadores (art. 2367). Para que exista esta acción contra los cofiadores, es menester también que se haya pagado la deuda utilmenie. Los cofiadores podrán oponer al que ha pagado, todas las excepciones inherentes a la obligación principal; pero no podrán oponer las excepciones puramente personales del deudor principal, ni las puramente personales del fiador que pagó y de que no quiso valerse contra e! acreedor (art. 2379). 351. De la extinción de la tianza.-Estudiaremos los diversos modos como se extingue la fianza. a) El que afianza contrae una obligación; por 10 tanto, la fianza se extingue en todo o parte por los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas generales; y esta extinción de la fianza se produce aunque el deudor principal quede siempre obligado. Así, la compensación operada entre e! acreedor y el fiador produce la extinción de la fianza; pero la compensación del crédito del fiador no puede ser opuesta por el deudor principal, porque eso importaría obligar al fiador a hacer el pago antes de haberlo perseguido del deudor principal, que es e! primer obligado. b) La fianza se extingue además por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador (N. ° 1 del arto 2381). Este relevo hecho en beneficio del fiador deja subsistente la obligación del deudor principal. e) La fianza se extingue en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse (N.o 2.° del arto 2381). Si el acreedor se ha puesto en la imposibilidad de subrogar al fiador en los privilegios o hipotecas que tenía, por haberlos perdido o dejado extinguirse por su culpa, no podrá compeler al fiador a que le satisfaga la deuda; y la fianza debe tenerse por extinguida, pues se

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presume que esos privilegios o hipotecas, que tenía el acreedor movieron al fiador a contraer la obligación. d) También termina por la extinción de la obligación principal, en todo o parte (N.o 3 del arto 2381). Dejando de existir lo principal, no puede subsistir lo accesorio, sublato princiPali, tollitur accesarium, e) Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que el deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la nanza, aunque después sobrevenga evicción de! objeto (art, 2382), La razón de esta disposición está en que el nadar, creyéndose libre de su obligación por causa de esa dación en pago, no ha podido tomar las precauciones necesarias pára evitar los efectos que contra el podría producir la insolvencia del deudor; y además. porque nadie debe sufrir perjuicio por el hecho de otro, nema ex alterius facto pr::egravari debet. f) Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá (art. 2383). g) La ampliación o prórroga del plazo de una deuda, concedida por e! acreedor al deudor principal, pone fin a la responsabilidad del fiador, o sea, extingue la fianza; salvo que el fiador acceda expresamente a la ampliación (art. l649, título De la novación). La oblígación se contrae por el consentimiento de la parte que se obliga, y nadie queda obligado por el contrato de otro; ex alteriu& contractu neminem obligarí: consensu jíunt obligationes. Si el fiador no ha intervenido en la prórroga, no puede. a causa de ella, quedar ligado por más tiempo del que antei estaba y, en consecuencia, la fian:UI se extingue, índice

CAPITULO XXI DEL DERECHO CE RETENCIO!\; 352. Derecho de retención. Sus caracteres.-Uno de los medios eficaces que tiene el acreedor para conseguir el pago de su crédito es reter.er la cosa de propiedad del deudor, hasta que este cumpla su obligación. y por esta razón estudiamos el derecho de retención como un agregado a los contratos de garantía. El Código Civil concede en muchos casos este derecho; pero no lo ha definido ni tratado especialmente El Código de Procedimiento Civil lo estudia en el título cuarto del Libro Tercero. Podemos definirlo diciendo que es el derecho que la ley concede, previa su declaración por decreto judicial, al tenedor de una cosa perteneciente a otro, para conservarla en su poder hasta que el propietario le pague los créditos que aquel tiene relacionados con la misma cosa. Este derecho es diverso de la retenci6n de bienes determinados, que puede pedirse como medida precautoria para asegurar el resultado de un juicio. Tiene cierta semejanza con la compensación, porque hay deudas recíprocas; pero se diferencia, en que ésta equivale al pago y la retención sólo sirve para asegurar el pago de lo que se debe; además, la compensación sólo tiene lugar respecto de deudas líquidas de determinada especie, lo que no ocurre con el derecho de retención. Veamos sus caracteres jurídicos: a) Es un derecho que arranca su origen de la ley, que lo concede en ciertos y determinados casos. El Código de Procedimiento lo llama derecho legal de retención; y en esto se diferencia de la prenda y de la anticresis que nacen de un contrato.

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_._=-=================== b) Es un derecho que supone conexión entre el crédito y la cosa retenida: debi!um cum re junctum, o sea, tiene lugar generalmente, respecto de créditos que han nacido con ocasión de la cosa, como ocurre, v. gr.: en el caso del poseedor vencido a quien se deben , las cxpensas invertidas en conservar la cosa. c) Es un derecho preferente, que puede oponerse a terceros y que importa un privilegio; de manera que los bienes retenidos serán considerados según su naturaleza como hipotecados o constituídos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan, y de la misma preferencfa gozarán las canciones legales que se presten en sustitución de la retención (arts. 697 y 698 del C. de P. C.). En caso de concurso de acreedores, cuando a alguno corresponda el derecho de retención, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamer,te se le pague o asegure el pago de su crédito (art. 579

C. P. C.). Sin embargo, la ley N.O 4163, de 24 de Agosto de 1927, para facilitar la constitución de la prenda agraria, establece que el acreedor prendario puede ejercitar en todo caso sus derechos, con preferencia al de retención que pudiera hacer valer el arrendador; pero éste conservará sus derechos sobre los bienes que resten, una vez hecho entero pago al acreedor prendario. La misma disposición se aplica a la prenda industrial. d) No basta que la ley conceda el derecho de retención; para ser eficaz es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer (art. 698 C. P. C.). Cuando se trate de bienes muebles, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de enos, que basten para garantir el crédito y sus accesorios (art. 699 C. P, C.). 353. Casos en que tiene Iugar.-EI derecho de retención sólo procede en los casos en que expresamente lo concede la ley; por eso la ley lo llama d,erecho legal de retención. Veamos algunos. El poseedor vencido puede retener la cosa reivindicada, hasta que se le pague lo que se le debe en razón de expensas y mejoras, o hasta que se le asegure el pago a su satisfacción (art. 914). Este derecho ha venido a reemplazar a la antigua exceptio dali que, para oponerse

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. -'-=================== a la reivindicación, existía en el Derecho Romano y se aplica a todo el que retenga indebidamente una cosa que posea a nombre ajeno (artículo 915). El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el propietario (art. 800). En los contratos bilaterales es frecuente e! derecho de retención, porque ellos imponen obligaciones recíprocas, que deben en principio ejecutarse simultáneamente por ambas partes; y si la una se niega a cumplir con su obligación, la otra parte, que puede por regla general pedir la resolución, puede, en ciertos casos, retener la cosa que debía entregar, hasta que se le pague lo que se le debe. Se basa en e! mismo principio de la antigua excepción non adimpleti contractus, reconocido por e! Código Civil en e! arto 1552. Así, el vendedor tiene obligación de entregar al comprador la cosa vendida; pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna de! comprador, de modo que e! vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, podrá retener la cosa, hasta que se le pague o asegure el pago (art. 1826). En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador (art. 1937). Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta de! mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste, por su parte, fué obligado (art. 2162). El comadatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización que le debe el comodante, salvo que éste caucione e! pago de la cantidad en que se le condenare (art. 2193). El depositario puede retener la cosa depositada, en seguridad de lo que el depositante le deba por expensas y perjuicios (art. 2234). El acreedor prendario, aun satisfecho e! crédito, puede retener la prenda cuando tuviere otros créditos que reunan ciertos requisitoo (art. 2401). El Código, en el arto 2474, clasifica como privilegio el derecho preferente del posadero y del acarreador para pagarse de lo que se les de-

índice

CAPITULO XXII DE LA PRELACION DE

CREDITO~

354. Idea general.--Se llama prelación o preferencia de créditos,

la ventaja o primacía que, en caso de insolvencia del deudor, se da a un acreedor sobre otro. Antes de entrar al estudio de las causas de preferencia, diremos algo sobre el derecho de los acreedores en el caso de insolvencia del deudor. Todo crédito o derecho personal da al acreedor la facultad de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el art. 1618 del C. c., modificado por el art. 466 del C. de P. C. C. (art. 2465). Podrán asimismo los acreedores subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1%5 y 1%8. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bIenes de la mujer, ni el del padre de familia sobre los bienes del hijo, ni los derechos reales de uso o de habitación (incisos 2.° y 3.° del art. 2466). Conviene advertir para compreñder esta excepción relativa a la inembargabjlidad de los usufructos legales del marido y del padre, que lo personal y privativo es el derecho mismo de usufructo, su administración que es inherente a la calidad de marido o padre; pero no los frutos percibidos en razón de ese usufructo y que, separados, transformados, o convertidos en otros bienes han entrado al patrimonio de la sociedad conyugal o al personal del padre, según el caso. La ley prohibe que los acreedor~ se subroguen en el derecho le-

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gal de usufructo del marido o padre; pero no prohibe embargar los frutos que provienen de ese derecho, en cuanto exceden al costo de producción y a los gastos necesarios para el mantenimiento de la familia, y una vez que se han incorporado al patrimonio del marido o padre. El principio de que la persona que se obliga da acción a su acreedor sobre todos sus bienes, es muy antiguo en el Derecho Civil, como lo demuestra el adagio que decía: «El que se obliga, obliga lo suyo', principio que se expresa también en estos términos: «Cada acreedor goza de un derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor·". No se trata estrictamente de un derecho de prenda, que supone la entrega de la cosa al acreedor, sino que se quiere expresar la idea de que todos los bienes del deudor responden de la ejecución de sus obligaciones. Para hacer efectivo el derecho de los acreedores, establece el artículo 2469 que éstos podrán exigir que se vendan todos los bienes embargables del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegraménte, si los bienes fueren suficientes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, seg~n la clasificación que luego estudiaremos. Algunas leyes dan otros derechos espeCiales al acreedor para pagarse, como el Código de .l\1inería que le permite, en ciertos casos, pedir autorización al juez para aviar la mina bajo su administración, con derecho preferente para pagarse, no sólo de 10 que invirtiere en el avío, con intereses, sino del crédito primitivo (art. 200 del C. de M.). En caso de insolvencia del deudor, si no media causa de preferencia establecida por la ley en favor de algún crédito, todos se pagan igualmente, sin distinción de clases ni de fechas, y a prorrata, esto es, en proporción al valor del crédito de cada uno. El deudor que se encuentra en estado de insolvencia debe hacer cesión de bienes a sus acreedores; y si no la hace, pueden éstos soli.:itar la declaración de quiebra, en los casos y con los requisitos que establece la ley de Qu iebras de 4 de Febrero de 1929. En ambos casos, el deudor es privado de la administración de sus bienes, la (:ual pasa a manos del síndico, que tiene el encargo de repre-

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~ntar

a los acreedores, administrar los bienes del deudor v liquidar y pagar los créditos. Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores (art. 2467); Y por lo que toca a los actos celebrados con anterioridad, tiene para anularlos, en ciertos casos, la acción Pauliana que hemos estudiado, al tratar de los derechos auxiliares del acreedor (volumen 2.°. página 109) 355. Especies que existen en poder del deudor insolvente, y que pertenecen 8 otro por razón de dominio.-Antes de fijar las reglas :5obre la preferencia de los acreedores (en caso de concurso del deudor), es menester estudiar la situación en que se encuentran los propietarios de las especies identificables que, a la fecha del concurso, se encuentran en poder del deudor, por haberlas recibido en depósito, comodato, arrendamiento u otro título de mera tenencia. Como los contratos que han celebrado con el deudor, en los casos antes indicados. no importan títulos translaticios de dominio, los dueños de esas especies, que existen en poder del deudor y que sean identifIcables (esto es, que puedan ind iv idualizarse , pues de otro modo no habría derecho real), conservan sus derechos sobre ellas, apesar del estado de insolvencia o de concurso, pueden reclámarlas en especie, y no sufren las contingencias del concurso. En otros términos, ellos gozan de las ventajas peculiares del derecho real de dominio, para reclamar la cosa de manos del deudor, sin necesidad de competir con los acreedores, los cuales sólo tienen derechos personales. Pero, si el deudor tenía sobre alguna de esas especies algún derecho real, como usufructo o prenda, o si gozaba del derecho de retención, en estos casos, ~omo el deudor conserva esos derechos apesar de :5U estado de insolvencia, y como esos derechos representan un bien que forma parte del activo de su patrimonio, pueden los acreedores aprovecharse de esos derechos y subrogarse en ellos. Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor que sea arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los arts. 1965 y 1968. Con todo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre de familia sobre los bienes del hijoporque esos usufructos se les conceden para atender a la subsistencia

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de la familia- ní pueden embargarse tampoco los derechos reales de uso o habitación, que son estrictamente personales (art. 2466). La ley N° 4558, sobre Quiebras, de 4 de Pebrero de 1929, dispone que podrán ser reivindicados los efectos de comercio y cualesquiera otros documentos de crédito no pagados y existentes al tiempo de la declaración de quiebra en poder de! fallido o de un tercero que los conserve a nombre de aquel, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un título no traslaticio de dominio Podrán también ser rei\'indicadas, en todo o en parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderías consignadas al fallido a título de depósito, comisión de venta o a cualquier otro que no transfiera dominio, Vendidas las mercaderías, e! propietario de ellas podrá reivindicar el precio o la parte de precio que, al tiempo de la declaración de quiebra no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador (arts. 85 y 86 de la ley de Quiebras). 356. Causas de preferencia de los créditos. Privilegios generales y especiales.--Hemos visto que la regla general es la igualdad de condición de los acreedores; de modo que si el producto de los bienes del deudor no alcanza a satisfacer íntegramente tocios los créditos, los acreedores se pagan a prorrata. Pero hay causas de preferencia que favorecen algunos créditos, en virtud de las cuales ciertos acreedores, en caso de insolvencia del deudor, tienen derecho a pagarse íntegramente de sus créditos, antes que los demás. Estas causas de preferencia, que destruyen la igualdad de los acreedores, son de derecho estricto y arrancan su valor de una disposición expresa de la ley. En esta materia, no caben presunciones, En caso de concurso del deudor, para efectuar el pago de los créditos hay que esperar la sentencia de grados que fija el orden de precedencia en que ellos deben pagarse; pero los créditos prendarios, o hipotecarios pueden ser pagados por el síndico del concurso, aun antes de la sentencia de grados, previa autorización del tribunal, siempre que resulte asegurado el pago de los créditos de la primera clase, Las preferencias, establecidas por la ley son inherentes a los cr¿düos para cuya set!,Gridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los a":,-¡uieran, por cesión, subrogación o de otra ma-

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nera (art. 2470), ya sea que dichas preferencias estén fundadas en la calidad de los créditos, o en las garantías tomadas por e! acreedor. La preferencia comprende el capital de! crédito y los intereses. Estos, como cosa accesoria, siguen la suerte del capital, y se cubren con [a misma preferencia que corresponde a sus respectivos capitales. Además. [os intereses no se detienen por el estado de concurso; ellos siguen corriendo hasta [a extinción de la deuda (art. 24>. El decreto con fuerza de ley N. o 65, de 27 de Marzo de 1931, sobre la Caja Nacional de Ahorros, en su artículo 22, y el Decreto Ley sobre Bancos, N.O 559, de 26 de Septiembre de 1925, en su artículo 48, establecen que los depósitos dI! ahorro gozan de preferencia sobre tocios los demás créditos, con excepción de los que sean de primera, segunda o tercera clase, según el Código Civil. En otros términos, en caso de liquidación de la Caja Nacional de Ahorros o de un Banco, los depósitos de ahorro prefieren a tocios los créditos de la cuarta clase de que nos estamos ocupando. Veamos ahora las reglas propias de esta cuarta clase de créditos. a) Las preferencias de estos créditos constituyen un privilegio ~eneral, pues afectan a tocios los bienes del deudor; pero como son derechos personales, ellos no dan acción contra terceros poseedores, y sólo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que ellos sean (art. 2486). b) Los créditos de la cuarta clase no prefieren unos a otros según el orden en que están enumerados, como ocurre con los de la primera clase; se consideran tocios de la misma categoría y prefieren indislin.tamente unos a otros, según las fechas de sus causas, es a saber: la fecha del nombramiento de administradores y recaudadores, respecto de los créditos de los números l. o y 2. o; la del respectivo matrimonio, en los créditos de los núms. 3. o y 6. o; la del nacimiento del hijo, en los del núm. 4. 0 ; la del discernimiento de la tutela o curatela, en los del número 5.° e) A fin de evitar fraudes y colusiones entre el deudor y algunos acreedores preferentes, en perjUicio de la situación de los acreedores no preferentes, la ley establece ciertas limitaciones, y exige garantías de autenticidad que hagan imposibles esos fraudes y colusiones. En otros casos, la preferencia tiende a sancionar actos culpables o dolosos. En efecto, las preferencias a favor de las mujeres casadas, hijos de familia o pupilos, por los bienes de su propiedad, establecidas por los núms. 3. 8 ,4. 8 ,5.° y 6.° del arto 2482, se entienden constituídas sólo

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a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos que pertene::can a los respectivos hijos de familia o personas en tutela o curaduría y hayan entrado en poder del marido, padre, tutor curador; y a favor de todos los bienes en que se justif¡que el derecho de las mismas personas, por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igllal autenticidad. Se extiende así mismo la preferencia de la cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos de familia y personas en t.utela o curaduría, contra sus padres, tutores o curadores, por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes. probándose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2483). d) Con el mismo propósito de evitar fraudes o colusiones, la ley reglamenta la pruebrz de esos créditos, estableciendo que la confesión del marido, del padre de familia, o del tutor o curador fallido, no hará prueba por sí sola contra los acreedores (art. 2485). e) Con referencia especial a los créditos de las mujeres casadas, establece la ley que los matrimonios celebrados en país extranjero y que, según el artículo 119, deben producir efectos civiles en Ch¡!c>, darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido existente'3 en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile (art. 2484). Este privilegio a favor de las mujeres casadas, sobre todos los bienes del marido, ha venido a reemplazar a la antigua hipoteca legal. que suprimió el Código Civil, introduciendo en nuestra legislación un cambio sustancial. Dice el Mensaje en que se propuso al Congreso la aprobación del Código Civil, que la hipoteca legal de la mujer casada deja de existir; en recompensa, además de las preferencias que estarr.os estudiando, se ha organizado y ampliado en pro de la mujer el beneficio de la separación de bienes; se ha minorado la odiosa desigualdad de los efectos civiles del divorcio entre los dos consortes; se ha regularizado la sociedad de gananciales, y se han dado garantías eficaces a la conservación de los bienes raices de la mujer en manos del marido. f) Las preferencias de estos créditos de la cuarta clase, a que estaban afectos los brenes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste haya aceptado con benefl-

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cio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separaci6n, pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o separados. Los créditos conservarán sU fecha sobre todos los bienes del heredero, o sobre los inventariados o separados, cuando tengan lU2ar los respectivos beneficios (art. 2487). 361. Créditos de la quinta y última dase.-«La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia. Estos se cubrirán a prorrata, sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha:. (art. 2489). Como la ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en las cuatro primeras clases anteriores (art. 2488), resulta que la quinta y última clase comprende todos los créditos no preferentes, de cualquiera clase y fecha que sean, siempre que no se hayan declarado prescritos. En consecuencia, la quinta y última clase comprende los' acreedores escriturarios, esto es, los que prueban su crédito por escritura pública; los quirografarios, o valistas, que son los que prueban su crédito con documento privado, y que se llaman así, de dos palabras griegas, de las cuales una significa mano, y la otra yo escribo, porque tienen un título escrito de la mano del deudor; y los verbales, que sólo han contratado de palabra y que tienen que probar su crédito por cofesión del deudor o por declaración de testigos, en los casos en que ésta es admisible. Todos esos créditos, apesar de sus diferencias, concurren en igualdad de condiciones y se pagan a prorrata. Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en las categorías anteriores, pasarán por el dé/kit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata (art. 2490). índice

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XXIII

DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS 362. Contrato aleatorio.-Es una convención cuyos efectos, en cuanto a la ganancia y a la pérdida, ya sea para una de las partes o para todas ellas, dependen precisamente de un acontecimiento incierto. La palabra aleatorio viene de la voz latina alea, que significa juego de ciados, azar, fortuna, suerte. La actividad del hombre no se limita a la celebración de los primeros contratos civiles, inspirados por la necesidad, como la permuta, la venta, el arrendamiento, el préstamo; hace objeto de sus especulaciones y somete a sus cálculos lo que está fuera de su poder, esto es, la suerte, el e.zar; y para ello celebra los contratos aleatorios, que en su último resultado dependen de las contingencias de la suerte. De esta manera, las simples esperanzas se convierten a veces en rique::a actual, y los males que han de venir algún día se evitan o atenúan por medio de combinaciones acertadas, en las que interesamos a los demils, para que no sea tan duro el golpe de la desgracia. Hay contratos aleatorios en que una sola de las partes corre un riesgo en provecho de la otra, mediante una suma fija que éste da periódicamente como precio del mismo riesgo, cual ocurre en el contrato de seguro. En su mayor número, cada uno de los contratantes se expone a un peligro poco más o menos igual. Estos contratos, en general, sbn legítimos, porque es justo que los hombres junten sus esperanzas y sus temores para no abandonar exclusivamente al azar lo que puede ser arreglado por el consejo, y que se ayuden mutuamente en las alternativas de la' suerte y en las vicisitu-

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des de la vida; pero algunos de ellos, como el juego, son en ciertos casos. prohibidos por la ley. -Los principales contratos aleatorios son: 1.o El contrato de seguros; 2. o El préstamo a la gruesa ventura; 3. 0 El juego; 4. o La apuesta; 5. o La constitución de renta vitalicia; 6. o La constitución del censo vitalicio (art. 2258). Esa enumeración no es taxativa, pues se limita a enumerar los princiPales contratos aleatorios. Todo contrato, cuyo elemento principal sea la suerte, es aleatorio. Así, la venta de la nuda propiedad es un contrato aleatorio, porque aun cuanco el precio es cierto al momento de celebrarse el contrato, es incierto y desconocido el día en que el comprador percibirá ·la utilidad y ventaja de la cosa comprada. La venta de una mina es también aleatoria, por la misma razón. La cesión de derechos litigiosos es también un contrato aleatorio, porque el precio es cierto al tiempo en que se hace la convención; pero el valor del derecho cedido depende de mil circunstancias inciertas, y en último término, de las contingencias del fallo. Pero los contpatos de venta y cesión considerados en sí mismos, no son ale~torios; por el contrario, en la generalidad de los casos son conmutativos, y aunque sean aleatorios en ciertos casos, a ellos, se aplican las reglas dadas al tratar de la venta y de la cesión, sin perjuicio de que en lo que tienen de aleatorios sufran las modiflcaciones propias de estos contratos. 363. Contratos de seguros J de préstamos a la gruesa ventura. -Ambos pertenecen al Derecho Comercial, y son los más importantes de los contratos aleatorios, por el gran servicio que prestan al desarrollo comercial en todo el mundo. t\os ocuparemos de ellos brevemente. El seguro es un contrato por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí, por un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a etra persona, obligándose mediante una retribución convenida que se

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llama prima, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados (art. 512 del C. de Comercio). Hay seguros contra incendio, contra los riesgos del mar, sobre la vida, contra Jos accidentes del trabajo, etc. E! seguro es un contrato esencialmente aleatorio. pues la pérdida o ganancia de las partes depende de un acontecimiento incierto a que ellas se someten. El asegurador ganará la prima, si no hubiere daño que reparar; pero si los hubiere tendrá que repararlos. El asegurado, por su parte, si no sucede pérdida alg'una, habrá pagado inútilrr.ente la prima; pero si ocurriere, será indemnizado de ella por el asegurador. Los italianos, después de la caída del imperio romano de Occidente, y con el fin de desarrollar el comercio marítimo, fueron los primeros que intrcdujercn el seguro, que después fué adoptado ¡:or los españoles, franceses, holandeses, y generalmente, por todos los países comerciantes de Europa. Por medio del contrato de seguro, la fortuna privada está garantida por una multitud de personas, generalmente de otros países, que responden de las desgracias que sobrevengan. Evita la ruina de muchas familias y da un impulso extraordinario al comercio; por eso la ley 10 mira con favor. El seguro es un contrato de mera indemni;:acíón por la pérdida o daños sufridos; en ningún caso es fuente de lucro para el asegurado. El préstamo a la gruesa ventura es un contrato por el que una persona entrega una cantidad de dinero, garantida con objetos expuestos a riesgos marítimos que toma por su cuenta, a otra que la recibe con la condición de que queda libre de toda responsabilidad si todos los objetos perecen por fortuna de mar.,Si los objetos arriban a su destino, devolverá la cantidad prestada, con un premio convenido; y si perecen parcialmente o se deterioran, hará la devolución hasta concurrencia del valor que ellos tengan (art. 1168 del C. de Comercio). El préstamo a grande riesgo era conocido en las leyes romanas; el dinero que se prestaba, según los principios que rigen este contrato, se llamaba pecunia trajectícia, Presta grandes facilidades para el comercio marítimo: el armador pobre encuentra así quien le preste fondos: si se pierden los efectos no sufre los riesgos; y si los conserva hasta el término del viaje, paga

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con gusto el crecido interés a que se sometió para librarse de los peligros. Naturalmente, el interés de estos pr~stamos es más subido que en los otras negocios, por los grandes riesgos a Que se exponen los capitales prestados. 364. Del juego y de la apuesta.-La palabra juego viene del latín jeeus, que significa diversión o entretenimiento. El juego es un contrato aleatorio por el cual convienen dos o más personas en que la que perdiere ha de pagar a la otra cierta cantidad de dinero u otra cosa fijada de antemano. La apuesta es un contrato en que dos personas que disputan sobre una cosa dudosa estipulan entre sí que la que resultare no tener. razón pagará a la otra, cierta cantidad determinada. Los dos son contratos esencialmente aleatorios, porque sus efectos dependen del azar o de un acontecimiento incierto, y el resultado es que uno gana la cantidad jugada o apostada, yel otro pierde; por esta razón el Código Civil los trata conjuntamente. Mas, son cosas diversas. En el juego se trata de un hecho que van a ejecutar las mismas partes para decidir quien gana y quien pierde; mientras que en la apuesta las partes se limitan a hacer una afirmación acerca del hecho que se discute, y después sólo se trata de verificar cuál de ellos tiene razón en lo que afirma. Sin embargo, la ley contempla las mismas disposiciones para el juego y la apuesta. En todo tiempo, los legisladores han mirado con malos ojos el desarrollo del juego. La ley romana declaraba infames a los que hacían profesión de los juegos de azar, y el pretor, a los que en su casa tenían esta clase de juegos, les denegaba toda acción, por los insultos daños y hurtos que se les hubiesen hecho. Un senado-consulto muy antiguo, citado en una ley del Digesto, prohibía arriesgar dinero en el juego, cualquiera que fuese su especie, excepto en aquellos que podían contribuir al mejor manejo y ejercicio de las armas, o al desarrollo de la agilidad y fuerza del cuerpo. No sólo negaba este senado-consulto t.oda acción para reclamar lo que se había ganado en un juego prohibido, sino que daba acción al que había perdido, para repetir lo que hubiere pagado, aunque el pago hubiere

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sido voluntario, pues se consideraba hecho sin causa, o con causa injusta. El emperador justiniano prohibió también el juego de azar, y ordenó que no se podía jugar más de un escudo de oro por partida; estableció que la acción para repetir lo pagado podía durar hasta cincuenta años, y que, en caso de que el perdedor no reclamase la cantidad satisfecha por juego, podían reclamarla los oficiales municipales, para invertirla en utilidad y adorno de la ciudad. De manera que, según las ideas de los romanos, el juego de azar no sólo no producía acción sino que daba derecho, y casi obligaba, a la repetición de lo voluntariamente pagado. Las legislaciones española y francesa han repnmido el juego en todo tiempo, con igual o mayor severidad que la ley romana. Es verdad que los acontecimientos inciertos pueden ser objeto lícito de los contratos, y que los riesgos y las esperanzas pueden recibir un precio; pero la ley quiere que para que nazcan obligaciones civiles haya algo más sólido y más real que el deseo de abandonarse exclusivamente a los caprichos de la suerte. Hay gran diferencia entre un contrato aleatorio, como el seguro y el préstamo a la gruesa (que dependen de un hecho tncierto, pero que se fundan sobre negocios reales expuestos a peligros que se tratan de conjurar), y un contrato como el juego de azar, que no tiene otra causa ni otra razón de ser que la incertidumbre de un acontecimiento. Considerado en Derecho Natural, el juego es lícito, con tal que ninguno de los jugadores use de maniobras fraudulentas; que el consentimiento de todos sea libre y perfecto; que los jugadores tengan derecho para disponer por sí mismos y sin perjuicio de sus deberes y de su situación social, de la cantidad arriesgada; y que haya igualdad de riesgo entre los jugadores, o por 10 menos, conocimiento claro de la desigualdad. Pero es difícil establecer en cada caso esas condiciones y guardar la moderación debida; por 10 cual el juego es en el hecho un mal social de la mayor gravedad, que se presta a los mayores abusos. Favorece la ociosidad, separando la idea de ganancia de la idea de trabajo; predispone los espíritus a la dureza y al egoísmo; malgasta los patrimonios de las familias; perjudica a las costumbres públicas

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y privadas; y apasiona de tal manera, que según cuenta Tácito, los germanos tenían tal furor por el juego, que después de todos sus bienes,

acababan por jugar su libertad y sus personas. Por esto, la ley niega valor jurídico a los contratos de juegos de a:ar. :\1 hablar de las inconveniencias del juego, nos referimos a los juegos en que se arriesgan cantidades apreciables de dinero. Cuando el juego, por [o que toca a su valor, es de escasa importancia y se hace sólo como un esparcimiento y un recreo, nada tiene de ilícito y de odioso, y entonces escapa al dominio y vigilancia de la ley. 365. Diversas clases de juegos.-- Hay dos clases de juegos: a) Juegos de azar o juegos ilícitos, como la lotería, ruleta, etc., que dependen principalmente de la suerte y no de la habilidad o destreza del jugador; y b) juegos de destreza o habilidad o juegos lícitos,. que dependen principalmente de la capacidad e inteligencia de los jugadores, o bien, de la disposición, soltura o ejercicio del cuerpo, como los de ajedrez, billar, pelota, armas, carreras y otros. Estos últimos se subdividen en juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y en juegos de inteligencia, corr;o el ajedrez. Hemos dicho que son juegos de azar los que dependen principalmente de la suerte, y que son juegos de destreza los que dependan principalmente de la capacidad o disposición de la persona, porque hay pocos juegos que dependan exclusivamente de uno u otro factor. Generalmente concurren ambas circunstancias, y por ese motivo, para c