Corruzione e anticorruzione. Dieci lezioni 9788858833308

In dieci lezioni capaci di rendere accessibile il linguaggio delle autorità amministrative, Raffaele Cantone e Enrico Ca

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Corruzione e anticorruzione. Dieci lezioni
 9788858833308

Table of contents :
Indice......Page 167
Frontespizio......Page 2
Introduzione......Page 5
1.1 Una premessa......Page 9
1.2 Alla ricerca del significato......Page 10
1.3 La corruzione nella storia......Page 11
1.4 La corruzione dell’era moderna: un delitto divenuto universale......Page 13
1.5 Che cos’è la corruzione oggi......Page 15
1.6 La corruzione nella visione antropologica di papa Francesco e della Chiesa cattolica......Page 17
1.7 La corruzione istituzionale......Page 18
1.8 La corruzione amministrativa, come maladministration......Page 19
1.9 Dalla corruzione all’“anticorruzione”......Page 20
2.1 La misurazione della corruzione fra analisi sommarie e leggende metropolitane......Page 23
2.2 La difficoltà di quantificare la corruzione......Page 24
2.3 Perché i dati giudiziari sono poco significativi......Page 26
2.4 La quantificazione attraverso la percezione della corruzione......Page 28
2.5 Gli altri modi per misurare la corruzione......Page 30
2.6 Quali “misurazioni” servono davvero......Page 32
3.1 Repressione della corruzione e Codice penale......Page 35
3.2 Le vittime della corruzione......Page 36
3.3 Gli “attori” della corruzione......Page 37
3.4 La “prestazione” del corrotto......Page 40
3.5 La “controprestazione” del corruttore......Page 42
3.6 Ipotesi analoghe alla corruzione: la concussione e l’indebita induzione......Page 43
3.7 Le conseguenze sanzionatorie......Page 44
4.1 La necessità di una repressione efficace......Page 48
4.2 La corruzione “episodica”......Page 49
4.3 La corruzione “organizzata”......Page 51
4.4 La corruzione “mafiosa”......Page 52
4.5 La “scoperta” della corruzione......Page 54
4.6 L’indispensabilità delle intercettazioni......Page 56
4.7 L’utilità della collaborazione di corrotto e corruttore......Page 58
4.8 E l’agente provocatore?......Page 59
4.9 La punizione......Page 62
5.1 Reprimere è necessario, ma non è sufficiente......Page 66
5.2 Dalle sollecitazioni internazionali alla legge Severino......Page 67
5.3 La “filosofia” del nuovo impianto preventivo......Page 69
5.4 I piani di prevenzione......Page 71
5.5 Il piano nazionale......Page 73
5.6 Il piano prevenzione delle singole amministrazioni......Page 75
5.7 Il responsabile della prevenzione della corruzione......Page 77
5.8 L’applicazione della normativa......Page 78
6.1 Dal segreto alla trasparenza......Page 81
6.2 Trasparenza e corruzione......Page 82
6.3 La trasparenza nella nostra Costituzione......Page 84
6.4 Una prima timida affermazione del principio......Page 85
6.5 Gli obblighi di pubblicità......Page 87
6.6 Il Freedom of Information Act......Page 88
6.7 Il rapporto con la privacy......Page 90
6.8 Burocrazia e trasparenza......Page 92
6.9 I cittadini di fronte alle nuove regole della trasparenza......Page 94
7.1 Lavorare sulle persone......Page 97
7.2 I conflitti di interesse e l’anticorruzione......Page 98
7.3 La prima regolazione dei conflitti tra interessi......Page 99
7.4 L’imparzialità nella legge Severino......Page 101
7.5 Altri strumenti a tutela dell’imparzialità......Page 103
7.6 Gli effetti delle condanne penali sugli incarichi politici......Page 105
7.7 Le regole di comportamento dei dipendenti......Page 107
7.8 L’applicazione concreta delle regole per favorire l’imparzialità......Page 109
8.1 Chi è il whistleblower?......Page 112
8.2 L’esperienza statunitense......Page 113
8.3 Le indicazioni sovranazionali......Page 115
8.4 La situazione normativa prima della legge anticorruzione......Page 117
8.5 La legge Severino......Page 118
8.6 La nuova legge sul whistleblowing......Page 120
8.7 Le diverse “fedeltà” e i dilemmi etici......Page 122
9.1 Perché parlare di appalti pubblici......Page 125
9.2 La corruzione è un danno per gli appalti pubblici?......Page 127
9.3 La necessità di una “buona” disciplina......Page 128
9.4 Il nuovo Codice dei contratti pubblici......Page 130
9.5 Codice dei contratti e anticorruzione......Page 132
9.6 Qualità delle amministrazioni e qualità degli appalti......Page 133
9.7 Grandi eventi, grandi scandali......Page 135
9.8 Ma se non si fanno opere pubbliche?......Page 137
10.1 “Arrestateli tutti”......Page 139
10.2 Le autorità anticorruzione nello scenario internazionale......Page 141
10.3 Gli antenati dell’Anac......Page 142
10.4 L’istituzione dell’Autorità da parte della legge Severino......Page 144
10.5 Le riforme successive......Page 146
10.6 L’Anac nel sistema della prevenzione......Page 148
10.7 Quanto ha inciso l’azione dell’Anac?......Page 151
Conclusioni......Page 154
Riferimenti bibliografici......Page 160

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Raffaele Cantone Enrico Carloni Corruzione e anticorruzione Dieci lezioni

© Giangiacomo Feltrinelli Editore Milano Prima edizione digitale 2018 da prima edizione in “Serie Bianca” ottobre 2018 Ebook ISBN: 9788858833308 In copertina: © 123RF. Quest’opera è protetta dalla legge sul diritto d’autore. È vietata ogni duplicazione, anche parziale, non autorizzata.

Corruzione e anticorruzione

Introduzione

Perché un altro libro sulla corruzione? Sono alcuni anni che l’argomento incuriosisce, anche a livello mediatico, e c’è quindi un fiorire di articoli, interviste, interventi di vario tipo e di libri che ne hanno trattato anche da vari punti di vista, religioso, etico, giuridico, non mancando di leggerne le conseguenze sul piano sociale ed economico. E anche la mia voce in questo ideale dibattito non è mai mancata, anzi. E allora perché intervenire ancora? La risposta è che questo libro vuole occuparsi del tema sotto una diversa prospettiva, ed è per ciò che l’ho voluto fortemente, proponendolo alla casa editrice. Sono passati più di quattro anni da quando sono stato nominato presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione e il mio viso e il mio nome sono divenuti abbastanza noti; quasi sempre quando si cita l’Autorità vengo indicato anche io, come si trattasse di una sorta di “binomio indissolubile”. Dal mio punto di vista, ho vissuto questo periodo sovrapponendo quasi del tutto vita personale e impegno professionale e dedicando al progetto, così come mi era capitato quando da magistrato mi ero occupato di antimafia, tutte le mie energie fisiche e psicologiche. Di più non sarei riuscito a dare e a fare.Eppure, mi rendo molto spesso conto che, quando parlo con le persone, sono in molti a non aver chiaro ciò che davvero faccio. Tanti cittadini si sentono in dovere di venire a salutarmi e a incitarmi anche quando faccio una passeggiata per strada. Sento anche da questi comportamenti che finalmente molte persone hanno capito che la corruzione è davvero un problema grave per il nostro Paese; però, molti di coloro che mi si avvicinano accompagnano all’incitamento, alle congratulazioni, agli auguri, alle manifestazioni di vicinanza una sorta di invito, assolutamente in buona fede, “Arrestateli tutti”. Nei primi tempi a qualcuno ho provato a spiegare che non possiamo arrestare nessuno perché non è questo il nostro compito. Mi rendo però conto

che dietro questa frase, in apparenza semplicistica, che qualcuno potrebbe considerare persino populista e giustizialista, vi è una forte e sincera richiesta di giustizia, forse persino di rivalsa sociale, nei confronti di chi si è arricchito sfruttando una posizione pubblica che avrebbe dovuto, invece, essere utilizzata nell’interesse di tutti. A costoro mi piacerebbe spiegare cosa facciamo davvero, cosa è la prevenzione della corruzione e perché, da magistrato che sa bene quanto è importante la fase repressiva, la ritengo indispensabile quanto arrestare un corrotto o un corruttore e forse persino di più, perché con questa attività si può lavorare (e mi illudo sia possibile riuscirci) per porre le basi per migliorare la nostra società, senza dover pensare che per farlo dobbiamo riempire le carceri o immaginare una qualche sorta di vendetta sociale. E allora eccola una prima ragione che a me pare più che sufficiente per scrivere questo libro: parlare non della corruzione ma dell’anticorruzione, di cosa è, di quali obiettivi si propone, di quanto è importante il momento repressivo ma anche attuare la trasparenza nelle attività amministrative, riorganizzare l’amministrazione in una logica di maggiore razionalità ed efficienza, impedire i conflitti di interesse, stimolare la collaborazione dei tanti funzionari onesti e chiedere ai cittadini, alle associazioni, ai giornalisti di essere i veri controllori dell’operato dell’amministrazione pubblica. Ammetto, però, che accanto a questo motivo, per me assolutamente prevalente, ve ne è anche un altro, meno importante ma non irrilevante. In questi quattro anni non ho incontrato – ovviamente – solo cittadini plaudenti e volti amici; ma ho sentito anche tanta (per fortuna non tantissima) ostilità. Non mi ha meravigliato, so bene che il consenso unanime non è, né può essere, un obiettivo in una democrazia e che le critiche anche dure e i diversi punti di vista sono non solo fisiologici ma, per quanto qualche volta dolorosi, necessari e utili. Questa sensazione, del resto, l’avevo già avvertita da pm; un’avversione spesso ostentata non solo da parte dei camorristi e delle loro famiglie, nei cui occhi leggevo persino, in qualche caso, odio, ma anche di tutto un mondo che ne condivide mentalità, valori e soprattutto interessi economici. L’ostilità che ho percepito in questo lavoro è molto diversa e non mi permetterei certo di paragonarla a quella del passato; meno evidente, molto più paludata, spesso accompagnata da sorrisi, strette di mano e persino finte affettuose pacche sulle spalle. Spesso non in mia presenza, ne hanno dette di tutti i colori: che l’Autorità

anticorruzione è il problema, non la corruzione; che siamo noi che, con spirito da gendarmi o come grandi inquisitori, “blocchiamo” il Paese con inutili tentativi di arginare un fenomeno che non c’è o che comunque è marginale; e che di certo facciamo più danni noi che “quattro pidocchi” che qualche funzionario pubblico intasca per far muovere le pratiche. Sarebbe da manichei pensare che tutti coloro che hanno una diversa opinione su come affrontare (o non affrontare) la corruzione siano nel torto; in questo campo ci sono fior fiore di intellettuali e studiosi che non sono certo tifosi della corruzione e del malaffare e che hanno idee alternative e visioni probabilmente molto più lungimiranti della mia. Con costoro, però, mi piacerebbe confrontarmi provando a partire dai fatti, non dalle sensazioni o persino da luoghi comuni; tante volte ci sono stati contestati ritardi, omissioni, eccessi di burocratizzazione su vicende nelle quali non avevamo avuto ruolo alcuno oppure avevamo fatto l’opposto di quanto ci veniva imputato, eppure eravamo noi i colpevoli. In altri casi, invece, le “accuse” partivano da fatti veri e avevamo sbagliato noi nell’azione (tante volte è capitato) oppure (cosa per molti aspetti, persino, peggiore) non eravamo riusciti a spiegare il senso di quello che avevamo fatto o volevamo fare. Anche in questa prospettiva, forse, può essere utile provare a dare una chiave di lettura di cosa è il sistema dell’anticorruzione e di quello che, sul piano internazionale, è diventato, con luci e ombre, il modello italiano del contrasto a questo cancro. Il rischio, però, di un libro scritto solo da me su quello che è e fa l’anticorruzione nella sua parte di prevenzione era quello di fornire una visione riduttiva perché le riflessioni non potevano non essere interessate e molto probabilmente anche autoreferenziali. Ed è per questo che ho proposto a Enrico Carloni, un professore universitario grande esperto della materia, con cui abbiamo scritto su questioni giuridiche e che pure collabora in tante iniziative con l’Autorità anticorruzione, di voler provare a riflettere con me di questi temi per scrivere un piccolo saggio a quattro mani. Non ho affatto la presunzione di affermare che in questo modo la ricostruzione dei fatti sia diventata oggettiva o imparziale; su molte questioni con Enrico abbiamo un comune sentire, ma ovviamente lui è portatore di una visione più distaccata, capace di leggere il tutto in una chiave sistemica e in

quella chiave provare a dare una lettura razionale, ma anche critica, del complessivo impianto normativo. Il libro è il frutto di un vero confronto, prima sulle idee generali e poi sulle singole parti che formano l’ideale sistema dell’anticorruzione; solo in un secondo momento abbiamo cominciato a scrivere, scambiandoci appunti in un lungo colloquio, spesso a distanza, che è durato parecchi mesi. Il testo si articola come se si trattasse di lezioni perché l’obiettivo era provare a spiegare, con un linguaggio il più possibile divulgativo, istituti spesso citati anche dalla stampa senza che di essi si sappia davvero molto (il Foia, il whistleblower, il pantouflage, il Piano della prevenzione, l’agente provocatore, il Daspo ecc.). Il tutto, però, senza rinunciare alla precisione dal punto di vista giuridico. Per me questo lungo confronto e la successiva scrittura del libro sono stati un’occasione di grande arricchimento e approfondimento e, perché no?, anche di nuovo studio di tanti istituti di cui mi occupo ogni giorno, forse con un po’ di routine, senza più pormi (come è, invece, sempre necessario) le giuste domande. Grazie anche al prezioso e continuo confronto con i responsabili della casa editrice, Alessia Dimitri e Donatella Berasi, e ai loro utilissimi consigli, spero che siamo riusciti nell’impresa e che chi leggerà il libro si possa fare una propria idea dell’anticorruzione, della sua utilità e di come essa abbia bisogno di un lavoro che duri a lungo e che trovi la piena collaborazione degli amministratori pubblici e dei cittadini, perché persegue un obiettivo davvero ambizioso: dare un contributo per cambiare in meglio il Paese. Raffaele Cantone

1.

Che cosa è la corruzione?

1.1 Una premessa Scrivere di (e sulla) corruzione presuppone, sul piano metodologico, rispondere a una domanda solo in apparenza banale: che cosa è la corruzione? Gli ultimi decenni sono stati caratterizzati da un vasto dibattito che ha avuto al centro questo fenomeno sociale e criminale, come non accadeva dai tempi di Mani pulite. Vi partecipano gli opinionisti, gli intellettuali, il mondo associativo, la società civile, la politica e anche (non poco) parlamento e governo, i quali sono riusciti, nella legislatura 2013-2018, a mettere in campo importanti novità legislative. Anche il governo Conte ha dedicato al tema una parte del cosiddetto contratto di governo: contrastare la corruzione è una priorità, per cui si sono studiate possibili nuove (e ulteriori) soluzioni, anche a livello normativo. E il dibattito di questi anni si è giovato, in modo forse inatteso, di un interlocutore di eccezionale autorevolezza, il pontefice, papa Francesco; tante volte ne aveva parlato da vescovo di Buenos Aires e ancor di più lo sta facendo dal soglio di Pietro, invertendo così una tradizione di sostanziali silenzi della Chiesa romana sull’argomento. Sono divenute celebri alcune espressioni con cui Bergoglio ha stigmatizzato questo male, giungendo a un’affermazione che, per una religione come quella cattolica che fa del perdono il suo fulcro, potrebbe persino suonare paradossale e cioè che “il peccato si può perdonare, la corruzione no!”. E qui torna la domanda di partenza: che cosa è la corruzione? Il cittadino comune che sente pronunciare questa parola, magari nel corso di un servizio del telegiornale, la assocerà (quasi) certamente al pagamento di una “mazzetta” o di una “tangente” e davanti ai suoi occhi e nella sua mente passeranno le immagini di episodi (purtroppo) famosi della storia del nostro

Paese, di arresti o sequestri di denaro relativi a qualche famoso ex politico, imprenditore o burocrate. Siamo sicuri che il significato cui pensa il cittadino sia lo stesso di cui si preoccupa il papa o di cui si occupano la politica, i media e la società civile? E ancora: nel dibattito sul tema a volte si è giunti a conclusioni che hanno finito per (o che, nel futuro, potranno) influenzare persino le scelte del legislatore, in particolare, a titolo esemplificativo, sul livello di corruzione nel nostro Paese, sull’esistenza di una sorta di specificità negativa italiana o sulla sostanziale sovrapposizione del fenomeno in esame con quello mafioso. Si tratta di affermazioni che, a forza di essere state tante volte sentite e altrettante volte ripetute, sembrano essere divenute verità indiscusse (una sorta di mantra) e che, invece, non lo sono o, quantomeno, non lo sono nella loro assolutezza. 1.2 Alla ricerca del significato Una prima (e solo per alcuni versi inattesa) sorpresa viene dalla consultazione di un qualunque dizionario. Il termine “corruzione” è polisemico o polisemantico, cioè dai plurimi significati, e quello a cui ha pensato il nostro ipotetico telespettatore non è neanche il principale. Il vocabolario Treccani individua quattro diverse definizioni, ricomprese sotto due macrocategorie, la prima delle quali legge il termine come una conseguenza negativa di un’azione materiale o anche di un evento naturale, per cui esso potrà significare decomposizione, disfacimento, putrefazione se riferito soprattutto a oggetti (ad esempio l’acqua o un cadavere) e degenerazione con riferimento perlopiù a un insieme di cose o a un concetto di carattere più generale (ad esempio, i costumi, la società, la classe politica). Nella seconda macrocategoria la parola viene intesa come un’operazione di induzione di altri al male e comprende sia il caso in cui al male sia condotta una persona (l’esempio presente nel vocabolario è la “corruzione di un minorenne”, un reato del Codice penale che puniva, in passato, il commettere atti di libidine su una persona minore di sedici anni o in sua presenza e oggi invece punisce il compiere atti sessuali in presenza di un minore di quattordici anni), sia il caso di nostro più diretto interesse e cioè un delitto contro la pubblica amministrazione, consistente nel dare o promettere denaro o altri vantaggi a un soggetto che rivesta una carica pubblica. Non molto diverso è l’esito della consultazione dell’altrettanto famoso e

autorevole dizionario Devoto-Oli, che individua due ambiti semantici principali corredati da alcuni lemmi che risultano utili alla comprensione del significato. Secondo una prima possibile lettura, il vocabolo deve essere inteso come degenerazione spirituale e morale, depravazione, totale abbandono della dignità e dell’onestà; esemplificando questi termini, il vocabolario indica esplicitamente fra i casi di corruzione quello del minorenne di cui si è già detto poco sopra e quello del funzionario pubblico, uniti evidentemente dal tratto comune della degenerazione spirituale e morale. Una seconda lettura intende la parola in senso più squisitamente materiale e cioè come inquinamento, ammorbamento, disfacimento, putrefazione e la considera riferibile sia a cose specificamente identificabili (un cadavere o un corso d’acqua) sia a concetti più astratti e generici (i costumi o la società). Il significato, fra quelli indicati, oggetto del nostro interesse è evidentemente quello che si riferisce al comportamento del funzionario pubblico che trae benefici dallo sfruttamento illecito della sua carica e della sua funzione. 1.3 La corruzione nella storia Una seconda (anche questa solo per alcuni versi inattesa) sorpresa viene dalla constatazione che l’individuazione come illecita e punibile di una condotta di tal tipo risale alla notte dei tempi e non si tratta affatto, quindi, di un reato tipico del nostro secolo. Non esistono, a quanto è dato sapere, ricerche storiografiche sulla corruzione, se non con riferimento ai tempi più recenti, ma si può ragionevolmente ipotizzare che essa sia stata punita (e anche gravemente) quantomeno da quando i popoli dell’antichità organizzarono forme di governo che prevedevano la delega di poteri a persone rivestite di funzioni autoritative e con la possibilità loro riconosciuta di gestire risorse di proprietà della comunità. Ne abbiamo certamente traccia nel periodo della Roma repubblicana (più di duemila anni fa quindi), che aveva già assoggettato gran parte dell’Europa e dell’Asia Minore e che si avviava a diventare impero. Di quel delitto si macchiavano soprattutto i governatori inviati nelle province che, forti della loro carica, si arricchivano facendosi versare denaro e ricevendo doni sontuosi dai ricchi provinciali che, così, non pagavano le pesanti imposte del governo centrale.

Il caso più noto è quello di Verre, nobile romano insignito di varie cariche, fra cui quella di propretore della Sicilia, con vasti poteri amministrativi e giurisdizionali, che esercitò per un periodo più lungo di quello previsto e che si macchiò di ruberie e corruzioni di ogni genere. È una vicenda, questa, diventata tanto emblematica che, di recente, uno storico l’ha riletta in una nuova chiave, evidenziando non poche similitudini con l’attualità: Verre utilizzò la corruzione non solo come uno strumento di arricchimento personale ma anche di accrescimento del suo potere politico, attraverso una sorta di voto di scambio ante litteram. E il processo ai suoi danni, che si celebrò nel 70 a.C., divenne il trampolino per un giovane e valente avvocato della provincia laziale, chiamato a sostenere, nel foro di Roma, la pubblica accusa: Marco Tullio Cicerone da Arpino. Da quel processo Cicerone ricavò una delle sue opere letterarie più importanti, le orazioni In Verrem (cioè, contro Verre, opera divenuta famosa come le Verrine), da cui ancora oggi vengono tratte tante versioni su cui si cimentano gli studenti dei licei, ma soprattutto gli procurò quella notorietà che gli consentì un importante cursus honorum, culminato con il raggiungimento della carica prestigiosissima di senatore. Verre fu condannato a pagare tre milioni di sesterzi (anche se le corruzioni a lui imputabili ammontavano, secondo Cicerone, a ben cento milioni di sesterzi!) e scampò alla pena detentiva andando volontariamente in esilio, probabilmente nella Gallia, dove morì senza far più ritorno a Roma. A distanza di più di un millennio, sempre limitandosi a ricordare vicende famose, nella ricca Firenze squassata dalle contese fra Guelfi e Ghibellini, la corruzione non solo era ancora presente ma era considerata particolarmente grave. Di essa si fa menzione nell’opera letteraria per eccellenza della lingua italiana, la Divina Commedia. Dante incontra i corrotti nella quinta bolgia del settimo cerchio dell’Inferno e li addita con l’appellativo di “barattieri”, considerandoli rei di aver usato le loro cariche per arricchirsi attraverso la compravendita di provvedimenti, permessi e privilegi. Cita alcuni che si erano macchiati di questo grave crimine, nomi che a noi ovviamente dicono poco o nulla, ma che all’epoca erano stati importanti amministratori. A costoro viene riservato un supplizio dolorosissimo: devono restare totalmente immersi nella pece bollente e se provano a fuoriuscire anche solo con la testa, i malebranche, demoni alati neri, armati di bastoni uncinati, li straziano costringendoli a rientrare nella pece.

L’assenza di ricerche storiografiche non ci consente purtroppo di capire se e quanto le norme punitive abbiano consentito in alcuni periodi, se non di sconfiggere, quantomeno di marginalizzare la corruzione. Possiamo, anche in questo caso, ragionevolmente immaginare che ci siano stati tempi in cui il contrasto è stato più duro ed efficace (coincidenti presumibilmente con quei momenti in cui le istituzioni pubbliche operavano con più forza e autorevolezza) e altri nei quali, al contrario, il fenomeno veniva maggiormente tollerato o, addirittura, in parte legalizzato. Di questa ultima opzione abbiamo prova certa se pensiamo ad alcuni periodi bui del passato meno recente, in cui pratiche che oggi considereremmo certamente corruttive erano non solo considerate lecite, ma persino, in qualche modo, promosse e incentivate. Ci riferiamo, ad esempio, alla compravendita delle cariche pubbliche, una prassi che nei secoli XIV e XV ha consentito a coloro che si erano arricchiti con il commercio di accedere a funzioni che in passato erano state riservate solo agli aristocratici di nascita. Del resto, in una sua fase, persino la Chiesa cattolica considerò leciti comportamenti di tal tipo, come quando consentì, dietro laute offerte, l’acquisto delle indulgenze plenarie per evitare l’inferno e ottenere l’accesso al paradiso, una pratica corruttiva che fu una delle principali cause del più grande scisma della modernità: la Riforma protestante di Lutero. 1.4 La corruzione dell’era moderna: un delitto divenuto universale Nell’attualità è possibile affermare, senza tema di smentita, che la corruzione, insieme a pochi altri reati, è un comportamento illecito punito in quasi tutte le legislazioni dei Paesi del mondo, ovviamente con le differenze fisiologiche proprie dei singoli ordinamenti giuridici, e in alcuni Paesi con pene gravissime che possono arrivare a quella capitale. La novità dei nostri anni è l’interesse internazionale per il fenomeno, nella coscienza di un danno che esso reca non solo alle singole società e Stati ma anche alla comunità internazionale, un danno che va ben oltre quello arrecato alle finanze pubbliche del singolo Paese. È un dato che, fra l’altro, smentisce il luogo comune di una specificità italiana in materia, come se solo noi fossimo appestati da questo male, quasi considerati (e spesso proprio da noi stessi) antropologicamente i più corrotti. Tutte le principali organizzazioni internazionali hanno messo al centro del loro interesse la corruzione come reato da contrastare, al pari di altri grandi

fenomeni criminali, quali la tratta, il commercio degli stupefacenti, le organizzazioni mafiose ecc. Lo ha fatto per prima l’Ocse (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico) che ha promosso la stesura di una convenzione sulla corruzione nelle transazioni internazionali, approvata il 17 dicembre 1997 a Parigi, e poi ratificata da tantissimi Paesi, fra cui l’Italia (con la legge 29 settembre 2000, n. 300). Si è poi avviato sulla stessa strada il Consiglio d’Europa che ha adottato due convenzioni, rispettivamente il 27 gennaio e il 4 novembre 1999, che dettano norme per il contrasto alla corruzione in campo penale e in quello civile. Le convenzioni sono state ratificate a Strasburgo da tutti i 42 Stati che fanno parte del Consiglio d’Europa (l’Italia le ha ratificate con le leggi 28 giugno 2012, nn. 110 e 112) e prevedono anche l’istituzione di un organismo, il Greco (acronimo che sta per Groupe d’États contre la corruption), con il compito di monitorare l’implementazione delle politiche anticorruzione. Infine, il 31 ottobre 2003 a Merida (in Messico), anche l’Onu ha adottato una convenzione divenuta nota con l’acronimo Uncac (United Nations Convention Against Corruption), ratificata da moltissimi Stati (al momento 103) e ovviamente anche dal nostro Paese (con la legge 3 agosto 2009, n. 116). In tutti i preamboli di questi atti viene stigmatizzata, senza mezzi termini e con parole inequivocabili, la particolare dannosità della corruzione. Secondo la convenzione Ocse, “il fenomeno della corruzione nelle transazioni economiche internazionali rappresenta un ostacolo rilevante allo sviluppo sostenibile e all’affermazione della democrazia. Il suo effetto può essere devastante per la crescita economica provocando anche distorsioni della libera concorrenza. La lotta alla corruzione rappresenta una delle principali sfide per la crescita globale”. Secondo le convenzioni di Strasburgo, “la corruzione rappresenta una minaccia per la preminenza del diritto, la democrazia e i diritti dell’uomo, che mina i princìpi di corretta amministrazione, di equità e di giustizia sociale, distorce la concorrenza, ostacola lo sviluppo economico e mette a repentaglio la stabilità delle istituzioni democratiche e le fondamenta morali della società”. Infine, secondo l’Uncac gli Stati parte della convenzione sono “preoccupati della gravità dei problemi posti dalla corruzione e dalla minaccia che essa costituisce per la stabilità e la sicurezza delle società,

minando le istituzioni e i valori democratici, i valori etici e la giustizia e compromettendo lo sviluppo sostenibile e lo stato di diritto”. 1.5 Che cos’è la corruzione oggi Le convenzioni internazionali, potendo far tesoro dell’elaborazione effettuata in materia dalla legislazione di quegli Stati che da sempre puniscono la corruzione, ne forniscono anche una definizione. Nelle intenzioni dei promotori delle convenzioni, le indicazioni date dovrebbero rappresentare un modello a cui tutti i Paesi aderenti dovrebbero riferirsi, nella costruzione del reato punibile nel proprio ordinamento interno, in modo da ottenere una tendenziale uniformità di disciplina. La convenzione Uncac indica quali sono i caratteri strutturali indispensabili perché vi sia ipotesi delittuosa: da un lato, il fatto “di promettere, offrire, concedere a un pubblico ufficiale, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio per se stesso o per altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali”, dall’altro lato, il fatto “per il pubblico ufficiale di sollecitare o accettare, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio per se stesso o per un’altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali” (art. 15). In maniera molto simile il comportamento viene descritto negli articoli 2 e 3 della convenzione penale di Strasburgo, mentre nell’articolo 2 della medesima convenzione civile si opta per una definizione nella sostanza identica ma in una forma diversa, più sintetica e senza distinguere il comportamento del soggetto pubblico da quello del privato (“il fatto di sollecitare, offrire, dare o accettare, direttamente o indirettamente, una provvigione illecita o altro indebito vantaggio, ovvero promettere tale indebito vantaggio, in modo tale da pregiudicare il normale esercizio di una funzione o il comportamento regolamentare di colui che beneficia della provvigione illecita o dell’indebito vantaggio o della promessa di tale vantaggio”). L’articolo 1 della convenzione Ocse di Parigi, invece, invita gli Stati aderenti a introdurre una fattispecie di reato, assente in quasi tutte le legislazioni nazionali, la cosiddetta corruzione internazionale, per poter punire, anche nel proprio ordinamento, i medesimi comportamenti corruttivi posti in essere nei confronti dei pubblici ufficiali nazionali quando siano rivolti a pubblici ufficiali stranieri.

È un’esigenza che nasce dalla considerazione del rischio sempre più alto di corruzione nelle transazioni internazionali, soprattutto riferite agli Stati poveri economicamente ma molto ricchi di materie prime, necessarie per le attività industriali dei Paesi economicamente più avanzati. Che cos’è la corruzione oggi, dunque? In primo luogo, a ben vedere la fattispecie corruttiva finisce per essere una sorta di patto o contratto – non dissimile dal punto di vista della struttura da un qualsiasi contratto in cui due o più parti si accordano su prestazioni reciproche –, ma evidentemente con un oggetto illecito (pactum sceleris), in quanto il patto in esame verte sull’esercizio illecito di un potere pubblico e non di un diritto o una facoltà del privato. Questo tratto comunque pattizio o contrattuale spiega anche perché la corruzione è un reato di non facile individuazione. Dato che entrambi i partecipi al crimine hanno raggiunto l’obiettivo (quello che nei contratti leciti si definisce l’idem velle), non hanno alcun interesse a far emergere l’illecita pattuizione, anche perché entrambi sono identicamente puniti. In secondo luogo, seppur costruita come un patto, la corruzione presuppone però, sempre, quantomeno dal lato del pubblico funzionario, un abuso di potere per il fine di un profitto personale; il soggetto pubblico, cioè, strumentalizza il suo potere e la sua funzione per ottenere un vantaggio personale per sé o per altri. Una peculiarità, questa, che, a ben vedere, già emergeva dal sapiente ritratto di Dante della figura dei “barattieri”. Questa necessaria caratteristica impone alle legislazioni dei singoli Stati di prevedere, nel proprio sistema, figure di reato che puniscano non solo la pattuizione corruttiva ma anche quegli abusi di potere che possono essere preparatori della successiva corruzione; in questa prospettiva la convenzione Uncac prevede espressamente, ad esempio, la punizione dell’abuso di ufficio (art. 19). Il reato, così come strutturato, si caratterizza, inoltre, per una duttilità assai utile in quanto consente di punire sia la piccola corruzione (la “mancia” data, ad esempio, all’agente per evitare una contravvenzione al codice della strada) sia il grande episodio di corruttela (la complessa operazione di pagamento di tangenti occultate come provvigioni per intermediazione per ottenere una grande commessa nazionale e internazionale), sia il singolo evento (la corruzione occasionale) sia quella divenuta abituale in certi contesti (la cosiddetta corruzione sistemica o ambientale).

1.6 La corruzione nella visione antropologica di papa Francesco e della Chiesa cattolica Se la corruzione come “reato universale” indica un contratto illecito intercorso fra un soggetto che esercita un potere pubblico e un privato, che presuppone comunque una strumentalizzazione di una funzione pubblica per fini privati, la parola, forse anche per il suo carattere polisemico, viene spesso utilizzata, anche nel dibattito pubblico, con un significato in tutto o in parte diverso, anche quando viene associata all’idea di un comportamento illecito. Senza alcuna pretesa di esaurire tutti i possibili utilizzi alternativi del vocabolo, è naturale partire da come il termine viene declinato dal papa. Di recente, a margine di un grande evento internazionale organizzato in Vaticano sul tema (il primo della storia!), il papa ha anche fatto sapere che sta facendo studiare agli esperti del diritto canonico la possibilità di prevedere per il reato corruttivo la più dura delle sanzioni della religione cattolica: la scomunica. E ancora, in uno scritto dedicato ai giovani e al loro futuro, li ha testualmente invitati a “non abituarsi alla corruzione, perché quello che lasciamo oggi, domani si ripresenterà, finché ci faremo l’abitudine e anche noi diventeremo ingranaggio indispensabile”. Non è semplice sintetizzare le riflessioni di papa Francesco, che parla dell’argomento ormai fin dagli anni novanta e gli ha dedicato anche uno scritto molto ispirato, con una prospettiva filosofica e teologica che va molto al di là della ricostruzione in termini giuridici della fattispecie. Quando parla di corruzione, il papa si riferisce anche al funzionario pubblico che mette in vendita la sua funzione e i suoi poteri, tanto da qualificare l’utile che gliene deriva con un’espressione molto felice: “pane sporco”. Ma il suo approccio al tema appare soprattutto di tipo antropologico, attento, più che al fenomeno in sé, nella logica di pastore delle anime, all’uomo corrotto. L’essere umano ha una relazione con Dio, con il suo prossimo, con il creato, con l’ambiente in cui vive; se rispetta queste relazioni è onesto, e si assume responsabilità con rettitudine di cuore per il bene comune; se invece subisce una caduta, cioè si corrompe, queste relazioni si lacerano e, come conseguenza della caduta, deriva una condotta antisociale, tanto forte da sciogliere la validità dei rapporti e quindi i pilastri su cui si fonda una società. La corruzione spezza la coesistenza fra persone e la vocazione a

svilupparla sostituendo il bene comune con un interesse particolare che contamina ogni prospettiva generale. In questa innovativa chiave di lettura si valorizza anche una diversa e mai evidenziata chiave etimologica della parola. Il corrotto è soggetto dal cor ruptum, dal cuore rotto, infranto, macchiato da qualcosa, rovinato come un corpo che in natura entra in un processo di decomposizione ed emana cattivo odore. Il corrotto non può poi essere perdonato perché non chiede perdono; non ha necessità di andare oltre, di cercare piste al di là di se stesso; è stanco, sazio e pieno di sé, in quanto la corruzione ha alla sua origine una stanchezza della trascendenza, come l’indifferenza. Si tratta di riflessioni profonde che vanno ben oltre quello che può essere il nostro limitato campo di indagine e che tendono a preoccuparsi della corruzione dell’uomo in sé, anche se non svolge funzioni in alcun modo connesse al potere pubblico. L’interesse del papa si concentra, in questa prospettiva, anche sulle deviazioni di chi con i paramenti sacerdotali rappresenta la Chiesa e amministra i sacramenti (la cosiddetta corruzione religiosa), tanto da dar luogo a un fenomeno di vera “corrosione” del sistema, parola quest’ultima utilizzata come sinonimo di quella di nostro interesse, da uno dei cardinali che più sta studiando e approfondendo le parole papali in materia. 1.7 La corruzione istituzionale Nei dibattiti pubblici, che si sviluppano sui media tradizionali e su quelli di ultima generazione, ascoltando gli opinionisti più o meno esperti in materia si coglie immediatamente che la parola corruzione è utilizzata con un significato molto più ampio (e generico) di quello che stiamo delineando. Si cita quel termine ma in realtà ci si riferisce a una vasta e variegata serie di comportamenti non corretti e dannosi per lo Stato e le istituzioni pubbliche, che comprendono, a titolo puramente esemplificativo, l’evasione fiscale, le truffe e tutti quei raggiri posti in essere ai danni della comunità pubblica, come i comportamenti dei cosiddetti furbetti del cartellino. Questa impostazione ha una sua ragion d’essere poiché l’illegalità diffusa costituisce l’humus ideale al verificarsi dei fatti di corruzione vera e propria. In un contesto caratterizzato dal sistematico mancato rispetto delle regole, sarà persino naturale che un privato pensi di ottenere un provvedimento pubblico o un comportamento a lui favorevole dando o promettendo qualcosa al suo interlocutore istituzionale.

Una visione di questo genere confonde sul piano metodologico cause ed effetti e soprattutto fa rientrare il fenomeno corruzione, dai tratti ormai ben delineati anche a livello internazionale, in un coacervo di più generiche e distinte illegalità che, per loro eterogeneità, risultano difficili da contrastare con strategie mirate. Analoga ma molto più profonda e fondata è l’analisi di quegli studiosi con un approccio sociologico ed economico, che spostano il fuoco dell’attenzione dal comportamento illecito del singolo pubblico dipendente a quello più ampio che concerne il più vasto contesto sociale. In questa prospettiva, in contrapposizione alla corruzione-reato, o soggettiva, si parla di corruzione istituzionale, o oggettiva, che, a prescindere da comportamenti di singoli, si manifesta come una degenerazione del sistema delle istituzioni pubbliche. A questa ipotesi può essere ricondotta anche quella che gli economisti definiscono come la “cattura” dei governanti e dei regolatori da parte dei governati e dei regolati, attraverso fenomeni di lobbismo non disciplinato dalle norme o attraverso l’influenza rilevante di gruppi imprenditoriali forti sulle attività amministrative e legislative, fatti che di per sé potrebbero anche non costituire reato. La corruzione istituzionale si caratterizza sia con un grave disordine normativo – ovvero con il moltiplicarsi di leggi e norme di difficile non solo lettura ma anche reperimento (tanto da riecheggiare il famoso detto di Tacito, corruptissima re publica plurimae leges) – sia attraverso leggi che finiscono per favorire la corruzione (si è coniata, riprendendola dal titolo di un famoso libro che si occupava della vicenda del Mose di Venezia, la felice espressione “corruzione in nome della legge”). Anche la corruzione istituzionale, però, più che una forma ulteriore di corruzione, rappresenta uno dei suoi principali fattori di diffusione. 1.8 La corruzione amministrativa, come maladministration Con l’entrata in vigore delle norme in materia di prevenzione della corruzione, numerosi e autorevoli studiosi hanno delineato una nozione di corruzione amministrativa, più estesa di quella “penale”, riconducibile in sostanza alla maladministration. Traccia di questa nuova ipotesi di corruzione si ritroverebbe in quelle norme che, ad esempio, affermano che si può parlare di corruzione anche a fronte di “situazioni rilevanti più ampie della fattispecie penalistica”, che comprendono “non solo l’intera gamma dei delitti contro la pubblica

amministrazione”, ma anche le situazioni in cui “a prescindere dalla rilevanza penale venga in evidenza un malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite” (ecco la definizione di maladministration). La nuova legislazione, in verità, non introduce una nuova nozione di corruzione, concetto il cui significato resta saldamente ancorato alla già più volte richiamata definizione penalistica di scambio fra atti e/o funzioni con una utilità, ma modifica l’approccio complessivo, perché amplia il campo di intervento: se prima era circoscritto a sanzionare specifiche condotte individuali, ora è rivolto a questioni preliminari, aspetti organizzativi, regolazione e procedimentalizzazione di specifiche attività e così via. Questo “ampliamento” è frutto della diversa logica della prevenzione rispetto alla repressione: un mutamento di prospettiva in virtù del quale diventano rilevanti situazioni in cui il rischio è meramente potenziale, il conflitto di interesse “apparente”, ma in presenza delle quali è necessario porre in essere misure di “allontanamento” dal rischio, con scelte che talvolta prescindono dalle condotte individuali. Il nuovo sistema, proprio perché interessato a prevenire e non a sanzionare, mira a intervenire anche su ciò che “può accadere” e non guarda (solo) a ciò che è accaduto, si rivolge all’organizzazione e non solo all’azione: il focus si sposta dalla patologia dell’illecito alla presenza di un rischio, e la strategia di contrasto si rivolge ai conflitti di interesse, da evitare, conoscere, controllare, mettere in trasparenza. E in questa funzione (e solo in questa) tale nozione, pur non creando una nuova ipotesi di corruzione, conserva una sua validità. 1.9 Dalla corruzione all’“anticorruzione” La corruzione è diventata un reato universale e potremmo persino azzardare a dire espressione di una sorta di diritto naturale, riconosciuto in tutto il pianeta. L’obiettivo di tale riconoscimento, perseguito con grande intensità da parte delle organizzazioni internazionali, non è ovviamente fine a se stesso; lo scopo ultimo, molto più ambizioso, è di provare a individuare una strategia il più possibile universale di contrasto. Riconosciuta l’indiscussa gravità e dannosità del male, bisogna poi lavorare per individuare rimedi ugualmente indiscussi e, se possibile, allo stesso modo universalmente riconosciuti e riconoscibili. L’obiettivo, in astratto da nessuno messo in discussione, in concreto è

molto più difficile da declinare, come ha dimostrato la lettura delle convenzioni internazionali. Precise nell’individuazione di quali debbano essere i fatti perseguibili e allo stesso modo della necessità che siano puniti con norme penali adeguate ed efficaci, restano, invece, non poco generiche quando si tratta di indicare strategie di contrasto diverse da quelle tradizionali di tipo repressivo, e cioè quelle di tipo preventivo, perché non esistono modelli generalmente condivisi e perché, interferendo le politiche dell’anticorruzione con le scelte politiche di fondo dei singoli Paesi, prevalgono le specificità sui momenti di più ampia condivisione. Basti qui citare le previsioni della più importante delle già citate convenzioni, quella Uncac che dedica un intero capitolo (il secondo) alle misure preventive, senza però riuscire a dire molto su quali debbano essere previste, preoccupandosi, di fatto, più dei fini che non dei mezzi. Il primo paragrafo dell’articolo che apre il capitolo dimostra quanto si è assunto, stabilendo testualmente che “Ciascuno Stato […] elabora o applica, conformemente ai princìpi fondamentali del proprio sistema giuridico, delle politiche di prevenzione della corruzione efficaci e coordinate che favoriscano la partecipazione della società e rispecchino i princìpi di stato di diritto, di buona gestione degli affari pubblici e dei beni pubblici, d’integrità, di trasparenza e di responsabilità” (art. 5). Nelle altre norme che fanno parte del capitolo si resta sostanzialmente sul generico prevedendo la creazione di un organismo deputato a occuparsi della prevenzione (art. 6), della necessità di adottare pratiche trasparenti sul reclutamento dei dipendenti (art. 7), dell’opportunità di adottare codici di condotta per i pubblici ufficiali (art. 8), dell’esigenza di procedure chiare e trasparenti per gli appalti pubblici e la gestione delle finanze pubbliche (art. 9), della necessità di adottare criteri di trasparenza nella gestione delle attività (art. 10), del bisogno di prevedere norme che consentano il coinvolgimento del settore privato nelle strategie anticorruzione (art. 11) e dell’opportunità di favorire la partecipazione attiva della società civile. Saranno quindi i singoli Stati a dover individuare quale sia la migliore strategia preventiva e lo faranno tenendo conto delle specificità ordinamentali e giuridiche dei singoli. In questa ampia facoltà di scelta delle modalità (di quello che i giuristi definiscono il quomodo), in Italia le difficoltà nell’individuare i rimedi dipendono anche dalla criticità nel definire una nozione per tutti condivisibile di corruzione.

Solo nel 2012, nell’ambito di una legislatura caratterizzata dall’emergenza economica e con un governo tecnico considerato di salute nazionale, si è individuata una prima strategia di prevenzione della corruzione che, non avendo un modello internazionale generalmente condiviso, ha peculiarità e specificità tali da essere ormai riconoscibile, anche a livello internazionale, come “modello italiano”. L’idea su cui tanto si dirà nelle pagine che seguono è di una strategia che ponga al centro dell’attenzione l’amministrazione, individuando nuovi attori dell’anticorruzione che si aggiungono all’attore principale da sempre in campo in materia, e cioè l’autorità giudiziaria.

2.

Quanta corruzione c’è e come misurarla

2.1 La misurazione della corruzione fra analisi sommarie e leggende metropolitane Qual è la dimensione del fenomeno corruzione in Italia? Nel dibattito pubblico vengono riportati dati tra loro molto diversi, che paiono a volte “drammatizzare” il quadro mentre altre volte sono ottimistici, quasi assolutori. Questa variabilità di opinioni riflette la difficoltà della quantificazione, innanzitutto perché c’è un’elevata “cifra oscura” (la differenza, cioè, tra la corruzione emersa e quella che resta sommersa). Così come è difficile capire se c’è stata corruzione, è altrettanto difficile “misurarla”. La consistenza stessa del “danno” da corruzione non è semplice da valutare, e le stime appaiono spesso approssimative: è diffusa l’idea che la corruzione in Italia abbia un “costo” di 60 miliardi di euro annui, una stima che però, per quanto ricorrente in vari documenti ufficiali, è frutto di una valutazione troppo sommaria per essere affidabile. La storia di questo numero è solo in parte nota: nasce da un’analisi della World Bank, che quantificava a livello mondiale il valore del costo delle tangenti nel 3% del Pil. Nel 2010, nel suo discorso pubblico in occasione dell’inaugurazione dell’Accademia internazionale anticorruzione, il segretario generale dell’Onu Ban Ki-moon “consolidò” il dato a livello globale, individuando in 1000 miliardi il costo mondiale della corruzione. Proiettando questa percentuale sul Pil del nostro Paese, si è giunti alla stima di 60 miliardi che, già citata, sia pure in forma dubitativa, nel rapporto 2009 dell’ufficio allora incaricato di seguire le politiche anticorruzione (il Saet, il Servizio anticorruzione e trasparenza) è stata poi, come una sorta di leggenda metropolitana, veicolata in interventi istituzionali, dai vertici della Corte dei Conti e da esponenti del mondo politico e istituzionale. Da allora, quasi carsicamente, i 60 miliardi ritornano nel dibattito

politico: una cifra “mitica” utile per immaginare tagli di spesa pubblica cui attingere per politiche di sviluppo. Si tratta però, in ogni caso, di un ipotetico “Pil” della corruzione, che non è possibile tradurre in termini di spesa (per fare un esempio, non raccoglie solo i maggiori costi di un’opera pubblica, ma anche la “mazzetta” per ammorbidire un controllo in campo ambientale, o per favorire un trattamento sanitario anticipato, e così via). Spesso poi ci si chiede se l’Italia sia davvero un Paese molto corrotto, o se si tratti di un luogo comune. È senz’altro vero che la storia italiana, anche recente, è attraversata da numerosi episodi di corruzione – grande (basti pensare a inchieste come Mafia Capitale, Expo, Mose) e piccola (ne è piena la cronaca locale, ad esempio il recente scandalo marchigiano relativo alle assunzioni in Sanità) –, ma è anche vero che la presenza di indagini giudiziarie indipendenti ha permesso di portarla alla luce, come sicuramente non avviene in Paesi meno liberi del nostro. Gli scandali che interessano la politica e la burocrazia vengono disvelati dalla magistratura ma poi resi di pubblico dominio dalla stampa, in un circuito a volte non privo di effetti distorsivi (basti pensare al differente risalto che determinati giornali danno alle notizie che riguardano personaggi pubblici di diverso orientamento politico). Eppure, comprendere l’effettiva consistenza della corruzione sarebbe molto importante perché non solo consentirebbe di capire, al di là di ogni possibile strumentalizzazione, quanto come Paese siamo effettivamente corrotti, ma anche di avere contezza effettiva di dove essa si annida e come si manifesta, per poter poi sviluppare strategie mirate di contrasto e prevenzione. 2.2 La difficoltà di quantificare la corruzione La corruzione così come l’abbiamo intesa e definita è un reato e come tale dovrebbe poter essere misurata attraverso le cosiddette statistiche giudiziarie. Esistono, infatti, dati che vengono normalmente diffusi su quanti furti d’auto, rapine, omicidi, aggressioni ci sono stati in un certo periodo, in un determinato contesto territoriale e con quali modalità. Queste informazioni provengono soprattutto dalle denunce presentate dai cittadini e/o dalle indagini delle forze di polizia. I dati in questione, attraverso una banale operazione aritmetica, vengono conteggiati così da ottenere un quadro sostanzialmente attendibile, con un limitato scostamento fisiologico, riferito ai reati che non sono denunciati e che quindi non emergono dalle indagini.

Questo metodo, molto elementare ma difficilmente contestabile, non si può però applicare utilmente alla corruzione perché, se nei reati sopra indicati vi è una vittima che ha interesse a presentare denuncia, nel delitto di cui ci occupiamo manca una vittima (o, meglio, la vittima è lo Stato e le istituzioni pubbliche) ed esso è strutturato come un contratto illecito (il cosiddetto pactum sceleris). I partecipi del patto non hanno (quasi mai) interesse a denunciarlo perché, essendo entrambi punibili, la denuncia si trasformerebbe nella confessione di un reato; è, inoltre, oltremodo difficile che possano essere altri a denunciare una mazzetta; l’esperienza consolidata dimostra che quasi mai degli estranei vengono messi a conoscenza di fatti di corruzione e comunque non è detto che gli eventuali terzi a conoscenza, non essendo vittime del reato, abbiano interesse a farlo. La quantificazione della corruzione a mezzo denunce si rivelerebbe, in conclusione, decisamente inidonea a fornire un quadro attendibile sui numeri reali. L’assenza di denunce ovviamente non significa che non vi siano processi (e condanne) per corruzione; anzi, nel nostro Paese, in cui vi è una magistratura indipendente ed efficiente, sono frequenti le indagini per tale delitto che coinvolgono, anche, esponenti di vertice dell’amministrazione burocratica e politica. Le indagini, però, come tante volte hanno spiegato magistrati inquirenti ed esponenti della polizia giudiziaria, non nascono quasi mai da denunce per corruzione e quasi sempre, invece, rappresentano un’evoluzione, anche casuale, di investigazioni nate ad altri fini e con altri obiettivi. Ovviamente, le condanne irrevocabili per fatti di corruzione rappresentano un dato quantitativo indiscutibile (l’unico oggettivamente certo) sulle corruzioni verificatesi nel Paese. Sennonché, le sentenze di condanna restituiscono un quadro decisamente in controtendenza rispetto all’idea di un Paese corrotto. Aprendo l’anno giudiziario 2017, l’allora primo presidente della Cassazione Giovanni Canzio, nel fornire i numeri dei processi dell’anno precedente, ha riferito che quelli per corruzione giunti all’esame della Cassazione erano appena lo 0,5% del totale. Ha aggiunto, però, nella sua ampia e documentata relazione, che quella percentuale non era attendibile come espressione della corruzione effettiva. A questi dati, che qualcuno definisce di “corruzione reale”, fanno riferimento coloro che negano che il nostro sia un Paese più corrotto di altri.

Di recente li ha utilizzati, ad esempio, a questo fine, il noto e autorevole editorialista del “Corriere della Sera” Angelo Panebianco, e a questi dati facevano riferimento i due rapporti del Saet inviati al parlamento del 2009 e del 2010 (e ancora reperibili sul sito del parlamento), in cui si giungeva alla conclusione “della complessiva integrità ‘del sistema’ PA [italiana], diversamente da quanto affermato da qualche ‘professore della questione morale’”. Un’affermazione non solo troppo ottimistica ma anche troppo severa nei confronti di chi (per fortuna) denuncia l’esistenza della corruzione! 2.3 Perché i dati giudiziari sono poco significativi L’autorevole considerazione dell’allora primo presidente della Corte di Cassazione circa l’inidoneità dei dati giudiziari per misurare l’effettiva corruzione è condivisa dalla quasi totalità degli addetti ai lavori ed è soprattutto corroborata da una serie di argomenti. Una prima considerazione riguarda lo iato che esiste, per quasi tutti i reati, fra quelli commessi e quelli giudiziariamente accertati. Se, ad esempio, volessimo sapere quanti sono i furti d’auto nel nostro Paese e ci limitassimo alle sentenze di condanna, penseremmo che si tratti di un reato inesistente o di fatto debellato; è noto, infatti, che gli autori scoperti di questo delitto sono un’infinitesima percentuale di quelli reali. Se in materia abbiamo dati attendibili, è perché possiamo contare sulle denunce, anche quando i relativi processi penali si chiudono (come quasi sempre accade) con un’archiviazione in quanto gli autori del reato sono ignoti. Si è già detto, però, che in materia di corruzione non vi sono numeri di denunce attendibili e comunque è ancora più difficile, come avviene per i furti, che le denunce possano riferirsi a soggetti non identificati; non vi è, in conclusione, un numero di denunce che, aggiungendosi alle condanne, possa consentire di individuare un dato attendibile. D’altro canto, le stesse sentenze di condanna per corruzione dimostrano inequivocabilmente la loro intrinseca inattendibilità a fornire un quadro affidabile dei numeri. Le indagini giudiziarie che poi sfociano nelle sentenze fanno spesso venire alla luce, una volta avviate, vicende corruttive che si sono snodate nel corso di tanti anni. A titolo esemplificativo, le indagini che hanno riguardato il Comune di Roma, divenute famose come quelle di Mafia Capitale, hanno consentito di

accertare che il gruppo criminale individuato (non interessa, ai nostri fini, verificare se sia mafioso o meno) aveva da molto tempo monopolizzato un settore dei pubblici appalti, connessi ai servizi sociali da parecchi anni, pagando tangenti o stipendiando funzionari pubblici. Allo stesso modo, le indagini sul Mose di Venezia hanno fatto emergere tangenti pagate da anni, in qualche caso versate sotto forma di emolumenti periodici, come se si trattasse di veri e propri stipendi. Eppure, quei reati non erano emersi fino alle indagini giudiziarie; erano occultati, così come lo sono potenzialmente tutti quelli per i quali non saranno avviate delle indagini. Le stesse statistiche giudiziarie, del resto, finiscono per essere la riprova dell’insufficienza del valore probante delle sentenze di condanna. Un interessante ed esaustivo studio, condotto dal giudice Piercamillo Davigo (uno dei magistrati simbolo di Mani pulite) e dalla professoressa Grazia Mannozzi, ha messo a confronto le notizie di reato per fatti corruttivi, relativamente agli anni 1983-2002, individuando tre periodi: il primo, fra il 1983 e il 1991, in cui le notizie di reato (a livello nazionale) erano davvero scarse, fra le 300 e le 500 (e di poco superiori sono i numeri delle persone denunciate); il secondo, dal 1992 al 1996, in cui crescono significativamente, raddoppiando o triplicando, e soprattutto aumentano le persone denunciate (che vanno dai circa 1000 del 1992 ai quasi 3000 del 1994 e 1995 e circa 2000 nel 1996); il terzo, dal 1997 al 2002, in cui le notizie di reato diminuiscono di nuovo (poco sopra le 600), sebbene restino numerose le persone denunciate. Il periodo 1992-1996 coincide con Mani pulite, periodo in cui, secondo tutti gli analisti, non si registrò tanto un’impennata improvvisa dei fatti illeciti, quanto una maggiore capacità di portare alla luce i fatti corruttivi. Lo studio esamina poi anche le condanne, con un approccio che consente un effettivo paragone; verifica, cioè, i fatti di corruzione commessi dal 1983 al 2002 per i quali è intervenuta sentenza definitiva, in relazione al luogo del commesso reato e in rapporto soprattutto alla popolazione residente nei 26 distretti di Corte d’Appello del Paese, individuando il tasso di condanne per 100.000 abitanti. Il risultato è sorprendente (solo per i non addetti ai lavori): in soli quattro distretti è superato, per l’intero ventennio, il numero di 10 condannati su 100.000 abitanti (in particolare Lecce, Milano, Torino e Napoli), il che comporta, comunque, un tasso di condanne annuo per 100.000 abitanti di per sé insignificante. I dati di tutti gli altri distretti sono inferiori, con tre distretti

(Cagliari, Caltanissetta e Reggio Calabria) addirittura al di sotto di una sola condanna, in vent’anni, per 100.000 abitanti. Ora, a meno di non voler ritenere che in alcune zone del Paese hanno individuato antidoti magici contro la corruzione, è evidente che le sentenze di condanna dipendono da troppe variabili e non consentono quindi di fotografare con attendibilità il fenomeno. 2.4 La quantificazione attraverso la percezione della corruzione I limiti dei dati giudiziari giustificano l’esigenza di ricorrere a un diverso percorso per capire la dimensione e l’incidenza dei reati di corruzione. L’indice più spesso utilizzato quando si cerca di “quantificare” la corruzione presente in un Paese è quello di “corruzione percepita”, noto con l’acronimo Cpi (Corruption Perception Index), elaborato da un’importante associazione non governativa: Transparency International. Questo indice internazionale riscuote grande successo a livello mediatico e dal 1995 rende pubblica ogni anno una classifica della corruzione ‘‘percepita’’ in tutto il mondo, nella quale l’Italia non occupa mai posizioni confortanti, tanto da dar fiato a quelle voci che abbiamo definito come “drammatizzanti”. Gli Stati vengono classificati sulla base dei dati che emergono da indagini realizzate intervistando interlocutori qualificati come, ad esempio, esperti e operatori economici, oltre che comuni cittadini. I sistemi utilizzati per la rilevazione, malgrado resti riservato il campione degli intervistati, vengono considerati attendibili soprattutto perché divenuti con gli anni molto rodati. Il “sondaggio”, in estrema semplificazione, funziona così: si chiede al campione intervistato se pensa che il suo Paese sia corrotto e in base alle risposte viene individuato il punteggio; quasi sempre agli intervistati viene anche chiesto se hanno avuto conoscenza diretta (per motivi personali o per quanto riferito da terzi) di fatti di corruzione e anche coloro che ritengono il Paese molto corrotto non sono quasi mai in grado di indicare vicende effettive di corruzione. Nel 2017, alla Nuova Zelanda è spettato il primo posto come nazione meno corrotta, con un punteggio di 89 e alla Somalia il centottantesimo, ultimo tra i Paesi analizzati, con un punteggio di 12. L’Italia occupa la cinquantaquattresima posizione (alle sue spalle solo sette Stati europei: Slovacchia, Croazia, Grecia, Romania, Montenegro, Ungheria e Bulgaria); dopo un peggioramento progressivo (passando dalla

trentesima posizione del 1997 alla sessantanovesima nel 2014, che significava l’ultimo posto in Europa), nell’ultimo triennio ha guadagnato ben quindici posizioni. Un miglioramento, questo, frutto forse dell’impatto che hanno avuto le misure di prevenzione della corruzione, ma anche riforme importanti, e percepite come tali, nell’ottica del contrasto del malaffare (in materia di trasparenza, whistleblowing, sequestro dei beni dei corrotti ecc.). Una serie di interventi che hanno dato la “percezione” di una politica anticorruzione in azione e destinata a impattare sul fenomeno corruttivo. Come c’è, in sostanza, una corruzione percepita che non coincide esattamente con quella effettiva, c’è un’anticorruzione percepita: la credibilità delle politiche di prevenzione e delle organizzazioni chiamate a realizzarle è già un elemento significativo nel contrastare la corruzione. Questo indicatore non è solo quello più noto in Italia, ma anche il più utilizzato a livello internazionale: di fatto, ci sono numerosi indicatori volti a “misurare” la corruzione, ma è come se ce ne fosse uno solo (appunto il Cpi), dato che è l’unico che entra nel dibattito pubblico ed è quello a cui più di tutti fanno riferimento gli operatori economici. Percezione o meno che vi sia, l’effetto è dunque terribilmente reale: la corruzione non è solo un male, ma è anche un costo. È dunque naturale che, nelle strategie di investimento, le imprese guardino anche ai costi occulti in cui incorreranno se decidono di operare in un certo Paese: se in Paesi in via di sviluppo il costo-corruzione può essere ampiamente compensato dai costi molto bassi del lavoro o da altri fattori, ciò evidentemente non accade per un Paese industrializzato come l’Italia. Se dovessimo quantificare il costo complessivo della corruzione, dovremmo mettere nel conto anche i mancati investimenti (in primis quelli esteri) e quindi l’effetto “deterrente” della corruzione rispetto alle dinamiche di sviluppo, e non solo i costi direttamente legati all’aumento della spesa pubblica. Il problema della “percezione” è che, da un lato, non si può prescindere da indicatori sintetici, efficaci, utili per una comparazione tra i diversi Paesi, come il Cpi, dall’altro, va preso atto della sua oggettiva e fisiologica imprecisione: la percezione è qualcosa di soggettivo, che dipende – oltre che dal campione scelto per effettuare il “sondaggio” – anche dal risalto che viene dato a scandali che interessano amministrazione e politica. C’è un rapporto che rischia di essere perverso tra scandali, tam tam mediatico, capacità di soffiare sul fuoco dell’indignazione popolare e

corruzione percepita: un circolo vizioso che bisognerebbe interrompere, utilizzando dati più obiettivi. Pur con questi limiti, non è corretto il tentativo di sminuire o persino annullare il valore del ‘‘sondaggio’’ di Transparency. A parte il fatto che si tratta di un’attività ormai rodata da decenni, di condiviso utilizzo a livello internazionale, è rappresentativa di un aspetto da non sottovalutare anche ai fini del nostro discorso: l’indice fotografa, infatti, il grado di fiducia dei cittadini nei confronti delle istituzioni pubbliche. E la fiducia nelle istituzioni contribuisce a porre le premesse per eventuali dinamiche di corruzione. Ma soprattutto, pur trattandosi di un indice soggettivo, esso trova numerose conferme da altri dati e indicatori. Ad esempio, l’andamento dell’indice di corruzione riflette in modo impressionante l’indice di crescita dei diversi Paesi, come ha riscontrato l’economista Paul Ormerod analizzando i dati disponibili relativi al tasso di crescita e confrontandoli con quelli desumibili dal Cpi di Transparency International. 2.5 Gli altri modi per misurare la corruzione Nello scenario internazionale per la misurazione della corruzione ci si basa anche su altri criteri che non utilizzano direttamente dati numerici ma indicatori, distinti a loro volta in soggettivi (sempre basati sulla percezione, e quindi su interviste a interlocutori più o meno qualificati, ma per questi vale quanto detto per l’indice Cpi) e oggettivi. Gli indicatori oggettivi sono numerosi e di varia tipologia: sono oggettive le misurazioni frutto di indagini statistiche volte a far emergere dirette esperienze di corruzione (le cosiddette statistiche di “vittimizzazione”, utili a comprendere quante vittime di reato vi siano anche al di là dei soli dati giudiziari, un’indagine tipica di reati per i quali le denunce sono percentualmente ridotte rispetto ai casi, come avviene per esempio per molti reati a sfondo sessuale), così come lo sono gli indicatori che possiamo ricavare dal raffronto tra costi sostenuti e opere pubbliche realizzate. Quanto alle statistiche, l’Istat ha introdotto per la prima volta, nell’indagine sulla sicurezza dei cittadini 2015-2016, una serie di quesiti sulla corruzione da cui emergono informazioni molto utili per comprendere il fenomeno e non solo per valutare in termini assoluti il numero. In base ai dati raccolti con tecniche che usano un campione molto esteso, nel rapporto del 2017 si arriva a stimare che, nel corso della vita, il 7,9% delle famiglie sia stato direttamente coinvolto in eventi corruttivi.

I dati sono molto dettagliati sia su base territoriale, sia su modalità e dinamiche della corruzione e confermano quella grande variabilità di situazioni tra zone del Paese già emersa in un’altra importante indagine che aveva combinato campionamento statistico e indicatori di percezione realizzata dall’Università di Goteborg per l’Unione europea. L’indicatore complessivo (7,9%) è frutto infatti di situazioni come quella del Lazio, dove si ha il risultato peggiore (17,9%) e quella, la migliore, della Provincia autonoma di Trento (2%). La situazione è molto diversificata anche in base agli ambiti (ad esempio quello lavorativo, per l’accesso o le dinamiche di carriera nell’amministrazione, dove il dato è particolarmente alto) o ai settori: è diffusa la corruzione in ambito sanitario o per l’accesso ai benefici assistenziali e ai sussidi pubblici; emergono dinamiche che sono purtroppo note, come la richiesta (molto elevata in Puglia, Basilicata, Sicilia e Lazio) di effettuare una visita privata prima del trattamento nella struttura pubblica. Una corruzione, questa, particolarmente insidiosa anche perché a subirla sono persone in situazione di disagio e povertà: la corruzione è tutt’uno con quegli ostacoli all’uguaglianza che la Repubblica avrebbe il compito di rimuovere. L’analisi statistica è preziosa anche se corre il rischio (per quanto si possa sempre cercare di correggere alcune distorsioni con tecniche statistiche) che gli intervistati possano essere “omertosi” o omissivi ed è un un’analisi molto costosa che si presta male a comparazioni tra periodi (a meno che le indagini non siano continue e sulla base di criteri costanti) e soprattutto tra Paesi. Un approccio diverso, e non meno utile, è quello degli indicatori “indiretti”. Un esempio intuitivo: se rifare una soletta di asfalto ha un certo costo “per chilometro”, data la spesa dovremmo disporre di un determinato quantitativo di nuovo asfalto; il fatto che a parità di costo la realizzazione sia inferiore può nascondere dei “costi occulti”, e quindi la corruzione. In questo caso l’indicatore è oggettivo, in quanto basato su dati indiscussi, ma è comunque indiretto (in statistica si parla di “proxi”) anche se efficace; nessuno può “vedere” il vento, ma anche se la finestra è chiusa capiamo se il vento c’è guardando se le chiome degli alberi si muovono. Il problema delle “proxi” è che non osservano direttamente il fenomeno e quindi il valore non è assoluto, per quanto esistano tecniche statistiche per irrobustirlo (tanto più quanti più parametri diversi riusciamo a mettere in

relazione); il costo apparentemente adeguato può essere, ad esempio, frutto di una strategia di elusione dei controlli, data dal ridurre lo spessore della soletta di asfalto (che poi durerà molto poco) rispetto a quanto previsto; d’altra parte un costo apparentemente sproporzionato può avere motivazioni fondate (pensiamo al diverso costo dell’asfalto capace di resistere a temperature elevate). Interessante in questa prospettiva è lo studio di uno dei maggiori esperti in materia, Alberto Vannucci, secondo il quale il costo di una serie di lavori pubblici, nel momento in cui le inchieste sono al loro apice (come durante il periodo di Mani pulite) e quindi il rischio collegato alla corruzione è alto, si abbassa radicalmente, anche nell’ordine del 40%, per poi risalire progressivamente. Da qui l’idea di alcuni autori, a partire dallo stesso Vannucci, secondo cui il costo reale della corruzione potrebbe a ben vedere essere ancora superiore a quella cifra apparentemente esagerata (i 60 miliardi annui) di cui si è detto prima. 2.6 Quali “misurazioni” servono davvero Misurare la corruzione non solo è utile a capire se e quanto siamo corrotti e ad attribuire la vittoria nel derby fra catastrofisti e negazionisti ma serve anche (e soprattutto) a direzionare le strategie di contrasto. Del resto, è molto più complesso fare battaglie al buio contro un nemico così difficile da afferrare, per cui è necessaria una conoscenza profonda dei fenomeni. Non ci basta sapere che la popolazione è ammalata, abbiamo bisogno di capire di quale malattia, per sviluppare le adeguate terapie di cura. Ecco che allora l’indice di Transparency diventa doppiamente inappagante: oltre a scontare i difetti propri della “percezione” risulta poco utile, proprio per quei caratteri che ne costituiscono i punti di forza, a partire dall’essere così sintetico. Si rivelano molto più utili gli altri strumenti di misurazione: le indagini statistiche aiutano a guidare le strategie di prevenzione, indicando le aree geografiche, i settori con maggiore corruzione, le dinamiche del fenomeno. Nella predisposizione dei piani di prevenzione ciò può essere decisivo: la ricorrenza di certe criticità in sanità, ad esempio, giustifica una particolare attenzione al settore e alle sue specificità nel Piano nazionale anticorruzione. I dati sarebbero, peraltro, indispensabili anche alla politica poiché a lei spetta individuare le risposte di sistema che toccano questioni e opzioni

politiche di fondo; per fare un esempio: definire regimi di “esclusiva” per i medici che operano nella sanità pubblica, regolare adeguatamente il regime dell’intra moenia e così via, per evitare che la dinamica corrotta sia di fatto istituzionalizzata. I dati realmente utili per le politiche di prevenzione non sono tanto quelli che consentono di “misurare” il fenomeno quanto quelli capaci di allertare rispetto alla presenza di “rischi”. Su questi sta, ad esempio, lavorando l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), adottando un approccio molto diffuso che funziona essenzialmente come l’accensione di una spia di allarme (le cosiddette “red flags”), paragonabile alle spie del cruscotto di un’automobile, utili sia a chi guida e cioè a chi governa l’amministrazione, sia ai meccanici, cioè ai controllori, come strumento per direzionare l’attività. Un meccanismo non molto diverso dall’“antiriciclaggio” del settore bancario: se si fanno transazioni in contanti al di sopra di un certo importo, il sistema bancario accende delle spie. Anche se l’operazione non viene impedita, il movimento di denaro sarà “attenzionato” e si potrà intervenire con controlli mirati. Altri sistemi di controllo e “alert” automatici funzionano allo stesso modo come, ad esempio, in materia di contrasto del terrorismo, delle frodi nell’utilizzo dei fondi europei e così via. Quanto più si dispone di banche dati e sistemi informatici interconnessi, tanto più diventa relativamente facile costruire meccanismi più o meno semplici, ma comunque automatici, di alert, cui possono seguire le adeguate risposte ed eventualmente si possono elaborare algoritmi in grado di profilare in modo più sofisticato le diverse situazioni di rischio. In alcune esperienze di altri Paesi troviamo “red flags” espressamente rivolte a svelare situazioni di conflitto di interesse: proprietà azionarie proprie e di parenti o congiunti, attività svolte al di fuori del servizio e così via, possono essere tracciate rivelando situazioni di rischio. In Italia una strategia del genere è stata avviata dall’Anac nel campo dei contratti pubblici, partendo da una serie di comportamenti anomali, come ad esempio la tendenza a ricorrere ad affidamenti di appalti con procedure meno garantite o in via diretta. La riprova della bontà della strategia è venuta dalla constatazione che queste anomalie sono state poi riscontrate in uffici coinvolti in indagini per corruzione; gli uffici del Comune di Roma interessati dagli arresti di Mafia Capitale mostravano dati incongrui rispetto a una serie di indicatori, come

l’eccessiva frequenza ad affidamenti senza gara o il ripetersi di proroghe; analizzare queste dinamiche conforta sull’utilità degli indici di misurazione del rischio e aiuta ad affinarli ulteriormente. In prospettiva, per affrontare in modo sistematico e continuativo questo cancro che attanaglia molti Paesi del mondo, bisognerà preoccuparsi anche di elaborare altri indici, capaci di misurare l’efficienza e l’efficacia delle misure preventive approntate; ne serviranno soprattutto due. Il primo è statico (e formale) ed è capace di verificare l’adempimento delle misure previste dalle leggi. In Italia, ad esempio, è obbligatorio per tutti gli enti pubblici dotarsi di piani di prevenzione della corruzione e rendere trasparenti alcuni dati relativi alla propria attività amministrativa. L’indice dovrà limitarsi a verificare il tasso di adeguamento: l’Anac ha già avviato analisi a campione, che hanno dato risultati confortanti e in miglioramento di anno in anno. Più complesso, ma tanto più rilevante, è lo sviluppo di un indice ‘‘qualitativo’’, capace di dar conto dell’efficacia delle misure di prevenzione messe in campo, per accertare se producano risultati concreti o si limitino a un adempimento formalistico, burocratico. Si parli di sicurezza sul lavoro, ambientale o di altri settori, la prevenzione si scontra sempre con lo stesso problema, vale a dire la difficoltà di ‘‘misurare’’ gli effetti delle procedure attivate: perché la mera circostanza che non si sia verificato l’evento che, in via di prevenzione, si intendeva evitare non costituisce (o quantomeno non da sola) una prova di efficienza. Se in un’amministrazione non emergono fatti di corruzione, non si potrà automaticamente attribuirne il merito alle misure preventive; la mancata emersione può essere indice non della loro inesistenza, ma conseguenza dell’incapacità degli organi investigativi di individuarli, della “capacità criminale” dei soggetti coinvolti nella dinamica di corruzione. Per questo bisogna lavorare in una diversa prospettiva, considerando il mancato verificarsi dell’evento delittuoso solo uno (e non il principale) degli elementi da valutare e, al tempo stesso, tenendo presente l’evoluzione della vita amministrativa dell’ente a seguito dell’adozione delle misure preventive, per accertare se i fattori di rischio esistenti ex ante si siano successivamente modificati e attenuati.

3.

La corruzione nel Codice penale

3.1 Repressione della corruzione e Codice penale Per molti anni nel nostro Paese si è provato a contrastare la corruzione con un approccio quasi esclusivamente di tipo repressivo; affrontandola, cioè, con il (solo) diritto penale, che costituisce il diritto punitivo per eccellenza di tutti gli Stati e che, per sua natura, interviene dopo che il fatto da punire si è verificato. In tal modo, si riteneva di poter conseguire anche un effetto preventivo, sia pure indiretto, quello che i penalisti definiscono “general preventivo”: dato che la condanna dei responsabili di un reato rappresenta una sorta di monito per tutti gli altri cittadini, dovrebbe indurli a evitare di commettere gli stessi crimini. Le norme di nostro interesse sono contenute nel Codice penale (noto come “Codice Rocco” dal nome del ministro della Giustizia che lo fece promulgare); un testo che, seppur tecnicamente ben scritto, risale però al 1930 e risente, in molti suoi aspetti, della cultura fascista dell’epoca, soprattutto laddove vengono affrontati le tematiche e i rapporti dei cittadini con l’amministrazione. Nel corso degli anni, ovviamente, il codice è stato ripetutamente modificato per adeguarlo alla nuova realtà sociale, politica ed economica, anche (e più volte) nella parte relativa ai reati in materia di corruzione. Il parlamento ha apportato le ultime (e plurime) modifiche sull’argomento negli anni 2014-2015 per dare una risposta anche simbolica all’indignazione dell’opinione pubblica, scossa da arresti e indagini per gravi episodi di malaffare amministrativo. E non sono da escludere ulteriori interventi, già annunciati nel programma del governo Conte e ribaditi quando vi sono stati altri arresti e indagini. Per comprendere come funziona la repressione penale, bisogna partire

dall’esame delle norme del codice dedicate a tali reati per poi verificare come vengono concretamente applicate, così da individuarne gli eventuali punti di forza o aspetti critici. 3.2 Le vittime della corruzione Pur essendosi susseguiti numerosi emendamenti alla normativa penale sulla corruzione, essi non hanno mai messo in discussione il quadro dei riferimenti generali. Nel codice, i reati di cui ci stiamo occupando sono rimasti inquadrati, così come lo erano nel testo originario del 1930, tra i delitti contro la pubblica amministrazione e, in particolare, tra quelli dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Questa collocazione non è un dato solo formale, in quanto aiuta a individuare quello che gli studiosi del diritto penale chiamano il “bene giuridico tutelato” e cioè quella entità, materiale o astratta, che si vuole preservare con la previsione della più grave delle sanzioni previste dall’ordinamento giuridico, ossia la sanzione penale. Il bene tutelato viene unanimemente identificato, in questo caso, nell’imparzialità e nel buon andamento dell’amministrazione, valori che, con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, hanno lì trovato anche un solido fondamento, tanto da essere esplicitamente citati nell’articolo 97. Calando questa indicazione nel concreto, significa che il soggetto che riveste una pubblica funzione e riscuote una tangente per compiere un atto assume un comportamento che finisce per danneggiare (soprattutto) il corretto andamento e l’imparzialità dell’azione dell’amministrazione cui appartiene. Ciò significa anche che la “vittima” del reato va identificata nella pubblica amministrazione. Questa impostazione appare del tutto insoddisfacente e frutto di una visione limitativa del fenomeno, in linea con una concezione dei rapporti fra amministrazione, cittadini e sistema economico non più attuale. Pensare, infatti, che la corruzione sia solo un fatto di (sia pur grave) infedeltà verso l’amministrazione pubblica non tiene, ad esempio, conto di quale sia oggi la concezione di questo crimine, anche sul piano internazionale. La convenzione di Merida del 2003, ad esempio, considera il delitto come una minaccia alla stabilità e alla sicurezza delle società, alle

istituzioni e ai valori democratici, con il rischio di compromissione dello sviluppo sostenibile e dello Stato di diritto. Del resto, l’esame delle vicende corruttive, così come sono emerse dalle tante indagini giudiziarie, dimostra chi sono le vittime e quali i danni di questa grave forma di malaffare. Chi paga una tangente per vincere un appalto danneggia senza dubbio l’amministrazione pubblica, ma ancor di più mette in discussione la libera competizione fra imprese e le regole della concorrenza; vince non perché presenta l’offerta migliore o ha il migliore know how, ma perché ha barato, pagando chi poteva farlo vincere. E se la mazzetta per vincere l’appalto viene versata a un politico per finanziare la sua campagna elettorale, diventa anche un vantaggio competitivo nei confronti di quei politici o partiti che non l’hanno ottenuta e incide, quindi, sulle regole di funzionamento del sistema democratico. Questi comportamenti, infine, minano soprattutto la fiducia nelle istituzioni e nei suoi rappresentanti; se i cittadini giungono a considerare il proprio sistema economico e politico corrotto non avranno alcuna fiducia nei confronti delle proprie istituzioni di riferimento e potranno loro stessi essere indotti a utilizzare mezzi e strumenti illeciti per ottenere quanto loro spetta o si prefiggono di ottenere. 3.3 Gli “attori” della corruzione Dato che i reati di corruzione si strutturano come un patto, come un contratto illecito, va da sé che gli autori di questi reati siano almeno due, che si possono definire come corrotto (il funzionario pubblico che riceve la tangente; questa è la cosiddetta corruzione passiva) e corruttore (il privato che la paga; questa è la cosiddetta corruzione attiva). Per questa sua caratteristica, dal punto di vista del diritto penale il reato di corruzione viene definito “necessariamente plurisoggettivo”, che richiede, cioè, ontologicamente la partecipazione di più di una persona, e “bilaterale perfetto”, nel senso che a essere puniti nello stesso modo sono entrambi i partecipi. Questo non vuol dire che il reato non possa essere commesso da più di due persone; due è solo il numero minimo, perché le combinazioni possibili nella pratica possono portare a ritenere responsabili più individui; si pensi, ad esempio, al caso di più imprenditori che partecipano, in associazione, a una gara d’appalto e che pagano, pro quota, una mazzetta a ciascun componente della commissione di gara che individua il vincitore; il rapporto illecito resta,

quindi, bilaterale fra due centri di interessi, ma gli autori del reato sono molteplici. Finora abbiamo indicato il corrotto come un funzionario pubblico; in realtà, secondo il Codice penale, per poter essere autore del reato costui non deve solo essere legato all’amministrazione pubblica, ma deve svolgere una specifica funzione. Il corrotto può essere, in primo luogo, un pubblico ufficiale, una qualifica che compete, secondo quanto prevede il Codice penale, a chi esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria e amministrativa. Se è sufficientemente chiaro chi svolge la funzione legislativa (ad esempio i parlamentari o i consiglieri regionali che hanno il potere di approvare le leggi) e quella giudiziaria (gli appartenenti all’ordine giudiziario, in primis i magistrati, ma anche i cancellieri ecc.), lo è meno con riferimento a chi esercita la funzione amministrativa, perché nell’amministrazione pubblica rientrano numerose attività e quindi tante funzioni. Per questa ragione il medesimo codice fornisce gli elementi per restringere il campo, prevedendo quando la funzione può essere considerata tale (e cioè quando è disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi) e, soprattutto, quali attività comprende (in particolare, la formazione e la manifestazione della volontà dell’amministrazione) e con quali poteri (autoritativi e certificativi). Il pubblico ufficiale è, in pratica, colui che svolge nell’amministrazione le funzioni oggettivamente più rilevanti ed è l’attività in concreto che permette di qualificarlo come tale, più che il rapporto intercorrente con l’amministrazione. In questo senso un pubblico ufficiale può essere un dirigente o il funzionario di un ministero o di un ente locale, il sindaco di un Comune o persino il funzionario che svolge una funzione in presenza di una sua nomina irregolare o viziata da illegittimità. Di corruzione può rispondere, sia pure con un trattamento sanzionatorio attenuato, anche l’incaricato di pubblico servizio, colui, cioè, che svolge funzioni minori nell’amministrazione (non avendo cioè il potere né di manifestare la volontà dell’ente, né di svolgere attività autoritative o certificative) ma sempre con un ruolo di concetto; non è passibile di questa imputazione chi, dipendente dell’amministrazione, si occupa di mansioni meramente materiali (ad esempio, un inserviente). Autori del reato, invece, potranno essere – in base a una disposizione

inserita nel 2000 nel Codice penale – soggetti che operano nell’Unione europea (i componenti della Corte di giustizia, i funzionari dell’Unione europea ecc.) o in altri organismi internazionali (i giudici della Corte penale internazionale), che, in assenza di tale disposizione e per il fatto di operare comunque all’estero, avrebbero difficilmente potuto essere considerati, per il nostro ordinamento, pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio. Sono parificati ai pubblici ufficiali o agli incaricati di pubblico servizio, a seconda delle mansioni in concreto svolte, alcuni soggetti che operano in contesti internazionali (i membri della Commissione, i parlamentari europei ecc.) nonché i funzionari di Stati esteri o di altre organizzazioni internazionali. Questi ultimi, in particolare, non potranno essere incriminati per i fatti di corruzione da loro commessi all’estero (su cui potranno procedere gli Stati per cui operano) ma potranno esserlo, quali corruttori, quei cittadini italiani che offriranno loro un’utilità, per procurarsi un indebito vantaggio in operazioni economiche o per ottenere o mantenere un’attività economica o finanziaria. Quest’ultima ipotesi (nota come “corruzione internazionale”) consente, in pratica, alla nostra giustizia penale di perseguire le attività di mercimonio illecito per ottenere, ad esempio, da parte di cittadini italiani (soprattutto imprenditori) commesse economiche all’estero, in una prospettiva di protezione soprattutto delle economie dei Paesi poveri, molto esposti a rischio corruttivo. L’altra parte del rapporto corruttivo (il corruttore, cioè colui che paga), invece, non deve avere alcuna veste giuridica e potrà essere, quindi, “chiunque”. Lo abbiamo indicato più volte genericamente come “privato”, anche se è opportuno precisare che si tratta di chiunque sia estraneo allo svolgimento di quella specifica attività amministrativa. È quindi certamente configurabile un’ipotesi di corruzione quando l’utilità sia, ad esempio, offerta da un altro pubblico agente, fuori dall’esercizio della sua funzione: si pensi a un impiegato del Comune, preposto a un altro compito, che paghi una mazzetta a un suo collega per ottenere un vantaggio personale. Il privato viene punito dal nostro codice con la stessa pena in astratto applicabile al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio che è destinatario della proposta corruttiva; il giudice in concreto potrà graduare per le due parti del rapporto illecito diversamente la pena, ma è l’astratta identità di pena che consente di qualificare il reato in esame come “bilaterale perfetto”.

3.4 La “prestazione” del corrotto Come in tutti i contratti, anche nella corruzione chi paga lo fa per ottenere qualcosa in cambio. Per il Codice Rocco, lo scambio diveniva corruzione quando aveva come oggetto un “atto” e prevedeva due fattispecie di reato: una più grave, se l’oggetto era costituito da un atto contrario ai doveri di ufficio (corruzione cosiddetta propria), e una meno grave, se l’oggetto era un atto d’ufficio, e cioè un atto legittimo che avrebbe potuto comunque essere ottenuto dal privato (corruzione cosiddetta impropria). La corruzione si distingueva in “antecedente” e “susseguente” a seconda che la contropartita fosse versata prima o dopo il compimento dell’atto. E solo nel caso della corruzione impropria, quella susseguente (consistente, cioè, nell’accettazione di una retribuzione per un atto già compiuto) era punita meno gravemente dell’antecedente, perché l’utilità consegnata non aveva svolto alcuna funzione nella motivazione del compimento dell’atto stesso (si pensi al caso del funzionario che dopo aver rilasciato una concessione edilizia accetta un regalo fattogli, magari anche per gratitudine, dal privato). Questa costruzione, oltre che macchinosa, era apparsa anche inadeguata rispetto a ipotesi di scambi illeciti che non riguardavano singoli atti. Era, infatti, emersa più volte dalle indagini la figura del funzionario a libro paga (o asservito o a disposizione), cioè colui che si pone al servizio di un soggetto esterno all’amministrazione, ottenendo un vantaggio, spesso continuativo (una sorta di stipendio), a prescindere dal compimento di uno specifico atto, ma manifestando una generica disponibilità ad assecondare eventuali richieste. Per punire questa forma di corruzione e semplificare il sistema dei reati, la legge Severino ha riscritto integralmente la norma che puniva la corruzione impropria e introdotto al suo posto la “corruzione per l’esercizio delle funzioni”. Con questa nuova incriminazione l’oggetto del reato non è più l’atto ma l’esercizio delle “funzioni” o dei “poteri”, ovvero l’insieme delle prerogative del funzionario pubblico; si tratta di un concetto molto ampio che consentirà di continuare a punire quei comportamenti che rientravano nella pregressa formulazione della corruzione impropria oltre a quelli prima non previsti di asservimento delle funzioni. Resta, invece, autonomamente punibile, come

corruzione propria, il patto illecito che ha a oggetto un “atto contrario ai doveri di ufficio”. Nel concetto di atto contrario sono ricomprese, in primo luogo, l’omissione di un atto che si aveva l’obbligo di compiere o la sua adozione oltre i tempi previsti dalla legge (si pensi, ad esempio, al funzionario che si fa pagare per omettere un controllo doveroso, ad esempio di tipo ambientale, fiscale, sulla sicurezza del lavoro ecc. in un’impresa o per effettuarlo in ritardo, consentendo al controllato di regolarizzare la sua situazione) e l’emanazione di un atto illegittimo, perché in contrasto a norme giuridiche (si pensi all’attribuzione di un appalto a un soggetto che non aveva i titoli per ottenerlo, a una concessione o un’autorizzazione a un soggetto sfornito dei presupposti ecc.). Vi rientrano anche l’adozione di un atto formalmente legittimo, cioè rispettoso delle norme, ma finalizzato a favorire o danneggiare unicamente una parte (si pensi al caso del funzionario che paghi ai fornitori le fatture per prestazioni effettivamente erogate all’amministrazione, ma utilizzando tutte le risorse disponibili a favore di un unico fornitore, senza pagare gli altri) o, anche, quei comportamenti che, pur non traducendosi in un atto formale, determinano conseguenze per l’amministrazione (ad esempio, lo spostamento di una pratica in modo da renderla introvabile o per consentire il suo esame in anticipo, senza rispettare il criterio cronologico). Le due ipotesi di corruzione, punite in modo molto diverso, sono accomunate nel caso in cui siano connesse allo svolgimento di un’attività giudiziaria. Il codice tiene conto della particolare delicatezza e rilevanza di questa attività: con una riforma del 1990 ha introdotto l’autonoma fattispecie di “corruzione in atti giudiziari”, che prevede la stessa sanzione sia quando l’oggetto del mercimonio sia un atto contrario ai doveri d’ufficio sia quando lo siano l’esercizio dei poteri e delle funzioni. Per attività giudiziaria si intende quella connessa a un procedimento giudiziario civile, penale o amministrativo e il patto è illecito quando è funzionale a favorire o a danneggiare una parte del processo (intendendosi come tale anche il pm nel processo penale). È corruzione, quindi, l’attività del magistrato che accetta una “mazzetta” per scarcerare un imputato o per assolverlo o per dar ragione a una delle parti in un processo civile o amministrativo, ma anche quella del cancelliere a cui viene fatto un regalo

per modificare i criteri di assegnazione delle pratiche e, persino, quella del testimone che prende del denaro per raccontare il falso. 3.5 La “controprestazione” del corruttore Se chiedessimo a persone comuni quale sia l’oggetto della prestazione del corruttore, probabilmente quasi tutti la identificherebbero nella “mazzetta” o nella “tangente”, per indicare denaro o altri oggetti di valore, oggetti che molto spesso rappresentano in effetti il corrispettivo illecito. Il codice, invece, perché sia configurato il reato in esame, ritiene sufficiente che la contropartita consista in una “utilità”, parola che indica, secondo la giurisprudenza, “vantaggi, patrimoniali o non patrimoniali, idonei a soddisfare un bisogno umano e consistenti in una cosa o in un servizio”. Un concetto, quindi, ben più ampio di quello inteso nel sentire comune, nel quale è possibile far rientrare un’offerta di un incarico importante o di un posto di lavoro o persino di una prestazione sessuale che, pur non essendo un bene di natura patrimoniale, rientra nell’idea di un quid idoneo a soddisfare un bisogno umano. Sfogliando i repertori di giurisprudenza, è lungo l’elenco di possibili casi di “utilità”: gioielli, orologi, viaggi, automobili, cavalli da corsa, casse di frutta, ceste di pesce, voti alle elezioni, promozioni nella carriera, vacanze esotiche, pernottamenti in alberghi di lusso, pagamento di escort, operazioni gratuite in cliniche private ecc. Inoltre, anche qui certamente in contrasto con quanto probabilmente molti ritengono, perché sia commesso un fatto di corruzione (tecnicamente sia “consumato”) non è affatto necessario il conseguimento del profitto illecito da parte del corrotto ma basta la sola accettazione della promessa, che fra l’altro può riguardare un’utilità da dare anche a terzi (ad esempio posti di lavoro a un congiunto del corrotto o denaro versato a suoi amici o sodali). La ragione di questa scelta legislativa è chiara: con l’accettazione della promessa di una retribuzione il soggetto che riveste una funzione pubblica ha già violato il suo dovere di fedeltà alle istituzioni! Cosa accade se, una volta accettata la promessa di un corrispettivo, quest’ultimo, come normalmente accade, consegue davvero? La giurisprudenza ritiene che, nel caso di dazione successiva, a questo momento vada ancorata la “consumazione” del reato che può protrarsi fino a quando la dazione non si esaurisce completamente, con la conseguenza che è

dall’ultimo versamento che comincia a decorrere il termine di prescrizione del reato. Qualora invece un’offerta corruttiva del privato (o un’analoga richiesta del pubblico agente) non sia accolta, il fatto non resta senza sanzione ma sarà punito come istigazione alla corruzione con una pena ridotta (di un terzo) rispetto a quella della corruzione consumata. 3.6 Ipotesi analoghe alla corruzione: la concussione e l’indebita induzione Accanto alle ipotesi di corruzione vera e propria vanno annoverate altre tipologie di rapporti illeciti che si presentano con alcune analogie: hanno anch’essi carattere bilaterale, hanno a oggetto l’esercizio di attività pubbliche e, dal punto di vista dell’agente pubblico, si caratterizzano come sfruttamento illecito della funzione svolta. Ci riferiamo, in particolare, alla concussione che nel Codice Rocco era il reato più grave fra quelli dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Nella sua formulazione originaria, puniva il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della loro qualità o dei loro poteri, costringevano o quantomeno inducevano una persona a dare o a promettere a lui o a un terzo denaro o altra utilità. Il comportamento dell’agente pubblico si caratterizzava, quindi, per una sorta di sopraffazione del privato e si distingueva, almeno in astratto, dai fatti corruttivi i quali prevedono una situazione di sostanziale parità fra le parti. La prevaricazione poteva avvenire attraverso due diverse modalità. In primo luogo, attraverso la “costrizione”, un concetto che evoca una vera e propria violenza o minaccia messa in atto; esempio tipico, tratto dalla casistica giudiziaria, è quello dell’agente di polizia che, nel controllare uno straniero e scoprendolo non in regola con il permesso di soggiorno, minaccia di espellerlo se non gli darà una somma di denaro. In alternativa, attraverso l’“induzione”, una parola che si riferisce a quei comportamenti che, pur non consistendo in una minaccia, inducono o sollecitano, anche larvatamente, il privato a una dazione (“ti faccio capire che sarebbe meglio che”, “provo a convincerti che è meglio che ti regoli in un certo modo”). Un esempio tipico, tratto anch’esso dalla casistica, è quello dell’ispettore amministrativo che controllando un cantiere, dopo aver fatto notare il mancato rispetto della normativa in materia di infortuni, racconta di

gradire molto le vacanze al mare e poi accetta la promessa da parte del controllato di regalargli un soggiorno marino. In entrambe queste situazioni, il privato, nella formulazione del Codice Rocco, non era correo ma vittima del pubblico agente e quindi non punibile e per tale ragione la concussione si qualificava come reato “plurioffensivo”, in quanto due erano le parti offese: l’amministrazione pubblica e il soggetto prevaricato. Gli organismi internazionali (in particolare il Greco), che più volte avevano esaminato la disciplina normativa italiana, avevano criticato l’equiparazione contenuta nella norma fra costrizione e induzione, comportamenti oggettivamente fra loro diversi, perché solo nel primo caso vi era una effettiva sopraffazione del pubblico ufficiale. Proprio a seguito di tali rilievi, la legge Severino ha estrapolato dall’originaria ipotesi di concussione l’induzione e ha creato un nuovo reato (“induzione indebita a dare o promettere utilità”) che punisce questa condotta, posizionato nel codice dopo quelli di corruzione, quasi a voler individuare una forma intermedia fra corruzione e concussione. Nell’induzione, infatti, il privato diventa punibile proprio perché non destinatario di violenza o minaccia (per cui il reato diventa come quelli corruttivi “necessariamente plurisoggettivo”) ma, a differenza del corruttore, con una pena inferiore a quella del pubblico agente, perché egli non si trova in posizione di parità, in quanto comunque destinatario di un comportamento di abuso di funzioni o di poteri. Attualmente, quindi, il rapporto illecito fra privato e pubblico agente può estrinsecarsi attraverso tre ipotesi di reato (concussione, indebita induzione e corruzione) che, se in astratto appaiono chiaramente distinte, nella pratica, soprattutto in quelle vicende borderline in cui non vi è una minaccia esplicita, danno filo da torcere ai giudici che se ne devono occupare, anche per le differenze non solo di trattamento di pena ma soprattutto per le conseguenze molto diverse per chi paga o promette. 3.7 Le conseguenze sanzionatorie Se i reati in materia di corruzione sono stati oggetto di significativi mutamenti nel corso degli anni, non minori sono stati i cambiamenti sul piano sanzionatorio, per apprezzare i quali è utile paragonare la disciplina esistente prima del 1990 (anno in cui vi fu una prima riforma in materia) con quella odierna, frutto di interventi, stratificatisi nel tempo.

Per farlo prenderemo in considerazione le pene principali (cioè quelle detentive e pecuniarie), quelle accessorie (che conseguono, cioè, a una condanna e incidono su poteri e facoltà del condannato) e quelle patrimoniali (ci si riferisce, in particolare, alla confisca, tecnicamente qualificabile come una “misura di sicurezza patrimoniale”). Nel testo ante riforma del 1990, esistevano solo tre reati fra quelli oggetto del nostro interesse e il più grave era la concussione, per la quale era stabilita la reclusione da 4 a 12 anni e una multa non inferiore a 600.000 lire; seguiva la corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio (cosiddetta propria), punita con la reclusione da 2 a 5 anni e con multa da 600.000 lire a 4 milioni; chiudeva la corruzione per atto di ufficio (cosiddetta impropria) punita, se antecedente, con la reclusione fino a 2 anni e la multa da 100.000 lire a 2 milioni e, se susseguente, con la reclusione fino a 1 anno e la multa fino a 600.000 lire. Quanto alle pene accessorie, era prevista una disciplina speciale per la sola concussione, ovvero l’interdizione dai pubblici uffici (pena, questa, che priva il condannato del diritto di elettorato e di eleggibilità e, soprattutto, di ogni pubblico ufficio) perpetua, se veniva inflitta una pena superiore a 3 anni, o temporanea (e cioè per 5 anni) nei casi di una pena meno grave. Questa disposizione non era, però, applicabile alla corruzione, per la quale valeva la norma generale propria di tutti i reati che comportava, cioè, l’interdizione perpetua nel solo caso di condanne superiori a 5 anni e quella temporanea (per la durata di 5 anni) nel solo caso di condanna alla reclusione non inferiore a 3 anni. Dal 1981 nel Codice penale era stata introdotta una nuova pena accessoria: l’incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione, che conseguiva alla condanna per alcuni reati (fra cui concussione e corruzione propria e impropria) quando venivano commessi in danno o a vantaggio di un’attività imprenditoriale; era il giudice a poter modulare la durata di questa pena da un minimo di 1 anno fino a un massimo di 3. Non era prevista, invece, alcuna speciale ipotesi di confisca. Per questi reati si applicava la norma generale del codice che prevedeva casi di confisca facoltativa (delle cose che sono servite o destinate a commettere il reato o che rappresentano il profitto o il prodotto di essi) e obbligatoria (delle cose che costituiscono il prezzo del reato). Il commento sull’impianto sanzionatorio è fin troppo agevole. Coerente con la posizione culturale del legislatore del codice secondo cui la corruzione

era un comportamento di sola (sia pur grave) infedeltà del funzionario, i reati venivano puniti in modo decisamente non rigoroso, a eccezione della concussione, in cui, però, la vittima non era solo l’amministrazione ma anche, e soprattutto, il privato. Le due ipotesi di corruzione erano punite, infatti, in modo oggettivamente non grave, anzi quella impropria con pene irrisorie – non essendo nemmeno previsto un minimo, il giudice avrebbe potuto partire, in base ai princìpi generali, da 15 giorni di reclusione –, soprattutto se paragonate a quelle di altri reati (il furto pluriaggravato era punito con la reclusione da 3 a 10 anni). La possibilità concreta, inoltre, di applicare, per gran parte dei casi in cui si giungeva a condanna, la sospensione condizionale della pena (istituto che consente di sospendere l’efficacia di pene entro 2 anni e di dichiararle estinte se non viene commesso altro reato entro 5 anni) rendeva il carico sanzionatorio reale ancora meno afflittivo. E le stesse pene accessorie (molto importanti perché consentono di espellere dal sistema amministrativo ed economico corrotti e corruttori) erano poco efficaci; quella dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici scattava per la corruzione solo con pene di almeno 3 anni, quella perpetua nei casi, numericamente molto limitati, di una pena pari al massimo previsto. Oggi la situazione è radicalmente cambiata, per vari interventi legislativi, l’ultimo dei quali risale al 2015. In primo luogo, sono aumentate le ipotesi di reato e quindi la piramide sanzionatoria, con riferimento alle pene principali, prevede più gradini. Al più alto resta la concussione, punita con la reclusione da 6 a 12 anni; seguono la corruzione in atti giudiziari con la reclusione da 6 a 12 anni, l’induzione indebita con la reclusione da 6 a 10 anni e 6 mesi e, infine, la corruzione propria da 6 a 10 anni e quella per l’esercizio delle funzioni da 1 a 6 anni. Quanto alle pene accessorie, è stata introdotta una regola speciale sensibilmente più rigorosa per l’interdizione dai pubblici uffici che diventa perpetua nei casi di condanna per concussione, corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio e corruzione in atti giudiziari; diventa temporanea (e cioè per 5 anni) nei casi in cui, per effetto di circostanze attenuanti, ne viene inflitta una inferiore a 3 anni. L’incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione può essere oggi applicata fino a 5 anni. Di rilievo sono anche le novità in materia di misure patrimoniali. Fin dal 2000 è stata prevista un’ipotesi speciale di confisca obbligatoria a seguito di condanna per tutte le ipotesi di corruzione, concussione e indebita induzione

di quei beni che costituiscono il profitto o il prezzo del reato. E la misura viene resa ancora più efficace con la previsione della confisca per equivalente: se non vengono reperiti nel patrimonio i beni che sono il profitto e il prezzo del reato, la misura potrà colpire altri beni trovati nella disponibilità del condannato per un valore corrispondente al prezzo o al profitto del reato. Dal 2015 è stata introdotta, in aggiunta alla confisca, un’ulteriore sanzione patrimoniale, la riparazione pecuniaria: con la sentenza di condanna, per tutte le ipotesi di corruzione, concussione e indebita induzione, il giudice ordina di versare una somma di denaro pari a quanto indebitamente ricevuto dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio, in favore dell’amministrazione di appartenenza. È evidente come in poco più di vent’anni sia completamente cambiato l’impianto sanzionatorio, oggi molto più rigoroso su tutti e tre i fronti delle possibili pene (principali, accessorie e patrimoniali). L’aumento delle pene principali è molto vistoso soprattutto per le ipotesi di corruzione (quella propria ha visto la triplicazione del minimo della pena; quella per l’esercizio delle funzioni, che copre anche la precedente ipotesi di impropria, vede come minimo della pena quella che era il massimo per la corruzione susseguente), rendendo di fatto molto più difficile l’applicazione anche della sospensione condizionale della pena. Se è vero che si è attenuata (forse eccessivamente e in modo non del tutto razionale) la forbice tra le sanzioni previste fra i reati (il minimo della pena della concussione è identico a quella della corruzione propria; il massimo della pena della corruzione in atti giudiziari è solo leggermente inferiore a quella dell’induzione indebita), l’operazione complessiva non può che essere salutata con favore, perché chiaramente adegua le sanzioni a una diversa idea di pericolosità dei comportamenti corruttivi. E anche per le pene accessorie e le sanzioni patrimoniali, vi è oggi un set di interventi che consente una più coerente afflittività dell’impianto. La repressione, certo, è solo un tassello della politica legislativa di contrasto alla corruzione, ma è un tassello importante e poter contare su un impianto oggettivamente migliore è un validissimo punto di partenza.

4.

L’accertamento dei fatti di corruzione

4.1 La necessità di una repressione efficace In una strategia di contrasto della corruzione, poter contare su un’efficace attività repressiva è indispensabile; rinunciare a questa opzione o sottovalutarne l’importanza porterebbe qualunque politica messa in campo al sicuro fallimento. Qualsiasi presidio alternativo, per quanto necessario, risulterebbe insufficiente se non si fa di tutto per punire, e in modo adeguato, il numero più alto possibile di coloro che commettono i reati in discussione. L’idea della sostanziale impunità di un comportamento finisce, infatti, per essere un indiretto ma purtroppo sicuro incentivo a mantenerlo. Il primo presupposto per un’efficace repressione è avere un armamentario di norme punitive adeguato. È un’indicazione che, per quanto sembri evidente, viene esplicitamente ribadita dalle convenzioni internazionali in materia, a partire da quella di Merida, poiché non tutti gli Stati hanno già legislazioni all’altezza della sfida. Come abbiamo visto, fin dalla sua emanazione il nostro Codice penale aveva previsto più disposizioni in materia che, nella loro formulazione originaria, risentivano del contesto socio-culturale dell’epoca e che sono poi apparse, a un certo punto, inadeguate ad affrontare efficacemente le moderne forme in cui il crimine in esame si manifesta. Si tratta di disposizioni che avevano comunque consentito, all’inizio degli anni novanta del secolo scorso, la più importante attività repressiva della corruzione della storia repubblicana, con l’avvio di Tangentopoli, o Mani pulite, che portò all’individuazione di responsabilità, e conseguenti condanne, di personaggi di primissimo piano delle istituzioni, della politica e del mondo economico. Quei reati nel corso degli ultimi anni sono stati modificati, sia nel contenuto sia nelle sanzioni, proprio nella prospettiva di renderle più efficaci; modifiche opportune, ma che non hanno certo un’efficacia taumaturgica.

Le norme penali, infatti, anche se ben scritte, devono poi in concreto essere applicate e in molti settori esse si rivelano insufficienti, da sole, ad affrontare fenomeni criminali soprattutto se diffusi (si pensi alla scarsa applicazione delle pur gravi sanzioni previste per i furti, un crimine caratterizzato da un enorme divario tra i fatti commessi e quelli puniti). Anche in materia di corruzione la normativa penale ha dimostrato di non essere in grado di far emergere una parte consistente dei fatti illeciti commessi. Delle ragioni abbiamo già parlato quando ci siamo occupati dei criteri di misurazione della corruzione, un reato che, per il fatto di non avere una vittima e di essere strutturato nella forma di un patto, è particolarmente difficile da aggredire. Le pur indiscusse oggettive difficoltà non sono, però, ostacoli insormontabili e non giustificano a priori la pessimistica idea che sia impossibile scovare e condannare corrotti e corruttori, come dimostrano, fra l’altro, le tante (forse, non ancora sufficienti) indagini che quasi quotidianamente gli uffici giudiziari del Paese portano meritoriamente a termine. In questo capitolo, cercheremo a capire come nascono e si sviluppano le indagini in materia, indicando anche quali sono gli strumenti utilizzati per questa opera “maieutica” e provando a ipotizzare alcune modalità che potrebbe essere utile introdurre. 4.2 La corruzione “episodica” Prima di tutto, bisogna comprendere come si manifestano, in concreto, i fatti corruttivi, perché le tecniche investigative da utilizzare devono essere specificamente calibrate. Siccome abbiamo descritto il comportamento punibile in termini di patto illecito, si potrebbe pensare che la corruzione si manifesti sempre come uno scambio, un do ut des, fra due soggetti, uno che paga o promette e l’altro che riceve o accetta la promessa, al massimo con la variante di più partecipi. Questa struttura riproduce l’ipotesi classica cui ha pensato il legislatore del Codice penale e nella pratica rimanda al caso di una persona (un comune cittadino o un imprenditore) che in un rapporto con l’amministrazione pubblica, per aggirare o superare un ostacolo burocratico, offre al suo interlocutore, che impersona in quel momento l’amministrazione, una mazzetta, che viene accettata. È questa una forma di corruzione che possiamo definire “episodica” o –

mutuando una felice definizione del procuratore della Repubblica di Roma, Giuseppe Pignatone – “pulviscolare”. A titolo esemplificativo, pensiamo a quelle ipotesi di scambio di (anche) modeste somme di denaro o altre utilità con singole condotte attive o omissive del pubblico funzionario, quali la tolleranza della violazione edilizia, dell’occupazione abusiva del suolo pubblico o l’emanazione di atti amministrativi, quali autorizzazioni o concessioni. In questa tipologia rientrano anche quei casi (purtroppo frequenti) di corruzione connessi all’attività impositiva tributaria, del pagamento di una (anche modesta) somma di denaro al funzionario deputato all’accertamento che non rileva volontariamente una (anche non importante) evasione o non esercita l’attività esecutiva. In questi episodi sono quasi sempre coinvolte persone che occupano ruoli non elevati nell’amministrazione e, sull’altro versante, privati cittadini o imprenditori medio-piccoli che hanno fra loro cementato, anche occasionalmente, legami fiduciari diretti; il pagamento della tangente avviene quasi sempre senza alcuna intermediazione e riguarda contesti amministrativi – caratterizzati da cattiva amministrazione, assenza di controlli e, soprattutto, tempi lunghi nell’assunzione delle decisioni – nei quali il comportamento illecito del funzionario può passare persino inosservato. Questo schema si presta, ovviamente, anche per fattispecie più rilevanti, sia sotto il profilo delle utilità versate sia sotto quello delle attività amministrative promesse (si pensi all’aggiudicazione di importanti commesse pubbliche a seguito del pagamento di una tangente al commissario di gara). Secondo gli addetti ai lavori, questa tipologia corruttiva sarebbe numericamente significativa al punto che la si può considerare, sempre ricorrendo a un’espressione del procuratore Pignatone, una sorta di “rumore di fondo della corruzione”. Il rapporto fiduciario tra le parti, infatti, diventa talmente intenso che il pagamento della mazzetta viene vissuto quasi come se fosse un comportamento normale (“così fan tutti”); lo dimostra la casistica giudiziaria, dalla quale cogliamo un caso emblematico. Subito dopo i primi arresti per Mafia Capitale, mentre ancora nel municipio di Roma erano presenti tanti investigatori per proseguire le indagini, venne arrestato in flagranza, non lontano dalla sede comunale, un impiegato mentre intascava una mazzetta, versata da un imprenditore. Un comportamento così incauto da apparire

incomprensibile, se non letto nella logica dei due: per loro era un fatto normale, quasi fisiologico, di cui, quindi, nemmeno ci si preoccupava! 4.3 La corruzione “organizzata” Ben diversa dalla forma classica, di tipo episodico, è quella, emersa soprattutto negli ultimi anni, che possiamo definire corruzione “organizzata”, che presenta una situazione più complessa e variegata, in cui il pagamento del pubblico funzionario è un (quasi sistematico) criterio di conduzione di affari o di attività economiche e imprenditoriali. Essa presuppone l’esistenza di una sorta di struttura che fornisce ai suoi adepti veri e propri “servizi”, quali la soluzione di problemi burocratici e amministrativi o l’acquisizione di occasioni di lavoro, soprattutto nel settore degli appalti, contando su referenti presenti in vari contesti, in particolare nell’amministrazione pubblica ma, in qualche caso, anche nel mondo giudiziario. Il politico o il funzionario amministrativo, quasi sempre di alto livello, in questo caso sono retribuiti (o stipendiati) a prescindere dal compimento di atti specifici, sulla scorta di una loro disponibilità a comportamenti futuri e non di rado persino la loro elezione o nomina viene favorita nella logica degli interessi dell’organizzazione criminale. Il contesto amministrativo di riferimento potrà anche essere caratterizzato dal pieno rispetto delle regole formali e gli atti amministrativi redatti, almeno nei loro aspetti estrinseci, potranno apparire corretti e legittimi, anche se costruiti proprio per favorire qualcuno (nel mondo degli appalti, si parla, ad esempio, di “bandi su misura” o di “abiti sartoriali”, per indicare quegli atti di gara predisposti con caratteristiche tali che potrà vincerli solo un soggetto). In questa situazione si attenua quell’alterità dei ruoli che caratterizza la corruzione classica, sostituita dall’adesione a un’unica organizzazione illecita: i funzionari pubblici e i corruttori non appaiono più parti contrapposte, ma protagonisti di un unico progetto che, fra l’altro, assume spesso i caratteri di un programma indeterminato e seriale di attività illecite. Una caratteristica ulteriore di questa forma di nuova corruzione è che quasi mai la tangente viene versata direttamente dal soggetto che ha interesse all’atto amministrativo. Dell’incombenza si occupano i cosiddetti “faccendieri” o “facilitatori”, che fanno da intermediari tenendo i rapporti con il pubblico funzionario, remunerato non necessariamente (solo) con somme di denaro, ma spesso (anche) con promesse di incarichi, consulenze, avanzamenti di carriera o posti di lavoro per i famigliari.

È una tipologia scolpita dalle parole del giudice che si è occupato del caso Mose, secondo il quale quello da lui valutato è un “meccanismo [che] arriva al punto di integrare in un’unica società corrotti e corruttori, senza che sia possibile individuare sempre il singolo atto specifico contrario ai doveri d’ufficio”, che si fonda su un rodato rapporto fra imprenditori e politici: i parlamentari devono garantire il flusso di finanziamenti, i politici locali il tempestivo rilascio delle autorizzazioni, l’imprenditoria il versamento di tangenti. La corruzione organizzata era già emersa durante il periodo di Tangentopoli: allora le organizzazioni di riferimento erano i partiti politici (di maggioranza ma anche di opposizione) che decidevano persino quali opere costruire e chi se ne dovesse occupare, ripartendosi, a volte con rigidi criteri proporzionali, le tangenti versate all’unico “collettore”, referente di tutti. Questa ricostruzione è stata confermata di recente da una ricerca dell’autorevole Fondazione Res che, dopo aver esaminato sentenze definitive e autorizzazioni a procedere, ha evidenziato come una parte significativa dei proventi corruttivi fosse finita alla politica e che numerose erano state anche le condanne per finanziamento illecito ai partiti. Più di recente, con la crisi dei partiti e lo spostamento del potere amministrativo alla burocrazia, la corruzione organizzata ha cambiato veste: non è più funzionale agli interessi dei partiti ma all’arricchimento e al rafforzamento di autonome organizzazioni criminali di cui fanno parte imprenditori, faccendieri e in qualche caso anche mafiosi. Ne è la prova il moltiplicarsi, in sede giudiziaria, delle contestazioni del delitto di associazione a delinquere accanto alla corruzione e lo afferma, anche in questo caso, la ricerca della Fondazione Res, che evidenzia “una strutturazione attraverso reti associative volte all’utilizzo per fini privati della corruzione” e “una progressiva crescita della corruzione politica a livello locale e regionale”. Esempio emblematico di questa tipologia è Mafia Capitale, vicenda in cui un’organizzazione criminale (qui importa poco stabilire se mafiosa o meno) è riuscita a far confluire gran parte degli appalti relativi ai servizi sociali del Comune di Roma a (finte) sue cooperative, “stipendiando” funzionari comunali, consiglieri comunali e regionali, per garantire che il sistema non avrebbe avuto intoppi. 4.4 La corruzione “mafiosa”

Proprio la vasta eco mediatica dell’inchiesta su Mafia Capitale ha posto, soprattutto per i non addetti ai lavori, il tema del rapporto tra mafia e corruzione come se si trattasse di una novità di questi anni, quando si sa che nei territori ad alta presenza mafiosa da sempre si utilizza tale metodo. Le organizzazioni mafiose, infatti, hanno bisogno di intrattenere rapporti con le istituzioni per rafforzare il controllo sul territorio, per gestire le risorse pubbliche, per ampliare l’indispensabile consenso sociale e considerano preferibile “coinvolgere” con logiche collusive l’apparato burocratico e politico piuttosto che impiegare il classico assoggettamento fondato su intimidazione e minaccia; il funzionario o il politico corrotto resta più fedele all’organizzazione di quello intimidito, perché, essendo coinvolto negli affari, ne trae un vantaggio e diventa ricattabile, in quanto complice. Per dimostrare che non parliamo di novità, basta ricordare la figura del “ministro dei Lavori pubblici di Cosa nostra”, operativo già negli anni ottanta e incarnato dal poi pentito Angelo Siino, che aveva il compito di provvedere a fissare e pagare le tangenti sugli appalti banditi dalla pubblica amministrazione; o il cosiddetto tavolino a tre gambe (camorristi, politici e imprenditori) per la spartizione degli appalti post-terremoto del 1980 in Irpinia; o, infine, il legame spartitorio, gestito dalle locali cosche della ’ndrangheta, di subappalti ed estorsioni connessi alla costruzione di alcuni tratti della famigerata autostrada Salerno-Reggio Calabria. Negli ultimi anni, il rapporto mafia-corruzione si è certamente evoluto, in primo luogo perché le organizzazioni criminali stanno ampliando i settori di loro interesse, occupandosi, ad esempio, della sanità (strategica sia per gli aspetti economici sia perché consente di cementare un legame fortissimo con i cittadini e le istituzioni) o della gestione degli immigrati (in cui confluiscono ingenti somme di denaro, gestite spesso con logiche tipicamente emergenziali), ambiti nei quali la loro penetrazione è frutto di rapporti corruttivi con gli amministratori pubblici. In secondo luogo, il metodo corruttivo è diventato il classico strumento di infiltrazione delle mafie nelle zone di più recente insediamento, spesso fra le più ricche del Paese: piuttosto che esportare l’arma della violenza o il controllo militare del territorio, che in quei contesti potrebbe non attecchire, le mafie hanno preferito l’“avvicinamento” o il “coinvolgimento” dei funzionari pubblici, meno abituale ma comunque consolidato, piegando i poteri dell’autorità all’asservimento degli interessi del sodalizio. Le organizzazioni mafiose, in conclusione, hanno sempre considerato la

corruzione come uno strumento per accrescere il potere e la forza economica e oggi ne fanno senza dubbio maggior uso rispetto al passato. Non può, però, in alcun modo giustificarsi l’idea di una sovrapposizione di mafia e corruzione che, come tante indagini giudiziarie dimostrano, restano fenomeni criminali autonomi e diversi. Ne deriva che, se la corruzione mafiosa potrà essere affrontata utilizzando gli strumenti tipici messi in campo per contrastare queste organizzazioni (si tratta, infatti, di una delle tante modalità di gestione mafiosa, al pari del traffico di droga, dello sfruttamento della prostituzione, delle estorsioni ecc.), non possono ritenersi esportabili tutte le tecniche di contrasto delle mafie a quei casi (la maggior parte) di corruzione che mafiosi non sono. 4.5 La “scoperta” della corruzione Raramente un’investigazione in materia origina da una denuncia di un episodio corruttivo; il denunciante dovrebbe essere un testimone del pagamento di una mazzetta, situazione inconsueta vista la riservatezza tipica di chi versa una tangente; oppure dovrebbe trattarsi di uno dei partecipi del patto illecito, cosa non meno rara perché con la denuncia darebbe la stura alla sua stessa incriminazione. Gli episodi corruttivi che emergono dalle indagini quasi mai, del resto, originano da procedimenti nati con questa imputazione; abbiamo già ricordato, a titolo di esempio, che le indagini sulle tangenti per i lavori di Expo 2015 erano nate per verificare infiltrazioni mafiose sugli appalti; quelle sul Mose di Venezia da illeciti fiscali per fatture per operazioni inesistenti, quelle su Mafia Capitale da accertamenti su estorsioni e recupero crediti. Non è errato affermare, quindi, che un episodio corruttivo può risultare casualmente da accertamenti svolti per altre finalità, ma ciò non significa che non vi siano tecniche investigative direttamente finalizzate a verificare se è avvenuto un mercimonio di pubbliche funzioni. I fenomeni in esame, siano essi episodici o organizzati, lasciano quasi sempre delle (pur minime) tracce, seguendo le quali è possibile individuarli. Quasi sempre saranno preceduti e/o accompagnati, dal lato del funzionario pubblico, da attività amministrative non regolari o illecite di favoritismo (se il funzionario ha accettato una tangente per rilasciare una concessione è perché il soggetto non poteva ottenerla o non poteva ottenerla nei tempi stabiliti) e, dal lato del privato, dalla necessità di procurarsi la disponibilità di denaro (la cosiddetta provvista) per pagare la mazzetta.

Questi comportamenti sono un alert importante per gli investigatori, a maggior ragione se essi stessi costituiscono autonomi reati, eventualmente meno gravi. Sono proprio questi reati, che vengono definiti “reati spia”, a fornire una traccia iniziale che dà l’avvio alle indagini finalizzate a scoprire fatti di corruzione; fra essi annoveriamo l’abuso d’ufficio, il falso in bilancio e alcuni reati fiscali. L’abuso d’ufficio, in particolare, consiste nel compimento, da parte di un funzionario, di un’attività amministrativa illegittima per favorire o danneggiare qualcuno, un comportamento che potrebbe essere fine a se stesso ma anche nascondere altro. A partire dal rilascio di una concessione edilizia a chi non ne aveva titolo, si può verificare l’esistenza di rapporti personali tra funzionario e beneficiario e accertare, ad esempio, che quest’ultimo, proprio nel periodo di interesse, ha lautamente pagato una consulenza al coniuge del pubblico dipendente, dietro la quale si nasconde un rapporto corruttivo. Così, l’imprenditore che falsifica la contabilità aziendale o si fa rilasciare fatture false per giustificare un ammanco contabile o una fuoriuscita di denaro dalle casse dell’azienda potrebbe averlo fatto per tante ragioni (frodare il fisco, trovare pezze d’appoggio per operazioni commerciali mal condotte ecc.), ma anche per costituire un fondo nero grazie al quale si potrà poi individuare l’eventuale destinatario dei soldi sottratti alla società e scoprire, ad esempio, che si tratta del funzionario che ha svolto presso l’impresa un accertamento fiscale. È inutile dire che quasi mai succede che chi paga o riceve una tangente lascia tracce così ingenuamente evidenti, ma accertamenti e indagini ben fatte potranno disvelare anche quelle tecniche più raffinate di occultamento di una tangente, ad esempio un conto estero intestato a un prestanome o un pagamento formalmente giustificato come una consulenza o una prestazione professionale. I reati spia, in conclusione, sono un indispensabile ausilio per un’efficace attività repressiva anticorruzione e indebolire le possibilità del loro accertamento significa rendere ancora più complicata la scoperta dei reati di cui ci stiamo occupando. È ciò che purtroppo ha inspiegabilmente fatto, negli anni immediatamente successivi a Tangentopoli, il nostro legislatore. Ha modificato nel 1997 la norma in materia di abuso d’ufficio, intervenendo sulla pena prevista e rendendo impossibili le attività di intercettazione e, cosa ben più grave, nel 2001 ha depenalizzato alcune condotte di falsificazione dei bilanci.

Negli ultimi anni, evidentemente anche per la consapevolezza degli effetti negativi di quelle riforme, si è fatta una significativa retromarcia. Con la legge Severino del 2012, si è opportunamente introdotto un nuovo importante reato spia, anche su impulso delle convenzioni internazionali: il traffico di influenze illecite che punisce chi, sfruttando relazioni esistenti con un funzionario pubblico, si fa dare o promettere denaro o altri vantaggi patrimoniali per intervenire come illecito mediatore. In tal modo si consente di investigare su quei comportamenti, che abbiamo definito come tipici dei “faccendieri” o “facilitatori”, per verificare se la mediazione promessa sia poi sfociata in un avvicinamento corruttivo di un funzionario o sia rimasta una mera millanteria. Soprattutto, poi, nel 2015, è stata ripristinata la piena punizione del falso in bilancio, annullando gli effetti della (sciagurata) riforma del 2001 e consentendo quindi di nuovo l’utilizzo di questa importante fattispecie spia. 4.6 L’indispensabilità delle intercettazioni Le indagini in materia possono utilizzare (ovviamente) tutti i mezzi di prova previsti dal Codice di procedura penale, per qualunque tipo di reato; quindi, ad esempio, le testimonianze, le perquisizioni, i sequestri di documenti ecc. Ovviamente, alcuni strumenti probatori potranno essere più utili di altri. Lo saranno, senza alcun dubbio, le indagini patrimoniali, quelle cioè che seguono i flussi di denaro, che potranno far comprendere come e dove si muovono le disponibilità economiche di qualcuno, o le rogatorie internazionali, ovvero quelle indagini che vengono svolte all’estero, con la collaborazione di magistratura e polizia straniere, per individuare, ad esempio, conti correnti esteri in cui confluiscono i soldi delle mazzette o quelli per poterle pagare. Queste indagini sono utili solo in alcuni casi, soprattutto se i pagamenti hanno a oggetto somme di denaro significative e ripetute e non, quindi, se l’utilità versata non è costituita dal denaro (ma, ad esempio, da una promessa di un posto di lavoro o di un futuro incarico) o è una cifra modesta (un soggetto che svolge un’attività economica ha fisiologicamente disponibilità di contanti). Il mezzo di ricerca della prova più efficace, capace di far emergere fatti corruttivi episodici ma anche quelli ripetuti e organizzati, è senza dubbio quello delle intercettazioni telefoniche (e cioè di colloqui a mezzo del

telefono), ambientali (cioè di colloqui di persona) o, anche, dei nuovi strumenti di comunicazione (ad esempio, mail, sms, chat ecc.). La ragione è fin troppo intuitiva: i reati di cui ci stiamo occupando presuppongono rapporti riservati, diretti e personali e solo potendo cogliere il contenuto di questi rapporti si può riuscire a ricostruire l’esistenza di un fatto corruttivo. Le intercettazioni, però, limitano un bene di rilevanza costituzionale (la libertà e la segretezza delle comunicazioni), perciò sono ammesse solo in presenza di specifici e rigorosi presupposti. In particolare, devono risultare indispensabili in relazione a procedimenti per reati di una certa rilevanza (quelli per i quali è prevista una pena non inferiore nel massimo a 5 anni) e sempre che vi siano gravi indizi della loro esistenza (cioè, siano già stati acquisiti elementi probatori che facciano ritenere che siano stati commessi, anche se non si sa ancora da chi). Vanno autorizzate, per un tempo limitato (20 giorni, prorogabili anche più volte per 15 giorni) dal giudice su richiesta del pm; quelle ambientali, a loro volta, possono essere autorizzate presso il domicilio (e cioè nel luogo in cui il soggetto vive), solo se vi è fondato motivo di ritenere che lì si svolge l’attività criminosa. Tutte le indagini più recenti e importanti – quelle già citate su Mose, Expo e Mafia Capitale, ma anche quelle sugli appalti all’Anas o quelle sulla costruzione del nuovo stadio della Roma che hanno consentito di individuare (gravi) fatti corruttivi – hanno utilizzato prevalentemente questo mezzo, in aggiunta ad altri, quali testimonianze, sequestri, accertamenti patrimoniali ecc. Proprio per l’oggettiva indispensabilità di questa tipologia probatoria, da tempo gli addetti ai lavori hanno chiesto al legislatore di ampliare ulteriormente la possibilità di ricorrervi, estendendo ai reati in discussione la normativa prevista per i delitti mafiosi, che consente – in estrema sintesi – di poterle effettuare in presenza di sufficienti indizi di reato (base probatoria minore rispetto ai “gravi indizi di reato”), per un tempo più lungo (40 giorni prorogabili per 20 giorni in luogo dei 20 giorni, prorogabili per 15) e, quelle ambientali, nel domicilio anche se non vi è il fondato motivo di ritenere che lì si svolgano attività criminose. Nel 2017, nell’ambito della riforma delle intercettazioni, il legislatore ha opportunamente accolto la richiesta e oggi la disciplina delle intercettazioni per i processi di mafia può essere utilizzata per le indagini sulla corruzione con un solo limite, relativo all’uso di uno strumento particolarmente invasivo,

“il captatore informatico su dispositivo elettronico portatile”, noto nella pratica come Trojan (una sorta di virus che può essere inserito in un cellulare e che di fatto trasforma il telefono portatile in un microfono sempre aperto), che non potrà essere usato per le intercettazioni ambientali nel domicilio. 4.7 L’utilità della collaborazione di corrotto e corruttore Un’altra prova particolarmente utile può venire dalle dichiarazioni degli autori del reato, non solo quelle confessorie (intese, cioè, come ammissioni della propria responsabilità), ma soprattutto quelle che raccontano di ulteriori fatti criminosi, indicando anche chi sono i responsabili (che tecnicamente vengono qualificate come “chiamate in correità”). Questo mezzo investigativo si rivelò fondamentale durante il periodo di Tangentopoli. Ormai è storia nota ai più che quando venne arrestato, in possesso ancora della mazzetta versatagli da un imprenditore, l’amministratore del Pio Albergo Trivulzio (una famosa casa di riposo pubblica, nota a Milano come la Baggina), appellato frettolosamente dal leader del partito che lì lo aveva voluto come “mariuolo”, decise di spiegare come funzionava il sistema delle tangenti alla politica. Seguirono vari altri arresti e molti dei soggetti raggiunti dai provvedimenti restrittivi fornirono a loro volta dichiarazioni accusatorie di terzi, che consentirono di estendere le indagini a macchia d’olio. È indiscutibile, quindi, l’importanza di questa tipologia probatoria, soprattutto in relazione alla corruzione non episodica e organizzata; i partecipi del patto (illecito) sono gli unici che possono fornire tutte le indicazioni, rompendo, fra l’altro, il rapporto di tipo fiduciario, sostanzialmente omertoso, che li lega. A tal proposito, però, è opportuno ricordare che, in base alle nostre regole processuali, per un indiscutibile e condivisibile principio di garanzia, le dichiarazioni accusatorie di un coimputato non possono da sole consentire la condanna di qualcuno ma necessitano di essere riscontrate da elementi ulteriori, i cosiddetti riscontri esterni, che possano confermare la veridicità di quanto dichiarato. Così, se un imprenditore confessa di aver pagato un funzionario per un atto a lui favorevole versandogli denaro su un conto estero, la sua dichiarazione potrà ritenersi riscontrata quando si sarà accertata l’esistenza dell’atto, del versamento sul conto, nonché la riferibilità di quest’ultimo proprio a quel funzionario. Pur con questa precisazione, è certamente un grande vantaggio per

un’indagine potersi giovare di una “chiamata di correo” e perciò, già durante gli anni di Mani pulite, si sviluppò un dibattito sull’opportunità di incentivare queste forme di collaborazione con vantaggi processuali e qualcuno si spinse persino al punto di ipotizzare l’impunità per chi avesse denunciato prima dell’intervento della magistratura, una scelta adottata con qualche successo in alcuni Paesi di diversa tradizione giuridica. Il legislatore, però, per molti anni è rimasto inerte e solo nel 2015 si è finalmente deciso a introdurre un’attenuante di pena molto significativa (una riduzione da un terzo a due terzi) per chi si adoperi efficacemente per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei reati e per l’individuazione degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o altre utilità trasferite. Essa spetta, quindi, non a chi confessa ma a chi fornisce elementi nuovi e ulteriori (che risultino poi confermati come veri) rispetto a quanto già acquisito dalle indagini autonome della magistratura. Una soluzione, quella adottata dal legislatore, certamente condivisibile in quanto già sperimentata positivamente per il contrasto a mafie e terrorismo e che può rappresentare uno stimolo per collaborare, anche nella logica di controbilanciare l’isolamento cui va incontro chi sceglie di raccontare i segreti di certi rapporti. Nel disegno di legge presentato dal governo Conte nell’autunno 2018, definito con un po’ di retorica “spazzacorrotti”, si propone – raccogliendo la proposta già avanzata negli anni novanta da alcuni studiosi – una soluzione più radicale per stimolare gli apporti collaborativi, ossia la non punibilità di chi decide di confessare il fatto corruttivo, indicando i complici e consegnando l’eventuale tangente ricevuta, entro un breve periodo dal verificarsi della stessa, e comunque prima che la magistratura abbia avviato le indagini. Pur ritenendo condivisibile l’obiettivo che ci si è prefissi, la soluzione ci lascia non poco perplessi poiché non solo potrebbe essere in contrasto con il principio costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale, ma potrebbe soprattutto prestarsi a rischi di gravi abusi; ovvero, potrebbe di fatto celare un’ipotesi di provocazione, in cui, cioè, un’offerta corruttiva venga fatta fin dal primo momento con il solo obiettivo di denunciare la controparte. 4.8 E l’agente provocatore? Il riferimento fatto nell’ultima parte del precedente paragrafo ci porta a

occuparci di un argomento, oggetto di ampio dibattito, che riguarda la possibilità di introdurre, nell’ambito della normativa di contrasto della corruzione, le figure dell’agente provocatore e/o dell’agente infiltrato. Si tratterebbe, nelle intenzioni di chi si dichiara a esse favorevole, di strumenti che dovrebbero, al pari delle chiamate di correo, favorire l’emersione di fatti corruttivi e consentirne successivamente una prova nel corso del processo. È utile, prima di esprimersi in merito, fare chiarezza su cosa si intende con le espressioni sopra riportate, perché si tratta di figure solo in apparenza simili. L’agente provocatore è un soggetto, in genere un appartenente alle forze dell’ordine, che istiga qualcuno a commettere un reato per poi assicurarlo alla giustizia. Ad esempio, se un poliziotto, presentandosi come un imprenditore, propone a un amministratore pubblico una tangente in cambio di un appalto, a ben vedere, l’istigatore sta creando “artificiosamente” un reato che non sarebbe stato commesso in assenza della sua provocazione. L’agente infiltrato o sotto copertura agisce, invece, nell’ambito di un’indagine relativa a un reato già ideato e in corso di commissione. Si introduce, sotto mentite spoglie, in un’attività criminale, fa soprattutto da spettatore o compie attività esecutive di un accordo già preso, in modo da poter poi riferire al giudice quanto ha visto. Ad esempio, si presenta come un collaboratore di un imprenditore che ha ricevuto una richiesta di tangente, presenzia alle trattative in corso con il pubblico amministratore e consegna eventualmente anche al corrotto la tangente in precedenza concordata. La differenza non è affatto irrilevante: l’agente provocatore pone in essere una messa in scena che costituisce il reato, l’infiltrato disvela un’attività criminosa già avviata ed esistente, senza influire in modo determinante sul verificarsi del reato. Ed è proprio partendo da questa distinzione che ci dichiariamo assolutamente contrari alla figura dell’agente provocatore, per una serie di ragioni. In primo luogo per una ragione di principio: il compito della giustizia penale è punire chi commette reati, cioè fatti socialmente dannosi, non certo chi si mostra propenso a commetterne, come accadrebbe a chi accetta una tangente fin dall’origine non reale. Appare, inoltre, difficilmente compatibile con l’idea di una giustizia liberale il comportamento di uno Stato che mette alla prova il cittadino, per tentarlo e punirlo, se cade in tentazione; e si potrebbe qui aggiungere, a titolo provocatorio: con tante corruzioni che non si scoprono, avrebbe davvero

senso provocarne di ulteriori, piuttosto che concentrarsi a scoprire quelle commesse? E, infine, si tratta di una pratica investigativa che si può prestare a non pochi abusi: chi decide chi, quando e come provocare? Si potrebbe rispondere che la decisione potrebbe essere affidata a un magistrato e quindi a un organo imparziale. Anche questa scelta, però, non farebbe venir meno i rischi; siccome con l’istigazione si va a creare un reato che non c’è, quali potrebbero essere gli elementi valutati da un magistrato per autorizzare questa operazione? Basterebbe una propensione del funzionario ad accettare tangenti? E come andrebbe dimostrata? C’è poi un argomento, squisitamente giuridico, che taglia la testa al toro; la Corte europea dei diritti dell’uomo ha in più occasioni condannato Paesi membri del Consiglio d’Europa (ad esempio la Lituania) proprio per l’impiego di questo istituto. Ha affermato, in particolare, un principio, che in base alla nostra Costituzione (art. 117) è vincolante, e cioè che è illegittimo, “per contrasto con la regola dell’equo processo prevista dalla Convenzione sui diritti dell’uomo, il ricorso all’agente provocatore allorché si accerti che il reato non sarebbe stato commesso senza la provocazione”. Quanto detto spiega ancor meglio perché poco sopra ci siamo dichiarati perplessi rispetto anche all’ipotesi della non punibilità di chi si autodenuncia, che è stata paventata nella legge cosiddetta “spazzacorrotti”; tutte le già citate controindicazioni diverrebbero ancora più forti e consistenti se venisse in qualche modo, anche indirettamente, consentita una qualche forma di provocazione, persino al di fuori del controllo giudiziario. Tutte queste controindicazioni non sono, invece, estensibili all’infiltrato, una figura che, così come evidenziato dalla stessa Corte europea, potrebbe legittimamente essere introdotta da una norma che individui precisi presupposti per il suo utilizzo tra i quali: gravi indizi dell’esistenza di un’attività corruttiva in corso, l’autorizzazione preventiva dell’autorità giudiziaria e una specifica professionalità di chi dovrà infiltrarsi (in particolare, dovrebbe essere un ufficiale di polizia giudiziaria). E in questa direzione sembra muoversi la proposta di modifica contenuta nel disegno di legge “spazzacorrotti”, sul punto pienamente condivisibile. Si tratterebbe di uno strumento particolarmente utile, perché consentirebbe di ricostruire dall’interno e con precisione soprattutto quelle reti organizzative attraverso cui si manifestano le forme più recenti di corruzione organizzata.

4.9 La punizione La repressione penale della corruzione consiste nella punizione di chi si è macchiato di questo crimine, con l’irrogazione di pene di varia natura (detentive, accessorie e patrimoniali) che dovrebbero rappresentare sia la giusta sanzione sia un monito per gli altri cittadini, un disincentivo, cioè, a commettere questo reato. La punizione presuppone che il fatto venga accertato con sentenza definitiva attraverso un processo giusto, che garantisca all’imputato un ampio contraddittorio e l’esercizio pieno dei suoi diritti di difesa. Nella pratica, però, capita in casi tutt’altro che rari che non si giunga a una sentenza definitiva per l’intervento della prescrizione, un istituto che, applicabile a quasi tutti i reati (tranne quelli gravissimi, come l’omicidio pluriaggravato o la strage), comporta la rinuncia dello Stato alla punizione se non interviene una sentenza definitiva entro un termine (che comincia a decorrere dalla commissione del reato) determinato in relazione alla gravità del reato medesimo. Il giudice, in questo caso, dichiara estinto il reato, ponendo nel nulla l’attività processuale svolta fino a quel momento (comprese eventuali sentenze di condanna di primo grado o di appello) e soprattutto impedendo gli effetti che potrebbero derivare dall’accertamento del reato. Con la prescrizione, l’imputato viene, infatti, prosciolto e così il funzionario non potrà, ad esempio, essere rimosso dal suo posto di lavoro (a meno che non lo sia in via disciplinare) e il corruttore, se imprenditore, potrà continuare a partecipare alle gare d’appalto. Gli effetti negativi di una decisione che finisce per danneggiare anche l’imputato (non gli viene restituito l’onore perché la prescrizione non equivale a una vera assoluzione) sono stati amplificati da una criticatissima riforma del 2005 (la legge cosiddetta “ex Cirielli”) che, modificando i criteri di computo della prescrizione, ha finito in questi casi per dimezzarli, passando, per la corruzione propria, dagli originari 15 anni a 7 anni e 6 mesi. Un termine spesso insufficiente per giungere a una decisione definitiva, visto che i processi in materia necessitano di accertamenti lunghi e complessi per fatti, fra l’altro, quasi mai emersi processualmente nell’immediatezza della loro commissione. A questa situazione è stato opportunamente posto rimedio negli ultimi anni, aumentando per i delitti in esame le pene previste nel massimo – parametro a cui è ancorato il computo dei termini della prescrizione – e

soprattutto prevedendo regole speciali; ne è derivato un allungamento consistente dei termini di prescrizione che ha portato, ad esempio, quelli per la corruzione propria a circa 20 anni. Nel dibattito di quest’ultimo periodo c’è chi propone una modifica ancora più radicale dell’istituto e cioè che la prescrizione non operi più dopo una sentenza di primo grado (o, persino, secondo alcuni dopo un rinvio a giudizio). È una posizione che ci lascia perplessi, perché il termine massimo di prescrizione garantisce la ragionevole durata dei processi ed evita il loro eccessivo protrarsi, che rischia di rendere inutili le sentenze proprio per i delitti di cui ci occupiamo; che senso avrebbe, ad esempio, una condanna con un’interdizione per un funzionario ormai andato in pensione? Con la decisione definitiva di condanna vengono irrogate (e diventano eseguibili) le sanzioni, a cominciare dalle pene detentive, sulle quali si concentrano non poche critiche da parte degli studiosi del fenomeno. Sono in molti a rilevare che quelle che vengono in concreto comminate dai giudici appaiono incapaci di rappresentare un qualsiasi deterrente perché spesso lievi, quasi sempre più vicine alle soglie del minimo di pena previsto dalla norma, accompagnate, fra l’altro, in molti casi dalla concessione della sospensione condizionale e, soprattutto, quasi sempre scontate con misure alternative al carcere (di cui si può direttamente beneficiare per pene fino a 4 anni). Sempre costoro rilevano come nel nostro Paese, a differenza di altri (si citano spesso Stati Uniti, ma anche Germania), sarebbero pochissimi i detenuti non solo per corruzione ma per tutti i white collar crimes (letteralmente, i delitti dei colletti bianchi), cioè quei reati commessi da soggetti abbienti, collegati soprattutto allo svolgimento di attività economiche e imprenditoriali. Le pene alternative, nate con il sacrosanto e giusto obiettivo di rieducare i condannati, finirebbero spesso, secondo questa impostazione, per favorire proprio questi “delinquenti” che, in apparenza, sono socialmente meno pericolosi, quantomeno se comparati con coloro che commettono reati violenti e di strada, e consentirebbero loro di scontarle con modalità spesso assolutamente non afflittive, come (riprendendo un caso famoso che ha riguardato un politico nazionale di primo piano) il recarsi a fare volontariato in un centro per anziani. I temi indicati hanno un indiscutibile fondo di verità. Di recente l’attuale ministro della Giustizia, Alfonso Bonafede, ha reso noti i dati delle sentenze

di condanna per le ipotesi di corruzioni proprie (quelle per atto contrario ai doveri di ufficio e quindi più gravi) dell’anno 2017; sono state davvero poche (appena 261) e di queste in ben 140 casi è stato riconosciuto il beneficio della sospensione condizionale, per cui la pena non sarà nemmeno scontata. Questi temi pongono degli interrogativi che vanno, però, ben al di là di questa riflessione perché implicano l’idea di una giustizia che non sempre riesce ad apparire oggettivamente uguale per tutti, a prescindere dalle condizioni economiche e sociali dei soggetti destinatari dei suoi provvedimenti. Qui, però, possiamo limitarci, da una parte, a ricordare come i consistenti aumenti delle pene introdotti nel 2015 renderanno, almeno per il futuro, meno abituali sanzioni molto lievi e, dall’altra parte, a evidenziare come sia riduttivo valutare l’effettività e l’afflittività di una pena guardando solo a quella detentiva, e non a tutte le sanzioni che complessivamente conseguono da una condanna. Quelle che incidono sullo status del condannato (e cioè sulle sue cariche amministrative e/o elettive) o sul suo patrimonio possono risultare ben più efficaci anche della detenzione. E in questo senso riteniamo molto importanti le pene accessorie e le confische che potranno essere applicate con la condanna: l’interdizione dai pubblici uffici e l’incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione. L’interdizione perpetua scatterà automaticamente per le condanne a pene di almeno 3 anni per concussione, corruzione propria e corruzione in atti giudiziari; per pene inferiori per questi reati scatterà l’interdizione di 5 anni, sempre che non venga concessa la sospensione condizionale. Per le altre fattispecie (corruzione per l’esercizio delle funzioni e induzione indebita) l’interdizione perpetua si avrà solo con condanne a pene superiori a 5 anni e quella temporanea per 5 anni per condanne a pene non inferiori a 3 anni, purché non condizionalmente sospese. L’incapacità a contrattare con l’amministrazione, sempre temporanea da un minimo di 1 anno a un massimo di 5 determinata dal giudice, si applicherà invece con la condanna per tutte le ipotesi di corruzione, in cui il reato sia stato commesso a vantaggio o a danno di un’attività economica, sempre però che non sia concessa la sospensione condizionale. Un impianto sanzionatorio che è stato reso più rigoroso dalle modifiche degli anni scorsi rispetto a quello contenuto nell’originario codice, nei cui confronti, però, nel disegno di legge “spazzacorrotti” viene previsto un

ulteriore inasprimento (il cosiddetto Daspo per i corrotti) che dovrebbe, a quanto è dato capire, portare a un aumento dei casi di interdizione perpetua e anche a ipotesi di incapacità perpetua di contrattare con l’amministrazione. Una proposta che, fermi restando i doverosi criteri di proporzionalità e di rispetto del principio di rieducazione cui devono comunque tendere tutte le pene, può essere condivisibile perché è giusto che chi si è macchiato di questi crimini, soprattutto nei casi di maggiore gravità, non abbia più alcun tipo di rapporti con l’amministrazione pubblica. Quanto alle misure patrimoniali, è utile tener presente che possono essere particolarmente dannose per un condannato persino più della pena detentiva; la confisca priva definitivamente di un bene e, soprattutto, indebolisce la capacità economica del condannato e quindi, indirettamente, anche la sua capacità di commettere ulteriori reati. Il Codice penale prevede un’efficace forma di confisca del profitto o del prezzo del reato che può applicarsi anche “per equivalente”, e cioè su tutti i beni in possesso del condannato, fino al valore di quanto illecitamente ottenuto. Si tratta di una misura che sta avendo un’ampia applicazione nella pratica, perché consente, anche prima della condanna definitiva, il sequestro preventivo di beni del valore di quelli che poi potranno confiscarsi. Con la riforma del Codice antimafia nel 2016, è stata introdotta anche una nuova e controversa ipotesi di confisca di prevenzione per i casi di corruzione. Si è esportato un istituto eccezionale, molto criticato a livello internazionale, applicato per i reati mafiosi che consente la confisca di tutti i beni (non solo di quelli che siano il profitto del reato) di cui non sia in grado di giustificare la disponibilità chi sia soltanto indiziato di un reato, in particolare, per quanto ci interessa, di associazione a delinquere finalizzata alla corruzione. La complessità del tema non ci consente di approfondire la questione e ci limitiamo solo ad accennare la nostra contrarietà a un istituto che, proprio per la sua eccezionalità, era giusto mantenere confinato ai casi di reati mafiosi e non estenderlo a forme criminali che sono oggettivamente differenti. Pur considerando, infatti, molto pericoloso e grave il flagello della corruzione, continuiamo a ritenere che nel contrastarla si debba essere certamente rigorosi, senza però deflettere dalle irrinunciabili regole dello Stato di diritto.

5.

La prevenzione e la gestione del rischio corruzione

5.1 Reprimere è necessario, ma non è sufficiente L’idea di un contrasto della corruzione fondato unicamente sulla repressione penale è da tempo oggetto di critiche. Come per ogni altra “malattia” è evidente, già in termini intuitivi, che l’intervento successivo, quando il male si è manifestato, è in ogni caso una soluzione non ottimale: meglio sarebbe prevenire l’insorgere della patologia. L’opzione secondo cui “prevenire è meglio che curare” è valida non solo in campo medico ma anche in molti settori connessi ad altre attività umane. Si pensi, per restare in un ambito non troppo distante dal nostro, alla strategia messa in campo in materia di infortuni sul lavoro dove alla prevenzione è stato riconosciuto un ruolo di supporto e accompagnamento del pur rigoroso impianto sanzionatorio. Questa stessa logica può essere certamente esportata a situazioni non dissimili in cui l’evento dannoso è comunque correlato e preceduto da situazioni di pericolo sulle quali è possibile preventivamente intervenire. E questa è la situazione tipica che si verifica in materia di corruzione. Del resto, l’insufficienza del solo approccio repressivo è confortata, in primo luogo, da molti studi di scienze sociali che pongono in evidenza i limiti dell’azione del giudice penale di fronte a comportamenti diffusi. Il rischio paventato è che tanto più diventa frequente la richiesta di intervento della magistratura, tanto più si finisce per far perdere di valore i provvedimenti della giustizia penale, in particolare quando questi tardano nel tempo o, peggio ancora, non sempre riescono a essere effettivi. Se poi passiamo dalle considerazioni generali all’esame specifico del contrasto penale della corruzione, i limiti del momento punitivo, già in parte evidenziati, risulteranno ancora più evidenti.

La corruzione “scoperta” è solo una parte certamente minore di quella complessivamente presente nel sistema: trattandosi di un reato “senza vittime” è difficile, malgrado tutti gli sforzi fatti e quelli ancora possibili, farne emergere una quota percentuale significativa. La forte distanza tra corruzione percepita (molto alta e con tendenza all’aumento per quasi un decennio, prima della legge sull’anticorruzione) e quella perseguita (con dati, nello stesso periodo, decrescenti in modo anche importante), pur con tutti i già indicati limiti legati all’utilizzo di strumenti di misurazione “impressionistici”, mostra comunque in modo efficace la distanza tra il fenomeno e il suo contrasto in sede penale. L’intervento del giudice penale è, in ultima istanza, solo parziale, quasi episodico, e non pare in grado di contribuire, da solo, a ricostruire un sistema di corretto funzionamento delle istituzioni. L’idea che va messa in campo è, quindi, quella di sviluppare strategie in grado di intaccare anche quella parte dell’iceberg che non emerge (mai) sopra il livello del mare. Non si tratta ovviamente in alcun modo di prescindere dal momento repressivo; della sua assoluta indispensabilità abbiamo detto con chiarezza e qui intendiamo ribadirlo. È stata questa del resto l’opzione del nostro legislatore che, con la legge n. 190 del 2012, la famosa legge Severino, ha cercato di operare contestualmente sul versante del rafforzamento delle misure repressive, affiancandovi, però – è questa la grande novità – una seconda gamba, meno efficace forse per contenere i fatti e le devianze più gravi, ma in grado di rispondere all’esigenza di legalità nell’azione amministrativa, attraverso cui prevenire il verificarsi di fatti criminali. 5.2 Dalle sollecitazioni internazionali alla legge Severino L’importanza di una prospettiva diversa, di tipo preventivo, connotata da misure amministrative non è certo un’idea solo italiana; si tratta anzi di un tema al centro, da anni, del dibattito mondiale in materia di lotta alla corruzione. La convenzione Onu di Merida del 2003 non a caso contiene due parti, la prima rivolta a rafforzare l’azione repressiva e penale e la seconda a potenziare quella preventiva. In essa è testualmente scritto, infatti, che ciascuno Stato deve elaborare “delle politiche di prevenzione della corruzione efficaci e coordinate che favoriscano la partecipazione della società e rispecchino i princìpi di stato di diritto, di buona gestione degli affari pubblici e dei beni pubblici, d’integrità, di trasparenza e di responsabilità” (art. 5).

A una affrettata lettura sembrerebbe una mera e generica sollecitazione a mettere in campo una qualsivoglia politica di prevenzione; fra le righe, invece, si colgono chiarissimi i tratti di quella che dovrà essere la strategia: non solo, in particolare, gli obiettivi da perseguire (“la buona gestione degli affari pubblici”, l’“integrità” e la “responsabilità”) ma anche i mezzi da utilizzare (la “trasparenza” e soprattutto “la partecipazione della società”). Alle indicazioni della convenzione Onu si affiancano quelle contenute in un’altra convenzione cui ha aderito l’Italia, quella sulla corruzione del Consiglio d’Europa. A garanzia dell’adempimento delle norme pattizie è stata prevista, in particolare, un’incisiva azione di monitoraggio e stimolo da parte di un organismo costituito ad hoc, il Greco, le cui “missioni”, condotte nei diversi Paesi aderenti, hanno portato a importanti rapporti sulla situazione della lotta alla corruzione. E proprio un rapporto del Greco, frutto di un’indagine approfondita condotta poco prima della legge anticorruzione, ha posto le premesse per il successivo intervento normativo italiano. Da ultimo, ma non ultima, la pressione esercitata dalla stessa Unione europea: la corruzione la danneggia direttamente, dato che essa opera attraverso le amministrazioni nazionali (ad esempio, sono gli uffici delle Regioni a gestire i bandi e i finanziamenti relativi alla politica agricola europea). Da qui l’esigenza dell’Unione di sviluppare proprie strategie di controllo (in particolare, attraverso un’apposita agenzia antifrode, l’Olaf), ma anche di indurre miglioramenti nel funzionamento delle strutture nazionali. Gli input internazionali ed europei hanno avuto, quindi, un ruolo importante, se non determinante, nella decisione di avviare un’organica politica di contrasto alla corruzione; non è un caso che la legge Severino, che rappresenta il caposaldo in materia, sia stata approvata in una stagione particolare della vita politica italiana caratterizzata dalla presenza di un governo tecnico (quello di Mario Monti), nato a seguito di una crisi economica gravissima, per evitare che il Paese potesse essere sottoposto al mortificante tutoraggio della Troika europea. La legge anticorruzione venne, anzi, presentata non solo al parlamento ma anche ai partner internazionali come uno dei tasselli di un più ampio mosaico di ricostruzione delle infrastrutture economiche ed etiche del Paese, come uno strumento che avrebbe potuto rilanciare l’immagine appannata dalla crisi economica ma anche morale di un pezzo della classe dirigente. La necessità di dare reale attuazione alle convenzioni internazionali giustificò, d’altro canto, da parte del nuovo ministro della Giustizia (Paola

Severino) il recupero di una proposta di legge, i cui primi firmatari erano il precedente presidente del Consiglio (Silvio Berlusconi) e il suo ministro della Giustizia (Angelino Alfano), che era finita su un binario parlamentare morto. Quel disegno di legge venne rinnovato nei contenuti e soprattutto, con un proficuo impegno del Guardasigilli, spinto verso l’approvazione parlamentare, che fu salutata dal premier dell’epoca con grande entusiasmo e persino (forse con una punta di ingenuo ottimismo) con la previsione di un effetto positivo sull’aumento del Pil, in quel momento particolarmente depresso. 5.3 La “filosofia” del nuovo impianto preventivo Nel linguaggio mediatico si parla spesso di legge Severino come se si trattasse di un’unica normativa. In realtà, con quell’espressione si intende far riferimento non solo alla già indicata legge n. 190 del 2012 ma anche a tre decreti legislativi, emanati dal medesimo governo Monti, proprio in virtù di deleghe conferite dalla stessa legge, con l’obiettivo di completare la trama normativa. Un primo, emanato nello stesso anno 2012 (n. 235) in materia di incandidabilità e ineleggibilità, gli altri due nei primi mesi del 2013 (nn. 33 e 39), in materia di trasparenza e di incompatibilità delle cariche amministrative. Malgrado il complessivo impianto normativo risenta di una certa frettolosità e, quindi, di una tecnica legislativa non sempre perfetta (basta qui, a titolo di esempio, ricordare come la legge n. 190 consti di un unico articolo di oltre 80 commi, formulato con un maxiemendamento su cui venne chiesta la fiducia) è possibile, però, individuare chiaramente i tratti caratterizzanti del sistema della prevenzione nazionale. La convenzione di Merida, indicando obiettivi da perseguire e mezzi da utilizzare, ha fornito una cornice salda, all’interno della quale, però, ogni nazione può muoversi con autonomia e nel rispetto dei princìpi di fondo del proprio ordinamento giuridico, per stabilire specifiche misure di natura preventiva. L’Italia, in questo senso, ha fatto le sue scelte, seppur raccogliendo spunti da altre esperienze nazionali e internazionali, individuando poi un suo modello che oggi è all’attenzione internazionale, proprio per i suoi tanti aspetti di novità e di organicità. In estrema sintesi, sono tre i momenti (i pilastri, potremmo dire con un po’ di enfasi) che caratterizzano la strategia della prevenzione, sia pure in una prospettiva unitaria che resta quella della “corruzione”, da contenere ed

evitare. Per farlo, non si tratta tanto di garantire a tutto tondo il miglior funzionamento delle organizzazioni, quanto di correggerne i meccanismi, avendo presente, come un faro, il pericolo della corruzione. Il primo pilastro della strategia è connesso a un capovolgimento della prospettiva tradizionale. L’esigenza di assicurare la legalità e la corretta cura degli interessi pubblici è un problema non certo attuale a cui i sistemi amministrativi hanno cercato di rispondere in passato con la logica del controllo, spesso affidato a organismi esterni e, in ultima battuta, all’intervento della magistratura penale. Era evidente in questa opzione l’idea di un’amministrazione di cui non ci si poteva fidare in quanto “luogo a rischio”, un’entità, quindi, da sottoporre a una sorta di tutela che finiva, però, per deresponsabilizzare l’amministrazione medesima. Se c’è qualcuno che controlla, è a lui che è demandato l’onere di impedire che si verifichino fatti illeciti o persino mercimoni delle funzioni. L’impianto normativo ultimo scommette, invece, sulla capacità di ogni singola amministrazione di poter generare gli anticorpi, partendo da un assunto in astratto difficilmente contestabile: non si può contrastare la corruzione, e più in generale il malaffare amministrativo, ponendosi contro l’amministrazione e non utilizzando la parte migliore di coloro che di essa fanno parte. Questo capovolgimento di prospettiva si traduce, nella pratica, nell’innovativa previsione di uno strumento alternativo di controllo, attraverso la riorganizzazione delle procedure, quello dei piani di prevenzione della corruzione, di cui parleremo nei prossimi paragrafi. Il secondo pilastro di questa strategia pone l’attenzione sul diverso rapporto che deve intercorrere fra amministrazione e cittadini: sono questi ultimi i beneficiari dell’attività dell’amministrazione; i funzionari pubblici, sia quelli elettivi sia quelli burocratici, gestiscono il potere nell’interesse della collettività e, in ultima analisi, dei cittadini. A costoro devono dar conto – è il dar conto che viene espresso in un felice vocabolo, non a caso di tradizione anglosassone, accountability – e sono costoro che possono (e devono) chiedere ragione dell’operato dell’amministrazione. Per strutturare questo diverso e nuovo rapporto amministrazione-cittadini è necessario capovolgere l’idea tradizionale con cui fino a ieri si è mossa l’amministrazione: la riservatezza del suo agire. Bisogna, invece, che l’attività amministrativa sia conoscibile dal cittadino in quanto tale, e non perché portatore di uno specifico interesse.

Questa esigenza si traduce, quindi, nella necessità di massima trasparenza dell’azione amministrativa e, di conseguenza, nella piena accessibilità agli atti e alle informazioni in possesso del settore pubblico. Il terzo pilastro è, invece, ricollegato direttamente all’attività e ai comportamenti dei funzionari pubblici poiché ogni cambiamento organizzativo non può non passare per l’azione di costoro; per riprendere un detto troppe volte ripetuto, forse anche fuori luogo, “le idee camminano sulle gambe degli uomini”. Una qualunque strategia di contrasto della corruzione, del resto, non potrebbe fare a meno dell’apporto di quei dipendenti pubblici che si liberino dello stereotipo del travet per essere, invece, il motore di un cambiamento dell’amministrazione. Questi funzionari pubblici devono, però, avere caratteristiche che li rendano non permeabili alla corruzione e soprattutto un comportamento che li renda esemplari e sempre più somiglianti alla figura di un “funzionario modello”; devono, in estrema sintesi, essere imparziali, cioè comportarsi tenendo presente, quale unico interesse da perseguire, quello pubblico. Sulle regole che tendono a rafforzare l’imparzialità del funzionario si concentra la terza parte dell’impianto preventivo. Nella logica, infine, di questa filosofia è previsto anche un garante del sistema, l’Autorità nazionale anticorruzione, che è il centro della nuova funzione di prevenzione, a cui spetta il compito di costruire una “politica” anticorruzione grazie alla sinergia con le singole amministrazioni, fortemente responsabilizzate e di fatto protagoniste nella nuova stagione di miglioramento del sistema pubblico. 5.4 I piani di prevenzione Abbiamo indicato come il primo pilastro della strategia anticorruzione risieda nella previsione per ogni amministrazione della necessità di dotarsi di uno specifico piano; prima di analizzare cosa siano i piani, è utile comprendere l’obiettivo che devono perseguire. L’idea sottesa a essi, e in definitiva all’intera politica di prevenzione, è quella di un “rischio”, la corruzione, che può essere contenuto attraverso adeguati accorgimenti preventivi; è un’opzione che viene utilizzata, sia pure con forme e nomi diversi, in molti Paesi europei e in un gran numero di realtà extraeuropee. La logica non è troppo diversa nemmeno da quella che si afferma in altri campi, come ad esempio quello già citato della sicurezza sui luoghi di lavoro.

La corruzione come fact of life (evento accidentale, occasionale) può sempre verificarsi, dato che dipende dalla volontà dolosa di individui, ma è possibile cercare di prevenire la corruzione come way of life, in quanto conseguenza dell’assenza di adeguate misure: un po’, per semplificare, come l’assenza di un parapetto o di attrezzature idonee in un cantiere edile contribuisce a causare colpevolmente incidenti, così l’assenza delle opportune regole preventive finisce per favorire il verificarsi della corruzione. Tante volte nell’esaminare vicende corruttive ci si rende conto che, se da un lato indubbiamente dipendono dalla disponibilità individuale ad accettare mazzette, dall’altro sono favorite anche dall’assenza di meccanismi, come quelli di rotazione e/o di affiancamento, che fanno considerare quel funzionario come insostituibile, tanto da potersi sentire, persino, in qualche modo confortato nel suo proporre “aggiustamenti” di pratiche di cui si occupa. Se, invece, in anticipo, si prende in debita considerazione la “pericolosità” di una certa attività, perché, ad esempio, relativa a questioni economicamente significative e si strutturano interventi preventivi, il rischio di corruzione oggettivamente si riduce. Se gli uomini fossero angeli, o fossero governati da angeli, già ammoniva James Madison, uno dei padri della Costituzione statunitense, non ne avremmo bisogno, ma dato che questa natura angelica non può darsi per scontata, sono opportune “precauzioni ausiliarie”. In termini più moderni, il problema può essere tradotto in una questione di gestione del rischio, e questo è un approccio ormai standard, tanto che esistono specifiche regole Iso (gli standard di qualità) relative al rischio nelle organizzazioni. La logica è sempre la stessa: avere la capacità di individuare i rischi che provengono dal contesto esterno (operare, ad esempio, in uno specifico settore o in un certo ambito territoriale) e da quello interno (come è fatta un’organizzazione, quali problemi pregressi ha avuto) e quindi calare nello specifico procedure ad hoc che possono annullare o attenuare questi rischi. A queste attività di “mappatura” del rischio (che, ad esempio, in un Comune è più alto negli uffici tecnici che gestiscono le pratiche di edilizia e urbanistica, e più basso negli uffici cultura e scuola) dovrà poi corrispondere un’attività di gestione (e minimizzazione) del rischio, il cosiddetto risk assessment, che consiste nell’individuare la misura più opportuna, non in generale e in astratto ma nello specifico, per contenere o eliminare quel rischio.

Per ridurre il rischio di corruzione di un impiegato che opera nel campo dei contratti pubblici, è più efficace una maggiore trasparenza o stabilire regole di comportamento mirate (come ad esempio il divieto di ricevere doni), o ancora è auspicabile la rotazione del personale o è necessario individuare incompatibilità che possono prevenire conflitti di interesse? La scelta della misura efficace (o della combinazione di più misure) consente di ridurre il rischio, mentre una risposta non corretta porta a un appesantimento dell’azione amministrativa o addirittura a una perdita di capacità tecnica che espone al rischio di “cattura” da parte delle controparti private. L’appesantimento sarà reale e dannoso, quindi, se le misure sono inutili o, peggio ancora, sbagliate: se ben condotte, invece, diventano un’occasione anche di miglioramento dell’organizzazione, di risoluzione di problemi (solo grazie ai piani anticorruzione, ad esempio, è stato possibile ruotare, e spostare, i vigili urbani di Roma tra i diversi uffici e municipi, rispondendo in questo anche a esigenze di funzionalità e non solo di contrasto della corruzione in senso stretto), perfino di semplificazione. Se è nella complessità di un iter procedurale che si annida il rischio di corruzione, la soluzione è, ad esempio, il suo snellimento, non altro. Si tratta, lo si comprende, di un’attività non semplice (o, perlomeno, di un’attività che è difficile fare bene mentre è abbastanza facile fare male) da cui dipende l’effettiva capacità del sistema di impedire il verificarsi dell’evento “rischioso”. Essa va, perciò, programmata in modo completo, vagliando tutta l’azione di un’amministrazione nella sua “pericolosità”. 5.5 Il piano nazionale La legge italiana, sulla scorta di esperienze maturate a livello europeo e internazionale, ha previsto che le amministrazioni si dotino di piani di prevenzione della corruzione. Un’idea questa non troppo distante da quella già sviluppata con riferimento alla responsabilità penale delle imprese, prevista dal decreto n. 231 del 2001: nel definire le condizioni per cui un’impresa interessata da un episodio di corruzione commesso da suoi addetti dovesse o meno essere considerata “corresponsabile”, il legislatore ha previsto che l’impresa introduca adeguate misure organizzative che, se considerate adeguate, le consentono di andare esente da responsabilità. In vari ordinamenti stranieri è invece diffusa l’adozione, da parte delle singole amministrazioni, di piani di integrità (integrity plans), ovvero

strumenti per stabilire e verificare l’integrità dell’organizzazione e valutare il livello di vulnerabilità, l’esposizione a pratiche non etiche e alla corruzione. Questi piani aiutano a gestire i rischi di corruzione e concentrano la loro attenzione sui conflitti di interesse, secondo le indicazioni fornite in particolare dall’Ocse. Entrambi i modelli hanno avuto la loro influenza, ma quello poi scelto dal legislatore nazionale ha sue peculiarità in quanto non è orientato su singole questioni (conflitti di interesse o integrità) ma sulla gestione di tutte le possibili situazioni di rischio e, soprattutto, si muove con un approccio integrato tra ciascuna amministrazione e l’Autorità anticorruzione. Il piano previsto dal nostro Paese si articola, infatti, su un doppio livello, un piano nazionale (Pna) e un piano di ogni singola amministrazione, che hanno validità triennale ma devono essere annualmente aggiornati. La legge Severino affidava la predisposizione del Pna al dipartimento della Funzione pubblica (incardinato nella presidenza del Consiglio) e la successiva approvazione all’Autorità anticorruzione; un sistema duale che, poco funzionale, è stato opportunamente modificato nel 2014 dal decreto Madia che ha trasferito tutta la competenza all’Anac, che deve previamente sentire altri organi (in particolare un comitato interministeriale e la conferenza unificata Stato-Regioni). Per la particolare importanza del documento, l’Anac ha scelto di predisporre il piano attraverso tavoli di lavoro cui partecipano rappresentanti delle amministrazioni in modo che l’approvazione definitiva sia il risultato di una consultazione ampia e aperta ai contributi di tutti gli interessati. Attraverso il Pna (definito dalla legge “atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni”) l’Anac fornisce alle singole amministrazioni le indicazioni metodologiche relative alla redazione del proprio piano, indica le possibili aree su cui intervenire e fornisce indicazioni sulle misure adottabili, finendo in qualche modo per innovare il quadro normativo. Tutta la capacità innovativa del Pna si è evidenziata nella misura della rotazione del personale: spostare il personale viene considerata dalla legge Severino una delle misure da adottare per la prevenzione del rischio; è, però, il Pna che ne definisce i caratteri (a quali condizioni, con quali eccezioni, in che misura, in quali settori) e le tipologie (rotazione ordinaria, legata a una programmazione, e straordinaria, legata a specifici episodi di corruzione), riempiendo, in sostanza, di contenuti una previsione legislativa alquanto generica.

Nel corso del tempo la struttura del piano nazionale si è concretamente modificata: il primo (2013-2015), redatto dal dipartimento della Funzione pubblica, aveva posto le basi del sistema di prevenzione del rischio, definendo in particolare un processo di mappatura e valutazione del rischio valido in generale per tutte le amministrazioni; il secondo, attualmente in vigore (2016-2018), confermando le precedenti scelte metodologiche ha poi optato per un approccio “per settori” e in questa direzione hanno proseguito anche i più recenti aggiornamenti annuali. Se con il primo, quindi, si era fornita, in assenza di precedenti in materia, una base per redigere un piano, con il secondo si è invece provato ad andare oltre puntando sull’efficacia ed effettività dei piani. Si passa da indicazioni generiche valide per tutte le amministrazioni alla considerazione di specifici contesti in cui nel tempo sono emersi problemi (ad esempio, università, aziende sanitarie e ospedaliere, agenzie fiscali o i Comuni) e si forniscono indicazioni specifiche, riferendosi alle situazioni di rischio, emerse dall’esperienza concreta o segnalate dagli stessi operatori del settore come il nepotismo nei concorsi universitari, il superamento delle liste di attesa in sanità, il “chiudere un occhio” in materia di accertamenti fiscali o averne uno di riguardo per certe pratiche edilizie. Rispetto a questi rischi vengono proposti rimedi, suggeriti da esperti o ricavati da best practice non solo nazionali, per attenuarli. Quelle che fornisce il Pna sono, però, mere indicazioni di indirizzo, strumenti di supporto a scelte che restano discrezionali delle singole amministrazioni; aiuti, quindi, utilizzabili o meno, e di certo non invasioni di campo. 5.6 Il piano prevenzione delle singole amministrazioni Se il Pna è un atto di indirizzo generale che si rivolge a tutte le amministrazioni, è con il Piano triennale di prevenzione della corruzione (Ptpc) che viene messa in campo la specifica strategia di ogni ente. Tutte le amministrazioni sono tenute ad adottarlo e adeguarlo ogni anno; dal 2014 l’omissione di tali incombenti è sanzionata con una pena pecuniaria amministrativa (da 1000 a 10.000 euro) che graverà direttamente sui soggetti obbligati alla sua predisposizione e approvazione. Le disposizioni della legge Severino dedicate al Ptpc forniscono solo alcuni importanti elementi che dovranno essere presi in considerazione dal piano: la necessità di una valutazione del livello di esposizione a rischio dei

singoli uffici e delle singole attività; l’adeguata formazione dei dipendenti destinati a occuparsi dei settori a rischio; l’indicazione, anche con l’ausilio di tutti i dirigenti, degli interventi organizzativi per prevenire i rischi medesimi, fra cui la rotazione di dirigenti e funzionari; il monitoraggio di alcuni rapporti considerati a rischio, intercorrenti tra le amministrazioni e terzi (autorizzazioni, concessioni, erogazioni di vantaggi ecc.). I piani, ovviamente, dovranno anche adeguarsi alle indicazioni, metodologiche e non solo, contenute nel Pna. La predisposizione di un piano è tutt’altro che un’operazione semplice e banale, perché presuppone una serie di attività oggettivamente complesse, dispendiose e impegnative, in primo luogo la mappatura dei rischi, ossia l’individuazione di quali possano essere i fattori che finiscono per agevolare i fatti di corruzione. I rischi, in primis, potranno essere collegati a situazioni ambientali esterne all’ente (ad esempio, una realtà in cui è molto forte l’abusivismo edilizio porrà nell’ambito di un Comune il problema del rischio di corruzione per coloro che svolgono i controlli in materia; un contesto caratterizzato dalla presenza di gravi illeciti ambientali imporrà grande attenzione sugli uffici che rilasciano le autorizzazioni in materia) e andranno conosciuti ed esaminati con qualunque strumento a disposizione degli uffici, a partire dalle fonti cosiddette aperte (articoli di giornale o di altri media) fino a quelle riservate, ovviamente legittimamente acquisite (ordinanze cautelari, sentenze, sequestri che hanno riguardato gli uffici dell’ente o altre amministrazioni dello stesso territorio). I rischi potranno derivare anche da situazioni interne all’amministrazione, in quanto ricollegati a uffici e attività oggettivamente pericolosi (perché si occupano di questioni di impatto significativo dal punto di vista economico) o a uffici e attività che in precedenza erano stati interessati da indagini giudiziarie e/o amministrative per reati o comunque per comportamenti illeciti. Per individuare questi rischi sarà indispensabile avere a disposizione un quadro ad ampio spettro sull’attività e conoscere la storia degli uffici, per cui la collaborazione di dipendenti e funzionari sarà imprescindibile. Solo dopo la mappatura dei rischi ha senso individuare le misure organizzative; e qui la scelta del legislatore di non indicare quali possano essere (fatta eccezione per la rotazione) è quanto mai opportuna. Le misure dovranno essere calibrate in base alle peculiarità dei rischi medesimi, prevedendo controlli aggiuntivi (il visto sulle pratiche o l’istruttoria condotta

da più persone), destinando maggiori risorse di personale ad alcune attività, stabilendo rigidi criteri cronologici nell’esame delle pratiche o eliminando quei passaggi burocratici che possano contenere fattori di rischio. È in questa autonomia nella scelta delle misure che sta la grande novità dei piani: è come se fosse una scommessa sulla capacità, da parte delle singole amministrazioni, di autoprodurre gli anticorpi. Dal punto di vista procedurale, il piano è approvato dall’organo di indirizzo politico dell’amministrazione (in un Comune la giunta, in un ministero il ministro, nell’università il consiglio di amministrazione ecc.) su proposta, però, di una figura di nuovo conio, anch’essa fondamentale nella nuova strategia: il responsabile della prevenzione della corruzione (Rpc). 5.7 Il responsabile della prevenzione della corruzione Il responsabile della prevenzione della corruzione è un soggetto che va scelto fra i dirigenti dell’amministrazione; il compito negli enti locali (Comune e Provincia) va affidato, di regola, al segretario comunale o provinciale. Significativi sono i poteri riconosciuti dalla legge a questa figura in quanto è a lui che spetta il compito di predisporre materialmente il piano, che va poi adottato (quindi con possibilità di apportare modifiche anche sostanziali) da parte dell’organo di indirizzo politico. A lui compete di segnalare all’organo di vertice dell’amministrazione le disfunzioni inerenti all’attuazione delle misure previste dal piano e al titolare del potere disciplinare le violazioni delle misure da parte dei singoli dipendenti. Deve poi verificare e monitorare l’efficace attuazione del piano e la sua idoneità, proponendo le necessarie modifiche in presenza di violazioni e mutamenti organizzativi e accertare che la rotazione dei dipendenti venga effettivamente svolta. È lui il garante del rispetto delle regole della trasparenza da parte dell’amministrazione e dei suoi uffici. Per l’esercizio di questi compiti deve essere dotato anche di poteri di richiesta di informazioni e/o ispettivi, che dovrebbero essergli specificamente conferiti al momento della nomina, prevedendosi, da parte della legge, che in quel contesto gli debbano essere assicurati funzioni e poteri idonei per svolgere i propri compiti. Nei suoi confronti non potranno essere adottare misure discriminatorie, direttamente o indirettamente collegate all’attività svolta. Nel caso in cui

vengano adottate, consentiranno all’Anac di intervenire per richiedere all’amministrazione un riesame dei provvedimenti adottati. Nelle intenzioni della legge Severino, l’Rpc è una figura di snodo indispensabile. Siccome è impossibile assicurare un controllo effettivo dell’applicazione della strategia anticorruzione da parte dell’Autorità nazionale (che, evidentemente, non potrà che procedere a campione), bisogna individuare un motore e un garante interno che funga anche da interfaccia di tutti i problemi connessi all’applicazione di queste norme nelle singole amministrazioni. In questa logica, ai poteri e alle funzioni fanno da contrappeso significative responsabilità: qualora si dovesse verificare un fatto di corruzione all’interno dell’amministrazione, l’Rpc sarà chiamato a risponderne disciplinarmente, non incorrendo in sanzione solo se ha adottato il piano e ha vigilato sul suo funzionamento e sulla sua osservanza. Il quadro dei poteri, facoltà e obblighi dell’Rpc dimostra quanto il suo compito sia tutt’altro che semplice. Per operare avrà bisogno di mezzi e di supporto (quantomeno nelle grandi amministrazioni è indispensabile che abbia un ufficio che lo aiuti), di non essere isolato dal contesto dell’amministrazione, dai cui uffici ha indispensabile bisogno di informazioni e di collaborazione, e di essere anzi pienamente supportato nel suo operato dai vertici politici dell’ente medesimo. In questi primi anni di applicazione della normativa anticorruzione, gli Rpc sono divenuti, fra l’altro, sempre più i referenti interni all’amministrazione dell’Anac; è a loro che l’autorità si rivolge per lo svolgimento dei suoi compiti di vigilanza e per ottenere informazioni e notizie ed è con loro che c’è un costante contatto, che trova un momento pubblico nella giornata che ogni anno Anac dedica all’incontro con gli Rpc. I responsabili che partecipano a questa giornata, ovviamente scelti a campione fra tutti quelli nominati (ne partecipano fra i 300 e i 400), si confrontano con l’Autorità sulle tematiche di attualità e sui problemi concreti che vi sono quotidianamente nell’applicazione pratica delle misure; l’idea è che si formi, in prospettiva, una rete fra tutti gli Rpc per potersi scambiare esperienze e idee e che questa rete possa trovare quale costante riferimento proprio l’Autorità anticorruzione. 5.8 L’applicazione della normativa A distanza di poco più di cinque anni dall’entrata in vigore della

normativa sui piani di prevenzione è possibile provare a fare un primo bilancio sullo stato di applicazione delle nuove misure. Siccome i piani vanno pubblicati sui siti istituzionali delle amministrazioni sarebbe auspicabile dare un’occhiata a qualcuno di essi, ad esempio partendo dalle amministrazioni a noi più vicine, come il nostro Comune o un ente con cui ci rapportiamo spesso, per capire di cosa stiamo effettivamente parlando e farci un’idea sul livello di comprensibilità e di utilità di questi piani. Poiché l’Anac ha poteri di vigilanza sul rispetto della normativa e anche il potere di irrogare le sanzioni pecuniarie, il quadro sullo stato di attuazione può risultare proprio dall’esame dei numeri forniti annualmente dall’Autorità. Un primo dato è oggettivamente molto confortante: quasi tutti gli enti obbligati (dal 2016 sono obbligate anche le società in controllo pubblico, gli ordini professionali, le associazioni e le fondazioni pubbliche ecc.) hanno adottato e pubblicato il piano (le percentuali di rispetto dell’obbligo superano il 90% degli enti e sono davvero poche le sanzioni irrogate). Meno confortanti sono i dati quando si passa dall’adempimento formale all’esame della qualità degli atti. Anche su questo aspetto nella sua relazione annuale l’Anac fornisce utili informazioni; ne esamina, con la collaborazione di alcune università e di esperti della materia, un certo numero a campione e i risultati non sono entusiasmanti; in molti piani non c’è alcuna reale mappatura dei rischi né esterna né interna e quindi le misure organizzative non sono specificamente calibrate. In molti casi, l’impressione è quella di un approccio decisamente formalistico e burocratico; è un obbligo e come tale va eseguito, senza entusiasmo e senza partecipazione. Lo dimostrano i piani adottati senza un effettivo coinvolgimento delle organizzazioni, addirittura a volte “copiati e incollati” da altri enti analoghi o dal Pna. Alcuni casi, per fortuna pochi, sono persino eclatanti, come quello di un Comune che ha tanto bene copiato il piano di un Comune vicino da non cambiare nemmeno l’intestazione e il nome dell’Rpc; oppure quello di un ospedale del Meridione, il cui vertice amministrativo è stato sciolto per infiltrazioni mafiose, che aveva copiato il piano da un ospedale del Nord, che ovviamente aveva un contesto ambientale di riferimento del tutto diverso. In questi casi, l’Anac considera il piano come non adottato e irroga la sanzione prevista dalla legge. Ci sono, per fortuna, esempi virtuosi di piani non solo ben scritti dal punto di vista formale ma preceduti dalla corretta e adeguata mappatura dei

rischi interni ed esterni; e i monitoraggi più recenti dimostrano, fra l’altro, un lento ma costante miglioramento della qualità. L’impressione che si ricava dai dati forniti è che molte amministrazioni non abbiano compreso lo spirito e l’importanza dei piani, non abbiano cioè capito (o, persino, non siano interessati alla) la filosofia che li vuole attori dell’anticorruzione. Va detto che altre (forse la maggioranza e soprattutto molti enti locali specialmente di piccole dimensioni) non hanno nel loro organico nemmeno le professionalità adeguate a predisporre un buon piano. Il che accade perché la normativa è entrata in vigore senza alcuna previa formazione dei funzionari e dirigenti in una materia complicata e per evitare “pericolose” esternalizzazioni ha opportunamente vietato che l’elaborazione del piano potesse essere affidata all’esterno. Sono, però, le esperienze virtuose che dimostrano che la strada intrapresa può essere utilmente perseguita; un piano ben fatto è in grado di migliorare trasparenza, efficienza e di rendere più complicati i fatti criminali. Ci vorrà, probabilmente, tempo per consentire alla maggioranza delle amministrazioni di “mettersi in pari”, ma il modello italiano sembra in grado di garantire (almeno in parte) i frutti sperati.

6.

La trasparenza

6.1 Dal segreto alla trasparenza La propensione al segreto è tutt’uno con l’idea di un potere che è tale perché si cela. Il potere, attraverso l’opacità, si manifesta ampliando la distanza tra governati e governanti: nei suoi Ricordi già Guicciardini, nel Cinquecento, lamentava che “spesso tra ’l palazzo e la piazza è una nebbia sì folta, e uno muro sì grosso, che non vi penetra l’occhio degli uomini”. Quella nebbia che, secondo Pasolini, impedisce di vedere e amplifica la distanza tra dentro e fuori, tra “Palazzo e Paese”. La propensione al segreto, come notava Max Weber studiando il sistema tedesco del primo Novecento, è d’altra parte un dato tipico delle burocrazie: un carattere che si è preservato a lungo, in assenza di regole volte ad assicurare l’affermazione dell’opposto principio di pubblicità. L’Italia, in particolare, è un Paese che ha una consolidata tradizione di propensione al segreto, come dimostra il dovere al “più scrupoloso segreto”, solennemente affermato nel giuramento che un tempo i funzionari pubblici prestavano al momento dell’assunzione. Diametralmente opposta al segreto è la trasparenza, un concetto centrale che si afferma di recente come paradigma delle istituzioni pubbliche. Eppure, la trasparenza è una nozione mutuata dalla fisica che individua una caratteristica degli oggetti che possono essere attraversati dalla luce; una cosa è più o meno trasparente a seconda della quantità di luce che lascia passare; il massimo lo si raggiunge quando guardando attraverso la cosa non ci si rende conto che essa si frappone; il contrario, dal punto di vista semantico, è l’opacità. Questa nozione è diventata un criterio per la valutazione delle azioni delle istituzioni pubbliche, e in particolare delle amministrazioni, volto a indicare il tasso di conoscibilità dell’attività svolta, attraverso “meccanismi” che si inseriscono direttamente nel rapporto tra amministrazioni (che devono

rendersi conoscibili) e cittadini (che hanno diritto o interesse a conoscere), consentendo a questi ultimi di accedere a informazioni e imponendo alle prime di renderle disponibili. La trasparenza è un “principio” che può presidiare l’attività dell’amministrazione, vale a dire una regola di portata generale che si afferma in sostituzione di quella opposta del “segreto d’ufficio” e diventa, di conseguenza, un criterio di organizzazione dell’amministrazione perché definisce, in termini sostanziali, i caratteri del rapporto tra cittadini e istituzioni. Attraverso la trasparenza dovrebbe essere permesso al cittadino di essere effettivo detentore di quella sovranità che è esercitata in suo nome dai funzionari pubblici (burocrati e politici). È di Bobbio una delle migliori definizioni di democrazia come “potere del pubblico in pubblico”, aspirazione che si sposa con quella di Filippo Turati, che si augurava un’amministrazione come una “casa di vetro”. Di trasparenza, dell’esigenza di “aprire” le stanze del potere “come scatolette di tonno”, si parla spessissimo nel dibattito pubblico di questi anni, per quanto ci si sia presto resi conto che non tutti i passaggi della vita politica e istituzionale possono essere condotti in pubblico o, persino, in streaming. Ma serve davvero questa trasparenza? E, soprattutto, è una sorta di mito o qualcosa di concreto, reale? Al di là della retorica della trasparenza proclamata, ce n’è una ben più complessa, e spesso purtroppo non sempre appagante, la cosiddetta trasparenza in azione, quella che, attraverso meccanismi e strumenti, arma il cittadino e gli permette di diradare quella “nebbia folta” di cui parlava Guicciardini. 6.2 Trasparenza e corruzione La trasparenza è ritenuta, anche fuori dall’Italia, una fondamentale misura di prevenzione della corruzione e uno strumento per farla emergere. Le leggi sulla trasparenza americana, rivolte a porre le istituzioni “alla luce del sole” (note anche come Sunshine laws), nascono negli anni settanta del Novecento in risposta a episodi di malcostume, con l’obiettivo di contrastare la corruzione e rafforzare la legittimazione delle istituzioni. È divenuta ormai famosa, in questo senso, l’affermazione del giudice americano Brandeis secondo cui la “luce del sole è il miglior disinfettante, e il lampione il migliore poliziotto”.

In effetti, la trasparenza aiuta il contrasto della corruzione sotto diversi profili. In primo luogo, la conoscibilità dell’attività dell’amministrazione, in tutti i suoi snodi, serve a creare e a rafforzare la fiducia dei cittadini nei confronti delle istituzioni che li governano poiché rende noto ciò che l’amministrazione fa e soprattutto come lo fa, attraverso cioè quali procedure e quali modalità, consentendo così la buona amministrazione della cosa pubblica. È la fiducia ciò che permette alle istituzioni di un Paese democratico di essere credibili al proprio interno e nella comunità internazionale. La scarsa fiducia è, invece, tipica dei Paesi con un’alta propensione alla corruzione: se il cittadino non crede nell’efficienza e nell’integrità della propria amministrazione, potrà essere portato a cercare vie traverse, eventualmente anche illecite, per ottenere il risultato sperato. D’altro canto, la conoscibilità dell’attività delle istituzioni rende possibile quella che viene definita l’accountability, cioè il rendiconto di quanto si è fatto: in democrazia, infatti, chi gestisce un potere pubblico lo fa in rappresentanza dei cittadini e a loro deve render conto del proprio operato. Del resto, la conoscenza di ciò che si è fatto finisce anche per orientare le scelte politiche del cittadino, anche nel voto. L’accountability in questo senso è uno dei principali strumenti attraverso cui può essere fatto valere il principio di responsabilità politica. Il rapporto tra democrazia e trasparenza è decisivo: come già ravvisava Madison, la sovranità popolare, per essere effettiva (e non “una tragedia o una farsa”), richiede un cittadino informato e consapevole del funzionamento delle istituzioni. In questa stessa prospettiva, la conoscenza consente anche il controllo diffuso dei cittadini sull’attività dell’amministrazione e chiunque può attivare gli strumenti di denuncia pubblica, rendendo quindi possibile l’acquisizione di notizie che potranno poi far emergere eventuali profili di responsabilità penale, disciplinare o contabile nei confronti degli amministratori pubblici. Infine, la possibilità di accedere direttamente a informazioni sull’attività amministrativa consente a un giornalismo indipendente di svolgere quel fondamentale ruolo di watchdog (letteralmente, cane da guardia) del potere, che rappresenta un eccezionale strumento di controllo che tante volte abbiamo visto in atto nelle democrazie occidentali. Sarebbe impossibile in questa sede anche soltanto provare a enumerare i casi in cui attraverso indagini giornalistiche sono emersi fatti gravissimi di cattiva amministrazione o di corruzione vera e propria.

La rassegna dei premi Pulitzer è piena, nella categoria “giornalismo investigativo”, di inchieste condotte sfruttando i meccanismi di trasparenza e accesso alle informazioni delle istituzioni pubbliche. Basti qui solo ricordare il ruolo giocato dall’accesso alle informazioni pubbliche nell’ambito dello scandalo Watergate, che portò alle dimissioni del presidente Nixon. Altro caso molto noto al grande pubblico, anche grazie al film che ne ha raccontato la storia, è quello di Erin Brockovich, che grazie alla legislazione americana sulla libertà di accesso alle informazioni pubbliche ha potuto indagare (da privata cittadina) sull’inquinamento di falde acquifere da parte di grandi imprese energetiche, causa della diffusione di tumori tra gli abitanti di una città vicina agli stabilimenti industriali. Anche in Italia non mancano esempi. È stato anche grazie all’accesso a banche dati pubbliche che è emerso lo scandalo sull’inquinamento da Eternit o grazie all’uso di informazioni disponibili su farmaci innovativi che si sono rese pubbliche le nuove opzioni terapeutiche per la cura dell’epatite C, ed è grazie alla pubblicazione dei curriculum che si può controllare la veridicità dei titoli dichiarati da soggetti che rivestono cariche pubbliche. 6.3 La trasparenza nella nostra Costituzione La Costituzione italiana, che fornisce i princìpi cui tutti i poteri devono attenersi, non cita esplicitamente la trasparenza; è forse questa la prova principe di quanta fatica ha fatto questa idea per imporsi nel nostro ordinamento. Secondo i costituzionalisti, l’assenza di un esplicito riferimento non significa, però, che la Costituzione fosse disinteressata alla trasparenza; l’idea, anzi, di un esercizio trasparente del potere e delle funzioni pubbliche si ricava, in modo implicito ma chiaro, in primo luogo dal generale principio democratico sancito dall’articolo 1, ma anche e soprattutto dal principio di imparzialità dell’amministrazione e da quello di responsabilità, nonché dalla regola secondo cui l’amministrazione è al servizio dei cittadini, ai quali evidentemente deve rendere conto. In questa prospettiva, però, la trasparenza viene vista essenzialmente come un “dovere” dell’amministrazione, un suo modo di essere, più che come un “diritto” del cittadino. Ben diverso è quanto previsto in altre Costituzioni. In quella spagnola, ad esempio, è sancito il diritto di accedere alle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni, un diritto che nell’ordinamento svedese è affermato addirittura dal 1766.

Il pur fondamentale articolo 21 della nostra Costituzione tutela solo il diritto di manifestare le proprie idee, e cioè la “libertà di espressione”. Attraverso un percorso interpretativo tutt’altro che agevole qualcuno ritiene di poter individuare anche un diritto a ricercare (senza essere in questo indebitamente ostacolati o limitati) informazioni di interesse pubblico. È una tesi condivisibile ma proprio la tortuosità del percorso interpretativo dimostra quanto sia evidente la lacuna nella nostra Magna Charta. Di recente il fondamento costituzionale della trasparenza viene affermato come conseguenza dei diritti dei cittadini, come un’indispensabile “condizione di garanzia”: per essere soddisfatti (e non essere resi puramente formali o non effettivi, o divenire favore o concessione) i diritti richiedono di poter avere amministrazioni imparziali, istituzioni orientate all’interesse generale e un utilizzo corretto delle risorse. Questa nuova ipotesi di un rapporto diretto fra Costituzione e trasparenza viene sviluppata ed esaltata nel decreto legislativo n. 33 del 2013: “La trasparenza […] concorre ad attuare il principio democratico e i princìpi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Essa è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto a una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino”. 6.4 Una prima timida affermazione del principio La tradizionale propensione del sistema pubblico italiano per la protezione del segreto d’ufficio spiega almeno in parte perché per lungo tempo sia mancato un meccanismo di trasparenza affidato all’iniziativa dei cittadini. La nostra prima normativa risale al 1990. Si tratta della famosa legge n. 241 sul procedimento amministrativo che è passata per essere quasi una normativa rivoluzionaria. Eppure, non riconosceva affatto un diritto ampio dei cittadini di accesso agli atti, ma soltanto un diritto di accedere ai documenti pubblici che mirava (e mira tuttora, visto che la legge è ancora vigente) a fornire tutela ai soggetti portatori di un proprio interesse specifico (interesse qualificato dalla norma, come “concreto, diretto e attuale”). In estrema e forse eccessiva sintesi, si concedeva a colui che riteneva di essere stato in qualche modo leso da un atto amministrativo, e che aveva titolo per far valere la sua posizione anche in via giurisdizionale, il diritto a

poter avere gli atti amministrativi di interesse, sostanzialmente quelli necessari per decidere se e come agire e come organizzare la sua difesa. Restava, invece, esclusa un’adeguata tutela della diffusa esigenza di conoscibilità, in funzione di partecipazione o di controllo da parte dei cittadini. Un passaggio, quello del 1990, comunque fondamentale per la “rottura” del tradizionale orientamento al segreto, perché per la prima volta veniva affermata l’esistenza di un vero e proprio diritto di accesso ai documenti, sia pure limitato a “proteggere” il cittadino nella tutela di propri interessi rilevanti. Nella pratica in qualche caso si riuscì, anche grazie ad alcune importanti decisioni della giurisprudenza amministrativa, a dare un’interpretazione estensiva della norma, attraverso, ad esempio, il riconoscimento del diritto di accesso a soggetti portatori di interessi collettivi (come le associazioni di categoria o quelle dei consumatori). Il diritto di accesso non era però adeguatamente riconosciuto ad esempio ai giornalisti per le loro inchieste; costoro erano, nei fatti, costretti a mendicare atti o da amministratori pubblici scorretti (che glieli passavano ovviamente sotto banco) o da chi poteva vantare quell’interesse concreto, diretto e attuale. Era un sistema che continuava a rappresentare un vulnus per i diritti civici dei cittadini, anche se – è giusto ricordarlo – nessun partito o associazione ha mai avanzato, in modo particolarmente incisivo, istanze di trasparenza, con lo stesso impegno, ad esempio, profuso per l’affermazione di altri diritti (come è successo anche recentemente in riferimento ai diritti civili, a conferma di una tradizione del sistema politico italiano che aveva assistito a una forte mobilitazione già in occasione della legge e del referendum sul divorzio). È comunque con il nuovo secolo che comincia, sia pure timidamente, a porsi il problema della trasparenza come pubblicità degli atti: approfittando della facilità di diffusione di informazioni permessa da internet, alcune amministrazioni hanno iniziato di loro spontanea volontà a diffondere informazioni di interesse generale. Una legge del 2000 (la 150) ha stabilito un vero e proprio dovere delle istituzioni a fornire conoscenze utili per comprendere la normativa, fruire dei servizi pubblici, diffondere notizie di interesse generale; con il Codice dell’amministrazione digitale del 2005 è stata fornita una cornice generale al processo di digitalizzazione delle pubbliche amministrazioni; nel 2009, le riforme portate avanti dall’allora ministro della Funzione pubblica Brunetta

ripresero le norme presenti nelle pregresse disposizioni normative e imposero una serie molto ampia di obblighi di pubblicazione di informazioni e documenti nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni. 6.5 Gli obblighi di pubblicità Nel 2012, grazie anche a un contesto politico particolare, è stata adottata la prima normativa organica anticorruzione nella quale non si poteva certo non trattare quello che era considerato dovunque il presidio principe contro questo crimine: la trasparenza. Nella legge Severino, in uno dei commi del lunghissimo articolo 1, veniva conferita al governo la delega a emanare una normativa che procedesse alla ricognizione e al coordinamento degli obblighi di pubblicazione imposti via via da altre norme, e si dava anche mandato al governo di ampliare questi obblighi, estendendoli, ad esempio, a tutti gli atti che avevano a oggetto l’uso di risorse pubbliche e a quelli relativi allo svolgimento e ai risultati delle funzioni amministrative. Nel marzo del 2013 veniva adottato il decreto legislativo n. 33, che pomposamente qualcuno definisce “codice della trasparenza” perché ha l’importante pregio di riunire in un unico testo tutte le norme previste in materia, rendendole quindi conoscibili e accessibili a tutti. Questa normativa regola quella che viene definita trasparenza “attiva”, vale a dire assicurata direttamente dalle istituzioni pubbliche, che sono tenute a diffondere una serie di dati. Un indiscutibile salto di qualità in virtù del quale la trasparenza diventa la condizione normale di azione delle amministrazioni, che sanno che dovranno preoccuparsi non solo della redazione di un atto ma anche della sua successiva pubblicazione. In particolare, le amministrazioni pubbliche devono inserire nel proprio sito istituzionale una specifica sezione denominata “amministrazione trasparente” nella quale vanno pubblicate alcune informazioni ritenute dal legislatore, con una sua valutazione di carattere generale e astratto, rilevanti e meritevoli di essere rese pubbliche, specie in ordine alla loro organizzazione, alla loro efficienza, all’attività, all’utilizzo delle risorse pubbliche, ai contratti e al ricorso a consulenze. Tale pubblicazione deve avvenire in formato “aperto” che consente la piena fruizione e la riutilizzabilità dei dati che restano pubblici per cinque anni. Anche qui l’invito ad apprezzare la novità non può non passare attraverso una visita diretta della sezione “amministrazione trasparente” dei siti istituzionali, del nostro Comune, di un’università, di un ente pubblico

nazionale, di un ministero. Questa visita, più di ogni parola, fornisce un quadro dei contenuti, liberamente fruibili e riutilizzabili, oltre che dei limiti che questo tipo di trasparenza in concreto ancora incontra. Per evitare che la riforma restasse sulla carta, il codice della trasparenza individua l’organo a cui spetta la vigilanza: l’Autorità nazionale anticorruzione, che può verificare di ufficio o su richiesta di chiunque l’esatto adempimento degli obblighi e in alcuni casi (in particolare, con riferimento alle notizie sui redditi degli organi di indirizzo politico) può anche irrogare pesanti sanzioni pecuniarie (da 500 a 10.000 euro) a coloro che non forniscono o non pubblicano i dati e comunque può ordinare alle amministrazioni la pubblicazione dei dati mancanti. In ogni amministrazione, poi, è anche prevista la nomina del responsabile della trasparenza, un ruolo che normalmente coincide con quello di responsabile della prevenzione della corruzione, con autonomi poteri di controllo e di intervento sulle omissioni di pubblicazione del proprio ente. Un sistema di vigilanza e controlli che complessivamente ha garantito l’effettiva entrata in vigore di una riforma, questa sì davvero rivoluzionaria. 6.6 Il Freedom of Information Act Alla trasparenza assicurata dalla diffusione di informazioni da parte delle amministrazioni si è affiancata, con una riforma del 2016, quella realizzata grazie all’iniziativa del cittadino, messo nelle condizioni di poter richiedere e ottenere dati, documenti e informazioni. In questo senso, il quadro degli strumenti di trasparenza è stato completato, modificando e integrando il codice della trasparenza. È stato, in particolare, introdotto un diritto a conoscere che viene generalmente ritenuto ispirato al modello statunitense del Freedom of Information Act (noto anche con l’acronimo Foia). Questo diritto di accesso alle informazioni, previsto negli Usa dal 1966 e ampiamente diffuso in ambito internazionale, è ormai visto nei Paesi democratici come uno standard cui far riferimento: il modello prevede il diritto di ogni individuo ad accedere a qualsiasi informazione detenuta da pubbliche amministrazioni, salvo che siano presenti limiti a tutela di altri interessi pubblici (come la sicurezza nazionale) o privati (come la riservatezza). Questa libertà di informarsi accedendo all’insieme delle informazioni detenute dalle istituzioni pubbliche è considerata lo strumento principe per il

controllo sul potere, specie grazie all’esercizio che ne viene fatto dai giornalisti e dalle associazioni portatrici di interessi diffusi (come quelle di cittadinanza attiva, o quelle che operano nel campo dei diritti alla salute o della protezione dell’ambiente). La novità da noi introdotta è quella di un (nuovo) diritto individuale, il diritto di accesso civico “generalizzato”: un diritto privo dei limiti del vecchio (e immodificato) accesso ai documenti che consente, come regola, la conoscibilità di atti e informazioni dell’amministrazione – ovviamente diversi e ulteriori rispetto a quelli già pubblicati – e la possibilità di ottenere copia degli stessi gratuitamente. È un diritto che conosce una serie di eccezioni, legate a specifici interessi pubblici e privati elencati nella legge. I limiti previsti dalla disciplina sono, in verità, piuttosto ampi e soprattutto indicati in modo non sempre preciso; in particolare, vi sono quelli a tutela di interessi pubblici (tra i quali la sicurezza, l’ordine pubblico, la politica monetaria) e quelli a tutela di interessi privati (la riservatezza, la segretezza della corrispondenza, gli interessi economici e commerciali); ed è, inoltre, prevista un’ulteriore serie di esclusioni legate a “segreti” e limitazioni dettate da specifiche previsioni di legge. La legge affida all’Anac, d’intesa con il garante della privacy, il compito di fornire indicazioni operative sull’applicazione di questi limiti e di queste esclusioni. Alla fine del 2016 sono state emanate le prime linee guida in materia che ne hanno fornite alcune, sia pure riservandosi di integrarle alla luce di un primo monitoraggio che sarà effettuato sulle richieste di accesso civico. È interessante, in questo quadro, soprattutto una questione fra quelle affrontate dall’Anac e cioè quella del “bilanciamento” tra diritto a conoscere – un diritto fondamentale e, come tale, da limitare solo in casi tassativi – e gli altri interessi contrapposti: il possibile contrasto va risolto non in astratto, ma attraverso una valutazione del “pregiudizio concreto” che la conoscenza può arrecare agli interessi pubblici o privati con cui si confronta. Ciò significa che il diritto all’informazione dovrà prevalere, a meno che l’amministrazione non sia in grado di motivare il proprio diniego dimostrando che l’interesse contrapposto sarà pregiudicato dall’accesso e che questo pregiudizio è una conseguenza non solo possibile, ma “altamente probabile”. I limiti previsti (quelli che abbiamo in estrema sintesi indicato), soprattutto se interpretati in modo estensivo, rischiano di incidere sull’effettività del diritto, ma un vulnus ulteriore può derivare anche

dall’assenza di meccanismi di semplice e immediata tutela del diritto del cittadino. Per gli obblighi di pubblicità il legislatore ha individuato nell’Anac l’autorità che vigila e interviene; non ha fatto, invece, per ragioni non del tutto comprensibili, analoga scelta in materia, malgrado nella legge delega vi fosse un’opzione in tal senso. Il cittadino che si vede negare l’accesso potrà richiedere un riesame della decisione al responsabile della prevenzione della corruzione (che però è un organo interno dell’amministrazione) o al difensore civico nelle Regioni in cui è stato istituito; e direttamente contro il primitivo diniego o dopo che il riesame non è stato accolto potrà (ovviamente) ricorrere al giudice amministrativo, dovendo sottostare ai tempi fisiologici necessari per ottenere una decisione giudiziaria nonché sobbarcarsi le relative spese di difesa processuale. 6.7 Il rapporto con la privacy Il problema più delicato che la trasparenza, soprattutto se declinata in modo così ampio e diffuso, pone è quello del possibile conflitto con un diritto individuale che pure viene riconosciuto e tutelato ormai in tutte le legislazioni: il diritto alla riservatezza o, come si usa dire, alla privacy. In astratto i due campi sembrerebbero facilmente delimitabili; le amministrazioni pubbliche devono avere come regola pubblicità e trasparenza della propria azione; per i singoli cittadini, al contrario, vale il diritto alla riservatezza, o privacy. Sennonché, nelle attività delle amministrazioni sono (quasi sempre) coinvolti direttamente cittadini e in quegli atti sono molto spesso contenute informazioni su dati personali di singoli (una concessione edilizia conterrà, ad esempio, informazioni non solo sul soggetto richiedente ma anche sul bene su cui l’immobile dovrà essere costruito, informazioni che oggettivamente contengono dati personali). La tecnologia, inoltre, finisce per amplificare il possibile vulnus dei diritti individuali di riservatezza. La conoscibilità, teoricamente estesa a tutti, conseguente all’utilizzo degli strumenti informatici così come la possibilità di utilizzare i motori di ricerca, di scaricare e conservare atti e informazioni rendono la rete un mezzo che propaga all’infinito i dati e che in astratto impedisce ogni oblio delle informazioni individuali; un atto, se pubblicato su un sito e scaricato da qualcuno, fra vent’anni consentirà di ricordare che in quella giornata tizio ha chiesto al suo Comune la concessione edilizia, un’informazione

apparentemente neutra, che non lo è per nulla se quell’atto menziona, ad esempio, un procedimento penale che vede indagato il richiedente. Di questi rischi si era reso conto Stefano Rodotà, il primo presidente del garante della privacy, che affermò, con lungimiranza: “Spesso ai cittadini viene promesso un futuro pieno di efficienza amministrativa e occultato un presente in cui si moltiplicano gli strumenti di un controllo sempre più invasivo e capillare”. Il problema non è solo ovviamente italiano ma mondiale; nei mesi scorsi, facendo visita all’Anac, il garante della trasparenza svedese ha raccontato di un problema di cui si stava occupando: una società privata, utilizzando il diritto di accesso, era riuscita a costruire una banca dati di informazioni sui precedenti penali di (quasi) tutti i cittadini e vendeva queste informazioni (utilissime) a società commerciali. Si tratta di una distorsione nell’utilizzo della trasparenza che oggi da noi non sarebbe possibile (perché quei dati sono tutelati), ma domani se ne potrebbero presentare di analoghi. Pensiamo anche allo scandalo Cambridge Analytica: una società ha utilizzato dati che gli stessi utenti avevano reso pubblici su Facebook per “profilare” i loro gusti e tendenze personali e politiche e poi ha fornito queste informazioni a un candidato a una elezione che li ha utilizzati (pare con successo) per una campagna elettorale mirata. Scenari da Grande Fratello di orwelliana memoria, ma temi sui quali è indispensabile un confronto anche da noi che alla trasparenza siamo arrivati in grande ritardo. Proviamo comunque a capire qual è la situazione. Prima delle ultime riforme, il bilanciamento fra trasparenza e privacy era assicurato essenzialmente attraverso il riconoscimento del diritto a pochi: solo chi ha un interesse rilevante da tutelare ha diritto ad accedere ai documenti, anche quando questi contengono dati. Oggi quel metodo non vale ovviamente più. Il criterio generale potrebbe essere quello della “minimizzazione” nel trattamento dei dati, che risolverebbe molti problemi: se i dati personali non sono necessari si potrà “mascherarli” e trattare un documento come anonimo. Pensiamo al caso in cui l’interesse a conoscere sia relativo a questioni che non richiedono informazioni dettagliate e personali. Questa operazione, in astratto semplice, non è però sempre tecnicamente possibile o facilmente praticabile e allora bisogna individuare una nuova strategia di bilanciamento. Per gli obblighi di pubblicazione è la legge a operare una valutazione in via preventiva e generale: laddove si prevede la pubblicazione si afferma

anche la prevalenza della trasparenza sulla riservatezza, salvo che si tratti di dati sensibili. Secondo il garante della privacy, i dati personali, diversi dai dati sensibili, saranno in ogni caso sottoposti al regime di piena conoscibilità prevista dalla legge, purché si tratti di dati “pertinenti”. Così, ad esempio, anche a fronte dell’obbligo di pubblicare le dichiarazioni dei redditi dei vertici politici delle amministrazioni (ad esempio sindaci e assessori a livello locale), dati come lo stato civile o il codice fiscale possono considerarsi non pubblicabili perché, appunto, non pertinenti rispetto all’obbligo. Per il diritto di accesso generalizzato, la questione è stata affrontata nelle linee guida adottate d’intesa tra Anac e garante della privacy, e risolta dando attenzione al principio di proporzionalità: sarà possibile accedere a informazioni e documenti contenenti dati personali, ma solo in modo “proporzionato”, in relazione alla lesione che deriva alla riservatezza dalla conoscibilità. Pensiamo, in particolare, alla posizione “pubblica” di un individuo, che può giustificare la diffusione di più informazioni di quanto non sarebbe ammissibile per un normale cittadino. Da un’altra angolazione, una lesione della riservatezza minima è da ritenersi in via generale ammissibile solo se “proporzionata” rispetto all’esigenza di conoscere: il tutto sempre valutato tenendo conto dei dati cui stiamo in concreto cercando di accedere. Si tratta, come è evidente, di prime ipotesi di soluzioni che non consentono di risolvere problemi così complessi; sarà l’applicazione concreta a fornire (ci si augura) pian piano le soluzioni. Se pensare di utilizzare la riservatezza come un baluardo contro il processo tecnologico o, peggio ancora, contro la progressiva trasparenza dell’azione amministrativa è operazione di retroguardia, individuare il giusto equilibrio è un obiettivo imprescindibile. 6.8 Burocrazia e trasparenza Come si è detto, nel giro di poco meno di tre anni, dal 2013 al 2016, si è verificata una vera e propria rivoluzione copernicana della trasparenza: si sono imposti alle amministrazioni obblighi di pubblicità di una serie di dati e informazioni e si è concesso al cittadino di poter richiedere alle amministrazioni la copia di qualsiasi atto, a eccezione di quelli per i quali la legge prevede il segreto. Questo capovolgimento di prospettiva è avvenuto in modo (forse) eccessivamente repentino. Quando nel Regno Unito fu introdotto il Foia,

venne concesso un periodo di adeguamento per le amministrazioni di ben quattro anni. Nel nostro Paese gli obblighi di pubblicazione introdotti dal codice della trasparenza del 2013 sono entrati in vigore utilizzando il criterio ordinario (15 giorni dopo la pubblicazione del decreto) e per il Foia nel 2016 sono stati concessi sei mesi dalla pubblicazione della norma. E soprattutto entrambe le discipline non hanno previsto alcuno stanziamento economico aggiuntivo a favore delle amministrazioni che dovevano adeguarsi (tutte le amministrazioni pubbliche, da quelle centrali ai Comuni più piccoli), né tale novità è stata accompagnata da un indispensabile programma di formazione digitale dei dipendenti che avrebbero dovuto farsi carico dell’applicazione della norma. Eppure si trattava di adempimenti onerosi e ponderosi per le singole amministrazioni, che sono state gravate da obblighi numericamente e qualitativamente rilevanti che hanno finito per ricadere su un’amministrazione non sempre dotata di adeguate professionalità e, fra l’altro, spesso formata da soggetti in età avanzata privi di un’adeguata cultura digitale. Queste considerazioni possono facilmente spiegare qual è stato l’atteggiamento di una parte della burocrazia: ha vissuto questa rivoluzione non come un vento di novità ma come un onere o, peggio ancora, come un mero adempimento burocratico, di cui non sempre è riuscita ad apprezzare l’importanza e l’utilità. L’approccio in molte occasioni è stato, di conseguenza, di chiusura; si sono continuate a utilizzare prassi che facevano riferimento alla pregressa situazione giuridica, quando vigente era solo il diritto di accesso della legge 241; si è data un’interpretazione spesso ampia dei limiti, soprattutto con riferimento al diritto di accesso generalizzato, previsti dalla normativa e ci si è trincerati dietro le opposizioni dei controinteressati, spesso formulate da importanti studi legali e/o dietro richieste di pareri ad altre amministrazioni, evidentemente anche per la paura di decidere. Può essere utile riportare un caso tratto dall’esperienza di questi ultimi tempi. È una vicenda che ha avuto una sua inattesa eco mediatica perché (indirettamente) collegata all’immane tragedia del crollo autostradale del ponte Morandi a Genova. Nel dicembre dello scorso anno, un parlamentare, allora di opposizione, presentava un esposto all’Anac con cui lamentava la mancata pubblicazione, sul sito del ministero concedente, di una concessione autostradale,

concessione che era stata data in visione a una commissione parlamentare che stava svolgendo un’indagine conoscitiva, sia pure con molte (troppe) cautele. L’autorità avviava un procedimento e chiedeva al ministero competente perché quella concessione effettivamente non risultasse pubblicata sul sito. Il ministero rispondeva pubblicando immediatamente la concessione ma omettendo di pubblicare alcuni allegati relativi ad aspetti economici della concessione. Lo faceva anche perché l’associazione di categoria dei concessionari aveva espresso con un lungo, dettagliato e motivato parere la sua assoluta contrarietà alla pubblicazione, ritenendo che nel caso in esame ci fossero ragioni di natura economica, commerciale e industriale che imponessero la riservatezza. Preso atto delle opinioni dell’associazione sindacale, l’Autorità insisteva per la pubblicazione sul presupposto che quegli allegati facessero parte integrante della concessione e lo comunicava al ministero, a cui era già giunta anche una lunga e articolata opposizione del concessionario a sostegno della tesi della riservatezza di quei dati. Il ministero avrebbe a quel punto dovuto decidere: aveva, da un lato, l’opinione dell’autorità deputata alla vigilanza, dall’altro le tesi delle controparti. E invece ha chiesto un parere al dipartimento della Funzione pubblica, malgrado non avesse specifica competenza in materia. Il dipartimento dava riscontro alla richiesta, rilevando la sua incompetenza e ribadendo che l’organo vigilante era l’Anac, aggiungendo opportunamente che, comunque, la scelta di valutare gli eventuali limiti spettava all’amministrazione. Morale della favola: a prescindere dal merito, sono passati ben otto mesi dalla richiesta di pubblicazione senza prendere una decisione. Alla fine è stata la stessa società concessionaria, in modo provocatorio, a provvedere spontaneamente alla pubblicazione integrale sul proprio sito di tutti gli atti, anticipando di qualche ora la pubblicazione da parte del ministero competente. Ogni altro commento e aggiunta è (forse) inutile. 6.9 I cittadini di fronte alle nuove regole della trasparenza Con l’entrata in vigore del codice della trasparenza, i più scettici fra i commentatori avevano pronosticato come queste nuove forme di pubblicità avrebbero finito solo per favorire il voyeurismo digitale, cioè la curiosità di quei cittadini interessati soltanto a sapere quali erano i redditi e le proprietà degli amministratori pubblici o i loro curriculum. Una trasparenza, quindi,

che si sarebbe rivelata poco utile dal punto di vista degli effetti sperati ma molto (troppo) ponderosa per la macchina amministrativa. È passato troppo poco tempo per avere dati che siano oggettivamente attendibili, anche perché la normativa, ancora relativamente recente, non è nemmeno conosciuta da tutti i cittadini, in particolare i più giovani, che hanno grande dimestichezza con gli strumenti informatici. Tra la fine del 2017 e l’inizio del 2018, l’Anac ha, però, avviato un monitoraggio sui siti delle venti principali città d’Italia e i dati emersi sembrano smentire coloro che si attendevano il flop dell’istituto. In molte città gli accessi sono stati numerosi e si sono concentrati non tanto e non solo sui dati da gossip, ma soprattutto su quelli che riguardano l’attività dell’amministrazione, gli appalti in particolare. La trasparenza come pubblicità sta, quindi, entrando nella cultura del Paese e i tanti esposti che l’Anac riceve da parte di cittadini e associazioni che non vedono pubblicati i dati sui siti dei Comuni sono una riprova ulteriore di come il sistema stia entrando a regime. L’accesso generalizzato, dal canto suo, attende ancora di sviluppare appieno le proprie potenzialità. Forse limitato da un quadro giuridico non del tutto soddisfacente, il Foia risulta a oggi poco utilizzato e le risposte dell’amministrazione non sempre adeguate. Il ministero della Pubblica amministrazione, con una circolare e con una campagna pubblicitaria, ha cercato di rispondere ad alcune criticità emerse dai primi dati di monitoraggio: la presenza di un numero ridotto di istanze di accesso e una diffusa tendenza a pratiche elusive o dinieghi immotivati. Alcuni dati ci forniscono un quadro dello stato di attuazione del Foia italiano: il monitoraggio riporta circa 250 istanze in un trimestre rivolte ai ministeri, con un miglioramento del 20% rispetto al trimestre precedente. Immaginando un dato tendenziale annuo di circa un migliaio di istanze di accesso, pur apprezzando il miglioramento progressivo, siamo a distanza siderale dai dati del Foia americano, dove un singolo ministero è destinatario di oltre 300.000 richieste e il numero complessivo di domande rivolte all’amministrazione federale è nell’ordine della decina di milioni in un anno. Anche il dato delle risposte è ancora non del tutto positivo: se dal monitoraggio del ministero emerge un progressivo e rilevante aumento delle risposte, in particolare di quelle positive, dati meno soddisfacenti si ricavano dai monitoraggi informali delle associazioni (come quella di Cittadinanza attiva, relativamente ai “fascicoli di fabbricato” degli edifici scolastici).

Nella prospettiva della prevenzione della corruzione, la combinazione dei diversi meccanismi conoscitivi crea, in ogni caso, una condizione di “esposizione” (effettiva o potenziale) sicuramente positiva. L’amministrazione sa, oggi, che i suoi procedimenti e le sue decisioni sono suscettibili di un controllo diffuso e non può trincerarsi dietro gli schermi del segreto e dell’opacità: a un’area totalmente esposta alla luce del sole (l’area degli obblighi di pubblicazione) con il nuovo accesso generalizzato si affianca una generale area di potenziale visibilità, secondo il principio della “presunzione di trasparenza” (o full disclosure) che ispira il modello Foia. Il quadro appare in ogni caso migliorabile: come già evidenziato, se è chiaro il ruolo dell’Anac in materia di obblighi di pubblicazione (dove però può essere rafforzato il sistema delle sanzioni), è complessivamente meno presidiato il versante del nuovo accesso civico generalizzato, dove attualmente convivono tre autorità, ciascuna delle quali dotata di poteri e di un ruolo limitato: l’Anac, competente nell’adozione delle linee guida e nel rapporto con i responsabili di prevenzione, ma priva di un ruolo rilevante per gli altri aspetti; il garante della privacy, chiamato a dare la propria intesa sulle linee guida e coinvolto nei procedimenti di riesame quando si discute di dati personali; e il ministero della Pubblica amministrazione per quanto concerne l’attuazione della riforma soprattutto relativamente alle questioni organizzative. Il quadro della trasparenza “in marcia” è, quindi, molto articolato e complesso: il cittadino dispone di numerosi strumenti che gli consentono, più che in passato, di accedere a informazioni sul funzionamento della macchina pubblica. Problemi però non mancano, e si ha a volte la sensazione che le difficoltà che incontra la trasparenza siano anzitutto culturali: troppo spesso il cittadino che chiede informazioni è visto con sospetto e le amministrazioni paiono alla ricerca, più che del modo di fornire correttamente le informazioni dovute, dei limiti da utilizzare per far riemergere il vecchio, ma sempre attuale, paradigma del segreto.

7.

Imparzialità, conflitti di interesse e regole di comportamento

7.1 Lavorare sulle persone Lo ribadiamo: è necessario ma non basta lavorare sull’organizzazione e sulle procedure, né assicurare la trasparenza dell’attività e la conseguente accountability. È indispensabile investire sulle singole persone che formano l’esercito della burocrazia e che consentono che le affermazioni di principio si traducano in fatti concreti. In pieno Ottocento, Otto von Bismarck, il famoso e potente cancelliere del Kaiser Guglielmo I, sosteneva che una buona amministrazione si fonda su buoni funzionari prima che su buone leggi. Un’affermazione che resta vera anche nelle moderne democrazie. Disporre di funzionari qualificati e corretti è una sfida decisiva, che però non è facile vincere nel breve periodo. Occorre, anzitutto, selezionare persone competenti e motivate e garantirne, poi, la crescita professionale. In questo senso, l’integrità (che è il concetto cui si fa riferimento quando si va alla ricerca del “buon” funzionario) va assicurata, attraverso processi di selezione sulla base di competenze e merito, per la burocrazia e, attraverso l’attenzione che i cittadini devono porre sulle qualità personali dei candidati, per i politici. La Costituzione repubblicana pone alcune regole fondamentali, non sempre adeguatamente sviluppate dalla legislazione. La Costituzione prevede che “i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina e onore” e si preoccupa in modo particolare dei funzionari professionali, da selezionare con concorso, dei quali va assicurata l’imparzialità e l’essere “al servizio esclusivo della Nazione”. La questione va dunque al di là delle regole di anticorruzione, dato che si lega strettamente al modo di essere dell’amministrazione e alla sua qualità, in fasi e momenti che precedono il momento “critico” in cui si potrebbe verificare l’episodio criminoso, e complessivamente ai processi di selezione e

valorizzazione del personale, burocratico e politico. Se nell’amministrazione i bravi funzionari non fanno carriera, per la disattenzione delle regole e dei sistemi di reclutamento e promozione ai criteri di competenza e merito, ci troviamo di fronte a un problema che può forse essere attenuato, ma non risolto, dalle regole di prevenzione della corruzione. Date queste premesse, alcuni risultati si possono conseguire anche attraverso interventi che si pongano l’obiettivo di proteggere l’interesse pubblico, assicurando, per quanto possibile, che l’attività amministrativa sia esercitata da funzionari affidabili perché imparziali rispetto alla specifica questione e in casi circoscritti si può anche immaginare di impedire ad alcuni soggetti, ragionevolmente ritenuti “non affidabili” (perché in conflitto di interesse permanente, o perché privi di adeguate caratteristiche di moralità), di ricoprire alcune delicate cariche pubbliche. 7.2 I conflitti di interesse e l’anticorruzione Quando si sposta l’attenzione dall’amministrazione, intesa come organizzazione, al singolo funzionario che per conto di essa opera, l’obiettivo deve diventare anzitutto quello di assicurare che non sia investito della gestione di un affare pubblico un funzionario che non si può ritenere imparziale. Il tema dei conflitti di interesse, che è la prima declinazione dell’imparzialità, viene oggi prevalentemente letto in relazione alle tematiche della prevenzione della corruzione, ma si tratta di un legame recente, frutto proprio della nuova logica della prevenzione e contrasto del rischio. Tradizionalmente, infatti, nel nostro Paese quell’argomento è stato poco regolato, con previsioni eccezionali ed episodiche, quasi a sottintendere una sorta di “fiducia cieca” nel decisore pubblico: fiducia che giustificava (fino a che questa non si dimostrava tradita da episodi specifici di malaffare, contestati dal giudice penale) l’assenza di un sistema organico di precauzioni volte a evitare o far emergere, in anticipo (ex ante), potenziali situazioni di conflitto tra l’interesse pubblico e quello proprio dei funzionari. Per valutare una diversa prospettiva, possiamo prendere in considerazione altre esperienze, come quella statunitense, dove l’approccio è stato, invece, tradizionalmente caratterizzato, come afferma Rose-Ackerman, non da una cieca fiducia ma, anzi, da un certo “scetticismo riguardo all’amministrazione e ai suoi meriti”, che ha giustificato, di conseguenza e da tempo, la previsione di un sistema di regole sul conflitto di interesse.

Nella tradizione di vari Paesi europei, come l’Italia e in modo forse ancora più evidente la Francia, questo rischio, invece, per lungo tempo è stato in qualche modo rimosso sulla base di un ragionamento che voleva proteggere la sfera della decisione pubblica nella sua dimensione più intimamente politica; la gestione di questa partita era riservata (tranne nei casi di dimostrata corruzione) ai soggetti istituzionalmente deputati a muoversi nel rapporto con gli interessi, in particolare i partiti politici che dovevano essere i garanti del giusto contemperamento fra interessi privati e pubblici. Con la crisi del ruolo tradizionale dei partiti e della stessa “forma-partito” e, in particolare, in Italia con l’esplosione di Tangentopoli, è venuta meno (o meglio, è fallita) la capacità di mediazione dei partiti; ed è allora che si è ritenuta necessaria una più attenta regolazione di una serie di questioni, fra cui, in primo luogo, anche quella del conflitto di interesse. Va aggiunto anche un ulteriore tassello che spiega il cambiamento dell’attenzione rispetto al tema: l’affermarsi di un’idea di corruzione più ampia, intesa come “tradimento”. Se la corruzione consiste nel tradire il rapporto che lega il funzionario pubblico al suo “principale” (che, in ultima istanza, altri non è che il cittadino), diventano necessari presidi specifici, idonei a far emergere (e, quindi, evitare) quelle situazioni di interesse personale che possono agevolare il tradimento della fiducia popolare. È anche grazie a questa più ampia lettura del concetto di corruzione che l’area dei conflitti di interesse viene attratta nel campo delle regole di prevenzione della corruzione, come era giusto che fosse. Va anticipata da subito una considerazione che riguarda la nostra attuale legislazione. L’approccio al tema è stato quello di un’evidente tendenza autoassolutoria soprattutto da parte di chi ha il potere di stabilire le regole e definire il quadro normativo, a partire quindi dal parlamento. Nelle regole che finalmente in materia oggi abbiamo si assiste, infatti, a una sorta di paradosso: precauzioni che appaiono inversamente proporzionali al rischio e spesso al potere effettivamente esercitato e che sono, in particolare, molto meno stringenti man mano che si sale verso i vertici del sistema istituzionale nazionale (ci riferiamo soprattutto a parlamento e governo) e, al contrario, più rigorose per i funzionari burocratici e per la classe politica locale. 7.3 La prima regolazione dei conflitti tra interessi Nel nostro Paese è possibile forse individuare, persino con una certa

precisione, quando si è cominciato a porre seriamente il problema dei conflitti di interesse, quando è “sceso in campo” (e cioè in politica) un imprenditore che aveva rilevanti interessi economici in un settore, quello delle telecomunicazioni, oggetto di diretta regolazione pubblica. Siamo, quindi, a metà degli anni novanta del precedente secolo, in parallelo, non a caso, con il crollo dei partiti politici della Prima repubblica e quindi del loro ruolo di mediatori di interessi. L’avere, però, pensato al tema in relazione a una situazione (e a una persona) specifica ha finito per indirizzare il dibattito pubblico e le conseguenti prime soluzioni legislative verso approdi decisamente insoddisfacenti, perché troppo attenti agli ambiti di interesse di quel politico e troppo preoccupati di evitare un solo specifico conflitto di interesse, che potesse incidere soprattutto nella costruzione del consenso, specie nel periodo elettorale. La prima legge adottata nel 2004 in materia ha riguardato, in particolare, il conflitto di interesse dei titolari di cariche di governo che, “nell’esercizio delle loro funzioni, si dedicano esclusivamente alla cura degli interessi pubblici e si astengono dal porre in essere atti e dal partecipare a deliberazioni collegiali in situazione di conflitto d’interesse”. Le precauzioni introdotte da questa legge (nota anche come legge Frattini, dal nome del ministro proponente) si limitano, in pratica, a stabilire l’incompatibilità fra cariche di governo (e cioè presidente del Consiglio, ministri, viceministri, sottosegretari e commissari di governo) e altri incarichi sia pubblici sia nell’ambito di imprese e forniscono una nozione di conflitto di interesse molto limitativa (sussiste quando il titolare della carica di governo partecipa a una decisione trovandosi in una situazione di incompatibilità non rimossa). Quasi tutti i commentatori hanno ritenuto quelle disposizioni persino insufficienti rispetto agli scopi prefissi in quanto ancoravano il possibile conflitto di interesse alla sola carica formale rivestita (ad esempio, quella di amministratore in una società privata), finendo per non dare rilievo alcuno all’effettività del potere esercitabile (per restare all’esempio della società, alla proprietà o al controllo della società medesima). Accanto alla legge Frattini, possiamo annoverare una sola (e pregressa) norma che riguardava la tematica in esame e che, a differenza di quella, aveva comunque assunto una portata generale. Ci riferiamo a quella previsione – riferita esplicitamente alle deliberazioni degli enti locali ma considerata principio generale dalla giurisprudenza – sull’obbligo di

astensione da parte del funzionario direttamente interessato dalla questione su cui è chiamato a pronunciarsi. In particolare, se il funzionario con l’esercizio della sua attività istituzionale poteva impattare un suo interesse, diretto o indiretto, doveva immediatamente ritrarsi e far sì, quindi, che di quell’attività si occupassero altri. È una regola, quella dell’astensione (a cui corrisponde il diritto alla ricusazione da parte dell’interessato), presente da sempre nelle norme processuali civili e penali e che, grazie alla disposizione citata, è diventata applicabile anche a chi svolgeva attività squisitamente amministrative. Così come (in certe condizioni e con certi limiti) all’interessato era permesso di ricusare il giudice (non a caso il brocardo “nemo iudex in causa propria”), allo stesso modo poteva accadere nei confronti del funzionario che fosse, favorevolmente o sfavorevolmente, “prevenuto”, come ad esempio per il partecipe a una commissione di concorso che sia parente di uno dei candidati. La questione dell’obbligo di astensione e quindi della facoltà per l’interessato di ricusare chi, pur dovendo, non si sia astenuto, mostra come il problema dei conflitti di interesse non fosse completamente estraneo al sistema Paese, ben prima della stagione dell’anticorruzione. 7.4 L’imparzialità nella legge Severino Costruire un sistema istituzionale per quanto possibile imparziale è una sfida fondamentale: per il miglioramento della qualità dei servizi pubblici, per la garanzia dei diritti delle persone rispetto all’arbitrio e ai favoritismi, per la garanzia effettiva dell’eguaglianza tra i cittadini. Nel corso della prima metà degli anni novanta del secolo scorso, non a caso proprio dopo lo scandalo di Tangentopoli, si è tentato di sperimentare una soluzione attraverso la valorizzazione del ruolo e dell’autonomia della dirigenza pubblica rispetto alla politica; le leggi Bassanini (dal nome del ministro che le ha proposte e fatte approvare) hanno stabilito, in estrema sintesi, che spetta ai dirigenti e ai funzionari professionali adottare le decisioni concrete, che direttamente interessano i soggetti, mentre alla politica compete dare indirizzi, definire obiettivi e verificarne il raggiungimento. Anche i non specialisti sanno che questo modello di distinzione di ruoli non ha dato tutti i frutti sperati per ragioni che è impossibile in questa sede indagare; certamente ha inciso la debolezza della dirigenza pubblica, ma non

minore rilievo ha avuto anche l’invasione di campo della politica, con i tentativi di fidelizzazione della (soprattutto alta) burocrazia, condotti con la nota pratica dello spoils system (non posso decidere io, ma posso mettere una persona che dipende da me nel posto in cui si decide, con un evidente aggiramento del modello e ulteriori effetti collaterali negativi). Non era certo né fra i compiti né fra le possibilità della legge anticorruzione mettere in discussione quel modello. L’approccio della normativa è stato, invece, quello di darlo per scontato e di introdurre strumenti nuovi o rafforzarne di già esistenti che potessero migliorare il profilo dell’imparzialità dei funzionari pubblici. Con un’idea di fondo chiara: la presenza di conflitti di interesse porta con sé lo sviamento dalla cura dell’interesse pubblico e al pari della corruzione, che può precedere, richiede misure di gestione e contrasto. Non è quindi casuale che, fra gli interventi della legge Severino, uno dei più importanti sia incentrato proprio sull’istituto dell’astensione per sancire con chiarezza ciò che con una certa fatica aveva già stabilito la giurisprudenza amministrativa. Nella legge sul procedimento amministrativo viene, in particolare, inserito un nuovo articolo che esplicitamente afferma: “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interesse, segnalando ogni situazione di conflitto anche potenziale”. La norma nell’estendere la regola a tutti i funzionari in qualsiasi modo coinvolti nel processo decisionale esplicita la convinzione che il conflitto di interesse sia un rischio che non può ritenersi presente solo in ambiti e momenti specifici ma in qualunque degli snodi di una decisione amministrativa. La novità più importante dell’intervento legislativo sta nel riferimento alla rilevanza del “conflitto di interesse potenziale”, quello cioè che sussiste quando il funzionario è portatore di interessi della sua sfera privata che, pur non avendo incidenza diretta e immediata sulla scelta da compiere, potrebbero comunque influenzare negativamente l’adempimento dei doveri istituzionali. Si tratta di situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta al dipendente pubblico nell’esercizio del potere decisionale. L’asticella delle precauzioni viene, quindi, parecchio elevata poiché il conflitto potenziale fa scattare da subito un formale obbligo di

comunicazione, che consentirà ai controllori (in primis ai superiori gerarchici, ma anche al responsabile della prevenzione della corruzione) un supplemento di attenzione; e se l’interesse privato interferisce effettivamente con la scelta amministrativa, diventa obbligatoria l’astensione. 7.5 Altri strumenti a tutela dell’imparzialità La legge Severino non si limita a rafforzare l’obbligo di astensione e, quindi, a intervenire sulla fase della decisione ma si muove anche su altri fronti, in primo luogo a monte dell’esercizio dell’attività amministrativa, nel momento della nomina del funzionario, per escludere o attenuare alcune situazioni che possono ipotecare la futura imparzialità; e poi con una particolare attenzione rivolta all’attività lavorativa del funzionario, per evitare che possa essere strumentalizzata e sviata dal raggiungimento degli interessi pubblici. Lo fa attraverso una serie di istituti di cui si potranno, nel prosieguo, fornire solo alcuni sintetici elementi di comprensione. I primi due strumenti a tutela dell’imparzialità sono l’inconferibilità e l’incompatibilità, a cui è dedicato uno dei decreti legislativi attuativi della legge n. 190, adottato dal governo Monti quasi in chiusura della sua esperienza. L’inconferibilità è un istituto nuovo che comporta l’impossibilità di conferire incarichi amministrativi a chi si trovi in una certa condizione. Due, in particolare, possono essere le situazioni che impediscono la nomina: la prima è collegata al pregresso svolgimento di altri incarichi che il legislatore considera oggettivamente “pericolosi”, in quanto capaci di influire sulle scelte amministrative connesse all’impegno che dovrebbe essere affidato. Sono ipotesi tassative (in particolare si riferiscono a chi ha svolto incarichi in enti di diritto privato finanziati dall’ente che conferisce l’incarico, a chi è stato componente della giunta regionale, provinciale e comunale per incarichi amministrativi nello stesso ente o in enti controllati) e non consentono l’assunzione di incarichi di vertice presso alcuni enti, se non dopo che è trascorso un certo periodo (detto “di raffreddamento”, di durata variabile fra uno e tre anni) dalla fine del precedente. Merita una menzione particolare il caso degli incarichi di direzione nelle Asl. Il decreto stabilisce che non possono essere conferiti a chi in un periodo precedente (diversamente determinato, fra uno e cinque anni) è stato candidato alle elezioni in collegi che comprendono il territorio dell’Asl o ha

svolto le funzioni di presidente del Consiglio, di ministro, parlamentare, presidente della Regione, assessore, presidente della Provincia, sindaco ecc. La seconda situazione che impedisce la nomina si riferisce ai condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per un reato contro la pubblica amministrazione (quindi non solo corruzione o concussione, ma anche peculato, abuso di ufficio ecc.). Il legislatore vuole, attraverso questa previsione, assicurarsi che incarichi delicati possano essere svolti solo da persone specchiate, in grado di svolgere il loro compito con onore, come impone la Costituzione e non da soggetti che, essendo già stati condannati, possono essere a rischio. A costoro non potranno essere conferiti (e se già conferiti vengono sospesi) incarichi dirigenziali o comunque di vertice nelle amministrazioni o nelle società pubbliche controllate, per sempre se siano stati condannati alla pena accessoria dell’interdizione perpetua o per 5 anni se condannati all’interdizione temporanea; per i condannati non definitivi, l’inconferibilità ha una durata pari al doppio della pena e comunque non superiore a 5 anni. L’incompatibilità, invece, è un istituto già noto al diritto amministrativo che comporta (soltanto) l’impossibilità di cumulare alcuni incarichi e di conseguenza, in caso di nomina a più di uno, l’obbligo delle dimissioni da uno dei due. Il decreto di cui ci occupiamo individua, in estrema sintesi, due ulteriori casi di incompatibilità: il primo per il caso di assunzione, dopo il conferimento di un incarico di vertice amministrativo, di incarichi presso enti di diritto privati, regolati o finanziati da parte dell’amministrazione della quale era incaricato; il secondo per il caso di assunzione, nel corso dell’incarico amministrativo, di cariche negli organi di indirizzo politico di vari enti (Regioni, Comuni, governo ecc.). È evidente l’obiettivo perseguito: la concomitanza di alcuni incarichi può incidere sulle scelte che il nominato deve effettuare, creando commistioni di interessi che mettono in discussione l’imparzialità dell’azione amministrativa. Un altro importante istituto, introdotto dalla Severino, che attenziona la vita del rapporto lavorativo del funzionario, regola il cosiddetto pantouflage (letteralmente “mettersi in ciabatte”) individuando i criteri per il passaggio dei funzionari pubblici al settore privato. La norma stabilisce un divieto a carico di soggetti privati (tendenzialmente imprenditori) di assumere o di conferire incarichi professionali per tre anni a coloro che, nei tre anni precedenti la cessazione del rapporto di lavoro, hanno esercitato, per conto delle amministrazioni,

poteri autoritativi e negoziali che hanno impattato proprio l’attività dei privati medesimi e prevede, quali sanzioni, la nullità assoluta del contratto (con l’obbligo di restituzione dei compensi) e, a carico del privato, il divieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione per tre anni. Si tratta di una novità rilevante per il nostro ordinamento, già presente in molte legislazioni straniere, che, secondo i critici, limiterebbe eccessivamente la permeabilità lavorativa tra settore pubblico e settore privato, ma che, in realtà, serve ad assicurare la corretta cura degli interessi pubblici e, in particolare, a evitare che, durante il periodo di servizio, il dipendente possa approfittare del suo ruolo di responsabilità per precostituirsi, per il futuro, situazioni lavorative vantaggiose. I limiti previsti rispondono, a ben vedere, al vecchio detto che non si possono servire bene due padroni, con il rischio di fare l’interesse di uno (il privato, prevedibile destinazione) mentre si lavora per l’altro (cioè per il pubblico). Un ulteriore intervento normativo della legge Severino riguarda il rafforzamento della (tendenziale) esclusività del rapporto di impiego pubblico. Nel testo unico degli impiegati civili dello Stato, non è stata prevista l’incompatibilità assoluta fra l’attività svolta presso una pubblica amministrazione e incarichi presso altri soggetti, privati o pubblici. Ciò perché si ritiene che una normativa eccessivamente restrittiva sul punto (che vietasse, ad esempio, a un dipendente pubblico di tenere una lezione universitaria) finirebbe per far perdere ai dipendenti pubblici occasioni oggettive anche di crescita professionale. Per questa ragione si è prevista, come condizione per svolgere l’incarico ulteriore, la necessità di richiedere e ottenere la preventiva autorizzazione da parte dell’amministrazione di appartenenza. La normativa anticorruzione – consapevole che certi rapporti possono generare situazioni di conflitto di interesse o persino essi stessi celare episodi corruttivi (l’incarico potrebbe essere il “ringraziamento” per un favore ricevuto) – ha rafforzato il potere di controllo delle amministrazioni sull’autorizzazione, prevedendo esplicitamente che essa possa essere negata, oltre che per ragioni di servizio o per eventuali incompatibilità, anche sul presupposto che l’assunzione dell’incarico possa dar luogo a situazioni anche solo di potenziale conflitto di interesse. 7.6 Gli effetti delle condanne penali sugli incarichi politici

Abbiamo già evidenziato come l’attenzione del legislatore in materia di imparzialità si sia concentrata soprattutto sui funzionari burocratici e molto meno su quelli politici ed elettivi. Nell’ambito della legislazione anticorruzione, però, un decreto emanato in base a una delega contenuta nella legge Severino (d.lgs. n. 235 del 2012) ha dettato regole specifiche in materia di incandidabilità dei titolari di incarichi elettivi e politici in conseguenza di condanne penali; anzi, questo aspetto del sistema dell’anticorruzione, tutto sommato alquanto residuale nell’impianto complessivo, è stato quello più ripreso (e criticato da alcuni) nel dibattito pubblico, tanto che quando si parla di legge Severino sono in molti a pensare in realtà che questo sia l’oggetto esclusivo della legge. La grande attenzione sulla normativa è conseguenza del fatto che i suoi effetti sono ricaduti su politici particolarmente noti; proprio in virtù di essa è stata dichiarata, infatti, la decadenza dallo scranno di senatore di un leader politico che aveva svolto per ben tre volte il ruolo di primo ministro nel nostro Paese e la sospensione di vari amministratori locali, fra i più noti il sindaco di Napoli e il presidente della Regione Campania. È, quindi, interessante provare a capire in che modo questo decreto ha innovato e reso più rigoroso il quadro delle precedenti regole. In passato, un parlamentare o un ministro non era eleggibile o nominabile e poteva decadere dalla carica se condannato con una pena che comportava l’interdizione dai pubblici uffici, perpetua o temporanea. Per quanto rari, casi del genere accadono. Con il decreto del 2012 si individua una nuova causa di incandidabilità (che diventa decadenza se il fatto si verifica dopo l’elezione), non definitiva ma temporanea (della durata massima di 6 anni), collegata a condanne definitive di una certa gravità (in particolare con una pena superiore a 2 anni di reclusione per alcuni specifici reati indicati dalla norma), anche se alle condanne non consegue l’interdizione dai pubblici uffici. Anche in questo caso, la ragione della previsione è collegata alla necessità di garantire l’onorabilità della carica che si riveste. Gli strali critici contro questa disposizione (di cui si è chiesto fino a oggi inutilmente l’abrogazione) si sono però concentrati, più che sulla causa di incandidabilità in sé, sull’applicazione al caso concreto, in quanto ritenuta in contrasto con il principio di irretroattività delle sanzioni (la condanna di quel parlamentare riguardava un reato commesso prima dell’entrata in vigore del decreto in esame). Per tali ragioni, l’ex primo ministro ha presentato ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo, ricorso non ancora deciso, anche

perché la causa di ineleggibilità è venuta meno per essere stata a lui concessa la riabilitazione della condanna. Quanto, invece, agli amministratori locali, ferma restando la decadenza dalla carica in presenza di una condanna per alcuni reati, già la precedente normativa prevedeva la sospensione dalla carica medesima anche con una condanna non definitiva, pure di primo grado, con riferimento a reati di una certa gravità. Era un principio che non era stato ritenuto in contrasto con quello costituzionale della presunzione di non colpevolezza, perché aveva una funzione cautelare, voleva evitare cioè che un ente locale fosse rappresentato da un soggetto condannato per gravi reati; la stessa Corte costituzionale si era espressa per la legittimità della norma. Con il decreto del 2012 vengono estesi i reati per i quali una condanna non definitiva giustifica la sospensione; in particolare, viene inserito il delitto di abuso di ufficio, da molti considerato non di tale gravità da imporre una conseguenza così rilevante per un amministratore pubblico. Anche di questa disposizione è stata da più parti chiesta (inutilmente) l’abrogazione, malgrado anche di recente la Corte costituzionale ne abbia ulteriormente sancito la legittimità. 7.7 Le regole di comportamento dei dipendenti Un ultimo insieme di misure è rivolto a disciplinare i comportamenti dei funzionari per rafforzare le garanzie della loro integrità e imparzialità, cercando di orientarne le condotte. L’idea di fondo è quella di combattere la corruzione operando sulla dimensione dei valori e dei doveri, promuovendo “in positivo” il corretto adempimento della prestazione lavorativa al fine di incidere sull’etica del funzionario e sulla sua integrità: concetto, quest’ultimo, che nel dibattito internazionale definisce la qualità di chi agisce conformemente alle norme e ai valori riconosciuti per assicurare la cura dell’interesse pubblico. Lo strumento che la legge anticorruzione vuole utilizzare per questo scopo è quello dei “codici di comportamento”, un istituto che nell’esperienza italiana ha una tradizione ormai quasi quindicennale (essendo stato previsto per la prima volta già nel 1993), ma che viene completamente ridisegnato. In termini generali, il codice di comportamento vuole costituire l’esplicitazione dello “statuto costituzionale” (art. 54 della Costituzione), che qualifica il dipendente delle amministrazioni pubbliche come tenuto a servire

l’interesse generale (è “al servizio esclusivo della Nazione”), ad assicurare l’imparzialità, a operare fedelmente e “con disciplina e onore”; i doveri del codice dovrebbero, in pratica, essere la traduzione in concreto dei valori costituzionali. In questa prospettiva, la legge Severino supera la pregressa funzione riconosciuta ai codici di comportamento, la cui valenza era rimessa di fatto alla contrattazione sindacale e che venivano di norma considerati fonte di regole deontologiche ed etiche non giuridicamente vincolanti. Individua, invece, due livelli di interventi: un primo codice nazionale, comune a tutti i dipendenti, adottato dal governo e promulgato dal presidente della Repubblica nel 2013; un secondo, a livello locale, con carattere integrativo, speciale e decentrato, proprio di ciascuna amministrazione, attraverso il quale si dovrebbero dettare princìpi adeguati alle caratteristiche proprie di ciascun ente pubblico, quanto a contesto interno ed esterno. I princìpi previsti in entrambi i codici sono vincolanti e la loro inosservanza può dar luogo a sanzioni disciplinari e, in caso di violazioni gravi e reiterate, persino al licenziamento. Il codice nazionale, in particolare, prevede un set di doveri che si concentrano su come evitare condizionamenti indebiti del funzionario o situazioni di conflitto di interesse: il dipendente agisce “in posizione di indipendenza e imparzialità” e “si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri”, ovvero di suoi parenti, affini, nonché del coniuge o di persone con cui ha rapporti particolarmente stretti, di amicizia o inimicizia; è tenuto a dichiarare la sua partecipazione ad associazioni o, in termini generali, ogni situazione di conflitto potenziale. Inoltre – questa la norma forse più nota del codice – non deve accettare regali che non siano “di modico valore” (individuato di norma in 150 euro, che non è poi pochissimo), in tal modo regolando una prassi divenuta anche cinematograficamente famosa, grazie alla quaglia regalata al travet impersonato da Checco Zalone. Si tratta di un insieme di doveri non particolarmente dettagliato, perché “comune” a tutti i dipendenti pubblici: dovendosi rivolgere al poliziotto come all’insegnante, al funzionario tributario come al medico del servizio sanitario, questo decalogo si attesta su un livello abbastanza alto di genericità. Proprio per questo diventa molto importante l’attività di specificazione condotta attraverso i codici di ciascuna amministrazione. L’esercizio “sartoriale” di individuazione dei valori di un’amministrazione (l’orientamento al paziente, in amministrazioni sanitarie; l’attenzione ai bisogni dei minori, in un istituto

scolastico e così via) e quindi dei doveri corrispondenti in capo al personale è uno snodo che va ben oltre la prospettiva dell’anticorruzione. Se protegge meglio l’amministrazione dai rischi, costruisce (anche) un sistema di doveri dei dipendenti pubblici e quindi di diritti dei cittadini che si rapportano con le istituzioni. 7.8 L’applicazione concreta delle regole per favorire l’imparzialità Così come già fatto per i piani di prevenzione e per gli obblighi di trasparenza, è necessario provare a fare un primo seppur limitato bilancio sul funzionamento concreto delle nuove regole in materia di imparzialità. Anche in questo caso il tentativo potrà essere compiuto soprattutto partendo dall’esame delle questioni sottoposte all’Autorità nazionale anticorruzione. Un dato emerge indiscutibile: un grande interesse di cittadini, associazioni, movimenti, esponenti politici per la tematica dell’imparzialità e del conflitto di interesse. Il numero di pratiche aperte in materia ha imposto, infatti, all’Anac l’istituzione di un ufficio ad hoc, che si occupa proprio di vigilanza sull’imparzialità dei funzionari ed è oberato di segnalazioni di ogni tipo. In primo luogo sui conflitti di interesse che possono imporre l’astensione; all’Autorità ovviamente sfuggono i numeri complessivi di tutte le astensioni dichiarate; sono attività che vengono gestite nell’ambito della singola amministrazione e che potranno persino non essere portate a conoscenza del cittadino utente, il quale non necessariamente saprà se un funzionario originario nominato per gestire la pratica si è astenuto o, ad esempio, è stato sostituito per altre ragioni. La casistica sottoposta all’Anac riguarda, evidentemente, le questioni più delicate che in genere finiscono per incidere sull’attività complessiva di un ufficio. Così si è posto il problema se sia in conflitto di interesse un componente di un’autorità portuale che sia anche socio di una compagnia che operi soprattutto in quel porto (e la risposta è stata positiva) o se si trovi nella stessa situazione il dirigente comunale che abbia come competenza quella di liquidare le parcelle degli avvocati esterni del Comune e fra loro vi è anche il suo difensore in vari contenziosi, anche in corso (anche in questo caso, la risposta è stata positiva). Molto interessante è stata la questione posta per i componenti di una commissione di concorso per la nomina dei professori universitari: quali tipologie di rapporti con i candidati devono imporre al professore, componente la commissione di concorso, l’astensione? E qui la risposta è

stata articolata. Certamente non la collaborazione scientifica (ad esempio, l’aver scritto insieme le parti di un testo), perché tipica di un rapporto fisiologico docenti-assistenti, ma la frequentazione personale assidua o la collaborazione professionale extrauniversitaria (ad esempio, quella dell’assistente che lavora nello studio professionale del professore). In questi casi, l’Anac individua una condizione di (possibile) conflitto di interesse, rimettendo, però, alle singole amministrazioni la scelta se ritenere il soggetto nell’impossibilità di svolgere la sua funzione o di considerare sufficiente la mera astensione sulla singola pratica. Quanto, invece, alle incompatibilità e inconferibilità, sono anche su questo fronte numerose le vicende sottoposte all’attenzione dell’organo vigilante e non pochi i casi in cui sono state rilevate situazioni di contrasto con le norme. Ed è proprio con riferimento a queste situazioni che la normativa ha dimostrato tutti i suoi limiti, dovuti forse anche a un’approvazione del testo molto frettolosa. Mancano, infatti, gli strumenti per portare a esecuzione una decisione che abbia constatato l’inconferibilità di un incarico; la norma attribuisce poteri in materia sia al responsabile della prevenzione sia all’Autorità senza chiarire bene i singoli ambiti di competenza. Proprio di recente si è verificato un caso in cui, rilevata dall’Anac un’inconferibilità, il responsabile si era poi rifiutato di dare effettiva esecuzione all’indicazione, ingenerando un contenzioso anche giudiziario giunto fino all’esame del Consiglio di Stato, che con un’articolata sentenza ha sostanzialmente dato ragione all’Anac. Malgrado quella sentenza, quel dirigente è rimasto al suo posto perché nessuno ha potuto rimuoverlo. Queste e altre carenze normative sono state ufficialmente segnalate dall’Anac a governo e parlamento con richiesta di modificare la normativa, ma fino a oggi senza esito alcuno. Anche in materia di violazioni delle regole di pantouflage non sono mancate segnalazioni di possibili casi di conflitto di interesse, per quanto i limiti previsti dalla norma siano, purtroppo, non difficilmente aggirabili: un funzionario potrebbe esser assunto non dall’impresa operante nel settore sul quale vigilava, ma, per un certo periodo, da un terzo soggetto a essa riconducibile, come ad esempio una fondazione di suo riferimento. Eppure in alcuni casi, sebbene con non poche difficoltà, la violazione delle regole è emersa. In una vicenda di cui si è occupata anche la stampa, si è accertato che un dirigente di un’autorità portuale aveva ricevuto un incarico

lavorativo da una società che faceva parte di un gruppo molto importante operante nel settore delle crociere e sulla quale quel dirigente aveva svolto attività autoritativa. Per appurare l’esistenza del rapporto sono stati necessari lunghi e complessi accertamenti della Guardia di finanza e alla fine l’Autorità ha dichiarato l’esistenza del divieto e la conseguente nullità del contratto. Il provvedimento dell’Autorità è stato impugnato e i giudici amministrativi stabiliranno se sia stato correttamente effettuato l’accertamento. Ma la vicenda va ricordata anche per un’altra ragione: la grave sanzione, pur prevista dalla norma, del divieto triennale per il privato di contrattare con la pubblica amministrazione non si è potuta applicare perché la norma aveva “dimenticato” di stabilire chi dovesse irrogare questa sanzione. Infine, sui codici di comportamento è previsto che l’Autorità vigili sulla loro adozione e possa anche sanzionare (con una pena pecuniaria da 1000 a 10.000 euro) gli amministratori che non li abbiano adottati. Le sanzioni irrogate sono state pochissime (meno di quelle applicate per la mancanza dei piani), ma anche in questo caso l’adempimento del dovere è stato, in molti casi, decisamente formale e burocratico dato che i codici delle amministrazioni si sono limitati a riprodurre, con piccole modifiche, il codice nazionale o a riprendere quelli di altre amministrazioni. Non mancano, però, casi interessanti, con regole mirate ai problemi propri di una specifica amministrazione, come, ad esempio, la previsione di determinati doveri per i funzionari che hanno accesso alle banche dati dell’anagrafe tributaria, per evitare non corretti utilizzi delle informazioni, o la previsione da parte di qualche ente del dovere di informare in ogni caso l’amministrazione relativamente a ogni dono ricevuto o, in molti casi, la previsione di regole volte anzitutto a migliorare la qualità dei servizi, come quelle sul comportamento in servizio, dove troviamo indicazioni su regole di cortesia, di chiarezza di linguaggio e così via. Regole differenti per amministrazioni tra loro anche molto diverse, volte a migliorare le condotte dei dipendenti e in ultima battuta dell’amministrazione, a dimostrazione che l’anticorruzione può e deve essere un pezzo della (e a volte un tutt’uno con la) qualità dell’amministrazione. In conclusione, luci e ombre in una disciplina nuova che fatica a essere accettata, pure perché non sempre le norme si rivelano all’altezza delle aspettative. Ma l’elemento positivo che finisce per essere prevalente su tutti gli altri è che la cultura dell’attenzione all’imparzialità e ai conflitti di interesse si è ormai definitivamente imposta.

8.

Il “whistleblowing”

8.1 Chi è il whistleblower? La parola inglese whistleblower indica quel soggetto che si accorge che nel suo ambiente lavorativo viene commesso un reato o che viene posto in essere un comportamento scorretto e lo segnala all’autorità competente. Il termine whistleblowing, invece, individua la corrispondente azione di segnalazione. Dal punto di vista letterale, whistleblower deriva dalla frase “to blow the whistle”, cioè “soffiare il fischietto”, e riporta all’idea del poliziotto di strada inglese (il famoso bobby) che suona il fischietto per richiamare l’attenzione dei presenti e di altri tutori della legge, nel momento in cui si accorge della commissione di un reato. Tutti gli studi, anche internazionali, sulla corruzione concordano sulla particolare importanza di queste segnalazioni in funzione di contrasto del fenomeno perché, provenendo dall’interno dell’ambiente nel quale il fatto illecito viene perpetrato, possono fornire informazioni fondamentali a far emergere una tipologia di reato che, come abbiamo più volte rimarcato, resta quasi sempre sotto traccia. Per questo è un comportamento che va incentivato, anche perché, fra l’altro, può contribuire a formare un’etica del lavoratore (pubblico ma non solo) attenta ai valori di legalità, in contrapposizione a quelli di apparente solidarietà fra colleghi, che finiscono, invece, per trasformarsi in una sorta di omertà. Le due parole inglesi sopra riportate sono ormai entrate nel lessico nazionale e utilizzate, in qualche caso, persino in atti ufficiali (ad esempio, nel dibattito parlamentare o nelle linee guida emanate in materia dall’Anac), tanto da giustificare, persino, un rimprovero di eccesso di esterofilia lessicale da parte dell’Accademia della Crusca. In realtà, però, quelle parole riescono a esprimere un concetto che non è

affatto semplice tradurre nel nostro idioma, in quanto alcuni dei possibili corrispondenti termini italiani (delatore, spia, gola profonda, collaboratore di giustizia) sono spesso utilizzati nel linguaggio comune con un’accezione tutt’altro che positiva, mentre altri (come “vedetta civica”) non esprimono il senso dell’azione che si vorrebbe incentivare. E lo stesso legislatore nazionale, che nel 2017 è opportunamente intervenuto per regolare di nuovo la materia, ha utilizzato una lunghissima circonlocuzione per provare a definire chi sia il soggetto che merita la tutela messa a punto dalla normativa (e cioè “il pubblico dipendente che, nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione, segnala […] condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro”), dimostrando indirettamente quanto sia difficile trovare una definizione accettabile. Per favorire la conoscenza dell’istituto, fra le tante iniziative a sostegno della legalità, il ministero dell’Istruzione e l’Anac avevano indetto persino un concorso tra le scuole, sperando che la fantasia dei ragazzi riuscisse a partorire una parola ugualmente efficace come quella straniera. Fermi restando l’enorme impegno che le tante scuole partecipanti hanno messo e l’apprezzamento per l’idea venuta all’istituto che ha vinto il concorso (l’istituto Negrelli Forcellini di Feltre, che ha proposto lo slogan “fi-schietti di giustizia”), nessuna delle proposte è riuscita ad apparire una degna sostituta di quella straniera. Non ce ne vorrà l’Accademia della Crusca, ma nel prosieguo non utilizzeremo l’espressione da lei proposta (“allertatore civico”), sicuramente perfetta dal punto di vista semantico, ma troppo complicata anche da ricordare, per soppiantare quella che è ormai entrata nel linguaggio internazionale; come sinonimo di quella straniera ci serviremo, invece, di quella molto neutra e generica di “segnalante”. 8.2 L’esperienza statunitense La pratica di rendere note alle autorità competenti informazioni dall’interno di un’organizzazione, a garanzia di interessi generali, è incentivata dalle legislazioni di molti Paesi stranieri. Il ragionamento sotteso a queste normative è che chi denuncia un illecito che avviene nell’ambiente in cui lavora svolge una funzione non diversa da chi allerta della presenza di un incendio e così come merita un plauso quest’ultimo è giusto riconoscerlo anche al primo.

Il Paese che senza dubbio ha una legislazione più avanzata in materia, con aspetti, in verità, non del tutto condivisibili (come quello del premio in denaro per chi denuncia, una sorta di taglia), sono gli Stati Uniti, dove i whistleblowers sono stati considerati, persino, in alcune occasioni, eroi nazionali. Tre di loro (Sherron Watkins di Enron, Coleen Rowley dell’Fbi e Cynthia Cooper di WorldCom) sono stati nominati Person of the Year del “Time” nel 2002 “per aver trovato la forza di lottare per ciò che è giusto”. Nel corso degli anni settanta, fu a seguito delle rivelazioni di due segnalanti, Daniel Ellsberg (Pentagon Papers) e Mark Felt (Watergate) che si giunse alle dimissioni del presidente degli Stati Uniti Richard Nixon. La cronaca statunitense è anche ricca di casi di riconoscimenti economici significativi grazie agli incentivi riconosciuti al segnalante: così, ad esempio, nel 1993, a partire dalla segnalazione di un dipendente della Lucas Western, venne accertata a danno del dipartimento della Difesa una frode di oltre 88 milioni realizzata attraverso false certificazioni. In un altro caso, a un certo Copeland fu riconosciuto un premio di oltre 19 milioni di dollari. Non mancano in quel Paese, però, situazioni controverse di soggetti che con le loro rivelazioni hanno destato grandi scandali e si attribuiscono il ruolo di whistleblower laddove, invece, le loro azioni sono considerate dal diritto americano criminali perché le notizie rese pubbliche sono coperte dal segreto di Stato. Ci riferiamo, ad esempio, a Ed Snowden, famoso per aver rivelato al mondo lo scandalo dei controlli “globali” statunitensi, e a Chelsea Manning, che ha divulgato notizie riservate sulle operazioni militari condotte dagli Usa e fu perciò incarcerata e poi graziata. Dal punto di vista normativo, poi, agli Usa va riconosciuto certamente un record. La prima affermazione di un meccanismo di incentivo ai “denuncianti” si può far risalire addirittura al 1863: il False Claims Act promosso da Abraham Lincoln prevedeva una ricompensa per chi denunciava frodi ai danni del governo federale. Una modifica del 1986 alla legge Lincoln ha introdotto una più chiara ed efficace protezione del dipendente pubblico che segnala illeciti. Nel frattempo, nel 1912 il Lloyd-La Follette Act aveva comunque già stabilito la tutela dal licenziamento a favore dei dipendenti federali che avessero informato direttamente il Congresso su atti di corruzione o incompetenza dei loro superiori. La pratica della denuncia di episodi di illecito non è riferita o riferibile solo alle dinamiche di corruzione o di illecito interno alle amministrazioni, tanto che nell’esperienza statunitense le leggi in materia riguardano in primo

luogo la protezione (o addirittura l’incentivazione, con premi economici) di chi dall’interno di un’organizzazione privata ne denuncia le pratiche scorrette, siano esse di tipo fiscale, ambientale o di altro genere. Ed è in questa prospettiva che nel corso degli anni settanta la tutela del segnalante è stata estesa ad altri ambiti di interesse pubblico, con il Water Pollution Control Act (1972) sull’inquinamento delle acque, e con il Safe Drinking Water Act (1974) e il Solid Waste Disposal Act (1976) in materia di rifiuti, sempre per rispondere a importanti scandali verificatisi in campo ambientale in quegli anni. Nella medesima direzione di ampliamento del campo d’azione si sono mossi il Sarbanes-Oxley Act e il recente Dodd-Frank Act (2010): il segnalante viene non solo protetto in ambito privato, ma anche incentivato con riconoscimenti economici legati alle vicende che permette di far emergere. E non solo rispetto a questioni che mettono in pericolo la sicurezza e la salute pubblica, ma anche per casi di danno all’erario (in particolare per evasione fiscale, in base a una legge del 2006, con premialità assimilabili a quelle del False Claims Act), falsificazioni contabili, pratiche aziendali scorrette a danno dei consumatori. È il caso di ricordare poi che l’impianto normativo statunitense ha funto da modello anche per altri Paesi. Nel Regno Unito, ad esempio, è stata elaborata e adottata, nel 1998, una legge particolarmente estesa e organica, il Public Interest Disclosure Act, che si rifà in gran parte all’esperienza nordamericana. 8.3 Le indicazioni sovranazionali La consapevolezza dell’importanza di queste informazioni per il contrasto alla corruzione è testimoniata anche dall’interesse che le convenzioni internazionali che si sono occupate della materia riservano loro. La convenzione Onu di Merida del 2003 vi dedica un articolo titolato “Protezione delle persone che comunicano informazioni” secondo il quale “ciascuno Stato […] considera la possibilità di incorporare nel proprio sistema giuridico le misure appropriate per proteggere da qualsiasi trattamento ingiustificato ogni persona che segnali alle autorità competenti, in buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, qualsiasi fatto concernente i reati stabiliti dalla presente convenzione” (art. 33). Anche la convenzione contro la corruzione promossa dal Consiglio d’Europa nel 1999 contiene una disposizione sul punto la cui rubrica, in

modo inequivocabile, si riferisce alla “tutela dei dipendenti” e il cui testo tradotto in italiano così recita: “Ciascuna parte prevede nel suo diritto interno un’adeguata tutela contro qualsiasi sanzione ingiustificata nei confronti di dipendenti i quali, in buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, denuncino fatti di corruzione alle persone o alle autorità responsabili” (art. 9). Le due indicazioni sovranazionali, in apparenza simili, si differenziano per due aspetti: quella dell’Onu contiene una mera raccomandazione agli Stati e non l’obbligo di adeguarsi e fa riferimento alla tutela in generale di chi denuncia fatti corruttivi, anche appresi al di fuori del contesto lavorativo (ricalcando, quindi, l’idea dei segnalanti degli Usa); mentre quella del Consiglio d’Europa obbliga gli Stati membri a dotarsi di una normativa ad hoc (e infatti l’Italia era stata in passato più volte richiamata al rispetto di quest’obbligo) e concentra la sua attenzione sulle propalazioni che vengono dal contesto lavorativo, come dimostra lo specifico riferimento ai dipendenti. Certamente, però, l’indicazione più significativa (perché vincolante per gli Stati dell’Unione europea) è quella che potrebbe arrivare dalla Commissione europea, che il 28 aprile 2018 ha pubblicato una proposta di una direttiva in materia. Nel testo ancora in consultazione, e quindi non definitivo, è previsto che gli Stati membri dell’Unione debbano garantire protezione per chi denuncia violazioni al diritto dell’Ue in materia di appalti pubblici, servizi finanziari, riciclaggio di denaro e finanziamento del terrorismo, sicurezza dei prodotti, sicurezza dei trasporti, tutela ambientale, sicurezza nucleare, sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali, salute pubblica, protezione dei consumatori, tutela della vita privata, protezione dei dati e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi. La stessa tutela si applicherebbe anche alle violazioni delle norme Ue sulla concorrenza, alle violazioni e agli abusi concernenti le norme in materia di imposta sulle società e ai danni causati agli interessi finanziari dell’Ue. Gli Stati membri dovrebbero prevedere una normativa che obblighi aziende ed enti a individuare “canali di comunicazione interna” per gli informatori, con l’obbligo di fornire riscontro alle denunce entro tre mesi. Ogni forma di ritorsione contro il denunciante dovrà essere vietata e sanzionata. Il segnalante che subisce ritorsioni dovrà avere accesso a una consulenza gratuita e a mezzi di tutela adeguati, stabilendosi l’inversione dell’onere della prova in capo all’organizzazione destinataria della segnalazione che dovrà dimostrare che non sta mettendo in atto alcuna

ritorsione nei confronti dell’informatore. Gli informatori saranno inoltre protetti in sede di procedimento giudiziario, in particolare mediante l’esonero da ogni responsabilità connessa alla divulgazione delle informazioni. L’obiettivo perseguito dalla Commissione è di avere una disciplina unitaria, in quanto oggi solo dieci Stati membri prevedono una piena tutela; negli altri, invece, la protezione, oltre che parziale, si applica solo a settori specifici o a determinate categorie di lavoratori. Va da sé che l’adozione di un’eventuale direttiva sarebbe un enorme passo avanti per il rafforzamento dell’istituto. 8.4 La situazione normativa prima della legge anticorruzione Fino al 2012 mancava nel nostro Paese una norma specifica a tutela del segnalante, ma vi erano (e tuttora vi sono) alcune disposizioni che comunque si occupavano indirettamente della tematica. Nel Codice penale sono contenute due norme (artt. 361 e 362) che prevedono l’obbligo, penalmente sanzionato, a carico di alcune categorie di dipendenti pubblici (quelli che svolgono funzioni di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio) di denunciare i reati di cui essi abbiano avuto notizia, in presenza, però, di uno specifico presupposto (cioè che la notizia di reato sia stata acquisita nell’esercizio o a causa delle sue funzioni). I repertori di giurisprudenza mostrano una applicazione della norma molto limitata e ciò non certo perché questi doveri siano da tutti puntualmente adempiuti, ma perché è particolarmente difficile individuare chi, avuta notizia di reato commesso, non l’ha poi denunciata. Vi è anche una norma che potrebbe consentire di apprestare una significativa tutela, sotto forma di protezione, a chi testimonia di fatti corruttivi e, quindi, anche a chi li denuncia. Ci riferiamo alla disposizione sui testimoni di giustizia, prevista nell’ambito della normativa relativa alla protezione dei pentiti di mafia che, nata appunto con l’obiettivo di garantire i testimoni di reati mafiosi, è però estendibile a qualsivoglia reato, anche quelli in materia di pubblica amministrazione, ovviamente nei casi in cui la testimonianza esponga il soggetto che la rende a gravi rischi per la propria incolumità. In un caso balzato agli onori delle cronache (quello del “teste Omega” che negli anni novanta ha raccontato ai pm di Milano un gravissimo episodio di corruzione giudiziaria che vedeva coinvolto un ex ministro della Repubblica e vari magistrati), questo istituto è stato utilizzato proprio per garantire

protezione al soggetto che aveva reso informazioni utili per il processo che (vale la pena ricordarlo) si è concluso con la condanna definitiva per gran parte degli imputati. Anche con riferimento al settore privato, vi era un “aggancio” normativo che consentiva di valorizzare dichiarazioni di segnalanti interni, contenuto nella normativa in materia di responsabilità amministrativa degli enti (d.lgs n. 231 del 2001) che stabiliva che i modelli organizzativi adottati dalle imprese devono, fra l’altro, prevedere “obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli”: così, implicitamente si incentivano le società private a dotarsi di sistemi di segnalazione e di conseguente tutela di coloro che rendono le informazioni. Un quadro normativo, quindi, che, pur contenendo qualche spunto, non era certamente idoneo a rappresentare un incentivo alla denuncia o, ancor di più, a offrire le adeguate tutele a chi decidesse di segnalare. 8.5 La legge Severino La legge Severino ha previsto la prima disciplina del whistleblowing del nostro ordinamento, introducendo un apposito articolo nel Testo unico del pubblico impiego, rendendo da subito evidente che intendeva limitare l’applicabilità dell’istituto solo ai dipendenti pubblici. La disposizione prevedeva tutela (non poteva essere sanzionato, licenziato o sottoposto a misura discriminatoria, diretta o indiretta, con effetti sulle condizioni di lavoro, per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia) a favore di chi avesse denunciato all’autorità giudiziaria o alla Corte dei Conti o riferito al proprio superiore gerarchico o all’Anac (quest’ultima era stata aggiunta dal decreto Madia del 2014) condotte illecite di cui fosse venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro. L’oggetto della segnalazione tutelata andava ben al di là dei fatti di corruzione o persino dei fatti di rilevanza penale. Il riferimento alle “condotte illecite” consentiva di farvici rientrare anche violazioni amministrative (ad esempio, mancato svolgimento di controlli o mancato rispetto delle regole procedurali) e/o disciplinari (ad esempio, allontanamenti sistematici dal posto di lavoro), una scelta opportuna, questa, perché permetteva di portare a conoscenza degli organi competenti fatti di cattiva gestione amministrativa, che potevano essere spia di ben più gravi fatti di reato. Le condotte illecite segnalate dovevano essere state apprese “in ragione

del rapporto di lavoro”, un concetto che comprendeva sia quanto si era saputo in virtù dell’attività amministrativa svolta sia quelle notizie conosciute in occasione e/o a causa dello svolgimento delle mansioni lavorative, anche in modo casuale. Non vi rientravano le informazioni acquisite al di fuori di ogni legame con il mondo lavorativo. La tutela del dipendente scattava per quelle sole informazioni che fossero vere o comunque fornite nella convinzione, in buona fede, della loro veridicità; nessuna tutela poteva, invece, spettare per quelle che integrassero una calunnia o una diffamazione a carico di terzi. La protezione normativa consisteva, oltre nel non poter essere sottoposto a misure discriminatorie come già detto, anche nella tutela della riservatezza del segnalante; l’identità di costui non poteva essere rivelata, senza il suo consenso, nemmeno nel corso di un procedimento disciplinare iniziato nei confronti del segnalato, a meno che il contenuto dell’informazione non fosse indispensabile per la contestazione dell’illecito; la segnalazione era anche completamente sottratta al diritto di accesso amministrativo previsto dalla legge n. 241 del 1990. La normativa, che pure aveva rappresentato dal punto di vista culturale un enorme passo avanti, aveva non pochi punti di debolezza. In primo luogo, si rivolgeva ai soli dipendenti pubblici, irrazionalmente escludendo altre categorie, in primis i dipendenti delle società pubbliche. Così in un caso che aveva fatto scalpore – quello di un dipendente di una società pubblica operante nel settore ferroviario che aveva coraggiosamente denunciato l’amministratore della società per aver utilizzato illecitamente i beni aziendali (amministratore che era poi stato sottoposto a procedimento penale e condannato per gravi reati) – non era stato possibile applicare alcuna tutela prevista per i whistleblowers, nemmeno in via giudiziaria, contro le misure ritorsive subite. Così il dipendente era stato costretto a lasciare il posto di lavoro, raggiungendo una transazione economica con la società datrice di lavoro. La tutela contro atti discriminatori prevista dalla norma era, inoltre, oggettivamente inadeguata. Prevedeva che le misure ritorsive adottate contro il dipendente fossero segnalate al dipartimento della Funzione pubblica, ma questo ufficio non aveva alcun potere per intervenire in modo effettivo contro tali misure. Il dipendente era, quindi, poi costretto a rivolgersi al giudice del lavoro e intentare una causa dall’esito incerto, oltre che a farsi carico delle relative spese. Infine, anche la tutela della riservatezza della segnalazione subiva non

poche limitazioni. Se la segnalazione aveva a oggetto un fatto di reato e veniva, quindi, (doverosamente) trasmessa alla procura della Repubblica (cosa che si verifica nella maggior parte dei casi), nell’ambito del processo penale (e fin dalla fase delle indagini) il nominativo del segnalante poteva diventare noto al denunciato. L’Anac ha provato a intervenire in materia, fornendo una serie di indicazioni con apposite linee guida, prevedendo, fra le altre cose, una particolare attenzione alle soluzioni tecniche idonee ad assicurare la massima riservatezza delle segnalazioni. Ha anche predisposto per la presentazione della denuncia una procedura telematica, con la compilazione di un apposito modulo, che consente di dialogare in forma anonima con l’Anac, per seguire l’andamento della pratica, presentare ulteriori allegati, rispondere a richieste di precisazione provenienti dagli uffici dell’Anac e questo senza rivelare la sua identità. Misure, queste, certamente utili, ma non in grado di superare le tante criticità insite nella normativa. 8.6 La nuova legge sul whistleblowing La nuova legge, adottata nel novembre 2017, riformula integralmente la disposizione introdotta dalla Severino. Amplia, in primo luogo, la categoria dei dipendenti pubblici tutelati, includendo esplicitamente, oltre ai dipendenti dello Stato, degli enti pubblici, degli enti locali, anche quelli delle autorità indipendenti e delle società pubbliche controllate e alcune persone estranee all’amministrazione che con questa vengano in contatto (in particolare i lavoratori e i collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica) in quanto potenzialmente a conoscenza di fatti illeciti accaduti negli uffici pubblici. Viene modificato, in parte significativa, anche l’oggetto della segnalazione. Si continua infatti a far riferimento all’ampia categoria delle “condotte illecite”, così come il pregresso testo, ma si aggiunge la specificazione che la denuncia deve essere effettuata “nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione”, volendo così ribadire che lo strumento della segnalazione nasce in funzione di tutela di interessi generali e non può essere utilizzato per denunciare eventuali comportamenti, pur illeciti, commessi in proprio danno. Se resta identica l’altra condizione che legittima la tutela (l’avere cioè appreso l’informazione rilevante in ragione del proprio rapporto di lavoro),

cambiano parzialmente i destinatari della segnalazione, che saranno oltre che, come in passato, la magistratura ordinaria e contabile e l’Anac, anche il responsabile della prevenzione della corruzione: una scelta opportuna per il ruolo che costui svolge nell’amministrazione. Viene altrettanto opportunamente escluso il superiore gerarchico. Inoltre, si precisa meglio e si amplia significativamente la tutela del segnalante, il quale non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito ma nemmeno sottoposto “ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinate dalla segnalazione”. Gli atti ritorsivi illegittimamente adottati sono qualificati come nulli e – qui la novità più rilevante – sarà a carico dell’amministrazione “dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione”. Ciò significa che in un eventuale processo basterà dimostrare di aver fatto una segnalazione e di aver subìto una ritorsione, senza dover provare il legame fra le due situazioni, spettando alla controparte contestare l’assenza del rapporto (tecnicamente, si tratta di una “inversione dell’onere della prova”). Maggiore è anche la tutela accordata alla riservatezza della segnalazione. In particolare, nel procedimento penale l’identità del segnalante è coperta dal segreto “nei modi e nei limiti previsti dall’art. 329 del Codice di procedura penale”, cioè fino a quando gli atti non divengono pubblici perché, ad esempio, è stata emessa una misura cautelare personale. Nel procedimento dinanzi alla Corte dei Conti, l’identità del segnalante resterà riservata “fino alla chiusura della fase istruttoria”. Nell’eventuale procedimento disciplinare l’identità del segnalante, così come in passato, non può essere resa nota e se la contestazione si fonda solo sulla segnalazione, quest’ultima “sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità”. Una soluzione che lascia a dir poco perplessi, perché si fa dipendere l’esito del procedimento dalla scelta del segnalante, rendendolo arbitro, di fatto, dell’irrogazione della sanzione disciplinare. La tutela del whistleblower presuppone che le segnalazioni siano vere o quantomeno effettuate nella buona fede che lo siano e di conseguenza viene meno “nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia”.

Molto ampliati, infine, risultano i poteri dell’Anac che, a differenza del passato, diventa l’autorità garante del rispetto delle regole di tutela del whistleblower. Le viene riconosciuto il potere di adottare, dopo aver sentito il garante della privacy, linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni, promuovendo anche il ricorso a strumenti di crittografia per garantire al meglio la riservatezza dell’identità del segnalante nonché penetranti poteri sanzionatori in tre diverse situazioni: potrà irrogare, in particolare, a colui che sarà considerato responsabile dell’adozione, nei confronti del segnalante, di misure discriminatorie illegittime la sanzione da 5.000 a 30.000 euro; a chi non adotta procedure corrette per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni la sanzione da 10.000 a 50.000 euro; a colui che non effettua le necessarie attività di riscontro e verifica delle segnalazioni ricevute la sanzione da 10.000 a 50.000 euro. Un’ulteriore novità riguarda il settore privato. La nuova legge prevede che le imprese, nei modelli di compliance previsti dal decreto n. 231, indichino uno o più canali che consentano a dipendenti e collaboratori di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, “fondate su elementi di fatto precisi e concordanti”, oppure di “violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente”. Questi canali devono garantire, anche con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante. 8.7 Le diverse “fedeltà” e i dilemmi etici Con la nuova disciplina il legislatore ha dettato regole molto più incisive per la tutela di chi ha il coraggio di esporsi, denunciando. Non tutti i problemi sono risolti (ad esempio, resta debole la tutela della riservatezza del denunciante nel processo penale; la sua identità sarà comunque svelata molto presto, già nel momento in cui gli atti diverranno pubblici) e sarà determinante comprendere l’effettivo impatto pratico di una normativa che non da tutti è stata accolta positivamente. Essendo entrata in vigore da pochissimo tempo, non ci sono a oggi dati tali da dimostrare se e come la legge attuale stia funzionando. I dati che sono noti sono quelli presentati dall’Anac nel rapporto annuale sulle segnalazioni che le sono giunte e su quelle pervenute ad altri enti. Tali dati evidenziano un costante aumento numerico, accompagnato, però, da un aspetto non rassicurante: molte denunce (la maggioranza) non riguardano comportamenti illeciti commessi verso l’amministrazione, ma lamentele per comportamenti

ritenuti scorretti verso chi li segnala come il mancato riconoscimento di gratificazioni di carriere, presunte attività di mobbing a proprio danno, mancata valorizzazione professionale ecc. La nuova normativa dovrebbe consentire di superare questo problema, visto che tutela solo le segnalazioni fatte nell’interesse dell’integrità dell’amministrazione. Ma il dato invita comunque a una riflessione più ampia sul significato e il valore anche sociale delle segnalazioni dei whistleblower. Da quanto si è detto, costoro sono tutt’altro che delatori anonimi: sono piuttosto persone che scelgono di fare la cosa giusta, anche a scapito di altre “fedeltà”. Il valore positivo di questa condotta dovrebbe spingere tutti ad appoggiare l’azione del whistleblower. Purtroppo spesso ciò non avviene, e non solo fra i corrotti, che evidentemente hanno un interesse opposto, ma anche tra colleghi e a volte persino nell’opinione pubblica. Nel definire il termine anglosassone si tende a presupporre che abbia un’accezione positiva che, come abbiamo detto, non corrisponde a gran parte delle possibili traduzioni nella nostra lingua. In realtà, anche negli Stati Uniti il termine, in una prima fase, esprimeva un senso di fondo negativo, assimilabile a quello dei nostri “talpa” o “spione”. È a partire dall’uso del termine fatto dall’ambientalista Nader nel 1972, cui venne dato grande risalto, che definì whistleblowing “l’azione di un uomo o una donna che, credendo che l’interesse pubblico sia più importante dell’interesse dell’organizzazione di cui è al servizio, denuncia/segnala che l’organizzazione è coinvolta in un’attività irregolare, illegale, fraudolenta o dannosa” che esso comincia ad assumere, con un ribaltamento, un’accezione positiva. Non è forse un caso che questo “ribaltamento di senso” sia avvenuto quando il whistleblowing diventa una questione che tocca, e protegge, in modo più diretto i diritti e gli interessi di ciascuno di noi, come avviene quando la denuncia riguarda l’inquinamento di una falda acquifera che alimenta un acquedotto. Questo ha portato negli Stati Uniti a un’acquisizione di consapevolezza sull’utilità sociale della “soffiata”, sul suo valore intimamente positivo. Ma è un passaggio che in Italia non appare ancora compiuto. L’accezione positiva del termine e l’assenza di un corrispettivo italiano manifestano infatti ancor di più che siamo in presenza di un problema anzitutto culturale. Ma non per questo meno importante in termini sostanziali perché “nessuna cosa esiste dove la parola manca”, diceva Heidegger.

Continuiamo a utilizzare un termine straniero per “forzarci” ad attribuire un’accezione positiva a un comportamento che ha un radicamento culturale di segno opposto: la prima fedeltà è alla nostra cerchia più stretta, ossia gli amici e i parenti; quella verso lo Stato, l’autorità, l’interesse pubblico è vista come secondaria, cedevole se in contrasto con la prima. Se però la corruzione porta all’inquinamento dell’acqua che beviamo, perché nella discarica finiscono rifiuti speciali che richiederebbero un diverso trattamento, se la corruzione penetra nell’ambito sanitario e ci impedisce di accedere a cure, o comporta cure di pessima qualità che producono l’innalzamento del tasso di mortalità nella nostra città, allora dobbiamo chiederci se la nostra “fedeltà” non danneggi solo un astratto interesse generale, ma anche quello nostro più personale. Sin da piccoli abbiamo imparato che “chi fa la spia non è figlio di Maria”: è un retaggio da superare, ma che ci portiamo dietro. Il delatore, la soffiata, la legge che protegge chi fa la spia, gola profonda: se scorriamo i titoli e gli articoli di giornale che trattano del whistleblowing al fianco di termini più neutri, e corretti, come segnalante o informatore, troviamo espressioni che hanno una pesante accezione negativa. Non mancano, peraltro, nel dibattito pubblico, anche espressioni più forti (infame, traditore, pentito). Nel criticare l’approvazione della legge del 2017, un deputato di una forza politica che si era opposta alla legge l’ha definita una “barbarie giuridica”, una legge “che legittima e incoraggia, negli ambienti di lavoro, un clima di costante e reciproco sospetto alimentato da accuse segrete e segretate”. Chi segnala, dunque, “tradisce” la propria organizzazione, i colleghi, i propri superiori mentre il whistleblower è tutt’altro che un traditore. Un articolo di Ben Zimmer sul “Wall Street Journal” si apre con questa domanda: “Is Edward Snowden a whistleblower or a traitor?”, una domanda che evidenzia l’accezione intimamente positiva della parola, che si colloca in termini di opposizione/negazione con l’idea di tradire. Le esperienze pratiche dimostrano però che il problema non è solo di come la vicenda viene rappresentata dai media o commentata a livello politico: chi denuncia si trova ancora spesso isolato all’interno e all’esterno. La disciplina del whistleblowing è recente, ed è ancora più recente la riforma che l’ha rafforzata: resta una regolazione migliorabile, ma è in campi come questo che emergono tutti i limiti della (sola) legislazione rispetto a questioni che sono innanzitutto culturali.

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Corruzione e pubblici appalti

9.1 Perché parlare di appalti pubblici Molti comuni cittadini associano all’idea di appalto pubblico soprattutto quella di un’opera pubblica; penseranno a una strada, a un ponte, alla sede del Comune che viene costruita ecc. Se, però, leggiamo la definizione del legislatore, ci rendiamo conto che il concetto è molto più ampio: gli appalti pubblici sono “i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto, tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”. Vi rientrano, quindi, tre tipologie di attività: i lavori (ad esempio, la costruzione di un ponte o l’asfaltatura di una strada), la fornitura di prodotti (l’acquisto di computer, penne, suppellettili per un ufficio) e la prestazione di servizi (i pasti distribuiti ai degenti in ospedale o la pulizia assicurata nei pubblici uffici). Siccome si tratta di attività che le amministrazioni non possono fare direttamente (o non sempre riescono a fare), devono procurarsele da soggetti esterni, proprio attraverso gli appalti, che sono, in estrema sintesi, lo strumento attraverso cui l’amministrazione pubblica si approvvigiona di ciò di cui ha bisogno. L’individuazione dei soggetti esterni all’amministrazione che dovranno occuparsi di tali attività non può essere certo affidata in modo arbitrario agli stessi funzionari pubblici, ma dovrà passare da specifiche procedure mirate, da un lato, a evitare sprechi di risorse, dall’altro a individuare il miglior interlocutore possibile. Per raggiungere questi obiettivi vengono utilizzati meccanismi competitivi, definiti “gare pubbliche”. Le norme che regolano le procedure di gara compongono il cosiddetto codice degli appalti. Sono davvero ingenti le risorse pubbliche impegnate in questo settore, non solo in Italia ma in tutti i Paesi. Nel rapporto 2016, l’Ocse ha stimato il valore degli appalti pubblici degli Stati che fanno parte dell’organizzazione (i

principali del mondo) in 4,2 trilioni di euro, pari al 12% del Pil e al 29% della spesa della pubblica amministrazione. Anche in Italia, parliamo di cifre molto elevate. Secondo un rapporto dell’Ance (l’Associazione nazionale dei costruttori edili) nel 2017 sono state bandite gare, per i soli lavori, per oltre 22 miliardi di euro, a cui vanno aggiunte quelle per servizi e forniture, per circa 100 miliardi complessivi. L’enorme quantità di denaro pubblico che gravita intorno agli appalti, la circostanza che tutti i settori delle attività amministrative li utilizzano per la propria attività (ad esempio, la sanità per acquistare i farmaci per gli ospedali, il sistema dei servizi sociali per ottenere i servizi da distribuire ai cittadini, il sistema dei trasporti per fornire i mezzi per gli spostamenti ecc.) rendono quello di cui parliamo il settore oggettivamente più aggredito dalla corruzione. Lo ha confermato l’ultimo rapporto della Commissione europea sulla corruzione in Italia, presentato il 3 febbraio 2013, che conteneva anche un sondaggio effettuato su un campione rappresentativo di nostri concittadini: il 70% di loro (contro il 56% degli altri cittadini dell’Unione) si è detto convinto che le gare d’appalto pubbliche siano inquinate dalla corruzione e che, anzi, molte gare non abbiano altro fine che questa. Lo dimostra intuitivamente anche una semplice (ma indiscutibile) considerazione. In questa materia si sono concentrati i più importanti scandali degli ultimi anni, a partire da Mani pulite per arrivare a quelli del Mose, di Mafia Capitale, al Cara di Mineo, fino alle recentissime inchieste relative allo stadio della Roma. Pur consapevoli dei loro limiti, anche le stime numeriche vanno nel senso indicato. Secondo l’Ocse il costo diretto della corruzione mondiale nel sistema degli appalti oscilla fra il 10 e il 30% dell’investimento di risorse, per giungere, nel settore delle costruzioni, a perdite che, nel 2020, potranno quantificarsi nella mostruosa cifra di 2,5 trilioni di euro. In Italia, secondo la Guardia di finanza, nel Rapporto anticorruzione del 2014, il 30% degli appalti si stima essere stato presumibilmente assegnato illecitamente, per un valore complessivo, quindi, di oltre 1,5 miliardi di euro. Questo breve excursus illustra da solo, meglio di qualunque altra spiegazione, la ragione per cui una strategia anticorruzione che non tenga specificamente conto di come intervenire in questo settore sarebbe a dir poco monca.

9.2 La corruzione è un danno per gli appalti pubblici? Quella del titolo è solo in apparenza una domanda retorica, perché – seppure oggi quasi nessuno avrebbe il coraggio di rispondere negativamente in termini espliciti – se si prova a interpretare messaggi più sottili, inviti a non esasperare i toni, attacchi più o meno palesi al sistema dell’anticorruzione o all’“inutile” burocrazia dei controlli, si comprende che non tutti, se potessero dirlo con franchezza, risponderebbero un convinto “sì”. Non è anzi azzardato affermare che sono in molti che, in ogni settore della società, credono che, tutto sommato, la corruzione negli appalti sia un danno relativo o, persino, non lo sia affatto. In fondo, c’è qualcuno che pensa che la corruzione è in grado di “ungere le ruote” degli ingranaggi pubblici e favorire paradossalmente la realizzazione di opere pubbliche, superando quei noiosi e inutili ostacoli burocratici che non permettono di “fare”. Del resto, alcuni economisti, soprattutto in passato, si erano posti in termini neutrali o quasi assolutori nei confronti della corruzione, considerandola, al più, “solo” un costo economico, accettabile se comunque consente al sistema degli appalti di mettersi in moto, innestando, quindi, un virtuoso moltiplicatore economico. E non sono mancati nemmeno autorevoli esponenti del mondo istituzionale che, a mezza bocca, si sono fatti sfuggire il pensiero, sicuramente comune anche ad altri, che con “il malaffare” (persino con le mafie) bisogna trovare un modo per convivere. Questa impostazione, per fortuna, sembra non essere condivisa dalla maggioranza, a cui convintamente ci iscriviamo. La corruzione è un costo per la collettività finanziato dalle nostre tasse – e già per questo inaccettabile –, ma più ancora di questo. La corruzione determina la scelta del prodotto “prescelto” e non di quello migliore, così come nel campo dei concorsi determina la scelta del “raccomandato” sul meritevole. Questo meccanismo svilisce non solo il rapporto che si instaura, ma predetermina la pessima qualità di ciò che ne discenderà e di tutto ciò che (non meno importante) viene prima: la ricerca e lo sviluppo dell’impresa o la sua esigenza di assumere bravi ingegneri, ad esempio, e tecnici competenti e qualificati. Tutte queste cose si perdono, “come lacrime nella pioggia” citando fuor di contesto un bel passaggio di un famoso film di fantascienza, di fronte allo scambio corrotto che diventa fondamento della scelta pubblica. Inoltre, è vero che la corruzione potrebbe (in astratto) favorire lo sblocco di opere ferme per problemi burocratici ma non è detto che sbloccherebbe quelle necessarie, anzi potrebbe farlo per quelle ritenute capaci di alimentare

un mercato da cui si immagina di trarre profitti personali; quelle che si fanno, poi, le rende sicuramente più costose del dovuto o di qualità peggiore, dal momento che la corruzione è un “costo” che le imprese appaltatrici inevitabilmente dovranno far ripagare. Alla collettività. In una stagione, come quella che ormai si protrae da anni, di “crisi” (crisi economica, ma anzitutto crisi della capacità di spesa da parte dello Stato), il rischio diventa in qualche modo ancora più grave per più ragioni. La prima, forse la più evidente, è il fatto che lo “spreco” rappresentato dalla corruzione è insostenibile in un contesto di risorse scarse. Pagare, ad esempio, un’opera pubblica il 30 o 40% in più del dovuto diventa un “lusso” insostenibile. La seconda, forse ancora più insidiosa, deriva dal fatto che in un contesto di risorse “date” (e limitate) la corruzione fatica a “scaricarsi” su un aumento di costo delle opere e finisce inevitabilmente per riflettersi sulla “qualità” dell’opera: uno strato di asfalto più sottile del dovuto e destinato a rovinarsi con grande rapidità, omesse manutenzioni, fino ad arrivare all’estremo (su cui purtroppo ci sono casi, dimostrati da indagini e a volte purtroppo da sciagure) di cemento depotenziato, ferro insufficiente nelle travi, cibo scaduto o di qualità insufficiente nelle mense, e così via. In sintesi, quel costo della corruzione che non emerge dal costo dell’opera non è per questo inesistente, ma si traduce in un pericolo per tutti noi: è un attentato al nostro benessere, alla qualità dei servizi pubblici, a volte, come tanti episodi lo dimostrano, persino alla nostra vita. 9.3 La necessità di una “buona” disciplina Non solo non è un “accidente” ma è anzi una necessità il dover prevedere nella strutturazione del sistema dei lavori pubblici la variabile corruzione; se del resto qui si concentrano i problemi maggiori, di cosa dovrebbe occuparsi una strategia anticorruzione se non (anche) del buon funzionamento degli appalti? In questa prospettiva è, quindi, necessario uno strumento legislativo (il codice degli appalti, appunto) che si ponga, fra gli altri, l’obiettivo di evitare che si verifichino fatti corruttivi. Questa affermazione apparentemente scontata non è, però, affatto condivisa da tutti, esistendo sul punto posizioni variegate, sia pure con tanti distinguo, fra analisti ed esperti. C’è una tesi radicale che giunge ad affermare, non solo provocatoriamente, che il codice degli appalti è uno strumento inutile, perché pone delle regole che complicano la vita agli onesti senza impedire ai

disonesti di coronare i loro disegni criminali. Per i fautori di questa posizione la soluzione migliore sarebbe di prevedere meno regole possibile e poi punire severamente, in sede penale, chi risulti essersi macchiato di corruzione. È un’argomentazione non convincente. Si può, in primo luogo, obiettare che secondo questa idea nessuna attività di prevenzione sarebbe utile e che, quindi, anche quella in materia di infortuni del lavoro sarebbe solo un impedimento per gli imprenditori onesti e accorti. Anche lì si potrebbe dire che è meglio intervenire dopo, quando il danno è fatto, punendo gravemente quegli imprenditori che non abbiano fatto il necessario per impedire gli infortuni dei propri dipendenti. E infine, il limite di questa tesi appare evidente alla luce di quanto abbiamo detto sulle difficoltà di far emergere i fatti corruttivi. Affidandosi al solo intervento penale, tenuto conto che la maggioranza dei fatti corruttivi resta non scoperta, si finisce, di fatto, per “premiare” coloro che, essendo fortunati o criminali “più bravi” e “accorti”, non saranno mai scoperti, rendendogli, persino, più semplice il risultato (visto che non ci sono più regole che noiosamente impediscono di raggiungerlo). L’assenza (o la scarsità) di regole, in conclusione, finisce – e lo sosteniamo solo in parte per paradosso – per incentivare la corruzione. Perché, se so che solo una piccola percentuale di corrotti viene scoperta e senza regole chiare posso fare quasi tutto quello che voglio, posso cinicamente decidere di accettare (o pagare) una mazzetta, confidando di compensare il minimo rischio che potrò correre con il certo “guadagno” che faccio. Meno radicali sono, invece, quelle tesi che criticano l’idea di codice degli appalti come strumento anticorruzione sul presupposto che troppe regole attente alla prevenzione finiscono per ingessare il sistema, allungare a dismisura i tempi delle gare, bloccare opere che possono risultare indispensabili e, comunque, impedire attività che produrrebbero ricchezza e di conseguenza posti di lavoro. In molte discussioni pubbliche, si sente spesso dire che il solo fatto che la vigilanza sugli appalti sia attribuita a un organo che si chiama “autorità anticorruzione” finisce per dare un’immagine negativa a tutto il settore, come se fosse tutto corrotto. Quest’ultima affermazione appare un argomento da sofisti – come se, chiamando diversamente l’organo vigilante, potesse migliorare l’immagine di un settore che era, invece, già molto appannata, come dimostra il sondaggio

della Commissione europea del 2013, ben prima che fosse creata un’autorità anticorruzione che si occupava di appalti. Le critiche sul rischio di burocratizzazione potrebbero avere un loro fondamento se, però, la politica di prevenzione si dovesse limitare a controlli puramente formali e non mirare, come riteniamo debba fare, a una migliore qualità e trasparenza complessiva dell’amministrazione. Noi crediamo, in conclusione, che uno dei più importanti presidi anticorruzione sia un Codice dei contratti ben fatto, un codice, cioè, che non introduca controlli formali e sia attento all’efficienza della macchina amministrativa. 9.4 Il nuovo Codice dei contratti pubblici Il nostro Paese aveva adottato nel 2006 un Codice dei contratti che era stato completato da un regolamento del 2010 (ben quattro anni dopo!). I due testi consegnavano a chi doveva applicarlo oltre seicento articoli, che fra l’altro erano stati tante volte, nel corso degli anni, integrati e modificati, al punto da renderli spesso assolutamente diversi da quelli originari. Accanto al codice era poi fiorito un sistema di deroghe soprattutto per il compimento delle grandi opere (per Expo 2015 erano derogabili ben 85 norme del codice) che di fatto aveva creato legislazioni speciali per singoli interventi. Vi si aggiungeva, poi, una serie di norme extracodice (ad esempio, la famosa legge obiettivo che consegnava a un’impresa il cosiddetto general contractor, il compimento di un’opera pubblica) rendendo ancor più complesso e variegato il quadro normativo. Per questa ragione, da più parti si era chiesto di riscrivere ex novo il codice, nella logica di una maggior semplificazione delle norme che consentisse una più efficace applicazione ed evitasse anche i non pochi fenomeni illeciti che nel corso degli anni si erano verificati. Approfittando della necessità di recepire alcune direttive comunitarie in materia (i cui princìpi sono per i Paesi Ue vincolanti) adottate nel 2014, il legislatore nel 2016 ha emanato un nuovo codice, quello attualmente vigente. Il disegno tratteggiato da questa riforma e da quelle successive presenta, sia pure accanto a tratti di criticità, numerosi elementi di interesse. Si tratta di un intervento normativo particolarmente ampio e complesso, sia per le previsioni direttamente poste a livello legislativo sia per i successivi provvedimenti di regolazione generale che devono essere adottati dall’Autorità anticorruzione. Segnaliamo qui gli elementi più significativi di

quel disegno nell’ottica delle politiche di prevenzione della corruzione, a cominciare da un elemento di criticità: la normativa che avrebbe dovuto essere più semplice e di più facile applicazione resta complessa e purtroppo alquanto instabile. Il codice è poi entrato in vigore senza un adeguato periodo transitorio (fra l’altro, lo stesso giorno della pubblicazione sulla “Gazzetta ufficiale” per rispettare il termine delle direttive comunitarie) che consentisse agli operatori di conoscerlo e digerirlo e da lì a poco sono iniziate le modifiche con ritmo incalzante, con ripensamenti che hanno spiazzato le amministrazioni e gli operatori privati. Qualche numero solo per dare l’idea: il nuovo codice è del 2016 (ed è composto da oltre 220 articoli e 25 allegati) ed è stato “ritoccato” nel 2017 con un correttivo che ha modificato oltre 130 articoli (alcuni dei quali mai applicati) e altre modifiche sono state introdotte nella legge finanziaria approvata a fine 2017; e tuttora (dopo ulteriori correzioni) si discute di riscrivere il codice. Alcuni commentatori riportavano, a due anni dall’adozione del codice, un dato ancora più allarmante di oltre trecento modifiche legislative al testo originario: un dato che è aumentato ancora e di cui è difficile anche solo dare conto perché singoli interventi legislativi operano spesso più ritocchi di uno stesso articolo. Basti pensare all’articolo 217, quello che regola il periodo transitorio, modificato quattro volte, con complessive diciassette modifiche sostanziali. Il lettore che, Codice dei contratti sotto gli occhi, volesse farsi un’idea di questo gigante in movimento potrebbe, ad esempio, utilizzare il servizio “Normattiva” che consente di disporre sempre delle leggi aggiornate e di seguirne gli sviluppi normativi e porsi, quindi, nell’ottica di un’amministrazione pubblica che deve realizzare un’opera pubblica: in questo modo si trova a decidere in un campo così magmatico in cui gli interessi degli operatori economici sono spesso considerevoli. Questo solo mantenendoci a livello di disciplina legislativa, in un campo in cui però la regolazione più dettagliata, spesso minuziosa, è ampia e affidata in parte al governo, e in particolare al ministero delle Infrastrutture, ma ancor di più all’Anac che adotta specifiche linee guida per regolare numerosi aspetti operativi e applicativi del Codice dei contratti. Questa scelta delle linee guida avrebbe dovuto aiutare la semplificazione: scritte in un linguaggio meno burocratico e discorsivo, avrebbero dovuto fornire un valido supporto alle amministrazioni per indirizzarle nelle loro

scelte discrezionali. Nella pratica, però, l’attuazione sta procedendo abbastanza a rilento. Alcune delle linee guida adottate sono state necessariamente modificate per tener conto del correttivo e le amministrazioni sono disorientate nel districarsi spesso fra una quantità di regole che si fatica persino a reperire, variamente quantificate in tante di quelle pagine che un’amministrazione sarebbe tenuta a conoscere e applicare. L’obiettivo che ci si era prefisso, per tante ragioni, non è stato raggiunto: l’amministrazione continua a dover decidere con margini di incertezza e dubbi interpretativi che la portano spesso a non decidere o, peggio ancora, a provare a scaricare su altri le decisioni, chiedendo pareri o supporto. E la stessa giurisprudenza (cioè le sentenze che decidendo controversie pregresse chiariscono alcuni dubbi) che dovrebbe fornire l’ultima parola non riesce a farlo perché, se una norma viene modificata ben diciassette volte in soli tre anni, diventa assai improbabile che su di essa si formi una posizione definitiva in grado di risolvere dubbi e sciogliere nodi. 9.5 Codice dei contratti e anticorruzione Al Codice dei contratti spetta di indicare alcune scelte di fondo nel disciplinare le diverse fasi di una gara e l’opzione per una o per l’altra ha una significativa ricaduta su tanti aspetti, compreso quello della prevenzione della corruzione. Ad esempio, la scelta delle modalità di affidamento (con gara o con affidamento diretto? E con che tipo di gara?), i criteri di scelta (il prezzo più basso è un buon criterio? Che criterio utilizziamo quando scegliamo la nostra auto, guardiamo solo al prezzo?), le caratteristiche che deve avere chi va a contrattare con l’amministrazione (quando prenotiamo un albergo con Booking guardiamo le recensioni e l’indice di soddisfazione?) e così via. Le regole previste disciplinano problemi che, a ben vedere, non sono nemmeno molto diversi da quelli che abbiamo tutti e che tendiamo a risolvere con criteri di buon senso che elaboriamo strada facendo. Per le amministrazioni questi criteri devono, invece, essere determinati prima e con precisione, perché è diversa l’entità della spesa (e infatti anche i privati che sviluppano volumi maggiori si danno delle regole per disciplinare i propri acquisti), e soprattutto perché occorre assicurare, per quanto possibile, imparzialità, qualità e contenimento delle spese. Come garantire queste tre esigenze e consentire una concorrenza effettiva nel mercato dei contratti pubblici? Gli oltre duecento articoli del codice sono, in ultima istanza, il tentativo di rispondere a questa domanda, a conferma del

fatto che non ci sono risposte semplici a domande apparentemente semplici ma complesse. Proviamo comunque ad analizzare alcune delle opzioni di fondo del codice. La prima è quella della ricerca di un miglior equilibrio tra “responsabilità” dell’amministrazione nella scelta del contraente e “prevedibilità/standardizzazione” delle dinamiche di gara. Nel precedente impianto era evidente una forte sfiducia nell’amministrazione, evidenziata dalla ricerca di soluzioni che non consentissero spazi di scelta discrezionale: a questo l’amministrazione rispondeva spesso con strategie di elusione (frammentazione della gara in modo da avere minori vincoli, ricorso a soluzioni “eccezionali”, ma assolutamente frequenti, di affidamento diretto). In sostanza, se non posso avere adeguate garanzie di qualità dalla gara cercherò di fare a meno della gara. Il cambiamento di approccio è dimostrato dal passaggio – come criterio “normale” di aggiudicazione della gara – da quello del minor prezzo a quello del prezzo economicamente più vantaggioso: un criterio che consente un maggior margine di apprezzamento da parte dell’amministrazione (e quindi da parte della commissione di gara) sul rapporto tra qualità e quantità. D’altra parte non è della discrezionalità che bisogna avere paura perché, quando l’amministrazione sceglie giustificando le ragioni e assumendosi la responsabilità, opera in modo trasparente e quindi verificabile. Non per nulla molti casi di corruzione si sono annidati proprio in decisioni apparentemente “vincolate”, e d’altra parte il caos normativo in cui spesso si sono trovate a operare le amministrazioni ha talvolta consentito di scegliere senza alcuna assunzione formale di responsabilità. Il discorso è diverso per l’acquisizione di beni e servizi “standardizzabili”: qui la scelta è quella di rendere più trasparenti e facilmente confrontabili le scelte, individuando prezzi standard e favorendo il ricorso a soluzioni quali aste elettroniche e “mercati elettronici” al cui interno scegliere con procedure semplificate. 9.6 Qualità delle amministrazioni e qualità degli appalti Il secondo passaggio è quello di puntare sulla migliore qualificazione delle stesse amministrazioni appaltanti, prevedendo che solo a certe condizioni e con determinati requisiti è possibile per un ente svolgere autonomamente la funzione di stazione appaltante, altrimenti bisogna far ricorso ad altre stazioni appaltanti o a “centrali di committenza” adeguatamente qualificate.

Per comprendere cosa significa questa novità, basta dire che ogni amministrazione dovrà dimostrare di avere il know how sufficiente (tecnici, progettisti, competenze pregresse ecc.) per occuparsi di appalti e i requisiti saranno via via maggiori in relazione alla complessità degli stessi. Tutte potranno occuparsi di piccoli appalti, pochissime di quelli economicamente più onerosi. Nonostante si tratti di un “pezzo” del sistema decisivo, sul tema si incontrano resistenze e difficoltà (dimostrate dal fatto che ancora tarda il decreto del governo che dovrebbe definire i criteri in base ai quali operare questa qualificazione): le amministrazioni, da un lato, manifestano continue ambasce nell’applicare il Codice dei contratti perché non dispongono di personale adeguato per quantità e qualità, dall’altro, però, non vogliono perdere il controllo sulle proprie procedure di gara affidandole a un altro soggetto. Certo è che, nel momento in cui si “concentrano” in capo a pochi tante scelte, diventa a maggior ragione decisivo prestare attenzione alla qualità, alle competenze, all’integrità dei funzionari: le vicende che hanno interessato Consip – che, al di là dei caratteri specifici, è essenzialmente una grandissima centrale di acquisto – dimostrano quanto sia importante vigilare con particolare cura su questi potenziali “monopolisti” del mercato dei contratti (e delle tangenti che potrebbero circolare). Questa vigilanza, questo controllo, ma anche la pretesa di standard di efficienza maggiori sono, in effetti, obiettivamente difficili da raggiungere se ogni amministrazione, anche la più piccola e sprovvista di personale qualificato, pretende di seguire le proprie gare. Passare da circa 36.000 stazioni appaltanti a qualche centinaio o al massimo un migliaio non è un’operazione semplice, ma sicuramente necessaria. Si può discutere di come graduare questo sviluppo, che però è ineludibile. Dall’altro lato della barricata, altrettanta attenzione è dedicata dal codice all’affidabilità e alla qualificazione delle imprese, a partire da robuste regole di esclusione, collegate all’esistenza di requisiti soggettivi e oggettivi con l’intento di escludere dai rapporti contrattuali con le amministrazioni pubbliche soggetti variamente “a rischio” (perché, ad esempio, legati a vicende di corruzione, riciclaggio, false dichiarazioni, frode, infiltrazione mafiosa ecc.). Per le imprese, inoltre, è prevista la possibilità di ottenere un rating che serva ad attestare puntualità e correttezza nella gestione di pregressi appalti e possa valere come un titolo positivo per i futuri appalti; un

sistema premiante che dovrebbe stimolare comportamenti corretti e virtuosi del privato interlocutore delle amministrazioni. Un minor numero di stazioni appaltanti, una maggiore professionalità, una miglior capacità di vigilanza su queste, anche da parte dell’Anac, dotata quest’ultima di più incisivi poteri in grado di risolvere criticità in corso di gara: è intorno a questi snodi cruciali che ruotano molte delle previsioni contenute nel nuovo Codice dei contratti. Un terzo elemento è dato da nuovi importanti meccanismi di trasparenza dei processi decisionali (anche attraverso, ad esempio, obblighi di pubblicazione degli “incontri e dibattiti con i portatori di interesse”, vale a dire i lobbisti) e di partecipazione dei cittadini nell’ambito delle procedure volte all’insediamento di infrastrutture (dove far passare una strada? Quale localizzazione per un inceneritore?). Si tratta di meccanismi che possono essere letti non esclusivamente in una prospettiva di rafforzamento dell’imparzialità, il che mostra come quello degli appalti sia un laboratorio in cui si sviluppano soluzioni innovative di azione amministrativa. Il campo dei contratti pubblici si caratterizza, inoltre, per un regime rafforzato di trasparenza, che si lega strettamente al modello degli obblighi di pubblicazione: “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni […] alla composizione della commissione giudicatrice e ai curriculum dei suoi componenti” devono essere pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito dell’amministrazione interessata. Queste scelte di fondo rimaste ancora in parte inattuate (ma se ne potrebbero individuare altre), dimostrano, al di là della declinazione concreta delle singole norme, la grande e condivisibile attenzione del codice alle tematiche di prevenzione dei fenomeni di malaffare. 9.7 Grandi eventi, grandi scandali Un discorso parzialmente diverso va fatto rispetto a vicende come Expo 2015 e altri “grandi interventi” che hanno richiesto soluzioni che da eccezionali sono divenute sempre più ordinarie. A fronte di interventi di carattere straordinario, sia per le risorse che muovono sia per i tempi (spesso vincolati: Expo 2015 non poteva tenersi nel 2016, così come avviene per una

grande manifestazione sportiva o per un Giubileo), in presenza di scandali o al fine di ridurne l’insorgenza, l’Italia ha elaborato una soluzione innovativa e ne ha affidato l’attuazione all’Anac. Lo strumento originariamente era stato previsto solo per gli appalti di Expo 2015, ma è stato poi esteso ad altre opere attraverso quell’attività che è stata chiamata “vigilanza collaborativa”, una sorta di accompagnamento da parte dell’Autorità delle amministrazioni coinvolte nell’evento per assicurare la correttezza e la legalità dell’azione “nel suo farsi”. In sostanza l’Autorità svolge, per affidamenti di particolare interesse, un’attività di vigilanza (da attuarsi mediante la stipula di protocolli d’intesa con le stazioni appaltanti che lo richiedono), con l’obiettivo di supportarle nella predisposizione degli atti e nell’attività di gestione dell’intera procedura di gara. Questo per vicende che riguardano grandi eventi, appalti legati a calamità naturali (e quindi, in particolare ora, la ricostruzione post-sismica), la realizzazione di grandi infrastrutture. È una tipologia di controllo, né preventivo né successivo, ma concomitante, nel senso che l’Autorità affianca la stazione appaltante controllando gli atti prima della loro adozione (le vengono sottoposte le bozze degli stessi), indicando eventuali correzioni che possono apportarsi e lasciando, però, l’ultima parola all’amministrazione. È un approccio considerato molto interessante: come tale è stato classificato dall’Ocse, che l’ha inserito tra le migliori pratiche di “governo” di appalti, in particolare in occasione di grandi eventi, e questo pare confermato da tutti i dati a disposizione, sia sul versante della spesa pubblica sia su quello della riduzione del contenzioso (dato che tutti gli atti sono in qualche modo “avvalorati” dall’Anac si riduce la tendenza a impugnarli di fronte al Tar) e quindi dei termini di realizzazione delle opere. La vigilanza “amministrativa” (sia pure collaborativa) non significa affatto vigilanza penale: diversi sono gli obiettivi, diverse le finalità, e diverse le tecniche e strumentazioni d’indagine. Una procedura apparentemente corretta può nascondere una corruzione a volte sofisticata, così come può esservi assenza di corruzione (e semmai inefficienza o incompetenza) dietro una procedura completamente sballata. Però una procedura scorretta è a volte, questo sì, un indizio di possibile corruzione: le tante indagini giudiziarie lo hanno confermato. Tra le misure straordinarie, che stanno mostrando una particolare efficacia e utilità, c’è poi quella del commissariamento degli appalti acquisiti in modo illegittimo attraverso pratiche corruttive o da imprese infiltrate da

organizzazioni mafiose. Uno strumento sicuramente al di fuori dell’ordinario (e perciò da molti studiosi criticato per la sua invasività), che però presenta un particolare valore dato dall’esigenza di contemperare, a fronte di una vicenda di malaffare, l’interesse pubblico alla realizzazione di un’opera, quello del personale coinvolto al mantenimento del lavoro, quello più generale alla garanzia della legalità. Il potere di commissariamento comporta l’estromissione dell’imprenditore “criminale” e la sua sostituzione con una figura imparziale limitatamente, però, al solo appalto “incriminato”. Il commissario (o i commissari nel massimo di tre) è nominato dal prefetto su proposta del presidente dell’Anac o, in caso di interdittiva antimafia, dal prefetto, dopo aver sentito il presidente dell’Anac. Lo strumento, a oggi, ha dato risultati positivi: gli appalti che erano stati conseguiti per costruire opere connesse a Expo 2015 con il pagamento di tangenti, successivamente commissariati, sono stati portati a termine nel rispetto dei tempi e senza aggravi di costi. La misura è stata adottata anche per il consorzio che si occupava della costruzione del Mose, consentendo di far emergere tante scelte opache del passato e di avviare alla conclusione un’opera che sembrava infinita (e che dovrebbe concludersi entro il 2020). Ma la misura si è rivelata utilissima anche per altre occasioni: ha consentito il commissariamento dell’appalto connesso al conferimento dei rifiuti della città di Roma, impedendo il verificarsi di una grave crisi ambientale della capitale italiana. 9.8 Ma se non si fanno opere pubbliche? La critica ricorrente alle regole contenute nel codice è che “non si fanno opere pubbliche” e non si capisce in effetti sempre bene se l’imputato, rispetto a queste accuse, sia l’Anac o il Codice dei contratti: è vero che nel 2016, anno di entrata in vigore del nuovo codice, si è assistito a un drastico calo degli appalti pubblici. Si è trattato, però, anzitutto di un problema di adattamento, o almeno questo ci suggeriscono i dati: già nel 2017 le risorse messe a bando sono risultate superiori a quelle degli anni precedenti, indicando una graduale messa a regime del nuovo impianto normativo. Il problema è che, per quanto il sistema sia migliorabile sul piano normativo (e certamente lo è) nonché sul versante dell’azione dell’attività dell’Autorità, le difficoltà sembrano discendere soprattutto da una combinazione a volte micidiale di cattiva legislazione e cattiva

amministrazione. “Cattiva”, l’una, non necessariamente perché mal fatta, ma spesso perché oggetto di continui cambiamenti e ripensamenti: il che produce un ambiente particolarmente ostico per l’amministrazione, i cittadini e gli operatori, e finisce per favorire (anche) la corruzione. “Cattiva”, l’altra, non perché necessariamente corrotta, ma perché spesso inadeguata rispetto ai problemi che ha di fronte: basta pensare alla dotazione di personale di un piccolo Comune per capire quanto sia difficile governare il rapporto con gli interessi e con i propri fornitori, e come sia invece facile esserne governati. Non si può, in sostanza, pensare di fare i conti senza l’oste: se le regole volte a migliorare le modalità di scelta di chi realizzerà un’opera o rifornirà un’amministrazione responsabilizzano, ostacolano strategie di aggiramento, richiedono la condivisione di informazioni, sono “buone regole”. Ma in un contesto in cui manca la programmazione, il personale è carente o poco qualificato, si dichiara persino “impaurito” ad adottare le scelte per timore delle azioni della magistratura contabile o ordinaria, le informazioni sono di scarsa qualità e non organizzate, queste regole si traducono a volte in adempimenti impegnativi e possono comportare ritardi e (nuove) inefficienze, possono “spaventare” l’amministrazione e favorire strategie inerziali. Rispetto a un quadro come questo, diventa necessario non solo lavorare “con” le amministrazioni, ma anche investire “sulle” amministrazioni, anzitutto immettendo giovani qualificati nelle sue file ormai spesso sguarnite ma soprattutto formando il personale. Troppo spesso le inerzie, o persino i fatti corruttivi, sono stati causati da scelte di scarsa competenza a causa delle quali sono entrati in campo faccendieri e facilitatori per risolvere i problemi. È in base a queste considerazioni che ci permettiamo di raccomandare al nuovo legislatore di riflettere attentamente se (e prima di) cambiare ancora una volta radicalmente le regole del gioco in materia. Sono infatti solo un pezzo del problema e – si sa – sostituire il motore di un’autovettura usurato è utile ma serve a poco se chi è chiamato a guidarla non sa farlo o non è nemmeno messo in grado di farla partire.

10.

L’Autorità nazionale anticorruzione

10.1 “Arrestateli tutti” L’istituzione di un soggetto specializzato nella prevenzione della corruzione, con la denominazione di Autorità nazionale anticorruzione, è stata una vicenda importante nella prospettiva di contenimento e riduzione del malaffare presente del nostro Paese. Si è trattato di una novità per l’Italia, dove le esperienze assimilabili erano state molto deboli, quasi evanescenti: una novità salutata con interesse da molti, con malcelato scetticismo (o aperta ostilità) da altri, con speranza da tanti. Partendo dalle speranze, manifestate dai tanti cittadini e associazioni che si rivolgono con fiducia quotidianamente all’Autorità, queste sono positive (anzitutto perché alimentano l’attivazione di energie di cui il Paese è ricco e di cui c’è tanto bisogno), ma non devono tradursi in aspettative irrealistiche né alimentare idee sbagliate: a partire da quella che possa essere l’Anac a stroncare la corruzione conducendo indagini o, tantomeno, esercitando l’azione penale. Un’immagine che non corrisponde affatto al ruolo e alle funzioni dell’Autorità, che è, come detto, autorità di prevenzione e non di repressione. La (ricorrente) richiesta rivolta al presidente dell’Anac di “arrestare tutti i corrotti” è espressione di un malcontento, manifestazione di un disagio e di una insoddisfazione, anche di un clima di opinione, di cui occorre tenere conto, ma non rientra tra le cose che realmente si possono domandare all’Autorità. Per questo è utile chiarire bene i compiti dell’Anac, anche per fugare l’opposto pericolo, quello di un’ostilità (spesso, ma non sempre, frutto di disinformazione) legata a una lettura sbagliata, ma in questo caso per eccesso, dei poteri dell’Autorità: poteri che, ad esempio, noti (e meno noti) commentatori, dalla prima pagina del “Corriere della Sera” o del “Foglio”, hanno considerato tante volte “eccessivi”.

E torna, anche in questi casi, l’idea di un ruolo repressivo, visto, però, come pericoloso e non come auspicabile: la “procura anticorruzione”, un “gendarmone”. Così si è giunti addirittura ad affermare che “uno spettro si aggira per l’Italia, l’Anac”, indicandola persino come causa di una parte dei problemi attuali del Paese. La critica a un’anticorruzione onnipresente e sovraccarica di poteri è del resto diffusa nel dibattito pubblico, tanto che in una divertente imitazione Maurizio Crozza arriva paradossalmente ad addebitare all’Anticorruzione il ritardo dello sviluppo della Campania: senza l’anticorruzione in ogni quartiere potrebbe esserci un aeroporto, con dentro un altro aeroporto… ma l’Anac lo impedisce. Sicuramente l’Autorità si è vista attribuire negli anni nuove e numerose funzioni, ma appare improprio ritenere che ci si trovi in presenza di un soggetto dai poteri eccessivi e forse anche ingeneroso valutarne già criticamente l’operato. Sta portando avanti una strategia complessa e di lungo periodo, assolutamente nuova nell’esperienza italiana, ma proprio per questo tanto più decisiva: quella della prevenzione della corruzione. Viene da chiedersi la ragione di questa ostilità che serpeggia soprattutto in alcuni ambienti: certo la prevenzione della corruzione è scomoda per chi si avvantaggia di un sistema di corruzione diffusa, ma non è solo da questo versante che arrivano critiche. Alcune discendono sicuramente dalla problematica messa a regime di un Codice dei contratti molto innovativo, ma anche più complesso, come abbiamo già detto. L’amministrazione italiana è poi particolarmente “affaticata”: nel corso degli ultimi decenni è sottodimensionata e si avverte ormai, come detto, la fragilità, frutto del mancato ingresso di energie nuove, delle competenze e capacità che potrebbero portare tanti giovani e brillanti laureati in settori complessi come quelli delle opere pubbliche, dei servizi pubblici, dei contratti e degli appalti. Un’amministrazione fragile è anche un’amministrazione spaventata, che cerca di rifuggire scelte e responsabilità; si accusa, quindi, l’Autorità di contribuire in qualche modo ad alimentare questo clima di paura, un’accusa in gran parte frutto di disinformazioni e fraintendimenti, se non persino di cattiva fede: l’Anac opera insieme alle amministrazioni, sta provando a sviluppare approcci innovativi proprio sul versante della collaborazione (in particolare nella vigilanza sui contratti) ed è un riferimento per la prevenzione, non un organismo che reprime o punisce singoli comportamenti.

Il Codice dei contratti, poi, è ancora incompleto ed è quindi paradossale che ne contesti l’inefficacia e/o l’inapplicabilità proprio chi dovrebbe assicurarne la messa a regime. Un quadro, quello tratteggiato, oggettivamente composito che spiega perché è necessario fornire tutte le possibili informazioni su come sia nato questo organismo, come, quando e perché si sono ampliate le sue funzioni, senza evitare di soffermarsi sui suoi poteri, che sono forse il principale oggetto delle contestazioni. È quello che faremo in questo capitolo. 10.2 Le autorità anticorruzione nello scenario internazionale In un bel volume di qualche anno fa, un giornalista attento e documentato come Rodolfo Brancoli illustrava l’esperienza americana dell’Office of Government Ethics parlando del “ministero dell’onestà”: una soluzione sviluppatasi nel contesto dell’amministrazione federale statunitense che riteneva auspicabilmente esportabile anche nel nostro Paese. Sono passati venticinque anni da quel volume e quasi trenta dalla definizione normativa di quel modello, ma oggi quell’idea si è concretizzata in molti Paesi del mondo. Rivolgendo lo sguardo oltre confine, ci accorgiamo che si tratta di un fenomeno diffuso: pur con specificità e caratteri variabili, di autorità anticorruzione è pieno il mondo. Di più, si tratta di un rimedio diffuso a una patologia ancora più diffusa, la corruzione. Volendo andare alla ricerca di esperienze di autorità specializzate nel contrasto della corruzione, il primo riferimento è dato dal Department of Investigation (Doi) della città di New York: il “cane da guardia” del sistema municipale, istituito a partire dal 1873 in seguito a importanti scandali che avevano coinvolto la dimensione politica e amministrativa del governo cittadino. È però soprattutto nel secondo dopoguerra che l’esperienza si diffonde, sulla base di un modello che matura nei Paesi asiatici nella transizione postcoloniale. Qui, l’esigenza di superare i caratteri delle vecchie amministrazioni percepite come corrotte (e al contempo l’opportunità di rimuovere un ceto amministrativo anche legato alla realtà precedente) induce alcuni Paesi a dotarsi di specifiche strutture; la scelta di concentrare le funzioni anticorruzione in capo a un organismo specializzato, di nuova istituzione, vuole manifestare la sfiducia nei confronti dell’amministrazione ordinaria e la volontà di rimetterla in discussione. Le esperienze di Singapore (del 1952) e poi quella di Hong Kong (della

metà degli anni settanta) sono significative: attraverso l’azione di queste organizzazioni, dotate di poteri di tipo conoscitivo, preventivo e anche repressivo, il “problema corruzione” viene notevolmente ridimensionato, un dato emerso anche da studi indipendenti. L’importanza di queste esperienze è data proprio dal loro successo, che ne giustifica la circolazione e diffusione, prima nell’ambito di Paesi caratterizzati da analoghe dinamiche di transizione, poi tra Paesi in via di sviluppo e quindi anche nell’ambito di quelli sviluppati. Questi modelli sono stati variamente riproposti nello scenario internazionale, con risultati non sempre appaganti: concentrare in un’unica organizzazione le funzioni di anticorruzione può avere effetti controproducenti, in particolare se le funzioni sono di tipo repressivo (si crea, cioè, una sorta di procura speciale) e questa autorità è debole o non abbastanza indipendente. La diffusione di esperienze di autorità anticorruzione è ormai ampia, anche grazie all’influenza esercitata da organismi internazionali come l’Ocse e soprattutto grazie alle previsioni contenute in convenzioni internazionali. Già la convenzione penale sulla corruzione del Consiglio dell’Europa del 1999 indicava agli Stati, quale strada da intraprendere nella lotta alla corruzione, quella della “specializzazione di persone o di enti” e richiedeva che gli enti eventualmente creati dovessero essere indipendenti e dotati di personale e risorse necessarie. Ma è con la convenzione di Merida del 2003 che si fa un ulteriore e decisivo passo avanti: non solo sancisce l’obbligo per gli Stati aderenti di assicurare “conformemente ai princìpi fondamentali del proprio sistema giuridico, l’esistenza di uno o più organi […] incaricati di prevenire la corruzione” ma prevede anche che sia riconosciuta “l’indipendenza necessaria a permettere loro di esercitare efficacemente le loro funzioni al riparo di ogni indebita influenza” e, per rendere l’indipendenza effettiva, che essi siano dotati di “risorse materiali” e di “personale specializzato” (art. 6). L’istituzione di un organismo anticorruzione, operante nel settore della prevenzione ed effettivamente indipendente da “ogni indebita influenza”, è quindi un obbligo internazionale per l’Italia, assunto con la sottoscrizione della convenzione, poi ratificata con la legge n. 119 del 2009. 10.3 Gli antenati dell’Anac Aggirandosi dalle parti di Fontana di Trevi, a Roma, ci si può imbattere in

una bellissima galleria affrescata con motivi Liberty: è la Galleria Sciarra, nel cuore del palazzo che oggi ospita l’Autorità anticorruzione. Il tetto di vetro che copre la galleria rappresenta bene l’aspirazione alla trasparenza, il bisogno di essere alla luce del sole che è nel Dna delle politiche anticorruzione: una sede adatta, quindi, a ospitare l’Autorità che di questa trasparenza deve farsi garante. Questa che vediamo oggi è, però, la tappa ultima di un lungo percorso, passato attraverso varie leggi (e non pochi decreti legge!) e non solo, che è necessario ripercorrere, perché solo guardando cosa è accaduto negli anni scorsi è possibile capire dove siamo arrivati. Bisogna partire da lontano e tornare al 2003; la convenzione di Merida fu adottata il 30 ottobre 2003 ma l’Italia sembrò, una volta tanto, giocare in anticipo; con una legge del gennaio di quello stesso anno (n. 3 del 16 gennaio) istituì l’Alto commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione, ponendosi come ideale portabandiera dei valori e dei princìpi della convenzione. La primazia italiana, a ben vedere, era solo apparente; la legge prevedeva, infatti, che al di là del nome altisonante il commissario operasse in una posizione di dipendenza funzionale dalla presidenza del Consiglio dei ministri, mancando, quindi, del requisito principale richiesto dalla convenzione (e cioè la sua indipendenza); anzi la dipendenza era così marcata che la legge rinviava a un regolamento (che, come è noto, è un atto del governo) per determinare composizione e funzioni del commissario. Ci vollero ben due anni per partorire questo regolamento che, infatti, vide la luce solo nell’ottobre del 2004; esso prevedeva che il commissario fosse un organo monocratico (scelto fra magistrati ordinari o amministrativi, avvocati dello Stato e alti dirigenti dello Stato), dotato di una scarna struttura di supporto, anche dal punto di vista numerico, e titolare di competenze, soprattutto di studio del fenomeno della corruzione e di monitoraggio su procedure contrattuali e di spesa e su comportamenti e conseguenti atti da cui potesse derivare danno erariale. Le eventuali anomalie rilevate dovevano solo essere segnalate all’autorità giudiziaria. L’assenza di una chiara mission istituzionale votava questo organo a un ruolo di mera (e poco utile) rappresentanza; pur essendo figure degnissime coloro che furono nominati commissari, di quell’organo non si ricorda quasi nulla se non relazioni di analisi e studio, nemmeno di grandissima originalità. A poco meno di quattro anni dalla sua istituzione, con un decreto legge

(n. 112 del 2008), l’Alto commissario veniva soppresso senza grande rimpianto da parte di alcuno; i suoi poteri vennero trasferiti con un decreto del presidente del Consiglio al dipartimento della Funzione pubblica (ufficio della presidenza) che istituì al suo interno il Servizio anticorruzione e trasparenza (Saet). Quando il parlamento nel 2009 ratificò la convenzione di Merida, l’esperienza dell’Alto commissario era già defunta, tanto che in quella legge si stabilì di designare quale Autorità anticorruzione, per dare esecuzione alla norma della convenzione, “il soggetto cui sono state trasferite le funzioni dell’Alto commissario”. L’utilizzo di questa tortuosa circonlocuzione voleva forse nascondere il soggetto designato, un ufficio della presidenza, sicuramente non dotato della necessaria indipendenza. Nello stesso 2009 nell’ambito di una delle leggi della cosiddetta riforma Brunetta, venne istituita la Commissione per la valutazione, trasparenza e integrità dell’amministrazione (Civit), la cui funzione principale era di presiedere all’attuazione del processo di riforma dei servizi pubblici, occupandosi anche di performance dei dirigenti, ma fra i cui compiti era previsto quello di favorire “nella pubblica amministrazione la cultura della trasparenza anche attraverso strumenti di prevenzione della corruzione”. Due organismi, quindi, deputati a occuparsi di anticorruzione; ma di quel periodo è rimasta traccia soprattutto di due importanti e molto dotte relazioni presentate dal Saet al parlamento, nel 2009 e nel 2010, in cui si affermava, a chiare lettere, che in Italia non vi era affatto un problema corruzione e che il fenomeno nel nostro Paese era in linea con quello degli altri Paesi europei e che anzi, a ben vedere, vi erano inequivocabili argomenti “a favore della complessiva integrità del ‘sistema P.A.’ diversamente da quanto affermato da qualche ‘professore della questione morale’”. 10.4 L’istituzione dell’Autorità da parte della legge Severino Sulle ceneri dell’Alto commissario l’Italia aveva istituito, quindi, ben due organismi che avrebbero dovuto occuparsi di prevenzione della corruzione ma, a prescindere da ogni altra considerazione, la soluzione adottata non rispondeva affatto alle indicazioni delle convenzioni; erano stati creati gli organi ma non erano stati dotati di un reale potere per occuparsi di prevenzione. Si trattava di limiti che erano stati, non a caso, rimarcati nel rapporto del Greco (organismo operante nell’ambito del Consiglio d’Europa) del 2009.

Delle raccomandazioni del Greco si fa evidentemente carico la legge Severino che, non a caso, nel suo primo comma indica come suo prioritario obiettivo quello di dare attuazione agli articoli 6 della convenzione di Merida e 20 di quella del Consiglio d’Europa, individuando l’organo che avrebbe dovuto rivestire il ruolo di Autorità anticorruzione e implicitamente ammettendo che l’Italia era stata omissiva sul punto. Sennonché la legge, per ragioni sia di equilibri politici sia per evitare ulteriori spese che l’istituzione di un organismo ad hoc avrebbe comportato, opta per il riconoscimento del ruolo di autorità anticorruzione a strutture già esistenti. Opera una scelta bicefala: individua, infatti, quale autorità anticorruzione la Civit che pur avendo altra funzione e compiti (soprattutto in materia di valutazione delle performance dei dirigenti) era già destinataria di competenze in materia di trasparenza, ma attribuisce anche alcuni significativi poteri in materia al dipartimento della Funzione pubblica (a quest’ultimo spettava la redazione del Pna, poi approvato dalla Civit). Una soluzione che, per quanto non contrastante esplicitamente con l’indicazione della convenzione di Merida (che consentiva l’istituzione di uno o più organi), era foriera di non poche complicazioni sul piano pratico, per la non sempre chiara distinzione di ruoli e competenza, ma soprattutto non del tutto idonea a garantire il requisito di indipendenza richiesto a livello sovranazionale. Inoltre, i componenti del consiglio della Civit (composto da cinque membri) erano nominati in base a requisiti (“esperti di elevata professionalità in tema di servizi pubblici, management, misurazione della performance nonché di gestione e valutazione del personale”) che poco avevano a che vedere con le nuove funzioni attribuite in materia di prevenzione della corruzione; inoltre, la sua struttura organizzativa era molto debole: non aveva un ruolo organico ma (poco) personale distaccato. Di lì a poco, con un decreto legge approvato a fine anno 2012, si intervenne proprio sui requisiti dei componenti della governance della Civit; venne ridotto il numero dei consiglieri da cinque a tre membri e stabilito che i componenti andassero individuati tra persone di notoria indipendenza che avevano avuto “esperienza in materia di contrasto alla corruzione e persecuzione degli illeciti nella pubblica amministrazione”. Passano pochi mesi e arriva un nuovo decreto legge che pure, fra i tanti temi trattati, si occupa dell’organismo; in primo luogo muta (opportunamente) la denominazione in “Autorità nazionale anticorruzione e

per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche”. Una scelta simbolica per rimarcare, anche agli occhi dell’opinione pubblica, quale fosse la nuova mission istituzionale dell’ente. In secondo luogo interviene, di nuovo, sui requisiti e sulle modalità per essere nominati componenti del consiglio, il cui numero viene riportato a cinque. Essi vanno scelti fra esperti di elevata professionalità, anche estranei all’amministrazione, con comprovate competenze in Italia e all’estero, sia nel settore pubblico sia in quello privato, di notoria indipendenza e comprovata esperienza in materia di contrasto alla corruzione, di management e misurazione della performance, nonché di gestione e valutazione del personale. Si aggiunge, inoltre, che non devono rivestire, al momento della nomina, incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali e non devono averle avute nei tre anni precedenti. Quanto al meccanismo di nomina se ne individua uno particolarmente rafforzato e in parte diverso fra presidente e componenti; il primo, nominato su proposta del ministro per la Pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con il ministro della Giustizia e il ministro dell’Interno; i secondi su proposta del ministro per la Pubblica amministrazione e la semplificazione; per tutti è necessaria una delibera del consiglio dei ministri e il parere favorevole delle commissioni parlamentari competenti, espresso a maggioranza di due terzi, prima che la nomina fosse recepita in un decreto del presidente della Repubblica. Per rafforzare ulteriormente i connotati di indipendenza si stabilisce che i componenti restino in carica sei anni (e, quindi, oltre la durata massima di una legislatura), senza possibilità di riconferma. Il decreto proroga, altresì, i componenti della Civit in carica in quel momento fino alla nomina del nuovo presidente e dei nuovi componenti, le cui proposte di nomina dovrebbero essere formulate entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto. 10.5 Le riforme successive Il termine entro il quale avrebbe dovuto essere nominato il nuovo consiglio non venne rispettato; il decreto legge entrò in vigore, con la conversione, a ottobre del 2013 ma si giunse a marzo del 2014 per dare avvio alla procedura di nomina del nuovo consiglio. Il governo in carica, in verità, scelse di nominare inizialmente il solo presidente che, dopo aver avuto l’approvazione delle commissioni

parlamentari, si insediò ad aprile del 2014; per gli altri quattro consiglieri venne indetta una call pubblica e assunsero il ruolo nel luglio 2014. Dimessisi i componenti originari della Civit, l’autorità venne retta, di fatto, per alcuni mesi da un organo monocratico e fu proprio in questo periodo che subì una significativa mutazione che ha fatto ritenere ad alcuni che fosse questa la sua vera data di nascita. Vi erano stati in quei mesi gli arresti per fatti corruttivi connessi agli appalti per Expo 2015 e per il Mose e governo e parlamento ritennero di rispondere alle preoccupazioni dell’opinione pubblica rafforzando l’Autorità anticorruzione; inserirono, perciò, alcune norme in materia in un decreto legge (il decreto Madia), il cui oggetto principale era la riforma della pubblica amministrazione. Sono davvero numerose e sostanziali le novità introdotte: si va dal nome dell’autorità (che perde ogni riferimento “alla valutazione e alla trasparenza” e assume l’acronimo ufficiale Anac) alla ridefinizione dei rapporti con il dipartimento della Funzione pubblica (tutti i poteri in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza passano all’Anac, quelli sulla valutazione della performance al dipartimento), alla introduzione di un potere sanzionatorio in materia di anticorruzione (la possibilità, cioè, di irrogare una sanzione pecuniaria per i casi di omessa adozione dei piani di prevenzione e dei codici di comportamento), all’ampliamento dei possibili canali informativi per poter esercitare l’attività di vigilanza (l’Anac diventa destinataria sia degli esposti provenienti dai whistleblowers sia di notizie e segnalazioni provenienti da avvocati dello Stato). La più importante novità è, però, certamente rappresentata dalla soppressione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp), un organismo il cui compito principale, come evidenzia il nome, era di occuparsi della vigilanza sugli appalti. I compiti, le funzioni e le risorse di questa vengono trasferiti all’Anac, con la conseguenza di attribuire a quest’ultima la vigilanza sugli appalti ma anche di rafforzarne la struttura sia sul versante della “forza lavoro”, facendole assorbire i circa trecento dipendenti dell’entità soppressa, sia sul versante economico, ereditando il sistema di autofinanziamento (una piccola quota sulla “tassa” pagata per partecipare agli appalti) e rafforzando quindi l’indipendenza dell’Autorità rispetto all’amministrazione. Infine, il decreto attribuisce – un unicum nel panorama delle autorità indipendenti – anche poteri monocratici al presidente dell’Autorità; è a lui

che spettano i controlli sugli appalti Expo, è sua la proposta dei commissariamenti ed è suo il compito di adottare il piano di riordino per consentire l’unificazione delle due autorità. È a seguito di questo decreto che l’Autorità cambia anche sede, passando da un anonimo e dignitoso appartamento in piazza Augusto Imperatore alla ben più prestigiosa (e citata) Galleria Sciarra, il cui affitto era già stato stipulato dalla Avcp, ma soprattutto cambia decisamente passo, vedendo ampliate competenze, funzioni e poteri e da quel momento, grazie anche all’attività svolta da Expo, comincia a essere nota e conosciuta non solo agli addetti ai lavori. Con il decreto Madia non si esaurisce, però, la fase costituente dell’Autorità; se nel 2015 si registra soltanto una novità in apparenza minore (l’Autorità diventa destinataria delle comunicazioni delle procure della Repubblica dell’esercizio dell’azione penale per reati contro la pubblica amministrazione) ma molto utile per rinforzare il legame collaborativo con la magistratura ordinaria, è con il 2016 che si ha un ulteriore significativo step. Viene approvato il nuovo codice degli appalti e in quell’occasione non solo è confermato il ruolo dell’Anac come autorità di vigilanza ma si ampliano le sue funzioni, su vari versanti; per averne un’idea sarebbe forse utile, anche per un non addetto ai lavori, dare una veloce scorsa al lunghissimo articolo del Codice dei contratti che li enumera (art. 213). 10.6 L’Anac nel sistema della prevenzione Il quadro, ampio e composito, di funzioni e strumenti, di settori e normative, descritti soprattutto nei capitoli precedenti, trova nell’Autorità anticorruzione il suo riferimento fondamentale: si tratta di regole e meccanismi che operano grazie alle amministrazioni (che applicheranno le sanzioni per violazioni dei codici di comportamento, vigileranno sull’attuazione dei propri piani di prevenzione, consentiranno o meno l’accesso alle informazioni da parte dei cittadini e così via), ma rispetto ai quali l’Autorità svolge un ruolo decisivo per garantire qualità ed effettività del sistema. L’Anac è, insomma, una sorta di “perno” organizzativo del sistema, che funge da autorità nazionale di riferimento per le politiche anticorruzione sul versante della prevenzione, ma anche da autorità di regolazione e vigilanza sui contratti pubblici. Questo suo ruolo risulta evidente quando l’Autorità si rapporta con gli altri attori istituzionali: è promotrice di interventi che

coinvolgono le amministrazioni, ma ha una funzione di stimolo anche nei confronti del parlamento e del governo laddove emerga la necessità di modifiche normative. Ogni anno l’Anac è tenuta a riferire al parlamento sul lavoro fatto e sulle cose da fare, dando conto dell’attività svolta in tutti i suoi ambiti di competenza e anche segnalando eventuali interventi che si reputano necessari: dalla lettura della relazione annuale, o quantomeno della più sintetica introduzione presentata oralmente dal presidente, si può ricavare un quadro efficace dell’effettiva attività portata avanti dall’Autorità. Sarebbe, invece, impossibile (e forse nemmeno utile) in questa sede enumerare in modo preciso e dettagliato poteri, funzioni e compiti dell’Autorità; sarebbe, in verità, persino non semplice orientarsi per chi volesse individuarli, data la stratificazione normativa di provvedimenti che si sono susseguiti (e che abbiamo in parte sopra ripreso), che non risultano (come pure sarebbe opportuno) nemmeno inseriti in un’unica legge, ma sparsi in varie normative, spesso dedicate ad altri argomenti. In estrema sintesi, i compiti dell’Anac corrispondono ai caratteri “strutturali” del sistema della prevenzione, che si fonda essenzialmente su due architravi: l’anticorruzione (che comprende le regole sui piani di prevenzione, le regole per garantire l’imparzialità dei funzionari e quelle sulla trasparenza) e i contratti pubblici. Il fatto che questi due “rami” compongono il complessivo impianto dell’anticorruzione lo si può cogliere anche in termini organizzativi, guardando alla struttura e agli uffici dell’Autorità: sul versante del personale dedicato si tratta di parti non del tutto omogenee, dal momento che la maggioranza del personale proviene dall’ex Autorità sui contratti e resta dedicata essenzialmente a uffici che si occupano di appalti. Le due “parti” non sono, però, monadi isolate e autonome, anzi dialogano tra loro sistematicamente e si muovono in quella che è l’unica mission istituzionale, cioè la prevenzione dei fenomeni corruttivi; l’elemento unificante è dato, quindi, soprattutto dall’unità dell’obiettivo perseguito. Ovviamente i poteri di cui dispone l’Anac, sui due versanti, si esplicano in modo diverso in relazione alla specificità degli ambiti. Sul versante dell’anticorruzione e della trasparenza (e quindi nel quadro della legge n. 190 e dei provvedimenti che l’hanno attuata) sono poteri relativamente deboli per intensità, ma non per estensione (che è molto ampia), finalizzati essenzialmente ad assicurare l’approntamento effettivo di

un sistema di misure di prevenzione ad ampio spettro: si va dalla predisposizione del Pna alla vigilanza sul rispetto delle regole relative all’adozione dei piani, della trasparenza, dei conflitti di interesse ecc. La caratteristica unificante di tali poteri è l’assenza del carattere coattivo (tranne in specifici casi, in cui vi è anche il potere di sanzione), in una logica di interlocuzione con le amministrazioni in cui l’intervento dell’Autorità funge soprattutto da strumento di moral suasion; la stessa attività di regolazione in materia, utilissima per guidare le amministrazioni pubbliche in campi decisamente nuovi, non ha carattere vincolante ed è perciò detta soft law. Nel concreto, però, gli interventi dell’Autorità non ne risultano sminuiti; nella maggior parte dei casi riescono a raggiugere lo scopo. Se un piano della prevenzione non è adeguato o se non sono pubblicati dati obbligatori nei siti istituzionali, la segnalazione dell’Anac (che può qualificarsi come un vero e proprio “potere di ordine”) basta quasi sempre a spingere l’amministrazione ad adeguarsi. E in questo il ruolo di raccordo svolto dal responsabile della prevenzione della corruzione è determinante. Sul versante dei contratti pubblici (e quindi nel quadro del Codice dei contratti) ci sono, invece, poteri più penetranti, che si ricollegano, ma con novità importanti, a quelli già propri della vecchia Autorità dei contratti pubblici. Alla vigilanza tradizionale che consentiva già all’Avcp di richiedere atti e relazioni a tutte le stazioni appaltanti (che hanno l’obbligo di consegnarli, pena una rilevante sanzione pecuniaria) di effettuare ispezioni, anche con l’ausilio della Guardia di finanza, di esaminare la regolarità degli appalti, segnalando eventuali danni contabili o reati alle competenti procure ordinarie o contabili si è aggiunto oggi il nuovo e molto significativo potere di impugnare dinanzi al giudice amministrativo i bandi e gli atti di gara di rilevante entità, ritenuti illegittimi. Alla funzione di regolazione del settore esercitata in passato attraverso linee guida e atti non vincolanti si è aggiunta, in alcuni specifici casi connessi all’attuazione del codice, quella vincolante per le amministrazioni, tanto che (alcune) linee guida finiscono oggi per rappresentare atti parificati a norme giuridiche cogenti. Alla funzione consultiva non vincolante, esercitata attraverso il cosiddetto precontenzioso (un parere che veniva rilasciato per controversie sorte durante le procedure di appalto), se ne è aggiunta una vincolante quando a richiedere

il parere siano congiuntamente la stazione appaltante e l’operatore economico. Se altre funzioni, come quella sanzionatoria dei comportamenti scorretti degli operatori durante le fasi di gara, sono rimaste inalterate, delle nuove si sono poi aggiunte, pure importanti nella logica del nuovo Codice dei contratti; spetta all’Autorità, ad esempio, l’attribuzione della qualificazione della stazione appaltante o l’attribuzione del rating di impresa. Tutto ciò delinea un quadro di poteri e funzioni oggettivamente ampio ma funzionale all’idea di un’Autorità che possa sovrintendere con effettività al delicato e strategico settore dei contratti pubblici. 10.7 Quanto ha inciso l’azione dell’Anac? Nel dibattito di questi anni si è posta spesso la domanda su quale fosse la reale capacità di incidenza dell’Autorità nel contrasto della corruzione. È un tema che ha evidenziato, in uno dei suoi primi discorsi in parlamento, anche l’attuale presidente del Consiglio dei ministri Giuseppe Conte, quando ebbe a dire che i risultati che aveva prodotto l’Autorità erano al di sotto delle attese. Successivamente precisò e ridimensionò quelle affermazioni con altre di segno opposto, esprimendo anche apprezzamento e plauso per il lavoro svolto. Quelle affermazioni del resto non erano nuove e nemmeno isolate; nel dibattito politico o nei convegni degli addetti ai lavori si sono sentite critiche molto dure, o persino richieste, in verità molto isolate, di abolire l’Autorità. A parte le difficoltà oggettive di valutare in concreto gli effetti della politica di prevenzione (lo abbiamo già detto, la prevenzione non si vede, perché il suo effetto è il mancato verificarsi di un danno) e a parte i tempi troppo brevi trascorsi per poter fare un utile bilancio (la fase costituente non si è ancora nemmeno conclusa), per stabilire se le attese sono andate deluse bisognerebbe prima capire quali esse fossero e soprattutto se si trattava dei compiti dell’Autorità. Se qualcuno pensava che il compito dell’Autorità fosse quello di eradicare la corruzione, ha ragione a essere deluso, ma dovrebbe, in primo luogo, prendersela con chi non le ha fornito una bacchetta magica, necessaria per far scomparire il male. Il compito dell’Autorità è molto più modestamente quello di rendere più difficili i fatti corruttivi, soprattutto creando, all’interno delle amministrazioni pubbliche, condizioni sfavorevoli a essi e aiutando a ripristinare un clima di

fiducia nei confronti delle nostre istituzioni da parte dei cittadini e delle istituzioni internazionali. E su questo fronte qualche segnale positivo, timido quanto si vuole, certamente si intravvede; dopo tanti anni, invertendo un trend negativo, ad esempio, l’Italia ha scalato varie posizioni nella classifica sulla corruzione percepita di Trasparency International; sappiamo e abbiamo indicato i limiti di queste rilevazioni, che comunque hanno un loro fondamento scientifico e una loro utilità; il risultato positivo non è ovviamente (solo) merito dell’Anac ma di un sistema complessivo che si è messo in movimento; è questa è l’interpretazione dei dati fornita dalla stessa Transparency. Sul piano internazionale, l’esperienza dell’Anac, per quanto recente, sta riscuotendo apprezzamenti e questo accresce la fiducia internazionale nel sistema Paese; è, ad esempio, all’Anac che la Francia ha guardato nel ridisciplinare la propria organizzazione dell’anticorruzione ed è alla nostra esperienza che guardano vari Paesi dell’area dei Balcani per rafforzare e definire le proprie strategie anticorruzione. Sono tantissimi i Paesi stranieri che hanno chiesto all’Autorità di firmare protocolli e di avviare collaborazioni e tante le delegazioni straniere (da quella cinese a quella vietnamita a quella egiziana, per citarne alcune non scontate) che sono ricevute in Autorità o che invitano i membri dell’Autorità per scambi di esperienze all’estero. L’Ocse, poi, ha più volte espresso apprezzamento per le attività svolte dall’Autorità e persino inserito la vigilanza collaborativa, specie quella in materia di grandi eventi (sperimentata in particolare nella vicenda Expo), tra le buone pratiche a livello internazionale, considerandola un’opzione da imitare. D’altra parte, l’emergere di un modello italiano positivo, proprio in risposta ai gravi problemi che ci caratterizzano, è già avvenuto in altri campi: pensiamo a quello della mafia (e dell’antimafia), in cui da tempo l’Italia è un punto di riferimento, per merito di figure straordinarie come i giudici Falcone e Borsellino, ma anche grazie a una complessiva strategia che il Paese è riuscito a portare avanti. In prospettiva futura, ovviamente il parlamento potrà fare le scelte che riterrà più opportune, anche se l’ipotesi di una radicale abolizione dell’Autorità, come già avvenuto per l’Alto commissario, oltre ad apparire difficile da giustificare (bisognerebbe di fatto rinunciare all’intero impianto

dell’anticorruzione), risulterebbe in contrasto con le indicazioni internazionali, in attuazione delle quali è stata istituita. Certo, si può pensare di tornare indietro mettendo in discussione, ad esempio, proprio l’integrazione in capo all’Anac delle competenze in materia di anticorruzione, trasparenza e contratti pubblici. Si tratta, però, di una di quelle novità che sono decisive nell’evoluzione di questo nostro “modello”: che contratti pubblici e anticorruzione siano strettamente legati del resto lo mostra bene la convenzione Onu contro la corruzione, che si occupa non a caso proprio della materia degli appalti nel definire gli elementi essenziali di una strategia di prevenzione. Ma lo confermano tutta l’esperienza italiana e gli scandali che hanno caratterizzato stagioni più antiche e momenti più recenti della vita politica e amministrativa. Insomma, con il conforto che discende anche dall’andamento di alcuni indicatori, all’Italia si guarda sempre più spesso non solo come al Paese della corruzione, ma anche come al Paese dell’anticorruzione: questi spunti sono il segnale di un’evoluzione che deve ancora consolidarsi, ma che può portare i suoi frutti e sarebbe forse un peccato rinunciare a coglierli.

Conclusioni

Giunti al termine di queste brevi “lezioni”, il quadro delle politiche anticorruzione appare forse più chiaro, pur nella sua complessità. Ci troviamo di fronte, sia pure con alcuni limiti che sono emersi nel nostro percorso, a un “sistema”, vale a dire a un disegno che ha tratti di coerenza e che nel suo complesso mira a un fine comune: un sistema per lungo tempo assente, sicuramente migliorabile ma ormai strutturato su due pilastri, la repressione penale e la prevenzione amministrativa. Nell’attuale dibattito pubblico il tema resta di straordinaria attualità e le ipotesi di ulteriori riforme si succedono, spesso in risposta a scandali e vicende che continuano a caratterizzare lo scenario italiano ma fortunatamente con un andamento che appare sempre meno carsico: il problema della corruzione è ormai da qualche anno di costante attualità anche sul fronte politico. Il tema è affrontato soprattutto con riferimento agli aspetti penali: si discute se e come intervenire sul nodo della prescrizione, se aggravare o meno le pene, come rafforzare gli strumenti a disposizione delle procure per l’accertamento dei reati. Non manca però (e questo è senz’altro il dato più positivo frutto della stagione di riforme aperto dalla legge Severino) la percezione dell’importanza di rafforzare e consolidare gli strumenti di tipo preventivo, a partire dal ruolo e dai poteri della stessa Autorità anticorruzione. Continuo e costante è poi il dibattito sulla migliore regolazione dei contratti pubblici, nell’ottica di garantire una combinazione ottimale di efficienza e imparzialità nel campo decisivo e tormentato degli appalti pubblici. Senza la volontà di intervenire in questo dibattito, vale però la pena rimarcare alcuni rischi, alcune esigenze, alcune lacune dell’attuale sistema di anticorruzione. Sul versante dei rischi, il principale appare proprio quello di un

andamento contraddittorio, nel quale si finisce troppe volte (la storia delle riforme italiane anche recenti ne è piena) per disfare di notte ciò che si è tessuto di giorno: l’immagine della tela di Penelope ritorna, ad ammonire rispetto al rischio di tornare indietro da quanto si è (comunque la si veda) ottenuto. Se dopo Tangentopoli le riforme non hanno saputo o voluto cogliere l’opportunità di colpire il “nemico invincibile” (la corruzione appunto) e anzi a volte hanno posto le premesse per le nuove criticità, ora un miglioramento della qualità delle istituzioni e dei servizi pubblici non è più rinviabile: le modifiche legislative devono tradursi in cambiamenti effettivi nei comportamenti e devono coerentemente rivolgersi a consolidare ciò che si è ottenuto e da questo avamposto muovere verso ulteriori prospettive di miglioramento. Questo vale per la disciplina legislativa dei reati, per le regole sull’accertamento dei fatti, per la normativa sull’anticorruzione e sull’Anac, per la regolazione dei contratti pubblici. Il tutto – si auspicherebbe – con ordine, con chiarezza di intenti e, soprattutto, con misura: continuare a intervenire, a volte per il solo obiettivo di piazzare la propria “bandierina” su una riforma, con modifiche incessanti e poco meditate, spesso attraverso provvedimenti legislativi “omnibus” (a partire dalle leggi collegate alle manovre di bilancio, passando per “milleproroghe” e decreti variamente volti a “salvare l’Italia” intervenendo sulle materie più disparate) finisce per alimentare un’incertezza sulle regole, rendere ancora più opaco il quadro delle leggi da seguire, produrre una complessità nella quale finiscono per trovarsi a loro agio più i faccendieri e i facilitatori che non i tanti funzionari onesti. L’anticorruzione è un cantiere aperto, nel quale vale come ammonimento l’acuta osservazione di Leo Longanesi, “alla manutenzione l’Italia preferisce l’inaugurazione”: vicende terribili che abbiamo tutti di fronte agli occhi ci ricordano però l’importanza della manutenzione dell’esistente. Questo senza trascurare la necessaria innovazione, ma rifuggendo l’idea di aprire nuovi fronti senza aver ancora chiuso quelli precedenti. Sul versante delle esigenze, paiono evidenti quelle di semplificazione e trasparenza, anzitutto sul piano delle regole. La semplificazione normativa è un tema ricorrente, portato avanti quantomeno come slogan un po’ da tutti i governi dell’ultimo ventennio: dalle leggi di semplificazione del ministro Bassanini, passando per il lanciafiamme del ministro Calderoli a

rappresentare icasticamente le aspirazioni del “Taglia leggi”, fino ad arrivare all’Agenda di semplificazione del ministro Madia, la semplificazione amministrativa e normativa è al centro dell’attenzione delle politiche di riforma. Però continuiamo ad assistere a leggi di un solo articolo e centinaia di commi, a decreti “omnibus” che modificano qua e là l’ordinamento, a una stratificazione confusa di regole e competenze sparse tra enti locali, Regioni, Stato e ora anche Unione europea. In uno scenario così complesso la semplificazione non è un’operazione semplice: tra le leggi di Murphy c’è quella che afferma che “i problemi complessi hanno soluzioni semplici, facili da capire e sbagliate” ed è probabilmente vero. Semplificare è dannatamente complesso, perché richiede interventi puntuali e mirati, consapevoli del fatto che le regole si stratificano e si sovrappongono in un disegno che perde coerenza, ma si tratta pur sempre di regole che nascono per soddisfare interessi che meritano di essere presi in considerazione, per garantire controlli necessari, per assicurare un ruolo a comunità o soggetti pubblici che proteggono valori che richiedono attenzione. La proposta che ci sentiamo di caldeggiare è quella di una commissione permanente, composta da esperti capaci e indipendenti per il riordino delle norme, una commissione che poi proponga al parlamento modifiche, abrogazioni ma soprattutto “sistemazioni” delle norme; il cittadino dovrebbe essere messo in condizione di capire il significato delle disposizioni ma anche di sapere dove poterle reperire. Ovviamente l’auspicio è che tutti i processi legislativi, da oggi in poi, siano per quanto possibile partecipati e trasparenti, per garantire a tutti, e non solo a chi ha canali diretti (formali e informali), di intervenire ed eventualmente segnalare tempestivamente problemi e correzioni. Sul versante delle lacune, il sistema italiano continua a presentare dei fronti scoperti, sui quali è auspicabile un intervento. L’Autorità anticorruzione nelle sue segnalazioni al parlamento ne ha evidenziati molti, così come ha ammonito sull’esigenza di correggere e perfezionare una serie di meccanismi già regolati. Di alcuni di questi abbiamo già detto nella trattazione specifica dei singoli argomenti e non ci ritorniamo, ma adesso, senza pretesa di completezza, se ne possono evidenziare almeno un altro paio. Il primo è quello della regolazione delle lobby: in Italia manca una

disciplina generale, anche se ci sono vari registri disciplinati da specifiche istituzioni e amministrazioni (da non molto, ad esempio, c’è un registro presso la Camera dei deputati). L’assenza di una legislazione generale finisce però per penalizzare proprio chi svolge seriamente l’utile mestiere del “rappresentante di interessi” (che possono essere di imprese farmaceutiche, di categorie di persone, di interessi ambientali, di industrie militari, di concessionari di servizi e beni pubblici e così via), troppo spesso confuso con faccendieri e corruttori, e incide sulla trasparenza del processo decisionale pubblico nel quale non si sa a sufficienza quanto abbiano pesato i rapporti lobbistici. Il secondo, in parte intrecciato con il primo, è quello del finanziamento della politica, oggi possibile anche attraverso un sistema alquanto opaco di fondazioni, riconducibili a specifiche forze politiche o persino a specifici personaggi o correnti politiche. In questo scenario la politica perde credibilità in ragione del degradare della sua accountability, vale a dire della sua capacità di “dare conto”, risultando credibile, ai cittadini delle ragioni delle sue scelte. È necessario, quindi, che queste nuove entità attraverso cui passano spesso le vere scelte della politica siano regolate con una normativa al passo con i tempi (le regole del Codice civile erano state redatte in riferimento a fondazioni e ad associazioni che si occupavano di tutt’altro) e soprattutto che sia prevista una trasparenza effettiva di entrate e uscite; solo così il cittadino può essere messo in grado di capire se certi provvedimenti, legislativi o amministrativi, rispondano anche a esigenze di gruppi di pressione; il recente dibattito sulle concessioni autostradali ha dimostrato quanto sia importante conoscere chi finanzia chi. Nel disegno di legge “spazzacorrotti” è stato annunciato che ci si occuperà anche di questa materia. È una scelta da accogliere con assoluto favore, anche se c’è da augurarsi che l’eventuale normativa che sarà approvata dal parlamento consenta una trasparenza reale e non una trasparenza solo formale, come è accaduto per i partiti politici. Si sono previste per essi, infatti, regole molto precise in materia di trasparenza delle entrate e delle uscite, ma non si è poi dato alcun reale potere di controllo per verificarne il rispetto. Quando si commentano i problemi attuali del sistema istituzionale e delle amministrazioni italiane si tende a soffermarsi più su altri temi, che però sono spesso delle false soluzioni: così ad esempio l’idea di rivedere il tema dei

contratti pubblici, ripensando una normativa recente ancor prima di averla applicata. Un campo anche questo suscettibile di miglioramenti e semplificazioni, sulle quali è bene lavorare con cura e attenzione, rifuggendo però sempre la tentazione di passi indietro, specie se verso soluzioni già conosciute, che hanno dato cattiva prova di sé in anni recenti. Soprattutto, però, occorre prendere atto del fatto che la corruzione è un male che certo si insedia facilmente su un sistema amministrativo “ricco” di risorse e opportunità, ma impoverire l’amministrazione non è la risposta migliore per combatterla. Se un Comune non ha tecnici preparati, non è in grado di fare buone gare di appalto o di seguire adeguatamente i lavori pubblici; se il personale che segue questioni importanti è poco qualificato e poco gratificato, la cattiva amministrazione avrà, come una “mala pianta”, opportunità di crescere e germogliare. Di tutto questo cogliamo anche oggi i frutti amari. Tornare a credere in un’amministrazione di qualità, prevedendo concorsi ben fatti e regolari, investendo sui funzionari e non solo sulle salvifiche doti dei dirigenti, rafforzando di converso l’indipendenza di questi ultimi rispetto alla politica, riconoscendo e retribuendo adeguatamente il valore di chi si spende per la cura degli interessi pubblici, è allora un altro modo, non meno importante, per combattere la corruzione. Parlare di anticorruzione significa, insomma, non solo parlare di corruzione, ma anche del suo contrario: la qualità dell’amministrazione, l’integrità dei funzionari, la fiducia dei cittadini nelle istituzioni, e come intervenire per realizzarla. Si tratta di un percorso lungo e complesso, che passa per le riforme fatte e quelle da fare, per le istituzioni “specializzate” (come l’Anac) e il lavoro spesso oscuro, ma prezioso, dei funzionari pubblici che giorno per giorno si dedicano con diligenza e onore alla cura del bene comune. Un percorso che non si esaurisce all’interno delle amministrazioni pubbliche: educare alla legalità, crescere cittadini consapevoli e responsabili, è uno dei principali versanti per il quale passa l’anticorruzione. Il compito della scuola è anzitutto quello di contribuire a formare buoni cittadini, che saranno domani buoni funzionari, imprenditori corretti, controllori diffusi dell’azione pubblica, protagonisti attivi di quel gran gioco che è la democrazia, che, parafrasando le parole di Michael Moore, non è uno sport (solo) per spettatori.

Se la corruzione è tradimento della cura dell’interesse pubblico, è – come affermava Pertini – “nemica della Repubblica”, e allora l’anticorruzione va praticata da tutti, cercando di aprire per quanto possibile gli occhi di fronte al malcostume, conoscendo i propri diritti e cercando di farli valere. Diceva Antonino Caponnetto, capo del pool di Palermo di Falcone e Borsellino, che la mafia teme la scuola più che la giustizia, perché l’istruzione toglie erba sotto i piedi della cultura mafiosa. Lo stesso può dirsi per la corruzione. È anche questa la prospettiva che ci ha guidato nello stendere queste brevi lezioni, un piccolo vademecum dei problemi che abbiamo di fronte, delle soluzioni che abbiamo cominciato a cercare, delle cose ancora da fare nel cantiere aperto dell’anticorruzione nel nostro Belpaese, “derubato e colpito al cuore” ma di sicuro capace di rialzarsi, ancora una volta.

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Frontespizio Introduzione 1. Che cosa è la corruzione? 1.1 Una premessa 1.2 Alla ricerca del significato 1.3 La corruzione nella storia 1.4 La corruzione dell’era moderna: un delitto divenuto universale 1.5 Che cos’è la corruzione oggi 1.6 La corruzione nella visione antropologica di papa Francesco e della Chiesa cattolica 1.7 La corruzione istituzionale 1.8 La corruzione amministrativa, come maladministration 1.9 Dalla corruzione all’“anticorruzione” 2. Quanta corruzione c’è e come misurarla 2.1 La misurazione della corruzione fra analisi sommarie e leggende metropolitane 2.2 La difficoltà di quantificare la corruzione 2.3 Perché i dati giudiziari sono poco significativi 2.4 La quantificazione attraverso la percezione della corruzione 2.5 Gli altri modi per misurare la corruzione 2.6 Quali “misurazioni” servono davvero 3. La corruzione nel Codice penale 3.1 Repressione della corruzione e Codice penale 3.2 Le vittime della corruzione 3.3 Gli “attori” della corruzione 3.4 La “prestazione” del corrotto 3.5 La “controprestazione” del corruttore 3.6 Ipotesi analoghe alla corruzione: la concussione e l’indebita induzione 3.7 Le conseguenze sanzionatorie 4. L’accertamento dei fatti di corruzione 4.1 La necessità di una repressione efficace 4.2 La corruzione “episodica” 4.3 La corruzione “organizzata” 4.4 La corruzione “mafiosa” 4.5 La “scoperta” della corruzione 4.6 L’indispensabilità delle intercettazioni 4.7 L’utilità della collaborazione di corrotto e corruttore 4.8 E l’agente provocatore? 4.9 La punizione 5. La prevenzione e la gestione del rischio corruzione 5.1 Reprimere è necessario, ma non è sufficiente 5.2 Dalle sollecitazioni internazionali alla legge Severino 5.3 La “filosofia” del nuovo impianto preventivo 5.4 I piani di prevenzione 5.5 Il piano nazionale 5.6 Il piano prevenzione delle singole amministrazioni 5.7 Il responsabile della prevenzione della corruzione 5.8 L’applicazione della normativa 6. La trasparenza 6.1 Dal segreto alla trasparenza 6.2 Trasparenza e corruzione 6.3 La trasparenza nella nostra Costituzione 6.4 Una prima timida affermazione del principio 6.5 Gli obblighi di pubblicità 6.6 Il Freedom of Information Act 6.7 Il rapporto con la privacy 6.8 Burocrazia e trasparenza 6.9 I cittadini di fronte alle nuove regole della trasparenza 7. Imparzialità, conflitti di interesse e regole di comportamento 7.1 Lavorare sulle persone 7.2 I conflitti di interesse e l’anticorruzione 7.3 La prima regolazione dei conflitti tra interessi 7.4 L’imparzialità nella legge Severino 7.5 Altri strumenti a tutela dell’imparzialità 7.6 Gli effetti delle condanne penali sugli incarichi politici 7.7 Le regole di comportamento dei dipendenti 7.8 L’applicazione concreta delle regole per favorire l’imparzialità 8. Il “whistleblowing” 8.1 Chi è il whistleblower? 8.2 L’esperienza statunitense 8.3 Le indicazioni sovranazionali

2 5 9 9 10 11 13 15 17 18 19 20 23 23 24 26 28 30 32 35 35 36 37 40 42 43 44 48 48 49 51 52 54 56 58 59 62 66 66 67 69 71 73 75 77 78 81 81 82 84 85 87 88 90 92 94 97 97 98 99 101 103 105 107 109 112 112 113 115

8.4 La situazione normativa prima della legge anticorruzione 8.5 La legge Severino 8.6 La nuova legge sul whistleblowing 8.7 Le diverse “fedeltà” e i dilemmi etici 9. Corruzione e pubblici appalti 9.1 Perché parlare di appalti pubblici 9.2 La corruzione è un danno per gli appalti pubblici? 9.3 La necessità di una “buona” disciplina 9.4 Il nuovo Codice dei contratti pubblici 9.5 Codice dei contratti e anticorruzione 9.6 Qualità delle amministrazioni e qualità degli appalti 9.7 Grandi eventi, grandi scandali 9.8 Ma se non si fanno opere pubbliche? 10. L’Autorità nazionale anticorruzione 10.1 “Arrestateli tutti” 10.2 Le autorità anticorruzione nello scenario internazionale 10.3 Gli antenati dell’Anac 10.4 L’istituzione dell’Autorità da parte della legge Severino 10.5 Le riforme successive 10.6 L’Anac nel sistema della prevenzione 10.7 Quanto ha inciso l’azione dell’Anac? Conclusioni Riferimenti bibliografici

117 118 120 122 125 125 127 128 130 132 133 135 137 139 139 141 142 144 146 148 151 154 160