Constitucion Y Justicia Constitucional

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KHV292 1 C38 Casal H., Jesus María. Constitucihn y justicia ci~nstitucional: los fundamentos de la justicia constitucional en la Carta Magna / Jesús María Casal H. -- Caracas : Universidad Catdlica Andres Bello, 2000. 96 p. ; 22 cm. Incluye referencias bibliográficas.

Al Señor, siempre generoso, A la Universidad Católica Andrés Bello, Casa de es tdios y de realizaciones,

1. VENEZUELA - DERECHO CONSTITUCIONAL. 2. DERECHO CONSTITUCIONAL. l. Título.

A lesús y Rodrigo, duendes de la felicidad, A Soledad, fortaleza de amor.

Jesus María Casal H.

UniversidadCatólica AndrésBello Montalbán. Caracas (1020) Apartado 20.332 Diseño y Producción: PUI$UCAI:IONES UCAB Diagramación: NINAG. VAsyii~zS. Corrección de prueba: JosB LUISCIVIT Diseño de Portada: NINAG. VASQLIEZS. Impresión: IMPHLVIS MI~PKC~ O Universidad CatólicaAndrésBello Primera Edición, 2000 Hecho el Depósito de Ley

Reservados todos los derechos. No se permite reproducir, almacenar en sistemas de recuperación de la información,ni transmitir alguna parte de esta publicación, cualquiera que sea el medio empleado -electrónico, mecánico, fotocopia, grabación, etc.- sin el permiso previo de los tilulares de los derechos de la propiedad intelectual.

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11. LA APERTURA COMO RASGO DISTINTIVO DE LA ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA CONSTITUCI~N ........3 1 111. PRINCIPALES IMPLICACIONES DE LA APERTURA DE LA CONSTITUCIÓN AL PROCESO POLÍTICO ................33 1. LA CONSTITUCI~N COMO DENOMINADOR

COMÚN. Y PIEDRA

ANGULAR. DE LA DEMOCRACIA ...............................................

3

0 ) La negación del exceso de poder como vicio de los actos legislativos .........................................................60

111. LA PROPUESTA DE RECEPCIÓN EN ESPANA DE LA TESIS DEL EXCESO DE PODER LEGISLATIVO ................................... 63

3

2 . PECULIARIDADES DE LA V I N C U L A C I ~ NDEL LEGISLADOR A LA

A ) Discrecionalidad administrativa y libertad del legislador en la doctrina y jurisprudencia españolas .................. 63 0 ) El rechazo de la doctrina y jurisprudencia españolas a concebir la Constitución como u n programa . . . . . . . . . . . . . 65 C ) El principio de igualdad y el exceso de poder legislativo . . . . 66 D ) Conclusión .................................................... 67

IV . REFLEXIÓNFINAL (SOBRE LA VULNERABILIDAD POLÍTICA DE LAS CONSTITUCIONES) ............................... 50

A) El control de la constitucionalidad del fin de las leyes . . . . . . 67 0 ) La abolición de leyes constitucionalmente necesarias . . . . . . .68

CAPITULO TERCERO. ¿Exceso de poder y discrecionalidad del legislador? ................................................................... 53

1. Introducción ...................................................................................... 55 11. El exceso de poder del legislador en Italia ......................................... 55 1.. ANTECEDENTES ........................................................................ 55

A) El exceso de poder antes de la Constitución de 1947 ....... 56 0 ) El exceso de poder después de la Constitución de 1947 ....57

2 . LA DOCTRINA Y EL EXCESODE PODER

DEL LEGISLADOR

.................58

A) La construcción doctrinal del exceso de poder del legislador ...................................................... 58

C) La aprobación de leyes orgánicas respecto de materias que no le corresponden ...................................... 68 D ) Exceso en la regulación de las bases de una materia . . . . . . . 69 E ) Control de los hechos determinantes ........................ 69

F ) Control sobre los pronósticos del legislador ................. 70 IV . REFLEXIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO VENEZOLANO ............................................................................... 70

CAPITULO CUARTO. Hacia el fortalecimiento y racionalización de nuestra justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73

I . INTRODUCCI~N.......................................................................... 75 11. PRINCIPALES CARENCIAS O INCONSISTENCIAS DE NUESTRA JUSTICIA CONSTITUCIONAL .............................. 75 111. LA DIRECCIÓNEN QUE H A N DE APUNTAR LAS POSIBLES SOLUCIONES ................................................................................. 78 COMPETENCIAL DE LA 1. LA E S P E C I A L I Z A C I ~ YN ROBUSTECIX~IENTO MÁXIMAINSTANCIA DE LA JUSTICIACONSTITUCIONAL ................... 78

A) Funciones de la Sala Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a ) Consideraciones

generales (Las bases de la justicia constitucional en la nueva Carta Magna) .................... 79

b) Las competencias de control de la constitucionalidad . 84

c) Las competencias en materia de amparo constitucional ................................................................ 88 A ) La m1misión del procedimiento de reuisión (la cuestihn del writ of certiorari) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 .

C) La opción del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 2 . ELABANDONO DEL MITO »E

CONSIDERAR AL CONTROL DE LA

CCINSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES COMO L E ~ ~ I S L A C ~ ~ N NEGATIVA

................................................................................. 101

V . POST-SCRIPTUM ........................................................................ 105

I . INTRODUCCI~N.......................................................................... 11s 11. IMPLICACIONES DE LA SENTENCIA SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL .................................................... 116 1. La comisión de un delito o falta como presupuesto típico de la privación de libertad ............................................... 117 2 . Reconocimiento del principio de reserva judicial ................. 120 111. EL EXAMEN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PRECONSTITUCIONALES ......................................... 122

IV. CONTRIBUCIONESA LA TEORIA DEL CONTROLDE LA CONSTITUCIONALIDAD ......................................................... 128 1. Relevancia de la praxis normativa para la determinación de la constitucionalidad de una ley ........................................ 128 2 . La inconstitucionalidad de instituciones o sistemas normativos ............................................................................. 129

V . BALANCE GENERAL .................................................................. 130

En los últimos tiempos han ocurrido e n nuestro país acontecimientos políticos disíiniles en los que la Constitución ha jugado, para su fortuna o desdicha, un papel especial. Desde 1998 han estado en el tapete de la discusión pública temas como el alcance del poder constituyente, las funciones de la Constitución, las materias que debía abarcar y los principios que debían guiar sil gestación. En inedio de esta discusión, frecuentemente orientada más por las posiciones políticas asumidas que por convicciones jurídicas, presenciamos el paulatino hundimiento de la Constitución de 1961, que quedó herida de muerte cuando se estimó que n o ostentaba legitimidad suficiente como para circunscribir el proceso constituyente anunciado y, paralelamente, asistirnos a la gestación de una nueva Carta Magna. El proceso constituyente que sedesarrolló, e n sus distintas fases, a lo largo del a ñ o 1999, puso de manifiesto la fragilidad de las Constituciones y, especialmente, su vulnerabilidad política, su dependencia del contexto político e n que se insertan. A l mismo tiempo, reveló la enorme importancia de la Constitución, instrumento imprescindible de la convivencia civilizada, e n cuanto símbolo y factor de unidad y de certeza y mensurabilidad jurídicas. A l margen del desenlace de tal proceso y de la valoración que al respecto se pueda emitir, su desenvolvimiento h a representado una invitación a repensar temas capitales del Derecho constitucional, corno las peculiaridades de las normas constitucionales y la significación y funciones de la Constitución, lo cual cobra mayor justificación ante la instauración de un nuevo diseño constitucional. Tras momentos de cambio institucional de intención revolucionaria conviene poner de relieve los pilares permanentes sobre los que h a de erigirse todo orden constitucional que pretenda ser saludable y duradero.

Alo anterior se suma un perfeccionamiento de la regulaciónconstitucional relativa a la justicia constitucional, que siembra esperanzas sobre la posibilidad de que ésta despliegue todas sus potencialidades y se coloque a la altura de la eximia misión que tiene asignada. La creación de la Sala Constitucional dentro del Tribunal Supremo de Justicia representa una gran oportunidad para el fortalecimiento y racionalización de nuestra jurisdicción constitucional, lo cual exige precisar las competencias de dicha Sala y la forma en que han de ejercerse, así como tener presentes las singularidades del control de constitucionalidad de las leyes. Es necesario, además, salir al paso de ciertos mitos de origen kelseniano que podrían obstaculizar seriamente el desarrollo de nuestra justicia constitucional Éstos son, sintéticamente expresados, los temas que se abordan en este estudio, cuyo hilo conductor estriba en subrayar la íntima relación existente entre el concepto yfunciones de la Constitución y la forma de entender y ejercer el control judicial de la constitucionalidad de los actos del poder público. En todo momento se procura evidenciar que son las dos facetas de una misma realidad, en la que es preciso indagar acuciosamente. La vigencia efectiva de la Constitución es confiada a la jurisdicción constitucional, la cual debe ser fiel a la naturaleza y esencia del bien dado en custodia, a la vez que ha de adaptarlo a las mutables circunstancias que lo rodeen. Constitución y justicia constitucional es, pues, una contribución al estudio de esta relevante parcela de la realidad jurídica, en la que inevitablemente ha de moverse todo operador del Derecho. Los capítulos centrales de esta obra van seguidos de unas reflexiones escritas con motivo de la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia que declaró la inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Malenates, las cuales gozan de actualidad por anticipar, en parte, el tratamiento que la Constitución de 1999 daría al derecho a la libertad personal, y por realizar un análisis del fallo desde la óptica de la teoría del control de la constitucionalidad, incluyendo temas coino el control de la constitucionalidad de las leyes preconstitucionales.

J.M.C Montalbán, abril del 2000

Significación y funciones de la Constitución

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lo indispensable, pues de lo contrario tenderá a propiciar más el conflicto que el consenso, además de correr el riesgo de perecer ante las demandas de una realidad cambiante. La interpretación constitucional también ha de estar presidida por esas virtudes. La Constitución n o debe ser interpretada corno si ostentara un ámbito material de validez incondicionado, es decir, como si estuviera destinada a ofrecer respuestas frente a todo problema jurídico. U n a concepción inaximalista de la Constitución, que pretendiera obtener de ésta, por vía deductiva, la soluciónde todo interrogante jurídico, atentaría contra el resto del ordenamiento jurídico y contra el pluralismo político que la misma Constitución propugna, pues cerraría puertas que ésta h a dejado abiertas al proceso político y al juiciv de quienes e n cada momento ejercen el poder. Tampoco h a de ser concebida como u n programa político o económict~ que deba ser cumplido o ejecutado, y que predetermine la actuación de los poderes públicos, por cuanto ellano contiene, ni siquiera de manera ernbrionaria, el conjunto de objetivos y de medios sobre los cuales puede erigirse una política social o econó~nica. Por el contrario, es de la esencia de la Ccinstitución la renuncia al diseño de tal programa y la convicción de que ha de ser elaborado a la luz de las mudablcs circunstancias de cada época.

A veces se incurre en el equívocodequerer fundamentar e n la Constitución todo proyecto o econóinico toda obra lcgislativa, lo cual n o está e n consonancia con la naturaleza de dicha norma jurídica, que n o pretende abarcar la eiiorine esfera de lci jurídicamente posible. Existen espacios "vacíos de derecho constitucional", dentro de los cuales el legislador se inueve con libertad5. La Constitución e n ocasiones enuncia fines políticos, sociales o económicos que deben ser perseguidos por los poderes públicos, mas son normalmente lo suficientemente genéricos como paraque dencabida a programas diversos, e incluso opuestos. Nuestro Supremo Tribunal tuvo que enfrentarse con la peculiar textura normativa de la Constitución e n la sentencia que se pronunciíi sobre la constitucionalidad del Código Orgánico Procesal Penal. Los recurrentes adu5 Cfi: Zagrebelsky, Lngiustizin ..., p. 62. En ig~ialsentido se proniinci:i I'izzorusso, q ~ i i e n habla d e la existencia de leyes que se citú:inpmctc7-coizstitt~tioilern.dada la ausenci~i de paráinetro constitiicional específico; »p. cit.. p. 4j.

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cían, entre otras razones, que la Carta del 61 n o preveía la participación ciudadana e n la administración de justicia; por el contrario, aludía únicamente a la necesidad de garantizar la carrera judicial (art. 207). La falta de inclusión, pues, de un precepto que expresamente se refiriera a tal posibilidad representaba para los impugnantes una prohibición implícita. Esta argumentación fue obviamente rechazada por la Corte Suprema de Justicia, e n Sala Plena, e n sentencia del 25 de mayo de 1999, ya que una lectura de la Constitución iluminada por las singularidades de su estructura normativa y por las funciones que h a de curnplir e n u n sistema democrático n o permite entender que los silencios del texto constitucional se equiparen a una exclusión o prohibición de lalibertad de ~onfi~uraciónnormativadel legislador; la presunción es justamente la contraria. Otro interesante ejemplode la incidencia de laaperturade laconstitución e n la interpretación de sus preceptos nos 10 ofrece una importante sentencia dictada por el Tribunal Constitucional español e n relación con el derecho de huelga. En contra de la regulación de tal derecho contenida e n el Real DecretoLey 17/77 -de 1977-, los recurrentes aducían, entre otros argumentos, que dicho Decreto-Ley, de origen preconstitucional, se inspiraba e n una concepción restrictiva del derecho de huelga, que n o se avenía con la resultante de su consagración constitucional. Al abordar este alegato, dicho Tribunal declaró que: en u n plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto la calificación de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios exclusivamente jurídicos. La Constitución es u n marco de coincidencias siificientemeiite arriplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de miiy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consistc necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter uníuoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están preuiamente programadas de una uez por todas, de manera tal qiie lo zinico qiie cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa preuio. Corresponde, por ello, al legislador ordinario, que es el representante en cada moinento histórico dc la soberaníapopiilar, confeccionar iina regulación de las condiciones de ej~~rcicio del derecho, qrle serrín más restrictiuas o abiertas, de acuerdo con las diri.i.trii c.\

políticas que le impulsen,siempre que no pase más allá de los límites impuestos por las normas co~lstitucionaks(STC 1111 981, F]. 7 ) .

La posible diferencia existente entre la visión del derecho de huelga de la que partía el Decreto-Ley, y la que nutre a la Constitución española de 1978 n o bastaba, formulada e n términos tan genéricos, para considerarlo inconstitucional, lo cual n o impidió a dicho Tribunal declarar la inconstitucionalidadde aspectos concretos del mismo, como la severa limitación de las huelgas de solidaridad que preveía (FJ. 21)6.

6 Otra aplicación. esta vez muy discutible, del carácter cle denominador coiiiún d e la democracia que posee la Constitución se encueiitr:~e n la sentencia d e nuestra Corte Supreina d e Justicia del 12 d e septieinbre cle 1969, q u e desestiinó la solicit~idd e inconstit~icionalidadpresentada por el I'resideiite Rafael Calder;~,d e acuerdo con el artículo 173 d e la Constitución del 61. contra la Ley d e reforma 1':irci:il d e la Ley Orgánica del Poder Judicial. Diclia solicit~idse fundamentó, entre otras razones, e n q u e la ley ot>jetodel veto presidencial n o exigía que los miembros del Consejo d e 1:i Judicatura provinieran del I'oder Judicial. lo cual contrari:il~a "las finaliclades, la intención y la orientación clel texto constit~icionalvigente", particul;irmente, la finalidad d e sus artículos 205, 207 y 217. La Corte Supreina afiriiió q u e "¡Yo dice la Coiistitución cuáles son las condiciones que se requieren para ser riiienibro d e dicho Consejo, razón por la cual lo dejó 211 I ~ u e nsentido del I.egisladorn, y luego :iiiatlió que. si ],¡en era "respetable 1:i preociip;ición del I'resiciente cle la Repúl~lic:~ por lograr clue el Congreso oadopt:ira el sistein:~ niás conveniente para Iii 11~ieiia iii.ircli;i d e la ad~ninistracióncle justicia, (...) iii\,cstido como está el Congreso li,"Entscheidung iincl (Reclits-) Kontrolle in ilci Ich, l 9 9 j . pp. 267 y S S : Z:i~rel>c.lsky,LII giz~stizia..., pp. 297 y SS.

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violación del derecho constitucional a la participación política de las comunidades indígenas. Esta violación obedecía a la falta de participación de estas comunidades en el proceso de formación de esa Ley y, por tanto, e n el diseño de la organización municipal que la misma establecía. En su fallo, nuestro Supremo Tribunal, haciendo uso de la potestad que le confieren los artículos 119 y 131 de su Ley Orgánica para determinar los efectos de su decisión en el tiempo, resolvió, e n obsequio a "la prudencia", prolongar la vigencia de esa Ley por un período de cuatro meses, para que la correspondiente ordenación territorial y político-institucional se mantuviera hasta que fueran electas las oen autoridades locales con base e n una nueva ley de d i ~ i s i ó n ~ o l í t i cterritorial, cuya formación los indígenas debían tener participación 2 5 . Queremos reiterar, por último, que nadade lo dicho debe ser interpretado como una invitación a la laxitud o a la indulgencia en el ejercicio de las atribuciones propias de la jurisdicción constitucional. Existe un ámbito dentro del cual ésta puede, y debe, apreciar y censurar sin dificultad los actos de los poderes públicos que sean contrarios a la Constitución. Pero hay también una zona gris o de penumbra e n la cual ha de proceder con cautela, para que el proceso político no sea privado de asuntos que la Constitución misma le entregó, y para evitar que sus decisiones generen innecesariamente males mayores a los que se pretenden censurar.

1V.- REFLEXIÓN FINAL (SOBRE L A VULNERARILIDAD POLÍTICA D E L A S CONSTITUCIONES).

La reciente experiencia constituyente venezolana ha puesto de relieve una faceta d e la apertura de la Constitución al proceso político que frecuentemente pasa inadvertida: su dependencia del contexto político e n que se integra. En virtud de su apertura, la Constitución, así como sirve de cauce por el que circula la vida política y social, requiere que ésta ostente una salud y energía suficientes para evitar la descomposición institucional. Si el régimen, n o necesariamente el sistema, político entra en una fase crítica de decadencia, caracterizada por el descrédito de las instituciones democráticas, comenzando por los partidos políticos y llegando hasta los

2 j Sentencia d e la Corte Suprenia d e Justicia, en Pleno, del 5 de dicienibre de 1996.

tribunales, y por la percepción de una corrupción e impunidad generalizadas, como sucedió e n nuestro país, la Carta Fundamental, por inás elogios que merezca e n cuanto concierne a sus principios, sistemática y formulación, termina por sumergirse en el lodazal de la deslegitimación. Ello permite explicar que, con el aval de la Corte Supreriia de Justicia, se haya ido a u n procesoconstituyente desarrollado al margen de los procedimientos de reforma previstos en la Constitución de 1961. Esto dota a nuestro proceso de una gransingularidad, ya que ni siquiera laexperienciacolombianaes equiparable, dado el carácter reformista e integrador, más que revolucionario o de ruptura, del proceso constituyente del país vecino. En nuestro caso, la instancia judicial primeramente llamada a velar por la supremacía de la Carta del 61 y por la estabilidad de sus instituciones, respaldó la convocatoria de una Asamblea Constituyente que, como el tiempo ha demostrado, en modo alguno iba a circunscribirse a la elaboración de un proyecto de Constitución, ni a someterse durante su actuación a los preceptos de la Constitución e n trance de defenestración. En otras palabras, el Supremo Tribunal dio el visto bueno a la revolución pacífica. En este orden de ideas, conviene traer a colación unas pertinentes reflexiones de O t t o y Pardo sobre la naturaleza del poder constituyente: En una situación di. n o r m a l d d constitucional n d i e ncgaría que una actuación democrática inconstitucional -supongamos un referéndum a faelor dc la pena de muerte celcbrtdo al miirgen de las normas coiistitucionales de refonnahabría de considerarse carentc dc validez y podría ser declarada nula por el Tribunal Constitucional: la prohibición constitucioiial de la peno de mucrti. se mantendría y la Coiistitución pevulecenafrente a una concreta manifestación 'le la voluntad popular llevada a cabo extraconstitucionalmente. Eti otras palabras, a h voluntacipopular no se le habría rcconocido en este caso eficacia constituyente. Por el contrario, si una situación de profi~ndacrisis condujera a la alteración del ordenamiento constitucional por vías democráticas pero anticonstitucionales nadie negaría la elalidez de la nueva Constitución, una vez que ésta se hubiere establecido eficazmente. Y la diferente respuesta en un caso y otro no se debenaa diferentes criterios acerca de si el pueblo tiene o no el poder constituyente, sino a una diferencia de hecho: en el primer caso negaríbmos validez a unci manifcstación de la voluntad popubr inconstitucional porque partiríamos dc que en su conjunto la Constitución es reconocida coino válida por los ciu&lanos y es un orden jurídico eficaz; la conclzisión contraria a que llegaríamos en el segundo caso se debería a un profunilo y generalizado

desajuste entre Ia Constitución y su sustrato político, del que habría nacido una Constitución nuevaz6.

No es éste el lugar adecuado para entrar en disquisiciones sobre el poder constituyente y sobre el fundamento último de la validez de un ordenamiento constitucional. Nos interesa tan sólo subrayar que la relación dc tensión entre Política y Derecho, tan frecuente en los problemas jurídico-constitucionales, es un correlato necesario de la significacihn global de la Constitución. En la conexión íntima de la Constitución con su contexto político se halla, pues, la base de su implantación y permanencia y, a la vez, el germen de su posible destrucción.

i Exceso de poder y discrecionalidad del legislador ?

26 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit.,pp. 55-56,

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sConstirucioiiales, 1987, p. 336. El inisino niitor ;iclarci, sin embargo, que la mutaciói-i coiistituci«nal, y la interpretación jiidicial de 1;i (:oii\tituciGii, tiene sus límites, pues "la miitación de signific;ido cle un precepto shli~~ x i i d cd;irsc en el niarco del sentido y finalidad de una norma: ambos son susceptibles J c coiicrecii,ii, pcro iio discrecionalmente interpretables. Tomar en consideración uii~iin~iraci61icoiistituciorial que pasa por encima de ellos supone abandonar los límites ilc iiii;i iritcrpret;iciiíii segcira y Ic está vedada al aplicadar de la norma. Si los traspasa. se convierte cn políticii ilel dereclio"; «p. cit. p. 337.

tales amparos. Esta concentración de competencias debe, sin embargo, ser interpretada como un criterio provisional, aplicable hasta que la ley orgánica de la jurisdicción constitucional, o la ley orgánica de amparo, distribuya las competencias de amparo que correspondan al Tribunal Supremo de Justicia entre sus distintas Salas, por cuanto la Constitución no ordena concentrar en la Sala Constitucional estas competencias. Pues bien, la experiencia acumulada hasta la fecha indica que la Sala Constitucional, pese a la enorme dedicación y esfuerzo de sus Magistrados, se está sobrecargando de asuntos, por lo que la ley debería distribuir entre las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer de las consultas o apelaciones de sentencias de amparo dictadas por Tribunales Superiores, o sus equivalentes -con las excepciones que rigen en determinados ámbitos jurisdiccionales-, así como de los amparos interpuestos contra decisiones judiciales de estos tribunales. Parece razonable que el legislador siga en estos supuestos la competencia de la Sala que normalmente estará llamada a revisar, mediante apelación o recurso de casación, según la Sala de que se trate, las demás sentencias pronunciadas por esos tribunales2'. Algo similar sucedería con los amparos interpuestos contra actuaciones u omisiones de altas autoridades, a los que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo, pues generalmente corresponde a la Sala Electoral o a la Sala Político Administrativa pronunciarse sobre la validez o licitud de los actos o situaciones que son cuestionados mediante tales amparos.

20 Vid., e n igual sentido, aunque partiendo d e otras premisas, Brewer-Carías, Allan R . , op. cit., p. 25 y SS.

El control difuso de la constitucionalidad y sus perspectivas en el Derecho venezolano

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EL CONTROL DIFUSO DE

LA

CONSTITUCIONALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS...

valoración global del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad y a una reflexión sobre sus perspectivas, teniendo en cuenta las tendencias de la jurisprudencia constitucional.

11. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN SISTEMAS MIXTOS (O INTEGRALES) DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

1. PECULIARIDAD DE LOS SISTEMAS MIXTOS

( O INTEGRALES) DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

El desarrollo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos dio lugar a un sistema e n el que el examen de la compatibilidad de las leyes con la Constitución es tarea de todos los jueces, los cuales están facultados para desaplicarlas en los casos concretos sometidos a su conocimiento. Esto implica la existencia de una modalidad no especializada y desconcentrada en la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, que ha sido erigida en uno de los modelos de jurisdicción constitucional, el de carácter difuso, al cual suele contraponerse el calificado como concentrado, de origen europeo1. La caracterización tradicional de los modelos difuso y concentrado como los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad dista mucho de corresponder con la heterogeneidad de los sistemas europeos de jurisdicción constitucional, y con la evolución de éstos y de la revisión judicial de las leyes en los Estados Unidos. Pero dicha clasificación ha tenido gran importancia dogmática y sigue presente, con matizaciones, en el estudio de las diversas soluciones ofrecidas por los ordenamientos para velar por el ajuste de las leyes a la Norma Suprema.

A partir de esa gran clasificación se ha reconocido una categoría intermedia, representada por los sistemas mixtos o duales de control de la 1

Vid., e n relación con la evolución de estos modelos, Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p p 463 y SS.,y 541 y SS.

constitucionalidad de las leyes, en los cuales concurren elementos propios de los modelos concentrado y difuso. Estos sistemas han germinado e n la mayoría de los países latinoamericanos y han sido instaurados en algunos europeos2. Con variaciones terminológicas y en ocasiones sustantivas, los sistemas mixtos o duales consisten en que a la facultad de los jueces de desconocer las leyes incompatibles con la Constitución, al resolver casos concretos. se suma la existencia de un órgano jurisdiccional competente para declarar, con efectos erga m n e r , la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes3.La mixtura o dualidad del sistema radica en que junto al poder difuso o descentralizado de desaplicación de las leyes incompatibles con la Carta Fundamental se encuentra, pero en manos de un solo tribunal, el poder de anular las leyes que la contraríen. De esta forma, no se trata en rigor de una convivencia del modelo concentrado con el difuso, como a veces se señala, pues en su delimitación clásica ambos se contraponen, sino de la coexistencia de facultades que en dichos modelos nunca convergen. Así, el modelo concentrado de control de la constitucionalidad supone, por definición, que un alto tribunal especializado, situado dentro o fuera del poder judicial, asuine con carácter privativo el denominado monopolio del rechazo de las leyes consideradas inconstitucionales, por lo que la supuesta coincidencia de este sistema con el difuso sería más bien su negación. Desde la óptica de la filosofía que los dirige, los sistemas generalmente llamados mixtos o duales de justicia constitucional procuran asegurar por vías complementarias la supremacía de la Constitución. Tal supremacía se garantiza en el proceso general de aplicación judicial del Derecho, mediante la facultad 2

3

Es el caso de Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Perú, República Dominicana, y Venezuela, y de Portugal e n Europa, entre otros. Domingo García-Belaúride h a planteado la existencia de un modelo dual o paralelo distinto del llamado mixto: "El modelo dual o paralelo -puede Ilamársele indistintamente- es aquel que existe cuando e n un mismo país, e n un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el módelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Y esto, que n o es frecuente, tiene su partida de nacimiento e n la Constitución peruana de 1979, y ha sido reiterado e n la vigente Carta de 1993. Por estas razones, y por haber incorporado casi e n bloque el modelo concentrado dentro Jt, un sistema difuso, sin contaminarlo ni absorberlo, creo que dentrc3de los modelos deriv;iclcls y al lado del modelo mixto, debemos colocar al dual o aral lelo, cuya primera forin:~níiicl;i de manifestaci6n está e n la Constitución peruana de 1979", Derecho Procesal Co~istiru~-ion~d, Bogotá, Temis, 2001, pp. 133 y 135.

difusa de control, la cual se ve reforzada por la previsión de una acción o solicitud de inconstitucionalidad ante el máximo tribunal ordinario o ante un órgano jurisdiccional especializado en los asuntos constitucionales. De ahí que, con razón, estos sistemas hayan sido denominados integales4, porque lo que los distingue no es tanto la mixtura entre modelos contrapuestos, cuanto la amplitud de los poderes de los órganos jurisdiccionales, globalmente co~isiderados,para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes. Esto contrasta con los principios que inspiran el modelo concentrado, por cuanto en éste los Tribunales o Cortes Constitucioiiales nacieron fundamentalmente como una solución transaccional entre la voluntad de preservar la supremacía de la Constitución frente al legislador y el propósito de mantener a los jueces al margen del control correspondiente, lo que condujo a conferir a las leyes un fuero o tratamiento privilegiado, al eximirlas del control de los tribunales ordinarios, sin perjuicio de la posibilidad de la simple elevación de la cuestión de inconstitucionalidad ante el órgano competente para resolverla5. Históricamente también se confirma la singularidad del modelo mixto o integral de justicia constitucional. En la consolidación de la base difusa de este modelo influycí, al menos en Latinoamérica, el constitucionalismo norteamericano, pero esto no implica desconocer la originalidad de nuestros sistemas de justicia constitucional, sobre todo en 10 clue atañe al temprano reconociiuiento del amparo corno medio de protección de los derechos constitucionales. En lo que respecta al control de constitucionalidad de las

4

5

Vid. Gaoiia Cruz, M. "El control de constitucionalitlad de los actos jurídicos en Colombia ante el Derecho Comparnilo", Archivo de Derecho Público y Cieticic~sde LI Administración, vol. V11, 1986, pp. 54 y ss; y Brewer-Carías, A., Institi~cionespolíticas y constitucionales, tomo VI, Caracas-San Cristóbal, Editorial Jurídica VenezolanaNniversidad Católica del Táchira, 1996, pp. 81 y SS.y 505 y SS. En el diseño de este modelo de control de la constitucionalidad de las leves gravitó, sin duda, entre otros factores, la desconfianza hacia los jueces. Al respecto, Brewer-Carías ha afirmado: "en los países europeos con tradición de sisteiiiii jurítlico de derecho romano, la tradicional desconfianza en relación con el poder judicial ha sido la que ha abierto el camino al establecimiento de un sistema exclusivamente concentrado de control de la constiriicionalidad que, en cicrtv sentido h a provocado el "redescubrimiento" de la supremacía constitiicional a travGs de otros medios judiciales. Pero esto n o puede conducir a que se considere el método difuso de control de la coiistiruciona!idad de la legislación como iricomFatible cori los sistemas jurídicos de derecho romano", Idcm, p. 19.

leyes, pronto se admiticí la facultad de todos los jueces para examinar, en casos concretos, la constitucionalidad de las leyes y, paralelamente o con posterioridad, ae previó la coriipete~lciadel n-iáximo órgano judicial de declarar su inconstitucionalidad y nulidad, con mucha antelación a la formulación de la teoría de Kelsen sobre la juricdiccicín constitucional y a su implantación en Austria. t

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Tal alianza entre el control difuso y la facultad concentrada de anulación de leyes contrarias a la Constitución se explica, probablemente, por la insuficiencia del control puramente difuso en sisteinas que no están regidos por el principio de stare decisir, ni siquiera en lo que respecta a los precedentes (verticales) que pudieran emanar del máximo tribunal del país. La incertidumbre que surja en torno a la constitucionalidad de un precepto legal, agravada en ocasiones por sentencias contradictorias de los tribunales, puede disiparse gracias al control concentrado que se ejerce ante la supreina instancia del poder judicial o ante el órgano jurisdiccional cspccializado en los asuntos constitucionales.

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En tal sentido, se ha subrayado que:

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Nótese c6mo el transplantc de la estructura de control vigente en Nortcnniérica al aii~bientede un nalidad sobrevenida, de la disposición citada, por entender que tal control únicamente resulta aplicable respecto de las leyes vigentes. En los votos salvados se sostuvo, e n c a m b i o , q u e era necesario acudir a esa modalidad d e c o n t r o l de constitucionalidad.

Aunque de manera tangencial, la Sala Constitucional h a considerado que las normas "contractuales" están comprendidas e n el control difuso de la constit~cionalidad~~.

Posteriormente, ya e n vigencia de la Constitución de 1999, el problema volvió a plantearse, esta vez por la vía de una acción de inconstitucionalidad 21

22

En la actualidad su importancia prictica es relativa, ya cliir la Sala Constitucional ha extendido su facultad de revisión a toda sentencia definitivaiiierite firme que contenga errores graves de interpretación de la Constitución. Vid. si~pra,capítulo V. En esta dirección apuntan las citadas sentencias de la Sala Constitucional del 19 de oc~ubre de 2000 ( n o 1225), caso Asccíndcr Contreras Urcátegui y del 22 de noviembre de 2000 (no 142 1), caso l u a n Luis %nrm Riu'erol.

C) Normas coiitractuales

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Pareciera que con la expresión "normas contractuales" la Sala Constitucional hace referencia a las cláusulas de los contratos, a los cuales se les suele calificar de ley entre las partes. Es discutible esta extensión del concepto de ley y del ámbito del control difuso de la constitucionaliclad, sobre todo teniendo e n cuenta que los contratos carecen de efectos normativos o generales y con frecuencia son suscritos entre particulares. Se h a sostenido que los contratosson normas individualizadas, pero n o es éste el concepto del que parte la Constitución e n el numeral 1 0 del artículo 336. La eventual contradicción entre cláusulas contractuales y normas constitucionales puede canalizarse jurídicamente por medio de los principios del Derecho Civil que imponen límites a la autonomía de la voluntad, tal como lo prevé el artículo 6" del Código Civil. S i se trata de contratos e n que sea parte la Administración Pública, puede resultar además aplicable, e n el plano procesal, lo establecido e n el artículo 1 11 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

23 24

Sentencia de la Snln Constitucional del 20 de frhrero de 2002 ( n o 312), caso Tulio Áluarez. Sentencia del 25 (le mayo de 2001 ( n o 833), c,iso Iiistituto Autónomo Pollcía Munlclpal de

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EL CONTROL DIFUSO DE LA CONST~TUCIONALIDAD Y SUS PERCPECTIVAS...

Lógicamente, el parámetro del control difuso de la constitucionalidad es la Constitución vigente. Ello incluye a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela y a los derechos inherentes a la persona no reconocidos expresamente ni en el Texto Constitucional ni en dichos tratados, de acuerdo con los artículos 23 y 22 de la Norma Suprema. La alusión a la Constitución como parámetro del control comprende tanto a las disposiciones expresas como a los principios que de éstas se deducen, tal como ocurre con el control concentrado de la constitucionalidad. En sentido contrario apunta la sentencia dictada por la Sala Constitucional el 25 de mayo de 2001 (no 833), en el caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, la cual pretendió sentar doctrina vinculante acerca del alcance del control difuso de la constitucionalidad, en un caso en el que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, concatenando diversas disposiciones constitucionales, había estimado que no debía exigirse el agotamiento de la vía administrativa. En este fallo se declaró que: Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso e n que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa. Esto último, conlleva a la pregunta jsi en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y e n base a ellos, suspender la aplicación de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 d e la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete d e la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, n o pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose e n principios constitucionales o interpretaciones motu propio que d e ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado n o expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado.

No es fácil captar el exacto sentido de estas afirmaciones de la Sala Constitucional. Si lo que se quiere sostener es que los jueces únicamente están facultados para ejercer el control difuso cuando sea literal y evidente la contradicción entre una norma legal y una disposición de la Constitución, no

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resulta plausible el criterio jurisprudencial, pues los tribunales de la República están obligados, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, a desaplicar las leyes contrarias a la Constitución, lo cual presupone que realicen, de ser necesario motu propio -ante la ausencia de una interpretación vinculante de la Sala Constitucional-, la interpretación de la Constitución, de la cual inevitablemente forman parte los principios constitucionales, incluso los no escritos pero fácilmente reconocibles en el Texto Constitucional.

El control difuso de la constitucionalidad corresponde a todos los jueces de la República, a tenor del artículo 334 de la Norma Suprema. Esto comprende a las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales del país, en sus diversos grados y competencias.

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Según jurisprudencia de la Sala Constitucional están igualmente cubiertas por el artículo 334 algunas de las instancias que desarrollen medios alternativos de resolución de conflictos, como los tribunales arbitra le^^^. En cambio, los órganos administrativos no están facultados para el ejercicio del control difuso, ni siquiera cuando cumplen lo que algunos califican de función cuasi-jurisdiccional. No ~bstante,no cabe descartar que la Administración Pública, la cual se encuentra sujeta a la Constitución, al igual que los demás órganos del Poder Público (art. 7), se vea obligada, ante violaciones graves y manifiestas de la Constitución derivadas de una ley o decreto-ley, a ignorar la norma correspondiente, sobre todo cuando ésta sea lesiva de derechos garantizados por la Constitución, ya que su artículo 25 prescribe la nulidad de los actos del Poder Público que los vulneren, por lo que la autoridad o funcionario administrativo mal podría emitir u ordenar actos de ejecución de una ley que flagrantemente los cercene. En el caso de los reglamentos, aun si se les considera comprendidos por el control difuso previsto en el artículo 334, es indudable que la Administración puede desconocerlos si resultan manifiestamente inconstitucionales, pues tiene facultad para ello incluso cuando contrarían la ley que estaban llamados a desarrollar.

6. FORMA DE EJERCICIO DEL CONTROL

A tenor del artículo 334 de la Constitución, la desaplicación de las leyes o normas jurídicas incompatibles con la Constitución n o es una simple facultad de los jueces, sino u n deber de ineludible cumplimiento. Siguiendo la lógica del control difuso de la Constitucionalidad, los tribunales, al resolver las causas e n que se haya requerido su intervención, deben determinar el Derecho aplicable, con arreglo al principio iura novit curia, para lo cual h a n de tener e n consideración, entre otros criterios, la jerarquía normativa. De ahí que otorguen preferencia a la Constitución frente a las leyes que la contradigan, las cuales son desplazadas por aquélla e n el acto de realización del Derecho por excelencia como lo es la decisión judicial. Ello ocurre de oficio o a instancia de parte, siempre que el juez constate la inconstitucionalidad del precepto legal. El control difuso posee u n carácter incidental, porque se ejerce e n el marco de u n proceso que persigue una finalidad distinta. Además, e n dicho control la declaración de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley nunca será el fin último del mecanismo procesal, aunque el juez llamado a ejercerlo, a requerimiento de alguna de las partes o por albergar dudas al respecto, deba efectuar u n examen de la compatibilidad con la Constitución de la norma legal correspondiente, que puede conducir a su desaplicación. Se h a planteado que el amparo constitucional, cuando se intenta contra normas, con base e n el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sería una forma n o incidental sino principal de control difusoz6. La proximidad entre esta clase de amparo y el control difuso de la constitucionalidad es ciertamente grande, especialmente e n los supuestos e n que el amparo se interpone contra leyes autoaplicativas. Pero subsisten diferencias entre ambas figuras, e n cuanto a su naturaleza y fundamentación jurídica que, e n el caso del amparo, e n todas sus manifestaciones, se encuentra e n el artículo 27 de la Constitución. El objeto principal del amparo siempre será la protección de los derechos fundamentales e n juego. La inconstitucionalidad de la norma legal n o h a ser admitida por el juez a la ligera, sino después de un serio análisis del principio o regla constitucional, 26 Brewer-Carías, op. cit., pp. 128-130.

así como de la significación del precepto legal. Antes de desaplicarlo ha de explorarse, sin forzar el sentido de la disposición legal, la existencia de una solución interpretativa que la haga compatible con la Constitución. Esta interpretación de la ley conforme a la Constitución n o h a de equipararse completamente a la que debe llevar a cabo la Sala Constitucional e n el ámbito de sus atribuciones, pues ésta posee poderes más amplios para reinterpretar y adaptar la norma legal a la Constitución, estableciendo, con efectos erga omnes, la significación que h a recibir a fin de n o entrar e n conflicto con la Norma Suprema. Al respecto, es ilustrativa la distinción que se h a realizado e n la doctrina alemana entre la interpretación conforme a la Constitución y la que ~ ~n.o resulta diáfana, e n el ámbito está orientada a, o por, la ~ o n s t i t u c i ó nSi del control difuso, la interpretación conforme con la Constitución del precepto legal, h a d e procederse a su desaplicación, correspondiendo a la Sala Constitucional, e n su oportunidad, el ejercicio de la facultad de revisión que le otorga el numeral 10 del artículo 336.

El control difuso de la constitucionalidad, dado que por definición se inscribe e n e l proceso de aplicaci6n del Derecho a una cau5a concreta, reconociendo primacía a la Constituci6n frente a cualquier otra norma, sólo se traduce e n el examen de la compatibilidad c o n la Constitución de la disposición legal cuestionada y, eventualinente, e n el desconocimiento de esta disposición, con efectos limitados al caso específico.

27 En este sentido, Klaus Stern ha afirmado: "La interpretación conforme a la constitución ha de ser diferenciada de la interpretación orientada a la constitución, que resiilta de la significación de la constitución para todo el ordenamiento jurídico. Esta ha de ser puesta e n práctica por todo órgano aplicador del derecho. Por el contrario, la interpretación conforme a la constitución es un instrumento específico de los Tribunales Constitucionales e n el procedimiento de control de normas. Es un 'elemento accesorio del procedimiento del control de normas"', op. cit., p. 298. En sistemas mixtos de justicia constitucional la distinción n o ha de ser entendida de manera tan categórica, y el concepto de interpretación conforme a la Constitiicicín piicliera aplicarse de modo general, pero subsiste la diferencia entre las facultades del jiic: ordiriario y los poderes de reinterpretación o corrección normativa de la Sala Coristi~iici~iiial.

De ahí que usualmente se contraponga la eficacia inter-partes de la declaración de la inconstitucionalidad de una ley proferida en el marco del control difuso, a la eficacia erga omnes propia de los fallos dictados en cumplimiento del control concentrado de la constitucionalidad. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha recogido esta distinción, en los siguientes términos: Dicho control se ejerce cuando e n una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso e n que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma e n dicha causa (y sólo e n relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo t a n t o , el juez que ejerce el c o n t r o l difuso, n o anula la n o r m a inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular e n ese sentido, sino que se limita a desaplicarla e n el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución. La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas jurídicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien, ante la colisiún, declara, con carácter erga omnes, la nulidad de la ley o de la norma inconstitucional. Dicha declaratoria es diferente a la desaplicación de la nomia, tratándose de una decisión de nulidad que surte efectos generales ( n o para un proceso determinado) y contra todo el mundoz8.

La Sala de Casación Civil, con ocasión del conocimiento de manera incidental de la constitucionalidad del artículo 1.099 del Código de Comercio e n su fallo del 31 de enero de 1997, referido por el accionante, como todo tribunal, h a podido desaplicar la norma contenida e n el artículo 1.099 del Código de Comercio al estimarlo inconstitucional, puesto que así lo permitía el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Su decisión, e n principio, sólo tendría efectos para el caso concreto e n que se produjo y n o implicaría la anulación de la norma ni, e n consecuencia, su desaparición del ordenamiento jurídico. Sin embargo, e n virtud de la facultad para casar los fallos de instancia -incluso de ofici* y e n virtud de la obligación de los tribunales inferiores de seguir el criterio de la Sala de Casación, la realidad es que el criterio de esa Sala, desaplicando una norma, podría convertirse e n una desaplicación general de la misma, supuesto sin duda anómalo en materia de control difuso de la constitucionalidad, pero que es perfecta consecuencia del régimen casatorio.

El alcance general de tales pronunciamientos, como precedentes persuasivos, no es equiparable, sin embargo, al carácter vinculante de las interpretaciones constitucionales establecidas por la Sala Constitucional, contemplado en el artículo 335 de la Constitución. Así, esta misma Sala ha sostenido que la inobservancia por un tribunal civil de los criterios mantenidos por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en relación con la incompatibilidad de una norma legal con la Carta Magna, en el marco del control difuso de la constitucionalidad, no representa una vulneración de derechos constitucionales, aunque haya sido aplicado el precepto que aquélla consideró, en otra causa, contrario al derecho a la defensa (art. 701 del Código de Procedimiento

Ni la declaración judicial sobre la incompatibilidad de una norma legal con la Carta Magna ni su desaplicación a un caso concreto, en ejercicio del control difuso, poseen eficacia más allá del proceso correspondiente. Cuando este control es desarrollado por alguna de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia adquieren, sin embargo, un cierto alcance general, a pesar de que no acarrean la anulación de la norma legal, en virtud del rango de tales Salas dentro de la organización judicial y de la posición que ocupan en sus respectivos ámbitos competenciales. Ello h a sido admitido por la jurisprudencia constitucional, en la sentencia relativa a la constitucionalidad del artículo 1.099 del Código de Comercio, antes citada:

Con la finalidad de garantizar uniformidad de criterios en una materia de tanta importancia para la seguridad jurídica y el respeto del principio de igualdad como lo es la determinación de la validez y aplicabilidad de las leyes en virtud de su compatibilidad con la Constitución, la Carta Fundamental de 1999 prevé, en el numeral 10 del artículo 336, la facultad de revisión de sentencias definitivamente firmes de control (difuso) de la constitucionalidad.

28 Sentencia del 25 de mayo de 2001 (no 833), caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.

29 Sentencia de la Sala Constitucional del 26 de julio de 2002 (no 1717), caso Importadora y Exportadora Chipendele C . A .

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EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITL'CIONALIDAD Y SVS PERSPECTIVAS...

De esta manera se evita, adicionalmente, u n paralelismo o incomunicación indeseable entre el control difuso y la esfera de atribuciones de la Sala Constitucional, como máxima instancia de la jurisdicción constitucional. La alusión a las sentencias definitivamente firmes "de control d e constitucionalidad de leyes o normas jurídicas" contendida e n dicho precepto se refiere, lógicamente, a aquellas e n que se haya ejercido el control difuso de la constitucional, bien para afirmar, bien para negar la compatibilidad de la norma con la Carta Magna. Por el contrario, n o está comprendida cualquier decisión judicial e n la que se haya realizado una interpretación errada de la Constitución, como lo aseveró la Sala Constitucional e n sentencia del 6 de febrero de 2001 ( n o 9 3 ) , caso Corpoturismo. La atribución prevista e n el mencionado precepto exige que la interpretación de la Constitución se haya traducido e n la afirmación o e n la negación de la constitucionalidad de una norma jurídica. En otro lugar hemos estudiado de inanera particularizada la facultad de revisión de sentencias contemplada e n el artículo 336, numeral 10, de la Constitución, la cual abarca igualmente a las decisiones de amparo dictadas por los tribunales de la ~ e ~ ú b l i cEn a ~esta ~ . ocasión nos limitaremos a resumir la doctrina jurisprudencia1 mantenida por la Sala Constitucional respecto del alcance y modo de e~erciciode tal facultad, para luego hacer algunas reflexiones y proposiciones acerca de la regulación que ésta podría recibir e n la futura ley orgánica de la jurisdicción ccmstitucional. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el numeral 10 del artículo 336 permite la revisión, de manera discrecional y selectiva, de las sentencias definitivamente firmes e n que los tribunales de la República, o las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncien sobre solicitudes de amparo o apliquen el control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas. Adoptando, pues, e n gran medida, el modelo norteamericano del certiorari, aunque previendo la posibilidad de que la revisión se produzca incluso de oficio, la Sala Constitucional h a establecido que n o está obligada a pronunciarse sobre todas las solicitudes de revisión que se le presenten, como tampoco a motivar las decisiones que dicte rechazando su admisión. Esta 3 0 V i d . supra, capítulo IV.

doctrina se h a sostenido sin distinguir entre las sentencias de amparo y las de control difuso. l, Dejando de lado otros aspectos de esta doctrina j ~ r i s ~ r u d e n c i aconviene insistir e n que esta determinación de los alcances del numeral 10 del artículo 336 ha de entenderse que posee un valor simplemente provisorio, pues será la ley orgánica de la jurisdicción constitucional la que habrá de regular esta materia. La Constitución, e n el precepto citado, n o consagra una modalidad específica para el ejercicio de la facultad de revisión de sentencias, sino que expresamente remite a la libertad de configuración del legislador orgánico. Ello ofrece la ventaja de permitir una flexibilidad y adaptación normativa que n o sería posible si la C a r t a Magna hubiera petrificado u n determinado mecanismo procedimental. C o n esta advertencia, importa señalar que la legislación orgánica respectiva debe atender a una circunstancia que la jurisprudencia esbozada h a soslayado: la diferencia existente entre la revisión de sentencias de amparo y la de sentencias de control difuso de la constitucionalidad. La revisión por la Sala Constitucional de sentencias e n que se ejerza el control difuso, sobre todo de aquellas e n que se haya desaplicado una ley por su contradicción con la Constitución, n o debe quedar sujeta a u n simple poder discrecional y selectivo de admisión de la solicitud correspondiente, sino que h a de ser regulada con criterio de amplitud, con el objeto de procurar un pronunciamiento definitivo sobre la validez y aplicabilidad de la disposición legal. Sin perjuicio de las correcciones que requiere la doctrina sentada por la Sala Constitucional e n lo concerniente a la admisión de las solicitudes de revisión de sentencias de amparo, resulta patente la distancia que separa el tratamiento de esta materia del que debe darse a la revisión de sentencias de control difuso. Por eso, es recomendable la previsión de u n recurso extraordinario e n contra de las sentencias "definitivamente firmesn31e n que se haya ejercido el ~ ~ , deba ser admitido por la Sala control difuso de la c o n ~ t i t u c i o n a l i d a dque 31 Esta mención al carácter definitivamente firme de las sentencias que pueden ser sometidas a la facultad de revisión de la Sala Constitucional fue introducida por la reimpresión de la Constitución, "por error material", el 24 de marzo de 2000; al respecto uid. sicera, capítulo IV. 32 En relación con la interposición de un recurso de esta clase contra tales decisiones elid. como antecedente, el Anteproyecto de Ley Orgánica de la JurisJiccidn Constitucional

cumplidos los requisitos legales, y resuelto en un plazo relativamente breve. La interposición de este recurso dentro del lapso legal podría dar lugar a que se acuerde la suspensión de la ejecución del fallo, pero la Sala Constitucional tendría que resolver sobre la compatibilidad de la ley con la Constitución en un plazo razonable, tal vez no superior a dos o tres meses. Vencido este plazo, decaería cualquier medida de suspensión del fallo recurrido, y el procedimiento ante la Sala Constitucional continuaría, pero ahora bajo la forma del control abstracto de normas. En la sentencia definitiva de este procedimiento abstracto de inconstitucionalidad la Sala Constitucional estaría facultada, como ocurre normalmente en estos procesos, para determinar los efectos en el tiempo de su pronunciamiento, lo cual pudiera incidir en el proceso previo ya decidido, o en otros similares, dependiendo de lo que la ley y la jurisprudencia establezcan en relación con la repercusión de fallos de inconstitucionalidad de leyes sobre sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. Se han sugerido otras vías de articulación entre el control difuso y el control concentrado, que pudieran complementar la anterior, como la remisión de un informe a la Sala Constitucional por parte de cualquier juez que ejerza, mediante sentencia, el control difuso, el cual activaría el control concentrado ~. la Sala Constitucional h a llegado a de la c o n s t i t ~ c i o n a l i d a d ~Incluso, establecer la obligación de los jueces de efectuar la remisión de una copia del fallo en que se hayan desaplicado leyes contrarias a la C o n s t i t ~ c i ó n ~ ~ .

La regulación constitucional sobre el control difuso ha representado un avance en la evolución de nuestro sistema de justicia constitucional, al consagrar expresamente dicha modalidad de control, como una manifestación del deber elaborado por Carlos Ayala Corao: "Comentarios al Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional", El nuevo Derecho Constitucional venezolano, Maracaibo, Universidad del Zulia (LUZ), 1991, pp. 273 y SS. 33 A l respecto, vid. el Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional elaborado por la Corte Suprema de Justicia (19991, bajo la dirección del Dr. Humberto La Roche. Vid., también, Briceño León , H., op. cit., pp. 55 y SS. 34 A l menos e n lo que respecta al examen de constitucionalidad de leyes preconstitucionales; cfr. sentencia del 19 de octubre de 2000 ( n o 1225), caso Ascánder Contreras Uzcátegui.

de todos los jueces de garantizar la integridad de la Constitución. Se propicia, además, la racionalización u ordenación en su funcionamiento, mediante la previsión de la facultad de la Sala Constitucional de revisar las sentencias definitivamente firmes de control de constitucionalidad dictadas por los tribunales. Por otra parte, aunque el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas Salas, h a desaplicado algunas normas legales por su incompatibilidad con la ~ o n s t i t u c i ó nel~ ~ uso , de este instrumento de protección constitucional sigue siendo escaso, sobre todo entre los tribunales de instancia, lo cual puede obedecer, además de a la insuficiente formación de los jueces y a su habitual reverencia hacia la ley, a la precariedad en que el poder judicial aún se encuentra en lo que concierne al aseguramiento de su independencia. Se observa, asimismo, en la jurisprudencia de la Sala Constitucional una inclinación a menospreciar el papel de los jueces ordinarios en la interpretación y defensa de la Constitución, incluyendo lo concerniente al control difuso de la constitucionalidad, y a sobredimensionar su propia misión y campo de atribuciones. Ello puede conducir a una inhibición de los tribunales en el ejercicio de este control, adicional a la que ya les afecta por las causas antes mencionadas. Una muestra de tal tendencia, junto a alguna de las sentencias ya citadas y, en otro ámbito, a la jurisprudencia relativa a la competencia exclusiva de dicha Sala para conocer acciones en que se invoquen intereses difusos o colectivos, son los criterios sentados por la Sala Constitucional en relación

35 Vid., por ejemplo, la sentencia de la Sala Constitucional del 14 de marzo d e 2000 ( n o 871, caso Elecentro y Ckúela, relativa a la desaplicación de la exclusión de la doble instancia por el artículo 185, último párrafo, primer inciso, d e la Ley Orgánica de la Corte Suprema d e Justicia, así como las sentencias de la Sala de Casación Civil y d e la Sala de Casación Social del 22 de mayo de 2001 (no. 132, caso Jorge Villasmil Dáuila) y del 10 de abril de 2003, ( n o 241, caso David ]osé Gregorio Luces), concernientes a la desaplicación de los artículos 701 y 324 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, todas relacionadas con la incompatibilidad de las respectivas disposiciones con el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Como muestra de u n control difuso implícito, regresivo en el ámbito del derecho a la igualdad, cfr. la sentencia de la Sala Electoral del 19 de mayo de 2000, ( n o 52), caso Sonia Sgambatti.

con la existencia de un "Poder de Garantía de la C o n s t i t ~ c i ó n que " ~ ~le estaría reservado -cuya extensión no podemos examinar e n esta ocasión-, lo cual n o se corresponde con un modelo de justicia constitucional e n que la garantía de la Constitución es tarea de todos los tribunales, sin perjuicio de la especial posición que ocupa la Sala Constitucional dentro de ese modelo y de su condición de máximo intérprete de la Carta Fundamental, ni de las facultades que ostenta para asegurar uniformidad e n cuanto a la determinación de la compatibilidad de las leyes con la Constitución. Es necesario, igualmente, que desde esa máxima instancia de la justicia constitucional se tracen líneas jurisprudenciales que nutran el acervo constitucional del que h a n de partir los demás órganos judiciales para el cumplimiento de su relevante papel e n la protección de la Constitución, sobre todo e n la materia de derechos constitucionales, pues es aquí, como lo enseña la experiencia comparada, donde la jurisdicción constitucional se pone a prueba y donde puede desempeñar una función capital para el fortalecimiento de la Democracia, y de los valores del constitucionalismo. Esta jurisdicción ha de ser ante todo, según la conocida expresión de Capelletti, una jurisdicción constitucional de la libertad, concebida ésta e n el más amplio sentido, desde la óptica de un Estado social de Derecho.

~ l 25 de enero de 2001 ( n o 3 3 ) , 36 Cfr., entre otras, la senrenci,i de la Sala C o n s t ~ t u c i o n ~del ccisuBaker Hughes.

La protección de la Constitución frente a las omisiones legislativas

Este enfoque lo consideramos esencial, pues d e lo contrario se desconocería la amplitud de nuestro sistema de justicia constitucional, pudiendo formarse la idea errónea de que la acción que cabe deducir del numeral 7 del artículo 336 es la única vía judicial por la cual es posible combatir las omisiones legislativas o sus efectos. Igualmente, una visión de conjunto de las omisiones del legislador que pueden traducirse e n inconstitucionalidad, y d e los remedios judiciales correlativos, además de facilitar la comprensión de la facultad atribuida a la Sala Constitucional por dicho precepto, puede estimular la activación de mecanismos tradicionales de la justicia constitucional que están llamados a cuinplir una función capital e n el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, tal como lo enseña la experiencia comparada. Esta aproximación a la problemática jurídica planteada por el control judicial de las omisiones legislativas conduce a apreciar la riqueza de los esfuerzos realizados e n distintos ordenamientos para asegurar la vigencia d e la Constitución a pesar de la inactividad censurable del legislador, los cuales n o consisten o n o se agotan e n una particular acción de inconstitucionalidad por oinisión, que, sin perjuicio de su importancia, es scílo una inanifestación específica, y de formacicín más reciente, de las soluciones aportadas para articular dicho control. De este modo, se pretende contribuir al estudio de la facultad establecida e n el nuineral 7 del artículo 336, a la vez que se procura evidenciar la relevante función que instrumentos ya existentes e n nuestro ordenamiento pueden desempeñar para asegurar la primacía y la fuerza normativa de la Constitución frente a las omisiones del legislador, el cual n o es, e n forma alguna y e n ningún caso, dueño de la Constitución, n i artífice de su normatividad y fuerza jurídica. La garantía de la supremacía y de la fuerza normativa de la Constitución obliga a afinar el instrumental jurídico apto para arrostrar las inconstituci«nalidades originadas e n la pasividad del legislador, tanto como es preciso hacerlo para combatir sus actos contrarios a la Carta Fundamental. Conviene asimismo observar que la transición entre Constituciones, e n el mejor sentido de la expresión, plantea n o sólo el probleiiia de la adaptación

de la legislación anterior a los nuevos dictados constitucionales, sino también el de la manera de dar operatividad al Texto naciente hasta que el legislador actúe.

A partir de estas ideas, intentaremos poner de relieve las principales omisiones legislativas que comportan o pueden traducirse e n una vulneración de la Constitución, así como los principales remedios judiciales que ofrece nuestro ordenamiento jurídico o el Derecho comparado para combatir esas omisiones. Dejamos de lado los posibles medios n o judiciales de defensa de la Carta Magna ante omisiones legislativas, tales como la intervención de la Defensoría del Pueblo, que puede desempeñar una relevante función mediante la exigencia del cumplimiento de los mandatos normativos vinculados a los derechos constitucionales, así como abogando por la satisfacción de pretensiones individuales o colectivas relacionadas con derechos constitucionales que reclaman u n desarrollo legislativo aún n o realizado. El análisis de la temática esbozada conduce inevitablemente a abordar cuestiones capitales de la teoría de la Constitución y del control de la constitucionalidad, que alcanzan toda su agudeza cuando se examinan las distintas aristas jurídicas de las omisiones legislativas. Así, el estudio de las soluciones judiciales idóneas para remediar tales omisiones replantea la problemática sobre las posibles distinciones e n t r e normas constitucionales, e n lo que a s u operatividad respecta, además de colocar e n u n primer plano las tensiones entre la jurisdicción constitucional y el legislador -en este caso silente-, así como entre la labor de interpretación y aplicación de la Constitución propia de todos los jueces, que e n ocasiones los lleva a colmar lagunas derivadas de los silencios del legislador, y la función de libre configuración normativa del parlamento. Los principios medulares del Estado Democrático de Derecho entran e n juego, por tanto, e n el tratamiento del tema escogido, obligando a compatibilizar la exigencia de vigencia plena e inmediata de la Constituci6n con el necesario respeto del reparto constitucional de las funciones públicas que este tipo de Estado presupone.

F R E N E A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS 180 e LAPROTECC~ONDE LA CONSTITUCI~N

II.

LOS OBSTÁCULOS PARA LA ACEPTACI~NDEL CONTROL JUDICIAL DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS Y LA TENDENCIA A SU S U P E R A C I ~ N

N o es nueva e n la doctrina constitucional la preocupación por las violaciones a la Constitución que pueden derivarse de la inactividad del legislador e n relación con un mandato constitucional de legislar. A ello se refirieron Jellinek y Kelsen, y a partir de allí varios autores1. La conciencia sobre la vulnerabilidad de la Norma Suprema por omisiones legislativas n o es, pues, exclusiva de la doctrina contemporánea. El tema h a cobrado, sin embargo, especial relevancia al hilo del constitucionalismo social, así como e n virtud del robustecimiento de los mecanismos de control judicial de la constitucionalidad de las leyes. La proclamación del carácter social del Estado, y la proliferación e n las Constituciones de preceptos de contenido socioeconómico que se traducen e n mandatos de desarrollo legislativo, h a n estimulado la reflexión sobre el modo de articular el control judicial de su cumplimiento. Asimismo, el fortalecimiento de la justicia constitucional, que h a ido ocupando progresivamente mayores espacios e n el control de la inconstitucionalidad legislativa, ha puesto de relieve la necesidad de examinar y combatir desde una óptica jurídica la inactividad del legislador que lleve aparejada una vulneración de la Constitución. La n o v e d a d y, a l mismo t i e m p o , la polémica v i n c u l a d a a la inconstitucionalidad por omisiones legislativas ( o inconstitucionalidad por omisión sin más), se origina básicamente e n la determinación de las respuestas

Cfr. Villaverde Menrtidez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGrawHill, 1997, pp. 23 y

SS.

Cfr. la posición de Georg Jellitiek, reseñada por Villaverde, op. cit., pp. 25 y SS.;cfr. igualmente Ferreira Filho, Matioel, "Urna Falácia: a inconstitucionalidade por omissao", e n O Estado de Sao Paulo, 25 de junio de 1987, p. 32; citado por Fernández Segado, Francisco, "La inconstituciotialidad por ornisióti: iCauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica?", en Bazán, Víctor (Coord.), Inconstitucionalidadpor omisión, Bogotá Temis, 1997, p. 13.

jurídicas que tal pasividad del legislador merece. Para algunos, la inactividad del legislador, particularmente la de carácter absoluto, h a de tener una lectura básicamente política, por lo que deben ser políticas las vías empleadas para superarla2. Otros, sin negar la virtualidad jurídica de dichas omisiones, h a n dudado de la viabilidad, e n términos prácticos, de su control jurídico3.

A continuación nos referiremos a los principales obstáculos dogmáticos o prácticos que han sido invocados para rechazar el control judicial de las omisiones legislativas, y pondremos de manifiesto su debilidad o inconsistencia, concluyendo con una advertencia sobre los riesgos que ahora se ciernen sobre ese control, e n un contexto más propicio a su desarrollo. Conviene aclarar que al examinar estas objeciones doctrinales debe distinguirse entre aquellas referidas al control judicial de las omisiones legislativas, y las que se circunscriben a una modalidad específica, poco extendida e n el Derecho comparado, de ese control, como lo es la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, que ahora encuentra respaldo e n nuestra Constitución (art. 336, numeral 7). La aclaratoria resulta pertinente, pues e n ocasiones se confunden las objeciones al control judicial de las omisiones legislativas con las referidas a la existencia e n un ordenamiento de una específica acción de inconstitucionalidad por omisión. Una cosa es sostener, por ejemplo, que las Cortes o Tribunales Constitucionales invaden la competencia constitucional del legislador cuando extienden a un sector omitido por la ley u n beneficio contemplado e n ella, con fundamento e n el principio de igualdad, y otra muy distinta es afirmar que n o corresponde a los órganos judiciales valorar, a través de un medio constitucional específico, la oportunidad adecuada para la aprobación de leyes relacionadas con preceptos que algunos siguen calificando como programáticos. La incidencia de ambas formas de control judicial e n las relaciones entre la jurisdicción constitucional y el legislador n o es necesariamente igual, además. En u n sistema e n el que el máximo órgano de la justicia constitucional, al conocer de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, sólo pueda "declarar" la existencia de una omisión legislativa contraria a la Constitución,

3

Vid. Kelsen, Hans, Teoiía General del Derecho y del Estado, México, UNAM, 1979, p. 3 10.

como sucede en el Derecho portugués, sin estar facultado para integrar la laguna jurídica que haya podido observar ni para imponer plazos o lineamientos para la corrección de la inconstitucionalidad, la repercusión del control judicial sobre la esfera de actuación del legislador será menor a la que puede originarse en una sentencia "aditiva", dictada en el marco de procesos tradicionales de inconstitucionalidad, por la cual se extienda una disposición legal a supuestos no comprendidos en su texto. Luego volveremos sobre algunos de estos asuntos.

Un primer grupo de argumentos contrarios al control judicial de las omisiones legislativas resalta la imposibilidad o dificultad de articular judicialmente dicho control, en lo que concierne a la capacidad para doblegar una eventual renuencia del legislador a regular alguna materia, o a las restricciones económicas que pueden hacer inviables ciertas "promesas" constitucionales. Ya en los inicios del sistema concentrado de ccintrol de la constitucionalidad, Kclsen observó que: Hay una notable diferencia técnica entre los preceptos de la Constitución que prohiben cierto coiitenido y los que prescribe11 un determiii,iclo contenido e n relación con leyes futuras. Por regla general. los primeros tienen efectos jurídicos, n o así Ios segundos. Si el órgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estrín prohibidos por la Constitución, se producen todas las c«nsec~ienciasque de acuerdo con Ia Constitución van enlazadas a una ley iiiconstitucional. Sin embargo, si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas4.

Ciertamente, la declaratoria de la inconstitucionalidad de una ley puede implicar su inmediata anulación y, con ello, su expulsión del ordenamiento jurídico, mientras que la remoción de una omisión del legislador es más compleja, sobre todo si se trata de una omisión absoluta. Conviene, no obstante, diferenciar entre las variadas hipótesis posibles para evidenciar lo relativo de la objeción mencionada. 4

Ibídem, p. 310.

Las omisiones relativas o parciales del legislador, a veces son reparadas mediante instrumentos tradicionales del control de la constitucionalidad de las leyes, como ocurre cuando se suprime del precepto legal impugnado un término o frase que atribuía a cierta categoría de personas un beneficio, para hacerlo extensible a otros sujetos. Así, el Tribunal Constitucional español suprimió la expresión "la viuda" de un precepto de la legislación de seguridad social, para que los viudos también pudieran disfrutar, en las condiciones legalmente establecidas, de la pensión allí contemplada5. En otros supuestos, ante una omisión relativa o parcial, los tribunales constitucionales se han aventurado a extender mediante su sentencia a la categoría de sujetos o a los casos no previstos por la ley el beneficio o regulación legal, como después expondremos. Esta clase de sentencias puede ser cuestionada desde el punto de vista de su peligrosa penetración en la esfera funcional del legislador, pero no cabe duda alguna sobre su efectividad. Si la omisión relativa o parcial se quiere reparar a través de una sentencia simplemente declarativa de la inconstitucionalidad, sumada a algunas exhortaciones al legislador sobre el tiempo y el modo en que tal reparación debe producirse, la efectividad del fallo es menor, pero no nula, pues a menudo esta clase de sentencias suponen una oportunidad dada al órgano legislativo para la corrección de la inconstitucionalidad, antes de que sea plante;ido nuevamente el asunto, caso en el cual el tribunal podría dictar, esta vez sí, un fallo anulatorio. El problema de la posible ineficacia o inviabilidad del control de constitucionalidad de los silencios legislativos se contrae, pues, básicamente, a la corrección de las omisiones absolutas mediante acción judicial directa (control abstracto). Es cierto que a través de este instrumento procesal es mrís difícil remediar la inconstitucionalidad legislativa (pasiva). El reconocimiento judicial de la existencia de un mandato constitucional de legislar inobservado, con valor meramente declarativo, como acontece c o n la acción de

5

STC 103/1983; al respecto uid. Jiménez C a m p o , Javier, "La d e c l a r a c i ó n de inconstitucionalidad de la ley", e n Rubio Llorente, Francisco/ Jiménez Campo, Javier, op. cit, p. 125.

inconstitucionalidad por omisión en el Derecho portugués6, o la inclusión en la sentencia de una orden de legislar dirigida al parlamento, como algunos entienden posible en el Derecho brasileño7, no garantizan la aprobación de la ley requerida por la Constitución. Pero la relativa eficacia de los pronunciamientos judiciales respectivos no es argumento suficiente para descartar su valor e importancia jurídica. Conviene recordar que la sola declaración judicial de la inconstitucionalidad de una acción u omisión del legislador representa una consecuencia jurídica que no debe ser despreciada. Así lo ha demostrado la doctrina y la praxis constitucional comparada en lo relativo a las sentencias simplemente declarativas de la inconstitucionalidad de un precepto legal (no anulatorias): "Al juez de la ley cabrá sólo pedirle en muchos casos, y así será bastante, que constate el vicio denunciado y lo declare, rompiendo así la presunción de constitucionalidad de la ley. Tal es el contenido mínimo y esencial de su tarean8. Algo similar ocurre en relación con el control abstracto de constitucionalidad de las omisiones absolutas del legislador, pues, ante la imposibilidad de anular el silencio del legislador, puede emitirse una declaración judicial de inconstitucionalidad de la omisión legislativa, cuya consecuencia natural será la adopción de la ley correspondiente por el órgano legislativo moroso. Al margen del control abstracto de constitucionalidad, la solución explorada por el Derecho argentino, en la Provincia de Río Negro, al regular la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, consistente en facultar al Superior Tribunal de Justicia para integrar el orden normativo en el caso concreto, si la orden o intimación judicial de legislar no es atendida en el plazo fijado, e incluso para imponer una reparación indemnizatoria cuando la integración normativa no sea posible9,así como la previsión de la Constitución

6

7 8 9

de Brasil, que faculta a ciertos tribunales para proteger mediante amparo (mandado de injuncao) a quienes sufran lesiones en sus derechos constitucionales, u otras garantías, a causa de la ausencia de las normas de desarrollo necesariaslO, demuestran, además, que es posible establecer mecanismos jurídicos que aseguren una eficacia nada desdeñable en el control judicial de las omisiones legislativas. En particular, la aplicación directa de la Constitución por los tribunales en casos concretos, admitida de manera ,general en los ordenamientos constitucionales en relación con las normas que ostenten total o parcialmente carácter a ~ t o a ~ l i c a t i v ao ,la que después nos referiremos, abre grandes posibilidades de protección judicial de la Constitución ante omisiones legislativas relativas o absolutas. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas alcanzaría su mayor eficacia si la máxima instancia de la justicia constitucional estuviera facultada para establecer, con efectos erga omnes aunque con carácter transitorio, la regulación imprescindible para dar operatividad al precepto constitucional no desarrollado legislativamente. Esta posibilidad, aunque propugnada por algunos autores1', tiende a ser descartada por la doctrinal2 y no ha sido admitida en la legislación comparada relativa a la jurisdicción constitucional, por lo que la dejamos momentáneamente de lado. Luego veremos, sin embargo, que en ocasiones la jurisprudencia constitucional, al toparse con una omisión legislativa, ha procedido a integrar el orden normativo hasta que el legislador intervenga -entre nosotros últimamente bajo la denominación de jurisdicción normatiua-, lo cual, dentro de los estrechos límites que más adelante intentaremos esbozar, resulta aceptable. En otro orden de ideas, antes apuntábamos que se ha puesto en duda la viabilidad del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas en consideración a las restricciones económicas que con frecuencia impiden

Cfr. Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998, p. 263-264. Ibídem, p. 286-287. Jiménez Campo, op. cit., p. 114 Vid. Sagües, Néstor Pedro, "La acción de inconstitucionalidad por omisión en la Constitución de la Provincia de Río Negro", en Bazán, op. cit., pp. 109 y SS.

10 Vid. Fernández Rodríguez, op. cit., p. 288 y SS. 11 Cfr. Da Silva, Jose, Curso de Direito Constitucional Positivo, Sao Paulo, Malheiros, 1992, p. 49, citado por Fernández Rodríguez, op. cit., p. 286-287. 12 Cfr., por todos, Fernández Rodríguez, op. cit., pp. 173 y 287; Villaverde, op. cit., pp. 2 a 5 y 183 y SS.

desarrollar mandatos constitucionales de contenido social13, por lo que una intervención del poder judicial dirigida a imponer su cumplimiento carecería de virtualidad práctica, y llegaría a comprometer su autoridad. A l respecto, es preciso aclarar que el control de constitucionalidad de omisiones legislativas, e n sus plurales manifestaciones, n o siempre se enfrenta con el problema señalado; éste se plantea sobre todo e n relación con la acción específica y directa de inconstitucionalidad por omisión legislativa. Pero el reconocimiento de tal acción n o implica que se crea e n una especie de fuerza taumatúrgica de las sentencias, como tampoco una invitación a que el poder judicial adopte decisiones políticas o de gobierno que n o le competen. Es cierto que las restricciones económicas p e d e n obstaculizar el desarrollo de mandatos constitucionales legislativos, pero ello n o prueba q u e el c o n t r o l d e constitucionalidad de las omisiones legislativas esté desprovisto de sentido práctico. A menudo, a pesar de existir recursos disponibles, el legislador omite el cumpiimiento de esos mandatos constitucionales, lo cual puede dar lugar al ejercicio del control de constitucionalidad, aunque con las limitaciones arriba mencionadas, e n lo que respecta a su eficacia. Es pertinente recordar que, e n materias vinculadas a muchas exigencias constitucionales de desarrollo legislativo, los Estados han asumido obligaciones internacionales, como sucede en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales. En este campo los respectivos tratados internacionales admiten que el grado de cuinplimiento de las obligaciones correspondientes dependerá de los recursos disponibles, pero esto n o significa que tales tratados carezcan de fuerza jurídica, por cuanto n o se exime a los Estados del deber de satisfacer esos derechos tanto como sus recursos lo permitan, y de asegurar u n contenido mínimo e n relación con ellos. 3 . LA SUPUESTA V I O L A C I ~ NDEL PRINCIPIO

DE S E P A R A C I ~ NO DIVISIÓN

DE LOS PODERES

La mayoría d e las objeciones al control judicial de las omisiones legislativas pueden reconducirse al supuesto desconocimiento del reparto constitucional de las funciones públicas que comporta. 13 Cfr. las referencias de Fernández Rodríguez, op. cit., pp. 179 y SS.

Así, e n relación con la previsión de una acción de inconstitucionalidad por omisión se h a señalado que atentaría contra la libertad de configuración normativa o discrecionalidad del legislador, el cual debe conservar la facultad d e determinar el m o m e n t o e n que h a d e ser desarrollado u n precepto constitucional. Ello alcanzaría especial importancia e n el ámbito de las disposiciones relativas a los fines del Estado e n materia económica o social, muy frecuentes e n las Constituciones contemporáneas, por cuanto el órgano legislativo es el único idóneo para valorar las circunstancias imperantes e n tales áreas y para decidir, en función de éstas, la oportunidad de las leyes de desarrollo, según las prioridades trazadas y los recursos disponibles, y conforme a las necesidades de la población. Incluso, se h a llegado a sostener que puede resultar conveniente reconocer al legislador la posibilidad de dejar e n suspenso previsiones constitucionales poco realistas que hayan sido aprobadas en medio del fragor revolucionario o del utopismo que a menudo acompaña la labor de las asambleas constituyentes. En este sentido, se h a expresado que: Una alteración radical de la legalidad existente, producto de una acción ilc corte revolucionario, trae como consecuencia la aparición de un nuevo ordrn constitucional basado e n principios antitéticvs a los que regían con anterioridad, las tlites políticas de ant,iñ» caen y las aistitiiye iin:i clase dirigente que responde y se mueve por pautas absolutamente enfrentadas a las anteriores. Los nuevos líderes pueden l~uscar,de maiiera consciente o inconsciente, la insta~iracióride pretenciosos objetivos con los clue alterar de forma sustanci;il todo el sistema y de sen1ej;inte programa [le anterior ya superado. Y fruto de estos fines actuación quizá sea la instauración e n la Carta Magna, con la que se inteiit;~ abrir la nueva época, de desmedidos encargos al legislador, dotados de una fuerrc idea de obligatoriedad con el deseo de que n o se frustre el ansia de construcción de In futura realidad, diseñada por contraste con la anterior. En un supuesto así el devenir de los acontecimientos puede templar la radicaliJac1 inicial e imponer moderación ante el convencimiento de que se actuó por sirnple reflejo frente a lo anterior, y no por propia convicción de la bondad del iiuevo programa constitucional. Este contexto nacido de la crítica constructiva ;i los extremismos del cambio revolucionario, esto es, de una racionalidad a posreriori frente a la irracionalidad inicial, pone en serios problemas la justificación de la omisión inconstitucional. ¿Resultaría adecuada una institución que obligase a realizar aqiiello que aún resta por hacer cuando ya n o se aviene con las ideas

dominan re^?'^. 14 Fernánde: Rodríguez, op. cit., p. 174

188

+ LA

P R ~ T E C C I ~DE N LA

CONST~TUCI~N FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

Por otro lado, ha suscitado cierto rechazo la posibilidad de que los órganos judiciales colmen lagunas jurídicas derivadas de la falta de sanción de leyes necesarias para la plena efectividad de preceptos constitucionales. Ello implicaría una amenaza a las funciones propias del legislador y colocaría a los jueces en riesgo permanente de incurrir en usurpación de funciones. Especial reserva ha sido formulada, desde la perspectiva de un sistema concentrado de control de la constitucionalidad erigido sobre la tradicional desconfianza hacia los órganos del Poder Judicial, en relación con la posibilidad de que los jueces ordinarios estén facultados, mediante el amparo constitucional, el control difuso de la constitucionalidad u otros medios procesales, para cumplir esa tarea integradora15.

i : ;

especializada en el control de la constitucionalidad, implica por definición un condicionamiento externo de la acción del legislador, que no tiene de suyo nada criticable, pues con ello se garantiza la supremacía de la Constitución y de los derechos que consagra, sin perjuicio del abuso e n que puede eventualmente incurrirse en el ejercicio de ese control. La aceptación de la fuerza normativa de la Constitución, hoy indiscutible, obliga a proteger la Norma Suprema de toda acción u omisión de los poderes públicos violatoria de sus disposiciones, sin que sea lícito reconocer al legislador un espacio de inmunidad al control judicial cuando el desconocimiento de la Constitución se origina en su inactividad. Frente a lo que ha sido denominado expresivamente como "agresión omisiva"17de la Constitución, el ordenamiento jurídico no puede mantenerse pasivo, sino que debe abrir caminos para la aplicación del control judicial de la constitucionalidad de la omisión legislativa y, de manera general, para asegurar la vigencia de la Constitución ante el proceder omisivo de uno de los poderes constituidos.

Por último, se ha observado que el control judicial de las omisiones legislativas entraña un enorme peligro de politización de la jurisdicción constitucional, más aún cuando la omisión legislativa es producto no de una inadvertencia del legislador, sino de una decisión deliberada16. Las objeciones señaladas, si bien ponen de manifiesto lo delicado del terreno que se pisa cuando se ejerce el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, no resultan fundadas cuando se pretende negar la posibilidad o conveniencia de articular dicho control. Objeciones análogas se esgrimieron en su día contra el control judicial de constitucionalidad de las leyes, que han servido para subrayar las peculiaridades de este control y sus límites, no para negar su procedencia.

El legislador no está facultado para disponer sobre la obra del poder constituyente, ni siquiera cuando ésta pueda parecer en el futuro errada o inconveniente en sus consecuencias. Sin perjuicio de las posibilidades de adaptación de la Constitución a nuevas circunstancias, de la interpretación progresiva de sus preceptos e incluso de la mutación constitucional, la apelación al poder constituyente es la única vía válida para enmendar las disposiciones constitucionales que se estimen equivocadas, no siendo lícito erigir al legislador en juez de la pertinencia y aplicabilidad de los preceptos constitucionales.

La división de los poderes no puede ser concebida como la atribución, con carácter de exclusividad, de cada una de las principales funciones públicas a conjuntos orgánicos determinados, por cuanto son múltiples los supuestos de interrelación y de mutua influencia entre cada uno de éstos. La razón fundamental que sigue proporcionando justificación a ese principio reside en el necesario aseguramiento de un equilibrio entre los poderes, en resguardo de la libertad y de la Democracia. En tal sentido, el establecimiento por la Constitución de un tribunal o corte constitucional, u otra máxima instancia

En el ejercicio del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas debe reconocerse al legislador un amplio margen de apreciación e n la determinación de los recursos disponibles para el desarrollo de los preceptos constitucionales, así como para el establecimiento de las prioridades en materia económica y social y la fijación de la oportunidad de ese desarrollo legal, pero ello no ha de conducir a negar la viabilidad y licitud de tal control en un Estado Social y Democrático de Derecho. La posibilidad de armonizar las 2

15 Villaverde, op. cit., pp. 160 y SS.;Fernández Rodríguez, op. cit., pp. 49-50. 16 Cfr. las referencias de Villaverde, op. cit., p. 31-32.

17 BazAn, Víctor, "Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales", e n Bazán (Coord.), op. cit., p. 45.

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+ LA

PROTECC~ÓN DE LA

C O N S T ~ ~ FRENTE U C I ~ANLAS OMISIONES LEGISLATIVAS

exigencias de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas con el reparto constitucional de las funciones públicas se h a puesto de relieve e n ordenamientos que poseen la acción específica y directa de inconstitucionalidad por omisión, como el Derecho portugués, e n el que el Tribunal Constituciorial h a reconocido al legislador cierta discrecionalidad e n la deterniitiacióri del momento e n que debe ser dictada una regulación legal requerida por la Constitución "en lo tocante a una jerarquización y definicicín de prioridades de realización de los diversos fines estadales o de las diversas necesidades públicas"'8. aceptarse, como luego expondremos, es que el legislador Lo que no ostente libertad para determinar si y e n qué medida desarrolla los preceptos constitucionales, cualquiera sea su tipo o naturaleza, pues todos s o n componentes de u n conjunto jurídico de normatividad inobjetable frente al legislador y deinás órganos del Poder Público.

En íntima conexión con la objeción antes reseñada, se aduce que una intervención judicial dirigida a colmar una omisión legislativa representaría también un quebrantamiento del principio de legalidad y de la reserva legal, ya que los jueces n o actuarían con sujeción a la ley sino, precisamente, e n ausencia de la inisma, y establecerían, mediante sus sentencias, los criterios jurídicos aplicables e n la materia carente de regulación legislativa, aun cuando ésta fuera de la expresa reserva legal. Según esta posición, claramente reseñada por Villaverde: El principio de legalidad y la reserva de la ley emergen. pues, como expresiones de la posición del legislador conio custodio de la Constitución y de las libertades individuales en ella garantizadas. De otra fornia, si n o pesara sobre la actuación de la Administración y de los Tribunales la presunción iure et de iure de la constitucionalidad de la ley, se atribuirán. por mor de In eficacia directa de la

1 8 Sentencia 27611989, citada por Fernánde: Rodríguez, op clt , p. 155.

Constitución, la facultad de desplazar e n su aplicación a la ley que estimen contraria a la Constitución, o la de colmar las lagunas legislativas, interpretando y deduciendo por sí mismos reglas de derecho para el caso concreto que deban atender. Reglas que pueden alcanzar una eficacia similar a la de la ley si emanan de las sentencias de los Tribunales superiores, cuya función es la de unificar la doctrina jurisprudencial, o de normas reglamentarias de eficacia general. Si esto fuere así, se vaciaría de contenido el principio de legalidad y se vulneraría la reserva de ley al ser sustituido el legislador por los otros Poderes del Estado, cuando el sentido de ambos principios es el de asegurar el carácter insustituible de la ley como mediadora entre la Constitución y el Estado y la Sociedad, y su función concretadora de las normas constitucionales e n el seno del ordenamiento jurídico".

Huelga apuntar que tal advertencia doctrinal descansa, e n algunos aspectos, sobre una concepción de las relaciones entre los jueces y la legislación propia de los sistemas de control concentrado de la constitucionalidad, particularmente e n lo que atañe al alcance que se le atribuye a la presunción de constitucionalidad de la ley, que eximiría a ésta del control de los jueces ordinarios, sólo facultados para plantear la cuestión de inconstitucionalidad si estiman que la ley e n principio aplicable al caso es contraria a la Constitución. Pero la objeción tiene una significación más general cuando se refiere a la tarea integradora que los jueces podrían desempeñar a n t e las omisiones legislativas, pues la existencia e n u n ordenamiento de u n sistema de control difuso ( o mixto) de la constitucionalidad n o excluye la vigencia del principio democrático y del Estado de Derecho, e n virtud de los cuales el órgano legislativo, c o m o instancia deliberante y representativa, políticamente responsable, d e b e a d o p t a r las decisiones jurídico-Políticas d e mayor trascendencia, las cuales, al quedar e n leyes, trazan el marco dentro del cual los tribunales h a n de cumplir la función jurisdiccional. Ello cobra especial importancia cuando se trata de las materias cuya regulación está cotistitucionalmente reservada al parlamento. S i n embargo, el principio de legalidad y la reserva legal n o deben ser entendidos como u n obstáculo a la labor de interpretación e integración del Derecho que los jueces estári llamados a cumplir cotidianamente. El Estado de Derecho presupone la existencia de un poder judicial capaz de administrar justicia c o n independencia y d e tutelar de manera efectiva los dereclio:, 1 9 Op. cit., p. 28.

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P R O T E C C ~ ~DE N LA

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constitucionalmente reconocidos, lo cual con frecuencia exigirá atemperar el texto de las disposiciones legales, en vista de las particularidades del caso, o reinterpretarlo a la luz de la Constitución, como también acudir a preceptos que regulen situaciones similares o a los principios generales del Derecho. Nada de esto choca con los principios señalados. Pero la labor integradora desempeñada por los jueces ante las omisiones legislativas puede ir más allá, es preciso observarlo, de las facultades indicadas, que hoy son consubstanciales a la función judicial. Este plus estriba en que, ante la falta de regulación legislativa en una materia que constitucionalmente la requiere, el juez, a partir de los datos que le ofrece el ordenamiento constitucional y legal pero sin que aquél predetermine una única solución como válida, procedería a cubrir la omisión legislativa para dotar de eficacia al precepto constitucional, con efectos en principio limitados al caso concreto pero que se generalizarían en virtud de reglas jurídicas que puedan entrar en juego, como la del precedente o la que establece, en nuestro Derecho, el carácter vinculante de las interpretaciones constitucionales sentadas por la Sala Constitucional. Es aquí donde debe situarse el quid de la cuestión; no en la posibilidad de que los jueces integren lagunas de la ley, ante la necesidad de resolver un caso no previsto expresamente en ella pero que está comprendido por su programa normativo, lo cual está fuera de discusión, sino en la facultad de los tribunales para colmar una laguna de la lepslación q u e de acuerdo con la Constitución no debería existir-, ante la necesidad de resolver un caso respecto del cual la Constitución sólo establece algunos parámetros de solución, sin descender a todos los detalles, cuya determinación ha sido encomendada al legislador. Luego analizaremos con mayor detenimiento esta problemática, cuando nos refiramos a lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supreino de Justicia ha denominado la "jurisdicción normativa". Por lo pronto, conviene afirmar que, si bien en principio sólo resulta lícito a los jueces constitucionales integrar lagunas de la legislación cuando es posible deducir de la Constitución la única solución correcta para el caso concreto sometido a su consideración, no puede descartarse completamente que, para no desconocer la eficacia del contenido mínimo o básico de alguna norma constitucional y dentro de los límites que se mencionarán, los tribunales deban integrar provisionalmente los parámetros constitucionales para dotarla de operatividad.

5. EL ABANDONO DEL SUPUESTO AXIOMA DE LA JURISDICCI~N CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO

C o n frecuencia se aduce, para fundamentar el rechazo a ciertas modalidades de control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas, que los tribunales constitucionales deben mantenerse dentro del ámbito de su función específica, la cual consistiría, guardando fidelidad con el pensamiento de Kelsen, en la de actuar como un legislador negativo. Es sobradamente conocida la caracterización kelseniana de los tribunales constitucionales como legisladores negativos, conforme a la cual la anulación de una ley como consecuencia necesaria de la declaratoria de su inconstitucionalidad sería una manifestación, e incluso un ejercicio, de poder legislativo, pero de signo negativo o abrogatorio. Al parlamento, como legislador positivo, estaría reservada la creación de la ley, mientras que el tribunal constitucional participaría de la función legislativa, negativamente, al anular las leyes que declare contrarias a la Constitución.

Al respecto, dicho autor sostuvo: El órgano al que está encomendada la anulación de las leyes inconstitucionales, aunque reciba -por la indePendericia de sus m i e m b r o s la organización propia de u n Tribunal, n o ejerce, sin eiribargo, verdaderainente una función jurisdiccional. En la medida e n que se puede distinguir entre ellas, la diferencia entre la función jurisdiccional y la función legislativa reside ante todo e n que esta crea normas generales mientras que aquélla sólo crea normas individuales. ( Puede dejarse aquí de lado el hecho de que incluso esta distinción de principio y, e n particular, que el legislador -especialriiente el Parlamento- puede dictar también norriias individuales.) Ahora bien, anular una ley es dictar una norma general; porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su producción y no es, por así decirlo, sino producción con un signo negativo y, por tanto, una función legislativa. U n Tribunal que tiene el p d e r de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano con Poder Legislativo. La anulaciíin de las leyes por un Tribunal puede, pues, interpretarse con igual razón más como reparto del Poder Legislativo entre dos órganos que como una intrusión e n el Poder Legislativo2@.

20 Kelsen, ¿Quién debe ser.. . , pp. 37-38.

Obsérvese que Kelsen, con el á n i m o d e hacer más aceptable la introducción de la justicia constitucional e n Europa y de obviar los reparos que ello podía generar desde una visión rígida de la separación de los poderes, aproximó los tribunales constitucionales cuya instauración preconizaba al poder legislativo, aunque sin perder de vista completamente la diferencia entre las funciones propias del parlamento y las de los tribunales constitucionales. Él mismo aclararía que n o pueden identificarse, pues la libre creación del Derecho para la que aquél está facultado difiere de la labor de u n tribunal que, al anular una ley, debe actuar fundamentalmente e n aplicación de las normas de la Constitución2l. C o n todo, el pensamiento del autor sobre este asunto, inevitablemente teñido por su concepción general sobre el Derecho y la jurisdicción, n o separaba cualitativamente el ámbito de la decisión política perteneciente al legislador de la esfera interpretativa e integradora del Derecho propia de los tribunales, incluyendo a los constitucionales. A l igual que en relación con las sentencias de tribunales que conozcan de cualquier otra materia (civil, penal o mercantil), y aún en mayor grado, los pronunciamientos dictados e n ejecución del contro! de constitucionalidad de las leyes contendrían importantes elementos políticos: "Entre el carácter político de la legislación y el de la jurisdicción hay sólo una diferencia cmlitativa, n o c u a n t i t a t i ~ a " ~ ~ . Ahondando e n esta idea, Kelsen agregaría que: La de que una Icy expcdida por el órgano legislativo sea anulada por otro tjrgnrio. constitiiye una notable restricción al poder del primero, esta posibilidad signitica qiic, al lado positivo, existe un legislador negativo, un órgano que piiede integrarse dc acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve 'le base a la eleccicíri del parlamento por el pueblo. En esta hipótesis, casi resulta. ine~itrihlcun contlicto entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede aminorarbe, si se establece que los miembros del tribunal constitucional deberán ser electos por el parlamentoZ3.

21 Kelsen, "La garantie jurisdictionnelle de la Corirtirutio~i",Rrtiue dc droit public, 1928, p. 226. 22 Kelsen, ¿Quién debe ser.. . , op. cit., p. 19. 23 Kelsen, Teoría. . . , op. cit. p. 318.

Esta visión kelseniana de la afinidad entre la función de los y la de los tribunales constitucionales, ambas significativamente unidas al tejido de la política, menosprecia la sustancia propiamente jurisdiccional del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, y n o se corresponde, como posteriormente reiteraremos, con la evolución de la justicia constitucional e n el Derecho comparado, signada más bien por el afinamiento de la técnica jurídica y por la búsqueda de la autoridad a través del Derecho. Sin embargo, históricamente h a tenido enorme repercusión la caracterización d e la jurisdicción constitucional como legislación negativa, e n el sentido de conferir a los órganos que ejercen dicha jurisdicción una misión revisora de leyes ya dictadas, encaminada a depurar el ordenamiento jurídico de aquellas contrarias a la Norma Fundamental. Ello también h a incidido e n la temática e n estudio, pues nada o muy poco tendría que decir la jurisdicción constitucional ante la ausencia, total o parcial, de una previsión legal que de acuerdo con la Constitución debería existir. Ya n o se trataría del cuestionamiento de una norma dictada, con el propósito de expulsarla del ordenamiento, sino de proteger la Constitución ante la omisión del legislador. El acervo conceptual sobre el cual se levantaron los tribunales constitucionales europeos, que ha influido significativamente e n muchos países latinoamericanos, no era el adecuado para responder a esta exigencia de la supremacía y, sobre todo, d e la fuerza normativa de la Constitución. Pero la visión de la jurisdicción constitucional como legislación negativa, aunque h a repercutido poderosamente e n el devenir de la justicia constitucional y ocasionalmente reaparece por inercia e n la jurisprudencia, ha sido solamente un mito, que hoy se encuentra francamente superado. U n mito, porque los postulados sobre los que se asienta el control de la constitucionalidad de las leyes, como lo son la garantía de la supremacía de la Constitución y de su fuerza normativa, y los principios que le imponen limitaciones, como la división de los poderes y el principio democrático, n o exigen que los jueces o tribunales constitucionales actúen sólo negativaiiieiire, con pronunciamientos de efectos ablativos o supresores sobre la ley. Lo cliic reclaman es la protección de la Constitución frente a las acciones u oiiii>ioiic.:, legislativas, mediante instrumentos procesales que h a n de ejercerse siii risiirpir

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LAP R O T E C C I ~ NDE LA CONSTITUCI~N FRENTE A LAS OMlSIONEC LEGISLATIVAS

JESÚS

MAR~A CASAL H.

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1:

la potestad legislativa, lo cual no necesariamente ha de lograrse, una vez que la inconstitucionalidad ha sido constatada, por medio de una sentencia anulatoria. La respuesta anulatoria puede en ocasiones resultar más dañina, desde la óptica de los bienes constitucionales involucrados y del principio de división de los poderes, que la supervivencia de la ley cuestionada hasta la intervención del legislador, en los términos y plazos que el propio fallo puede establecer; e n otros casos, la anulación resulta simplemente imposible, como ocurre cuando nos hallamos ante una omisión absoluta del legislador. Por estas y otras razones que no sería pertinente abordar aquí, las cortes o tribunales constitucionales, europeos24y latinoamericano^^^, acuden, cada vez con más frecuencia, a tipos de sentencia que difieren de la completa desestimación de la inconstitucionalidad y de la anulación inmediata del precepto, tales como las sentencias interpretativas, que determinan la significación que debe atribuirse al precepto para excluir la inconstitucionalidad o que desechan una interpretación del precepto considerada contraria a la Constitución; las de nulidad parcial cualitativa (para algunos una modalidad de las anteriores), que sustraen del ámbito de aplicación de un precepto, sin alterar su texto, situaciones que podían estimarse incluidas en el mismo; las que difieren los efectos anulatorios; las aditivas, llamadas así por la doctrina italiana porque extienden el alcance de un precepto a supuestos n o comprendidos en el enunciado legal; y las de incompatibilidad con la Constitución o meramente declarativas de la inconstitucionalidad de la norma legal, desprovistas de efectos anulatorios, a menudo acompañadas de reco~nendacioneso exhortaciones dirigidas al legislador. De ahí que en la doctrina española se haya aseverado que, ante las sentencias mediante las cuales los tribunales constitucionales rompen con el molde artificial que equiparaba su función a una legislación negativa: Poco han de valer exorcismos doctrinales e n torno a una imagen del 'legislador negativo' que no fue nunca realidad generahada e n sitio alguno y que hoy, resueltamente, carece de toda verosimilitud -por causa de la complejidad del

24 Jiménez Campo, op. cit., pp. 124 y ss. 25 Lozano Villegas, Germán, El valor normativo de las sentencias de la Corte Constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.

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ordenamiento- e n cualquiera de los sistemas asentados de jurisdicción constitu~ional~~.

En este contexto, pierde consistencia cualquier crítica al control de constitucionalidad de las omisiones legislativas que intente apoyarse en una concepción de la jurisdicción constitucional corno legislación negativa, por carecer de respaldo teórico y estar alejada de la realidad. Es preciso, sin embargo, advertir que la transformación producida en el funcionamiento de los órganos de la jurisdicción constitucional, en lo que concierne a la diversificación de los fallos de inconstitucionalidad, no debe crear la falsa impresión de que ahora se perfilan como legisladores positivos, en virtud de las facultades que se les reconocen para dictar, junto a las clásicas sentencias anulatorias del precepto legal inconstitucional, pronunciamientos que salvan la ley cuestionada mediante su reconstrucción interpretativa o mediante una simple declaración de inconstitucionalidad acompañada de directrices sobre la forma en que debe ser corregida. La jurisdicción constitucional, si quiere seguir siéndolo, no puede asumir la posición del legislador en el proceso de creación del Derecho. No es legislador ni negativa ni positivamente, pues cuando anula un precepto legal lo hace porque la preservación de la supremacía de la Constitución impone la exclusicín de una ley incompatible con sus disposiciones, y cuando acude a otras modalidades de sentencias, lo hace por entender que son un medio más efectivo y razonable para proteger la Constitución globalmente considerada, no porque pretenda establecer la regulación jurídica que le parezca más conveniente en una determinada materia. Tanto en el primero como en el segundo caso, la intervención de la jurisdicción constitucional puede tener una incidencia positiva sobre el legislador, por cuanto la anulación de un precepto legal frecuentemente motiva la aprobación de un precepto sustitutorio, conforme con la Constitución, elaborado teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia correspondiente. En ambos, por otro lado, puede resultar alterada la distribución constitucional de las funciones públicas, ya que la libertad de configuración normativa o libertad política del legislador se ve menoscabada por todo pronunciamiento que abandone los parámetros jurídicos que el 26 Jiménez Campo, op. cit., p. 114.

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PROTECCI~N DE LA

C O N S T ~ UFRENTE CI~N A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS i~

para aludir a violaciones de la Constitución derivadas no de una acción sino de una omisión del legislador, y sólo de éste27;en catnbio, otros, bajo la óptica del ordenamiento jurídico q u e analizan, incluyen d e n t r o d e la inconstitucionalidad por omisión los diversos supuestos de inconstitucionalidad originados en la falta de producción de normas jurídicas, aunque no deban emanar del legislador, como sucede en la doctrina argentina, dado que la Constitución de la Provincia de Río Negro, única que contiene en ese país una regulación específica sobre la materia, n o limita la acción de inconstitucionalidad por omisión al ámbito de actuación del legislador (provincial)28.

Derecho constitucional ofrece y se centre en valoraciones de oportunidad o conveniencia, o que produzca un efecto normativo no querido por el legislador ni exigido por la Constitución, sin que sea relevante la forma expresiva, positiva o negativa, empleada en la sentencia. No se pretende negar la carga política que suele ir adosada a los fallos constitucionales. Pero ello no debe conducir a desconocer la especificidad de la labor jurisdiccional cumplida por las cortes o tribunales constitucionales, u órganos similares, los cuales han de resolver las cuestiones planteadas dentro de los linderos de la interpretación constitucional y del Derecho que le sirve de base, sin perjuicio de los ingredientes políticos que puedan entrar en juego.

Por otro lado, algunos consideran más exacta la alusión a la "dejación o inactividad" del legislador, por la vinculación del término "omisión" al Derecho penal y a la responsabilidad individual, mientras que para otros el vocablo inactividad posee una neutralidad de la que aquél carecería, al estar el concepto de omisión relacionado con la infracción de normas jurídicas, por lo que consideran preferible este último29.

Estas observaciones poseen especial relevancia en relación con la regulación de la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión e n la Constitución venezolana, pues e n ella se alude a la facultad de la Sala Constitucional para indicar, de ser necesario, los "lineamientos" que h a de seguir el legislador para reparar la omisión inconstitucional constatada (art. 336, num. 7), facultad que debe ser ejercida con suma prudencia y siempre con base en el Derecho, como luego explicaremos. En modo alguno cabe ver en esa previsión constitucional una invitación al cumplimiento, por la Sala Constitucional, de funciones legislativas de las que carece.

En este sentido, es frecuente observar en la doctrina que el concepto de "oinisión legislativa" implique por sí solo la inobservancia de la C o n s t i t u ~ i ó n ~ ~ , mientras que se acude a las expresiones "inactividad" o "silencio" cuando la pasividad del legislador no es censurable constitucionalinente, dado quc la Constitución a menudo faculta al legislador pero no lo obliga a legislar en una materia determinada, amén de la existencia de silencios del legislador que desde el punto de vista temporal pueden ser tolerados.

III. EL CONCEPTO DE OMISIÓN LEGISLATIVA (INCONSTITUCIONAL)

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1 Son múltiples las perspectivas desde las cuales se examina el concepto de omisión legislativa, n o existiendo coincidencia ni siquiera en relación con la terminología empleada para identificar la figura. Esto se explica bien por diferencias de criterio respecto de su significación o alcance, bien por la variada regulación del instituto, o la ausencia de la misma, en los distintos países en que ha sido objeto de estudio. Se suele emplear la expresión "inconstitucionalidad por omisión" para referirse a la figura, pero hay diferencias importantes al definir el abanico de situaciones comprendidas en ella. Así, algunos autores emplean tal expresión

En vista de tales divergencias, resulta conveniente, antes que perderse en la multiplicidad de términos y concepciones relacionados con la materia objeto de estudio, reiterar que en este trabajo se analizan los silencios o la inactividad del legislador desde la perspectiva del control judicial dirigido a proteger la Constitución de las violaciones a sus preceptos que de aquéllos puedan derivarse. Escapa a nuestros fines el examen del control judicial de la

27 Fernándei Rodríguez, op. cit., pp. 81 y SS. 28 Cfr. Sagiies, op. cit., pp. 109 y SS;y, del mismo autor, La interpretaciónjudicial de laConstitución, Buenos Aires, Depalma, 1998 pp. 175 y SS. 29 Cfr. Fernández Rodrígiiez, op. cit., pp. 68 y SS. 30 Cfr. Gomes Canotilho, Direito.. ., pp. 1089 y SS.

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