Crime Tributario: Um Estudo Da Norma Penal Tributaria
 857647705X, 9788576477051

  • Commentary
  • decrypted from 28EE117B171E145E1C5217F313B95B63 source file
Citation preview

Crime Tributário Um estudo da norma penal tributáná

g .,c

Carlos Henrique Abrão Juiz de Direito Titular em Sào Paulo, Doutor em Direito da USP, especializaçâo em Paris.

Crime Tributdrio Um estudo da Donna penal tributána

THC3IVISC:PIN 1 0B SP/Sao Paulo - Rua Antonio Nagib Ibrahim, 350 Fone: (11) 2188-7900/Fax: (11) 2188-7787

CATALCGOC ClIC9

Copyright © 2007 by Carlos Henrique Abráo

10B Thomson edifJo: Fevereiro de 2007 Editora 0o Eletrónica: Ponto e Vírgula Editoraçáo Eletrónica Capa: Norberto Coronel Garcia

Reviso final (cita pelo autor

Dados 1nternacionais de Catalogaçáo na Publicacao (C1P)

Al 61c

Abro, Carlos Henrique Crime tributário : um estudo da norma penal tributária / Carlos Henrique Abro. - Sáo Paulo :10B Thomson, 2007. 224 p. ; 23 cm. Inclui bibliografia. ISBN 85-7647-705-X 1. Direito tributário penal. 2. Crime tributário. I. Título. CDU 343.359.2 CDD 341.3956

(Bibliotecaria responsável: Nádia Tanaka - CRB 10/855)

Todos os direitos reservados. É expressamente proibida a reproducáo total ou parcial desta ou processo, sem previa autorizacáo do autor. (Lei 9.610, de 19.02.98 - DOU 20.02.98)

Iropresso no Brasil Printed in Brazil

obra, por qua lquer meio

Apresentação

A experiencia angariada na judicatura durante longos anos na exeLcdo fiscal — Fazenda PUblica e mais de perto na docencia do tema, rviu de estimulo e desafio na efetividade inerente a andlise e a discussão bre os crimes tributários e a impressionante disseminacdo da atividade tatal visando a responsabilizacdo, circunstancialmente de grandes emeskios e de empresas amplamente conhecidas no cenkio nacional e inrnacional. Perpassado o levantamento minucioso de subsidios hospedados na Drudencia catalogada que se inclui no capitulo final do trabalho, levaem conta a natureza da infracdo penal administrativa, seus multifaios aspectos e a repercussão na lesdo produzida ao Erkio Public°. Se de urn lado o Estado preenche as lacunas e fecha o cerco visando depurar os fatos e a punir todos os responsdveis, a carga tributária desu.ana corrobora a tese no sentido de que todo o excesso gera comporta,entos refratkios a boa arrecadacdo, donde os principios tributários presam ser revistos a firn de mantermos sem amarras a livre iniciativa e a produtiva. Nesse diapasdo, e no compasso desenvolvido, a figura do procedinto administrativo ganha corpo e paralelamente a investigacdo penal, a ;sibilidade de trancamento pela via do habeas corpus, os formalismos revestem a denüncia e o papel desempenhado pelos sOcios ou admitradores na empresa, porquanto dissociados da responsabilidade da ,soa juridica. 0 estudo da norma penal tributdria se faz concomitante aos diplos federal, estadual e municipal, o posicionamento da Receita Federal ao tar a Portaria 326, de 29 de mare° de 2005, e as diretrizes que captam a ica da conduta do Ministerio PUblico, no sentido do exaurimento da via podemos descartar, ainda, o delito arrimado no dolo especifico aquele que se constitui em mera falha na interpretacão da norma, podenNä°

6

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

do traduzir simples erro dependendo da prova, donde a necessidade de, na dosimetria da pena, serem fixados os parámetros para cada caso concreto. Nas circunstancias dos delitos tributários e diante da presença, sempre importante, da liquidaçáo do débito, o desaparecimento da açáo penal e da própria responsabilidade no pode ser tratado como capítulo á parte, imune da açáo do Estado e pelos prejuízos causados de relevo coletivo. Bem por tudo isso, a excepcionalidade da prisáo preventiva, ainda questionada, tem sido aplicada para viabilizar a higidez da investigaçáo e carrear todo o manancial documental necessário á caracterizaçáo delituosa penal tributária. Nada obstante ser comum a ligaeáo entre o delito tributario e outros considerados afins, compete ao Ministério Público revelar na denúncia cada comportamento e seu grau de importancia, além de historiar as datas para fins prescricionais e de direito intertemporal. Enquanto em países de Primeiro Mundo, a exemplo da Alemanha, França e Estados Unidos da América, o crime tributario descortina grave sançáo e a impertinéncia de benefícios, inclusive é comum a via prisional, no Brasil, em construçáo democrática, o que enxergamos é mera intençáo de querer punir, mas embaeada acaso sobrevenha o pagamento da obrigaçáo tribu tária. Enfim, a exploraçáo fático-jurídica do tema é intrigante; extremamente focada nas condiçóes da configuraçáo do delito e na descriçáo do tipo penal para efeito de responsabilizaeáo, procedimento dinámico que encontra ressonáncia na consecuçáo de minorar as fraudes e permitir que a máquina administrativa, representando o próprio Estado, ofereça ao cidadáo, via tributacáo justa, melhores e mais dignas condiçóes de vida, em tempos de modernidade.

Prefácio

0 livro de Carlos Henrique Abrao sobre crime tributdrio 6 obra de indiscutivel utilidade para a literatura juridico-tributaria-penal, pois nele e inserem, corn igual pertinéncia e tecnicalidade, aspectos do Direito Trioutario e do Direito Penal. Nem sempre o tributarista é urn especialista em direito penal ou este m conhecedor do direito tributario. Eis a razao pela qual, nas obras do ! thero, ha sempre predominancia de major conhecimento do autor ou .obre Direito Tributário ou sobre Direito Penal, nem sempre ha o equilio rio necessario, nas obras de urn mesmo autor, das liçôes sobre urn e outro : ssunto. A obra de Carlos Henrique tern o merit°, por ser especialista em I mbas as areas, de apresentar texto consistente, tanto nos aspectos penais, ouanto nos tributários, sendo, sei por este prisma, de valor inquestionavel. Mas nao só por isto. 0 piano de obra é muito born, pois, apôs uma visa() da legislação penal-tributäria, cuida de urn dos aspectos mais polemicos, que 6 o exaurimento da via administrativa, dos delitos tributários especificos, além de temas como ação penal e procedimento, responsabilidade penal tributária e contextualização do crime tributário. Nao deixa de enfrentar temas tormentosos, como o Código de Defesa do contribuinte, o excesso da carga tributaria, a crise e a insolvéncia tributária empresarial, a Super Receita e outros sobre os quais muitos doutrinadores se furtam de tratar em livros, no maximo a eles se referindo em palestras, topicamente. 0 autor conclui seu trabalho corn bem elaborada anâlise da jurispru1, corn transcrição de acôrdaos relevantes. Num pais ern que a carga tributária ë quase o dobro (38%) da media )s paises emergentes (20%) e superior a das duas maiores economias do undo (Estados Unidos e Japao, em tomb de 29%), a ternatica tributária !ve ser tratada, sem esquecer que, de rigor, o tributo tern sido, através da stória, como demonstrei em meu livro Uma teoria do tributo (Ed. Quartier

8

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributaria

Latin, 2005), mais um instrumento de atendimento das necessidades dos detentores do poder e seus amigos, que veiculo para a prestaéáo de serviéos públicos adequados. O livro deverá, pois, ter excelente carreira editorial, no só pela qualidade do autor e diversidade da obra, mas também pela indiscutível atualidade da matéria escolhida como objeto das reflexóes do jurista Carlos Henrique Abro.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO e da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército, Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federaçáo do Comércio do Estado de So Paulo, do Centro de Extenso Universitária e da Academia Paulista de Letras.

Su mário

ILO 1— VISA() DA LEGISLACAO PENAL-TRIBUTARIA ............................ 11 1.1 A norma penal tributária ...................................................................... 11 1.2 Diplomas legais e tipicidade ................................................................ 13 1.3 Portaria da Receita Federal ................................................................... 15 1.4 Lei Estadual Paul ista n o 970/2005 ....................................................... 18 1.5 Ilicito penal e responsabilidade ........................................................... 19 CAPITULO 2— PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E 0 TRIBUTO ......................... 23 2.1 Finalidade do exaurimento da via administrativa ............................... 23 2.2 Medidas paralelas ................................................................................. 24 2.3 Suspensão da prescrição ....................................................................... 26 2.4 Código de Defesa do Contribuinte ....................................................... 27 2.5 Ambito da tributacdo e delito .............................................................. 28 ILO 3— DELITOS TRIBUTARIOS ESPECIFICOS ............................................. 31

3.1 Sonegacdo fiscal .................................................................................... 31 3.2 Apropriação indebita ............................................................................ 33 3.3 Evasào fiscal ......................................................................................... 35 3.4 Supressão de escrituracdo e livros ........................................................ 38 3.5 Crimes tributArios eletrônicos ............................................................. 40 JLO 4— ACAO PENAL E PROCEDIMENTO ................................................... 45 4.1 Demincia-crime e condutas ................................................................. 45 4.2 Pristoes temporAria e preventiva ........................................................... 47 4.3 Instrucão probatória ............................................................................. 50 4.4 Habeas corpus ................................................................................................. 54 4.5 Sentenca criminal ................................................................................. 56 5 — RESPONSABILIDADE PENAL TRIBUTARIA ...................................... 61

O

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

5.1 Delacáo

premiada ................................................................................. 61

5.2 Menor potencial ofensivo .................................................................... 63 5.3 Parcelamento e pagamento .................................................................. 67 5.4 Concurso de agentes e concurso de datos ......................................... 72 5.5 Prescricáo penal tributaria ................................................................... 74 CAPÍTULO 6— CONTEXTUALIZACÁO DO CR1ME TRIBUTARIO ....................................

81

6.1 Excesso de carga tributaria .................................................................. 81 6.2 Prisáo e finalidade ................................................................................ 84 6.3 Prejuízo Estado-sociedade ................................................................... 88 6.4 Recuperacáo de empresas e faléncia .................................................... 92 6.5 insolvencia tributaria e super receita ......................................................... 98 CAPITULO 7 —JURISPRUDENCIA ................................................................................. 103 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................. 217

CAPITULO 0 Visa) da Legislação PenalTributdria

1 A NORMA PENAL TRIBUTARIA e forte relevo 0 crime contra a ordem tributdria ganhou express do dinâmica da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, evidenciando o po normativo e as respectivas regras de conduta na dimensdo de ampliar metodologia da repressao e cercear o comportamento nocivo ao Fisco.

Entretanto, a major finalidade ou quase exclusiva da sançao penal de ser traduzida no interesse unico do Estado de receber o tributo, indendentemente de outras fonnalidades, haja visto cenário de gastos e dessas frente ao orçamento sempre comprometido. Nesse diapasdo, a norma penal tributaria surge na condição impar revelar a disciplina sobre a conduta do contribuinte e ao mesmo tempo ificar a existência do tributo para permitir procedimento na esfera peDessa forma, ao se definir o crime tributdrio, o legislador levou em ita diversos atributos, dentre os quais a omissdo, ou a ação do agente,

intuito do nao-recolhimento ou de valor menor do que o devido. Paralelamente, tido se pode esquecer, o crime tributario envolve uma serie de predicados e discussoes que demandam tempo e os aspectos da certeza e segurança, na dicção da incidtncia do imposto. Forte nesse tOpico, a norma penal tributária condiz corn a relaçao do contribuinte e causa forte impacto na descapitalização do Estado, na medida em que tern previsdo de recebimento frustrada pela atitude daquele que o recolhimento.

12

Crime Tributário: tim estudo da norma penal tributária

No estágio do estudo sobre o tema, importante frisar, portanto, que a carga tributaria exerce forte reflexo no sentido de impor conduta do naopagamento do tributo, no apenas pelo teto de quase 40% sobre o produto interno bruto, mas de urna destinaçáo sem qualquer economicidade para a sociedade. Devemos assinalar que nos países desenvolvidos, o crime tributário é verdadeiramente relevante e desempenha um papel muito singular, com a pena privativa de liberdade aplicada ao caso concreto, ao contrário do que acontece no solo pátrio, sendo possível, feito o pagamento, extinguir a açáo penal. A conjuntura releva, de um lado, o ángulo administrativo formal do tributo e, de outro, o caminho do enquadramento para efeito de se cogitar da sançáo penal. Náo existindo em nível nacional o Código de Defesa do Con tribuinte, as regalias e beneficios concedidos ao Fisco se sobrepóem, com facilidade, ás dificuldades na compreensáo da norma e na aplicaçáo prática. Conseqüentemente, a norma penal tributária divisa sujeiçáo á incidéncia sob o prisma de visáo do Fisco, urna vez que sem o encerramento da fase administrativa é vedado o encaminhamento da acáo penal. Ao mesmo tempo em que a legislaçáo exasperou no sentido de definir o crime e tratar da pena correspondente, de igual procurou suavizar e temperar o espírito com abrandamento de parcelamento, tanto nos Refis 1 e 2, como no Paes, vindo a reconhecer que o pagamento integral comprovado na açáo penal cm andamento provocaria seu término. O delito tributário tem natureza material e persegue a finalidade indireta de confundir a fiscalizaçáo e direta de náo recolher o tributo devido naquela situaçáo específica; no entanto, é preciso estudar a proporcionalidade e razoabilidade na condiçáo de principios formadores do tipo penal. Na realidade, náo tem o menor sentido tomar todo o aparato da máquina judiciária, guando o resultado do delito tributário for de somenos i mportáncia, sob o ponto de vista pecuniário, cuja circunstáncia exige urna diferenciaçáo no trato sistemático do assunto. Bem por tudo isso, a norma penal tributária valora cada caso concreto, mas deixa ao sabor do intérprete a verdadeira importáncia, priorizando com isso urna mobilidade, na flexibilizaçáo de sua aplicacáo.

Carlos Henrique Abrão

Corn efeito, um microempresário que deixa de recolher o ICMS no valor de dez mil reais por mes não pode ser equiparado a uma grande empresa que nä() recolhe um milhao de reais mensais, pois o prejuizo materializado e deveras distinto. Nesse pensar, portanto, a norma elaborada exige tirocinio e exaticiao, mormente se o delito vier associado a outro e pretender demonstrar conotacão profissional, de crime organização, donde a prisão cautelar ou de ordem preventiva teria curso para se evitar destruicäo de informes, documentos e quaisquer subsidios imprescindiveis a dentincia. que sinaliza Elaborado este piano de visão a respeito da legislaç ao incidencia para cada tipo especifico de tributacAo no campo concentrado, fundamental desenvolver o tema ao encontro de soluçOes que definam melhor a capacidade do contribuinte e os comportamentos reputados delituo-

SOS.

1.2 DIPLOMAS LEGAIS E TIPICIDADE Exerce o tema da repressAo aos delitos tributários verdadeira simetria em direcão a circunstância de obrigar o contribuinte ao pagamento da obrigacdo tributkia, refletindo elemento psicológico que ganha relevo diante do contexto e da possibilidade de sanção de natureza penal. Nessa 6tica, portanto, o surgimento da Lei n o 8.137/1990 trouxe urn avanco em termos de reprimir o delito tributdrio que afeta o Erario co, mas tambem sinalizou o advento de diplomas legais que procuravam, indistintamente, amenizar a responsabilizacdo por meio do pagamento ou seu parcelamento. Observa-se, ademais, que nas especificidades tratadas e dimensionadas, cada tipo de tributo deu azo ao problema de uma legisInao peculiar que disciplinasse a pi-6pda tipicidade em atencão aos elementos de incidencia, assim na esfera do impost° de renda, da contribuicão da seguridade social, do depeisito fundidrio e outros enfeixados na desenvoltura da hipótese tributária, existente o fato gerador. Naturalmente, vieram os Refis que abrandaram a responsabilidade penal, corn elevado nirmero de adesão, mas paradoxalmente o nurnero irrelevante daqueles que neles permaneceram, obrigando o Governo jornada de elaboracao do PAES (Lei n° 10.684/2003) e, ainda, um novo pro-

13

14

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

grama que visa ao parcelamento e interfere cm determinados setores da economia. Bem se demonstra que a legislaeáo é referente nos tres níveis do Estado Federativo; enquanto a Unido trouxe disciplina, Estados e Municípios procuraram a convergencia de conduta. I mportante destacar a Lei n° 9.249, a qual estipulou o término de qualquer responsabilidade, na hipótese de pagamento antes da denúncia, a Lei n° 9.430/1996, que descortinou o encerramento da fase administrativa, para o envio de documentos a respeito dos crimes tributários, ainda tivemos o Diploma 9.964/2000, suspendendo a punieáo da empresa aderente do Refis, a Lei n° 10.684/2003, que pós fim ao processo mediante o pagamento integral da obrigaeáo, colacionamos também a Lei Complementar Estadual n° 970/2005 que impede investigaeáo antes do término do processo administrativo, e, no Municipio de So Paulo, o Decreto n° 45.083/2004 tipificando o envio do processo administrativo após o encerramento do procedimento. Inconteste, pois, que a multiplicidade de diplomas legais influenciou também na jurisprudencia e na conduta do contribuinte, para efeito de condieáo de procedibilidade da aeáo penal. De fato, a nosso ver, náo se justifica extinguir o processo criminal fundado no pagamento, mas sim minorar a pena ou reduzir a punieáo, fato é que no solo patrio a exasperaeáo penal tem finalidade exclusiva de liberaeáo via quitaeáo da obrigacáo. Destarte, fica o procedimento administrativo na concepeáo de ser extinto para que nele se chegue á segura conclusáo no sentido da incidencia da obrigaeáo tributária, caso contrário a investigaeáo náo poderá ter seu curso, exceto se houver crimes conexos e demais condutas típicas que ensejam análise do Ministerio Público. Enquanto único diploma, teve o condáo de estabelecer as diversas saneó es penais por aeáo ou omissáo, coube ao legislador trazer á baila inúmeros aspectos legais temperando a conduta com o pagamento ou pareelamento da obrigacáo. -

Timbra-se a absoreáo do delito de menor gravidade por outro de maior que forma o tipo legal, na síntese do crime material, de tal modo que

Carlos Henrique Abrao

na sua percepção a lesão ë praticada contra o Estado que não tern ingresso no orçamento, reduzindo sua receita. Corn razão, o elemento da tipicidade vem detalhado a partir da Lei n° ampla de no recolher, 8.137, de 27 de dezembro de 1990, na percepc ao pagar a menos o valor da obrigagao, falsificar livros, omitir informacijes, ou praticar fraude contra o Fisco, desta maneira, portanto, cumpre apontar a inexistencia de responsabilidade da pessoa juridica no campo penal. Consabido que no leque administrativo a punicdo se dirige contra a pessoa juridica que responde pela obrigação e na eventual auséncia de patrimônio os prOprios sOcios. No entanto, na esfera penal, o fundamental se revela na tipicidade de conduta, o elemento doloso, cuja diretriz encaminha a culpa consciente. A vertente comporta melhor analise, pois a tendência e configurar o delito dependendo do tipo de lancamento tributário, na medida em que nä° se cogita de crime tributdrio sem antes se conhecer a obrigacdo prestigiada pela administracão fiscal. Notadamente, a economia informal somada a carga tributaria e as praticas de planejamento trazem saldo negativo para o Governo, mas o cruzamento de informes, compartilhamento da CPMF e a dicção das operaçOes eletrônicas, tudo isso muda o panorama e mostra a inteligéncia logistica das autoridades administrativas na fiscalizaçao e sancao ditada ao contribuinte. Extremamente imprescindivel diagnosticar a dificuldade na punicao do delito para efeito de responsabilidade; a uma, pelo excesso de leis que abrigam o pagamento ou parcelamento; a duas, na demora da apuracão a respeito da infração; por Ultimo, o juizo singular não é afeto aos aspectos substanciais da seara tributária, donde seria significativo que se reportasse ao mesmo que dirige a cobranca ou versacdo do contribuinte a fase penal. 1.3 PORTARIA DA RECEITA FEDERAL As dificuldades sentidas corn as dividas atinentes a investigaçao da responsabilidade do contribuinte, encaminhando uma polémica, mostraram a relevância de uma uniformizacão acerca do assunto, de forma didatica.

15

16

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributária

Dessa maneira, pois, adveio a Portaria n° 326 para dispor a respeito da acáo penal apenas depois do término do procedimento administrativo. Nessa toada, saltava aos olhos a responsabilizacáo penal e a etapa administrativa finda sem que fosse apurada a existencia de tributo a ser recolhido; desta forma, a Receita Federal no poderia disponibilizar os informes ao Ministério Público ou demais autoridades. A interpretacáo da citada portaria deve ser feíta com prudencia e espírito teleológico no sentido de no ser desviante gerar impunidade ou proporcionar abusos. Efetivamente, a finalidade proporciona reflexáo e compreensáo do instituto que se hospeda na apuracáo da responsabilidade além do campo da sanco administrativa propriamente dita. Bem se enfatizou, propositadamente, o núcleo da expectativa na consecucáo de se evitar barulho inocuo e o vazamento da informaçáo detrimentos° ao empresário e administradores. Nada impede, porém, que o Ministério Público, munido de elementos relevantes, solicite ao Juízo competente a quebra do sigilo e mantenha o monitoramento em relacáo á empresa e seus administradores, na medida em que o crime possa ter campo á continuidade, e sua lesividade representa ponto detrimentoso ao Estado. Insta considerar que a privacáo de liberdade, na modalidade de prisáo cautelar ou preventiva, sobre as quais nos permitiremos pronunciar mais adiante, trazem escopo de paralisacáo do fato delituoso e mormente a apreensáo de material visando á denúncia. Volvendo os olhos para a mencionada Portaria, publicada no Diário Oficial da Uniáo de 29 de marco de 2005, tem-se a absoluta realidade de coadunar o princípio da legalidade estrita com a consecucáo de ordem tributária. Explica-se o teor desta posicáo, na concatenacáo do tributo apurado e da forma como se comportou o contribuinte para evitar seu recolhimento, reduzir o valor ou fraudar a fiscalizacáo. Entretanto, a Portaria n° 326 náo identifica urna camisa de forca, mas simplesmente um parámetro de harmonia para que a autoridade administrativa federal náo procure destoar da realidade aparente sobre os

Carlos Henrique Abrão

fatos, ou seja, primeiro se apura o tributo, e depois a responsabilidade do contribuinte. Tornou-se inconcebivel o contribuinte sofrer uma punicdo na esfera penal e mais tarde tomar conhecimento que o tributo ndo existia ou que estava recolhido formalmente em ordem, o que impunha urn dano extrapatrimonial, afora o impacto na atividade empresarial. Desloca-se o eixo do campo repressor para que se diagnostique em primeiro lugar a hipótese consolidada no fato gerador, assim rid° ha presuncdo, mas constatacao da obrigacdo na tecnica de permear a responsabilidade. Naturalmente, a portaria proveio da manifestacão reiterada do Supremo Tribunal Federal ditando a impossibilidade de se apurar a responsabilidade penal sem a extincão do procedimento administrativo. Conseqüentemente, o aumento de habeas corpus para trancamento da KA° penal por justa causa, no Ambito do STJ e do STF fez corn que se entronizasse quase materia sumulada, a fim de que apenas a extincdo do processo administrativo conduziria a verificacao daquele penal. Reflexo desse posicionamento, os Fiscos Estadual e Municipal tambem se permitiram dar seguranca e certeza as operac "Oes especificas, objetivando corn isso evitar recursos, principalmente na esfera judicial, corn verdadeira explosao do habeas corpus colimando o trancamento da açao penal pelo nao-encerramento da etapa administrativa. Quando se afirma a importância desta Portaria, o significado diz respeito ao procedimento administrativo, como urn todo, envolvendo tambem a fase recursal, ainda que nä° haja formacão de coisa julgada nesta razão de discussao para efeito de revelar a obrigação tributaria. Dentro desse ângulo, portanto, normatizada a regra para não-encaminhamento sem o rennin° da fase administrativa, disso resulta inequivoco que o Ministerio Public°, tomando conhecimento a respeito dos fatos, poderd avocar para si a responsabilidade de oficiar e tambem requerer ao juizo medidas reputadas de urge-ncia. Precisa estar claro que diante da gravidade de cada caso concreto, a autoridade administrativa, em sentido amplo, ndo tern uma filiacdo vinculante a determinacâo da Portaria, isto porque podera contar corn o apoio

17

18

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributária

de outros órgáos, numa espécie de forca-tarefa, colmatando imperfeicóes e atingindo rapidamen te o objetivo. Indaga-se, pois, se o encerramento do procedimento que normalmente leva alguns anos poderia inibir o Ministério Público, ou a própria autoridade policial de tomarem medidas preparatórias, na situacáo específica de manterem a documentacáo e demais subsidios enderecados á responsabilizacáo dos administradores. Conclusivamente, ainda que a autoridade administrativa no eneaminhe a documentacáo, por outro caminho o Ministerio Público e demais agentes envolvidos poderáo encontrar dados seguros na pretensáo de quebra de sigilo, apreensáo de documentos, custódia cautelar, baja visto náo apenas o prejuízo causado ao Erário, mas, sobretudo, a continuidade delitiva.

1.4 LEI ESTADUAL PAULISTA N°970/2005 Acompanhando os passos ditados pelo Governo Federal, no sentido de se evitar o encaminhamento do procedimento até a sua concluso, sobreveio a Lei Complementar n° 970, de 10 de janeiro de 2005, do Estado de So Paulo, cujo fundamento essencial está atrelado ás atribuicóes da administracáo tributaria no bojo da afericáo da obrigacáo e posterior responsabilidade do contribuinte. Nessa circunstancia transparente, acolhe invocar, pois, o art. 5°, IX, com bastante propriedade, adjetivando a respectiva posicáo adotada: "Art. 5° 1...1 [...) IX — o no-encaminhamento ao Ministério Público, por parte da administracáo tributária, de representacáo para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributaria, enquanto náo proferida a decisáo final, na esfera administrativa, sobre a exigéncia do crédito tributario correspondente." Com efeito, ditou o legislador estadual a presenca do crédito tributario e sua condicáo obrigatória para delimitar qualquer espaco á representacáo destinada ao Ministério Público, fazendo de maneira incisiva, consoli-

Carlos Henrique Abrdo

dando entendimento federal, proibindo assim qualquer incursdo de responsabilidade antes da manifestacdo da Administracdo Publica. Explica-se a uniformizacdo das autoridades, procurando dissipar duvidas, na medida em que o endurecimento do legislador, em termos de crime tributario, trouxe escudo protetor major e forte pressdo psicológica, a demonstrar que a Lei n° 6.830/1980 ndo cumprira o seu papel e, de forma indireta, estaria se exigindo do contribuinte o tributo, sob pena de responder criminalmente pela delinqüencia tipificada. No começo, dtividas surgiram sobre o parcelamento e pagamento da obrigaçäo tributaria, conquanto boa parte daqueles que aderiram o fizeram apenas para evitar o prosseguimento da acão penal, sem o espirito de recolh i mento in tegra I . Existia condicdo de procedibilidade, inata ao procedimento administrativo concluido, cuja persecucdo criminal apenas se imporia quando houvesse tributo a exigir. Hipótese conträria cairia no sério risco de rid() haver obrigacdo, mas de responsabilidade por meio do procedimento a cargo do Ministério Compassados os elementos de ordem administrativa, niveis federal, estadual e municipal, ndo ficou o Ministério Public° alheio ao procedimento, isto porque em casos de major repercussdo, tern atuação privilegiada, inclusive preparando terreno para incursionar sobre a criminalidade, evitando assim tempo perdido em atencdo a duracdo da fase administrativa. Efetivamente, principalmente na seara federal, a conduta do agente tem se revestido de elementos adequados a formacdo de diversos delitos, inclusive quadrilha, donde o crime trib7ria responsabilização, andou bem o legislador proibindo providencias paralelas antes da conclusdo do procedimento especifico.

Dessa forma, não se pode mais obter representação, sem antes a conclus ao do processo administrativo no qual se apurard a exigibilidade do tributo, porem podem as diligencias serem tomadas na esfera investigativa, conquan to nao sobrevenha denüncia ate final decisdo na esfera do tributo. 1.5 ILICITO PENAL E RESPONSABILIDADE 0 crime contra ordem tributaria objetiva enquadramento dentro da

tipicidade do agente, aparecendo como sujeito ativo, e na condicdo de pre-

19

20

Crirne Tributario: Um estudo da norma penal tributária

judicado, o sujeito passivo será sempre o Estado, em sentido amplo, ou qualquer entidade da administracáo descentralizada. Nessa esteira, pois, o ilícito penal náo se confunde com aquele de natureza administrativa, aliás difere e mullo, porquanto para que exista o delito é fundamental a presenca do elemento doloso ou culpa consciente, enquanto que a infracáo na seara da administracáo implica apenas na imposiçáo de sançáo correspondente. Explorando melhor o tema, o contribuinte que náo faz a sua declara00 de imposto de renda, para efeito de entrega no prazo determinado, apenas comete urna infracáo administrativa que o submete ao pagamento de urna multa, diferentemente daquele contribuinte que realiza deducóes médico-hospitalar, sem, contudo, té-las feito. Radiografa-se pelo modelo exemplificativo, típico ilícito penal, por ter o agente, deliberadamente, prestado declaracáo falsa para se eximir da responsabilidade, pagar tributo a menor ou até ter o benefício da restituicáo. Bem se explica, por tudo isso, que o ilícito penal tem variantes; ao contrário da sancáo administrativa pela infracáo verificada, nem toda realidade expóe o tipo legal, o que sucede, invariavelmente, é a percepcáo para que ocorra o delito tribu tário. Náo se discute que a legislacáo complexa, seguida daquela infraconstitucional plural, acaba acarretando dificuldade na interpretacáo, simples erro escusável, de fato ou de direito, também destipifica o comportamento, ajustando a conduta na realizacáo do ato imputado delituoso. Na digressáo assinalada, comporta destacar que o agente, ao efetuar a operacáo, náo tinha pleno conhecimento sobre a legislacáo, ou eventual portaria, algum comunicado, provocando dúvidas na sua percepcáo, conseqüentemente náo existiu o elemento de tipo para caracterizar o ilícito penal. Forte nesse aspecto, o legislador procurou definir de maneira ampla as hipóteses específicas sujeitas ao ilícito tributário, urna vez que a Lei n° 4.729, de 14 de julho de 1965, fora revogada por aquela outra 8.137/1990, com isso no se quer diferenciar as condutas, pois se segue o princípio de que a norma rege o ato praticado, para tanto é fundamental trazer á colaçáo o tipo legal precisado.

Carlos Henrque Abrao

Deflui do art. 1° o seguinte: "Constitui crime contra a ordem tributdria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuicdo social e qualquer acessOrio, por meio das seguintes condutas: I — omitir informação ou prestar declaração falsa As autoridades fazenddrias; II — fraudar a fiscalizacdo tributdria, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza, e documento ou livro exigido pela lei fiscal; III — falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo a operaçAo tributaria; IV — elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar document° que saiba ou deva saber falso ou inexato; V — negar ou deixar de fornecer, quando obrigatOrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativo a venda de mercadoria ou prestacdo de servico efetivamente realizada, ou fornecer em desacordo corn a legislacäo." 0 art. 2° ainda ampliou o leque da tipicidade, inserindo delito na omissdo de declaracdo sobre rendas, bens ou fatos, recolhimento do tribu-

to, ou contribuicdo social pontualmente, descontando-se a importância, sem repasse, e ainda por meio eletrônico, fazendo uso de programa diverso daquele oficial. Ndo ha" qualquer espaco para que o contribuinte se veja deslocado do contexto do ilicito penal, quando foram alargados os campos especificos da tipicidade, porém a responsabilidade deve se adequar a conduta. Corn efeito, quando se cogita da responsabilidade penal, rid° ha qualquer vinculo da pessoa juridica, preconiza-se a submissão ao comando da lei do administrador, gerente ou encarregado da operacAo, ou seja, pessoa fisica. Efetivamente, a descricão da conduta é de todo imprescindivel para que possa o juizo aquilatar nä° apenas o enquadramento, mas substancialmente permitir sancão penal pela individualizacão da pena, dai porque numa sociedade anônima ë essencial verificar, antes de tudo, se havia autonomia para prAtica do ato ou se partiu de determinacão superior.

21

22

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

Substancialmente, a responsabilidade penal comporta avaliar o quadro societdrio ou da microempresa ou empresa de pequeno porte, no sentido de aprimorar a peça acusatOria e possibilitar ampla defesa, eis que qualquer alteração poderd configurar ilegalidade a contaminar toda a denüncia. Em sintese, o ilicito penal tributário ganha corpo na feitura de ato ou omissão de fato, para enquadramento na legislaçao, cuja responsabilidade deverA ser descrita e minuciosamente tratada ao tempo do oferecimento da denüncia, nada obstante tambem se faz possivel a delaoo premiada, a ser manifestada no momento do interrogatOrio.

CAPÍTULO Procedimento Administrativo e o Tributo

2.1 FINALIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA Consagrado emblematicamente o exaurimento da via administrativa para efeito de impossibilitar representacáo da autoridade perante o Ministerio Público, necessario destacar que o caminho penal difere daquele outro referente á existencia do tributo. Com razáo, a etapa administrativa persegue substancialmente avaliar o terreno da incidencia e concluir a respeito da imposicao tributaria, ao contrário da responsabilidade penal, na qual o Ministério Público, muitas vezes auxiliado pela autoridade policial, procura desvendar, um a um, os delitos perpetrados, formulando sua denúncia de maneira objetiva. Efetivamente, destaca-se o lancamento tributario e sua forma peculiar para atender o pressuposto da conclusáo do procedimento administrativo, na dinámica de condicáo de procedibilidade da própria acá° penal. Inconfundíveis as expressóes procedibilidade e prejudicialidade em razáo das alteracóes nas legislacóes, explica-se, enquanto náo findo o procedimento administrativo, vedado se torna ao Ministério Público oferecer denúncia, exceto se o delito provier inserido com demais que tenham o condáo da absorcao, ou análise plural das condutas criminosas, ao contrario do que ocorria cm reina° á adesáo ao Refis. Na interpretacáo dos aspectos práticos subordinados ao refinanciamento do débito tributario, a adesáo provocava paralisacáo da acáo penal, com a sua suspensao, nao, porém, a extincao, a qual ficava condicionada á efetiva comprovaçáo do pagamento.

24

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributiria

Entretanto, descobriu-se mais a frente que as medidas adotadas visando ao refinanciamento do passivo tributdrio nao colheram born resultado, enorme massa de contribuintes deixou de cumprir corn as suas obrigaçOes, outros pagamentos foram parcelados a perder de vista, cujas garantias se faziam incompativeis corn o montante do débito, sobrevindo a MP 303, de 29 de junho de 2006, a qua!, reinventando o sistema, trouxe baila nova perspectiva de parcelamento, fixando-se para tanto prazo de 130 meses, aplicando-se tanto aos tributos federais como a seguridade social, excetuando-se ITR, valores descontados e nâo repassados e aqueles recebidos e nao recolhidos aos cofres publicos. Nesta dinamica, delimitou-se o prazo ate 15 de setembro de 2006 para que se fizesse a adesdo e o interesse do contribuinte no parcelamento, a prestaçao minima para aqueles optantes pelo Simples e de R$ 2.000,00 para as demais pessoas juridicas, mas o interesse do governo nä° se realizou, em razão, do decurso do prazo para votação da MP Dito isto, remanesce incontroverso que a autoridade administrativa fica impedida de representar ao Ministério Publico, sem antes concluir o procedimento e aferir a existencia do tributo, tal fato é salutar pois evita pressao psicológica e ainda providencias inOcuas. Conseqiientemente, o exaurimento da via administrativa representa duplo avanco: o primeiro na diretriz de constatar o tributo e sua grandeza material, e o outro, corolario deste, de se determinar qual a conduta omissiva ou no, utilizada pelo contribuinte ou terceiros, caracterizando o ilicito tributário, permitindo a representação perante o Ministério Pithlico. 2.2 MEDIDAS PARALELAS Deixou-se cristalizado, sem amhivalencia, que o destinatario da norma é o prOprio agente ptiblico responsavel pelo encaminhamento do procedimento, no atinente a circunstancia do tributo e seus elementos relacionados corn o negócio juridico subjacente. Em razao disso, portanto, nao fica o Ministério impedido de proceder as diligencias que reputar necessarias e imprescindiveis, na interpretação do art. 83 da Lei n° 9.430/1996, posto que autoridade fazendaria, apesar de estar impedida de representar, nao fica inibida de informar. Corn efeito, o crime contra a ordem tributária nao pode ser simples apanagio da cobranca indireta da divida tributaria, meio de press A° psico-

Carlos Henrique Abráo

lógica, ou ajuste que coloque o devedor sob a mira do Refis, daí porque a certeza e a segurança exigem que o administrador proceda com cautela. Ao reverso, cm casos concretos, a falta de diligencia da autoridade administrativa somente desaguou no aumento de açóes penais, dotadas de pouca eficacia, na medida cm que foram impetrados habeas corpus, provocando trancamento por falta de justa causa. As medidas paralelas adotadas pela autoridade policial, ou a cargo do Ministerio Público, sem a menor dúvida, colimam verificaçáo pontual dos acontecimentos e o enquadramento do sujeito passivo na legislacáo tributaria do ilícito cometido. Juntando-se os elementos da autoridade policial, com aqueles do Ministerio Público, titular da persecticao criminal, tem-se relevante observar ao lado do crime tributario, propriamente dito, a ocorréncia de outras infraçóes que podem traduzir lavagem de dinheiro, formacáo de quadrilha, concussáo, fraude, priorizando retirada de valores e seus respectivos depósitos cm paraíso fiscal. Bem dentro desta lógica se desenvolvem as medidas paralelas ás quais priorizam conhecimento significativo, notadamente guando a investigaçáo se dirige para crimes permanentes ou continuados, envolvendo somas elevadas e acarretando prejuízos imensos ao Fisco. Nessa ordem, pois, nada impede que a autoridade policial solicite providéncias de levantamentos e até perícias comprobatórias dos fatos analisados e, de seu turno, o Ministério Público proceda ao cruzamento das informacóes, inclusive solicitando a quebra dos sigilos bancario, fiscal e eletrónico dos investigados. Firme nesse propósito, a responsabilidade administrativa é feita no sentido de conformar o tipo com a legalidade da exigencia tributária, diferentemente da ótica penal na qual se proclama o enquadramento na esfera da legislacáo, permanecendo configurado o delito de natureza material, mediante simples açáo do agente ou sua omissáo. Revela-se importante ainda acrescentar que qualquer meio utilizado pelo agente, de forma ou de fundo, a prejudicar a análise pela autoridade a respeito da incidéncia tributária, também configura o ilícito de natureza penal, urna vez que o legislador, neste particular, foi extremamente abrangente.

25

26

Crime Tributirio: Urn estudo da norma penal tributAria

Corn as técnicas da informatizacão e do cruzamento pelo rastreamento de dados, afora a possibilidade da quebra do sigilo, o Ministério Pnblico pode, independentemente da conclusão do procedimento administrativo, lancar-se a campo para amealhar dados e documentos que lhe oferecam certeza em relacdo a denüncia. 0 exemplo tanto se refere a Orbita estadual, como também a federal, na qual tern sido quase rotina operacties preestabelecidas, as quais se coadunam corn a técnica de colheita de informes, apreensão de documentos, inclusive eletrônicos, além de prisaes cautelar ou preventiva cabiveis a espécie. Na estrutura moderna da sociedade globalizada, impedir a averiguacão e remeter a fase posterior da conclusdo do procedimento administrativo seria o mesmo que acalentar a pratica delituosa constantemente, trazendo impunidade e abrindo campo para a repeticão delituosa. 2.3 SUSPENSAO DA PRESCRIO0 Quando se cogita da suspensão da prescricao penal, natural se elaborar roteiro de providéncias enderecado ao procedimento que colima inibir sua ocorrencia, eis porque corn o advento de intimeros diplomas legais; no comeco havia dnvida se o parcelamento levaria ao sobrestamento e nä() prejudicaria a continuidade da acão penal deflagrada, além do que ainda se suscitava a possibilidade da extincao, restando evidenciado que, nao efetuado o pagamento, o contribuinte ficaria beneficiado pelo lapso prescricional decorrido. Em outras palavras, portanto, a acao penal oferecida para apuracao da responsabilidade do contribuinte nä() pode ser prejudicada quando efetuado simples parcelamento, aguardando-se o integral pagamento para que ocorra a sua extincao, dai porque o crime contra a ordem tributdria vislumbra uma norma penal em branco, sem possibilidade de carater retroativo, mesmo que a norma posterior seja mais favorável. Na realidade, comprovando-se o parcelamento, a pretensao punitiva estatal estarA suspensa, inclusive a prescricao nao tera sua fluncia enquanto não se comprovar integralmente o pagamento, caso contrario, noticiandose o descumprimento, ato continuo, retoma-se o curso do processo penal para responsabilizacdo ampla do then° penal tributdrio.

Carlos Henrique Abro

Indaga-se se a suspensáo da prescricáo, diferindo de sua interrupÇá0, seria o norte correto a ser aplicado nas hipóteses previstas nos delitos de menor potencialidade ofensiva, regidos pela Lei n° 9.099/1995. Efetivamente, caberia delimitar delitos tribu tários de maior potencialidade ofensiva pela valoracáo existente daqueles sem expressáo económica, tudo isso poderia ser dimensionado conforme o porte da empresa, o regime de lucro e seu enquadramento fiscal. Na atualidade, a microempresa e a empresa de pequen° porte sofrem disciplina tributária específica, regidas que foram pelo Simples, ao passo que na esteira empresarial apresentam tipificacáo no Código Civil e benefícios relativos á simplificacáo escritural, dispensa de livros e registros eletrónicos. 2.4 CÓDIGO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE

Ao se enunciar regra prática no campo do ilícito penal tributario, náo se pode perder de vista que alguns estados da Federacáo, dentre os quais Sáo Paulo e Minas Gerais, adotaram Código de Defesa do contribuinte, delimitando o ámbito da fiscalizacáo, as prerrogativas para efeito de defesa e, outrossim, a perspectiva de prazos e obrigacóes comuns regulamentadas. Diante desse caminho, portant°, na esfera tributaria, o procedimento administrativo náo poderia ficar imune ao regramento de um balizamento mínimo, razáo pela qual se a autoridade náo tem prazo para concluí-lo, ao menos deveria ter forma para balizar o conteúdo do comportamento. Embora muitas alteracóes fossem procedidas, inclusive para desenhar o objeto da fiscalizacáo e identificar codificadamente o ponto de apoio da realidade, na verdade faltam ditames que possam traduzir maior clareza ao contribuinte. Nesta situacáo, o Congresso deveria partilhar deste ponto de vista e anunciar o Código de Defesa do Contribuinte que influenciaría muito no campo penal tributário; primeiro, disciplinando o posicionamento da autoridade administrativa; segundo, elencando as prioridades a serem atendidas, e, por último, completando o desenho da lei complementar, o próprio Código Tributário Nacional, adjetivando visualizar especificamente o fato gerador, sem perder de vista o ilícito configurado.

27

28

Crime Tributario: Urn estudo da norma penal tributária

Passando por tal dimensão e sua especificidade, a proteOo destinada ao contribuinte nao pode ser apenas buscada pela via jurisdicional, eis porque o regramento minimo por meio do Código traria principios gerais atrelados A prOpria dinamica do procedimento administrativo. Os estados que adotaram referidos estatutos, pioneiramente, procuraram demonstrar corn transparthcia poderes limitados dos agentes administrativos e as garantias asseguradas aos contribuintes, clAusulas pëtreas permanentes nos regimes democrAticos. Elencada tat circunstância, a mingua da pouca vontade politica do Governo ern sintonizar corn tat quadro concreto, a elevação da carga tributAria, ao lado da pouca imaginação no crescimento econennico, gera informalidade das empresas e diversos recursos que nAo são recolhidos aos cofres pUblicos. Efetivamente, a grande maioria de empresas de pequeno porte e microempresas subordina-se a informalidade nua e crua, nä° podendo recolher tributos, mostrando-se distante desta realidade, haja vista a incongruthcia da legislacAo corn a exigibilidade da carga contemporAnea. Extraindo-se desta situaoo uma verdade, o UK:lig° de Defesa do Contribuinte viria ao encontro de exigencia minima para atestar qual conduta poderia ser deliberada e, concomitantemente, quais os meios do sujeito para apresentar defesa, mesmo que não se forme a coisa julgada. Tratando de apurar o tributo e de verificar a ocorrtncia do ilicito penal tributArio, o agente administrativo deve utilizar mapeamento que implique na livre disposiOo dos exames escriturais e contAbeis, ao mesmo tempo em que pode o contribuinte se defender, ter prerrogativas e urn tempo máximo de duracdo do procedimento, para que sua atividade normal nä° seja interrompida.

2.5 AMBITO DA TRIBUTAcA0 E DELITO Dissemos que o crime contra a ordem tributAria representa uma ação penal pUblica incondicionada, sendo seu titular o Ministerio Public°, na Orbita federal ou estadual, consoante suas atribui0es, nada impedindo que ambos procedam As investigaçOes, concomitantemente, ate que oportunizem as respectivas denüncias.

Carlos Henrique Abráo

Dessa forma, se o procedimento teve inicio pelo Ministério Público estadual, para apuraçáo de sonegaçáo de ICMS, e se chegou á conclusáo também de crime conexo, adstrito á lavagem de dinheiro, a competéncia federal se estabelece para apuraçáo do delito de tal arte que o encaminhamento das peças necessárias se torna indispensável. No examinar da documentacáo e dos elementos referentes á atividade empresarial, a certeza da tributaçáo é o pressuposto do delito formado, assim se explica o principio da condiçáo de procedibilidade, a qual somente existe, guando houver incidéncia naquele caso específico. Resulta o raciocinio na projeçáo concreta, cuja perspectiva delimita o ámbito da tributaçáo, regra de competéncia e aferiçáo dos seus atributos, assim, se a autoridade federal, no ámbito do procedimento administrativo, apurando sonegaçáo do IPI, também verifica eventual ilícito quanto ao 1CMS, está obrigada ao encaminhamento de peças para que tal fato seja apurado pela autoridade competente. Surgiria de extrema oportunidade permitir o trabalho conjunto de ambas as autoridades até que definissem o campo de suas atribuicóes, sem invasáo de competéncia ou qualquer nulidade que pudesse ser alegada futuramente pelo contribuinte. De fato, a denúncia a ser oferecida náo é mera peça formal distante da realidade, mas objeto lastreado na apuraçáo administrativa e nas investigaçóes existentes, para que se possa minimamente identificar o comportamento de cada agente denunciado, sob pena de incorrer em nulidade. Nesse diapasáo, a peça acusatória precisa descrever a conduta, mesmo que de forma ampla e até incompleta, para delimitar a participaçáo no ilícito; neste sentido, em relaçáo a urna sociedade anónima, náo bastaria apenas apontar a responsabilidade dos diretores, mas sim precisar quais os atos ou omissóes praticados, ensejando o crime tributário. Sinteticamente, se o desate do procedimento fiscal faz parte do devido processo legal, em sede de responsabilidade penal tributaria, resulta incontroverso, portanto, a adequaçáo da conduta com a respectiva denúncia, sob pena de possibilitar o trancamento da acáo, sob fundamento de justa causa. No mesmo sentido, em relacáo á sociedade limitada, o ámbito da tributaçáo e a ocorréncia do delito, ambos dirigem a necessidade de expli-

29

30

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

citar o comportamento do sOcio, sob a otica da conduta ilegal, no bastando apenas indicar o diretor ou o gerente, ainda que delegado, sem que se possa configurar a sua participacao no quadro desenhado. A participacão que se reclama e aquela efetiva e nao apenas simbólica na administracão da atividade empresarial, dal porque se o sócio-cotista nao exerceu qualquer funcao de gerëncia, insubsiste razao, teórica ou pratica, para que componha, corn os demais, o pOlo da açao penal consubstanciada na denüncia. Entronizado este pensamento, a autoridade administrativa deve estar antenada corn a pratica delituosa, para efeito de representacao: a uma, pela complexidade do sistema tributdrio; a duas, no contingenciamento de elementos caracterizadores de outra órbita e, por derradeiro, para atender a sua preocupação inerente, evitando corn isso prevaricacao. Evita-se, de um lado, medidas inexitosas repousando no excesso de exacão, de outro, qualquer prevaricação, assumindo a responsabilidade para comunicaçäo ao Ministério PUblico, também a autoridade policial, quando con firmado o tributo e caracterizado o ato ilicito praticado. Naturalmente, a submissao A imposição tributária pode dispor de alguma complexidade, exemplificativamente, a utilizacao de créditos, corn a express al- p de retirar a necessidade do recolhimento, quando na verdade não poderiam ser usados, o que pode caracterizar simples infracão administrativa, cuja boa-fé e a vontade de cumprir corn a obrigação externariam nao-enquadramento no ilicito penal tributario. Consolidando a realidade da imposicao tributária e daquilo apurado pela autoridade administrativa, tern-se inconteste a depuracão dos fatos e a concatenacao dos documentos apresentados, simbolizando a presença do tributo e a sua técnica de apuração da responsabilidade penal, dentro do ambito da legislacao.

CAPÍTULO

e Delitos Tributários Específicos

3.1 SONEGACÁO FISCAL O delito fiscal de sonegacáo compreende delimitaçáo do ámbito de participacáo do sujeito passivo cm relacáo ao Fisco, na medida cm que desenha comportamento evidenciando intencáo de no recolher o tributo devido ou importáncia menor, tendo por escopo o resultado consubstanciado no procedimento. De fato, a sonegacáo fiscal é, propriamente, considerada urna forma delituosa que visa a fraudar o recolhimento da obrigacáo tributaria e, conseqüentemente, ilaquear a fiscalizacáo, porquanto o contribuinte, terceiro ou sucessor, por qualquer meio, procede com dolo específico caracterizando o ilícito tributario. Na realidade, a definicáo primeira cm torno do ilícito se formou nos es da Lei n° 4.729/1965, cuja previsáo continha traco substancial, ndo sua regulamentacáo para o terreno do Diploma n° 8.137/1990, ciplinando inteiramente a conduta. Delito material propriamente dito, a sonegacáo envolve a conduta o agente com o resultado potencialmente lesivo, qual seja de impor ao isco um prejuízo, haja vista a responsabilidade tributária destoante do conceito fundamental. Bem interessante destacar que o Diploma n° 8.137, de 27 de dezem-

13ro de 1990, ao contrário daquele outro apontado, traca inúmeros conceitos característicos da conduta que informa o tipo legal, dentre outros as-p ectos colacionamos: omitir, fraudar, falsificar, elaborar, negar, no propósito de reduzir ou suprimir o tributo, a contribuicáo social ou obrigacáo acessória integrativa da incidencia tributária.

32

Crime Tributkio: Urn estudo da norma penal tributkia

Relevante observar que o delito de sonegação fiscal, pela gravidade que gera, torna-se capaz de absorver outros de menor potencial ofensivo, a exemplo do falso documental, ideológico, supressäo de documentos, isto porque haveria o elemento-meio, para o escopo do pressuposto-fim, que estaria revestido da própria infração penal tributdria. Destarte, o delito de sonegação fiscal tern o condão de absorver a falsidade e o uso de documento falso, sinalizando identidade prOpria e caracteristica especifica inconfundivel, se incidente a regra do art. 71 do Cödigo Penal, estaremos diante do crime continuado corn a expressão da pena, pontuando a mesma modalidade tributdria. A conduta tipica deve proporcionar urn resultado lesivo ao Estado, na condicdo de titular do crédito tributärio, assim se o agente resolver aderir ao Refis e confessar o seu débito, tal pressuposto, por si SO, impede que a dentincia seja oferecida, se estiver em curso, permanecerd sobrestada ate o final na perspectiva de ser realizado o pagamento. Ditando essa modalidade, o agente que, ao realizar a declaraçäo de impost° de renda e preencher o cadastro, não fornecer determinada fonte de pagamento, sem sombra de dtivida, nä° havendo antecipacäo pela entidade pagadora, desenvolve padrão objetivando recolhimento a menor da obrigaçao. Refletindo a respeito do tipo legal, sua configuração pode nascer de uma atitude comissiva ou omissiva, tanto o agente que toma a iniciativa de eliminar dados, programa eletrönico ou nota fiscal corn o escopo de pagar menos tributo, como o sujeito passivo que tendo urn desconto incompativel entre as despesas corn o cartdo de crédito e aquilo que declara simplesmente se omite no propósito de nä° pagar o respectivo imposto de renda. Em linhas gerais, os profissionais liberais que não dispöem de empresas encarregadas de proceder ao ingresso e saida de recursos, invariavelmente tido fornecem os recibos e, corn isso, fica impedido o contribuinte de poder declarar a consulta, tratamento ou intervencão ciritrgica resultante. Na operacão de importacdo, o circuito interno e muito elucidativo quando se declara valor de entrada no Pais inferior a realidade, possibilitando revenda e um menor degrau de lucro, a fim de nä() influenciar no recolhimento do contribuinte.

Carlos Henrique Abnio

Descortina-se, ao longo de toda a tipicidade, múltiplas perspectivas que enderecam a formacáo do delito de sonegaéáo fiscal, cuja autonomia cerca comportamento peculiar, refletindo o dolo específico, em detrimento do Estado, sempre na consecucáo de vantagem indevida, escrituraéáo irregular, documentaéáo incompleta, enfim, tudo que contribua, direta ou indiretamente, para a participaéáo do agente no delito. Os delitos-meios também ambicionam o crime de sonegaéáo fiscal, assim a escrituraçáo incompleta, rasurada ou no elaborada, a qual tipifica o intuito de lesar ao Fisco e comprometer a arrecadaéáo, sublinhando o cruzamento de dados e informes, a exemplo da CPMF, com o propósito de saber precisamente o gasto e identificar o ganho do agente responsável. 3.2 APROPRIAÇÁO INDÉBITA Tributos existem que permitem ao agente reter a importáncia descontada na prestaçáo de serviéo, no vínculo empregatício, ou qualquer outra correlacionada á fonte primária da obrigaéáo, de tal sorte que é comum no mecanismo do recolhimento da seguridade social náo haver o epasse á previdéncia, no caso do depósito fundiário, ou igualmente a emresa que desconta na fonte e náo cuida do depósito fundiário, ou igualente a empresa que desconta na fonte e náo cuida destinar o valor aos ofres públicos. Elabora o art. 2° do Diploma Legal n°8.137/1990, no seu inciso II, o seguinte: "II — deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuiçáo social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigaçáo e que deveria recolher aos cofres públicos." Nesse diapasáo, há um prazo legal necessário ao recolhimento devi11o , no entanto o empregador se locupleta á custa do Erário Público e mantém consigo o valor que náo mais lhe pertence, configurando o delito de apropriaéáo indébita. Sobredito delito implica a presença de duplo elemento: o desconto izado e a falta de recolhimento aos cofres públicos dentro do prazo 11 previsto na legislacáo.

33

34

Crime TributArio: Urn estudo da norma penal tributiria

Discutiu-se, na hipeitese do ICMS declarado e nao pago, se os contribuintes estariam enquadrados na categoria especifica da apropriaçao indebita, porquanto o valor da obrigaeão tributaria estava inserida no preço final da mercadoria. A principio o entendimento sufragado continha determinante proclamando a forma delituosa do agente, mas sobreveio urn tempero por força de se compreender a necessidade do elemento doloso na consideracáo de focar imprescindivelmente o tipo legal. Dessa forma, a simples omissao não teria o condão de tipificar o dolo especifico, pois que o agente apenas nao recolheu a tempo o desconto praticado no preeo final da operação empresarial, mas a apropriaçao intencionada estaria enquadrada conforme o regime de recolhimento do empresdrio. A disponibilidade ou nao do recurso em caixa para efeito de recolhimento, a nosso ver, de forma alguma descaracteriza a ilicitude penal-tributäria, na medida em que o sujeito passivo da obrigacão reteve o valor e em desacordo corn o prazo previsto. Concretamente, o delito de apropriaeão indebita tambem admite sua sujeieâo ao procedimento de confissäo pela adesäo ao Refis; no entanto, insta que o comportamento preceda a denemcia criminal, tendo por mira afastar o elemento do tipo. Näo se pode deslocar a competencia ou responsabilidade pelo cometimento do ilicito a terceiro se no seio da empresa o contador ou preposto deixa de recolher a mando do administrador/controlador o valor tempestivamente aos cofres da Fazenda Indiscutivelmente, captar o elemento de transieão e integração entre o agente que comete o ilicito e aquele que o executa se afigura um liame de compreensão do modo de agir, mas a perspectiva do quadro imputa adequação no resultado, mesmo em nivel de omissão. 0 ambito patrimonial se tutela no crime fiscal e apenas paralelamente o aspecto da funcão tributdria, tendo predicado que procura separar os delitos de resultado daqueles de simples perigo, donde a sinalização em direeäo ao campo da responsabilidade penal especifica, ou seja, o dolo ou culpa consciente. Conceitualmente, a apropriaeão indebita na condiedo de ilicito geral faz parte da definieäo do Cedigo Penal, mas no aspecto tributário surge

Carlos Henrique Abrr10

m ido na Lei n°8.137/1990, a qual produz eficácia em atençáo á conduta responsável e o valor (soma) retido. Essencialmente, portanto, a apropriaçáo do indébito tributário repercute na leso praticada contra o Estado, ao deixar o sujeito de proceder o repasse no prazo previsto e legalmente determinado, de tal sorte a mantéo sem qualquer justificativa agregado ao próprio capital. Referido delito tem continuidade fundamentada, pois se o agente, a ada operaçáo. mantém a importáncia descontada e no a repassa, invariavelmente, comete o ato delituoso, bastando que situe conformidade da especie tributaria, assim tal náo se coaduna guando refogem do seu aleane a seguridade social e o ICMS, pois pertencem distintamente á autarquia l ao Estado, sem que haja harmonia entre ambos. Substrato deste perfil normativo, a conduta do agente é de molde a ifigurar o tipo legal previsto na Lei IV 8.137/1990, causando o delito vo ao Estado — Erario Público — comportando analisar a concretude na na de pagar no sentido de configurar a infracáo penal tributária. Bem por tudo isso, divisa a apropriacáo a retençáo de dinheiro perncente ao agente federal, estadual ou municipal, superado o limite temm'al de recolhimento, receita que náo diz respeito ao sujeito passivo, mas le apenas a detém, provisória e temporariamente, até que se implemente respectivo repasse. EVASÁO FISCAL O delito de evasáo fiscal pode ter a natureza omissiva ou comissiva, no do de produzir um resultado, na esfera material, consistente na reduou impondo o retardamento do cumprimento da obrigaçáo tributária. Efetivamente, a evasáo fiscal traz como circunstancia a obrigaçáo fis, cuja hipótese propugna enquadramento na Lei n°8.137/1990, podentanto ser praticado pela pessoa jurídica ou física, abrangendo obrigaçáo ncipal ou acessória. Com efeito, na doutrina de Antonio Roberto Sampaio Dória i , a evasempre foi inerente ao sistema tributário, irmá gémea ou bastarda do

BUSHATUSKY, José. Elisáo e evasáo fiscal. Sao Paulo: 1BET, 1977.

35

Crone Tributiirio: Urn estudo da norma penal tributaria

tributo, cujas espécies, como fenômeno complexo, apresentam modalidade de acordo corn a intenção do agente, sendo destituidas de major gravidade, e também pouca periculosidade notadamente na omissao, exceto quando houver sonegação. Dessa forma, a evasão pode ocorrer por omissão, ou intençao, sendo prOpria e imprOpria. No ato comissivo, haverd ato ilicito correspondendo a fraude, simulação ou conluio, enquanto que na °missal:), a figura pode representar sonegação, atraso no recolhimento ou simbolizar a ignorancia, traduzindo erro de modo nao-intencional do contribuinte. Comporta destacar a evasao licita da ilicita: a primeira representa forma de reduzir, retardar ou burlar a fiscalização e o prOprio recolhimento do tributo, enquanto que a licita se trata de procedimento preventivo, mas que nä° afeta a obrigação, eis porque o fato gerador terd sua ocorrencia determinada, permitindo o pagamento pelo contribuinte. 0 Diploma Legal n° 8.137/1990, na consecução de sua tipologia, anota a matéria de evasao fiscal, no seu art. 1°, quando destaca omissao, fraude ou falsificacao e, também, no art. 2°, ao mencionar omissao em aos informes prestados a autoridade fazenclaria, tudo detecta o elerelaq ao ment° do tipo adstrito ao dolo do agente. Bern nessa direção, pois, ainda que apresente o componente que busca burlar a presença do Fisco, nao se pode identificar na elisao propriamente o aspecto da fraude, porquanto enquanto numa ha o inadimplemento culposo, a elisão constitui fato impeditivo para que surja a hipôtese tributaria legal. Nessa toada, o saudoso Rubens Gomes de Souza 2 sinaliza que o critério para distinguir a disk) da fraude é meramente temporal. Se o fato ocorreu antes da hipótese de incidencia, havera evasào, posteriormente teremos a fraude fiscal. Mültiplos aspectos de conduta concentram a figura do tipo legal, dando espaço a configuracao da evasao como pressuposto que tenta alcancar a viabilidade de conduta tornando theft() o resultado, nos moldes da pratica correspondente a consecução do nao-recolhimento do tributo.

2

SOUZA, Rubens Gomes de. de Janeiro, 1960.

Compendio de legislaeão tributária. 3. ed. Rio

Carlos Henrique Abro

Divisa-se a tónica configurada pelo art. 1° da Lei n° 8.137/1990, ao preconizar a natureza material dos delitos, eis porque somente estariam onsumados a partir do lancamento definitivo, explica-se que na pendenja de de recurso administrativo, mesmo que o Ministério Público ofereça tenúncia, náo estará configurado o crime, exigindo-se o tributo, no prestposto de elemento normativo do tipo. Referida posiçáo tem releváncia singular e destaque ímpar, ao detaar o lapso prescricional, porquanto seu inicio somente estará configura) a partir do reconhecimento da exigibilidade da obrigacáo tributária. O espirito do legislador ao disciplinar a evasáo fiscal importou em com)rtamento típico, o qual simboliza na esfera administrativa a sua própria scaracterizaçáo, guando se notar o reflexo de ato praticado com mero copo de prejudicar a fiscalizaçáo ou a respectiva arrecadaçáo. Bastante comum é a subordinaçáo na evasáo ao negócio tributário direto, provocando o retardamento da ocorréncia do fato gerador, a recluto de sua base de cálculo, ou simplesmente a exclusáo, migrando, assim, modelo prático para a esfera do ilícito penal. O consagrado direito alemáo exemplifica a hipótese informando exemo de ter o contribuinte intuito de vender o automóvel a prazo, porém, tra fugir de sua responsabilidade, passa a celebrar um contrato de locao, exigindo suposto locativo, caracterizado no aluguel, assegurando ao catário direito de opçáo. O caso ventilado, sob o prisma económico, náo apresenta qualquer odificaçáo equivalente á sua realidade, porém na esfera fiscal fica patente intuito de se colher vantagem, e sua percepçáo é de pura evasáo. Da mesma forma, o contribuinte que adquire determinado bem duvel e procura desvirtuar o contrato, nele inserindo aspecto de arrendaento mercantil, ao lado do benefício fiscal que poderá usufruir, substancialente, causa prejuízo ao Erário, guando retira do património determina) bem e o lanca no campo da negociaçáo do leasing. Verdadeiramente, portanto, o diagnóstico da ocorréncia da evasáo cal sucede concretamente na delimitaçáo do ámbito da atividade do contritinte, pessoa física ou jurídica, conforme os meios praticados, e na perstctiva de causar alguma lesáo ao Fisco.

37

38

Crime Inbutario: Um estudo da norma penal tributAria

Mo

p

ha se confundir o instituto da evasdo, corn outro que fomenta a legalidade, expressando puramente a elisão, correspondendo ao mecanismo utilizado para eventual planejamento dentro do Ambito da normalidade, sem desgarrar da existencia de regras normativas, apresentando apenas alguma eficAcia econOmica, mesmo que haja discussdo sobre a legitimidade da elisão. Repousa no elemento comprobatório do tipo a conduta própria da evasdo fiscal, resumindo assim comportamento criminoso, mediante a vontade livre do agente de querer se desviar da obrigacdo tributária, retardando o seu recolhimento ou implicando na dissimulaedo praticada em prejuizo do ErArio PUblico. 3.4 SUPRESSAO DE ES0RITURA00 E LIVROS A supressao de Livros e documentos contAbeis significa eliminaedo, cancelamento ou extinedo de informes relativos a fiscalizaedo, corn o propOsito exclusivo de impedir o levantamento e conseqüente imposição do tributo, podendo envolver a obrigaedo principal ou aquela acessOria. Na lick) de Ives Gandra da Silva Martins', a descricdo do tipo legal se refere tanto ao tributo quanto a contribuição, assim duplamente o legislador cuidou de disciplinar o ato illcito tributArio, consubstanciando prAtica danosa ao Fisco, consistente na supressdo de documentos, tanto mecAnicos, manuais ou escriturais, impedindo assim conhecimento pleno da realidade. Ensinam Paulo Jose da Costa Junior e Zelmo Denari 4 que a expressdo traduz uma descried() abrangente e sinaliza modelo próprio que contorna ou elimina totalmente o tributo, diferenciando-se da reduedo, a qual tende a apenas alterar o valor do recolhimento. Nessa situaedo concreta, a conduta tipica do agente estaria retratada na supressdo pura e simples de elementos que exteriorizam relevAncia fiscal, permeando o comportamento especifico de causar prejuizo, alterando a essencia do tributo e acarretando danos ao Estado.

3

MARTINS, Ives Gandra. Sistema tributario na constituica- o de 1988. São Paulo:

4

Saraiva, 1990. COSTA JUNIOR, Paulo Jose da; DENARI, Zelmo. InfracCies tributdrias e delitos fiscais. 2. ed. Sào Paulo: Saraiva, 1996.

Carlos Henrique Abro

O comportamento tipificado e detalhado do agente pode agregar es)elecimento principal, filiais, sucursais, reportando-se á contabilidade › ..rente ao exercício da atividade empresarial, na dinámica de sua escrituAo ou na presença de livros considerados obrigatórios. As empresas de pequeno porte e as consideradas microempresas usutem de um sistema tributário simplificado, o qual lhes possibilita númemenor de livros e processo eletrónico visando a urna menor burocracia, tior rentabilidade e conduzindo ao custo-benefício correspondente. Entretanto, ao suprimir de sua escrituraçáo dados fiscais relativos á vidade empresarial, no fundo se busca prejudicar o trabalho da fiscaliza) e acenar urna realidade que no corresponde, efetivamente, ao perfil da :iedade comercial. Explica-se, na dicçáo de notas fiscais extraídas e retiradas com intuidireto de informar o valor irreal no faturamento da empresa, repercutinno recolhimento do imposto estadual — ICMS, e na esfera federal, sobre ucro, a título de imposto de renda. Decisivamente, pois, a empresa elimina notas, recibos e quaisquer cumentos considerados relevantes, municiando falta grave e impedindo e a fiscalizaçáo possa rastrear toda a operaçáo e dela extrair o valor da rigacáo tributária. O ato comportamental também pode se deslocar para relaçáo de li)s fiscais obrigatórios, guando o agente procura subtraí-los, total ou in;ralmente, náo fazendo a respectiva escrituraoo, eliminando páginas ou tando com a verdade na descriçáo real da operaçáo. Por tudo isso, a conduta está prevista nos arts. 10 e 2° da Lei n° 8.137/1990, ao definir o sujeito ativo do crime e emprestar condiçóes sufici ntes á apuraçáo do resultado, sob o prisma de visáo do dano material e d lesáo praticada. Dentro deste contorno, pois, o ilícito poderá representar simples apurana esfera administrativa, elucidando os pontos essenciais ou decorrer da iifesta posicáo do Ministério Público, cabendo saber se o delito mais , oso trará a respectiva absorçáo cm relacáo ao de menor gravidade. Com efeito, tem-se que o ato praticado se náo estiver englobado em delito autónomo, independente e livremente, considerado, por si só,

39

40

Crime lributário: Urn estudo da norma penal tributária

representa conduta caracterizadora da supressdo de livros e documentos corn propOsito destinado ao näo-recolhimento da obrigaedo ou por indicaedo de valor contrdrio a circunstAncia concreta. Entretanto, se a sonegacao, fraude, evasão, apropriacão ou qualquer outro delito tributario de major gravidade se constituir na conduta apurada do agente, entre delito-meio e delito-fim, provavelmente estaremos absorvendo a supressdo praticada para configurar exclusivamente o crime independente. Nessa toada, tambem se pode cogitar de eventual concurso delituoso, sendo plausivel aquele de agentes, sempre observando a tecnica empregada, qualquer conexdo, no sentido de constarem delitos respeitantes a esfera penal-tributaria. Abdicando de formalidades consideradas na descried° do tipo, a supressão parte do pressuposto de ter o agente comportamento abrangente, dirimindo qualquer dtivida, na direedo concreta de prejudicar a fiscalizaedo e de não recolher o tributo naquela hipótese concreta. Disposta a modalidade de maneira concreta, do seu pressuposto objetivo, configura-se o fato tipico descansando na eliminaedo de meios criteriosos, dai porque, em certas circunstâncias, ao tomar a dianteira, o prôprio Ministerio Public°, principalmente o federal, participa de busca e apreensäo para que ndo seja tornado de surpresa em relaedo a materialidade delituosa, quando indiscutivel a autoria. 3.5 CRIMES TRIBUTARIOS ELETRÔNICOS 0 desenvolvimento da atividade empresarial, permeado pela tecnica informatizada, impôs que o Fisco desenvolvesse um sistema de controle das operaeöes, introduzindo mecanismo seguro de verificaeäo das circunstancias inerentes ao fato gerador da obrigaeão. Dessa forma, distribuidoras e produtoras apresentam instrumentos de controle diretamente direcionado A fiscalizaedo, exemplificativamente as empresas de cerveja possuem um elemento de aferiedo, para verificaedo do ntimero de quantidade daquela planta industrial, enquanto que o Fisco monitora para efeito de arrecadaedo compativel corn a distribuiedo. Sinaliza-se, tambem, em vdrios setores, o ajuste do cupom fiscal eletrOnico corn que as notas passem a ser coisa do passado, sedi-

Carlos Henrique Abráo

ntando comportamento informatizado no atacado e no varejo, notanente cm relacáo ao consumo de combustível. Caracteriza-se o ilícito tributário eletremico na condicáo de subespécie delito, propriamente dito, guando mediante operacáo utilizada preteno contribuinte causar relacáo distinta daquela de sua obrigacáo. Bem por tudo isso, guando se utiliza de programa eletremico ina)tável á sua condicáo, objetivando informes da obrigacáo principal, ou ssória, o contribuinte produz resultado lesivo, trazendo subsídio conrio á sua atividade desempenhada. Nessa conjuntura, portanto, as informacóes podem ser colhidas e treadas entre aquilo gasto no cartáo de crédito e o declarado nos infors perante a Receita Federal, para que se compatibilize o retrato da tipi[ade, nos moldes da Lei n° 8.137/1990. Com razáo, guando o agente produz informacáo incorreta ou deixa prestar subsidio inerente á sua obrigacáo, procurando fraudar a fiscali;áo ou elidindo sua responsabilidade, tudo isso configura o delito tribuio, impondo responsabilidade, a qual poderá se apurar, cm primeiro grau, esfera administrativa, ou mais precisamente, no bojo da acáo penal proDe fato, confere o art. 2°, V, da mencionada legislacáo, o parámetro plinado: "Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: E...] V — utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigaçáo tributária possuir informacáo contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida á Fazenda Pública." Apreciada a especie concreta, o ilícito tributário também pode reousar no uso de programa que tem informacáo que náo corresponda á erdade, assim ao transmitir as informacóes, o sujeito passivo busca elidir ,sua responsabilidade e prejudicar o Erário Público. 1

Nesse lineamento da tipicidade do delito tributário cometido por indio de via eletremica, tanto pode ocorrer de ser feita a contabilidade

41

42

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

de maneira incorreta, utilizacào de programa sem corresponder a exatidão da atividade produtiva, caracterizando, assim, elemento do tipo passivel de sancão. Desta maneira, portanto, a empresa, operando e tendo seu registro escritural eletrônico, possui informes suficientes capazes de detectar todo o instrumental suficiente ao conhecimento dos impostos recolhidos, se a documentacão tido expressa identico pensamento, a variacão traduzirá cornponente especifico configurando les5o ao Fisco. Efetivamente, pois, conquanto a Lei ri° 8.137/1990 dispusesse genericamente sobre o tema, a modernidade dos meios eletrônicos sucedeu na Ultirna decada de forma impressionante, implementando uma verdadeira perspectiva de rastreamento pela Receita de todos os inforrnes. Neste divisar, o contribuinte que utiliza o informe eletremico permite que o Fisco tenha em mãos todos os dados disponibilizados, facilitandose o rastreamento e o cruzamento das operacOes, abrindo-se espaco ao verdadeiro monitoramento para efeito de contribuicão a reducao das fraudes fiscais. Sucede, no entanto, que o desempenho das empresas nä. ° pode ser realizado sem o acompanhamento diuturno implementado pela via eletronica, dal porque sustenta um encaminhamento propicio a formacão do tipo legal, em outras palavras, a conduta obedecida estará sujeita a imposicão de sancão toda vez que resvalar na previsão legal. Evidentemente, o crime eletrÔnico deve traduzir urn comportamento próprio representando culpa consciente, ou o dolo especifico, vivenciando supressão, reducão ou a eliminacão da incidencia, intencionando, assim, confundir a fiscalizar, provocar urn novo retrato incompaavel corn o modelo empresarial, desembocando nos dados que nao sinalizam cornpatibilidade aferida pelo agente Nä° e sem razão que o Ministério PUblico tern investido para o aperfeicoamento e aprimoramento da tecnica, coadunando procedimento corn resultado, isto e, a busca de medidas preventivas que delimitem a relacdo da responsabilidade e, ao mesmo tempo, permitam a configuracao do ilicito penal-tributkio. terio

Adstrito ao trabalho informativo da Administracao Pnblica, o Minislico muitas vezes recebe o subsidio de terceiros, ou da própria auto-

Carlos Henrique Abro

ridade policial, requerendo ao Juízo providéncias catalogadas na apreensáo dos dados eletrónicos, para que no sejam apagados, eis que urna vez líele tados prejudicariam qual quer recuperaçáo do ilícito perpetrado. Nessa direcáo, pois, a intelecçáo busca integraçáo entre a conduta e tipo legal, portanto, o delito eletrónico espelha mais do que a simples conuta praticada, sobretudo o modo de agir e o prejuízo que dessa açáo decorre ii relaçáo á fiscalizaçáo, independentemente de parcelamento ou postepagamento. Interessante considerar no universo do delito tributário eletrónico o .sso ás informacóes, seu processamento, e de quem parte, a princípio, a ologia do plano, buscando lesar o Fisco. No significa que o espaço co apresente relevo, eis que a alimentaçáo do sistema poderá ser cogitafora do ambiente profissional, com simples acesso de senha e atualizao do banco de dados pelo sujeito interessado. Dito isto, pois, independente do tributo, da contribuiçáo, ou de qualter outra especie tributária, acompanhando em tempo real a atividade npresarial, consegue o Fisco detectar anomalias, irregularidades e, soetudo, o ilícito penal-tributário, podendo descaracterizar o ato, por si só, t valorar a sua releváncia dentro do ámbito cla continuidade delitiva. Relevante ainda perceber que na cadeia produtiva ou de distribuio, a constataçáo do informe eletrónico, sob seu ponto principal, demons1 o monitoramento de todos os envolvidos naquela operaçáo, sinalizan) co-autoria e implementaçáo de plano visando a burlar a fiscalizacáo, lm o escopo de náo recolher o tributo. O cruzamento dos informes, monitoramento e respectivo rastreaento dos dados eletrónicos permitem a configuraçáo do crime tributário, Mais do que isso, afere, urna a urna, as condutas, apontando a autoria, mateilidade, participaçáo dos agentes, continuidade, concurso e todos os asctos envoltos na ilicitude fiscal. Cogita-se, no desenvolver do pensamento, ser o delito penal tributácomponente da atividade empresarial e perceptível pelos restros eletrónicos da empresa, ou, ainda, da firma individual, resvalando x r na grande entidade ou naquela de pequeno porte. 3 elemento

De fato, para querer burlar a fiscalizaçáo, o interessado pode apretar informaçáo via eletrónica incorreta, passando a fazer parte do Sim-

43

44

Crime lributArio: lJm estudo da norma penal tributSria

pies, no entanto, a fiscalização detecta esta incompatibilidade, reproduzindo em seu programa o erro cometido, notando o interesse de fraude, por se tratar de empresa de grande porte sem qualquer adequacâo a microempresa, alem da infraçdo administrativa, codifica-se outra de natureza penal, atinente ao recolhimento menor do tributo e o prejuizo provocado. Nada impede tambëm que o empresArio adultere as notas emitidas eletronicamente, alterando seu conteudo, praticando valores distintos, com o imico escopo de ficar isento de recolhimento, ou pagamento parcial do valor, de forma lesiva. 0 encaminhamento descortina, pois, dupla conduta. A primeira, omissiva, na qual deixa de informar dados reputados essenciais pela fiscalização, e a outra, comissiva, quando insere elemento contrário a realidade, prejudicial ao tributo. Exemplificativamente, pois, o titular de veiculo cadastrado perante a repartição de trânsito, buscando reduzir o valor do IPVA, inadvertidamente, coloca declaração de ser o automotor movido a gasolina, quando na realidade ë a diesel e, corn isso, obtern imposto menor do que o outro, quando a fiscalização descobre e impOe sançAo administrativa, encaminhando representação ao Ministério Mlle°, para apuracão da fraude e da lesividade praticada no documento de informaçao eletrônica preenchido pelo contribuinte. N a atualidade, a via eletrônica representa aparente segurança, porém permite que se desvende o misterio em tomb de cada contribuinte, haja vista a penetração cada vez mais constante da fiscalização, reduzindo a au tonomia do interessado em prestar sua manifestação de vontade, irradiando propriamente urn permanente estado de desconfiança. Radiografando esta percepção, coin a redução da escrituracdo comum, e aquela terceirizada, passou-se ao mecanismo eletronico para assegurar maior agilidade e menor custo; entretanto, submete-se o contribuinte a fiscalizaçäo pontual no enquadramento do tipo legal abrangente, tipificado na Lei n° 8.137/1990.

CAPÍTULO O Açáo Penal e Procedimento

1 DENÚNCIA-CRIME E CONDUTAS A materialidade delituosa do crime tributario tipifica o enquadramento na legislaéáo de vigencia, qual seja, a Lei n°8.137/1990, no ficando o Ministerio Público, titular da açáo penal incondicionada, subordinado ao exaurimento da fase administrativa para realizar investigaéóes e até se for o caso proceder á denúncia. Na maioria das vezes a responsabilidade penal póe em relevo a conta do administrador da companhia, gerente da limitada, mesmo delega, urna vez que no se disciplina a caracterizaçáo da pessoa jurídica, corno arre cm outras naéóes desenvolvidas. Dentro do substrato da investigaéáo e da apuraéáo da tipicidade peal, o Ministerio Público no pode, pura e simplesmente, se valer exclusi-a mente da materialidade sem descrever a autoria, notadamente guando arios agentes estiverem envolvidos. Nesta situaçáo, diante de urna sociedade anónima, o titular da açáo 11 necessita descrever a conduta dos administradores e diretores, para cita equaéáo do ilícito tributário, sob pena de gerar inseguranéa, abstraéáo, propiciando o trancamento da aéáo penal. Essencialmente, o ponto fundamental da denúncia consiste na deLstracáo do nexo entre o comportamento comissivo ou omissivo e o hado materializado na respectiva conduta, prejudicial ao Estado, cm :áo do crime contra ordem tributária. Conseqüentemente, a denúncia no pode ser genérica, muito menos tante dos fatos, mas na medida do possível consolidando a realidade terial com a percepéáo de sua autoria.

46

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

Mc) tendo esses elementos de certeza e seguranca, mesmo que existente o tributo ndo recolhido, caberd ao Juizo sua pronta rejeigdo, ou se comportar divisando aditamento para moldar a peça acusatOria a realidade do COdigo de Processo Penal. Evidentemente, o Ministério Public°, na condição dominos has tern a faculdade de exercer juizo valorativo, objetivando a persuasdo racional, mas nä° basta caracterizar simples materialidade, em razdo do tempo, da alteraçdo societdria e da competthcia conferida a administraçdo da empresa, exige-se, no minimo, que o Parquet possa trazer fatos consolidando o assunto e permitindo obediencia ao amplo contraditOrio. No modo de ver de Heloisa Estellita Salomdo 5 , a tutela penal deve partir do principio da obrigaçdo tributdria, dentro da dinâmica da na protecdo do patrimônio public°, implicando a comunhdo de esforcos retratar fidedignamente o comportamento lesivo e a sua subsunção ao diploma legal especifico, mormente quando reflete urn perigo ao bem juridico. Conquanto a repressdo ao crime tributário surja como forte fator de restrita pressdo psicológica para que o contribuinte recolha a sua obrigacdo, naturalmente o infrator deve ter elementos condizentes corn a peça acusatória, para aferir sua conduta, sem que implique no cerceamento de sua defesa. 0 Ministro Sepülveda Pertence, no julgamento do HC 81929-0/RJ, enfatizou que a nova lei tornou escancaradamente clara que a repressdo penal aos crimes contra ordem tributdria é apenas uma forma reforçada de execucdo fiscal, ainda mais hodiernamente quando se cogita a terceirização do serviço pela ineficdcia da Lei n° 6.830/1980. Adotado este vetor, muitas vezes a perícia técnica realizada pela autoridade policial municia o Ministério Publico no oferecimento de sua denüncia, demonstrando transparentemente o procedimento, a lesdo praticada, dissimulagdo, fraude ou qualquer expediente endereçado a privilegiar o contribuinte em detriment° do Estado.

5

SALOMik0, Heloisa Estellita. A tutela penal e as obrigaçOes tributarias na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Carlos Henrique Abro

Bem nessa direcáo, respeitante as condutas, necessária completa descriçáo feita pelo Ministério Público na denuncia, motivando, um a um, os delitos apontados, para que possa oferecer o denunciado sua defesa, sem qualquer grau de dificuldade, e submetido ao princípio constitucional do contraditório. As interpretaçóes so amplas, como observa Xavier de Albuquerque6, dconforme a conduta do agente, externando interesse de pagamento, da enuncia espontánea, anterior áquela na esfera penal, mero parcelamento, u de depósito judicial, suspendendo a exigibilidade do crédito tributario. Substancialmente, a conduta do crime tributário pode estar adjetivada m atencáo á conexo de outros delitos, a exemplo da formaçáo de quadriIta, lavagem de dinheiro, remessa ilegal de recursos, sinais exteriores de riqueza, terrorismo e todos os demais que possam estar, direta ou indiretaente, vinculados á consecuçáo do resultado pretendido. Dentro desse espaco, portant°, o crime tributario poderá ser exclusi) ou compartilhar de outros delitos na interface da perquiriçáo existente consoante denúncia formulada pelo Ministério Público. Naturalmente, o delito tributário pode ter concorréncia de outros tores de ilicitucle, sendo importante notar que a presença, em tese, do ime de lavagem de dinheiro, abs o de terrorismo, remessa irregular, atos te, por si só, produzem o deslocamento da competéncia para a esfera da istiça Federal. Nada impede, portanto, que o Ministério Público proceda ao aditaLento posteriormente á denuncia elaborada, guando vier a ter ciéncia de Dvos fatos, exigindo-se formalidades legais para que o procedimento náo !utifique cm nulidade, sendo intimada a defesa e novamente interrogado agente, conforme prevé o Código de Processo Penal. PRISOES TEMPORARIA E PREVENTIVA Tema extremamente dificultoso relacionado ao crime tributário tem o enfrentamento do cabimento da prisáo provisória antes da decisáo a tito do mérito da denúncia oferecida. 6

ALBUQUERQUE, Xavier de. Crime tributario: extinçáo da punibilidade e a arrependimento eficaz. Sao Paulo: RT, v. 729, 1996.

47

48

Crime fributArio: Urn estudo da norma penal tributária

A doutrina tern se mostrado claudicante, e a jurisprudencia tern enfrentado o desafio, caso a caso, conforme a gravidade e de acordo corn a lesdo existente em tese, diante dos elementos de autoria e materialidade. 0 Professor Hugo de Brito Machado' retrata a excepcionalidade da conveniencia quanto a prisdo preventiva, realcando certo preconceito em relacäo ao empresariado, nao podendo proliferar, em profusão esta situacão, mas seguramente quando se fizerem presentes os aspectos norteadores, dentre os quais a prova sobre a existencia do crime e de indicios suficientes relativos a sua autoria. A Stimula n° 9 do STJ proclama a legalidade da prisão provisOria, decretada com base no poder geral de cautela do Juizo, para a efetividade da prestacão jurisdicional, sem afrontar o principio do estado de inocencia, exigindo completa fundamentacAo. No caso do crime contra ordem tributaria, poderd advir a prisdo ternporaria, suficiente apenas para levantamento de prova documental e apreensão de documentos ou, caso contrario, advir a prisdo preventiva para a seguranca da ordem publica e da eficacia do provimento jurisdicional, conforme o estagio do procedimento. Realca Fernando Capez 8 que a prisdo provisOria näo violaria o principio da presuncdo de inocencia tratando-se de medida de carater excepcional traduzindo exceção a regra, mas demonstrando sua incidencia quando comprovado o perigo de manter solto o agente, diante de certas circunstäncias. Naturalmente, quando envolver crimes relacionados a gravidade dos fatos, do tipo colarinho branco, essencial a cautela da investigaeão, inclusive para se evitar destruicAo de documentos e de provas necessarios a apuração da verdade real. Delimitado o Ambito da excepcionalidade quanto ao cabimento da prisão preventiva, tern-se que o despacho que a ordena sera fundamenta-

7 8

MACHADO, Hugo de Brito. Prisão preventiva e os crimes contra a ordem tributaria. Artigo publicado em Migalhas, 14 de julho de 2005. CAPEZ, Fernando. Direito de apelar em liberdade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

Carlos Hennque Abro

do, e o requerimento poderá partir tanto da autoridade policial, como do próprio Ministerio Público, antes do oferecimento da denúncia, ou durante o seu processamento, sempre tendo cm mira a proteçáo conferida ao Estado e a seguranca da ordem pública. Naturalmente, o questionamento cm torno da prisáo preventiva sushita polémica, principalmente guando está em jogo a própria liberdade, ánte a náo-existéncia de um decreto condenatório lavrado, no entanto, sopesando os aspectos, necessário temperar a realidade com a gravidade da ocorréncia. Perpassando a linha divisoria da materialidade comprovada, pode se eparar o Ministerio Público com a empresa inativa ou o esvaziamento Indente a possibilitar a saída do agente do território da culpa, exigindo ue a prisáo preventiva seja decretada até para manté-lo perante o juízo ompetente durante o andamento da acáo penal pública incondicionada. Evidente, pois, que se tratando de empresário com dupla nacionalile, ou simplesmente estrangeiro, a probabilidade de sair do país será ensa, registrando-se, cm passado recente, portanto, casos de condena), cujo responsável oportunamente deixou o país, aguardando a prescri) da pena e de conotaçáo impune. Conseqüentemente, diversos fatores merecem ser aferidos, ao ensedo pedido de prisáo preventiva para, de um lado, instrumentalizar esta cunstáncia e, de outro lado, evitar a presenca nociva que suscite inocuide dos atos processuais, cm detrimento da sociedade. Discordamos da tese segundo a qual bastaria o pagamento para ternar o processo penal de apuracáo de responsabilidade, referida mentalide disciplinada apenas demonstra que o particular privilegia seu comrtamento e pretere o público, porquanto a liquidacáo da obrigaçáo nada tis poderia desenhar, exceto influenciar na dosimetria da pena ou no ;ime a ser imposto. Nesta visáo sobre o tema esbocado, e de acordo com entendimento osé M. Conti e outro 9 , urna vez ofertada a denúncia e seguindo o prin-

José Mauricio; CAMPO, Eduardo Roberto Alcántara del. Crimes 9 CONT1, 1 contra a ordem tributaria. Artigo publicado no livro de mesmo tema. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

49

50

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributdria

cipio da indisponibilidade, cumpre ao Ministerio Public° prosseguir ate condenação, pouco importando se houve ou não pagamento, o qual sintonizard simples atenuante, nos moldes do art. 65, III, b, do CP. Interessando destacar, por derradeiro, se o pagamento efetuado por terceiro, ou por representante do agente preventivamente preso, teria o condão de provocar imediatamente sua soltura. A questão e delicada e merece perspectiva analitica, na medida em que se cuidando de crime isolado, feito o pagamento integral, a teor da legislacdo em vigor, não haveria mais condicdo de prosseguibilidade, implicando na extinçäo da causa. Dentro desse ambito, ressoa claro que existente a prisdo preventiva antes da dentincia, o pagamento provoca, feita a comprovacdo, a impossibilidade de apuração de responsabilidade penal, na hipOtese de estar em andamento e custodiado provisoriamente o agente, a comunicacão de liquidacdo da obrigacdo, em linhas gerais, permitird a extinção do processo criminal, independentemente de qualquer outra formalidade. Entretanto, se houver crime conexo, concurso de crime, material ou formal, o simples pagamento da obrigacdo tributdria, ainda que integral, por Si SO, tido permite raciocinio no sentido de que o procedimento de apuracão da responsabilidade penal estaria prejudicado. 4.3 INSTRUcA0 PROBATORIA

A instrucão probatOria do crime tributkio se apresenta diferenciada, uma vez que, ao largo da prova oral, também se constitui relevante aquela documental e seguramente a pericial, de acordo corn o lancamento existente e a conduta tipica do agente. De fato, ao se determinar a colheita de prova, pretende-se buscar a verdade real nua e crua, a qual se coaduna corn a denüncia, em todos os seus termos, projetando eficdcia para a oitiva da acusação e defesa. Notadamente, a prova acusatOria tern feiçao pre-indicidria, uma vez que calcado na investigacão, o Ministerio Ptiblico dispOe de elementos adjetivando oferecimento da dentincia, sem presumir a culpa, mas de posse de elementos robustos, cabendo ao Promotor de Justiea arrold-las ao tempo da acusagdo formulada. Se houver necessidade de algum outro tipo de prova na escrituracdo contdbil, fiscal ou eletrOnica, caberd ao Juizo apreciar esta modalidade em

Carlos Henrique Abra()

monja com os demais elementos, levando em consideracáo a eficiencia e custo-benefício voltado para a verdade real. ,

Obedecendo ao rito comum, o procedimento da persecucáo criminal 'onverge para a fase probatória, notadamente guando se apura a lesividade raticada e se pretende corresponder aos elementos coligidos durante a Investigacao, podendo ocorrer que na deteccáo da respectiva responsabilidade venha á baila o valor do dano provocado e concomitante interesse na liquidacáo do tributo. Na verdade, como ensina a doutrina de Decomain '°, portanto, exisem diferentes tipos de bens jurídicos a serem tutelados no interior das ipóteses previstas, embora tudo se destine ao recebimento integral de cada um dos tributos, na pressuposicáo do poder que tem o Estado de instituir cobrar impostos, taxas e contribuicóes. Na mecánica do funcionamento da prova durante a instrucáo processual criminal, objetivando apuracáo do ilícito tributário, existente a prisáo preventiva, o prazo de 81 dias deve ser obedecido para formacáo da culpa, sob pena de caracterizar excesso sujeito á soltura do agente, mor1 mente guando se necessita de perícia cm livros, escrituracáo fiscal e demais documentos. Dessa forma, nasce a instrucáo probatória como pressuposto indispensável á consagracáo concomitante da tipicidade, permeando autoria e materialidade, náo sendo incomum, mas mesmo freqüente, a deprecacáo de testemunhas, no sentido de se manifestarem sobre a acusacáo criminal. Normalmente, a relacáo de testemunhas deverá apontar limite para cada fato típico descrito, cm consonáncia com a lei do rito, comprovando na tessitura, sob o signo do contraditório, os fatos depurados na investigaÇáO e relatados na denúncia. Pode acontecer sobre a necessidade de substituicáo da testemunha, guando convier tanto á acusaçáo quanto á defesa ou, mais diretamente, a respeito de sua desistencia, guando considerar o Ministerio Público, demonstrados os fatos, sem desconsiderar ainda o efeito do lapso prescricional cm abstrato.

10

DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributaria. 3. ed. rey.. atual. e ampl. Florianópolis: Obra Jurídica, 1997.

51

52

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributAria

A teoria de Von Liszt" consagra a finalidade do direito penal de interesses exclusivamente humanos, cuidando de bens juridicos a serem protegidos, seguindo esta tese, nos delitos praticados na órbita tributdria, o que se pretende seguramente prestigiar ë a figura do Estado e ao mesmo tempo inibir o cometimento do crime, ou sua continuidade, isto porque somente a apuracão da responsabilidade delimitard o dmbito da culpabilidade. Destarte, a instrucdo probatc5ria nasce relevante, diferenciando-se das demais, isto porque persegue concomitantemente dupla etapa, a primeira em direcdo a existencia do dolo especifico, traduzido na culpa consciente, determinante da autoria, e a outra comunga da confrontacdo dos elementos comprobatbrios da materialidade permeada pela existëncia do tributo e o dano praticado contra o Estado. Nota-se em termos de aplicacdo de regra prdtica sancionadora da conduta penal tributdria, que o Juizo criminal ndo dispi5e, por certo, de conhecimentos pormenorizados no campo do tributo, motivo pelo qual poderd haver alguma dificuldade no encaminhamento da questdo, sem retirar dele a apreciacdo concentrada no livre convencimento. Diante de tudo isso, e no desenho da instrução probatoria atrelada ao crime tributário, desenvolve-se ao lado da materialidade presente a figura da autoria que se reveste do principal escopo, quando descreve o fato e o imputa ao administrador da empresa, seu sOcio, gerente delegado, brotando dai o nexo de evidenciar os poderes da administracdo em sintonia fina corn a relacdo de causa e efeito proveniente do delito tributdrio. Efetivamente, a defesa poderd arguir que o administrador denunciado, ao tempo dos fatos, nä() pertencia ao quadro societdrio de administracdo, ou sequer exercia poderes inerentes a responsabilidade penal tributdria, dai porque, fundamentalmente, no curso da instrução se preconiza evidenciar referida autoria consubstanciada na tëcnica de omissdo ou acdo perpetrando delito. Definitivamente, portanto, no conjunto das provas se constatard akin da materialidade que fundamenta a prática delituosa, o contexto substan-

11

LISZT, Franz von. Tratado de derecho penal. 20. ed. Trad. por Luiz Jimenez Asua, 2. ed. Madri.

Carlos Henrique Abráo

iaI de autoria, isto porque no quadro societário poderá a denúncia atingir diversas pessoas, as quais pretendem, como meio de defesa, infirmar a responsabilidade, demonstrando inocencia. O entrechoque de interesses na administracáo da empresa e os poderes específicos para gen-la, muitas vezes, pois, despertam interesse na pesquisa do ato ilícito penal, conquanto exista dificuldade de identificar a origem, ainda que produzindo resultado, perquirindo-se, um a um, todos os ocupantes e que tinham poderes, visando, com isso, a delimitar a cirI cunstáncia em torno da verdade real. De efeito, o contorno da prova é fundamental para se apurar a res4)onsabilidade penal tributária, assim na remessa irregular de dinheiro para o exterior ou na importaçáo de determinado bem, com código diferente, para minorar o valor do tributo, cm ambas as hipóteses se deverá aferir a presença do dolo específico, traduzido na culpa consciente, possibilitando com isso a máxima certeza em termos da responsabilidade penal. Essas regras fazem com que a prova no bojo do ilícito tributário tenha nuance, especificidade, conotaçáo impar, efeito particularizado, para que se compreenda o prejuízo causado, cm torno da materialidade, dirigindo-se cm funcáo da autoria e daqueles responsáveis no ámbito da empresa. Inativa a empresa, ou com a saída dos sócios, a responsabilidade penal permanece intacta, presente a materialidade, diante do fato incontroverso, cabendo apenas depurar respectiva autoria, no cerne da instrucáo probatoria, evidenciando assim a sujeiçáo do agente á regra disciplinada na Lei n° 8.137/1990. A tendencia, inclusive, pode permitir absorçáo do tipo, guando, exemplificativamente, se intenciona demonstrar a sonegacáo e na sua capilaridade é possível encontrar falso documental com esta finalidade, daí porque, no mesmo instante, o valor probatório tem seu relevo, sobretudo para dirimir o tipo penal e permitir correta descriçáo na individualizacáo da pena. Dessa maneira, também, a instruçáo probatória volta-se para comprovacáo, nos seus respectivos aspectos, da maneira pela qual se comportou cada sujeito passivo, sendo relevante na individualizacáo da sançáo penal e nas circunstáncias objetivas do delito.

53

54

Crime lributirio: Urn estudo da norrna penal tributária

Indaga-se sobre a validade de prova obtida por meio ilicito, na configuracdo do delito penal tributdrio, ao arrepio do art. 5°, LVI, da Constituicdo Federal, citando-se a titulo de exemplo a gravacdo telefönica feita pela autoridade policial e utilizada pelo Ministerio PUblico para feitura de sua denüncia. Notadamente, o ilicito tributdrio penal poderd adjetivar meios probatörios conjuntos ou isolados. No caso mencionado, a gravacão telefônica indigitada clandestina, em tese, nao serviria de subsidio, mas poderd enfocar elemento satisfatório, quando corresponder ao contexto da prova escrita. Pondere-se que os meios probatórios modernos sugerem consensualismo na forma e capacidade de fundo, para que no se atropele a etapa do procedimento, em detrimento da realizacdo da instrw,:do processual.

4.4

HABEAS CORPUS

Remedio constitucional assegurado na Carta Politica de 1988, art. 5°, LXVIII, tern sido regularmente utilizado, em carter preventivo, mas tambem persuasivo, ern sede de apuracdo da responsabilidade penal tributdria. Preambularmente, o remedio heroic() tern sido viabilizado para trancar a acão penal ou impedir o seu curso, quando fatores exOgenos demonstram a plausibilidade da impetracao, sem Onus, principalmente quando ainda Tido determinada na esfera administrativa a existencia de tributo. Entrementes, devido a estrutura do Judicidrio Nacional, a impetracdo do habeas corpus tern sido feita comumente em todos os niveis de poder, abrangendo os Tribunais Estaduais, o Superior Tribunal de Justica e precisamente o Supremo Tribunal Federal. Corn isso, espera-se urn pronunciamemo atinente a responsabilizacdo do agente, porem nä° se pode criar conflitos, quando os elementos da persecucao criminal se fazem presentes. 0 trancamento da acdo penal pela via do habeas corpus e. medida extremamente excepcional, catalogando constrangimento ilegal, tanto em sede de prisdo preventiva, mas tambem durante o curso da acdo penal proposta. Bern nesta circunstäncia, decretada a prisão preventiva, lanca-se mdo do habeas corpus, o qual exige rigorosa andlise e poderd, inclusive, anteci-

Carlos Henrique Abráo

padamente, incursionar pelo tipo legal da responsabilizaçáo, fazendo com que se revista de urna previa característica de verificaçáo a respeito do ilícito penal tributario. De qualquer sorte, o caminho do habeas corpus também teve curso nas hipóteses de parcelamento do débito, adesáo ao Refis, eventual surgimento de urna lei de anistia, proclamando-se fatos endógenos e exógenos que exigem a náo-responsabilizaçáo do agente, podendo acarretar a liberdade ou, simplesmente, guando já existente, o fim do processo. Nesta toada, ao aderir ao Refis, o interessado se via livre do prosseI guimento da açáo penal que ficava suspensa, porém guando deixava de recolher, automaticamente ensejava a continuidade do processo criminal, , a insignificáncia do valor, diante do princípio da proporcionalidade, cm alguns casos, direcionava o habeas corpus no sentido de evidenciar resultado prejudicial ao agente e irrelevante para o contexto do Estado. Fundamentalmente referida medida judicial vem sendo utilizada freqüentemente na prática, cm atençáo á interpretacáo do campo abrangente da Lei n° 8.137/1990, ainda dos crimes contra a seguridade social, náoaplicaçáo de beneficios fiscais ou na prática fraudulenta, dissimulada, tentando evidenciar imunidade, guando, na verdade, está sujeito ao recolhimento integral do imposto. Bem nesta visáo apertada sobre a matéria, o habeas corpus também tem seu lineamento nas circunstáncias diretrizes do pagamento integral do tributo, cm curso a açáo penal, assim sua consecuçáo projeta a extinçáo da açáo, nos moldes do art. 5°, XL, da Constituicáo Federal e o art. 61 do Código de Processo Penal. Chegando ao conhecimento do órgáo julgador, ou do juízo monocrático, informe comprobatório de pagamento, de oficio a ordem poderá ser concedida, para efeito de extinçáo da açáo, urna vez que assim está disciplinada a matéria, bastando o recolhimento integral da obrigaçáo tributária e seus encargos. Tópico interessante se refere á impetraeáo do HC na hipótese de andamento da acá° penal, estando os denunciados cm cinco administradores de urna determinada empresa, apenas um deles se vale do remédio constitucional e, com éxito, ficando a dúvida se todos os demais poderiam ser beneficiados de ofício.

55

56

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

Singularmente, a solucdo do assunto dependerd, por certo, do tipo legal, da matéria argUida, da relacdo de autoria e materialidade; assim, se a ordem fora concedida, pura e simplesmente, porque o interessado não cornpunha o quadro societario a data dos fatos, a extensão de oficio aos demais tido se oferece consistente. De modo contrdrio, contudo, se a impetracdo objetiva proclamar a falta de descricdo de fato tipico em relacdo aos administradores de companhia, e o remédio constitucional colhe ëxito, inequivocamente o beneficio sera ampliado para todos, isto porque o lapso incorrido, no tocante ao enquadramento, seguramente prejudicard a continuidade da acdo penal. Apregoam Zelmo Denari e Paulo José da Costa u que o element° subjetivo do crime sinaliza o dolo genérico, podendo ser conceituado na modalidade da vontade livre destinada a pratica de qualquer uma das tres formas abrigadas pelo legislador, albergando a culpa consciente, ou conhecimento capaz de responsabilizar o agente. Dentro desse angulo de observacdo, muito comum o uso do habeas corpus em sede de processo criminal tributdrio, tanto antes da denüncia, como ao seu tempo, ou fato superveniente, procurando examinar a culpabilidade e permitir que o constrangimento não ocorra, pelo caminho do trancamento e da conseqüente extincdo da acdo penal. 4.5 SENTEKA CRIMINAL

A parte essencial do procedimento criminal se hospeda na decisdo de mérito que acolhe ou rejeita a denüncia, procurando, assim, destacar a responsabilidade dos agentes, ou infirmd-las, ante o resultado da prova produzida e demais elementos assentes no litigio. De fato, quando isolado o crime tributário, a discussão se faz em torno dele, Unica e exclusivamente, dai na fixação da pena, a sentenca criminal coligird os critérios objetivos e subjetivos, atento o julgador a pena base disciplinada pela Lei no 8.137/1990.

12

COSTA JUNIOR, Paulo José da; DENARI, Zelmo. InfracOes tributarias e delitos fiscais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

Carlos Henrique Abro

Hipótese diversa, guando reunidos diversos fatos típicos de ilícitos penais, ocupando o delito tributário hinca() do universo da denúncia, resulta claro que sua configuracáo levará em consideracáo todas as demais infracóes consubstanciadas no procedimento, em termos seguros de individualizacáo da pena, afericáo dos antecedentes, periculosidade e a possibilidade de recurso cm liberdade. Momento decisivo que se apresenta é a prolacáo da sentenca penal no bojo do crime tributário, evidenciando a conduta, descricáo do fato, Sujeicáo ao tipo legal, de acordo com a peca acusatória expressa na denúncia. Efetivamente, o Juízo se vincula ao fato típico marcado na denúncia criminal, baja vista sua releváncia e instrucáo processual penal, donde qualquer alteracáo somente pode ser feita cm obediencia ao principio do amplo contraditório. Nesse diapasáo, portanto, a sentenca decidirá a respeito do caso concreto, salientando se o delito diz respeito ao imposto, á taxa ou á contribui00 e, também, á seguridade social, cm qualquer modalidade, perpassando o mero exame formal para situar coeréncia na concatenacáo dos fatos, no aprimoramento entre a norma abstrata e aquela concreta que se traduz na própria sentenca. Na configuracáo do delito, so levados cm consideracao os principios da anterioridade e retroatividade, náo podendo servir de minorante simples alegacáo de tributo confiscatório, independente da sua incidencia e o regime de aplicacáo, no campo da obrigacáo tributária principal e acessória. A doutrina sempre atual de René Ariel Dotti' 3 enuncia os principios gerais para a protecáo do bem jurídico penal cm termos de arrecadacáo tributaria, sucede, contudo, que ao lado da legislacáo extravagante, nada impede que o Juízo analise a legislacáo complementar, no caso o próprio Código Tributário Nacional. Seguindo referido pensamento, a sentenca penal também poderá se pronunciar, até de ofício, acerca do lapso prescricional para seu reconheci-

13

DOTT1, René Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

57

58

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributAria

mento, traduzindo extingdo da punibilidade, ou eventual fato superveniente que apresente sintonia corn o curso da acdo penal. Decisivamente, a sentenéa que aprecia o corpo da prova instaura nova etapa, tanto se condenatOria for, ou absolutOria existindo, isto porque encerra a prestacão jurisdicional e desemboca no caminho recursal. A condenação traz seu foco no comando da dentincia, da prova e dos elementos documentais, levando ao raciocinio claro e seguro de autoria e materialidade, enquanto que a absolvição esta enfeixada em alguma das hipOteses do art. 386 do Codigo de Processo Penal. De essencial, a sentença penal condenatória, abstraindo-se dos fatos, torna concreto o ilicito e permite a fixaédo de pena, destacando o seu regime de cumprimento; estando recolhido, o agente também se pronunciara sobre o recurso custodiado, Ludo na diretriz de futuramente poder ser expedida a carta de guia. Discute-se no territOrio nacional a promiscuidade do regime prisional sem seletividade, misturando presos perigosos e condenados pelos ilicitos penais tributários, contudo, agora começa o Governo Federal a construir presidios e, nesta hipótese, tratando-se de tributo de sua responsabilidade, haja visto a gravidade, nada impediria a sua utilizacão costumeiramente. Ndo ha se distinguir o delito do local de cumprimento, muito embora se reconheça a extrema desolação de se ocupar minüsculo espaco na companhia de delinqüentes igualmente perigosos, mais tudo se resume na anomalia da Lei de Execucdo Penal, a sugerir revis5o. No processo criminal tributario, podera haver assistente de acusa-

éao, acompanhando o desenrolar dos fatos, desde que aceito pelo Juizo e comprovando o seu real interesse, de cunho processual, cuja sentenca absolutória dara ensejo a recurso pelo orgdo ministerial e pelo assistente aceito. A decisão condenatOria enseja recurso evidentemente do condenado e tambem do Ministerio Public° acaso dissinta do enquadramento, da pena fixada, regime prisional ou qualquer outro aspecto contido na sentença. Efetivamente, a decisão do processo tributario penal se baseia no made() da denüncia e no alargamento do procedimento concatenado responsabilização, colimando, corn isso, ditar regra a respeito da conduta dos agentes, individualizando para cada qual o substrato condenatório.

Carlos Henrique Abro

Explica-se, em outras palavras, a deontologia do ciclo da sentenca minal, isto é, na presenca de vários denunciados, pelo mesmo ou por tros artigos, cumpre ao Juízo individualizar a pena, caso a caso, evitannulidade, possibilitando o lancamento do nome do réu no rol dos culdos, guando houver o tránsito em julgado da sentenca. Diante de delitos de maior periculosidade, continuidade delituosa, ou concurso, o Juízo poderá elevar a pena conforme as circunstáncias exasperadoras, justificando o mecanismo, a fim de que se permita um aspecto !imito claro em torno da ilicitude, do inicio e término, e também de suas conseqüéncias práticas. Na verdade, raramente se consegue constatar, pelo relatório verificaido, casos de prisáo por crimes fiscais, a urna, pela possibilidade do parcelamento, suspendendo a demanda, a duas, pelo pagamento, extinguindo a causa, por derradeiro e igualmente relevante, o tempo de tramitacáo da acáo, cuja sentenca condenatória propiciará regime semi-aberto, em condicóes adversas, conforme disponibilidade existente, o que implica em diker que muito raramente será custodiado o agente responsabilizado.

59

CAPITULO

0 Responsabilidade Penal Tributdria

.1 DELAçÃO PREMIADA

elitoA colaboração do agente na apuração do ilicito penal tributario e de ; s organizados possibilita aplicaçao de redutor no calculo da dosimetria da pena, de modo a mostrar o espirito de auxilio nas atividades do Estado lm direçao a consecução da responsabilidade penal. Converge do paragrafo Unico do art. 16 da Lei n o 8.137/1990, em intonia fina corn a alteração feita pelo Diploma n° 9.080, de 19 de julho de i1995, a perspectiva de redução de 1/3 a 2/3 da pena, quando o agente revelar a autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa. Nas hipóteses do crime organizado, Lei n° 9.034/1995, a reduçao sinalizada sob a forma de minorante dita colaboração espontânea quando permite o esclarecimento das infraçOes penais e sua autoria, incidente na pena o fator de 1/3 a 2/3 em prol do agente. Assinala Rodrigo Sanchez Rios" que o delito fiscal pode estar associado ao crime organizado, porém ha urn momento processual efetivo para que a delação traga resultado, concernente o mecanismo da lavagem de dinheiro, sendo a conversão de recursos derivados de atividades criminosas em capitais aparentemente licitos, donde o papel do agente e fundamental, notadamente na investigaçao do ilicito penal tributdrio.

14

RIOS, Rodrigo Sanchez. 0 crime fiscal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

62

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

O fator redutor da pena, em toda circunstancia, apenas tem aplica-

00 se efetivamente a delacáo for positiva e colaborar no campo de se investigar o ilícito e apurar a participacáo de todos, inclusive em relaçáo á organizaçáo criminosa. Exceto se o agente no tiver conhecimento do fato ao tempo do interrogatório, a lógica aponta na direçáo da delaçáo no sentido de ser conduta de resultado e no de meio, explica-se, a manifestacáo cm termos de colaboraçáo precisa produzir eficacia, sem a qual o redutor no se aplica. Nessa viso sobre o conjunto, no crime meramente fiscal, ou nos conexos, naqueles que houver delito organizado, a colaboraçáo é elemento indispensável á apuracáo plena da responsabilidade. Essencialmente, a delaçáo premiada parte da iniciativa do agente e pode ser implementada no aspecto da investigaeáo, na fase policial, ou durante o curso da açáo penal. O delator recebe tuna recompensa traduzida na aplicaçáo de um redutor na sua pena individualizada, baja vista o sentimento favorável cm prol do Estado, na delimitaçáo do delito e conseqüente atingimento da responsabilidade de todos indistintamente. Fábio Konder Comparato 15 escorado na liçáo de Hegel salientava o campo abstrato do direito, distante da vida real, na interface das relaçóes morais e éticas ( moralische — und sittliche Verhaltnisse), sendo nítida a separaçáo entre conceito privado e público. O colaborador da Justica, entendido como o partícipe do fato delltuoso, tem a seu favor um espaço maior na individualizaçáo da pena. A chamada delacáo premiada se resume no acertamento decorrente do seu comportamento, atitude positiva no resultado final da investigaçáo e imposiçáo de sano°. No delito penal tributário, o agente que resolve fazer a delaçáo premiada se reveste de urna livre manifestaeáo de vontade que atinge o processo como um todo, na medida cm que permite o conhecimento pleno da verdade e facilita a posieáo do Estado na consecueáo do resultado prático.

15

COMPARATO, Fábio Konder. Ética (direito, moral e religiáo no mundo moderno). Sao Paulo: Companhia das Letras, 2006.

Carlos Henrique Abrão

Nota-se que a delação pode estar vinculada tanto ao crime praticado elusivamente pelo agente-delator, como na pluralidade de infratores, isto no concurso de agentes, podendo envolver a descric g o do comportamto e os nomes das pessoas que praticavam ou se favoreciam do modus !

l

erandi.

0 Estado fora lesado, surgindo a possibilidade de um encontro da rdade, mediante a delac g o premiada, em que o interessado passa a mosr o lado verdadeiro da trama, relatando os acontecimentos, expondo m riqueza de detalhes e precisdo. Dessa forma, urn preposto da empresa, ao ser pilhado em flagrante ando adulterava a escriturac g o da sociedade, poderd muito bem relatar e o fato se apega a ordem recebida e indica os preponentes relacionados, lusive corn o escopo de reduzir a carga de sua responsabilidade. 0 mecanismo do ilicito tributário poderd ser desvendado corn o apoio ste delator que colabora definitiva e decisivamente para o resultado de chegar ao prejuizo, aos envolvidos e uma pena voltada para o enquadramto de suas condutas. MENOR POTENCIAL OFENSIVO Quando descortinamos a vinculac g o do crime tribut g rio ao prejuizo ordem patrimonial experimentado pelo Estado, manifestamos a modaade que afeta a relac g o de normalidade e impede que a receita ingresse cofres da entidade de direito Existente todo urn mecanismo de politica criminal nos delitos triburios, na configurae g o da sanção, na pena de multa, ou na alternativa, inda na express g o da Lei n° 9.099/1995, dos juizados especiais.

g

Sabemos que o legislador foi mais longe ao prever que ao colaborar om o delito a pessoa fisica incide nas penas, conforme a catalogac g o de sua culpabilidade, donde ser plausível a tônica de urn menor potencial ofensivo. Nesta quadra, a individualizac g o da pena serve para instrumentalizar a responsabilidade, enquanto a regra do menor potencial ofensivo evidencia a insignific gmcia da lesão, ponderando a realidade do enquadramento compativel corn a norma.

63

64

Chirle Inbutário: Um estudo da norma penal tributária

Destaca Hugo de Brito Machado' 6 que os crimes contra a ordem tributaria so sempre dolosos, no podendo a simples conduta equivocada corresponder a algum tipo de sançáo na esfera do ilícito. Conseqüentemente, guando o agente comete o delito agindo com dolo específico, ou culpa consciente, tem em mente o prejuízo causado ao Estado. No ámbito de microempresa, o náo-recolhimento do ICMS, no obstante a obrigatoriedade, é menos nocivo se comparado á sonegaçáo de urna microempresa. Bem sinalizada a espécie, sabemos que invariavelmente urna questáo de opçáo desemboca na falta de recolhimento do imposto, prefere-se pagar a folha dos assalariados do que repassar a seguridade social; ainda que se possa cogitar ténue linha de exculpacáo, tem-se a necessidade do melhor enquadramento. Com efeito, desde seu nascimento, desenvolvimento e performance, o delito tributário tem nuances próprias, assim náo se permite urna configuraçáo do prejuízo elevado para as condiçóes de um dano quase insignificante. Procurando traduzir cm palavras diretas e objetivas, o empresário de atividade, cujo ganho é mínimo e produz urna lesáo tributária irrelevante, náo pode se sujeitar aos mesmos desígnios daquele que cornete o delito, cm continuidade, e provoca um prejuízo incalculável. O menor percentual ofensivo deve ser reputado urna realidade de caráter inerente ao resultado derivado do comportamento havido; cm tais condiçóes, o que se pretende mostrar é que a Lei n° 9.099/1995 teria seu campo de incidéncia na primazia de destravar o andamento da açáo e permitir a transaçáo penal. dizer do saudoso Alfredo Augusto Becker' 7 , a hipótese de incidéncia carrega o fato económico e também a capacidade contributiva, elementos inseparáveis, de modo a classificar o negócio jurídico tributário e sua espécie de ilicitude. No

16 17

MACHADO, Hugo de Brito (Coord.). SanÇÚCS penais tributarias. Sáo Paulo/ Fortaleza: Dialética/ICET, co-ediçáo, 2005. BECKER, Alfredo Augusto. Teoría geral do direito tributario. 3. ed. So Paulo: Lejus, 1998.

Carlos Henrique Abrao

Seguindo tal linha de raciocfnio, portanto, a lesdo de menor potenal ofensivo no ilfcito tributdrio deveria se apegar a descrição de urn resuldo que se traduzisse na transação ou na consecução de multa ou penal ternativa. Nä° faria o menor sentido impor idthtica sanção ao sonegador de • m saldrios minimos e dquele que utiliza sofisticado procedimento eletretico, falsifica documentos e causa urn rombo ao Erdrio superior a urn bifido de reais. No primeiro, temos um empresdrio que nâo conseguiu reurso a satisfação da obrigação, n'outro, um presumido crime organizado, or meio do concurso e prätica reiterada. Corn muita propriedade assinalou Ives Gandra Martins' 8 , ao se refetr ao aumento dos gastos pUblicos proporcional a imposiçäo tributdria, erando urn conflito entre os direitos de o contribuinte se sujeitar a uma ributação justa e do Estado exigir do cidaddo aquilo que nä() ajudou a anhar e fazendo ma aplicação do recurso a ele destinado. Vivenciada esta realidade, o potencial do crime de menor lesividade o Estado, mesmo que esteja dentro do raio de tipificação previsto na Lei ° 8.137/1990, não pode gerar uma sanção nos moldes da delimitaédo exismte, encaminhando ao posicionamento evidenciado de uma submissão os juizados criminais. LegislaçOes mais avançadas introduziram urn limite considerado ra! zodvel para que se tipifique o delito, valor econOrnico,ndo alcançado, terfaos, inelitninavelmente, seria uma infraçdo administrativa, pura e simplesente. Enxergamos corn bons olhos esta situaçao prAtica, haja vista que a unição, analogamente ao que ocorre corn valores de débitos tributdrios de valor irrisOrio, desgasta ainda mais a maquina do Estado, cujo resultado implica no custo-beneficio desproporcional a meta que se pretende alcançar. 1

Nessa toada, a separacão do joio do trigo encerraria a polémica, daria celeridade na apuração e manteria apenas nos casos mais graves a acão

penal como fator de estabilidade das relaçöes entre Estado e contribuinte. 18 MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direitos fundamentals do contribuinte. Centro de Extensão Universitäria, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

65

66

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

Em linhas gerais, a Lei n°9.983, de 14 de julho de 2000, ao alterar o art. 337 do Código Penal, passando a ser 337-A, sem sombra de dúvida, permitiu ao julgador impor perdáo judicial ou simples pena pecuniária, em casos determinados, com o propósito de política criminal e afericáo de valores das contribuiçóes da previdéncia social. Nessa circunstáncia, considerando a primariedade do agente e bons antecedentes, guando o fato delituoso se exteriorizar na falta de recolhimento da contribuicáo da seguridade social, e o valor da obrigacáo, inclusive acessórios, for igual ou inferior ao estabelecido pela previdéncia, como condiçáo análoga ao procedimento da cobranca da dívida ativa. O princípio da insignificáncia é considerado reconhecendo-se a atipicidade dos fatos guando o objeto material ou do tributo náo for superior á importáncia do crédito devido á Fazenda Pública e o mínimo necessário á propositura da execuçáo fiscal, conforme a Lei n° 9.469/1997. Sinaliza a Súmula n° 18 do STJ que a sentenca que aplica o perdáo judicial tem natureza declaratória de extincáo da punibilidade, náo subsistindo qualquer efeito condenatório, ao contrário do pensamento externado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido da natureza condenatória prevalecente. De fato, com a conclusáo do procedimento administrativo e a verificaçáo destes aspectos singulares, de atipicidade ou da irreleváncia para a esfera penal, a autoridade sequer deveria se dar ao trabalho de proceder á representacáo e seu encaminhamento ao Ministério Público, a nosso ver, náo configuraria prevaricaçáo, mas, sim, direta interpretacáo dos fatos á realidade concreta. Interessante a licáo de Sacha Calmon Navarro Codho e outros i9 no sentido do balanceamento e sopesamento de principios, no interpretar a Lei Maior e subsuncáo ao quadro infraconstitucional, para dissipar dúvida e ter contorno de releváncia no alcance da norma. Dessa forma, o fato relevante penal é aquele que sobressai da conduta do agente e se compatibiliza com o resultado lesivo ao Estado-Fazenda

19

COÉLHO, Sacha Calmon Navarro et al. Direito tributário contemporáneo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

Carlos Henrique Abrdo

lica, cuja oportunidade de retratar a infracao administrativa muitas vezes decorre efeito na esfera penal propriamente dita. Bern andaria o legislador se disciplinasse corn major detalhamento L circunstância da tipicidade, do menor potencial ofensivo e da sujeicão juizados especiais criminais, como radiografia imprescindivel ao novo lelo de importância da lesividade e dentro das func6es inerentes a po:a criminal. Destarte, quando se cogita de crime organizado ou delito de enorme percussao, vem agindo a forca tarefa para prevenir, diagnosticar cautelas ssenciais e, sobretudo, concluir a investigacão corn transparthcia e fetividade. PARCELAMENTO E PAGAMENTO

Den tro do piano de querer pressionar o contribuinte ao recolhimenda obrigacão tributária e seus acessörios, pela via do crime tributário ificado, normal considerar que sob o prisma de visão da legislacdo foabertos espacos destinados a consecucao do pagamento. Efetivamente, portanto, a Lei Federal ri° 10.684, de 30 de maio de )3 trouxe a baila alteracOes na circunstância disciplinando o parcelamento • ante a Receita Federal, Fazenda Nacional e Seguridade Social, motivanque Estados e Municipios seguissem o mesmo norte estabelecido. Anteriormente, frise-se que a Lei n° 9.964/2000, de modo impar e de i'orma singular, permitiu fosse feito o parcelamento, constituindo-se no programa denominado Refis I, surgindo nUmero elevado de adesão dos nteressados, interferindo na interface da Lei n o 8.137/1990, na medida em ue priorizou acentuada posicdo de se evitar a tipificacao do delito pelo 'és do parcelamento e, mais adiante, do pagamento. Anote-se que o parcelamento, também o pagamento, ambos influenciam diretamente no aspecto da ação penal do seu normal andamento e percorrem o caminho da extincao da culpabilidade quando houve a liquiI dna() integral da obrigacao e os respectivos acesscirios da mora. , 1 Proclamando sua visa() sobre o tema, o STF teve a oportunidade de se pronunciar no sentido de que a adesào ao Refis, por si sO, traz como conseqtitncia a suspensao do processo criminal, se a al:les do se fizer antes

67

68

crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

de sua abertura, cujo processo permanecerá sobrestado, até que todas as parcelas sejam liquidadas, de acordo com o Habeas Corpus n° 81.444 impetrado pelos responsáveis pela Comunidade Evangélica Luterana de Sáo Paulo, mantenedora da Universidade Luterana do Brasil (Ulbra), com sede na cidade de Canoas, no Estado do Rio Grande do Sul. Náo há se confundir a etapa final do procedimento administrativo com o parcelamento ou pagamento da obrigacáo tributária. No primeiro caso náo aconteceu ainda a circunstancia definitiva a respeito do núcleo da relacao jurídico-tributaria, hipótese diversa que ocorre no recolhimento da dívida e no próprio pagamento. Foram editadas as normas relativas aos Refis I e 11, e como náo se colacionou forca suficiente á implementacao da medida, em junho de 2006, adveio o denominado Refis III que desponta por meio de MP 330/2006, para ser liquidado cm 130 meses, os aderentes do Simples prestacáo mínima de R$ 200,00 e os demais R$ 2.000,00, excluídos os demais que estiverem inadimplentes. Na diccao da Lei n° 9.249/1995, art. 34, nos crimes contra a ordem tributária, a extinçáo da punibilidade apenas sucede em hinca() do pagamento do tributo e anterior ao recebimento da denúncia, fato alterado pelo PAES (Lei n° 10.684/2003) ao permitir o encerramento, em qualquer fase, desde que comprovada a liquidacáo da obrignao. Muitos reconhecem que o Refis III vejo cm desabono dos pagadores habituais que se encontram cm dia com suas obrigacóes, na medida em que possibilita aos inadimplentes o benefício do parcelamento, fazendo com que muitos aguardem urna nova sistematizaéao, ou, comumente, a anistia comum cm tempos de eleicáo. Com base no art. 83 da Lei n° 9.430/1996, o Supremo Tribunal Federal espancou qualquer dúvida e se posicionou no sentido de que no haverá processo criminal antes do encerramento do procedimento administrativo que torne líquida e certa a obrigacáo tributária. Na realidade, verdade seja dita, o Refis III admitiu a volta de empresas inadimplentes que foram excluidas do parcelamento das dividas, sendo que, de acordo com as estatísticas da Procuradoria da Fazenda Nacional, desde a implementacáo primeira do Refis, aproximadamente 80% das empresas foram excluidas do programa por fraude ou inadimplemento,

Carlos Henrique Abrdo

69

ddbito somaria em torno de R$ 53 bilhOes, de modo a performatar

importäncia destinada aos cofres da Unido. No que concerne ao PAES (Lei n° 10.684/2003) o valor estimado da di ida estaria na casa de R$ 61 bilhaes, sendo muito comum se constatar fr de, dolo, simulação, quando se depara corn grandes devedores, porëm a i fra-estrutura carece de meios condizentes a cobrança da divida ativa. I mportante ressaltar que, depois da edicao da Lei n o 10.174/2001, e possivel utilizar os dados da CPMF para a fiscalizacdo visando titui0o do credit() tributario ou impostos outros, ponderando o Mio Castro Meire que: "A Lei n° 10.174/2001 revogou o § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311/ 1996 (instituiu CPMF), permitindo a utilizaçao de informaçöes prestadas para instauração de procedimento administrativo-fiscal a fim de possibilitar a cobrança de eventuais cr&litos tributarios referentes a outros tributos." I Conseqüentemente, embora largos os caminhos que favorecem a poção do Fisco, não se pode deixar de assinalar a falta de pessoal nos quaros, de recursos disponiveis e da acentuada demora que permite tambem declaração de oficio da prescrição. Transportada a realidade do parcelamento ou do pagamento para viLo da responsabilidade penal tributAria, tudo isso pressupoe que exista a Trnalizacão documental da adesão ou comprovaçao da liquidação da obritção, de tal sorte a privilegiar ao contribuinte. Irradia o parcelamento o sobrestamento da ação penal, acaso esteja n curs°, na hipótese de não ter corrido a denüncia, a condição de -ejudicialidade estara disciplinada por falta de elemento configurado, portant° se retira do campo penal a responsabilidade, na dicção do simples conhecimento do debit°. Quando procurou aumentar o espectro da repressão no comando da sciplina penal tributdria, ao mesmo tempo coube ao legislador criar cainhos que permitissem e facilitassem o parcelamento da obrigaçao tribuEm outras palavras, no vies da pressao de natureza psicolögica, ou adere ao Refis e paga aquilo que deve de forma parcelada ou fica ao sabor

70

Crime Tributirio: Urn estudo da flotilla penal tributária

da mare, sujeito ao aspecto da denüncia criminal, na tipificacäo da Lei n° 8.137/1990. For tudo isso e na concatenacão do raciocinio pontual, a forma de parcelar significa que a ação penal ficara suspensa, n5o correndo o lapso prescricional, se porventura houver o rompimento do acordo, de imediato se comunicard, para efeito de prosseguir na apuracão da responsabilidade penal do agente. Nessa toada, n5o se pode dissimular o contribuinte moroso ou inadimplente sob a batuta da legislacäo e na percepc5o de fugir do campo da incidéricia penal tributaria, ao efetuar adesdo ao parcelamento e logo ern seguida deixar de pagar a obrigac5o. Neste ponto de vista, não se atenua a conduta e se demonstra o ünico efeito de bloquear a condenacào. Naturalmente, a forma pela qual se desenha a adesão ao parcelamento no contexto da ação penal tributária em andamento, a suspensão se estabelece como medida de futuramente excluir o elemento doloso e para tanto se aguarda o findar do cumprimento daquilo pactuado. Indaga-se na visa° desta percepcão, se a divida remanescente impaga não for de relevo, poderia o Fisco desconsiderar corn reflexo na ação penal? Proclamamos ponto de vista no sentido da proporcionalidade, razoabilidade e logicidade que são principios inerentes a Administracão PUblica, de tal sorte que se o contribuinte recolheu a maior pane da obrigacdo e o valor que sobressair n5o tiver grandeza de relevo, a cobrança se tornard indesejavel e custosa, cuja açao penal nä° terá outro encaminhamento exceto sua prejudicialidade. Diante disso, o pagamento sobressai como forma relevante e significante, porquanto tern o conclão de Or fim ao processo penal e apagar todos os atos praticados no bojo da responsabilização do contribuinte inadimplente. Efetivamente, ao ser disciplinado o pagamento como forma de extinção da aedo penal, a nosso ver rid() andou bem o legislador, no sentido de permitir que a maquina do Estado fosse toda ela empenhada no seu atributo e depois que socobrasse ao minimo comportamento do devedor relapso.

Carlos Henrique Abro

De tal sorte, pois, que pensamos deva o pagamento no andamento da aç ó penal servir como causa minorante da pena e náo como simples form Icle extinçáo de punibilidade, a favorecer aqueles que cometeram o delit le de algum modo náo pagaram a tempo a soma devida. 1

I

Com efeito, aquele numerário que seria destinado aos cofres da Faida visando a obras públicas, melhorias e construçóes de escolas, meda, saúde e outros serviços públicos náo se fizeram diante da falta de olhimento, afetando ao interesse público como um todo, donde é plausimplesmente dosar a pena visando a manter hígido o controle das [cóes do Estado. Explica-se desta maneira: o contribuinte pontual náo tem qualquer ou ordem que o privilegie, ao passo que o moroso e inadimplente -e será favorecido com o advento da legislaçáo entronizado com a a da impunidade. Desenha-se, por tal ángulo, e nesta premissa a inexistencia de crime 1 a 1.punir nas condicóes de liquidacáo da obrigaçáo cm qualquer estágio do 13 ocesso criminal tributário. Resta dúvida se a comprovacao do pagamento advier á sentenca pecondenatória prolatada, qual seria o caminho a ser adotado em pro! do Intribuinte? Havendo emperramento burocrático da máquina ao juntar o )cumento, ou da Fazenda de comunicar, cremos que o HC poderá ser iplementado, mas se o pagamento provier condenaçáo, cm grau recursal, Tribunal que apreciar o inconformismo sinalizará se é possível alguma Em linhas gerais sobre o tema do parcelamento e do pagamento, sáo tutos influentes e interferentes na responsabilidade penal tributária, to ao tempo da feitura e ao resultado prático conseguido. Respeitante, portanto, á eficácia prática do pagamento do tributo, qualquer circunstancia do estágio do processo penal, decidiu-se por )licacáo retroativa da Lei n° 10.684/2003, art. 9°, c/c o art. 5°, XL, da CF art. 61 do CPP, proclamando-se a extinçáo da punibilidade do crime triLitário. Ministro Cezar Peluso, relator do Habeas Corpus n° 81.929-0 do Río de Janeiro, ao examinar o caso concreto do remedio constitucional impetrado contra a autoridade coatora do Superior Tribunal de Justica, O

71

72

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

afirmou o seguinte: "O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denuncia, extingue a punibilidade do crime tribu tário" Nessa circunstáncia específica, o citado Ministro, no voto-visto destacou que no dia 30 de majo de 2003 sobreveio o ingresso em vigor da Lei n° 10.684, cujo art. 9° trata dos efeitos penais do parcelamento e do pagamento, nas hipóteses dos delitos previstos nos arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, correspondendo aos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal. Sobredita disciplina traz á baila a importáncia do pagamento e seu reflexo imediato para decretacáo da extincáo da punibilidade, mesmo de oficio, guando recolhido o valor do tributo e os acessórios da obrigacáo, deixando muito claro Cezar Peluso que a eficácia real dos crimes contra ordem tributária formatou modelo reforcado de execucáo fiscal. Fundamentalmente, portanto, a responsabilidade penal inexiste guando houver o pagamento da obrigacáo antes da sentenca prolatada no processo penal, realcando a valoracáo ditada pelo legislador, emblematicamente considerado, de conotacáo ímpar, a simbolizar, sem sombra de dúvida, o escopo primeiro da legislacáo penal no aperfeicoamento da cobranca da dívida ativa. 5.4 CONCURSO DE AGENTES E CONCURSO DE DELITOS

A tipificacáo do delito penal tributário pode encerrar a prática por diversos agentes, cada um tendo idéntica participacáo ou ainda distinta, conforme a modalidade criminosa descrita na denúncia e depurada ao longo da produçáo probatória da instrucáo criminal, distinguindo-se do concurso de delitos na esfera do ilícito avalado.

Com efeito, o legislador destaca os delitos de natureza tributária, implicando a tipicidade de conduta, denotando materialidade e autoria, cujo concurso de agente pressupóe a participacáo de várias pessoas no desiderato comum. Náo se cuida de aplicar a teoria finalista, mas de simplesmente conseguir identificar os comportamentos tipificados dos agentes, conforme disciplina do Código Penal, facilitando, assim, a pena a ser individualizada, impondo melhor aprimoramento da responsabilidade de cada agente.

Carlos Hennque Abrdo

Dessa forma, num determinado delito podem ter concorrido diverso agentes que ocupavam os cargos de administradores de uma sociedade an nima, ou de empresa limitada, para tanto, essencial, sobretudo, descreve a conduta para enquadramento e a verificação dos poderes inerentes ao ex rcicio da gerencia ou do poder de controle. 1

Exemplificando, em relacão ao delito de sonegação, podem contridiversos agentes ligados por força do contrato societkio, cabendo ao [eiro o falso da escrituraedo, ao outro em atenção A nota fiscal e, por aquele que recolhe importância a menor diante dos fatos examinados. Consequencia de tudo isso, de alguma forma, cada urn colaborou, d reta ou indiretamente, na feitura de co-autoria, na consecução da ti ificaeâo delituosa formatada, sobressaindo, por obvio, a responsabilidad que nâo é necessariamente a pena destinada a cada urn dos envolvidos 1 n relaedo do ilicito tributkio. De fato, o concurso de agentes significa, antes de tudo, a co-autoria descriedo dos fatos, rotulados de autoria e materialidade, buscando o rastreamento do diagnOstico diagramado frente aos responsAveis a prätica delituosa. Irradiando efeitos da conduta ilicita, cumpre apurar, em relaedo a cada urn deles, a forma de agir, o resultado alcançado e o nexo presente, ' donde surge a possibilidade de fixaçâo da pena caracteristica da responsabilidade a eles atribuida. No que concerne ao concurso de delitos, a responsabilidade penal derd ser vista sob a ótica dos crimes e eventual absoredo quando a hipö>e permitir naquelas condiOes do delito de major gravidade eliminar uele de menor gravidade. Observa-se, no que diz respeito ao concurso delituoso, a autonomia e independencia da tipificaeao na topografia das condutas, exprimindo, assim, diversamente do delito continuado, outra modalidade especifica que atribui no contexto plural multiplos resultados dos ilicitos tributkios. Invariavelmente, para tanto é fundamental que o Ministério PUblico priorize na denüncia o concurso delituoso, ditando toda a forma de ser da materialidade e autoria, permitindo, corn isso, regular instrucdo probatória, na avaliação da fixacAo de pena relativamente aos crimes tributários.

73

74

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

Detalhadamente, a peéa incoativa deverá traduzir a autonomia dos delitos, diferente da continuidade delitiva, para que possa o Juízo avahar a importancia e relevancia deles, inclusive para custódia provisória ou definitiva. Nesta situaçáo, o crime tributario poderá ter curso com outro de natureza distinta, a exemplo da formaçáo de quadrilha, lavagem de dinheiro, roubo de carga, caracterizando a pluralidade de aéóes delituosas, nas quais os agentes sinalizam penas consolidadas nos delitos tipificados, para efeito de somá-las e atingir o máximo cominado para cada tipo legal. Exprime-se, portant°, a preocupaçáo do legislador na atribuiçáo do crime tributário e seu retrato constante diante dos demais delitos, de ordem fiscal ou nao, trazendo á baila discussáo quanto á releváncia do tipo legal na caracterizaéáo da responsabilidade penal. No julgamento do HC 31.888 de Pernambuco, Relator Ministro Gilson Dipp do Superior Tribunal de Justka, noticiou-se o pagamento do débito tributário depois do recebimento da denúncia, cuja prisáo cautelar tinha sido decretada, substancialmente, amparada no crime contra ordem tributária, tendo sido cassada cm atenéáo ao delito do art. 288 do Código Penal no que se refere á prisáo preventiva dos pacientes. Destarte, na aferiéáo do delito tributário, impóe-se o conhecimento do concurso, a releváncia das condutas, fato que interfere, de seu turno, diretamente na fixaçáo da pena, na responsabilizaéáo penal do agente, donde se torna imperativo desenvolver o lineamento contido na denúncia, destacado na instruéáo probatória, no resumo substancial de cada infraéáo penal cometida. Tipificada a infraéáo tributária, e a seu lado os demais delitos que foram enumerados, da mesma natureza ao de outra distinta, cumpre balizar a necessidade da segregaéáo, desmembramento e, na dosimetria da pena, o predicado impar de conotaéáo indispensável, no sentido de se saber a periculosidade dos envolvidos e a repercussáo do pagamento ou do pareelamento cm ateneáo ao concurso delituoso. 5.5 PRESCRIÇÁO PENAL TRIBUTARIA Quando se cogita do tema cm torno da prescriéáo do crime tributario, tem-se cm mente a tripla hipótese de concretizar a sua incidencia con-

Carlos Henrique Abrao

forjme a circunstância temporal e o estágio do procedimento delituoso, haja vista a concepcäo da Lei n° 8.137/1990, disciplinando a pena em concreto de cada infracão tipificada. Corn razão, podemos abordar a prescricão abstrata, concreta e de ri retroativa; na diccão da responsabilidade penal, o Estado tern o estemporal adequado para imposicão de sancao e sua repercussão em äo ao agente infrator. I Na verdade, a descricäo do fato tipico imputado a cada agente implida aplicacdo da pena e submissão ao comando normativo na racteristico do delito tributário, na modalidade de sua regra objetiva e li mitacao subjetiva, verificando-se as causas e concausas do crime. Doutrina Angelo Rafael Rossi 2 ° que a intencão do agente deve exessar o dolo a firn de fugir do pagamento do tributo, dentro da modalida! de sua tipicidade, patente o dano patrimonial praticado contra o Fisco, ndo bastante comum a forma de sonegacão, porém tudo deve estar atenao regime da prescricão, momento no qual a pretensão punitiva pode r deflagrada definitivamente. 0 Código Penal estabelece no art. 107, IV, ser causa de extincáo da inibilidade a prescricão, assim precisamos observar se ela ocorre no deli, tributärio e também nos crimes conexos porquanto, em tese, não resvariam, na respectiva apuracdo de responsabilidade, a teor do art. 108 do esmo Codex.

Prioriza-se, assim, a concatenacão dos fatos, sendo que o art. 10 da ci n° 8.137/1990, ao estabelecer a pena concretamente, pontua o minim° de dois anos e o máximo de cinco anos, de reclusdo, alem da multa, enquanto que o art. 2°, de maneira mais branda, contempla punição do agente de seis meses a dois anos de detencão e multa, objetivamente, esta ade deve ser trabalhada corn a imposicão feita pelo Juizo em cada processo versando crime tributário. A prescricão nä° tern seu curso em andamento quando ocorre o parcelamento do dëbito tributärio, motivando conhecimento do Ministëlrio Püblico, para efeito de aguardar a liquidacão da obrigacão, tendo havi120

ROSSI, Angelo Rafael. Crime de sonegacao fiscal. Rio de Janeiro: Juridica Universitaria, 1967.

75

76

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

do inadimplemento, retomará o fluxo normal, em obediencia ao tempo decorrido. Resulta claro que a prescriçáo em abstrato tem sua incidencia antes da imposiçáo da pena, se o Juízo náo puder carrear todas as provas no tempo previsto para ocorrencia do lapso, enquanto que aquela concreta decorre da sançáo estabelecida, ainda a retroativa soma-se ao contexto da apuraçáo até o tránsito da decisáo. Normalmente guando se fala da pena mínima de dois anos de reclusáo e multa, para hipótese do art. 1° da Lei n" 8.137/1990, conforme o art. 109 do Código Penal, referida prescriçáo antes do tránsito em julgado seria de quatro anos, inciso V assim definido, conseqüentemente, pois, o balizamento se prende á subsunçáo desta regra para que seja aplicada a pena antes de decorrido o lapso temporal. Bem nesta circunstáncia a condiçáo também exerce releváncia guando houver conexáo delituosa, também concurso de agentes, explica-se a maior delonga no encerramento da instruçáo processual, podendo acarretar eventualmente prescriçáo e a extinçáo da punibilidade. Durante a apuraçáo administrativa da existencia do tributo, pode paralelamente a autoridade policial e o próprio Ministério Público, ambos tomarem as providencias necessárias para efetiva denúncia, coligindo os elementos de escrituraçáo, contabilidade, progredindo para a quebra do sigilo, cruzamento de informes, rastreamento, obtendo com isso a radiografia completa da forma de agir dos administradores da sociedade, seus sócios, mesmo gerentes delegados. Dita-se, pois que o lapso de quatro anos é bastante razoável na conSeCUO0 de se conseguir o resultado disposto pela sentença penal condena-

tória, urna vez que a partir de sua prolaçáo náo se pode mais falar naquele tipo prescricional, porém de acordo com o porte da empresa e todos os demais envolvidos, reconhecendo ainda a infra-estrutura falha do Judiciário e a dificuldade para verificaçáo dos meios, náo se pode absolutamente apontar que o lapso em casos mais complexos seja adequado, podendo irradiar impunidade. Entretanto, tudo dependerá dos elementos probatórios, da instruçáo acusatória e da defesa apresentada, no conjunto do procedimento, adjetivando assim levar o feito á fase dos arts. 499 e 500, da lei do rito, guando a sançáo prevista for de reclusáo.

Carlos Henrique Abrdo

Diretamente, a prescricão interfere e repercute na perspectiva de o E tado punir, sendo ele o primeiro afetado corn o não-recolhimento do t ibuto e o maior interessado na sentenca condenatöria, fruto desta sinaliz ção, compete a administracão, concluido o administrativo, representar a Ministerio Public° enderecando as peps indispensaveis para que a opiido seja formada o mais breve possivel, sem qualquer sobressalto. Na hipötese do habeas corpus preconizando trancamento da ação enal, ou sua extincão por qualquer motivo, a prescrição também deve ser nalisada, isto porque se o trancamento ocorreu em virtude de falha tecni. a, ou pelo nào-encerramento do procedimento administrativo, na . mbivalencia exposta, os reflexos são diferenciados. 1 Mostra-se, corn tal pensamento, que o trancamento por falha na peca 11 I cusatória, rid° impede que seja renovada a denüncia, feita a sua correcão, . entro do lapso prescricional que estiver fluindo, enquanto que se o proce• imento administrativo ainda não for exaurido, o trancamento da ação penal pelo habeas corpus, sem sombra de dövida, permitira o oferecimento da denöncia quando for definido o tributo e os sujeitos passivos da obrigacão. Recebe interface relevante a situacao do tributo e o lapso prescricional denotando a responsabilidade do agente, em outras palavras, somente a partir do momento no qual existe a incidëncia da obrigação, dai fluira o razo regulamentar para o cOmputo da prescricao em abstrato. Tonifica-se, por tal Angulo, que dependera do tipo de lancamento para que se tenha a exata nocAo e a percepcäo sobre os fatos, anotando-se homologacão, autolancamento, quando direto ou indireto, na afericão dos dados, sendo que a regra de cinco anos para cobrar e igual periodo para que a Fazenda proceda a respectiva analise, em termos prescricionais no Ambito do processo, sem qualquer percepcão, nAo produz efica.cia na seara penal. Basta salientar que o momento da prescrieâo abstrata tipifica o aspecto do cabimento do tributo e sua relacão corn a especie do lancamento, enquanto que aquela concreta diz respeito a pena estabelecida, no exemplo citado no art. 10 da Lei n" 8.137/1990 c/c o art. 109, V, do Código Penal, sem esquecer ainda as causas mais brandas tratadas no art. 2° do mesmo diploma legal, cujas penas variam de seis meses de detenção a dois anos de reclusão e multa. No caso especifico do art. 2°, portanto, a prescriçâo considerada sera de dois anos, consoante o art. 109, VI, do Código Penal, tratando-se de

77

78

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributaria

pena de seis meses (mínima) na modalidade de detencáo, no tendo o agente antecedentes registrados na consecucáo desta circunstancia. Registra-se que a punicáo prevista na especificidade do diploma que cuida e define os crimes de ordem tributaria náo é extremamente agucada, principalmente se considerarmos a primariedade e bons antecedentes do agente, levando cm conta também a demora no grau recursal, tudo repercutindo para abrandar esta modalidade de punicáo na esfera do crime tributário. Dito isto, tempera-se punicáo criminal com a forma de cobranca da dívida ativa, representando reforco de sua lacuna, permitindo que o contribuinte, sujeito passivo, e agente do delito, seja impelido ao parcelamento, haja vista a edicáo do Refis III com re-enquadramento, possibilitando o retorno de todos os devedores inadimplentes, refletindo também a suspenso da acá° penal se estiver cm curso. Quadra dizer, portanto, que, por meio de medida provisória, o Goerno dispós sobre o parcelamento de tributos, reportando-se aos Refis I e II, salientando valor mínimo de R$ 200,00 para optantes do Simples e R$ 2.000,00 para as demais pessoas jurídicas a título de prestacáo, colocando a taxa de juros de longo prazo para efeito de correcáo da obrigaçáo, preconizando que referido parcelamento deverá ser requerido até o dia 15 de setembro de 2006, aplicando-se aos tributos devidos á Fazenda Nacional, INSS, demais valores no recolhidos aos cofres públicos, também Imposto sobre Propriedade Territorial Rural — ITR, abrangendo os demais Refis, a critério da pessoa jurídica, que poderá parcelá-los permitindo também a transferéncia dos débitos remanescentes dos impostos, contribuicóes e outras exacóes. y

Fundamentalmente, pois o tema da prescricáo mullo cm y oga cm matéria de responsabilidade penal tributária depende do critério, da complexidade dos delitos, dos agentes envolvidos, também no se pode desconsiderar a segregacáo temporária ou preventiva, para efeito de encerramento da formacáo da culpa, cuja maior dificuldade repousa nos delitos envolvendo diversos co-autores e naqueles conexos. Retratada esta realidade, pois, a prescricáo poderá ser argüida cm qualquer instancia, ou grau de jurisdicáo notadamente se o processo for para exame ao Superior Tribunal de Justica, ou, ainda, Supremo Tribunal Federal.

Carlos Henrique Abrio

Na hipótese de ter ocorrido a prescricdo, pendente habeas corpus ipetrado, natural seu acolhimento, declarando extinta a punibilidade, e de oficio isso poderd acontecer, evitando-se assim delongas inácuas a monstrar a perda da capacidade do Estado referente a pretensdo punitide ordem tributária. Na simbiose formatada, existe grau de interdisciplina entre a materia iributkia, propriamente dita, ate afericão do tributo e aquela sinalizando a çao penal, porquanto heard na dependencia da autoridade administrativa registro da obrigacão tributkia, tanto principal como acessória, a imensionar o procedimento a cargo do Ministerio Public° Federal ou stadual. Dessa forma, portanto, se existirem crimes conexos, formacão de quadrilha, lavagem de dinheiro, contrabando, sonegacdo, todos eles deveräo 4er, em tese, analisados e julgados pela Justica Federal, evidentemente tend° melhores elementos de andlise, pode-se requerer o desmembramento, a Ina de que o crime de sonegacdo ndo prescreva. Ponderamos que o crime de major gravidade absorve aquele de menor, quando, por exemplo, a sonegacdo e feita fundada no falso documen tal, donde a necessidade de se extrair da realidade o crime-meio do crimefi m, explica-se que a conduta articulada poderia estar voltada simplesmente para o delito tributdrio. Na mesma situacão, o delito fiscal pode ser apenas anteparo para consecucäo de delitos de maior repercussdo e gravidade, tipificando lavagem de dinheiro, formacdo de quadrilha, contrabando e outros, conseqüentemente a instrucão criminal dard feicdo prOpria ao permitir que tudo se tome transparente, evidenciando tambem o lapso prescricional do crime tributkio. Efetivamente, o sujeito passivo, considerado o agente que atua em detrimento do Estado, praticando delito, isolado ou conjuntamente, em co-autoria, tern a faculdade de solicitar o reconhecimento da prescricdo, enquanto o Estado se sujeita ao prazo estabelecido de punka°. Normalmente, a conducdo da apuraedo da responsabilidade penal tributária tern, na maioria dos casos, evitado o surgimento do lapso prescricional, cuja discussdo ganha fôlego mediante a representacdo de autoridade administrativa, cujas peps priorizam mais e melhor a denüncia oferecida.

79

80

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

Insta, por derradeiro, afirmar que na Lei n° 9.099/1995, naqueles casos de menor gravidade, ou potencial ofensivo, durante a transacáo penal, o lapso prescricional estará suspenso até o cumprimento daquilo que for transigido, no impedindo sua retomada acaso a parte descumpra sua obrigacáo. Resta sublinhar que também as penas alternativas, principalmente de multa, também sofrem os mesmos princípios prescricionais estabelecidos, consoante sua fixacáo conjugada ou isolada e, ainda, para substituir a privativa de liberdade, isto porque tem parámetro veiculado ao crime tributário e ao lapso que tem o Estado para exigir a obrigacáo de pagamento da multa.

CAPÍTULO Contextualizaçáo do Crime Tributário

1 EXCESSO DE CARGA TRIBUTÁRIA A realidade nua e crua do manicómio tribu tário divisado por Alfredo ugusto Becker 2i se resume ao sistema cm vigor desde a entrada cm vigor a Constituicáo Federal de 1988, nada obstante o Código Tributario Nacioal náo tenha qualquer artigo questionado sob a ática da inconstitucioCom efeito, os gastos públicos excessivos margeiam urna dupla neessidade da máquina arrecadadora, a primeira de fazer face ás despesas nternas, a segunda de romper com o atraso e conseguir atingir metas no aspecto de saldar compromissos externos. Retratando o contexto, Ives Gandra da Silva Martins" se reporta ao excesso da carga tributária para honrar a divida externa dos governos, veja que a relacáo divida e PIB é elevada, mas, acentua o jurista, tudo se deve ao grau de irresponsabilidade dos govemantes, ao tempo cm que a divida fora contraída, conseqüencia disso elegeram mal os objetivos ou desperdicam os recursos pro domo sua. Numa dimensáo na qual a carga tributária beira a casa dos 40% (quarenta por cento) do produto interno bruto, e os cidadáos náo tem qualquer r prestac áo de servico adequada pelo Estado, tudo recai na destinacáo dessas verbas e no dispendio sem participacáo mais transparente da própria sociedade. 21 22

BECKER, Alfredo Augusto. Teoría geral do direito tributário. 3. ed. So Paulo: Lejus, 1998. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Urna teoría do tributo. Sáo Paulo: Quartier Latin, 2005.

82

Crime

Inbutdrio: Urn estudo da nonna penal tributária

Muito se discute o que seria a justica tributdria e qual a finalidade maxima deste motivo que impele ao Estado cada vez mais querer cobrar e cada vez menos, paradoxalmente, oferecer o serviço ao cidadao integrado na sociedade. sistema tributdrio brasileiro e pecaminoso e tern significativos defeitos, tributa em cascata, incide nos saldrios, tern aliquotas nä() diferenciadas, adota um ICMS que provoca guerra fiscal, tern iserOes e beneficios incompativeis, mas o que se constata e que grandes grupos corporativos se protegem via planejamento tributdrio, e os menos fortes economicamente sofrem corn o labirinto no qual se veem lancados pela forca das estruturas que mapeiam e monitoram o cidadao. 0

o caminho natural que o contribuinte tern seguido para discutir o excesso de imposicão de natureza tributdria e os desmandos do LeviatA brasileiro, na feliz expressão de Wanderley Guilherme dos Santos, 23 sem sombra de duvida, vem sendo o salutar debate no Ambito do Judiciario. Nesse entomb, as empresas que se sentem prejudicadas na medida em que as regras do jogo mudam sistematicamente, durante o processo produtivo e sem aviso previo, tern lutado tanto no perfil do recurso administrativo, mas efetivamente no campo jurisdicional. Assinala Kiyoshi Harada 24 que o contribuinte tern a sua disposicao varios recursos baseados nas aOes judiciais visando a afastar desde logo a cobranca de tributos ilegais ou inconstitucionais e, outrossim, desvencilhar-se das exigencias administrativas ilegais e abusivas. 0 reflexo do aumento desabrido da carga tributaria tern sido o leque de ac6es judiciais, pacotes econômicos malsucedidos e magicas mirabolantes que se reduzem no patamar das metas de superavit primario, tudo lastreado na dimensào major do tributo exigido. Dessa forma, sobreveio o Refis 3 que veio implementado por intermedio da Medida Provisöria n° 303, de 29 de junho de 2006, cuja finalida-

23

SANTOS, Wanderley Guilherme dos. 0 ex-leviatã brasileiro. Rio de Janeiro:

Civilizaçao Brasileira, 2006. 24 HAFtADA, Kiyoshi. Processo cautelar em materia tributaria. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Process° judicial tributario. sao Paulo: Quartier Latin, 2005.

83

Carlos Fleurique Abro

foi reconhecer o fracasso dos anteriores (Refis 1 e 2) e proporcionar ao ltribuinte urna nova chance de colocar em dia as suas obrigacóes. Entretanto, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional tem dados :atísticos seguros na direcáo do número expressivo de acordos entabulas e rompidos. Para que se tenha urna idéia, no primeiro Refis, mais de % das empresas foram banidas do programa, representando um valor de ais de 50 bilhóes a favor do Fisco; ademais, boa parte das empresas no nsegue pagar, pois suspende suas atividades e se torna inativa, sendo mum a fraude praticada por grandes contribuintes. O PAES que permitiu o pagamento como forma de extincáo da bilidade em qualquer estágio do processo-crime também no regissucesso, cujo remanescente da divida supera o montante de 60 bis de reais. Comunga-se do ponto de vista que o Estado sangrando ao contribunte com urna tributacáo excessiva e urna norma repressiva penal procura ínitigar e temperar suas ambivalencias pelo norte do parcelamento, com j .sso tem urna falsa impressáo do número alto de adesáo, mas paulatinamente a maioria das empresas se torna inadimplente. Exige-se, por tudo isso, que a reforma tributária venha inserida no contexto do crime tributário, explica-se existente urna incidencia racional e lógica na cadeia produtiva, diminuir-se-á sobremodo o ilícito. Rigorosamente, existe um vínculo estreito e fina sintonia entre o ex

l

-cesodargtibuápcdolíitenarbuá,gsdo no mercado informal milhóes de empresas que náo conseguem pagar os impostos e, ao mesmo tempo, projetando urna forma desleal de concorrancia. Nesse diapasáo, alguns critérios devem ser ritmizados na ótica do crime tributário, a saber: a proporcionalidade, a razoabilidade, a customizacáo, a precificacáo e a verdadeira lesáo praticada contra o Estado na falta de pagamento do tributo. Radiografado este aspecto, ao lado do menor potencial ofensivo que se registra cm certas práticas delituosas tributárias, tem-se fundamental urna harmonia entre o comportamento e o resultado emergente, sanando com isso a perplexidade do processo criminal inócuo.

84

Crime lributario: Um estudo da norma penal tributária

Dentro desse espirito de visào se realça a importância de se ter em mente os principios gerais do sistema tributdrio e a respectiva finalidade na percepeão da funeão do Estado na arrecadação do tributo. Disseca Paulo de Barros Carvalho 25 a necessidade de urn balizamento pelos principios constitucionais-tributdrios, cujos aspectos sinalizam estrita legalidade, anterioridade, irretroatividade da lei tributAria, tipologia tributdria, tributo corn efeito de confisco, vinculação tributdria, uniformidade geogrAfica, territorialidade da tributação, indelegabilidade da competencia tributdria. Referida ideia ganha conotacão mais nitida quando se pensa na sanção imposta no que tange as multas referentes ao não-recolhimento dos tributos. Enquanto o cidadão comum tern prazo e datas limites, o Estado se permite não ter responsabilidades; as amargas multas de ate 200% levam esquizofrenia do sistema tributArio. Adverte Paulo Cesar Baria de Castilho 26 que confisco em materia tributdria representa o ato pelo qual o Fisco adjudica bens do contribuinte, sendo legalmente proibida, malgrado a interpretação do art. 150, IV, da Lei Major. Faltam simetria e racionalidade ao modelo tributdrio que descansa na excessiva carga de problemas incomuns aos contribuintes, cuja discrepAncia atinge duplo aspecto: a economia informal e planejamento tributdrio, sob o Angulo de rid() recolher ou pagar o menos possivel ao Estado. Para sair desta encruzilhada na qual o Estado brasileiro lançou milhOes de cidadAos, afora a CPMF que vem sendo cobrada anos a fio e a nãocorreçAo da tabela do Impost° de Renda, tudo isso descamba para os vultosos valores arrecadados sem contraprestação alguma a sociedade. 6.7 PRISÃO E FINALIDADE

A prisão no processo penal tributArio pode ser encarada sob o ponto de vista de sua provisoriedade ou externar decisão definitiva conforme a sentença condenatória prolatada. 25 26

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributa- rio. 14. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002. CAST1LHO, Paulo César Baria de. Confisco tributãrio. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Carlos Henrique Abráo

Na maioria das vezes, o crime tributário vem acompanhado de delis conexos, circunstancia que propala a competencia do julgador e a necessidade de ser decretada a prisáo preventiva, a pedido da autoridade policial, ou requerimento do Ministerio Público, náo se descartando, excepcionalmente, o ato praticado pelo Juízo de ofício. Um dos aspectos relevantes que combinam com a necessidade da medida prisional diz respeito á punicáo do agente e seu grau de colaboralçáo no curso da instrucáo do processo penal, eis que a delacáo premiada poderá lhe traduzir a manutencáo em liberdade até decisáo final do crime itributario. Os elementos indiciários colhidos devem levar a um grau de certeza e seguranca capazes do livre convencimento no decreto da prisáo preventiva do agente. Preleciona Walter Coelho 27 que no exame da prova indiciária o fato náo se resume á expressáo numérica, mas á qualidade de fornecer uma resultante como t'orca capaz de gerar maior ou menor persuasáo na busca da verdade real. Dentro deste prisma examinado, a prisáo nos crimes tributários se comporta como excecáo á regra, mas visa a garantir, sobretudo, a aplicaçáo da lei penal e preservar a ordem pública, na certeza da regular instrucáo do feito. Todas as vezes que o agente representa um risco, ainda que potencial, nada impede seja decretada sua prisáo, mas de toda sorte fundamentadamente. Neste diapasáo, também devemos ter em mente a situacáo dos antecedentes, primariedade, ante o regime prisional a ser cumprido, ao tempo da prolacáo da decisáo, na medida em que a custódia fica mais enfaticamente atrelada aos criminosos perigosos ou que representam potencial nocivo á sociedade, tem-se que o delinqüente tributário náo tem sido enxergado nesta ótica. Sustentam Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas28 que náo pode existir risco á liberdade de locomocáo, todo o cidadáo tem

27 28

COELHO, Walter. Prova indiciária em matéria criminal. Porto Alegre: Sergio António Fabris. Fundacao Escola Superior do Ministerio Público, 1996. FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de autoridade. 7. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

85

86

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

direito de se locomover, salvos os casos expressos em lei, a fim de que nä() se configure na prAtica o abuso de autoridade. Quadra destacar que nas operacOes deflagradas pela Policia Federal, corn a expedição de mandados judiciais coletivos, tern sido comum observarmos o ingresso de agentes nas residencias, domicilios, a feitura de escuta telefOnica e a confecçAo do mandado de prisAo nos ilicitos tributdrios. Nota-se que para se evitar o abuso da autoridade no comando do decreto prisional precisam estar presentes todos os requisitos legais que causem ameaca a ordem pnblica, a instruçäo do feito e, de certa maneira, ponham em perigo a persecucão criminal, no critério da verdade real. Considerando o que jä foi comentado, a prisäo decretada provisoria (temporAria ou preventiva) tem sido entronizada no modelo de crimes conexos, ou seja, do ilicito tributArio, corn lavagem de dinheiro, formacAo de quadrilha, contrabando, entrada irregular ou saida de mercadorias, a denotar urn esquema previamente existente corn o propósito deliberado de lesar ao Fisco. Seguro neste ponto de vista, o decreto prisional nä° se aloja necessariamente na prAtica isolada do crime tributario, mas no conjunto que situa seu contexto, pois sempre se faz possivel no ilicito o pagamento como forma de extinção da punibilidade. De acordo corn o raciocinio estabelecido, se o agente estiver detido e alguem por ele vier a pagar o tributo, não se justifica a manutenção custódia, exceto se extrapolar o Ambito fiscal e se cuidar de crime conexo. Irradia-se a necessidade da prisdo temporária, ou daquela preventiva na cata de elementos essenciais, no registro da memOria eletrônica, na depuracão de documentos que se encontram na posse do agente e no desmantelamento da celula de uma quadrilha formada, vez que a permanencia em custódia quebra as pernas do esquema, e a mente inteligente que elaborou as ramificacOes sofre duro golpe corn a perda de seus componentes. Questiona-se no modelo destacado se o agente preso preventivamente no interrogatório se permita colaborar e cumprir a estratégia da delacAo premiada, tal comportamento levaria a sua soltura incondicional? Ern primeiro lugar, se o delito tributArio estiver separado e não contaminado pelos demais, a colaboração via delacão premiada tera o condäo

Carlos Henrique Abro

•e deflagrar o processo de liberdade do agente, mas desde que as informa* óes prestadas no cessem e levem aos subsídios perseguidos no encontro •e todos os aspectos da infraçáo traduzida nos ilícitos. I i Ademais, se a delaçáo posteriormente no redundar nos frutos alme'ados e vier a demonstrar apenas urna forma de querer se livrar solio, o ' ovo decreto terá embasamento para o recolhimento do agente sob custója até decisáo final do processo criminal. ;I Ponto polémico tém sido as saídas locais ou internacionais dos agentes 1' 1 urante o processo criminal que apura a ilicitude tributaria, vez que evenual condenaçáo pode resultar na impunidade, por força da prescriçáo incorrida e ausente o condenado do domicílio da culpa. Nestas condiçóes, cumpre ao Juízo verificar o estágio do processo penal e ouvir o Ministério Público se é o momento adequado ao deferimento !do pedido de afastamento do sujeito do domicílio da culpa, com urna mínima garantia que sua viagem náo representa fuga ou qualquer procedimento tendente a esvaziar a consecuçáo da medida penal. i 1

Em alguns casos, tem sido rotina o recolhimento dos passaportes dos cidadáos processados criminalmente e a comunicaçáo as polícias federal e de fronteiras, portos e aeroportos. Com isso se mantém a vigilancia, fiscalizaçáo, sem necessidade de se decretar a prisáo preventiva. I

I

Consabido que o princípio constitucional traz emblemática a presunçáo da inocéncia, e o direito de locomocáo no pode ser arranhado, mas é fundamental que se motive a viagem á razáo prática e sua necessidade de acordo com os interesses da atividade empresarial ou profissional do , agente. Nada obsta ainda que estando o agente sob o regime da liberdade provisória manifeste interesse cm deixar o País para efeito de viagem de negócios, mantendo endereço de sua localizaçáo e facilidade de comunicaçáo em relaçáo ao juízo criminal. i Demais disso, a tramitacáo demorada do processo criminal tributário náo é de molde a causar embaraco á saída do País, desde que baja motivo relevante e tenha fundamento, sob pena de se caracterizar ilegalidade sujeitando ao remédio constitucional do habeas corpus. Com razáo, na prática a via do habeas corpus tem sido utilizada com freqüéncia para que os agentes processados pelo delito tributário possam

87

88

Crime TributArio: Um estudo da norma penal tributkia

deixar o Pais quando o juizo indefere o pedido, de tal sorte que as instAncias superiores tern se pronunciado acerca do tema, a exemplo do STJ e também o STE 0 lineamento especifico a respeito da prisão no processo criminal tributdrio tern ainda repercussão no aspecto do pagamento do tributo, ou seja, se lhe convier e tiver recursos, sendo crime Ilnico, o recolhimento do valor acarretara. a extincdo da punibilidade e trard o reflexo da soltura imediata do preso. Entretanto, se na formação da culpa estiverem assentes outros delitos conexos, o simples pagamento não elide a responsabilidade e sua feitura nada altera no contexto, podendo apenas na fixacdo da pena servir de minorante na técnica conjunta dos crimes imputados. Explica-se, o crime tributdrio perderia sua substäncia, mas manteria acesa a responsabilidade pelos demais que teriam normal prosseguimento. Deve ser questionado antes de tudo, notadamente no decreto de prisac) preventiva, o aspecto do perigo que representa a sociedade e o dano provocado ao Estado no cendrio dos delitos tributdrios classificados. 6.3 PREJUIZO ESTADO-SOCIEDADE 0 desprestigio da autoridade politica somado as intempéries do sistema tributdrio tern levado a percepção aguda da finalidade do tributo e, na hipótese do ilicito, a grandeza do prejuizo experimentado pelo Estado corn reflexos negativos a sociedade. Dito isso, o model° federativo é por demais concentrador de recursos, e os repasses da União não chegam aos destinos, ou demoram para que as comunas e os Estados se tranquilizem em relaedo a constante diminuição de suas receitas, corn enormes graus de endividamento. Bern nesta (Aka, o crime tributdrio, sob o enfoque municipal, raramente traz a baila maiores dados estatisticos a respeito da necessidade de medidas drdsticas, no tocante ao ICMS e aos casos mais graves de sonegaçdo, fraude e demais ilicitos; ao passo que, na esfera da União, corn major rotina, os danos tern sido avaliados como os procedimentos adotados corn rigorismo, as vezes exacerbado.

Carlos Henrique Abráo 29 Seguro desta ideologia, Alberto Xavier Pinheiro destaca que o funental é trazer aos olhos do cidadáo o princípio da confiança na lei 1, isto a significar que na elaboraéáo da norma tributária, ao sujeito ivo, deve ser garantida urna confianéa nos quadros jurídicos decorren-

A percepçáo de urna sociedade justa ou menos injusta ao modo de kr do saudoso John Kenneth Galbraith 3 ° se reconhece por meio do papel do governo, no Estado moderno, a partir do desenvolvimento económico a aéáo e a regulamentaéáo sociais se fazem mais importantes inclusive para efeito de monitoramento dos problemas das classes menos favorecidas. Entretanto, o crime tributario necessita urna maior correspondencia ¡entre as foréas do Estado na punicáo do agente e o calibre do reflexo situado no prejuízo. Na sua consideraéáo, no primeiro momento, torna-se dificultoso elaborar um quadro detalhado a respeito do prejuízo, mas o nexo causal que afeta a sociedade corno um todo e repercute nesta necessidade de puniéáo. Destaca-se, por tal ángulo, o elemento de repercussáo, do delito de menor potencial ofensivo e a lesividade causada ao Estado por foréa do náo-recolhimento do tributo, assim náo é apenas o valor de face que deva ser observado, mas sua destinaéáo, se no espirito de repasse, aquela soma era destinada á comuna para infra-estrutura de ensino, ficando prejudicada pelo inadimplemento do tributo respectivo, tudo enseja um dano significativo no contexto da infraçáo penal tributaria. Dentro deste aspecto assinalado, se urna empresa no Municipio gera receita suficiente ao pagamento de sua folha de funcionários, mas resolve por problemas de fluxo de caixa deixar de recolher o IPTU e o ISSQN, tudo representa um prejuízo macro para a sociedade e pode traduzir inclusive a paralisaéáo da normalidade dos serviços prestados á comunidade. Nesta circunstáncia, a sanéáo deve ser de molde a desestimular conduta idéntica, mas ao mesmo tempo substancial para impor a capacidade

29 30

PINHEIRO, Alberto Xavier. Os principios da legalidade e da tipicidade da tributaoo. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. GALBRAITH, John Kenneth. A sociedade justa. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1996.

89

90

Crime Tributario: Urn estudo da norma penal tributária

contributiva delimitando a obrigacdo e seu pagamento, porquanto se a sancdo penal rid° levasse ao pagamento, a exemplo da pensdo alimentícia, bastaria ser preso para nä° configurar o pagamento da obrigacdo, o que tipifica urn non sense. Salientava Norberto Bobbio" que as regras do jogo so extremamente importantes, mas não podemos eliminar principios para gerar urn problema mal posto ou mesmo insoluvel. De modo semelhante, na sancão penal tributária, necessita-se olhar corn transparëncia se a pena e necessaria e suficiente para combater ao infrator e, ao mesmo tempo, lhe conscientizar sobre a responsabilidade no leque das obrigaci5es existentes. A par das medidas de incentivo para urn modelo penal menos sancionador e mais eficaz para reprimir o ilicito e voltar sua consecucdo ao pagamento, tern-se que o bem juridico objeto da lesdo merece a tutela penal correspondente. Contudo, em largo aspecto, a delinquencia fiscal 6 urn retrato digitalizado do sistema tributdrio ineliminavelmente injusto, reflexo da insolvéncia das empresas, condicdo da incapacidade de urn sem raiimero de empresas de recolherem o tributo incidente naquela operacdo. Vamos observar que no direito comparado, ao contrdrio do que acontece na America Latina e no Brasil, em particular, o crime fiscal é acompanhado de urn distico de lesa-pdtria, e as penas se mostram rigorosas dentro do contexto apanhado, a exemplo dos EUA, da Alemanha, Franca e demais nacoes do Primeiro Mundo. Entdo se poderia questionar que naqueles paises a corrupcdo ë bem menor, que a destinacão dos recursos e comprovada, os servicos publicos funcionam e o crescimento C palpdvel, sim, näo se duvida, porém na medida em que o Estado é impotente para cobrar e punir, tanto major é a facilidade criada em torno dos escapes que permitem barreiras e artificios projetados visando ao inadimplemento tributdrio.

31

BOBBIO, Norberto. 0 luau° da democracia. 2. ed. Sao Paulo: Paz e Terra, 1986.

Carlos Henrique Abro

Cumpre seriedade e com isso a transparéncia para que o crime tribuno se revele apenas e simplesmente um faz de contas, ou seja, faz a L do quanto deve e paga, e tudo estará resolvido. Enxergando o horizonte do delito tributário e a lesáo cometida dire.ente contra o Estado e indiretamente contra a sociedade, como classifio grau de risco e manter um procedimento mais célere, na dicotomia da cáo e na dialética do custo-benefício? Preliminarmente, compete a análise do procedimento tributário, o ual enfrenta as engrenagens dos recursos e acentuada demora na concluao, embora sistematizado, o ordenamento para efeito de tornar exigível eterminado valor, tudo leva á concretizacáo do resultado específico ambiado pelo legislador. Sinaliza-se, por tal ángulo, portanto, que o débito tributário precisará manter um relevo dentro do modelo do recolhimento e sua repercussáo contexto da sociedade; se urna microempresa náo recolhe o ICMS de um més que representa a paga de um dia de urna corporacáo, na mesma regiáo e na base territorial, destaca-se a irreleváncia em termos do poder ributante e da sociedade como um todo. A questáo traz á baila a simplificacáo do procedimento, a aplicaçáo a Lei n° 9.099/1995, infra-estrutura e equipes treinadas, inclusive autoriades policiais, para facilitar a transacáo penal, penas alternativas e impelir ao recolhimento do tributo, via pagamento ou parcelamento. Vamos estudar mais á frente o sério problema da insolvencia tributáTia , o qual se abate em bom número de empresas nacionais, e também internacionais, diante do sistema de concorréncia, formatacáo do mercado e blocos integrados que reduzem as distáncias internacionais, querendo com isso significar a presenca ou náo do dolo específico, ou culpa consciente corno fundamento á punicáo delituosa tributária. Com efeito, se a todo tempo é possível ser feito o pagamento para extirpar a investigacáo e sepultar a acáo penal, tem-se que o procedimento deva contemplar forma sadia de desenvolver rajo de açáo na estrategia de um resultado eficiente. De nada adianta buscar urna forma rígida para se punir um pequen° sonegador, ao passo que os grandes ficam imunes á acáo do Estado e ás incidéncias de sanoes, ou seja, pode-se guando o delito tiver menor po-

91

92

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

tencial ofensivo partir para simples cobranéa, mas quando for major a aqdo penal é inafastdvel do seu objetivo. Vislumbra-se mais do que isso, a peculiaridade e também a especificidade do crime tributArio envolvendo somas representativas de arrecadaéôes e retornos A sociedade, de modo a tornar indisponivel o patrimönio dos administradores, e mais do que isso, concomitantemente, buscar-se repatriar o dinheiro no exterior, forma segura de se pagar o débito e mostrar a eficdcia dentro da efetividade do Estado sancionador das condutas ilicitas. 6.4 RECUPERACAO DE EMPRESAS E PALENCIA

Na delimitacAo da responsabilidade penal tributdria, antes disso fundamental o conhecimento a respeito do sujeito passivo da obrigaéào, notadamente na disciplina da lei de recuperaédo empresarial que sistematicamente procurou encaminhar a matéria de modo diverso. Desta forma, a Lei n° 11.101/2005 trouxe ao mesmo tempo no bojo da reforma o Diploma Normativo n° 118/2005, lei complementar, estatuindo a não-sucessdo tributdria na decretação da quebra e em casos pontuais quando da recuperaédo empresarial. A importAncia da andlise consiste em saber, examinada a matéria, a responsabilidade tributdria e seu reflexo no perfil penal do agente, isto porque na égide do Decreto-Lei n° 7.661/1945, respondia o comissdrio e o sindico dativos, no sentido desta incidencia, igualmente na continuação do negócio e também na concordata suspensiva. Corn a reforma preconizada pela Lei n° 11.101/2005, inovou-se neste campo substancialmente, no sentido de que a Lei Complementar n° 118, de 9 de fevereiro de 2005, seguindo o espirito da mudanéa contemplou a não-existencia da sucessão tributdria, porquanto a responsabilidade penal, de igual modo, no pode ser atribuida ao adquirente na falencia ou no processo de recuperaédo empresarial. Explica-se mais e melhor, apoiado na doutrina de Kiyoshi Haradan, no sentido de que, a legislação fora alterada, introduzindo pardgrafos no 32

HARADA, Kiyoshi. Aspectos tributarios da nova lei de falencias- comentários a LC 118, 09.02.2005. Curitiba: Jurud, 2005.

Carlos lienrique Abro

ait. 133 do Código Tributario Nacional, fazendo com que se estabelecess m regras de excluso da responsabilidade tributaria por sucessáo no est. o elecimento comercial, industrial ou profissional. Reflexo desta circunstancia, o novo adquirente náo pode ter contra e e a responsabilidade tributária e muito menos aquela de natureza penal. se o devedor falido, ou aquele em recuperaçáo, por intermédio do inistrador judicial, parecer do Ministério Público e determinaçáo do al J ' izo, proceder á alienaçáo judicial, o comprador náo tem compromisso de • alquer espécie ou passivo tributário, por náo ser sucessor, daí porque o f. to náo tem conotaçáo penal e muito menos responsabilidade. Interessante delimitar o assunto na medida em que convolada a rec peraçáo cm faléncia, feito o parcelamento do débito tributário, náo seno o adimplido, nem por isso o novo adquirente responderá por tal liquidaeis que a lei expressamente afasta a sucessáo e a repercussáo no ámbito do crime tributário. De modo concreto, o legislador estabeleceu que, na hipótese de alienaáo judicial, náo ocorrerá sucessáo tributária em processo falimentar; na recueraçáo judicial, se houver a venda de filial ou unidade produtiva isolada. Bem se observa que na venda realizada no processo falimentar, o roduto permanecerá depositado judicialmente pelo prazo de um ano, solente podendo ser utilizado para o pagamento dos créditos extraconcursais u aqueles que preferem ao tributário. Forte nesse assunto, a doutrina de Carlos Henrique Abráo e outros' ufragando posicionamento da náo-sucessáo tributaria, inclusive a :iesnecessidade de juntar certidáo negativa, cujo privilégio do Fisco em ede concursal perpassa o direito comparado, isto porque, cm nenhuma , gislaçáo estrangeira, ocorre compromisso de se pagar integralmente o lébito tributário. De forma analítica e compreensiva, na faléncia, a alienaçáo realizada transfere ao comprador responsabilidades tributaria e penal, ao passo , na recuperaçáo, existe indicaçáo dos mesmos principios guando houa venda de unidade isolada ou filial da empresa em crise.

ABRÁO, Carlos Henrique et al. Comentarios á ¡el de recuperaeáo de empresas e Calendas. Sao Paulo: Saraiva, 2005.

93

94

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributdria

Seguindo as pegadas de Aliomar Baleeiro m , no caso concreto, divisaria uma limitaéao do poder tributante destacada pelo aspecto da responsabilidade apenas do devedor falido e daquele em recuperaédo, sem respingar no adquirente ou titular do estabelecimento comprado. Corn efeito, nä° se cogita da responsabilidade tributária integral ou subsidikia por sucessao do adquirente, existente alienação judicial em processo falimentar, no entanto, respondia o adquirente pelos tributos devidos pelo fundo ou estabelecimento ate a data da aquisição: a) integralmente, se o alienante cessar a exploração da respectiva atividade; b) subsidiariamente corn o alienante, caso este continue a exploraéão ou inicie, dentro de seis meses, nova atividade, no mesmo ou em diferente ramo. Nota-se que a regra proveio do art. 133 do Código Tributário Nacional, recebendo criticas da doutrina e da area especializada, porquanto nao continuando o adquirente corn a exploração do fundo ou do estabelecimento, a interpretacão se faz no sentido de sua exoneração da divida fiscal do alienante insolvente, matéria totalmente superada pela inserção do § 10 no art. 133 do CTN. 0 diapasão assinalado e na direção de retirar qualquer responsabilidade em termos de sucessão tributaria, aplicando-se a regra também no campo penal, isto porque, sem a formalização da obrigação, não pode o adquirente constar do processo para tipificação de sua conduta sob o da Lei n° 8.137/1990. Exige-se, portanto, na recuperação judicial, que a venda não se faça em bloco, ou seja, integralmente do estabelecimento, mas apenas de filial ou de unidade produtiva isolada, exemplificativamente vindo a reorganização societäria e tendo diversas filiais situadas, inclusive no exterior. A alienação de qualquer uma delas nä° provoca sucessão e também não permite a responsabilidade da esfera penal. A dirvida que se lança diz respeito a pratica dos atos sob responsabilidade do juiz da execucao fiscal, podendo acarretar o bloqueio on-line e a 34

BALEEIRO, Aliomar.

Limitaceies constitucionais ao poder de tributar. 15. ed. atual. por Misabel Abrao Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Carlos Henrique Abro

lora de bens da empresa em recuperaçáo, entretanto o produto da la tem destinaçáo específica, ao passo que a pessoa física ou jurídica fizer a compra do bem náo responde nas hipóteses elencadas. Define-se por tal ángulo que a sucessáo tributaria está descartada no zesso de recuperaçáo judicial, igualmente na falencia, assim aquela de cm penal refoge da atribuiçáo para sancionar a conduta do novo uirente da filial, do estabelecimento ou do contexto da massa falida, eis o legislador, peremptoriamente, descortinou nenhuma sucessáo nesta transparente. , Revisado o Código Tributário Nacional, refundido pela Lei CompleIntar n° 118/2005, a responsabilidade tributária e penal diz respeito ao vedor na recuperaçáo e também na falencia, sem ultrapassar qualquer me para alcançar pessoas jurídica e física, as quais estejam vinculadas á UiSiÇáO patrimonial. Exaurida a meta com a venda do bem, a responsabilidade no se le e por tal caminho o novo adquirente exerce livre de ónus sua ativiempresarial, para que assim o leiláo e a própria praça possam se dedver com interessados e sem restriçóes. Sinalizando emblematicamente o assunto, a responsabilidade penal t butária apenas poderá ter incidencia cm casos excepcionais tratados no § 2° do art. 133 do CTN, com a modificaçáo da Lei Complementar n° 118/ 05, guando o adquirente for:

Ii

I —sócio da sociedade falida ou cm recuperaçáo judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou cm recuperaçáo judicial; A intençáo muito clara do legislador foi afastar de urna vez por todas possibilidade de pulverizar a dívida tributária guando fosse o sócio o lquirente da unidade, estando falida a empresa; na hipótese de recuperao, isso se aplica de maneira igual, identicamente guando a controlada for interessada no praceamento do bem e adquirir a coisa. Destarte, o sócio ou a sociedade controlada, qualquer um dos dois oge da regra básica e se adstringe á sucessáo, guando lançarem na falénou na recuperacáo, evitando assim qualquer fraude ao Fisco. Entretanto, fazemos ressalva, principalmente guando a controlada empresa situada cm território nacional e a controladora no exterior,

95

96

Crime Tributario: Ilm estudo da norma penal tributaria

admitamos a crise da matriz, a qual sequer se interessa pelos destinos de sua controlada, obviamente as medidas so implementadas, dentre as quais racionalizaçáo da produçáo, jornada de trabalho, corte de pessoal e, antevendo a possibilidade da compra de unidade ¡solada para manter a sua própria producáo, tal fato no deveria implicar cm qualquer carga tributária por sucessáo. De forma bastante evidente, se uma das controladas se interessar por qualquer outra filial ou unidade isolada pertencente á matriz, no vemos lógica de que a sucessáo tributária ocorra e mullo menos a tipicidade de conduta penal. Veja-se, com bastante érifase, que a controlada náo tem qualquer interferéncia na gestáo, nas mazelas ou desmandos da controladora, assim, depois de saneada, querendo participar até por falta de interessados da estruturaçáo de cooperativa de empregados lançando seus créditos na compra de unidade ou de outra filial, no observamos fraude ou lesividade ao Fisco, mesmo porque o balizamento do predicado visa exatamente á manutençáo dos empregos e da atividade empresarial. II — parente, cm linha reta ou colateral até quarto grau, consangüíneo ou afim do devedor, falido ou cm recuperaçáo judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III— identificado como agente do falido ou do devedor cm recupera00 judicial com o objetivo de fraudar a sucessáo tributaria; Ambos os dispositivos legais vedam diretamente a aquisiçáo por parente, ou colateral até quarto grau, pressupondo fraude, na recuperaçáo ou na faléncia, ou identificando-se agente do falido, do próprio devedor com intuito de náo proceder ao recolhimento e distorcer o instituto da sucessáo tributária. Enfatizamos que a primeira hipótese a respeito do grau de parentesco, linha reta ou colateral cuida de fácil afericáo e nenhuma dificuldade, porquanto o documento ditará certeza de sua existéncia, sem prejudicar aos credores ou impedir seja realizado o certame. Entretanto, a regra da identificacáo do agente no fica clara, transparente ou de fácil aplicaçáo prática, dependerá de prova, mesmo de dilaçáo ou conhecimento profundo cm torno da realidade da empresa para que se coíba a prática de fraude á sucessáo tributária.

Carlos Henrique Abrdo

97

Consubstanciada a alienacdo na falencia ou na recuperação empreao agente do falido ou do devedor, urge a comprovaçao deste aspecto do ao da fraude para efeito de sucessão. Bern nesta linha de pensar, dois requisitos fundamentais necessitam presentes concomitantemente: a identificacdo do agente, o intuito de ar a sucessdo tributdria, de ordem subjetiva e objetiva. Respalda esta interpretação a premissa de se impedir, portanto, qualparticipante colateral, ate quarto grau, mesmo em linha reta, além , aquele que aja como gestor de negncio, preposto, simples represendo falido ou do devedor em recuperação, animado pelo propósito de ar a sucessdo tributdria. , Agiganta-se a forma procedimental do legislador exteriorizada na Lei Co'i mplementar n° 118/2005, definindo responsabilidade, distanciando-se d 1 Código Tributdrio Nacional, implementando reforma, colimando d scortinar horizonte novo em relacdo a venda judicial na falencia ou na 1 ri..:1'uperacão judicial. Salta aos olhos, portanto, que a regra dita conhecimento da realidade p ra efeito de evitar qualquer agressão ao patrimônio do terceiro adquirente, n s condiOes descritas, sem assumir responsabilidade na esfera tributdria o i, penal. ' Uma vez comprovada qualquer hipOtese do § 2°, resultado imediato s:rd o desfazimento da alienacdo judicial e conseqüente torna do bem a assa, ou ao patrimônio da empresa em recuperação, questdo interessante q 'e se coloca diz respeito ao agravo interposto corn efeito ativo para man- I t: Ingida a venda ate exame de mérito. Dito isto, o agravo no seu exame de fundo fora improvido, durando a amitacão do recurso cerca de cinco meses, indaga-se de quem seria a ri.ponsabilidade tributdria a repercutir no campo penal, se o desfazimento a I 1) nteceu depois desse intervalo de tempo? Notadamente, quando o adquirente permaneceu na posse da coisa e e-tava legalmente protegido pela tutela de efeito ativo, usufruindo do bem, e tendemos que o desfazimento ndo prejudicard a responsabilidade tribu- 1 tá a ate sua efetivacão. Conclusivamente, cumpre ao adquirente responder pelo débito trio e ainda ser penalizado por eventual enquadramento na Lei n° 8.137/

98

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributaria

1990, estando na posse do bem, por forca de liminar deferida, náo se posicionar em atençáo ao recolhimento dos tributos, de qualquer natureza, vindo a devolver o bem á massa, ou ao devedor em recuperacáo, no julgamento de mérito do agravo de instrumento. Em que pese a forca do desfazimento do negócio judicial, tem-se que o adquirente assumiu a coisa e durante o tempo que a liminar estava produzindo eficácia, dentre tais efeitos, sem sombra de dúvida, aqueles de alienacáo, compra e venda, transferencia e quaisquer outros pelos quais se responsabilize o adquirente, ainda que devolva á massa ou á empresa em recuperacáo a coisa vendida judicialmente. Sob o prisma de viso encaminhado, as responsabilidades penal e tributária passam a ser eXCe00 no contexto dos procedimentos de recuperacáo e faléncia, baja vista o intuito de preservacáo da empresa, facilitando a venda da massa e também de unidades isoladas ou filiais na reorganizacáo societária. Fundamentalmente, portanto, o espírito do legislador assimilou a necessidade de no prestigiar qualquer sucessáo tributária, identificando o li mite temporal da obrigacáo, cujo adquirente desponta como terceiro estranho ao passivo, sem qualquer onerosidade, com simples intuito de dar liquidez e agilidade ao processo de alienacáo judicial. 6.5 INSOLVENCIA TRIBUTARIA E SUPER RECEITA A discussáo em torno da responsabilidade penal tributária passa por inúmeras variantes e demais aspectos relacionados ao sistema debatidos neste despretensioso trabalho, porém é inadiável se cogitar da insolvencia e do ámbito da tentativa frustrada da criacáo da chamada Super Receita. Com efeito, fruto da demasiada carga tributaria, as empresas brasileiras se encontram no limite da suportabilidade, e os fracassos representados pelos Refis 1 e II diagnosticam esta realidade, guando a grande maioria das empresas náo consegue cumprir suas obrigacóes e adere simplesmente para evitar o crime tributário adjetivando a concretizacáo da pena do infrator. Efetivamente, trata-se de um verdadeiro aspecto vinculado á necessidade de manter a carga elevada para atingir metas e manter debelada a inflacáo, contudo o processo histórico praticado ao longo dos anos esface-

Carlos Henrique Abrdo

la tclasse media, rompe corn o equilibrio da sociedade e, mais grave ainda, di socia o crescimento do desenvolvimento, retalhando exclusäo social velmente. ' A partir da Carta Politica de 1988, o federalismo centralizado que pr cisa ser revisto e, mais de perto o modelo de arrecadacão, causando a fal ncia da maioria dos municipios e o endividamento de Estados, sujeitos a i placável Lei da Responsabilidade Fiscal; a reforma tributäria de politica ptIblicas eficientes é fundamental e inadiAvel a mingua de politicas rya licas eficientes. Radiografando o model°, a grave crise que afeta as empresas diz respe to A carga tributária e a insolvência nesse setor, cujo parcelamento, por si 6, nä° implementa condicão ou dita melhora, sendo essencial uma redu äo das aliquotas, da regulamentacdo, da cobranca em cascata, de imDO tos diretos e indiretos. la Soma-se ao problema da insolvéncia tributäria das empresas a grave di uldade que assola as Fazendas Ptiblicas na direcão de obtencäo de i éx o na cobranca de seus créditos, assim a estrutura sofre do pecado origina da gula tributäria que afeta invariavelmente Uniäo, Estados e Municipi s, tornando-se reféns de isencOes, beneficios e guerras fiscais que acaba abrindo o rombo do endividamento ptiblico. Repensar esta circunstância significa mensurar o comportamento do Esido, da empresa, da sociedade, de conscientizaçäo geral e a repercussäo pr ocada. De fato, se a maioria das empresas na economia formal ou info al, não consegue pagar seus tributos, vemos que, no campo do crime tri utdrio, a situacão é bastante desalentadora, mesmo decepcionante. n

Registram-se pouquissimos casos condenatOrios, e infinitamente meno s as hipóteses dos responsäveis tributários que foram cumprir suas pe s no regime prisional fechado. Ao lado da legislacäo, que confere vät-los heneffcios, tern-se que a primariedade e os bons antecedentes nao condu m à custödia do delinquente tributärio. A matriz da insolvéncia não pode ser deslocada da preocupacäo que .e ronda o Governo, no sentido da criação da Super Receita, objetimontar estrutura nnica, concentrando poderes na Secretaria da :a Federal, tudo sob a direçäo organizacional do Ministério da Fazen-

99

100

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributária

Referida ideologia, sintonizada com a Medida Provisoria n° 258/2005, no colheu resultado prático algum, porquanto o Congresso Nacional no aprovou, e o Governo resolveu recuar, apenas estrategicamente, para evitar nova derrota, porém remanesce seu pensamento de querer agregar forças e aglutinar competencias para rastreamento facilitado do perfil da tributaçáo. Desta forma, o que a Super Receita colimaria seria a fusáo das atividades de diversos órgáos, abrangendo a Previdéncia Social e demais atribuiçóes correlatas, envolvendo processos administrativos-fiscais, sob o fundamento de que tal procedimento daria maior eficiencia á arrecadaçáo tributária, uniformizando procedimentos administrativos e judiciais com economia e otimizaçáo de recursos. Entretanto fora aparelhada açáo direta de inconstitucionalidade pela Associaçáo dos Procuradores Federais junto ao Supremo Tribunal Federal, além de açáo popular, para caracterizar a inconstitucionalidade da medida provisoria e a suspenso de seus efeitos, contudo, o Congresso Nacional mostrando bom-senso no aprovou e conseqüentemente sepultou a idéia do Governo em relaçáo á Super Receita. Nesta concatenaçáo de elementos e dos pressupostos estabelecidos, a Super Receita poderia reduzir o nível de insolvencia tributaria e concomitantemente aumentar os procedimentos destinados á responsabilidade penal, contudo, a reforma é imperativa do sistema tributario como um todo, para alcançar níveis compatíveis com os demais países desenvolvidos. Bem se percebe que o assunto sempre é recorrente, inclusive no exterior, a respeito da tributaçáo, abertura de mercado, concorrencia e demais assuntos correlatos, objetivando crescimento, desenvolvimento e, acima de tudo, justiça fiscal. Nesta regra sinalizada, portanto, o Brasil necessita de saltos de qualidade e menor tránsito de legislaçóes fiscal e tributária, notadamente porque o ámbito que norteou o espírito do crime diz respeito á maneira de se pretender o enquadramento na modalidade de assumir a responsabilidade e se comprometer ao parcelamento. A pressuposiçáo se evidencia com mais tonalidade na Medida Provisoria n°303, de 29 de junho de 2006, a qual estabeleceu o Refis III, tratan-

Carlos Henrique Abro

do parcelamento do débito tributario, abrangendo microempresas e presas de pequen° porte, aquelas disciplinadas pelo Simples, além de Ltribuicóes administradas por órgáos federais e arrecadados mediante Lvénios. Trata-se de mais urna perspectiva que se reporta ao ámbito da confisextrajudicial da divida tributária, conforme os arts. 348, 353, 354, todo Código de Processo Civil, objetivando plena aceitaçáo e sua condi' de irretratabilidade, porém náo se sabe ao certo se referido procedinto terá o agasalho da adesáo maciça ou simplesmente sofrerá dos mess percalços daqueles anteriores. O retrato complexo desta situacáo leva ao estado de perplexidade, na medida em que apenas o crescimento da arrecadacáo náo provoca melhoria dos serviços públicos e muito m*enos ampliaçáo das bases de novas empresas, com a finalidade precípua de inserir o Brasil no contexto internacional dos mercados. Náo se pode esquecer também que o crime tributário pode estar associado a outros delitos, inclusive relacionados á lavagem de dinheiro, disciplina submetida ao regime de competencia da Justiça Federal, com previa análise da COAF, o que primacialmente encarece a necessidade de se iajustar a fiscalizaçáo, melhorar a infra-estrutura e possibilitar concomitantemente ás receitas, padróes de desenvolvimento compatíveis com as naóes de Primeiro Mundo. Na atual conjuntura, elevar as receitas compatibilizam as metas do superávit, mostrando o potencial do Brasil, entretanto os rombos dos orçamentos seguidos de gastos públicos em excesso pulverizam a expectativa do contribuinte e tornam sacrificante a realidade, porquanto o crime organizado ganha fronteiras internacionais frutificado pela leniéncia do Estado, o qual, sob o apanágio de melhoria e reformas estruturais, atribuiu na privatizacáo a solucáo de todos os problemas, redundando, geometricamente, na progressáo de falhas e inúmeras irregularidades que o sistema revelou. Enfim, em linhas gerais, para que possamos aplicar a legislacáo penal tributária eficazmente, precisamos priorizar sua reforma, adequar a carga tributária, implementar políticas públicas condizentes com as metas estabelecidas e, sobretudo, minorar compreensivamente o grau de inci-

101

1 02

Crime Iributário: Urn estudo da norma penal tributAria

dencia ditado as empresas, para que aquelas na informalidade se animem regularização de sua situação. 0 Brasil do futuro que se constrôi a cada dia apenas alcaneara" paulatinamente seus objetivos se conseguir fazer da racionalidade seu predicado da reforma tributária, acompanhado do retrato menos frequente do crime tributdrio, cuja impunidade tern sido seu traeo marcante e descomplicando o procedimento para que a autoridade policial e o Ministerio Public° estejam munidos de todos os elementos para o cruzamento de informaeOes na propositura da nä° penal de responsabilização. A arquitetura do crime tributArio não pode ser considerada isoladamente fator de relevo, porem seu perfil descansa na essencia da incidencia, fazendo corn que a insolvencia seja marcante, enquanto que a racionalizaeão do serviço public°, via Super Receita, ou outro organismo, não possa se divorciar dos direitos do contribuinte, para que assim se alcance metas estabelecidas, sem comprometer o crescimento, o desenvolvimento e, principalmente, a justiça tributAria plenamente.

CAPÍTULO Jurispruciéncia

1

ACÓRDA0 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n° 1.869.3/3-00, da Comarca de Araraquara, em que é impetrante Ítalo tonio Fucci, sendo paciente Armando Zanin (e outros): Acordam, em Primeira Cámara Criminal de Férias de Janeiro de 2004 Tribunal de Justiéa do Estado de Sáo Paulo, por votaéáo unánime, conler a ordem impetrada para trancar as aéóes penais a que respondem os pacientes (Processos n's 660/2003 e 661/2003, ambos da l a Vara, da marca de Araraquara), comunicando-se, de conformidade com o voto relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Desembargadores Raul Motta (Presiite, sem voto), Márcio Bártoli e Borges Pereira. Sáo Paulo, 21 de janeiro de 2004. Péricles Piza — Relator VOTO N° 11.092 as Corpus n° 448.869.3/3-00 — Araraquara

Antonio Fucci — Impetrante Indo Zanin (e outros) — Pacientes 1 — O advogado, Dr. Ítalo António Fucci, impetra a presente ordem habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de Armando Zanin, Arlindo Zanin, Osvaldo Zanin, Clemente José Zanin, Mário Romualdo

1 04

Crime Tributkio: Urn estudo da norma penal tributkia

Zanin, Domingos Zanin Neto, Narciso Antemio Zanin, Ivan Francisco Zanin

e Oswaldo Zanin Junior, sob alegação de que padecem de ilegal constrangimento por parte do Magistrado da 1 a Vara Criminal da Comarca de Araraquara (Processos n's 660/2003 e 661/2003), posto que, não obstante ineptas as denüncias ofertadas, foram as respectivas acOes penais instauradas, motivo pelo qual, através do presente writ, requer o trancamento dos Processos n's 660/2003 e 661/2003. Corn as informacks, indeferida a liminar, opinou a d. ProcuradoriaGeral de Justiça pela denegaçao da ordem. II — Os ora pacientes restaram denunciados, em ambos os processos (de res 660/2003 e 661/2003) por infraçao ao art. 1°, inciso II, da Lei n° 8.137/1990 ("Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributa - ria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas; ] 11— Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal") c/c o art. 29, caput, Ckligo Penal, porque teriam, segundo imputa-lhes a denüncia, na qualidade de sócios da empresa denominada Usina Zanin Acucar e Alcool Limitada, fraudado a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos e causando prejuizo ao Fisco. Suas condutas consistiriam em fazer constar em notas fiscais (que estariam acostadas aos autos) a venda de mercadorias (Alcool — combustive!), as quais seriam destinadas, respectivamente, ao estabelecimento American Distribuidora de Combustiveis Ltda. (cf. fls. 10/12), e a empresa Vila Rica Quimica Industrial Limitada (cf. fls. 13/15), ambas situadas no Estado da Bahia, quando, na verdade, tais mercadorias nao teriam saido do Estado de Sao Paulo. Corn tal proceder, teriam logrado vantagem indevida, em detrimento da Fazenda Estadual, importando na quantia de R$ 150.041,51 e R$ 889.769,02, correspondente ao não-recolhimento do imposto devido (ICMS), naqueles valores. Foram as dernincias recebidas e designados os interrogatórios (cf. fls. 50 e 81). Insurgem-se os ora pacientes, representados pelo nobre defensor, contra esse ato judicial, posto que entendem ineptas as exordiais ofertadas,

Carlos Henrique Abráo

náo sendo admitida por nosso ordenamento a "denúncia genérica". Náo fbram descritas, concretamente, a conduta de cada um dos acusados, no podendo a responsabilidade penal "decorrer da simples condicáo de sóio" (cf. fl. 7, in fine). Razáo, entendo, assiste ao mavórtico impetrante.

1

Inepta se mostra a inicial a dificultar a defesa dos ora pacientes, já ue a conduta delitiva por parte deles náo está descrita na peça acusatória. O fato de ter havido aditamento das iniciais, táo-somente para constar que Os réus estáo denunciados, também, como incursos no art. 29, caput, do Código Penal (cf. fls. 52 e 83), porque "os crimes foram cometidos em coáutoria", náo sana o vicio reinante. Permanece a mácula. Náo se desconhece que em casos particulares pode a denúncia ser Ofertada de forma genérica, mas isso somente deve ser admitido guando náo se conseguir, por justificada impossibilidade, identificar claramente a conduta de cada um dos agentes na prática da infracáo penal. Mas, é importante ressaltar, deve a denúncia demonstrar essa irnpossibilidade, o que aqui no se fez. Dos autos se extrai, especialmente do contrato social da empresa, que esta é composta por elevado número de socios (cf. fls. 19 a 28/verso), sendo administrada por urna diretoria composta por cinco diretores, e cada um é responsável por urna área específica da empresa, inclusive com atribuiçóes privativas (cf. fl. 24 — Cláusula Oitava do Contrato Social). l Náo constou das denúncias ofertadas o critério eleito para a responsabilizacáo dos sócios ora pacientes. Estariam eles no exercício da administracáo da empresa á época dos fatos? Teriam todos eles, ou alguns apenas, praticado a conduta típica? Se cinco seriam os diretores, por que nove foram os acusados? E por que náo os demais sócios? Náo se sabe. Pelo menos, da simples leitura da exordial acusatória, náo se extrai tal conclusao. 1 É certo que cm caso como o dos autos, crimes societários, é difícil precisar a conduta de cada um dos sócios, como a rigor, exige o art. 41 do Código de Processo Penal, mas náo se pode prescindir de um mínimo de indícios da participacáo dos acusados, a justificar sejam todos submetidos ao constrangimento de urna açáo penal que, ao depois, delimitará a participaçáo de cada um.

105

106

Crime Tributário: Um estudo da norrna penal tributAria

Assim ja se posicionou o col. Superior Tribunal de Justiça: "Nos chamados crimes societários, imprescindivel que a dentincia descreva, pelo menos, o modo como os co-autores concorreram para o crime" sob pena de inviabilizar a ampla defesa (RHC 7.244/RJ, 5 a T., Rel. Edson Vidigal, J. 16.03.1999, DJ 31.05.1999, p. 156, v.u.) (NUCCI, Guilherme de Souza. Ccidigo de processo penal comentado, 2. ed., RT, 2003, nota 96, art. 41). Em outra oportunidade, a mesma eg. Corte assim decidiu: "E inepta a denüncia, desbordando-se, inclusive em abuso, que, sem apontar urn só fato capaz de fornecer indicio — ainda que minimo — acerca da atuação dos sócios, se limita a referência de ação continuada, corn unidade de designios, reduzindo o recolhimento de valor do ICMS" (RHC 8.143/MG, 6 T., Rel. Fernando Gonçalves, J. 13.04.1999, DJ 28.06.1999, p. 153, v.u.) ( NUCCI, Guilherme de Souza. COdigo de processo penal comentado, 2. ed., RT, 2003, nota 96, art. 41). Desse entendimento também nao divergem totalmente as decisbes colacionadas no parecer da d. Procuradoria de Justio (cf. 11. 88), pois reforçam o entendimento aqui esposado de que, nos crimes societarios, dadas as peculiaridades do caso concreto, embora possa ser prescindivel a descrição detalhada e individualizada de cada conduta, sera- sempre indispensavel urn minimo razoavel, indicios ao menos de autoria, a justificar sejam tais sOcios submetidos a urn processo penal. Os ora pacientes não podem responder a ação penal tao-somente por ostentarem a condição de sOcios da empresa cujas notas fiscais apresentaram irregularidades tributarias, mormente quando ausente, ao menos a dentincia n5o lhes imputa, qualquer liame entre suas condutas corn o fato criminoso. Patente, portanto, o constrangimento a que estAo sendo submetidos, dada a inepcia de ambas as denüncias contra eles ofertadas, motivo pelo qual as respectivas acoes penais häo de ser trancadas. Ante ao exposto, concedo a ordem impetrada para trancar as açaes penais a que respondem os ora pacientes (Processos n's 660/2003 e 661/ 2003, ambos da l a Vara de Araraquara), comunicando-se. Pericles Piza — Relator

Carlos Henrique Abra()

2 ACÓRDA0 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n° 531-3/9 da Comarca de Campinas, cm que é impetrante advogado Ruy plona Corre- a, sendo paciente Paulo Henrique da Cruz Alves: 1 Acordam, em Segunda Cámara Criminal de Férias de Janeiro/2004 do Tribunal de Justica do Estado de Sáo Paulo, por votacáo unánime, denegar a ordem. O advogado Ruy Pamplona Corréa impetra a presente ordem de habeas corpus a favor de Paulo Henrique da Cruz Alves e aponta como a endo a d. autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da l Vara Cível da Comarca de Paulínia. Diz que o paciente sofre constrangimento ilegal. Sustenta, cm síntese, fls. 2/19, que o paciente sofre esse constrangimento nos autos n's 540/2001, cm que a d. autoridade coatora recebeu denuncia, na qual foi imputado ao paciente a prática do crime previsto no art. 1°, inciso V, da Lei n°8.137/1990. Narra a inicial que foi realizado o parcelamento do débito, circunstáncia que extingue a punibilidade, mas que, por dificuldades financeiras, náo foi possível a quitacáo da dívida. Acrescenta que a denuncia é inepta cm razáo da capitulacáo equivocada e descricáo de fatos ue náo constaram do auto de infracáo e imposicáo de multa originária da onstatacáo da sonegacáo fiscal. Quer, pois, a concessáo da liminar, para rancar a acáo penal ou para suspender o curso dela até a decisáo do prel sente. Instrui o presente com documentos de fls. 21/47. Negada a medida liminar postulada, R. 51. Prestadas as informacóes de praxe, fls. 54/55, e também acostadas com os documentos de fls. 56/124. O parecer da il. e d. Procuradoria, fls. 126/131, é pela denegaeáo da m. É o breve relatório. É das informacóes prestadas, fls. 54/55, que aos 25 de junho de 2001, a Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda, Delegacia Regional Tribu'tia de Campinas, encaminhou ao d. Representante do Ministério Público

tia

107

1 08

Crime Tributário: Um estndo da norma penal tributária

desta Cidade, noticia de crime contra a ordem tributaria, relatado no AIIM, dando conta da ocorrthcia de crime praticado aos 19 de fevereiro de 1999, pelos representantes legais da empresa Jumbo Distribuidora de Combustiveis Ltda. 0 inquérito policial foi instaurado pela autoridade competente, por requisição do Ministério PUblico, onde foram recebidos oficios do Posto Fiscal de Paulinia, dando conta de que o débito tributário da empresa Jumbo Distribuidora de Combustive is Ltda., referido nos presentes autos, encontrava-se em aberto, no havendo noticia, ate entao, de pagamento ou parcelamento do débito. Em fase de inquérito, foram ouvidas as testemunhas Jorge Takeshi Takahara e Osvaldo da Silva Quintino, ambos agentes fiscais de rendas, bem como o procurador da empresa Jumbo, Sr. Joao Thuret de Mello Junior, que fez juntar documentos no inquérito, dando conta de pedido de parcelamento da divida tributária. 0 inquérito policial foi relatado pela autoridade policial. Aos 2 de maio de 2002,0 Posto Fiscal de Pauhnia oficiou informando que a divida tributdria referida nos presentes autos foi objeto de parcelamento em 24 parcelas, dando conta de que a primeira parcela foi paga em 25 de abril de 2002. Aos 3 de junho de 2002, tendo em conta a noticia do parcelamento da divida, foi requerido o aguardo do prazo pelo Ministério Rablico e a expedição de novo oficio ao término do prazo, para verificar se a divida tributAria foi efetivamente quitada, o que foi cumprido pela serventia. Aos 6 de janeiro de 2003, foi juntado novo oficio do PF de Paulinia, dando conta do não-pagamento da divida referida nos autos. Ante tal informação, o Ministério PUblico ofereceu dernincia aos 19.02.2003, que foi recebida pelo juizo, em 16 de junho de 2003. Foi tentada a citação pessoal do ora paciente, bem como do co-réu, restando infrutiferas as tentativas do Oficial de Justiça, tendo sido determinada a citaçao por edital. 0 interrogatório dos réus estd designado para 20 de abril de 2004. Como judiciosamente exposto pela d. e ii. Procuradoria oficiante, "a extinção da punibilidade somente pode ocorrer corn a promoção do pagamento da divida antes do recebimento da denüncia. Pagamento significa extinção do débito, pendente junto a Fazenda PUblica. Se não, como ocorreu na hipôtese dos autos, os infratores efetuam a proposta do pagamento ou aceitarn o parcelamento, pagam a primeira parcela e acobertados por essa alegação, ver-se-iam livres da persecucao penal. A denüncia somente foi oferecida ante a comprovação de que nab vinham sendo pagas as parcelas acordadas corn a Receita, e o crime foi praticado antes de o paciente ter se retirado da sociedade".

Carlos Henrique Abro

Conforme se tem decidido: "O pagamento parcial do débito náo resulta na aplicaçáo ao art. 34 da Lei n° 9.249/1995, servindo, táo-só, para fins de aplicaçáo a da pena, nos termos do art. 16 do CP." (TRF 4R — Ac. 1.998— l T. — Re!. Fábio Bittencourt da Rosa —J. 26.01.1999 — DJU 03.03.1999, p. 412) A punibilidade dos crimes previstos na Lei n° 8.137/1990 se extingue com o pagamento integral do tributo efetuado, antes do recebimento da ' denuncia e náo com o mero parcelamento do débito, que é simples expectativa de pagamento. O parcelamento do débito tributário e pagamento de urna única parcela, que náo sáo causas extintivas da punibilidade, indispensáveis para extinçáo da punibilidade no campo fiscal penal, para o pagamento total do tributo ou contribuiçáo social, inclusive acessórios. Por outro lado, na denuncia está descrito como náo foi quitado o débito tributário. A inicial descreve prática de fraude á fiscalizaeáo tributaria durante a remessa e transporte de combustíveis consistente no ilegal transporte de óleo diesel, com apresentacáo de nota fiscal relativa a álcool hidratado. Constatada a inabilidade do documento, foi realizada a autuaçáo e a imposicáo de multa. O próprio paciente ao requerer o parcelamento do débito, que alias pagou urna única parcela, aceitou de cenia forma a imposicao da multa. E a denúncia, em tese, descreve a conduta delituosa do paciente com pormenores, se enfeixando perfeitamente e atendendo os requisitos do art. 41 do CE O paciente está tendo oportunidade de se deIfender, achando-se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. O resto, é discussáo de mérito, que será apreciado por ocasiáo da sentenca final e, se for o caso, o d. juízo sentenciante poderá dar aos fatos capitulaçáo diversa ou mesmo o Promotor Público aditar a denuncia. Há justa causa para a acá° penal. Náo havendo nenhum constrangimento ilegal, é se deixar claro que existe autonomia nas instáncias cível e penal, e o procedimento administrativo fiscal náo constitui pressuposto ou condicáo de Iprocedibilidade da acá° penal ou de inquérito policial para apuracáo do Denega-se a ordem impetrada. Participaram do julgamento os Desembargadores Pires Neto (Presidente sem voto), Silva Pinto e Almeida Braga.

109

110

Crime Tributiirio: Urn estudo da norma penal tributária

SAo Paulo, 26 de janeiro de 2004.

Egydio de Carvalho — Relator

3 AU/RDA° Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n° 452.399.3/2, da Comarca de Martha, em que sac) impetrantes os Béis. Edilson Cesar de Nadai e Priscila Carina Victorasso, sendo paciente Jair Aparecido Gerolin: Acordam, em Quarta Camara Criminal do Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, por votacao unänime, não conhecer da i mpetração e determinar a remessa dos autos ao eg. Tribunal de Alcada Criminal de Sao Paulo, de conformidade corn o voto do relator, que e pane integrante deste. Participaram do julgamento os Desembargadores Bittencourt Rodrigues (Presidente, sem voto), Passos de Freitas e Canellas de Godoy, corn votos-vencedores. Sao Paulo, 20 de abril de 2004. Hélio de Freitas — Relator

VOTO N° 5.828

Habeas Corpus n° 452.399.3/2 — Martha I mpetrantes: Béis. Edilson Cesar de Nadai e Priscila Carina Victorasso Paciente: Jair Aparecido Gerolin

Os Beis. Edilson Cesar de Nadai e Priscila Carina Victorasso impetraram a presente ordem de habeas corpus em favor de Jair Aparecido Gerolin, indicando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 3' Vara Criminal da Comarca de Martha e pleiteando o trancamento, por falta de justa causa, da ação penal relativamente ao Processo-Crime n o 771/2002, daquela eg. Vara.

Carlos Henrique Abro

Alega, em síntese, que o paciente está sendo processado como incurso no art. 1°, incisos II e V, da Lei n° 8.137/1990, acusado de ter fraudado a fiscalizacáo tributária, omitindo operacáo de venda ao Fisco estadual e deixando de emitir notas fiscais, bem como sonegando recolhimento de ICMS. Entendem que o paciente nao teria concorrido para a figura delituosa mencionada, observando que os números apresentados fugiriam á realidade e nao pertenceriam, na sua integralidade, ao estabelecimento comercial enunciado na denúncia. Assinalam que, pela análise dos documentos apreendidos pela fiscaio, se teria que, no arquivo do computador, nao figuraria apenas o mento pertencente á denunciada, mas a todos os arquivos das outras do paciente. Anotam que a acá() penal nao poderia ter curso enquanto náo conlo o procedimento administrativo-fiscal, ocorrendo ofensa ao contrario e á ampla defesa. Frisam que náo estaria caracterizada a materialidade do delito, já nao teria havido fraude e negativa do paciente no fornecimento de fiscal ou documento equivalente, assim como estaria ausente o dolo, inexistiria o elemento subjetivo próprio da conduta delituosa. Os impetrantes requereram a concessáo de liminar, que foi indeferi:.a pela eg. 2 Vice-Presidencia deste Tribunal. A autoridade impetrada prestou informacóes. A seguir, ouviu-se a d. Procuradoria de Justica, que opinou pela enegacáo da ordem. Determinou-se a diligencia especificada as fls. 168, a qual foi cumprida. Ouviu-se novamente a nobre Procuradoria de Justica, que ratificou eu parecer pela denegacáo da ordem. ,

Este é o relatório.

A Emenda Constitucional n° 17, de 2 de marco de 2004, publicada no Diário Oficial — Poder Legislativo, de 3 de marco de 2004, dispondo !obre Competencia dos Tribunais de Aleada, alterou o inciso II do art. 79 da Constituicáo do Estado de Sao Paulo, transferindo para o Tribunal de

111

112

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

Alçada Criminal a competencia recursal dos crimes contra a ordem tributdria, econômica e contra as relaceies de consumo. Conseqüentemente, este Tribunal de Justiça nao tern mais competencia para processar e julgar o presente feito, que versa sobre crime contra a ordem tributaria. As regras de competéncia tern natureza processual e, por isso, sac) de aplicação imediata (art. 2° do CPP) e de efeito ex nunc. Ante o exposto, nao se conhece da impetração e determina-se a remessa dos autos ao eg. Tribunal de Aleada Criminal de Sao Paulo. Hélio de Freitas — Relator 4 PROCESSO N° 70005534243 Tribunal: TJRS Recurso: ACr Data: 24.04.2003 Orpo Julgador: Quarta Camara Criminal Juiz Relator: Gaspar Marques Batista Origem: Comarca de Passo Fundo

EMENTA COM t-RCIO DE AUTOMOVEIS USADOS — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — NAO-RECOLIIIMENTO DE ICMS — ART. 83 DA LEI N° 9.430

Comerciante de autornöveis usados, que lança dados ficticios no verso do CRV, possibilitando assim o reconhecimento da firma do vendedor, apagando-os depois, artificiosamente, e inserindo os elementos relativos ao verdadeiro comprador, para quem revendeu o automóvel, não recolhendo o ICMS correspondente a operação, estd incurso nos incisos II e III do art. 1° da Lei n° 8.137. Fatos amplamente provados por documentos e pela confissao do réu. 0 art. 83

Carlos Henrique Abro

da Lei n° 9.430 no diz que o Ministerio Público só pode oferecer a denúncia depois de constituído o crédito tributário pela decisáo final do processo administrativo e sim que depois dessa decisáo, a representaçáo fiscal deve ser encaminhada ao Ministério Público, para que examine e ofereça a denúncia, se for o caso, se já náo denunciou. Nada impede que o Ministério Público ofereca a denúncia antes de receber a representacáo fiscal. Aquela disposiçáo no foi criada cm favor do devedor, mas sim em prol da sociedade, para evitar desídia da autoridade fazendária ou do próprio Parquet. Apelaçáo improvida, á unanimidade. 5 PROCESSO N° 70007830417 Tribunal: TJRS Recurso: ACr - rgáo Julgador: Quarta Cámara Criminal , uiz Relator: Gaspar Marques Batista rigem: Comarca de Lagoa Vermelha Apelante: Ministerio Público Apelados: Idarci Rech e Antonio Mario Rech

PENAI. E PROCESSUAL PENAL — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — SONEGAÇÁO FISCAL DÚVIDAS SOBRE A EXISTENCIA DE DOLO — SENTENÇA CONFIRMADA — APELO DESPROVIDO

ACÓRDA0 Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os magistrados integrantes da Quarta Cámara Criminal — le de Excecáo do Tribunal de Justiça do Estado, á unanimidade, cm provimento ao apelo, nos termos dos votos emitidos cm sessáo. Custas na forma da lei.

113

114

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

Participaram do julgamento, além da signataria, os eminentes Senhores Des. Jose Eugénio Tedesco (Presidente e Revisor) e Des. Gaspar Marques Batista. Porto Alegre, 16 de setembro de 2004. Dra. Liiicia de Fatima Cerveira — Relatora RELATORIO Dra. Lncia de Fatima Cerveira (Relatora): Idarci Rech e Antonio Mario Reche foram denunciados na Comarca de Lagoa Vermelha/RS como incursos nas sanOes do art.1°, inciso 11(38 vezes), da Lei no 8.137/1990, c/c o art. 11 da mesma lei e art. 71 do Oridigo Penal. Segundo a dentincia (As. 172/174), no period° de 30 de setembro de 1992 a 10 de janeiro de 1995, na sede da empresa Auto Comercial Pajé Lida., localizada na Av. Benjamin Constant, n o 2217, Municipio de Lagoa Vermelha, agindo em acordo de vontades e decisão conjunta na administraçAo desta, reduziram tributo estadual de ICMS, fraudando a fiscalização tributAria, ao inserirem elementos inexatos, consistentes em valores e sua correcdo monetAria equivalentes a diferenca entre aliquota interna e aliquota interestadual do imposto em operap5es interestaduais, no Livro Registro de Entradas e Guias de Informação e Apuração. Os referidos créditos fiscais foram creditados indevidamente, sem autorização legal, pois ndo correspondem a imposto cobrado e destacado em nota fiscal, conforme se percebe das notas e valores abaixo mencionados: DATA

ENTRADA

30.09.1992

351

4.371.785,56

31.10.1992

352

4.078.914,64

30.11.1993

353

19.955.117,36

31.12.1992

354

8.709.001,38

31.01.1993

355

10.829.814,00

VALOR

Carlos Henrique Abra()

VALOR

DATA

ENTRADA

26.01.1993

356

11.982.730,00

31.03.1993

357

10.929.302,45

30.04.1993

358

11.566.680,00

31.05.1993

359

17.698.359,34

30.06.1993

360

19.375.722,00

31.07.1993

361

29.660.003,55

31.08.1993

362

55.720,00

30.09.1993

363

105.721,53

30.10.1993

364

54.752,41

30.11.1995

365

135.550,00

31.12.1993

366

193.381,05

14.01.1994

367

92.716,60

31.01.1994

368

69.403,50

14.02.1994

369

169.846,62

28.02.1994

370

193.460,40

15.03.1994

371

219.240,00

30.03.1994

372

171.728,20

20.04.1994

346

223.536,40

30.04.1994

373

263.731,48

10.05.1994

374

150.676,95

115

116

Crime Tributdrio: Urn estudo da norma penal tributAria

DATA

ENTRADA

20.05.1994

375

190.535,20

31.05.1994

376

375.370,16

10.06.1994

377

53.055,37

20.06.1994

378

770.278,75

30.06.1994

379

1.129.035,95

30.07.1994

380

486,13

31.08.1994

381

254,21

30.09.1994

382

739,26

31.10.1994

383

687,16

30.11.1994

384

548,11

20.12.1994

385

865,43

31.12.1994

386

375,27

31.01.1995

387

482,48

VALOR

Recebida a dentincia, em 23.09.1995, os reus foram citados e interrogados (Us. 95/98), apresentando alegac6es preliminares, separadamente, corn rol testemunhal em comum (Us. 62/65). tro

Foram inquiridas uma testemunha da acusacao (fl. 218/219) e quadefesa (Us. 90/94).

No prazo do art. 499 do Código de Processo Penal, o Ministerio PUblico requereu a atualizacao dos antecedentes dos reus. Em alegagoes finais, o Ministerio PUblico pediu a condenacdo dos reus, nos termos da denüncia; a defesa, a absolvicdo, corn fulcro no art. 386, V. do CPC (Us. 75/88).

Carlos Henrique Abro

O magistrado proferiu sentença, absolvendo os réus ldarci Rech e António Mario Reche, com base no art. 386, VI, do CPP (fls. 7/11). Em face ao extravio dos autos, foi instaurado incidente de restauraçáo de autos (fl. 19), em 08.01.1998, julgado em 08.10.2002 (fls. 224/ 226). Irresignado, interpóe o Ministerio Público, por petiçáo, tempestivamente, recurso de apelaçáo, aduzindo que o crime tipificado no art. 1° da Lei n° 8.137/1990 é crime de dano que se consuma com a efetiva lesáo aos cofres públicos. Diz que se a prática da omissáo fraudulenta, colimada pela redaçáo do tributo ou supressáo efetiva visa sonegar informaeóes de cunho económico, resta configurado o dolo específico, ou seja, o dano essencial ao Erário público. Salienta que a responsabilidade é privativa do contribuinte, náo devendo ser imputada responsabilidade á empresa prestadora de serviços de auditoria. Por fim, diz que a continuidade delitiva está demonstrada nos autos de lançamento de fls. 36/55. Pede a reforma da sentença, com a condenaçáo dos réus nos termos da denúncia. A defesa contra-arrazoou (fls. 237/264), pugnou pela declaracáo da prescriçáo da pretensáo punitiva do Estado, pela expectativa de pena in concreto ou, no mérito, a improcedencia da pretensáo punitiva por náo ter l ocorrido ilícito tributário, ou pela impossibilidade lógico/jurídica da pretensáo ou, ainda, por ter o réu agido de boa-fé, mantendo-se, nesta hipótee, os fundamentos absolutórios da sentença. O Dr. Procurador de Justiça emitiu parecer, opinando pelo proviento da apelaçáo. É o relatório. VOTOS Dra. Lúcia de Fátima Cerveira (Relatora):

Merece confirmada a respeitável sentença. Descabe a alegaçáo de prescriçáo por projeçáo de pena. Acórdáo náo é sede de exercícios de futurologia. Materialidade consubstanciada nos autos através do exame da prova documental que dá conta do fato de que os réus recolheram ICMS de 12%,

117

118

Crime Tributdrio: Urn estudo da norma penal tributária

creditando para si a quantia correspondente a 5%, totalizando 17% (oficio de 11. 35, auto de lancamento n o 9369400570, fl. 36/43; auto de lancamento de n° 0000209570, fl. 44/49; auto de lancamento de n° 0000209791, U. 50/55). A autoria restou consubstanciada através de cópias dos atos constitutivos da empresa Auto Comercial Paje Ltda. da qual os Representantes são sócios e administradores e interrogatOrios de U. 93/98, nos quais, cumpre ressaltar, os réus negaram o atuar doloso. Ha, ainda, a impugnacao de fl. 100/108 que denota que os acusados efetivamente entendiam que tinham direito ao crédito, mas que s6 foi levada a efeito em julho de 1995, quando ja denunciados por crime de sonegacao, e que por tat razat) nao induz a ausencia de dolo, podendo ser considerada mero expediente tendente a amparar a alegada austricia de dolo. 0 depoimento do fiscal do ICMS (fl. 218 e seguintes) pouco esclarece A testemunha Edgar Moraes Otero, que trabalha corn o DAER e corn uma empresa de auditoria desde 1982, revelou que no seu entendimento, quando feito o procedimento da empresa dos réus estava correto (ft 91). A testemunha An Raimundo Soares, 11. 92, disse que orientou a empresa dos réus para que agissem daquela forma, a qual entendiam correta. Celso Cl6vis Zago, o contabilista da empresa dos réus, nao participou das transaçOes, mas lembrou que "os denunciados foram procurados por uma empresa de Porto Alegre para que buscassem ICMS. Referiu que houve urn levantamento de valores pagos a mais e a forma de compensacao dos mesmos ë desconhecida por ele". De qualquer sorte, esta testemunha confirmou a interfertncia da firma de auditoria Schmidt Oliveira, e disse que achou viavel e interessante a proposta deles. Confirmou que todos tinham confianca nos servicos da empresa de auditoria. Carlos Antônio Roman era contador dos réus a época. Confirmou que os denunciados foram procurados por uma empresa de auditoria devidamente credenciada pelo Banco Central a época. Confirmou que quando autuados pela vez primeira, os denunciados foram orientados pela empresa de auditoria a continuarem procedendo da mesma forma e de apenas encaminharem a empresa de auditoria o auto de lancamento. Disse que os auditores afiancaram se tratar de uma operacao legal e sem riscos.

Carlos Henrique Abro

Por certo, as testemunhas arroladas pela defesa mantinham vínculos com os réus, mas tal no induz que por isso mesmo faltariam com a verdade. Na realidade, só quem mantinha vínculos estreitos com a empresa dos réus poderia saber de detalhes como os antes referidos. Na sentenca prolatada e que consta á fi. 7/11, diz a juíza: "Inserir elementos inexatos ou omitir operacáo de qualquer natureza cm documento ou livro exigido pela lei fiscal com a intençáo de suprimir ou reduzir tributos é a acáo ou omissáo que constitui o critne. Tais condutas só se tornam criminosas se houver a vontade livre do agente ou reduzir tributo." (In RT 675, jan. 1992, p. 341)

O fato de o lapso temporal transcorrido e durante o qual a conduta réus restou comprovadamente errada, per se no os incrimina, pois, se um lado ha a materialidade e a autoria, de outro lado, ha elementos que permitem a ilacáo de que foram eles induzidos cm erro, o que excluiria o : tuar doloso, e com tal o próprio crime. Em se tratando de decisáo final, a dúvida favorece os réus. Estas as razóes por que com fulero no art. 386, VI, do CPP, voto no , entido de improver o apelo. Des. José Eugenio Tedesco (Presidente e Revisor) — De acordo. ,,

Des. Gaspar Marques Batista — De acordo.

Apelacáo Crime n° 70007830417, da Comarca de Lagoa Vermelha, lá unanimidade, negaram provimento ao apelo, nos termos dos votos emitidos cm sessáo". Julgador(a) de 1° Grau: Rosane Ben da Costa

6 PROCESSO N° 70008442477 ibunal: TJRS !curso: ACr iz Relator: Gaspar Marques Batista

119

120

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributária

Orgao Julgador: Quarta Camara Criminal Origem: Comarca de Rio Grande Apelante: Liane Velloso Fuscaldo Apelado: Ministërio Publico

APELA00 — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — VENDA DE VAGINA VENCIDA — DELITO CONFIGURADO — UNANIME

ACÔRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os magistrados integrantes da Quarta Camara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, a unanimidade, dar parcial provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, Mem do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Desembargadores Constantino Lisbip a de Azevedo e Dra. Lticia de Fatima Cerveira. Porto Alegre, 29 de abril de 2004. Des. Gaspar Marques Batista — Relator

RELATORIO Des. Gaspar Marques Batista (Relator): Liane Velloso Fuscaldo foi denunciada como incursa nas sançOes do art.7°, inciso IX, da Lei n° 8.137/1990. No dia 17 de janeiro de 2000, em horario nao determinado, no interior do Laboratório Gram, a denunciada vendeu uma ampola da vacina Vaxigrip, corn data de validade vencida, a vitima Rogerio Piva da Silva. Na ocasiao, a denunciada tinha em deptisito para venda, 24 ampolas da vacina referida, em condiçöes impróprias para o consumo.

Carlos Henrique Abro

A denuncia foi recebida em 07.02.2001. Citada e interrogada, a ré apresentou defesa prévia. No decorrer da instruçáo foram ouvidas testemunhas. No prazo do art. 499, o Parquet requereu a atualizaçáo dos antecedentes da ré, enquanto a defesa nada requereu. Em alegaçóes finais, o Ministerio Público postulou a condenaçáo da .ré. A defesa, por seu turno, postulou a absolviçáo. Sobreveio sentença, julgando procedente a açáo penal, a fim de condenar a ré como incursa nas sançóes do art. 7°, IX, e parágrafo único, da Lei n°8.137/1990, á pena de 2 anos de detençáo, substituída por pena restritiva de direitos. Irresignada a re apelou. Em razóes sustenta atipicidade da conduta mencionando, ainda, a existéncia de co-autor, visto que o laboratório é composto de dois sócios. Por fim, salienta equívoco da magistrada na fixaçáo da pena, pois foi condenada como incursa no parágrafo único do art. 7° da Lei n° 8.137/1990, ou seja, na modalidade culposa do delito em questáo, náo tendo sido considerada a minorante, constante do dispositivo legal, guando da fixaçáo da reprimenda. Em contra-razóes, o Ministério Público requer seja parcialmente provido o apelo defensivo, reduzindo-se a pena imposta, porém, condenando-se a ré pela prática do delito descrito no art. 7°, inciso I X, c/c parágrafo único, da Lei n° 8.137/1990. Nesta Corte, a Dra. Procuradora de Justiça pugnou pelo improvimento do apelo. É o relatório. VOTO Des. Gaspar Marques Batista (Relator): Razáo assiste em parte á apelante. A materialidade do delito restou :levidamente comprovada pela verificaçáo da embalagem da vacina (doc. de fl. 10), aplicada á vítima, em 17 de janeiro de 2001, na qual consta a data específica da fabricaçáo, ou seja, 29 de janeiro de 1999, sendo que, quanto á validade encontra-se registrado que o uso deverá ocorrer antes de janeiro de 2000. A apelante náo nega a acusaçáo. Aduz, apenas, que o medicamento foi aplicado antes de transcorrido um ano da data de fabricaçáo do produportanto, os efeitos decorreriam normalmente, sem riscos á saúde. Salienta, ainda, que náo houve comprovaçáo da efetiva impropriedade do prouto para o consumo.

121

122

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

0 depoimento da vitima Rogério Piva da Silva, entretanto, ë claro e coerente, no sentido de que recebeu, no estabelecimento da ré, LaboratOrio Gram, uma dose da Vacina Vaxigrip corn prazo de validade vencido. Por outro lado, reza a moderna jurisprudencia do STF e STJ, que o art. 7°, inciso IX da Lei n° 8.137/1990 é norma penal em branco, completando-se corn o art. 18, § 6°, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, o qual define como imprOprias para consumo as mercadorias ou produtos que estejam corn os prazos de validade vencidos. Nesta seara: Ementa: "RECURSO DE HABEAS CORPUS INTERPOSTO CONTRA DECISAO DENEGATORIA PROFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA — PRETENSAO AO TRANCAMENTO DE ACAO PENAL FOR INFRACAO AOS ARTS. 7°, IX, DA LEI N° 8.137/1990 C/C 0 ART. 18, § 6°, DA LEI N° 8.078/1990 — EXPOSICAO A VENDA DE MERCADORIA COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO — A tipificacao da figura penal definida no art. 7°, IX, da Lei n° 8.137/ 1990, por ser norma penal em branco, foi adequadamente preenchida pelo art. 18, § 6°, 1, do Código de Defesa do Consumidor, que define como imprOprio ao uso e consumo produto cujo prazo de validade esteja vencido. A exposicão a venda de produto em condicOes imprOprias ao consumo ja configura o delito, que é formal e de mera conduta, consumando-se corn a simples acâo do agente, sendo dispensavel a comprovaçao da impropriedade material. Recurso de habeas corpus improvido" (STF, Min. Ilmar Galva°, HC 80.090/SP, 09.05.2000). Despicienda a alegacäo de co-autoria no presente feito, tendo em vista que em nada aproveita a apelante, pois näo retira o cardter delituoso de sua conduta. Assim, a nulidade do processo pela omissäo de co-autor Pao merece guarida, tendo em vista que o principio da indivisibilidade da ação penal somente ë aplicavel a acão penal privada. Por fim, nä() houve comprovacdo de dolo por pane da apelante, assim, correta a decisao da magistrada, ao capitular o delito na figura culposa. Contudo, aqui merece emenda o julgado. Estou acolhendo parte das razeles invocadas no pleito recursal, tão-somente, para corrigir a pena aplicada, considerando a minorante do art. 7', inciso IX, paragrafo imico da Lei n° 8.137/1990, devidamente reconhecida no comando sentencial.

Carlos Henrique Abro

Desta forma, fixada pena de 2 anos de detencáo e aplicada a minorante do parágrafo único, resta definitiva a reprimenda cm 1 ano e 4 meses de detençáo. Por tais fundamentos voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo, a fim de confirmar os fundamentos da sentença proferida pelo juízo a quo, corrigindo-se a pena, táo-somente, no tocante á aplicacáo da Ininorante, reconhecida no decisum. Des. Constantino Lisbóa de Azevedo (Revisor) — De acordo. Dra. Lúcia de Fátima Cerveira — De acordo Apelaçáo Crime n° 70008442477 — Á unanimidade deram parcial mento ao apelo. Julgador(a) de 10 Grau: Carolina Granzoto

7

PROCESSO N° 70007082837 ribunal: TJRS ecurso: ACr kgáo Julgador: Quarta Cámara Criminal iiz Relator: Constantino Lisbóa de Azevedo kigem: Comarca de Farroupilha ,pelante: Antenor Valmor Benoit ,pelado: Ministerio Público

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — DOLO — DÚVIDA A dúvida sobre a ocorrémcia do dolo, elemento subjetivo do tipo, é

dúvida sobre a própria existe- ncia do delito, que deve ser resolvida cm favor do réu. Absolvicáo decretada. ACÓRDA0 Vistos, relatados e discutidos os autos.

123

124

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

Acordam os desembargadores integrantes da Quarta Camara Criminal do Tribunal de Justica do Estado, a unanimidade, dar provimento a apelacao, para absolver Antenor Valmor Benoit, corn fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP, nos termos dos votos emitidos em sessao. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, akm do signatário, os eminentes Senhores Desembargadores Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Gaspar Marques Batista. Porto Alegre, 9 de outubro de 2003. Des. Constantino Lisb6a de Azevedo — Relator RELATbRIO Des. Constantino Lisb6a de Azevedo (Relator): Antenor Valmor Benoit e Clarice Lurdes Benoit foram denunciados na 1 a Vara da Comarca de Farroupilha como incursos nas sanc6es do art. 0 1 , inciso II (intimeras vezes), c/c os arts. 11 e 12, inciso I, todos da Lei n° 8.137/1990, na forma do art. 71 do Côdigo Penal. Segundo a denüncia, os denunciados, no periodo de janeiro de 1994 a fevereiro de 1999, na sede de Benoit Eletrodomesticos Ltda., situada nas Ruas Julio de Castilhos, n° 821, e Pinheiro Machado, n° 512, ambos na cidade de Farroupilha (respectivamente CGC/TE n° 045/0033759 e CGC/ TE ri° 045/0036294) e em seus outros estabelecimentos comerciais localizados no Estado do Rio Grande do Sul, isto ë, Lajeado (CGC/TE n° 072/ 0017238, situada na Rua Barao do Triunfo, n° 157, 3 0 andar, Bairro Americano, CGC/TE n° 072/0026849, situada na Rua Julio de Castilhos, n° 1329, Bairro Centro, e CGC/TE n° 072/0062713, situada na Av. Sen. Alberto Pasqualini, n o 736, Bairro Americano), Venancio Aires (CGC/TE n° 155/ 0013154, situada na Rua Osvaldo Aranha, n° 393), Rio Pardo (CGC/TE n° 101/0035883, situada na Rua Andrade Neves, n° 817, Bairro Centro), Santa Cruz do Sul (CGC/TE n o 108/0032727, situada na Travessa Eric° Verissimo, n° 340, sala 3, Bairro Centro e CGC/TE n o 108/0064726, situada na Rua Mal. Floriano Peixoto, n° 608, Bairro Centro), Encantado (CGC/ TE n° 037/0010590, situada na Rua Julio de Castilhos, n° 1225, Bairro Centro, Candelaria (CGC/TE n° 021/0038381, situada na Av. Pereira Rego,

Carlos Henrique Abro

n° 1660, salas 102 e 103, Bairro Centro), Montenegro (CGC/TE n° 078/ 9028430, situada na Rua Osvaldo Aranha, n° 1553, Bairro Centro), Agudo (CGC/TE n° 001/0005633, situado na Rua Mal. Deodoro, Bairro Centro), ' Teutónia (CGC/TE n° 244/0003675, situada na Rua 3 de Outubro, n° 277, Bairro Languiru), Sobradinho (CGC/TE n° 136/0050776, situada na Rua 3 1- de Dezembro, n° 74), Arrojo do Meio (CGC/TE n° 005/0012193, situada a Rua Dr. Joáo Carlos Machado, n° 855, Bairro Centro), Campo Bom (CGC/TE n°019/0036990, situada na Av. Brasil, n° 2592), Guaporé (CGC/ E n° 059/0019872, situada na Rua Dr. Luiz Augusto Puperi, n° 606, sala 00, Bairro Centro), Cachoeira do Sul (CGC/TE n° 015/0098642, situada a Rua Júlio de Castilhos, n° 275, Bairro Centro), Novo Hamburgo (CGC/ E n° 086/0180905, situada na Av. Pedro Adams Filho, n° 5204, Bairro entro), Sáo Sebastiáo do Caí (CGC/TE n° 128/0028812, situada na Av. 1 gidio Michaelsen, n° 598, Bairro Centro), Sapiranga (CGC/TE n° 131/ 1047380, situada na Av. Joáo Corréa, n° 944, Bairro Centro), Ivoti (CGC/ 1 E n° 200/0009489, situada na Av. Presidente Lucena, n° 2079, Bairro Hare onia), Sáo Leopoldo (CGC/TE n° 124/0123512, situada na Rua Indel iendéncia, n° 810, Bairro Centro), Estancia Velha (CGC/TE n° 042/ 0021795, situada na Av. Presidente Vargas, n° 316, Bairro Floresta), Bento 1 onçalves (CGC/TE n° 010/0060927, situada na Rua Mal. Deodoro da : onseca, n° 108, Bairro Centro), Garibaldi (CGC/TE n° 050/0040354, si1 ada na Av. Rio Branco, n° 37, sala 1, Bairro Centro), Veranópolis (CGC/ E n° 157/00024925, situada na Av. Osvaldo Aranha, n° 769, Bairro Cene), Estrela (CGC/TE n° 044/0028183, situada na Rua Mal. Floriano, n° -17, Bairro Centro), Dois Irmáos (CGC/TE n°035/0015155, situada na • v. Irineu Becker, n° 265, sala 9, Bairro Centro), Nova Prata (CGC/TE n° 185/0022002, situada na Rua Borges de Medeiros, n°896, sala 1), Serafina 4 orréa (CGC/TE n° 135/0008181, situada na Av. Miguel Soccol, n° 2830, :airro Centro), Casca (CGC/TE n° 027/0010300, situada na Rua Carlos larbosa, n° 169, Bairro Centro), Marau (CGC/TE n° 075/0027274, situada . Av. Júlio Borella, n? 999, Bairro Centro), Gramado (CGC/TE 056/ 0135810, situada na Rua Sao Pedro, n° 415, Bairro Centro), Trés Coroas ( GC/TE n° 146/0017061, situada na Rua Mundo Novo, n° 167, Bairro •entro), Soledade (CGC/TE n° 137/0052240, situada na Rua Ce!. FI lkembach, n° 807, sala 2, Bairro Centro), Nova Petrópolis (CGC/TE n° 0:4/0016921, situada na Av. 15 de Novembro, n° 1495, Bairro Centro), 9. razinho (CGC/TE n° 025/0068044, situada na Av. Flores da Cunha, n°

125

126

Crime Tributario: Urn estudo da norma penal tributaria

1491, Bairro Centro), Born Principio (CGC/TE n° 233/0007064, situada na Rua 25 de Julho, n o 260, sala 3, Bairro Centro), Santa Maria (CGC/TE no 109/0191933, situada na Rua do Acampamento, n° 396, Bairro Centro, e no 109/0233482, situada na Rua Dr. Tury, n o 2150), Esteio (CGC/TE n° 043/0061609, situada na Av. Presidente Vargas, n° 2130, Bairro Centro), Caxias do Sul (CGC/TE n° 029/0254760, situada na Av. _litho de Castilhos, nO 1791, Bairro Centro e n o 029/0289904, situada na Av. Julio de Castilhos, n° 2393, Bairro Centro), Getülio Vargas (CGC/TE n o 054/0022179, situada na Rua Jacob Gremmelmaier, n o 540, Bairro Centro), Passo Fundo (CGC/ TE n° 091/0171424, situada na Av. Brasil Oeste, n o 186, sala 2, Bairro Centro e CGC/TE n° 091/0187894, situada na Rua Cel. Chicuta, n° 321, Bairro Centro), Santo Angelo (CGC/TE n o 113/0093813, situada na Av. Brasil, n° 777, sala 1, Bairro Centro), Erechim (CGC/TE n° 039/0075612, situada na Av. Mauricio Cardoso, n o 149, Bairro Centro), São Marcos (CGC/TE n° 224/0011852, situada na Av. Venâncio Aires, n° 830, Bairro Centro), Flores da Cunha (CGC/TE n o 048/0019711, situada na Rua Ernesto Alves, n° 2471, salas 1 e 3), São Francisco de Paula (CGC/TE n° 119/0019989, situada na Av. Julio de Castilhos, n° 340, sala 1, Bairro Centro), Parobe (CGC/ TE n° 241/0025654, situada na Rua Joao Mosmann, n° 111, Bairro Centro), Vera Cruz (CGC/TE n° 156/0012185, situada na Rua Nestor Frederico Henn, n°1.905, Bairro Centro), Lagoa Vermelha (CGC/TE n°071/0044747, situada na Av. Afonso Pena, n° 223, Bairro Centro), Faxinal do Soturno (CGC/TE n° 046/0015206, situada na Av. Vicente Pigatto, n° 1100, Bairro Centro), Rolante (CGC/TE n° 046/0015206, situada na Av. Vicente Pigatto, n o 1100, Bairro Centro), Dois Lajeados (CGC/TE n° 265/0001997, situada na Rua Dr. Afrânio H. Lemos, s/n°, Bairro Centro), Antönio Prado (CGC/ TE n° 003/0011000, situada na Rua Dr. Waldemar Mansuetto Graziotin, n° 250, Bairro Centro), Canela (CGC/TE IV 022/0036942, situada na Av. Julio de Castilhos , n° 54, loja 2, Bairro Centro), Cachoeirinha (CGC/TE no 177/0099848, situada na Av. Flores da Cunha , n° 1510, Bairro Centro), Vacaria (CGC/TE n" 177/0099848, situada na Av. Flores da Cunha, n o 1510, Bairro Centro), Santo Antônio de Patrulha (CGC/TE n° 114/0059014, situada na Av. Paulo Maciel de Moraes, n° 1.029, Bairro Centro), Carlos Barbosa (CGC/TE n° 114/0059014, situada na Av. Paulo Maciel de Moraes, n° 1029, Bairro Centro), Roca Sales (CGC/TE n o 102/0007742, situada na Rua Gen. Daltro Filho, n o 1049, Bairro Centro), Taquara (CGC/TE n° 141/ 0032245, situada na Rua Julio de Castilhos, n o 2740), mediante acordo de

Carlos Henrique Abro

, "

onta des e decisáo conjunta na administracáo da referida empresa, reduziam tributo estadual de ICMS, fraudando a fiscalizacáo tributária, ao inse'rem elementos inexatos, consistentes cm valores (base de cálculo) a meor de saídas de mercadorias, em notas fiscais, nos Livros de Saídas, Apuacá° e Guias Informativas (GIAS). Para tanto, as saídas de mercadorias decorriam de venda á vista ou a azo (também nominada de parcelada), sendo que esta última ocorria cm ontante superior á primeira, eis que, além do montante á vista, era acresla de "encargos financeiros". Assim, por ocasiáo das vendas a prazo e já objetivando ludibriar o sco, eram emitidas notas fiscais de saídas de mercadorias, mas nelas inriam como base de cálculo, falsamente, apenas o quantum da venda á ;ta e que era inferior ao da efetiva venda parcelada. Posteriormente, ainda dando continuidade ao agir fraudulento, para Le fosse concretizada a venda a prazo, emitiam o documento chamado :ontrato de Compra e Venda com Opcáo de Abertura de Crédito para gamento do Preco e Cláusula de Reserva de Domínio", firmado pelo ente/comprador, que lhes permitia cobrar a diferenca a maior (chamada los denunciados de financiamento) entre o preco a prazo e á vista. I

Por fim, guando da escrituracáo das vendas parceladas nos aludidos ros e guias fiscais, neles inseriram somente os valores de vendas consües na notas fiscais — náo registrando a diferenca dos valores das saídas nsignados no Contrato de Abertura de Crédito — e, conseqüentemente, ido cm vista a base de cálculo a menor, diminuíam o imposto do ICMS contabilidade fiscal e o montante a ser, mensalmente, recolhido ao cofre ,blico. Os denunciados, cm realidade, deveriam ter emitido as notas fiscais 1 ,,1 e scriturado os livros e guias considerando o quantum total das vendas, is o é, inclusive os "encargos financeiros", já que estes se tratavam de valore 'referentes aos juros e demais importáncias recebidas cm razáo da circula áo de mercadorias, conforme previsto na legislacáo (art. 4°, II, c/c art. 0 1 I, e art. 17, I, da Lei n° 8.820/1989 — redacáo até 31.10.1996; art. 4 , I, 0 c/ b art. 10, I, § 1 , b, 1, da Lei Estadual n" 8.820/1989 — redacáo a contar de 1°.11.1996; art. 4°, 111, e 6°, 1, do Convénio 1CMS n°66/1988; art. 12, I, c/ p art. 13, I, § 1°, II, a, da Lei Complementar n° 87/1996).

121

128

Crime Tributario: Irm estudo da norma penal tributária

No trabalho de auditoria da Fiscalização Tributária, concretizado na mat riz e filiais da empresa antes referidas, foi apurado o importe sonegado, mediante o cornparativo entre o valor total das vendas e o montante submetido a tributacão, a saber:

TOTAL GERAL DA EMPRESA E A PURACAO DO ICMS DEVIDO NA MOEDA DA EPOCA

BASE ICMS DAS MES/ANO VALOR TOTAL

DIFERENCA

VENDAS

CALCUL°

BASE

REGISTRADO

SONEGADO

VAI.OR NA° TRIBUTADA

JAN .194

48.760.458,74

41.142.145,98

7.618.312,76

7.450.709,88

1.266.620,68

FE V./94

99.187.548,76

84.047.521.76

15.140.027,00

14.806.946,41

2.517.180,89

MAR./94

207.321.681,75

175.777.264,75

31.544.417,00

30.850.439,83

5.244.574,77

ABR./94

954.774.019,60

759.350.705,30

195.423.314,30

191.124.001,39

32.491.080,24

MA10/94

1.475.263.510,25

1.162.520.799,94

312.742.710,31

305.862.370.68

51.996.603,02

JUN /94

1.986.852.201,55

1.561.503.264,34

425.348.937.21

415.991.260,59

70.718.547,30

JUL./94

1.146.341,06

1.014.801,44

131.539,62

128.450,75

21.869,78

AGO./94

1.523.721,53

1.356.385,26

167.336,27

163.654,87

27.821,33

SET./94

1.363.686,48

1.220.197,24

143.489,24

140.332,48

23. 56,52

OUT./94

1.325.928,85

1.183.195,04

142.733,81

139.593,67

23.730,92

NOV./94

1.228.244,58

1.084.260,20

143.984,38

140.816,72

23.938,84

DEZ./94

2.439.303,12

2.129.728,34

309.574,78

302.764,13

51.469,90

JAN./95

1.043.328,30

908.588,99

134.739,31

132.893,38

22.591,87

FE V.195

1.068.307,22

922.344,72

145.962,50

143.962,81

24.473,68

MAR,/95

1.492.724,97

1.285.665,87

207.062,10

204.225,35

34.718,31

ABR./95

1.665.404,83

1.444.494,19

220.910,64

217.884,16

37.040,31

MA10/95

1.656.314,56

1.407.024,40

249.290,16

245.874,88

41.798,73

JUN./95

1.653.790,09

1.407.725,14

246.064,95

242.693,86

41.257,96

Carlos Hennque Abráo

BASE IC.MS DAS MES/ANO VALOR TOTAL

VALOR

DIFERENÇA

VENDAS

CÁLCULO

BASE

REGISTRADO

SONEGA DO

NAO TRIBUTADA 1.653.790,09

1.407.725,14

246.064,95

242.693,86

41.257,96

1.555.265,79

1.333.435,54

221.830,25

218.791,18

37.194,50

1.765.471,67

1.523.657,51

241.814,16

238.501,31

40.545,22

SET /95

1.570.461,91

1.361.310,42

209.151,49

206. 286,11

35.068,64

OUT./95

1.633.523,39

1.400.886.47

232.636,83

229.479,71

39.006,45

NOV./95

1.910.290,62

1.671.540,57

238.750,05

235.439.17

40.031,46

3.205.888,64

2.802.661,58

403.227,06

397.702,85

67.609,48

1.381.308,59

1.218.381,24

162.927.35

157.925,48

26.847,33

1.365.795,31

1.197.577,42

168.217,90

163.053,61

27.719,11

1.799.113,99

1.571.411,70

227.702,29

220.711,83

37.521,01

2.194.675,13

1.918.757,17

275.917,96

267.447,28

45.466,04

2.693.705,75

2.333.827,14

359.878,61

348.830,34

59.301,16

2.886.449,80

2.473.230,72

413.219,08

400.533,25

68.090,65

2.956.295,73

2.504.504,27

451.791,46

437.921,46

74.446,65

2.612.217,79

2.203.163,72

409.054,07

396.496,11

67.404,34

./96

2.225.442,72

1.898.766,35

326.676,37

316.647.41

53.830,06

7196 —

2.447.497,76

2.083.272,93

364.224,83

353.043,13

60.017,33

/./96

2.804.765,40

2.359.751,60

445.013,80

431.351,88

73.329,82

4.238.318,69

3.612.029,79

626.288,90

607.061,83

103.200,51

N./97

2.171.061,33

1.863.521,15

307.540,18

295.515,36

50.237,61

ElV./97

2.075.281,48

1.802.334,72

272.946,76

262.274,54

44.586,67

3.045.806,73

2.752.289,31

293.517,42

282.040,89

47.946,95

2.727.168.12

2.430.588,60

296.579,52

284.983,26

48.447,15

3.246.870,87

2.850.682,75

396.188,12

380.697,16

64.718,52

./96

/96

129

130

Crime Tribut‘irio: Urn estudo da norma penal tributária

BASE ICMS DAS MES/ANO VALOR TOTAL

VAI.OR

DIFERENcA BASE

VENDAS

CALCUL°

REGISTRADO

SONEGADO

NAO TRIBUTADA MA10/97

3.246.870,87

2.850.682,75

396.188,12

380.697,16

64.718,52

JUN./97

2.715.262,13

2.372.832,04

342.430.09

329.041,07

55.936,98

JUL./97

2.545.557,74

2.196.329,00

349.228,74

335.573,90

57.047,56

AGO.197

2.522.632,99

2.191.149,79

331.483,20

318.522,21

54.148,78

SET i97

2.612.965,27

2.254.629,52

358.335,75

344.324,82

58.535,22

OUT./97

3.158.192,66

2.699.465,02

458.727,64

440.791,39

74.934,54

NOV./97

2.528.178,85

2.140.161,11

388.017,74

372.846,25

63.383,86

DEZ./97

4.567.745,91

3.908.076,63

659.669,28

633.876,21

107.758,96

JAN./98

2.518.000,89

2.165.373,63

352.627,26

343.317,90

61.797,22

FEV./98

2.632.628,82

2.307.440,08

325.188,74

316.603.76

58.988,68

MAR./98

2.969.119,69

2.589.862,79

379.256,81

369.244,43

66.464,00

ABR./98

2.601.930,35

2.164.116,38

437.813,97

426.255,68

76.726,02

MAI0/98

3.068.764,53

2.556.670,71

512.093,82

498.574,54

89.743,42

JUN./98

2.723.608,91

2.256.003,42

467.605,49

455.260,71

81,946,93

JUL./98

2.596.364,51

2.171.637,94

424.726,57

413.513,79

74.432,48

AGO./98

3.007.418,97

2.571.510,61

435.908,36

424.400,38

76.392,07

SET./98

2.636.707,61

2.233.534,31

403.173,39

392.529,52

70.655,31

OUT./98

2.869.516.18

2.399.025,01

470.491,17

458.070,20

82.452,64

NOV./98

2.803.537,16

2.350.951,48

452.585,68

440.637,42

79.314,74

DEZ./98

5.457.934,08

4.576.329,92

881.604,16

858.329,81

154.499.37

. JAN./99

2.433.035,86

2.043.075,09

389.960,77

379.665,81 ,

FEV./99

64.543,19

1.967.344,02

1.631.647,33

335.693,69

326.834.30

55.561,83

4.905.215.640,41

3.898.653.514,38

1.006.562.126,03

984.300.030,08

167.384.972,51

Carlos tlenrique Abráo

A auditoria da Secretaria da Fazenda que culminou com o auto de nçamento n° 0006075177 (vol. 6), os depoimentos do inquérito policial a própria defesa administrativa (anexa, Proc. 033596-1400/99-6, vol. 2), como os documentos inclusos, respaldam os fatos antes descritos. Ao todo, os denunciados sonegaram tributo estadual de ICMS no iontante de R$ 10.837.642,80 ja com os acréscimos legais, até 16 de maio e 2000, conforme Of. DCT/DRP n° 228/2000 da Diviso de Consultoria ributária e Seco de Crimes contra a Ordem Tributária da Secretária da azenda anexo. Recebida a denuncia, os réus foram citados e interrogados, apresenIndo alegacóes preliminares, com rol testemunhal. Foram inquiridas quatro testemunhas da acusaçáo e duas da defesa. No prazo do art. 499 do Código de Processo Penal, o Ministério Púrequereu a atualizacáo dos antecedentes criminais dos réus; a defesa, Em alegaçóes finais, o Dr. Promotor de Justica pediu a condenacáo s réus, nos termos da denúncia; a defesa, após suscitar a inépcia da dencia, a absolvicáo, por auséncia de dolo.

nlk

Daí, o magistrado proferiu sentenca, absolvendo Clarice Lourdes B noit, com fundamento no art. 386, inciso VI, do Código de Processo P nal, e condenando Antenor Valmor Benoit á pena de seis anos e oito eses de reclusáo e 100 dias — multa, á razáo de dois salários — mínimos, e regime fechado, incurso, nas sancóes do art. 1°, inciso II, c/c os arts. 11 e 1 2, inciso 1, inúmeras vezes, todos da Lei n°8.137/1990, na forma do art. 7 I do Código Penal. Irresignado, interpóe o condenado por peticao, tempestivamente, re) de apelacáo, pleiteando a absolviçáo, alegando auséncia de dolo, até ue a Segunda Cámara Cível do Tribunal de Justiça reconheceu que o to foi recolhido de forma correta pela Benoit Eletrodoméstico Ltda., liando, alternativamente, a reducáo da pena imposta. O Dr. Promotor de Justica contra-arrazoou, manifestando-se pelo nento do apelo. A Dra. Procuradora de Justiça emitiu parecer, opinando pelo provi) da apelacáo.

131

132

Crime Tritnitkio: Urn estudo da norrna penal tributkia

È o relatOrio. VOTO

Des. Constantino Lisb6a de Azevedo (Relator): 0 apelo merece guarida. Efetivamente, nao foi possivel a coleta de elementos probatOrios capazes de estabelecer o juizo de certeza indispensavel para sustentar urn veredicto condenatório. Ocorre que também existe urn entendimento doutrindrio e jurisprudencial contrário ao adotado pela fiscalizacao, qual seja, o de que os encargos financeiros nao integram a base de cdlculo do ICMS, o que, de certa forma, ampara a conduta do apelante. "Os encargos relativos ao financiamento do preco nas vendas feitas a prazo nao integram a base de calculo do ICMS." (STJ — REsp 258.004 — Rel. Garcia Vieira —J. 18.09.2000) "Nas vendas a prazo ou corn cartao de crédito, Liao incide o ICMS. A base de calculo, ou fato gerador do tributo e o valor da operacao da qual decorre a saida da mercadoria, sem os acréscimos relativos ao financiamento. Incidencia do Verbete n° 237. Reconhecimento do direito ao creditamento dos valores do ICMS recolhidos a maior, nas vendas a prazo, corrigidos monetariamente desde a data do pagamento indevido." (STJ — REsp 236.525 — 2 a T. — Rel. Min. Pecanha Martins — J. 13.03.2002) Alias, a eg. 2 Camara Civel deste Tribunal, julgando apelacao interposta pela empresa do apelante, relativamente aos mesmos fatos aqui tratados, a unanimidade, deu provimento a irresignacao, ern decisao assim ementada: "Execucao fiscal. ICMS. Venda a prazo. Financiamento. Base de calculo. No contrato de compra e venda a prazo em que, a par da concessao de prazo para pagamento, sao cobrados encargos pelo estabelecimento comercial, estes não integram a base de calculo do ICMS. Hi-

Carlos Henrique Abráo

133

pótese cm que os encargos visam á compensacáo pelo custo dinheiro, no correspondendo á expressáo económica da operaeáo de circulacáo de mercadoria. Recurso provido." (TJRS — AC 70005314786 a — 2' Cámara Cível — Rel Des' Maria Isabel de Azevedo Sousa — J. 27.11.2002) É certo que o juízo criminal náo está vinculado ás decisóes proferina esfera cível, mas é forcoso reconhecer que é muito difícil sustentar um fato que sequer configurou um ilícito civil possa tipificar urna ináo penal.

Nessas condicóes, pelo menos, fica lancada a fumaca da dúvida soa real presenca do dolo na conduta do apelante, qual seja, a vontade e consciente de fraudar a fiscalizacáo tributária, náo se podendo desar a hipótese de que ele tivesse agido de boa-fé. Ora, a dúvida sobre a ocorréncia do dolo, elemento subjetivo do tipo, é dúvida sobre a própria existencia do delito, a qual, como é por demais cedico, deve ser resolvida cm favor do réu. Assim, a absolvicáo do apelante, pela porta ampla da insuficiencia de

s, é realmente a solucáo mais justa. Dessarte, dou provimento á apelaeáo, para absolver Antenor Valmor

noit, com fundamento no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Encaminhe-se cópia deste acórdáo ao Exmo. Sr. Dr. Silvio Viezzer, rme requerido no final da sentenca. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (Revisor) — De acordo. Des. Gaspar Marques Batista — De acordo. Sr. Presidente (Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto): Apelacáo Crime n° 70007082837, de Farroupilha, a decisáo é a seá unanimidade, deram provimento á apelacáo, para absolver Antenor )r Benoit, com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP. Julgador de 10 Grau: Silvio Viezzer

134

Crime Tributario: Urn estudo da norma penal tributária

8 APE LAcA0 CRIMINAL N°19990710032042/DF Tribunal: TJDF AcOrdäo: 171719 Relatora: Aparecida Fernandes Orgäo Julgador: 2 Turma Criminal Data: 20.02.2003 Publicacão: DJDF 14.05.2003, p. 174 Referëncias Legislativas: Lei Federal n° 8.137/1990, art. 11, art. 2, inciso Ramo do Direito: Direito Penal — Direito Processual Penal

EMENTA PENAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA - AWL 2°, INCISO II, C/C ART. 11, AMBOS DA LEI N° 8.13711990 - ICMS - RECOLHIMENTO - OMISSAO - CONDENAcA0 - PENA COM1NADA - PRESCRIc.A.0 RETROAT1VA — Notificado o contribuinte a recolher aos cofres püblicos o crftlito

tributdrio do ICMS por ele recebido do contribuinte indireto. Nä° o fazendo, sua omiss do tipifica crime contra a ordem tributdria, cujo elemento subjetivo — o dolo — se perfaz corn a omissdo de praticar, sem razão, a conduta devida. 11— Decorrido lapso prescricional advindo da pena concretizada (1

ano), entre a Ultima apropriação do tributo e o recebimento da deraincia, decreta-se extinta a punibilidade em razdo da prescricäo retroativa. Decisäo: Decretar a extincão da punibilidade, pela prescriçäo. Decisdo unânime.

9 APELACAO CRIMINAL N° 20000150052349/DF Tribunal: TJDE Acórdão: 196920

Carlos Henrique Abráo

elator: Lecir Manoel da Luz rgáo Julgador: 1 a Turma Criminal ata: 19.05.2004 ublicaçáo: DJDF 25.08.2004, p. 29 eferéncias Legislativas: Lei Federal n° 8.137/1990, arts. 1°, inciso I; 2°, inciso , e 11; Código Penal, arts. 69 e 71. amo do Direito: Direito Penal — Direito Tributario

I1

EMENTA ENAL — CRIM E CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — APROVEITAMEN l'O I NDEVIDO DE CRÉDITO DE ICMS RECOLHIDO PELA EMPRESA — RESPONSABILIDADE DO SÓCIO — GERENTE — AUTORIA E LATERIALIDADE COMPROVADAS — DOLO — AUSÉNCIA — LA MMENTO DO TRIBUTO NO LIVRO CONTÁBIL — DIFICULDADES INANCEIRAS — RECEBIMENTO DO DÉBITO MEDIANTE AJUIZAMENTO DE AÇÁO NA ESFERA CIEVEL — DESNECESSIDADE DA MEDIDA I DE EXCEÇÁO — RECURSOS IMPROVIDOS — UNÁNIME I

O ICMS é tributo no cumulativo, incidente sobre toda operacáo de compra e venda mercantil e recolhido guando da aquisicao de mercadorias por parte do consumidor final, momento em que o comerciante deve repassá-lo á Secretaria de Fazenda. Apesar de lancados nos livros contábeis, os repasses no ocorreram sob a alegacáo de que havia dificuldades financeiras a excluir o dolo. A meu ver, no há provas suficientes de que o acusado tenha agido com dolo específico de náo quitar o imposto lancado, prevalecendo o principio in dubio pro reo. Ademais, o ordenamento jurídico vigente prevé os meios cabíveis

para que o Estado efetue, na esfera cível, a cobranca do devedor inadimplente, garantindo, assim, o recebimento do débito sem que haja necessidade de se valer de acóes penais, as quais podem ser consideradas, neste caso, medidas de excecáo. Restando induvidosa, porém, a prática do crime capitulado no art. 1°, inciso II, da Lei n°8.137/1990, diante da deliberada intencáo do réu de fraudar o fisco, impe5e-se seja mantida a condenacáo, nos termos da r. sentenca a quo.

135

136

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributaria

Decisdo: Improver. Unânime.

10

APE LACAO CRIMINAL N° 20000750050907/DF Tribunal: TJDF Acórddo: 184710 Relator: Vaz de Mello Orgdo Julgador: 2 Turma Criminal Data: 28.08.2003 Publicacdo: DJDF 14.04.2004, p. 67 Refertncias Legislativas: Lei Federal n° 8.137/1990, Lei Federal n° 4.729/ 1965, Código Penal, art. 299. Ramo do Direito: Direito Penal — Direito Processual Penal

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL — CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — PRELIMINARES

Recurso do Ministério Publico. Tempestividade. RazOes. Apresentacdo extempordnea. Mera irregularidade processual. Representacão fiscal. Condicdo de procedibilidade. Acdo penal tributdria. Inviabilidade. Denüncia. Inépcia. Crimes societdrios. Narracdo genérica. Lei IV 4.729/1965 (sonegacão fiscal). Derrogac do. Lei n° 8.137/1990 (crime contra a ordem tributdria). Continuidade delitiva. Lei nova mais gravosa. Aplicabilidade. Prescricão. Ndo-ocorréncia. Crime contra a ordem tributdria. Prescricdo da pretensdo punitiva. Delito de falsidade ideolOgica. Documento particular. Sentenca absolutória. Ndo-interrupcdo. Prescricão. Mérito. Falsidade ideolOgica. Crime-meio para a sonegacao fiscal. Absorcdo. Autoria e materialidade comprovadas. Crimes contra a ordem tributkia. AcOes fraudulentas. Lancamentos de operacoes mercantis. °miss do. Sonegacdo de impostos. Condenac Tratando-se de recurso tempestivo, o oferecimento das razOes

Carlos Henrique Abro

fora do prazo constitui mera irregularidade processual, no ensejando nulidade. Inexistindo relaçáo de dependéncia entre os agravos de instrumento interpostos e o presente feito, no há nenhuma prejudicialidade em se prosseguir com o julgamento. A representa00 fiscal prevista no art. 83 da Lei n° 9.430/1996 náo constitui condiçáo de procedibilidade para a propositura da açáo penal tributária. A peça inicial atendeu o estabelecido no art. 41 do Código de Processo Penal. Nos chamados crimes societários, a denúncia pode conter urna narraçáo genérica, náo sendo necessária a individualizaçáo pormenorizada da conduta específica de cada agente. A Lei n° 8.137/ 1990 (crimes contra a ordem tributária), reproduzindo as normas típicas da Lei n° 4.729/1965 (sonegaçáo fiscal), derrogou-a e entrou em vigor na data da sua publicaçáo. Em se tratando de continuidade delitiva, aplica-se a lei nova, mesmo sendo mais gravosa ao réu, guando a sua vigéncia é anterior á cessaçáo da continuidade do delito. Restando derrogado o art. 1°, inciso II, da Lei n° 4.729/1995 pelo art. 1°, inciso II, da Lei n° 8.137/1990, no ocorreu a prescriçáo da pena in abstrato. Quanto ao delito previsto no art. 2°, inciso V, da Lei n° 8.137/1990, constatando ter decorrido lapso superior a guau° anos entre o recebimento da denúncia e a prolaçáo da sentença, declara-se extinçáo da pretensáo punitiva do Estado. Em relaçáo ao crime do art. 299 do Código Penal (delito de falsidade ideológica relacionado a documento particular), verificando-se no ter ocorrido a interrupÇáO da prescriçáo com a prolaçáo da sentença absolutória, decorreu prazo superior a oito anos a ensejar a prescriçáo. Mérito. A sonega00 fiscal absorve a falsificaçáo de documentos, guando esta é o meio utilizado para a consecucáo do delito tributário. No tocante aos crimes contra a ordem tributaria, a prova da autoria e da materialidade dos réus restaram sobejamente demonstradas nos autos. Várias foram as açóes físicas consubstanciadas em manobras fraudulentas, objetivando a reduçáo dos tributos devidos. As confissóes, aliadas aos depoimentos testemunhais, laudos técnicos e demais documentos so suficientes para lastrear a condenaçáo. Os acusados tinham consciéncia do caráter ilícito de suas condutas, concorrendo voluntária e dolorosamente para a prática delituosa. constatando-se, também, a omissáo de lançamentos de operaçóes mercantis, cujos fatos económicos deveriam ter sido inseridos nos livros fiscais da empre-

137

138

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

sa, a condenacao é medida imperiosa. Afastadas as preliminares suscitadas pela defesa e acolhidas as preliminares de prescricdo dos delitos previstos nos arts. 2°, inciso V, da Lei n° 8.137/1990 e 299 do Código Penal. Unanime. No mérito, deu-se parcial provimento, nos termos das notas taquigráficas. Unânime. Decisdo: Afastar as preliminares suscitadas pela defesa e acolher as preliminares de prescricao dos delitos previstos nos arts. 2°, inciso V, da Lei n° 8.137/1990 e 299 do Código Penal. Undnime. No mérito, dar parcial provimento ao recurso. Undnime.

11 ACORDAO N° 555446 Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: RHC 14.480/PA (200300829544) Orgdo Julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Gilson Dipp Data da Decisdo: 20.05.2004 Fonte: DJ 02.08.2004, p. 420

EMENTA CRIMINAL — RHC — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — BUSCA E APREENSAO REQUISITADA NA FASE INQUISITORIAL — NULIDADE DECLARADA — TRANCAMENTO DA AçA0 PENAL — ILICITUDE DAS PROVAS QUE EMBASARAM A ACUSAçA0

Ausencia de justa causa nâo demonstrada de piano. Austncia do auto de infracao que implicaria na falta de indicios da existencia do &bito. Recurs° desprovido. I — Hipotese em que a busca e apreensão realizada durante as investigacôes policiais foi declarada nula por decisao judicial. II — Entendimento no sentido de que eventuais vicios no inquérito policial no contaminam a acao penal, tendo em vista tratar-se, o mesmo, de peça meramente informativa e, nao, probatória.

Carlos Henrique Abro

III — Havendo prova da materialidade e suficientes indicios da auto-

ria, tem-se a impropriedade do pretendido trancamento do feito. IV — A falta de justa causa para a açao penal só pode ser reconhecida guando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo dos elementos dos autos, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausencia de indicios a fundamentarem a acusacáo ou, ainda, a extinçáo da punibilidade. V — O habeas corpus constitui-se cm meio impróprio para a análise de questóes que exijam o exame do conjunto fático-probatório tendo cm vista a incabível dilaçáo que se faria necessária. VI — Maiores consideraçóes sobre a licitude de todo o acervo de provas que embasaram a denúncia refogem á via eleita. VII — A inexistencia de procedimento administrativo fiscal no ámbito federal nao demonstra a ausencia de indicios de existencia de débito tributario, se demonstrada a ausencia de qualquer imprecisáo quanto aos fatos atribuidos aos pacientes, devidamente amparados em elementos de prova. VIII — Recurso desprovido. Decisáo: Vistos, relatados e discutidos os autos em que sao partes as la indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Trial de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. istros Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e Felix Fischer votaram com o Sr. istro Relator. I mpedido o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca. Sustentou oralmente: Dr. José Arnaldo da Fonseca Filho (p/ Recte.). 12 ACÓRDÁO N° 560653 Trl,'una': Superior Tribunal de Justiça Re urso: RHC 14.161/SP (200300347641) Ór áo Julgador: Quinta Turma Re ator: Ministro Felix Fischer

139

140

Crime TributArio: Urn estudo da norma penal tributaria

Data da Decisa- o: 17.06.2004 Fonte: DJ 23.08.2004, p. 253

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL — RECURS° ORDINÄRIO DE HABEAS CORPUS — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

o procedimento administrativo de apuracao de débitos tributarios 'lac) se constitui ern questao prejudicial extralegal. Da mesma forma, o art. 83 da Lei n° 9.430/1996 nao instituiu condição de procedibilidade especial em sede de crime comum que ë o ilicito penal tributario. Recurso desprovido. Decisao: Vistos, relatados e discutidos os autos ern que sac) panes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiea, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e José Arnaldo da Fonseca votaram corn o Sr. Ministro Relator.

13 ACÔRDA0 N° 516009 Tribunal: Superior Tribunal de Justiea Recurso: HC 27.384/PE (200300360210) Orgao Julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Felix Fischer Data da Decisdo: 14.10.2003 Fonte: DJ 17.11.2003, p. 345

Carlos Henrique Abráo

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL — HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINARIO — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — TRANCAMENTO DA AÇÁO PENAL— INDEPENDÉNCI A ENTRE AS INSTANCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL — QUITAÇÁO DO DÉBITO APÓS O OFERECIMENTO DA DENUNCIA — SUPRESSÁO DE INSTANCIA 1

I — O procedimento administrativo de apuraçáo de débitos tributarios náo se constitui cm condiçáo de procedibilidade para a instaura00 da acáo penal, visando á apuracáo de delito contra a ordem tributária. II — O trancamento de açáo por falta de justa causa somente é viável desde que se comprovem, inequivocamente, hipóteses, v.g., como a atipicidade da conduta, a incidencia de causa de extincáo da punibilidade ou auséncia de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses náo ocorrentes na especie. III — Náo tendo sido examinada pelo eg. Tribunal a quo a possibilidade de haver a quitaçáo do valor apurado administrativamente, após o oferecimento da denuncia, náo cabe a sua apreciaçáo no ámbito desta Corte, sob pena de supressáo de instáncia. Habeas corpus

conhecido cm parte e, nesta extensáo, denegado.

Decisáo: Vistos, relatados e discutidos os autos cm que sáo partes as na indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Trital de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, sa parte, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge rtezzini e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. 14 ACÓRDA0 N° 531187 Superior Tribunal de Justiea HC 25.731/SC (200201636319)

141

142

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributária

Órgáo Julgador: Sexta Turma Relator: Ministro Paulo Medina Data da Decisáo: 10.02.2004 Fonte: DJ 08.03.2004, p. 334

EMENTA CRiM I NAL — DELITO TRIBUTARIO — SONEGAÇÁO FISCAL — PAGAMENTO — REFIS — OPÇÁO POSTERIOR Á DENUNCIA — PRETENSÁO PUNITIVA — SUSPENSÁO — IMPOSSIBILIDADE

O parcelamento do débito tributário, mediante adesáo ao REFIS, antes do recebimento da denuncia, é causa de suspensáo da pretensáo punitiva do Estado. Entendimento consolidado pela 3' SCOO deste Tribunal (EREsp 229.496/RS). Ordem denegada. Decisáo: Vistos, relatados e discutidos os autos em que sáo partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justica, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Paulo Galotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.

15

ACUDA()

N° 553485

Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: HC 29.055/SP (200301138329) Órgáo Julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Gilson Dipp Data da Decisáo: 01.06.2004 Fonte: DJ 28.06.2004, p. 360

Carlos Henrique Abrão

EMENTA CRIMINAL - HC - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA TRANCAMENTO DA AcA0 PENAL- PROCEDIMENTO . ADM INISTRATIVO FISCAL - PAGAMENTO DO DÉ BITO EXTINcA0 DA PUNIBILIDADE - OR DEM CONCEDIDA

Hipatese que trata de pagamento do debito tributärio apas o recebimento da dentincia, porem no prazo estabelecido pela Autoridade Fiscal. Ainda que tenha sido recebida a denüncia oferecida contra o paciente, o pagamento integral do debito tributário, no prazo estabelecido pela Autoridade Fazendäria, extingue a punibilidade. Precedente desta Corte. Deve ser determinado o trancamento da acão penal instaurada contra o paciente, restando superados as demais fundamentos da impetracão. Ordem concedida, nos termos do voto do relator. Decisäo: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as ima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tritnal de Justica. "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos teros do voto do Sr. Ministro Relator". Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, turita Vaz, Jose Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram corn o Sr. inistro Relator.

16 ACORDA0 N° 553163 Ti ibunal: Superior Tribunal de Justica

Curso: EDRHC 12.625/SC (200200399627) gão Julgador: Quinta Turma lator: Ministro Gilson Dipp La da Decisdo: 11.05.2004

143

144

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

Fonte: Di 28.06.2004, p. 338 EMENTA CRIMINAL — EDCL-RHC — PEDI1)0 DE EXTENSÁO — TRANCAMENTO — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — TRANCAMENTO — PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA — IDENTIDADE DAS SITUAÇÓES PROCESSUAIS — EFEITOS INFRIGENTES NOS DECI_ARATÓRIOS — EMBARGOS ACOLHIDOS

Acolhem-se os embargos de declaraçáo, se demonstrada a ocorréncia de omissáo no acórdáo recorrido. Situaçáo processual dos requerentes que é idéntica á do recorrente, o qual obteve trancamento da açáo penal em razáo do parcelamento do débito tributario em momento anterior ao recebimento da denúncia. Admitem-se efeitos infringentes aos embargos de declaraçáo, guando há manifesto equívoco no julgamento a ser reparado. Precedentes. Embargos acolhidos para sanar a omissáo apontada e deferir o pedido de extensáo, nos termos do voto do relator. Decisáo: Vistos, relatados e discutidos os autos em que sáo partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Laurita Vaz, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. 17 ACÓRDÁO N° 548657 Tribunal: Superior Tribunal de Justiça Recurso: AgRg-Al 407861/DF (200101060345) Órgáo Julgador: Quinta Turma

Carlos Henrique Abrao

Zelator: Ministro Laurita Vaz )ata da Decisdo: 28.04.2004 7 onte: DJ 07.06.2004, p. 263 EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO — PENAL E PROCESSUAL PENAL — CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — VIOLAçA0 AO ART. 154 DO CTN — INOCORRPNCIA — PARCELAMENTO DO DONTO FISCAL ANTERIORMENTE AO RECEBIMENTO DA DEM.:INCIA — CAUSA DE EXTINO0 DA PUNIBILIDADE

1. A eg. Terceira Seca° deste Sodalicio, após divergtncia entre julgados das Turmas que a compbem, firmou o entendimento no sentido de que o parcelamento deferido anteriormente ao recebimento da demincia, em sede de crimes contra a ordem tributdria, é causa extintiva da punibilidade dos agentes, nos termos do disposto no art. 34 da Lei n° 9.249/1995. Precedentes.

,

2. Agravo regimental desprovido. Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Miniss da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justica, na conformidade dos tos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento agravo regimental. Os Srs. Ministros José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer, [son Dipp e Jorge Scartezzini votaram corn a Sra. Ministra Relatora.

18 ACÔRDA0 N° 555700

i

T bunal: Superior Tribunal de Justiça R curso: HC 28.005/ES (200300602931) 6 gao Julgador: Quinta Turma R ator: Ministro Laurita Vaz D tfa da Decisdo: 17.06.2004 Fote: DJ 02.08.2004, p. 439

145

146

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributaria

EMENTA HABEAS CORPUS— PROCESSO PENAL — SIGILO BANCARIO E FISCAL — I NQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME TRIBUTARIO — TRA N CAMENTO — IMPOSSIBILIDADE — JUSTA CAUSA EVIDENCIADA — CONCLUSÁO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTARIO — DESNECESS1DADE — INDEPENDENCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL

1. 0 trancamento de inquérito policial pela via estreita do habeas corpus é medida de excecáo, só admissível guando emerge dos autos, de forma inequívoca e sem a necessidade de valoracáo probatória, a inexistencia de autoria por parte do indiciado ou a atipicidade da conduta. 2. 0 ora paciente, incluido na categoria de isento da apresentacáo da declaracáo de rendimento anual, exercendo atividade de auxiliar de escritório com remuneracáo mensal declarada de R$ 230,00 (duzentos e trinta reais), teve urna movimentacáo bancaria na ordem de R$ 1.673.992,42 (um milháo, seiscentos e setenta e tres mil, e quarenta e dois centavos), conforme se verificou com a quebra do sigilo bancário do ora paciente, determinado pela Justica Federal. Evidencia de indicios de materialidade e de autoria do delito investigado. 3. A conclusáo do procedimento administrativo-fiscal no é condi00 de procedibilidade para a instauracáo de inquérito policial visando á apuracáo de delito contra a ordem tributaria, em face da independencia das esferas administrativa e penal. 4. lnexiste constrangimento ilegal guando a decisáo judicial que decreta a quebra do sigilo bancário e fiscal se revela devidamente fundamentada, como na hipótese dos autos. 5. 0 direito ao sigilo das informacóes bancárias e fiscais, eminentemente de caráter individual, no pode ser absoluto, a ponto de obstaculizar a legitima acáo do Estado no sentido de, no interesse coletivo, zelar pela legalidade; ao revés, é sempre mitigado guando contraposto ao interesse maior da sociedade, e restarem devidamente evidenciadas circunstáncias que justifiquem a medida, como ocorre in casu.

Carlos Henrique Abrao

6. 0 argüido descumprimento de liminar concedida em sede mandamental e a reclamada ilegalidade e inconstitucionalidade do arbitramento de imposto de renda corn base em movimentação bancAria sac) questöes estranhas aos autos, que sequer foram tratadas perante a Corte a quo. NW) configurada hipótese de concessão de habeas corpus de oficio, não deve este Superior Tribunal de Justiça pronunciar-se, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegada a ordem. Agravo regimental prejudicado.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Mistros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justica, na conformidade )5 votos e das notas taquigraficas a seguir, por unanimidade, conhecer ircialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem, julgando prejudi[do o agravo regimental. Os Srs. Ministros José Arnaldo da Fonseca, Felix scher e Gilson Dipp votaram corn a Sra. Ministra Relatora.

19 PROCESSO N° 2003/0236279-6 nal: Superior Tribunal de Justiça rso: HC 32.773/SP io Julgador: Quinta Turma tor: Ministro Felix Fischer

do Julgamento: 08.06.2004 da Publieacão: DJ 30.08.2004, p. 312

EMENTA 'ENAL E PROCESSO PENAL — HABEAS CORPUS suBsTn-u-rwo DE REil RSO ORDINARIO — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — ARTIGO 1°, I NCISO I, DA LEI N° 8.137/1990 — INEPCIA DA DENONCIA —

147

148

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

TRANCAMENTO DA AÇÁO PENAI. — EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA

I — No é inepta a denuncia cuja imputatio permite a adequaçáo típica, nos termos do art. 41, do CPP, porquanto permite a ampla defesa. II — O art. 83 da Lei n° 9.430/1996 no criou, como regra geral, qualquer óbice para a atuacáo do Ministério Público (art. 129, I e VIII da Carta Magna). III —A existencia de procedimento administrativo no tem o condáo de, em principio, e por si só, obstar formalmente uma apuraeáo criminal. IV — O cerne da questáo se limita ao juízo de admissibilidade da demanda, de caso a caso, na forma exposta nos arts. 41 e 43, do CPP. Habeas corpus denegado. ACÓRDA0 Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiea, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, denegar a ordem, cassando, por conseguinte, a liminar anteriormente concedida. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente na sessáo de 25.05.2004: Maria Elizabeth Queijo (p/ Pacte.).

20 PROCESSO N° 2004/0007975-7 Tribunal: Superior Tribunal de Justiça Recurso: HC 33.232/MS Órgáo Julgador: Sexta Turma Relator: Ministro Paulo Gallotti Data do Julgamento: 24.06.2004 Data da Publicaoo: Di 20.09.2004, p. 336

, i' Carlos Henrique Abrdo

EM EN TA PENAL E PROCESS° PENAL — CRIMES CONTRA 0 SISTEM A FINANCEIRO, CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA E CRIMES DE LAVAGEM DE DIN HEIRO — TRANCAMENTO DA ACAO PENAL— ALEGACAO DE INEPCIA E AUSF.NCIA DE JUSTA CAUSA — I NOCORRPNCIA — EXAME APROEUNDADO DAS PROVAS — IMPOSSIBILIDADE — ORDEM DENEGADA

que diz respeito a necessidade de conclusão do procedimento administrativo para o oferecimento da denüncia nos crimes contra a ordem tributäria, observa-se que a materia não foi examinada pelo Tribunal de origem, não podendo esta Corte enfrentä-la, sob pena de supressão de instáncia. 1. No

2. Quanto a alegada inepcia da dentincia, não vejo como reconhecela, pois a peca acusatoria atende aos requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo todos os elementos indispensaveis a persecucao penal, sendo evidente a tipicidade dos fatos ali narrados, assim tambem a existencia de indicios de autoria, bem como da materialidade dos crimes. 3. Ndo merece abrigo tambem a alegacäo de que a denüncia ndo descreve a conduta do paciente. Ao contrdrio do afirmado, a peca

acusatória operou uma descricdo suficiente dos comportamentos do paciente tidos como delituosos, possibilitando sua defesa sem qualquer dificuldade. Ademais, esta Corte jä firmou compreensao no sentido de que nos crimes societdrios, ou de autoria coletiva, admite-se que a denüncia descreva a conduta dos acusados de forma mais ou menos generica, desde que atribua a todos a pratica delituosa e permita, por parte de cada um, o exercicio da defesa. 4. 0 trancamento da aQdo penal por falta de justa causa revela-se prematuro, dado que na via estreita do habeas corpus não e possivel o exame aprofundado da prova, o que ocorrerã por ocasido da sentenca, quando se dirä se os delitos atribuidos ao paciente realmente ocorreram e se ele os cometeu. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado.

149

150

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributária

ACÓRDÁO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer em parte do pedido de habeas corpus, mas o denegar nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Medina, Helio Quaglia Barbosa, Nilson Naves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.

21 PROCESSO N° 2003/0210008-5 Tribunal: Superior Tribunal de Justiça Recurso: HC 31.888/PE Relator: Ministro Gilson Dipp Impetrante: António Nabor Areias Bulhóes e outro

Impetrado: Tribunal de Justica do Estado de Pernambuco Pacientes: José Joaquim Dias Fernandes (Preso), Alberto Perez Machado (Preso), Marcos José Bezerra Menezes (preso), Rómulo Pina Dantas EMENTA CRIMINAL - HC - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA E FORMAÇÁO DE QUADRILHA - PRISÁO PREVENTIVA - ADITAMENTO - PLEITO DE EXTINÇÁO DA PUNIBILIDADE - SUPERVENIENCIA DE DECISUM DO TRIBUNAL A QUO- DETERM I NA(.:ÁO DE TRANCAMENTO DA AÇÁO PENAL QUANTO AO CRIME. CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA - QUADRILHA - DECRETO FUDAMENTADO NO CRIME PRINCIPAL - DEFICIENCIA PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR QUANTO AO DELITO REMANESCENTE ORDEM PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO RESTANTE, CONCEDIDA

I - Pleito de decretacáo de nulidade do decreto que determinou a custódia cautelar dos pacientes nos autos de acáo penal instaurada

Carlos Henrique Abrao

para apurar crime contra a ordem tributdria e formação de quadrilha. II — Superveniéncia de aditamento a inicial do writ pleiteando a extinção da punibilidade dos pacientes pelo pagamento dos débitos tributários após o recebimento da dentincia. III — Ocorrendo, depois da impetração, a concessão de ordem de habeas corpus pelo Tribunal a quo para determinar o trancamento da ação penal, quanto ao crime contra a ordem tributária, perde o objeto o pedido constante do aditamento. IV — Evidenciado que o decreto determinante da prisão cautelar dos pacientes funda-se, basicamente, na apuração do delito contra a ordem tributdria, o qual deixou de compor o objeto da ação penal instaurada em razão do trancamento determinado pela Corte Estadual, nä() podem prevalecer os efeitos do decisum quanto ao delito remanescente, qual seja, formação de quadrilha. V — Deve ser cassada, quanto ao crime capitulado no art. 288 do Código Penal, a decisão que determinou a prisao preventiva dos pacientes, pois sua fundamentação não ë hábil para a manutençao da custOdia dos mesmos, sem prejuizo de que outro decreto seja proferido, contemporaneamente fundamentado, tornando-se insubsistentes os efeitos da liminar deferida. VI — Ordem conhecida e julgada, em parte, prejudicada, e, no restante, concedida, nos termos do vow do relator. ACÔRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, julgou parcialmente prejudicada a ' ordem e, na parte conhecida, concedeu o writ, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator". Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. I

Sustentou oralmente: Dr. AntOnio Nabor Areias Bulhdes (p/ Pactes.) Brasflia/DF, 21 de setembro de 2004 (data do Julgamento).

151

152

Crime tributario: Um estudo da norma penal tributária

Ministro Gilson Dipp — Relator RE LATÓRIO Min. Gilson Dipp (Relator): Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, contra acórdáo da Primeira Cámara Criminal do Tribunal de Justica do Estado de Pernambuco, que denegou ordem anteriormente impetrada em favor de José Joaquim Dias Fernandes, Alberto Perez Machado, Marcos José Bezerra Menezes e Rómulo Pina Dantas, visando á revogacáo da prisa° preventiva contra eles decretada. Consta dos autos que os pacientes foram denunciados como incursos nas sancóes do art. 1°, II, da Lei n° 8.137/1990 e do art. 288 do Código Penal (fls. 101/105). Em decorréncia de representacáo do Ministerio Público Estadual, a Juíza de Direito da Comarca de Ipojuca/PE decretou a prisáo preventiva dos réus (fls. 129/134). Irresignada, a defesa, alegando a nulidade do decreto prisional em face da deficiéncia da fundamentacáo e da inexisténcia de comprovacáo de materialidade delitiva, ante o pagamento do tributo devido (fi. 54), impetrou ordem de habeas corpus perante a Corte Estadual que restou denegada em acórdáo assim ementado: "PENAL E PROCESSUAL PENAL — CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÁO DE QUADRILHA — PRISÁO PREVENTIVA — ALEGAÇÁO DE DESNECESSIDADE DA CUSTODIA ANTEC1PADA — IMPROCED — HABEAS CORPUS INDEFERIDO 1. Prisa. ° preventiva decretada ao fundamento da garantia da ordem pública e ordem económica, com base cm fatos concretos, embaraços á acá° fiscal e gravidade dos ilícitos praticados em varios Estados da Nacáo com repercussáo maléfica na sociedade, especialmente na populacáo mais carente. 2. Primariedade, bons antecedentes, residéncia fixa e profissáo definida, por si sós, náo inviabilizam a decretacáo da prisáo cautelar,

Carlos Henrique Abrao

garantida pela nossa Carta Magna, nao se tratando de antecipacao de sançao penal. 3. Pagamento do tributo sonegado após o recebimento da deImpossibilidade de extincao da punibilidade. 4. Habeas corpus indeferido. Decisdo por maioria." (fl. 375)

Em raz6es, repisam-se os argumentos da impetracao originaria. A II. 74, esta relatoria deferiu a medida liminar pleiteada, deterifinando-se a suspensao dos efeitos da prisao preventiva decretada contra os pacientes, expedindo-se alvara de soltura, ate o julgamento do merit° do presente writ. A fl. 83, os efeitos da mencionada decisao foram estendidos ao co-

reu ROmulo Pina Dantas. 0 Ministerio Public° Estadual peticionou nos autos requerendo, as Es. 90/99, a reconsideração da decisao; a fl. 444, a juntada de acOrdao do a n Habeas Corpus n° 1505/PE, do Tribunal Regional Federal da 5 Região; e, as Es. 470/471, a analise do pedido de reconsideracao. Em nova peticao, a fl. 492, o Parquet estadual informa que os pacientes estariam descumprindo as condiçaes estabelecidas no juizo de primeiro grau. Informac6es prestadas (Us. 337/341). A Subprocuradoria-Geral da Reptiblica opinou pela denegacao da ordem (Es. 398/418). Considerando o teor do acOrdao proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n° 81.929-0/RJ, DJ de 27.02.2004 — que, face a edição da Lei n o 10.684/2003, decretou a extineão da punibilidade de paciente que houvera efetuado o pagamento de tributo devido apOs o recebimento da dentincia —, a defesa aditou o pedido inicial, pleiteando a extincao da punibilidade dos pacientes, quanto ao delito contra a ordem tributaria, tendo em vista a satisfacao do credit°, e, como conseqüência, a declaraçao de perda dos efeitos do decreto de prisao cautelar impugnado (N. 421/424). Em consequ'encia, os autos foram encaminhados ao Ministerio Pliiblico Federal para nova vista (fl. 441).

153

154

CrUne Tributário: Um esturio da norma penal tributária

Assim, a Subprocuradoria-Geral da República, cm nova manifestacáo, reiterou o parecer anterior pela denegacáo da ordem (fls. 482/489). As fls. 500/502, o impetrante requer a juntada aos autos de certidáo que comprova ter a Primeira Cámara Criminal do Tribunal de Justica do Estado de Pernambuco, ao apreciar a ordem de Habeas Corpus n° 01029581, trancado, parcialmente, a Acá° Penal n° 03.000581, que deu origem ao presente vvrit, conforme o seguinte decisório: "Por decisáo majoritária, concedeu-se a ordem para trancamento da acáo penal cm relaçáo ao crime contra a ordem tributária e náo se conheceu o pedido quanto ao crime de formacáo de bando ou quadrilha, tendo cm vista que, quanto a esse último aspecto, o pedido é reiterativo." (fl. 503) Assim, apesar do teor do referido julgamento, reitera-se o pedido de cassacáo do decreto de prisáo cautelar, bem como do acórdáo impugnado. Para tanto, reitera-se os argumentos da impetracáo e sustenta-se que, com o trancamento parcial da acáo penal e náo havendo libelo por crime de formacáo de quadrilha, náo poderá prevalecer o decreto prisional. VOTO Min. Gilson Dipp (Relator): Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, contra acórdáo da Primeira Cámara Criminal do Tribunal de Justica do Estado de Pernambuco, que denegou ordem anteriormente impetrada cm favor de José Joaquim Dias Fernandes, Alberto Perez Machado, Marcos José Bezerra Menezes e Rómulo Pina Dantas, visando á revogacáo da prisáo preventiva contra eles decretada. Consta dos autos que os pacientes foram denunciados como incursos nas sancóes do art. 1°, II, da Lei n° 8.137/1990 e do art. 288 do Código Penal (Els. 101/105). Em decorréncia de representacáo do Ministério Público Estadual, a Juíza de Direito da Comarca de Ipojuca/PE decretou a prisáo preventiva dos réus (fls. 129/134).

Carlos Henrique Abrdo

lrresignada, a defesa alegando a nu lidade do decreto em face da deficiencia da fundamentacao e da inexistencia de comprovacao da materialidade delitiva, ante o pagamento do tributo devido (fl. 54), impetrou ordem de habeas corpus perante a Corte Estadual, que restou denegada. Em razOes, repisam-se os argumentos da impetracdo origindria. Posteriormente, o impetrante aditou o pedido inicial visando a extincão da punibilidade dos pacientes, quanto ao delito contra a ordem tributaria, haja vista a satisfacao do credit°, e, como conseqii encia, a decretacao de perda dos efeitos do decreto de prisdo cautelar impugnado (Us. 421/424). As Us. 500/502, comprova que o Tribunal a quo, ao apreciar a ordem

de Habeas Corpus n° 0102958-1, trancou parcialmente a Ac do Penal n° 03.000581, que deu origem ao presente writ, e reitera o pedido de cassacdo do decreto de prisão cautelar, bem como do acórdao impugnado, sustentando-se que, não havendo libelo por crime de formacao de quadrilha, nao poderd prevalecer o decreto prisional. Merece prosperar, em parte, a irresignacão. Inicialmente, o pedido de extincão da punibilidade dos pacientes em relacâo ao crime contra a ordem tributaria, conforme pleiteado as fls. 421/ 424, restou prejudicado corn a concessao da ordem de Habeas Corpus n° 0102958-1, pelo Tribunal a quo, que determinou o trancamento da acdo penal quanto ao mencionado delito (Us. 503/504). No que se refere a subsistencia do crime de formacao de quadrilha imputado aos pacientes, deixo de apreciar o merito quanto ao trancamento da acao penal ou a extincdo da punibilidade pelas seguintes razaes: a) conforme ementa do acórdão impugnado, Habeas Corpus n° 101315-2 (fl. 375), a materia não foi objeto de analise e debate no Ambito do Tribunal a quo, sendo que a apreciacdo desse aspecto, por esta Corte, resultaria em indevida supressao de instal-Ida; b) apesar de a impetracdo argumentar que a dernincia ndo traria os requisitos caracterizadores do delito, centra seus fundamentos na cassacao do decreto prisional, ndo restando evidenciado, pela leitura da exordial acusatória e das peças constantes dos autos, ile-

155

156

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

galidade flagrante á concessáo de ordem de habeas corpus de oficio; c) a jurisprudéncia dos tribunais já está consolidada no sentido de que, nas acóes penais instauradas para apurar crime contra a ordem tributária e formacáo de quadrilha para o cometimento destes crimes, mesmo trancada a acáo penal, quanto ao primeiro delito, esta subsiste quanto ao segundo (HC 84.423/RJ, Informativo n° 359/STF, Rel. Min. Carlos Brito; HC 84.223/RS, DJ de 27.08.2004, Rel. Min. Eros Grau). Assim, remanescendo a apuraçáo do crime capitulado no art. 288 do Código Penal, deve ser analisado, nesse aspecto, o objeto da impetracáo (cassacáo do decreto prisional). Pela leitura do decreto que determinou a prisáo preventiva dos pacientes (fls. 129/134), percebe-se que a magistrada de l'grau, ao acolher representaçáo ministerial, justifica sua decisáo no resguardo da ordem económica e nas conseqüéncias maléficas que os crimes contra a ordem tributária causam á coletividade. Aduz, ainda, que os acusados teriam dificultado a fiscalizacáo da Fazenda Estadual ao deixarem de apresentar os documentos requeridos pelos agentes fiscais, resultando na instauracáo do Auto de Infraçáo n° 0065.00552/00-6. O acórdáo impugnado, por sua vez, manteve a custódia cautelar nos seguintes termos: " ...1 Depreende-se do teor do decreto atacado ter a magistrada analisado minuciosamente os atos ilícitos imputados aos pacientes na denuncia ofertada pelo Ministerio Público, a gravidade dos delitos, a repercussáo negativa e séria frente á sociedade, ao impedir o Estado de realizar obras em prol da populacáo mais carente, náo recolhendo o tributo devido, por insercáo de elementos inexatos em documentos fiscais relacionados á movimentaeáo de 93.511.060 litros de óleo diesel nos exercícios de 1998 e 1999, bem como o embaraco á açáo fiscal por náo apresentarem livros e documentos exigidos pelos agentes da Fazenda Estadual mesmos intimados por tres vezes.

Carlos Hennque Abro

A sonegacáo fiscal causa sério e efetivo dano ao património público, merecendo todas as condutas previstas no art. 1°, da Lei n° 8.137/1990, elevada reprovacáo social, pois o autor desse tipo de delito no é só o contribuinte, mas tambera o substituto tributario, obrigado por lei a reter e recolher o tributo. Essa criminalidade possui um caráter extremamente lesivo. O crime tributário compromete seriamente o desempenho das funcóes do Estado. Trata-se de crime perverso contra o próprio Estado, cuja extensáo do dano causado é bem superior aos delitos comuns, que em regra atingem pessoas isoladas, enquanto na sonegacáo fiscal atinge toda a coletividade, especialmente aqueles mais carentes, que sofrem ante a falta de escola, saúde e educaeáo. ...I Em face de todo o exposto e por entender, repito, que o decreto de prisáo preventiva proferido pela autoridade dita coatora se acha correto e fundamentado, para garantia da ordem pública e económica, com base cm fatos concretos, demonstrando a gravidade dos ilícitos praticados náo somente neste Estado, sua maléfica repercussáo na sociedade, mais especificamente, na populacáo mais carente, demonstrando embaraco por parte dos pacientes na acáo fiscal, náo apresentando os livros e documentos exigidos pelos agentes da Fazenda Estadual, náo se tratando de antecipacáo de sancáo penal, cujo pagamento do tributo sonegado teria sido efetuado após o recebimento da denúncia e decretacáo da prisáo, guando os pacientes ja estavam segregados, o que náo é causa de exclusáo de ilicitude, e, ainda, náo bastando táo-somente a primariedade, bons antecedentes, residente fixa (sic) e profissáo definida, para os agentes com esses requisitos permanecerem cm liberdade, cm consonancia como parecer da douta Procuradoria de Justica, denego a ordem pretendida." (fls. 391/392 e 395/396) Nota-se, entáo, que o decreto determinante da prisáo cautelar dos pacientes funda-se, basicamente, na apuracáo do delito contra a ordem tributária. Entretanto, o referido crime deixou de compor o objeto da acáo penal instaurada contra os acusados, cm razáo do trancamento determinado pela Corte Estadual.

157

158

Crime Tributirio: Um estudo da norma penal tributaria

Remanescendo apenas o crime de quadrilha, evidencia-se a ausência de fundamentos para a imposicAo da medida constritiva. Dessa forma, não obstante a robustez da fundamentaçáo do decisum, mantido pelo acórclão impugnado, no podem prevalecer os seus efeitos, motivo pelo qual sobressai a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da manutençao da custOdia dos pacientes, corn base na suposta pratica de crime que tido mais e objeto de apuração na acao penal contra des instaurada. Por conseguinte, nao mais devem subsistir os efeitos da liminar proferida esta Corte em favor dos pacientes, eis que deferida a partir da andlise de decreto prisional baseado no crime tributdrio, o qual, conforme sobejamente ressaltado, não mais integra o processo-crime. Portanto, deve ser cassada, quanto ao crime capitulado no art. 288 do Código Penal, a decisão que determinou a prisdo preventiva dos pacientes, pois sua fundamentação não é habil para a manutençao da custódia dos mesmos, sem prejuizo de que outro decreto seja proferido, contemporaneamente fundamentado, tornando-se insubsistentes os efeitos da liminar deferida. Diante do exposto, conheço do writ para julgd-lo parcialmente prejudicado e, no restante, para conceder a ordem, nos termos da fundamentacdo acima. COMO VOtO.

CERTIDAO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA Numero Registro: 2003/0210008-5; HC 31.888/PE; Ntimeros Ongem: 1013152 5812003; Materia Criminal em Mesa; Julgado: 21.09.2004; Relator: Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp; Presidenta da SessAo: Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz; Subprocurador-Geral da Republica: Exmo. Sr. Dr. Arx da Costa Tourinho; Secretario: Bel. Lauro Rocha Reis AUTUACAO I mpetrante: Antonio Nabor Areias BulhOes e outro; Impetrado: Tribunal de Justica do Estado de Pernambuco; Paciente: José Joaquim Dias

Carlos Henrique Abro

Fernandes (preso); Paciente: Alberto Perez Machado (preso); Paciente: Marcos José Bezerra Menezes (preso); Paciente: Rómulo Pina Dantas; Assunto: Penal — Leis Extravagantes — Crimes Contra a Ordem Tributária — pconomia e as Relacóes de Consumo (Lei n°8.137/1990) SUSTENTACÁO ORAL Sustentou oralmente: Dr. António Areias Bulhóes (p/ Pactes.). CERTIDAO Certifico que a eg. Quinta Turma, ao apreciar o processo cm epígrafe na sessáo realizada nesta data, proferiu a seguinte decisáo: "A Turma, por unanimidade, julgou parcialmente prejudicada a ordem e, na parte conhecida, concedeu o writ nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, José Arnaldo Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. O referido é verdade. Dou fe. Brasília, 21 de setembro de 2004. Bel. Lauro Rocha Reis — Secretário

22 PROCESSO N° 2003/0212956-4 'Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: REsp 628.639/RS I

Relator: Ministro Gilson Dipp Recorrente: liso Zocolotto Advogado: Marino da Cunha Rosa e outro Recorrido: Ministério Público Federal

159

160

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

EMENTA CRIM I NAL - RESP - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA - PENA DE M U LTA, SITUAcA0 ECONOM ICA DO RU - REEXAME DO CON JUNTO FATI CO-PROBATOR 10 - OBICE DA SUM ULA 7/STJ - NAO-CONHECIMENTO - DOSIMETRIA DA PENA PECUNIARIA - ILEGALIDADE NAO DEMONSTRADA - CONTINUIDADE DELITIVA - AUMENTO - NOMERO DE I NI . RAOES - RECURS() PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO

I — Reavaliar a fixacdo da pena de multa implicaria no inevitävel reexame do conjunto fätico probatório dos autos necessaria para a apuracäo da situacäo econômica do reu, o que e invidvel na via especial, diante do Obice da StImula n° 7/STJ. II — 0 posicionamento desta Corte e no sentido do descabimento de qualquer anälise mais acurada da dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, assim como a verificação da sua justiça, se não evidenciada flagrante ilegalidade. III — No aumento da pena pela continuidade delitiva deve-se levar em consideracão o numero de infracties cometidas. Precedentes. IV — Recurso parcialmente conhecido e desprovido. ACÔRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são panes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justica. "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento". Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Jose Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram corn o Sr. Ministro Relator. Brasilia/DF, 24 de agosto de 2004 (data do Julgamento). Min. Gilson Dipp — Relator

RELATbRIO Min. Gilson Dipp (Relator):

Carlos Henrique Abro

Trata-se de recurso especial interposto liso Zocolotto com fulero nas alineas a e c do permissivo constitucional, contra acórdáo da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4' Regido, que negou provimento ao recurso de apelacáo interposto pelo recorrente, em que se insurgia contra o umento operado em sua pena pela continuidade delitiva, bem corno conra a fixacáo da pena de multa. 1

Em razóes, aponta ofensa ao art. 71 do Código Penal e divergéncia urisprudencial, sustentando que na fixacáo do percentual de exasperacáo a pena pela continuidade delitiva, além do número de infracóes cometidas, há outros critérios a serem considerados. No tocante á fixacáo da pena de multa, alega que a situacáo económica do réu náo foi devidamente sopesada. Foram apresentadas contra-razóes (fls. 919/926). Admitido o recurso (11. 928 e verso), a Subprocuradoria-Geral da )lica opinou pelo seu no-conhecimento (fls. 933/939). É o relatório. VOTO Min. Gilson Dipp (Relator): Trata-se de recurso especial interposto contra acórdáo do Tribunal ' Regional Federal da 4' Regiáo, que negou provimento ao recurso de apelapelo recorrente, no qual se insurgia contra o aumento opeçáo rado em sua pena pela continuidade delitiva, bem como contra a fixacáo da pena de multa. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso nas penas do art. 95, d, da Lei n° 8.212/1991 c/c o art. 71 do Código Penal, tendo sido condenado nas penas do art. 168-A, § 1°, 1, c/c o art. 71 do Código Penal, a 3 anos e 4 meses de reclusáo, mais 30 dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos. Inconformado, interpós recurso de apelacáo perante o Tribunal Regional Federal da 4' Regido, requerendo a suspensáo do processo nos termos do art. 15 da Lei n° 9.964/2000, diante da adesáo ao REFIS. No mérito, alegou restar configurada a inexigibilidade de conduta diversa, em face

161

162

Crime Tributirio: Urn estudo da norma penal tributária

das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. Apontou ausencia de dolo especifico. Requereu, ainda, a redução da pena-base bem como do aumento operado pela continuidade delitiva e insurgiu-se contra a fixação da pena de multa. 0 Tribunal a quo negou provimento ao recurso. No presente recurso especial, aponta ofensa ao art. 71 do Código Penal e divergthcia jurisprudencial sustentando que, na fixaçAo do percentual de exasperação da pena pela continuidade delitiva, alem do nUmero de infraçOes cometidas, ha outros criterios a serem considerados. No tocante a fixação da pena de multa, alega que a situnao economica do reu não foi devidamente sopesada. Passo a andlise da irresignacào. Inicialmente, nAo se conhece do recurso corn relação a apontada contradição na fixação da pena de multa, pois o exame de provas acerca da situação econOmica do reu implicaria em inserção no conjunto faticoprobatOrio dos autos, o que e inviAvel na via especial, em face do óbice do verbete de n° 7/STJ, deste teor: "A pretensao de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Corn efeito, se o acôrdâo recorrido manteve a pena de multa conforme estabelecida na sentença condenatöria, descabe qualquer andlise mais acurada da dosimetria da reprimenda imposta, assim como a verificaçâo da justiça da condenacão, uma vez que rid() restou evidenciada flagrante ilegalidade. Sem razdo o recorrente, ainda, relativamente a pretensao de redueâo do acrescimo aplicado em face da continuidade delitiva. Esta Corte entende que o aumento operado em face da continuidade delitiva leva em conta o nUmero de infraccoes cometidas. Confira-se: "PENAL — RECURSO ESPECIAL — ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR — ABSOLVICAO — SOMULA 7/STJ — AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA — VIOLENCIA PRESUMIDA — PROGRESSAO 0 DE REGIME (ART. 2°, § 1 , DA LEI N° 8.072/1990) — PERDA DO OBJETO

Carlos Henrique Abro

I — A pretensáo de reexame de provas no enseja recurso especial (Súmula n° 7/STJ). II — O aumento pela continuidade delitiva se da levando-se em conta o número de infracóes cometidas (precedentes STF e STJ). III — Perde o objeto o pedido já atendido em sede de habeas corpus. Recurso náo conhecido." (REsp 232.900/MG, DJ de 20.08.2001, Re!. MM. Felix Fischer) "HABEAS CORPUS— ALEGAÇÁO DE REFORMATIO IN PEJUS — INOCORRÉNCIA — CONGRUÉNCIA DO JULGADO COM A P M RECURSAL — DOSIMETRIA PENAL — ADEQUADA AOS FATOS — ORDEM DENEGADA Náo ha como reconhecer a reformado in pejus guando o provimemo do recurso de apelacáo se limitou á análise dos tópicos devolvidos ao Tribunal de Justica pelo órgáo acusador e, quanto ao mais, foi mantida a sentenca condenatoria. A fixacáo do quantum de aumento da pena pela continuidade delitiva, segundo pensamento dominante nesta Corte, leva-se cm conta o número das ocorréncias delitivas. Ordem denegada." (HC 25.863/RS, DJ de 25.08.2003, Re!. Min José Arnaldo da Fonseca) O Tribunal a quo, acertadamente, confirmou a sentenca condenatoria Ineste ponto, entendendo razoável a aplicacáo do aumento da pena cm 1/3, pela continuidade delitiva, porque verificou-se que as infracóes se estenderam no período de 11/97 a 06/99, restando comprovada a pluralidade de delitos e justificado, portanto, o acréscimo verificado. Ante o exposto, conheco cm parte do recurso para negar-lhe provimento. É como voto. CERTIDAO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA Número Registro: 2003/0212956-4; REsp 628.639/RS; Matéria Criminal; Número Origem: 199971120068758; Pauta: 24.08.2004; Julgado:

163

164

Crime Tributario: Urn estudo da norma penal tributária

24.08.2000; Relator: Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp; Presidenta da Sessdo: Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz; Subprocurador-Geral da Republica: Exmo. Sr. Dr. Alcides Martins; Secretdrio: Bel. Lauro Rocha Reis AUTUACAO Recorrente: Ilso Zocolotto; Advogado: Marino da Cunha Rosa e outro; Recorrido: Ministério Ptiblico Federal; Assunto: Penal — Leis Extravagantes — Crime de Apropriacdo Indébita de Contribuicao Previdenciária (Lei n° 8.212/1991) CERTIDAO Certifico que a eg. Quinta Turma, ao apreciar o processo em epigrafe na sessdo realizada nesta data, proferiu a seguinte decisdo: "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram corn o Sr. Ministro Relator. 0 referido é verdade. Dou fé. Brasilia, 24 de agosto de 2004. Bel. Lauro Rocha Reis — Secretdrio

23 PROCESSO N° 2003/0196895-2 Tribunal: Superior Tribunal de Justiça Recurso: REsp 604.849/RS Relator: Ministro Gilson Dipp Recorrente: Helio Honorato Franzon Advogado: Luiz Alfredo Paim Recorrido: Ministerio PUblico Federal

Carlos Henrique Abro

EMENTA CRIMINAL— CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — ALEGAÇÁO DE OFENSA A DISPOSITIVOS DO CP E DO CPP — AUSENCIA DE REQU ESTI ONAMENTO — PROCESSOS EM A N DAMENTO CONSIDERADOS OMO M A 1J S ANTECEDENTES — IMPOSSIBILIDADE — RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO

1— No se conhece de recurso que aponta violaçáo a artigos do Código Penal e do Código de Processo Penal se, em nenhum momento, a matéria, tal como apresentada, foi discutida pelo Tribunal a quo, em razáo de falta de prequestionamento e sob pena de indevida supressáo de instancia. II — O envolvimento cm inquéritos diversos e em varios processos ainda em curso, no se presta como indicativo de maus antecedentes, no momento da fixaçáo da pena. Precedentes. III — Irresignaçáo que merece ser parcialmente conhecida e provida, com a determinaçáo de retorno dos autos ao Tribunal a quo, para a

readequaçáo da pena. IV — Recurso parcialmente conhecido e provido nesta parte. ACÓRDÁO Vistos, relatados e discutidos os autos cm que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator". Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Afluido Esteves Lima e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. Brasília/DF, 16 de setembro de 2004 (data do Julgamento). Min. Gilson Dipp — Relator RELATÓRIO Min. Gilson Dipp (Relator):

165

166

Crime TributArio: Urn estudo da norma penal tributAria

Trata-se de recurso especial interposto por Hélio Honorato Franzon, corn fulcro nas alineas a e c do permissivo constitucional, em face do v. acôrdão proferido pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que negou provimento ao recurso de apelacão interposto pela defesa e acolheu parcialmente a irresignacão ministerial nos termos da seguinte ementa (fls. 890v e 891): "PENAL — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — ERRO MATERIAL — PRESCRICAO — NULIDADE PROCESSUAL — INOCORRtNCIA — ART. 2°, II, DA LEI N° 8.137/1990 — DOLO GENE . RICO COMPROVADO — DIFICULDADES FINANCEIRAS NAO COMPROVADAS — PRISAO CIVIL FOR DiVIDAS — CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2°, II, DA LEI NI' 8137/1990 — MAJORACAO DA PENA-BASE — SUBSTITUICAO — EXTINCAO DA PUNIBIL1DADE PELA PRESCRICAO RETROATIVA 1. Preliminarmente, verifica-se a existéncia de erro material na sentenca (pena de reclusao em vez de detencdo), fato este que pode ser sanado de oficio, alterando, assim o dispositivo sentencial. 2. Inocorréncia de prescricao, pois o fato da conclusao, do recebimento da dernIncia e a devolucao dos autos ter sido feita no mesmo dia (14.05.1997 — IL 369) não justifica tratamento diferente aos prazos expressamente previstos no art. 109 do CP. 3. Inocorrencia de nulidade processual por prejuizo da ampla defesa, em decorréncia do indeferimento da pet-feta. 4. 0 dolo do art. 2°, II, da Lei n° 8.137/1990 restou devidamente comprovado nos autos, sendo que, no caso, o agente livre e conscientemente praticou o delito. 5. 0 dolo do art. 2°, 11, da Lei n° 8.137/1990 e genérico, pois, para sua caracterizacão não precisa o agente tomar para Si os valores dos impostos devidos, consumando-se corn a simples omissdo no recoil) i mento, não exigindo o animus ren sibi habendi. 6. Irrelevante serem os réus detentores dos valores descontados ou não, estando o crime caracterizado corn o não-recolhimento, independente do dolo especifico. 7. No que concerne as alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, esta rid() ensejam o reconhecimento da inexigibi-

1

Carbs Henrique Abro

lidade de conduta diversa como excludente da culpabilidade, baja vista que no restaram cabalmente comprovadas pelo réu. 8. 0 crime do art. 2°, II, da Lei n° 8.137/1990, no é inconstitucional, vez que náo consiste em prisáo por divida. Precedente do STE 9. Majoracáo da pena-base fixada na sentenca para ambos os réus. 10. Substituicáo da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 11. Extincáo da punibilidade do réu, Celso, em razáo da ocorrancia da prescricáo da pretensáo punitiva retroativa." Em razóes, o recorrente sustenta ofensa ao arts. 59 e 117, inciso I, ambos do Código Penal e aos arts. 799 e 800, inciso II do Código de Processo Penal. Foram apresentadas contra-razóes (fls. 918/926). Inadmitido o recurso (fls. 928/929), foi interposto recurso de agravo e instrumento que, provido (fi. 72 apenso), ocasionou a subida da rresignacáo. A Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo parcial conhecimento e parcial provimento do recurso (fls. 956/960). É o relatório. VOTO Min. Gilson Dipp (Relator): Trata-se de recurso especial contra acórdáo do Tribunal Regional Federal da Quarta Regido, que negou provimento ao recurso de apelacáo interposto pela defesa e acolheu a irresignacáo ministerial, para exasperar a pena privativa de liberdade imposta ao paciente em primeiro grau de jurisdicáo. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso no art. 2°, inciso II, da Lei n° 8.137/1990, sobrevindo sentenca que o condenou á pena de 7 (sete) meses de detencáo — substituida por prestacáo de servicos á comunidade. I nconformados, apelaram defesa e Ministerio Público. A defesa, pretendendo o reconhecimento da prescricáo em abstrato e de nulidade pro-

167

168

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

cessual; sustentou a inexistencia de dolo e a atipicidade dos fatos, bem como a revogacao do tipo penal pelo Pacto de San José da Costa Rica. O Parquet, por sua vez, pleiteou o aumento da reprimenda inicialmente fixada. O recurso defensivo foi desprovido, in totum, sendo acolhida a irresignaçáo ministerial, com o aumento da pena privativa de liberdade para 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de detencao, substituída por duas sançóes restritivas de direitos. Diante disso, foi interposto o presente recurso especial, no qual se sustenta ofensa ao arts. 59 e 117, inciso I, ambos do Código Penal e aos arts. 799 e 800, inciso II, do Código de Processo Penal. Sustenta, ainda, dissídio jurisprudencial quanto á ofensa ao art. 59, CP. Segundo argumenta o recorrente, a desídia cartorária implicou na ampliacáo do prazo inicial para a contagem do lapso prescricional, tendo em vista a demora para a conclusa() do processo e o recebimento da denúncia. Desta forma, entende que o prazo prescricional, in casu, deve ser contado a partir da data em que a denúncia teria sido recebida, nao fosse o atraso na conclusáo. Sustenta, ainda ter sido ilegal a exacerbaçáo da pena base com base na existencia de processos cm andamento, considerados como maus antecedentes. O recurso foi inadmitido, sendo alcado a esta Corte em razáo do provimento de recurso de agravo de instrumento (fl. 72 apenso). Inicialmente, deixo de conhecer do recurso no tocante á sustentada ofensa aos arts. 117, inciso I, ambos do Código Penal e aos arts. 799 e 800, inciso II, do Código de Processo Penal. Ao contrário do que alega o recorrente, a matéria carece de prequestionamento, tendo cm vista náo ter sido discutida pelo Tribunal a quo, no enfoque anotado pelo recorrente. Conhecer do recurso quanto a estes aspectos acarretaria, assim, inadmissível supressáo de instancia. Por outro lado, procede a irresignacáo quanto á contrariedade ao art. 59 do Código Penal. Esta Corte vem, decidindo que nem mesmo o envolvimento cm inquéritos diversos e cm varios processos ainda cm curso, servem como indicativos de maus antecedentes, no momento da fixacao da pena,

Carlos Henrique Abr

Nesse sentido, os seguintes precedentes: "RECURS° ESPECIAL — PENAL E PROCESSUAL PENAL — MAUS ANTECEDENTES — 1NQUERITOS E PROCESSOS SEM 0 TRANSIT° EM JULGADO — EXASPERAcA0 DA PENA-BASE — IMPOSSIBILIDADE — PRINCIPIO DA NAO-CULPABILIDADE — CONTRARIEDADE AO ART. 68 DO CP EVIDENCIADA — DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NAO DEMONSTRADO 1. Na fixação da pena-base e do regime prisional, inquéritos e processos em andamento näo podem ser levados em consideracão como maus antecedentes, em respeito ao principio da não-culpabilidade. Precedentes do STJ e do STE 2. Divergencia jurisprudencial näo demonstrada, diante da ausencia do cotejo analitico necessario para evidenciar similitude fatica entre o arrest() vergastado e os acórdäos paradigmas. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido." (REsp 304.521/SP, Rel a Min. Laurita Vaz, DJ 02.08.2004) "PENAL — PORTE ILEGAL DE ARMA — EXISTENCIA DE OUTRA AçA0 PENAL — MAUS ANTECEDENTES — EXARCEBAcA0 DA PENA — IMPOSSIBILIDADE 1. Ante o principio constitucional de presuncão de inocencia, a existencia de outro processo criminal em andamento não pode servir como justificativa, a titulo de maus antecedentes, para a exacerbacão da pena. Precedentes. 2. Pedido de habeas corpus deferido." (HC 16.211/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 04.02.2002) " HABEAS CORPUS — FURTO QUALIFICADO — PENA-BASE E REGIME PR1SIONAL EXARCEBADOS — MAUS ANTECEDENTES — INQUERITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO — PRESUKAO DA INOCENCIA

Viola o principio constitucional da presuncao de inocencia (art. 0 5 , inciso LVII, da CF) a consideracäo, a conta de maus antecedentes, de inqueritos e processos em andamento para a exacerbacão da penabase e do regime prisional. Precedentes. Ordem concedida." (HC 21.238/SP, Rel. Min.Jose Arnaldo da Fonseca; DJ 10.06.2002)

169

170

Chale Tributário: Um estudo da norma penal tributária

"CRIMINAL — ESTELIONATO — MAJOR/100 DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO — CONSIDERACAO DE INQUÉRITOS E PROCESSOS NAO FINDOS COMO MAUS ANTECEDENTES — IMPOSSIBILIDADE — AUSÉNCIA DE COMPROVACAO DE AUTORIA — StIMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA — FUNDAMENTOS NAO I MPUGNADOS — SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 1. Mora casos excepcionais de caracterizada ilegalidade, fazemse estranhos, ao ámbito do recurso especial, os pedidos de modificacáo ou de reexame do juízo de individualizacáo da sançáo penal, na sua quantidade e no estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena de prisáo, enquanto requisitam análise do conjunto da prova dos autos, referentemente ao fato criminoso, ás suas circunstancias, ás suas conseqüencias, aos antecedentes, á conduta social, á personalidade e aos motivos do agente, bem como ao comportamento da vítima, vedada pelo Enunciado 7° da Súmula deste Superior Tribunal de Justica. 2. 0 exame da ausencia de comprovacáo da participacáo no delito, substanciado questáo de prova, náo pode ser perseguido na via especial. 3. É firme a jurisprudencia deste Superior Tribunal de Justica referente á impossibilidade de, em respeito ao principio da presuncáo da inocencia (art. 5°, inciso LVII, da Constituicáo Federal), inquéritos e processos em andamento serem considerados como maus antecedentes para exacerbacáo da pena-base. 4. É inadmissível o recurso extraordinario, guando a decisáo recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles (Súmula do STF, Enunciado n° 283). 5. Recurso no conhecido." (REsp 278.187/SP, Rel. MM. Hamilton Carvalhido, DJ 27.08.2001) Ante o exposto, conheco parcialmente do recurso especial, dandolhe provimento na parte conhecida. Remetam-se os autos ao Tribunal de origem, para readequacáo da pena. É como voto.

CERTIDAO DE JU LGAMENTO

QUINTA TURMA Número Registro: 2003/0196895-2; REsp 604.849/RS; Números Origem: 200104010701489 200300330105 9715005292; Materia Criminal; Pauta: 16.09.2004; Julgado: 16.09.2004; Relator: Exmo. Sr. Ministro Gilson

Carlos Henrique Abrao

pp; Presidenta da Sessao: Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz; Subproradora-Geral da ReptIblica: Exma. Sra. Dra. Aurea Maria Etelvina N. tstosa Pierre; SecretArio: Bel. Lauro Rocha Reis AUTUACAO Recorrente: Helio Honorato Franzon; Advogado: Luiz Alfredo Paim; :orrido: Ministerio Public° Federal; Assunto: Penal — Leis Extravagan- Crimes contra a Ordem TributAria — Economia e as RelaOes de Conrio (Lei n o 8.137/1990) CERTIDAO Certifico que a eg. Quinta Turma, ao apreciar o process° em epigrafe sessao realizada nesta data, proferiu a seguinte decisao: "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Jose Arnaldo Fonseca votaram corn o Sr Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. O referido e verdade. Dou ft".

Brasilia, 16 de setembro de 2004. Bel. Lauro Rocha Reis — SecretArio

24

PROCESSO N° 2006/0013671-0 [Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: HC 53.111/SP Julgador: Quinta Turma Org ao Relator: Ministro Felix Fischer

171

172

Crime Tributário: lim estudo da norma penal tributária

Data do Julgamento: 03.08.2006 Data da Publicaçáo: DJ 16.10.2006, p. 393

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL — HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINARIO — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL — POSSIBILIDADE

Nos crimes contra a ordem tributaria se se entende que antes do lancamento definitivo e conseqüente constituicáo do crédito tributário está ausente urna condicáo objetiva de punibilidade é patente o constrangimento ilegal na instauracáo de inquérito policial para apurar a sua prática (precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). Habeas corpus concedido.

ACÓRDÁO Vistos, relatados e discutidos os autos em que sáo partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justica, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram como Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

25 PROCESSO N°

2005/0183909-9

Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: HC 49.524/RJ Órgáo Julgador: Sexta Turma Relator: Ministro Paulo Medina

Data do Julgamento: 22.08.2006 Data da Publicaçáo: DJ 09.10.2006, p. 363

Carlos Hennque Abrao

EM EN TA HABEAS CORPUS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ARTI GO I°, DA LEI N° 8.137/1990- I NQUERITO POL1C1AL ANTES DO LANcAM INTO DEFINITIVO DO TRIBUTO - I MPOSSIBILIDADE A U SENCIA DE JUSTA - ORDEM CONCEDIDA

1. È condicao objetiva de punibilidade dos crimes definidos no art. 1°, da Lei n o 8.137/1990, o lançamento definitivo do crédito tributario, nao podendo, antes disso, ter inicio a persecucao penal — por manifesta auséncia de justa causa. 2. Enquanto o tributo nao se torna exigivel também nao terd curso a prescrição.

3. Ordem concedida. ACORDA0 Vistos, relatados e discutidos os autos em que sac) partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de rustio, prosseguindo no julgamento, apos o voto-vista do Sr. Ministro Nilson Naves acompanhando o Sr. Ministro Relator, no que foi seguido pelos Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti, a Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nilson Naves, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram corn o Sr. Ministro Relator. Nao participou do julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Medina.

26 PROCESSO N° 2005/0204276-4

Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: HC 50.933/RJ Orgão Julgador: Quinta Turma

173

174

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

Relatora: Ministra Laurita Vaz Data do Julgamento: 17.08.2006 Data da Publicacáo: DJ 02.10.2006, p. 294 EMENTA HABEAS CORPUS — ADVOGADO — OPERAÇÁO "MONTE ÉDEN" — CRI M ES

CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA — QUADRILHA — LAVAGEM DE DINIIEIRO — SONEGAÇÁO DE CONTRIBUIÇÁO PREVIDENCIÁRIA — FALSIDADE IDEOLÓGICA — TRÁFICO DE INFLUENCIA — ARGÜIDA INEPCIA DA DENÚNCIA — IMPROCEDENCIA

1. A extensa inicial acusatoria, que conta com 163 laudas, aponta, essencialmente, para a participacáo de lideranca do ora paciente em complexa organizacáo criminosa, desenvolvida por meio do seu escritório de advocacia, cuja finalidade precípua seria a de promover a chamada "blindagem patrimonial" a diversos "clientes", o que se fazia por meio de empresas ficticias no exterior, abertas em nome de "laranjas", para ocultacáo, protecáo e lavagem de dinheiro. 2. A denúncia descreve, suficientemente, as dezenas de ilícitos em tese perpetrados pelos agentes denunciados, relacionando-os com um vasto conjunto de provas constituído principalmente de objetos e documentos apreendidos, interceptacóes telefónicas, interrogatorios dos réus, depoimentos das testemunhas etc., em perfeita consonáncia com ás exigencias do art. 41 do CPP, permitindo ao paciente ter clara ciencia das condutas ilícitas que lhe sáo imputadas, garantindo-se-lhe o livre exercício do contraditório e da ampla defesa. No ha falar, assim, em inepcia da peca acusatoria. 3. É verdade que este Superior Tribunal de justica tem-se pronunciado no sentido de aderir á recente jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, reformulada a partir do julgamento plenario do HC 81.611/ DF relatado pelo ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, para considerar que no há justa causa para a persecucáo penal do crime de sonegacáo fiscal, guando o suposto crédito tributario ainda pende de lancamento definitivo, sendo este condicáo objetiva de punibilidade. 4. No obstante, considerando as peculiaridades concretas do caso, verifica-se que a hipótese sob exame em muito se diferencia daque-

Carlos Henrique Abrao

las outras que inspiraram os referidos precedentes. De law, uma coisa e desconstituir o tipo penal quando ha discussao administrativa acerca da propria existencia do débito fiscal ou do quantum devido; outra bem diferente é a configuração, em tese que seja, de crime contra ordem tributária em que e imputada ao agente a utilização de esquema fraudulento, como, por exemplo, a falsificação de documentos, utilizaçao de empresas "fantasmas" ou de "laranjas" em operacäes espürias, tudo corn o claro e primordial intento de lesar o Fisco. Nesses casos, evidentemente, no havera processo administrativo-tributario, pelo singelo motivo de que foram utilizadas fraudes para suprimir ou reduzir o recolhimento de tributos, ficando a autoridade administrativa completamente alheia a ação delituosa e sem saber sequer que houve valores sonegados. 5. Apurar a existencia desses crimes contra a ordem tributaria, cometidos mediante fraudes, e tarefa que incumbe ao Juizo Criminal; saber o montante exato de tributos que deixaram de ser pagos em decorrencia de tais subterfügios para viabilizar futura cobrança é tarefa precipua da autoridade administrativo-fiscal. Dizer que os delitos tributarios, perpetrados nessas circunstâncias, ndo estäo constituidos e que dependem de a Administração buscar saber como, onde, quando e quanto foi usurpado dos cofres ptliblicos para, se• entao, estar o Poder Judiciario autorizado a instaurar a persecticao penal equivale, na prätica, a erigir obstaculos para desbaratar esquemas engendrados corn alta complexidade e requintes de malicia, permitindo a seus agentes, inclusive, agirem livremente no sentido de esvaziar todo tipo de elemento indiciario que possa compromete-los, mormente porque a autoridade administrativa nao possui os mesmos instrumentos coercitivos de que disp6e o juiz criminal. 6. Tendo em conta que a dentincia descreve, corn todos os elementos indispensaveis, a existencia de crimes em tese, sustentando o eventual envolvimento do paciente corn a indicacao de vasto material probatOrio, a persecucão criminal deflagrada nao se constitui em constrangimento ilegal, mormente porque no ha como, em juizo surnario e sem o devido processo legal, inocentar o paciente das acusacOes, antecipando prematuramente o merit°.

175

176

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

7. Embora os numerosos delitos em apuraçáo sejam, em boa parte, de altíssima complexidade, foram satisfatoriamente descritos na inicial acusatória. E a estreita via do habeas corpus, que no admite dilacáo probatória, exigindo prova pré-constituída das alegaçóes, no é sede própria para discutir teses defensivas que, substancialmente contrariadas pelo órgáo acusador, dependam de aprofundada incursáo na seara fático-probatória. 8. Ordem denegada. ACÓRDÁO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justica, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.

27 PROCESSO N° 2004/0066424-0 Tribunal: Superior Tribunal de Justiça Recurso: RMS 18223/TO Órgáo Julgador: Primeira Turma Relator: Ministro Teori Albino Zavascki Data do Julgamento: 05.09.2006 Data da Publicaçáo: DJ 25.09.2006, p. 232

EMENTA RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA — PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO — SESSÁO DE JULGAMENTO DO FEITO — AUSFSCIA DE PREVISÁO DE NOVAS INTIMAOES — NULIDADE DO ACÓRDÁO — INEXISTtNCIA DE VÍCIO — SANÇÁO POR DESCUMPRIMENTO DE

Carlos Henrique Abrao

0BR1GA00 ACESSORIA — 1MPRESCINDIBILIDADE DE PREVIO PROCESS() ADM I NISTRATIVO

1. Tendo ocorrido a intimacão da parte para a sessão originalmente prevista para julgamento do mandado de segurança, e Onus do recorrente se fazer presente nas sessOes seguintes, eis que Tido ha previsa() regimental de nova intimacdo para as hipOteses de retirada do processo de pauta ou pedido de vista. 2. E principio constitucional e direito subjetivo do contribuinte o de que a aplicaçao de sançoes seja precedida do devido processo legal, que delimita a imprescindibilidade de processo administrativo regular anterior a pratica de atos da administração que venha a interferir na esfera de direitos e interesses particulares dos individuos, como forma de coibir arbitrariedades e realizar a vontade contida na lei. 3. A Estadual n° 888/1996, que estabeleceu o COdigo Tributário Estadual, vigente a época dos fatos, previu que, nos procedimentos administrativo-fiscais, a intimação do contribuinte seria pessoal (art. 16). Assim, não e eficaz a intimacão efetuada somente por DiArio Oficial. 4. Se o contribuinte não foi eficazmente intimado da obrigação acessória (para atualização de dados cadastrais) que the foi imposta, nem da penalidade que, no mesmo ato, lhe foi aplicada, resta violado o principio do devido processo legal. 5. As esferas juridicas de apuração da ocorrthcia de crimes e ilicitos tributdrios sdo distintas e autOnomas, de modo a não ser necessário que se verifique a ocorrOncia da pratica de crimes fiscais para que se proceda a punição do contribuinte pelo descumprimento de obrigaçOes tributárias principals e acessórias. 6. Recurso ordinArio em mandado de segurança parcialmente provido. ACORDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a eg. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário em mandado de segu-

177

178

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

ranca, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Francisco Falcáo e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado. Assistiu ao julgamento e prestou esclarecimentos o Dr. Agérbon Fernandes de Medeiros pela parte recorrente: D' Paula Papelaria Ltda.

28

PROCESSO N° 2006/0060089-6 Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: HC 56.434/SP Órgáo Julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Data do Julgamento: 22.08.2006 Data da Publicacáo: DJ 18.09.2006, p. 345

EMENTA HABEAS CORPUS — APURAÇA0 DE CRIME CONTRA A ORDI:M TRIBUTARIA — PENDÉNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO — TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL — POSSIBILIDADE — PRECEDENTE DA 1 TERCEBRA SE(. ÁO — ORDEM CONCEDIDA

1. Segundo orientacáo do Plenario do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611/DF), a decisáo definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condicáo objetiva de punibilidade, consistindo elemento fundamental á exigibilidade da obrigacáo tributária, tendo cm vista que os crimes previstos no art. 1° da Lei n°8.137/1990 sáo materiais ou de resultado. 2. Nessa linha, revendo anterior manifestaçáo cm sentido contrário, cm razáo do recente posicionamento da Terceira Seca. ° (Rcl 1.985/ RJ), deve ser reconhecida a ausencia de justa causa para a instauraçáo de inquérito policial na pendencia de recurso na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo do débito fiscal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 83.353-5 e 86.120-2).

Carlos Henrique Abrao

3. Habeas corpus concedido para determinar o trancamento do Inquerito Policial n° 275/2004, ate o exaurimento da via administrativa, em que se apura a existencia de credit° tributário referente ao Auto de Infracão e Imposicão de Multa n° 3.015.978-7, suspendendo-se o curso da prescricdo. ACÔRDA0 Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justica, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. MiJlistro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram corn o Sr. Ministro Relator. 29

PROCESSO N° 2004/0165435-1 Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: REsp 704.957/RS Julgador: Quinta Turma Org ao Relator: Ministro Gilson Dipp Data do Julgamento: 22.08.2006 Data da Publicacdo: DJ 18.09.2006, p. 352 EMENTA CRIMINAL — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA — ADESAO AO REGIME DE PARCH AMENTO ESPECIAL (PAES) — SUSPENSAO DA PRETENSAO PUN ITIVA ESTATAL — RECURS() DESPROVIDO

I — A aplicacão do art. 9° da Lei n° 10.684/2003, o qual prev e- a suspensão da pretensão punitiva do Estado para os crimes contra a ordem tributdria, exige prova inequivoca da inserção dos debitos tributarios no programa de parcelamento. II — Se

o Tribunal a quo refere que a empresa teve seu pedido de parcelamento validado e vem recolhendo mensalmente, a partir da

179

180

Crime Iributário: Um estudo da norma penal tributaria

adesáo, os pagamentos, sem qualquer atraso, tem-se como possível a suspenso da pretensáo punitiva estatal, no tocante ao delito tributário. Precedentes. III — Recurso desprovido. ACÓRDÁO Vistos, relatados e discutidos os autos cm que sáo partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento". Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

30 PROCESSO N° 2005/0165407-6 Tribunal: Superior Tribunal de Justiça Recurso: RHC 18.484/PR Órgáo Julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Gilson Dipp Data do Julgamento: 17.08.2006 Data da Publicaçáo: DJ 11.09.2006, p. 313

EMEN TA CRIMINAI. — RHC — CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTARIA — TRANCAMENTO DA AÇÁO PENAL — INCLUSÁO NO REGIME DE PARCELAMENTO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA — LEI N° 10.684/2003 — SUSPENSA° DA PUNIBILIDADE — REQUISITOS COMPROVADOS — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

I — Hipótese em que o recorrente foi indiciado pela suposta prática do crime previsto no art. 1°, incisos I e II, da Lei n° 8.137/1990, pois

Carlos Henrique Abrà-o

teria sonegado o ICMS devido nas operaçbes realizadas pelo empresa da qual é sOcio - gerente. II — Evidenciado ter sido o parcelamento do débito tributdrio deferido já na vigencia da Lei n o 10.684/2003, aplica-se ao caso o disposto no art. 9° do referido Diploma Legal, afastando-se a incidéncia da Lei n° 9.249/1995. III — A extinçdo da punibilidade, corn base na Lei n° 10.684/2003, depende da demonstraçdo de pagamento integral da divida fiscal, que não e a hipótese dos autos. IV — Demonstrado, a partir de prova inequivoca, a inserção do débito tributdrio no programa de parcelamento, torna-se possivel a suspensdo da pretensão punitiva estatal, no tocante ao delito do art. 2°, inciso I, da Lei n° 8.137/1990. V — Deve ser determinada a suspensdo do curso da ação penal instaurada contra o paciente, bem como da pretensdo punitiva do Estado, durante o periodo em que estiver incluido no regime de parcelamento. VI — Recurso parcialmente provido, nos termos do voto do relator.

ACORDA0 Vistos, relatados e discutidos os autos em que sdo partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator", Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram corn o Sr. Ministro Relator. 31 PROCESSO N° 2005/0183169-9 Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: HC 49.470/PB

181

182

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

Órgáo Julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Felix Fischer Data do Julgamento: 15.08.2006 Data da Publicacáo: DJ 11.09.2006, p. 319

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL — HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINARIO

Arts. 288, 293, inciso I, e 333, parágrafo único, todos do Código

Penal. Art. 1°, incisos te III, da Lei n°8.137/1990. Art. 1°, inciso VII, da Lei n° 9.613/1998. Trancamento da acáo penal. Alegacáo de inexistencia de justa causa para a acáo penal. Inocorréncia. Auséncia de descricáo pormenorizada das condutas dos acusados. Crime societário. Prescindibilidade. Lancamento definitivo do débito tributário. Condicáo objetiva de punibilidade. Exame aprofundado do material cognitivo. Impossibilidade na via eleita. Formacáo de quadrilha ou bando. lndependéncia da prática ou da punibilidade dos crimes a cuja comissáo se destinava a associacáo. Momento consumativo. lndependéncia entre as esferas administrativa e penal. Lavagem de dinheiro. Alegacáo de falta de comprovacáo da prática de um dos delitos previos relacionados na Lei n° 9.613/1998. I — O trancamento da acáo por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é possível se houver comprovacáo, de plano, da atipicidade da conduta, da incidéncia de causa de extincáo da punibilidade ou da auséncia de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que náo ocorre na especie. (Precedentes) II — A

peca acusatória deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realizacáo do ilícito penal por parte do denunciado. Se náo houver um lastro probatorio mínimo a respaldar a denúncia, de modo a tornar esta plausível, náo haverá justa causa a autorizar a instauracáo da persecutio criminis. II — Em se tratando de crime societário, náo há, necessariamente, nulidade na denúncia que deixa de detalhar as condutas dos acusa-

Carlos Henrique Abrão

dos, sendo prescindivel a descrição pormenorizada da participação de cada urn, desde que n5o haja prejuizo para a ampla defesa. (Precedentes) IV — Se a imputação e clara e especifica, permitindo a adequação tipica e, simultaneamente, a ampla defesa, não ha que se reconhecer a pretendida inépcia da exordial acusatória. (Precedentes) V — Na linha de precedentes desta Corte e do Pretório Excelso o lançamento definitivo do crédito tributário constitui uma condição objetiva de punibilidade sem a qual nao se deve dar inicio a persecutio criminis in iudicio. (Precedentes) VI — È vedado o exame do material cognitivo e o minucioso cotejo probatório na via estreita do habeas corpus. (Precedentes) VII — 0 aperfeiçoamento do delito de quadrilha ou bando não depende da prAtica ou da punibilidade dos crimes a cuja comissão se destinava a associação criminosa. (Precedentes) VIII — 0 delito de formação de quadrilha ou bando é formal e se consuma no momento em que se concretiza a convergencia de vontades, independentemente da realização ulterior do fim visado. (Precedentes) IX — Tendo em vista que as esferas administrativa e penal sao, em regra, independentes, a aplicaçäo por parte da autoridade fiscal de multa relativa a falta de recolhimento ou recolhimento a menor do tributo devido em percentual diverso daquele reservado para os casos de fraude, conluio o sonegação, na g obsta que na esfera penal se conclua pela ocorréncia de fraude. X — Tópicos que rido foram apreciados pelo eg. Tribunal a quo, não podem ser apreciados por esta Corte sob pena de supressão de instância. XI— A derrancia, a principio, n5o se afigura inepta quando, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP, descreve, em tese, fato tipico, corn as suas respectivas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do ilicito penal. (Precedentes) XII — Não ha que se falar em manifesta ausencia de tipicidade da conduta correspondente ao crime de "lavagem de dinheiro", ao ar-

183

184

Crime tributário: U rn estudo da norma penal tributária

gumento de que no foi devidamente comprovada a prática de algum dos crimes anteriores arrolados no elenco taxativo do art. 1°, da Lei n° 9.613/1998, sendo inexigível que o autor do crime acessório tenha concorrido para a prática do crime principal, desde que tenha conhecimento quanto á origem criminosa dos bens ou valores. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado. ACÓRDÁO Vistos, relatados e discutidos os autos cm que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentaram oralmente: Dr. José Avelar Coelho Caribe (p/ Pactes.) e Ministério Público Federal.

32 PROCESSO N° 2006/0077973-5 Tribunal: Superior Tribunal de Justica Recurso: HC 57.445/SP Órgáo Julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Data do Julgamento: 03.08.2006 Data da Publicacáo: DJ 04.09.2006, p. 314 EMENTA PROCESSUAL PENAL — HABEAS CORPUS — PENAL — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — INCLUSA° NO REGIME DE PARCELAMENTO — LEI N° 10.684/2003 — CAUSA DE SUSPENSA° DA PRETENSÁO PUNITIVA — ORDEM DENEGADA

1. O trancamento da açáo penal justifica-se somente guando verificadas, de plano, atipicidade da conduta, extinçáo da punibilidade

Carlos Henrique Abrao

ou austhcia de indicios de autoria e prova da materialidade, o que nao ocorre na hipOtese dos autos. 2. 0 parcelamento do debit° tributario, após a vigência do art. 9°, caput, da Lei n° 10.684/2003, constitui causa de suspensão da pretensao punitiva estatal durante o periodo em que o devedor estiver incluido no programa de recuperacdo fiscal. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem denegada. ACOR DA- 0

Vistos, relatados e discutidos os autos em que sao partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Felix Fischer e Laurita Vaz votaram corn o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, I o Sr. Ministro Gilson Dipp.

33 PROCESSO N° 2006/0060594-9 Tribunal: Superior Tribunal de Justiça Recurso: RHC 19.276/SP Orgao Julgador: Quinta Turma Relator: Ministro Felix Fischer Data do Julgamento: 06.06.2006 Data da Publicaçao: DJ 14.08.2006, p. 303

EM EN TA PROCESSUAL PENAL - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS ART. 168-A DO CODIGO PENAL - TRANCAMENTO DA AC...AO PENAL DISCUSSA0 A RESPEITO DO QUANTUM DEBEATUR NA ESFERA ADMINISTRATIVA - CONDIcA0 OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

Na linha de precedentes desta Corte seguindo orientação do Pretório

Excelso, restando devidamente comprovado nos autos a pendthcia

185

186

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

na esfera administrativa de discussáo a respeito do quantum debeatur é de se determinar o trancamento da acáo penal, ficando, no entanto, suspenso o prazo prescricional. Recurso provido. ACÓRDÁO Vistos, relatados e discutidos os autos em que sáo partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

34 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Relator: Ministro Joaquim Barbosa Paciente: Luiz Antonio Duarte Ferreira Impetrantes: José Maria Gelsi e outros Coator: Superior Tribunal de Justiça EMENTA HABEAS CORPUS — PENAL — TRIBUTARIO — CRIME DE SUPRESSÁO DE TRIBUTO (ART. 10 DA LEI N°8.137/1990) — NATUREZA JURÍDICA — ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA — PRESCRIÇÁO — ORDEM CONCEDIDA

1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenario), os crimes definidos no art. 1° da Lei n° 8.137/1990 sáo materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo. 2. Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda náo ha crime, porquanto "tributo" é elemento normativo do tipo.

Carlos Henrique Abr5o

3. Em conseqn'encia, nao ha falar-se em inicio do lapso prescricional, que somente se iniciara corn a consumacao do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal. ACORDA0 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros da Primeira Turrna do Supremo Tribunal Federal, sob a presidtricia do Ministro Marco Aurelio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigraficas, por unanimidade de vows, em conhecer, em parte, do pedido de habeas corpus e o deferir, para trancar a acão penal, nos termos do vow do relator. Brasilia, 2 de marco de 2004. Min. Joaquim Barbosa — Relator RELATORIO Min. Joaquim Barbosa (Relator): Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinario, corn pedido de liminar, impetrado em favor de Luiz Antonio Duarte Ferreira, corn a alegacao de que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal consistente na denegacão, pelo Superior Tribunal de Justica, de ordem no HC 27.068. 0 paciente, juntamente corn terceiros, na qualidade de diretor da empresa American Virginia Ind. Corn. lmpo. Exp. de Tabacos Ltda., foi denunciado porque teria suprimido tributo estadual (ICMS) mediante declaracOes falsas ao Fisco, de sorte que foi denunciado como incurso nas 0 sançdes do art. 1 , II, c/c art. 11, caput, e 12, I, todos da Lei n° 8.137/1990 (us. 47-50). Assim relatei o feito no momento da denegacao da medida liminar: "[...1 2. Em sintese, o impetrante sustenta nao haver 1a justa causa para a demincia, recebida na acao penal ora em curso no Vara Criminal

187

188

Crime Tributario: Urn estudo da norma penal tributaria

da Comarca de Porto Alegre, face á circunstancia de no estar encerrado o processo administrativo fiscal que apura os fatos que lhe deram ensejo. Sustenta também sua inepcia. Para fundamentar o pedido, o impetrante cita julgados deste Tribunal (HC 77.002) e do Superior Tribunal de Justica, bem como o julgamento, ainda náo concluido nesta Corte, do HC 81.611. Afirma que a empresa de que o paciente é sócio tem crédito fiscal contra o Estado do Rio Grande do Sul e que, em virtude do recebimento da denúncia, no teve oportunidade para proceder ao pagamento de seus débitos fiscais. 3. Pede-se: (i) o trancamento da acá° penal em curso na 1a Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre (Processo n° 110886091); (ii) a garantia do exercício da °Nao de impugnar na esfera administrativa o lancamento do débito fiscal, para que, com o crédito que alega a empresa dispor contra o Estado do Rio Grande do Sul, possa pagar seus débitos fiscais; (iii) a declaracáo da inépcia da denúncia; e (iv) a suspenso do interrogatório marcado para hoje (14 de agosto) na Comarca de Marília, Estado de So Paulo. 4. A cópia da denúncia juntada aos autos (fls. 47/51), cujo recebimento pelo juízo criminal se deu em 3 de setembro de 2002, pretende a imputacao ao paciente do crime previsto no art. 1°, inciso II, combinado com os arts. 11 e 12, todos da Lei n° 8.137, de 1990. 5. Verifica-se, portanto, que a impetracáo diz respeito á questa° que se encontra atualmente em debate nesta Corte sobre a compreensáo do disposto no art. 83 da Lei n° 9.430, de 1996.

6. 0 precedente citado pelo impetrante (HC 77.002) de fato contém manifestacóes de Ministros deste Tribunal a indicar que a concluso do procedimento administrativo-fiscal seria condicáo de procedibilidade á acá° penal. No obstante, ao final do julgamento desse habeas corpus, o Tribunal no firmou entendimento sobre a matéria, em virtude da perda de objeto daquela impetracao. O HC 81.611, por sua vez, no teve seu julgamento concluido em razáo do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie. ...]" (fls. 137-138) A Procuradoria-Geral da República opina pelo conhecimento parcial da presente impetracáo (excluida a tese de inépcia da inicial) e, no mérito, por sua denegacao (fls. 152-160).

Carlos Henrique Abr,io

o relatório. VOTO Min. Joaquim Barbosa (Relator): A presente impetracdo e fundada nas teses (i) da inepcia da inicial e da necessidade de esgotamento do procedimento administrativo nos :ri mes contra a ordem tributaria. Quanto a tese da inepcia da inicial, deixo de conhece-la. Da leitura dos acórdaos do Tribunal de Justica local e do Superior Tribunal de Justica, noto que nao houve discussão acerca dessa questao. Transcrevo o trecho do relatório do acôrdão da Quinta Turma do perior Tribunal de Justica que me parece elucidativo: "Alega a impetrante, nesta oportunidade, constrangimento ilegal ante ausencia de justa causa para o desenvolvimento da instrucao criminal, uma vez que o auto de infracao administrativa ainda não foi julgado naquela esfera decisôria. Sustenta, destarte, que o exaurimento e o julgamento desfavoravel, na esfera administrativa, são condiOes de procedibilidade para o oferecimento da peça acusatória ministerial." (us. 144) Assim, os argumentos alinhados pelos impetrantes no titulo "Do Abudo Poder de Denunciar" (fls. 26-34) vão alem daqueles discutidos nas instäncias anteriores, razão por que ndo podem ser conhecidos. Haveria, o contrArio, supressao de grau da jurisdicao (precedentes: HC 83.041, el. Min. Carlos Velloso, DJ 30.05.2003; HC 82.769, Rel. Min. Gilmar Menes, DJ 1°.04.2003, e HC 79.776, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 03.03.2000). Já a tese da necessidade de esgotamento previo do procedimento administrativo para oferecimento da demincia merece ser conhecida e provida. fdtica é a seguinte: a empresa de que o paciente é sOcio foi A situac ao autuada por possiveis irregularidades no lancamento de ICMS. Durante o prazo para a impugnacao administrativa do auto de infracão, foi oferecida , a denüncia.

189

190

Chute Tributário: Um estudo da norma penal tributária

Recentemente, o Plenário desta corte, no julgamento do HC 81.611, posicionou-se no sentido de que antes do esgotamento da via administrativa no há crime tributário, o que torna inviável o oferecimento da denúncia. Após profícuos debates, parece-me que prevaleceu a seguinte orientacáo. O delito tipificado no art. 1° da Lei n° 8.137/1990 é crime material que se consuma apenas com o lancamento definitivo, o que no ocorre antes do exaurimento do procedimento administrativo. Isso porque "tributo" é elemento normativo do próprio tipo penal, o que faz com que eventual processo criminal de fato ainda no típico acarrete constrangimento ilegal por falta de justa causa para a açáo penal. Como conseqüéncia, também no há falar-se cm inicio do lapso prescricional, que, nos termos do art. 111, I, do Código Penal, tem por termo inicial a consumaçáo do delito. Quanto ao mais, observo que, com o advento da Lei n° 10.684/2003, náo há mais necessidade de se pagar o tributo até o recebimento da denúncia (e, portanto, antes mesmo do exaurimento da via administrativa) para que o cidadáo no venha a ser processado criminalmente. Isso porque o § 2° do art. 9° da referida lei criou urna causa extintiva da punibilidade, consistente no pagamento, a qualquer tempo, do débito tributário. Do exposto, conheço parcialmente da presente impetraçáo de habeas corpus (excluindo a alegaçáo de inépcia da inicial) e, no mérito, concedo a ordem pleiteada, para trancar a acáo penal de número 110886091, cm curso na 1 a Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre. EXTRATO DE ATA Habeas Corpus 83.414-1; Proced.: Rio Grande do Sul; Relator: Min.

Joaquim Barbosa; Pacte.: Luiz Antonio Duarte Ferreira; Impte.(s): José Maria Gelsi e outros; Coator: Superior Tribunal de Justica Decisáo: A Turma sobrestou o julgamento deste habeas corpus até a decisáo, pelo Plenario, no Habeas Corpus n° 81.611, e suspendeu o andamento da açáo penal. Unánime. Ausente, neste julgamento, o Ministro Marco Aurélio, l a Turma, 07.10.2003. Decisáo: A Turma conheceu, cm parte, do pedido de habeas corpus e o deferiu para trancar a acáo penal, nos termos do voto do relator. Unáni-

Carlos Henrique Abrão

e. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurelio, na ause'ncia, justi:ada, do Ministro Sepulveda Pertence. l a Turma, 02.03.2004. Presidthcia do Ministro Marco Aurelio. Presentes a Sessão os Minisos Cezar Peluzo, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Ausente, stificadamente, o Ministro Sepulveda Pertence. Subprocuradora-Geral da Republica: Dra. Maria Caetana Cintra Santos Ricardo Dias Duarte — Coordenador 35 ACORDA0 N° 81.611 Tribunal: Supremo Tribunal Federal Recurso: HC Relator: Marco Aurelio escricdo: Recurso em Habeas Corpus timero: 83.717 rigem: Espirito Santo Recte.: Wilton Batista da Silva

Advdos.: Jose Arciso Fiorot e outro(s) Recdo.: Ministerio Püblico Federal Julgamento: 16.03.2004 EMENTA CRIME TRIBUTARIO - SONEGAcA0 - PROCESSO ADMINISTRATIVO EM CURSO - INSTAURA00 DE INQUERITO POLICIAL - INVIABILIDADE. ANTE OS CONTORNOS DO PROCESS° ADMINISTRATIVO FISCAL E A NATUREZA DO CRIME PERPETRADO - SONEGAcA0 DE TRIBUTO

de aguardar-se o desfecho respectivo, mostrando-se imprUpria a !cipitacão mediante provocacdo de instauracão de inquerito policial. 0 )cesso administrativo visa a elucidar a configuraca- o, ou nä°, em tal cam, da infrac ao tributdria. tld

Observac5o: Votacão. Undnime. Resultado: Provido.

191

192

Crime lributário: Um estudo da norma penal tributária

36 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Descricáo: Habeas Corpus n° 81.929 Acórdáos Citados: HC 77.483, HC 81.611. Sessáo: Primeira Turma Rel. p/o Ac.: Cezar Peluso Relator: Sepúlveda Pertence (Revisor) Origem: Rio de Janeiro Pacte.: Leomar Passos lmptes.: Eduardo de Vilhena Toledo e outro Coator: Superior Tribunal de Justiça Publicaçáo: DJ 27.02.2004, p. 27 Julgamento: 16.12.2003

EMENTA AÇÁO PENAL — CRIME TRIBUTARIO — TRIBUTO

Pagamento após o recebimento da denúncia. Extincáo da punibilidade. Deeretacao. HC concedido de oficio para tal efeito. Aplicacáo retroativa do art. 9° da Lei Federal n° 10.684/2003, CC, art. 5°, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denuncia, extingue a punibilidade do crime tributario. Observacáo: Votacáo. Unánime. Resultado: Prejudicado o pedido, e, concedido o habeas corpus, de oficio, para declarar extinta a punibilidade do crime imputado ao paciente, nos termos do art. 9°, § 2°, da Lei n° 10.684/2003.

37 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Descricáo: Habeas Corpus Número: 84105

Carlos Henrique Abrdo

5sao: 1 a Turma

lator: Marco Aurelio Thservacao: y otacao unânime ;.esultado: deferido cOrdãos citados: HC 81611 rigem: São Paulo/SP acte.: Santo Zanin Neto 'acte.: Edson Zanin mpte.: Ltucio de Lemos Netto :oator: Superior Tribunal de Justica kiblicacao: DJ 13.08.2004, p. 00275 ulgamento: 15.06.2004

EMENTA CRIME TRIBUTÁRIO — PENDN CIA DE PROCESS° ADM I N ISTRATIVO

Pendente processo administrativo, descabe adentrar o campo penal quer considerada a acão propriamente dita, quer inquerito policial. Inteligencia do art. 34 da Lei n° 9.249/1995. Precedente: Habeas Corpus n° 81.611 -8/DE, Relator Ministro Sepulveda Pertence, julga-

do em 10 de dezembro de 2003, plendrio.

38 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Descric5o: Habeas Corpus NUmero: 83901 otacão: Unanime essão: l a Turma elator: Joaquim Barbosa esultado: Deferido o pedido cOrdão citado: HC 81611 Origem: Sao Paulo/SP Pacte(s).: Reginaldo Capitulino de Andrade; Andras Gyorgy Ranschburg; Eduardo Francisco de Moura; Nelson dos Santos

193

194

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

lmpte.: Luiz Flávio Borges D'urso Coator: Superior Tribunal de Justica Publicacáo: DJ 06.08.2004, p. 00041 Julgamento: 20.04.2004

EMENTA HABEAS CORPUS -DIREITO PENAL - CRIME CONTRA A ORDEM

TRIBUTARIA - INSTANCIA ADMINISTRATIVA AINDA NAO ESGOTADA - ORDEM CONCEDIDA

1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), o crime de sonegacao fiscal, definido no art.1° da Lei n°8.137/ 1990, somente se consuma com o lancamento definitivo do crédito tributario. 2. De igual forma, se houver recurso administrativo pendente, no terá início o curso do lapso prescricional, nos termos do art. 111, I, do Código Penal. 3. Ordem concedida, para trancar a acáo penal cm que os pacientes figuram como réus.

39

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Descricáo: Habeas Corpus Número: 83414 Sessáo: 1 a Turma Relator: Joaquim Barbosa Origem: Rio Grande do Sul Pacte.: Luiz António Duarte Ferreira Impte.: José Maria Gelsi Coator: Superior Tribunal de Justica Publicacao: DJ 23.04.2004

Carlos Henrique Abrão

EMENTA HABEAS CORPUS- PENAL - TRIBUTÁRIO - CRIME DE SU PRI iSSÄ0 0 DE TRIBUTO (ART. 1 DA 1E1 N° 8.137/1990) - NATUREZA JURIDI CA ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRAT1VA - PRESCR I ORDEM CONCED1DA

1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (Rel. Min. Sepülveda Pertence, Plenario), os crimes definidos no art. 10 da Lei n° 8.137/1990, sac) materiais, somente se consumando corn o lancamento definitivo. 2. Se esta pendente recurso administrativo que discute o debito tributdrio perante as autoridades fazendarias, ainda não ha crime, porquanto "tributo" e elemento normativo do tipo. 3. Em conseqiiência, não ha falar-se em inicio do lapso prescricional, que somente se iniciard corn a consumacao do delito, nos termos do art. 111,1, do COdigo Penal.

40 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL as Corpus n° 81.929-0/Rio de Janeiro o: l a Turma

tario ri° 2141-4 liZelator originario: Min. Septilveda Pertence gelator p/o Acórclao: Min. Cezar Peluso Paciente: Leomar Passos Impte.: Eduardo de Vilhena Toledo e outro Coator: Superior Tribunal de Justica julgamento: 16.12.2003 Publicacão: DJ 27.02.2004

EMENTA AcA0 PENAL - CRIME TRIBUl ARK) - TRIBUTO - PAGAMENTO APOS 0 RECEBIMENTO DA DEN UNCIA - Ex ri N O0 DA PUNIBILIDADE - DECRE-

195

(mine Iributário: h m estudo da norma penal tributária

TAÇÁO —

tic CONCEDIDO DE OFICIO PARA TAL EFEITO — APLICAÇÁO

RETROATIVA DO ART. 9° DA LEI FEDERAL N° 10.684/2003, CC — ART. 5 0 , XL, DA CF E ART.61 DO CPP

O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributario. ACÓRDÁO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a presidencia do senhor Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por decisáo unánime, após a reconsideracáo de voto do Ministro Sepúlveda Pertence e acolhendo proposta do Ministro Cezar Peluso, cm conceder habeas corpus, de ofício, para declarar extinta a 0 punibilidade do crime imputado ao paciente, nos termos do art. 9 , § 2°, da Lei n° 10.684/2003. Prejudicado o pedido. Relator para o acórdáo o Ministro Cezar Peluso. Brasília, 16 de dezembro de 2003. Min. Cezar Peluso — Redator p/o Acórdáo RELATÓRIO Min. Sepúlveda Pertence: O paciente foi condenado á pena de 4 anos e 8 meses de recluso por infracáo do art.1°, I, da Lei n° 8.137/1990. Negou-lhe a sentenca o direito de apelar cm liberdade, fundada em condenacóes anteriores á decisáo, malgrado relativas a fatos posteriores ao crime objeto da condenacáo. Para cassar no ponto a sentença, impetraram-se habeas corpus com li minares deferidas, mas, ao final, denegados, sucessivamente, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e pelo Superior Tribunal de Justica. Donde, a presente impetraçáo substitutiva de recurso ordinario, em cujas razóes se aduz:

Carlos Henrique Abrão

1. Cerceamento da defesa, no STJ, visto !lac) "ser licito ao relator perinecer corn os autos de habeas corpus prontos para julgamento pelo longo riodo de 01 (urn) ano, vindo a julgar o processo sem previa comunicacrdo i mpetrantes, utilizando-se de uma norma regimental que visa, ao contrado ocorrido neste processo, dar celeridade ao julgamento no writ, de )do a retirar da defesa `qualquer possibilidade de acompanhar a tramitacão feito e utilizar-se da faculdade de proferir sustentacdo oral, já que não e ssivel exigir do advogado sua presenca em todas as sessöes do tribunal, no riodo de urn ano — para saber se seu processo sera" ou não julgado'"; 2. 0 merit°, argumenta o impetrante. "0 trecho do acorclao denegatório, proferido pelo Tribunal Regional Federal e referido pelo Mi Fontes de Alencar em seu voto, assim trata dos supostos maus antecedentes do paciente: Thividas rid() restam quanto aos maus antecedentes do reu. Corn efeito, veja-se o que diz o Juizo a quo em suas informaçöes: [ 2. Dos maus antecedentes do condenado em primeira instdricia;' A respeito dos maus antecedentes do Sr. Leomar, paciente neste feito, esclareca-se, como jd exposto no dispositivo, suas condenac6es anteriores não se consubstanciam tecnicamente em reincidencia." Contudo, informa o Exmo. Sr. Juizo de Direito da Vara Criminal de os dos Goytacases, respondendo a oficio do juizo e relacionando os os constantes sobre o paciente nos arquivos cartordrios de sua serventia: "Quanto ao flagrante do item n° 05, foi o mesmo indiciado transformando-se no Processo n° 36.986/1994, tendo o Sr. Leomar Passos sido con denado em 25.04.1995, a pena de 01 (urn) ano de prisào simples + 360 dias — multa do minim° legal, triplicada, por viola(Jo ao art. 58 da Lei de Contravenc6es Penais, reduzida em grau de recurso para 09 (nove) meses de prisão simples, regime aberto, mantida r a sanção pecuniaria de 10 grau, corn trânsito definitivo do acórcla o em data 06.02.1996." (Grifo do original.) Sendo assim, ndo e verdade o que sustenta o ilustre impetrante, quando afirma que "e certo que o decisum refere uma condenação anterior (por delito diverso) ainda na- o transitada em julgado [...]".

1 97

198

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributária

Talvez tenha-se esquecido de apresentar a certidáo referida cm anexo ao habeas corpus, da mesma forma que no juntou a ficha do Sr. Leomar. E mais, adiciona a certidáo: "Quanto ao item n° 4, trata-se de Processo n° 36.829/1994, iniciado no 134 DP, cm 08.02.1994, através do Flagrante n° 60/1994, figurando como réu o Sr. Leomar Passos e outros, tendo sido condenado por sentenca de 13.05.1994, ás penas de 04 (quatro) anos de reclusáo, regime inicial fechado + 08 (oito) meses de prisáo simples e pagamento de 360 dias-multa, cada qual no valor de 01 (um) salário mínimo, por violacáo ao disposto nos arts. 288, parágrafo único, 329, 330 e 331, todos do Código Penal. Em grau de recurso, negou-

se provimento ao apelo defensivo e deu-se parcial provimento ao apelo ministerial, condenando-o também por violacáo ao art. 10 da Lei n° 2.254/1954, á pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusáo, regime inicial fechado, tendo sido interposto recursos extraor-

dinarios e especiais, inadmitidos cm 05.08.1996, o que motivou a interposiçáo de agravo de instrumento ao eg. STJ, sem resultado até a presente data" (grifo do original). O decisum relata uma condenacáo anterior. Entretanto, o tránsito cm julgado dessa condenacáo efetivamente no configura maus antecedentes, porque o fato pelo qual o paciente foi condenado é posterior áqueles que embasaram a imputacáo do crime de sonegacáo fiscal. Posterior, portanto, é subseqüente, nunca antecedente. Todavia, independentemente de seus antecedentes, é inegável que o paciente respondeu ao processo cm liberdade e, conseqüentemente, na esteira da jurisprudéncia pacífica sobre o tema, náo se justifica sua prisáo provisoria decretada exclusivamente por t'orca da condenacáo. É certo que a decisáo monocrática, legitimada pelas Instáncias a quo, ao mesmo tempo cm que nega ao paciente o direito de apelar cm liberdade por conta dos supostos maus antecedentes, tenta transmudar a prisáo decorrente da sentenca condenatoria recorrível cm prisáo preventiva, invocando urna suposta necessidade de assegurar a aplicacáo da lei penal. O exame do decisum mostra que embora o magistrado tenha mencionado a necessidade de assegurar a aplicacáo da pena como causa justificadora da prisáo, nenhum fato concreto foi apontado que pudesse justificar tal afirmativa.

Carlos Henrique Abrao

Finalmente, acentua o impetrante que, obtida, na via administrativa, a Luca° do credit° fiscal de 899.321,81 Ufir para 10122,87 Ufir, antes da nenca, pagou integralmente tributo cuja supressao fora objeto do procespenal. Deferi a liminar para sustar o cumprimento do mandado de prisao. guisa de informaçôes, o STJ encaminhou a cOpia do acórdão questiExtrato do parecer do Ministerio Public° Federal, da lavra do il. Subrador- g eral Edson de Almeida: "4. Não ha previsao legal de que o advogado impetrante seja inti mado do dia do julgamento do habeas corpus, donde a inexistencia da alegada nulidade (Stimula 431). A demora de urn ano para o julgamento da impetração não enseja entendimento diverso. Cabia ao i mpetrante peticionar ao relator pedindo celeridade ou, ainda, impetrar outro writ, no Supremo Tribunal Federal, alegando atraso na prestação jurisdicional. 5. A negativa do apelo em liberdade, por nao-reconhecimento da primariedade ou dos bons antecedentes, na forma do art. 594 do Código de Processo Penal, refere-se a uma providencia cautelar, qual seja a prisao do reu antes do transit° em julgado, devendo o juiz avaliar os requisitos tal como se apresentam no momento da sentenca, ou seja, todos os episOdios da vida do condenado ate essa data. Dentro dessa perspectiva, como já decidiu o col. Superior Tribunal de Justica, bons antecedentes compreendem os fatos relacionados corn a vida anterior e mesmo posterior ao delito em julgamento' (RHC 1.153/PR, DJU 09.09.1991, p. 12221). 6. Alem disso, conforme a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, `na afericao dos antecedentes do reu, nao fica o juiz adstrito objetividade da ausencia de antecedentes penais e a ignorancia de fatos negativos. Pode o juiz, face as circunstancias do crime e a personalidade do agente, concluir validamente pela inexistencia de bons antecedentes a que fica na lei subordinado o direito de apelar solto o reu' (RHC 52.902/MG, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJU 11.04.1975; RHC 54.985/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 18.02.1977). 7. Mais recentemente decidiu a col. P Turma no HC 75.424/SP, do qual foi relator o eminente Ministro Sydney Sanches (DJU 03.04.1998):

199

200

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributaria

`Direito penal e processual penal. Apelacáo em liberdade: maus antecedentes (art. 594 do Código de Processo Penal). No-conhecimento. Habeas corpus.

1. Considera-se mau antecedente, para o efeito de obstar a apelacáo em liberdade (art. 594 do Código de Processo Penal), a condenacáo dos réus, por outro delito, ainda que esta tenha ocorrido depois do fato pelo qual lhes é imposta a nova condenacáo, pela sentenca apelada. 2. Sendo assim, tendo o acórdáo concluido pelo náo-conhecimento da apelacáo porque os réus-apelantes no se haviam recolhido á prisáo, no incidiu cm constrangimento ilegal. 3. HC indeferido.' 8. Por outro lado, no há lugar para, originariamente, discutir os efeitos do recolhimento do tributo devido, urna vez que tal questáo, que representa inovacáo do pedido, náo foi objeto dos habeas corpus impetrados no Tribunal Regional Federal da 2 a Regido e no Superior Tribunal de Justica." É o relatório. VOTO 1 Min. Sepúlveda Pertence (Relator): Firme a jurisprudencia do tribunal cm que a materia no suscitada nas impetraceíes antecedentes, no pode fundar o recurso ordinário ou o HC substitutivo requerido ao Supremo Tribunal: assim, na linha do parecer, no ponto, náo conheco do pedido. 11

O julgamento do habeas corpus náo se sujeita á inclusáo cm pauta e á intimacáo desta.

Carlos Henrique Abrao

Por isso, o seu retardamento por si

SO

nao gera nulidade.

Tern-se admitido, é certo, que — requerido o aviso pelo advogado, a de fazer sustentação, e deferido o pedido pelo relator — a sua falta acara nulidade do julgamento e imp6e sua repeticao. Nao é o caso. III No mérito, é curial a inadmissibilidade da consideracao na sentenca, a a exacerbacao da pena base aplicada, de condenacbes por fatos postefres ao delito objeto do processo. No, assim, porém, quando no se cogita de fixacao da pena — que ha ter em conta a situacao do fato ao tempo do crime —, mas sim a afirmao de maus antecedentes para outros efeitos, tais como lastrear a decisao bre o regime inicial da execucdo ou mesmo o juizo cautelar sobre a conssão, ou não, da liberdade provisória para apelar. ,

Quanto ao regime da execucão penal, ja acentuara, corn o respaldo Turma, no HC 77.483, l a T., 18.08.1998, Pertence, DJ 18.09.1998:



"Os criterios legais da individualidade da pena aplicada e do regime inicial de cumprimento saos os mesmos, mas, particularmente no que diz corn os antecedentes e a personalidade do réu, é admissível que vane o marco temporal de sua releväncia e peso, conforme se cuide de graduar a pena ou de eleger a modalidade de sua execucao. Em relacao ao primeiro momento da individualizacão — a aplicacao da pena — os antecedentes e os dados da personalidade hão de ser unicamente os anteriores ou contemporftneos do crime respectivamente. No que toca ao regime inicial, contudo, o que interessa, nos dois tópicos, e o homem concreto no momento da condenacão: dai que,

conforme as circunstäncias e o tempo, tanto podem os antecedentes da data do crime perderem o seu relevo, quanto os posteriores a infracfto ganharem relevo decisivo." 0 mesmo creio aplicAvel aos critérios do direito a apelacão em liberde, • que reclama juizo prospectivo sobre a personalidade do réu e, por

201

202

Crime Tributário: h m estudo da norma penal tributária

isso, no podem fazer abstracáo da reiterada conduta criminosa, malgrado no caracterizadora de reincidencia, porque posterior ao crime. Conheco cm parte do habeas corpus, mas o indefiro: é o meu voto. E XTR ATO DE ATA Habeas Corpus n° 81.929-0 Proced.: Rio de Janeiro Relator: Min. Sepúlveda Pertence Pacte.: Leomar Passos I mptes.: Eduardo de Vilhena Toledo e outro Coator: Superior

Tribunal de Justica

Decisáo: Após o

voto do Ministro Sepúlveda Pertence, Relator, conhecendo, cm parte, do pedido de habeas corpus, mas o indeferindo, pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. l a Turma, 16.09.2003. Presidencia do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes á sessáo os Ministros Marco Aurelio, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto. Ricardo Dias Duarte — Coordenador

VOTO-VISTA

Min. Cezar Peluso 1. Os impetrantes atacam aresto do Superior Tribunal de Justica, argüindo, cm síntese, nulidade do julgamento cm virtude de entrave á realizacáo de sustentacáo oral e, no mérito, insurgem-se contra avaliacáo dos antecedentes para efeito da prisáo contra o ora paciente decretada. 2. Pedi vista dos autos para melhor exame de ambas as increpacóes e, ao fazé-lo, deparei com questáo preliminar que, a meu juízo, prejudica a análise dos fundamentos do pedido.

Carlos Henrique Abrão

Os impetrantes aduziram, a inicial, ter sido o débito quitado antes d1‘, edicao da sentenca que condenou o ora paciente. Deveras, do apenso c nsta côpia incontroversa da guia de recolhimento do tributo e de seus a essórios, cujo pagamento se deu em 24 de novembro de 1998 (doc. n° 14, fl . 61). Por confirmar o acerto da decisdo do plenario no HC n° 81.611 (Rel. in. Sepulveda Pertence), sublinho que a impugnacão administrativa do a to de infracdo e lancamento acabou por reduzir o débito de 899.321,81 p ra 10.122,87 Ufir, ou seja, reduziu-o em 97% (1), tornando possivel ao p ciente guitar a divida e assoalhar a magnitude do desacerto da autuacão. 3.

4. É de recordar que, na época — 1998 —, os efeitos penais do pagao énto do tributo estavam regidos pelo disposto no art. 34 da Lei n 9.249/ 1 95, que previa a extincao da punibilidade mediante o pagamento, só ando fosse este realizado ate o recebimento da denüncia. dai, nao terem impetrantes postulado desde logo a extincao da punibilidade, por fale-lhe tal direito ao paciente, ao tempo da impetracão.

ci

Ocorre que, em 30 de maio do presente ano, veio a lume a Lei no 1. 684, a qua!, no art. 9°, deu nova disciplina aos efeitos penais (do parcernento e) do pagamento do tributo, nos casos dos crimes descritos nos ts. 10 e 2° da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A 337-A do Código Penal: "Art. 9° e suspensa a pretensão punitiva do estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, durante o periodo em que a pessoa jurldica relacionada corn o agente dos aludidos crimes estiver incluida no regime de parcelamento. § 1° A prescricão criminal não corre durante o periodo de suspensão da pretensão punitiva. § 2° Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa juddica relacionada corn o agente efetuar o pagamento integral dos debitos oriundos de tributos e contribuicifies sociais, inclusive acessórios" (grifei).

Pondera, entdo, a doutrina: "Uma leitura apressada, feita sob a ótica da disciplina do antigo Refis, do novo § 2° do art. 9° poderia levar a crenca de se tratar de

203

204

Crirne I ributário: Um estudo da norma penal tributária

norma que faz referéncia ao momento final do parcelamento, ou seja, que o final do parcelamento, implicando cm pagamento, levaria á extincáo da punibilidade. Sim, o entendimento está correto, mas o dispositivo diz mais que isto. Em nosso entender, o dispositivo pode perfeitamente ser interpretado de forma a permitir que sempre que houver pagamento, independentemente de ser o momento final do parcelamento, extinta estará a punibilidade e, agora, sem limite temporal, isto é, sem que o recebimento da denúncia inviabilize o efeito jurídico-penal do pagamento integral do tributo. Esta interpretacáo se assenta cm dois fundamentos. Primeiro deles: na disciplina anterior (do Refis), o § 30 expressamente atrelava a extincáo da punibilidade ao pagamento das parcelas do parcelamento, verbis: 'extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo guando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuicóes sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessáo de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal' (grifamos). A nova disciplina é bem diferente sob este aspecto, confira-se: 'extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo guando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuicóes sociais, inclusive acessórios' (art. 9°, § 2°). 0 segundo deles reside na questáo da igualdade; se o agente pode, a qualquer momento, parcelar o débito, suspendendo a punibilidade que, ao cabo do parcelamento, será extinta, com maior razáo a mesma extincáo deve atingir aquele que opta por, num só ato, pagar integralmente o débito. Tal qual ocorre relativamente ao parcelamento, a nova disciplina dos efeitos jurídicos-penais do pagamento, por ser mais benéfica, retroage atingindo todos os cidadáos que se encontrem nesta situacáo, náo importando, igualmente, o estágio processual (art. 5°, XL, CF; art. 2°, CP)" (ESTELLITA, Heloisa. Pagamento e parcelamento nos crimes tributarios: a nova disciplina da Lei n° 10.684/2003. In: Boletim lbccrim, Sáo Paulo, p. 2-3, set. 2003). A nova disciplina, evidentemente mais benéfica ao réu, retroage para alcancar o presente caso (art. 5°, XL, da Constituicáo Federal), impondo á Corte o dever de outorgar de oficio a ordem, nos termos do art. 61, caput, do Código de Processo Penal: "Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício."

Carlos Henrique Abrdo

4. Por tais razeies, concedo habeas corpus de oficio, para declarar inta a punibilidade do crime imputado ao paciente, em virtude do paga0 nto do tributo e acessorios na forma prevista pelo art. 9 , § 2°, da Lei n° 684/2003. VOTO

RETIFICAQA0 DE VOID

Min. Sepülveda Pertence (Presidente): Acompanho o eminente Ministro Cezar Peluso para deferir de oficio habeas corpus.

Assinalo, apenas, que a nova lei tornou escancaradamente clara que repressão penal nos "crimes contra a ordem tributária" e apenas uma )rma reforcada de exec-Lica° fiscal. LavrarA o acórdão o Ministro Cezar Peluso. EXTRATO DE ATA iabeas Corpus n° 81.929-0

'roced.: Rio de Janeiro Zelator Originário: Min. Sepülveda Pertence ielator p/o Acôrdao: Min. Cezar Peluso 'acte.: Leomar Passos mptes.: Eduardo de Vilhena Toledo e outro 4. oator: Superior Tribunal de Justica Decisdo: Após o voto do Ministro Sepulveda Pertence, Relator, cohecendo, em pane, do pedido de habeas corpus, mas o indeferindo, peiu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. 1 a Turma, 16.09.2003. Decis5o: A Turma, apos a reconsideracão de voto do Ministro !pülveda Pertence e acolhendo proposta do Ministro Cezar Peluso, condeu habeas corpus, de oficio, para declarar extinta a punibilidade do ime imputado ao paciente, nos termos do art. 9°, § 2° da Lei n° 10.684/ )03. Prejudicado o pedido. Relator para o acôrddo o Ministro Cezar Peluso. nanime. l a Turma, 16.12.2003.

205

206

Crime lributário: Um estudo da norma penal tributária

Presidencia do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes á sessáo os Ministros Marco Aurelio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto. Ricardo Dias Duarte — Coordenador 41 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RHC 89.152/SC — Santa Catarina Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski Órgáo Julgador: Primeira Turma Recte.: Gabriela Monteiro Siqueira Adv.(a/s): Fernando Roberto Telini Franco de Paula e outro(a/s) Recdo.: l a Turma de recursos da capital Julgamento: 29.08.2006

Publicacáo DJ 22.09.2006, p. 00039 EMENTA PENAL — PROCESSUAL PENAL — HABEAS CORPUS — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — PARCELAMENTO DE DÉBITO — SUSPENSA° DA PUNIBILIDADE — ART. 9° DA LE! N° 10.684/2003 — SUSPENSA° DA PRESCRIÇÁO PUNITIVA

1— O simples parcelamento de débito tributário náo é procedimento apto a extinguir a punibilidade por crimes decorrentes de ofensa á Lei n° 8.137/1990. II — Necessidade de quitacáo integral perante as autoridades fazendárias. III— Ordem concedida de ofício para suspender a punibilidade do agente, bem como da prescricáo punitiva. DECISÁO A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Concedeu, porém, de ofício, a ordem, para suspender o curso do processo

Carlos Henrique Abrdo

a prescricdo da pretensdo punitiva, nos termos do voto do relator. UndniLe. Ndo participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Marco urélio. l a Turma, 29.08.2006.

42

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL IC 85.048/RS — Rio Grande do Sul rgdo Julgador: Primeira Turma klator(a): Min. Cezar Peluso acte.: Roberto José Figueira Coelho npte.: Carlos Alberto Luz Gonçalves e outro(a/s) :oator: Superior Tribunal de Justica :oator: Tribunal Regional Federal da 4' Regido algamento: 30.05.2006 DJ 01.09.2006, p. 00021 EM EN TA A00 PENAL — CRIME TIUBUTARIO — NAO-RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIOES PREVIDENCIARIAS DESCONTADAS AOS EMPREGADOS — t:ONDENA00 POR INFRACAO AO ART. 168-A, CC — ART. 71 DO CP PBITO N awiDo NO PROGRAMA DE RECUPERACAO FISCAL — REFIS — 'ARCELAM INTO DEFERIDO, NA ESFERA ADMINISTRATIVA PELA AUTOZIDADE COMPETENTE — FATO INCONTRASTAVEL NO JUIZO CRIMINAL — ADESA0 AO PROGRAMA APOS 0 RECEBIMENTO DA DENONCIA — TRANSIT° EM JULGADO ULTERIOR DA SENTENCA CONDENATORIA — IRRELEVANCIA — APLICAçA0 RETROATIVA DO ART. 9° DA LEI N° 10.684/2003— NORMA GERAL E MAIS BENPFICA AO Rkl — APLICACAO DO ART. 2°, PARAGRAFO ONICO, DO CP E ART. 5°, X1_, DA CF — SUSPEN, SAO DA PRETENSA0 PUNITIVA E DA PRESCRIcA0 — HC DEFERIDO PARA ESSE FIM. PRECEDENTES

I

No caso de crime tributario, basta, para suspensdo da pretensdo punitiva e da prescricdo, tenha o réu obtido, da autoridade competente, parcelamento administrativo do débito fiscal, ainda que apOs o rece-

207

208

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributaria

bimento da denuncia, mas antes do tránsito em julgado da sentenca condenatoria. DECTSÁO Após os votos dos Ministros Cezar Peluso, Relator, e Eros Grau deferindo o pedido de habeas corpus, pediu vista dos autos o Ministro Carlos 1a Britto. Falou pelo paciente o Dr. Carlos Alberto Luz Goncalves. Turma, 04.10.2005. Decisáo: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos Britto, 0 de acordo com o art. 1°, § 1 , in fine da Resolucáo n° 278/2003. P Turma, 08.11.2005. Decisáo: adiado o pedido de vista do Ministro Carlos Britto. la Turma, 29.11.2005. Decisáo: a Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unánime. No participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. l a Turma, 30.05.2006.

43 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HC 85.643/RS — Rio Grande do Sul Órgáo Julgador: Primeira Turma Relator: Min. Cezar Peluso Julgamento: 30.05.2006 Publicaçáo: DJ 01.09.2006, p. 00021

EMENTA AÇÁO PENAL — CRIME TRIBUTARIO — NAO-RECOLHIMENTO DE CONTRIBU I OES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS AOS EMPREGADOS — CONDENAÇÁO POR INFRAÇÁO AO ART. 168-A, CC — ART. 71 DO CP — DÉBITO INCLUÍDO NO PROGRAMA DE RECUPERAÇÁO FISCAL — REFIS — PARCELAMENTO DEFERIDO, NA ESFERA ADMINISTRATIVA PELA AUTORIDADE COMPETENTE — FATO INCONTRASTÁVEL NO JUÍZO CRIMINAL — ADESÁO AO PROGRAMA APÓS O RECEBIMENTO DA DEN ÚNCIA — TRÁNSITO EM JULGADO ULTERIOR DA SENTENÇA CONDENATÓRIA — IRRELEVÁNCIA — APLICAÇÁO RETROATIVA DO ART. 9° DA LEI N° 10.684/2003 — NORMA GERAL E MAIS BENÉFICA AO RÉU — APLICAÇÁO

Carlos Henrique Abrao

DO ART. 2°, PARAGRAFO UNICO, DO CP E ART. 5°, XL, DA CF — SUSPENSAO DA PRETENSAO PUNITIVA E DA PRESCRIc.A0 — HC DEFERIDO PARA ESSE FIM — PRECEDENTES

No caso de crime tributdrio, basta, para suspensäo da pretensäo punitiva e da prescrição, tenha o rëu obtido, da autoridade competente, parcelamento administrativo do &bit() fiscal, ainda que após o recebimento da demincia, mas antes do tränsito em julgado da sentença condenatória. D EC I SA0

ApOs os votos dos Ministros Cezar Peluso, Relator, e Eros Grau deferindo o pedido de habeas corpus, pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto. Falou pelo paciente o Dr. Carlos Alberto Luz Gonolves. Turma, 04.10.2005. Decisäo: renovado o pedido de vista do Ministro Carlos Britto, 0 1a de acordo corn o art. 1°, § 1 , in fine da Resolução n° 278/2003. Turma, 08.11.2005. Decisão: adiado o pedido de vista do Ministro Carlos Britto. la Turma, 29.11.2005. Decisäo: a Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Undnime. Não participou, justificadamente, deste a iulEamento o Ministro Ricardo Lewandowski. l Turma, 30.05.2006.

44

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HC 87.654/PR — Parana Qrgdo Julgador: Segunda Turma Relatora: Min. Ellen Gracie Pacte.: Ademar Reis Picironi Impte.: Jaime Pego Siqueira Coator: Superior Tribunal de Justiça

Julgamento: 07.03.2006 1Publicação: DJ 20.04.2006, p. 00037

209

210

Crime Tributario: Um estudo da norma penal tributária

E M EN TA CRIME CONTRA A ORDEM ECONÓMICA (LEI N° 8.176/1991)— INQUÉRITO POLICIAL. INSTAURADO (DM BASE EM APREENSÁO ILÍCITA DE DOCUMENTOS— TRANCAMENTO PRETENDIDO

1. Eventual vicio na primeira apreensáo, que foi desconstituída judicialmente, náo contamina a segunda apreensáo, que foi precedida de previa autorizaéáo judicial. Discutível, ademais, cogitar-se de apreensáo ilícita, urna vez que a comunicaéáo de possível crime ao Ministerio Público náo configura afronta ao sigilo fiscal (CTN, art. 198, 0 § 3 , 1). 2. Habeas corpus indeferido. DECISÁO A turma, por votacáo majoritária, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da relatora, vencido o presidente, que o deferia. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 07.03.2006. 45 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HC 84.345/PR — Paraná Órgáo Julgador: Segunda Turma Relator: Min. Joaquim Barbosa Pacte.: Natanael Moreira Monteiro I mpte.: José Carlos Cal Garcia Filho Coator: Superior Tribunal de Justica Julgamento: 21.02.2006 Publicaçáo: DJ 24.03.2006, p. 00054

EMENTA HABEAS CORPUS — PENAL TRIBUTARIO — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA — SUPRESSÁO OU REDUÇÁO DE TRIBUTO DEVIDO (LEI N°

Carlos Henrique Abrdo 0

8.137/1990, ART. 1 , 1 E II) - DENO NCIA OFERECIDA ANTES DA CONSTITU I cA0 DEHNITIVA DE CRON PO TRIBUTARIO - ANULAcA0 POR VIC10 FORMAL E SUBSTITUICAO DO l_ANcAMENTO DURANTE 0 CURSO DA Ac.A0 PENAL - AUStNCIA DE JUSTA CAUSA Antes da constituicao definitiva do credit() tributario, nao ha justa causa para inicio da acao penal relativa aos crimes contra a ordem

tributaria (art. 10 da Lei n o 8.137/1990). Precedente do plenario do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611, Rel. Min. Sepülveda Pertence, DJ 13.05.2005). A substituicao, por novos lançamentos, dos autos de infração anulados por vicio formal nao convalida a ação penal ajuizada antes do lançamento definitivo, porquanto a constituiçao do crédito tributario projeta urn novo quadro fatico e juridico para o oferecimento da denüncia. Durante a pendëncia do julgamento de recurso administrativo no ambito tributário, nao ha o inicio do curso do prazo prescricional (art. 111, 1, do Código Penal). Ordem de habeas corpus concedida, para trancamento da acão penal, sem prejuizo do oferecimento de nova derrancia, corn base em credit() tributario definitivamente constituido. DECISAO A Turma, por votaçao unanime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Ausente, justificadamente, neste julgameno, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 21.02.2006.

46 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VIC 84.700/SP - Say o Paulo örgão Julgador: Segunda Turma Relatora: Min. Ellen Gracie Pacte.: Cezar AntOnio Pinho Cunha I mpte.: Ana Cristina Rodrigues Santos Pinheiro Coator: Superior Tribunal de Justiça )ulgamento: 11.10.2005

211

212

Crime Tributário: hm estudo da norma penal tributária

Publicacáo: DJ 04.11.2005, p. 00038 EM EN TA CR I MES TRIBUTARIOS (LEI N°8.13711990, ÁRTS. 1°, III, E 2°, II) — QUADR1LHA OU BANDO (CP, ART. 288) — SUSPENSA° DA PRETENSÁO PUNITIVA EM FACE DE PARCELAMENTO DEFERIDO PELA ADMINISTRA (11.0 (LE! N° 10.684/2003, ART. 9°) — RECUSA DO TRF/3 a EM DECIDIR — APENSOS HC 84.701 E HC 84.989

1. 0 pedido de suspensáo da execucáo, diante do parcelamento do débito tributario deferido pela administraçáo, deve ser decidido pelo TRF/3 Regiáo, independentemente de ter sido requerido por um dos condenados, cuja apelacáo náo foi recebida. Trata-se de pretensáo que, formulada em beneficio da pessoa jurídica, favorece todos os socios denunciados e condenados, sendo irrelevante que o requerimento tenha sido apresentado por condenado cuja apelaeáo náo foi recebida. 2. HC 84.700 deferido parcialmente, HC 84.701 e HC 84.989 indeferidos. DECISÁO A Turma, por votaçáo unánime, deferiu, cm parte, o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2' Turma, 11.10.2005.

47

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HC 83.353/RJ — Rio de Janeiro Órgáo Julgador: Primeira Turma Relator: Min. Marco Aurelio Pacte.: Carlos Armbrust Lohmann Pacte.: Eduardo Laranjeira Jácome Pacte.: Carlos Augusto de Souza Queiroz Pacte.: Moshe Boruch Sendacz

Carlos Henrique Abrao , Pacte.:

Hoche Jose Pulcherio Pacte(s).: Luiz Henrique Pereira da Costa ou Luiz Henrique Raposo Pereira da Costa lmpte.: Ranieri Mazzilli New Coator: Superior Tribunal de Justica Julgamento: 13.09.2005 1 Publicacão: DJ 16.12.2005, p. 00083

EMENTA CRIME TRIBUTARIO — PI LANCIA DE PROCESS° ADM I N I STRATIVO

Pendente processo administrativo, descabe adentrar o campo penal quer considerada a acao propriamente dita, quer inquérito policial. Inteligtricia do art. 34 da Lei n° 9.249/1995. Precedente: Habeas Corpus n° 81.611-8/DF, Relator Ministro Sepülveda Pertence, julgado no plenario, corn acOrddo publicado no Diario da Justio de 13 de maio de 2005. DECISAO A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do ; relator. Undnime. Falou pelos pacientes o Dr. Antonio Carlos de Almeida Braga. l a Turma, 13.09.2005.

48 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INQ 1636/SP — Sao Paulo Oro() Julgador: Tribunal Pleno Relatora: MM. Ellen Gracie Autor: Ministério PUblico Federal Dndo.: Paulo Cesar de Oliveira Lima Advdos.: Alvaro Ferri Filho e outros Julgamento: 08.09.2005

Publicaoo: DJ 09.12.2005,

II

P.

00006

213

214

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

EMENTA CR1ME TRIBUTARIO —SUPRESSÁO OU REDUÇÁO DE TRIBUTO — LEI N°8.137/1990

de cheque para pagamento de mercadorias vendidas por empresa que ja encerrara, há muito, suas atividades. 2. Objetivo de forjar despesas cm detrimento do Fisco. Conduta que se enquadra no art. 2°, inciso I, da Lei n° 8.137/1990. Delito cuja prescriçáo já ocorreu. 3. Fossível conluio entre compradora e vendedora que amda está sendo objeto de investigaçáo. 4. Acusaçáo prematura. Denuncia rejeitada, sem prejuízo do andamento das investigaçóes. 1. Emissáo

DECISAO O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a denúncia, nos termos do voto da relatora, com as achegas do Senhor Ministro Carlos Velloso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 08.09.2005. 49

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HC 85.185/SP — Sao Paulo Órgao Julgador: Tribunal Pleno Relator: Min. Cezar Peluso Pacte.: Roberto Luiz Justus I mpte.: Alberto Zacharias Toron e outro(a/s) Coator: Relator do Habeas Corpus n° 39.955 do Superior Tribunal de Justiea Julgamento: 10.08.2005 Publicaçao: DJ 01.09.2006, p. 00018 EMENTA 1. COMPETÉNCIA CRIMINAL — HABEAS CORPUS —IMPETRAÇÁO CONTRA DECISÁO DE MINISTRO RELATOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM HABEAS CORPUS — REJEI-

Carlos Henrique AbrAo

CAO DE PROPOSTA DE CANCELAMENTO DA SO MULA 691 DO SUPREMO — CONHECIMENTO ADMITIDO NO CASO, COM ATENUA00 DO ALCANCE DO ENUNCIADO DA SOMUI A

O Enunciado da Siimula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de habeas corpus contra decisao do relator que, em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justica, indefe-

re liminar. 2. ACAO PENAL — TRIBUTO — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA, OU CRIME TRIBUTARIO — PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NAO ENCERRADO — PENDENCIA DE RECURS() ADMINISTRATIVO — LANCAMENTO NAO DEFINITIVO — DELITO AINDA NÃO TIPIFICADO — JURISPRUDENCIA ASSENTADA DO SUPREMO — CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO — EXTINCAO DO PROCESSO — HC CONCEDIDO DE OFICIO PARA ESSE FIM — PEDIDO PREJUDICADO Crime contra a ordem tributdria não se tipifica antes do lancamento definitivo de tributo devido. DECISÃO A Turma, acolhendo proposta do presidente, decidiu remeter o prepleno. Undnime. Falou pelo sente habeas corpus a julgamento do tribunal 1a paciente o Dr. Alberto Zacharias Toron. Turma, 21.06.2005. Decisão: i3reliminarmente, o tribunal rejeitou a proposta de cancelamento do Enunciado da Stimula n° 691, formulada pelo relator, vencidos sua excelëncia e o Senhor Ministro Marco Aurelio. No merito, o Tribunal julgou prejudicado o pedido de habeas corpus, e concedeu a ordem, de oficio, para efeito de trancamento da ação penal, suspendendo o prazo prescricional, tudo nos termos do voto do relator. 0 Ministro Marco Aurelio conhecia da impetração e indeferia a ordem, mas concedia-a de oficio, nos mesmos termos dos demais membros da Corte. Votou a presidente. Falou pelo pa6ente o Dr. Alberto Zacharias Toron. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Senhora Miiiistra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Plendrio, 10.08.2005.

215

216

Crime Tributário: Um estudo da norma penal tributária

50

SUPREMO TRIBU NAL FEDERAL HC 85.463/RJ — Rio de Janeiro Órgáo Julgador: Primeira Turma Relator: MM. Carlos Britto Pacte.: Zalfa Nassar Impte.: Nélio Roberto Seidl Machado Coator: Superior Tribunal de Justica Julgamento: 07.06.2005 Publicacáo: DJ 10.02.2006, p. 00009 EMENTA HABEAS CORPUS - CR1ME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA

Alegacáo de que náo há justa causa para a acáo penal enquanto o lancamento do tributo estiver pendente de decisáo definitiva no processo administrativo tributário. O plenario do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 86.611, fixou o entendimento de que para o oferecimento da denúncia por crime contra a ordem tributaria é imprescindível o exaurimento da via administrativa. Habeas corpus concedido para trancar a acáo penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia após exaurida a esfera administrativa. Razáo pela qual fica suspenso o curso do prazo prescricional. DECISAO A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unánime. l a Turma, 07.06.2005.

Referéncias Bibliográficas

'ABRA°, Carlos Henrique et al. Comentários á lei de recuperacáo de emlpresas e faléncias. So Paulo: Saraiva, 2005. ALBUQUERQUE, Xavier de. Crime tributario: extincáo da punibilidade e arrependimento eficaz. So Paulo: RT, v. 729, 1996. 1 BALEEIRO, Ahornar. Limitacóes constitucíonais ao poder de tributar. 15. ed. atual. por Misabel Abráo Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2004. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributario. 3. ed. Lejus, Sao Paulo, 1998. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 2. ed. Sáo Paulo: Paz e Terra, 1986. BUSHATUSKY, José. Elisáo e evasáo fiscal. Sáo Paulo: IBET, 1977. APEZ, Fernando. Direito de apelar cm liberdade. 2. ed. Sáo Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributario. 14. ed. Sáo Paulo: Saraiva, 2002. CASTILHO, Paulo César Baria de. Confisco tributário. Sáo Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. COELHO, Sacha Calmon Navarro et al. Direito tributário contemporáneo. 1áo Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. , OELHO, Walter. Prova indiciária cm matéria criminal. Fundacáo Escola Superior do Ministério Público. Porto Alegre: Sergio António Fabris Editor, 1996. COMPARATO, Fábio Konder. Ética (direito, moral e religiáo no mundo moderno). Sáo Paulo: Companhia das Letras, 2006. CONTI, José Mauricio; CAMPO Eduardo Roberto Alcántara del. Crimes contra . ordem Tributária. Artigo publicado no livro de mesmo terna. Revista dos Tribunais. 2. ed. Sáo Paulo, 1996.

OSTA JÚNIOR, Paulo José da; DENARI, Zelmo. Infraçóes tributárias e delitos fiscais. 2. ed. Sáo Paulo: Saraiva, 1996. II ECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributaria. 3. ed. rey. , tual. e ampl. Florianópolis: Obra jurídica, 1997.

218

Crime Tributário: Urn estudo da norma penal tributdria

DOTTI, Rene Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988. FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de autoridade. 7. ed. Sdo Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. GALBRAITH, John Kenneth. A sociedade justa. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1996. HARADA, Kiyoshi. Aspectos tributários da nova lei de falencias — comentarios a Lei Complementar 118/05. Curitiba: Jurua, 2005. . Processo cautelar em materia tributaria. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Processo judicial tributário. sao Paulo: Quartier Latin, 2005. LISZT, Franz Von. Tratado de derecho penal. 20. ed. traduzida por Luiz Jimenez de Asua, 2. ed. Madri, 1990. MACHADO, Hugo de Brito (Coord.). Sançoes penais tributarias. Co-edicao, Sao Paulo e Fortaleza: Dialetica/ICET, 2005. MACHADO, Hugo de Brito. Prisao preventiva e os crimes contra a ordem tribu thia. Artigo publicado em Migalhas, 14 de julho de 2005. MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.). Diz-eitos fundamentals do contribuinte. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extensdo Universitdria, 2000. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributário na Constitui0o de 1988. Sao Paulo: Saraiva, 1990. . Uma teoria do tributo. sao Paulo: Quartier Latin, 2005. PINHEIRO, Alberto Xavier. Os principios da legalidade e da tipicidade da tributacão. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. RIOS, Rodrigo Sanchez. 0 crime fiscal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. ROSSI, Angelo Rafael. Crime de sonegacão fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Juridica Universitaria, 1967. SALOMAO, Heloisa Estellita. A tutela penal e as obrigacoes tributdrias na constituicão federal. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. 0 ex-Leviat5 brasileiro. Rio de Janeiro. Civilizacao Brasileira, 2006. SOUZA, Rubens Gomes de. Compendio de legislaeão tributaria. 3. ed. Rio de Janeiro, 1960.

ISBN 8 -764 - 05-X

11 II I II 9 7 18 5 7 6 47 051