Costituzionalismo. Percorsi della storia e tendenze attuali 9788842088455

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Sagittari Laterza 167

© 2009, Gius. Laterza & Figli Prima edizione 2009

Maurizio Fioravanti

Costituzionalismo Percorsi della storia e tendenze attuali

Editori Laterza

Proprietà letteraria riservata Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari Finito di stampare nel gennaio 2009 SEDIT - Bari (Italy) per conto della Gius. Laterza & Figli Spa ISBN 978-88-420-8845-5

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Prefazione

Il volume si apre con una definizione del costituzionalismo: «Il costituzionalismo è un movimento di pensiero fino dalle sue origini orientato a perseguire finalità politiche concrete, essenzialmente consistenti nella limitazione dei poteri pubblici e nella affermazione di sfere di autonomia normativamente garantite». Si tratta, per la nostra ricerca, di un accettabile punto di partenza, che ha il pregio di potersi riferire a uno spazio storico ampio, in sostanza coincidente con l’intera età moderna e contemporanea. Così, le «sfere di autonomia» possono essere quelle dei ceti e delle città di fronte al signore territoriale agli inizi dell’età moderna, come i diritti fondamentali delle costituzioni del nostro tempo. Le differenze sono ovviamente considerevoli, e anche decisive, ma comune è l’intento originario, che è quello di affermare, o mantenere, una propria identità distinta. Così definito, il costituzionalismo potrebbe rappresentare, nel lungo percorso dell’età moderna e contemporanea, il lato della pluralità, del limite, della garanzia. In una parola, ciò che in ogni fase storica impedisce all’intero politico di assorbire le parti che lo compongono. Tuttavia, la storia serve a complicare non poco questo generale quadro di riferimento. Infatti, fino dalle sue origini, all’incirca nel Quattordicesimo secolo, il costituzionalismo persegue questa medesima finalità generale, non solo in senso passivo, ovvero resistendo alle pretese smisurate di accentramento, ma anche in senso attivo, partecipando alla costruzione di unità territoriali sempre più vaste. Nell’ultimo capitolo del volume si precisa quindi che i movimenti che caratterizzano il costituzionalismo in realtà sono due: resistenza, ma anche partecipazione. C’è dunque un mo-

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vimento che opera in senso ‘negativo’, per rivendicare uno spazio libero, ma c’è anche necessariamente un movimento in senso ‘positivo’, con il quale si pretende di concorrere alla formazione di una volontà politica sempre più solida e strutturata, cui si chiede non a caso una doppia prestazione: garanzia di un limite sicuro all’espandersi della sua attività, a tutela delle soggettività distinte che compongono l’intero, ma anche maggiore forza nella rappresentazione della comune esistenza politica, nel perseguimento dell’interesse comune. Il costituzionalismo difende spazi di autonomia, ma costruisce anche unità politiche. Colloca i primi dentro le seconde, e nello stesso tempo impedisce alle seconde di assorbire i primi. Un compito richiama l’altro, in modo circolare e sostanzialmente indissolubile. Il costituzionalismo non ha quindi quasi mai una logica solo difensiva, e fin dall’inizio pretende invece di concorrere alla costruzione di quel potere comune, nei confronti del quale rivendica pure, e non di meno, limiti e garanzie. Nel capitolo iniziale del volume si richiama quindi, alle origini del costituzionalismo, una realtà in cui una straordinaria pluralità di soggetti e di forze, concretamente presenti sui molteplici territori di cui si compone l’Europa, ricerca punti di equilibrio, che garantiscano la permanenza dell’identità di ciascuna di quelle forze, ma che nello stesso tempo siano anche utili per promuovere unità più ampie e coese. Ciò che vale per i faticosi inizi dello Stato moderno in Europa vale anche in seguito, per le successive tappe della sua vicenda e di quella dello stesso costituzionalismo. Sarà così per i diritti naturali individuali, che porteranno con sé l’idea ‘negativa’ del limite e della garanzia, ma anche quella ‘positiva’ della sovranità, del potere da costruire con il contratto sociale, per le finalità comuni e per la stessa garanzia dei diritti; per la ‘volontà generale’ della rivoluzione, garanzia per i rivoluzionari di una legge imparziale, che non punisce e non privilegia in modo irrazionale e diseguale, ma anche espressione di un potere finalmente sovrano, perché capace d’imporsi su ogni volontà particolare; per lo Stato di diritto dell’età liberale, sempre proteso a essere nello stesso tempo limitato e sovrano; e infine per gli Stati costituzionali democratici di oggi, nei quali un’affermazione forte dei diritti fondamentali della persona è sempre accompagnata da un’altrettanto forte ripresa del progetto collettivo, dei doveri di solidarietà, della rappresen-

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tazione nella Repubblica di una comune esistenza politica animata da finalità di fondo. Sarebbe difficile trovare nella storia del costituzionalismo un filo rosso altrettanto solido e persistente. Così, nella parte del volume dedicata ai ‘modelli costituzionali’, il tema dominante continua a essere quello dell’intreccio fra i due lati del costituzionalismo. Nel caso della Costituzione federale americana, che è certamente sul piano dei modelli la costituzione più rappresentativa sul versante ‘negativo’, del costituzionalismo dei limiti e degli equilibri, ciò che interessa è dunque, e non a caso, l’altro lato, ovvero la sua capacità di produrre, con la sua specificità, un autentico vincolo politico, una cittadinanza, in una parola un principio di unità politica. E per converso, nel caso delle costituzioni radicali, in particolare di quella giacobina del 1793, considerata la costituzione ‘politica’ per eccellenza, ciò che specularmente si mostra è la forza dell’altro lato del costituzionalismo, che si produce anche in questo caso nel prevedere una qualche forma di disciplinamento della volontà sovrana del popolo, che alla prova della storia si rivela dunque bisognosa comunque di forme costituzionali. Questo medesimo intreccio è divenuto poi particolarmente intenso e fertile nel Novecento, e più specificamente a partire dalle Costituzioni democratiche del Novecento, che ritornano più volte nella seconda parte del volume. Si afferma così, in quelle Costituzioni, il carattere inviolabile dei diritti fondamentali, ma entro una forma politica tenuta insieme dal necessario adempimento di precisi doveri di solidarietà politica, economica e sociale, tale da escludere interpretazioni di quei diritti tutte in ‘negativo’, di carattere iperindividualistico; e per converso, si torna ad attribuire la sovranità al popolo, ma non si manca di precisare che il suo esercizio deve svolgersi nelle forme e nei limiti dettati dalla Costituzione, in modo tale da escludere il risorgere di versioni radicali di carattere iperpolitico. È la forza storica del costituzionalismo, e la sua necessaria doppia vocazione, ciò che impedisce le soluzioni estreme. Il lato del limite e della garanzia impedisce alla Repubblica di rinnovare concezioni monistiche e volontaristiche della sovranità. Ma nello stesso tempo il lato politico, che si esprime nella necessaria ricerca del principio di unità politica, impedisce a quella medesima Repubblica di ridursi nei limiti del mero strumento di garanzia dei diritti.

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E che cos’è il complesso panorama costituzionale europeo, cui sono dedicati in questo volume i capitoli conclusivi, se non un terreno in cui si mostra con particolare evidenza questa inclinazione storica del costituzionalismo, e in particolare del nostro tempo, a intrecciare, a mediare, a commisurare? In effetti, ciò che sta maturando oggi in Europa è una riscrittura del principio di sovranità, di cui gli attuali portatori sono gli Stati nazionali, entro una forma politica più ampia: come diciamo in diversi punti del volume, l’immagine prevalente è quella dell’Europa come intero fatto di parti distinte. Qualcosa che si pone su una sorta di punto medio, a partire dal quale non si procede alla demolizione degli Stati nazionali, ma che prevede però, nello stesso tempo, un processo di progressiva costruzione della comune forma politica. Qualcosa di simile al classico doppio movimento del costituzionalismo, della resistenza e della partecipazione, da cui abbiamo preso le mosse. Qualcosa che richiama oggi, più che mai, i tempi storici lunghi del costituzionalismo. Qualcosa infine che per tutti questi motivi è molto lontano dal pensiero semplice, di stampo hobbesiano, della sovranità che si afferma o si nega, senza soluzioni intermedie. E ai tempi storici lunghi si è condotti a pensare anche affrontando problemi capitali come quello dell’uguaglianza. Nel capitolo dedicato a questo tema emerge infatti l’insufficienza di un approccio continuistico tutto racchiuso nell’orizzonte determinato dai secoli più recenti, che fa scorrere una certa vicenda nel senso del mero perfezionamento, dalla ‘volontà generale’ della rivoluzione fino alle Costituzioni di oggi. In realtà, le Costituzioni democratiche del Novecento, su questo punto come su altri, rappresentano anche un forte elemento di discontinuità, che impedisce oggi di trattare il principio di uguaglianza esclusivamente entro il quadro inaugurato dalla rivoluzione. E nel sindacato della legge che in proposito è svolto con sempre maggiore ampiezza dalle Corti Costituzionali non è difficile riconoscere un’altra radice, per lo meno parimenti rilevante, che è quella equitativa, dello ius dicere, di ben più risalente matrice, in tutta Europa. Ovviamente, la presenza di questa radice non annulla certo l’influenza ampiamente esercitata dal modello rivoluzionario della legge come necessaria fonte di giustizia e di uguaglianza, ma la modera, si innesta su quel modello, in qualche modo lo contraddice, o quanto meno lo tempera. Emerge di nuovo, in una parola, la tendenza

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a mediare, a combinare. E insieme, il bisogno di comprendere i ‘problemi del costituzionalismo’, quelli di oggi, cui è dedicata la seconda parte del volume, a partire da una visione storica complessiva, collocata su tempi lunghi. Lo stesso deve dirsi per la tanto dibattuta questione del costituzionalismo di fronte all’imponente e persistente tradizione del positivismo giuridico. Nel capitolo a ciò dedicato, non si nasconde la nostra preferenza per un approccio costituzionalistico che della Costituzione come norma suprema sappia valorizzare tutte le potenzialità, spesso forzatamente inespresse nell’età del diritto pubblico statale e del positivismo giuridico trionfante, ovvero nel tempo compreso tra la rivoluzione e le Costituzioni del Novecento. Secondo noi è in primo luogo importante ribadire la storicità delle soluzioni emerse in quell’età, in quel tempo. Non vi sono soluzioni, neppure quelle del positivismo giuridico, che possano aspirare ad assumere carattere universale. E il nostro tempo, apertosi all’incirca alla metà del Ventesimo secolo, ha problemi nuovi, che non possono essere affrontati esclusivamente con gli strumenti del diritto pubblico statale, come se fossimo eredi in modo pacifico di una tradizione ininterrotta. C’è però, anche in questo caso, un secondo lato da esplorare. Sarebbe un grave errore reagire alla storica dominazione del positivismo giuridico in nome di una vaga filosofia dei diritti dell’uomo, dimenticando del tutto il peso e la rilevanza del principio di unità politica. È certamente più che legittimo ricercare nuove forme politiche, diverse da quella classica statale, ad esempio sul piano sovranazionale. Ma deve trattarsi di forme capaci di esprimere quel principio di unità, senza il quale non si fonda alcuna obbligazione politica, e dunque nessuna costituzione. Anche su questo piano, ritorna il pensiero della mediazione, che impone di non dimenticare del tutto, in questa rinnovata stagione del costituzionalismo, il tradizionale fondamento delle costituzioni nel principio di unità politica. Del resto, il costituzionalismo si è sempre battuto, e in particolare proprio nel Novecento, per realizzare una piena positività della costituzione come norma giuridica, in quanto tale capace di rappresentare, e generare, autentica obbligazione politica. Insomma, il costituzionalismo, nel momento in cui supera e trascende i confini segnati dal positivismo giuridico, non può correre il rischio di librarsi nel vuoto. In fondo, se c’è un’in-

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variante nella storia del costituzionalismo è proprio quella duplice vocazione da cui abbiamo preso le mosse: a resistere, per affermare o mantenere sfere di autonomia, diritti, identità distinte, ma anche a partecipare, per concorrere a determinare i caratteri di una comune appartenenza, di una comune esistenza politica. M.F.

In questi ultimi anni le questioni di storia del costituzionalismo si sono sempre più intrecciate con le problematiche odierne, con le difficoltà e le prospettive del costituzionalismo di oggi. I capitoli che compongono questo volume ne sono una testimonianza. Ciascuno di essi è infatti nato da una particolare occasione, in cui, da angolature diverse, lo storico del costituzionalismo veniva chiamato a porsi dentro questo intreccio fra storia e teoria, fra passato e presente, sollecitato di volta in volta dai filosofi del diritto o della politica, dai costituzionalisti, dagli storici del diritto, delle dottrine o delle istituzioni politiche. Si è potuto così constatare come vada riformandosi una discussione che ha in realtà per tutti, indipendentemente dalle discipline, un unico centro: la ‘costituzione’ stessa, la sua storia e la sua teoria. Per avermi dato la possibilità in questi anni di partecipare a tale discussione, portandovi il mio contributo, ringrazio gli amici e i colleghi, che mi hanno coinvolto nelle loro iniziative. E siccome sono molti, non sto a nominarli uno per uno. Rispetto alla versione originale, tutti i saggi hanno subito qualche modifica, funzionale a far ancor più risaltare l’ispirazione comune, e dunque la dimensione sostanzialmente unitaria del volume. I.1: inedito; con alcune modifiche, e nella versione inglese, destinato a E. Pattaro (ed. by), Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, vol. IX, A History of the Philosophy of Law from the Seventeenth Century to 1900 in the Civil-Law Tradition, ed. by H. Hofmann and D. Canale, New York, Berlin and Heidelberg. I.2: in F. Mazzanti Pepe (a cura di), Culture costituzionali a confronto. Europa e Stati Uniti dall’età delle Rivoluzioni all’età contemporanea, Genova, 2005, relazione al convegno internazionale (Genova, 29-30 aprile 2004). I.3: ora con il diverso titolo Il modello costituzionale radicale, in Il pensiero politico. Rivista di storia delle idee politiche e sociali, XL, 2 (maggio-agosto 2008), pp. 313 e ss. (il fascicolo raccoglie gli Atti del convegno in-

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ternazionale su «Magistrature repubblicane: modelli nella storia del pensiero politico», Perugia-Gubbio, 30 novembre-2 dicembre 2006). II.1: inedito; destinato al primo numero di Politica & Società. II.2: inedito; relazione al convegno su «Le ragioni dell’uguaglianza» (Milano, 15-16 maggio 2008), con il titolo Uguaglianza e Costituzione: un profilo storico, destinato agli Atti del convegno. II.3: incluso anche in M. Bertolissi, G. Duso e A. Scalone (a cura di), Ripensare la Costituzione. La questione della pluralità, Milano, 2008. II.4: inedito; destinato ai Quaderni del Dottorato di ricerca in Diritto ed Economia, Napoli, 2008.

Costituzionalismo

Parte prima

Per una storia del costituzionalismo

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Il costituzionalismo: un profilo storico

1. Premessa Il costituzionalismo è un movimento di pensiero fino dalle sue origini orientato a perseguire finalità politiche concrete, essenzialmente consistenti nella limitazione dei poteri pubblici e nell’affermazione di sfere di autonomia normativamente garantite. Il costituzionalismo appartiene integralmente all’età moderna, anche se nelle sue strategie sono ricorrenti problematiche che risalgono a epoche precedenti, a matrici antiche e medievali. Più precisamente, si può affermare che il costituzionalismo nasce e si afferma nel contesto del processo di formazione dello Stato moderno europeo. Se consideriamo lo Stato moderno europeo come una figura storica complessa, si può dire che accanto al suo primo lato, su cui si colloca il principio di sovranità e si svolge il processo di concentrazione del potere pubblico sul territorio, si pone un secondo lato, su cui opera proprio il costituzionalismo, sul versante della pluralità, dei limiti, delle garanzie, e anche della partecipazione. Per questo motivo, si può affermare che il costituzionalismo nasce insieme allo stesso Stato moderno, al fine di controllare, limitare, ricondurre a regole quei poteri pubblici, che iniziarono a porsi in posizione di centralità sui territori a partire dal Quattordicesimo secolo. In altre parole, ciò che caratterizza la storia costituzionale europea è il fatto che il processo di concentrazione dei poteri pubblici sul territorio, del potere di chiamare alle armi, di esigere le imposte, di amministrare la giustizia, è accompagnato fin dall’inizio dall’esigenza di fissare regole e limiti, anche in forma scritta, e anche attraverso lo strumento delle as-

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Parte prima. Per una storia del costituzionalismo

semblee rappresentative, Parliaments, o Landtage, o Cortes, o altro ancora. È questo il ‘costituzionalismo delle origini’, che è già ‘costituzionalismo’, perché già orientato allo scopo fondamentale della limitazione del potere a fini di garanzia, ma che non conosce ancora una dimensione che risulterà in seguito decisiva, ovvero il principio di uguaglianza1. I limiti non si pongono dunque a protezione di diritti individuali attribuiti a soggetti assunti come tra loro uguali, come nel paradigma giusnaturalistico moderno, ma a tutela di libertà e sfere di autonomia, essenzialmente di carattere corporativo e cittadino, che hanno il loro fondamento prima di tutto nella storia. E la ‘costituzione’, che questo costituzionalismo propugna, presuppone un corpo politico articolato e complesso, fatto di corpi distinti, di equilibri e di commisurazione fra poteri distinti e nello stesso tempo coesistenti. Il principio di uguaglianza, che era stato solo formulato sul piano teorico dalle dottrine di diritto naturale della metà del Diciassettesimo secolo, irromperà nella vicenda storica del costituzionalismo solo più tardi, praticamente alla vigilia della rivoluzione francese. La data in questo senso emblematica è quella del 1762, della pubblicazione del Contratto sociale di Rousseau. In quel torno di tempo tutto cambia nella storia del costituzionalismo, nel senso che la costituzione non potrà più essere raffigurata solo come la norma fondamentale di un corpo politico, garante dei suoi equilibri interni e della giusta commisurazione di tutti i poteri in esso operanti, com’era nel costituzionalismo delle origini fino a Montesquieu, e inizierà a essere considerata piuttosto come un atto, espressione esso stesso di sovranità, istitutivo di poteri chiamati, come nel caso della rivoluzione francese, a demolire l’antico regime, e conseguentemente a costruire una società nuova, fondata proprio sul principio di uguaglianza. Come sappiamo, le cose si porranno in modo parzialmente diverso nel caso dell’altra rivoluzione, quella americana, che non aveva da distruggere alcun precedente antico regime, e in cui si conservò quindi in modo più netto il costituzionalismo dei limiti 1 Sulle vicende del principio di uguaglianza, si veda il capitolo a ciò dedicato, nella seconda parte del volume.

1. Il costituzionalismo: un profilo storico

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e degli equilibri. Ma nel loro complesso, le rivoluzioni rappresentano comunque un momento di svolta nella storia del costituzionalismo, per il prodursi per il loro tramite di costituzioni scritte, frutto di espliciti poteri costituenti, istitutive di poteri dotati di sovranità. Ma ciò che determina la grande differenza sul piano storico nel costituzionalismo delle rivoluzioni rispetto al costituzionalismo delle origini rimane pur sempre e comunque il principio di uguaglianza, elaborato a partire dalle moderne dottrine giusnaturalistiche, in versioni più estreme, come nella linea che da Hobbes conduce a Rousseau, o più moderate, come nella linea che da Locke conduce a Kant. Da tali differenti versioni deriveranno anche diverse soluzioni costituzionali, rispettivamente più orientate a sottolineare la garanzia insita nella volontà generale e nel primato della legge generale e astratta, o a sviluppare forme di governo moderate e bilanciate, o comunque tecniche di limitazione dei poteri, ispirate da una logica di fondo di carattere antidispotico. Il costituzionalismo delle rivoluzioni è dunque in sé complesso e diversificato. Ma le diverse soluzioni proposte sono comunque differenti strumentazioni, come tali concepite in funzione di un obiettivo, che è comune: la garanzia dei diritti individuali e la realizzazione del principio di uguaglianza. Il costituzionalismo delle rivoluzioni non è però affatto, a sua volta, il costituzionalismo che dominerà la scena in Europa nei secoli successivi, e in particolare nel corso dell’età liberale. All’inizio del Diciannovesimo secolo inizia infatti a prodursi un’ulteriore trasformazione, che muove proprio dalla critica al costituzionalismo delle rivoluzioni. Il fronte della critica è duplice. Da una parte, il costituzionalismo rivoluzionario viene accusato di aver troppo confidato sulla volontà generale, sulle virtù del politico e della legge stessa quale necessario strumento di garanzia dei diritti. In questa linea, il nuovo costituzionalismo liberale, pur non negando affatto il valore primario della legge, né operando in concreto per una vera e propria opposizione della costituzione alla legge, pone il problema di un fondamento più sicuro delle sfere di autonomia degli individui. Il costituzionalismo in questa prima prospettiva opera per il valore fondamentale del limite. Ci sono qui le figure di Constant e di Tocqueville in Francia, ma c’è anche tutta l’elaborazione inglese sul primato delle laws of the land, e del

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rule of law, a partire dalla nota e feroce critica di Burke alla rivoluzione. Ma c’è anche un secondo fronte, come precedentemente si diceva. In questa seconda prospettiva, che all’inizio prende campo soprattutto in Germania, con la grande riflessione di Hegel, l’eccesso della rivoluzione che più si teme ha in un certo senso un segno opposto: quello di una rivoluzione che non aveva espresso un politico troppo forte e minaccioso, ma al contrario troppo debole, perché esclusivamente fondato sulla mutevole volontà degli individui, su un contratto sociale continuamente rinnovabile. Da questo punto di vista, il costituzionalismo del Diciannovesimo secolo tende a riaprire la ricerca di un forte principio di sovranità, per garantire maggiore stabilità alla società liberale e alle sue istituzioni. In questa linea, il valore fondamentale che anima il costituzionalismo è quello della tenuta dell’ordine sociale e politico, da cui tutto deriva, compresi i diritti, che solo nella legge dello Stato sovrano, rappresentativo di quell’ordine, possono trovare un’effettiva tutela. Riprendiamo ora i due aspetti, che caratterizzano insieme il costituzionalismo dell’età liberale, ovvero il costituzionalismo degli Stati nazionali del Diciannovesimo secolo, che sarà dominante fino alla nuova grande cesura degli anni Venti del secolo scorso. Come abbiamo visto, quel costituzionalismo si costruisce allontanando una duplice minaccia: quella di un dominio incontrollato della volontà generale sulla società, ma anche quella di un altrettanto incontrollato rinnovarsi del contratto sociale e del potere costituente. Il costituzionalismo dell’età liberale ricerca il limite e la garanzia, ma anche la sicurezza e la stabilità. Tale ricerca assumerà forme diverse nelle diverse esperienze nazionali, ma non potrà non svilupparsi su entrambi i versanti. In questo senso, si può affermare che nella seconda metà del Diciannovesimo secolo esisteva in Europa una comune cultura costituzionale, che in forme diverse tentava di far coesistere garanzia dei diritti e principio di sovranità politica, ricercando in questo senso un punto di equilibrio sufficientemente fermo, ovvero una garanzia dei diritti che non mettesse in discussione il principio di sovranità, e viceversa. Quando quell’equilibrio inizierà a rompersi, inizierà il declino del costituzionalismo dell’età liberale. Si aprirà una nuova e diversa fase, anche drammatica, con i regimi totalitari. Ma il costituzio-

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nalismo ritroverà successivamente la propria via, con le Costituzioni democratiche del Novecento2. 2. Il costituzionalismo delle origini Nel costituzionalismo delle origini c’è dunque una costituzione da affermare e da difendere, ma questa non presuppone alcun potere sovrano che rappresenti nella sua interezza la comunità politica cui la costituzione si riferisce, né è chiamata a garantire i diritti agli individui secondo il principio di uguaglianza. Tutte queste grandezze, come ‘sovranità’, ‘diritti individuali’, ‘uguaglianza’, sono sconosciute alla realtà politica e sociale entro cui prende forma il costituzionalismo delle origini. Ma, allora, com’è rappresentabile la costituzione di questo tempo storico, ovvero dei primi secoli dell’età moderna, precedenti le rivoluzioni di fine Settecento? Direi che è rappresentabile prima di tutto con riferimento a uno spazio politico e territoriale entro il quale opera un complesso di forze, che possono essere di origine feudale o corporativa, ma che possono essere anche le forze economiche e dei mestieri presenti sul piano cittadino. In quello spazio, quelle forze sono tenute in equilibrio secondo regole consuetudinarie, ma anche scritte, in genere contrattate con il signore, con colui il quale occupa una posizione di preminenza in quel determinato territorio, nello spazio di quella determinata città. L’insieme di quelle regole, e degli equilibri che ne risultano, è la costituzione. La costituzione così intesa sta in piedi, e si mantiene nel tempo, non in virtù di un principio di sovranità che la affermi dall’alto, e neppure sulla base di un principio democratico che la legittimi dal basso, ma per la sua capacità effettuale di garantire la pace e un equilibrio ragionevole tra le forze presenti sul territorio o nella città, che comprenda il riconoscimento dei loro diritti e delle loro libertà. Questi ultimi, ovvero i ‘diritti’ e le ‘libertà’, che possono essere sia quelli più risalenti nel tempo, di stampo medievale, in con2 In questo capitolo, si getterà un rapido sguardo alle trasformazioni costituzionali del Novecento nell’ultimo paragrafo. Più ampio spazio sarà dedicato nella seconda parte del volume alle problematiche contemporanee del costituzionalismo, e in particolare alle Costituzioni democratiche del Novecento.

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Parte prima. Per una storia del costituzionalismo

creto esistenti come privilegi di luoghi, o di ceti, o quelli nuovi, che si agitano all’interno della civiltà comunale, sono la ‘materia’ di cui si occupa il costituzionalismo delle origini. Per riconoscerli, e per garantire a essi uno spazio proprio, pur all’interno di una comune esistenza politica, è necessario che il governo del territorio, o della città, assuma una forma temperata o moderata, che nella cultura politica e costituzionale della prima età moderna è pensata con riferimento ai grandi modelli dell’antichità: la miktè politéia dei greci e la res publica dei romani. Una testimonianza preziosa in questo senso rimane quella di Niccolò Machiavelli (1469-1527), in particolare con i suoi Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio, composti fra il 1513 e il 1519. In queste pagine, il nostro costituzionalismo trova un suo primo principio fondamentale, che è contenuto nel concetto machiavelliano di ‘civile equalità’3. L’equalità di Machiavelli deriva dalla aequabilitas che si ritrova in Cicerone4, e non ha nulla a che fare con il principio di uguaglianza che si affermerà successivamente su base giusnaturalistica. L’equalità non si impone infatti fra gli individui, ma nel governo delle forze che operano all’interno di un territorio o di una città, in modo da riconoscere a ciascuna di esse uno spazio proprio, equo e commisurato, ed evitare così che esse si fronteggino in modo minaccioso, tale da compromettere l’integrità e la stabilità della res publica, della comune esistenza politica. Governare secondo equalità significa dunque governare con moderazione, facendo prevalere l’interesse a coesistere sulla tentazione di affermare in modo unilaterale le proprie pretese. Governare in modo moderato, secondo il principio di equalità, è dunque produttivo di pace e di concordia. È funzionale all’affermazione, e al mantenimento, di una costituzione territoriale, o cittadina, entro cui siano previsti spazi commisurati a ciascuna delle forze concretamente operanti. Il principio di moderazione è inoltre necessario al fine di garantire sicurezza e stabilità: accanto alla aequabilitas si pone così la firmitudo, come qualità in3 N. Machiavelli, Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio, in Id., Opere, a cura di S. Bertelli e F. Gaeta, Milano, 1960-1969, I, capitoli secondo e cinquantacinquesimo. 4 Cicerone, De re publica, I, XLV.

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trinseca delle forme di governo moderate, che sono in sé anche forme miste, e in quanto tali capaci di evitare quelle crisi frequenti e repentine che sono invece proprie delle forme di governo semplici, predisposte a degenerare facilmente nel loro contrario: dalla corruzione del regime oligarchico alla tirannia, e da questa all’estremo opposto del governo popolare, e così via con ulteriori reazioni a loro volta di segno contrario, secondo un andamento ciclico che Machiavelli ancora una volta recupera dai modelli classici. Prende così forma, già in questi primi secoli dell’età moderna, una costituzione, costruita sui due principi fondamentali della aequabilitas e della firmitudo, entrambi riconnettibili alla dimensione della ‘legge fondamentale’, ovvero della legge che stabilmente riconosce gli ambiti di potere dei soggetti concretamente agenti sul piano storico. Da Machiavelli muove un filone di pensiero, che potremmo definire di costituzionalismo repubblicano, che avrà una consistente fortuna, soprattutto in ambito anglo-americano5. Basterà pensare, più di un secolo dopo, a James Harrington (1611-1677), e alla sua opera maggiore, del 1656, ovvero The Commonwealth of Oceana6. Nella repubblica ideale di Harrington vi sono due fundamental laws, che nel loro insieme e nella loro interazione determinano l’equilibrio sociale e istituzionale. Si tratta delle legge agraria, che limita il valore della terra che ciascuno può possedere, creando le condizioni più favorevoli per l’accesso alla proprietà da parte di molti, e la legge elettorale, che differenzia il Senato, riservato ai proprietari con un censo elevato, dalla Camera popolare, in cui sono presenti tutti i proprietari, con la sola esclusione dei salariati, dei servants, dei nullatenenti, dei mendicanti. L’intento di Harrington è dunque quello di proporre il modello ideale di una repubblica moderata, fondata su un’ampia classe sociale media, e dotata di un governo misto, entro cui trovano spazio ed equilibrio le componenti aristocratiche e quelle democratiche. Il discorso di Harrington, a metà del Diciassettesimo secolo, in piena età moderna, dimostrava quanto fossero ancora vitali i rife5 Vedremo più avanti, nel paragrafo successivo, la presenza di questo costituzionalismo repubblicano nella rivoluzione americana. 6 J. Harrington, The Commonwealth of Oceana and a System of Politics, ed. by J.G.A. Pocock, Cambridge University Press, 1992.

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rimenti ai modelli antichi della miktè politéia e della res publica romana, che nella cultura del tempo continuavano a indicare come governo ideale un governo misto, e come costituzione per eccellenza la costituzione mista. Si può anzi affermare che proprio la costituzione mista è l’ideale costituzionale dominante in Europa fino alla metà del Diciottesimo secolo, quando si imporrà sulla scena il nuovo principio di uguaglianza, e il costituzionalismo muterà i suoi caratteri, proiettandosi ormai verso le rivoluzioni. Ma non si può certo considerare irrilevante il fatto che prima di quel momento, nel corso di tutta la prima età moderna, la cultura costituzionale dominante in Europa sia stata quella della costituzione mista. A quella costituzione, in Inghilterra, ma anche in Francia, e nei territori tedeschi, si affidò il compito di moderare la monarchia, di renderla potestas temperata, cui erano attribuiti i sommi poteri di governo, ma come espressione di una comunità politica articolata e differenziata, che nessuno aveva il potere di uniformare dall’alto. È qui imprescindibile un riferimento al modello costituzionale inglese, che proprio in quest’epoca costruisce la propria identità, che poi nel Diciottesimo secolo diverrà punto di riferimento obbligato nell’Europa intera. A partire da solide radici medievali, che ritroviamo nella Magna Charta del 1215, e nell’opera di Henry Bracton (1216-1268), il quale tra il 1250 e il 1259 raccolse e ordinò le leggi e le consuetudini del regno d’Inghilterra7, si sviluppa la consapevolezza del carattere dualistico del sistema costituzionale: da una parte il gubernaculum, entro cui il sovrano esercita la sua prerogativa, che comprende sicuramente la materia militare e i poteri di nomina agli uffici pubblici, dall’altra la iurisdictio, entro cui il sovrano opera in parlamento, secondo il principio del King in Parliament, per fare la legge e per regolare consensualmente il decisivo potere d’imporre i tributi. Alla metà del Sedicesimo secolo, quel modello era codificato. Lo ritroviamo in modo esemplare nell’opera di Thomas Smith (1513-1577), nel suo De Republica Anglorum, composto nel 1565, ma pubblicato solo nel 15838. Vi si ribadisce l’esistenza, nel mo7 H. de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, ed. by G.E. Woodbine, New Haven, 1915-1942. 8 T. Smith, De Republica Anglorum, ed. by L. Alston, Cambridge, 1906. Prima di Smith bisogna ricordare almeno J. Fortescue, De Laudibus legum Angliae,

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dello costituzionale inglese, di due immagini forti della sovranità: quella tradizionalmente contenuta nella prerogativa regia, ma anche quella presente in parlamento, inteso come il luogo istituzionale in cui tutto il regno nella sua complessità è rappresentato, dal re stesso, secondo il principio del King in Parliament, dai Lords e dai Commons, espressione delle comunità rurali e urbane. E anzi, si va sempre più affermando l’idea che questa seconda sia la raffigurazione da considerare prevalente, proprio per la maggiore intrinseca capacità del parlamento di rappresentare le infinite articolazioni sociali e locali di cui si compone il regno. Con Thomas Smith siamo però già alle soglie del conflitto costituzionale che attraverserà l’Inghilterra nel secolo successivo. Ciò che caratterizza il conflitto è il continuo riferimento al modello costituzionale consegnato dalla tradizione: è il concetto di ancient constitution a essere posto al centro del dibattito. Da una parte, il re è accusato, con le sue pretese neoassolutistiche, di sovvertire quella costituzione, ad esempio tentando d’imporre tributi senza il consenso del parlamento. Ma quel che è più significativo è che ciò vale anche in direzione opposta: così, nell’estate del 1642, il re inglese, nel rispondere alle celebri diciannove proposizioni a lui rivolte dal parlamento, in cui si chiedeva fra l’altro di condividere i poteri di nomina, rispose che esse non erano ricevibili perché ledevano l’ancient constitution, che riservava a lui il potere di governo, entro lo schema dualistico proprio del tradizionale modello costituzionale inglese9. Nel fuoco del conflitto costituzionale, si rinnova quindi l’idea che la ‘costituzione’ è in realtà un patrimonio storico, intrinsecamente razionale proprio perché fondato nella storia, che si è formato nel corso dei secoli, attraverso un’opera di sapiente composizione delle forze e delle istituzioni, per questa via poste in un ideale rapporto di equilibrio. Ancora una volta sulla base dei moed. by S.B. Chrimes, Cambridge, 1949, capitolo XIII, sulla celebre definizione dell’Inghilterra come dominium politicum et regale, che affianca alla monarchia il parlamento come rappresentazione ‘politica’ dell’esistenza del regno. 9 Per il suo carattere esemplare, come atto di accusa al re, si può ricordare il discorso parlamentare di James Withelocke del 29 giugno 1610. Il discorso di Withelocke, come anche la risposta del re alle diciannove proposizioni, cui ci si riferisce nel testo, sono contenuti in J.P. Kenyon (ed. by), The Stuart Constitution 1603-1688. Documents and Commentary, Cambridge, 1969.

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delli classici, della costituzione degli antenati, della pátrios politéia, la costituzione è considerata un prius, che contiene in sé la ragione e la misura della coesistenza. Divergere dalla costituzione significa abbandonare la strada maestra, far prevalere punti di vista unilaterali, contrari al suo carattere misto, e dunque alla sua aequabilitas, e intraprendere vie insicure, verso soluzioni instabili, rinunciando così anche alla firmitudo, che è l’altra grande virtù della costituzione. In Inghilterra, la grande idea della costituzione storica ha anche un significato più specificamente giuridico-normativo. Lo si coglie nella grande figura di Edward Coke (1552-1634), per la sua tenace difesa delle ancient common laws and customs of the realm, che nel loro complesso nient’altro sono se non la legge fondamentale, ovvero la costituzione stessa10. Affidare ai giudici la tutela di quelle leggi, eventualmente per circoscrivere la forza normativa della stessa legge del parlamento, quando essa sia diretta a sovvertirle, ha certamente il significato dell’affermazione di una legge ‘superiore’, ma non nel senso della moderna supremazia della costituzione e del conseguente controllo di costituzionalità. Ciò che si difende è piuttosto un insieme di leggi e di consuetudini, di patti e di accordi, che nel loro insieme rappresentano la common law, e che in questo senso precedono la legge del parlamento. Anche con Coke, si rimane quindi nell’ambito del costituzionalismo delle origini, dell’affermazione e della tutela della costituzione storicamente fondata. Ma ciò che più importa è che questo costituzionalismo rimarrà ben vivo nel corso di tutta l’età moderna, o comunque fino alla metà del Diciottesimo secolo, affermandosi ben al di là dei confini dell’Inghilterra, nel cuore dell’Europa continentale, in funzione di limitazione e contrasto nei confronti dell’assolutismo politico. L’accento cade qui ovviamente sulla Francia, al tempo delle guerre di religione. Passando alla Francia, diviene più evidente, in questo costituzionalismo, il ruolo di una particolare matrice, che è quella religiosa protestante. È il caso di François Hotman (1524-1590), con 10 E. Coke, Reports (1600-1659), London, 1826; Id., Institutes of the Laws of England (1628-1644), repr. in Classics of the English Legal History in the Modern Era, eds. by D.S. Berkowitz and S.E. Thorne, New York, 1979.

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la sua Franco-Gallia, opera pubblicata nel 157311. In questo autore, il carattere temperato e moderato della monarchia è riconnesso in modo chiaro all’esistenza, anche per la Francia, di una costituzione ‘antica’, in cui la utilitas rei publicae è trattata dal re alla presenza del pubblico consiglio, degli stati generali del regno. Ancora una volta, la costituzione ‘antica’ è anche mista perché prevede, accanto al re, il ruolo essenziale dei magnati, dei magistrati, per causa nobiliare o per elezione, e quello ancora più ampio del consenso, della rappresentazione dell’intera comunità politica. Si tratta di modelli ben noti, nell’ambito del costituzionalismo delle origini. Ma la radice protestante, nel contesto delle guerre di religione, introduce un elemento nuovo. È quello del patto originario, con il quale il popolo aveva affidato l’esercizio del potere al re. Diviene ora particolarmente chiaro, in questo costituzionalismo, che si tratta di un potere che può essere sempre ripreso, quando le clausole del patto vengano violate da parte del re, quando egli tenda a instaurare una forma di governo non moderata, che conduce alla tirannia. Così, in questi autori, inizia a farsi largo l’idea che il popolo esiste prima del re, e che quindi potrebbe esistere anche senza di lui. Ovviamente, non siamo di fronte a un pensiero eversivo. Come testimonia un importante libello del tempo, le Vindiciae contra tyrannos, pubblicate nel 1579, e provenienti anch’esse dallo stesso ambiente politico e culturale ugonotto, la resistenza attiva e diretta del popolo è solo una sorta di caso limite, mentre è esplicitamente vietata la resistenza individuale12. Il fatto è che il popolo è ancora ben lontano dall’essere concepito come un insieme di individui, o unitariamente come una ‘nazione’, ed è piuttosto inteso ancora come un insieme di cerchie, città, ordini, province: sono gli ufficiali e i magistrati che rappresentano queste diverse realtà coloro i quali legittimamente resistono al re. Seguendo i modelli antichi, è la componente aristocratica che difende la costituzione dall’esorbitanza di quella monarchica. E difendendo la co11 F. Hotman, Franco-Gallia, eds. by R.E. Giesey and J.H.M. Salmon, Cambridge, 1972, in particolare i capitoli XIX e XXV, per i temi trattati nel testo. 12 Vindiciae contra tyrannos, Stephanus Junius Brutus (ma la paternità dello scritto è ancora incerta), Edinburgh, 1579; ed. it. a cura di S. Testoni Binetti, Torino, 1994.

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stituzione difende il popolo stesso, che è realtà in sé ordinata, di carattere storico-naturale, non artificiale. La stessa matrice, e caratteri analoghi, ritroviamo anche fuori dalla Francia delle guerre di religione. Ci riferiamo in particolare alla Politica methodice digesta di Johannes Althusius (1557-1638), pubblicata per la prima volta nel 160313. In Althusius abbiamo lo stesso popolo delle Vindiciae e degli autori protestanti francesi. È un popolo che è uno, ma che è fatto di parti distinte, di ordini e di territori diversi, che tali rimangono, pur all’interno del medesimo popolo. Diviene ora ancora più chiaro che cosa sia in concreto la legge fondamentale per il nostro costituzionalismo delle origini. È ciò che Althusius chiama la universalis consociatio, ovvero il patto che lega, in senso orizzontale, le diverse realtà, corporative, cittadine, territoriali, in modo che esse siano pacificamente contenute in un solo popolo. Lì c’è il fondamento della stessa res publica, e dunque la sua legge fondamentale. Ma quest’ultima, a sua volta, non è rappresentabile come una norma in senso moderno, dotata di sufficiente generalità e astrattezza. Essa è piuttosto, in concreto, l’insieme dei patti e degli accordi che tengono unita la comunità politica, che attribuiscono a ciascuna sua parte diritti e doveri commisurati, limitando così anche il potere del re. La ‘costituzione’ non è una norma che si applica alla comunità, per volontà di un potere definito, perché essa è, nella sua essenza, nient’altro che la comunità stessa, nel suo aspetto più basilare e caratterizzante. Si potrebbe ora chiedere: quando inizia il superamento di questo costituzionalismo? È evidente che un’altra via, opposta a quella del nostro costituzionalismo, era intrapresa da tutti coloro che proponevano di uscire dalle situazioni di crisi, come quella del conflitto costituzionale in Inghilterra, o quella delle guerre di religione in Francia, seguendo una direzione opposta: non invocando l’antica costituzione mista, da restaurare, ma invocando piuttosto un potere forte, cui attribuire senza più esitazioni i poteri di sovranità.

13 J. Althusius, Politica methodice digesta, Herborn, 1614, terza ed., repr. Aalen, 1961, in particolare i capitoli V, IX, XVIII, XIX, XXXVIII, per i temi trattati nel testo.

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È questo il caso in Francia di Jean Bodin (1529-1596), autore de Les six livres de la Rèpublique, pubblicati per la prima volta a Parigi nel 157614. Ovviamente, anche Bodin vive nel proprio tempo storico. E così, la forma di governo che egli propone è anch’essa mista e moderata, con la presenza degli stati generali. Tale forma di governo si determina però, e si svolge per intero, sul piano dell’arte politica, ancora dominata dalla tradizione medievale, e dunque ispirata dai criteri della prudenza e dell’equilibrio, e anche consapevole dei propri limiti. Ma la grande novità è data dal fatto che tutto questo è ora semplicemente gouvernement, nel senso di una mera organizzazione dei poteri e delle procedure di decisione, che non caratterizza più nella sua essenza l’éstat, ovvero il regime politico. Quest’ultimo è ora collocato su un piano diverso e nuovo, che possiamo considerare anche superiore, e in cui nessuna forma mista è più possibile. È questo, in una parola, il piano della sovranità. Così, non si potrà più dire che la Francia ha una costituzione monarchica mista e temperata, e si dovrà invece dire che la Francia ha una monarchia, che governa in modo misto e temperato. E, dunque, la Francia ha un regime politico che nella sua ‘essenza’, prima di articolarsi in una determinata forma di governo, è monarchico perché monarchici sono i poteri sovrani, che Bodin elenca: il potere di dare e di annullare la legge, il potere di dichiarare la guerra e di concludere la pace, il potere di decidere in ultima istanza le controversie fra i sudditi, il potere di nominare i magistrati, e infine anche il pur controverso potere d’imporre i tributi. Nelle pagine di Bodin, per quanto ancora in modo embrionale, è contenuto l’inizio di una nuova fase nella storia del costituzionalismo. In prospettiva, il costituzionalismo dovrà infatti ridefinirsi, in un’epoca che sarà sempre più caratterizzata da quel principio di sovranità, che Bodin aveva per primo espresso, e che il mondo medievale, e anche dei primi secoli dell’età moderna,

14 J. Bodin, Les six livres de la Rèpublique, Paris, 1583, repr. Aalen, 1977; tr. it. I sei libri dello Stato, a cura di M. Isnardi Parente e D. Quaglioni, Torino, 1964-1997, in particolare I, capitoli ottavo, nono e decimo; II, capitoli primo, secondo e settimo; III, capitolo settimo; IV, capitolo sesto; VI, capitolo sesto, per i temi trattati nel testo.

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non conosceva. Non bisogna però pensare a un crollo improvviso del costituzionalismo delle origini. Anzi, quel costituzionalismo, per quanto mischiato con elementi nuovi, rimarrà ben vivo praticamente fino alla metà del Diciottesimo secolo, e quindi fino alle soglie della rivoluzione. Da questo punto di vista, è notoriamente emblematica l’opera di Montesquieu (1689-1755), soprattutto con il suo celebre Esprit des Lois, pubblicato nel 1748. In quest’opera è già ben presente la dimensione della moderna libertà politica, ovvero di una libertà garantita agli individui da una legge comune positivamente stabilita, ma è altrettanto chiaro il nesso forte, e imprescindibile, fra tutela dei diritti e forma moderata di governo, in una linea ancora indubbiamente debitrice della tradizione del costituzionalismo delle origini. Infatti, nella ricostruzione di Montesquieu, la tutela dei diritti non è legata ai caratteri intrinseci della legge, alla sua generalità e astrattezza, come sarà in seguito con la volontà generale della rivoluzione, ma al fatto che quella legge è il risultato di una volontà prudente e moderata, di un ordinamento dei poteri antidispotico, ispirato al grande criterio dell’equilibrio. Com’è noto, Montesquieu indica a questo proposito una costituzione ideale, che è molto vicina alla tradizionale costituzione d’Inghilterra. Il dispotismo che minaccia tale costituzione, e l’equilibrio dei poteri che essa garantisce, può provenire per Montesquieu da due direzioni: dalla monarchia, ma anche da un eccesso opposto, di tipo democratico, che si ha quando il popolo pretende di sopprimere il Senato, ovvero la necessaria componente aristocratica del legislativo, o di ridurre l’esecutivo, che deve rimanere monarchico, a una mera proiezione del legislativo dominato dai rappresentanti del popolo sovrano. La ricostruzione di Montesquieu è d’importanza decisiva perché lega in modo stretto il costituzionalismo, inteso come opposto logico e storico del dispotismo, a una forma di governo che comprende necessariamente due camere, di cui una a base aristocratica, e un esecutivo a titolarità monarchica, in linea generale dotato di un potere di veto nei confronti del legislativo. Mentre quel medesimo costituzionalismo, pur essendo già fortemente indirizzato verso una moderna tutela dei diritti, è assai meno legato a un’affermazione forte ed estesa del principio di uguaglianza, delle cui versioni estreme anzi diffida, potendo esse condurre a un eccesso di tipo de-

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mocratico, ovvero a una forma di dispotismo, che altera l’equilibrio dei poteri15. Nella medesima linea si devono almeno ricordare i Commentaries on the Laws of England, di William Blackstone, pubblicati fra il 1765 e il 176916. Potrà forse sorprendere l’associazione alla forma moderata di governo di una voce come quella di Blackstone, nota per le sue affermazioni, proprio in quest’opera, relative alla sovranità del parlamento inglese, apertamente definita come assoluta e incontestabile. Ma in realtà il parlamento di cui si proclamava la sovranità era ancora quello della tradizione costituzionale inglese, del King in Parliament, lo stesso presente nell’opera di Montesquieu. Affermare la sovranità di tale parlamento significava dunque affermare l’irrinunciabilità di quella tradizione per la tutela dei diritti degli individui, in questo caso degli inglesi. E significava soprattutto contrastare la nuova tendenza democratica, che anche in Inghilterra stava emergendo attraverso il nuovo ruolo dei partiti, del corpo elettorale, delle maggioranze parlamentari. In quella linea, si sarebbe finito per demolire il tradizionale equilibrio dei poteri, e in particolare la separazione tra legislativo ed esecutivo, perché si sarebbe affermata un’autorità politica, quella della maggioranza e del primo ministro, che avrebbe assommato in sé le prerogative di entrambi i poteri, del potere di fare la legge, e del potere di governare, di amministrare le risorse, di scegliere gli uomini, di provvedere ai bisogni del paese. Così, quasi verso la fine del Diciottesimo secolo, e a un passo dalle rivoluzioni, il costituzionalismo, pur essendo ormai emancipato dal vecchio quadro medievale dei corpi e dei ceti, e pur essendo quindi indirizzato verso la moderna tutela dei diritti individuali, rimane fortemente legato ai modelli del costituzionalismo delle origini, e in particolare all’ideale della forma di governo moderata o temperata. E soprattutto quel costituzionalismo, come 15 Montesquieu, Esprit des Lois, in Id., Oeuvres complètes, ed. D. Oster, Paris, 1963; tr. it. Lo spirito delle leggi, a cura di S. Cotta, Torino, 1965, II, 4; VIII, 2; XI, 4 e 6, per i luoghi più significativi in rapporto alle problematiche affrontate nel testo. 16 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford, 17651769, eds. by S.N. Katz et al., University of Chicago Press, 1979, Introduzione, sezione seconda; e I, capitoli primo, secondo e ottavo, per i temi cui si accenna nel testo.

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appare ben chiaro nel caso di Montesquieu e dello stesso Blackstone, non opera solo contro l’esorbitanza dei poteri tradizionali, come quello monarchico, ma anche contro le nuove tendenze di stampo democratico, che come in Inghilterra volevano fondare il governo sul potere della maggioranza, a sua volta radicata nel consenso popolare. Questa tendenza verso quella che lo stesso Montesquieu chiamava l’eguaglianza «estrema» doveva essere combattuta dal costituzionalismo, in nome dei più antichi ideali della moderazione e dell’equilibrio. All’inizio delle rivoluzioni, costituzionalismo e democrazia non erano affatto alleati. 3. Il costituzionalismo delle rivoluzioni In realtà, c’era anche un’uguaglianza estrema alle origini della stessa età moderna. Solo che essa era estranea al percorso del costituzionalismo che fin qui abbiamo seguito. Non si legava affatto alle immagini, in origine antiche e medievali, della limitazione del potere, dell’equilibrio dei poteri. Al contrario, si fondava su una cesura netta fra tutto quel mondo e un mondo assunto come integralmente nuovo, in cui al posto di una pluralità di poteri si poneva sostanzialmente un solo potere pienamente sovrano, di fronte al quale vi erano ormai, in modo speculare, solo ed esclusivamente gli individui astrattamente intesi, in questo senso tra loro radicalmente uguali. Un simile modo d’interpretare l’età moderna era così nettamente in contrasto con la realtà politica e sociale da dover essere necessariamente pensato in astratto, attraverso il grande artificio dello stato di natura. Il maestro in quest’operazione fu senza dubbio Thomas Hobbes (1588-1679). La sua opera maggiore, il Leviatano, è pubblicata nel 1651, a ridosso dei drammatici avvenimenti del 1649: la condanna a morte del re, l’abolizione della Camera dei Lords, il crollo della tradizionale costituzione mista17. Hobbes rilegge la storia di quella costituzione in una direzione opposta a quella di coloro che per lungo tempo l’avevano esaltata. In essa non era 17 T. Hobbes, Leviathan, ed. by R. Tuck, Cambridge University Press, 1991; tr. it. Leviatano o la materia, la forma e il potere di uno Stato ecclesiastico e civile, a cura di A. Pacchi, Roma-Bari, 1989, capitoli sedicesimo, diciassettesimo, ventunesimo e ventiseiesimo, per i temi affrontati nel testo.

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contenuto un ordine plurale e composito profondamente radicato nella storia del regno, ma il germe della dissoluzione di ogni ordine, come puntualmente stava accadendo con la guerra civile. E quel germe stava proprio nel carattere misto della costituzione, che dava spazio alle fazioni, che impediva di decidere in modo chiaro e netto a favore del Commonwealth, dello Stato. Si doveva dunque rifondare l’ordine politico, e con esso la costituzione. Ma per farlo non si doveva ripartire dalla concreta realtà dei soggetti politici, dai ceti, dalle città, dai territori, perché tali soggetti avrebbero certamente reinstaurato quella logica della pattuizione, che Hobbes considerava distruttiva. Si doveva piuttosto ripartire dallo stato di natura, e dunque dagli individui astrattamente intesi, e come tali fra loro perfettamente uguali. Ma l’uguaglianza, nello stato di natura, non è altro che la pretesa di ciascuno, e dunque di tutti, di accedere a tutto. Ed è dunque la via che conduce, di nuovo, alla guerra civile, alla perdita della prospettiva stessa dell’ordine politico. Quegli individui scelgono quindi razionalmente di uscire dallo stato di natura, e di riconoscere un sovrano, che autorizzano a esprimere un’autorità dotata di forza vincolante. Da quel momento, attraverso il grande artificio della rappresentanza, essi non sono più una moltitudine d’individui, ma una realtà finalmente ordinata, ovvero un popolo. E recuperano anche un frammento dell’originaria uguaglianza totale, che consiste ora nella uguale sottoposizione di tutti alla medesima autorità, al medesimo potere sovrano. Quest’ultimo è molto più del potere principale, che si trova al centro della costituzione, come in fondo era ancora per Bodin: esso è ora piuttosto il presupposto necessario per l’esistenza stessa della costituzione, perché senza il riconoscimento del sovrano non si sarebbe dato nessun ordine politico, e dunque nessuna attribuzione di diritti agli individui, in definitiva nessuna costituzione. Ora, se per costituzionalismo intendiamo quello che fin qui abbiamo conosciuto, ovvero la ricerca di un certo equilibrio fra i poteri, e anche l’esercizio, per quanto moderato, di un certo diritto di resistenza nei confronti del sovrano divenuto tiranno, bisogna concludere che con Hobbes siamo ormai fuori dalla storia del costituzionalismo: per Hobbes infatti l’equilibrio dei poteri non è altro che la condizione di un sistema politico e sociale incapace di decidere, e dunque destinato alla dissoluzione, mentre il

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diritto di resistenza non è altro che sedizione, ovvero tentativo di una volontà particolare di attaccare il sovrano, che rappresenta invece la generalità, e con essa la speranza di un ordine e di un pacifico godimento dei diritti. Ma, in realtà, per un altro verso, con Hobbes siamo, nello stesso tempo, alle origini di un altro costituzionalismo, che influenzerà non poco almeno una delle due rivoluzioni di fine Settecento, quella francese. È quel costituzionalismo, sconosciuto ai secoli precedenti il Diciassettesimo, che parte dall’affermazione dell’uguaglianza degli individui nello stato di natura, e arriva, con un passaggio già presente in Hobbes, all’affermazione della uguale sottoposizione di quegli individui al medesimo sovrano. In questa linea, al costituzionalismo non interessano tanto gli equilibri e i limiti, quanto la coerenza della volontà del sovrano. Il compito del costituzionalismo diviene così quasi esclusivamente quello di preservare il carattere ‘generale’ di tale volontà, in modo che nessuna volontà particolare sia privilegiata, e in modo che in essa siano garantiti i diritti di tutti e di ciascuno, su un piano di perfetta uguaglianza. Non sarà difficile rileggere in questa linea la stessa Dichiarazione dei diritti del 1789, che inaugura la rivoluzione francese. In essa troviamo infatti l’uguaglianza derivante dal fondamento naturale, per nascita, dei diritti, ma anche, e forse soprattutto, quell’uguaglianza che deriva dalla forza della legge, ovvero dalla uguale sottoposizione di tutti alla medesima legge intesa come espressione del principio di sovranità, che con la rivoluzione diviene ora sovranità della nazione. Gli stessi diritti degli individui, prima affermati nella Dichiarazione come preesistenti all’autorità politica, divengono poi possibili e concreti solo in quanto la legge li preveda. E anzi, la legge, proprio in quanto ‘volontà generale’, assume caratteri di tale forza e autorità da rendere difficile la sua contestazione sul piano legale. Una volontà diversa da quella del legislatore, capace di contrastare quella volontà, creerebbe infatti, sulla scia di Hobbes, non già un sistema più equilibrato e una più efficace garanzia dei diritti, ma un’intollerabile confusione sull’attribuzione dei poteri sovrani. Ma, per arrivare alla rivoluzione, manca ancora un passaggio. Se la missione della legge è la realizzazione del principio di uguaglianza, e se tale realizzazione avviene tramite il carattere ‘genera-

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le’ della legge, come garantire che il legislatore non ceda alle pressioni delle volontà particolari e personali? Come mantenere integro nel tempo quel carattere ‘generale’? Era necessario, in una parola, che il legislatore fosse continuamente richiamato all’adempimento della sua missione, che era quella di generare uguaglianza. E il soggetto che lo richiamava non poteva non essere quello che lo aveva istituito, ovvero il popolo sovrano. Era questa la prospettiva che balzava fuori in modo più evidente dal Contratto sociale di Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), pubblicato nell’aprile del 176218. È questo, in una parola, il principio democratico, del tutto assente nella ricostruzione di Hobbes, in cui il ‘popolo’, completamente identificato con il suo sovrano, non poteva certo esprimere una propria autonoma volontà. Sul piano della dottrina costituzionale, Rousseau si muove certamente sulla scia di Hobbes, nel senso che per entrambi gli autori la garanzia dei diritti non è da affidare all’equilibrio dei poteri, ma alla forza della legge generale e astratta. Ma Rousseau introduce un elemento nuovo, che è quello della diffidenza nei confronti dei governanti, e dunque il timore che la stessa legge possa essere di nuovo conquistata dalla forza corrosiva delle volontà particolari. Per questo, era necessario che il popolo sovrano rimanesse vivo, e che esso avesse permanentemente in mano il potere di rivedere i termini e le condizioni del patto costituzionale, compreso il potere di fare la legge, solo parzialmente delegato, ma non certo ceduto. Di fronte a un potere che palesemente subiva le pressioni degli interessi particolari, il popolo poteva e doveva richiamare a sé l’esercizio diretto della funzione legislativa, in modo da restaurare il regno della volontà generale. E quando il popolo sovrano operava in questa linea, nulla poteva contrastare la sua volontà. Nessuna ‘legge fondamentale’, nessuna ‘costituzione’ poteva essere opposta al popolo sovrano che intendeva esprimere la volontà generale. Il costituzionalismo delle rivoluzioni, a partire dal paradigma giusnaturalistico dell’uguaglianza tra gli individui, non richiama 18 J.-J. Rousseau, Le Contrat social (1762); tr. it. Il contratto sociale, a cura di V. Gerratana, Torino, 1994, I, capitoli sesto, settimo e ottavo; II, capitoli primo, secondo, quarto e settimo; III, capitoli primo, decimo, tredicesimo e quindicesimo, per i temi cui si accenna nel testo.

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dunque solo il dominio della legge generale e astratta, ma anche, nella versione rousseauviana, un inesauribile potere del popolo di fare la legge, di disporre della costituzione. Tutta la rivoluzione francese sarà percorsa da questa problematica. Da una parte, cercherà d’imporre una forte rappresentanza politica, con il connesso divieto di mandato imperativo, considerando come espressione della ‘volontà generale’ ogni legge voluta dai rappresentanti della nazione, ma dall’altra sarà assai spesso predisposta a temere che proprio attraverso la rappresentanza la stessa ‘volontà generale’ si deteriori, e il popolo corra il rischio di perdere la propria originaria sovranità, come si riteneva nella linea giacobina, in gran parte da ricondurre allo stesso modello presente in Rousseau. La rivoluzione oscillerà così a lungo tra democrazia rappresentativa e democrazia diretta, fra loro opposte, ma che avevano però in comune l’avversione nei confronti del nostro costituzionalismo delle origini. E, infatti, né la sovrana assemblea dei rappresentanti della nazione né il popolo sovrano di Rousseau accettavano volentieri di essere bilanciati da altri poteri, o di essere limitati da una legge fondamentale, da una costituzione. Da qui, la difficoltà, all’interno di questo modello, d’introdurre una forma qualsiasi di controllo della costituzionalità della legge, o di conseguire un equilibrio stabile tra i poteri. Tuttavia, quello che abbiamo fin qui rappresentato non è certo tutto il costituzionalismo delle rivoluzioni. La stessa rivoluzione francese si muove entro coordinate più ampie e complesse di quelle fin qui individuate. E accanto alla rivoluzione francese si pone poi quella americana, che ha ispirazioni per lo meno in parte diverse. Non si deve insomma commettere l’errore di ricondurre tutto il costituzionalismo delle rivoluzioni alla linea che da Hobbes, e dalla sua interpretazione in senso radicale del moderno principio di uguaglianza, conduce a Rousseau, al potere del popolo sovrano. In realtà, già alle origini di quel costituzionalismo esistono versioni diverse dello stesso principio di uguaglianza, che lo interpretano in modo meno radicale, per quanto sempre all’interno del paradigma moderno dei diritti individuali. Viene qui in primo piano la fondamentale opera di John Locke (1632-1704), soprattutto con i suoi Due trattati sul governo, scritti nel corso degli anni Ottanta del Diciassettesimo secolo, e pub-

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blicati nel 169019. Anche Locke muove, come Hobbes, dallo stato di natura. Ma ne ha una concezione assai diversa, da cui derivano conseguenze ben precise sul piano dell’elaborazione del modello costituzionale. Lo stato di natura di Locke, infatti, non è uno stato di conflitto determinato dalla tendenza di tutti gli individui, su un piano di perfetta uguaglianza, a un’illimitabile appropriazione dei beni. È invece una condizione in cui ciascuno è già ragionevolmente capace di riconoscere la property dell’altro, limitando le proprie pretese. Il primo passo verso la costruzione dell’ordine sociale è quindi già compiuto nello stato di natura. L’autorità politica, che il contratto sociale istituisce, non nasce dunque per stabilire un ordine che altrimenti non esisterebbe, come in Hobbes, ma per perfezionare un ordine che le preesiste, e che contiene già, per lo meno in embrione, le proprietà e i diritti degli individui20. C’è qui la radice dell’altro lato del costituzionalismo delle rivoluzioni, e della stessa rivoluzione francese, che con il secondo articolo della Dichiarazione del 1789 proclamava come «fine» dell’«associazione politica» proprio la «conservazione» dei diritti naturali. Ma in cosa consiste più precisamente il perfezionamento dello stato di natura? Locke lo indica quasi con minuzia: la presenza di una legge che rappresenti la misura comune del torto e della ragione nelle controversie fra gli individui, un giudice certo e imparziale su cui poter sempre contare per una pronta applicazione della legge, e un potere ulteriore, quello esecutivo, che abbia in sé, in modo incontestabile, la forza necessaria a far eseguire le sentenze. Come ben si vede, l’autorità politica, che nasce con il contratto sociale, ha essenzialmente il compito di risolvere in modo pacifico le controversie fra gli individui, di mantenere e garantire la sicurezza dei loro possessi, dell’esercizio dei loro diritti21. Così, lo stesso potere legislativo, per quanto proclamato «supremo» da parte dello stesso Locke, in realtà è in sé limitato, proprio perché non nasce per generare i diritti, ma semplicemente per perfezionare la loro tutela, presupponendo la loro sostanzia19 J. Locke, Two Treatises of Government, ed. by P. Laslett, Cambridge University Press, 1988; tr. it. Due trattati sul governo e altri scritti politici, a cura di L. Pareyson, Torino, 1960. 20 Ivi, II, capitolo IV, paragrafo 22; e II, capitolo VII, paragrafi 89-91. 21 Ivi, II, capitolo IX, paragrafo 124.

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le preesistenza. Così, il potere legislativo non potrà disporre in modo arbitrario circa le vite e i beni degli individui, né togliere a un uomo una parte della sua proprietà senza il suo consenso, né operare mediante atti estemporanei, e dovrà invece promulgare leggi certe, e istituire giudici altrettanto certi e riconosciuti22. Infine, dal punto di vista della storia del costituzionalismo, l’altra grande differenza con Hobbes consiste certamente nel fatto che Locke non rompe affatto con la precedente tradizione costituzionalistica. Da essa recupera la grande idea, che più tardi sarà ulteriormente ripresa da Montesquieu, che l’ottima forma di governo è quella moderata e bilanciata, opposta a ogni dispotismo, a ogni forma di potere assoluto, sia esso quello di un re o di un’assemblea. Con Locke inizia inoltre a prendere forma, proprio sulla scia della tradizione, la separazione dei poteri, che è essenzialmente intesa come il divieto di assommare in un unico soggetto il potere di fare la legge e quello di governare, di amministrare le risorse, di scegliere gli uomini, di provvedere ai bisogni della collettività. Chi ha il potere di fare la legge non può poi scegliere gli uomini che saranno chiamati a eseguirla, e viceversa: chi ha la responsabilità di quella scelta, e amministra inoltre le risorse, non può essere legislatore. Quando un soggetto, sia esso re o assemblea, cerca di assommare i due poteri, legislativo ed esecutivo, si apre la possibilità dell’instaurarsi di un potere dispotico. In una parola, in questa situazione la costituzione è in pericolo, e con essa i diritti degli individui23. Com’è noto, Locke prevede in modo esplicito quest’ultimo caso, raffigurandolo proprio come dissoluzione del government, conseguente all’esorbitanza dei poteri, che provoca la rottura dell’equilibrio, finendo fatalmente per minacciare gli stessi diritti degli individui. In questa situazione, al popolo non rimane altro che il ben noto ‘appello al cielo’, che in concreto altro non è che la riconduzione diretta a sé medesimo del supremo potere istitutivo della forma politica, al fine d’istituirne una nuova, cui si possa di nuovo affidare un’equilibrata garanzia dei diritti. Tuttavia, questo ‘appello’ non ha nulla a che fare con il potere costituente 22 23

Ivi, II, capitolo XI, paragrafi 134-142. Ivi, II, capitolo XI, paragrafo 138; e II, capitolo XIV.

1. Il costituzionalismo: un profilo storico

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nel senso della rivoluzione francese, o con la sovranità del popolo di stampo rousseauviano. Esso infatti non è rappresentabile come un atto di volontà libero di determinarsi. Al contrario, in quella situazione, il popolo non può far altro che restaurare la forma di governo da cui si era deviato. La sua missione storica è predeterminata, perché non può volere altro che una forma di governo moderata e bilanciata, sempre più perfezionata, sempre meno esposta alla tentazione dell’esorbitanza dei poteri, sempre più efficace nella garanzia dei diritti24. Altro discorso è quello sull’individuazione concreta di tale forma di governo. C’è ovviamente il riferimento alla tradizionale forma di governo inglese, con la sua dualità di iurisdictio e gubernaculum, anche se Locke, con la sua dottrina dei diritti individuali, non è certo fermo a quel tipo storico di costituzionalismo. Ma per precisare questo punto, sarà necessario attendere lo svolgersi del secolo successivo, e il maturare della prospettiva costituzionalistica inaugurata da Locke a contatto con la filosofia illuministica. È esemplare in questo senso l’opera di Immanuel Kant (1724-1804), filosofo per eccellenza, ma anche pensatore capace di fornire contributi di assoluto rilievo nella storia delle dottrine costituzionali. Con Kant siamo ormai ben dentro il tempo della rivoluzione. Ma il costituzionalismo kantiano presuppone le dottrine dei diritti naturali e della forma di governo di Locke, così come la ‘volontà generale’ di Rousseau, anch’essa componente essenziale della rivoluzione, presupponeva il principio di sovranità che era stato inaugurato da Hobbes. Con una serie di saggi scritti e pubblicati tra il 1793 e il 179725, Kant indica la via della costituzione repubblicana, che ritiene esse24 Ivi, II, capitolo XIII, paragrafo 149; II, capitolo XIV, paragrafo 168; e II, capitolo XIX. 25 I. Kant, Über den Gemeinspruch: «Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis» (1793); tr. it. Sopra il detto comune: «Questo può essere giusto in teoria, ma non vale per la pratica», in Id., Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, a cura di N. Bobbio, L. Firpo e V. Mathieu, Torino, 1956, pp. 237 e ss.; I. Kant, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf (1795); tr. it. Per la pace perpetua. Un progetto filosofico, in Id., Per la pace perpetua. Un progetto filosofico, a cura di N. Merker, Roma, 1985, pp. 3 e ss.; I. Kant, Metaphysik der Sitten (1797); tr. it. La metafisica dei costumi, a cura di G. Vidari, Roma-Bari, 1991, pp. 139 e ss.

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re la costituzione del futuro, quella cui dovranno conformarsi i governi, attraverso un’opera di costante e graduale riforma. Quella costituzione è prima di tutto un insieme di principi, che Kant enuncia con esemplare chiarezza. Il primo è il principio di libertà, che consiste nel libero perseguimento della felicità da parte di ognuno, fino al punto di non venire a confliggere con la pari libertà degli altri. Pienamente nella linea che ritroviamo nel celebre articolo quarto della Dichiarazione dei diritti del 1789, Kant ritiene che il limite all’esercizio dei diritti di libertà possa essere determinato solo dalla legge, e mai per prescrivere un indirizzo, una finalità cui dovrebbero tendere gli individui medesimi, ma solo al fine di garantire la stessa libertà a tutti, quasi in funzione di semplice arbitrato fra le libere sfere degli individui. In Kant troviamo quindi un punto di approdo, una risposta, alla ricerca che era stata avviata dal giusnaturalismo di stampo lockeano: individuare una legge certa, che offra una garanzia stabile ai diritti, ma senza inglobare i secondi nella prima, e dunque mantenendo sempre viva la consapevolezza che i diritti stessi preesistono alla legge. Lo stesso deve dirsi del secondo principio della costituzione repubblicana di Kant, ovvero del principio di uguaglianza. Anche in Kant, si tratta di un’uguaglianza che dev’essere intesa come uguale sottomissione di tutti alla medesima legge. Ma il suo significato non è il medesimo che ritroviamo in Hobbes e in Rousseau. Non c’è in Kant un’apologia della ‘volontà generale’, mentre nella sua opera solo in parte è presente quella matrice hobbesiana che conduce a pensare a un disastroso ritorno alla stato di natura in assenza della forza di legge. Quest’ultima è affermata con vigore, tanto che il dovere di obbedienza nei suoi confronti da parte degli individui è praticamente assoluto, con l’esclusione di ogni legittimo diritto di resistenza. Ma alla fine ciò che veramente legittima la forza della legge è la sua funzione: quella di garantire gli individui che non saranno più tollerabili autorità diverse dalla legge, che pretendano di ordinare, costringere, impedire, vietare, per motivi di ceto, rango, luogo, come nella società dell’antico regime. La legge è dunque espressione di un principio di sovranità, ma solo in quanto adempie alla sua missione storica, che è quella di essere strumento essenziale di garanzia dei diritti. Ancora più netta è la differenza per ciò che riguarda il terzo principio enunciato da Kant, che si pone sul piano della forma di

1. Il costituzionalismo: un profilo storico

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governo (forma regiminis). Nella costituzione repubblicana, la forma di governo deve fondarsi sul principio della separazione dei poteri, a iniziare dalla separazione tra legislativo ed esecutivo, che già abbiamo trovato in Locke. Qualsiasi forma di Stato (forma imperii), monarchica, aristocratica, o democratica, può assumere tratti dispotici se al proprio interno esprime una sorta di ‘potere supremo’, che assomma in sé il potere di fare la legge, e i poteri di governo. Anzi, per molti versi troviamo in Kant la convinzione che proprio la forma democratica contenga in sé qualcosa che conduce inesorabilmente verso un approdo di tipo dispotico. Così, di fronte alla rivoluzione francese, l’atteggiamento di Kant è necessariamente duplice. Da una parte, la rivoluzione è uno strumento essenziale di realizzazione di quei principi di libertà e di uguaglianza che egli pure pienamente condivide. Ma, dall’altra, quella medesima rivoluzione, specialmente nella sua fase giacobina, propone proprio il caso di una democrazia incapace di darsi una costituzione equilibrata, e che genera dispotismo, accentrando nell’assemblea dei rappresentanti, o mandatari, del popolo sovrano ogni potere, legislativo e di governo. Kant riprende qui tematiche che erano state anche di Montesquieu. E proprio sulla scia di Montesquieu, mantiene ferma l’opposizione del costituzionalismo al dispotismo, anche quando questo è generato dall’interno della forma politica democratica, a causa di un’interpretazione in senso radicale del principio di uguaglianza, che in certe fasi della rivoluzione francese, anche sulla base della legittimazione scaturente dal suffragio universale, aveva condotto a un dominio assoluto dei rappresentanti e dei mandatari del popolo sovrano. Per questo motivo, Kant considera essenziale un diritto di voto non universale, riservato a coloro che godano di una certa indipendenza civile, perché titolari di una certa proprietà, che sostanzialmente li renda padroni di sé medesimi, e quindi in grado di esprimere liberamente il loro suffragio sul piano politico. Nella linea di Kant, e del suo costituzionalismo, al di là di quei confini c’era un’uguaglianza ‘estrema’, che contraddiceva i principi della costituzione repubblicana, e che avrebbe prima o poi finito per generare dispotismo, come mostrava la stessa rivoluzione. Mentre dentro quei confini c’era la superiore ragionevolezza e moderazione degli individui proprietari, che secondo la matrice lockeana già nello stato di natura si erano mo-

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strati capaci del fondamentale atto di riconoscimento della property, e ai quali era ora affidata in modo esplicito la costruzione di una forma politica parimenti moderata ed equilibrata, in funzione antidispotica. Nell’età delle rivoluzioni c’è dunque un costituzionalismo della ‘volontà generale’, di originaria matrice hobbesiana, che tende ad affidare la realizzazione dei principi costituzionali, e in particolare del fondamentale principio di uguaglianza, a poteri sovrani fortemente legittimati, che possono e devono avere tutta l’autorità necessaria per imporre la forza della legge, ma che può anche assumere la veste, nella versione rousseauviana, di un esercizio diretto e permanente della sovranità popolare. Ma c’è anche un costituzionalismo, di matrice lockeana, ben più moderato nell’affermazione del principio di uguaglianza, specialmente quando esso pretenda di estendersi dal campo civile a quello politico, e che mette invece al primo posto l’avversione nei confronti di ogni tipo di dispotismo, compreso quello generato dal principio democratico, dall’eccesso in senso radicale. Il costituzionalismo della rivoluzione francese risulta da un intreccio fra questi due costituzionalismi, ma con una prevalenza del primo, con una più spiccata tendenza ad affidare l’affermazione e la garanzia dei diritti alla forza della legge, secondo il grande e potente mito della legge generale e astratta, sia essa la legge voluta dall’assemblea dei rappresentanti del popolo, o della nazione, o quella che il popolo stesso può richiamare a sé, all’esercizio diretto e permanente della propria inalienabile sovranità. Una figura della rivoluzione francese in questo senso emblematica è certamente quella di Emmanuel-Joseph Sieyès (1748-1836), in cui si ritrovano, fra loro sovrapposti, tutti questi elementi: l’affermazione di un’originaria e incomprimibile sovranità della nazione, ma anche il valore della rappresentanza politica come luogo necessario di formazione della volontà generale, e ancora la giustificazione di un suffragio non universale, e infine, più tardi, la ricerca di strumenti di garanzia, di limitazione dei poteri costituiti. Se ci rivolgiamo ora all’altra grande rivoluzione, ovvero alla rivoluzione americana, ci accorgiamo subito come il suo costituzionalismo sia al proprio interno ben diversamente articolato. Quella rivoluzione ebbe infatti inizio non già per demolire un precedente antico regime con la forza della legge, come nel caso della

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rivoluzione francese, ma al contrario per limitare l’ambito di una legge, che nel concreto era quella del parlamento inglese, che si riteneva fosse uscita dai confini della sua competenza. Si potrebbe così sintetizzare la differenza: la rivoluzione francese nasce per affermare un potere nuovo, quella americana per limitare un potere già esistente. È questo un dato elementare e assolutamente iniziale, ma che finisce per cambiare completamente la prospettiva. Lo stesso potere costituente, che pure gli americani esercitano, prima per distaccarsi dalla madrepatria, e poi per fondare lo Stato federale, non ha lo stesso significato che assume nella rivoluzione francese. In esso si esprime certamente la volontà di un soggetto, che è comunque il popolo, o la nazione, ma non nel senso di un potere sovrano inesauribile, che nel modello rousseauviano poteva riproporsi continuamente, o che magari finiva per confondersi nella stessa ‘volontà generale’ espressa dall’assemblea legislativa, ma nel senso di un potere distinto da quello legislativo ordinario, che operava al fine esclusivo di determinare una norma suprema, superiore a quella ordinaria, e quindi capace di limitarla. In una parola, la rivoluzione americana, a differenza di quella francese, legava strettamente potere costituente e supremazia costituzionale, e legava poi questa seconda, di conseguenza e altrettanto strettamente, all’ideale del governo limitato. Questa successione potere costituente-supremazia costituzionale-governo limitato si trova nelle notissime pagine del Federalist, scritte e pubblicate nel 1788 al fine di sostenere la causa della ratifica della Costituzione federale, a opera in primo luogo di Alexander Hamilton (1755-1804) e di James Madison (1751-1836)26. Soprattutto il primo, per sostenere la necessità di un forte governo nazionale federale, non esita certo a ricorrere alla figura del potere costituente del popolo americano. Ma quella figura s’innesta su una basilare distinzione, elaborata da Madison. Si tratta della distinzione fra regime democratico e regime repubblicano. Il secondo è il regime che gli americani stavano introducendo, ed è anche quello che lo stesso Madison mostra di preferire. Il regime repubblicano contiene già in sé, nella nuova situazione americana, 26 A. Hamilton, J. Madison and J. Jay, The Federalist with Letters of «Brutus», ed. by T. Ball, Cambridge University Press, 2003; tr. it. Il Federalista, Bologna, 1997.

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Parte prima. Per una storia del costituzionalismo

la necessaria opzione in senso democratico, perché si esprime in una costituzione che si fonda in modo esplicito sul potere costituente del popolo americano. Ma ciò che il regime repubblicano ricusa, nella scia di una tradizione inaugurata in età moderna da Machiavelli sulla base di modelli classici, è la pretesa del principio democratico di affermarsi unilateralmente al di fuori della costituzione repubblicana, dando vita a forme di governo monistiche, che tendevano cioè a concentrare il principio di sovranità in un solo potere, che non poteva non essere, in questa linea, quello legislativo, il potere dei rappresentanti, o mandatari, del popolo sovrano27. Ciò che il Federalist sosteneva era dunque una costituzione repubblicana, democratica per ciò che riguardava il suo fondamento, moderata e bilanciata per ciò che riguardava l’articolazione dei poteri, dalla stessa costituzione previsti. In questa linea, diversa da quella propria di una costituzione puramente democratica, si comprendono allora alcune scelte dei costituenti americani: il bicameralismo, il potere di veto del presidente, il consenso del Senato necessario per l’esercizio di determinati poteri presidenziali. Non si trattava di deviazioni dal principio della separazione dei poteri, o di ‘ingerenze’ di un potere nell’altro, ma della ricerca di un equilibrio dei poteri, ottenuto proprio attraverso l’influenza reciproca di un potere verso l’altro, in modo che tutti quei poteri siano parimenti limitati dalla costituzione, e che il risultato complessivo sia quello del governo limitato28. Ma c’è ancora di più. Appare infatti del tutto evidente che secondo i costituenti americani esiste in effetti un potere che dev’essere temuto in misura maggiore, e che questo potere è proprio quello legislativo, perché in esso sono riunite le prerogative più rilevanti: quella di fare la legge e quella d’imporre i tributi. La costituzione repubblicana deve quindi contrastare in modo speciale questa forza del legislativo, che potrebbe tendere ad assorbire gli altri due poteri, esecutivo e giudiziario, e deve quindi ricordare continuamente allo stesso legislativo che esso non è il potere in cui si esprime il popolo stesso, ma solo uno dei poteri che quel popolo ha istituito mediante la sua costituzione, di pari dignità ri27 28

Ivi, nn. 22 e 10. Ivi, nn. 47, 48, 51 e 63.

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spetto agli altri poteri, e parimenti limitato dalla costituzione medesima29. Questa è anche la base su cui Hamilton, proprio nel Federalist, afferma quel potere dei giudici di dichiarare nulli gli atti del legislatore contrari alla costituzione, che in seguito si svilupperà nella notissima direzione del controllo diffuso di costituzionalità. Si tratta, a ben guardare, di una scelta quasi obbligata nell’ottica della costituzione repubblicana, strettamente funzionale a far sì che nel tempo i legislatori non finiscano per confondere la loro volontà con quella della legge fondamentale. I giudici dunque, nel momento in cui dichiarano nulla una legge contraria alla costituzione, non affermano affatto una loro superiorità sul legislativo, ma sono essi stessi strumenti della costituzione, che di loro si serve al fine di riaffermare la superiorità della legge fondamentale sulle leggi ordinarie, del potere originario del popolo sovrano sul potere derivato del legislatore. In ultima analisi, il controllo di costituzionalità è indispensabile in una costituzione repubblicana, non solo come protezione dei diritti degli individui e delle minoranze, ma anche al fine d’impedire che il potere ritenuto più forte, ovvero il legislativo, possa aspirare a coprire l’intero spazio della costituzione, identificandosi con il suo fondamento primo, con il popolo stesso30. Se ora guardiamo alla rivoluzione americana nel suo complesso, e tentiamo di collocarla nella storia del costituzionalismo, ci accorgiamo che essa è rappresentabile come un originale tentativo di coniugare la tradizione costituzionalistica europea con la novità della sovranità popolare. Gli americani addebitavano agli europei, e in particolare agli inglesi, un vero e proprio tradimento di quella tradizione, che li aveva spinti ad abbandonare il fondamentale principio dell’equilibrio dei poteri e ad approdare a forme di autentico assolutismo parlamentare. In particolare, la più recente fase della storia costituzionale inglese mostrava con assoluta chiarezza che senza una costituzione scritta solidamente fondata sul potere costituente del popolo sovrano, che indicasse in modo sicuro i limiti e gli ambiti di ciascun potere, il costituzionalismo finiva per tradursi in una mera ricerca di equilibri all’interno 29 30

Ivi, n. 71. Ivi, n. 78.

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di un parlamento ormai apertamente dichiarato sovrano dagli stessi inglesi. In una parola, il costituzionalismo senza democrazia produceva assolutismo parlamentare. Per combattere quell’assolutismo bisognava dunque coniugare il principio storico dell’equilibrio dei poteri con la grande novità della sovranità popolare, ciò che era ‘antico’, nel senso di precedente nel tempo l’assolutismo parlamentare inglese, con ciò che era assolutamente contemporaneo. I due aspetti si riunivano nell’ideale della supremazia della costituzione, che da una parte era funzionale a stabilire l’antico equilibrio dei poteri, ma dall’altra non sarebbe neppure esistita senza la contemporanea sovranità del popolo. Contro l’assolutismo parlamentare degli inglesi, la supremazia della costituzione restaurava l’antico, ma in nome di ciò che era assolutamente nuovo. E portava con sé la scelta per il governo limitato, anche e soprattutto in direzione della temuta concentrazione di poteri nell’assemblea dei rappresentanti del popolo sovrano. Il principio democratico fondava la costituzione, che a sua volta fondava e limitava tutti i poteri, compreso il legislativo. E, dunque, non era possibile alcuna democrazia senza costituzionalismo, ovvero senza un quadro stabile e condiviso di poteri delimitati dalla costituzione. Una democrazia che avesse preteso di crescere e svilupparsi fuori dalla costituzione avrebbe finito per assumere, ancora una volta, le vesti di un’onnipotenza, magari nelle forme seducenti della sovranità del popolo. Ma sempre di onnipotenza si sarebbe trattato, e come tale la si sarebbe dovuta combattere, in nome dei principi della supremazia della costituzione e del governo limitato. 4. Il costituzionalismo dell’età liberale C’è un punto che abbiamo volutamente trascurato, nel trattare del costituzionalismo delle rivoluzioni. Si tratta della problematica, ben nota, della revisione della costituzione, ovvero del potere del popolo sovrano, che ha dato vita alla costituzione, di procedere alla sua riforma. Gli stessi costituenti americani oscillarono a lungo sul punto, presi tra due esigenze per lo meno in apparenza contrastanti: non vincolare la libera volontà del popolo sovrano da una parte, ma dall’altra non esporre la costituzione, proclamata suprema, a un mutamento continuo, e magari troppo dipendente

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dalle circostanze del momento. Rischiava infatti di apparire ben poco ‘suprema’ una norma cui si potesse rimettere mano a ogni momento. In termini ancor più problematici si poneva la medesima questione nella rivoluzione francese, a causa della presenza della componente giacobina, che rivendicava in modo ancor più esplicito il potere del popolo sovrano di mutare a ogni momento la propria costituzione. Nel trattare il costituzionalismo dell’età liberale, prendiamo le mosse dalla questione della revisione costituzionale per un motivo molto preciso. Quell’età prende infatti forma, anche sul piano della storia costituzionale, attraverso una serrata critica della rivoluzione, e in particolare proprio di questo suo aspetto: la rivoluzione come ‘fabbrica’ di costituzioni, come incessante processo costituente, che nel produrre una costituzione dietro l’altra finiva paradossalmente per demolire proprio la ‘costituzione’, per ridurla alla soluzione politica del momento, valida fin quando stava in piedi quel particolare equilibrio politico che a essa aveva dato origine. Emblematico in questo senso è l’articolo 28 della Dichiarazione dei diritti giacobina, del 1793: «Un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare, cambiare la propria costituzione». Un testo in cui quel «sempre» significa «a ogni momento», e dunque richiama la presenza costante e necessaria del popolo sovrano, che minaccia di ridurre la costituzione a mera espressione della sua volontà, sempre mutevole. Ebbene, l’universo politico e costituzionale dell’età liberale si costruisce contro questo modo d’intendere la relazione fra sovranità e costituzione. In quell’universo prevale il desiderio di chiudere l’epoca delle rivoluzioni, di aprire un’età di progresso graduale, di certezza dei possessi, di stabilità delle soluzioni politiche e istituzionali. Nell’opposizione al lato radicale e volontaristico della rivoluzione gioca un ruolo fondamentale il tradizionale modello costituzionale inglese, indicato come la via maestra del costituzionalismo, a iniziare dal fondamentale saggio di Edmund Burke (17291797), Reflections on the Revolution in France, del 179031. L’opposizione inizia dal concetto stesso di rivoluzione. Mentre in Fran31 E. Burke, Reflections on the Revolution in France (1790), in The Writings and Speeches of Edmund Burke, ed. by P. Langford, vol. VIII, The French Revolution, ed. by L.G. Mitchell, Oxford, 1989.

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cia la rivoluzione era stata intesa come il luogo in cui diveniva possibile fare la costituzione dal nulla, in Inghilterra, un secolo prima, con la Glorious Revolution, si era fatta la rivoluzione, al contrario, per preservare la ancient constitution, entro cui erano storicamente contenuti i diritti e le libertà degli inglesi. A un diverso modo d’intendere la rivoluzione corrisponde un diverso modo d’intendere la costituzione. In Burke, e nel modello inglese da lui difeso, la costituzione è frutto di un impegno, anzi di un vero e proprio contratto fra gli individui, ma nel senso di un progressivo consolidamento di una condizione di equilibrio fra gli interessi sociali, e non già nel senso di un progetto ideologicamente ispirato, e rappresentabile in un’assemblea costituente. Il primo, in quanto profondamente radicato nella storia della comunità politica, è in grado di mettere al sicuro, e di garantire in concreto, le libertà. Il secondo, il progetto costituente della rivoluzione francese, proclama in astratto i diritti dell’uomo, ma in realtà lascia che quei diritti, e la loro garanzia, scivolino sul piano del conflitto politico, del vorticoso succedersi di diverse maggioranze, ognuna delle quali in teoria perfettamente capace di generare la propria costituzione32. Così, Burke critica la rivoluzione francese proprio sul terreno della costituzione e della garanzia dei diritti. E nell’Assemblea costituente francese individua una nuova forma di vero e proprio dispotismo, inteso come pretesa di estendere all’infinito il proprio potere di normazione, sull’intero spazio delle relazioni civili. Di contro, viene ancora una volta evocato il valore positivo dell’ordinamento inglese, nel quale l’autorità legislativa, per quanto proclamata sovrana, ha sempre avuto il limite della security e della property dei consociati, ha sempre ritenuto di non poter invadere il territorio di quelle relazioni civili entro cui l’esperienza stessa ha fornito soluzioni concrete, attraverso il libero e ragionevole comporsi progressivo della pluralità degli interessi positivamente agenti nello spazio della società33. Ma in Burke, e nel modello costituzionale da lui rappresentato, vi è anche un secondo lato, sul quale si esprime una diversa cri32 33

Ivi, pp. 71 e 81. Ivi, pp. 201 e ss.

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tica della rivoluzione francese. Questa volta, ciò che si critica non è l’eccesso politico dell’Assemblea costituente, la tendenza a rifare da capo la costituzione, o a invadere con la propria normazione l’intera società, ma l’eccesso contrattualistico, che aveva condotto gli uomini della rivoluzione a indebolire in modo considerevole il vincolo di obbligazione politica, a ritenere i governi, i loro modi di legittimazione e le loro forme organizzative come qualcosa che poteva anch’esso essere cancellato e ricostruito in modo indefinito, con relativa facilità. Così, il modello costituzionale inglese, attraverso Burke, si propone di rappresentare non solo il modello di gran lunga preferibile nella garanzia dei diritti, ma anche il modello entro cui con maggiore forza si tutelava il valore dell’obbligazione politica e la sua stabilità, che Burke collegava all’ideale ben noto della monarchia costituzionale, ovvero di una monarchia collocata all’interno di una forma di governo bilanciata, con un ruolo decisivo del parlamento e della giurisdizione. In Inghilterra vi si era arrivati storicamente attraverso una continua opera di riforma costituzionale, di cui la Francia non era stata capace. In Francia si era anzi caduti nel vortice della rivoluzione proprio per quest’incapacità di costruire la via della riforma, e si era così finito per passare da un assolutismo all’altro, da quello del monarca a quello dell’assemblea costituente34. La critica di Burke era particolarmente severa, e non rappresentava certo l’intero campo liberale. Rispondeva però a un bisogno diffuso e sentito, che era quello della stabilità, della costruzione di soluzioni politiche e costituzionali moderate, e soprattutto limitate nella loro pretesa di esprimere il principio di sovranità, di estendere a dismisura il loro potere di normazione. Anche nel paese della rivoluzione, la Francia, si apre all’inizio del Diciannovesimo secolo un’analoga ricerca, si esprime un analogo bisogno di sovranità limitata. Esemplare in questo senso è la figura di Benjamin Constant (1767-1830), che già negli ultimi anni del secolo precedente inizia un ripensamento sulla rivoluzione, riaffermando i suoi principi ma criticandola sul piano delle forme di governo, delle soluzioni istituzionali. Nella sua opera principa34

Ivi, pp. 146 e ss.; pp. 173 e ss.

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Parte prima. Per una storia del costituzionalismo

le, i Principes de politique, del 1815, Constant costruisce la prospettiva della sovranità limitata, muovendo da una vera e propria rielaborazione del concetto di sovranità popolare35. Questa è ancora ammissibile, ma solo come fondamento della supremazia della legge sulle volontà particolari, e dunque come formula giustificativa del primato della legge generale e astratta, prima garanzia contro il privilegio e l’ingiusta discriminazione. Ma quando quel popolo pretende di trascendere questa sua funzione, e si propone come un autonomo soggetto politico sovrano potenzialmente capace di riscrivere continuamente le regole dell’ordinamento, si deve allora riaffermare, anche verso il popolo, il principio per cui ogni sovranità è limitata, prima di tutto dai diritti individuali, che per Constant sono la libertà individuale, la libertà di opinione, il libero godimento della proprietà, la stessa garanzia contro l’arbitrio36. Sorge allora una questione concreta. Se per Constant questa è una vera e propria ‘materia costituzionale’, se i suoi principi, come il principio di uguaglianza, sono autentici principi costituzionali, può tutto questo essere opposto allo stesso legislatore? Non si apre forse in questo modo la via per l’affermazione di un controllo di costituzionalità della legge? La risposta è negativa, per un motivo di fondo, che si pone sul piano della cultura costituzionale di Constant, e in genere del suo tempo storico. Per Constant, la costituzione è certamente la norma suprema, ma tale norma ha una natura essenzialmente politica, esprimendosi in essa il grande patto fra la monarchia e la nazione, dalla cui stabilità tutto dipende, compresa la garanzia dei diritti. Per questo motivo i liberali come Constant si dedicarono in primo luogo al perfezionamento della macchina politica e della forma di governo, ai rapporti fra legislativo ed esecutivo, all’invenzione di congegni istituzionali in grado di evitare e prevenire i conflitti costituzionali. Celebre è in questo senso la ricerca, da parte di Constant, di un potere neutro mediatore, dopo il 1814 affidato allo stesso re. Per questi liberali, la costituzione era dunque in primo luogo la norma suprema che 35 B. Constant, Principes de politique applicables à tous les gouvernements, in Id., Oeuvres, ed. A. Roulin, Paris, 1957, pp. 1063 e ss.; tr. it. Principi di politica, a cura di U. Cerroni, Roma, 1992. 36 Ivi, pp. 1069 e ss.

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garantiva tutti questi equilibri, e con essi, di conseguenza, anche una legge giusta e ragionevole, da cui dipendeva, a sua volta, la garanzia dei diritti. Certo, quei liberali associavano sempre più la costituzione anche ai diritti e alle libertà, ma sul piano del programma politico, della maturazione della società e della pubblica opinione, e non sul piano normativo, dell’opponibilità della costituzione come norma di garanzia, proprio in nome dei diritti violati, alla stessa legge37. Eppure, sull’altra sponda dell’Atlantico, negli Stati Uniti, la pratica del controllo di costituzionalità era ormai ben visibile. Se ne accorse un giovane magistrato francese, Alexis de Tocqueville (1805-1859), che di ritorno da un viaggio di studio in quel paese, nel suo De la Démocratie en Amérique, pubblicato in due volumi tra il 1835 e il 1840, indicò proprio nel judicial review, nel controllo diffuso di costituzionalità, uno dei caratteri salienti della giovane democrazia americana. Non si trattava di proporre quel sistema per l’Europa e per la Francia, ma di mostrare come uno sviluppo ampio del principio democratico non travolgesse necessariamente la tradizionale logica del contrappeso. Quella logica era dunque da riproporre anche per l’Europa, nei confronti delle assemblee elettive espressione del principio democratico. Tocqueville non indicò mai i modi concreti di esercizio di questo controllo di costituzionalità della legge. Ma la sua opera rimane fondamentale come presa di coscienza della minaccia dispotica che sembra scaturire dallo sviluppo dello stesso principio democratico, con una tendenza irresistibile a concentrare i poteri, a collocare accanto alle assemblee elettive burocrazie sempre più estese, che operano in modo minuzioso sull’intero spazio sociale, nei confronti di individui isolati e racchiusi nella loro sfera privata, sempre più deresponsabilizzati38. Nei confronti di un regime politico di questo genere il costituzionalismo torna perciò a essere sentito come un’esigenza forte, soprattutto in nome del pluralismo, di una visione articolata della società, animata da circuiti propri, soprattutto da un rinnoIvi, pp. 1077 e ss. A. de Tocqueville, De la Démocratie en Amérique (1835-1840), in Id., Oeuvres complètes, I, Paris, 1951; tr. it. in Id., Scritti politici, a cura di N. Matteucci, Torino, 1968-1969. 37 38

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vato spirito associativo. E Tocqueville, in questa linea, perviene anche a una certa critica della stessa rivoluzione francese, che a suo giudizio aveva ripreso e completato la precedente opera di livellamento e uniformazione portata avanti dalla monarchia, con l’intento di demolire il privilegio, ma finendo così per riprodurre una società troppo semplice, popolata di soli individui astrattamente fra loro uguali, povera di un proprio solido e autonomo tessuto39. Il costituzionalismo e il liberalismo di Tocqueville s’incontrarono poi anche con il socialismo, e lo condannarono, con la stessa motivazione, in quanto strumento di forzata riduzione della pluralità e della complessità della società. Celebre è in questo senso il discorso del 1848, contro la nuova Costituzione che sanciva il suffragio universale, ma soprattutto il diritto al lavoro40. Secondo Tocqueville, per garantire quel diritto si sarebbe compiuto l’ultimo passo sulla detestata via dell’accentramento e dell’uniformazione, e si sarebbe così fatto dello Stato il più grande, e forse l’unico, organizzatore del lavoro, mortificando ancora una volta le energie proprie e autonome della società. Il costituzionalismo ritrova qui, anche in quest’occasione, la sua radice più risalente, che da sempre lo conduceva a combattere tutto ciò che tendeva a porsi come ‘unico’, contrapponendovi le esigenze del limite, dell’equilibrio, della pluralità. Il costituzionalismo conferma così il suo rapporto difficile e problematico con la democrazia, specialmente quando questa sostiene il principio di massima estensione dei diritti, non solo civili, ma anche politici e sociali. Il costituzionalismo rimane comunque nella scia della rivoluzione e del principio di uguaglianza, ma sposando soluzioni moderate, che prevedono il rinvio sullo sfondo della riforma sociale, un’evoluzione assai graduale dei diritti politici e infine il mantenimento di un ruolo più o meno ampio della monarchia. E le carte costituzionali del Diciannovesimo secolo sono perciò dedicate a promuovere la garanzia dei diritti, ma 39 A. de Tocqueville, L’Ancien Régime et la Révolution (1856), in Id., Oeuvres complètes, II, Paris, 1953, ora anche in Id., Oeuvres, ed. A. Jardin, III, Paris, 2004; tr. it. in Id., Scritti politici, I, cit. 40 A. de Tocqueville, Discorso sul diritto al lavoro (12 settembre 1848), in Id., Oeuvres complètes, III, 3, 1990; tr. it. in Id., Scritti politici, I, cit., pp. 281 e ss.

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anche a conservare, entro questa linea moderata, gli equilibri sociali e istituzionali, in particolare con le rispettive monarchie. Ciò non vale solo per quei paesi, come la Germania, che non erano passati attraverso la frattura rivoluzionaria, ma anche per quegli altri paesi, come la Spagna, la cui Carta costituzionale, al contrario, si poneva come frutto – a Cadice, nel 1812 – di un esplicito potere costituente agente in funzione rivoluzionaria. Anche in questo caso, la cultura politica e costituzionale prevalente impedisce di aderire del tutto al modello individualistico e contrattualistico della rivoluzione. Si rinuncia così, anche in Spagna, a una vera e propria dichiarazione dei diritti, sul modello di quelle rivoluzionarie, e ai diritti degli individui si arriva solo attraverso la loro storica appartenenza alla nazione, che nel caso della Spagna è una nazione cattolica, e anche monarchica, per quanto ora entro una Carta che limitava drasticamente i poteri della monarchia. Se poi guardiamo all’intera Europa, ci accorgiamo che il costituzionalismo del Diciannovesimo secolo, in forme e con soluzioni diverse, ricerca dappertutto una sorta di ‘terza via’ fra lo storicismo conservatore e il razionalismo rivoluzionario. Non può abbracciare il primo perché non vuole rinunciare ai principi della rivoluzione, ma neppure il secondo perché teme una loro illimitata estensione, soprattutto del principio di uguaglianza. La ‘nazione’ dell’età liberale ha perciò inscindibilmente queste due facce: da una parte è una nazione d’individui, derivata dalla rivoluzione, ma dall’altra è una nazione in senso storico, che in quanto tale pone vincoli e limiti, impone prudenza ed equilibrio, soprattutto nei confronti della monarchia, che è la principale istituzione storica. Com’è noto, questa seconda faccia assunse particolare rilievo in Germania, dove più a lungo il principio monarchico mantenne un ruolo centrale. Attorno a quel principio, maturò in Germania una risposta forte al bisogno d’individuare nell’esperienza politica postrivoluzionaria un nucleo stabile, espressione di una sovranità per sua natura sottratta alla forza corrosiva della lotta politica, all’influenza diretta degli interessi particolari, come anche all’illimitata e permanente sovranità del popolo. In questa linea, una nazione ha la propria costituzione quando in essa ritrova in modo sicuro e stabile il proprio principio di unità politica, che non può non essere rappresentato nello Stato sovrano: la costituzione è dunque una costituzione statale, la costituzione dello Stato nazionale.

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Questa svolta venne dunque dalla Germania, e il suo massimo interprete fu certamente Georg Wilhelm Friedrich Hegel (17701831). Già nel suo primo scritto politico, La Costituzione della Germania, Hegel lamentava il fatto che i tedeschi considerassero ‘costituzione’ quello che era il risultato, acquisito essenzialmente per via di prassi, di una serie di contratti, di patti, di atti di arbitrato, spesso sanciti sul piano formale solo attraverso le sentenze dei tribunali. In altre parole, i tedeschi tendevano a mantenere una concezione della costituzione di tipo storico, in cui diritto privato e diritto pubblico si confondevano, perfino per l’esercizio di rilevanti funzioni pubbliche, come quella giurisdizionale o quella impositiva di tributi, ancora dipendenti in molti casi da titoli contrattuali, di diritto privato. In altre parole, quello che i tedeschi chiamavano ‘costituzione’ era in realtà ciò che impediva loro di divenire una nazione politicamente capace di esprimersi in uno Stato sovrano. Avevano una costituzione giuridica, ma non esistevano politicamente, perché non avevano una costituzione statale41. Per questo motivo, si doveva sostenere lo sforzo di quei principi territoriali che cercavano di estendere le competenze dei funzionari a scapito delle autonomie cittadine e dei privilegi delle famiglie nobiliari. E si dovevano invece contrastare tutti i sostenitori del «buon diritto antico» (das alte gute Recht), che in realtà era quel diritto che obiettivamente si frapponeva alla formazione di uno Stato tedesco42. Alla fine, ciò che questa cultura costituzionale vuole è la riaffermazione dello Stato sovrano, irriducibile al semplice contratto fra parti distinte, da queste sempre revocabile. La forza dello Stato sovrano si esprime, nella ricostruzione di Hegel, in molteplici direzioni: per ricondurre a unità gli antichi privilegi, ma anche per dominare i nuovi interessi privati, perché in nessun caso lo Stato può essere raffigurato come semplice stru41 G.W.F. Hegel, Die Verfassung Deutschlands (1799-1802), in Id., Schriften zur Politik und Rechtsphilosophie, ed. G. Lasson, Leipzig, 1923; tr. it. La Costituzione della Germania, in Id., Scritti storici e politici, a cura di D. Losurdo, Roma-Bari, 1997, pp. 3 e ss. 42 G.W.F. Hegel, Verhandlungen in der Versammlung der Landstände des Königsreichs Württemberg (1817), in Id., Gesammelte Werke, vol. XV, Schriften und Entwürfe I, ed. F. Hogemann und Ch. Jamme, Hamburg, 1990; tr. it Valutazione degli atti a stampa dell’assemblea dei deputati del regno del Württemberg, in Id., Scritti storici e politici, cit., pp. 113 e ss.

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mento di composizione fra gli interessi sociali; per disciplinare il popolo, cui viene sottratta la sua qualità di soggetto sovrano originario, e le sue rappresentanze, cui viene affidato il compito di rafforzare nella società il ‘senso dello Stato’, ma anche il monarca, che esprime al massimo livello l’interesse generale dello Stato, ma che alla fine è anch’egli contenuto, con le sue prerogative, nella costituzione43. Il messaggio dello Stato sovrano fu recepito in modo diverso, anche all’interno della stessa Germania. Da una parte, soprattutto in Prussia, si tese a esaltare oltre misura il ruolo del monarca, della burocrazia, dell’esercito, e si finì così per uscire dai confini del costituzionalismo, riducendo la costituzione, e con essa le stesse assemblee rappresentative, a un ruolo decisamente accessorio. Ma dall’altra, la sovranità dello Stato costituì il presupposto per l’annullamento di ogni sovranità politica, del popolo con le sue rappresentanze, ma anche dello stesso monarca, parimenti ridotti alla dimensione di poteri giuridicamente regolati, disciplinati dalla costituzione dello Stato. In questa linea, nella seconda metà del Diciannovesimo secolo, grazie a una raffinata elaborazione teorica del diritto pubblico, si arrivò a considerare tutti questi poteri come ‘organi’ dello Stato, a sua volta inteso come ‘persona’. È questo l’ideale del Rechtsstaat, dello Stato di diritto, che ebbe la sua più compiuta espressione teorica con l’opera di Georg Jellinek (1851-1911), massimo giurista tedesco fra l’Ottocento e il Novecento. La cultura costituzionale che sorregge questo Stato di diritto condanna sia Hobbes che Rousseau, perché entrambi tendono a legittimare poteri politici sostanzialmente privi di limiti formali e sostanziali. Di questa tradizione politica della sovranità secondo Jellinek era rimasta prigioniera la stessa rivoluzione francese, che dalla demolizione della sovranità del monarca era uscita non a caso generando un’altra sovranità parimenti assoluta, quella del popolo e dei 43 G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse (1821), ed. J. Hoffmeister, Hamburg, 1955; tr. it. Lineamenti di filosofia del diritto. Diritto naturale e scienza dello stato in compendio, a cura di G. Marini, Roma-Bari, 1987, in particolare i paragrafi 273 e ss., per la figura costituzionale del monarca, i paragrafi 298 e ss., per il ruolo della rappresentanza politica, i paragrafi 287 e ss., per il ruolo del potere governativo e della burocrazia.

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suoi rappresentanti. E contro tutto questo era perciò necessario approdare alla nuova sovranità dello Stato e della sua costituzione, che consisteva proprio nella negazione di ogni sovranità politica, di ogni principio politico tendente a imporsi in modo unilaterale44. Lo stesso doveva valere per i diritti, non più concessioni del sovrano ma neppure oggetto di dichiarazioni, le quali erano in sostanza proclamazioni politiche che lasciavano poi quei diritti a disposizione della volontà delle assemblee, come al tempo della rivoluzione. I diritti dovevano invece essere affidati alla legge dello Stato, disciplinata dalle regole costituzionali, le quali garantivano che alla sua formazione concorressero poteri limitati, non più espressione di principi politici dominanti in modo unilaterale. Come si vede, anche la sovranità dello Stato, di matrice tedesca, conduce alla fine a un esito di tipo costituzionalistico, ispirato cioè a un principio di limitazione del potere. E ciò non solo in Germania, perché queste soluzioni si diffondono anche in altri paesi europei, come l’Italia o la stessa Francia della Terza Repubblica. Sono esemplari in questo senso le figure di Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952) in Italia e di Raymond Carré de Malberg (1861-1935) in Francia, giuristi che in modo diverso, e in contesti diversi, si confrontano comunque con la dottrina costituzionale tedesca. Esiste insomma una scienza europea del diritto pubblico che propugna l’ideale dello Stato di diritto, e con esso il principio costituzionalistico del potere limitato. Ma tutto ciò avviene pagando un prezzo altissimo. Il rapporto fra Stato e costituzione è infatti ora così stretto da rendere impensabile lo Stato senza la costituzione, ma anche l’inverso: la costituzione esiste ormai solo perché ha uno Stato da esprimere e disciplinare. Fuori dallo Stato la costituzione si libra nel vuoto, e tende inesorabilmente a ridursi a mero ideale politico. È lontano Rousseau, ma sono lontani anche Kant e Constant, come molti al44 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1900; Id., Die Politik des Absolutismus und die des Radikalismus (Hobbes und Rousseau) (1891), in Id., Ausgewählte Schriften und Reden, II, Berlin, 1911, repr. Aalen, 1970; Id., Die Erklärung der Menschen und Bürgerrechte (1895), in Id., Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, ed. R. Schnur, Darmstadt, 1964; tr. it. La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, a cura di D. Nocilla, Milano, 2002.

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tri liberali della prima metà del secolo. Lo Stato di diritto dava dunque una risposta forte e plausibile al bisogno di stabilità politica che attraversava l’Europa, offriva anche una garanzia legislativa dei diritti, che a molti pareva la più solida possibile, ma a condizione di operare un taglio netto, di negare del tutto l’origine rivoluzionaria del diritto pubblico europeo, di proporsi in modo esplicito contro il principio democratico. Non a caso, in un celebre passo dei suoi Lineamenti di filosofia del diritto, Hegel aveva con nettezza affermato che la costituzione non poteva più essere ‘fatta’, nel senso di determinata dalla volontà di un soggetto, come il popolo al tempo della rivoluzione: essa era semplicemente l’ordine fondamentale della convivenza civile, entro cui gli interessi particolari non erano negati, ma composti in modo da produrre la supremazia dell’universale, dell’interesse generale, che ora era rappresentato, nella seconda metà del secolo, oltre lo stesso Hegel, dallo Stato nazionale sovrano45. In questo quadro, la grande idea della supremazia della costituzione, che aveva iniziato a diffondersi nell’età delle rivoluzioni, soprattutto con riferimento a quella americana, tende a eclissarsi nell’Europa della seconda metà del Diciannovesimo secolo. Quella idea perde infatti di consistenza propria, finendo per essere assorbita dal principio dominante della sovranità dello Stato, che rappresenta l’esistenza stessa dell’ordine politico, e dunque contiene la costituzione medesima. Sul piano positivo, gli Stati europei hanno in vigore le loro rispettive carte costituzionali, che sono però quasi interamente dedicate alla disciplina delle forme di governo. Esse enunciano anche i diritti degli individui, che sono però affidati, per la loro tutela, alla legge dello Stato, cui la costituzione non può essere opposta come norma superiore. Non si determinano quindi le condizioni per l’affermazione di un judicial review, di un controllo di costituzionalità. È questo un carattere comune a tutta l’esperienza europea. La Terza Repubblica in Francia, il Secondo Reich in Germania o anche l’età giolittiana in Italia sono regimi politici tra loro sensibilmente diversi, ma appartengono nondimeno allo stesso ‘tipo storico’, che è proprio lo Stato nazionale sovrano, lo Stato di diritto 45

Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., paragrafo 273.

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fondato sull’affermazione del primato della legge, e nello stesso tempo sulla negazione della costituzione come norma suprema, in quanto tale capace d’invalidare le norme di grado inferiore, compresa la stessa legge. In questo quadro, occupa un posto a parte l’Inghilterra, che non accolse mai le dottrine tedesche della sovranità dello Stato. Ma, in forme diverse, anche per l’Inghilterra è questo, fra Otto e Novecento, il tempo della sovranità. Nella scia della tradizione inglese, si tratta di una sovranità del parlamento, affermata con forza nell’Introduction to the Study of the Law of the Constitution di Albert Venn Dicey (1835-1922), edita più volte, con grande successo, a partire dal 188546. È questa sovranità che esclude, anche per l’Inghilterra, il controllo di costituzionalità. E i motivi di fondo dell’esclusione sono tutto sommato gli stessi degli altri Stati europei. Ciò che si ritiene infatti è che se si consentisse l’abrogazione, o la modificazione, o anche solo la disapplicazione, della legge del parlamento da parte di un’autorità diversa, si riaprirebbe in questo modo la discussione sull’esistenza di un soggetto superiore al parlamento, autore di una norma suprema superiore alla legge del parlamento. In una parola, mettere in discussione la sovranità del parlamento, anche mediante il controllo di costituzionalità, significava prima o poi riaprire la questione della sovranità popolare, del potere costituente, della democrazia. Che era precisamente ciò che in Inghilterra, come in ogni altro paese europeo, si intendeva accuratamente evitare. Ovviamente, non si trattava di sovranità illimitate. Non lo era lo Stato sovrano dei tedeschi, o l’assemblea nazionale dei francesi. E non lo era certo il parlamento inglese, la cui sovranità, nella stessa ricostruzione di Dicey, doveva essere rispettosa delle regole della rule of law, della garanzia dei diritti, specialmente in ordine alla libertà personale e alla proprietà, e in genere della law of the land, del diritto che i tribunali comunemente e generalmente applicano. Ma ciò che caratterizza tutta questa cultura costituzionale europea, al di là dei confini nazionali e delle diverse soluzio46 A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London, 1885, settima edizione 1908, ottava edizione 1915, repr. London, 1926; tr. it. Introduzione allo studio del diritto costituzionale: le basi del costituzionalismo inglese, Bologna, 2003.

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ni istituzionali, è il fatto che la costituzione è incorporata e assorbita nel soggetto rappresentativo del principio di sovranità: lo Stato per i tedeschi, l’assemblea dei rappresentanti della nazione per i francesi, il parlamento per gli inglesi. In questo modo, il costituzionalismo opera nella costruzione del soggetto sovrano, sostanzialmente sul piano della forma di governo, costituzionalizzando le monarchie, e comunque mantenendo o introducendo contrappesi, ma non può più costituire una forza che opera dall’esterno. In definitiva, la garanzia dei diritti, che del costituzionalismo è l’esito ultimo, riposa quasi esclusivamente sulla ragionevolezza e sulla moderazione dei poteri disciplinati dalla costituzione, ma non direttamente sulla costituzione medesima, che, in quanto tale, non può essere opposta, in nome di quei diritti e della loro tutela, alla legge, alla volontà di quei poteri, di quei parlamenti. Questi ultimi, espressione del principio di sovranità, devono rispettare e tutelare i diritti, ma a condizione che questi non pretendano di fondarsi altrove, di ricercare un proprio autonomo fondamento nella costituzione, creando così le condizioni per una messa in crisi del primato della legge come espressione dello stesso principio di sovranità. In conclusione, il costituzionalismo europeo, all’inizio del Ventesimo secolo, sembrava essere arrivato a un punto oltre il quale non si poteva più avanzare. Nessuno intendeva mettere in discussione la solidità degli Stati nazionali con i loro parlamenti, e tutti confidavano sulla garanzia dei diritti che le leggi di quei parlamenti avrebbero saputo offrire. Ma ben presto gli eventi drammatici della prima metà del Novecento, le guerre e i totalitarismi, costringeranno tutti a ripensare fino dai suoi fondamenti il modello costituzionale europeo dell’età liberale. 5. Conclusioni. Uno sguardo al Novecento Il Novecento è il secolo della genesi delle Costituzioni democratiche, a iniziare dalla prima, che è quella tedesca di Weimar del 1919, passando attraverso la fase decisiva data dalle Costituzioni dell’ultimo dopoguerra, come quelle francesi del 1946 e del 1958, quella italiana del 1948 e il Grundgesetz tedesco del 1949, fino poi alla Costituzione spagnola postfranchista del 1978. Le Costitu-

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zioni democratiche sono una conquista recente, del secolo appena trascorso. Infatti, nei secoli precedenti le Costituzioni democratiche erano legate a fasi ed eventi del tutto eccezionali, come nel 1848, mentre più in genere risultava assai difficile pensare, e realizzare, la Costituzione democratica. Tutto ciò avveniva non per caso, ma sulla base di una ben risalente tradizione storica, che voleva che ‘costituzione’ e ‘democrazia’ appartenessero a campi diversi, non di rado opposti. Nel corso della rivoluzione francese, quando la tendenza democratica era divenuta estrema, nella fase giacobina, la Costituzione, quella del 1793, aveva sancito il dominio del popolo sovrano e dei suoi mandatari sugli altri poteri, e sulla costituzione stessa. Quella fiammata rivoluzionaria mostrò a tutta l’Europa che al massimo di espansione del principio democratico, della sovranità popolare, del principio di uguaglianza, corrispondeva l’eclissi della supremazia della norma fondamentale, dell’equilibrio dei poteri, della costituzione come limite e garanzia. E anche in Inghilterra, dove pure non era presente un giacobinismo come quello francese, i due campi erano contrapposti. Da una parte, Burke criticava gli eccessi democratici della rivoluzione in nome della ancient constitution inglese. Ma dall’altra Jeremy Bentham (1748-1832) procedeva in direzione opposta, contro il mito inglese del governo misto e dell’equilibrio dei poteri, rivendicando come unica garanzia possibile ed efficace quella democratica della responsabilità dei governanti verso gli elettori e del loro dovere di provvedere all’utilità comune47. Da una parte, il costituzionalismo vedeva nell’espansione del principio democratico un pericolo mortale, dall’altra lo stesso principio democratico vedeva nel permanere del costituzionalismo una sorta di ostacolo arbitrariamente frapposto, l’imporsi di una serie di vincoli non riconducibili ad autentici poteri democratici, che come tali siano responsabili di fronte al popolo, o alla nazione. Il secolo successivo non migliorò i rapporti fra costituzionalismo e democrazia. Nel Diciannovesimo secolo gli ideali costituzionalistici, della garanzia dei diritti e dell’equilibrio dei poteri, 47 J. Bentham, A Fragment on Government (1776), repr. eds. by J.H. Burns and H.L.A. Hart, Oxford, 1977; tr. it. Un frammento sul governo, a cura di S. Marcucci, Milano, 1990.

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furono infatti coltivati all’interno di carte costituzionali che spesso conservavano rilevanti prerogative del monarca e della Camera Alta, e che stabilivano corpi elettorali anche assai ristretti, con logiche di carattere censitario. E quando il costituzionalismo, nella seconda metà del secolo, prese la via del diritto pubblico statale, rimase ferma – e anzi per certi versi si rafforzò – l’avversione nei confronti del potere costituente, del contrattualismo rivoluzionario, dell’espansione piena del principio democratico. È questo tratto di fondo che accomuna, sul piano della cultura costituzionale, la sovranità dello Stato dominante in Germania, e la sovranità del parlamento, pur così diversa, e a sua volta declinata in modo diverso, in Inghilterra e in Francia. Per questi motivi, le Costituzioni democratiche devono essere considerate la grande novità del Novecento. Esse sono ora possibili, a partire dalla metà del secolo, perché al loro interno si afferma la democrazia costituzionale, un tipo storico di democrazia sostanzialmente nuovo, che era stato anticipato sul piano delle realizzazioni compiute solo nel contesto particolare della rivoluzione americana. La democrazia costituzionale si fonda sul disciogliersi dell’antica diffidenza: da una parte la democrazia accetta di disciplinarsi dentro la costituzione, dall’altra la costituzione accetta la propria origine politica, la propria derivazione dalla volontà del popolo sovrano. È bene chiarire subito che tutto ciò non impedisce affatto alla democrazia di avere obiettivi forti e ambiziosi. Una democrazia che si svolge nella costituzione non è affatto una democrazia più modesta. Anzi, a partire dal modello di Weimar, le democrazie costituzionali sono di norma anche democrazie sociali, che considerano il lavoro, l’istruzione e l’assistenza come beni costituzionalmente protetti. Ciò che importa è che, indipendentemente dall’ampiezza degli obiettivi, siano limitati i poteri, tutti i poteri, compresi quelli di diretta derivazione popolare. E a questo fine, per questo tipo storico di democrazia, diviene perciò assolutamente essenziale il judicial review, il controllo di costituzionalità. Ma anche sul secondo lato, dell’origine della costituzione, non è più ammissibile l’argomento che voleva che una costituzione ‘politica’, voluta dal popolo sovrano, fosse una costituzione ‘debole’, perché da quel medesimo popolo sempre revocabile. La democrazia costituzionale del Novecento non è più la democrazia ri-

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voluzionaria, di stampo giacobino. Anzi, la costituzione ‘politica’, proprio perché recante in sé alcuni tratti fondamentali che le sono stati impressi dall’atto costituente originario, è in quanto tale una costituzione rigida, nel senso che i successivi emendamenti, disciplinati dalla costituzione medesima, non possono comunque alterare i suoi principi fondamentali, il suo nucleo essenziale. Il popolo, da soggetto originario minacciosamente proteso a mutare continuamente i termini del patto costituzionale, diviene fondamento della rigidità della costituzione. E anche nei confronti del legislatore ordinario la democrazia costituzionale recupera alla cultura costituzionale europea la grande idea della supremazia della costituzione, che in modo chiaro era apparsa alla fine del Settecento solo nella rivoluzione americana. Anche da questo punto di vista, il fatto che la costituzione sia stata voluta da un soggetto ulteriore e più ampio rispetto al parlamento, al legislatore ordinario, diviene il miglior argomento a favore della supremazia della costituzione. Infatti, il parlamento non può liberamente mutare la costituzione, per il più semplice dei motivi: perché non l’ha generata, perché essa è riconducibile a un’altra, e ben più ampia, volontà originaria. E anzi, è vero il contrario: che quel parlamento esiste perché quella certa costituzione lo ha previsto, entro quei confini, con quella determinata potestà normativa. La democrazia costituzionale della seconda metà del Novecento è poi, per suo intrinseco carattere storicamente dato, una democrazia pluralistica, nel senso intuito da Hans Kelsen (18811973) già nei primi decenni del secolo48. In effetti, se la democrazia costituzionale si è resa possibile, è stato prima di tutto per il superamento della concezione rivoluzionaria del potere costituente come soggetto precostituito, quasi magicamente dotato di una volontà originaria in sé perfettamente coerente. La nota critica kelseniana allo Stato come ‘persona’ della precedente tradizione giuspubblicistica diviene in questo senso critica anche al ‘popolo’ e alla ‘nazione’, intesi come soggetti politici in sé formati e conchiusi. E si apre così la via alla raffigurazione dell’esercizio del 48 H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssätze (1911), Tübingen, 1923, repr. Aalen, 1960; tr. it. Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, a cura di A. Carrino, Napoli, 1991.

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potere costituente come un processo aperto, fatto di decisioni e di compromessi, fra soggetti diversi, partiti politici, forze sociali, gruppi d’interesse. Se questo è il ‘popolo’ che genera la costituzione, è evidente che non ha più molto senso richiamare continuamente la sua ‘volontà’ originaria. Infatti, quel ‘popolo’ non esiste prima della costituzione, nel senso che non può più essere mitizzato come ‘autore’ della costituzione. Quel ‘popolo’ esiste invece attraverso la costituzione che il processo costituente ha prodotto, è un esito del processo costituente, più che la sua origine, il suo presupposto. Per questo motivo, quel popolo può vivere solo entro la costituzione medesima. Senza questo passaggio, non sarebbe mai avvenuta la storica riconciliazione fra costituzionalismo e democrazia, sostanzialmente perché il primo avrebbe continuato a temere la seconda, come ai tempi della rivoluzione. Ma c’è anche, ancora una volta, il rovescio della medaglia. La democrazia non può essere descritta come una belva ormai addomesticata che entra docilmente nel recinto della costituzione. La democrazia entra consapevolmente in quel recinto, e vi entra in primo luogo perché pensa che entro i confini della Costituzione democratica sia possibile una rinnovata grande espansione del principio democratico, e in particolare del principio di uguaglianza, con l’universalizzazione dei diritti politici, con la costituzionalizzazione dei diritti sociali. La democrazia sceglie la via della costituzione perché è la costituzione stessa a farsi democratica. E anche nella genesi della costituzione il pluralismo non può divenire relativismo, perché il processo costituente è fatto anche di decisioni, di scelte per determinati valori, che divengono principi fondamentali nella norma costituzionale, e che costituiscono i caratteri essenziali della democrazia. La Costituzione democratica è dunque il luogo in cui vive il pluralismo sociale e politico che nel profondo caratterizza il Novecento, ma è anche il luogo in cui si opera costantemente per la sua ricomposizione, per la riproduzione di una forma politica capace di contenerlo, di rappresentarlo in modo unitario. La democrazia vive ormai solo entro la costituzione, ma anche la costituzione ha bisogno della democrazia, se non vuole ridursi a mera riproduzione della complessità delle relazioni sociali. Infine, la seconda metà del Novecento è anche il tempo storico in cui la costituzione prova a svincolarsi dalla forma statale, e

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dal piano nazionale, che l’avevano caratterizzata in tutta l’epoca postrivoluzionaria, e in particolare nella seconda metà del Diciannovesimo secolo e nella prima metà del Ventesimo. Si può qui solo accennare, in conclusione, all’evoluzione in corso nei rapporti fra gli Stati europei, che sembra ormai aver trasceso i confini tradizionalmente dati dal diritto internazionale inteso come diritto che regola, con lo strumento del trattato, i rapporti fra Stati sovrani. Il diritto comunitario europeo è infatti già oggi un diritto che s’impone in determinate materie come fonte primaria, che a certe condizioni produce la non applicazione del diritto nazionale difforme, per opera delle stesse giurisdizioni nazionali. L’insieme dei principi che in questo modo s’impongono può effettivamente essere considerato come una sorta di nucleo originario di una ‘costituzione’, che si pone su un piano che non è più né nazionale, né internazionale, ma sovranazionale. E tutto ciò sta accadendo fuori dalle categorie che hanno dominato il diritto pubblico europeo dalla rivoluzione in poi, nell’epoca del diritto pubblico statale. È possibile perché i soggetti che operano per la costruzione dell’ordinamento sovranazionale sono le odierne democrazie costituzionali, e non più gli Stati nazionali sovrani della prima metà del secolo scorso49. In altre parole, c’è ora un costituzionalismo nuovo e diverso, che comprende in sé, a differenza del passato recente, e proprio in virtù dei suoi caratteri storicamente determinati, la possibile evoluzione in senso sovranazionale. Il processo è in atto, e nessuno può prevedere se nel nostro futuro vi sarà davvero un ordinamento con pieno carattere vincolante collocato su un piano sovranazionale, ovvero un’autentica costituzione, nata dalle relazioni fra gli Stati, ma che si colloca ormai oltre. Insomma, una costituzione oltre lo Stato, come originale prodotto ultimo del costituzionalismo europeo. 49

Sul punto, si vedano gli ultimi due capitoli del volume.

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La Costituzione federale americana come ‘modello costituzionale’

1. Premessa L’oggetto della nostra attenzione non cade tanto sulla genesi della Costituzione federale americana, cui pure dedicheremo comunque una qualche attenzione specifica, e tanto meno sulle successive evoluzioni fra Otto e Novecento, ma in qualche modo sulla sintesi e sull’esito di tutto questo, che giunge fino a noi, e alla cultura costituzionale dei nostri tempi, consegnandoci una costituzione positivamente intesa su un piano che è senza dubbio quello del ‘modello costituzionale’, ovvero una costituzione dotata, in senso esemplare e paradigmatico, di alcuni caratteri che possono dirsi propri della stessa forma costituzionale moderna, o di una sua particolare versione. Bisogna per altro subito precisare che la possibilità di trattare la Costituzione federale americana come un ‘modello costituzionale’ ha solo parzialmente a che fare con il successo di quella Costituzione, o con la sua straordinaria longevità. Nella storia delle costituzioni vi sono infatti costituzioni mai entrate in vigore, o finite tragicamente, che nondimeno sono divenute veri e propri ‘modelli costituzionali’, proprio come la fortunatissima Costituzione americana: basti pensare alla Costituzione francese del 1793, che di certo ha lungamente rappresentato il ‘modello’ della costituzione moderna in senso radicale, o alla Costituzione tedesca di Weimar, cui si è soliti riconnettere il ‘modello’ della Costituzione democratica e sociale del Novecento1.

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Al ‘tipo storico’ della ‘costituzione radicale’ è dedicato il capitolo succes-

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Dunque, la Costituzione americana è divenuta un ‘modello’ non per la sua forza o per la sua fortuna, ma per i suoi contenuti, perché fra i suoi caratteri ve ne sono alcuni che tendono a essere presenti nell’esperienza costituzionale nei termini del ‘modello’, e a riproporsi quindi continuamente, in diversi luoghi e in diverse epoche. Si potrebbe anzi addirittura ribaltare il ragionamento: la Costituzione americana è stata fino a oggi forte e fortunata proprio perché appartiene a quel novero di costituzioni che sono intrinsecamente predisposte a proporsi come ‘modello’. Da qui bisogna dunque ripartire, alla ricerca dei caratteri essenziali che compongono il ‘modello’ medesimo. 2. La costituzione come legge suprema del paese Il primo di questi caratteri ha a che fare con la supremacy clause, con la costituzione come legge suprema del paese, come tale riconosciuta dal popolo sovrano. Per dirla in sintesi, la Costituzione federale americana inaugura un ‘modello’ che prevede, come suo primo carattere fondamentale, la supremazia della costituzione, in primo luogo nei confronti della legge ordinaria del parlamento, e dunque della volontà della maggioranza. Come sappiamo, si tratta di un ‘modello’ tutt’altro che realizzato nell’immediato. In Europa, la rivoluzione francese lasciò sul punto un’eredità assai controversa, e il successivo positivismo e legalismo ottocentesco osteggiò per lungo tempo questo ideale della costituzione come legge suprema del paese. Nella rivoluzione americana le cose andarono diversamente fin dal primo momento, poiché i coloni ebbero subito bisogno d’invocare, contro l’ingiusta tassazione imposta dal parlamento inglese, una norma superiore, che per l’appunto sempre più in modo esplicito chiamarono ‘costituzione’; e anche successivamente, si pose con una certa immediatezza il problema di limitare la legislazione dei singoli Stati facendo riferimento a una norma superiore, ritenuta tale perché proveniente da una fonte superiore rispetto a quella parlamentare, che non poteva non essere la fonte sivo. Alle ‘Costituzioni democratiche del Novecento’ si farà più volte riferimento nella seconda parte del volume, dedicata ai ‘problemi del costituzionalismo’.

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da cui proveniva l’autorità dello stesso parlamento, ovvero la fonte popolare. Quando si arriverà alla Costituzione federale, quest’elemento della supremazia della costituzione, che aveva ispirato la rivoluzione e diretto i suoi successivi sviluppi, non andrà disperso. Nel ‘modello’ rappresentato dalla Costituzione federale americana il primo elemento caratterizzante permarrà questo del legame forte fra supremazia della costituzione e volontà popolare. In fondo, è questa la differenza maggiore con la rivoluzione francese. Mentre in quest’ultima, secondo una logica hobbesiana, classicamente monistica, c’è una sola volontà popolare, che fonda indistintamente l’autorità della legge e quella della costituzione, in modo tale che il rapporto normativo fra l’una e l’altra risulta necessariamente problematico, perché si pone tra due fonti sostanzialmente di pari dignità, nel caso americano il ‘modello’ ha una strutturazione in sé dualistica, perché il soggetto-popolo esprime due volontà ben distinte: da una parte quella costituente, che fonda la supremazia della costituzione, dall’altra quella politica ben più contingente, che di volta in volta determina un singolo legislatore espressione di una singola maggioranza2. C’è un passo del Federalist in questo senso assolutamente esemplare: quello in cui s’invita a diffidare dei legislatori cui qualche volta accade di «fantasticare di essere il popolo stesso»3. È evidente che nel ‘modello’ di cui ci stiamo occupando nessun potere può abbandonarsi a simili fantasie, poiché il ‘popolo stesso’, come si dice nel brano citato, non può esistere altro che per il tramite della costituzione: la sua sovranità s’identifica con la supremazia della costituzione. Altra cosa, minore e subordinata, è la volontà del popolo costitutiva di un parlamento e di una maggioranza. È come se si riproducesse ora in democrazia l’antica dottrina dei due corpi del re, l’uno più alto e nobile dell’altro perché, in quel caso, presente in parlamento, insieme alle altre componenti del regno e della sua costituzione, secondo il notissimo principio 2 Per gli elementi essenziali della comparazione tra le due rivoluzioni, francese e americana, in particolare sul piano della storia costituzionale, rinvio a M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne, Torino, 1995, e alla letteratura in quella sede utilizzata e citata. 3 A. Hamilton, J. Madison and J. Jay, The Federalist with Letters of «Brutus», ed. by T. Ball, Cambridge University Press, 2003; tr. it. Il Federalista, Bologna, 1997, n. 71.

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del King in Parliament. Ora, in modo non molto dissimile, si hanno nel nostro ‘modello’ due corpi del popolo: quello più alto e nobile che genera la costituzione, e quello più ristretto e contingente in cui si esprime la volontà della maggioranza. E come la dottrina dei due corpi del re era funzionale a limitare i poteri del sovrano fuori del parlamento, così il modello costituzionale dualistico di cui stiamo parlando ha parimenti una funzione limitativa, che in questo caso si esplica in particolare proprio nei confronti del parlamento. Il ‘modello’ medesimo agisce per altro in questo senso a trecentosessanta gradi, e quindi anche nei confronti dell’altro grande potere costituzionalmente regolato, che è certamente il potere di rendere giustizia attraverso l’interpretazione e l’applicazione del diritto. Non a caso, in un altro celebre passo del Federalist, quando Hamilton prefigura il potere dei giudici di dichiarare un atto del legislatore void perché contrario alla costituzione, la preoccupazione maggiore sembra essere quella di non intendere quell’atto declaratorio come espressione di una supremazia dei giudici sul parlamento: quando i primi annullano o disapplicano un atto del secondo non affermano una loro autorità, ma quella della costituzione, di cui essi medesimi non sono altro che strumenti di attuazione4. Il nostro ‘modello’ inizia dunque a prendere forma. Il suo primo carattere è dato dalla supremazia della costituzione, che si esplica nei confronti di ogni potere costituito, che in essa si fonda e trova i propri limiti, dal potere di fare la legge al potere di rendere giustizia. Ma questa speciale forza e autorità della costituzione ha a sua volta un preciso fondamento, che è la volontà popolare. Non però nel senso del potere costituente della rivoluzione francese, ovvero di una volontà che contiene una costituzione perché contiene un intero progetto di demolizione del precedente regime e d’instaurazione di una nuova società. Gli americani, nel nostro modello costituzionale, non hanno bisogno di pensare in questi termini il potere costituente per arrivare all’esito della supremazia della costituzione. Anzi, si può dire che essi diffidino nettamente di questa concezione del popolo sovrano in funzione costituente, che lo raffigura quasi come una persona capace di vo4

Ivi, n. 78.

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lere, e dunque capace di fondare l’ordine politico e costituzionale. E in effetti l’esperienza successiva, condotta in Europa sulla base del modello costituzionale della rivoluzione francese, mostrò con chiarezza che chi muoveva da quella determinata concezione del potere costituente finiva fatalmente per cercare un’altra persona in cui rendere concreto il potere originario del popolo sovrano, che poi altrettanto fatalmente era il legislatore, nella linea che da Hobbes conduce a Rousseau. Si partiva dalla retorica rivoluzionaria della costituzione, ma in realtà si creavano i presupposti per il primato del legislatore, che a sua volta era ben poco conciliabile con la supremazia della costituzione. Ben altro è il quadro complessivo di riferimento nel caso della rivoluzione americana e del modello costituzionale che da essa scaturisce. In questo caso, il soggetto-popolo che sta alla base della costituzione non ha tanto la funzione di determinare una sorta d’indirizzo fondamentale da trasferire ai poteri costituiti, e principalmente al legislatore, quanto il compito di richiamare l’esistenza di un ordine primario, che è kelsenianamente il presupposto della costituzione positivamente intesa, e che per questo motivo è indisponibile, e non può dunque essere violato dai poteri costituiti. Non è ora possibile, in questa sede, mostrare cosa sia stato in concreto, per gli americani, il ‘popolo’ come fondamento della supremazia della costituzione. Basterà ricordare un episodio, e una data, che effettivamente costituisce un punto di svolta. Si tratta del 23 luglio 1787, e del celebre discorso di Madison sull’essenziale differenza fra il Trattato e la Costituzione, che fra l’altro proprio ora interessa molto noi europei, per i motivi che sono a tutti noti5. In una parola, secondo Madison ciò che caratterizza la co5 Riprenderemo nelle conclusioni quest’accenno alle attuali problematiche costituzionali europee. Fin d’ora, rinviamo a M. Fioravanti, Il processo costituente europeo, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 31 (2002), dedicato a L’ordine giuridico europeo: radici e prospettive, a cura di P. Costa, Milano, 2003, tomo I, pp. 273 e ss. Per il discorso di Madison citato nel testo, si veda The Records of the Federal Convention, ed. by M. Farrand, New Haven, 1911, II, 93. Si può qui anche ricordare la principale letteratura sul passaggio dalla Confederazione alla Costituzione federale: G.S. Wood (ed. by), The Confederation and the Constitution. The Critical Issues, Lanham, 1973; A.T. Mason, The States’ Rights Debate: Antifederalism and the Constitution, Oxford University

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stituzione rispetto al trattato è proprio il suo fondamento popolare: mentre il trattato è un atto stipulato fra Stati sovrani e portato all’approvazione dei rispettivi parlamenti, la costituzione – che è ciò che secondo Madison gli americani stavano facendo – non può non avere una base popolare. Per questo motivo, dovevano essere organizzate speciali Convenzioni per la ratifica della costituzione da parte dei singoli Stati. L’insieme di queste Convenzioni era per l’appunto il ‘popolo’ come necessario fondamento della costituzione. In esso si ricercava la sanzione di un nuovo ordine fra gli Stati, che conseguiva a qualcosa di più e di ben diverso dalla semplice modifica degli Articoli di Confederazione, ovvero del Trattato che precedentemente disciplinava i rapporti fra quei medesimi Stati. In questo scarto, in questa differenza, è contenuto ciò che gli americani chiamavano ora la ‘costituzione’, e proprio l’aver compiuto quel balzo faceva sentir loro indispensabile l’approvazione popolare. Quell’approvazione non conteneva, come nel caso del potere costituente della rivoluzione francese, il progetto organico di un intero nuovo ordine sociale e politico, ed era piuttosto funzionale a dare all’atto che gli americani stavano mettendo in vigore tutta la forza necessaria per disciplinare il complesso dei poteri, statali e federali, che si stavano mettendo in opera, ovvero per occupare quella posizione di supremazia che più volte abbiamo ricordato. La sovranità popolare non minacciava la stabilità del patto costituzionale, ma al contrario era alla base della supremazia della costituzione. Direi che questa è l’eredità prima lasciata dall’esperienza costituzionale americana alla teoria della costituzione in età moderna e contemporanea: un modello costituzionale in cui il popolo sovrano non minaccia, e anzi al contrario fonda e determina, la supremazia della costituzione. 3. La cittadinanza come condivisione di diritti Nei limiti della rapida analisi del nostro modello costituzionale, che stiamo tratteggiando, al secondo posto collocherei la questioPress, 1977; e soprattutto la recente ricerca di K.L. Dougherty, Collective Action under the Articles of Confederation, Cambridge University Press, 2001.

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ne della cittadinanza, e in particolare dei diritti, che nel caso americano sono contenuti sia nelle Costituzioni degli Stati, sia nella Costituzione federale, a iniziare ovviamente dal Bill of Rights del 1791. Anche in questo caso, come per l’aspetto in precedenza esaminato della supremazia della costituzione, per comprendere il carattere di fondo del modello costituzionale suggerito dall’esperienza americana è necessario previamente misurare la sua distanza dall’altro modello, che è certamente quello dominante nell’Europa continentale a partire dalla rivoluzione francese. Non si sta qui parlando dell’ampiezza dei diritti di cittadinanza ma della loro struttura di fondo, e soprattutto del criterio di base della loro attribuzione ai soggetti. Nel modello europeo-continentale non vi sono diritti di cittadinanza al di fuori del binomio appartenenza-rappresentanza. Si è cittadini, e si è conseguentemente titolari di diritti, perché si appartiene a un popolo, o a una nazione, che a loro volta sono divenuti costituzionalmente rilevanti perché sono stati capaci di rappresentarsi in forma statale, secondo lo schema inaugurato da Hobbes della personificazione del potere, e dunque in modo tale da giungere all’esito della produzione autoritativa del diritto, della legge dello Stato, che è poi ciò che chiude il cerchio perché rappresenta il tramite necessario per l’attribuzione degli stessi diritti. In una parola, nel modello europeo-continentale esiste un nesso necessario e imprescindibile fra i diritti e la sovranità, che a partire dalla rivoluzione francese, e dallo stesso testo della Dichiarazione dei diritti del 1789, assume la forma della nazione e della legge. Cosicché i diritti stessi non sono pensabili senza il principio di esclusività: si è titolari di diritti perché si è cittadini, e si è cittadini perché si appartiene in modo esclusivo a un popolo o a una nazione, a quel popolo, o a quella nazione, che hanno storicamente superato e assorbito le molteplici precedenti appartenenze, di ceto e di luogo. Ebbene, non è questo il modello della rivoluzione americana, quello che noi stessi stiamo tratteggiando a partire dalla Costituzione federale americana. Il primo punto da chiarire a questo proposito riguarda proprio il Bill of Rights. Esso non nasce per costituire la cittadinanza americana, ma per limitare il potere federale appena istituito, che è cosa ben diversa. Non è voluto da coloro che intendevano ampliare i poteri comuni e federali a scapito di quelli statali, ma al contrario da coloro che pensavano che si

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fosse andati oltre nella necessaria ammissione di un potere sovrastatale, e che si dovesse quindi ora procedere a limitare quel potere, proprio con il Bill of Rights. Sotto questo profilo, una delle più rilevanti deliberazioni del Congresso, del 1789, è proprio quella che stabilisce che il Bill of Rights si applichi solo all’attività dei poteri federali e non riguardi dunque l’ambito statale6. Che una legge statale possa dunque essere disapplicata da un giudice – come poi sarà, ma molto più tardi –, perché ritenuta in contrasto con il Bill of Rights, è ipotesi lontanissima dalle intenzioni e dalle aspettative dei Costituenti americani, appunto perché essi non muovevano dal modello europeo fondato sul principio di esclusività, e non intendevano dunque mettere in moto un meccanismo teso ad assorbire le cittadinanze statali all’interno di quella federale americana. Ecco dunque venire in evidenza un altro carattere del nostro ‘modello costituzionale’, dopo la supremazia della costituzione. Si tratta della possibilità di pensare, e mettere in opera, un nuovo imperium, e una nuova sovranità, poiché tale è il nuovo potere federale, che si esercita ora direttamente sui cittadini americani, imponendo loro tributi, chiamandoli alla leva militare, e in altri casi ancora, ma senza avvertire il bisogno di fondarlo sul principio di esclusività, e senza quindi procedere immediatamente alla costruzione di una cittadinanza che si sostituisca a ogni altro precedente vincolo di appartenenza. Solo entro questo quadro è comprensibile la giurisprudenza della Corte Suprema, che ancora nel corso di buona parte del Diciannovesimo secolo manteneva fermo il principio originario dell’inapplicabilità del Bill of Rights alla legislazione statale; ed è del resto noto come solo all’inizio degli anni Venti del secolo successivo, il Ventesimo, la stessa Corte Suprema, valorizzando in modo particolare il XIV emendamento, del 23 luglio 1868, sia arrivata alla conclusione che gli Stati fossero sottoposti al principio del due process of law contenuto nel Bill of Rights, e in particolare nel V emendamento, creando finalmente così i presupposti per un diritto fondamentale a un giusto processo sul piano americano, come aspetto essen6 Sul punto si veda F.D. Drake and L.R. Nelson (eds. by), States’ Rights and American Federalism, Westport-London, 1999, pp. 67 e ss.

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ziale dei diritti di cittadinanza che spettano al cittadino americano in quanto tale7. Si conferma così il carattere intrinsecamente pluralistico del nostro modello costituzionale. Se nell’aspetto per primo esaminato, quello relativo alla supremazia della costituzione, lo scarto rispetto al modello europeo-continentale si produceva soprattutto attraverso la possibilità di distinguere, in una logica dualistica e non più monistica, fra il popolo che opera in sede costituente e il popolo che sceglie un indirizzo politico e legittima un semplice legislatore, ora, in questo secondo aspetto, il medesimo scarto si produce soprattutto attraverso la possibilità di pensare, e di mettere in opera, un nuovo imperium su base contrattuale, senza principio di esclusività, da parte di unità politiche che continuano a esistere come tali, anche dopo la fondazione di quell’imperium, e che dunque pongono il problema di una pluralità di appartenenze all’interno della appartenenza comune. Ovviamente, tutti sappiamo bene che in seguito l’equilibrio fra i poteri si è sempre più progressivamente spostato dalla parte del potere federale, tanto che non pochi commentatori considerano ormai lo Stato federale americano come un tipo particolare di Stato unitario, solo quantitativamente diverso, per diversi gradi di autonomia, dal modello europeo-continentale. E tuttavia, alcuni punti sembrano irrinunciabili: che storicamente la fondazione di un potere nuovo non si è in quel caso immediatamente associata al principio di esclusività; che la creazione di una cittadinanza americana in qualche modo sovraordinata alle cittadinanze statali è frutto di un processo lungo e contrastato, forse mai esauritosi; e che, in fin dei conti, ancora oggi i cittadini americani sanno di avere a disposizione due possibili sistemi di tutela dei diritti, federale e statale, fra i quali in molti casi è possibile scegliere liberamente, sulla base di un mero principio di convenienza.

7 Ivi, p. 91, per una sentenza della Corte Suprema del 1833, esemplare nel ribadire il principio dell’inopponibilità del Bill of Rights agli Stati e alla loro legislazione; e ivi, pp. 139 e ss. per la successiva valorizzazione del XIV emendamento da parte della stessa Corte Suprema. Sotto un profilo diverso, si veda anche G. Buttà (a cura di), John Marshall. «Judicial Review» e Stato federale, Milano, 1998.

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A ben guardare, c’è poi un punto di vista a partire dal quale è possibile riassumere tutta la materia fin qui esaminata, e che è comune ai due aspetti considerati della supremazia della costituzione e della cittadinanza. Si tratta di quel principio di sovranità che è certamente rappresentabile come il cardine del modello costituzionale europeo-continentale. È quel principio che impone una concezione monistica della volontà popolare, sempre identica a se stessa, ed è quel medesimo principio che impedisce di prendere in considerazione, per ciò che riguarda la cittadinanza, l’ipotesi della coesistenza, costituzionalmente regolata, di una pluralità di appartenenze. Nel ‘modello costituzionale’ che stiamo ricavando dall’esperienza americana, proprio per l’assenza in esso di quel principio di sovranità peculiare del modello europeo-continentale, questa medesima ipotesi della coesistenza diviene praticabile sul piano della cittadinanza, così come, per lo stesso motivo, sul piano della costituzione come norma giuridica, diviene possibile la supremazia della costituzione, appunto perché il popolo non è sempre immancabilmente e uniformemente sovrano, ma è qualche volta – e solo qualche volta – generatore di costituzione, e qualche altra volta – anzi ben più spesso, e in modo del tutto distinto – semplicemente generatore d’indirizzo politico, e di legislatori di volta in volta legittimati, ma sempre e solo all’interno della costituzione già data. Ma torniamo ancora una volta alla cittadinanza, per concludere su questo punto. È evidente che in un modello costituzionale come quello che stiamo delineando va sempre più sfumando il concetto stesso di ‘appartenenza’, che noi stessi abbiamo più volte adoperato. In effetti, in un certo senso il principio di esclusività è insito in quel concetto: se si appartiene sul serio, non si può non appartenere a un solo soggetto sovraindividuale, a un solo popolo, a una sola nazione, e i nostri diritti, a quel punto, non possono fondarsi che su un diritto unico, quello della legge dello Stato, in cui quel popolo o quella nazione sono rappresentati. Nel nostro modello, tutta questa impalcatura tende a cadere, cosicché più che di appartenenza si deve parlare di condivisione: ciò che ora conta, per l’individuazione della cittadinanza stessa, è l’esito ben più dell’origine, ovvero il fatto che una pluralità di soggetti condivide per l’appunto gli stessi diritti. Se di ‘appartenenza’ si deve continuare a parlare, lo si può fare ora con riferimento non più a

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un soggetto, e a una causa originaria, ma a una tradizione, a un patrimonio che si è andato storicamente formandosi nel tempo, attraverso una serie di mediazioni, su una base essenzialmente pluralistica. Ma ciò che più conta, sul piano più strettamente giuridico, è che in questo diverso contesto cade l’elemento dell’unicità del diritto, poiché i diritti di cittadinanza possono ora ben fondarsi su una pluralità di fonti e di diritti, su diritti propri e su un diritto comune, che in quanto tale presuppone la pluralità dei diritti, ed è dunque logicamente opposto al diritto unico. Torneremo da ultimo su questo punto, come su quello precedente della supremazia della costituzione, per mostrare quanto essi siano direttamente presenti nell’attuale esperienza costituzionale, in particolare in quella europea. 4. La costituzione come ordinamento di poteri Ogni costituzione è ordinamento di poteri. Lo è stata certamente sul piano storico anche la Costituzione federale americana, con modalità che sono anch’esse riconducibili al piano del ‘modello’, che è quello che qui interessa. Non è ora possibile entrare nel dettaglio della regolazione del rapporto tra i poteri. Bisogna piuttosto cogliere il senso complessivo di ciò che per questo terzo aspetto è peculiare del nostro ‘modello’, ancora una volta in opposizione al modello europeo-continentale. Ciò che viene subito in evidenza, anche sotto questo profilo, è ancora una volta la grande discriminante contenuta nel principio di sovranità. Mentre una costituzione appartenente al modello europeo-continentale è impensabile senza la clausola attributiva della sovranità, e di seguito senza l’individuazione di un potere – quello legislativo di norma, dopo la rivoluzione – che quella sovranità rappresenti, nel caso della Costituzione federale americana, e del modello che a partire da essa è possibile elaborare, invano si andrebbe alla ricerca di quella clausola, e soprattutto di un potere che possa dirsi rappresentativo del principio di sovranità. Come già abbiamo visto, quando i giudici americani disapplicano una norma, non affermano ‘sovranità’, ma supremazia della costituzione, che è cosa ben diversa. E lo stesso deve dirsi degli altri due poteri contemplati nella Costituzione. Non esprime certo

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‘sovranità’ il presidente, cui è attribuito il potere esecutivo. A parte il condizionamento anche rilevante che è esercitato dal Senato su alcuni decisivi poteri di nomina del presidente, a quest’ultimo manca ogni relazione con il potere di fare la legge – sul piano formale all’esecutivo è sottratto non a caso il potere d’iniziativa legislativa – e con il potere d’imporre tributi, che sono poteri imprescindibili per la configurazione di un potere rappresentativo del principio di sovranità. E infine, il Congresso, cui pure quei poteri sono attribuiti, vede elencate dalla Costituzione le materie su cui si può legittimamente esplicare la funzione legislativa, in palese contrasto con il modello europeo-continentale della legislazione come espressione di sovranità, che in quanto tale non può sopportare limiti di materia costituzionalmente prefissati. È vero che l’ultimo capoverso della sezione ottava dell’articolo primo della Costituzione federale contiene la celebre necessary-and-proper clause8, per il cui tramite è passata un’estensione notevolissima del campo di normazione coperto dal Congresso, ma è altrettanto vero che tale estensione è mantenuta entro certi confini dall’intero assetto costituzionale americano, dalla permanente presenza della legislazione statale, dal potere di veto dello stesso presidente, che non a caso è impensabile, con quella configurazione, nel modello europeo-continentale, a fronte di legislativi espressione del principio di sovranità, e che dunque, in quanto tali, non possono sopportare veti di quel genere. Dunque, tutti i poteri hanno nel nostro modello il loro ambito nella costituzione, anche ampio e rilevante, ma nessuno di essi è il potere per eccellenza, quello in cui si esprime il principio di sovranità. Per questo motivo, nel nostro modello, e nella stessa Costituzione federale americana, assume particolare rilevanza la dimensione del bilanciamento tra i poteri. Non solo tra poteri federali e poteri statali, o tra poteri d’indirizzo politico e poteri di garanzia, in particolare attraverso il controllo diffuso di costitu8 Così recita la necessary-and-proper clause: che il Congresso avrà facoltà «di fare tutte le leggi necessarie e adatte per l’esercizio di detti poteri», ciò che attenuava indubbiamente assai, nel passaggio dalla Confederazione alla Federazione, il principio di tassatività enunciato nel testo, secondo cui il Congresso aveva una potestà legislativa ampia ma non sovrana, perché limitata alle sole materie espressamente indicate dalla Costituzione.

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zionalità, ma anche tra gli stessi poteri d’indirizzo, costruiti su base rappresentativa, e dunque tra presidente e Congresso: il primo opponendo il suo potere di veto al Congresso, il secondo opponendo all’esecutivo il cosiddetto ‘potere della borsa’, la leva finanziaria e tributaria9. È anzi qui che si determina, proprio attraverso quest’ultimo tipo di bilanciamento, tra poteri politici, il massimo scarto con il modello europeo-continentale. E infatti, in questo secondo modello sono ben realizzabili – e in effetti sono stati realizzati – diversi tipi di bilanciamento, tra il potere rappresentativo dell’intero e le autonomie, o tra poteri d’indirizzo politico e poteri neutri di garanzia, ma ciò che risulta impossibile, o comunque estremamente difficoltoso – come fra l’altro emerse subito nel concreto dell’esperienza scaturita dalla rivoluzione francese –, è il bilanciamento fra gli stessi poteri d’indirizzo, e in particolare fra esecutivi e parlamenti, per l’evidente logica sottesa a quel modello, che sospinge inesorabilmente verso soluzioni di tipo monistico, e dunque verso parlamenti che dispongono con troppa facilità dei rispettivi esecutivi, o viceversa. In effetti, alla fine, ciò che il modello europeo-continentale richiede è che il potere d’indirizzo politico sia concentrato in un unico potere di carattere rappresentativo, sia esso il parlamento o il governo, o quanto meno che nella dinamica che si sviluppa fra questi due poteri ve ne sia uno chiaramente dominante. Al contrario, il modello che ricaviamo dalla Costituzione federale americana è proprio per questo aspetto in sé dualistico, in modo tale che il potere politico d’indirizzo risulta diviso in due: da una parte il potere di fare la legge e d’imporre i tributi, dall’altra il potere di governare, di scegliere gli uomini, di amministrare le risorse, 9 Fra i vari tipi di bilanciamento esiste anche quello interno al Congresso, tra i due suoi rami. Il bicameralismo scelto dai Costituenti americani, in sé piuttosto complesso, meriterebbe un’analisi a parte, che qui non può neppure essere avviata. Più in genere, si deve ricordare che l’espressione teorica più alta del governo limitato, in particolare proprio attraverso la tecnica del bilanciamento tra i poteri, è quella offerta da James Madison, e si ricollega al grande principio della Costituzione repubblicana, democratica per quanto riguarda il suo fondamento, ma moderata e bilanciata per quanto riguarda l’articolazione dei poteri in essa previsti. Ci limitiamo qui a ricordare a questo proposito il testo più noto: Hamilton, Madison and Jay, The Federalist, cit., nn. 10, 47, 48, 51, 63.

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di provvedere ai bisogni. Il potere politico, non più monisticamente inteso, viene così articolato in poteri distinti, attribuiti a soggetti diversi, tra loro in rapporto di equilibrio, di reciproca limitazione. Nel nostro modello, e nella Costituzione federale americana, tutto questo non è riducibile a una questione di mere competenze, ed è invece espressione di un principio fondamentale, che è quello della limitazione costituzionale del potere. Non è sufficiente, per realizzare quel principio, il pluralismo insito nella soluzione federale, o il controllo diffuso di costituzionalità, ed è invece necessario penetrare nel nucleo più duro e riposto del potere politico, dividendolo al suo interno, in modo da avere il risultato ultimo di due poteri, nessuno dei quali possa più dirsi il potere per eccellenza, rappresentativo del principio di sovranità, e che anzi stiano fra loro in rapporto di equilibrio e di reciproca limitazione, come nel caso del rapporto fra presidente e Congresso nella Costituzione federale americana. C’è quindi un ulteriore dualismo nel nostro modello costituzionale. Al di là della specificità della soluzione presidenziale americana, si tratta di quel dualismo che opera nella storia costituzionale come contrappeso nei confronti della concentrazione di potere nelle mani di colui che è chiamato, su base popolare, a rappresentare, a legiferare, a governare. Il principio che ispira tale dualismo è presente in forme diverse in tutti i classici del costituzionalismo moderno10, ed è così esprimibile: chi ha il potere di fare la legge, e d’imporre i tributi, non può contemporaneamente disporre dei mezzi di esecuzione della legge medesima, e avere la responsabilità dell’amministrazione delle risorse che da quei tributi derivano, e viceversa. E ancora: chi ha il potere di fare la legge non può avere il comando su coloro che sono chiamati a eseguirla, e viceversa. Laddove questi due soggetti – per semplificare: il legislatore e il governante – tendono a divenire uno solo, si apre la via del dispotismo, anche se la legittimazione di questo unico soggetto dovesse essere popolare.

10 Per una sintetica visione d’insieme sul punto, rinviamo a M. Fioravanti, Costituzione, Bologna, 1999, pp. 85 e ss.

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5. Conclusioni Due parole di conclusione. Nel modello costituzionale che abbiamo esaminato, tre sono dunque i punti essenziali: la supremazia della costituzione, la cittadinanza come condivisione di diritti, l’equilibrio e il bilanciamento fra i poteri. Tutti e tre si definiscono storicamente in opposizione al modello europeo-continentale fondato sul principio di sovranità. La supremazia della costituzione mette in crisi il primato assoluto della legge come espressione della sovranità del popolo, o della nazione; la cittadinanza come condivisione apre a sua volta un orizzonte di carattere pluralistico, mettendo in crisi il principio di esclusività, e dunque l’unicità della fonte di attribuzione dei diritti ai soggetti; infine, l’equilibrio e il bilanciamento fra i poteri presuppone che non vi sia più il potere per eccellenza, quello in cui primariamente si esprime e viene rappresentato lo stesso principio di sovranità. Viene ora da chiedersi: ma la Costituzione federale americana è stata veramente tutto questo? E soprattutto: forse anche altrove, ed eventualmente in quale altra parte del mondo e dell’atlante costituzionale, si sono realizzati in tutto o in parte uno o più dei principi sopra espressi? Rispondere a simili domande equivale a riscrivere interi capitoli della storia del costituzionalismo. Non è davvero il caso. Si può però tentare una sorta di considerazione conclusiva, relativa alla fase attuale della storia costituzionale europea, cui qualche volta ci siamo riferiti in modo volutamente frettoloso. Com’è noto, proprio in quest’ultima fase anche gli Stati nazionali europei stanno facendo i conti con il principio di sovranità11. E dunque si stanno avvicinando al modello costituzionale che abbiamo elaborato a partire dalla Costituzione federale americana. Si può anzi dire che una delle grandi chiavi di lettura del nostro presente costituzionale sia proprio questa del progressivo superamento dell’opposizione tra i due modelli di cui abbiamo discus11 La tradizione storica espressa nel principio di sovranità, e il suo odierno superamento, sono descritti in M. Fioravanti, Stato e costituzione, in Id. (a cura di), Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, Roma-Bari, 2002, pp. 3 e ss. Per le attuali vicende costituzionali europee, si vedano gli ultimi due capitoli del volume.

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so, tra il modello europeo-continentale e quello che abbiamo elaborato a partire dall’esperienza americana. È la caduta progressiva del principio di sovranità che determina tale superamento. Soprattutto per ciò che riguarda il primo dei punti che abbiamo preso in considerazione, quello della supremazia della costituzione, poiché anche negli Stati nazionali europei, a partire dall’ultimo dopoguerra, si sono determinate le condizioni per l’affermazione, per quanto contrastata, di una norma giuridica suprema, chiaramente collocata al vertice delle fonti di diritto. Tale norma ha poi portato con sé un ruolo diverso, e ben più ampio rispetto al passato, della giurisdizione, che il modello costruito a partire dalla rivoluzione francese aveva ridotto ad attività di mera applicazione della legge. Bisogna però dire che in Europa, complessivamente, si stenta ancora a percepire la notevole portata del passaggio storico che è in atto, dallo Stato di diritto fondato sul primato della legge allo Stato costituzionale fondato sulla supremazia della costituzione. In particolare, rimane in Europa ancora forte la tendenza, per ciò che riguarda il terzo punto del nostro modello costituzionale, relativo all’equilibrio fra i poteri, a ricercare un potere essenzialmente e integralmente rappresentativo del popolo sovrano, e dunque resistono ancora le concezioni monistiche della democrazia, tese a individuare un potere per eccellenza, da cui gli altri poteri in qualche misura derivano. In Europa c’è insomma ancora qualche legislatore, e qualche governante, che fantastica di essere il popolo stesso, come nel brano del Federalist che già abbiamo avuto occasione di citare. C’è però ora un processo in corso sul piano europeo, che si pone nei termini della ‘costituzionalizzazione’ dell’Europa, e che complica ulteriormente il panorama complessivo, questa volta anche sul piano del secondo dei punti trattati nell’ambito del nostro modello costituzionale, ovvero sul piano della cittadinanza. Si tratta del processo che secondo molti dovrebbe condurre dal Trattato alla Costituzione, e che si è sviluppato in Europa negli ultimi anni e mesi, con alterna fortuna12. Non è possibile ora esaminare tale questione, neppure di sfuggita. Si può solo segnalare 12

Rinviamo ancora agli ultimi due capitoli del volume.

2. La Costituzione federale americana come ‘modello costituzionale’

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ciò che sta emergendo. In una parola, emerge la necessità di superare i confini classici del Trattato, ma senza ripercorrere le vie delle Costituzioni statal-nazionali, e in particolare di esse abbandonando proprio l’aspetto della cittadinanza come appartenenza in senso esclusivo a un popolo, o a una nazione. Nella Costituzione europea una cittadinanza di quel tipo non è neppure pensabile, per la semplice e ottima ragione che non è concepibile un popolo europeo, o una nazione europea, per via di analogia con le esperienze nazionali. La cittadinanza europea si va dunque configurando per altre vie, e magari più nel senso già discusso a proposito del nostro modello costituzionale, cioè come condivisione di un patrimonio di diritti, in parte fondati nei diritti nazionali, in parte fondati direttamente nel diritto comune europeo13. Il bilancio conclusivo è dunque assai complesso. C’è però una linea di tendenza in atto. Con qualche sforzo, e magari nutrendosi di qualche consapevolezza di ordine storico, che riteniamo sempre decisiva, la si può intravedere in modo sempre più nitido. E così, a chi domandasse ancora una volta dove e quando potrebbe realizzarsi, oltre i confini dell’esperienza americana, il modello costituzionale che abbiamo analizzato in questo contributo, si potrebbe rispondere, con un certo candore: magari da noi, in Europa, in un futuro non troppo lontano. 13 Su questa base, il grande quesito storico che si apre è se la condivisione di un patrimonio di diritti possa da sola riprodurre una vera e propria ‘appartenenza’, capace di generare, a sua volta, autentica obbligazione politica sul piano europeo. Il quesito è aperto. Qualche riflessione in tal merito sarà proposta negli ultimi due capitoli del volume.

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Un’eredità delle rivoluzioni: il ‘modello costituzionale’ radicale

1. Premessa Una premessa necessaria. La nostra ottica è quella del ‘modello costituzionale’. Su questo piano, sosteniamo che nella storia politica e costituzionale europea, e non solo europea, è stato presente in modo consistente un filone di pensiero, che possiamo raffigurare come ‘radicale’, in modo da comprendervi i giacobini della rivoluzione francese, e i loro eredi, ma anche gli ultrademocratici della rivoluzione americana. Sosteniamo cioè che Costituzioni come quella della Pennsylvania del 1776, o come quella francese del 1793, dell’anno I, non sono solo episodi, o frutti poco durevoli di eventi politici tutto sommato contingenti, e sono invece da considerare come manifestazioni di una precisa ispirazione di fondo, che chiamiamo ‘radicale’. Dal nostro punto di vista, quell’ispirazione nient’altro è se non un modo particolare e definito d’intendere le costituzioni moderne, evidentemente diverso da quello liberale, di prevalente matrice britannica. Per questo motivo, è ben possibile, prendendo in esame almeno le due Costituzioni in precedenza nominate, enucleare i caratteri del modello costituzionale radicale, che è ciò che tenteremo di fare. L’operazione è per noi d’importanza decisiva, al fine di ricostruire il profilo storico del costituzionalismo, che è poi il nostro intento ulteriore. Infatti, come più avanti vedremo, una buona parte della storia del costituzionalismo è leggibile proprio in chiave di competizione, di contrapposizione, ma anche d’incontro, fra quei due modelli principali, quello liberale e quello radicale, di cui ci occupiamo in quest’occasione1. 1

Per il contesto complessivo, sia consentito rinviare a M. Fioravanti, Ap-

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Ma procediamo con ordine. Per individuare i caratteri del modello costituzionale radicale, bisogna rispondere a tre domande: quale società è immaginata, voluta, propugnata dalla costituzione? Quale futuro si prevede per la costituzione, con quale durata e con quale grado di rigidità? Quale organizzazione dei poteri è voluta dalla costituzione? Rispondere a queste tre domande significa raggiungere il nostro obiettivo, ovvero individuare i caratteri del modello costituzionale radicale. Procediamo ora nell’ordine indicato. 2. Costituzione e società Bisogna a questo proposito distinguere tra la società presupposta e la società voluta, ovvero tra la società che la costituzione presuppone e la società che la costituzione propugna, e immagina per il futuro. Iniziamo dalla società presupposta. Più precisamente, la nostra domanda diviene allora la seguente: quale tipo di società è immaginato dai costituenti radicali come condizione di base necessaria per l’entrata in vigore, e per l’attuazione, della costituzione? La risposta è: una società di cittadini politicamente attivi. O meglio ancora: una società civile in cui elemento decisivo della propria esistenza come società è il dato dell’agire politico. Per questo motivo, nelle costituzioni radicali non vi sono mai soltanto corpi elettorali, o semplici norme sull’esercizio individuale delle libertà politiche. C’è sempre anche una strutturazione politica del corpo sovrano del popolo che assume carattere di stabilità, secondo il principio costituzionale primario della permanenza del sovrano e della libera espressione della sua volontà. In concreto, pensiamo proprio alle due Costituzioni già nominate, quella della Pennsylvania e quella francese del 1793, sotto il profilo del passaggio dal 1791 al 1793. Nella Costituzione della Pennsylvania troviamo ciò che fuori di questo modello è impenpunti di storia delle costituzioni moderne. Le libertà fondamentali, Torino, 1995; e su un piano più specifico a Id., La Costituzione federale americana come ‘modello costituzionale’, in F. Mazzanti Pepe (a cura di), Culture costituzionali a confronto. Europa e Stati Uniti dall’età delle rivoluzioni all’età contemporanea, Atti del convegno internazionale (Genova 29-30 aprile 2004), Genova, 2005, pp. 173 e ss., ora in questo volume.

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sabile, ovvero l’esplicito «diritto di dare istruzioni ai rappresentanti»2, collegato in modo evidente alla permanenza dei cittadini politicamente attivi al di là del momento elettorale, proprio al fine di sindacare, nelle forme previste dalla costituzione, se e come quelle istruzioni siano state seguite, e di promuovere eventualmente il disconoscimento dei rappresentanti, di «restituirli», come dice un altro articolo della Dichiarazione dei diritti della Pennsylvania, alla loro «condizione privata»3. È evidente che qui c’è un punto in cui il nostro modello tende a destrutturare l’istituto stesso della rappresentanza politica, mettendolo in tensione con il principio primo della sovranità popolare, come accadrà anche nel corso della rivoluzione francese, in particolare tra il 1791 e il 1793. Ma torniamo alla Costituzione della Pennsylvania. Per noi, ancor più rilevante è la norma che impedisce al potere legislativo costituito, all’assemblea del popolo della Pennsylvania, di concludere il procedimento di legislazione ordinaria in una sola sessione. È perfettamente inutile che i rappresentanti del popolo ritengano di avere le idee chiare e le maggioranze sufficienti. La Costituzione, proprio in quanto costituzione radicale, sospende il loro potere di fare la legge, e lo riporta al popolo sovrano, che in effetti lo aveva solo temporaneamente delegato. Solo dopo che si sarà data adeguata pubblicità al progetto di legge, e dopo che il popolo avrà avuto modo di riunirsi per esercitare il suo potere di dare istruzioni, si potrà tornare all’assemblea, nella sessione successiva, e concludere il procedimento4. È evidente in questo caso quale sia il timore che anima la costituzione radicale: che si facciano leggi all’insaputa del popolo sovrano. Ma torniamo alla domanda iniziale: quale società è immaginata dai costituenti? Ora vediamo concretamente che si tratta per l’appunto di una società di cittadini politicamente attivi. Una disposizione come quella che 2 Come si legge nell’articolo XVI della Dichiarazione dei diritti premessa alla Costituzione. Il testo della Costituzione nella traduzione italiana si trova in A. Aquarone, G. Negri e C. Scelba (a cura di), La formazione degli Stati Uniti d’America, Pisa, 1961, vol. 2, pp. 13 e ss. Sulle Costituzioni americane rimane fondamentale G.S. Wood, The Creation of the American Republic 1776-1787, New York-London, 1969. 3 Articolo VI della medesima Dichiarazione. 4 È la sezione 15 della Costituzione.

3. Un’eredità delle rivoluzioni: il ‘modello costituzionale’ radicale

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abbiamo ricordato non avrebbe infatti senso se la società presupposta fosse esclusivamente quella liberale borghese degli individui dediti all’esercizio dei propri diritti civili, alla cura di sé, dei propri affari, dei propri affetti. Insistiamo su questo punto. Il vero principio costituzionale è qui quello di permanenza del sovrano. Nella logica radicale, nessuna costituzione è accettabile se il suo effetto è quello di dissolvere il sovrano, se il suo scopo principale, quando non addirittura esclusivo, è quello d’istituire e legittimare i poteri costituiti. Lo stesso deve dirsi con riferimento alla rivoluzione francese, nel passaggio dal 1791 al 1793, a proposito del ruolo delle assemblee primarie5. Vediamo brevemente questo punto. Com’è noto, la Costituzione del 1791 conteneva a questo proposito un imperativo secco: le assemblee primarie «si scioglieranno subito dopo avvenute le elezioni»6. Il motivo della disposizione è noto. Nella logica del 1791, le assemblee primarie, per il fatto stesso di esistere oltre il momento elettorale, non potevano non rappresentare la temutissima risorgenza di pericolosi interessi frazionali, di luogo o di ceto, ovvero l’avvio di una cospirazione contro la volontà generale, ormai costituita in forma legittima nell’assemblea nazio5 Il nesso storico fra la Costituzione della Pennsylvania e la Costituzione giacobina francese del 1793 è analizzato anche da H. Dippel, Aux origines du radicalisme bourgeois. De la constitution de Pennsylvanie de 1776 à la constitution jacobine de 1793, in H. Möller (ed.), Francia. Forschungen zur westeuropäischen Geschichte, 16/2 (1989), Sigmaringen, 1990, pp. 61 e ss.; si veda anche H. Dippel, The Changing Idea of Popular Sovereignty in Early American Constitutionalism: Breaking away from European Patterns, in Journal of the Early Republic, 16/1 (1996), pp. 21 e ss. Su un piano analogo, si veda ora anche G. Magrin, Il costituzionalismo americano e la nascita della repubblica in Francia, in Mazzanti Pepe (a cura di), Culture costituzionali a confronto, cit., pp. 273 e ss. 6 Costituzione del 3 settembre 1791, titolo III, capitolo I, sezione quarta, articolo 1: «Le funzioni delle Assemblee primarie ed elettorali si limitano ad eleggere; esse si scioglieranno subito dopo avvenute le elezioni, e non potranno riunirsi se non quando saranno convocate». È la scelta, coerente e rigorosa, per una democrazia rappresentativa che esclude qualsiasi intervento diretto del popolo, e dunque, in primo luogo, la potestà del popolo di autoconvocarsi mettendo in moto di propria iniziativa le assemblee primarie. È il contrario esatto di quel principio di permanenza del sovrano di cui abbiamo discusso nel testo. Il testo della Costituzione del 1791, e anche di quella del 1793, è ora in P. Alvazzi del Frate, Testi di storia costituzionale. Raccolta di fonti legislative ad uso didattico, Torino, 2003, pp. 31 e ss.

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nale, nella rappresentanza politica. L’articolo 26 della Dichiarazione dei diritti del 1793 dimostra quanto sia essenziale nel modello costituzionale radicale il superamento di questo punto. Qui, in quest’articolo, i giacobini, pur continuando a ragionare entro l’antitesi volontà generale-volontà frazionale, scindono dalla ‘frazione’, di per sé necessariamente negativa, nemica della volontà generale, la ‘sezione’, proclamando la libertà delle sezioni del popolo sovrano di esprimere la propria volontà7. Si torna così, ancora una volta, all’immagine della società dei cittadini politicamente attivi. E in effetti, in questa Costituzione, come in ogni costituzione radicale, tutto funziona solo presupponendo quel tipo di società. Bisogna qui assolutamente svincolarsi dal fatto che la Costituzione dell’anno I non fu mai applicata. In effetti, quella Costituzione ci lascia comunque sotto questo profilo un elemento su cui meditare: la costruzione dei principali procedimenti di rilevanza costituzionale, come quello legislativo, o come lo stesso procedimento di revisione costituzionale, presupponendo il ruolo attivo e diretto del popolo. Torneremo più avanti su questo punto. Passiamo ora all’altro aspetto di tale rapporto costituzione-società. Si potrebbe dire così: dalla società presupposta alla società voluta, dalla stessa costituzione propugnata. Questo secondo capitolo si apre proprio perché le costituzioni di cui parliamo sono per l’appunto radicali. Ovviamente, un elemento prescrittivo di questo genere è presente in tutte le costituzioni. Ma esso nelle costituzioni d’impronta liberale è ridotto spesso al minimo, e in queste ultime prevale la concezione generale della costituzione come migliore raffigurazione e sanzione possibile della società esistente. E invece è caratteristica fondamentale del modello costituzionale radicale il fatto che nelle costituzioni ispirate da quel modello si trova sempre anche una società ideale, non solo dei diritti da 7 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 24 giugno 1793, articolo 26: «Nessuna frazione del popolo può esercitare il potere del popolo intero; ma ogni sezione del Sovrano riunita in assemblea deve godere del diritto di esprimere la sua volontà con una completa libertà». La norma è chiaramente diretta contro la disposizione contenuta nella Costituzione del 1791, citata nella nota precedente, e punta a costruire la base su cui riattivare l’iniziativa autonoma del popolo sovrano, fermo restando il principio dell’unità e indivisibilità del corpo politico, che costituisce, nel fondo, l’aspetto della continuità tra il 1791 e il 1793.

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garantire, ma anche dei diritti da promuovere, e dunque l’indicazione prescrittiva di un assetto sociale che è da intendere come punto di arrivo del processo di attuazione della costituzione medesima. Certo, ogni costituzione dev’essere attuata, ma mentre nel modello liberale è corretto, e forse doveroso, discutere del grado di attuazione di questa o quella norma costituzionale, nel modello radicale attuare la costituzione significa cosa diversa, ovvero tentare la conformazione di tutti i poteri esistenti, pubblici ma anche privati, ai principi della costituzione, come se la democrazia dovesse avere un esito normativamente definito, perché stabilito nella norma fondamentale. Siamo dunque pervenuti al secondo principio caratterizzante le costituzioni radicali: accanto a quello di permanenza del sovrano, il principio della costituzione come indirizzo fondamentale. Nel caso della rivoluzione francese, questo principio si trova nell’aspetto della promozione dei diritti, in particolare di quelli sociali, al lavoro, all’assistenza e all’istruzione, e soprattutto nel concetto di «garanzia sociale» dei diritti stessi, che consiste (articolo 23 della Dichiarazione del 1793) nell’«azione di tutti»8. C’è qui l’idea, caratteristica delle costituzioni radicali, di una cittadinanza che non è solo contenitore attributivo di diritti, ma anche vincolo, impegno da assumere per il futuro, condivisione dei principi e dei valori della repubblica. Poniamoci ora un’ultima domanda: quanto rimane di questi due principi – democrazia come permanenza del sovrano e costituzione come indirizzo fondamentale – dopo la rivoluzione? È evidente che i due principi tendono a eclissarsi nel corso dell’età liberale. Il motivo è noto: le costituzioni dell’età liberale sfuggono dall’idea-base del potere costituente, non tendono quasi mai a rispondere in modo secco alla domanda di fondo sulla titolarità della sovranità, e si limitano piuttosto a ripartire l’esercizio dei poteri, che è ovviamente cosa diversa. Prende qui campo, già dai primi decenni del Diciannovesimo secolo, un nuovo modo d’intendere la costituzione, che culminerà nella seconda metà del secolo nella nota dottrina giuspubblicistica dello Stato di diritto, che segnerà il punto di massima distanza dal modello costituzionale radicale, fondandosi sull’inesistenza del sovrano, ovvero sulla ridu8

Dichiarazione dei diritti del 24 giugno 1793, articoli 21, 22 e 23.

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cibilità di tutta la dinamica costituzionale alla dimensione delle competenze normativisticamente predeterminate degli organi dello Stato-persona. E in quel momento, anche in Francia, le domande radicali della rivoluzione sulla sovranità suoneranno come un’eco lontana, di un tempo trascorso, o tutt’al più come domande ancora possibili, ma su un piano puramente politico, ben distinto da quello giuridico del diritto costituzionale. Tuttavia, non per questo si può seccamente concludere nel senso della definitiva estinzione del modello costituzionale radicale nel tempo delle rivoluzioni. Com’è noto, il Novecento, nella sua seconda metà, ha ampiamente messo in discussione il tipo fondamentale della costituzione liberale ottocentesca, e ha così riaperto una breccia, entro cui si sono rideterminate le condizioni per una ripresa d’influenza da parte del modello costituzionale radicale. A questo proposito, sostengo da tempo che delle Costituzioni odierne, compresa quella italiana del 1948, è possibile non solo una storia, ma anche un’archeologia, in quanto in esse sia precipitato – come io credo – l’insieme intrecciato delle tradizioni costituzionali dell’età moderna, compresa quella radicale. Seguendo questa linea, che cos’è il celebre secondo comma dell’articolo terzo della nostra Costituzione vigente – che assegna precisi compiti alla Repubblica al fine di promuovere un’effettiva estensione dei diritti di cittadinanza, e anche una più piena partecipazione politica – se non una riproposizione dei contenuti dell’articolo 23 del 1793, e dunque il ritorno all’idea che i diritti abbiano una garanzia non solo giurisdizionale, ma anche sociale? E come non pensare dunque che quei diritti siano collegati a una concezione della cittadinanza come condivisione di principi, a una concezione della costituzione come indirizzo fondamentale? E infine: è proprio irrilevante il fatto che il soggetto delle proposizioni contenute in quell’articolo sia la ‘Repubblica’? Concludiamo questo primo punto con la formulazione di tali interrogativi, e con un’ultima osservazione, relativa al principio di permanenza del sovrano, che è quello da cui abbiamo preso le mosse. Sembrerebbe oggi il meno attuale, dato il legame forte, determinatosi dopo le rivoluzioni, tra principio democratico e principio rappresentativo. Prescindo dall’attualità estrema, che mostra – come tutti sanno – aspetti di profonda criticità di quel legame. E mi limito a ricordare non poche pagine della nostra Co-

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stituente repubblicana. Sono pagine in cui si esaltava il ruolo dei partiti, autori materiali della Costituzione, e chiamati a svolgere un ruolo centralissimo nella Repubblica nascente. Il motivo era evidente. Essi avrebbero dovuto agire su due piani. Da una parte, avrebbero dovuto funzionare come selettori dei bisogni sociali, in modo da costruire una forte e autorevole rappresentanza politica. Ma dall’altra, avrebbero dovuto essere il luogo in cui la democrazia diveniva pratica da esercitare quotidianamente, lo strumento di cui i cittadini avrebbero potuto servirsi per far vivere la democrazia nel concreto dei rapporti sociali. Nei progetti di non pochi dei nostri costituenti la nuova società democratica dei partiti avrebbe dovuto far rivivere, in forme nuove, l’antico principio rivoluzionario della permanenza del sovrano9. 3. Costituzione e tempo Veniamo ora al secondo punto. Non più costituzione e società, ma costituzione e tempo. È questa la seconda grande domanda che ogni costituente si pone. Quanto deve durare nel tempo la costituzione? Quanto devono ‘pesare’ i procedimenti per la sua modifica? E perché la costituzione dovrebbe comunque durare più a lungo di ogni altra norma? Tenendo presente, ovviamente, che la durata nel tempo della costituzione, così come la sua rigidità, non sono mai dati meramente quantitativi. È questo anzi il terreno sul quale è messa più duramente alla prova la ‘qualità’ della norma costituzionale, il suo carattere di norma fondamentale. Una costituzione che non si preoccupi di questi aspetti, in cui sia debole la pretesa a durare nel tempo, o nella quale siano comunque deboli gli argini posti a un suo mutamento repentino, o che non sia sufficientemente difesa dalla possibilità dell’entrata in vigore di norme con essa contrastanti, vede infatti molto appannarsi il suo carattere di norma fondamentale. Allora, tornando al nostro tema: qual è, su questo punto, il carattere dominante nel modello costituzionale radicale? È fin trop9 Sul punto, in ordine alla complessità della questione della sovranità alla Costituente, e in prospettiva nell’intero Novecento, sia consentito rinviare a M. Fioravanti, Costituzione e popolo sovrano. La Costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, Bologna, 1998.

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po facile, da questo punto di vista, muovere dalle celebri proposizioni di Rousseau circa l’impossibilità per il sovrano di autolimitarsi. Seguendo quel filo conduttore, si ricava il seguente principio: il sovrano può tutto, meno che negare sé medesimo, vincolandosi per il futuro. Non sembra dunque esservi spazio per una vera e propria norma fondamentale. Più precisamente ancora: se questo espresso sul piano teorico da Rousseau è anche il senso pratico e istituzionale delle costituzioni radicali, bisogna concludere che non vi è in esse spazio per vere e proprie garanzie costituzionali. E lo stesso principio della permanenza del sovrano, più volte trattato, prende ora la forma, in verità minacciosa, di una volontà in sé illimitata, che in ogni momento può mettere mano alla costituzione, destinata così fatalmente a degradarsi, a ridursi sempre più a frutto di una volontà sostanzialmente politica, nel senso specifico di volontà del momento10. Direi che quest’interpretazione debba essere per lo meno in parte modificata. Prendiamo di nuovo le mosse dalla Costituzione della Pennsylvania. Non credo che si possa considerare irrilevante il fatto che essa si conclude con una sezione interamente dedicata alle garanzie della costituzione, sotto il duplice profilo della revisione costituzionale e del controllo di costituzionalità11. Appare qui il celeberrimo Consiglio dei Censori. Con l’occhio del costituzionalista, c’è un particolare che colpisce subito: la durata settennale, in una Costituzione tutta votata al principio radicale della rotazione rapida e frequente delle cariche. Certo, i Censori non sono giudici, e sono eletti dal popolo come i rappresentanti politici. Ma il particolare della durata prolungata, unita alle competenze di quest’organo, che si estendono a entrambi gli aspetti del10 La questione dell’influenza di Rousseau sulla rivoluzione francese è assai complessa. Qui ci si limita ovviamente a quel Rousseau di cui avevano bisogno i giacobini per fondare le loro costruzioni costituzionali. In questa linea, si ricordi A.M. Battista (a cura di), Il «Rousseau» dei giacobini, Urbino, 1988. Si veda anche J. Bart (ed.), La constitution de 24 juin 1793. L’utopie dans le droit public français?, Dijon, 1997. L’intera questione è stata ora riesaminata, con ampio riferimento alla letteratura in materia, e con puntuale attenzione agli aspetti giuridico-istituzionali, da M. Fioravanti, Aspetti del costituzionalismo giacobino. La funzione legislativa nell’Acte Constitutionnel del 24 giugno 1793, in Revista Electronica de Historia Constitucional, 8 (2007). 11 È la sezione 47 della Costituzione.

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la garanzia della costituzione, lascia quanto meno intuire la presenza, in coloro che hanno progettato il Consiglio, di una volontà di concepirlo come organo di garanzia, distinto dagli organi politici d’indirizzo. Certo, non possiamo chiedere al Consiglio di essere ciò che non è, ovvero una sorta di Corte Suprema. Così, quando il Consiglio rileva l’esistenza di una legge che sembrerebbe essere in contrasto con la Costituzione, può solo «raccomandare» al Corpo legislativo l’esame di questa problematica. Per le costituzioni radicali è in effetti particolarmente stringente la massima hobbesiana per cui solo l’autore della legge può disporre la sua abrogazione. Se così non fosse, si creerebbe evidentemente un’intollerabile confusione sulla titolarità del potere sovrano di fare la legge. Ma rimane comunque la presenza dell’organo di garanzia e il suo potere di rilevare la possibile incostituzionalità. È questo evidentemente un ottimo punto di compromesso, all’interno di una costituzione radicale, tra il mantenimento della sovranità al popolo e ai suoi rappresentanti e la nascente esigenza di affermare la supremazia della costituzione scritta. Né infine si può dimenticare che la stessa sezione disegna anche uno speciale procedimento di revisione, in cui è di nuovo essenziale il ruolo del Consiglio dei Censori. Non vorremmo ora andare oltre, ma se osserviamo comparativamente le Costituzioni degli Stati americani nel corso della rivoluzione, viene quasi da ribaltare l’assunto da cui siamo partiti: è proprio la costituzione più radicale quella che sembra essere più dotata di garanzie. E in effetti la circostanza non è del tutto paradossale, se si riflette sul fatto che in quella situazione adottare un punto di vista radicale significava affermare con particolare forza il distacco da un modello come quello inglese che era caduto nell’insopportabile vizio dell’onnipotenza parlamentare, e dunque la necessità di una costituzione che fosse autentica norma suprema. Vediamo ora la stessa problematica in Francia, ancora una volta nel passaggio dal 1791 al 1793. Anche in questo caso, bisogna correggere l’immagine di un’illimitata volontà del popolo sovrano, tale da inficiare ogni prospettiva di legge fondamentale all’interno del modello costituzionale radicale. Certo, su tutta questa materia incombe il notissimo articolo 28 della Dichiarazione del 1793, secondo cui il popolo ha «sempre il diritto di rivedere, riformare, o cambiare, la propria costituzione». Come se per l’appun-

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to la costituzione non fosse altro che un campo su cui si distende la libera volontà del popolo sovrano, una cosa che è «propria», come dice l’articolo, che il popolo ha fatto, e che il popolo può disfare «sempre», ancora nel testo dell’articolo, ovvero in ogni momento, quando più lo ritiene opportuno. Ma non è così, in realtà. Basta guardare un po’ più in profondità. In effetti, quell’articolo 28 fu scritto in primo luogo in polemica con la precedente Costituzione del 1791, che era sì rigida, ma solo per effetto di un procedimento di revisione costituzionale smisuratamente disteso nel tempo. Un procedimento che era quasi integralmente parlamentare, ma che per concludersi doveva attendere il compimento di ben tre legislature, per pervenire finalmente nella quarta alla deliberazione12. Ebbene, ciò che i giacobini rivendicano con orgoglio con l’articolo 28 è il potere del popolo sovrano di procedere alla revisione della costituzione senza subire il vincolo del tempo, ovvero ‘sempre’, ogni volta che quel popolo sia in grado di esprimere una valida volontà di riforma. In effetti, ciò che non può trovare spazio in una costituzione radicale è l’aggravamento del procedimento di revisione sulla base del fattore tempo. Ma questo non vuol dire affatto che la volontà di riforma non sia limitabile, e disciplinabile in precise forme costituzionali. Significa solo che tra quei limiti, ed entro quella disciplina, non può essere presente il decorso del tempo. Fu così in effetti per la Costituzione dell’anno I. Troppo spesso si dimentica che in essa è contemplato un vero e proprio procedimento di revisione, in cui il protagonista è ovviamente il popolo sovrano, la cui volontà è però sottoposta al raggiungimento di quorum di validità, e che si conclude con una norma che impone alla deliberazione conclusiva di rimanere nei confini segnati all’inizio del procedimento13. Ciò che lascia intui-

Costituzione del 3 settembre 1791, titolo VII, articoli 1 e ss. Costituzione del 24 giugno 1793, articoli 115 e ss. Ovviamente, su questo procedimento di revisione, come su quello di legislazione ordinaria, disciplinato dagli articoli 53 e ss., il giudizio è condizionato dal fatto che la Costituzione non è mai entrata in vigore. Fra l’altro, gli articoli da ultimo citati prevedevano un’opposizione popolare all’entrata in vigore della legge proposta dal Corpo legislativo da realizzarsi nel tempo, in verità assai breve, di quaranta giorni. Il che comunque avrebbe reso l’intervento popolare diretto assai problematico. Ma qui non si discute questa Costituzione in quanto tale, ma per il suo essere obiet12 13

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re la presenza della decisiva consapevolezza della differenza tra un potere costituente sempre rinnovantesi e un potere di revisione costituzionale, che opera all’interno della costituzione esistente. In conclusione, non si deve far derivare dall’avversione radicale nei confronti dei vincoli di carattere temporale un giudizio sommario, come se i giacobini stimassero giusto e corretto poter cambiare la costituzione a ogni piè sospinto, secondo l’inclinazione popolare del momento. Al contrario, si tratta di un quadro mosso e contrastato, che lascia in eredità alle fasi successive della storia del costituzionalismo, compresa la nostra, una problematica interessante e di rilievo, tutto sommato ancora aperta, che consiste nella presenza, necessaria ma disciplinata, del sovrano entro il procedimento di revisione. Per concludere anche su questo secondo punto, torniamo al secondo lato delle garanzie della costituzione, che abbiamo solo sfiorato, ovvero al controllo di costituzionalità. Qui il giudizio dev’essere più netto, ma non riguarda solo il modello radicale. Concerne piuttosto l’intero universo culturale e politico della rivoluzione francese. Lo spunto contenuto a questo proposito nella Costituzione della Pennsylvania, cui abbiamo fatto cenno, è infatti destinato a perdersi nell’esperienza francese, così come senza seguito rimarranno le intuizioni pur presenti in norme anche importanti della stessa Dichiarazione dei diritti del 178914. I motivi di tutto ciò, e quindi del difficilissimo radicarsi in quel contesto di un controllo di costituzionalità, sono ormai troppo noti.

tivamente ‘modello’ per il costituzionalismo di stampo radicale, e dunque per la presenza in essa di un certo tipo di caratteri, e anche di soluzioni, che si possono riproporre anche altrove, ogni volta che riemerga quel tipo di declinazione del costituzionalismo moderno. 14 È evidente infatti che per lo meno l’articolo quarto della Dichiarazione dei diritti del 1789 (divieto al legislatore di limitare l’esercizio dei diritti fondamentali per motivi diversi dalla necessità di garantire a tutti il medesimo diritto) e l’articolo ottavo (divieto di legge penale retroattiva) muovono dalla consapevolezza che anche la legge, per quanto costituzionalmente espressione della volontà generale, possa violare i diritti contenuti nella Costituzione. Ma, come mostra la vicenda francese, una cosa è intuire la rilevanza della materia del controllo di costituzionalità, altra cosa è predisporlo in concreto, ammettendo che si possa sul serio contestare sul piano legale la giustezza della sovrana volontà del legislatore.

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Qui si può solo aggiungere che la declinazione in senso radicale aggrava indubbiamente ancora di più questa problematica. Infatti, nella logica radicale la vera garanzia contro l’arbitrio del legislatore non può essere altro che politica. Consiste nell’effettività del ruolo del popolo sovrano nell’istruire i propri rappresentanti, e nel revocare coloro che da quelle istruzioni divergono. È il popolo stesso, in prima persona, a garantirsi nei confronti del legislatore. Pensare che quella funzione possa essere svolta da un giudice, e quindi che questi, privo di legittimazione democratica, possa adeguatamente difendere i diritti, e la stessa costituzione, in definitiva al posto del popolo stesso, è una pura follia, e se messo in opera rischia di essere un vero attentato alla Costituzione democratica. I radicali, posti di fronte al celebre dialogo hobbesiano tra il filosofo e lo studioso di common law, non possono avere esitazioni: tra Hobbes e Coke scelgono senz’altro il primo. I radicali ben intendono che dall’esercizio del potere costituente scaturisce una norma fondamentale la cui supremazia dev’essere tutelata, ma gli strumenti di tutela devono rimanere esclusivamente politici, non potendosi ammettere quindi che tra essi sia presente ed efficace l’interpretazione costituzionale, a opera dei giudici, frutto di un sapere tecnico, con una precisa radice storica di carattere aristocratico. Questa è precisamente la soglia su cui si ferma il modello costituzionale radicale. Ed è questo l’aspetto in cui esso si rivela più lontano dal costituzionalismo di oggi, in cui ha ormai acquisito grande spazio proprio la giurisprudenza, ordinaria e costituzionale, per opera delle Corti Supreme. Il costituzionalismo radicale è il costituzionalismo politico per eccellenza, mentre il costituzionalismo di oggi, in un certo senso all’opposto, sembra qualche volta aver dimenticato l’origine politica delle costituzioni, trattandole ormai quasi esclusivamente come pure norme giuridiche. 4. Costituzione e poteri Veniamo al terzo punto: costituzione e poteri. Si risponde questa volta alla domanda: quali poteri istituisce la costituzione, e come li disciplina? Per i giuristi, è la problematica della forma di governo. Diciamo subito che le costituzioni radicali sono, per eccellen-

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za, costituzioni monistiche. Nella linea di Hobbes e di Rousseau, esse rispondono alla domanda: chi è il sovrano, e come esprime la sua volontà? Ancora una volta, è esemplare in questo senso la Costituzione dell’anno I, in cui tutte le funzioni costituzionali sono ricondotte in modo chiaro e trasparente alle assemblee primarie, al popolo sovrano. Se è vero – come abbiamo visto – che il popolo sovrano delega con prudenza, e con diffidenza, i suoi poteri, è anche vero che la prima norma in materia di organizzazione delle forme di governo nelle costituzioni radicali è che la delega non può essere ripartita, e dev’essere invece concentrata nella sua essenza in un solo soggetto, che non può essere altro che l’assemblea dei rappresentanti del popolo sovrano. Così, tutto nelle costituzioni radicali è legge, o esecuzione della legge, per via giurisdizionale o amministrativa. E nelle costituzioni radicali tutti sono o rappresentanti del popolo, o funzionari che agiscono in nome della legge. Tertium non datur. E nel vuoto fra la deliberazione della legge e la sua stretta esecuzione non c’è spazio per altri poteri, distinti dal legislativo. Ciò non vale solo nei confronti del giudiziario, che viene dalla rivoluzione integralmente depoliticizzato, e dunque ridotto alla funzione di mera esecuzione della legge. Il carattere monistico delle costituzioni rivoluzionarie, e in particolare proprio di quelle radicali, opera infatti anche verso l’esecutivo. Non a caso, in quelle costituzioni scompare la locuzione stessa ‘potere esecutivo’, anche se la ricerca di soluzioni per il governo è costante, anche nel corso della rivoluzione francese. Ma il travaglio è grande, proprio perché è forte il timore che alla lunga si erga, di fronte al potere legislativo, un altro potere, che pretenda pari dignità, e che inizi a operare nel senso di quel bilanciamento che era ben noto nella tradizione britannica. In un certo senso, tutta la rivoluzione, e specialmente il suo versante radicale, lavora proprio per evitare tale approdo, che avrebbe significato in questa logica, e su questo versante della forma di governo, il fallimento della rivoluzione medesima, ovvero il suo ricadere negli antichi meccanismi del bilanciamento, intesi come congegni che nel corso dell’antico regime erano stati inventati per favorire la permanenza del potere aristocratico in alleanza con quello regio, come mostrava lo stesso modello costituzionale inglese. Proviamo ora anche per ciò che riguarda quest’aspetto a gettare uno sguardo più avanti, al tempo successivo alla rivoluzione.

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Quello che possiamo subito constatare è che tra la simple democracy di stampo radicale e la forma liberale, di ascendenza britannica, prevale certamente questa seconda. Il capitolo delle monarchie costituzionali del Diciannovesimo secolo è senza dubbio tutto all’insegna dell’equilibrio e del bilanciamento, soprattutto fra prerogative regie e parlamentari. Più tardi ancora, nell’epoca dello Stato liberale di diritto, la stessa tecnica dell’equilibrio si riaffermerà nella costruzione delle competenze degli organi costituzionali dello Stato-persona. Quando questa fase sarà al suo culmine, fra Otto e Novecento, la rivoluzione sembrerà lontana anni luce. Ma anche in questo caso non si tratterà di una conclusione definitiva, a ben guardare. Già abbiamo visto, da altri punti di vista, come il Novecento, nella sua seconda metà, abbia fatto rinascere problematiche proprie del tempo della rivoluzione. Così è anche in questo caso. Non certo nel senso che rinasca la concezione rigidamente monistica della costituzione. La pluralità e l’equilibrio dei poteri sono infatti definitivamente acquisiti nel costituzionalismo odierno. E anzi c’è di più: si è acquisita l’idea, che sarebbe stata intollerabile per i rivoluzionari francesi, che la validità della legge è in sé problematica, perché legata alla sua conformità alla costituzione. Eppure, il Novecento ha nondimeno riportato in campo la grande idea della costituzione quale espressione coerente della volontà del popolo sovrano, che come tale pretende di essere attuata nella società, vincolando l’esercizio di tutti i poteri, pubblici e anche privati. Non ha fatto rinascere la soluzione monistica, ormai in sé inaccettabile, ma l’idea stessa che i poteri non devono essere solo distinti e posti in equilibrio, ma anche operanti congiuntamente nella linea della costituzione, ponendosi dunque in un rapporto di solidarietà e di collaborazione. È in questo senso che la rivoluzione continua ancora oggi, in forme ben diverse, a rappresentare la matrice dell’unità, che si pone accanto a quella della pluralità, che a sua volta caratterizza in modo profondo e originale la società e le istituzioni della seconda metà del Novecento. Le due matrici sono congiunte in una norma frutto di una tessitura sofferta, ma affascinante, che è contenuta nella nostra Costituzione. È il secondo comma dell’articolo primo, che così recita: «La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione». Da una parte il principio di unità, e la clausola di attribuzione della sovranità, come al tempo della

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rivoluzione, dall’altra la nuova supremazia della Costituzione, che si esprime al plurale, imponendo forme e limiti. Un sovrano limitato, sottoposto all’osservanza di forme costituzionalmente fissate, articolato in una pluralità di poteri, non sarebbe piaciuto ai nostri giacobini, e non trova posto nel nostro modello costituzionale radicale. Ma il bisogno di non perdere per strada il principio di unità rimane comunque vivo anche nelle democrazie di oggi. È per questo motivo che ogni tanto conviene ancora volgersi indietro, al tempo delle rivoluzioni.

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Problemi del costituzionalismo

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Costituzionalismo e positivismo giuridico

1. Premessa Costituzionalismo e positivismo giuridico vengono di solito presentati come due punti di vista, o più ancora come due concezioni generali dell’ordinamento, tra loro antitetici. Il testo esemplare in materia, dal lato del costituzionalismo, è il notissimo saggio di Nicola Matteucci del 1963. Ho avuto occasione di rileggerlo recentemente per una giornata di studi in suo ricordo, e vi ho ritrovato l’argomento principe antipositivistico: il positivismo giuridico è solo in apparenza la filosofia giuridica della società democratica e pluralistica, mentre in realtà è, al contrario, l’anticamera dello statualismo, della riduzione dei diritti a meri riflessi della norma statuale1. Per altro, oggi si possono leggere piuttosto di frequente anche requisitorie di segno opposto, da parte di autori che si caricano dell’onere di contrastare la letteratura cosiddetta ‘neocostituzionalistica’, imputata di favorire la degenerazione dello Stato di diritto in Stato di giustizia, o in Stato ‘neogiurisdizionale’2. Da una parte, l’accusa è quella di favorire un atteggiamento riduzionistico nei confronti dei diritti; dall’altra, l’accusa è quella di favorire un medesimo atteggiamento nei confronti del diritto stesso, della sua autonomia e della sua certezza. Voglio subito esprimere in proposito due mie convinzioni. Nel 1 Tutta la problematica ora in T. Bonazzi e S. Testoni Binetti (a cura di), Il liberalismo di Nicola Matteucci, Bologna, 2007. 2 Si veda in proposito S. Civitarese Matteucci, Miseria del positivismo giuridico? Giuspositivismo e scienza del diritto pubblico, in Diritto Pubblico, 3 (2006), pp. 685 e ss.

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1963 aveva sostanzialmente ragione Matteucci. Nell’occasione sopra ricordata ho parlato di un costituzionalismo ‘inascoltato’, e considero – si era all’inizio degli anni Sessanta – che si perse un’occasione, da parte del positivismo giuridico, per fare i conti con il costituzionalismo. Sul piano culturale sarebbe insomma servita un’apertura, e vi fu invece sostanzialmente un arroccamento. In secondo luogo, sono convinto che al dibattito attuale manchi clamorosamente uno spessore di carattere storico. Non avanzo candidature, con le mie modeste forze. Voglio solo dire che a mio avviso la discussione in proposito sembra essersi chiusa in confini ristretti, come se fosse una battaglia fra giuristi, quasi solo tecnica, sulla concezione generale della norma, sui principi come norme, sulle regole dell’interpretazione. Il mio tentativo è dunque quello di portare nella discussione delle consapevolezze di ordine storico, relative alle concrete realtà sottostanti, sia alla lunga dominanza del paradigma positivistico, sia allo stesso dibattito odierno. 2. Costituzionalismo e positivismo giuridico come grandezze storiche Inizio dicendo che cos’è per me il ‘costituzionalismo’, proprio sul piano storico. In una parola, è la seconda faccia, necessaria quanto la prima, dello Stato moderno europeo3. Com’è noto, la prima faccia è quella della concentrazione del potere d’imperium sul territorio. In concreto, il potere di chiamare alle armi per la difesa del territorio, il potere d’imporre i tributi e il potere del terzo neutrale, di dire la giustizia fra coloro che abitano il territorio. La sintesi di queste tre azioni è ciò che i grandi teorici chiameranno successivamente la «sovranità». Si tratta di un processo reale, diffuso nei mille territori che compongono l’Europa, ma anche estremamente contrastato. Non è una linea retta ascendente, ma un percorso fatto anche di ritorni indietro, una vera e propria lotta per la sovranità. E la conquista del monopolio nell’esercizio di quelle tre attività non è mai completa e definitiva. Chi si pone al 3 Sulla nozione di ‘Stato moderno europeo’, rinvio a M. Fioravanti, Stato e costituzione, in Id. (a cura di), Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, Roma-Bari, 2002, pp. 3 e ss. Si veda anche il primo capitolo del volume.

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centro è continuamente chiamato a fare i conti con le mille realtà, di luogo, corporative, cetuali, cittadine, che compongono il territorio. Ma lo sforzo di chi vuole conquistare quel centro non è per questo meno significativo. Tutti infatti resistono, ma alla lunga tutti comprendono anche la necessità, storicamente data, di collaborare, di non rifiutare, al di là della propria città, o della propria terra, l’orizzonte più vasto del territorio. Il principe, o il signore territoriale, può anzi offrire nuove opportunità a chi le sa cogliere, a chi comprende che la propria identità può essere conservata solo attraverso una sua trasformazione, dentro la nuova unità politica del territorio. La formula che adopero a questo proposito, per indicare lo Stato della prima età moderna, precedente la rivoluzione, è quella dell’unità costitutivamente fatta di parti distinte. O ancora: è un’appartenenza comune fatta di una pluralità di appartenenze. Ma se così stanno le cose, non è immaginabile che queste appartenenze, al plurale, abbiano rischiato di essere assorbite nell’appartenenza comune. Hanno certamente percorso questa nuova strada rischiando il meno possibile, e dunque ricercando delle garanzie. Ebbene, l’insieme di queste garanzie è storicamente la radice materiale del costituzionalismo. Il costituzionalismo nasce dunque da un’esigenza pratica, e schiettamente politica. Nasce quando le forze che compongono il territorio accettano la posizione dominante del signore territoriale, ma ponendo una serie di condizioni, spesso anche in forma scritta, e solo dopo essere state sentite, dopo aver parlamentato. Il costituzionalismo ha la sua espressione più visibile proprio nelle assemblee, nei parlamenti, ma i parlamenti sono spesso episodici, e ancora di più contano le regole minute, che riguardano costantemente gli impegni di tutti, e nello stesso tempo i limiti alla potestà di ognuno, compreso il signore territoriale, e diffondono così la pratica del disciplinamento, l’aspettativa singolare e comune della garanzia, della sicurezza di quei limiti, la consapevolezza del sempre più alto grado di connessione tra quella sicurezza, storicamente legata alla propria distinta identità, e il benessere della comune esistenza politica. È questo il primo Stato moderno, attestato su una posizione di equilibrio tra pretesa di concentrazione del potere e garanzia a favore delle parti che compongono l’intero, territorialmente dato come

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tale. Tra i due poli c’è lotta, ma anche coesistenza, e perfino collaborazione, contrattualmente definita, spesso in forma scritta. Quei contratti sono per quei territori vere e proprie costituzioni, perché in essi sono contenute le condizioni che rendono concreta e possibile la comune esistenza politica. Ma non tutto è così armonicamente composto nella storia costituzionale europea. Presto arriva il secolo di ferro, il Seicento. Emergono in questo tempo pretese ulteriori, che non trovano più posto nell’assetto politico che sopra abbiamo sommariamente descritto. Emerge un altro modo di essere del principio di sovranità, ed è proprio qui che si trova la radice storica dell’altro corno del nostro dilemma, ovvero del positivismo giuridico. Si sarà già intuito che esso si colloca sull’altro lato dello Stato moderno, sul primo lato, quello della concentrazione. Ma rispetto al costituzionalismo, l’emersione dell’esigenza materiale cui tenta di dare una risposta il positivismo giuridico è successiva di qualche secolo, si colloca nel Seicento. Dobbiamo ora esaminarla. Se torniamo per un attimo al primo Stato moderno, ci accorgiamo che esso si fonda su un presupposto irrinunciabile: esistono in quel modello diritti diversi, di ampiezza e di efficacia diversa, ma il diritto è sempre tale, dall’ultima delle consuetudini locali alla più alta manifestazione di sovranità del signore territoriale. Non esiste cioè, né in senso formale né in senso materiale, una gerarchia delle fonti del diritto. Non esiste neppure l’idea che il diritto possa essere di qualità diverse, e soprattutto che ne esista una qualità superiore, destinata a imporsi sulle altre. Ebbene, questa è proprio l’idea che inizia a farsi largo in Europa all’incirca alla metà del Diciassettesimo secolo, ed è ciò che fa la differenza, ciò che ritroviamo, ad esempio, nelle pagine di Hobbes. La sovranità non è più semplicemente una posizione di preminenza entro un determinato assetto politico. Non è più neppure solo una posizione di dominanza nell’esercizio di quelle tre attività d’imperium che sopra abbiamo ricordato. È qualcosa di nuovo, che è anche abbastanza misterioso, e comunque, a mio avviso, altamente ideologico. Risiede in un quid pluris, in un Mehrwert, di cui appare ora dotato il sovrano. Egli non è più solamente il centro, ma è ora quel particolare centro, che si va dotando di una forza fin qui sconosciuta, che lo porta ad affermare la superiorità del suo diritto, e dunque, in una parola, la sua forza abrogatoria nei confronti dei

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diritti degli altri. Quando questo sovrano riterrà che il suo diritto sia anche completo, potrà corredare la sua emanazione del divieto di eterointegrazione rivolto ai suoi giudici. Arriveremo così al Codice, al monopolio legislativo del diritto, e non avremo più dunque diritti degli altri. E allora, considerando la larga base materiale e territoriale su cui si era attestato il costituzionalismo nei secoli precedenti, viene da chiedersi: come fu possibile questa svolta, quest’accelerazione del moderno? Da dove si traeva tutta questa forza, prima sconosciuta? Questa volta fu decisivo il piano ideologico, a partire dal modello hobbesiano. In esso si rappresentava una convinzione che stava facendosi largo in Europa. Che le unità politicoterritoriali, costruite con gli strumenti del contratto, sul piano costituzionalistico, non fossero altro che situazioni intermedie, ancora intrise di elementi medievali, insomma Zwischenzustände, entità politiche, ma sostanzialmente in attesa di essere definite, di divenire pienamente ordine politico. Mancava loro più precisamente la capacità di riconoscere un sovrano autentico, in grado di rappresentarle per intero. Per compiere questo passaggio si doveva attribuire al diritto di quel sovrano una forza speciale, quella necessaria a produrre l’effetto abrogatorio. E questa forza, a sua volta, non poteva venire altro che da un’ideologica sovradeterminazione del valore della legge del sovrano. Si iniziava così a pensare che senza un dominio assoluto di quella legge non vi sarebbe stata più alcuna speranza di ordine. E l’ordine che si era avuto fino a quel momento iniziò a sembrare, per le stesse ragioni, un intollerabile disordine. Di più: si iniziava a pensare che quella medesima legge del sovrano fosse l’unico diritto possibile e legittimo, e che gli altri diritti, che fino a quel momento erano stati considerati tali, fossero in realtà meri privilegi di fatto, prassi, consuetudini più o meno radicate, ma non più diritti. Infine, in quella legge era riflesso l’ordine predicato dal diritto naturale, che lasciava intravedere sullo sfondo la rivoluzione, e i diritti naturali individuali. Quando si arriverà a quel punto, il gioco sarà fatto. La storia, a quel punto, aveva creato la formidabile connessione tra legge del sovrano, ora divenuto assemblea, diritti individuali e principio di uguaglianza. Chi osava contestarla, chi provava a pensare i diritti fuori da quella connessione era contro la storia, era forse partigiano dell’antico regime. Tra le pieghe

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dell’assolutismo politico, attraverso la rivoluzione, era così iniziata la lunga stagione del positivismo giuridico. Non importa ora ripercorrere tale stagione, dalla rivoluzione fino alle Costituzioni oggi vigenti. È chiaro che tante cose cambieranno dopo la rivoluzione. Basterà qui ricordare la critica liberale al contrattualismo rivoluzionario, allo stesso potere costituente. Esiste però un solido filo conduttore, un elemento di continuità. È quello espresso in modo mirabilmente sintetico nell’articolo sesto della Dichiarazione dei diritti del 1789: «La legge è l’espressione della volontà generale». Che è come dire: o non si fa la legge, perché su quella materia non si riesce a esprimere la volontà generale, oppure, se si fa la legge, questa non può non contenere la volontà generale, e dunque è legittima per il fatto stesso di esistere, di essere venuta alla luce. C’è insomma una vera e propria presunzione assoluta di legittimità a favore della legge, data dalla sua mera esistenza. È questo il filo conduttore del positivismo giuridico, nelle diverse forme della volontà generale della rivoluzione, e successivamente della sovranità della nazione, o dello Stato stesso. Forme diverse, anche molto diverse, ma equivalenti nella produzione di quest’effetto, di quella qualità speciale della legge. Che è sempre la stessa, è sempre quel misterioso quid pluris che i principi territoriali invocavano all’inizio della nostra vicenda per giustificare la superiorità del loro diritto su quello dei ceti e delle città. In una parola, è la sovranità, che è essa stessa un qualcosa in più rispetto alla titolarità formale dei poteri d’imperium. Il positivismo giuridico sarà forte fino a quando sarà forte questa presunzione di legittimità a favore della legge. Dunque fino a quando sopra la legge vi saranno carte costituzionali, come nel Diciannovesimo secolo, che si limiteranno a organizzare la forma di governo, a enunciare qualche diritto, a stabilire qualche riserva di legge, ma che non pretenderanno certo di costituire criterio di valutazione della legittimità della legge; e fino a quando, al di sotto della legge medesima, vi sarà una funzione giurisdizionale realisticamente contenibile nell’attività di mera applicazione della legge. Certo, l’origine di questa speciale forza della legge nel principio di sovranità non lascerà del tutto tranquillo il nostro positivismo giuridico, che nell’età dello Stato di diritto andrà alla ricerca di limiti e bilanciamenti, tra i poteri e gli organi dello Stato. Ma sempre fermandosi prima di quel limite complessivo oltre il qua-

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le l’erosione del principio di sovranità avrebbe significato messa in crisi della presunzione di legittimità della legge, e dunque l’aprirsi di un percorso incerto e pericoloso. Avrebbe significato «il creare una legittima scusa alla disobbedienza della legge», come ebbe a dire il nostro ottimo Vittorio Emanuele Orlando, pensando anche solo all’ipotesi dell’introduzione di un controllo di costituzionalità. Tentiamo ora, a metà strada, un bilancio provvisorio. Il costituzionalismo – come abbiamo visto – nasce da esigenze praticopolitiche, al fine di mantenere spazi propri, normativamente garantiti, a una serie di forze che sui territori europei facevano i conti con la forza crescente dei signori territoriali. La rilevanza di questo lato della storia costituzionale europea è incalcolabile. È su questa linea che per lungo tempo si è costruita l’aspettativa alla tutela di una sfera protetta, e anche di più: la consapevolezza, che è storicamente insita nel costituzionalismo, della possibilità di costruire un ordine comune comprensivo delle parti distinte che lo compongono, attraverso un’attività di governo sapiente e prudente, ispirata dalla logica di fondo dell’equilibrio. Sul piano dottrinale, non c’è dunque solo Hobbes, nella storia costituzionale europea, ma anche la repubblica di Machiavelli e di Harrington, che più tardi influenzerà non poco, come modello di riferimento, la stessa rivoluzione americana. Il positivismo giuridico, per suo conto, ha anch’esso – come pure abbiamo visto – la sua origine concreta. Ma il piano su cui svolge la vicenda è questa volta marcatamente ideologico. Si trattava infatti di concorrere a legittimare la forza speciale del diritto del sovrano, in modo che questa potesse arrogarsi il fondamentale potere di abrogazione degli altri diritti. Il positivismo giuridico svolge questa funzione, da Hobbes in poi, di qualificare come diritto, come legge, la sola legge del sovrano, degradando gli altri diritti a mere particolarità di fatto. Per il successo di questa operazione fu decisiva la promessa di un nuovo ordine, incorporato nella legge del sovrano, da lui rappresentato, che era nient’altro che l’ordine del diritto naturale a base individuale, che diverrà poi la missione della stessa rivoluzione. Il positivismo giuridico svolge dunque, in alleanza con il giusnaturalismo, una funzione rivoluzionaria, nel senso che risulta decisivo per rompere l’equilibrio che caratterizzava il governo dei territori fino alla rivoluzione.

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Dunque, da una parte un costituzionalismo che costruisce unità politiche su base consociativa, e che punta all’equilibrio, al mutuo riconoscimento tra diverse fonti di diritto, dall’altra un positivismo giuridico che sorregge la costruzione di un modello monistico, in cui la legge del sovrano, o dell’assemblea o dello Stato, comprende in sé l’intero diritto del territorio. La filosofia della rivoluzione francese è ben più la seconda che non la prima. Basta leggere la Dichiarazione dei diritti del 1789, in cui troviamo una sola volta la parola «costituzione», e ben nove volte, e sempre in punti decisivi, la parola «legge». È infatti la legge – una legge unica, abrogativa dei privilegi dell’antico regime – ciò che serve a garantire i diritti individuali e soprattutto il principio di uguaglianza. La costituzione può indicare questi obiettivi, ma è sostanzialmente in primo luogo la cornice entro cui si svolge quest’opera decisiva della legge. È quest’ultima, in una parola, che crea la nuova società dei liberi e degli uguali, ben più della stessa costituzione. E quella legge non avrebbe potuto avere tanta forza se prima della rivoluzione non fosse maturato, da Hobbes in poi, il disegno che puntava a conferirle, in quanto espressione del sovrano, quel quid pluris, che è a sua volta espressione della sovranità stessa. Dopo la rivoluzione, la legge sarà sempre più svincolata dalla sua immagine rivoluzionaria. Anzi, le dottrine liberali dello Stato di diritto cureranno in modo particolare quest’aspetto, quasi per nascondere l’origine rivoluzionaria della forza di legge, troppo legata alle minacciose filosofie contrattualistiche, o ancora di più allo stesso potere costituente. Ma si tratterà tutt’al più di un’accurata opera di cosmesi, condotta però stando ben attenti a non penetrare negli strati profondi, a non erodere il nucleo fondamentale di quella forza speciale della legge sovrana, di cui la società borghese e liberale del Diciannovesimo secolo non intendeva certo fare a meno. E infatti, che il legislatore non fosse un ordinario potere costituito, che dietro la legge vi fosse il Mehrwert politico dato dal principio di sovranità, lo videro con chiarezza, già nei primi decenni del secolo scorso, sia Carl Schmitt che Hans Kelsen, ovviamente su sponde opposte, e con soluzioni altrettanto opposte: il primo per considerare quel Mehrwert come carattere essenziale e imprescindibile di ogni Stato, compreso lo Stato di diritto, il secondo per procedere alla sua eliminazione, proprio in quanto

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residuo dell’epoca giusnaturalistica, inconciliabile con lo stesso Stato di diritto. Infine, nel corso della rivoluzione, e dopo, potrà accadere anche che la stessa costituzione divenga simbolo della rivoluzione. Ma l’unica rivoluzione fatta veramente in nome della costituzione è quella americana, che non a caso non portava con sé la storia europea della forza di legge. E anche nel corso dell’età liberale, è vero che i movimenti liberali e democratici invocavano la costituzione, ma quelle carte costituzionali servirono poi in concreto più che altro a comporre la forma di governo, a rappresentare il grande accordo tra monarchia e parlamento, e solo in parte a garantire i diritti. Si legge così, con riferimento all’Italia ma in modo esemplare dell’intera dimensione europea, nel Commento allo Statuto del Regno di Racioppi e Brunelli: «Il nostro Statuto non concede diritti all’individuo, ma semplici presunzioni di diritti: mentre l’esistenza giuridica e il vero contenuto dei diritti subbiettivi individuali dipendono affatto dalle leggi che specificamente ne trattano, ed è in queste che bisogna ricercarli»4. Certo, è impressionante che i maggiori commentatori dello Statuto, in piena età liberale, e dopo sessant’anni di vigenza dello Statuto, in sostanza dicano: non andate a cercare i diritti nella Costituzione. Essi sono dove sono sempre stati, fin dal tempo delle leggi del sovrano, ovvero proprio nelle leggi. Ma allora, stando così le cose, ci si può chiedere: quando inizia la storia nuova, quella che porta a noi, ovvero alla nuova connessione storica fra costituzione e diritti? La nostra conclusione è che si tratti di una storia che riprende forza in tempi recentissimi, nel corso del Novecento. Riprende vigore con le Costituzioni democratiche del Novecento, a iniziare ovviamente da quella di Weimar del 1919. Le differenze con le precedenti carte costituzionali sono troppo note per dover essere ripetute per l’ennesima volta: la differenza tra mera garanzia per legge e inviolabilità sul piano dei diritti, l’ampliamento dei diritti alla materia sociale del lavoro, dell’istruzione, dell’assistenza, il controllo di costituzionalità, e così via. Non è certo il caso di ripercorrere qui questa vicenda. Abbiamo piut-

4 F. Racioppi e I. Brunelli, Commento allo Statuto del Regno, vol. II, Torino, 1909, p. 34.

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tosto da considerare un punto specifico, che si traduce in questa domanda: la forza di legge della tradizione positivistica europea è ancora integra, dentro le nuove Costituzioni democratiche? Quelle Costituzioni presuppongono tale forza, o ponendosi di fronte ai diritti in modo diretto, fino a quel momento inedito, come norma suprema, finiscono per corrodere quella tradizionale forza? Quanto la storia che si apre nel corso del Novecento è davvero una ‘storia nuova’? 3. Le Costituzioni democratiche del Novecento La risposta dev’essere per forza articolata5. La Costituzione aveva certamente dalla sua parte molte carte da giocare. Specialmente per quanto riguarda le Costituzioni dell’ultimo dopoguerra, come quella italiana, la Costituzione era il simbolo stesso della nuova società, la via da seguire per la ricostruzione dopo lo Stato totalitario. Ma proprio per questo motivo, a causa cioè della sua origine intensamente politica, si era lontani, negli anni immediatamente successivi alla sua emanazione, dal considerarla una vera e propria norma giuridica, applicabile ai casi concreti, capace di disciplinare la vita di relazione dei consociati come la legge. Si riteneva anzi che alla Costituzione mancasse, proprio per la sua natura di norma di vertice, e di principio, proprio quella ‘forza’ che la storia conosceva, e che in concreto era la forza di legge. Per questo la si riteneva bisognosa di norme legislative di attuazione. Come se essa divenisse norma giuridica solo attraverso la legge, storica detentrice della forza necessaria a disciplinare la globalità dei rapporti fra i consociati. In una situazione di questo genere, solo in apparenza era la legge a porsi al servizio della Costituzione per attuarla, ma in realtà era la Costituzione che implicitamente denunciava la sua impotenza a essere norma giuridica, se non per il 5 Ciò che si dirà in questa parte del nostro contributo vale in genere per il ‘tipo storico’ delle Costituzioni democratiche del Novecento, ma è riferito in particolare all’Italia. Rinvio in proposito a due miei recenti lavori: M. Fioravanti, Costituzione e legge fondamentale, in Diritto Pubblico, 2 (2006), pp. 467 e ss.; e Id., Le due trasformazioni costituzionali dell’età repubblicana, Accademia dei Lincei, 9 gennaio 2008, convegno su «La Costituzione ieri ed oggi», di prossima pubblicazione negli Atti del convegno.

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tramite della legge. E dunque, per lo meno in una prima fase, subito successiva all’entrata in vigore delle nuove Costituzioni, anche in Italia, il dogma positivistico della forza di legge sembrava mantenere quasi integra la sua forza e la sua centralità. In prima battuta, non era la legge a doversi conformare alla Costituzione, tant’è che si sostenne a lungo, fino alla celebre prima sentenza della Corte Costituzionale, che il controllo di costituzionalità non potesse estendersi alle norme anteriori; ed era piuttosto la Costituzione, all’inverso, che aveva l’onere di presentarsi all’ingresso della casa del diritto, da lungo tempo abitata dalla legge, per eventualmente accedervi dopo che si fosse valutato se i suoi caratteri fossero davvero e autenticamente giuridici, in definitiva perché simili a quelli della legge. Possono sembrare questi tempi lontani. Ma io li ricordo per apprezzare, per contrasto, quanto sia stato rilevante, e quasi impetuoso, il processo di trasformazione che si è aperto subito dopo, proprio a partire dall’istituzione della Corte nel 1956, se vogliamo fare riferimento all’Italia, ma sempre per analizzare problematiche e tendenze che hanno una dimensione per lo meno europea. Quasi subito si mostrò quanto fosse artificiosa, nella materia della giustizia costituzionale, quella distinzione fra legittimità e merito, che era stata introdotta per la giustizia amministrativa, e che non pochi alla Costituente avevano preso come base per i loro ragionamenti sulla Corte. Quello che noi chiamiamo sindacato, o controllo, di ragionevolezza della legge iniziò infatti a prospettarsi quasi subito, a proposito del principio di uguaglianza, e dunque della ragionevolezza, o del suo contrario, ovvero dell’arbitrarietà, del trattamento uguale di situazioni diverse, o del trattamento diverso di situazioni uguali, da parte dello stesso legislatore. E per quanto la Corte potesse ripetere che alla base del suo ragionamento vi erano le valutazioni compiute dallo stesso legislatore, circa l’uguaglianza o la diversità delle situazioni in questione, in realtà si vedeva bene che per quella via la Corte sarebbe prima o poi entrata nel campo della discrezionalità legislativa, e inoltre che essa era condotta dal suo stesso ruolo a indagare sulle realtà di fatto sottostanti alla questione di costituzionalità, in dialogo con i giudici stessi. Quello che molti avevano immaginato, ovvero una Corte nell’empireo costituzionale, confinata in questioni rigorosamente di

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legittimità, era smentito in entrambe le direzioni: verso il legislatore, con il quale si apriva un dialogo sui contenuti della legge, e verso i giudici, con i quali si apriva un dialogo sull’interpretazione della legge, a partire dai casi concreti. In una parola, la funzione della Corte si incastonava nel cuore del sistema, nel sistema delle fonti, e nella stessa forma di governo, in qualche modo mutandone la struttura. Chi aveva accettato la novità della Corte, ma a condizione che fosse considerabile come un mero correttivo, o perfezionamento, del tradizionale assetto dei poteri, e in particolare del ruolo della legislazione e della giurisdizione, era smentito. Non sarebbe stato più possibile considerare la legge senza valutare il profilo della sua costituzionalità, e sempre meno sarebbe stato possibile svolgere la delicata funzione di rendere giustizia attraverso l’interpretazione della legge prescindendo dalla Costituzione. Nel futuro non vi sarebbe stata tanto una normale e fisiologica validità della legge, e per converso l’eccezionale e patologica sua incostituzionalità, quanto un’opera costante di riconduzione della legge alla Costituzione, attraverso la sua interpretazione, a partire dai casi concreti, per opera dei giudici, in buona misura guidati dalla Corte medesima. Sono assolutamente convinto del fatto che alla Costituente nessuno pensava a una prospettiva di questo genere. Certo, la Corte fu accolta nella nostra Carta senza che le sparse perplessità su di essa minacciassero davvero la sua eliminazione. Ma quasi tutti erano incerti, non per caso, sulla sua natura, politica o giurisdizionale. E non si prevedeva certo che il concreto sviluppo della Costituzione sarebbe dipeso in così larga misura proprio dalla Corte. Com’è noto, la grande maggioranza dei nostri Costituenti pensava infatti alla Costituzione in termini politici, sulla scia della tradizione di origine rivoluzionaria della loi politique, pensando a una sua attuazione essenzialmente in parlamento, attraverso grandi leggi di principio. Ed è altrettanto noto come questa prospettiva si sia eclissata quasi subito, a causa della divisione dello schieramento costituente intervenuta in quegli anni. Questo non vuol dire però che la Corte si sia sostituita al legislatore nell’attuazione della Carta costituzionale. E tanto meno che vi sia stata una sorta di ‘colpo di mano’ della Corte ai danni dello stesso legislatore. C’è da considerare in proposito, prima di tutto, il meccanismo di accesso alla Corte, che è essenzialmente giurisdizionale, da par-

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te di un giudice a quo. La Corte cioè non ha iniziativa, non sceglie, costruisce nel tempo una propria giurisprudenza, ma non ha un indirizzo, che è cosa ben diversa. E dunque la sua opera, per quanto ampliata e diversa da quella immaginata dai Costituenti, non poteva, e non può comunque, essere considerata alla stregua dell’esercizio di un potere legislativo, dotato di una discrezionalità di tipo politico, che la Corte non possiede. In questo senso, la Corte non ha mai scelto quali parti della Costituzione valorizzare in modo particolare, e si è sempre occupata di ciò che la pratica, attraverso la giurisdizione, le proponeva. La Corte ha una mente pratica, e solo entro quei confini, che le sono istituzionalmente dati, ha anche una dimensione politica. Infine, bisogna considerare il fatto che la Corte aveva di fronte a sé un parlamento nuovo, espressione di un suffragio universale, animato dai grandi partiti di massa protagonisti della Costituente. Nei suoi confronti la Corte, organo nuovo e dall’incerta natura, aveva una naturale deferenza, che in termini di un fisiologico self-restraint essa ha per altro sempre mantenuto. Non si tratta solo di un formale omaggio al principio democratico. Si tratta anche di altro, ovvero di un più elementare principio di autoconservazione. La Corte percepì infatti subito che un suo ingresso troppo marcato nel campo della discrezionalità politica avrebbe compromesso la sua stessa identità, ancora fragile e incerta, politicizzandola oltre misura. In altre parole, solo stando un passo indietro si potevano fare gradualmente più passi in avanti, che è ciò che la Corte ha poi fatto. Ma allora, ciò premesso, su quale base si determinò il pur evidente ampliamento del ruolo della Corte rispetto alle previsioni dei Costituenti? Ebbene, io credo che la risposta a questa domanda sia essenzialmente di ordine storico, tale da costringerci a tornare all’inizio del nostro discorso, quando abbiamo evocato le origini del costituzionalismo europeo, con riferimento all’ordine pluralistico dei territori prima della rivoluzione. Chiariamo subito che qui non si vuole alludere ad alcuna presunta ‘attualità’ di quel tempo storico. Noi teniamo infatti ben fermo il carattere irreversibile di un aspetto decisivo della trasformazione iniziata alla metà del Seicento e culminata con la rivoluzione e con gli Stati nazionali, che si riassume in una parola: quello era il mondo dei ceti, questo è il mondo degli individui, per quanto oggi sempre più avvolti in una realtà complessa e articolata. Da questo non si

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torna indietro. Non c’è all’orizzonte alcun ritorno a quel mondo. C’è invece da prendere in considerazione un’altra ipotesi: che il moderno di cui ci parla la Dichiarazione dei diritti del 1789, di cui ci parlano la legge del sovrano e il diritto pubblico statale degli Stati nazionali, sia un moderno troppo semplice e scarno. E che il moderno immaginato da Hobbes e presupposto dal positivismo giuridico non esaurisca da solo la vicenda complessa dello Stato moderno europeo, entro cui sono state possibili soluzioni diverse, diversi modi di comporre l’ordine politico. È ormai a tutti evidente che il modo odierno non è più quello della stagione trionfante del positivismo giuridico, della centralità della legge solo eventualmente limitata verso l’alto dalla Costituzione, e verso il basso applicata dalla giurisdizione in modo certo, pronto e uniforme. Oggi, una parte della costruzione dell’ordine politico passa per vie diverse, e in particolare attraverso l’interpretazione della legge nell’esercizio del rendere giustizia, della giurisdizione, presupponendo in tale opera la presenza decisiva della Costituzione come norma giuridica. La storia entra in tutto questo solo per fornire due consapevolezze: che questo modo contemporaneo di comporre l’ordine politico non è del tutto inedito, nel senso che sono esistiti altri secoli dell’età moderna in cui era a tutti chiaro il nesso forte tra ruolo della giurisdizione e costruzione del comune ordine politico e giuridico; e che la soluzione precedente, quella positivistica degli Stati nazionali, non è rappresentabile come il metro di giudizio in assoluto, ed è invece storicamente determinata come quella nostra contemporanea, e come ogni altra soluzione che si sia prodotta nella plurisecolare vicenda dello Stato moderno europeo. Torniamo allora alle Costituzioni del Novecento, alla nostra Costituzione, alla nostra Corte Costituzionale. L’ipotesi che avanziamo è che quelle Costituzioni, e le stesse Corti, come anche la nostra, abbiano impattato su una realtà storica e sociale che alla metà del secolo scorso non era già più contenibile nel modello consegnato dalla tradizione positivistica. L’ampliamento del ruolo della funzione giurisdizionale è in questo senso nato dalle cose, dalla necessità di dare risposte concrete a problemi che emergevano nella pratica in modo complesso, tale da non poter ricevere risposte secondo alternative di tipo secco sì-no, valido-invalido, conservazione-abrogazione. Così, la stessa Corte, anche in Italia,

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ha dovuto dotarsi di strumenti più flessibili, da utilizzare nel concreto dell’attività d’interpretazione della legge da parte dei giudici. Pensiamo alle sentenze di principio, o a quelle interpretative di rigetto, con le quali si conserva una legge, ma a condizione che venga interpretata in un dato modo. Si tratta di soluzioni che si fanno carico del costo che avrebbe l’abrogazione di una data legge, ma anche il suo mantenimento con un certo significato, e che confidano dunque sul ruolo attivo in questa direzione della giurisprudenza. Che cos’è tutto questo se non un’attività costruttiva di ordine politico e giuridico? E nella misura in cui queste decisioni concorrono a mantenere, o a perfezionare, quell’ordine, non è forse plausibile pensarle come un’attività di governo? Ovviamente, non quel ‘governo’ che è tale perché persegue un indirizzo politico, ma quell’altro ‘governo’, di più risalente ascendenza storica, che è tale perché concorre in modo decisivo a tenere unita una comunità politica composita, attraverso una sapiente opera di mediazione, alla ricerca del risultato fondamentale dell’equilibrio. Oggi, la realtà in cui la Costituzione è immersa non consente più le semplificazioni proprie del positivismo giuridico. Oggi è un tempo storico in cui il principio di unità politica, senza il quale non esiste alcuna costituzione, può ancora essere vivo e operante, ma a condizione che si accetti di pensare all’ordine politico come a una conquista faticosa, non più frutto di un’unica causa originaria, e che sul suo cammino incontra anche l’opera di mediazione, ormai essenziale, della giurisprudenza. Ovviamente, per la costruzione di quel medesimo ordine rimane indispensabile il principio democratico, l’esercizio dei diritti politici, la competizione per la determinazione dell’indirizzo politico, la legge stessa. Ma da quella cima, su cui si collocano le funzioni legislative, politiche e di governo, ormai non si vede più l’intero territorio della costituzione. La costituzione come rappresentazione dell’ordine politico e giuridico è anche altro, sta anche altrove. Il punto è che quella costituzione già ora sarebbe ben più debole senza il decisivo ruolo costruttivo della giurisprudenza. La parte essenziale della costituzione non è dunque solo quella politica. La costituzione ha necessariamente due lati, come lo Stato moderno europeo da cui abbiamo preso le mosse. E dunque, se è vero che il costituzionalismo non può pensare di costruire da solo un ordine politico autosufficiente, è anche vero l’opposto: che il positivismo non

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può pensare che questo sia ancora il tempo in cui l’ordine medesimo può essere rappresentato per intero dalla legge sovrana. Oggi, la rappresentazione complessiva di quell’ordine sta nella Costituzione, da cui derivano i loro compiti tutti i poteri, quelli legislativi e di governo, politici e d’indirizzo, come anche quelli di garanzia, e in particolare quelli giurisdizionali. La Costituzione distingue in modo accurato gli uni dagli altri, ma confida anche che gli uni e gli altri, ciascuno nel proprio ambito, operino per la conservazione e il perfezionamento dell’ordine politico e giuridico che in essa si fonda.

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L’uguaglianza come principio costituzionale

1. Premessa Oggi, nel nostro tempo storico, che è quello avviato con le Costituzioni democratiche del Novecento, siamo soliti associare in modo stretto ‘uguaglianza’ e ‘costituzione’. Da una parte, una Costituzione democratica non è neppure pensabile come tale senza un forte e definito principio di uguaglianza, dall’altra l’uguaglianza stessa assume la necessaria veste del principio costituzionale, è contenuta nella Costituzione, si realizza per mezzo della Costituzione. La Costituzione ha bisogno dell’uguaglianza per esistere come Costituzione democratica, e reciprocamente l’uguaglianza ha bisogno della Costituzione per realizzarsi. Senza principio di uguaglianza non c’è Costituzione, e viceversa. Il nesso è per noi così autoevidente, così forte e stringente, da sembrare quasi naturale e necessario1. In realtà, non è così. Quel nesso è al contrario storicamente determinato, frutto specifico di un tempo storico recente, che è per l’appunto quello delle Costituzioni democratiche del Novecento, apertosi circa alla metà del secolo scorso. Prima di quel tempo, che è poi il nostro, entro il quale ci troviamo, ‘uguaglianza’ e ‘costituzione’, lungi dall’essere alleate, si sono trovate assai spesso in 1 Si veda in questo senso l’esemplare trattazione di L. Ferrajoli, Uguaglianza e non discriminazione nella Costituzione europea, in A. Galasso (a cura di), Il principio di uguaglianza nella Costituzione europea. Diritti fondamentali e rispetto della diversità, Milano, 2007, pp. 15 e ss., che dalla centralità necessaria del principio di uguaglianza nella teoria della costituzione deriva la sua opzione per la costituzione europea, contro le tesi che non la ritengono pensabile in assenza di un ‘popolo’ europeo, o di una ‘nazione’ europea.

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campi opposti: l’uguaglianza ha infatti a lungo minacciato la costituzione, e questa seconda ha altrettanto a lungo rappresentato un solidissimo argine al diffondersi dell’uguaglianza medesima. È questa la prima fase della nostra storia, precedente la rivoluzione. Nel suo ambito riscopriremo la principale tradizione costituzionale europea: la tradizione della costituzione mista. Una costituzione non scritta, ma non per questo meno prescrittiva, che predicava le virtù della moderazione, dell’equilibrio, della giustizia commisurata alle cose, e che proprio per questo conservava in sé le differenze e le diseguaglianze. Una costituzione che rappresentava in tutt’Europa una sorta di misura ideale, di fronte alla quale l’uguaglianza tra gli uomini sembrava essere prima di tutto un principio smisurato, fonte di necessario disequilibrio, senz’altro distruttivo dell’ordine giuridico e politico2. Quella costituzione era straordinariamente forte e radicata. Fu dunque necessaria la rivoluzione, per affermare il nuovo principio di uguaglianza. Ma fu anche necessario, proprio per vincere quella difficile battaglia, associare tale principio di uguaglianza al principio di sovranità: si è uguali essenzialmente perché si è sottoposti tutti alla legge, alla medesima legge, a sua volta intesa proprio come espressione del principio di sovranità. Sovranità e uguaglianza irrompono dunque insieme sulla scena costituzionale europea. Ciò che ora importa, per la realizzazione del principio di uguaglianza, è che i parlamenti rappresentativi della nazione sovrana codifichino il diritto in forma generale e astratta, abolendo i privilegi di antico regime, e abrogando il vecchio diritto. In questa seconda fase, che inizia con la rivoluzione, si svolge nel Diciannovesimo secolo e si protrae fino nella prima metà del Ventesimo, l’uguaglianza è dunque associata alla legge dello Stato sovrano, che si pone nella forma dello Stato di diritto. E la Costituzione, dopo la fiammata rivoluzionaria, rimarrà sullo sfondo, rappresentando per lo più il quadro entro cui si dipanava la vicenda dell’uguaglianza, tutta imperniata sulla legge. 2 La letteratura sulla costituzione mista è assai ampia. È stata utilizzata, e in parte citata, in M. Fioravanti, Costituzione, Bologna, 1999, passim. Un intero fascicolo di Filosofia politica – 1 (2005) – è stato dedicato proprio alla tradizione della costituzione mista, dagli antichi alla rivoluzione. Si veda infine il primo capitolo del volume, con particolare riferimento al ‘costituzionalismo delle origini’.

2. L’uguaglianza come principio costituzionale

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C’è infine la terza e ultima fase della nostra vicenda, che si apre alla metà del Ventesimo secolo, con le Costituzioni democratiche del Novecento. È una fase che segna una tappa nuova, e d’importanza fondamentale, nella storia del principio di uguaglianza, per molti motivi. Ne anticipiamo uno, che è quello di carattere più generale, rinviando poi per tutto il resto al paragrafo conclusivo. È questa la fase in cui il principio di uguaglianza entra nella Costituzione, divenendo a tutti gli effetti un principio costituzionale. Non è cioè più materia esclusiva dei filosofi, come nella prima età moderna, prima della rivoluzione, o dei legislatori, come nello Stato di diritto scaturito dalla rivoluzione. È invece materia per tutti gli interpreti della Costituzione, compresi i giudici, che il precedente modello riduceva invece a meri applicatori della legge, e solo in questa chiave garanti anch’essi del principio di uguaglianza. Operare per una corretta attuazione del principio costituzionale di uguaglianza significa dunque concorrere, ciascuno nel proprio ruolo, alla costruzione e al mantenimento dell’ordine politico e giuridico democratico, che non sarebbe neppure pensabile senza quel principio. Nato su un terreno politico e filosofico, come prefigurazione di una società nuova, eversiva di quella esistente, affidato poi in modo esclusivo alla legge come espressione del principio di sovranità, il principio di uguaglianza è così divenuto un principio costituzionale, che come tale pretende di valere quale norma, e dunque di lavorare in una direzione costruttiva di ordine, che sarà poi, in concreto, l’ordine costituzionale democratico. Per la tessitura concreta di quell’ordine, a partire dalla metà del secolo scorso, sarà necessario realizzare un’originale combinazione delle diverse componenti della tradizione costituzionale europea. Non si rinuncerà dunque alla legge come espressione del principio di sovranità, ma la si sottoporrà a limiti precisi, recuperando anche il versante più propriamente universalistico, e nello stesso tempo, proprio sul terreno del principio di uguaglianza, si riscoprirà la più risalente radice di stampo equitativo. Viene così in luce questa speciale vocazione del nostro tempo, che sembra non creare niente di nuovo, ma che finisce per mischiare in modo originale, e spesso inedito, i diversi pezzi di cui si compone la nostra tradizione costituzionale. Torneremo in conclusione su questo punto, che ci offre la possibilità di comprendere determinati caratteri del

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nostro presente costituzionale proprio attraverso la storia, con gli occhiali della tradizione. 2. Uguaglianza contro costituzione: la tradizione della costituzione mista La costituzione è più antica dell’uguaglianza, per lo meno di quell’uguaglianza tra individui astrattamente intesi, che secondo il paradigma giusnaturalistico è alla base dell’uguaglianza dei moderni, prima intuita sul piano filosofico, e poi proclamata dalla rivoluzione. Ovviamente, non parliamo di una costituzione determinata, e tanto meno di una costituzione scritta, ma della tradizione costituzionale largamente dominante in Europa prima della rivoluzione, che è senz’altro quella della costituzione mista. La tradizione della costituzione mista ha precise radici nell’antichità classica, greca e romana, si sviluppa in una straordinaria pluralità di direzioni nel corso del Medioevo e dei primi secoli dell’età moderna, ed è ancora largamente vitale alle soglie della rivoluzione, e forse oltre. Quella tradizione è animata da una grande idea di fondo: che fare, o stabilire, una costituzione significhi essenzialmente comporre le forze presenti su un certo territorio, sia esso quello della polis, o della civitas, o della signoria, o delle più tarde monarchie protonazionali. Comporre significa, a sua volta, ricercare punti di equilibrio, governare con prudenza e moderazione, in modo che ciascuna delle forze presenti sia attratta verso l’interesse comune, prevenendo così l’affermarsi di distruttivi interessi frazionali, e dunque della tentazione di perseguire soluzioni estreme e unilaterali. Dentro la costituzione, tutte le forze sono dunque moderate, ma sono anche preservate, proprio perché nessuna di esse può crescere a dismisura a danno delle altre. Ogni forza, dentro la costituzione, accetta di essere limitata, e nello stesso tempo riceve la garanzia della permanenza della sua identità. Così, una monarchia ben temperata, da magistrature di estrazione aristocratica, ma anche in parte elette dal popolo, è una monarchia in apparenza più debole perché fortemente limitata, ma in realtà più solida, perché costruita in modo tale da non correre il rischio di provocare, in quanto monarchia assoluta, la propria dissoluzione attraverso il

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suo contrario, ovvero mediante il regime popolare ultrademocratico. La costituzione è per l’appunto quella norma fondamentale, quell’insieme di principi e d’istituzioni storicamente date, che impedisce quest’esito rovinoso, mantenendo il baricentro del regime politico sul punto mediano del governo moderato o temperato. Lo stesso accadrà per la repubblica, la cui costituzione mista, che in quanto tale preserva le radici aristocratiche, garantirà stabilità e impedirà una corruzione della forma di governo nel senso di una simple democracy, che di solito finisce fatalmente per approdare, anche in questo caso, al suo contrario, ovvero a soluzioni autoritarie. Nella tradizione costituzionale europea precedente la rivoluzione, la costituzione è dunque associata, spesso sulla base dei testi classici, a medietas e a firmitudo: è un ideale di moderazione e di stabilità. È difficile ignorare il peso di questa tradizione in Europa. Sorta in origine nel IV secolo a.C., con le grandi figure di Aristotele e di Platone, verrà ripresa a Roma con Cicerone, in un contesto di dichiarata guerra civile. In quella situazione, la costituzione è lo status civitatis, è quella condizione di ideale equilibrio tra le forze che si oppone ai due estremi, alle chiusure oligarchiche come anche agli eccessi popolari e ultrademocratici. I due estremi nemici della costituzione finiscono fatalmente per congiungersi: l’eccesso oligarchico trasforma la forza positiva dell’aristocrazia in mera e nuda factio, e per parte sua l’eccesso democratico trasforma la forza positiva del popolo in mera e nuda multitudo, a sua volta frammentata in fazioni. Ciò che in questo modo si perde è proprio la costituzione, ovvero il senso della comune appartenenza alla civitas, entro cui ogni forza può e deve trovare la misura della sua esistenza politica. Cicerone adopera a questo proposito un concetto che ha il pregio d’introdurci alla nostra problematica dell’uguaglianza: si tratta dell’aequabilitas3. L’aequabilitas di Cicerone non ha però niente a che fare con il principio di uguaglianza dei moderni, che si misura, per lo meno in origine, tra individui, e soprattutto prendendo le mosse dalla grandezza di base dell’individuo astrattamente inteso, così com’è raffigurato nelle dottrine giusnaturalistiche a par3

Cicerone, De re publica, I, XLV.

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tire dal Diciassettesimo secolo. L’aequabilitas invece non è pensata con riferimento a quell’astratta grandezza, ma alla concretezza del rapporto tra le forze, aristocratiche e popolari, che si muovono sul teatro della civitas. Se quel rapporto è ‘equo’, se le forze che compongono la res publica conoscono la misura delle loro rispettive pretese, allora la civitas ha il suo status, allora si ha ‘costituzione’. Allora si ha anche, e nello stesso tempo, unità politica e ‘popolo’, anziché una mera multitudo. In questo senso la costituzione si fonda sull’aequabilitas, perché senza di essa sarebbe alterato il suo virtuoso carattere misto, e avremmo un’oligarchia antipopolare, o un popolo dominato da uno sfrenato spirito di fazione. Dunque, un regime politico senza costituzione. Questa radice antica, greco-romana, è d’importanza incalcolabile nella storia costituzionale europea. La riflessione sulla costituzione riprenderà infatti alla fine dell’Undicesimo secolo, ma avrà vigore soprattutto a partire dalla metà del Tredicesimo con la riscoperta della Politica di Aristotele, e con essa del modello stesso di costituzione che sopra abbiamo tratteggiato. Con una variazione però di non poco conto, poiché il mondo medievale non è tempo di mere ‘riprese’, ma piuttosto di autonome rielaborazioni, per quanto spesso fondate sui testi dell’antichità. E la variazione consiste in questo: che l’ideale della costituzione mista non si gioca più tanto in orizzontale, come progetto di conciliazione politica e sociale, come nel tempo antico, ma in primo luogo in verticale, per esprimere la necessità di una monarchia moderata, e in genere di una potestas temperata. Serve a distinguere un potere regio legittimo da uno tirannico, serve a indicare la necessità di un metodo di governo che sia a sua volta ‘equo’, e soprattutto prudente, nel senso di orientato a riconoscere a ciascuna delle forze presenti sul territorio uno spazio ragionevole e commisurato. Il mondo antico raffigurava il suo nemico nella factio, nella minaccia all’ordine politico generata da una pretesa smisurata e unilaterale. Il mondo medievale raffigura il suo nemico piuttosto nell’arbitrio parimenti smisurato del governante, che disconosce i diritti di qualche ceto, di qualche ordine, di qualche luogo. Il Medioevo cui pensiamo si riassume nella notissima massima: quod omnes tangit ab omnibus approbetur. Che ancora una volta non dev’essere inteso come con un moderno principio democratico.

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Nella concretezza dei rapporti sociali e politici medievali, il principio significa piuttosto che il monarca, o principe, o governante, non può da solo, sulla base della sua sola prerogativa, alterare l’equilibrio delle forze e delle realtà che compongono il territorio. Il principio impone a quel governante di evocare di fronte a sé, specialmente per decidere su quelle materie che noi chiameremmo di rilevanza generale, un’adeguata rappresentazione del territorio, nella forma del parlamento, di quei parlamenti che in quel tempo stavano nascendo in Europa, a iniziare ovviamente dal King in Parliament, dal modello inglese. Alla base di tutto ciò, e in particolare dell’istituto parlamentare, c’è in tal senso di nuovo la nostra aequabilitas, questa volta intesa nel senso di garanzia dell’ordine dato, che esso non venga dal governante arbitrariamente alterato. È ora impossibile seguire le tortuose piste medievali. E sarebbe anzi un fuor d’opera nel nostro contesto argomentativo. Ma non è possibile non pensare ai modelli più risalenti nel tempo, soprattutto antichi, ma anche medievali, quando leggiamo alcune pagine che ormai già appartengono all’età moderna. È il caso dei Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio, composti da Machiavelli tra il 1513 e il 1519. Vi campeggia il concetto di «civile equalità», che non può non richiamare alla memoria l’aequabilitas di Cicerone4. Ovviamente si tratta di cose diverse, perché infinitamente diversi sono i rispettivi contesti. Ma nei Discorsi troviamo ben più che un residuo dell’idea antica dell’optima res publica come repubblica capace di temperare le differenze, di comporre in modo proporzionato e adeguato aristocrazia e popolo, evitando così il ben noto duplice eccesso, in senso oligarchico e in senso ultrademocratico. L’importanza di questo passaggio è notevole, se si considera il fatto che proprio tramite Machiavelli sarà conosciuto in Inghilterra il modello della costituzione repubblicana romana. Basterà a questo proposito ricordare la straordinaria figura di James Harrington, con il suo Commonwealth of Oceana, del

4 N. Machiavelli, Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio, in Id., Opere, a cura di S. Bertelli e F. Gaeta, Milano, 1960-1969, I, capitoli secondo e cinquantacinquesimo. In proposito, si veda ora P. Pasquino, Machiavelli e Aristotele: le anatomie della città, in Filosofia politica, 2 (2007), pp. 199 e ss.

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16565. Qui ormai la società prospettata è una società nuova, composta di soli individui, che fra l’altro sono anche cittadini elettori. Ma non per questo la repubblica deve dismettere la veste di sempre, quella tradizionale di regime stabile e moderato: così Harrington pone alla base della sua repubblica ideale la legge agraria, che limita il valore delle terre che ciascuno può possedere, in modo da favorire l’estensione massima della proprietà piccola e media, ed evitare così ricchezze smisurate e povertà altrettanto profonde; e la legge elettorale, con la prefigurazione di un bicameralismo che prevede un Senato in cui in qualche modo, con una restrizione maggiore del diritto di voto rispetto alla Camera, è ricostruita una sorta di aristocrazia della repubblica. Ma si tratta di un’aristocrazia virtuosa e moderata, simile a quella che era stata immaginata, e propugnata, da Cicerone. Tiriamo ora le fila, dopo questo breve viaggio nella tradizione costituzionale europea. Con Harrington siamo già alla metà del Diciassettesimo secolo, a un passo, o quasi, dall’età delle dichiarazioni dei diritti e delle rivoluzioni. E infatti, tutto sta cambiando. Ma ciò non esclude che la costituzione, intesa come status civitatis, sia ancora profondamente legata all’ideale, prima antico e poi medievale, della costituzione mista. E, dunque, la monarchia avrà una costituzione quando riconoscerà di essere potestas temperata, operando di conseguenza, sul piano del governo, mediante l’auxilium e il consilium delle assemblee, espressione della componente aristocratica, come anche di quella popolare, e comunque delle istituzioni e delle realtà del territorio; e la repubblica, per parte sua, avrà una costituzione quando sarà capace di mediare in modo virtuoso aristocrazia e democrazia. Saranno così nocivi per la costituzione repubblicana quei privilegi odiosi che pongono obiettivamente l’aristocrazia contro il popolo, e contro la repubblica stessa, secondo la lezione contenuta nella «civile equalità» di Machiavelli, che opera però necessariamente, e specularmente, anche nell’altra direzione, perché la rovina della repubblica può venire anche dall’eccesso popolare, di stampo ultrademocratico. Così è nella tradizione costituzionale europea, a partire dalla ma5 J. Harrington, The Commonwealth of Oceana and a System of Politics, ed. by J.G.A. Pocock, Cambridge, 1992.

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trice antica, e fino alle soglie della rivoluzione6. Dal punto di vista della storia del principio di uguaglianza, c’è dunque un’uguaglianza positiva, che avvicina gli individui e le forze sociali e politiche, e favorisce così l’unità della res publica, e c’è un’uguaglianza estrema, che nega ogni ruolo dell’aristocrazia, e che è in sé negativa, assumendo anzi la veste di una vera e propria forza disgregante, che minaccia lo status civitatis, la costituzione stessa. Una comunità politica – sia essa polis o civitas, principato o regno – perde il suo baricentro, smarrisce il senso del suo essere unitario, se perde consapevolezza del carattere plurale, differenziato e composito, della sua struttura più profonda. Una monarchia porta alla rovina la propria comunità politica se accentra a dismisura i poteri, se espropria alla radice quella comunità dei suoi poteri; e parimenti una repubblica conduce alla rovina la società stessa se lascia prevalere uno spirito egualitario che in senso unilaterale appiattisce ogni differenza. Che si tratti di una monarchia assoluta, o di una democrazia estrema, l’esito è comunque quello di un corpo sociale liscio e uniforme, e perciò sostanzialmente privo di ordine, pronto per dissolversi o per essere dominato dall’alto in modo dispotico. Di contro, l’ordine della tradizione, in quest’ottica sostanzialmente medievale, è un ordine non uniformante, che anzi presuppone le differenze, e che dunque è pieno di presenze, tra loro commisurate e correlate. L’insieme di quelle correlazioni è la costituzione, che quindi in questo senso presuppone la pluralità, le differenze, le diseguaglianze. La stessa aequabilitas da cui abbiamo preso le mosse presuppone questa complessa realtà. Essa ha certamente un contenuto prescrittivo, ma nel senso che ogni forza, ogni cerchia, ogni luogo, compreso entro l’ordine dato, deve avanzare pretese che siano ‘eque’, commisurate al proprio ruolo, tali da non minacciare l’ordine medesimo, che a sua volta il governante deve rispettare, operando anch’egli in modo altrettanto equo e moderato. In questo senso, la nostra aequabilitas segna limiti, e offre perfino garanzie, ma prima di tut6 C’è poi la vicenda della rivoluzione americana, in cui la tradizione repubblicana e quella democratica s’intrecciano in modo originale. Si ricordi in proposito il celebre passo di Madison nel Federalist: A. Hamilton, J. Madison and J. Jay, The Federalist with Letters of «Brutus», ed. by T. Ball, Cambridge University Press, 2003; tr. it. Il Federalista, Bologna, 1997, n. 10.

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to costituisce il fondamento dell’ordine complessivo. Ognuno ha diritto a un trattamento ‘equo’, anche di fronte al governante, ma nessuno ha diritto d’immaginarsi diverso da quello che è, e magari uguale all’altro. Se ciò dovesse accadere, la misura sarebbe superata. L’uguaglianza senza differenze si avvierebbe in quello stesso momento a divenire estrema, perdendo irrimediabilmente il suo fondamento equitativo. La costituzione sarebbe gravemente minacciata. E all’orizzonte si staglierebbe in modo sempre più nitido la figura del despota, non importa se monarchico o democratico. Su questo modello sono costruite alcune delle più celebri pagine dell’Esprit des Lois di Montesquieu, alla metà del Diciottesimo secolo. Vi si ritrova per l’appunto il concetto dell’«uguaglianza estrema», che Montesquieu descrive come quella situazione in cui il popolo pretende di fare tutto da solo: «Deliberare al posto del Senato, eseguire al posto dei magistrati, esautorare tutti i giudici»7. È evidente che per Montesquieu una tale situazione è storicamente l’esito di una degenerazione. Anziché prendere la via della riforma della costituzione mista, con l’introduzione di una crescente misura di certezza e di legalità, e con la progressiva riduzione dei privilegi nobiliari più odiosi, si vuole, per quell’altra via, demolire la base della costituzione stessa, con il livellamento di ogni differenza, con la negazione di ogni ruolo dell’aristocrazia e dei corpi intermedi, favorendo in questo modo il dispotismo, che è il fatale punto di arrivo di un processo di questo genere, entro cui i due estremi dell’assolutismo monarchico e della democrazia estrema finiscono per riprodursi specularmente, rinviando continuamente l’uno all’altro. Con Montesquieu si crea dunque la grande contrapposizione: da una parte il governo moderato e bilanciato, che è il governo costituzionale, e che potremmo già definire ‘di diritto’, dall’altra il governo dispotico, che è il governo che 7 Montesquieu, Esprit des Lois, in Id., Oeuvres complètes, ed. D. Oster, Paris, 1963; tr. it. Lo spirito delle leggi, a cura di S. Cotta, Torino, 1965, libro ottavo, che è quello in cui Montesquieu disegna la figura dell’«uguaglianza estrema» nel quadro della corruzione delle forme di governo, e in particolare di quella democratica. L’«uguaglianza estrema» viene qui inoltre contrapposta alla «libertà politica», che è a sua volta associata alla legge e alla costituzione, ed è dunque tale da produrre un’uguaglianza ben diversa da quella estrema, che si pone anzi alla base della società politica, in senso costruttivo.

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potremmo definire ‘ultrapolitico’, perché frutto della rottura dell’equilibrio, e dunque della prevalenza netta e unilaterale di un principio politico, sia esso ultramonarchico o ultrademocratico. Ecco dunque spiegato il titolo di questo paragrafo: «Uguaglianza contro costituzione». La seconda rappresenta il lato della tradizione, dell’equilibrio e della moderazione. La prima è la forza politica che a partire dal Diciassettesimo secolo irrompe sulla scena sociale, politica e costituzionale europea, minacciando di rompere l’equilibrio. Basterà leggere a questo proposito un testo preziosissimo, non accademico, che è la requisitoria del procuratore generale della città di Ginevra, del giugno 1762, pronunciata contro Il contratto sociale di Rousseau, che si conclude con la condanna dell’opera, con la messa al bando del volume e con l’ordine di strappare e bruciare tutte le copie già circolanti a Ginevra. Quell’opera è pericolosa perché contiene un «delirio di libertà», che porta ad attribuire al popolo un potere assoluto, e in ogni momento esercitabile, di mutare a proprio piacimento, mediante assemblee periodiche, le forme di governo e i magistrati in carica. Scrive il procuratore nella motivazione, a proposito del pensiero di Rousseau: «Le leggi costitutive di tutti i governi gli paiono sempre revocabili, non riconosce alcun impegno reciproco tra governanti e governati»8. Il pensiero del procuratore non è dunque reazionario. Egli difende piuttosto le ‘leggi costitutive’, la stabilità degli ‘impegni’ che legano governanti e governati, in una parola la costituzione, la stessa che in Montesquieu stava alla base del regime costituzionale, e dunque antidispotico. E la difende contro un pensiero come quello di Rousseau che nella ricostruzione del procuratore è sostanzialmente un pensiero antigiuridico, puramente politico, che mette in pericolo ‘leggi’ e ‘impegni’, subordinando le une e gli altri a un potere assoluto, quello del popolo sovrano. Non vogliamo ora fondare la nostra storia del principio di uguaglianza sull’opinione di un procuratore. Siamo però convinti che ormai alle soglie della rivoluzione molti in Europa condividessero una tale opinione. In una parola, l’Europa stava scivolando verso la rivoluzione, ma nutriva nello stesso tempo un profon8 Si vedano le Conclusioni del Procuratore Generale su due libri intitolati «Il contratto sociale» e «Sull’educazione», in J.-J. Rousseau, Il contratto sociale, Torino, 1994, pp. 187 e ss.

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do timore verso l’uguaglianza estrema. In fondo, circa un secolo prima, quell’uguaglianza era stata non per caso descritta da Thomas Hobbes come bellum omnium contra omnes, come un’illimitata pretesa di tutti su tutto. È vero che quel pensiero era astratto, e riferito all’immaginaria condizione dello stato di natura. Ma sempre più si nutriva il sospetto che attraverso il grande artificio dello stato di natura si volesse prefigurare la realtà nuova, quella che stava nascendo dalla progressiva demolizione dell’antico regime. E non erano in pochi a pensare che quella demolizione dovesse trovare un limite. Che si dovesse certamente seguire la nuova filosofia dell’uguaglianza tra gli individui, anche fino all’esito della rivoluzione, ma per ritrovare un nuovo punto di equilibrio, nuove certezze e nuova stabilità. 3. Uguaglianza nella legge: la rivoluzione e lo Stato di diritto La rivoluzione non poteva certo fare a meno del grande argomento dello stato di natura. Sull’uguaglianza tra gli uomini, come tali considerati proprio nello stato di natura, si fondava infatti la critica al diritto diseguale dell’antico regime. «Gli uomini nascono e rimangono liberi ed uguali nei diritti», recitava l’articolo primo della Dichiarazione dei diritti del 26 agosto del 1789, in questo modo condannando irrevocabilmente, con un solo rigo, il diritto di ceto, la complessa e articolata struttura giuridica di antico regime. Ma ora, cosa accadeva? Questi stessi uomini avrebbero fondato l’«associazione politica», come recitava il successivo articolo secondo, per meglio tutelare e conservare i loro diritti. Ma lo avrebbero fatto tutti insieme, fra loro su un piano di assoluta parità? E se alla fine tutto si fosse risolto nell’affermazione di un potere assoluto di mutare a proprio piacimento i lineamenti dell’associazione politica, come paventava il procuratore ginevrino? Si era davvero sicuri di essere all’inizio di un nuovo ordine, o non si stava forse distruggendo il vecchio senza una prospettiva precisa, e magari con il rischio di cadere in una situazione di guerra civile, di bellum omnium contra omnes, come nella nota formulazione di Hobbes? La risposta a queste domande fu ricercata dalla rivoluzione

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nella legge. Essa compare ben nove volte nella Dichiarazione dei diritti, e sempre in luoghi strategici. È pertanto vero che la rivoluzione attribuisce i diritti agli individui seguendo il paradigma giusnaturalistico, e dunque secondo il dettato perfettamente equalizzante dello stato di natura, ma è altrettanto vero che quei medesimi diritti divengono concreti, e concretamente esercitabili, solo grazie all’autorità della legge. Nella legge si esprime in primo luogo la sovranità della nazione, che proprio per suo tramite nega ogni autorità particolare, di ogni ‘corpo’ e di ogni ‘individuo’ – compreso il re –, come recita l’articolo terzo della Dichiarazione. È dunque il principio di sovranità espresso nella legge che genera la condizione di base necessaria per l’affermazione del principio di uguaglianza, demolendo i privilegi e le autorità particolari che popolavano il paesaggio dell’antico regime. Ma c’è di più. Nel successivo articolo quarto della medesima Dichiarazione, che fonda la moderna riserva di legge, la legge appare come fonte che detiene il monopolio del potere di limitazione dell’esercizio dei diritti, che essa, a sua volta, può esercitare esclusivamente al fine di garantire a tutti l’esercizio del medesimo diritto. Il collegamento tra sovranità della legge e principio di uguaglianza è dunque duplice: guardando al passato consiste nella demolizione dei privilegi, che si attua proprio con lo strumento della legge sovrana, e guardando al futuro consiste nel ruolo di garanzia della legge, che, ponendo limiti all’esercizio dei diritti di ciascuno, crea le condizioni perché tutti possano esercitare quei medesimi diritti, perché la libertà di ognuno coesista con la libertà degli altri. Non c’è dunque rivoluzione senza uguaglianza. Ma nello stesso tempo non c’è uguaglianza senza legge. La legge è dunque il compimento della rivoluzione, e tutto a essa rinvia. Per questo, l’articolo centrale della Dichiarazione è, alla fine, il sesto, che così recita: «La legge è l’espressione della volontà generale. Tutti i cittadini hanno diritto di concorrere alla sua formazione, personalmente o tramite i loro rappresentanti». È quest’articolo che spiega perché proprio alla legge è affidato il compito di creare la società nuova degli uguali, e anche di garantirla, e anche perché dovremmo fidarci così tanto della legge, fino al punto di consegnare a essa – come abbiamo visto –, e solo a essa, il formidabile potere di disciplina e di limitazione dell’esercizio dei nostri diritti. Il motivo è semplice: perché la legge, e solo la legge, è «l’espres-

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sione della volontà generale». Essa dunque, sia quando demolisce gli antichi privilegi, sia quando limita l’esercizio dei nuovi diritti individuali, non fa altro che imporre la sua superiore razionalità, che opera su un piano generale e astratto, e dunque senza favorire, o punire, qualcuno in concreto. C’è però anche un altro motivo, un’altra risposta. Da questo secondo punto di vista, la ‘volontà generale’ non rinvia tanto razionalisticamente ai caratteri della legge come fonte di diritto, e principalmente alla sua necessaria generalità e astrattezza, ma piuttosto alla dimensione dell’atto politico, al principio democratico: dobbiamo fidarci della legge perché noi l’abbiamo voluta, perché non possiamo non fidarci di noi stessi, della nostra stessa volontà. Sotto questo secondo profilo, essa è ‘generale’ prima di tutto perché tutti i cittadini hanno concorso alla sua formazione, come del resto recita lo stesso articolo sesto. Ora, ciò che nel concreto della rivoluzione può e deve prodursi è una sorta di equilibrio fra questi due aspetti, fra la legge come atto razionale e la legge come atto politico. In particolare, la rivoluzione non può certo abbandonare la dimensione politica, perché non può certo fare a meno della sovranità, del fondamento politico, del principio democratico. Ma non può neppure farla prevalere fino al punto di cancellare del tutto, o quasi, il primo lato, quello più strettamente razionalistico. Se ciò accadesse, la legge apparirebbe come mera espressione di una nuda volontà, come tale sempre mutevole e revocabile. In quel «tutti i cittadini» dell’articolo sesto ritornerebbe così l’immagine di un’uguaglianza estrema, come tale incapace di generare ordine. E la rivoluzione non voleva essere solo il frutto di una volontà, per quanto sovrana, ma anche il compimento epocale di un movimento di progresso, che generava un ordine sociale e politico più giusto di quello precedente, ma anche più sicuro e stabile9. Quel punto di equilibrio non era facile da individuare. La rivoluzione lo ricercò a lungo, e forse non lo trovò mai. In un primo momento, tra il 1789 e il 1791, si pensò, pur non negando ov9 Sul punto, come in genere sulla problematica dell’uguaglianza nella rivoluzione, si veda P. Rosanvallon, Le sacre du citoyen. Du suffrage universel en France, Parigi, 1992; tr. it. La rivoluzione dell’uguaglianza. Storia del suffragio universale in Francia, Milano, 1994, passim e pp. 167 e ss.

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viamente il principio democratico, di far prevalere l’aspetto della razionalità. Così, l’articolo terzo della Dichiarazione, nel momento in cui afferma la sovranità della nazione, si preoccupa in primo luogo di negare le sovranità particolari, dei ‘corpi’ e degli ‘individui’. Non conta tanto che la legge sia l’effettivo prodotto della volontà del popolo sovrano, quanto che essa sia immune dai vizi particolaristici del passato, e si ponga dunque come atto perfettamente generale e astratto. Per evitare ogni impurità della legge bisogna anzi limitare il suffragio ai cittadini «attivi» – secondo la celebre formulazione di Sieyès e della stessa Costituzione del 1791 –, e organizzarlo in due gradi, con requisiti di censo tutt’altro che irrilevanti per l’eleggibilità al grado di elettore dei deputati, in modo che sia garantito un concorso alla formazione della legge ampio, ma moderato, escludendo coloro che non sembravano in grado di esprimere una volontà libera e sufficientemente meditata. Non è ora il caso di ripercorrere le vicende successive. Ma è noto come la rivoluzione non riuscì a fermarsi a questo punto. Anzi, sembrò mostrare a tutti come il principio di uguaglianza fosse dotato di una sorta di meccanismo interno inarrestabile, che lo sospingeva a estendersi sempre più, quasi negando l’esistenza di un qualsivoglia limite a sé medesimo. Tutte le fonti di cui disponiamo mostrano quanto l’intera Europa fu scossa dallo spettacolo di una rivoluzione che sembrava non fermarsi più, e progrediva, attraverso la proclamazione della Repubblica, la decapitazione del re, l’emanazione di una nuova Costituzione, il suffragio universale maschile, l’inserimento dei diritti sociali, all’istruzione, al lavoro, all’assistenza, nella nuova Dichiarazione dei diritti del 1793. In una parola, la tanto temuta «uguaglianza estrema» sembrava divenire realtà. È questo un passaggio di grande rilievo nella storia del nostro principio di uguaglianza. Ora, la nostra «uguaglianza estrema» non era più una sorta di ipotesi-limite dei filosofi. Era qualcosa che poteva realizzarsi in modo minaccioso. E a molti osservatori sembrava che si avverassero le peggiori previsioni: il predominio della legge in senso politico, come puro atto di volontà del popolo sovrano, con il conseguente smarrimento del suo fondamento razionale, con la destrutturazione della rappresentanza politica, con la trasformazione dei deputati in meri mandatari, fedeli e stretti esecutori delle istruzioni ricevute dal popolo, e al vertice la

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riduzione della stessa costituzione a mera manifestazione di volontà popolare, come tale incessantemente e liberamente modificabile. La massima estensione del principio di uguaglianza, dal campo civile a quello politico e infine anche sociale, era così da molti associata alla riduzione ai minimi termini di ogni certezza giuridica, e di ogni stabilità politica. Abbiamo insistito su questo punto perché senza la consapevolezza della complessità dell’eredità della rivoluzione si comprende poco della successiva età dello Stato di diritto. Se è vero che la rivoluzione rimane comunque la stagione per eccellenza delle Dichiarazioni dei diritti, e dello stesso principio di uguaglianza, che in questo senso influenzerà inevitabilmente tutte le fasi decisive, è anche vero che in tutt’Europa si pensa di ripartire, dopo la rivoluzione, temperando gli eccessi, recuperando certezza e stabilità, anche contro la rivoluzione. E tale recupero avviene prima di tutto sul terreno, ancora una volta, della legge. A essa si torna a sottrarre il carattere di atto politico, perché lo si teme. Si scartano così non solo le soluzioni più radicali, ma anche, in genere, tutte le opzioni di stampo giusnaturalistico e contrattualistico. Da una certa misura del principio di uguaglianza non si torna ormai più indietro, ma nello stesso tempo non si dovrà più commettere l’errore di prendere le mosse dal diritto naturale, per farne derivare una pericolosa «uguaglianza estrema», estesa dai diritti civili a quelli politici e sociali. Nel Diciannovesimo secolo, che è il secolo dello Stato di diritto e della società liberale e borghese, l’uguaglianza che è necessario affermare è solo ed esclusivamente quella che deriva dalla rigorosa e uniforme applicazione della legge dello Stato sovrano. In quella legge è contenuto ancora un principio di sovranità della nazione, ma questa, a sua volta, opera ormai solo ed esclusivamente in quanto personificata nello Stato. È dunque lo Stato liberale di diritto, lo Stato nazionale, il vero titolare della sovranità. Prima dello Stato non c’è più alcuna nazione sovrana in cammino, che chiede diritti sempre maggiori. E la legge di quello Stato non ha più l’obbligo di uniformarsi ai precetti del diritto naturale. Non è più spinta quindi a realizzare condizioni sempre crescenti di uguaglianza. È sufficiente che preveda un’uguaglianza compatibile con lo sviluppo storico della nazione e della società borghese: un buon

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livello di garanzia dei diritti civili, ma un raggio ancora ristretto dei diritti politici, e poco o nulla sul piano dei diritti sociali. Ovviamente, sono diverse le soluzioni politiche sul piano nazionale. Il Rechtsstaat tedesco è diverso dal parlamentarismo inglese, o da quello francese, o da quello italiano10. Ma comune è la civiltà giuridica, che non è più quella della rivoluzione. Il principio di uguaglianza è ormai racchiuso tutto dentro il principio di legalità, si esaurisce nel diritto di essere trattati tutti in modo conforme alla legge dello Stato. Quel principio sembra aver perduto ogni carica propositiva. Non aspira più a essere un presupposto vincolante della legge, denso di contenuti prescrittivi. E sembra ridursi a esito di una corretta e uniforme applicazione della legge. Il principio di uguaglianza può ancora avanzare, ma solo se lo vorranno i parlamenti, i governi, le maggioranze politiche. La sua estensione eventuale dal campo civile a quello politico e sociale dipenderà ormai esclusivamente dalla lotta politica. Insomma, l’uguaglianza, al di là della legalità, è divenuta una materia puramente politica. Ne trasfonderemo dunque nella legge quella misura, e solo quella misura, che sarà determinata dalla concezione della società che prevarrà nella lotta politica. E siccome, in ultima analisi, la politica liberale è moderata, sarà moderata anche l’uguaglianza. Un’ultima considerazione, su questo punto. Tutto ciò, in realtà, non è altro che manifestazione specifica, sul piano del principio di uguaglianza, di un carattere di fondo dello Stato liberale di diritto, dominante in Europa tra Otto e Novecento. Si tratta della distinzione netta, e rigida, fra diritto e politica. Da una parte il diritto, tutto racchiuso nella legge dello Stato, il principio di legalità, e quell’uguaglianza che da esso deriva, e che si esaurisce nel trattamento di tutti conforme alla legge; dall’altra parte la politica, libera d’immaginare nel futuro una qualsivoglia società d’in10 Qualche indicazione in più in M. Fioravanti, Il principio di eguaglianza nella storia del costituzionalismo moderno, relazione presentata il 17 dicembre 1998 al Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, ora in Associazione italiana dei costituzionalisti, Annuario 1998. Principio di eguaglianza e principio di legalità nella pluralità degli ordinamenti giuridici (Atti del XIII convegno annuale, Trieste, 17-18 dicembre 1998), Padova, 1999, pp. 31 e ss.; e in M. Fioravanti, La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, Milano, 2001, II, pp. 797 e ss.

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dividui perfettamente uguali, ma che ovviamente, in quanto mera opzione politica, non può prescrivere alcunché, se non divenendo, a sua volta, maggioranza, e dunque legge. Nel mezzo, tertium non datur. Ma questo, che si trova ‘nel mezzo’, fra la politica e il diritto, è per l’appunto lo spazio dell’uguaglianza come principio costituzionale. È lo spazio in cui le molteplici opzioni politiche presenti in un certo momento storico trovano il modo d’incontrarsi traducendosi in una grande norma di principio. È quello che era impensabile nell’epoca dello Stato liberale di diritto; ed è quello che accadrà con le Costituzioni democratiche del Novecento, tra cui la nostra del 1948. Se si leggono quelle norme di principio – tra le quali spicca proprio l’articolo terzo della Costituzione italiana –, si comprende bene la loro origine politica. Vi si scorgono in controluce le idealità, schiettamente politiche, che stanno alla base di quelle norme. Ma non è meno vero che quegli uomini, e quelle forze politiche e sociali, con quelle Costituzioni, e con le rispettive norme di principio, non volevano certo solo manifestare le loro opzioni politiche. Volevano piuttosto dare una norma alla società democratica che stava nascendo. Cadeva la vecchia separazione fra diritto e politica. Da un’origine esplicitamente politica nasceva qualcosa che voleva essere piena e autentica norma giuridica. L’uguaglianza, così com’è raffigurata nell’articolo terzo della Costituzione italiana, la «pari dignità sociale», l’uguaglianza «senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali», non è più mera perorazione politica, o semplice immaginazione della società del futuro, ma principio costituzionale, e dunque norma giuridica. L’antica e minacciosa «uguaglianza estrema», che nei secoli passati aveva vissuto solo nel pensiero di qualche filosofo, o in fiammate rivoluzionarie che agli occhi di tutti avevano confermato la sua pericolosità per l’ordine costituzionale, che la stessa civiltà borghese e liberale aveva profondamente temuto, ricacciandola nel campo delle mere opzioni politiche, ben distinte dalla sicurezza offerta dalla legge dello Stato, ora trovava finalmente il suo spazio e la sua misura dentro la costituzione, diveniva principio costituzionale. In altre parole, l’uguaglianza, per quanto pensata in termini assai ampi, dal piano civile a quello politico, e sociale, come nell’articolo terzo sopra ricordato, non era più ‘estrema’, si sta-

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va storicamente riconciliando con la costituzione. E nel momento in cui quell’uguaglianza era disegnata con il suo massimo raggio, in quello stesso momento diveniva principio costituzionale, principio giuridico, e dunque norma. Si apriva così una diversa e ulteriore fase nella storia del principio di uguaglianza. 4. Uguaglianza nella costituzione: le Costituzioni democratiche del Novecento L’uguaglianza nella costituzione è l’uguaglianza del nostro tempo storico, che si apre con le Costituzioni democratiche del Novecento, verso la metà del secolo scorso. Il fatto che l’uguaglianza sia ora nella Costituzione, e che si debba realizzare in conformità al dettato costituzionale, attraverso la legge, e il sindacato che i giudici svolgono sulla legge medesima, proprio alla luce del principio costituzionale di uguaglianza, ha cambiato completamente il panorama storico complessivo. Intanto, nelle Costituzioni democratiche di cui discorriamo è contenuto il principio d’indivisibilità dei diritti fondamentali, civili, politici e sociali. Non sono quindi più possibili politiche fondate in modo esplicito su una presunta diversa ‘natura’ dei diritti che compongono il paniere complessivo dei diritti fondamentali. L’articolo terzo della nostra Costituzione è sul punto assolutamente chiaro. Non solo non vi è alcun motivo per considerare il secondo comma di quell’articolo meno prescrittivo del primo, ma si deve anche osservare come il secondo comma, giustamente valutato come la norma madre in materia di diritti sociali, sia in realtà ispirato proprio da una visione complessiva e coesa dei diritti di cittadinanza, nel senso che gli stessi diritti sociali appaiono essenziali proprio per configurare, e concretamente sostenere, un esercizio pieno dei diritti civili e di quelli politici, e dunque «il pieno sviluppo della persona umana», come recita lo stesso secondo comma11. 11 Ciò significa anche che non sono più possibili interpretazioni unilaterali, né quella iperindividualistica, né quella che in senso opposto vedeva nell’articolo terzo la prefigurazione della ‘società giusta’, ovvero un futuro normativamente predeterminato. Sul principio costituzionale di uguaglianza sono imprescindibili L. Paladin, Il principio costituzionale d’eguaglianza, Milano, 1965, e A.

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Una tale generalissima considerazione sposta in modo considerevole la problematica dell’uguaglianza sul piano storico. Torniamo ora per un attimo all’originaria concezione rivoluzionaria della legge come atto in sé razionale, dotato dei caratteri della generalità e dell’astrattezza. In quella linea, il principio di uguaglianza è rispettato quando tale legge viene applicata in modo uniforme e rigoroso, tale da non alterare quei caratteri. È leso ovviamente quando la legge stessa costituisce dei privilegi, ma poiché una tale ipotesi è considerata marginale, data la stretta identificazione rivoluzionaria di legge e ‘volontà generale’, è leso in concreto soprattutto quando prende campo la libertà dell’interprete, e in primo luogo del giudice. Per questo motivo, e dunque, ancora una volta, in nome dell’uguaglianza, tutti i testi normativi della rivoluzione, a iniziare dalle Costituzioni, esprimono una sostanziale diffidenza nei confronti dei giudici, presupponendo la necessità di contenere entro limiti rigorosi l’attività d’interpretazione della legge12. Ebbene, un tale modello non può più dominare in modo esclusivo nel tempo attuale, che è il tempo del principio di uguaglianCerri, L’eguaglianza nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1976. Più recentemente, si vedano G.U. Rescigno, Il principio di uguaglianza nella Costituzione italiana, in Associazione italiana dei costituzionalisti, Annuario 1998, cit., pp. 79 e ss.; la relazione di sintesi tenuta in quel medesimo convegno da V. Onida, Eguaglianza, legalità e costituzione, in Associazione italiana dei costituzionalisti, Annuario 1998, cit., pp. 261 e ss.; e A. Giorgis, La costituzionalizzazione dei diritti all’uguaglianza sostanziale, Napoli, 1999. Sui diritti sociali, su un piano più specificamente storico, si vedano P. Costa, Alle origini dei diritti sociali: «Arbeitender Staat» e tradizione solidaristica, e con riferimento specifico all’Italia repubblicana G. Bongiovanni, Diritti sociali e giurisprudenza della Corte Costituzionale: il rapporto Corte/potere legislativo nel mutamento costituzionale, entrambi in G. Gozzi (a cura di), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie contemporanee, Bologna, 1997, rispettivamente pp. 277 e ss., e pp. 341 e ss. Si veda infine anche G. Bongiovanni, Diritti dallo «statuto» difficile. Aspetti del dibattito italiano sui diritti sociali nel secondo dopoguerra, in Scienza e politica, 24 (2001), pp. 75 e ss. 12 Un esempio per tutti: Costituzione del 3 settembre 1791, titolo III, capitolo V, articolo terzo: «I tribunali non possono ingerirsi nell’esercizio del potere legislativo, o sospendere l’esecuzione delle leggi, né compiere alcun atto sulle funzioni amministrative, o citare davanti ad essi gli amministratori per ragione delle loro funzioni». La norma ha ovviamente una sua logica nel contesto della separazione dei poteri, ma è anche espressione di una cultura della diffidenza nei confronti dei giudici che attraversa tutta la rivoluzione.

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za come principio costituzionale. Il fatto che in tale tempo i diritti sociali abbiano fatto il loro ingresso nel catalogo dei diritti fondamentali è in proposito decisivo. Ha infatti provocato una situazione in cui il principio di uguaglianza si realizza, non solo trattando in modo eguale coloro che la stessa Costituzione considera uguali, e dunque senza costituire privilegi, sulla scia della tradizione rivoluzionaria, ma anche trattando in modo diverso coloro che oggettivamente sono in una diversa condizione, per la presenza di fatto di quegli «ostacoli di ordine economico e sociale», che ritroviamo ancora nel secondo comma del nostro articolo terzo. In una parola, il principio di uguaglianza si realizza anche tenendo conto delle differenze. Nascono così problemi inediti, al culmine dei quali ritroviamo, come al tempo della rivoluzione, la figura del giudice, questa volta soprattutto nella veste di giudice costituzionale. Ma in direzione opposta, rispetto al tempo della rivoluzione. Ora, nel tempo storico delle Costituzioni democratiche, è infatti richiesto, proprio dalla nuova strutturazione del principio di uguaglianza, un ruolo ampio della giurisdizione, e in particolare del controllo di costituzionalità della legge. Sotto questo profilo, chi infatti se non il giudice costituzionale potrà valutare la ragionevolezza delle differenziazioni introdotte dal legislatore? E valutare inoltre quando il legislatore ha superato un certo limite, così da determinare una sostanziale arbitrarietà di quelle differenziazioni? Si tratta di domande che non sarebbero state neppure proponibili in tempi storici precedenti, nei quali, sulla base del modello rivoluzionario della ‘volontà generale’, differenziare significava automaticamente costituire un privilegio, e dunque senz’altro ledere il principio di uguaglianza. Oggi, nel tempo delle democrazie del Novecento, dello Stato sociale pluriclasse, caratterizzato fra l’altro da una legislazione minuta, spesso di mera risposta a una precisa problematica di categoria, non solo quelle domande sono lecite, ma sono forse le più pressanti13. 13 Sulla differenza storica fra la legge nel modello dello Stato liberale di diritto e la legge nel tempo successivo delle Costituzioni democratiche e dello Stato sociale, si veda anche F. Ghera, Il principio di eguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003. Che poi le differenziazioni create dal legislatore non siano sempre riconducibili alla finalità sociale ai sensi del se-

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Se si legge la recente Relazione del presidente della Corte Costituzionale, del 14 febbraio scorso, dedicata a «La giustizia costituzionale nel 2007», si scopre che su un totale di 319 decisioni assunte dalla Corte nel 2007 per definire giudizi di legittimità costituzionale in via incidentale, ben 253 hanno visto la presenza dell’articolo terzo come norma costituzionale la cui violazione era stata invocata. Non solo questo. Nella Relazione si dà anche conto di come a partire dal principio di uguaglianza si sia sviluppata una giurisprudenza che, passando attraverso il giudizio di ragionevolezza, è arrivata fino a valutare la cosiddetta «ragionevolezza intrinseca» della legge, che proprio una sentenza del 2007, la n. 245, definisce in termini di «conformità tra la regola introdotta e la ‘causa’ normativa che la deve assistere». Ebbene, che cos’è questo se non un giudizio sull’arbitrarietà della legge? E come si può svolgere un sindacato di questo genere se non possedendo, da parte della Corte, un qualche modello, per lo meno formale, di ‘legge giusta’? Si può essere d’accordo o meno. Sul piano storico, ha senso solo mettere in rilievo quanto profonda sia ormai la trasformazione intervenuta rispetto ai modelli della tradizione, quelli rivoluzionari, ma anche quelli dello Stato liberale di diritto. Da una situazione in cui si presumeva quasi in modo assoluto che la legge generasse uguaglianza, e in cui si diffidava quindi del giudice, che con margini d’interpretazione troppo ampi avrebbe potuto rendere l’applicazione di quella legge meno uniforme, meno rigorosa, si è passati a una situazione in certo modo inversa, in cui la legge è continuamente cassata, corretta, integrata, interpretata, proprio in nome del principio di uguaglianza, e proprio in sede giurisdizionale. Si deve in altre parole rilevare quanto sia stato decisivo, dentro la trasformazione complessiva, proprio il terreno del principio di uguaglianza. È infatti dal mutamento di quel princicondo comma dell’articolo terzo, ma piuttosto alla tutela di meri interessi di categoria, è altro discorso, che attiene ai modi concreti con cui si è realizzato lo Stato sociale, in particolare in Italia. Così com’è chiaro che nel caso di una legge che ha la propria ratio nella risposta alla pressione di microinteressi, di categoria, l’intervento della Corte non potrà che realizzarsi a livello della cosiddetta ‘microuguaglianza’, ovvero della puntuale ricostruzione della coerenza normativa di settore. Ma tutto ciò non è altro che manifestazione specifica, e spesso degenerata, della tendenza storica complessiva, che abbiamo considerato nel testo.

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pio con le ultime Costituzioni democratiche del Novecento che è in buona misura scaturita questa giurisprudenza costituzionale, finendo poi per produrre in prospettiva un cambiamento ancora più complessivo dell’intero assetto costituzionale, dello stesso ruolo della legge, e di quello della giurisprudenza. Infine, non si può tacere un ultimo aspetto, che ha ancora a che fare con le trasformazioni del principio di uguaglianza, e con il parallelo mutare dell’intero modello costituzionale. Torniamo ancora una volta alla Dichiarazione del 1789. Come abbiamo già avuto occasione di rilevare, la Dichiarazione, animata nella fondazione dei diritti da ideali giusnaturalistici, come tali di carattere universalistico, finiva poi per ricorrere puntualmente alla legge positiva ogni volta che era necessario offrire una garanzia positiva a quei diritti. E dietro quella legge incombeva la sovranità della nazione, ovvero un’appartenenza di tipo specifico e determinato. In tal modo, i diritti contemplati nella Dichiarazione finivano essi medesimi per entrare nel patrimonio di un dato individuo più in quanto appartenente alla nazione, e di essa cittadino, che in quanto semplice uomo, individuo-persona. Ebbene, è proprio questa l’altra grande questione che si riapre nel nostro tempo storico. Non nel senso di un’immediata e globale rivincita dei diritti dell’uomo, che pare essere allo stato attuale delle cose assai problematica, ma nel senso di una progressiva messa in discussione del principio di esclusività, inteso come criterio di attribuzione dei diritti ai soggetti, dominante nell’epoca degli Stati nazionali sovrani. In altre parole, più che di un ritorno al paradigma del diritto naturale e dell’universalismo dei diritti dell’uomo, più che di una radicale messa da parte del criterio di attribuzione dei diritti per il tramite dell’appartenenza a una comunità politica, si può e si deve parlare della messa in crisi della versione esclusivistica di quel criterio. Si viene così a configurare, in capo a un medesimo soggetto, un fascio di diritti, di diversa provenienza, che a lui spettano, non più solo in quanto membro di una comunità politica determinata, in concreto di una nazione e del suo Stato – secondo la tradizionale concezione della cittadinanza come appartenenza a una nazione-Stato, come Staatsangehörikeit –, ma anche a titolo diverso, in quanto cittadino europeo, se pure di nuovo attraverso la cittadinanza nazionale, o in quanto persona, portatrice come tale di diritti il cui ri-

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spetto sia divenuto per il proprio Stato un obbligo di carattere internazionale, come nel caso del primo comma dell’articolo 117 della Costituzione, proprio di recente reso concreto dalle sentenze nn. 348 e 349 del 2007 della nostra Corte Costituzionale, con riferimento alle norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Certo, si può ben sostenere che alla fine rimane comunque salvo il criterio monistico e di esclusività dominante nell’età degli Stati nazionali sovrani. In effetti, se i giudici nazionali non applicano il diritto nazionale in contrasto con quello comunitario, non è forse perché il loro Stato si è obbligato con i Trattati a garantire l’uniforme applicazione di quel diritto? Lo stesso vale, in altre forme, per la Convenzione europea sopra citata. Se il legislatore nazionale non può violare i diritti in essa proclamati, non è forse perché la Costituzione nazionale, con il suo articolo 117, primo comma, a questo proposito interpretato dalla Corte Costituzionale, considera quella Convenzione un «obbligo internazionale», come tale non violabile? Insomma, dietro tutta questa nuova complessità non c’è forse, di nuovo e sempre, lo Stato nazionale sovrano, che si è liberamente vincolato, proprio in ragione della sua sovranità? Può darsi che sotto questo profilo i conti tornino ancora, rispetto al paradigma dello Stato nazionale sovrano. Ma solo perché si tratta di un profilo molto ristretto, e anzi decisamente formalistico, nel senso che non tiene conto della realtà storica complessiva. Il punto è che la rinnovata complessità contemporanea del panorama costituzionale non può essere valutata in una tale ottica. È insomma necessario allargare lo sguardo, e in particolare è più che mai indispensabile, per quella valutazione, il criterio storico. Vi sono in proposito alcuni fatti, che non possono essere ignorati. Li richiamiamo sommariamente. In primo luogo, si deve constatare lo straordinario ampliamento del ruolo della funzione giurisdizionale, che contraddice in modo clamoroso, proprio sul piano storico, il modello precedente, di origine rivoluzionaria, del giudice come mero applicatore della legge dello Stato sovrano. Già abbiamo accennato alla notevole ampiezza del controllo di costituzionalità, in buona misura determinatasi proprio sul terreno del principio di uguaglianza. Bisogna ora aggiungere, sul piano comunitario, che la necessità continua di confrontare la fonte nazionale con quella comunitaria, compre-

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sa l’interpretazione della stessa Corte di Giustizia, ha certamente ampliato gli orizzonti della giurisprudenza; e che tutto ciò è avvenuto fra l’altro in un senso parallelo al controllo interno di costituzionalità, sulla legge dello Stato, nel cui ambito gli stessi giudici sono stati spesso chiamati a estendere i confini dell’interpretazione ‘adeguatrice’, magari proprio per evitare la questione di costituzionalità di fronte alla Corte. Non a caso, si è parlato a questo proposito dell’emergere di un controllo diffuso di costituzionalità, che fa il paio con un parallelo controllo diffuso di ‘comunitarietà’, della stessa legge dello Stato14. Sul piano prettamente storico, non si può non rilevare come il ruolo della giurisdizione tenda a ridursi in quelle fasi in cui domina una concezione monistica dell’ordinamento, come nel tempo storico compreso tra la rivoluzione e lo Stato liberale di diritto, e tenda invece ad assumere un ruolo centrale in quelle altre fasi in cui l’ordinamento tende a sua volta a strutturarsi in senso pluralistico, e in cui i diritti stessi sono da ricondurre a una pluralità di fonti attributive, com’era nell’Europa precedente la rivoluzione, e come evidentemente torna a essere nell’odierno panorama costituzionale europeo15. Ma c’è di più. Sulla scia delle sentenze della Corte Costituzionale sopra ricordate, nn. 348 e 349 del 2007, avremo questioni di costituzionalità di fronte alla Corte medesima in cui i diritti, la cui lesione da parte della legge dello Stato sia stata lamentata, sono contenuti in norme da leggersi obbligatoriamente alla luce dell’interpretazione che di esse è stata data da un’altra Corte, ovvero dalla Corte di Strasburgo. E alla fine, questo accadrà per garantire il valore di sempre, che è proprio quello dell’uguaglianza, che non può non derivare dall’uniformità, nel senso della riconducibilità dell’interpretazione di queste norme a un’unica Corte. E lo stesso vale, per quanto in forme diverse, per la pretesa del diritto co14 Il quadro generale delle tendenze attuali è nitidamente esposto da R. Romboli, Il ruolo del giudice in rapporto all’evoluzione del sistema delle fonti ed alla disciplina dell’ordinamento giudiziario, in Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari, Quaderno n. 16, Seminario 2005, Torino, 2006, pp. 63 e ss. Riflessioni interessanti in E. Cheli e F. Donati, La creazione giudiziale del diritto nelle decisioni dei giudici costituzionali, in Diritto Pubblico, 1 (2007), pp. 155 e ss. 15 Una ricostruzione storica complessiva si trova in M. Fioravanti, Stato e costituzione, in Id. (a cura di), Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, Roma-Bari, 2002, pp. 3 e ss.

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munitario di valere prioritariamente, anche attraverso la non applicazione del diritto nazionale ritenuto a esso non conforme. In quella non applicazione è evidentemente contenuta di nuovo la garanzia dell’uguaglianza, ovvero dell’uguale trattamento normativo dei cittadini europei in quanto tali, che si ottiene per l’appunto anche rimuovendo il diritto nazionale non conforme. Sono vie diverse che ci richiamano a un’unica realtà, che è quella della costruzione in atto, sul piano sovranazionale, di autentici ordinamenti, che come tali pretendono di valere per l’universalità dei soggetti che vi appartengono. Ma allora, stando così le cose, si capisce, alla fine, quanto sia sterile l’esercizio che vuole formalisticamente ricondurre tutte queste novità al vecchio paradigma dello Stato nazionale sovrano, attraverso il passaggio dell’adesione al Trattato, intesa come libera manifestazione di volontà tendente a limitare la propria sovranità, quasi replicando il noto principio della sovrana autolimitazione dello Stato medesimo. In realtà, sta accadendo molto di più. E lo si capisce solo con il criterio storico. Nel senso che sta accadendo qualcosa che non era neppure pensabile nel tempo storico trascorso degli Stati nazionali sovrani. In una parola, sta accadendo che stanno costruendosi ordinamenti sovranazionali, e che si tratta di ordinamenti democratici, nel senso che anche per essi non può non valere il principio di uguaglianza. Che poi lo strumento sia quello del diritto comunitario o dell’obbligo internazionale, ai sensi dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione, poco importa. Importa che tutti questi sono strumenti di attribuzione di diritti, e che questi diritti spettano in virtù di un criterio di attribuzione che si colloca su un piano sovranazionale, nel nostro caso europeo. Ovviamente, gli Stati nazionali non scompaiono, come d’incanto. Tutti sappiamo come quegli Stati si siano comunque riservati una sfera intangibile. Nel caso del diritto comunitario c’è un limite ben noto, che è quello dei principi fondamentali della Costituzione nazionale, che non può in ogni caso essere violato. E ancor più chiaro è questo punto nel caso della Convenzione europea, poiché essa può operare quale parametro di costituzionalità solo come norma interposta, e dunque solo dopo che si sia accertata la sua conformità alla Costituzione nazionale. Non siamo quindi di fronte a una rapida dissoluzione della tradizione costituzionale imperniata sul principio di sovranità pro-

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clamato dalla rivoluzione e successivamente incorporato nello Stato nazionale. Siamo però di fronte a una fase nuova e diversa, con un panorama che diviene ogni giorno più complesso. Per ciò che riguarda il nostro specifico, del principio di uguaglianza, due sono le trasformazioni che si sono prodotte e che si stanno producendo. Le abbiamo già incontrate, e le ricapitoliamo in conclusione. La prima è quella che ha fatto di quel principio un principio costituzionale. E le Costituzioni democratiche del Novecento hanno messo al loro centro la persona, ovvero un quid pluris rispetto all’astratto soggetto di diritto, che tiene conto della concretezza della vita associata, e soprattutto delle effettive condizioni sociali, economiche e culturali, che concorrono a determinare il suo sviluppo16. In questo nuovo quadro, sconosciuto allo Stato liberale di diritto del Diciannovesimo secolo, si lede il principio di uguaglianza non solo trattando diversamente gli uguali, ma anche trattando in modo uguale coloro che oggettivamente hanno diverse posizioni sociali, economiche, culturali. La legislazione dello Stato democratico e sociale del Novecento non può dunque essere tutta riconducibile al modello rivoluzionario della legge generale e astratta. Bisogna però che le differenziazioni che il legislatore introduce rispondano razionalmente a una causa, e non siano frutto di una volontà arbitraria. Non per caso, è questo, del sindacato sulla legge arbitraria, uno dei principali filoni dell’odierno controllo di costituzionalità, che come tale opera perciò su un duplice versante: quello che mediante la generalità e l’astrattezza della legge evita il costituirsi di concreti privilegi, ma anche quello che mediante un’applicazione in senso equitativo della stessa legge evita ingiustizie sostanziali, uniformità inconsapevoli delle differenze. Lo Stato costituzionale di oggi sfugge quindi alla tradizionale opposizione fra concreto e astratto, o fra particolare e generale, che aveva attraversato tutta la nostra storia, all’interno dell’opposizione, ancora più grande, fra antico e moderno, fra antico regime e rivoluzione. Nello Stato costituzionale non vi sono più ‘essenze’ che si combattono, e tutto è un problema di misure: nessuna legge può essere così ‘concreta’ da essere obiettiva16 Si vedano le recentissime considerazioni di S. Rodotà, Dal soggetto alla persona. Trasformazioni di una categoria giuridica, in Filosofia politica, 3 (2007), pp. 365 e ss.

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mente costitutiva di privilegi, e nessuna legge può essere così ‘astratta’ da essere dimentica delle differenze, e fonte perciò d’ingiustizie sostanziali. Torna così la figura del nostro presente costituzionale come teatro e luogo di mediazione, che intreccia in modo originale pezzi diversi della tradizione costituzionale: la legge generale e astratta della rivoluzione, ma anche la più risalente radice di carattere equitativo. La seconda trasformazione è quella da ultimo trattata, e riguarda la dimensione della sovranazionalità17. Per quanto in modo ancora incerto e contraddittorio, si sta determinando, su quel piano, una vera e propria seconda uguaglianza, che deriva dall’appartenenza dei soggetti all’ordinamento sovranazionale, nel nostro caso quello europeo, o dalla loro semplice qualità di persone, di individui. La seconda uguaglianza presuppone la prima, che rimane ben salda, poiché gli Stati nazionali non potrebbero mai tollerare una lesione profonda del proprio principio costituzionale di uguaglianza derivante dal piano sovranazionale. Eppure, a ben guardare, proprio il fatto che si ponga il problema di una seconda uguaglianza dimostra in sé quanto i tempi siano cambiati. Infatti, se gli Stati nazionali fossero rimasti quelli dell’Ottocento e del primo Novecento, quel problema non si sarebbe neppure posto. Non bisogna mai dimenticare che, nella storia costituzionale europea, uguaglianza e sovranità compaiono insieme, legate l’una all’altra a doppio filo. E la sovranità, in quella medesima tradizione costituzionale europea, è unica per definizione. E se la base dell’uguaglianza non è altro che l’uguale sottomissione alla stessa sovranità, quell’uguaglianza, a sua volta, non può anch’essa essere altro che unica. Ma questo è per l’appunto il maestoso edificio che oggi sempre più mostra evidenti segni di cedimento. Le Costituzioni democratiche del Novecento, come quella italiana del 1948, pur essendo certamente nate come Costituzioni nazionali, erano infatti già in parte oltre quell’idea così rigida del principio di sovranità. Così devono essere letti storicamente gli articoli 10 e 11 della nostra Costituzione. E in effetti, le democrazie che sono nate da quelle Costituzioni hanno non per caso intrapreso, per quanto in 17

Su quest’argomento si veda in particolare l’ultimo capitolo del volume.

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modo incerto e contraddittorio, la via della sovranazionalità. Altro discorso è quello dell’esito di questa vicenda. Ovvero se quella che noi chiamiamo la ‘seconda uguaglianza’, che per ora si è costruita attraverso i Trattati, i meccanismi del diritto comunitario, le elaborazioni giurisprudenziali, sia davvero destinata ad approdare anch’essa a un nuovo principio di sovranità, e dunque a ribadire la regola, di originaria matrice hobbesiana, secondo cui non c’è alla lunga uguaglianza, e comune cittadinanza, senza sovranità. Noi non lo crediamo, e pensiamo piuttosto di essere di fronte a un presente che sta sfidando alla radice proprio questa regola, con esiti ancora tutti da decifrare. E comunque, si tratta pur sempre di una partita aperta.

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1. Premessa Una considerazione preliminare. Penso che anche in un approccio come il nostro, di stampo essenzialmente storico-concettuale, non possano essere comunque ignorate le più recenti vicende costituzionali europee, relative in particolare al ben noto Trattato costituzionale. Credo però che si debba distinguere tra il processo formalmente messo in opera al fine di determinare la vigenza del Trattato costituzionale europeo, che come tale ha subito una battuta d’arresto probabilmente irrimediabile, nel senso che ben difficilmente si sarà capaci di riproporre quel testo, all’interno di quel modo di procedere; e il processo di costituzionalizzazione dell’Europa, che è parimenti difficile, ma che non si esaurisce affatto nelle più recenti vicende relative all’approvazione del Trattato. Ciò che intendo dire è che quelle vicende a noi così vicine sono storicamente rappresentabili come una fase all’interno di un più ampio processo storico, che ha ormai un passato consistente, e che a nostro avviso avrà certamente anche un futuro; e che dunque quella che tutti chiamano la ‘pausa di riflessione’ è a sua volta rappresentabile come l’occasione per riportare alla luce il filo conduttore più profondo, che è per l’appunto il processo di costituzionalizzazione dell’Europa, nel senso specifico di un processo * Una necessaria precisazione. Questo capitolo è stato scritto mentre si concludeva la cosiddetta ‘pausa di riflessione’, successiva alla bocciatura del Trattato costituzionale europeo nei referendum francese e olandese. Il capitolo successivo è stato scritto conclusa quella pausa, e in attesa della ratifica del Trattato di Lisbona.

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storico orientato a generare una forma politica dotata di costituzione. È quella che noi chiamiamo la forma politica europea. La possibilità stessa di una costituzione europea è strettamente legata alla possibilità d’individuare, e costruire, questa forma. Noi proveremo qui, ovviamente in modo sommario e provvisorio, a esplorare questa prospettiva, iniziando proprio dalla problematica della genesi della costituzione1. 2. La genesi federalistica della costituzione Secondo una categorizzazione poco nota, ma che trovo efficace, la genesi di una costituzione può storicamente verificarsi su due distinti scenari2: il primo è lo scenario del cosiddetto new beginning, ovvero uno scenario in cui la costituzione segna una discontinuità profonda, sul modello della rivoluzione francese, che attraverso la costituzione condanna l’intero sistema precedente, l’antico regime. Ma assimilabili al new beginning sono anche le Costituzioni come quella italiana, o quella tedesca, e più in genere le Costituzioni dell’ultimo dopoguerra, perché avevano anch’esse il proprio antico regime da abbattere, ovvero la dittatura. Queste Costituzioni presentano alcune caratteristiche che provo a riassumere. In primo luogo, si riferiscono a un forte principio di unità politica, ancora una volta sul modello della volontà genera1 In altre parole, il tentativo è quello d’individuare alcune linee di fondo della vicenda costituzionale europea, che scorrono comunque, al di là delle tormentate vicende del presente. Ciò non ci esime per altro dal confrontarci, ma in altra sede, con le recentissime novità. Infatti, com’è noto, la ‘pausa di riflessione’ si sta ormai concludendo, e si è di fronte a un nuovo progetto di Trattato, del 23 luglio 2007, che sembra abbandonare la via della ‘costituzione europea’, a favore della via, più consueta e rassicurante, di una riforma, per quanto rilevante, dei Trattati esistenti. E tuttavia, a prescindere dal fatto che anche nella precedente versione, in cui si affermava di volere stabilire una Costituzione per l’Europa, si manteneva comunque, nella procedura di adozione, la forma del Trattato, tutto questo non chiude affatto la nostra questione. Infatti, si potrebbe ben sostenere che gli Stati membri, al di là delle forme e delle terminologie prescelte, operino in una direzione che è in sé, e oggettivamente, ‘costituzionale’. Ma ciò rinvia, a sua volta, alla necessità di reperire criteri d’identificazione dell’esistenza di una ‘costituzione’, e in particolare della sua genesi, un po’ più precisi. Nel testo si svolgerà qualche considerazione in proposito. 2 Si veda in particolare B. Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, in Virginia Law Review, LXXXIII (1997), pp. 771 e ss.

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le della rivoluzione francese, successivamente tradottosi in principio di sovranità della nazione, e dello Stato in cui la nazione si personifica. In secondo luogo, contengono un insieme di principi fondamentali che si pongono come motore del processo di attuazione della costituzione, in particolar modo per ciò che riguarda il principio di uguaglianza. In terzo luogo, chiamano anche i giudici, specialmente mediante le rispettive Corti Supreme, a operare per l’attuazione della costituzione. È questa la storia degli Stati costituzionali europei della seconda metà del Ventesimo secolo, collegata ancora oggi, per quanto in modo crescentemente incerto, con il loro rispettivo new beginning3. Ma quel che a noi più interessa è il fatto che questo è solo il primo scenario storicamente possibile per la genesi di una costituzione. Il secondo è definibile come lo scenario federalistico. È quello scenario che si ha quando un certo numero di unità politiche – ad esempio le ex colonie inglesi divenute Stati americani4 – intraprendono una via che crescentemente supera il confine ideale dato dal Trattato, come strumento ordinario di regolazione dei rapporti fra Stati sovrani. Quest’esorbitanza si realizza su due punti critici, proprio guardando all’esempio americano. Per quanto riguarda il primo punto, nel procedimento di approvazione del Trattato viene inserita in modo sempre più decisivo la voce popolare diretta. A questo proposito è a tutti noto il formidabile discorso di Madison all’Assemblea di Filadelfia del 23 luglio 1787: 3 Oggi si tende per altro a mettere in rilievo anche gli aspetti di discontinuità delle Costituzioni democratiche del Novecento rispetto al modello europeocontinentale generato dalla rivoluzione francese. Lo Stato europeo contemporaneo è in questo senso definito ‘Stato costituzionale’, per marcare la differenza sul piano storico, e della forma di Stato, con lo Stato di diritto del Diciannovesimo secolo. La differenza è espressa in modo assai chiaro da G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992; mentre sul piano storico più generale è enunciata da M. Fioravanti, Stato e Costituzione, in Id. (a cura di), Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, Roma-Bari, 2002, pp. 3 e ss. Nella letteratura più recente si vedano infine: E. Cheli, Lo Stato costituzionale. Radici e prospettive, Napoli, 2006; e P. Costa, Democrazia politica e Stato costituzionale, Napoli, 2006. 4 Una prima riflessione di carattere comparatistico era già stata svolta in M. Fioravanti, Il processo costituente europeo, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 31 (2002), dedicato a L’ordine giuridico europeo: radici e prospettive, a cura di P. Costa, Milano, 2003, tomo I, pp. 273 e ss., cui rinviamo per i dati richiamati nel testo.

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noi non abbiamo più bisogno dell’unanimità degli Stati, e abbiamo invece bisogno che gli Stati favorevoli si pronuncino con una Convenzione eletta dal popolo, perché ciò che stiamo facendo non è più un semplice Treaty, ma una Constitution. Il passaggio dal Trattato alla Costituzione è dunque caratterizzato dall’approvazione popolare. Per quanto concerne il secondo punto, i giudici iniziano a disapplicare il diritto degli Stati a favore di un diritto comune, che è dato dalla Costituzione, fornita in questo senso della clausola di supremazia. È noto come negli Stati Uniti questo sia stato raggiunto solo molto gradualmente. Una delle più rilevanti deliberazioni nei primi anni di vita del Congresso degli Stati Uniti, del 1789, è infatti proprio quella che stabiliva che il Bill of Rights sarebbe stato applicato solo all’attività dei poteri federali, senza concernere quindi l’ambito statale. Si dovrà arrivare al XIV emendamento del 23 luglio 1868 per iniziare a convincere la Corte Suprema che gli Stati erano anch’essi sottoposti al due process of law contenuto nel Bill of Rights, e per aprire quindi la via a una serie garantita di diritti fondamentali opponibili anche ai poteri statali, che si realizzarono per altro molto gradualmente, tra Otto e Novecento. Sotto questo profilo, si potrebbe dire che la trasformazione della Costituzione federale da Trattato in Costituzione è durata ben più di un secolo. Ciò spiega perché ancora nel Diciannovesimo secolo fosse così viva negli Stati Uniti l’immagine della Costituzione come contratto fra Stati, che da esso fra l’altro, proprio per questo motivo di fondo, sarebbero stati liberi di recedere. Gli Stati Uniti rappresentano quindi l’esempio storico più rilevante di genesi di una costituzione su uno scenario di tipo federalistico, ovvero partendo da un trattato. Io valorizzerei molto quest’elemento per l’Europa, non nel senso d’immaginare per analogia gli Stati Uniti d’Europa – soluzione alla quale francamente non credo –, ma nel senso di una consapevolezza storica da acquisire: che le costituzioni non nascono solo come new beginning, sul modello della rivoluzione francese, ma anche come legame tra più unità politiche, che eccede nei punti che abbiamo visto la misura ordinaria del trattato. Certo anche gli americani ebbero bisogno, com’è noto, del loro new beginning – basti pensare alla Dichiarazione d’Indipendenza e alla storica condanna come tiranno del re d’Inghilterra –, ma rimane il fatto che la loro Costituzione è quella del discorso di

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Madison sopra citato, ed è quella della equal protection che deriva dal XIV emendamento, e dunque essenzialmente è ciò che serve a dismettere l’abito stretto del trattato. Non importa che la costituzione condanni un antico regime che per altro, nel caso degli Stati Uniti, non esisteva storicamente. Importa che la costituzione affermi la propria supremazia con una forza che il trattato per sua natura non può avere. Questa è in sintesi la genesi della costituzione su uno scenario di tipo federalistico. È la genesi che si determina in tutte quelle situazioni storiche in cui si rende necessario eccedere i limiti del trattato, ovvero della semplice norma consensuale che ordinariamente disciplina il legame tra più unità politiche. Si sarà già compreso che il nostro problema è ora quello dell’uso di queste categorie nella comprensione dell’Europa di oggi, nella prospettiva – come si diceva all’inizio – della costituzionalizzazione dell’Europa. Un primo elemento è evidente. Se si può parlare – come io credo – di ‘costituzione europea’, non è certo con riferimento al modello del new beginning. È vero che a metà del secolo scorso c’è un movimento complessivo che comprende l’affermazione dei nuovi Stati costituzionali fondati sul principio della limitazione costituzionale di sovranità, le Nazioni Unite, l’avvio dello stesso processo d’integrazione. Tuttavia, non si può certo dire che l’Europa sia cresciuta, dalle origini fino alla moneta unica, e oltre, alimentandosi di un suo mito delle origini, com’è nel modello del new beginning. Anzi, a ben guardare, la famosa via del metodo incrementale si fonda proprio sull’assenza del momento dell’origine: non c’è una volontà originaria costituente da attuare, e vi sono invece le concrete volontà che di volta in volta si determinano partendo dai risultati che le precedenti volontà avevano conseguito. In questa fase, l’Europa non si preoccupa di costruire una vera e propria forma politica europea, né un’autentica legittimazione democratica, come quella che invocava Madison nel discorso ricordato, è davvero all’ordine del giorno. L’Europa cammina perché in quella fase sono sufficienti legittimazioni di stampo diverso da quella democratica: da un lato la legittimazione negoziale, che in entrata, nei processi di decisione a livello europeo, garantisce agli Stati la loro presenza, e dunque la loro capacità di controllo; dall’altro lato la legittimazione funzionale, che in uscita, nei medesimi processi, garantisce i me-

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desimi soggetti, ovvero gli Stati, che per quella via si ottengono risultati che non si sarebbero potuti ottenere da soli. Come dire: l’Europa non minaccia, perché non toglie, ma se mai aggiunge, rispetto alle sovranità degli Stati. A queste condizioni non è difficile essere europeisti, e ovviamente si rimane del tutto nei confini del trattato. Ma qui inizia una nuova vicenda, che è precisamente ciò che dev’essere indagato sul piano storico. Si produce cioè rispetto al metodo incrementale e alle legittimazioni di stampo negoziale e funzionale un quid pluris, che pur non essendo a sua volta un new beginning è tuttavia qualcosa che secondo me è da studiare nel campo della genesi delle costituzioni, sul secondo scenario proposto, che è quello federalistico. Già abbiamo visto, su quel secondo scenario, anche sulla scorta del caso americano, che due sono i punti di rottura, che conducono dal trattato alla costituzione: il ruolo della voce popolare diretta, ovvero l’instaurarsi di una terza legittimazione, di stampo democratico – per inciso dico qui che Madison e i padri costituenti americani non avrebbero mai chiamato ‘costituzione’ la loro creatura se non avessero deciso di farla approvare dalle Convenzioni popolari: ciò che forse può essere occasione di meditazione per gli europei –, e il ruolo dei giudici, in particolare di quelli statali, per la garanzia dell’applicazione uniforme del diritto comune. Ora, nel caso europeo è accaduto che questo secondo elemento si è realizzato nelle forme ben note, che coinvolgono i giudici statali nell’applicazione del diritto comunitario, mentre si è bloccato il primo, sul versante della legittimazione democratica, in particolare proprio nel procedimento di approvazione del Trattato costituzionale, che com’è noto si è del tutto mantenuto nei confini tradizionali del trattato, del diritto internazionale5. È quest’aspetto, relativo alla presenza di un principio democratico come principio di legittimazione, che manca per completare la transizione dal trattato alla costituzione. Non s’intende per 5 Sulla non applicazione del diritto nazionale per non conformità con il diritto comunitario si vedano almeno: G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001; e A. La Pergola, Il giudice costituzionale italiano di fronte al primato e all’effetto diretto del diritto comunitario, in Giurisprudenza costituzionale, XLVIII (2003), pp. 2419 e ss.

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altro in questo modo evocare la necessità di un improbabile potere costituente del popolo europeo, nel quale anzi decisamente non crediamo, ma semplicemente la necessità di dare a qualcosa che chiamiamo ‘costituzione’ un fondamento democratico a sé adeguato. Non vogliamo qui entrare nel dettaglio di eventuali proposte concrete, come quella del referendum consultivo europeo, che sono state espresse in altre sedi. Preme arrivare a una prima provvisoria conclusione: per avere una costituzione non è necessario un new beginning, un potere costituente originario, un’assemblea costituente, perché storicamente è ‘costituzione’ anche ciò che nasce dal modificarsi del legame tra più soggetti sovrani, ma solo a quelle condizioni che più volte abbiamo richiamato, e che in Europa si sono realizzate per ora solo in parte. Se è vero – come noi crediamo, e come abbiamo mostrato – che il deficit è dal lato del principio democratico, è su questo che dobbiamo ora indagare. Il principio democratico richiama infatti una dimensione che finora abbiamo volutamente trascurato, ovvero quella della sovranità. Riprendiamo per un attimo l’immagine della genesi della costituzione che si svolge su due lati: da una parte i giudici che garantiscono l’applicazione del diritto comune, dall’altra il principio democratico che si afferma come principio di legittimazione dell’Unione. La domanda che molti oggi si pongono è la seguente: fino a quando, e soprattutto fino a quale limite, è possibile costruire l’Europa solo sul primo lato, quello dei giudici? Nella letteratura si trovano sempre più qualificazioni dell’attuale condizione nel senso di una situazione prefederativa, ma sempre sul lato dei giudici, per l’analogia che è possibile istituire fra il ruolo della Corte di Giustizia in Europa e quello della Corte Suprema, per ciò che riguarda gli Stati Uniti6. Ma nello stesso tempo si va diffondendo la sensazione che non sia lontano il punto-limite, ovvero quel punto oltre il quale un ulteriore accrescimento delle competenze dell’Unione e una conseguente disapplicazione del diritto statale a più vasto raggio diverrebbe problematica senza una crescita anche sull’altro lato, ovvero sul lato del principio democratico. In altre parole, l’Europa che fino a oggi è ben cresciuta con una legittimazione di stampo esclusivamente negoziale e 6 Si veda ad esempio R. Calvano, La Corte di giustizia e la Costituzione europea, Padova, 2004.

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funzionale si va forse rendendo conto che la stessa logica di tipo incrementale l’ha trascinata fino a un punto di non ritorno, in cui non può più essere elusa la questione dell’altra legittimazione, ovvero del principio democratico, e in ultima analisi dello stesso principio di sovranità. Bisogna allora affrontare di petto questo problema, non giocare più a eluderlo7. E diviene allora necessario configurare l’Unione europea come potere politico di fronte alla sovranità degli Stati membri. È di una soluzione a questo proposito che siamo carenti. Si dice comunemente che la soluzione non può essere quella classica dello Stato federale. Bene; ma allora, cos’altro? Si può continuare a procedere senza chiederselo? Per rispondere a queste domande bisogna prima e previamente scartare le due soluzioni che noi consideriamo estreme, e che tutto sommato sono quelle che più hanno circolato fino a oggi in Europa. Bisogna enunciarle con chiarezza, eliminarle e ricercare infine una terza soluzione, quella che riteniamo più adeguata. Senza una prospettiva chiara su questo punto, l’Europa non ha futuro. La prima soluzione è quella che è emersa soprattutto in Francia, e certo non solo in occasione del recente referendum. La si può far risalire, nella sua radice più immediata, al dibattito che si svolse in Francia in occasione della ratifica del Trattato di Maastricht. Essa si fonda sull’idea che gli Stati membri sono ancora nella loro essenza gli Stati nazionali sovrani del Diciannovesimo secolo e della prima metà del Ventesimo. È cioè un’opinione che tende a sottovalutare il più recente passaggio dallo Stato liberale di diritto allo Stato democratico costituzionale. In questa linea, le 7 Una trattazione in proposito davvero eccellente è quella di A. Jakab, Neutralizing the Sovereignty Question. Compromise Strategies in Constitutional Argumentations about the Concept of Sovereignty before the European Integration and since, in European Constitutional Law Review (2006), pp. 375 e ss., che propone una riconsiderazione del principio storico di sovranità in rapporto alla dimensione costituzionale europea, e non la sua dismissione. E mette in rilievo come in tale riconsiderazione sia essenziale il ruolo dei giuristi, come già è storicamente accaduto nelle singole esperienze nazionali. In quest’ambito si vedano inoltre: J.H.H. Weiler and M. Wind (eds. by), European Constitutionalism Beyond the State, Cambridge, 2003; N. Walker (ed. by), Sovereignty in Transition, Oxford, 2003; e A. Albi and P. Van Elsuwege, The EU Constitution, national constitutions and sovereignty: an assessment of a «European constitutional order», in European Law Review, 29 (2004), pp. 741 e ss.

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Costituzioni dell’ultimo dopoguerra, comprese quelle francesi, continuerebbero perciò a presupporre lo Stato sovrano, come le precedenti Costituzioni, di esso dettando le modalità di organizzazione, e di esercizio dei poteri di sovranità, della sovranità nazionale. Per questo motivo, in Francia si è ritenuto che la ratifica del Trattato di Maastricht, considerato come un autentico patto costituzionale, che incideva pesantemente sulle condizioni di esercizio della sovranità nazionale, implicasse l’esercizio di un vero e proprio potere costituente: solo la nazione sovrana dei francesi, con un referendum di stampo costituzionale, poteva autorizzare una modifica della Costituzione che intaccava il bene più prezioso da essa contenuto, ovvero la sovranità dello Stato nazionale francese8. Veniamo alla nostra valutazione. Consideriamo ‘estrema’ questa soluzione perché fondata su un concetto rigido e non mediato di permanenza del principio di sovranità nella sua cosiddetta ‘essenza’, al di là delle costituzioni che mutano; e perché sottovaluta in modo unilaterale il mutamento intercorso alla metà del Ventesimo secolo. Infatti, nelle costituzioni che ora abbiamo in Europa vale il principio kelseniano secondo cui esiste tanto Stato quanto è previsto nella costituzione: non è più la costituzione a dover presupporre lo Stato, ma viceversa. E questo cambia notevolmente le cose in Europa, spiegando alla radice perché gli Stati costituzionali di oggi siano andati così avanti nell’integrazione, in un modo che non sarebbe stato neppure concepibile dagli Stati nazionali nella loro precedente configurazione. Allora, la soluzione che cerchiamo non può fondarsi sul vecchio criterio della sovranità nazionale. Prima conclusione provvisoria: l’Europa non può essere solo un progetto di coesistenza delle sovranità nazionali. Ma anche l’estremo opposto serve ben poco nel nostro presente. Esiste infatti anche un estremo opposto, in cui si disegna uno scenario altrettanto improbabile, che prevede una più o meno rapida dissoluzione delle sovranità statali a favore di un ordine 8 Ci sembra in questo senso significativa l’opinione di O. Beaud, La puissance de l’Etat, Paris, 1994, in particolare pp. 196 e ss., 314 e ss., 444 e ss., tr. it., La potenza dello Stato, Napoli, 2004. In merito, si veda H. Lepoivre, Staatlichkeit und Souveränität in der Europäischen Union am Beispiel Frankreichs, Frankfurt am Main, 2003.

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sovranazionale quasi miracolosamente capace di tenere in equilibrio tutti gli attori, pubblici e privati, comunitari e statali. Si potrebbe dire: non c’è più la sovranità di soggetti politici determinati, e al suo posto c’è la sovranità di un ordine. Se la prima soluzione è figlia del grande, inestinguibile mito della sovranità politica, questa seconda soluzione è figlia anch’essa di un mito: quello, in origine solo britannico e con profonde radici medievali, della costituzione come processo in sé ordinato e ordinante, equitativamente adeguato alle cose, non per caso seguito nel suo svolgersi in primo luogo dalla giurisprudenza. Sarebbe questa un’Europa liberata dal peccato della sovranità politica, e che per ciò stesso è capace di ritrovare le sue radici, un’unità che c’era prima degli Stati nazionali, e alla quale sarebbe possibile tornare. Non per caso, chi si colloca in questa linea parla della Costituzione europea come di una costituzione mista. E dunque, se la prima Europa smuove ben poco del principio di sovranità, questa seconda pensa di poterne fare a meno del tutto. Per questo si tratta di due soluzioni estreme. Noi non crediamo possibile né l’una né l’altra. E dunque cerchiamo una terza soluzione. 3. La sovranità nella forma politica europea Per ricercare questa soluzione, bisogna liberarsi di un carattere dominante nella nostra tradizione della sovranità politica. È il carattere dell’esclusività, per cui la sovranità esiste quando ha eliminato ogni possibile concorrenza. È inutile sottolineare quanto pesi su di noi il modello tradizionale dello Stato moderno, inteso come processo storico di progressiva eliminazione di una serie plurale di poteri, a favore dell’unico potere del sovrano, e in ultima analisi della legge dello Stato. Quest’idea della sovranità non è adatta all’Europa. È quest’idea che non funziona più, e che conduce alle soluzioni estreme che abbiamo sopra tratteggiato: o la sovranità rimane, e non può rimanere altro che negli Stati, lasciando l’Europa nei confini del trattato, o la sovranità scompare, e si dissolve nell’improbabile ordinamento sovranazionale. Sull’Europa bisogna abituarsi a pensare in altri termini. Bisogna iniziare a pensare a una sovranità temperata, che esiste solo all’interno di una forma politica più ampia. Si tratta di un passag-

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gio importante, che può essere descritto con gli strumenti della geometria. Se lo Stato moderno della tradizione è un cerchio che come tale ha un centro, a partire dal quale tutta la forma si delinea, l’Europa è piuttosto un’ellisse, la cui forma è data dall’interazione tra due fuochi: da una parte gli Stati che anche secondo il Trattato costituzionale conservano le loro identità costituzionali (art. I-5), dall’altra il principio di unità che si realizza attraverso la primauté del diritto comune europeo (art. I-6)9. Da una parte, gli Stati non possono non cooperare per garantire l’effettività del diritto comune, e contro di esso non possono più invocare il principio di sovranità nella sua tradizionale pienezza, ma dall’altra parte la primauté di quel diritto non può assumere il significato di una volontà a sua volta sovrana, nel senso di gerarchicamente sovraordinata, e per questo motivo portatrice di forza abrogativa. Ciascuno dei due fuochi della nostra ellisse vale presupponendo l’esistenza dell’altro, e dunque non può proporsi la sua liquidazione. Gli Stati nazionali non possono lavorare, con il loro diritto, contro il diritto comune europeo, ma anche questo secondo non può imporsi fino al punto di considerarsi unico. La primauté di cui discorriamo può dunque solo malamente essere tradotta con ‘primato’, e tanto meno ha a che fare con ‘supremazia’10. Di tutto il nostro armamentario linguistico sceglierei ‘primazia’, che più correttamente indica la situazione in cui si trova il giudice nazionale che rende prevalente il diritto comunitario nella soluzione di un caso, procedendo quindi alla non applicazione del diritto nazionale non conforme. Ma questa non applicazione non può essere a sua volta considerata come una sanzione nei confronti di un diritto da invalidare in quanto non conforme a un diritto di livello superiore, all’interno di un ordi9 Cito secondo il testo del Trattato costituzionale non ratificato, ben sapendo che nel nuovo testo potrebbe scomparire la cosiddetta ‘clausola di supremazia’ a favore del diritto comunitario. Ma che questo secondo fuoco si esaurisca, e che il processo d’integrazione arretri fino al punto da mettere in discussione la primauté, pare francamente assai improbabile. 10 Sulla primauté si vedano: M. Cartabia, «Unità nella diversità». Il rapporto tra la costituzione europea e le costituzioni nazionali, in G. Morbidelli e F. Donati (a cura di), Una Costituzione per l’Unione Europea, Torino, 2006, pp. 185 e ss.; e A. Celotto e T. Groppi, Diritto UE e diritto nazionale: primauté vs. controlimiti, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 14 (2004), pp. 1309 e ss.

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ne gerarchico delle fonti di diritto. La primauté è un meccanismo regolativo dell’applicazione della legge all’interno dell’Europa, essenziale perché indispensabile per garantire un’applicazione uniforme, ma non pretende affatto di essere espressione di sovranità, di essere cioè ‘primo’ perché espressione di una volontà politica e costituzionale gerarchicamente sovraordinata rispetto alle volontà nazionali. Certo rimane il fatto che il singolo Stato nazionale vede disapplicato il suo diritto, ma all’interno di un meccanismo orizzontale costruttivo di diritto comune, e non verticale, abrogativo dall’alto del proprio diritto. L’Europa si costruisce quindi sul piano costituzionale nella tensione tra i due fuochi, tra I-5 e I-6. L’Europa è una forma politica intera entro cui stanno gli Stati nazionali. È un intero composto di parti distinte, che tali rimangono, pur trovando sempre più significato solo all’interno dell’intero. L’Europa contraddice ancora una volta la tradizione dello Stato moderno nella sua matrice hobbesiana, che vuole che le parti siano destinate, per loro natura, o a essere assorbite dall’intero, o a dissolverlo perché in realtà contenenti il germe di un nuovo intero. In entrambi i casi, le parti sono per loro natura provvisorie, sono rappresentabili come Zwischenzustände, che attendono di ricomporsi in un intero, vecchio o nuovo: ancora una volta, un pensiero che produce solo soluzioni monistiche, e che si rivela poco adatto alla realtà plurale dell’Europa, che aspira a un tipo di unità stabilmente e costituzionalmente data da parti distinte11. Se così stanno le cose, come noi crediamo, c’è evidentemente ancora un lungo tragitto da compiere per la costituzionalizzazione dell’Europa. Torniamo al nostro quadro generale. Abbiamo visto che vi può essere ‘costituzione’ in Europa a due condizioni: che esista un diritto comune la cui applicazione sia garantita dalle giurisdizioni nazionali, e che alle legittimazioni tradizionali, di stampo negoziale e funzionale, si affianchi quella democratica, necessaria per l’esistenza della costituzione medesima. Siamo ora in 11 Sul punto, si veda l’ottimo saggio di G. Duso, L’Europa e la fine della sovranità, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 31 (2002), cit., pp. 109 e ss., con il quale la divergenza riguarda esclusivamente la sua assoluta identificazione di ‘moderno’ e ‘sovrano’, nel senso del paradigma hobbesiano. Per noi, il ‘moderno’ ha una declinazione più ampia e articolata.

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grado di comprendere che questo secondo requisito non può essere esaurito nell’ambito di diverse modalità di ratifica del Trattato costituzionale, anche se rimane pienamente aperto il problema dell’evidente inadeguatezza storica di quelle modalità, mantenute ancora in modo rigido entro i confini internazionalistici dell’unanimità e della sovranità degli Stati membri sui modi di ratifica. Non è infatti sufficiente riconfigurare il testo del Trattato, ad esempio togliendo la parte terza, e la procedura di ratifica, introducendo un referendum consultivo europeo. La verità è che tutto questo pare essere non solo difficile, ma anche poco significativo, se non si affronta il nodo cruciale, se non si hanno le idee un po’ più chiare sulla finalità di fondo, su ciò che si sta costruendo, su quale possa essere alla fine quella che io chiamo la forma politica europea. E la verità è che in Europa le cose sono andate in modo tale per cui solo ora in realtà ci poniamo davvero questo problema. La nostra proposta è quella dell’ellisse, che parte storicamente dalla necessità di riconsiderare le sovranità nazionali: non conservarle rispetto alla tradizione da cui provengono, né eliminarle, ma riconsiderarle come uno dei due fuochi che danno vita alla forma politica comune. Deve cioè crescere la consapevolezza che la propria identità sta dentro la forma comune, e che nello stesso tempo l’appartenenza alla forma comune non distrugge la propria identità. Ma dev’essere chiaro che alla fine quella forma non può non essere espressiva di un nuovo principio di unità politica, non può cioè non contenere una distinta obbligazione politica, saldamente fondata su un vero e proprio contratto costituzionale fra le parti che compongono l’intero, fra gli Stati e i popoli d’Europa12. Per far crescere l’Europa non solo sul piano dell’applicazione del diritto comune, ma anche su quello della cittadinanza comune, della comune appartenenza, abbiamo dunque bisogno di riconsiderare in modo diverso la tradizione storica della sovranità nazionale, in modo che possa far parte di una forma politica più 12 Riflessioni assai interessanti in E. Scoditti, Articolare le Costituzioni. L’Europa come ordinamento giuridico integrato, in Materiali per una storia della cultura giuridica, XXIV.1 (2004), pp. 1 e ss.; in C. Schönberger, Die Europäische Union als Bund, in Archiv des öffentlichen Rechts, 129 (2004), pp. 81 e ss.; e in E. Pariotti, La giustizia oltre lo Stato: forme e problemi, Torino, 2004.

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ampia. Su questa linea, si colloca con autorevolezza la decisione del Tribunale costituzionale spagnolo del 13 dicembre 2004, resa proprio al fine di rilevare un eventuale contrasto fra l’approvazione del Trattato costituzionale e le norme della Costituzione spagnola sulla sovranità nazionale13. C’è qui un’altra Europa, rispetto alla Francia, che non interpreta più la sovranità nazionale secondo il metodo dicotomico, e sulla scorta di un rigido principio di esclusività. La decisione distingue in modo efficace, come anche noi abbiamo fatto, tra ‘supremazia’ e ‘primazia’: mentre la prima ha a che fare con la gerarchia delle fonti e con la dimensione dell’invalidità, per contrasto con la norma di livello superiore, la seconda ha a che fare esclusivamente con il momento dell’applicazione, di essa costituendo essenziale meccanismo regolativo. Mentre una supremazia produce sempre anche una primazia, non è vero l’inverso: vi può essere primazia anche senza supremazia, senza invalidazione delle norme, senza pretesa abrogatoria, senza minaccia di reductio ad unum. L’Europa è questo, storicamente e costituzionalmente: non ha da affermare un diritto di qualità superiore, come fu con il diritto del sovrano alle origini dello Stato moderno, ma ha da mantenere la coerenza di un ordinamento, che è cosa diversa, e che costituisce il primo fuoco della nostra ellisse. In questa linea potrebbero fra l’altro essere rilette le elaborazioni italiane dei cosiddetti ‘controlimiti’, a suo tempo pensate in senso troppo difensivistico, e che andrebbero ora reinterpretate come uno dei meccanismi d’interazione tra i due fuochi dell’ellisse. Sarà un caso, ma Spagna, Italia e anche Germania hanno davvero qualcosa in comune, che fra l’altro misuriamo costantemente sul piano più ampio della dottrina costituzionale: l’aver preso sul serio il passaggio dallo Stato di diritto della tradizione allo Stato democratico costituzionale dell’ultimo dopoguerra. E dunque, quando in questi paesi si parla di sovranità nazionale, si presuppone un mutamento di grande rilievo già avvenuto, che è quello dell’intrinseca limitazione costituzionale della sovranità dello Stato. Uno Stato a sovranità costituzionalmente limitata non è in questa linea uno Stato meno democratico, come in fondo si pensa al13 Una riflessione in J.A. del Valle Gálvez, Constitution espagnole et Traité constitutionnel européen. La Déclaration du Tribunal Constitucional du 13 décembre 2004, in Cahiers de droit européen, 41, 5-6 (2005), pp. 705 e ss.

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l’interno della cultura costituzionale francese; e se sul piano europeo questa limitazione avviene entro una forma comune liberamente scelta, si può e si deve su quest’indispensabile base ricostruire anche per l’Europa una legittimazione di tipo democratico. Se gli Stati che agiscono e agiranno in Europa sono questi, c’è speranza per la costituzionalizzazione dell’Europa. È cioè plausibile un futuro in cui l’Europa sia capace di esprimere una sua forma politica, ovvero un principio di unità politica costituzionalmente dato attraverso la consociazione degli Stati e dei popoli, che sono poi le parti che concorrono a determinare quell’unità. Se invece sarà dominante il modello francese della sovranità nazionale, con le sue profondissime radici nella cultura costituzionale degli Stati nazionali, e più indietro ancora nella rivoluzione quale evento in cui culminò, a sua volta, una certa tradizione dello Stato moderno, allora ci si dovrà rassegnare a un’Europa dei trattati e delle cancellerie. Sui tempi brevi deciderà la politica degli Stati, e il confliggere o l’incontrarsi dei loro rispettivi interessi. Ma sui tempi lunghi deciderà la cultura costituzionale che saremo capaci di esprimere. L’auspicio con cui si conclude è che si sviluppi davvero in questo senso una riflessione sui caratteri della forma politica europea.

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1. La doppia vocazione storica del costituzionalismo Prima di collocare il costituzionalismo nella dimensione sovranazionale, e in particolare in quella europea, è necessario, in via preliminare, chiarire cosa s’intenda per ‘costituzionalismo’, prima di tutto sul piano storico. Si deve quindi prendere le mosse dalla storia. Fissiamo subito un punto: il costituzionalismo, per quanto ricco di riferimenti, nello svolgersi del suo percorso, a problematiche proprie dell’età medievale, o a modelli dell’età antica, appartiene per intero all’età moderna. Più precisamente, esso rappresenta il secondo lato dello Stato moderno europeo. Se immaginiamo lo Stato moderno europeo come una figura a due lati, possiamo collocare sul primo la ben nota tendenza, che in Europa si apre all’incirca nel Quattordicesimo secolo, alla concentrazione del potere sul territorio, con particolare riferimento ai poteri d’imperium, al potere di esigere i tributi, di dire la giustizia, di chiamare alle armi; e sul secondo lato la parallela tendenza, che è proprio quella del costituzionalismo, a circoscrivere quei poteri, a offrire e determinare limiti e garanzie, e a introdurre inoltre, entro questo processo storico, l’elemento della partecipazione e del consenso, con la progressiva costruzione delle assemblee rappresentative1. Ciò che dunque caratterizza lo Stato moderno europeo, e la tradizione costituzionale che ne deriva, è questa complessità, che 1 Per la vicenda dello Stato moderno in Europa, si vedano i saggi contenuti in M. Fioravanti (a cura di), Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, Roma-Bari, 2002. Si veda inoltre il primo capitolo di questo volume, dedicato proprio al profilo storico del costituzionalismo.

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nel concreto dell’esperienza storica significa continua intersecazione fra i nostri due lati. Infatti, da una parte, la costruzione del potere sovrano dovrà continuamente misurarsi con le forze particolari, e mentre si espande dovrà anche accettare limiti e offrire garanzie, né potrà facilmente imporsi prescindendo dall’elemento della partecipazione e del consenso; e dall’altra, sul versante più propriamente costituzionalistico, quelle medesime forze particolari, spesso legate all’antico mondo dei ceti, ma anche a quello nuovo delle città, lotteranno per mantenere un loro spazio garantito, ma sempre più consapevoli di appartenere a un intero politico più ampio, entro cui cercheranno perciò di inserirsi, dando al suo processo di costruzione il loro contributo, il loro consenso, la loro partecipazione. Non si insisterà mai abbastanza sulla rilevanza di queste origini più remote del costituzionalismo europeo, nei lunghi secoli della prima età moderna, precedenti il Diciottesimo secolo e le rivoluzioni. È infatti in questi secoli che si costruisce progressivamente la doppia vocazione del costituzionalismo europeo: da una parte a costruire limiti e garanzie da opporre al potere sovrano, in difesa delle proprie sfere di autonomia e dei propri diritti, dall’altra a partecipare alla costruzione di quel potere, con l’elemento del consenso, e con l’evidente finalità di meglio garantire quelle medesime sfere e quei medesimi diritti, entro la nuova dimensione del potere sovrano. Sono questi i due movimenti del costituzionalismo: resistenza e partecipazione. Questa doppia vocazione si trasferisce poi, in una fase successiva, ormai dominata sul piano della riflessione filosofica dall’idea integralmente moderna dei diritti individuali, entro il grande contenitore del giusnaturalismo e del contratto sociale, a partire dal Diciassettesimo secolo. Infatti, se è vero che in questa nuova fase, i diritti, che ora sono riferiti all’individuo in quanto tale, sono pensati come diritti naturali, già esistenti nello stato di natura, essenzialmente per renderli indisponibili da parte del potere politico, è anche vero che da quello stato di natura si deve comunque uscire, con il contratto sociale, ovvero istituendo l’autorità politica, che nasce proprio con il compito di garantire quei diritti, di renderli concretamente e positivamente esistenti. Non è possibile affermare la prima strategia rifiutando la seconda, e viceversa. I diritti vengono opposti al potere politico, e nello stesso tempo ven-

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gono garantiti attraverso il potere politico. Entrambe le mosse sono necessarie, in pari misura, nella logica del costituzionalismo. Si tratta quindi di una tensione insita nel costituzionalismo, che si riproduce anche nella sua versione giusnaturalistica: da una parte, i diritti degli individui vengono opposti al potere politico come diritti naturali, dall’altra gli individui affermano i loro diritti come diritti positivi costruendo insieme il potere politico. Ciò vale ancora di più sotto il profilo dell’uguaglianza: si è uguali, contro le antiche realtà di ceto, perché si è tutti uomini, prima della società politica, ma nello stesso tempo si è uguali perché si è tutti sottoposti alla medesima autorità politica, perché tutti apparteniamo a quella determinata unità politica sovrana, a quel popolo, a quella nazione, che è la nostra perché insieme l’abbiamo costruita. Alle soglie della rivoluzione, questa duplicità era ben evidente. La ritroviamo nella stessa Dichiarazione dei diritti del 1789. Il costituzionalismo che la sorregge ha infatti quella medesima doppia vocazione, che già conosciamo. Da una parte, conduce ad affermare la priorità dei diritti: «Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti», recita l’articolo primo. E il successivo articolo secondo sembra confermare questa linea: «Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo», come se quell’«associazione politica», istituita mediante il contratto sociale, non potesse far altro che ‘conservare’ ciò che a essa preesiste, ovvero gli stessi diritti naturali, e dunque, al massimo, perfezionare il loro esercizio in concreto. Ma nella Dichiarazione c’è anche l’altro lato del nostro costituzionalismo, quello che fa derivare i diritti dall’appartenenza a una concreta unità politica sovrana, a una nazione, e in definitiva dalla legge, che quella sovranità esprime. Già più volte si è osservato a questo proposito come nella Dichiarazione compaia una sola volta la parola «costituzione», e ben nove volte la parola «legge», e sempre in luoghi decisivi, proprio sotto il profilo della garanzia dei diritti. Così è soprattutto nei due grandi articoli ‘politici’ della Dichiarazione, il terzo e il sesto, nei quali i concetti di ‘sovranità’ e di ‘volontà generale’ sono posti alla base di un’unità politica nuova, che è la nazione, protesa a cancellare i vecchi privilegi, e dunque ad affermare il principio di uguaglianza, ovvero i medesimi diritti per tutti i cittadini. I due lati sono parimenti necessari. La Dichiarazione sarebbe perciò, in conclusione, completa-

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mente stravolta se si elidesse del tutto uno dei due lati: quello universalistico e giusnaturalistico dei diritti dell’uomo, che tende a opporre i diritti al potere sovrano, e quello che fa derivare i diritti da una concreta appartenenza politica, e dunque dall’uguale sottoposizione di tutti a quel medesimo potere, alla medesima autorità politica. I diritti della Dichiarazione vivono dunque entro questa tensione, e non poteva essere altrimenti. Era la stessa matrice da cui proveniva la Dichiarazione a essere doppia. E la stessa rivoluzione non poteva rinunciare né al lato universalistico dei diritti dell’uomo, che rappresentava comunque il fondamento primo del principio di uguaglianza contro i privilegi dell’antico regime, né alla forza della legge positiva e della volontà generale, necessaria per instaurare in concreto il nuovo regime. Ciò che può apparire una contraddizione insanabile sul piano logico – si hanno diritti prima e contro il potere sovrano, e nello stesso tempo si hanno diritti in conseguenza della legge espressione di quel potere, e grazie a essa – era invece perfettamente comprensibile nella realtà storica della rivoluzione. Se mai, rimane da chiedersi se quest’eredità della rivoluzione sia rimasta viva. Nel mezzo, tra la rivoluzione e noi, si pone la grande esperienza postrivoluzionaria dello Stato liberale di diritto. Al culmine di quell’esperienza, proprio all’inizio del Ventesimo secolo, Georg Jellinek, uno dei maggiori giuristi europei, definiva così la Costituzione: «La Costituzione dello Stato comprende i principi giuridici in cui è contenuta la determinazione di quali siano gli organi supremi dello Stato, il modo della loro formazione, i loro rapporti reciproci e la loro sfera di azione, ed infine la posizione fondamentale del singolo di fronte allo Stato»2. Questa definizione esprime bene la misura della distanza che ormai intercorre dal costituzionalismo della rivoluzione. Ogni dualità sembra scomparsa. Al suo posto abbiamo ora un monolite, che è lo Stato nazionale sovrano. Di fronte a esso, in quanto soggetto politico sovrano, non è più consentita alcuna esistenza autonoma. Lo Stato nazionale sovrano non tollera alcuna alterità. E la stessa costituzione è infatti, nella definizione di Jellinek, tutta interna allo Stato. È rappresentabile, in quella logica, come sua ar2

G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1900, repr. 1919, III, 15, p. 506.

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ticolazione, che individua gli organi, disegna la forma di governo e infine traccia anche dei limiti, ponendo il presupposto essenziale per l’esistenza dei diritti. Non è più possibile il noto doppio movimento del costituzionalismo, perché i diritti non possono più in alcun modo rappresentare un prius, un dato originario, opponibile in quanto tale al potere sovrano, allo stesso Stato. Rispetto alla rivoluzione, è eliso del tutto il lato giusnaturalistico e universalistico. Dei due movimenti, rimane ormai solo il secondo. I diritti divengono così un esito, un risultato, si collocano in uno spazio che alla fine appare come autonomo, ma che in realtà ha la sua origine nell’autolimitazione del potere sovrano. È questa la stagione del diritto pubblico statale, e del positivismo giuridico d’impronta statualistica. È secondo noi una stagione europea, che attraversa tutto il continente. Ovviamente, sono ben diverse le esperienze politiche e costituzionali sul piano nazionale. Il rule of law britannico è certamente diverso dal Rechtsstaat dei tedeschi, o dalla Repubblica dei francesi3. Ma c’è nondimeno un dato comune: è l’affermazione in senso monistico del principio di sovranità, che diviene poi, con tutte le differenze del caso, sovranità del parlamento in Inghilterra, dello Stato in Germania, delle istituzioni repubblicane in Francia. Così, proprio in Francia, quando si arriverà a celebrare il primo centenario della rivoluzione, la prospettiva di una normatività primaria, in cui sono espressi i diritti fondamentali, apparirà nella cultura politica e giuridica quasi del tutto tramontata, e la stessa Dichiarazione del 1789 sembrerà frutto di un tempo storico ormai trascorso. Esisteva ormai solo il diritto positivo statale della Repubblica, e solo da esso, e dall’autorità della sua fonte positiva, dipendevano i diritti degli individui e dei cittadini. E anche in Inghilterra la proclamata sovranità del parlamento aveva dietro di sé la lunga tradizione, anche specificamente inglese, della polemica contro le metafisiche rivoluzionarie dei diritti naturali. Se gli inglesi avevano un buon livello di garanzia dei diritti, grazie al rule of law e alla riserva di giurisdizione, era perché da sempre avevano diffidato di tali metafisiche. Più in generale, si diffuse in Europa, in questi decenni della se3 Si vedano i saggi contenuti in P. Costa e D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano, 2002.

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conda metà del Diciannovesimo secolo e dell’inizio del secolo successivo, la convinzione che il carattere dualistico del costituzionalismo fosse da riconnettere a fattori storici che ormai erano definitivamente trascorsi: prima, con riferimento al passato più remoto, all’assenza dello Stato sovrano, che consentiva alle forze particolari di mantenere le loro sfere di autonomia, e poi, con riferimento al tempo più vicino, all’esigenza della rivoluzione di avere un prius su cui far leva contro l’antico regime. Ma ora che lo Stato sovrano si era affermato, e che la rivoluzione era conclusa, non vi era più motivo alcuno di ricollegarsi a quella tradizione. Del resto, lo Stato sovrano si affermava in forma di Stato di diritto, e questo avrebbe come tale garantito ai diritti un’esistenza sicura, senza più bisogno di ricorrere a una loro fondazione altrove, su un piano anteriore e superiore rispetto a quello del diritto statale. I diritti ora non erano altro che ciò che risultava da una pronta, sicura e uniforme applicazione della legge dello Stato. I diritti esistevano insomma solo ed esclusivamente sul piano statale, e nazionale. E il costituzionalismo si occupava ormai della loro tutela solo attraverso le norme dello Stato nazionale. I diritti dell’uomo erano lontani. Sembravano consegnati definitivamente al piano della riflessione filosofica, troppo distante dalla pratica quotidiana della violazione e della garanzia. 2. Le Costituzioni democratiche del Novecento e l’Europa Nell’età degli Stati nazionali sovrani, il costituzionalismo sembrava aver smarrito una delle sue due vocazioni storiche. Più precisamente, sembrava aver perso una doppia attitudine: a opporre i diritti al potere, e a concepire i diritti su un piano universale, come diritti dell’uomo. I due aspetti avevano in comune questo dato di fondo: che sembrava ormai impossibile pensare i diritti oltre lo Stato, e dunque prima dello Stato, ed eventualmente contro la legge dello Stato. Ma gli Stati nazionali non riuscirono a racchiudere completamente la problematica dei diritti entro il proprio recinto. A metà del Ventesimo secolo, trascorsi i regimi totalitari, con le Costituzioni democratiche del dopoguerra, la partita si aprì di nuovo. Sarebbe sbagliato a questo proposito parlare di una rivincita del giusnaturalismo. Si tratterebbe anzi di un errore grave, che

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condurrebbe a un’interpretazione del tutto distorta delle nuove Costituzioni, compresa quella italiana del 1948. Ma nello stesso tempo si deve parimenti sottolineare come proprio quelle Costituzioni riscoprano, trascorsa l’epoca del positivismo statualista, i due lati del costituzionalismo, rifiutando la precedente riduzione al solo lato statale e nazionale. Certo, quelle Costituzioni sono anche Costituzioni nazionali, che nascono dalle rispettive storie nazionali. Ma lo Stato che esse fondano, e contengono, non è più quello nazionale sovrano del Diciannovesimo secolo e della prima metà del Ventesimo. È su questo scarto che bisogna indagare4. Due sono le grandi trasformazioni che le Costituzioni dell’ultimo dopoguerra hanno avviato. In primo luogo, hanno introdotto i diritti fondamentali. Ovvero diritti conformati in modo tale da non poter essere contenuti nei confini tradizionali positivistici dell’autolimitazione di sovranità. Anche i diritti fondamentali sono diritti positivi perché posti dall’atto costituente. Ma entro quell’atto sono rappresentabili come la prima mossa, come il prius necessario da cui tutto il resto deriva, compresi i poteri e la loro organizzazione, ovvero lo Stato stesso. Il rapporto è quindi rovesciato. Il punto di partenza non è più lo Stato, ma la Costituzione, che in primo luogo afferma i diritti. Non sono i diritti a dover presupporre lo Stato, ma è quest’ultimo a dover presupporre i primi, che per loro conto sono fondati nella Costituzione. Prima erano i diritti a essere il semplice esito dell’esistenza dello Stato, della sua autolimitazione e della sua opera di garanzia con la legge. Ora è lo Stato a essere a sua volta qualificabile come un’entità derivata, che esiste solo in quanto la Costituzione prevede i poteri di cui esso si compone, le loro rispettive attribuzioni e competenze, la composizione di quei poteri entro una forma ordinata. Lo Stato sovrano del Diciannovesimo secolo, e della prima metà del Ventesimo, aveva dissolto la fondazione giusnaturalistica dei di4 Sul punto, si vedano i saggi contenuti in M. Salvati (a cura di), Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. 10 dicembre 1948. Nascita, declino e nuovi sviluppi (Atti del convegno organizzato dalla Fondazione Lelio e Lisli Basso, Roma, 15 giugno 2005), Roma, 2006, e in particolare quelli di P. Costa (pp. 39 e ss.) e di L. Ferrajoli (pp. 193 e ss.), che in modo più specifico insistono sul mutamento del paradigma costituzionale, cui anche noi facciamo riferimento nel testo. Si veda ora anche M.A. Glendon, Tradizioni in subbuglio, ed. it. a cura di P.G. Carozza e M. Cartabia, Soveria Mannelli, 2007.

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ritti. Le Costituzioni dell’ultimo dopoguerra hanno in un certo senso vendicato i diritti, e hanno a loro volta avviato un processo di profonda trasformazione dell’eredità lasciata da quel medesimo Stato nazionale sovrano. E veniamo ora alla seconda trasformazione, strettamente connessa alla prima. Rompere gli argini fissati dalla fondazione dei diritti nell’autolimitazione dello Stato sovrano significava infatti necessariamente mettere in discussione anche l’aspetto dell’esclusività del diritto nazionale. Gli Stati nazionali sovrani erano infatti gli eredi ultimi di quella tradizione del principio di sovranità che voleva che esercitare un potere sovrano significasse essenzialmente porre diritto in modo esclusivo, tale da respingere ogni altra fonte potenzialmente concorrente. Contro questa tradizione, le Costituzioni dell’ultimo dopoguerra sono configurabili come testi aperti, che oltre a porre una serie di principi in modo diretto ed esplicito ne pongono altri in quanto richiamati da altre fonti, che si collocano essenzialmente sul piano sovranazionale. Così, non è da ritenere certo casuale la presenza nella nostra Costituzione degli articoli 10 e 11, che collocano le «norme del diritto internazionale generalmente riconosciute» su un livello superiore a quello della legge ordinaria; mentre sul concetto di «limitazioni di sovranità» contenuto nell’articolo 11 si è fatto leva, com’è noto, per offrire copertura costituzionale alla primazia del diritto comunitario, compresa la non applicazione del diritto nazionale con esso in contrasto. Il processo in questione è in pieno svolgimento, come testimoniano due recenti sentenze, la n. 48 e la n. 49 del 2007, della Corte Costituzionale, che fondandosi sul disposto dell’articolo 117 primo comma della Costituzione, relativamente ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali», hanno in sostanza attribuito ai principi contenuti nella Convenzione europea sui diritti dell’uomo, in quanto interpretati dalla Corte di Strasburgo, la rilevanza di parametro di costituzionalità, su cui poter fondare, di fronte alla Corte Costituzionale, un giudizio di costituzionalità di una legge ordinaria statale. Certo, si potrebbe tentare di applicare la vecchia logica positivistica dell’autolimitazione anche a questi sviluppi più recenti. Non è forse vero che le stesse Corti Costituzionali hanno segnato limiti più o meno precisi alla prevalenza delle fonti comunitarie? E anche nel caso da ultimo considerato, non è forse vero che i

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principi della Convenzione europea non sono altro che norme interposte, che per funzionare da parametro di costituzionalità hanno bisogno di essere a loro volta conformi alla Costituzione nazionale? In questa linea, le Costituzioni nazionali tornano ad apparire nella loro veste tradizionale, di contenitori del bene superiore della sovranità nazionale, che in quanto tali possono essere integrate, ma solo fino al punto in cui quel bene non venga messo in discussione. Come dire: l’autolimitazione può essere estesa, anche in modo cospicuo, ma non fino al punto da divenire sostanzialmente irretrattabile, o tale da mutare i caratteri di fondo del soggetto sovrano da cui ha origine. Stanno così oggi le cose in Europa? Noi pensiamo di no. Pensiamo che una valutazione di questo genere derivi dalla tendenza del tradizionale metodo positivistico ad applicarsi oltre il suo tempo, a voler cioè per forza inquadrare nelle sue categorie le nuove realtà che si sono affermate nella seconda metà del Ventesimo secolo. Come ben si vede, si tratta di un problema squisitamente storico, di valutazione sul piano storico. Chi vede solo continuità nella storia dello Stato di diritto, dalla rivoluzione a oggi, è portato a concludere nel senso sopra indicato, di un sostanziale mantenimento del principio di sovranità nella sua tradizionale configurazione. Chi come noi cerca di vedere anche i punti di frattura, e colloca il principale di questi proprio alla metà del Ventesimo secolo, con le nuove Costituzioni democratiche, concluderà invece in una direzione diversa, che non prevede affatto l’estinzione degli Stati nazionali sovrani, ma che li colloca in un quadro più ampio, attraversato da un profondo processo di trasformazione dello stesso principio di sovranità. Proprio sul piano storico, ciò che accade a nostro avviso alla metà del Ventesimo secolo, trascorsi i regimi totalitari, e dopo aver tragicamente sperimentato la guerra e le politiche di sterminio, è l’avvio di un processo di progressivo rinnovato ampliamento dei confini del costituzionalismo, dopo la riduzione positivistica al solo lato del diritto statale e nazionale. In una parola, ciò che riprende vigore è la doppia vocazione storica del costituzionalismo, da cui siamo partiti. Non viene certo eliminata la vocazione a costruire comuni appartenenze politiche, cui affidare anche la garanzia positiva dei diritti. Per questo motivo, il costituzionalismo europeo non abbandonerà mai il versante statale e nazionale, per

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lo meno fino a quando non si sarà formata un’identità politica europea altrettanto forte. Ma questo è solo il primo lato, e soprattutto oggi non è più l’unico. Con le Costituzioni democratiche dell’ultimo dopoguerra ha infatti ripreso vigore l’altra vocazione storica del costituzionalismo, che è quella verso l’universalismo, verso la fondazione dei diritti come prius, anche e soprattutto rispetto al potere politico, e dunque verso la loro possibile opposizione a quel potere. Per questa ragione, non era eludibile in quelle Costituzioni l’approdo al controllo di costituzionalità, che nel precedente modello non era presente. E per questa stessa ragione, l’esperienza costituzionale del tardo Ventesimo secolo e di quello nuovo si è fatta sempre più complessa, sempre meno riducibile al piano nazionale. Ieri, i giudici avevano bisogno dei Codici, delle altre leggi vigenti, di qualche massima giurisprudenziale. Le carte costituzionali del Diciannovesimo secolo, come lo Statuto albertino, sostanzialmente non toccavano la vita pratica del diritto. Oggi, i giudici hanno bisogno di un tavolo più grande. Hanno bisogno della Costituzione e della giurisprudenza delle Corti supreme nazionali, ma anche della giurisprudenza delle Corti che operano sul piano sovranazionale, a iniziare dalla Corte europea di Giustizia. Non è una trasformazione di poco conto. Per noi, si tratta di una trasformazione non inquadrabile nelle categorie tradizionali del positivismo d’impronta statualistica. E soprattutto, si tratta di una trasformazione che a noi pare essere espressione, a sua volta, di una tendenza storica profonda, in qualche modo irreversibile. Lo dimostrano anche le più recenti vicende europee. A esse ci avvicineremo ora, mantenendo però fermo il nostro approccio, che rimane quello storico-costituzionale. 3. Il recente Trattato di Lisbona. Una valutazione sul piano storico-costituzionale 5 La tendenza del costituzionalismo contemporaneo a uscire dai confini statali e nazionali ha trovato di recente un arduo terreno 5 Le nostre considerazioni sul punto precedono nel tempo il referendum irlandese del giugno 2008 che sul piano formale, e strettamente giuridico, ha ri-

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di verifica sul piano europeo. L’obiettivo prescelto sembrava in verità a un certo punto quello massimo: costruire sul piano europeo, e dunque sovranazionale, una vera e propria norma fondamentale, dotata di norme di principio condivise e di una Dichiarazione dei diritti, in una parola una Costituzione. Qualcosa che in tutta evidenza sfidava la tradizione secondo cui ogni Costituzione, per necessità, deve presupporre l’esistenza di uno Stato sovrano, o quantomeno contenere in sé un chiaro mandato costituente a edificarlo. Nulla di tutto questo era all’orizzonte in Europa, eppure si parlava apertamente della Costituzione europea, degli inediti caratteri del processo costituente europeo, della ‘Costituzione senza Stato’, che sembrava prendere forma. Per tale finalità, si convocò una Convenzione e si aprì un processo che coinvolse, entro certi limiti, le classi politiche europee, la cultura giuridica, l’opinione pubblica. Ne scaturì nel 2004 un Trattato costituzionale europeo, che è arrivato alla fase della ratifica da parte degli Stati. Le vicende successive sono altrettanto note: la bocciatura del Trattato nei referendum francese e olandese, il Consiglio europeo del giugno 2005 e l’aprirsi della cosiddetta ‘pausa di riflessione’, che è durata fino alla recente approvazione del Trattato di Lisbona. Indubbiamente, nello svolgersi di quella pausa il progetto costituzionale europeo ha corso rischi gravissimi, e certamente qualcuno ha pensato di cogliere l’occasione per tornare indietro, al tempo della Comunità esclusivamente economica, del libero mercato come unico obiettivo comune. Ma non è stato così. A nostro avviso, quella tendenza storica complessiva, che abbiamo cercato di ricostruire, e che spinge il costituzionalismo a svilupparsi oltre i confini statali e nazionali, ha continuato ad agire, e ha impedito un ritorno indietro senza condizioni. È la conferma dell’irrevermesso in discussione il Trattato di Lisbona, data la permanente vigenza del principio internazionalistico della necessaria unanimità in sede di ratifica. Rinvio ad altra occasione le considerazioni che possono e devono essere svolte a partire da quest’ennesimo episodio contraddittorio sulla via della costituzionalizzazione dell’Europa. Manteniamo invece fermo quanto avevamo espresso nel testo, collocandosi esso su un piano più ampio e risalente, lungo una linea di sviluppo della vicenda costituzionale europea meno strettamente collegata alle vicende del momento.

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sibilità di quella tendenza, ovvero della necessaria vocazione in senso sovranazionale del costituzionalismo contemporaneo. Ovviamente, quel costituzionalismo non dimentica l’altra faccia, che è quella dell’appartenenza politica, che ancora oggi in Europa è data dal piano statale e nazionale. Non possiamo quindi e non dobbiamo chiedere al costituzionalismo di disperdersi nelle nebbie di un indistinto universalismo, di una mera filosofia dei diritti dell’uomo. Ma dobbiamo però nello stesso tempo renderci conto che lo stesso costituzionalismo non può più essere rinserrato nella gabbia statal-nazionale. Si tratta quindi di trovare un punto di equilibrio: affermare l’esistenza in senso normativo di un comune diritto costituzionale europeo, ma senza demolire l’altro lato dello stesso costituzionalismo, ovvero il principio dell’appartenenza politica, che ancora oggi pare ancorato sul piano della cittadinanza nazionale. Sapendo però che mentre l’espansione del costituzionalismo oltre i confini statal-nazionali è sul piano storico irreversibile, non vale l’inverso, ovvero è del tutto legittimo pensare che possa esservi un futuro in cui non valga più l’equazione secca fra statualità e cittadinanza, e che quindi si possa pensare a un principio di unità politica storicamente declinato in forme non statuali, e comunque diverse da quelle che conosciamo sulla base dell’esperienza degli Stati nazionali del Diciannovesimo e del Ventesimo secolo. Tutto questo è confermato anche da una semplice lettura del nuovo Trattato, e degli atti che lo hanno preparato. Ciò vale perfino per la più eclatante delle affermazioni contenute nel mandato rivolto il 23 giugno 2007 dal Consiglio europeo alla Conferenza intergovernativa, che avrebbe poi elaborato il testo del Trattato di Lisbona: «Il progetto costituzionale, che consisteva nella abrogazione di tutti i trattati esistenti e nella loro sostituzione con un unico testo denominato ‘Costituzione’, è abbandonato». Quale migliore occasione, su questa base, per un completo ritorno indietro? In realtà, non è stato così. Tutti i commentatori del recentissimo Trattato di riforma concordano infatti su questo punto centrale: che la sostanza del Trattato costituzionale del 2004 si è comunque trasfusa nel nuovo Trattato, a iniziare dal punto d’attacco, consistente nella sostituzione ovunque del termine ‘Unione’ al termine ‘Comunità’, conseguente al riconoscimento della

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personalità giuridica unica dell’Unione, che succede globalmente alla Comunità6. Non è ora il caso di condurre sotto questo profilo un’indagine serrata e ravvicinata dei contenuti del Trattato. Basterà qui conclusivamente rammentare due aspetti. Il primo è relativo alla sorte toccata a quello che era l’articolo I-6 nel Trattato costituzionale, che così recitava: «La Costituzione e il diritto adottato dalle istituzioni dell’Unione nell’esercizio delle competenze a questa attribuite prevalgono sul diritto degli Stati membri». Ciò che rappresentava una sorta di codificazione, o forse di semplice confirmation, della ben nota primauté del diritto comunitario, da tempo giurisprudenzialmente operante nei rapporti con le fonti interne, attraverso le giurisdizioni nazionali7. Non si mancò per altro allora di osservare come questo principio seguisse nel testo del Trattato costituzionale non per caso un altro principio speculare, contenuto nell’articolo I-5.1, che così recitava: «L’Unione rispetta l’uguaglianza degli Stati membri di fronte alla Costituzione e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali». In quel momento esprimemmo questa situazione con la figura dell’ellisse, dotata di due fuochi, entrambi attivi e costitutivi della configurazione della forma intera: da una parte, il diritto comunitario prevaleva sul diritto nazionale (I-6), ma non fino al punto da poter demolire le ‘identità nazionali’; dall’altra, quelle identità erano perciò preservate (I-5), ma non fino al punto di demolire il principio comune. L’intero non poteva assorbire le parti che lo componevano, ma queste non erano più libere di 6 Che il punto sia rilevante lo conferma la ventiquattresima Dichiarazione allegata all’Atto finale della Conferenza intergovernativa che ha adottato il Trattato di Lisbona, ispirata da una fin troppo trasparente preoccupazione nei confronti di una possibile espansione delle competenze dell’Unione conseguente al riconoscimento della sua personalità giuridica unica. La Dichiarazione così recita: «La conferenza conferma che il fatto che l’Unione abbia personalità giuridica non autorizzerà in alcun modo l’Unione a legiferare o ad agire al di là delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati». 7 Sulla primauté, fra le più recenti riflessioni si veda quella di M. Cartabia, «Unità nella diversità». Il rapporto tra la costituzione europea e le costituzioni nazionali, in G. Morbidelli e F. Donati (a cura di), Una Costituzione per l’Unione Europea, Torino, 2006, pp. 185 e ss.

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ricusare l’intero. C’era dunque, dal mio punto di vista, una Costituzione in via di formazione, un processo costituente in corso8. E ora, che sorte ha avuto tutto questo nel nuovo Trattato di riforma? Vi ritroviamo, con qualche modifica, quello che era l’articolo I-5.1 nel Trattato costituzionale (articolo 4.2). Ma quale sorte ha avuto l’altro articolo, quello sul primato del diritto comunitario? È stato, per così dire, derubricato, tolto cioè dalla sede nobile e principale dei principi fondamentali, e portato in una Dichiarazione, per la precisione la diciassettesima, allegata all’Atto finale della Conferenza intergovernativa. Così recita la Dichiarazione: «La Conferenza ricorda che per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia dell’Unione europea i trattati e il diritto adottato dall’Unione sulla base dei trattati prevalgono sul diritto degli Stati membri alle condizioni stabilite dalla summenzionata giurisprudenza». Segue un parere del Servizio giuridico del Consiglio, che richiama addirittura la sentenza-madre di tale giurisprudenza, il notissimo Costa contro Enel del 15 luglio 1964. E allora, quale può essere la valutazione di quest’operazione? Si è evidentemente temuto, dopo i referendum francese e olandese, di mantenere sul proscenio il principio di prevalenza del diritto comunitario, ma non lo si è negato, lo si è semplicemente un po’ nascosto dietro le quinte. Si è voluto tranquillizzare coloro che in quel principio, con la collocazione che aveva nel Trattato costituzionale, potevano leggere l’inizio di un processo costituente in senso federale, qualcosa di simile, in una parola, a ciò che era accaduto negli Stati Uniti sulla base della clausola di supremazia contenuta nell’articolo sesto della Costituzione federale. Il principio rimane però il medesimo, pur assumendo tutt’altra luce, ben meno accecante, perché portato sul terreno esclusivo, più modesto e riposto, della giurisprudenza. Si tratta comunque di un’ipocrisia. Per dirla il più seccamente possibile: la classe politica europea lascia che i giudici facciano ciò che essa medesima non ha il coraggio di fare. Tutti sanno che per lo meno su certi terreni, come la politica estera, la politica clima8 Si veda in proposito il capitolo precedente, in questo volume. Interessanti considerazioni in proposito anche in B. Guastaferro, L’Unione europea e la sineddoche democratica. Riflessioni sull’Unione europea quale «democrazia composita», in Il Filangieri, quaderno 2006, pp. 195 e ss.

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tica ed energetica, l’immigrazione, ma anche sul terreno del welfare, dei diritti sociali, la dimensione dei problemi è certamente europea. Ma la politica preferisce navigare ancora sul piano nazionale, con una prospettiva all’esterno debole, non autenticamente sovranazionale, e anzi assai spesso quasi esclusivamente intergovernativa9. Ma poiché la porta che conduce alla costruzione dell’ordinamento sovranazionale non può essere del tutto chiusa, ecco che coloro i quali sono chiamati a varcare quella porta, e quindi a mantenere viva tale prospettiva, sono i giudici. Ovviamente, fino al punto che essi possono raggiungere con le loro competenze. Ma dal punto di vista storico, non v’è dubbio che si assista alla costruzione di una nuova cittadinanza, quella europea, su un piano quasi esclusivamente giurisprudenziale. È questo il processo aperto che s’impone con la forza del costituzionalismo, ed è questo il processo che non può essere chiuso, e che neppure il Trattato di Lisbona ha potuto interrompere. Lo stesso deve dirsi del secondo aspetto che intendiamo toccare, del resto collegato strettamente al primo. Si tratta della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, della cosiddetta ‘Carta di Nizza’. Anche in questo caso il bilancio è complesso. Da una parte, anche qui c’è un timore evidente, che ha preso forma soprattutto nel Protocollo sull’applicazione della Carta alla Polonia e al Regno Unito, ovvero che la Carta, una volta dotata di sicuro valore giuridico, sia veicolo di estensione della competenza della Corte di Giustizia, e degli stessi giudici nazionali, a considerare le leggi nazionali in contrasto con le fonti comunitarie, e in particolare proprio con i diritti e con i principi fondamentali contenuti nella stessa Carta. Ecco dunque in concreto la possibile costruzione giurisprudenziale della cittadinanza europea, sentita come minacciosa nei confronti delle cittadinanze nazionali. Eppure, di nuovo, non si è potuto chiudere neppure questa porta. Si è così circondato la Carta di mille cautele, sulle quali non possiamo qui soffermarci: basterà ricordare come la prima Dichiarazione al9 Un vero e proprio appello alle responsabilità della politica sul piano europeo è contenuto nel recente discorso del presidente Napolitano: «Sciogliere l’antico nodo di contrastanti visioni del progetto europeo. Far emergere una nuova volontà politica comune», lectio magistralis del presidente della Repubblica Giorgio Napolitano, Università Humboldt, Berlino, 27 novembre 2007.

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legata all’Atto finale della Conferenza intergovernativa, relativa proprio alla Carta, usi non a caso il verbo ‘conferma’ per indicare la natura non costituente, meramente ricognitiva, della stessa Carta, che in tal modo afferma diritti che in definitiva non sono altro che quelli storicamente già noti, contenuti nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, come afferma la stessa Dichiarazione. Ma l’essenziale non era evitabile. La Carta è stata così solennemente ‘riproclamata’ a Strasburgo il 12 dicembre 2007, per divenire atto ufficiale dell’Unione, e lo stesso Trattato di riforma ha attribuito a essa in modo esplicito «lo stesso valore giuridico dei Trattati» (articolo 6.1), che era ciò che più contava. Così, proprio dal frangente che sembrava più problematico per il processo costituente europeo, in cui si dichiara esplicitamente – come abbiamo visto – che il progetto costituzionale è abbandonato, scaturisce la conferma inequivocabile della tendenza irreversibile del costituzionalismo del nostro tempo a uscire dai confini statali e nazionali, a costruire ordinamenti sul piano sovranazionale. Accade allora, certo non per caso, che la Francia, ovvero il paese di più forte tradizione legicentrica, e che con il suo ‘no’ referendario aveva in sostanza fermato il cammino del Trattato costituzionale, abbia in pochissimo tempo ratificato il Trattato di Lisbona, sulla base di un parere del Conseil Constitutionnel, del 20 dicembre 2007, per noi di notevole rilievo10. Ciò che rileva nel parere è l’implicita ma chiara ammissione che quella che potremmo chiamare ‘sovranità in senso politico’, che è ciò che impedisce alla Francia di ratificare un Trattato che incide sulle ben note ‘condizioni essenziali di esercizio della sovranità nazionale’, se non attraverso una revisione della Costituzione, non impedisce affatto di riconoscere l’esistenza di un ordinamento giuridico sovranazionale. Così, se il parere considera necessaria la revisione costituzionale – che poi è stata in effetti realizzata – è solo perché il 10 Il parere riprende per altro argomentazioni già contenute nella precedente decisione del 19 novembre 2004, relativa al Trattato costituzionale, in seguito bocciato con il referendum. Ma assume un altro significato, ora che è inserito in un procedimento che questa volta ha avuto esito positivo.

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Trattato consente a certe condizioni di derogare dalla regola dell’unanimità. È lì, nel momento in cui la Francia perde il suo sovrano potere di opposizione, che si ha lesione della sovranità in senso politico. Ma lo stesso parere riconosce in modo esplicito che ciò non vale sul terreno della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che pure ora acquisisce lo stesso valore giuridico dei Trattati. Sul piano storico, è un’ammissione di grande rilevanza. Significa, in una parola, che anche il giudice costituzionale francese, come gli altri giudici costituzionali europei11, muove ormai da una nozione difensiva e residuale della sovranità, che punta a riservare decisioni in certi ambiti, o a porre i cosiddetti ‘controlimiti’ alla penetrazione del diritto comunitario. Ma in ogni caso non è più la sovranità della tradizione, quella che risaliva all’articolo terzo della Dichiarazione del 1789, e che non avrebbe mai tollerato la presenza di un altro diritto, diverso da quello direttamente emanato dal potere legislativo sovrano, e rigorosamente applicato dai propri giudici. Torniamo quindi in un certo senso al nostro punto di partenza. Il costituzionalismo ha certamente ancora a che fare con gli Stati nazionali. E non può certo rinunciare a riferirsi alla dimensione costituzionale nazionale, alle cittadinanze nazionali. Ma su quel versante non trova più un principio di unità politica necessariamente assorbente, rigidamente orientato in senso monistico. Quegli Stati si proclamano ancora ‘Signori dei Trattati’, si riservano una sorta di ultima decisione, o pongono limiti a difesa dei propri principi fondamentali, ma intanto consentono che si formi un ordinamento sovranazionale sempre più esteso, che li vincola in modo sempre più consistente, e che ora dispone anche di una Carta dei diritti fondamentali. C’è chi pensa che tutto questo sia ancora liberamente revocabile, come ai tempi dell’autolimitazione dello Stato sovrano. Noi non lo pensiamo. Pensiamo che già ora si sia andati oltre. 11 Si veda ad esempio l’analoga decisione del Tribunale Costituzionale spagnolo del 13 dicembre 2004, su cui: J.A. del Valle Gálvez, Constitution espagnole et Traité constitutionnel européen. La Déclaration du Tribunal Constitucional du 13 décembre 2004, in Cahiers de droit européen, 41, 5-6 (2005), pp. 705 e ss. Sul punto, avevo già svolto una riflessione nel saggio collocato nel precedente capitolo, in questo volume. In quell’occasione, si sottolineava maggiormente il carattere monolitico della tradizione francese della ‘sovranità nazionale’.

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Ma c’è anche chi ritiene, in un certo senso all’opposto, che questa situazione costituisca un vero e proprio punto di arrivo, entro cui non sono ormai più comunque possibili domande dirette e radicali sulla sovranità12. La nostra opinione è intermedia. Noi riteniamo che nel costituzionalismo del nostro tempo sia ben viva la ‘doppia vocazione’ da cui siamo partiti. Così, il costituzionalismo dei diritti, che si espande in modo irreversibile oltre i confini statali e nazionali, non potrà a lungo ignorare l’altro lato, quello dell’appartenenza politica. E se quella statale e nazionale non sarà più sufficiente o appropriata, si dovrà necessariamente porre di nuovo il problema del principio di unità politica sul piano europeo13. Insomma, siamo ancora in viaggio. Nel bagaglio non abbiamo più il vecchio principio di sovranità. Ma non per questo il costituzionalismo di oggi può essere immaginato come una semplice filosofia dei diritti. Ben difficilmente il costituzionalismo, anche oggi, come nella sua tradizione storica, potrà fare a meno del suo necessario elemento politico.

12 Esemplare la trattazione di A. Jakab, Neutralizing the Sovereignty Question. Compromise Strategies in Constitutional Argumentations about the Concept of Sovereignty before the European Integration and since, in European Constitutional Law Review (2006), pp. 375 e ss., che per altro non propone una vera e propria dismissione del principio storico di sovranità, ma piuttosto la sua riconsiderazione in rapporto alla dimensione costituzionale europea. In quest’ambito si vedano anche: J.H.H. Weiler and M. Wind (eds. by), European Constitutionalism Beyond the State, Cambridge, 2003; e N. Walker (ed. by), Sovereignty in Transition, Oxford, 2003. 13 Probabilmente ragionando sul concetto di ‘federazione’. Utili riflessioni in C. Schönberger, Die Europäische Union als Bund, in Archiv des öffentlichen Rechts, 129 (2004), pp. 81 e ss.

Indici

Indice dei nomi

Ackerman, Bruce, 135n. Albi, Anneli, 141n. Alston, Leonard, 12n. Althusius, Johannes, 16 e n. Alvazzi del Frate, Paolo, 73n. Aquarone, Alberto, 72n. Aristotele, 109-110. Ball, Terence, 31n, 55n, 113n. Bart, Jean, 78n. Battista, Anna Maria, 78n. Beaud, Olivier, 142n. Bentham, Jeremy, 48 e n. Berkowitz, David S., 14n. Bertelli, Sergio, 10n, 111n. Bertolissi, Mario, XI. Blackstone, William, 19 e n, 20. Bobbio, Norberto, 27n. Bodin, Jean, 17 e n, 21. Bonazzi, Tiziano, 89n. Bongiovanni, Giorgio, 124n. Bracton, Henry, 12 e n. Brunelli, Ignazio, 97 e n. Brutus, Stephanus Junius, 15n. Burke, Edmund, 8, 35 e n, 36-37, 48. Burns, Jimmy H., 48n. Buttà, Giuseppe, 61n. Calvano, Roberta, 140n. Canale, Damiano, X. Carozza, Paolo G., 155n. Carrino, Agostino, 50n.

Cartabia, Marta, 144n, 155n, 161n. Celotto, Alfonso, 144n. Cerri, Augusto, 124n. Cerroni, Umberto, 38n. Cheli, Enzo, 129n, 136n. Chrimes, Stanley B., 13n. Cicerone, Marco Tullio, 10 e n, 109 e n, 111-112. Civitarese Matteucci, Stefano, 89n. Coke, Edward, 14 e n, 82. Constant, Benjamin, 7, 37, 38 e n, 44. Costa, Pietro, 57n, 124n, 136n, 153n, 155n. Cotta, Sergio, 19n, 114n. Dicey, Albert Venn, 46 e n. Dippel, Horst, 73n. Donati, Filippo, 129n, 144n, 161n. Dougherty, Keith L., 58n. Drake, Frederick D., 60n. Duso, Giuseppe, XI, 145n. Farrand, Max, 57n. Ferrajoli, Luigi, 105n, 155n. Fioravanti, Marco, 78n. Fioravanti, Maurizio, 55n, 57n, 66n, 67n, 70n, 77n, 90n, 98n, 106n, 121n, 129n, 136n, 149n. Firpo, Luigi, 27n. Fortescue, John, 12n. Gaeta, Franco, 10n, 111n. Galasso, Alfredo, 105n.

170 Gerratana, Valentino, 23n. Ghera, Federico, 125n. Giesey, Ralph E., 15n. Giorgis, Andrea, 124n. Glendon, Mary Ann, 155n. Gozzi, Gustavo, 124n. Groppi, Tania, 144n. Guastaferro, Barbara, 162n. Hamilton, Alexander, 31 e n, 33, 55n, 56, 65n, 113n. Harrington, James, 11 e n, 95, 111, 112 e n. Hart, Herbert L.A., 48n. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, 8, 42 e n, 43n, 45 e n. Hobbes, Thomas, 7, 20 e n, 21-28, 43, 57, 59, 83, 92, 95-96, 102, 116. Hoffmeister, Johannes, 43n. Hofmann, Hasso, X. Hogemann, Friedrich, 42n. Hotman, François, 14, 15n. Isnardi Parente, Margherita, 17n. Jakab, András, 141n, 166n. Jamme, Christoph, 42n. Jardin, André, 40n. Jay, John, 31n, 55n, 65n, 113n. Jellinek, Georg, 43, 44n, 152 e n. Kant, Immanuel, 7, 27 e n, 28-29, 44. Katz, Stanley N., 19n. Kelsen, Hans, 50 e n, 96. Kenyon, John Philipps, 13n. Langford, Paul, 35n. La Pergola, Antonio, 139n. Laslett, Peter, 25n. Lasson, Georg, 42n. Lepoivre, Hélène, 142n. Locke, John, 7, 24, 25 e n, 26-27, 29. Losurdo, Domenico, 42n. Machiavelli, Niccolò, 10 e n, 11, 32, 95, 111 e n, 112.

Indice dei nomi

Madison, James, 31 e n, 55n, 57 e n, 58, 65n, 113n, 136, 138-139. Magrin, Gabriele, 73n. Malberg, Raymond Carré de, 44. Marcucci, Silvestro, 48n. Marini, Giuliano, 43n. Mason, Alpheus T., 57n. Mathieu, Vittorio, 27n. Matteucci, Nicola, 39n, 89-90. Mazzanti Pepe, Fernanda, X, 71n, 73n. Merker, Nicolao, 27n. Mitchell, Leslie Georg, 35n. Möller, Horst, 73n. Montesquieu, Charles-Louis de Secondat barone di, 6, 18, 19 e n, 20, 26, 29, 114 e n, 115. Morbidelli, Giuseppe, 139n, 144n, 161n. Napolitano, Giorgio, 163n. Negri, Guglielmo, 72n. Nelson, Lynn R., 60n. Nocilla, Damiano, 44n. Onida, Valerio, 124n. Orlando, Vittorio Emanuele, 44, 95. Oster, Daniel, 19n, 114n. Pacchi, Arrigo, 20n. Paladin, Livio, 123n. Pareyson, Luigi, 25n. Pariotti, Elena, 146n. Pasquino, Pasquale, 111n. Pattaro, Enrico, X. Platone, 109. Pocock, John Greville Agard, 11n, 112n. Quaglioni, Diego, 17n. Racioppi, Francesco, 97 e n. Rescigno, Giuseppe Ugo, 124n. Rodotà, Stefano, 131n. Romboli, Roberto, 129n. Rosanvallon, Pierre, 118n. Roulin, Alfred, 38n.

171

Indice dei nomi

Rousseau, Jean-Jacques, 6-7, 23 e n, 24, 27-28, 43-44, 57, 78 e n, 83, 115 e n. Salmon, John H.M., 15n. Salvati, Mariuccia, 155n. Scalone, Antonino, XI. Scelba, Cipriana, 72n. Schmitt, Carl, 96. Schnur, Roman, 44n. Schönberger, Christoph, 146n, 166n. Scoditti, Enrico, 146n. Sieyès, Emmanuel-Joseph, 30, 119. Smith, Thomas, 12 e n, 13. Testoni Binetti, Saffo, 15n, 89n. Thorne, Samuel E., 14n.

Tocqueville, Alexis de, 7, 39 e n, 40 e n. Valle Gálvez, José Alexandro del, 147n, 165n. Van Elsuwege, Peter, 141n. Vidari, Giovanni, 27n. Walker, Neil, 141n, 166n. Weiler, Joseph H.H., 141n, 166n. Wind, Marlene, 141n, 166n. Withelocke, James, 13n. Wood, Gordon S., 57n, 72n. Woodbine, George Edward, 12n. Zagrebelsky, Gustavo, 136n. Zolo, Danilo, 153n.

Indice del volume

Prefazione

V

Parte prima

Per una storia del costituzionalismo 1. Il costituzionalismo: un profilo storico

5

1. Premessa, p. 5 - 2. Il costituzionalismo delle origini, p. 9 - 3. Il costituzionalismo delle rivoluzioni, p. 20 - 4. Il costituzionalismo dell’età liberale, p. 34 - 5. Conclusioni. Uno sguardo al Novecento, p. 47

2. La Costituzione federale americana come ‘modello costituzionale’

53

1. Premessa, p. 53 - 2. La costituzione come legge suprema del paese, p. 54 - 3. La cittadinanza come condivisione di diritti, p. 58 - 4. La costituzione come ordinamento di poteri, p. 63 - 5. Conclusioni, p. 67

3. Un’eredità delle rivoluzioni: il ‘modello costituzionale’ radicale

70

1. Premessa, p. 70 - 2. Costituzione e società, p. 71 - 3. Costituzione e tempo, p. 77 - 4. Costituzione e poteri, p. 82

Parte seconda

Problemi del costituzionalismo 1. Costituzionalismo e positivismo giuridico 1. Premessa, p. 89 - 2. Costituzionalismo e positivismo giuridico

89

174

Indice del volume

come grandezze storiche, p. 90 - 3. Le Costituzioni democratiche del Novecento, p. 98

2. L’uguaglianza come principio costituzionale

105

1. Premessa, p. 105 - 2. Uguaglianza contro costituzione: la tradizione della costituzione mista, p. 108 - 3. Uguaglianza nella legge: la rivoluzione e lo Stato di diritto, p. 116 - 4. Uguaglianza nella costituzione: le Costituzioni democratiche del Novecento, p. 123

3. La forma politica europea

134

1. Premessa, p. 134 - 2. La genesi federalistica della costituzione, p. 135 - 3. La sovranità nella forma politica europea, p. 143

4. Il costituzionalismo nella dimensione sovranazionale

149

1. La doppia vocazione storica del costituzionalismo, p. 149 - 2. Le Costituzioni democratiche del Novecento e l’Europa, p. 154 - 3. Il recente Trattato di Lisbona. Una valutazione sul piano storico-costituzionale, p. 158

Indice dei nomi

169