Criptomonedas en Argentina. Una mirada integral de la nueva moneda digital [1 ed.] 9789870126669

Table of contents :
Marco conceptual y perspectiva actual | Intentos de tributación en España y otros países | El confuso marco tributario en nuestro país | Regulación legal | Los criptoactivos en el marco penal y en procesos de quiebra

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Una mirada integral de la nueva moneda digital

Marco conceptual y perspectiva actual | Intentos de tributación en España y otros países | El confuso marco tributario en nuestro país | Regulación legal | Los criptoactivos en el marco penal y en procesos de quiebra |

DICIEMBRE 2020

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CRIPTOMONEDAS EN ARGENTINA UNA MIRADA INTEGRAL DE LA NUEVA MONEDA DIGITAL

ERREPAR

CONSULTOR DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

DICIEMBRE 2020

DIRECTOR:

RICARDO A. PARADA SUBDIRECTOR:

JOSÉ D. ERRECABORDE Dirección Nacional del Derecho de Autor. Hecho el depósito que marca la ley 11723. ISBN 978-987-01-2666-9 Sistema patentado, modelos y marcas registrados. Prohibida la reproducción total o parcial por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información, sin autorización escrita del editor. Los datos, conceptos y opiniones vertidos por autores y consultores no son necesariamente compartidos por la Editorial ni comprometen a los entes u organismos en los que éstos se desempeñen. La renovación de las Obras no se entiende realizada en forma automática. La Editorial se reserva el derecho de modificar en todo o en parte la estructura y el contenido del sistema con el objeto de profundizar la eficiencia del mismo. ERREPAR no se responsabiliza por aquellos elementos que (aun haciendo a la eficacia del sistema) no quedan bajo su gestión directa.

EDITA Y DISTRIBUYE:

©ERREPAR SA TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS. CENTRO DE ATENCIÓN PERSONAL: PARANÁ 725 - (1017) BUENOS AIRES - ARGENTINA TEL.: 4370-2002 E-MAIL: [email protected] “ERREPAR ON LINE” www.errepar.com

Criptomonedas en Argentina : una mirada integral de la nueva moneda digital / compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Errepar, 2020. Libro digital, PDF Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-01-2666-9 1. Criptomonedas. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. CDD 332.4045

Esta edición se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Color-Efe SA, Buenos Aires, República Argentina en diciembre de 2020

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El año 2020 fue una plataforma fértil para muchos cambios. El sector financiero global no fue indiferente a estos cambios. La revolución que implica la blockchain y el advenimiento de las criptomonedas crecieron en los últimos meses, y Argentina fue parte importante de su avance. Cada vez más pagos y transferencias sin intermediarios y de manera descentralizada, realizados con bitcoin, llaman la atención de propios y extraños. ¿Debo tributar? ¿Es legal? ¿Hay proyectos de regulación? Sobre estos y otros puntos más del mundo “cripto” trata este suplemento, a través del cual queremos acercar un contenido actualizado y detallado de las “criptomonedas”. Qué son, qué legislación hay en el mundo y qué se intenta en Argentina; la tributación de las mismas, así como también qué sucede en otros aspectos vinculados con su tenencia. Todos estos temas son abordados por autores entendidos en la materia, que nos acercan su conocimiento y los ponen al servicio de nuestros lectores.

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sumario EMILIANO G. ARNÁEZ Bitcoin dejó de ser “el futuro”: cómo entenderlo desde una perspectiva actual argentina…………………………………………………………………………… 3 JESÚS LORENTE La irrupción “Bitcoin”: los intentos de tributación en España………………17 MARCOS ZOCARO El confuso marco tributario de las criptomonedas………………………………19 VERÓNICA ABALLAY Criptomonedas: apuntes para el conocimiento de las monedas digitales y su impreciso tratamiento fiscal…………………………………………………31 MARIANO FERRERO Regulación legal de las monedas virtuales en Argentina………………………41 GABRIEL H. OUBIÑA Los bitcoins en primera persona: la fuerza está en los números………………57 VALERIA TORCHELLI - GUSTAVO SÍMARO Criptomonedas, medición y exposición en el sistema de información contable………………………………………………………………………………69 ARIEL E. PROVENZANI CASARES Bitcoin, sentencias y ejecución de sentencias……………………………………89

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MANUEL SANTOS Decomiso de criptoactivos……………………………………………………… 125 CARLOS A. FERRO El síndico concursal y las criptomonedas en el proceso de quiebra………… 135 PABLO A. LACHA - MATÍAS S. NÚÑEZ Economía pospandemia. Aspectos tributarios para considerar en relación con los criptoactivos…………………………………………………………… 145

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I - INTRODUCCIÓN

En plena crisis económica internacional, el 31/10/2008, Satoshi Nakamoto (cuya verdadera identidad hoy sigue siendo un misterio) publicó en una lista de correo web (foro) el documento “Bitcoin: un sistema de dinero en efectivo electrónico peer-topeer”(1), un breve artículo de 9 páginas en el

Marcos Zocaro

cual describió el funcionamiento de bitcoin, iniciando una nueva era en las finanzas. Desde entonces, además de bitcoins, surgieron miles de otras criptomonedas (denominadas altcoin) que hoy suman más de 7600 y tienen una capitalización total de mercado de más de US$ 400.000 millones(2), similar al Producto Bruto Interno de la Argentina. Sin embargo, bitcoin acapara más

(1) La lista de correo es: www.metzdowd.com/. Los mensajes de Satoshi se pueden ver en: www.mail-archive. com/[email protected]&q=from:%22Satoshi+Nakamoto%22. Y el documento se puede leer aquí: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf (2) Estos y otros datos del mercado de criptomonedas pueden verse en el sitio https://coinmarketcap.com/



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del 60% del mercado y hoy su cotización supera los US$ 14.000.(3) Pero ¿qué son criptomonedas?

específicamente

las

En principio, es importante destacar que no son ninguna especie de archivo digital que se transfiere de un individuo a otro, ni mucho menos billetes físicos como el peso o el dólar. Una criptomoneda (como bitcoin) es solo el saldo de un “registro contable” distribuido entre miles de computadoras alrededor del mundo. Para comprenderlo bien hay que analizar qué es la tecnología blockchain o “cadena de bloques”: se trata de una base de datos virtual y sincronizada entre miles de computadoras conectadas entre sí y distribuidas por el mundo. Se puede pensar (Zocaro, 2020)(4) como un libro de contabilidad digital, cuyas hojas o registros individuales de información (bloques) pasan a formar parte del libro (cadena de bloques) luego de obtener la aprobación del resto de los usuarios del sistema. De esta forma, la incorporación de cualquier información o dato en la blockchain viene dada por el consenso del propio sistema: el resto de los usuarios de la red (mineros), mediante sus computadoras (nodos) y la resolución de ciertos algoritmos criptográficos(5), le dan validez a la incorporación de nueva información a este “libro”.

Las criptomonedas no son más que registros en esta blockchain: cada transacción, cada envío de criptomonedas de un individuo a otro no son más que un registro, un mensaje, plasmado en este “libro contable” distribuido entre miles de computadoras (nodos). Y los mineros que ayudan a validar estas transacciones, como recompensa, obtienen una determinada cantidad de criptomonedas (es así como se crean nuevas unidades de estos activos, en un proceso denominado minería). Y todo esto sin la intervención de ningún banco central o autoridad similar. En este punto será útil un ejemplo simple que ilustre el concepto(6). Se suponen las siguientes transacciones: -

una persona X le envía 5 bitcoins a otra persona A (este “envío” no es más que una registración en la cadena de bloques donde queda plasmado que X le cede 5 bitcoins a A);

-

luego, A le “entrega” 3 bitcoins a B;

-

posteriormente, B le da 2 bitcoins a C;

-

y C le envía 1 bitcoin a A.

Realizadas estas transacciones, para ver cuántos bitcoins “posee” cada persona, se debe estimar el saldo en este “registro contable” que es la blockchain: A tendrá 3 bitcoins (primero recibió 5, luego dio 3 y al final recibió 1) y B y C tendrán 1 bitcoin cada uno.

(3) Si bien 1 bitcoin a principios de noviembre/2020 cotiza a US$ 14.000, también pueden adquirirse “centavos” de bitcoins, denominados “satoshis”. Lo mismo ocurre con las demás criptomonedas (4) Zocaro, Marcos: “Una bolsa de impuestos” - Ed. Buyatti - julio/2020 (5) Rybnik, Daniel: “Una aproximación a la tributación de las criptomonedas (capítulo 18) en Braccia, Mariano: “Tributación de la economía digital” - LL - 2019 (6) Zocaro, Marcos: “La minería de criptomonedas y su tributación en Argentina” - CEAT (FCE-UBA) - julio/2020

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Y, por ejemplo, si A quisiera enviarle 4 bitcoins a B, la red (los mineros) no le validarían la transacción ya que fácilmente advertirían que el “saldo disponible” de A son solo 3 bitcoins. En conclusión, las criptomonedas no son más que “saldos” en un registro contable (blockchain). Y una persona no posee “físicamente”, por ejemplo, un bitcoin, sino que tendrá un saldo de un bitcoin en la blockchain, teniendo el derecho “a su uso” (por ejemplo, transferirlo a otro individuo a cambio de dinero fiduciario). Y cuando se dice que una persona “almacena” sus criptomonedas en una aplicación conocida como “wallet” o “monedero”(7), en realidad, no está “guardando” sus criptomonedas en dichos programas, sino que la wallet solo administra las claves criptográficas que le dan acceso al usuario a su “saldo de criptomonedas” en la blockchain. Esto último es importante para poder entender, luego, varios aspectos impositivos de la gravabilidad de estos activos. Las criptomonedas no se “almacenan” en las wallets, sino que estas wallets solo administran las claves para que los titulares de las criptomonedas puedan acceder a su uso, pero las criptomonedas “están” en la blockchain distribuida por el mundo. Con respecto a las formas de “obtención” de estas criptomonedas, existen varias alternativas: su compra directa a otra persona (P2P o peer to peer, o F2f o face to face) o en alguna plataforma online (exchange/broker), o mediante su minado o, incluso, por el cobro por la venta de bienes y/o servicios.

Por último, es importante destacar que, si bien este trabajo se centrará en las criptomonedas como bitcoin o ether, que poseen una blockchain propia, existen otros tipos de criptoactivos como, por ejemplo, las denominadas stablecoin o monedas estables, que por lo general cotizan 1 a 1 con el dólar, evitando la volatilidad característica de bitcoin. Estas monedas estables no poseen una blockchain particular, sino que utilizan la de otra criptomoneda, y a su vez pueden ser emitidas en forma centralizada. El ejemplo más simple es la stablecoin USDT: es emitida por la empresa Tether, y por cada unidad de USDT emitida la empresa deposita un dólar en una cuenta bancaria, de allí que siempre cotice 1 a 1 con la divisa estadounidense. De todas formas, al ser emitida por una empresa y no poseer la característica fundamental de la descentralización (que sí posee bitcoin, por ejemplo), este tipo de stablecoin no suele ser tan confiable (aunque en la práctica, por ejemplo, USDT es la tercera criptomoneda con mayor capitalización de mercado). II - DEFINICIÓN LEGAL DEL CONCEPTO “CRIPTOMONEDA”

En el plexo normativo argentino, hasta el momento no existe una definición del concepto “criptomoneda”, pero sí de “moneda virtual”. Mediante la resolución 300/2014 (del 10/7/2014), la Unidad de Información Financiera (UIF), basándose en las definiciones brindadas por su equivalente internacional (el Grupo de Acción Financiera

(7) La más utilizada para el teléfono celular es la wallet “Coinomi”



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Internacional - GAFI, 2014), estableció que por “monedas virtuales” se debe entender: “…La representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción. En este sentido las monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción”. La definición no es muy amplia ni brinda demasiadas precisiones; por ejemplo, no se especifica si el concepto de moneda virtual también incluye a las stablecoins o criptoactivos similares. De todas formas, resulta útil como primera aproximación, sobre todo siendo la única definición oficial brindada hasta la fecha. El Banco Central de la República Argentina aclaró en un comunicado (2014) que las “monedas virtuales” no tienen curso legal ni poseen respaldo alguno; y en varias normas ha incorporado conceptos tales como “criptoactivos”, pero en ningún caso brindó una definición legal/normativa de tales conceptos. Con respecto a las normas contables, la situación no es muy diferente a lo que sucede en materia fiscal. A nivel internacional, en junio/2019 el Comité de Interpretaciones NIIF (CINIIF) emitió una opinión sobre

las criptomonedas(8), clasificándolas como activo intangible. Además, sostuvo que en aquellas circunstancias en que una entidad mantenga criptomonedas “para la venta en el curso normal de su negocio” (es decir, se dedique a la comercialización de estos activos), estas podrían considerarse no ya como un activo intangible sino como inventario. A nivel local, aún ninguna resolución técnica o norma emanada de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas ha abordado el tema. Analizado el panorama normativo general, a continuación se estudiará el marco tributario de las operaciones con criptomonedas, poniendo énfasis en la actividad de compraventa llevada a cabo por personas humanas. Se advertirá que de las leyes impositivas argentinas solo la del impuesto a las ganancias menciona estos activos (específicamente, las “monedas digitales”), pero sin brindar siquiera una definición de qué se debe entender por esto y si, por ejemplo, “moneda digital” es sinónimo de “moneda virtual” o si incluye a los bitcoins. A la fecha, tampoco se ha emitido una “interpretación” oficial por parte del Fisco. Incluso, la AFIP ha creado, mediante la resolución general 4614, un régimen informativo mensual que deben cumplir (entre otros sujetos) los exchanges y brokers locales de criptomonedas, pero, además de incorporar en dicha resolución general las palabras “criptomoneda” y “moneda digital”, en ningún momento brindó una definición de estos activos.

(8) https://cdn.ifrs.org/-/media/feature/supporting-implementation/agenda-decisions/holdings-of-cryptocurrenciesjune-2019.pdf

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EL CONFUSO MARCO TRIBUTARIO DE LAS CRIPTOMONEDAS III - IMPUESTO A LAS GANANCIAS

3.1. La ley 27430 y la reforma Previo al año 2018, según lo establecido por la ley del impuesto a las ganancias (LIG), los beneficios derivados de la enajenación de monedas digitales solo se encontraban gravados en cabeza de personas humanas y sucesiones indivisas (PHySI) habitualistas y de personas jurídicas. En lo que significó un cambio importante en lo que respecta al impuesto que recae sobre las PHySI, la ley 27430 (BO: 29/12/2017) modificó (entre otros aspectos) el artículo 2 de la LIG: según lo dispuesto por el nuevo apartado 4), y con vigencia desde el ejercicio 2018, se gravan los beneficios derivados de la enajenación de “monedas digitales”, independientemente de si se cumplen o no los requisitos de la Teoría de la Fuente (habitualidad, permanencia y habilitación de la fuente productora). Las PHySI tributarán de acuerdo con la fuente de la ganancia: si es de fuente extranjera, se aplicará lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 94 de la LIG (régimen general, pero alícuota del 15%); y si es fuente argentina, se estará frente al impuesto cedular del artículo 98 (15% o 5%)(9). Mientras que las personas jurídicas tributarán por estas ganancias en el marco de la tercera categoría.

3.2. La “moneda digital” y su fuente Y aquí aparecen los dos primeros “inconvenientes”. Por un lado, ¿qué se debe entender por “moneda digital”? ¿Qué activos incluye el concepto? Y, por el otro, ¿cómo determinar la fuente de la ganancia? Respecto de la definición legal del concepto moneda digital, ni la LIG ni su decreto reglamentario ni ninguna norma posterior arrojó luz sobre el asunto; ni la doctrina posee una opinión unívoca. Incluso, algunos tributaristas (Coronello, 2020)(10) opinan que, al no existir esta definición, la cual es un elemento esencial del hecho imponible, el impuesto que recae sobre la venta de estos activos deviene en inconstitucional, ya que no respeta el principio de reserva de ley en materia tributaria (arts. 17 y 19, CN). A su vez, las PHySI tributarán por la venta de monedas digitales bajo dos estructuras de liquidación diferentes, dependiendo de la fuente de la ganancia. El nuevo artículo 7 de la LIG dispone que las ganancias por enajenación de monedas digitales serán de fuente argentina si el emisor se encuentra domiciliado, establecido o radicado en el país.  Un ejemplo sencillo, alejado del mundo de las criptomonedas, es la venta de un título público: si es emitido por Argentina, por más que el bono se venda en la Bolsa de Nueva York, la ganancia será siempre de fuente argentina.

(9) Art. 245, DR (10) Coronello, Silvina: “La renta por la enajenación de las monedas digitales y el principio de reserva de ley en materia tributaria” - LL - 2020



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De esta manera, si la fuente de la ganancia por la venta de monedas digitales es argentina se estará frente al impuesto cedular del artículo 98 de la LIG; mientras que, si es de fuente extranjera, se debe liquidar el impuesto según el tercer párrafo del artículo 94 de la LIG. Pero suponiendo que, por ejemplo, las criptomonedas como bitcoin califican como moneda digital, ¿cómo se determina la fuente en el caso de operaciones con dichos activos si la mayoría no posee un emisor centralizado?(11) Al ser inaplicable el artículo 7, dadas las ya estudiadas características técnicas de las criptomonedas, ¿podría ser de aplicación el criterio general de determinación de la fuente dado por el artículo 5 de la LIG? Allí se indica que son ganancias de fuente argentina aquellas que provienen de bienes situados, colocados o utilizados económicamente en Argentina, o de la realización en el país de cualquier acto o actividad susceptible de producir beneficios. Asimismo, el artículo 10, inciso d), del decreto reglamentario considera también como ganancia de fuente argentina a “toda otra ganancia no contemplada en los incisos precedentes que haya sido generada por bienes materiales o inmateriales y por derechos situados, colocados o utilizados económicamente en el país o que tenga su origen en hechos o actividades de cualquier índole, producidos o desarrollados en la República Argentina”.

3.3. Liquidación cedular y costo computable Si se determina que la fuente de la ganancia es argentina, se estará frente al impuesto cedular del artículo 98 de la LIG. El esquema de esta cédula es el expuesto a continuación:

Según lo dispuesto por el artículo 98 de la LIG, la ganancia bruta por la venta de monedas digitales se determinará deduciendo del precio de transferencia el costo de adquisición, considerando siempre que los activos enajenados corresponden a las adquisiciones más antiguas (método PEPS). Además, el artículo 98 agrega que, en caso de tratarse de valores en moneda nacional con cláusula de ajuste o en moneda extranjera, las actualizaciones y diferencias

(11) En Argentina existen algunos casos de criptoactivos emitidos en forma centralizada. Uno de los ejemplos es el token del Club Independiente (https://argentina.as.com/argentina/2020/08/19/futbol/1597846688_562143.html)

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de cambio no serán consideradas como integrantes de la ganancia bruta. De esta forma, si se considera que es en pesos, se gravará una diferencia de cambio (y se aplicará la alícuota del 5%), pero si es en dólares, por ejemplo, no se gravará la diferencia de cambio (pero la alícuota será del 15%).

monedas digitales se considerarán como de naturaleza específica y solo podrán computarse contra las utilidades netas de la misma fuente y que provengan de igual tipo de operaciones en el año fiscal en el que se experimentaron las pérdidas o en los cinco años inmediatos siguientes.

Sin embargo, ¿cómo se determina que se está frente a una moneda digital en pesos o en moneda extranjera? La moneda digital, como por ejemplo bitcoin (suponiendo que entra en este concepto), tiene un valor intrínseco, no se emite en pesos o en dólares, se emite en bitcoins (independientemente de que sí pueda comercializarse en pesos o en la moneda que sea).

A su vez, podrá computarse una deducción especial, que para el año 2020 es de $ 123.861,17 [monto equivalente al mínimo no imponible del art. 30, inc. a), LIG]. Esta deducción debe prorratearse (según art. 100, LIG) entre las ganancias derivadas de los incisos a) y b) del artículo 95 y los incisos a) y b) del artículo 98 de la LIG, aunque desde el ejercicio 2020 el artículo 95 fue derogado.

A la hora de liquidar esta cédula (fuente argentina), para determinar el costo computable se debe tener presente el beneficio estipulado por el artículo 86, inciso f), de la ley 27430: el costo a computar será el último precio de adquisición o el último valor de cotización al 31/12/2017, el que fuera mayor. Por ejemplo, si se compró una moneda digital (fuente argentina) en el año 2016 a US$ 300, cuya cotización fue de US$ 20.000 al 31/12/2017, y luego se la vendió en 2018 a US$ 10.000, a los efectos de calcular la ganancia bruta, el costo computable será US$ 20.000 (y no US$ 300). Y gracias a este costo computable especial no existirá ganancia gravada en este caso. Una vez calculado y considerado el costo, se deben restar los gastos directos e indirectos relacionados con la operatoria (art. 100, LIG), no pudiendo deducirse los conceptos previstos en los artículos 29, 30 y 85 de la LIG. Luego, será el turno de los quebrantos: aquellos provenientes de la enajenación de

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Y finalmente, contra la ganancia neta resultante se aplicará la alícuota del 5% o del 15%. Y aquí surgen, una vez más, varios interrogantes. El artículo 98 de la LIG establece que las ganancias por la venta de los activos financieros allí enunciados (entre los que se encuentran las monedas digitales) estarán sujetas a la alícuota del 5% o al 15% según la moneda y/o la cláusula de ¿emisión?, ¿de comercialización? Si se lee con detenimiento este artículo, se advierte que no se especifica si debe considerarse la característica ateniente a la emisión o a la comercialización. Por ejemplo, un título público argentino puede emitirse en dólares, pero luego puede comprarse y/o venderse en pesos o en dólares. El consenso general en la doctrina es que se deben tener en cuenta las condiciones de emisión y no las de comercialización. Además, la ganancia derivada de la enajenación de monedas digitales solo está

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contemplada en el inciso b) del artículo 98: “…En todos los casos en moneda nacional con cláusula de ajuste o en moneda extranjera…”.  Y la alícuota aquí siempre será del 15%.

IV - IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA)

Los que se inclinan por la gravabilidad basan su razonamiento en lo dispuesto por el artículo 31 de la reglamentación de la ley del impuesto sobre los bienes personales, que establece que para los casos no previstos en dicho cuerpo normativo se aplicará en forma supletoria las disposiciones legales y reglamentarias del impuesto a las ganancias. Y en ganancias las monedas digitales son tratadas como activos financieros, por lo cual en bienes personales las monedas digitales quedarían clasificadas como tal y, por lo tanto, gravadas [art. 22, inc. h), L. del impuesto sobre los bienes personales].

Si bien la ley del IVA no hace referencia implícita a las criptomonedas, se puede asegurar que la venta de estos activos se encuentra excluida del objeto del IVA, ya que, principalmente, no se configura el elemento objetivo del gravamen: no es venta de cosa mueble ni obra, locación o prestación de servicio.

5.2. Alícuota

¿Y si se estuviese frente a una moneda digital en pesos y sin ajuste? La respuesta no la da la LIG, sino el decreto reglamentario en su artículo 245: en el caso de la venta de monedas digitales en moneda nacional sin cláusula de ajuste (y de fuente argentina) la alícuota es del 5%.

V - IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES

5.1. ¿Gravabilidad o exención? Al igual que sucede en el caso del IVA, la ley del impuesto sobre los bienes personales no menciona a las monedas digitales (ni criptomonedas ni ningún concepto referente a criptoactivos). La doctrina se divide principalmente entre los que aseveran que las monedas digitales como el bitcoin son un bien gravado (activos financieros) y aquellos que sostienen que están exentos (“bienes inmateriales”). 30 |

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En cambio, otros tributaristas sostienen que, dadas sus características técnicas (ya descriptas al inicio de este trabajo), las monedas digitales son bienes inmateriales y por ende se encuentran exentos por artículo 21, inciso d), de la ley del impuesto sobre los bienes personales.

Para determinar la escala y la correspondiente alícuota a aplicar, resulta crucial determinar la ubicación de las criptomonedas, dado que desde la sanción de la ley 27541, en diciembre de 2019, los bienes situados en el exterior están sujetos a una alícuota diferencial que puede alcanzar el 2,25%. Pero nuevamente surge la duda: ¿dónde están ubicadas las criptomonedas para la ley del impuesto sobre los bienes personales? En caso de considerarse bienes inmateriales, según lo establecido por el artículo 21, inciso m), de la ley, estarían “ubicadas” en Argentina si el titular estuviese domiciliado en el país al 31 de diciembre (y al ser inmateriales estarían exentos).

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No obstante, si no se definieran como inmateriales (y estuvieran gravados), ¿cuál sería su ubicación? Como ya se describió al inicio, una criptomoneda (como bitcoin) no es más que el saldo de un “registro contable” distribuido entre miles de computadoras alrededor del mundo (blockchain). Dada esta circunstancia, ¿podría una futura normativa establecer que la ubicación de estos activos esté dada por la residencia fiscal de su titular?

5.3. Valuación Al no estar definido en la ley, algunos doctrinarios opinan que las criptomonedas deben valuarse a su valor de cotización al 31 de diciembre. Pero ¿cuál sería este valor? Las criptomonedas cotizan las 24 horas del día, en mercados libres, desregulados y su valor difiere sustancialmente entre exchanges, por lo que sería necesario que el valor oficial lo definiera el Fisco; sin embargo, al existir miles de estos activos en el mundo, sería una tarea por demás compleja. Otros tributaristas opinan que, si son consideradas como activos financieros (que no cotizan en bolsa), deben valuarse al costo. En conclusión, al igual que sucede con el resto de los impuestos, las incógnitas son mayores a las certezas (si es que estas últimas existen): ¿qué tipo de activo son las monedas digitales? ¿Cómo definir su ubicación a los fines del impuesto? ¿Cómo se valúan?

VI - MONOTRIBUTO

Por su actividad de compraventa de criptomonedas, las personas humanas no podrían encuadrar en este Régimen Simplificado, ya que este incluye a quienes realicen “venta de cosas muebles, locaciones y/o prestaciones de servicios…”, y la venta de criptomonedas no es ni una prestación de servicio ni venta de bienes muebles. VII - INGRESOS BRUTOS

Según los Códigos Fiscales de las diferentes provincias argentinas (incluyendo la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), el impuesto sobre los ingresos brutos (IIBB) grava el ejercicio habitual del comercio, industria, profesión, oficio, negocio, locaciones de bienes, obras y servicios, o de cualquier otra actividad a título oneroso -lucrativo o no- cualquiera sea la naturaleza del sujeto que la preste (persona humana, empresa, etc.). De esta forma, los elementos centrales del gravamen son la habitualidad, la onerosidad y el elemento espacial. Con relación a la compraventa de monedas digitales sería fácil determinar cuándo se está desarrollando una actividad a título oneroso. Sin embargo, ¿cómo se puede determinar objetivamente si existe habitualidad o solo se trata de unas pocas operaciones aisladas? Este último punto debería aclararse.(12) Y el punto que quizá puede generar mayores problemas interpretativos es la territorialidad: ¿una persona que, por ejemplo,

(12) Zocaro, Marcos: “El marco regulatorio de las criptomonedas en Argentina” - CEAT (FCE-UBA) - julio/2020



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compra y vende bitcoins en forma habitual (y a título oneroso) desde su domicilio particular en Provincia de Buenos Aires a sujetos distribuidos por todo el país o, incluso, por el mundo está vendiendo bienes ubicados en territorio bonaerense? ¿Se satisface el elemento espacial? ¿Dónde están ubicados los bitcoins que se comercializan? En principio, si no se encontrasen ubicadas en territorio provincial, no se estaría ante una actividad gravada en ingresos brutos. Y los bitcoins, al igual que muchas de las criptomonedas principales, no poseen una ubicación particular, sino que son registros en la blockchain (distribuida por el mundo). Entonces, ¿se puede considerar que estos activos están ubicados en el exterior y por ende su comercialización no estaría alcanzada en IIBB? En la Provincia de Buenos Aires, el Fisco emitió el informe 19/2012, en el que se ocupó del tratamiento en el impuesto de una empresa inscripta en ingresos brutos que vendía en el exterior bienes adquiridos en el exterior a compradores también radicados en el exterior: determinó que en esta situación sí existía sustento territorial en la Provincia de Buenos Aires, ya que la actividad en cuestión era parte de la operatoria general de la empresa. Pero en el caso de una persona que compra y vende monedas digitales desde, por ejemplo, la Provincia de Buenos Aires, y considerando que estos activos están ubicados en el exterior y que la persona no realiza otro tipo de actividades ni está inscripta

en el impuesto, ¿debería tributar el gravamen provincial? Las provincias no poseen facultades tributarias sobre el comercio exterior(13). Incluso, para profundizar en la justificación, no cabría dudas de que, si estos “bienes” ubicados en el exterior fuesen importados y luego vendidos al exterior, no se tributaría IIBB, ya que las exportaciones no están gravadas. VIII - BREVE COMENTARIO SOBRE LA MINERÍA DE CRIPTOMONEDAS

Con relación a la minería o actividad por la cual se validan todas las transacciones en la red blockchain, como por ejemplo el envío de bitcoin de una persona a otra, existen dos posturas: por un lado, están aquellos que la consideran como un “servicio” prestado a la red y, por el otro, los que sostienen que no es un servicio, sino que en realidad es un proceso de “creación” de un bien inmaterial. Si se considerase la primera opción, la retribución en criptomonedas que el minero recibiese por su “servicio”(14) estaría alcanzada en el impuesto a las ganancias. También quedaría sujeta al IVA (servicio comprendido en el art. 3 de la L.), pero en ese caso habría que analizar si el “servicio” es considerado como una exportación y, en ese caso, la alícuota sería del 0% (por ejemplo, en bitcoin, ¿dónde estaría situada la blockchain a la cual el minero le está “prestando el servicio”?). Por otra parte, los que sostienen la idea de que la minería es un proceso de “creación” de un bien inmaterial opinan que

(13) “Quebrachales Fusionados ICSA c/Provincia del Chaco s/repetición” - CSJN - 21/7/1971 (14) Por ej., en la red Bitcoin hoy esta recompensa es de 6,25 bitcoins por “bloque” minado

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EL CONFUSO MARCO TRIBUTARIO DE LAS CRIPTOMONEDAS

la red blockchain no es la que crea nuevas unidades de la criptomoneda de que se trate para luego “otorgárselas” al minero correspondiente, sino que es ese minero el que “registra” la información en el nuevo bloque y por lo tanto él mismo está creando nuevas criptomonedas. Y si se tomase como válida esta postura, se tributaría ganancias recién al momento de la venta, y no por el minado en sí. IX - PALABRAS FINALES

Luego de este conciso análisis, se advierte que las dudas sobre el correcto encuadre tributario de las operaciones con estos disruptivos activos abundan. ¿Cuál es la moneda de emisión de una criptomoneda? ¿Cuál es su ubicación a los fines tributarios? ¿Cómo se aplica el criterio de la fuente en ganancias? ¿La venta de bitcoin en cabeza de una persona humana se liquida por cédula o por tercer párrafo del artículo 94? ¿Y en caso de vender criptomonedas recibidas en concepto de salario? ¿La minería está gravada? ¿La recompensa por minar un bloque y la comisión o fee cobrada por transacción poseen tratamientos impositivos diferenciados? Si el día de mañana se masificase la utilización de criptomonedas para realizar pagos en forma cotidiana en cualquier



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negocio, se volvería impracticable calcular, por ejemplo, el impuesto a las ganancias por todos y cada uno de los pagos que se hacen a diario. Más aún, si el Banco Central argentino, siguiendo la tendencia mundial de implementar el uso de las CBDC (monedas digitales de los bancos centrales), en pocos años (o meses) decidiera emitir el “peso electrónico”, ¿caería dentro el concepto “moneda digital” y, por lo tanto, quedarían gravados también cada uno de sus usos (pagos, cesiones, etc.)? ¿Toda tenencia de esta moneda digital pagaría bienes personales? En ese contexto, ¿quién desearía tener en su poder esa “moneda oficial”? Incluso, el Municipio bonaerense de Marcos Paz ya ha “emitido” su moneda digital “Activos Marcos Paz”… Es evidente que la normativa actual no solo es escasa, sino que falla en muchos aspectos fundamentales. Atento a esto, el legislador debería, en primer lugar, entender bien esta nueva tecnología y los desafíos que representa y, una vez comprendido esto, debería esforzarse en legislar adecuadamente en materia tributaria (y regulatoria en general) el uso y tenencia de las criptomonedas y demás criptoactivos. Y al hacerlo, debería considerar los potenciales efectos negativos que podría ocasionar una alta presión tributaria sobre una actividad con características altamente elusivas.

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I - UN CASO HIPOTÉTICO

Supongamos(1)que A vende su automóvil a B. Ambos pactan que será abonado en tres cuotas mensuales y consecutivas, la primera de ellas con la entrega del rodado. Sin embargo, el precio no se pacta en dinero, sino en bitcoins; digamos tres bitcoins, uno con la entrega del automóvil y uno por cada cuota. Dejemos de lado si se trata de una compraventa, de una permuta o de una cesión de derechos. Lo cierto es que B asumió

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una obligación para con A, pero solo transfiere el primer bitcoin. A demanda a B por cumplimiento de contrato. Necesariamente habrá de dictarse una sentencia de fondo y, si tal sentencia hace lugar al reclamo, deberá ejecutarse si B no la cumple, pero ¿cómo? ¿Se trata de una obligación de dar sumas de dinero, de una obligación de hacer, de una de dar?, ¿de una mezcla de las tres? En este artículo me propongo explorar algunos de los interrogantes jurídicos que pueden plantearse.

(1) Este artículo fue publicado en ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - Noviembre/2020 - Cita digital IUSDC3287907A



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Decir que bitcoin es una criptomoneda nos lleva inmediatamente a otra pregunta bastante obvia: ¿qué es una criptomoneda?(2) En el renombrado artículo “Bitcoin: un sistema electrónico de pago persona - a persona”, Satoshi Nakamoto(3) explica: “Definimos una moneda electrónica como una cadena de firmas digitales. Cada propietario transfiere esa moneda al próximo firmando un hash(4) de la transacción previa junto a la clave pública del próximo propietario y añade esto al final de la moneda [de la cadena]. El beneficiario [del pago] puede verificar las firmas digitales para verificar la cadena de propiedad. El problema, por supuesto, es que el beneficiario no puede verificar si alguno de los anteriores propietarios no dispuso anteriormente de esa moneda (doble gasto). Una solución común es introducir una autoridad central, u oficina de registro de monedas que chequee cada transacción para prevenir el doble gasto. Después de cada transacción, la moneda debe volver a la autoridad central para

que emita una nueva moneda, y solo puede confiarse en que las monedas emitidas directamente por esta autoridad central no fueron gastadas doblemente. El problema con esta solución es que el destino de todo el sistema de dinero depende de la compañía que oficia como autoridad central, ya que cada transacción debe cursarse a través de ella, justo como un banco. Necesitamos un mecanismo para que el beneficiario pueda verificar que el propietario anterior no firmó una transacción anterior. Para nuestros propósitos, la transacción anterior es la que cuenta, no nos preocuparemos por posteriores intentos de doble gasto(5). La única forma de confirmar la ausencia de una transacción es poder conocer todas las transacciones. En el modelo de autoridad central, esta está al tanto de todas las transacciones y decide cuál arribó primero. Para lograr tal objetivo sin este tercero de confianza, las transacciones deben ser públicas y lo que necesitamos es un sistema para participantes que acuerden en una historia única respecto del orden en que fueron recibidas. Los beneficiarios necesitan la prueba de que al momento de cada transacción,

(2) Tal como se lo hace en https://bitcoin.org/es/vocabulario#bit (acceso 8/8/2020) en este artículo “Bitcoin” con B mayúscula, se utiliza para describir el concepto de Bitcoin, o la totalidad de la red y “bitcoin” sin mayúscula, se utiliza para describir una unidad de dicha criptomoneda (3) “Bitcoin: a Peer - to Peer Electronic Cash System”. La traducción y los agregados entre corchetes son míos. Se trata del famoso Whitepaper de Bitcoin, que conforma el puntapié teórico inicial de los criptoactivos. Apenas es necesario mencionar que nada se sabe con certeza de Satoshi Nakamoto. No existen datos que permitan afirmar concluyentemente si se trata una persona física, si ese es su verdadero nombre, o se trata de un alias que encubre a otra persona o conjunto de personas. La historia es bien conocida, huelga repetirla aquí (4) Un hash es una suerte de “huella digital” de un dato o conjunto de datos electrónicos. Está conformado por una serie aleatoria de números y letras obtenida matemáticamente y que individualiza al dato o conjunto de datos que representa. Un hash es irreversible, es decir, que el proceso datos a hash no pueden invertirse de hash a datos para descubrir qué datos representa ese hash y, por otra parte, es virtualmente irrepetible, de modo que a un dato o conjunto de datos corresponde un único hash: cualquier modificación -por mínima que sea- en el dato o conjunto de datos hará que dejen de coincidir con el hash original e indicará una alteración de esos datos. Este mecanismo es el que aporta inalterabilidad a los documentos firmados digitalmente (5) Está claro, a mi juicio, que resuelto el problema de doble gasto, también queda resuelto el de doble cobro: es la propia cadena de transferencias (y su estructura de trabajo) la que aseguraría la singularidad de cada bitcoin y, por ende, la imposibilidad de dobles transacciones

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la mayoría de los nodos [de los participantes] acuerdan cual fue la primera en recibirse”.(6) Asimismo, la página web de Blockchain Federal Argentina(7) describe esta noción y la tecnología en que se basa con remarcable sencillez y, dado que este artículo está dirigido a profesionales del derecho no necesariamente especializados en tópicos tecnológicos, creo útil transcribir un extracto de tal descripción: -

Las criptomonedas son justamente monedas virtuales que se basan en cadenas de bloques [Blockchain] para controlar la creación de unidades y verificar la transferencia de activos entre los usuarios.

-

Blockchain es una tecnología diseñada para administrar un registro de datos online, caracterizada por ser transparente y prácticamente incorruptible. A grandes rasgos, Blockchain se puede

pensar como un libro contable, una bitácora o una base de datos donde solo se puede ingresar entradas nuevas y donde todas las existentes no se pueden modificar ni eliminar. Esas entradas, llamadas transacciones, se agrupan en bloques que se van agregando, sucesivamente al registro en forma de cadena secuencial, cada uno de ellos relacionado necesariamente con el anterior… ese registro en lugar de estar almacenado en un solo servidor, se replica permanentemente en un conjunto de computadoras -conocidos como “nodos”- que forman una red de pares. Cada vez que alguien agrega una entrada al registro, esa transacción se suma a otras para componer un bloque. Este se agrega a la cadena y de forma casi automática se replica en todas esas computadoras conectadas.

(6) Por otro lado, no puede dejar de advertirse la similitud entre Bitcoin y un sistema de títulos circulatorios electrónicos (e-cheques, e-pagarés, e-letras de cambio): Un bitcoin (o, a diferencia del e-cheque o del e-pagaré, una fracción de bitcoin) es transferido de persona a persona mediante una cadena regular y certificada de endosos. Asimismo, enfrentan un mismo problema: el de la singularidad. Tan importante es asegurar la singularidad de un bitcoin como la de un e-pagaré a efectos de evitar dobles pagos y dobles cobros o, dicho de otro modo, tan importante es verificar la cadena de transferencias e impedir el fraude en un caso como en los otros. Por supuesto, la solución que propone Bitcoin (registro distribuido) difiere de la que propone el sistema legal argentino (autoridad central) conforme arts. 1850 y concs., CCyCo: “Cuando por disposición legal o cuando en el instrumento de creación se inserta una declaración expresa de voluntad de obligarse de manera incondicional e irrevocable, aunque la prestación no se incorpore a un documento, puede establecerse la circulación autónoma del derecho, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1820. La transmisión o constitución de derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra afectación de los derechos conferidos por el título valor deben efectuarse mediante asientos en registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de este, una caja de valores, una entidad financiera autorizada o un escribano de registro, momento a partir del cual la afectación produce efectos frente a terceros. A los efectos de determinar el alcance de los derechos emergentes del título valor así creado debe estarse al instrumento de creación, que debe tener fecha cierta. Si el título valor es admitido a la oferta pública es suficiente su inscripción ante la autoridad de contralor y en las bolsas o mercados en los que se negocia. Se aplica respecto del tercero que adquiera el título valor lo dispuesto por los artículos 1816 y 1819” (7) Página web de Blockchain Federal Argentina, https://bfa.ar/, acceso del 18/7/2020. La aclaración entre corchetes me pertenece



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- Así, se garantiza la seguridad de esa información ya que, por ejemplo, habría que “hackear” gran parte de la red y no solamente un servidor central para poder modificarla, borrarla o robarla. Pero también tenemos que tener en cuenta que la Blockchain no solo está protegida por este modelo de red descentralizada, sino que también está atravesada por métodos criptográficos que garantizan que nada pueda ser borrado o alterado sin que todos los usuarios puedan darse cuenta de ello.



- En Blockchain, el proceso de armar un bloque de transacciones y sumarlo definitivamente en la cadena se llama sellado o minado. Cuando un bloque queda sellado, la información que contiene pasa a formar parte de la cadena de forma permanente, inmutable e inalterable.

Sintetizando: desde un punto de vista despejado de connotaciones económicas, un bitcoin es un dato electrónico surgido de la competencia entre pares integrantes de una red informática por encontrar la solución de un complejo algoritmo y cuya creación y transferencias se registran en un sistema de contabilidad descentralizada, todo bajo tecnología de Firma Digital(8), Sellos de Tiempo y Cadena de Bloques.

-

El Protocolo de Consenso es el mecanismo que regula la forma en que los nodos que sellan bloques llegan a un acuerdo entre sí para poder hacerlo (e incorporar ese bloque a la cadena).

Hay varias formas de implementar ese protocolo. La más común de todas se denomina Proof of Work, o Prueba de Trabajo. En este modelo todos los nodos son pares iguales en la red, y todos compiten para sellar un bloque antes que el resto y poder conseguir criptomoneda a cambio. Para realizar esto, deben resolver un algoritmo complejo. El que primero logre hacerlo y pueda agregar un bloque a la cadena es el obtendrá esa recompensa (criptomoneda).

Puede realizarse una representación gráfica aproximada de este modo:

(8) Debo aclarar lo siguiente: cuando se habla de Firma Digital en el contexto de este artículo, no se habla de ella en términos del complejo tecnológico-jurídico bajo el cual se la considera válida en el sistema legal argentino, sino de la tecnología criptográfica de clave pública (PKI) que la hace posible

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Más adelante trataré de explorar este complejísimo sistema tecnológico con mayor precisión, confiando en que el lector retenga la noción básica que espero poder transmitirle con mi modesto bosquejo: se trata de cadenas de bloques que contienen conjuntos de transacciones. Tanto los bloques como las transacciones son eslabones de la cadena y se enlazan entre sí mediante la firma digital del hash correspondiente al bloque anterior y el hash cada una de las transacciones que ese bloque contiene. El dibujo o “patrón” de la cadena -si la reemplazáramos por una cadena física- luciría, según entiendo, del modo que torpemente intenté graficar. Continuemos. Aunque no es un ente metafísico, un bitcoin no es una entidad corpórea en el sentido tradicional: no tiene existencia propia e independiente del complejo de software y hardware del que surgió y en el que encuentra registrado, no puede desplazarse por sí mismo de un punto a otro del espacio, ni ser desplazado por fuerzas físicas externas y, si bien es único, existe como tal en todas y cada una de las anotaciones contables integrantes de la cadena de bloques. Desde el punto de vista económico, Bitcoin ofrece un equivalente funcional del dinero mediante la emisión de criptomoneda (bitcoin) que aspira a cumplir sus mismas funciones. Sin embargo, el dinero es una entidad corpórea que circula de persona a persona mediante simple tradición y ello

evita el problema de doble gasto: si bien es fungible, es, a su vez, singular y esa característica corpórea impide que un mismo billete pueda ser entregado a varias personas al mismo tiempo. Por otra parte, cuando hablamos de transacciones por medios electrónicos de dinero depositado en cuentas, verbigracia el pago de un bien mediante una transferencia entre cuentas bancarias, es la institución financiera la que, obrando como tercero de confianza, verifica la posibilidad del gasto y, eventualmente, autoriza la transferencia. Resumiendo, el dinero físico y el dinero electrónico (la conversión de dinero físico depositado en un registro contable llevado electrónicamente por la entidad depositaria) funcionan porque su operatoria resuelve correctamente la cuestión de la singularidad. Si aspira a cumplir esta función eficientemente, Bitcoin debe resolver ese problema y los problemas asociados. El problema del doble gasto / doble cobro de un bitcoin -es decir el problema de la singularidad- es resuelto por la estructura operativa del propio sistema de pagos por vía colaborativa que elimina la necesidad del tercero de confianza institucional, propia de los sistemas de dinero electrónico. En cambio de una entidad que contabilice las transacciones, en Bitcoin son sus integrantes quienes deben arribar al consenso sobre la validez de cada transacción, registrándola en un sistema de anotaciones virtualmente incorruptible.(9)

(9) “Cuando un usuario malintencionado intenta gastar sus bitcoins en dos destinatarios al mismo tiempo se denomina doble gasto. La minería de Bitcoin y la cadena de bloques permiten crear un consenso en la red acerca de cuál de las dos transacciones es considerada válida” (https://bitcoin.org/es/vocabulario#criptografia, acceso del 8/8/2020)



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En suma, la posesión de un billete corpóreo único pero fungible que circula de persona a persona mediante el instituto de la tradición o la anotación y disposición electrónicas de dinero en una cuenta llevada por un tercero son reemplazadas por este sistema de registros electrónicos colaborativos seguros, que parecen obrar como un símil funcional del endoso de un título valor. Respecto del dinero electrónico, Bitcoin suprime la necesidad de entidades que controlen el sistema, mediante la creación de un registro colaborativo y seguro de transacciones y, respecto del dinero físico, dicho libro de registros brinda singularidad al bitcoin. A la par, el registro colaborativo de transacciones reemplaza a la tradición; la transacción registrada es la tradición. III - BITCOIN Y PATRIMONIO

En abstracción última -y como indica David Maetzu Lacalle- un bitcoin “no es sino un valor numérico consignado en una base de datos”(10), sin embargo, presenta características adicionales que deben remarcarse. Es también interesante la descripción que formula la Sala Penal del Tribunal Supremo de España: “El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera

permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin. Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal”.(11) Santiago Mora explica que los bitcoins “constituyen la expresión más trascendente y representativa de lo que se ha dado en llamar monedas virtuales, las cuales han sido definidas como una representación digital de valor que puede ser intercambiada digitalmente, y que funciona como un medio de cambio, y/o una unidad de cuenta, y/o almacenamiento de

(10) Mora, Santiago; Palazzi, Pablo (Comps.): “Recepción y reconocimiento jurídico de las criptomonedas en el ordenamiento jurídico europeo en Fintech: Aspectos Legales” - Universidad de San Andrés (CeTyS) - Cámara Argentina de Fintech - 2019 - T. II - pág. 58 (11) Tribunal Supremo de España, Sala Penal, 20/6/2019, Recurso Casación/998/2018. Debo este fallo a la generosidad extraordinaria de Santiago Mora, quien me lo envió en el curso de su revisión y crítica previas a la publicación de este artículo. El lector puede consultar el fallo íntegro aquí: http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/4531032d6c25c96f/20190705

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valor; pero que no tiene curso legal en ninguna jurisdicción, sino que cumple con las funciones mencionadas solo por acuerdo entre las partes … Técnicamente la única aptitud (o derecho) que tiene el titular de un bitcoin es la posibilidad de transferirlo. Objetivamente, el sistema no permite a su titular hacer más que eso. No obstante lo anterior, en la práctica actual el titular de un bitcoin encontrará a muchas personas que le ofrecerán cambiárselo por bienes y servicios, o por monedas de curso legal, a un valor que varía constantemente según las reglas de la oferta y demanda”.(12) En cuanto a esto último, a diferencia de la moneda fiat, los bitcoins no se encuentran sustentados por una autoridad estatal, ni por otros bienes que los respaldan(13). El que sean aceptados como medio de pago puede obedecer a un conjunto de razones que, para el propósito de este artículo, no es necesario analizar: sea cual fuere el motivo,

las personas les otorgan valor económico, son asignados a titulares determinados y estos cuentan con la facultad de intercambiarlos por otros bienes o servicios transfiriéndolos a terceros quienes, a su vez, y en adelante, pueden disponer de ellos de modo análogo(14). En pocas palabras: los bitcoins son aptos para el intercambio económico al cumplir, “en principio con las tres condiciones económicas que debe tener una moneda, a saber: (i) constituyen un medio de cambio; (ii) permiten el almacenamiento de valor; y (iii) funcionan como unidad de medida”.(15) De este modo, componen la noción de bienes integrantes del patrimonio de las personas que nos suministran los artículos 15, 16(16), 238, 242 y concordantes del Código Civil y Comercial (CCyCo.). Como tales, y al no estar vedados por ley, pueden ser objeto de actos jurídicos, contratos y obligaciones.(17)

(12) Mora, Santiago J. y Palazzi, Pablo (Comps.): “El sistema Bitcoin y las criptomonedas en el Derecho Argentino, en Fintech: Aspectos Legales” - Universidad de San Andrés (CeTyS) - Cámara Argentina de Fintech - 2019 - T. II págs. 85, 86, 87 y ss. (13) En la actualidad, sin embargo, existen criptomonedas respaldadas en otros activos (14) Sea que se derive el valor de los bitcoins con teorías subjetivas u objetivas del valor subjetivo, lo relevante es que las personas le otorgan valor y que el Estado (por lo menos el argentino) al gravar impositivamente diversas actividades relacionadas con Bitcoin (15) Mora, Santiago y Palazzi, Pablo (Comps.): ob. cit. - págs. 87 y 88 (16) “Ambos artículos reiteran nociones ya precisadas en el Código Civil derogado y ampliamente extendidas. Los bienes que integran el patrimonio de una persona -y sobre los que recaen los derechos individuales de su titular- son susceptibles de valor económico. Si son objetos materiales, se llaman cosas. Pero también pueden ser objetos inmateriales que tienen valor económico (y en ese caso son bienes en sentido estricto). Así, los derechos individuales a los que se refieren ambos preceptos son derechos patrimoniales y versan sobre objetos materiales (cosas) o inmateriales (derechos)” [Tobías, José W.: comentario arts. 15 y 16 en “Código Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegético” - T. I - 3ª ed. actualizada y aumentada - Jorge H. Alterini (Dir. gral.) - LL - Bs. As. 2019 en Thomson Reuters ProView] (17) Arts. 259, 279, 724, 725, 957, 958, 1003, 1004 y concs., CCyCo.



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ARIEL E. PROVENZANI CASARES IV - ¿DERECHOS REALES SOBRE CRIPTOMONEDAS?

Vimos arriba que esta criptomoneda es definida por su creador (o sus creadores) como una cadena de firmas digitales en la que cada propietario transfiere esa moneda al próximo firmando un hash de la transacción previa junto a la clave pública del próximo propietario. Y vimos también que un bitcoin, en tanto ente incorporal susceptible de apreciación económica ingresa en el concepto de bienes integrantes del patrimonio de las personas; el que a partir de la ley 27430 las rentas producidas por este tipo de activos digitales se encuentren gravadas por el impuesto a las ganancias despeja toda duda al respecto. Un bitcoin, por otra parte, no solo puede ser distinguido del complejo de software y hardware que lo posibilita (aunque no pueda existir fuera de ese complejo) sino también de los derechos y de las transferencias sobre él; el que su titularidad pueda transferirse de persona a persona empleando ciertos protocolos informáticos lo demuestra. Asimismo, puede distinguirse la transferencia de un bitcoin de la causa que la motivó: en nuestro caso inicial, A intercambia su automóvil por bitcoins que debe entregarle B. Dicho de otro modo, A se obliga a transferir la propiedad de su automóvil a B y, a cambio, B se obliga a transferirle la titularidad de tres bitcoins. Así las cosas, podemos asumir prima facie que nuestro caso trata sobre una obligación

de dar. En este punto corresponde preguntarse por los fines atribuibles a las obligaciones de dar conforme el ordenamiento jurídico. Expresa Pascual Alfierillo que el Código Civil y Comercial “…distingue, conforme la finalidad perseguida, estas dos clases de obligaciones: 1. obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales; 2. obligaciones de dar para restituir … El artículo 750 establece que el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario. La redacción mantiene un texto similar al del artículo 577 del antes vigente Código Civil. La norma se refiere a un aspecto central de nuestro ordenamiento: la transmisión de los derechos reales. El Código Civil y Comercial mantiene, básicamente, el sistema regulado por el Código anterior, en el cual se exigían título y modo para la transmisión de los derechos reales. Al respecto, el artículo 1892 dispone que la adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes, precisando que la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión”.(18) Por supuesto, quien se obliga a transferir bitcoins a otro, se obliga a transferirle su propiedad. Pero no siendo cosa, un bitcoin no parece, en principio, susceptible de ser objeto de derechos reales, cuando menos en el sentido en que los entiende la doctrina mayoritaria. Los artículos 1882 y 1883 del Código Civil y Comercial sostienen:

(18) En Sánchez Herrero, Andrés (Dir.); Sánchez Herrero, Pedro (Coord.): “Tratado de Derecho Civil y Comercial” - 2a ed. - T. II: Obligaciones, Títulos Valores y Defensa del Consumidor - 3. Obligaciones en general (III): Clases de obligaciones - LL - 2018

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“Art. 1882 - El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código. Art. 1883 - Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa”. Sin embargo, ruego al lector que tome debida nota del último párrafo del artículo 1883 del Código Civil y Comercial: “Art. 1883 … El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley”. Lilian N. Gurfinkel de Wendy explica lo siguiente: “La corriente doctrinaria mayoritaria entiende que el único objeto de los derechos reales puede ser la cosa y no los derechos … Sin embargo hay que reconocer que el derecho, como exponente de la realidad social, no es estático y también se ve influenciado por la evolución económica, los descubrimientos científicos y las diversas formas de aprovechamiento de los recursos materiales ampliamente favorecidos con la revolución industrial. Al mismo tiempo el desenvolvimiento económico actualiza la dinámica social promoviendo nuevas formas

de comercialización y consumo. De allí que ciertas cosas físicas merecen acceder a la categoría de cosa jurídica y que otras, aun tratándose de bienes inmateriales merezcan el mismo tratamiento legal que aquellas … El segundo párrafo del artículo bajo análisis pone fin a una vieja discusión doctrinal al decidir que los bienes también pueden ser objeto de los derechos reales, con la limitación para esta categoría, que sean especialmente nominados por la ley; es decir no hace más que reconocer lo que ocurre en la realidad negocial”.(19) Claro está que, de momento, las criptomonedas no abastecen dicho requisito legal: ninguna ley argentina las ha nominado como objeto de derechos reales. Sin embargo, la norma abre la puerta al estudio de las criptomonedas desde el ángulo de aquellos derechos -incluso de garantía- que establecen una relación inmediata del sujeto con el objeto y sugiere una vía de razonamiento analógico digna de explorar en orden a comprender el fenómeno y de buscar soluciones judiciales equitativas para casos controvertidos dada la ausencia de pautas legales específicas. Estas soluciones, a su vez, podrán retroalimentar nuestros conocimientos, ser evaluadas a la luz de su razonabilidad y, finalmente, constituir la base de análisis de una futura legislación justa.(20)

(19) Gurfinkel de Wendy, Lilian N.: “Derechos Reales” - 2ª ed. - T. I - Cap. II: Elementos de los Derechos Reales - III: Objeto de los Derechos Reales - 2. Los Bienes - AbeledoPerrot - 2015 - en Thomson Reuters ProWiew. El destacado me pertenece (20) Por otra parte, a mi juicio -y en este punto de mis conocimientos y reflexiones sobre el tema- creo que en esta búsqueda deben descartarse analogías precipitadas con el régimen de protección del software. Obviamente Bitcoin es una plataforma que se vale de software y hardware, pero el conjunto de piezas de software y hardware que lo generan y permiten realizar transacciones comerciales con bitcoins son algo bien distinto del bitcoin en sí, que por un lado, es un equivalente funcional del dinero y, por otro, circula de modo similar a los títulos de crédito transmitidos sucesivamente a la orden



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ARIEL E. PROVENZANI CASARES V - EL ARTÍCULO 764 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LOS BITCOINS

El que no exista un régimen específico de derechos reales o cuasi-reales para bitcoins y, por ende, nuestra idea tradicional de “obligaciones de dar cosas para constituir derechos reales” parezca desdibujarse, no tiene por qué frustrar esta vía de análisis llevándonos forzosamente a considerar que se trata de obligaciones de hacer, pues el Código Civil y Comercial contiene un conjunto de normas que permiten sortear el problema. Vayamos por partes. En primer término, no podemos ignorar el artículo 398 del Código Civil y Comercial que dice: “Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres”. Si tenemos en cuenta que el artículo 15 del mismo Código consagra a la persona como titular de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio, sin distinguir entre bienes corporales o incorporales, lo cierto es que -aun desbordando

las nociones clásicas- no hay razón alguna para sostener que los derechos sobre bitcoins no son transferibles; máxime cuando -como arriba dije- la transferencia de criptomonedas ha sido declarada hecho imponible por la ley 27430. Se trata, más bien, de estudiar los medios y modos de transmisión de bitcoins, buscar analogías apropiadas y analizar sus posibles efectos jurídicos. Sigamos: un bitcoin es -o aspira a ser- un equivalente funcional del dinero. Sin embargo, considerado desde el ángulo de los derechos reales, el papel moneda es una cosa mueble fungible que puede poseerse y, concebido como un instrumento que no ha sido emitido en favor de sujeto determinado, es una unidad de valor al portador, que se transfiere de una persona a la otra por simple tradición. Esto no sucede con los bitcoins. En primer lugar, no hay un ente corpóreo que pueda ser poseído; un bitcoin no puede circular de mano en mano por simple tradición y no es -en principio- susceptible de apropiación(21). La titularidad y el poder de disposición sobre un bitcoin pasa de un individuo a otro mediante el uso de un sistema criptográfico de envío-recepción que utiliza claves asimétricas(22); ni siquiera se opera la tradición de contraseñas, fichas

(21) Si lo es, lo es de modo mediato, por apropiación de las claves que permiten disponer de él (22) Esto lleva, evidentemente, a otro problema: el de la custodia de los bitcoins, y el de las claves privadas y el de la responsabilidad de la propia red de nodos y el de emisores de wallets. Tan importante tópico excede los límites de este artículo. Debo señalar, sin embargo, que la figura del depósito (regular o irregular) no parece adaptarse del todo a la práctica bitcoin. En primer término, porque la transmisión de dominio que supone el depósito irregular parece inaplicable: el depositario no puede acceder a las claves privadas indispensables para disponer de él. En segundo lugar, porque aun cuando la situación parezca ser más análoga a la de un depósito regular, lo cierto es que se entrega una cantidad de cosas fungibles y ello hace posible que el depositario restituya idéntica cantidad de cosas. El art. 1367 dice: si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su

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(cartulares o electrónicas) u otros elementos que sirvan para identificar a quien puede disponer del bitcoin(23). Sin embargo, y aunque no sea un ente corpóreo, existe una relación de poder sobre el bitcoin, solo que no es directa sino que se encuentra mediada por la posesión de la clave privada pertinente: la posesión de la clave privada necesaria para transferirlo otorga a su poseedor

un poder de hecho sobre el bitcoin, que se supone exclusivo. En segundo lugar, el bitcoin fue concebido como un medio de pago persona a persona completamente trazable; puede rastrearse la totalidad de la cadena de transferencias persona a persona desde su origen hasta su estado actual, aunque -por las características

uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo. Esta pareciera ser la solución más próxima a Bitcoin, en tanto pensemos que “clave privada” es un equivalente funcional de “saco cerrado”. Sin embargo, Iván Di Chiazza indica: “Tanto el depósito voluntario como el necesario pueden ser regular o irregular, caracterizándose solo el segundo de ellos como aquel depósito en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado (art. 1367, CCyCo.), en cuyo caso el depositario adquiere el dominio de las cosas. El ejemplo típico del depósito irregular es el depósito bancario en cuenta donde el cliente deposita su dinero y el banco es quien dispone de él para las operaciones ordinarias, pero teniendo siempre a la orden de aquel la suma depositada existe una presunción absoluta de que se realiza la transmisión del dominio de una cosa; aunque el depositante prohíba el uso del dinero o de las cosas consumibles mantiene igualmente el carácter de irregular pues esta prohibición no impide que la confusión se opere. En sentido contrario, la entrega para guarda de cosa no fungible o de cosas fungibles en saco cerrado constituye un depósito regular y el depositario detenta la mera tenencia de la cosa. En el marco del depósito irregular, el riesgo derivado de la pérdida o deterioro de la cosa se encuentra exclusivamente a cargo del depositario, por tratarse de una cosa genérica que siempre es debida. No resultan aplicables ni las eximentes generales (v.gr. caso fortuito, hecho de un tercero), ni las específicamente establecida para el depósito regular (art. 1363)” (Rivera, Julio C. y Medina, Graciela (Dirs.): “Derecho Civil y Comercial” - Contratos. Parte Especial - Parágrafo II, T. III, punto 1 - AbeledoPerrot - Bs. As. - 2016 - en Thomson Reuters ProView). A la luz de ello, es necesario reflexionar sobre la regla del art. 1364 (Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida debe ser soportada por el depositante) y su equidad para el caso de custodia de claves privadas por profesionales de la informática, especialmente frente a usuarios o consumidores finales (23) A este tipo de elementos (quirógrafos) se refiere el art. 1835, CCyCo.: “Títulos impropios y documentos de legitimación. Las disposiciones de este Capítulo no se aplican a los documentos, boletos, contraseñas, fichas u otros comprobantes que sirven exclusivamente para identificar a quien tiene derecho a exigir la prestación que en ellos se expresa o a que ellos dan lugar, o a permitir la transferencia del derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión”. Aunque la posibilidad de realizar la tradición de la propia wallet o sus claves de hecho existe y mediante un tal procedimiento, se crearía una suerte de régimen de circulación paralelo “al portador”, es desaconsejable proceder de ese modo, atento que (i) el deudor que transfiere el monedero no podrá acreditar, en principio, el egreso de los bitcoins de su patrimonio con dirección al patrimonio del acreedor y, por otro lado, (ii) si quien recibe la wallet física no la emplea en el mismo momento para transferir los bitcoins a una cuenta de su exclusivo dominio, enfrenta el riesgo de que su anterior titular acuda a un backup y transmita los bitcoins a un tercero o a sí mismo. Procedimientos paralelos de este tipo darían al traste con todos los esfuerzos hechos por las organizaciones que emiten criptomonedas para prevenir e impedir el doble gasto. Al suscripto no le consta que se hayan implementado protocolos de transmisión “al portador” seguros que prevengan estos problemas (tal vez deberían estudiarse las soluciones técnicas para la circulación al portador de e-cheq, pues el e-cheq es muy similar a Bitcoin en cuanto al método de transferencia). En suma, según mis actuales conocimientos, es posible proceder de ese modo, convirtiendo un monedero físico en un quirógrafo o cuasi quirógrafo, pero también es posible que quienes así lo hagan estén cometiendo la peor de las tonterías imaginables



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del sistema- los titulares se mantengan relativamente anónimos. Y aunque, como dije, tales características desafían nuestras nociones tradicionales sobre obligaciones de dar cosas para constituir derechos reales y sobre la transferencia válida de dichos derechos mediante título y modo, el Código Civil y Comercial contiene una norma puente que permite conectar a las operaciones en bitcoins con la regulación de las obligaciones de dar. Se trata del artículo 764, que determina que “será aplicable, a las obligaciones de dar cosas que no son bienes, la regulación prevista para las obligaciones de dar bienes materiales en la medida en que fuesen pertinentes”.(24) Federico Alejandro Ossola explica que se trata de una disposición novedosa y señala: “En el artículo 764 del Código Civil y Comercial se establece: Aplicación de normas. Las normas de los parágrafos 1, 2, 3 y 4 de esta sección se aplican, en lo pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste en transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que no es cosa. La remisión es a las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas o de género. Esta norma no registra antecedentes en nuestro derecho positivo … En el ámbito de las relaciones jurídicas, los bienes materiales susceptibles de un valor se llaman cosas (art. 16, CCyCo.), y a ellas se encuentra destinada la regulación contenida en el régimen de las obligaciones de dar, cuando la prestación tiene contenido económico. Pero las cosas no son sino una de las especies de un género: los bienes. El Diccionario de la Lengua define a los bienes como cosas materiales

o inmateriales en cuanto objetos de derecho (acepción 6) … Sin perjuicio de lo expuesto, para nuestro derecho los bienes constituyen una categoría que incluye objetos (entendida la locución en sentido amplio) materiales e inmateriales, en ambos casos tengan o no valor económico … Estas diferencias de naturaleza, se proyectan indudablemente en el campo de las relaciones jurídicas, pues los intereses jurídicos que entran a tallar son de la más variada naturaleza. La categoría que surge del artículo 764 del Código Civil y Comercial se orienta la solución a las obligaciones cuyo objeto es la entrega de bienes inmateriales con valor económico, en tanto y en cuanto ello no esté vedado por el ordenamiento … La mención, en el artículo en comentario, al acreedor, como sujeto activo de la obligación de entregar, y la conducta debida como prestación, permiten arribar a la conclusión de que la cuestión está emplazada en el ámbito de las obligaciones (art. 724, CCyCo.)”. Vanina Guadalupe Tschieder completa esta noción para nuestro caso de estudio, exponiendo que: “Por ello estas obligaciones se van a regir por las disposiciones referidas a las obligaciones relativas a bienes que no son cosas. El artículo 764 del Código Civil y Comercial dispone que las normas de los parágrafos 1, 2, 3 y 4 de esta Sección se aplican, en lo pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste en transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que no es cosa. Lo que hace el Código es remitir a la regulación relativa a obligaciones de dar cosas ciertas y de género (arts. 746 a 763, CCyCo.).

(24) Tschieder, Vanina Guadalupe: “Derecho y Criptoactivos…” - LL - Bs. As. - 2020 - Cap. VI - Punto 2, en Thomson Reuters ProView

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Así determina que será aplicable, a las obligaciones de dar cosas que no son bienes, la regulación prevista para las obligaciones de dar bienes materiales en la medida en que fuesen pertinentes. De tal forma no serán aplicables a las obligaciones de transferir criptomonedas por no ser pertinentes, dada su intangibilidad, la mayoría de las normas relativas a las obligaciones de dar cosas ciertas (como, por ejemplo, las referidas a la tradición o las mejoras)”.(25) VI - TRANSFERENCIAS EN BITCOIN

Tal como han quedado las cosas luego de los desarrollos del punto anterior, podría concluirse que el artículo 764 del Código Civil y Comercial brinda un camino de salida al problema del título y del modo como método general de transferencias de bienes: tratándose de un bien inmaterial, la aplicación del régimen tradicional deviene imposible, y la salida del atolladero se produce por la vía indicada por Vanina Tschieder. Resumiendo, en Bitcoin el sistema de tradición tan propio del régimen de transferencia del dinero físico es reemplazado por un sistema de registro secuencial de transacciones llevado en un libro de contabilidad electrónico o, si se quiere, por una cadena regular de asientos que cada titular ordena

anotar a la red, para dar cuenta y publica noticia de la transferencia de bitcoins o fracciones de bitcoins al siguiente titular. La imposibilidad de efectuar su tradición no constituye un obstáculo legal para su tráfico. Podría decirse que Bitcoin representa el máximo grado de desmaterialización de bienes, o el bien inmaterial en su máxima expresión, dado que incluso su valor es intrínseco, no surge de su carácter representativo de otros bienes, ni se encuentra respaldado por otros bienes, y los intentos de ligarlo al esfuerzo y gastos de energía eléctrica, hardware y software empleados por los mineros en generarlos ni parecen dar muchos frutos, ni explican su volatilidad.(26) Así, el análisis de Bitcoin encuentra un interesante paralelo con el estudio de los llamados “títulos valores desmaterializados” a los que se refiere el artículo 1836 del Código Civil y Comercial. La norma dice: “Art. 1836. Desmaterialización e ingreso en sistemas de anotaciones en cuenta. Los títulos valores tipificados legalmente como cartulares también pueden emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta”.(27) Por supuesto, un bitcoin no es un título valor, ni tampoco existe una entidad central que opere como caja de valores o dirija un

(25) Tschieder, Vanina Guadalupe: “Derecho y Criptoactivos…” - Thomson Reuters-LL - Bs. As. - 2020 - Cap. VI Punto 2, en Thomson Reuters ProView. Los resaltados me pertenecen (26) Es decir, las frecuentes altas y bajas de cotización que experimenta esta criptomoneda (27) Luego, mediante DNU 27/2018 se introdujeron una serie de reformas al DL 5965/1963 (letra de cambio y pagaré) y a la L. 24452 (cheque), ratificadas después por la L. 27444 para viabilizar la emisión por vías electrónica de letras de cambio, pagarés y cheques. El BCRA reglamentó el e-cheq, introduciéndolo en su reglamentación de la cuenta bancaria (el texto puede consultarse en http://www.bcra.gov.ar/Pdfs/Texord/t-ctacte.pdf)



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sistema autorizado de anotaciones en cuenta; Bitcoin es un sistema descentralizado de base cooperativa, al que mal puede requerírsele el cumplimiento de un extremo tal sin destruir su propio centro. Sin embargo, las características de Blockchain ofrecen condiciones de seguridad e inalterabilidad para sus registros electrónicos muy superiores a las que brindan actualmente los sistemas de registros centralizados de transacciones. VII - EL PAPEL DE LAS WALLETS, DE LAS CLAVES PARA OPERAR CON BITCOINS Y DE LOS PROTOCOLOS DE TRANSFERENCIA

En lo que sí parecen asemejarse Bitcoin y los sistemas de emisión y circulación de títulos circulatorios desmaterializados es en sus protocolos de transferencia electrónica, tan distantes de la entrega del documento declarativo de valor o de promesa de valor, fuera este un billete emitido por alguna autoridad monetaria o una letra de cambio, un pagaré o un cheque. Tratándose de títulos valores, y en virtud del fenómeno de incorporación, “el documento como cosa y el derecho como bien son conceptualmente distintos, pero representan un instituto jurídico unitario. En consecuencia, el derecho y el título están funcionalmente ligados:

la comunidad de destino entre el título (cosa -corporal-) y el derecho (bien -incorporal-) es normalmente inescindible” y así, un título de crédito es, conforme la clásica definición de Vivante, “el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él expresado”(28) o, como expresara Mauricio Yadarola, “el documento de un derecho literal y autónomo, cuya posesión es necesaria para el ejercicio de ese derecho”.(29) Un bitcoin es un activo digital dependiente de criptografía y existente en un libro de contabilidad distribuido. Aquí no hay charts, no hay un billete que, como cosa, contenga una declaración de valor dinerario realizada por algún Estado, ni un papel que porte una obligación dineraria asumida por un particular y cuyo traspaso, conforme ley de circulación, otorgue al poseedor la legitimación necesaria para ejercer los actos que crea conveniente. Tanto en Bitcoin como en materia de títulos circulatorios desmaterializados, parecen ser las claves de firma y de acceso a la plataforma operativa de que se trate las que cumplen tan importante función, aunque -al contrario del papel moneda y de los títulos circulatorios- no se produce la fusión de elementos antes comentada y las claves permanecen como un elemento necesario, pero con una “vida” claramente separada de la unidad de valor anotada en cuenta.(30)

(28) Escuti, Ignacio A.: “Títulos de crédito…” - 10a ed. - Astrea - Bs. As. - 2010 - pág. 7 (29) Señala Osvaldo Gómez Leo que “La definición de Yadarola reviste una considerable importancia desde el punto de vista didáctico, ya que distingue con precisión los dos elementos estructurales del título valor. Es decir, señala el derecho que se halla representado en forma documental, y el documento que es la cosa representativa de ese derecho, el cual, a su vez, constituye su valor económico” (30) Cualquiera que haya olvidado alguna vez una clave de homebanking o un PIN (personal identification number) o haya extraviado una tarjeta de débito, reconoce esta diferencia y, por lo tanto, ante alguna de esas eventualidades, no es necesario acudir al arduo procedimiento de cancelación de títulos circulatorios.

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Las claves básicas utilizadas para operar con bitcoins responden, como dije arriba, a la noción de infraestructura de clave pública - privada (PKI) que deriva de la criptografía asimétrica(31); se trata, en rigor, de la misma técnica criptográfica que constituye la base de la firma digital y es necesario que le dedique algunos párrafos.(32) “Criptografía” es “el estudio de sistemas matemáticos para resolver dos tipos de problemas de seguridad: privacidad y autenticación”. Esta definición corresponde a Whitfield Diffie y Martin E. Hellman, quienes en 1976

imaginaron un futuro en el que las personas se comunicarían regularmente a través de redes electrónicas y sus mensajes podían ser robados o alterados (es decir, imaginaron el presente o, aún mejor, lo hicieron posible). En noviembre de ese año publicaron el artículo denominado “New Directions in Cryptography”; artículo que introdujo las ideas del cifrado y de las firmas digitales de clave pública, base para los protocolos de seguridad más utilizados regularmente en internet.(33)

Ciertamente, los procedimientos de baja de una tarjeta de débito o de requerimiento de nuevas claves o de desbloqueo de un homebanking son tediosos, pero de ningún modo se acercan a las dificultades que plantea la cancelación de una letra de cambio o un pagaré (31) Estas son las claves que operan el core de Bitcoin como cadena de firmas digitales. Por supuesto, pueden adicionarse más capas de seguridad y autenticación, para, vgr. acceder a la wallet. Las capas de seguridad y autenticación en materia de informática son construidas a través de combinaciones diversas de estos tres principios: 1) algo que se tiene, 2) algo que se sabe y 3) algo que se es. El lector está familiarizado con ellas, cuando menos desde su praxis: cuando introduce su tarjeta de débito en un ATM (automatic teller machine, o “cajero automático”) y emplea su PIN para realizar transacciones, el sistema está asegurándose de su identidad mediante la comprobación de algo que tiene (la propia tarjeta) y de algo que sabe (el número de identificación personal). Cuando accede a su teléfono personal mediante su huella digital, el sistema comprueba su identidad valiéndose de algo que es, del mismo modo que cuando cualquier sistema lo identifica mediante reconocimiento facial. Cuando un comerciante controla su tarjeta de crédito y su DNI, también se vale de la comprobación de algo que el usuario tiene (el plástico y el DNI) y de algo que es, pues lo reconoce facialmente, comparando su rostro con la fotografía del DNI. También le son conocidos los sistemas de autenticación por doble factor. Así funcionan, por ejemplo, aquellos sistemas de homebanking que requieren un token para la realización de transacciones. Quienes sean usuarios de Microsoft OneDrive habrán advertido que la compañía habilitó un “almacén personal”: los documentos allí guardados no son accesibles mediante el ingreso a la nube mediante el correo electrónico y el PIN-Microsoft del usuario. Para acceder a ella es necesario, además, hacer clic sobre su ícono. Al hacerlo, Microsoft envía un correo electrónico a una dirección que asume bajo control exclusivo del titular; ese correo electrónico contiene una clave de un solo uso (OTP, one time password) que el usuario debe emplear para acceder a su almacén personal (32) Me referí a estos tópicos con mayor profundidad en “La estructura de la firma digital y la redargución de falsedad” (Derecho Procesal Electrónico - Suplemento Especial, Erreius, 2018, págs. 85 y ss.) (33) Ambos expertos desarrollaron un algoritmo que mostraba que la criptografía asimétrica o de clave pública era posible: cada usuario tiene una clave pública, que puede entregar a cualquier persona, y guarda una privada, que solo él conoce. El remitente solo necesita una copia de la clave pública del destinatario y cifrar con esta el mensaje, mientras que el receptor usará su clave privada para poder acceder al texto. El proceso inverso proporciona la firma digital. Actualmente se conoce a la infraestructura fundada sobre las ideas de Diffie y Hellman como Infraestructura de Clave Pública, en inglés Public Key Infrastructure o, por su sigla: PKI. En 2015 se les otorgó el Premio Turing, considerado el más prestigioso en el campo de la ciencia informática y conocido como el “Nobel” de dicha ciencia



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El sistema de claves asimétricas (o sistemas de cifrado de clave pública) se vale de dos claves diferentes; una de ellas es pública y, como la palabra lo indica, es públicamente conocida; la otra es privada, y debe ser de exclusivo conocimiento y encontrarse bajo absoluto control de su propietario, sobre quien pesa la carga de mantenerla a debido resguardo.

Bitcoin funciona de esta misma forma: los bitcoins deben ser administrados por sus titulares mediante el empleo de wallets (monederos). En términos técnicos, un monedero es la interfaz que da acceso a la Red Bitcoin, de modo análogo al que un homebanking da acceso al dinero depositado en una cuenta bancaria y también está protegido por sus propias capas de seguridad.

De esta forma, para enviar un texto, el remitente lo cifra mediante la clave pública del destinatario. Una vez cifrado (o encriptado) el documento no puede ser vuelto a descifrar (o desencriptar) ni si siquiera por emisor, salvo que se disponga de la clave privada, que el destinatario tiene en su poder. De este modo, el emisor puede enviar el texto cifrado por cualquier canal sin exponerlo a los riesgos de envío de una clave que, de ser interceptada por terceros, permitiría revelarlo.

Para disponer la transferencia de un bitcoin el ordenante accede, en primer término, a su wallet, luego utiliza la clave pública del beneficiario (o la dirección asociada a ella) para indicar a quién destina el envío y, acto seguido, firma la transacción con su propia clave privada. Este protocolo le permite acreditarse frente a la plataforma como titular del bitcoin de que se trate y, por ende, como legitimado para disponer de él. Luego, identificados válidamente el ordenante y el beneficiario y descartado el doble gasto -o dicho de otro modo, verificada la disponibilidad de saldo acreedor-, el sistema registra el cambio de titularidad.

A la inversa, para firmar un documento electrónico, el signatario utiliza su clave privada, de forma tal que todo aquello que se encriptó con dicha clave solo podrá ser desencriptado con la clave pública del propio firmante. De tal manera, el receptor tiene certeza de que el texto proviene del emisor, conforme el siguiente razonamiento: “Dado que todo texto que ha podido descifrarse utilizando la clave pública del emisor solo pudo ser cifrado utilizando su clave privada, el texto así descifrado debe, necesariamente, provenir del emisor”.

El ciclo se repite con cada nueva transferencia: cuando un titular firma una transacción, los nodos integrantes de la red Bitcoin trabajan colaborativamente para ingresarla en uno de los bloques de la cadena. La transacción no se perfecciona hasta tanto un nodo consiga “cerrar” un bloque y cierto número de nodos se pongan de acuerdo sobre su validez(34). Por supuesto, y además, el acreedor debe suministrar al deudor una

(34) Lo explica con claridad Satoshi Nakamoto (“Bitcoin: un sistema electrónico de pago persona-a persona” ob. cit.): “Los pasos para ejecutar la red son los siguientes: 1) Las transacciones nuevas se transmiten a todos los nodos. 2) Cada nodo recoge todas las transacciones en un bloque.

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dirección bitcoin válida para que la transferencia pueda concretarse.(35)

sucesión de titulares y de la fecha y hora en que esta se produjo.

De este modo, las claves y sus funciones pueden distinguirse de los protocolos de transferencia: una cosa es poseer las claves que nos identifican y cuyo dominio nos permite disponer de los bitcoins y otra, ejercitar tal poder realizando una transferencia mediante los protocolos establecidos. Las claves son nuestras credenciales para ejercer el poder de disponer de bitcoins y los protocolos de transferencia, el medio a través del cual obtenemos tal legitimación y ejercemos el poder de traspasarlos a otro.

Se trata de reglas formales, cuyo resultado siempre es perfecto: realizada la transferencia conforme los protocolos, el resultado siempre es válido dentro de la plataforma: toda consideración a las relaciones causales que originan la transferencia queda de lado.

Si esta distinción es correcta, los protocolos de transferencia también desempeñan importantes funciones. Por un lado, la legitimación se traslada de uno a otro titular únicamente mediante la observancia de estos protocolos. Por el otro, estos protocolos constituyen la prueba de la regular

Seguramente advertirá el lector que un procedimiento de este tipo, centrado en una cadena de firmas digitales “empaquetadas” en bloques, excluye necesariamente la reversibilidad de las transferencias: una vez firmada digitalmente una orden de transferencia, el transmisor pierde todo control sobre ella y sus efectos solo pueden revertirse mediante una contratransferencia.(36) Así, las claves pueden ser entendidas como el conjunto de soluciones técnicas

3) Cada nodo trabaja en resolver una proof-of-work compleja para su bloque. 4) Cuando un nodo resuelve una proof-of-work, transmite el bloque a todos los nodos. 5) Los nodos aceptan el bloque si todas las transacciones en él son válidas y no se han gastado con anterioridad. 6) Los nodos expresan su aceptación del bloque al trabajar en crear el siguiente bloque en la cadena, usando el hash del bloque aceptado como hash previo” (35) Esta dirección funciona de modo similar al de la Clave Bancaria Uniforme (CBU) y a la Clave Virtual Uniforme (CVU) que permiten canalizar transferencias electrónicas de fondos entre cuentas bancarias o entre estas y cuentas de dinero electrónico provistas por aplicativos de pago móviles tales como las Billeteras Virtuales, solo que aquí se trata de direcciones de envío y recepción de criptomoneda entre wallets. Se relaciona con el monedero y con la clave privada del titular que ordena la transferencia: solo si se posee la clave privada se puede disponer de los bitcoins acreditados en el monedero vinculado a la dirección de envío, del mismo o similar modo que solo si se poseen las claves privadas de un homebanking se puede disponer de los fondos acreditados en la cuenta bancaria asociada. Para el caso de Bitcoin, puede generarse una dirección distinta para cada transferencia, constituyendo una capa adicional de protección de la privacidad de los usuarios, quienes operan en una plataforma cuyos registros son públicos. Por supuesto, esto lleva a considerar otro género de problemas, relacionados con la falta de colaboración del acreedor en el cumplimiento de la obligación del deudor (36) Esto no implica que Bitcoin no pueda rechazar una orden de transferencia, vgr. por doble gasto o por error en la dirección de envío (en tanto la dirección errada no coincida con ninguna dirección válida, el supuesto es remoto, pero posible). Por otro lado, la irreversibilidad de que hablo es por vía de principio. El suscripto registra un caso de reversión de transacciones, aunque no sobre bitcoins sino sobre ether (se trata de la criptomoneda que sigue en popularidad a bitcoin). Sobre el punto, remito al lector a la lectura del caso de “The DAO”, que es fácilmente ubicable en internet



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necesarias para las debidas custodia y disposición de criptoactivos acreditados en cuentas y parecen merecer un estudio profundo y particularizado; cuando menos en las tres funciones que aparecen como más evidentes, es decir, la de identificación de los titulares, la de legitimación y la relación de poder mediata que establecen entre el titular y el o los bitcoins. En tal sentido debe señalarse que si bien identificación y legitimación en Bitcoin se hallan imbricadas pues, en principio, solo quien es identificado por la plataforma como titular está en condiciones de ejercer su derecho a transferirlo, lo cierto es que si bien la estructura de claves puede establecer una relación indubitable entre piezas de software y hardware, no puede dar fe de quién fue la persona que utilizó esa estructura para realizar la transferencia. Bien señala Stephen Mason, hablando de firma digital, que todo lo que demuestra su empleo es que cierta clave fue utilizada para firmar pero “ello no prueba quién fue la persona que utilizó la clave para estampar la firma”.(37) Puesto en breve: cualquiera que disponga de las claves necesarias para operar en la plataforma adquiere poder sobre los bitcoins y puede disponer de ellos. El sistema (por lo menos en este estado de su desarrollo) no garantiza que quien utilizó las claves para transferir bitcoins sea su verdadero titular, aunque tampoco puede descartarse que futuros avances tecnológicos lo permitan.

VIII - EL PROBLEMA DE LA SUCESIÓN PARTICULAR EN BITCOIN

Asumo que a esta altura del desarrollo el lector no habrá dejado de advertir que la práctica de Bitcoin puede dar lugar a enojosas cuestiones que, de plantearse, habrán de ser resueltas judicialmente y, en la búsqueda de esas soluciones, los artículos 399 y 400, CCyCo. no pueden ser sencillamente ignorados. Estas normas dicen: “Art. 399. Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas. Art. 400. Sucesores. Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular”. Podemos alterar ligeramente nuestro caso de inicio: supongamos que B transfiere a A una cantidad de bitcoin en pago del automóvil que le compró. Poco después, C (que es una Sociedad Anónima) argumenta que la cantidad transferida le pertenecía, y que B (presidente del Directorio de C y, como tal, en posesión de las claves de la Billetera Bitcoin societaria) había abusado de su confianza para realizar la transferencia. ¿Asistirá a C el derecho a reclamar de A el reembolso de la cantidad de bitcoin abusivamente transferida por B? Imagine el lector un caso aún más sofisticado: las claves fueron obtenidas mediante phishing.

(37) “Electronic Signature in Law”, Fourth Edition, p. 131, University of London - School of Advanced Study - Institute of Advanced Legal Studies (disponible para su descarga gratuita en http://humanities-digital-library.org/index. php/hdl/catalog/book/electronicsignatures)

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Estas son solo dos posibilidades y es factible imaginar muchas otras, planteadas de buena o mala fe por quienes aspiran a la reversión de transacciones, acudiendo a una vía alterna para obtener aquello mismo que la plataforma, desde su inicio, se propuso desterrar. Ahora bien, es claro que Bitcoin ofrece una cadena perfecta y completamente trazable de sucesiones particulares y, en ese caso, ¿qué sucede con aquel que adquiere bitcoin a non domino y con quienes le siguen, suponiendo también que cada bitcoin en particular sea también trazable? Dos parecen ser las alternativas posibles: aplicar analógicamente el sistema del Código Civil y Comercial para la transferencia de cosas muebles no registrables(38) (arts. 1895 y concs., CCyCo.) o ir más allá, y sostener que, en este aspecto, un bitcoin es asimilable a un título circulatorio o -dicho de otro modo- la analogía entre Bitcoin y

títulos circulatorios -en especial los desmaterializados- es más intensa que la analogía con las cosas muebles no registrables y, en este sentido, cada adquisición es autónoma y abstracta. Veamos: Los protocolos de Bitcoin aseguran una cadena de transmisiones segura, irreversible y sin posibilidad de doble gasto, pero Bitcoin no puede asegurar -ni pretende hacerlo- que la persona física que realiza la transferencia sea el verdadero titular de la criptomoneda transferida. Dicho de otro modo, en Bitcoin la validez de las transferencias es (cuando menos en principio) puramente formal y se define por la validez de los protocolos seguidos para concretarlas: siempre y cuando los protocolos se sigan, el resultado será correcto(39); la transferencia de bitcoins según sus protocolos es constitutiva de la legitimación del beneficiario(40). Todos quienes participan en esta práctica

(38) Debe señalarse que, aunque Bitcoin es, en esencia, un sistema de registro, los bitcoins no parecen ser cosas registrables en el sentido que define el art. 1890, CCyCo.: “Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan”. Ninguna ley requiere la inscripción de bitcoins en un registro, en el sentido que la norma indica (39) Parece tratarse de un supuesto de aquellos que John Rawls define como de justicia procedimental pura, donde, una vez seguido el protocolo, no es del caso -cuando menos en principio- indagar si el resultado al que ha conducido es o no justo. Sin perjuicio de recomendar al lector acudir a su famosa Teoría de la Justicia, son interesantes las apreciaciones de Bruno Celano: “…se puede afirmar que, en la justicia procedimental pura, el procedimiento relevante tiene carácter constitutivo de la conformidad a la justicia de aquello que constituye su resultado. La ejecución del procedimiento es, por así decirlo, infalible. Si, y solo si, el procedimiento se sigue, el resultado es, necesariamente, conforme a la justicia; y es su efectiva ejecución lo que hace que aquello que constituye su resultado sea conforme a la justicia” (Celano, Bruno: “Justicia procedimental pura y teoría del Derecho” - Doxa - Cuadernos de Filosofía del Derecho - s/l. - N° 24 - págs. 407-427 - dic. 2001. Disponible en: . Fecha de acceso: 3/9/2020 doi: https://doi.org/10.14198/DOXA2001.24.15) (40) En sentido análogo, Vanina Guadalupe Tschieder (“Derecho y Criptoactivos…” - ob. cit. - Cap. VII, Punto IV, Subpunto 4.2.): “Una de las características de la operatoria en criptomonedas es la imposibilidad de la reversión de las monedas digitales transferidas. El sistema no permite la cancelación, ni la anulación de la transacción una vez que esta ha sido confirmada. La nulidad del contrato no acarrea la nulidad del pago y, por ende, no es posible su reversión. En la misma situación nos encontraríamos frente al caso de un pago por error, como sería en el supuesto



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lo aceptan, pues conocen que cada transferencia que realizan o reciben es irreversible; este es un rasgo esencial de Bitcoin. Lo mismo sucede con los títulos de crédito: ellos se transmiten conforme su ley de circulación, que es de carácter formal, de modo que el resultado de la transferencia de un título circulatorio conforme su ley de circulación (es decir, conforme los protocolos formales de transferencia del título de que se trate) es constitutiva, irreversible y otorga legitimación cambiaria a su beneficiario. Por supuesto, el lector ya habrá advertido la analogía que existe entre quien recibe un bitcoin como resultado de una regular cadena de firmas digitales y quien recibe un cheque como resultado de una regular cadena de endosos. La regulación del e-cheq en Argentina no parece sino acentuar aún más esta analogía. Ruego al lector considerar estas normas de nuestro Código Civil y Comercial: “Art. 1815. Concepto. Los títulos valores incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el artículo 1816. Cuando en este Código se hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores. Art. 1816. Autonomía. El portador de buena fe de un título valor que lo adquiere conforme

con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las defensas personales que pueden existir contra anteriores portadores. A los efectos de este artículo, el portador es de mala fe si al adquirir el título procede a sabiendas en perjuicio del deudor demandado. Art. 1819. Titularidad. Quien adquiere un título valor a título oneroso, sin culpa grave y conforme con su ley de circulación, no está obligado a desprenderse del título valor y, en su caso, no está sujeto a reivindicación ni a la repetición de lo cobrado”. Quisiera, en este punto, recordar las clásicas enseñanzas de Ignacio Escuti respecto de la noción de autonomía: “Esta significa que cada adquisición del título y, por ende, del derecho incorporado, aparece desvinculada de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores. Cada poseedor adquiere ex novo, como si lo fuera originariamente, el derecho incorporado al documento, sin pasar a ocupar la posición que tenía su transmitente o los anteriores poseedores. La posición jurídica de los adquirentes sucesivos surge de la posesión legitimada del título, y su derecho existe en función de ella y del tenor literal del propio documento y no por las relaciones personales que ligaban al anterior poseedor con el deudor. En razón de la autonomía, para el tercero de buena fe es jurídicamente irrelevante si la obligación incorporada literalmente al documento tuvo su

de que una persona equivocadamente enviase los fondos a una dirección que no era aquella a la que debía hacerlo como destino. En relación con este tema, el notario español Víctor J. Asensio Borrellas, califica el sistema de transmisión como totalmente abstracto por cuanto la transferencia de fondos opera conforme a las normas previstas en el protocolo o software de la criptomoneda sin importar la causa subyacente justificante del movimiento de los fondos. Por ello, aunque la causa sea nula, indebida o de cualquier manera errónea, una vez publicada en el blockchain, la transmisión se torna irreversible. No hay posibilidad de revertir la operación; en tal caso surgirá la obligación de tantundem por parte del titular de la dirección que recibió los fondos indebidamente, es decir, tendrá la obligación de reenviar o devolver las criptomonedas a la dirección de origen para dejar la situación como estaba inicialmente”

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origen en el precio de una compraventa, resuelta o viciada: el documento en manos del tercero adquirente constituye el título idóneo para exigir el cumplimiento de la prestación prometida, con prescindencia de los derechos que los anteriores poseedores del documento tuvieran contra el deudor … De tal modo, en virtud de la autonomía se deja de lado lo preceptuado por el artículo 3270 del [antiguo] Código Civil, cuyo texto expresa: ‘Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso del que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere…’. Ha dicho Yadarola: ‘La doctrina ha fijado el concepto de autonomía en estos términos: el derecho que el título de crédito transmite en su circulación a cada nuevo adquirente es un derecho autónomo, es decir, desvinculado de la situación jurídica que tenía el transmitente; de modo que cada nuevo adquirente del título de crédito recibe un derecho que le es propio, autónomo, sin vínculo alguno con el derecho que tenía el que se lo transmite y, por ende, libre de cualquier defensa o excepción que el deudor demandado para el pago (sea librador, aceptante, endosante o avalista) podría haber opuesto a un poseedor precedente. En virtud del título, el tenedor de buena fe es titular activo de un derecho propio, que no es el de su antecesor o antecesores; esta situación lo pone a cubierto de todo riesgo con respecto a la legitimidad del derecho de quien le transmite el título; de tal modo que si este no era un portador legítimo, por ejemplo, porque había hurtado el documento, tal situación no influye en la adquisición que aquel haga de buena fe y su derecho, precisamente porque es autónomo, es invulnerable a la reivindicación que pudiera

iniciar el propietario despojado; de igual modo si el tradens estaba expuesto a excepciones que podía alegar el deudor demandado, este no puede hacerlos valer frente al accipiens”.(41) Repasemos ahora algunos de nuestros anteriores rudimentos: -

Bitcoin se basa en una cadena de transferencias íntegramente trazable pero, a su vez, irreversible. Asimismo, la titularidad de bitcoins es relativamente anónima. Todos los participantes en esta práctica conocen estas particularidades del sistema.

- Bitcoin supone que el titular asume la carga -el imperativo de su propio interésde custodiar sus claves y, en mayor o menor medida, los riesgos informáticos y sociales que implica operar con ellos. En este sentido, los riesgos cuya tolerancia deberían asumir quienes operan con Bitcoin no parecen ser distintos o mayores a los que debe asumir todo aquel que participa en el tráfico económico-jurídico, por vía analógica o por vía informática. En última instancia, la contingencia del obrar humano, el comportamiento de los seres humanos contrario a lo que el derecho, la buena fe o la moral exigen, es una carta que siempre ha estado y siempre estará en la baraja. - Los protocolos de transferencia constituyen la ley de circulación de bitcoin. Se trata de protocolos formales: cada transferencia es aceptable para la red si las verificaciones algorítmicas de claves y doble gasto la habilitan, con

(41) Escuti, Ignacio: “Títulos de crédito…” - ob. cit. - págs. 12 y ss.



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prescindencia de las relaciones causales subyacentes, o de qué persona empleó las claves. Y de nuevo: todos quienes participan en Bitcoin conocen y aceptan estas reglas y asumen los riesgos potenciales que implican. No hay nada oculto para los participantes. En este estado de mi reflexión sobre el tema, entiendo que -como en el caso de los títulos circulatorios- las soluciones deberían orientarse a proteger la circulación, manteniendo estables los derechos de los beneficiarios de transferencias y, en este sentido, aun cuando en Bitcoin no aparezca el elemento obligacional que se incorpora al título(42), la analogía con el régimen de circulación de los títulos de crédito parece más apropiada e intensa que la analogía con el régimen de transferencia de las cosas muebles. En primer término y en líneas generales, igual que aquel que obtiene un certificado de firma digital o las credenciales de emisión de e-cheq debe custodiarlos celosamente, quien opera con Bitcoin asume la carga de resguardar sus claves y, a todo evento, demuestra una alta tolerancia a los riesgos implicados en la operatoria. Ello no implica, desde luego, privar a los titulares del derecho de accionar contra quienes se hubiesen apropiado o abusado de sus claves, o contra aquellas organizaciones profesionales que ofrecen wallets con claves

custodiadas por ellas mismas y sufren un ataque informático exitoso. Sin embargo, ha de reconocerse que la cuestión es espinosa, pues siempre quedarán en pie problemas tales como el de la recepción de bitcoins de mala fe, el de la nulidad o resolución del contrato que constituye la causa de la transmisión de bitcoins y el atinente al pago por error. En cuanto a lo primero, es altamente probable que el desarrollo de aplicaciones en torno a criptomonedas irá orientándose lentamente a la nominatividad plena, no solo por presiones regulatorias -especialmente las referidas a cuestiones impositivas y de prevención del lavado de dinero y financiación del terrorismo- sino por propia imposición del tráfico comercial y la aversión al riesgo de aquellos que pretenden operar con criptoactivos en un ambiente “aireado”: es de suponer que quienes de buena fe pretenden intercambiar bienes valiosos por bitcoins conocen estos problemas y no estarán dispuestos a receptar un bien inmaterial mal habido, de modo que sus necesidades impulsarán el uso de billeteras Bitcoin plenamente nominativas como, en realidad, ya existen. El estudio de los restantes problemas señalados debe ser realizado con la profundidad y extensión que merecen, y que exceden este artículo. Sin embargo, no parece haber razones de peso para negar a

(42) En este aspecto, el sistema de Bitcoin opera de modo inverso al de los títulos circulatorios: la tenencia de bitcoins se encuentra en el activo de su titular, la emisión de un título circulatorio, se ubica en su pasivo. Bitcoin opera como moneda, un título circulatorio, como crédito que, como tal, supone confianza en la solvencia del emisor para honrar la obligación a su vencimiento. Una transferencia de bitcoin no requiere tal confianza. Dicho de otro modo, la transferencia de bitcoins es transferencia de valor y no de expectativas de valor. Por supuesto, quien asume una obligación en bitcoins, asume un pasivo, pero el pasivo resulta de la obligación asumida y no del bitcoin; el bitcoin siempre es valor

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quienes transmitieron bitcoins en virtud de un contrato que quedó sin efecto, o a quienes lo hicieron por error, la posibilidad jurídica de repetir lo dado de los beneficiarios directos de tales transferencias, sean cuales fueren las dificultades que ello plantee y siempre teniendo en cuenta una de las características esenciales de Bitcoin: la cadena de bloques y las operaciones que registra jamás podrán volver atrás, es imposible deshacer sus registros. De este modo, no parece haber otra posibilidad que la de dejar correr la cadena de bloques y resolver estos problemas exclusivamente dentro del marco de relaciones entre transmisor y beneficiario directos. En tal marco, el transmisor podría obtener del beneficiario directo el reintegro de una cantidad idéntica de bitcoins a la entregada, solución posible gracias a la fungibilidad de la criptomoneda. Por otra parte, los derechos de los sucesivos adquirentes resultarían abstractos y autónomos y, por ende, permanecerían estables y ajenos a los avatares de la relación (o ausencia de relación) entre transmisores y beneficiarios directos. Nada distinto, en esencia, a lo que ocurre con los títulos circulatorios y a las soluciones que provee el artículo 1819 del Código Civil y Comercial. IX - EN RESUMEN, ¿OBLIGACIÓN DE DAR O DE HACER?

Tanto la anotación de asientos como el procesamiento de cada transferencia para su inclusión en la cadena de bloques son, en sí mismas, obligaciones de hacer, resultan aspectos esenciales del funcionamiento de Bitcoin y parecen plantear desafíos que,

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tarde o temprano, el derecho tendrá que afrontar. Entonces, ¿cuál es el objeto de una obligación como la de nuestro caso de inicio? ¿Se trata de una obligación de hacer, en la que necesariamente participan el obligado, la red Bitcoin y el acreedor?, ¿o se trata de una obligación de dar? Obviamente, Bitcoin es un sistema o conjunto de sistemas operado por personas, cuya eficacia depende de la eficacia de cada uno de los protocolos o subsistemas que lo conforman. Y obviamente, cada uno de sus protocolos o subsistemas es esencial para que Bitcoin logre su finalidad, es decir, para suministrar a sus usuarios una unidad de valor electrónica que opere como equivalente funcional del dinero, trazable y de sencilla operación. De tal modo, Bitcoin constituye una red en la que es posible distinguir claramente la participación de integrantes humanos y electrónicos y el rol que estos integrantes desempeñan en el cumplimiento de su finalidad. Pero el que un componente desarrolle un rol esencial dentro de la red no altera, a mi juicio, lo esencial de la obligación asumida por quien se compromete a entregar bitcoins. Los bitcoins como unidad de valor son claramente distinguibles de los protocolos necesarios para transferirlos. La doctrina tradicional en materia de obligaciones puede proporcionarnos, una vez más, valiosas orientaciones. Federico Alejandro Ossola explica que: “Las obligaciones de dar y las de hacer entrañan una conducta positiva, una actividad que requiere de un despliegue de energía del deudor, una acción; en las de no hacer, la prestación consiste en la pura inercia del deudor, una omisión,

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un abstenerse de actuar que, de no existir la obligación, podría ejecutar sin limitación alguna. Si bien existen aristas difusas (A. Alterini/ Ameal/López Cabana), la diferenciación entre dar y hacer tiene bases ontológicas. En la obligación de dar la mirada y el interés están puestos fundamentalmente sobre la entrega de la cosa, sin perjuicio de lo cual puedan existir múltiples deberes accesorios de conducta que sean de hacer, pero que no varían la naturaleza y la esencia de la obligación: tales deberes existen por y para la exitosa concreción de la conducta medular, la entrega. En las obligaciones de hacer, por el contrario, la cuestión reposa esencialmente en una actividad del hombre que es diferente o ajena en sí misma a la entrega de una cosa, una acción que puede ser incluso meramente intelectual, o agotarse en un despliegue de energía físico del deudor (por ej., brindar un recital de rock, limpiar un inmueble, un abogado que asesora a un cliente, etc., etc.). Si de esa actividad resultan cosas que deben ser

entregadas (un dictamen, una obra edilicia, etc.) solo a tales fines se aplicarán las reglas de las obligaciones de dar (art. 774 in fine, CCyC) coexistiendo ambos regímenes en lo que a cada acción concierne. El deber de entregar será una derivación de lo primero, esto es, de la actividad desplegada previa a la entrega, lo que constituye el centro de la atención en las obligaciones de hacer”.(43) Imagine el lector la siguiente situación y observe sus diferencias con el caso que planteé al inicio: suponga que A cuenta con un datacenter con capacidad de procesamiento ociosa, pero no cuenta con el dinero necesario para pagar los gastos que requiere explotarlo a su máxima potencia. B celebra con A un contrato para que, a cambio de precio, este último le preste el servicio de minado, transfiriéndole los bitcoins que eventualmente se generen (los frutos de la actividad de minado). En este caso, A asume una obligación de hacer (el minado) que podrá o no resultar fructífera (y si lo es, en

(43) Ossola, Federico A.: en Rivera, Julio César y Medina, Graciela (Dirs.): “Obligaciones” - LL - Bs. As. - 2016 - Segunda Parte, Cap. VIII, Punto I, parágrafo 88, en Thomson Reuters ProView. En la misma dirección el art. 1252, CCyCo dice: “Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega”, y Compagnucci de Caso: “Para determinar si se trata de obligaciones de dar o de hacer (y, en su caso, para emplazar la cuestión en el campo de la compraventa de cosa futura o de la locación de obra), habrá que tener muy en cuenta el contenido principal del objeto. Si este es fundamentalmente una cosa, la obligación será -en principio- de dar, aunque su entrega suponga la realización de ciertos actos encaminados a hacer efectiva dicha entrega. Si, en cambio, importa sustancialmente la realización de un hecho o de un servicio, aunque pueda suponer la entrega de una cosa como consecuencia de la actividad desplegada, la obligación es de hacer (Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana). Para diferenciar el contrato de obra y el de servicios, el Código ha receptado como criterio distintivo la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado (cfr. arts. 774 y 1252). Este último artículo dispone: ’Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega’” (Compagnucci de Caso, Rubén H.: “Derecho de las Obligaciones” - Thomson Reuters - LL - Bs. As. - 2018 - Cap. VI - parágrafo 153, en Thomson Reuters ProView

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qué medida) del mismo modo que un labriego pone su capacidad a disposición del titular de un fundo para sembrarlo sin que pueda asegurar a ciencia cierta cuáles serán los resultados de la siembra. La diferencia con el caso de la compraventa del automóvil es clara: aquí el vendedor desea obtener los bitcoins prometidos por el comprador con prescindencia de la actividad que este tenga que desplegar para suministrárselos, del mismo modo que quien desea comprarle frambuesas al titular del fundo, pretende hacerse de los frutos y poco le atañen las tareas necesarias para producirlos. A mi juicio, entonces, se trata de una obligación de dar que se concreta a través de un conjunto ordenado de tareas, puesto que, aun careciendo de corporalidad, un Bitcoin en tanto activo patrimonial inmaterial en forma de unidad de cuenta es claramente distinguible de los procedimientos necesarios para su traspaso de un titular al otro. X - PERO ¿QUÉ TIPO DE OBLIGACIÓN DE DAR?

Sabemos que un bitcoin no es una cosa, y que el régimen de las obligaciones de dar cosas se aplica solo en lo pertinente. La pregunta es, ¿cuáles son las soluciones apropiadas en todo aquello en que el régimen de dar cosas no es pertinente? En el punto 6 he manifestado que, en mi opinión, la salida para el problema del título y el modo se produce por la vía que indica Vanina Tschieder y en el punto 8 he dicho que, a mi juicio, en materia de circulación el régimen más adecuado no parece ser el de la transmisión de cosas sino el de transmisión de títulos circulatorios, pues revela una analogía más intensa y adecuada a la práctica

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compartida en que los usuarios de Bitcoin decidieron voluntariamente participar. Sabemos, por otra parte, que un bitcoin es un bien inmaterial fungible, que cumple -o aspira a cumplir- las mismas funciones que cumple el dinero. Y, en este punto, me resulta imprescindible volver a la doctrina clásica en busca de inspiración. Y volveré a citar a Federico Alejandro Ossola, a quien transcribo literalmente: “…En el artículo 762 del Código Civil y Comercial se dispone que la obligación de dar es de género si recae sobre cosas determinadas solo por su especie y cantidad … Respecto a la cosa -o cosas- que deben ser dadas, la fungibilidad es una característica constitutiva e identitaria de la obligación. Las cosas fungibles son aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 232, CCyCo) … Desde una óptica fenomenológica, el dinero puede considerarse claramente un género, y de los más puros: su fungibilidad y divisibilidad son perfectas. Sin embargo, la especial naturaleza del dinero, y sus funciones económicas y sociales, lo posicionan como algo diferente, y de allí la necesidad de una regulación específica, que en el Código Civil y Comercial se encuentra entre los artículos 765 y 772, con carácter general. En el Código Civil se distinguía entre las obligaciones de género (dar cosas inciertas no fungibles, en los términos allí empleados -arts. 601 y ss.-) y las de dar cantidades de cosas (arts. 606 y ss.), en donde la distinción ontológica pasaba por considerar que en las primeras la fungibilidad no era perfecta, en tanto que sí lo era en las segundas… Ahora en el Código Civil y Comercial se las ha asimilado en una única categoría, siguiendo a parte importante de la doctrina que criticaba

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la distinción, por carecer de verdadero sustento ontológico, y porque las diferencias de régimen estribaban sobre cuestiones accesorias, que no hacían a su esencia (Colmo)… Por ello, todas las referencias normativas a las obligaciones de dar cantidades de cosas, deben entenderse direccionadas a estas normas (como ocurre en las obligaciones de dar dinero establecidas en moneda extranjera, art. 765, CCyCo.)”.(44) Podríamos decir entonces que, en principio, la obligación de dar bitcoins es una obligación de género y, dentro de esta categoría, se trata de una obligación de dar un bien inmaterial fungible, al que, en lo pertinente, se aplica el régimen de las obligaciones de género; debiendo recordarse que “a diferencia del antiguo régimen (arts. 606 y ss., CC), conforme sugería parte de la doctrina moderna (Llambías, Niel Puig), las obligaciones de dar cantidades de cosas (o, simplemente, de cantidad) han sido suprimidas y quedan subsumidas en la clase más amplia de las obligaciones de género”(45). Claro está que el punto plantea interesantes bifurcaciones: ¿Qué sucedería si, antes de la entrega, el Estado Nacional prohibiera el uso de criptomonedas?(46). ¿O si la red Bitcoin desapareciera o sufriera un crash(47)? ¿Qué sucedería si algo de esto ocurre después de la mora? Tales cuestiones también merecen, según creo, un estudio

particularizado que excede largamente los alcances de este artículo. XI - ¿OBLIGACIÓN DE DAR MONEDA, PERO NO DINERO?

Dinero y moneda suelen emplearse como sinónimos. Sin embargo -y a condición de renunciar a esta sinonimia- para el derecho argentino existe otra posibilidad que -creovale la pena explorar, y es la de pensar las obligaciones de pago en bitcoin u otras criptodivisas no estatales como verdaderas obligaciones de dar moneda carente de curso legal, es decir, como especie particular de las obligaciones de género que, por sus características e importancia propias, merecen una regulación particular. Acertadamente, en mi humilde opinión, explica Compagnucci de Caso que el dinero es un producto cultural con las siguientes características: “a) Genérico Siempre aparece identificado mediante una cantidad y ello indica este carácter. Los romanos decían: in pecunia non corpore quis sogiat ser quantitatem. De todos modos, no se confunde con las obligaciones de género, ya que no es posible aquí efectuar el distingo de que cuando elige el acreedor no puede hacerlo sobre la cosa de la mejor calidad, ni cuando

(44) Compagnucci de Caso, Rubén H.: “Derecho de las Obligaciones” - ob. cit. - Cap. IX, parágrafo 119 y ss. (45) Compagnucci de Caso, Rubén H.: “Derecho de las Obligaciones” - ob. cit. - parágrafo 154 (46) Es, en principio, el caso de Rusia (https://ria.ru/20200731/1575229960.html, con acceso el 4/9/2020, traducible al castellano mediante Google Translate). Y es el reclamo que, por diversos medios, ha realizado el Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz (47) Es el augurio de muchos economistas y matemáticos, que califican a Bitcoin como una “estafa piramidal” (ver, vgr. https://medium.com/@davidmcalduch/una-estafa-piramidal-llamada-bitcoin-7377fd2a447f)

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lo hace el deudor puede optar sobre las de peor (art. 762, segundo párr.).(48) b) Fungible La fungibilidad del dinero no coincide exactamente con lo que dispone el artículo 232 del Código Civil y Comercial. En estos casos es necesario relacionarlo con las especies monetarias de diferentes signos, pues se vinculan con la unidad de valor. Y si el dinero es común denominador de los bienes de la vida, hace que el carácter sea, como dice Bonet Correa, de ultra fungible. c) Consumible Se considera que el dinero pertenece al género de las cosas consumibles, con una característica: el verdadero uso consiste en el gasto. No se trata del agotamiento físico, tal como se describe en el artículo 231, sino que su extinción se produce por el traslado mediante un cambio en la tenencia de las especies monetarias. d) Divisible No es una divisibilidad física, ya que no se trata de romper una moneda o un billete en dos pedazos para conseguir así la mitad de su valor, sino de una divisibilidad ideal o abstracta, apoyada en un sistema decimal referido a unidades máximas o mínimas”.(49) Según entiendo, Bitcoin, como creación tecnológico-cultural y su práctica social responden plenamente a estas características.

Bitcoin fue diseñado y se utiliza como moneda, tanto para su intercambio -gasto- por bienes y servicios como para su canje por otras monedas y, como en el caso de la moneda tradicional: “La aplicación subsidiaria de las reglas relativas a las obligaciones de género y de cantidades de cosas debe hacerse con cuidado; así, por ejemplo, en las obligaciones de dinero no se plantea el problema característico de las de género, en las que debe elegirse una cosa de calidad media; en nuestro caso, la calidad es por esencia homogénea”.(50) A su turno, Federico Alejandro Ossola dice: “Señala Llambías que el ‘dinero es la moneda autorizada por el Estado’, lo que impone deslindar ambos conceptos, que en ocasiones son empleados como sinónimos. La moneda es una cosa que, en razón de un acuerdo entre los integrantes de una comunidad, es utilizada como medio de pago y medida de valor de las restantes. Si bien se trata de un concepto sumamente amplio, se ha mantenido -por así decirlo- inalterado desde los comienzos de la civilización, desde que surgieron los intercambios económicos entre las personas … Primero se emplearon bienes escasos (que por ende, tienen mayor valor), en especial los metales preciosos. Con el tiempo, se fueron acuñando las primeras monedas que fueron hechas en pequeñas

(48) Art. 762, CCyCo.: “Individualización. La obligación de dar es de género si recae sobre cosas determinadas solo por su especie y cantidad. Las cosas debidas en una obligación de género deben ser individualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de las partes. La elección debe recaer sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o tácita” (49) Compagnucci de Caso, Rubén H.: “Derecho de las Obligaciones” - ob. cit. - parágrafo 174 (50) Borda, Guillermo A.: “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” - actualizado por Alejandro Borda - 10a ed. LL - Bs. As. - 2012 - T. I - parágrafo 463 - en Thomson Reuters ProView



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porciones metálicas, lo que permitía su fácil traslado. Se trataba, en esta primera etapa, de bienes de valor intrínseco. Con posterioridad, y por las dificultades que presentaban el traslado y el acopio de monedas de valor intrínseco, surgieron las monedas de papel, que eran documentos emitidos por poseedores de monedas, que garantizaban su entrega a quien los presentara, efectuándose los intercambios con dichos documentos. Finalmente, cuando se conformaron los diversos Estados, estos se arrogaron la facultad exclusiva y excluyente de emitir su propia moneda. Allí surge el concepto de dinero: ‘es una moneda que el Estado emite, autoriza e impone con la finalidad primordial de servir como unidad de medida de todos los bienes, como instrumento de cambio y como medio de pago de relaciones patrimoniales’ (Pizarro/Vallespinos). En la Argentina, su emisión y las cuestiones atinentes a su circulación son facultad exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación [art. 75, incs. 6) y 11), CN]. Se le asigna un nombre (‘Peso’, ‘Euro’, ‘Real’, ‘Dólar’, ‘Yen’, etc.), y se pone en circulación. Por ello es que en el mundo hay muchas monedas (en plural), y por lo general cada país emplea una moneda en particular como ‘dinero’, la que el propio Estado emite. Pero hay también sistemas ‘bimonetaristas’ (como Cuba, que emite dos monedas diferentes que coexisten); países que no emiten su propia moneda y han adoptado la emitida por otro Estado (en Panamá, además del Balboa el dólar estadounidense tiene curso legal), y otras variantes. En consecuencia, la moneda extranjera, puede o no ser dinero

en un país determinado; lo será cuando ese país le asigne curso forzoso”.(51) Ahora bien, notada esta distinción entre dinero y moneda, lo cierto es que, si bien el parágrafo 6, del Libro Tercero, Título Primero, Capítulo Tercero, Sección Primera del Código Civil y Comercial es denominado “Obligaciones de dar dinero” el artículo 765 dice: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. El artículo nada dice sobre el emisor de la moneda, ni asocia a dicho emisor con una nación extranjera como expresión del fenómeno político-económico-jurídico denotado por el vocablo “dinero”. Tan solo se refiere a moneda carente de curso legal en la República. En consecuencia, si renunciamos a identificar moneda con dinero, es decir, si declinamos considerar que solo es moneda todo aquel signo emitido por un Estado, no parecen existir impedimentos legales para considerar que a una transacción comercial en bitcoins como la de nuestro caso de inicio puedan aplicársele las normas específicas referidas a las obligaciones pactadas en divisas sin curso legal en Argentina. Claro que la alteración introducida al texto del artículo 765 originalmente

(51) Compagnucci de Caso, Rubén H.: “Derecho de las Obligaciones” - ob. cit.

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proyectado por los redactores del proyecto de Código Civil y Comercia(52) introduce complejidades y distorsiones en el sistema general del Código Civil y Comercial las que, sin embargo, no pueden ser analizadas aquí. No obstante ello, de haberse mantenido la redacción original -o de volverse a ella- gran parte de los desafíos que plantea el empleo de bitcoins como medio de pago y práctica claramente transnacional(53) quedarían resueltos: el incumplimiento quedaría sujeto al régimen de intereses propio de las obligaciones de dar dinero, relevando al actor de la prueba de los daños y perjuicios sufridos con motivo de la mora, simplificando la mayoría de los posibles reclamos, especialmente los de bajo valor en los que -por lo general- no se aducen perjuicios especiales. En este punto he de citar nuevamente a Vanina Tshieder quien -con criterio que, humildemente, comparto- dice: “La aplicación de una regulación diferente a la prevista para las obligaciones dinerarias tiene consecuencias prácticas. En las obligaciones de dar sumas de dinero, los intereses moratorios son los debidos (en concepto de indemnización) cuando se produce un retardo imputable del

deudor. Esto es, cuando el deudor no cumple en tiempo con su obligación dineraria, aun cuando las partes hayan omitido pactar que el retraso en el cumplimiento acarreará intereses moratorios, esto opera implícitamente. El artículo 768 del Código Civil y Comercial es claro en tal sentido: utiliza un verbo con carácter imperativo: debe, ya que dice que a partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. Esta disposición no se aplica a las obligaciones de transferir bienes que no son cosas. En tal sentido, especifica la interpretación, tanto doctrinal como jurisprudencial, de que el ámbito de aplicación de tal precepto opera solo obligatoriamente para las obligaciones de dar sumas de dinero. Ahora bien, nada impide que las partes pacten expresamente que la morosidad en el cumplimiento de la obligación de transferir criptomonedas u otra moneda digital traiga aparejada la generación de intereses, sean estos moratorios o punitorios. Pero, en el supuesto caso de que lo omitan y si nada estipularon sobre el tema, los intereses moratorios no operan ipso jure”.(54)

(52) Los textos originales decían: “Art. 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Art. 766. Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene” (53) Resalto el término transnacional para denotar que la utilización de Bitcoin no es un fenómeno local como el del uso del dólar estadounidense en la República Argentina, que se ha querido desalentar -sin ningún éxitomediante la modificación de estos artículos del proyecto original, creyendo, tal vez, que las palabras de la ley pudiesen tener algún efecto mágico para remediar décadas de pésimas prácticas estatales en materia monetaria (54) Tschieder, Vanina Guadalupe: “Derecho y Criptoactivos…” - ob. cit. - Cap. VI, punto 2



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ARIEL E. PROVENZANI CASARES XII - BITCOINS UTILIZADOS COMO VALOR

El Código Civil y Comercial incorpora, como innovación, el expreso reconocimiento de las deudas de valor y su artículo 772 dice: “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”. Explica Ricardo Lorenzetti que: “La regla es clara: la deuda tiene por objeto un valor. Este valor puede ser expresado en dinero de curso legal, en una moneda que no sea de curso legal (extranjera), y se determina en el momento que corresponda tomar en cuenta, que habitualmente es en el pago”.(55) Siguiendo la opinión de Jorge H. e Ignacio E. Alterini:(56) “Tradicionalmente se consideraron como típicas deudas de valor a obligaciones que tenían a la ley como fuente. Así, verbigracia, los créditos correspondientes por la indemnización de daños, por alimentos, derivados de la colación, por medianería. Seguramente, ello se debió a que en el Código Civil derogado no existía una norma que regulara genéricamente a las obligaciones de valor, sino que existían expresiones legislativas aisladas.

Sin embargo, aun en el régimen abrogado era posible la configuración de obligaciones de valor contractuales. Se invocó que cuando en virtud del artículo 1349 del Código Civil derogado el precio se determinaba con relación a otra cosa cierta, o cuando conectando esa norma con el artículo 1353, se lo hacía con referencia al precio corriente de plaza de otra cosa cierta, es decir frente a supuestos de precio determinable, la obligación que nacía del contrato era una de las de valor (Moisset de Espanés, Luis, ‘La ley de convertibilidad: Determinación del precio y cláusulas de estabilización’, JA, 1991-IV-775). Con la vigencia del Código Civil y Comercial no es discutible que las obligaciones de valor pueden tener como fuente, no solo a la ley, sino también al contrato. La redacción del artículo 772 conduce a concluir que las obligaciones de valor pueden ser contractuales. Para demostrar ello, basta con detenerse en la posibilidad que confiere la ley para expresar el valor; la deuda de valor puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Ello supone, por una parte, la existencia de un contrato preexistente que materialice esa alternativa y, por la otra, que, así como la valoración puede ser expresada en moneda sin curso legal..., también puede ser expresada con relación a otro bien. Esa interpretación del mensaje legal es coherente con el acuerdo doctrinario alcanzado en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015, celebradas en Bahía Blanca, con

(55) Lorenzetti, Ricardo: “Fundamentos de Derecho Privado…” - LL - Bs. As. - 2016 - Cap. 6 - Punto III, ap. 3) - en Thomson Reuters ProView (56) Alterini, Jorge H. (Dir. gral.): “Código Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegético” - ob. cit. - T. IV - Glosa al art. 772

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relación a la oportunidad para cuantificar el valor, al que nos referiremos en el próximo acápite. Las partes pueden pactar la oportunidad en que el valor debe cuantificarse. El artículo 772 del Código Civil y Comercial prevé que el monto resultante de la cuantificación del valor debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. De la referencia al momento que corresponda, se infiere que la oportunidad de la cuantificación puede ser establecida por la ley, cuando refiera a obligaciones de valor ex lege, o por las partes en las obligaciones de valor de fuente contractual. Con esa óptica, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron por unanimidad que: El momento para la cuantificación de la deuda de valor será el determinado por las partes en el contrato, o la sentencia en el caso de deudas judiciales. Situándonos en el primer escenario, es decir el de las obligaciones de valor convencionales, nada obsta a que las partes pacten que la cuantificación en dinero del valor debe realizarse al momento del vencimiento de la obligación, o bien al tiempo del efectivo pago de ella, o incluso en cualquier otro tiempo. Si bien las obligaciones de valor conforman una categoría jurídica distinta de las obligaciones dinerarias, una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones referidas a las obligaciones dinerarias (art. 772, in fine, CCyCo.). Esa alternativa permite la aplicación de intereses compensatorios (art. 767), moratorios (art. 768) y punitorios (art. 769) sobre el valor

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cuantificado en dinero, y hasta la posibilidad de convenir el anatocismo [art. 770, inc. a)]”. Vuelvo a citar a Vanina Tshieder: “En la deuda de valor, el deber de la prestación recae sobre un quid (o sea, un bien determinado o interés del acreedor); concierne a un valor abstracto o utilidad referidos necesariamente -en términos comparativos- a una porción o masa de bienes. Aunque se paga en dinero, la deuda no es de dinero, sino de valor. En otras palabras, lo que se debe es un valor; se toma un bien cuyo precio es cuantificado en dinero. En el caso de las monedas digitales, son bienes intangibles patrimoniales reconocidos legalmente por la normativa tributaria, por lo que podrían servir de referencia para cuantificar el monto dinerario a pagar. Además, como toda deuda de valor queda al margen de la prohibición de la indexación y actualización de la ley 23928, ya que -como expresamos anteriormente-, solo aplica a las obligaciones en dinero por el principio nominalista. Recién después de que el valor es cuantificado en dinero, conforme establece el artículo 772 del Código Civil y Comercial, se aplican las disposiciones de las obligaciones de dar sumas de dinero. Por último, con relación a las deudas que consisten en cierto valor, el Código Civil y Comercial dispone que el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Así el valor real será el valor de mercado al que coticen las monedas digitales o el criptoactivo que eligieron las partes al tiempo que corresponda hacer la estimación en dinero. Ese momento

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en el que deba efectuarse la conversión de la deuda de valor a obligación dineraria podrá ser convenido por las partes contractualmente”.(57) Volvamos la mirada hacia el artículo 1133 del Código Civil y Comercial que, respecto de la compraventa, establece: “El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo”. Enseña la doctrina: “En ese supuesto, el comprador no está obligado a satisfacer un quantum como lo es el débito dinerario (arts. 765 a 771, CCyCo.), sino que está constreñido a cumplir con un quid, o sea, con una utilidad o valor abstracto. Por esa razón es que, si el precio se fijara con relación a otra cosa cierta, la principal obligación del comprador sería una de valor”.(58) De tal modo, podemos realizar una ligera alteración de nuestro caso de inicio: los contratantes pudieron establecer ya no la obligación de entregar bitcoins a cambio de un rodado, sino la de entregar la cantidad de pesos necesarios para que el vendedor del automóvil pudiera adquirirlos según determinada cotización y en determinado momento o momentos a elección del acreedor. No parece haber objeción legal alguna para el empleo de bitcoins bajo esta

modalidad y, en este caso, cuantificada la deuda, corresponderá automáticamente la imposición de intereses, pues habrá de tratársela como deuda dineraria. Sin embargo, la volatilidad de su cotización es bien conocida. Desde este ángulo y para supuestos como el propuesto al inicio, nos encontramos ante contratos conmutativos, en los que ha de presumirse que las partes han previsto cierta razonable equivalencia entre las recíprocas prestaciones comprometidas, asumiendo el alea de volatilidad dentro de determinados límites; vale decir: el vendedor parece asumir el riesgo de una baja de cotización del bitcoin hasta el momento de vencimiento de cada cuota, en tanto que el comprador hace lo propio respecto de un alza de cotización del bitcoin hasta el mismo momento y aquí parece plantearse un problema doble. Por una parte, no parece apropiado admitir que el deudor utilice el incumplimiento como modo de especular con una eventual baja de la criptomoneda, lo que podría resolverse con una cláusula contractual que indique que la cotización a tomar en cuenta será la del valor del bitcoin al momento en que la obligación debe cumplirse o del efectivo pago, a elección del acreedor pero, por otra parte, ello lleva a otro problema, un posible incremento desmesurado del valor del bitcoin en relación con el precio de mercado del bien adquirido. Estos delicados problemas no pueden ser tratados aquí.(59)

(57) Tschieder, Vanina Guadalupe: “Derecho y Criptoactivos…” - ob. cit. - Cap. VI, punto 7 (58) Glosa de Ignacio E. Alterini al art. 1133, CCyCo, en Alterini, Jorge H. (Dir. gral.): “Código Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegético” - ob. cit. - T. VI (59) Para mayores consideraciones, remito al lector a Tschieder, Vanina Guadalupe: “Derecho y Criptoactivos…” - ob. cit. - Cap. VI, puntos 3 y 3.1

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BITCOIN, SENTENCIAS Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS XIII - SENTENCIAS DE MÉRITO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

Dicho todo esto, corresponde acercarnos al aspecto propiamente procesal del problema. La situación ideal sería, obviamente, que las partes prevean contractualmente las reglas necesarias para resolver los problemas de cumplimiento, mora y volatilidad, de modo que -de hallarlas válidas- el juez pueda poner la fuerza del Estado al servicio del acreedor defraudado en sus expectativas mediante una sentencia que obligue al deudor a cumplir con aquello que prometió. Pero aun con una sentencia de mérito que condene al deudor en los términos contractuales, la necesidad del cumplimiento forzado sigue siendo probable, y tal cumplimiento podrá obtenerse mediante vías tendientes a la satisfacción en especie o por mecanismos sucedáneos, es decir mediante la reparación mediante una suma de dinero tal que permita al acreedor adquirir los bitcoins y fracciones debidos o le enjuguen el gasto realizado para adquirirlos de un tercero.

Ahora bien, las posibilidades de cumplimiento en especie mediante desapoderamiento de los criptoactivos que el deudor tenga resguardados en alguna wallet, parecen -por lo menos de momento- limitadas, por no decir virtualmente impracticables y la adquisición por el propio acreedor a cuenta del deudor, una posibilidad alejada de la realidad, cuando menos en la mayoría de los casos. Esto genera toda una nueva problemática. En primer lugar, y según entiendo, el juez, de conformidad con los hechos y circunstancias del caso planteado debería establecer en la sentencia de fondo las bases apropiadas para la satisfacción del acreedor en moneda de curso legal, conforme a los artículos 163, inciso 6, 165 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial. Ello hace a la exacta determinación del crédito en disputa, materia propia de la sentencia de condena, pues no debe olvidarse que ella extingue la acción original basada en el contrato generando una nueva, la actio iudicati, que constituye el título sobre la base del cual el actor podrá reclamar y el deudor liberarse (por voluntad o por fuerza) de allí en adelante.(60)

(60) Recuérdese que el art. 506, CPCC establece: “Solo se considerarán legítimas las siguientes excepciones: 1) Falsedad de la ejecutoria. 2) Prescripción de la ejecutoria. 3) Pago. 4) Quita, espera o remisión”. Estas excepciones, como claramente lo indica el artículo, son referidas a la ejecutoria es decir a la sentencia o instrumentos equiparables conforme art. 500 del mismo Código e ilustra con toda claridad el nacimiento de la actio iudicati. Esta acción se relaciona, indiscutiblemente, con el valor de la cosa juzgada y el derecho de propiedad de ambas partes. Como dije en el texto principal, fija los límites patrimoniales de la obligación judicialmente impuesta al demandado en relación con el actor. En tal sentido, el art. 511, CPCC establece: “A pedido de parte el juez establecerá las modalidades de la ejecución o ampliará o adecuará las que contenga la sentencia, dentro de los límites de esta”. Es por ello que la precisa determinación de sus extremos corresponde a la sentencia que da lugar al nacimiento de la actio iudicati y no al posterior proceso de ejecución. “En el proceso de ejecución de sentencia -enseña Lino Palacio- el juez debe atenerse al contenido de esta, pues lo contrario implicaría desvirtuar la eficacia de cosa juzgada que reviste el pronunciamiento y menoscabar el precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad” (Palacio, Lino E.: “Derecho Procesal Civil” - 4a ed. actualizada por Carlos Camps - T. IV - Cap. LXXIV - VI -a)



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Por otra parte, el Código Procesal Civil y Comercial contiene reglas de ejecución diferenciadas según que la sentencia de condena imponga obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 502, 503 y concs.) u obligaciones de dar cosas (art. 515), pero ninguna se refiere específicamente a la obligación de entregar bienes que no son cosas. Teniendo en cuenta que las obligaciones de entregar este tipo de bienes se encuentran parcialmente asimiladas a las obligaciones de dar cosas que no sean dinero podría pensarse que las reglas a seguir en nuestro caso de inicio son las del artículo 515 del Código Procesal Civil y Comercial. Sin embargo, la obligación de entregar bitcoins como contraprestación de un contrato oneroso y conmutativo es bien distinta de la obligación de entregar una pieza de software como objeto de un contrato de locación de obra. En este último supuesto, la sentencia que condena a entregar la pieza de software es asimilable a aquella que contiene la obligación de dar alguna cosa prevista por el artículo 515 del Código Procesal Civil y Comercial, pero en el primero, la relación de parentesco -por así decirlo- más adecuada es con aquella que condena al pago de una cantidad de dinero y ello aun cuando no se acepte que los bitcoins sean moneda, pues parece indiscutible que, por fuera de toda taxonomía jurídica, las partes han decidido utilizarlos como tal.(61)

Por tales razones, considero que sería muy conveniente que, habiendo escuchado a las partes, el juez en la propia sentencia de condena establezca las particulares características de la eventual ejecución, conforme lo autoriza el artículo 511 del Código Procesal Civil y Comercial, de cuyo texto se desprende que se encuentra habilitado a incluir en aquella las modalidades que considere apropiadas para su ejecución. Comentándolo, Lino Enrique Palacio explica: “Esta norma autoriza al juez, entre otros casos, para disponer medidas sustitutivas de la ejecución en forma específica, precisar el alcance de un apercibimiento decretado en la sentencia e incluso imponer el cumplimiento de obligaciones implícitamente reconocidas por aquella”.(62) Así, resultaría posible, por ejemplo, establecer en la sentencia de condena un plazo para el pago en especie, vencido el cual -con el propósito de constreñir al condenado a cumplir exactamente aquello que prometió- correrían sanciones procesales conminatorias por otro plazo prudencial para, finalmente, de fracasar también este medio compulsorio, proceder a la liquidación de la deuda en moneda de curso legal conforme a las bases fijadas en aquella sentencia y al remate de bienes del condenado hasta la satisfacción del crédito del actor.

(61) El art. 1, CCyCo. en su parte pertinente dice: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (62) Palacio, Lino E.: “Derecho Procesal Civil” - 4a ed. actualizada por Carlos Camps - T. IV - Cap. LXXIV - VI -b)

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BITCOIN, SENTENCIAS Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS XIV - CIERRE

Hasta donde mis conocimientos y capacidad de análisis me lo han permitido, el derecho nacional no parece ofrecer reparos jurídicos que tornen inválidas las obligaciones asumidas en bitcoins. En mi muy modesta opinión, nos encontramos frente a un fenómeno que tiene la potencialidad de revolucionar nuevamente el comercio nacional e internacional, como otrora lo hicieran la letra de cambio y el pagaré. Claro que esta novísima práctica social presenta problemáticas más que interesantes, cuyas soluciones deben madurar hasta lograr consolidarse en legislación adecuada, tal como antaño sucedió con los títulos circulatorios, cuyo régimen normativo cristalizó mucho después de generalizarse su empleo. Si todo se desarrolla normalmente, si no se la mira con la aprensión propia de quienes se adjudican el rol de gendarmes de la sociedad, el derecho de criptomonedas será un derecho nacido de



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la práctica valiosa de Bitcoin y otros sistemas similares. Pero aun tratándose de un derecho en gestación y por ello mismo insuficiente, inadecuado, incompleto, el punto esencial se mantiene: las obligaciones en bitcoins lucen perfectamente válidas y, en caso de incumplimiento, el acreedor podrá verse en la necesidad de iniciar un pleito y el juez, en la obligación de resolverlo. Ello pone a los operadores jurídicos -jueces, abogados, escribanos, etc.- en la necesidad de buscar soluciones prácticas para proteger y tutelar los derechos e intereses de los ciudadanos en un marco respetuoso de sus preferencias y elecciones no reprobadas por la ley. Bien me recordaba una y otra vez don José María Martocci, de imborrable recuerdo, el derecho es para la gente. Seguramente advendrán ideas mejores, más doctas, más convincentes, mejor elucubradas y mejor expuestas que las esbozadas en este artículo. Seguramente lo harán. Mi esperanza es que quizá algo de lo aquí escrito sirva para estimular su nacimiento.

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