Compendio de Derecho Constitucional [1 ed.] 9788411471633

Table of contents :
Índice
Abreviaturas 19
Presentación 21
Tema 1
El sistema normativo y las fuentes del Derecho
1.1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE EL SISTEMA NORMATIVO 25
1.2. LAS FUENTES DEL DERECHO 27
1.3. LOS PRINCIPIOS DE RELACIONES ENTRE LAS NORMAS DEL SISTEMA NORMATIVO 31
1.3.1. El principio de legalidad 32
1.3.2. El principio de jerarquía normativa 33
1.3.3. El principio de publicidad 34
1.3.4. El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos 35
1.3.5. El principio de responsabilidad de los poderes públicos 35
1.3.6. El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos 36
1.3.7. El principio de competencia 37
1.3.8. El principio de sucesión cronológica o posterioridad 39
1.3.9. El principio de especialidad 39
1.3.10. El principio de seguridad jurídica 39
1.4. LA CRISIS DEL SISTEMA NORMATIVO 40
BIBLIOGRAFÍA 41
PRÁCTICAS 42
Tema 2
La Constitución
2.1. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 45
2.2. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 47
2.3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN 49
2.3.1. La eficacia directa de la Constitución 49
2.3.2. Efecto derogatorio 50
2.3.3. El bloque de constitucionalidad 50
2.4. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 51
BIBLIOGRAFÍA 57
PRÁCTICAS 58
Tema 3
Las Leyes de producción parlamentaria
3.1. LOS TIPOS BÁSICOS DE LEYES ESTATALES 61
3.1.1. La Ley ordinaria 61
3.1.1.1. Características básicas 61
3.1.1.2. El procedimiento legislativo común u ordinario 62
3.1.2. Las Leyes Orgánicas 71
3.1.2.1. Naturaleza jurídica 71
3.1.2.2. El ámbito material de las Leyes Orgánicas 73
3.1.2.3. Las peculiaridades del procedimiento legislativo de elaboración de las Leyes Orgánicas 76
3.2. LAS LEYES DEL ESTADO AUTONÓMICO 79
3.2.1. Los Estatutos de Autonomía 79
3.2.1.1. Concepto y características esenciales 79
3.2.1.2. Procedimiento de elaboración de los Estatutos de Autonomía 79
3.2.1.3. La reforma de los Estatutos de Autonomía 80
3.2.2. Las Leyes marco 81
3.2.3. Las Leyes Orgánicas de transferencia o delegación 83
3.2.4. Las Leyes de armonización 84
3.2.5. Las Leyes de las Comunidades Autónomas 86
BIBLIOGRAFÍA 87
PRÁCTICAS 88
Tema 4
Normas gubernamentales con rango de Ley
4.1. LOS DECRETOS-LEYES EStatales 93
4.1.1. Concepto y origen 93
4.1.2. Límites formales 95
4.1.3. Límites materiales 96
4.1.4. Procedimiento de intervención parlamentaria 97
4.2. DECRETOS-LEGISLATIVOS ESTATALES 99
4.2.1. Concepto 99
4.2.2. Procedimiento de elaboración y aprobación de las leyes de delegación 100
4.2.3. Procedimiento de elaboración del Decreto legislativo 102
4.2.4. Mecanismos de control 102
4.3. LAS NORMAS GUBERNAMENTALES CON RANGO DE LEY DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 104
BIBLIOGRAFÍA 106
PRÁCTICAS 107
Tema 5
Los Tratados internacionales
5.1. CONCEPTO Y NATURALEZA 111
5.2. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN 114
5.2.1. Negociación y consentimiento 114
5.2.2. Trámites parlamentarios 114
5.3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: PRINCIPIOS Y MANIFESTACIONES DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA 117
5.3.1. Actos Típicos Obligatorios (art. 288 TFUE) 118
5.3.1.1. El Reglamento 118
5.3.1.2. La Directiva 118
5.3.1.3. La Decisión 118
5.3.2. Actos Típicos no Obligatorios 119
5.3.3. Relaciones del ordenamiento de la Unión Europea con los sistemas normativos de los Estados miembros 119
BIBLIOGRAFÍA 121
PRÁCTICAS 121
Tema 6
El Reglamento
6.1. EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y DELIMITACIÓN 125
6.1.1. Breve consideración histórica 125
6.1.2. Concepto y caracteres 125
6.1.3. La subordinación del reglamento a la ley 126
6.1.4. Delimitación con el acto administrativo 127
6.1.5. Inderogabilidad singular de los reglamentos 128
6.2. CLASES DE REGLAMENTOS 128
6.2.1. Reglamentos jurídicos y reglamentos de organización 128
6.2.2. Reglamentos ejecutivos, independientes y de necesidad 129
6.3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA (I): TITULARIDAD DE LA POTESTAD 130
6.3.1. Titularidad de la potestad reglamentaria estatal 131
6.3.2. Potestad reglamentaria autonómica 132
6.3.3. Potestad reglamentaria local 132
6.3.4. Potestad reglamentaria de otros entes 133
6.4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA (II): PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN 133
6.5. REGLAMENTOS ILEGALES 136
6.5.1. Revisión de oficio 137
6.5.2. Recurso contencioso-administrativo directo 138
6.5.3. Recurso contencioso-administrativo indirecto 138
6.5.4. Los reglamentos ante el Tribunal Constitucional 139
BIBLIOGRAFÍA 139
PRÁCTICAS 140
Tema 7
Principios fundamentales
7.1. LA SOBERANÍA NACIONAL 143
7.2. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA COMO FORMA POLÍTICA DEL ESTADO ESPAÑOL 144
7.3. EL ESTADO DE DERECHO 144
7.4. EL ESTADO DEMOCRÁTICO 148
7.5. EL ESTADO SOCIAL 154
7.6. EL ESTADO AUTONÓMICO 155
7.7. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO 159
BIBLIOGRAFÍA 160
PRÁCTICAS 161
Tema 8
La Corona
8.1. NATURALEZA DE LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA 163
8.2. LAS FUNCIONES DEL REY 164
8.3. EL REFRENDO DE LOS ACTOS DEL REY 166
8.4. LA SUCESIÓN A LA CORONA Y LA ABDICACIÓN 167
8.5. LA REGENCIA 169
8.6. EL TUTOR DEL REY Y EL MATRIMONIO DE LAS PERSONAS CON DERECHO A LA SUCESIÓN AL TRONO 170
BIBLIOGRAFÍA 170
PRÁCTICAS 171
Tema 9
Las Cortes Generales
9.1. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA 175
9.2. CONCEPTO 176
9.3. CARACTERES CONSTITUCIONALES DE LAS CORTES GENERALES 176
9.4. LOS MIEMBROS DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y DEL SENADO 181
9.4.1. Régimen jurídico de los Diputados y Senadores 181
9.4.2. Los Grupos Parlamentarios 187
9.5. LA ORGANIZACIÓN DE LAS CÁMARAS 189
9.5.1. Órganos directivos 189
9.5.2. Órganos de trabajo 191
9.6. EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS 196
9.6.1. Mandato parlamentario, períodos de sesiones y sesiones 196
9.6.2. Publicidad de las sesiones 197
9.6.3. Orden del día 197
9.6.4. Debates 198
9.6.5. Votaciones 199
9.7. LAS FUNCIONES DE LAS CÁMARAS 201
9.7.1. Función legislativa 201
9.7.2. Función presupuestaria 202
9.7.3. Función de control 204
9.7.4. Otras funciones de las Cámaras 211
BIBLIOGRAFÍA 213
PRÁCTICAS 214
Tema 10
El Gobierno
10.1. EL GOBIERNO: CONCEPTO, COMPOSICIÓN Y FUNCIONES 217
10.1.1. Breve referencia histórica 217
10.1.2. El Concepto de Gobierno en la Constitución 218
10.1.3. Composición del Gobierno 219
10.1.4. Funciones del Gobierno 219
10.2. EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO 220
10.2.1. Nombramiento 221
10.2.2. Cese 223
10.2.3. Funciones 224
10.3. LOS VICEPRESIDENTES Y LOS MINISTROS 224
10.3.1. El Vicepresidente o Vicepresidentes del Gobierno 224
10.3.2. Los Ministros 225
10.4. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO 226
10.4.1. El Consejo de Ministros 227
10.4.2. Las Comisiones Delegadas del Gobierno 227
10.4.3. Los órganos de colaboración y apoyo del Gobierno: la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios 228
10.5. EL GOBIERNO EN FUNCIONES 229
10.6. EL CONSEJO DE ESTADO 230
BIBLIOGRAFÍA 232
PRÁCTICAS 233
Tema 11
El Poder Judicial
11.1. EVOLUCIÓN Y SIGNIFICACIÓN 235
11.2. EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SU CONFIGURACIÓN 238
11.2.1. Principio de legitimidad democrática: origen popular de la justicia 238
11.2.2. Principio de sometimiento al imperio de la ley 241
11.2.3. Principio de independencia 242
11.2.4. Principio de exclusividad de la jurisdicción 243
11.2.5. Principio de unidad de la jurisdicción 244
11.2.6. Principio de responsabilidad 247
11.2.7. Principios constitucionales procesales 248
11.3. ESTATUTO JURÍDICO DE JUECES Y MAGISTRADOS 250
11.3.1. La carrera judicial 250
11.3.2. Prohibiciones e incompatibilidades 251
11.3.3. Otros aspectos 252
11.4. ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 253
11.4.1. Criterio material 253
11.4.2. Criterio territorial 254
11.4.3. Criterio jerárquico 255
11.5. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL 256
11.5.1. Naturaleza del Consejo General del Poder Judicial 256
11.5.2. Composición y organización del Consejo General del Poder Judicial 257
11.5.3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 258
BIBLIOGRAFÍA 260
PRÁCTICAS 260
Tema 12
Las Comunidades Autónomas
12.1. ANTECEDENTES. EL PRINCIPIO AUTONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978 263
12.1.1. La cuestión territorial 263
12.1.2. El principio autonómico en la Constitución de 1978 264
12.2. CONFORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO AUTONÓMICO 266
12.2.1. Vías de acceso a la autonomía 266
12.2.2. Evolución del Estado autonómico 268
12.3. ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 271
12.4. COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 275
12.5. LA FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 280
12.6. RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 282
BIBLIOGRAFÍA 286
PRÁCTICAS 287
Tema 13
El cuerpo electoral
13.1. LA REPRESENTACIÓN 291
13.1.1. Concepto 291
13.1.2. Las vías de representación en la Constitución 292
13.2. LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL 294
13.3. EL PROCEDIMIENTO ELECTORAL 294
13.3.1. Convocatoria de elecciones 294
13.3.2. Presentación y proclamación de candidatos 297
13.3.3. La campaña electoral 297
13.3.4. Las Mesas electorales 298
13.3.5. Votación 298
13.3.6. Escrutinio 299
13.3.7. Los recursos electorales 302
13.4. EL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL 302
13.4.1. El sistema de circunscripciones electorales 302
13.4.2. Fórmulas proporcionales 303
13.4.3. Sistema electoral del Congreso de los Diputados 304
13.4.4. Sistema electoral del Senado 306
13.4.4.1. Senadores de elección directa 306
13.4.4.2. Senadores designados por las Comunidades Autónomas 307
13.4.5. Las elecciones autonómicas 307
BIBLIOGRAFÍA 310
PRÁCTICAS 311
Tema 14
Teoría general de los derechos y libertades
14.1. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES 315
14.1.1. Introducción 315
14.1.2. Concepto de derechos fundamentales 317
14.1.3. Clasificación de los derechos constitucionales 321
14.1.4. La eficacia de los derechos fundamentales 325
14.1.5. Los límites de los derechos fundamentales 326
14.1.6. Titularidad 330
14.2. EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD 333
14.3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU SIGNIFICADO 336
14.3.1. El origen de la igualdad como concepto jurídico 336
14.3.2. La igualdad constitucional: principio rector y derecho fundamental 337
14.3.3. Igualdad formal e igualdad material 338
14.3.4. La necesidad de un tertium comparationis 339
14.3.5. El principio de no discriminación 340
14.3.6. La materialización del principio de igualdad en el Estado Autonómico 342
14.3.7. La eficacia horizontal de la igualdad 343
BIBLIOGRAFÍA 345
PRÁCTICAS 346
Tema 15
Los derechos y las libertades individuales (I)
15.1. EL DERECHO A LA VIDA 351
15.1.1. Concepto y fundamento: la vida como prius de los demás derechos y libertades 351
15.1.2. Antecedentes 353
15.1.3. Objeto de protección y titularidad 355
15.1.4. El contenido negativo del derecho a la vida 361
15.1.5. La interdicción de la pena de muerte 366
15.1.6. El derecho a la vida en el marco del avance de la biomedicina 367
15.2. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL 368
15.3. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD 378
15.3.1. Concepto y fundamento de la libertad personal 378
15.3.2. Titularidad 379
15.3.3. Concepto de privación de libertad 379
15.3.4. Límites 380
15.3.5. La garantía especial del habeas corpus 382
15.4. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA 383
BIBLIOGRAFÍA 384
PRÁCTICAS 385
Tema 16
Los derechos y las libertades públicas (II)
16.1. EL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN 389
16.1.1. Concepto y fundamento 389
16.1.2. Titularidad 394
16.1.3. Nivel de protección 394
16.1.4. Mecanismos de protección 396
16.2. ÁMBITOS ESPECÍFICOS DE LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD: EL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y LA LIBERTAD INFORMÁTICA 397
16.2.1. La inviolabilidad del domicilio 397
16.2.2. El secreto de las comunicaciones 400
16.2.3. La libertad informática 404
16.3. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO 406
16.3.1. La libertad ideológica como neutralidad ideológica del Estado 406
16.3.2. Libertad religiosa y de culto 409
16.4. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN 413
16.4.1. Concepto y fundamento 413
16.4.2. Titularidad y límites 414
16.4.3. La libertad de información 416
16.4.4. La libertad de expresión creativa 420
16.4.5. La libertad de cátedra 420
16.5. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA 422
BIBLIOGRAFÍA 427
PRÁCTICAS 429
Tema 17
Los derechos de naturaleza penal y procesal
17.1. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 433
17.1.1. Regulación 433
17.1.2. Garantías 433
17.2. EL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY 436
17.3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 438
17.3.1. Regulación 438
17.3.2. Consecuencias 438
17.4. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y SANCIONADOR 439
17.4.1. Contenido 439
17.4.2. Reserva de Ley 440
17.4.3. Matizaciones 441
BIBLIOGRAFÍA 443
PRÁCTICAS 443
Tema 18
Las libertades públicas: el derecho de reunión y el derecho de asociación
18.1. EL DERECHO DE REUNIÓN 447
18.1.1. Concepto y fundamento 447
18.1.2. Titularidad 448
18.1.3. Requisitos 449
18.1.4. Régimen de comunicación previa 450
18.2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN 452
18.2.1. Concepto y fundamento 452
18.2.2. Contenido negativo del derecho 453
18.2.3. Titularidad 454
18.2.4. Requisitos 454
18.2.5. Límites y prohibiciones 455
BIBLIOGRAFÍA 456
PRÁCTICAS 457
Tema 19
Los derechos de participación política
19.1. INTRODUCCIÓN 461
19.2. EL DERECHO DE SUFRAGIO 461
19.3. LOS PROCEDIMIENTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA 463
19.4. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS 465
19.5. EL DERECHO A DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS 471
19.6. EL JURADO 471
19.7. EL DERECHO DE PETICIÓN 473
BIBLIOGRAFÍA 475
PRÁCTICAS 476
Tema 20
Los derechos laborales
20.1. EL DERECHO AL TRABAJO 479
20.1.1. Perspectiva colectiva del derecho al trabajo 479
20.1.2. El trabajo como derecho individual 481
20.1.3. El trabajo como deber 483
20.2. LIBERTAD SINDICAL Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SINDICATOS 484
20.2.1. Titularidad 485
20.2.2. Contenido 485
20.2.2.1. Perspectiva colectiva 485
20.2.2.2. La sindicación como derecho individual 486
20.3. EL DERECHO DE HUELGA Y EL CIERRE PATRONAL 487
20.3.1. El derecho de huelga 487
20.3.1.1. Titularidad 487
20.3.1.2. Contenido 487
20.3.2. El cierre patronal 488
20.4. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL 489
BIBLIOGRAFÍA 491
PRÁCTICAS 491
Tema 21
Los derechos económico-sociales
21.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA 495
21.2. PROPIEDAD PRIVADA 497
21.2.1. Régimen jurídico 497
21.2.2. Expropiación 499
21.3. LA LIBERTAD DE EMPRESA 499
21.3.1. Economía de mercado 499
21.3.2. Intervención pública 500
21.3.3. Libre circulación 502
21.3.4. Contenido esencial 502
21.3.5. Protección jurídica 503
21.4. LA INICIATIVA PÚBLICA Y LA PLANIFICACIÓN 503
21.4.1. La iniciativa pública 503
21.4.2. La planificación económica general 504
21.4.3. Coordinación económica 505
21.5. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL Y SU VALOR JURÍDICO 506
21.5.1. Mandatos al poder público 507
21.5.2. Derechos contenidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución 507
21.5.3. Valor jurídico 508
BIBLIOGRAFÍA 508
PRÁCTICAS 509
Tema 22
Los deberes constitucionales
22.1. EL CONCEPTO DE DEBER CONSTITUCIONAL 513
22.1.1. Evolución histórica 513
22.1.2. Naturaleza jurídica de los deberes en la Constitución de 1978 514
22.2. LOS DEBERES DEL TÍTULO PRIMERO 515
22.2.1. El deber de defender a España 515
22.2.1.1. Introducción 515
22.2.1.2. Naturaleza jurídica del derecho-deber de defender a España 516
22.2.1.3. La objeción de conciencia 517
22.2.2. La obligación de realizar servicios civiles en pos del interés general o ante amenazas públicas 518
22.2.3. El deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos 519
22.2.3.1. Introducción 519
22.2.3.2. Las características de la acción tributaria 520
22.2.3.3. Los límites y las garantías del deber de contribuir 521
22.2.4. Los deberes relacionados con la dignidad 522
22.2.1.1. El deber de estudiar 522
22.2.1.2. Los deberes familiares 522
22.2.1.3. El deber de trabajar 523
22.2.5. Los deberes propios de un Estado Social 523
22.3. OTROS DEBERES CONSTITUCIONALES 524
22.3.1. El deber de conocer el castellano 524
22.3.2. Los deberes propios del Estado Democrático y de Derecho 525
BIBLIOGRAFÍA 526
PRÁCTICAS 526
Tema 23
Las garantías constitucionales
23.1. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE GARANTÍAS Y NIVELES DE PROTECCIÓN 531
23.1.1. Garantías de los principios del Capítulo III del Título I 532
23.1.2. Garantías de los derechos del Capítulo II del Título I 534
23.1.3. Garantías de los derechos de la Sección Primera Capítulo II del Título I 536
23.2. EL DEFENSOR DEL PUEBLO 539
23.3. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 543
BIBLIOGRAFÍA 545
PRÁCTICAS 546
Tema 24
La suspensión de los derechos
24.1. SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN GENERAL DE DERECHOS Y LIBERTADES 549
24.1.1. Naturaleza jurídica del Derecho de excepción 549
24.1.2. Estado de alarma 551
24.1.3. Estado de excepción 555
24.1.4. Estado de sitio 557
24.2. LA SUSPENSIÓN INDIVIDUALIZADA DE DERECHOS 558

BIBLIOGRAFÍA 559
PRÁCTICAS 560
Tema 25
El Tribunal Constitucional
25.1. MODELOS CLÁSICOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 563
25.2. LA NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 565
25.3. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 567
25.4. ESTRUCTURA INTERNA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 568
25.4.1. El Presidente 568
25.4.2. El Pleno 569
25.4.3. Las Salas y el sistema de Secciones 569
25.5. FUNCIONAMIENTO 570
BIBLIOGRAFÍA 571
PRÁCTICAS 571
Tema 26
Los procesos ante el Tribunal Constitucional
26.1. INTRODUCCIÓN 575
26.2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 576
26.2.1. El recurso de inconstitucionalidad 577
26.2.2. La cuestión de inconstitucionalidad 578
26.2.3. La Sentencia en los procedimientos de inconstitucionalidad 579
26.3. EL RECURSO DE AMPARO 580
26.4. CONFLICTOS CONSTITUCIONALES 587
26.4.1. Conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de estas entre sí 587
26.4.1.1. El procedimiento en los conflictos positivos 588
26.4.1.2. El procedimiento en los conflictos negativos 589
26.4.2. Conflictos entre órganos constitucionales del Estado 590
26.4.3. Conflictos en defensa de la Autonomía local 591
26.5. LA IMPUGNACIÓN DE LAS DISPOSICIONES Y RESOLUCIONES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 593
26.6. EL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 594
26.7. DEL RECURSO PREVIO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA PROYECTOS DE ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y CONTRA PROPUESTAS DE REFORMA DE ESTATUTOS DE AUTONOMÍA 595
26.8. LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DEL ESTADO DE DERECHO. 598
BIBLIOGRAFÍA 599
PRÁCTICAS 599

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COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL COORDINADORA:

MA Isabel Álvarez Vélez AUTORES:

MA Isabel Álvarez Vélez

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa Irene Correas Sosa Alfonso Cuenca Miranda Luis Méndez López Federico de Montalvo Jááskeldinen Isabel Revuelta de Rojas Francisco Valiente Martínez

tirant

lo blanch

MAanuaLes

COMPENDIO DE DERECHO CONSITIUCIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA José AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho

de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil

VícToR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos II! de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

JORGE Á. CERDIO HERRÁN

ÁNGELIKA NUSSBERGER

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José RAMÓN Cossío DíAz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM OWEN Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) JosÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos I!! de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ÁLONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ÁLFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos !!! de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales

de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ToMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPENDIO DE DERECHO CONSITTUCIONAL

Coordinadora

M* Isabel Álvarez Vélez Autores:

M? Isabel Álvarez Vélez Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa Irene Correas Sosa

Alfonso Cuenca Miranda Luis Méndez López Federico de Montalvo Jaááskeláinen Isabel Revuelta de Rojas Francisco Valiente Martínez

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright Y 2022

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse O transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética,

o cualquier almacenamiento de información y sistema de

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

O

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TIRANT

LO

M? Isabel Álvarez Vélez y otros

BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlbOtirant.com Www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-163-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencionclienteOtirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.netlindex.php/lempresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www. tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INAA

PresentaciÓn ...oooooooonnonnconoononn nor

EL SISTEMA

1.1. 1.2. 1.3.

orar

Tema 1 NORMATIVO Y LAS FUENTES

ono rra n ron anna nano no ncnnnnnans

1.3.3. 1.3.4. 1.3.5. 1.3.6. 1.3.7.

El principio de jerarquía NOrMAtiVA ...ccccccnnconnnnnnnocnnnccnnnnnnnnnnnnnnononaninanoncnnnnnnos

El principio de publicidad............cccoooooncncnnnnnnnnnononcnnnnnnnonnnccnnnccnnnonaniccnccnnnnnnos Elprincipio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables O restrictivas de derechos.....cccccccccnonnononnnonnnoncconncccnnnononononanonocccccncnccncnnnnonononos El principio de responsabilidad de los poderes públicos..............ooococoorocommm.o. El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos........ El principio de COMPpetenCla....occccccccoooononnnnccnnnonononnnncnnnnnnnnnccnnnnnononanancnccnnnnnnos

1.3.8. El 1.3.9, El 1.3.10. El LA CRISIS

21

DEL DERECHO

CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE EL SISTEMA NORMATIVO . LAS FUENTES DEL DERECHO ..cccccccccncnnnncnnnnnnnnnnnnonononnnnnnnnnonnnnnnnonnnnn nana LOS PRINCIPIOS DE RELACIONES ENTRE LAS NORMAS DEL SISTEMA NORMATIVO oocccccccncncnnnnnnnnonnnnonnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn nn non nn non nono nn nro 1.3.1. El principio de legalidad............occccocccncnnnnnoconononocccnccnnnncnnononnnnnnoccronccnnccnnonnss 1.3.2.

1.4.

19

N

principio de sucesión cronológica o posterioridad ....ccccooooooonoconnonnnonccnnonoss principio de especialidad ..........ccoccccccnonnonononncncccnncncncconononononnonccronccnnncononoss principio de seguridad jurídica ......ooooccnnccccnonnnonnnnnnnnnononannnnnnnononananinccnnnnnnos DEL SISTEMA NORMATIVO conmcconnnonononnnnonnonnnononnnnnnnnnnonnnnannnrnrnrn o

BIBLIOGRAFÍA .ccoconcoconononconononcnnononcnnonononcnnonononcananen cn nnan on on nenan on n senor on nnnenonoaanan on cacananeninnanono PRÁCTICAS oocoococoncnconononcnnannnonononcncnnonanenonon on co Dn nanan on On Dn nn DR nan OR GR DR DR GR DaRaR DR Dn Do nRnnnananon rn nnncananannss

25 27

31 32 33 34 35 35 36 37 39 39 39 40 41 42

Tema 2

LA CONSTITUCIÓN

2.1.

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ovcnocnnconacnoncnornnncnonnanconcnnrnnncnnrnancnrncnrrnannnnss 0.

2.3.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.ccoococccconcncnnnnnonnnnnonennnonanononaninnacnnnnconccnannnnns

2.2.

LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDI2.3.1.

2.3.2. 2.3.3.

La eficacia directa de la ConstituciÓnN ....oocooocccooccnnoconoccnnocanocconoccnncconaccnanonunese

Efecto derogatorilO....ccccccccccononononnnnoncnnnncncnnnnnnonononononnonncnnnnnrnnrnnnnnnnonannniiannnnnss El bloque de constitucionalidad...........oooocnccnnccnnnonnonnnnnncnonononaconanonnnnnnanaconnnoos

2.4. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN .cconconccnonnnninnoncnnncnanonananonnnononecnnnnacanccnnonncnos IATA PRÁCTICAS ccccccononconnonncnnnnnnonnnnnonnonnnnnnnnananonnon conan n cnn ana cnnann cnn non conca na cana nr crac anar nrnr ana anr aran anannos

LAS LEYES 3.1.

LOSTIPOS

3.1.1.

Tema 3 DE PRODUCCIÓN

47 49 49 SÓ SO 51 $7 58

PARLAMENTARIA

BÁSICOS DE LEYES ESTATALES. ...ooocccnnnnonononanononononannnnnonnnccnnnnnnnnnnnnnoss

La Ley Ordinarla...ccccccocononccnnnnnnnnonnnnnnnnnnnonnnonnnnnononnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnninaninss 3.1.1.1.

45

Características básiCaS ......oocoococnonnonocnocncnonnncnnnononcnnoncnncnnnncnncunnnonons

61 61 61

8

Índice

3.1.2.

3.2.

3.1.1.2.

El procedimiento legislativo común u ordinarlO......cccccncnccnnnnnnnn...

3.1.2.1. 3.1.2.2. 3.1.2.3.

Naturaleza jurÍdiCA .......ooccocoooncncnnnonononnncnnnoconnnnnnnononnnnnoncnnananacnnnnns El ámbito material de las Leyes OrgániCAS....cooooooconoocccnncnnnnncnnnnnnss Las peculiaridades del procedimiento legislativo de elaboración de las Leyes OrgániCAS ..occccccccnononnnnnnononnnnnncnncnonnnnonononanincncncnccnnnnonnnnnns

Las Leyes OrgánicaS ..oocccooocconocncnncnnnnnnnnnnnononncnconornnnnonnonorcnnncrnnnccnnnncrnnncccnnnnss

LAS LEYES DEL ESTADO AUTONÓMICO oococconononcnnonononcnnonananononcnnonananoncnoncnnncanns 3.2.1.

Los Estatutos de AutonoOMÍA ....oooooccccncnnnonononnnnnnnnnononnnnnnnnnnnonanicnnnncnnononaannnnss 3.2.1.1.

3.2.1.2. 3.2.1.3.

Concepto y características esenciales .........coonnmmmmmmmsssirsirnrcccnnnnnos

Procedimiento de elaboración de los Estatutos de Autonomía ...... La reforma de los Estatutos de AUtONOMÍA ..oococnnnccnnononnonanonnn nono noo

3.2.2.

Las Leyes Marco .ooooccooocncnooononoconennnnnnnonrononrcnonnnnnnnnnnnnennnnncnnnnrnnnnccnnncrcnnaccnnnonos

3.2.4.

Las Leyes de armonización ...cccccccncnccnnnnnnnncnnnnnnccnnnnnnnnnnnnnnnnonccnnncnnnncnnnnnnnnnannns

3.2.3. 3.2.5.

Las Leyes Orgánicas de transferencia O delegación .....oocoocccconcccnnnnnnonnacnnnnnoss Las Leyes de las Comunidades AUtÓnOMAS....ccccccononnconcnnnonononiconccnnnnnncniocnnnnnos

BIBLIOGRAFÍA .coococooconononconononcnnononcncanononcnnonon caca cenen cn nananon on Danan on n Denon on nanenon oa nanan on caananeninnanons PRÁCTICAS oocooconcnnnconononcncnnanononononcnnonanonon conose nananon Dn Dn DR DR RON OR OR Dn DR DR nRnRn On Dn Do nananan anar cnrananananencaiaso NORMAS 4.1.

4.2.

CON RANGO

Concepto y OTCIB€N .cooocccnocononocnnnonaconncnnnnnonnnncnnnnnnnnonononocnnnnnnrnnnnnnnnnonnnnacnnnnnns

A NS A 4.1.3. Límites materiales............ooononononccnnnnnnnnnnnnnnonrnnononocnccnnnncnnnnnnonononnnnnirccnacnnnnnons 4.1.4. Procedimiento de intervención parlamentarla.....ooonnnnncnnnononcncnonnnnnnnnnnnncnnnannss DECRETOS-LEGISLATIVOS ESTATALES o.ooocccccccconononnonnnnoncccncnnnnccnncanononnonananiccnnnnnss 4.2.1.

4.2.4.

(CONCEPTO ..occooocccnocnnnnocncnncnnononnnnnononcnnnnonrnnnorcnnnrn nono rennonnnnnrnnnornnncnnnnncnncnnn

Procedimiento de elaboración y aprobación de las leyes de delegación ......... Procedimiento de elaboración del Decreto legislativo ..............ooooooocconnnnnnnnns: Mecanismos de control.........oooonnnnncncnononcnnnonononnnnnnnnnccnncnnnnonnnnonononanicocnnccnnanoss

LASNORMAS GUBERNAMENTALES CON RANGO DE LEY DE LAS COMUNTI-

DADES AUTÓNOMAS oooccnconononcnnoncncnconencnnananencncoenononnananon cn nananoncnnanon on rnanen ca nananannso BIBLIOGRAFÍA .oooooconconononconononcnnononcncanononcnnonon on cnnanonon conan on onDanan on n nanon cana anononanan on rananancn nacen PRÁCTICAS cococoncnnonononconononnanononcnnanononcnconon on cn neon on DR seen On DR COn Rn OR DR DaR ON DR DRnan OR DR sanenoncnanen oa racanennno LOS TRATADOS 5.1.

Tema 5 INTERNACIONALES

CONCEPTO Y NATURALEZA ..cccccccncnnnnnncnnnannnnnnncnnoncononnnnononanonnnnccnnnnnnnnnnnnnnnnnananioss

5.2.

PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN occoococoncnnnnonononcnconanonononcnnonananonon co nonnnanaron on rnnncanns

$.3.

EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: PRINCIPIOS Y MANIFESTACIONES DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA ..cccccnccnonconannnnnnnnnonnnnninncnncnncnnoso 5.3.1. Actos Típicos Obligatorios (art. 288 TFUE) ......ooooncnnccnnnccononcnnnononnononannnnonnnos 5.3.1.1. El Reglamento ......cccccccccncnnonononooncnnccnncccnnncnonononnnnnonocncncncnncnnnnnnnnnnns

5.2.1. 5.2.2.

5.3.2.

Negociación y CONSENTIMIENTO ..coocccconoccnnonnnnnccnnnncnonncnnnnnrnnnnononooncnnocrnnnccnnnnnos Trámites parlamentarioS.....cccccccccnonononcnnnncnnnnnnccnnnnnnnnnnnnnnnoonccnnnccnnncnnnnnnnnnnnnns

5.3.1.2. 5.3.1.3.

76 79 79 79 79 0 81 83 84 86 87 88

DE LEY

LOS DECRETOS-LEYES ESTATALES o.oooccccccncccnnnnonononnnonnccncccnccnnnnonononononanrccnnccnnanoss

4.1.1.

4.2.2. 4.2.3. 4.3.

Tema 4 GUBERNAMENTALES

62 71 71 73

La DirectiVa....ooooocccoconcnocncnnnnnonoccnnonononncnnnnnonnnnonnonocrnnnnccnnnoncnnicnnnnoss La Decisión ..ooocccconccnnconononnononnononorrnnononronononrrnononrnnnnorrrnnnsrrnoninrnnnos

Actos Típicos no Obligatorios .....oooooonnnccnnnccnoncnnonononononnnccnoccnonnnnnnnonononananininos

93 93 95 96 97 99 99 100 102 102 104 106 107

Índice

5.3.3.

Relaciones del ordenamiento de la Unión Europea con los sistemas normativos de los Estados Miembros ......ccccccccnnnnnonnonnononnccnnnccnnnnnonononnnnnnnncccncnoncnnnnnonnnnnns

BIBLIOGRAFÍA ccoocococoononcnnnnanonononcnnonenononon cono nananononon nn nn nananon cono nn nnanan anno n nnnananonononnanananarcnnninss PRÁCTICAS oocoococoncnnononononcnnnnanononcncnnonnnanon on on nono nanaR On Dn Done DOOR OU GR DR GR DR nananOn DR Do nnnnananon na nnnnnananennos Tema 6 EL REGLAMENTO

6.1.

EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y DELIMITACIÓN ..ccocconccononinnininnnnnnnncnncnncnnnnnoso 6.1.1. Breve consideración hiStÓrICA ......ooooooooconcncnnnnnncnnnnnnnnnononaninonccnnnnccnncnnnnonnnnnnons

La subordinación del reglamento a la ley................ooononnnnnncnnnoncncnnnnnnnnnnnnnonoss Delimitación con el acto administrativo .....oooocccccnoncnnnnnnnnnnononcnnnnnnnononononononoss Inderogabilidad singular de los reglamentos..........ooooooconcccccnnnnnnnnnnnnnnnnanccnnss DE REGLAMENTOS ooooooocoooncooonnnnnonnnnnnnnncnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnss Reglamentos jurídicos y reglamentos de organización .....cccconcccnnnnnnnnonnnnnnonoss Reglamentos ejecutivos, independientes y de necesidad .....occcccccccnnnonnnnnnnonos.

125 125 125 126 127 128 128 128 129

DE LA POTESTAD ....ccccccccccnnncnnnnnnnnnnnononnnononnonononnonno non cono n no nro nono ron non nano nro nn 6.3.1. Titularidad de la potestad reglamentaria estatal ..........ccccconnnnncnncnnnnnonononnnnnnss 6.3.2. Potestad reglamentaria autOnÓMICA ...ooooocnccnnnnnnccnnnnnnnnnonannnanccnnncccnncnnnnnnnnnannss 6.3.3. Potestad reglamentaria local............ooonnnnnnncnncccnnnonoonononoccncccncccnnnononononannanonoss 6.3.4. Potestad reglamentaria de OtrOS ENTES ...ooccccnccccnnnnononnnonnnonccnnnnncnnnonononnnnaaniiioos

130 131 132 132 133

6.1.2.

6.2.

6.1.3. 6.1.4. 6.1.5. CLASES 6.2.1. 6.2.2.

(Concepto y CaractereS...ccooocccononcnnnnnnnnoncnononnnncononnonnnnoo crono ronnnoronnorcnnocrnnnccnnnnnos

6.3.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

6.4.

RÉGIMEN JURÍDICO DELA POTESTAD REGLAMENTARIA (II): PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN eococoncncononcnconononcnnanonononconenoncnranonon co nenonon cn cenanon canon cn ranerononanes

6.5.

(1): TITULARIDAD

REGLAMENTOS ILEGALES ooococooccononcononnnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnannnnnnnnncnnnncncnnnnnos 6.5.1. Revisión de OÍICIO ...ooooooconcccnnccnnnnnnnnnnnonannnnnnrronnonnnnnonnncnnnnnnnnnnnnnnnan nono ronnnnanoss 6.5.2. Recurso contencioso-administrativO AITECtO ...ccoccononoonnnococcccnnnnnnnnnnnonnnnonononoss 6.5.3. Recurso contencioso-administrativO IMdITeCtO .cccccccnnnonnnooconncanonoccnncnnnonnnonanono 6.5.4. Los reglamentos ante el Tribunal Constitucional ..........ooocccconcccnnnnnnenonocnonccos:

BIBLIOGRAFÍA .coococoncononcnconononconononcnnanononcononon on conanen cn cnnan on cn nnnan cono nanon on nananononnnan oa canananeniananons PRÁCTICAS cococcnconononcnnononcnnonononconononcnconon caco nenan on sn Da nen en DR DR On Dn GR RN OR DR DRN OR OR DR ranon Dn nnnanon cn nanonoaianns PRINCIPIOS

7.1. 7.2.

Tema 7 FUNDAMENTALES

LASOBERANÍA NACIONAL o0coooocccoooncnononnnnnnnnnnonnnoconnnnononnnnnnnnnnrnnnnnncnnnnncnnnnnccannnss LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA COMO FORMA POLÍTICA DEL ESTADO

7.3.

¡TNO ELESTADO DE DERECHO oooooocooonnnonnnnoonnnnnnnnnnnnnnnnnnnconnnononnnnnnnnncnnnncnnn na ran nn cana nccannss

7.5.

ELESTADO SOCIAL oocoooccooncnononononnnononencononcnonnnconnnc cono ncnnnno nono nrnnnnrconn na nnn na ronnecnannacannss

7.4. 7.6.

ELESTADO DEMOCRÁTICO ocoooooccononnnnnnonnnnonnonononcnnononnnnonnnnnnnn rca nnnnnncnnnnnnnnnnnnnnaness

EL ESTADO AUTONÓMICO ooccoooocnnononnonononnnnnnononnnnnnnnnnnnnnnnnnnononnnnnnnnnnnannnn nn cnnanccnannss

7.7. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO ooocococconcncnoncnnoncnnonenanonancnnnnss BIBLIOGRAFÍA ..ocooooocononncononocononconnncnonnnconnnononnnnnononconnn sonoro non nonnn nano n nr nnnnncnnnnannnn aran nrnannncnnnss

PRÁCTICAS cccoooooonononnnononnnnnnnnnnnconnnononnnnnnnnnnnnnonn nro nnnn nn nan nn a nnnRn nn nnnR nn annnn nn nnn nn rnnnn na nnnn na nnnnnnanans

133 136 137 138 138 139 139 140

10

Índice Tema 8 LA CORONA

8.1. 8.2. 8.3.

NATURALEZA DE LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA occconoccncncnnncnnoninanininnnonnos LASFUNCIONES DEL REY ...ocoocccnncccnccnnnoconoccnnoconcoconccnnnoconocnonocannoconrcnnocancoconocanincos EL REFRENDO DE LOS ACTOS DEL REY ......occcnccnncccnnccnnncnonioccnncconccnnnccinncconaccnnacos

163 164 166

8.5. 8.6.

LA REGENCIA o0oooccnccconoccnoncononconocanonconocnonoconocconoconooconcnonoccnnoconocnnnoconrnonaconcconcccnnaces ELTUTOR DEL REY Y EL MATRIMONIO DE LAS PERSONAS CON DERECHO

169

8.4.

LA SUCESIÓN A LA CORONA Y LA ABDICACIÓN cococconconncnnonnonnonnonacinnaninananinonoso

A LA SUCESIÓN AL TRONO occocconccnnonnonnonconconcnnnoncnnnnacnnnnnonennconnonnnnconnoncon ana rnacnnrnnns IATA PRÁCTICAS occococcccnononnnnnnnonacnonconncnnonnnannncononannnrnnonnonn rn non ana coa nna cnn nnr canon nan n cnn ar anna rr aria rna ria rncns

167 170 170 171

Tema 9 LAS CORTES GENERALES

9.1. 9.2. 9.3. 9.4.

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA occoccnoccononnnnnnnonncnnnannnoncnnnnnonanananonanncononeonanacnarnnrancnoneso

175

9.4.1. 9.4.2.

Régimen jurídico de los Diputados y SenadoreS......oooooonooccnnccnnnoccnnnnnoninonnnnnso Los Grupos Parlamentarios ........oooooooonococcnnnnnnnnnnnnononnnnnononoccnnnnccnnnnnononnnnnnnos

181 187

AN 9.5.2.

NN Órganos de trabajO.....oocoocononnnnnnnccnnnnonncnnnnnconnononnnnnonnonncnncnnnrncnnnrnnonncanananonenos

9.6.1.

Mandato parlamentario, períodos de sesiones y SeslONMES ....occcccccccnnnnnnnnnnonono:

CONCEPTO ..oocconcccnccnnooccnccnonocanonconcccnnaconncnonoconnconoccnnnconncconoconncconcannaconnaconocanancnnnccnns CARACTERES CONSTITUCIONALES DE LAS CORTES GENERALES ...ooccccncccnno LOS MIEMBROS DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y DEL SENADO ........

9.5.

LA ORGANIZACIÓN DE LAS CÁMARAS ..coccooconnonnnnnonnnancnncnncnacnnanunonacanonncnnanianacno

9.6.

EL FUNCIONAMIENTO

9.7.

9.6.2. A TS 9.6.5.

DE LAS CÁMARAS ..cccoooocnononnnnnononononnnnnnononnnnonnnnnononcnnonnss

Publicidad de las sesiOnNesS ....oocccocconoccononcnnonenoononocanooconocnnnocancononoconoconocanoncanoso RA SI WOtaciOonNesS ...oocoonoononnonnonocncnnonornonnonornornonnrnornonornornrnnrnorronrnonnrnorocononornccncnnononooos

176 176 181

189

189 191 196

196

197 197 198 199

LAS FUNCIONES DE LAS CÁMARAS ..cconconccnnonnincinnoncnnnancnannnonannnonannnoncnnrnncnacnaonnonos

201

9.7.2. 9.7.3. 9.7.4.

202 204 211

9.7.1.

Función legislativa...........ccocoocommmmmmsssiontarroncannnornccnnnnnncccccncnnnnnnnonononananininos

Función presupuestarla....ooccccooncnoconenonnconnnnnonoconnonnnnnonnnnoncnnocrnnoccnnonarnnnccnnnnoss Función de control ........ccoocccnoccnnocnnoncnnoccnnocenoconocnnnoconocconocanoocanorcnnocencocenocanos Otras funciones de las CámaraS.....ooccoocccnoononocnonoconocconocnnnocanocconocanocanoccnnocanoso

IAN PRÁCTICAS coccocconncnnoncnncnnoncnncnnonconnnnonnoncnnonnnnanannnon ana rnaon nono cone on ana rneon anar ona nr rin on enn rn a rnnrnanannnso

201

213 214

Tema 10 EL GOBIERNO 10.1.

10.2.

EL GOBIERNO: CONCEPTO, COMPOSICIÓN Y FUNCIONES c.cococcncccconcccnncconncons 10.1.1. Breve referencia histÓriCa.......oooconocnononnnoononoconnnconornnnoconocnonocnnnoconccnnocanooconocono

217 217

10.1.4. Funciones del Gobierno........coooccnnoconornnnocnnnoconoconanconccconoconoconcconccnnorcnnocononcns EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO occoooconoccnnoconoccnnononcnonocanocconoccnnoconccanocanccconoccnnocos 10.2.1. Nombramiento....coocconcconononoconoconeconicnncnnoronoconoconoconoconoconoconoconcconacnonanocanocenanes

219 220 221

10,1.2. 10.1.3.

El Concepto de Gobierno en la Constitución .....ooccocccncncnnnnnnnnnnnnonnnnncnnnannnnnnos Composición del Gobierno......occccccocccccnnononnnnnnncnonnnnnnccnnnnnnnnnnnnaninorocnnnncnncnnoss

LIA

A

218 219

223

Índice

11

10.2.3.

FUNCIONES ..occcoooncccnononenononnnnonnoronononrnnnnnnrnnononrnnnnnrrnnnnnnrrnnnnarnnonorrnnninnenonrnnnnnos

224

10.3.2.

Los MINISTTOS ooccoocncononncnoncnnnncnnonccnnnncnnnnnrononncnnnnnnnonornnnnnnnononrnnnnccnnoncnnanccnniccnos

225

10.3.

LOS VICEPRESIDENTES Y LOS MINISTROS ...cocooooooonocccncccncnncnnonononnononanocccnnccnoncns 10.3.1. El Vicepresidente o Vicepresidentes del Gobierno ......ccooooocccccnnnnnonononncnncnnnnnns

10.4.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO ..occocccccccnnonnonccinanicnno 10.4.1. El Consejo de MINISTTOS ..ccooooocccnnnonooncnnnononcnnnonanoconnononocnnnnnnnnoronnnnanarcnnonaninoss 10.4.2. Las Comisiones Delegadas del Gobierno .....ooooocccncnnnncccnncnonnnononocconacanoncnncnnoos 10.4.3. Los órganos de colaboración y apoyo del Gobierno: la Comisión General de Secretarios de Estado y SubsecretarloOS ...oooooccccnnccccncnnnnnnnnnnnnccanncncnccnnonnnnnnannns EL GOBIERNO EN FUNCIONES .cccccccccccnncnnnnonononnnonononnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnrn nara EL CONSEJO DE ESTADO ...cccccccnccnoncnnnnnnnnnnnnnnnnononononn nono non corno nono nn nn nn nn nn cnn nana

10.5. 10.6.

BIBLIOGRAFÍA ccooccoconononcnnononcncnnonnnonononcnnononananonon nn nn nnnanon on nono nan aran on nn n nananan nano nnnananan or nnrancanns PRÁCTICAS cococoncnnonononconononnanononcnnanononcnconon on cn neon on DR seen On DR COn Rn OR DR DaR ON DR DRnan OR DR sanenoncnanen oa racanennno

224 224

226 227 227 228 229 230

232 233

Tema 11 EL PODER JUDICIAL

11.1. EVOLUCIÓN Y SIGNIFICACIÓN cocoocccccononcnnononononcncanonononononconnnononononcnnnnananonon ra cananos 11.2.

11.3.

ELPODER JUDICIALENLA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SU CONFIGURACIÓN ..ccccococcononnnnncnnnnunonacnonacinanucnnanos 11.2.1. Principio de legitimidad democrática: origen popular de la justicia .............. 11.2.2. Principio de sometimiento al imperio de la ley..................ooooonoommmmssscrirrronmoo. 11.2.3. Principio de independencia ....oooncnccccnocononncnnnnonononnnnannnnnonononannncnnnononacacancnnnnnns 11.2.4. Principio de exclusividad de la jurisdicciÓN......o.ooccncnnccccnnnnnnnonnococnocnnoncnnnnnoos 11.2.5. Principio de unidad de la jurisdicción ........ooooooonocccncnnnnncnnnnnnnnnnnnnnonoccnnnnnnnnnnns 11.2.6. Principio de responsabilidad.............oooonnncnnncccnnonocnccnnnnonononanncncnnanonanacnnccnnnnonos 11.2.7. Principios constitucionales procesales..........ooooocccnnnonoccncnnnnonrnnnnnccnoncconcnnnnanos ESTATUTO JURÍDICO DE JUECES Y MAGISTRADOS oocconccnccnconnnnncnnnininnonacinanacnno 11.3.1. La carrera judicial .........o..ooononnnnnnnnnnconononnnnnnnnnnocononccacnnnononnarncncnnnnonananononanonnnos 11.3.2. Prohibiciones e incompatibilidades.............ooooooonocconccnnnncnnnnnnnnonononacononnnnnncnnnns 11.3.3.

OTrOS ASPECtOS.c.ooccccnocncnncnnonocnnnnnncnnncnnnnoononnoncnnnnnnnnnoroncrnnnornnnorcnncrnnnacanonnns

11.4.3.

Criterio jerárquicCO...ooccccoooononooncnnoccnnocnnnnncnnnonnnnornnnoornnnornnnornnncrnnnccrnnnocnnnannnn

11.4.

ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL .....ccccccnnnnnnnnnnnconcnonononcnnnnonononononoconoccnncncnnnnons 11.4.1. Criterio materlal............o.ooonnonnoonnoncnnncnnnncnnnnonononnnoninncccnnocnnnnnnnnnonnnnncrccnncnnnncnos 11.4.2. Criterio territorlal.............ooononnnncncnncnnonononnnnnnnnnonononononcnnnnnnnncccnnccnnnnnnninnnccnnnnnn

11.5.

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ....oooocnccnccccnncnnnnnnnnnononocacnccnccncnnoos 11.5.1. Naturaleza del Consejo General del Poder Judicial................ooooooommomommmmoos»o.o. 11.5.2. Composición y organización del Consejo General del Poder Judicial............ 11.5.3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial ...............ooocccoooomssomm*mmmm»>*+>*.o.

BIBLIOGRAFÍA cccocccoonononnnnonononcnnnnonanononcnconnnanan caca cosa nenanon on nono sanan an on cn nnnnnanan n rn na nan anar caca rannnanns PRÁCTICAS cococoncnoononcnconononcanononcnnanonon cn nonon cono nonen on DR ne Rn on DR GRN OR DR DOOR ON DR DRnOn On DR nnnon on cnnanan oa racananinso

235 238 238 241 242 243 244 247 248 250 250 251 252

253 253 254 255

256 256 257 258

260 260

Tema 12

LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 12.1.

ANTECEDENTES. EL PRINCIPIO AUTONÓMICO

EN LA CONSTITUCIÓN DE

12.2.

12.1.2. El principio autonómico en la Constitución de 1978 ......onnnnnccnncnnninnnnnnnncnnnns. CONFORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO AUTONÓMICO oonoooconcnnnnnnnon

LITE cococncnnnocnnnanrnnnnocnnnnoconnornnnrrnnncornnnornnnor crono ronnnrrnnnorrnnnorannnrnnnnocnnnncrnnnornnnccrnnanicnnonnns 12.1.1. La cuestión territorial............ooocnnooncnocnnnocnnocnnnorononcnnocnnnocnnnocnnocnnoornnoccnnocnnnorns

263 263

264 266

12

12.3. 12.4. 12.5. 12.6.

Índice 12.2.1. Vías de acceso a la autonomMÍa ...occooccnocnnoconoconoconocanoconoconoconoconccnnccnonanocanocenanes 12.2.2. Evolución del Estado autonÓmMiCO ...oocccnoccnoononocnnnoconocconocnnocconoccnnocanocconccnnanons ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. .coooocccoonnnonnnnnnnnnnonnnnos COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ocooocccononnnonnncnanncninncnóns LA FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS oocccooocccoonccconnnnónnnnos RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS........

IATA PRÁCTICAS occoconcononconnnncnnonncnnonannncnnononanoncnnonacnnon non nonann non ronca rr rn conan ron nana rn nor naa rra aroma rn non conaons

266 268 271 275 280 282

286 287

Tema 153 EL CUERPO ELECTORAL 13.1.

LA REPRESENTACIÓN cocccconocconnnnonnnononennonenononnononnnonnnnononnernnnno none na cnn nn rnnnnacannacannacnns 13,1.1. (CONCEPTO ..occooocccnnonnnnocnnnocononocnnnnoonnnncnnnnonronnoronnnonn nono ronnonnnnnccnnnornnnncnnnnncnnnnnna

291 291

13.2. LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL occcoccococononncncnnoncononncnnonnnncnnonennonarnnoncnacnacnnnnonos

294

13.1.2.

13.3.

13.4.

Las vías de representación en la Constitución .....occccccccnnononocnnnnnnnnnnnncnnnccnnnnnns

EL PROCEDIMIENTO ELECTORAL ....coooccnncconoccnoononocnonocanocconoccnnoconccanocanecconocnnnocos 13.3.1. Convocatoria de elecciones.......ooccooccnornnonenoconocanocanoconoconoconoconccnnccnonanocanocanices

13.3.2. 13.3.3.

Presentación y proclamación de candidatoS.....oooooncocccnonccnnnnononcnnonnnncnanannnncnos La campaña electoral..............oooccccccnooooonncncnnnnnnnnocccnncnnnononoconancnnnononnccnncccnnnnns

13.4.1. 13.4.2. 13.4.3.

El sistema de circunscripciones electorales........oooocccnoccccncnnnnonnnnonccnccnnnnccnnnnnos Fórmulas proporcionales...........ococoocccccnnononoonnnonnccnncncnnnnnnonononnnonancrcncnnccncnnnnns Sistema electoral del Congreso de los Diputados ........cccccccconnooonoonccccnonannnnnnos

13.4.5.

Las elecciones autonÓMICAS ....ooconocnononnnocnonoconnconornnnocononnonocnnoconorcnnocanoccnnoceno

13.3.4. Las Mesas electorales .......ooocccooncnocnnnocnnoncnnorononcnnaccnnoconarcnnnonnnoconoccnoronaccnnacona 13.3.5. WotaciÓN ...ococnonocnorncnnonocncnnononnonnonoronononnrnorncnnrnorcnnrnonnonornorncnornooncnornccncnruccnonos 13.3.6. FESCrutinl0 ....occonocncnonncnnnnnncnocnrnonoracnocnrnonnrnonorrnonnrnonoonrnconrncncnnrncnnrnroccncucncnnnaoos 13.3.7. Los recursos electorales .........ooooccnonncnonnnoononocnnnocononcnnoroncnonacnnncconaccnnoconaccnnocon EL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL o0oococcccnccononononnnnnnnnnnnnonnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnonon

13.4.4.

Sistema electoral del Senado ........oooccnoccnoccnoconoconiconoconccnnncnncnnononoconoconocanaconecos 13.4.4.1. Senadores de elección directa......cooooconocnonoconocconocanoncanorcnnoconcocenocnnos

13.4,4.2. Senadores designados por las Comunidades AutónomaS .....occoo....

BIBLIOGRAFÍA .ccoocononnconnnocnnonnnncnnonncnnononannnnncnnonnrnnnnonnon nono cone nn re on enn cnn one ona or rn on anar n ona rnaarnnso PRÁCTICAS occoconcononconnnncnnonncnnonannncnnononanoncnnonacnnon non nonann non ronca rr rn conan ron nana rn nor naa rra aroma rn non conaons

292

294 294

297 297 298 298 299 302 302

302 303 304 306 306

307

307

310 311

Tema 14 TEORÍA 14.1.

14.2. 14.3.

GENERAL

DE LOS DERECHOS

Y LIBERTADES

TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES o.ccccoocccnonnnnnonncconnccnnnonons 14.1.1. IntroducciÓn......ooccocconoconononoconeconeconicnnonnorenoconoconoconoconoconoconoconcconncnonenocanocenaces

315 315

14.1.3. Clasificación de los derechos constitucionales........ooocconononocnonccnnnocnnoccnnocanoncos 14.1.4. La eficacia de los derechos fundamentales ......ocooccccnoccnoncononcnoncnoncconocinincnnicon 14.1.5. Los límites de los derechos fundamentales.........ooccoooconocnonccnnocnnnocinnccnnoccnnocono 14.1.6. Titularidad ........ocoocconccnonoconocnonocnnonconooconoconooconornnnoconoconoconoconoccnnocanocconocananons EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD ...coocccnnoccnnoccnonoccnnncncnnonononaccnnoccanncccnnnocananccnnanenonocnnnnos EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU SIGNIFICADO ooccocccnocconoccnooconoccnnoconocconocanaocos

321 325 326 330 333 336

14.1.2.

Concepto de derechos fundamentales .........oocococccncnccncncnnnnnnnnnnonnnnnnononinncninnnss

14.3.1. 14.3.2. 14.3.3.

El origen de la igualdad como concepto jurídico ......ccoccccccnnnnoonnonononananonnnanoss La igualdad constitucional: principio rector y derecho fundamental............. Igualdad formal e igualdad material.............ooooooncnnccnnoncnnnnnonononnonnnncnanannnncnos

317

336 337 338

13

Índice

14.3.4. 14.3.5. 14.3.6. 14.3.7.

La El La La

necesidad de un tertium COMParatiOniS....oooooonnnnonccnnnnnnannnnnonnnonananananonnnnnos principio de no discriminación ...ccccccccnnnonnnnnnnonocnnnnnnnccnnnnnnnnnnnonaninonanannnnanos materialización del principio de igualdad en el Estado Autonómico ........ eficacia horizontal de la igualdad...........ooooocnnnccnnnononnnnnnononononcnnnacncnncnnnnnnos

BIBLIOGRAFÍA .coococonconononconononconononcnnanononcnnonononconanen cn canan on on canon on no nanon on nananonoaanan oa ranananeniananons PRÁCTICAS oocooconancncononononcnnonononon cano nonanononon cono nnn an On Dn Dn DR nn RON OR OR On DR DR nRnRn On Dn Dn nananan on on cn nananananencnano LOS DERECHOS

15.1.

15.2. 15.3.

INDIVIDUALES

(1)

ELDERECHO A LA VIDA oooooccccccccnocnonnoncnnnnnncnnnnnnononononccnonononnnn non nnnrnnnnonnannnnnnncnnnnos 15.1.1. Concepto y fundamento: la vida como prius de los demás derechos y liberta15,1.2. Antecedentes ....ooocccccccncnnnnnnonnnononncnnnonnnncnnnnonnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnniccnnannnnnnns 15.1.3. Objeto de protección y titularidad.........occcccccnoconocnnnnnnnnnnonoconancnonononanncnccnnnnnos 15,1.4. El contenido negativo del derecho a la vida..........ooocccccccccconnnnnnnononoconnncnnnnnnos 15.1.5. La interdicción de la pena de Muerte .....cccooconconoonccnnccnnnnnnnnnnnnonononaninanoncnnnnnoss 15.1.6. El derecho a la vida en el marco del avance de la biomedicina.........oocccccc...o.. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL occcocccnccnnconnnnnnnncnninnonacinanncnno EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD ...oooooocncccccccnnnncncnnnnnononaninacccncnnnnnnnos 15.3.1. Concepto y fundamento de la libertad personal............ccccccocccnncnnnnonnnnnnncnnnnos 15.3.2. Titularidad .........oocccccccncnnnononnoncnonocnnccnnnnonononnnnnnnnononnncnncnnnnnnnonononenncinacnnccnnnnoss 15.3.3. Concepto de privación de libertad ...........cccccccooonnncnonononononacnnnnccnnononanacancnnnnnns 15.3.4.

15.4.

Tema 15 Y LAS LIBERTADES

LÍMITES ...ooccconocnnononnnnonncnonccnnncnnnnoronnncnnonornnnnornnnnrnnnnorennnnenononnnnnnrnonancnnanncnonocnns

15.3.5. La garantía especial del habeas COrpus .......oooooooococnccnnnncnnnnonononononacoconnnanononoss LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA ..ccooccncnconnnnnoncninncnnnnnonacnnonacananicinasno

BIBLIOGRAFÍA .coococoncnnononcnnononcnnonononcnnonononcononon cn nononon cn nanen on Dn nRn on Dn Do ran on en racer on carnnan on cnananoaanns PRÁCTICAS cococoncncononcnnononcnnanononcnnanononcnnonon coso son en on DR nen On On DR GON OR DR DRnRR ON OR DRnaN ON Dn nanen on cnnanen ca racanannso LOS DERECHOS 16.1.

EL DERECHO

16.1.1. 16.1.2. 16.1.3. 16.1.4.

Tema 16 Y LAS LIBERTADES

] PUBLICAS

(II)

AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGÉN

..........

Concepto y fundamento ...ooooooooooncnnncnnnnnnnnnononononononnnccnnnnnnnnnnnnonononananacnncnnnanoss Titularidad ......cccccooooncnccnnnnnnnnnnonnnnnnnnononanocnnnnnnononnnnnnncnnnnonnncnrnncnnnnnnnncncnncnnnnnns Nivel de protección ...ccccocoooonoconnccnnnnncnnnnnonononnnnnocncnnnncnnnnnnnnnonananinorccnnnnncncnnns Mecanismos de protecciÓnN ...oooccccnnccnononnnnnnnnnnonononcnnnnnnnonnnnconncnnnnonnnncinnccnnnnnn

16.2. ÁMBITOS ESPECÍFICOS DELA PROTECCIÓN DELLA INTIMIDAD: ELDERECHO

A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y LA LIBERTAD INFORMÁTICA oocconconoccononnonnnnnonncnacinanannnnonconconncnannccnnanns

16.2.3.

La libertad inforMátiCa....oooooonnonnncnnnncnnnnnnnnncnonnnnnnnncnnonnnnnnononononannnarcnnnnnnnnnnnnss

16.3.1. 16.3.2.

La libertad ideológica como neutralidad ideológica del Estado..................... Libertad religiosa y de Culto .........ococccccccononnonnanononcnannccnonononnnnonaninorocnnnnncncnnnss

16.3.

LA LIBERTAD

IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO ..cooconccconnconccanannnennnconncnnos

16.4.

LA LIBERTAD

DE EXPRESIÓN,

EL DERECHO

A LA INFORMACIÓN Y

LA LI-

BERTAD DE COMUNICACIÓN eoooconcnnononcncanoncncananoncncananoncnnanononcnnanononnonananoncananannso 16.4.1. 16.4.2.

339 340 342 343 345 346

Concepto y fundamento ...ooooococccnnnnnncnnnnnnnnnonanonocnnncnncnnnnnonnnnnnnnnncorcncnnnnnnnnnnns Titularidad y límites ...........oooooonnncnnnnnnonnnnocncnnnnnnnnonocononononnnnnoonnnnnnnnnacncccnnnnnnos

351 351 353 355 361 366 367 368 378 378 379 379 380 382 383 384 385

14

Índice 16.4.3.

La libertad de información .....occcoocconoccnnoconocnnnoconocconocnnnoconocnonocnnncconoccniaconicens

416

16.4.5. La libertad de Cátedra .....ocoocccnononccnnccnonnnononocanocanoconoconoconoconoconoconccnanenonanocenoces EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA o.0cccccconcccon.

420 422

16.4.4.

16.5.

La libertad de expresión CreatiVa ....occcccccnnnoonnnnnnnocnnccnnncnnnnnnnnnnnnonnnoncnanannonanos

TATI AIN

420

427 429

Tema 17 LOS DERECHOS

DE NATURALEZA

PENAL Y PROCESAL

17.1.

LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ...ooocccnnonnnccnnnnnnnacnnncnnnnccnnnonanoconnnnnnnoconannanocononnnanos

433

17.2. 17.3.

17.1.2. GarantiíaS....ooccocnocncnnonnnonocnncnoononnornornornornornornonnornrononnornrrnonnonncononnccnccncanocncnnrass EL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY .....occcnnnnncccnnnnnanoccnnnnnno. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA occcoooonncooonnnonnnnonnnnnnanonnnocnononononnnncnononncnnnnnccnnananon

433 436 438

17.4.

17.1.1.

Regulación .....ccccccconoocnccnnnnnnnnnnonnnnncnnonononnnnccnnnonnnnonnnrnnnnnnnnnnccncnnnnnnnncnnnccnnnnnn

¡ARCAS

AA

17.3.2. (CONSECUEenNCcCIas ..ccocncnnonocncnncnncnocncnnrnccnonornonncnnrncrnrnnrnrnnonnrnornonornooncnnrncrncnnruccnonns EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y SANCIONADOR..coooccncconiccncconaconaconacos 17.4.1. CONtEeNidoO ...occoncccnnoconccnonoconocnonocnnnoconooconoconooconornnnoconoconoconnoconoccnnocancoconicanonons

17.4.2. 17.4.3.

Reserva de Ley ..ccoooooocnncncccnnononocnnnnnnnnnononncnnnnnnonnnncnncncnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnncincncnnnnnn

MAatiZaciOneS ..ococnococncnonacuccnoncnnoncnocnrnonornononnrnonornononnrncnccnronnnrnonornrnccnrncnccncncanos

TATI AIN

433

438

438 439 439

440 441

443 443

Tema 18 LAS LIBERTADES PÚBLICAS: EL DERECHO DE REUNIÓN Y EL DERECHO DE ASOCIACIÓN 18.1.

EL DERECHO DE REUNIÓN ..coccocccccconncnnonnonncnncnncnnnonnonnonnonnonacnncnnnnnnonornnonnonacnnanncnns 18.1.1. Concepto y fundamento ...cccooccnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnonnnnnnnnannnnannnnnnnnnnnnnnnnnineninnoss 18.1.2. Titularidad ......ccccooooncnnnnnnononononononcnnnnnnnonononnnononononoorrnnnnononacoorornnnonanacccrnnnnnnnnns

447 447 448

18.1.4.

450

¡EM

IN

Régimen de comunicación previa ..ccccccccnononnnnnnanocnnnnnnnnnnnnonononononinoronanancnnnnnns

18.2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN oocooconcconcononnnonncnnncnonononononononononononononononononananannnannns 18.2.1. 18.2.2. 18.2.3.

Concepto y fundamento ...oooooooononnnnncnnnnnnnnnnnnononannnnnccnnncnnnnnnnnnnononananacnnnnnnnnnos Contenido negativo del derecho .............ooooooonononocccnccnnnncnnnnonnnnnnnnccnoncnnnnconanoss Titularidad ......ccoccoooonnnnnnnnononnnonononnnnnonononononnnnnnononrronnnnnnnnnnnocornnnnononaninonnnnnnnns

18.2.5.

Límites y prohibiciones.......ooooococccnononnnncnnnnonononononocncccnncncnnnnnnnnnnnonnnonccnncnnononos

EIA

SN

BIBLIOGRAFÍA ccooocococococococonononononononcnononononononononononononnnonononnnanannn a nnnn nn oran enonnnonononononarananannos TINA

449

452

452 453 454 454

455

456 457

Tema 19

LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA 19,1. INTRODUCClÓN ococcncccncncnononononononononononononononononnnnononononononononononononononanonanananananananns

461

19.4. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS...occconccicncononnoninonininacinos

465

19.2. 19.3.

EL DERECHO DE SUFRAGIO o.oooccccccnoccncnnnnncnnnnnonnononononannocnnnonanncnnnnnonnnoncnnannnnononanos LOS PROCEDIMIENTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA ...oooccccnccnnnnonocnnnnncnnnnancnnss

19.5.

EL DERECHO

A DESEMPEÑAR

CARGOS

PÚBLICOS .occonconoconninnonccnnnncnnncnncnnninnono

461 463

471

Índice

AI

19.7. EL DERECHO DE PETICIÓN .ooooccocononcncnoncnnnnanananononanononononononononcnnnnnnannrananananarononcnns BIBLIOGRAFÍA ccooocococononnononanonononononononononon cono nnnananananaeanononononononon on anna nnnanananananannnononononnnananinss TIN

15

471

473 475 476

Tema 20 LOS DERECHOS LABORALES 20.1.

EL DERECHO AL TRABAJO ..ccococononccnonnnnnnonocnoncnnononononoccnnnnnnnnncconnnnnonnnanoccnnononnnanoos 20.1.1. Perspectiva colectiva del derecho al trabajo..........oooocccccnncononcncnnncnnoninannnnonnnos 20.1.2. El trabajo como derecho individual...........ooocccononononccnonononnnnnacononnnnonaniocnnnnoos 20.1.3. El trabajo como deber ....occcccccononconcnnnnnnonocncnnnnnnnononononnnnnnononococnnnnnnnnnninocnnnnonns

479 479 481 483

20.2.1. 20.2.2.

485 485 485 486 487 487 487 487 488 489

20.2. LIBERTAD SINDICAL Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SINDICATOS +ococciconnoo..

20.3.

20.4.

Titularidad .......cccconcnononccnnnnnnnnononconcnnnnnnonococrnnnonnnnnrnornnnnnnnonoronnnnnnonnaninonanonnnos CCOMtenidO ..occccnccnocccnnnnonoconnnonononcnnonnnocnnnnnnnnrnnnnnnnncnnnnnnnnornnnonanornnnonanacnnnnnnanooos 20.2.2.1. Perspectiva COlectiVa......oooooonoooonoccnccnnnccnnnnnononononnccncncnononnnnnnnnnnononnos 20.2.2.2. La sindicación como derecho individual ...............oocconoommss+mmomm.oo ELDERECHO DE HUELGA Y EL CIERRE PATRONAL o.ooccccccccnnnnnnnononononananaciconoss 20.3.1. El derecho de huelga...........cooooooooonooocnonocnnncnnncnnnnononononoonccccncnonnnnnnnonononaninininss 20.3.1.1. Titularidad ........occcccooncnnnnononncononononocnnnonanocnnnnnnonrnnnnnnnocnnnnnanocnnonnnos 20.3.1.2. CONtenidoO ..cccooooccnnnnnnnononnnnnanoconnononononnnonanorcnnnnnnorrnnnnnnnocnnnncanoncnnnnos 20.3.2. El cierre patronal........ooccccccccnoonocccnnnnnnnnononncnncnnononocncncnnnononnncnnnnnnnnnnnninnccnnnonns EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ...occcnncnnonconononenononanocnnoncnnnnanoconnonenonananoss

BIBLIOGRAFÍA ccooococococoncononnconnnnonononnncnoncnonononononannnannanananann Dann nn enn an nn nnononannnnnonnnanananananannnnnss TINA LOS DERECHOS

21.3.

21.4.

21.5.

PROPIEDAD PRIVADA ...oooocccccnnononononconcnnnnononoonornnnonononoroccrnnnnnnnnoronnnnnonnnnnoccnnnnnnnnnnoos 21.2.1. Régimen jurídicO ....ooooooccnnnnnnnnnnnnncnnnnnnononanncnnononnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnccnnnnnnnnninaccnnnnnns 21.2,2.

Expropiación ..occcoocnccoocnnnnonnnononcnonncnnnonnnnnnronnncnnnnnnnorononornnnnncnnnnccnnnncnnnnccnoninos

LA LIBERTAD DE EMPRESA ...ccccconnoccncnnononcnnanoconnnnnnnnannonnnononnnnonornnnnnnnnnaocnnnnnonnnanos 21.3.1. Economía de Mercado ...occccnccoooconnnonnononcnonanononnnnnnncnnnnnonononnnnnnnncnnnnnnnaccnnnenanoss 21.3.2. Intervención pública ......c.cccononoonoconnccnncnnncnnnnnnnnononnnnannonacnccncnnnonnnnnnrnnnonicanennass 21.3.3. Libre circulacióÓn........ooooooncnnnonoonncnnononocnnnnnnnocnnnnnnnoconnnnnanocnnnonanornnnonnnacnnnnnananons 21.3.4. Contenido esencial ..........ococcooonnccnnnnonnnnnnnncnnocnnnononarononcnnnocnnnonanoconnnnnnaccnnnnnanoss 21.3.5. Protección jurÍdiCa....ooooccccncnnnonoonocnnncnnnonnooronrncnnnnnnnonncnrrnnnonnnna nono rnnnonnnaciorornnos LA INICIATIVA PÚBLICA Y LA PLANIFICACIÓN ..ccoocconcconnconnnnnnnnnnnnanacnnnannacnnacano 21.4.1. La iniciativa pública .....cccccccnnnnooononcncnnnnnnnnnonononononnnnannnnccnccncnnnnnnnnnnrnnnanicannnnnss 21.4.2. La planificación económica general .........ccccononononooonccnnccnnnnnnnnnnnnnonnnnanonanononoss 21.4.3. Coordinación ecOMÓMICA ..cccccooonocnnnnnnnnononnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnacnnnnnnnnaancnnnns LOSPRINCIPIOS RECTORES DEL ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL Y SUVALOR

JURÍDICO oocoooccoccnoccnoncnnncnnnonnconncnnnonnnonnnonnconnonnnono nono coma conncnnnonnn ona cnnncnnncnne run cnnncnnnanocinns 21.5.1. 21.5.2. 21.5.3.

Mandatos al poder público...........ooocccccnncccccononoornnonannnnacnccncnccnnnnonononnonacannnnoss Derechos contenidos en el Capítulo IMI del Título 1 de la Constitución.......... Valor jurídico ......oooooononccnonnnnnnonocnononnnnonononoonnnnnonnnonoocnnnnnnononcocnnnnonnnoninocnnnnnnns

ITALIA

CO

491 491

Tema 21 ECONÓMICO-SOCIALES

21.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA eococcnononcnononononcnnncnnononananananonononononononononinnnnnnos 21.2.

484

O

495

497 497 499

499 499 500 502 502 503 503 503 504 10)

506

507 507 508

508

509

16

Índice Tema 22 LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

22.1. 22.2.

22.3.

EL CONCEPTO DE DEBER CONSTITUCIONAL ....occccccccnnnnnnnnnononnnnnnnnnnnonnnncnnononoos 22.1.1. Evolución HhIStÓriCA.......ccccccccnononnnononnnnnnccnnncnnnnnnononononnnonnccncnnnonnnnnnnonononananinioss 22.1.2. Naturaleza jurídica de los deberes en la Constitución de 1978 .....oooooocccnncnos. LOS DEBERES DEL TÍTULO PRIMERO....concccccccnnononnonnnnncnnnnnnonncnnnononacnnnnccnncnnnonacnos 22.2.1. El deber de defender a España ....ooooonnnnncconoccnnconononnnnnnanoncnnnccnncnnnnononononaniniiinos 22.2.1.1. Introducción ....occccccccncnncnonoonnnnnnnnnnnnccnnnnonnnnonnnononnccnnncncnncnnnnnnnnnanoss 22.2.1.2. Naturaleza jurídica del derecho-deber de defender a España ........ 22.2.1.3. La objeción de Conciencia ...oooocccnnnnnonnononocnnnnnonnnnanocononnnonnnoccornnnnnos 22.2.2. La obligación de realizar servicios civiles en pos del interés general o ante amenazas pÚblicaS .....ooooooonnnncccnoncconononrnnnnnononncnnncnnnnnnnnnonnnnnanocncnrccncnnnnnononnnnnns 22.2.3. El deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos...................... 22.2.3.1. Introducció ..ocoooonoconocononnnnnnnn nono nonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn nana 22.2.3.2. Las características de la acción tributarla........oooococcccnccnoncnnnnnonnnono. 22.2.3.3. Los límites y las garantías del deber de contribuir...........ccoommmmm..... 22.2.4. Los deberes relacionados con la dignidad .........o.ooooonooononcccccnnnnccnnnnnnnnnonaninoconss 22.2.1.1. El deber de estudiar ........ooooonoooncnnccccnnnnnnnnnnnnonononononccnnccnnonononnnnnnonos 22.2.1.2. Los deberes familiareS....oooonnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnonncnnnncnnnncnnnccncnacnnnncnncncos 22.2.1.3. El deber de trabajar .........oooononnnnnnnnnnnnnnnonncnnnnnonnnnanoconnnnnonananocornnnnnos 22.2.5. Los deberes propios de un Estado Social ............oooccccccnnononocncnnnnnnnononocnncnnnnnos OTROS DEBERES CONSTITUCIONALES o.ccccccccccncnnnnnnnnnnnnononnnnanoncnnnnononnononnnnnonannos 22.3.1. El deber de conocer el castellano .............oooooooommss9srircrcncccnnnnonnronarannnnoos 22.3.2. Los deberes propios del Estado Democrático y de Derecho .........ooooooooooonc..».

BIBLIOGRAFÍA ccoocccconononcnnonononcnnnnononononcnconocananonon cosa nnnanon on nn Dona an on on cn nRnananan nano n sacaran on n rnncanens PRÁCTICAS oocooconcnnnconononcncnnanononononcnnonanonon conose nananon Dn Dn DR DR RON OR OR Dn DR DR nRnRn On Dn Do nananan anar cnrananananencaiaso

513 513 514 515 515 515 $16 517 518 519 519 520 521 522 522 522 523 523 524 524 525

526 526

Tema 23

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES 23.1.

23.2.

23.3.

SISTEMA

CONSTITUCIONAL

23.1.1. Garantías de 23.1.2. Garantías de 23.1.3. Garantías de EL DEFENSOR DEL

DE GARANTÍAS

Y NIVELES

DE PROTECCIÓN.

los principios del Capítulo III del Título I.......................ooomoo.... los derechos del Capítulo 1H del Título I.................oooononncnnnnnnn... los derechos de la Sección Primera Capítulo Il del Título 1....... PUEBLO ...cccccccccccnnnnnnnnonanonnnnnnnnnnnncccnnccccnncnnnnnonnnnnn nn on nnnnnnnnnnnnons

EL TRIBUNAL EUROPEO

DE DERECHOS

HUMANOS

odcoccconoccnncnnncnnnncccnnncnnnnnnnss

BIBLIOGRAFÍA .coococooconononconononcnnononcncanononcnnonon caca cenen cn nananon on Danan on n Denon on nanenon oa nanan on caananeninnanons PRÁCTICAS oocooconcnnnconononcncnnanononononcnnonanonon conose nananon Dn Dn DR DR RON OR OR Dn DR DR nRnRn On Dn Do nananan anar cnrananananencaiaso

531

532 534 536 539 543

545 546

Tema 24

LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS 24.1.

SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN GENERAL

24.1.1. 24.1.2. 24.1.3. 24.1.4.

DE DERECHOS Y

LIBERTADES .........

Naturaleza jurídica del Derecho de excepción ....ooooooocococccnncnoncnnnnnnnononananononss Estado de alarMa.....ooccccccccnnnonnooononnncnnnnnnnnnnnononononnnnannnrncnccncnnnnnnnnonnnnnanicannanass Estado de excepción ...cccccccccnonononnnnnanocnnnnnnncnnnonnnronononnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnonananininanss Estado de SItiO ....ooooooccccccnnncnonononnnonononnnnccnnncnnnnnnonononnnnnnnncncnnnnnnnnnnnononnnanaiiiioss

549

549 551 $55 557

Índice

17

TACO INI TINA

559 560

Tema 25 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 25.1.

MODELOS CLÁSICOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL .ccccoccccocaninninonins.

563

25.3.

COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .ococconcnccnononnncnnonnnnnninnccnncanos

567

25.2. 25.4.

25.5.

LA NATURALEZA ESTRUCTURA

DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ...cooccncccnoconcconoconcconccnnonns

INTERNA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ..occooccncccnononinononos

25.4.1. El Presidente........oooooooonoccnoncnnononooconcnnonononornornnnnonnnnrrornnnnnonnnnocccnnnononacirocnnnnonos 25.4.2. El Pleno.........coooooncccnnnnnnccnononnnocncnnononoconnnonoronnnnononornnnnnnnocnnnonnnornnnnnnancnnnnnnanooss 25.4.3. Las Salas y el sistema de SecciOneS....ooooooococononnnnononococnccnnnnnnonoronornnnonnnaocronnnos FUNCIONAMIENTO oococcccccccoconcnnonnnnnonononnononnonoonononnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnos

BIBLIOGRAFÍA .cooocococcnconononononononononononon coco nono nnnanananan nn anononononononon on nn nn nnnanananananenannnonononananninss TINA Tema 26 LOS PROCESOS ANTE EL TRIBUNAL

26.5.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES ..cccccccncnnoncnnnonananonnnss 26.2.1. El recurso de inconstitucionalidad ........oooccccncononnnoonncnnnnononanonoccnnnononacoroconononos 26.2.2. La cuestión de inconstitucionalidad........oooocccnnononononnncnnanconnncanoconnnnononcnnnnnnnoss 26.2.3. La Sentencia en los procedimientos de inconstitucionalidad ..............ooooooom..o. EL RECURSO DE AMPARO c.cccccccnoncnnononanocncnnnnnnnnnononononanononcororonnnnnnnn nono nanannccncnronnoss CONFLICTOS CONSTITUCIONALES ooocooccccconononccnoncnconcnnacannnoncnnonononennononnnanananonnoss 26.4.1. Conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de estas entre sí 26.4.1.1. El procedimiento en los conflictos posItiVOS.......oocoocccconnnononnnnnnnnnos. 26.4.1.2. El procedimiento en los conflictos NegativOS ...oooccnnnconnnnonnnonnnnonoooo 26.4.2. Conflictos entre órganos constitucionales del Estado...........cccconoonommmmmmmms*>*... 26.4.3. Conflictos en defensa de la Autonomía local.............cooooonomoosorncononinncaronnnononos LA IMPUGNACIÓN DE LAS DISPOSICIONES Y RESOLUCIONES DE LAS CO-

26.6.

EL CONTROL

26.3. 26.4.

26.7.

568

568 569 569 570

571 571

CONSTITUCIONAL

26.1. INTRODUCCIÓN cocoococoncncncnonononononononannnannnnnnnnnnononnnonononononononnnnnannnananannannnnanananananns 26.2.

565

575

576 $77 S78 579 580 587 587 588 589 S90 591

MUNIDADES AUTÓNOMAS oococccononcononanononononononononononcnnnnnanananananananonononononononannnninns

593

TERNACIONALES oooooncococnccnnnnnnnnnnnnnnonononononnnnonnnnnnnnnonennonnnnnnnnnncncnnrnnnnnennononnnanananncnass DELRECURSO PREVIO DEINCONSTTTUCIONALIDAD CONTRA PROYECTOS DE ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y CONTRA PROPUESTAS DE REFORMA DE

594

PREVIO

DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LOS TRATADOS

IN-

ESTATUTOS DE AUTONOMÍA oococoocccoonncnoncnnonononononconnncnonnononnno canon cnnnnr conan c narco cannacnns 26.8. LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DEL ESTADO DE DERECHO ..oocccoconononnnonnnnnnononnnnnncnnnnnonannnnnos BIBLIOGRAFÍA ..ocooooccnononcoonncconnnconnccnononononcoconnnconnnocnnnncnnnnnronn nc nonnr non nr nnnnnrnnnnannnnaronnernannncnnnss PRÁCTICAS occoccooconoooonnnnnonononononnnnnnnnnonononnnnnnn nro nono nonnnnnnn nn nn ro ronnnnnnn nn nn rn non onnnnnn nn nn nr rar rannnna ninos

$95 598 599

599

Abreviaturas ATC CC CE CP

CGP] LEC LECRIM LG

LJCA LOCE

LOEAES LOLR LOP] LOPP

LORAFNA

LOREG

Auto del Tribunal Constitucional.

Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 (múltiples reformas). Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, modificada el 28 de agosto de 1992 y el 27 de septiembre de 2011. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (múltiples reformas).

Consejo General del Poder Judicial. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (múltiples reformas). Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 (múltiples reformas). Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, modificada por la Ley 30/2003, de 13 de octubre; por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Ré-

gimen Jurídico del Sector Público y por Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (múltiples reformas). Ley Orgánica 3/1980, de 3 de abril, del Consejo de Estado modificada por Ley Orgánica 13/1983, de 26 de noviembre; Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo; Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre; y Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo.

LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (múltiples refor-

mas).

Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, modificada

por Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero y por Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo. Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, reformada por Ley Orgánica 1/2001, de 26 de marzo y Ley Orgánica 7/2010, de 27 de octubre. Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General; modificada por Ley Orgánica 1/1987, de 2 de abril; Ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo; Ley Orgánica 6/1992, de 2 de noviembre; Ley Orgánica 13/1994, de 30 de marzo; Ley Orgánica 3/1995, de 23 de marzo; Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre; Ley Orgánica 1/1997, de 30 de mayo; Ley Orgánica 3/1998, de 15 de junio; Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril; Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio; Ley Orgánica 1/2003, de

20

Abreviaturas

10 de marzo; Ley Orgánica 16/2003, de 28 de noviembre; Ley Orgánica 3/2007, de 22 marzo; Ley Orgánica 9/2007, de 8 de octubre; Ley Orgá-

nica 8/2010, de 4 de noviembre; Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero;

LOTC

Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero; Ley Orgánica 7/2011, de 15 de julio; Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo; Ley Orgánica 2/2016, de 1 de octubre; y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre. Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, modificada por Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre; Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio; Ley Orgánica 6/1988, de 9 de junio; Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril; Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero; Ley Orgáni-

ca 6/2007, de 24 de mayo; Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero; Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre; Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre; y Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre. LPACAP

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (múltiples reformas).

LRBRL

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (múltiples reformas). Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LRJSP STC RCD

Sentencia del Tribunal Constitucional.

Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982,

modificado el 23 de septiembre de 1993; el 16 de junio de 1994; el 26 de

septiembre de 1996; el 11 de mayo de 2000; el 27 de junio de 2001; el 28

de abril de 2004, el 29 de abril de 2008, el 15 de octubre de 2009, el 29 de octubre de 2009, el 21 de julio de 2011, el 15 de diciembre de 2016; el 19

RS

de junio de 2018; el 4 de febrero de 2020 y el 15 de septiembre de 2021. Reglamento del Senado, texto refundido aprobado por la Mesa del Sena-

do, oída la Junta de Portavoces, en su reunión del día 3 de mayo de 1994,

reformado por el Pleno del Senado en sus sesiones de los días 24 de octubre de 1995, 9 de mayo de 2000, 14 de junio de 2000, 11 de octubre de

2000, 29 de 13 de 21 de junio

27 de junio de 2001, 12 de mayo de 2004, 3 de noviembre de 2004, junio de 2005, 21 de febrero de 2006, 21 de noviembre de 2007, mayo de 2008, 21 de octubre de 2009, 18 de noviembre de 2009, julio de 2010, 24 de enero de 2012, 21 de noviembre de 2013, 5 de de 2014, 30 de noviembre de 2016, 8 de marzo de 2017; el 18 de

junio de 2018; el 6 de febrero de 2020 y el 27 de abril de 2022. TC TFUE

Tribunal Constitucional.

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, ratificado por Estaña el 26 de septiembre de 2008

(BOE núm. 286, de 27 de noviembre de 2009; corrección de errores en

T]CE TJUE

BOE núm. 133, de 1 de junio de 2010, y BOE núm. 133, de 1 de junio de 2010). Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Presentación M? Isabel Álvarez Vélez La idea de elaborar un manual de Derecho Constitucional surgió hace ya más de una década a raíz de las modificaciones que, en los procesos de aprendizaje y en la estructura de los Planes de Estudio, exigió la adaptación al Espacio Europeo de Enseñanza Superior. En dicho contexto, esta obra, que ahora se presenta, con las actualizaciones necesarias, pretende facilitar al alumno el estudio de la asignatura y es fruto de la experiencia de cursos anteriores. Se trata, por tanto, de una Obra orientada a todos los interesados en el estudio de Derecho Constitucional, y especialmente dirigido a los alumnos de la Facultad de Derecho (ICADE) de la Universidad Pontificia Comillas, con la finalidad de que resulte un apoyo importante a las exposiciones de los profesores en clase y al trabajo personal del alumno. En este Compendio, los profesores del Área de Derecho Constitucional de la Facultad hemos abordado el estudio de la Constitución tanto en su parte dog-

mática como

en la orgánica. La Constitución durante estos casi cuarenta años

de vigencia, se ha confirmado como la norma suprema del sistema normativo, garantizando la constitucionalidad y unidad de nuestro ordenamiento jurídico.

La aprobación de la Constitución española de 1978 modificó, tanto desde el punto de vista formal como material, el sistema de fuentes y los principios superiores del sistema normativo. Evidentemente, la Constitución diseña el sistema

de fuentes, decide los procedimientos de producción y la vigencia del resto de las normas, y diseña las relaciones entre ellas, de modo que el sometimiento al texto constitucional condiciona su validez. Además, los principios y preceptos constitucionales constituyen el parámetro de interpretación y de aplicación del ordenamiento, que han de hacerse conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La Constitución se alza como creadora del resto de las fuentes del ordenamiento, de modo que es esencial en la formación de un jurista el estudio de los preceptos constitucionales que establecen las pautas para la creación de las demás normas, así como su naturaleza y procedimiento de producción, puesto que el sometimiento a los preceptos constitucionales constituye requisito ineludible de la validez de la norma. Por estas razones, se incluyó esta materia en los temas iniciales del programa de Derecho Constitucional, en primer curso, lo que representa que las fuentes del ordenamiento constituyen el primer contacto que los alumnos tienen de la asignatura. No hay duda de las ventajas de esta decisión, pues el co-

22,

M? Isabel Álvarez Vélez

nocimiento del sistema de fuentes resulta imprescindible para una profundización posterior en cualquier campo del Derecho. Pero, el estudio de las fuentes del Derecho constituye un aprendizaje no exento de dificultades, especialmente si ha de impartirse en el inicio de la carrera, cuando los alumnos carecen de conocimientos previos, no solamente sobre Derecho Constitucional, sino sobre cualquier disciplina jurídica. Por otra parte, la Constitución también ha modificado los órganos del Estado, la Jefatura del Estado que se confiere al Rey, las Cortes como órgano de representación de la soberanía popular fundamento de nuestro sistema constitucional, el Gobierno y el Poder Judicial son estudiados a lo largo de los temas siguientes del primer curso de Constitucional. En el segundo curso de Derecho Constitucional se estudian la parte dogmá.tica de la Constitución, que incluye los derechos y deberes de los ciudadanos, junto a las garantías que la propia Constitución establece para el ejercicio de los derechos, así como el Tribunal Constitucional, como órgano garante y cierre del sistema. Por último, este trabajo forma parte de la investigación realizada por los autores, que supone cultivar y crear la ciencia, para facilitar al alumno la comprensión y el estudio de la materia. El profesor no puede limitarse a repetir los conocimientos que en su día fue aprendiendo. Por el contrario, la labor docente exige un continuo estudio, a fin de transmitir al alumno las transformaciones de la ciencia y el análisis de esta, que es proyección de un constante estudio personal. La importancia que el profesor debe dar a la adquisición de nuevas técnicas para la más adecuada transmisión de conocimientos es uno de los retos más duros (y eratificantes) con los que se enfrenta la tarea docente. La investigación supone realizar la actividad intelectual tendente a aumentar los conocimientos de una determinada materia. Este actuar es ineludible del profesor universitario, en tanto,

le va a permitir enfrentarse a un mundo de posibilidades cuya utilidad práctica es innegable en su labor docente. En este punto, quiero resaltar, tanto la importancia del trabajo personal como la del trabajo en equipo. Es tarea de los profesores universitarios crear un ambiente de trabajo que les permita poder compartir con otros sus saberes, e incluso poder debatir cuestiones relativas a los aspectos que se estudian. Este trabajo en equipo ha sido esencial en la elaboración de esta obra. Así no quiero terminar sin expresar mi gratitud sincera a los que han contribuido a que esta Obra se elaborara en un primer momento. Por ello, mi reconocimiento y agradecimiento a los autores que han participado anteriormente, Profesoras Alcón Yustas, ») Macías Jara y Ripollés Serrano. Y, 3 especialmente, ») a los que han permitido que esta nueva Obra vea la luz: Profesores Astarloa Huarte-Mendicoa, Correas Sosa, ») Cuenca Miranda, ») Méndez López, »] De Montalvo Jááskeláinen, » Re-

Presentación

23

vuelta de Rojas y Valiente Martínez. Gracias a ellos el trabajo de Coordinación ha sido fácil y gratificante y el resultado de una calidad extraordinaria. Madrid, junio de 2022

Tema 1

El sistema normativo y las fuentes del Derecho M? Isabel Álvarez Vélez

1.1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE EL SISTEMA NORMATIVO Podemos explicar el proceso de formación y actuación de las normas mediante un esquema integrado por tres círculos concéntricos que, de mayor a menor, son el sistema social, el sistema jurídico y el sistema normativo. En primer lugar, al hablar de sistema social se hace referencia a una unidad organizada de convivencia que funciona sobre la base de unas pautas de com-

portamiento. Es lo que suele llamarse “sociedad”, esto es, la comunidad

social

excluyendo de la misma las organizaciones o aparatos que ejercen la dominación.

En segundo lugar, el sistema jurídico comprende el conjunto de entes, órganos y personas que oficialmente se ocupan del proceso oficial de formación y aplicación del Derecho. Suelen denominarse “operadores jurídicos”. En tercer lugar, el sistema normativo alude al conjunto de proposiciones linguísticas dotadas de autoridad o fuerza formal de obligar, que son creadas por determinados sujetos del sistema jurídico para ordenar el funcionamiento de uno y otro. En definitiva, entendemos por sistema normativo el conjunto de normas, principios y valores que regulan la organización del poder, las relaciones con los ciudadanos y las garantías de los derechos y las relaciones entre estos en un Estado, así como ordenan las políticas públicas en beneficio del interés general. Destacamos así que son elementos de este sistema las normas escritas, los precedentes judiciales, la costumbre y los principios y valores. La expresión sistema normativo hace, pues, referencia al conjunto de normas que organizan la convivencia entre los miembros de una sociedad en un momento y en un lugar determinados. Las normas son elementos esenciales del sistema normativo, pues son de alguna manera su “célula” básica. En una primera aproximación, lo primero que se constata es que las normas son diversas. Así, provienen de distintos poderes, de distintos Órganos y entes, siguen diversos procedimientos de elaboración y aprobación en función de las materias —también diferentes— que regulen y reciben variadas denominaciones. Además, no se limitan a aparecer como una sucesión de

26

M? Isabel Álvarez Vélez

elementos que se suman a otros anteriormente aprobados y publicados en los respectivos boletines oficiales, sino que entre todas ellas existen criterios y principios de relación que las ordenan y hacen posible su aplicación. Esta idea de ordenación o estructuración de todas las normas conduce al segundo elemento fundamental: el sistema. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, un sistema se define como un conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí y como un conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a un determinado objeto. En ese sentido, se puede afirmar con carácter general que el Derecho solo puede comprenderse a partir de la hipótesis de la agrupación de las normas en sistemas (así, podemos hablar en España del sistema estatal y los subsistemas autonómicos, por ejemplo). En este punto cabe hacer tres consideraciones: 1. El sistema permite reconocer la vigencia o existencia de una norma, pues es

una cualidad formal que atribuye el sistema normativo;

2. La indagación del significado de cada norma, como paso previo necesario para su aplicación, se ha de hacer por referencia al contenido de las restantes normas; y 3. La eficacia y aplicabilidad de cada norma depende de una organización coactiva que la aplica y que sanciona su incumplimiento, estando dicha organización, además, prevista y regulada por el propio sistema normativo. Del concepto de sistema normativo en los términos expuestos podemos señalar las siguientes características: a) Es un conjunto de elementos (normas jurídicas) interactivos, que condicionan tanto la existencia como el contenido de los demás:

—

Los condicionan en su existencia porque pende de la observancia de otras normas cambio del sistema. Por ejemplo, una Ley se haya dictado por el órgano competente

la validez de cada norma deque regulan la formación y es válida en la medida en que y con arreglo a la Constitu-

ción, y está en vigor mientras no sea derogada por otra posterior produ-

cida con idénticos requisitos. —

Los condicionan en su contenido material porque el significado íntegro de una norma solo puede hallarse complementándolo con la referencia a otras normas jurídicas.

b) Las relaciones de las normas entre sí y con el conjunto del sistema normativo obedecen a reglas predeterminadas de formación y cambio de las normas, es decir, es un todo articulado.

El sistema normativo y las fuentes del Derecho

27

c) Es dinámico, porque los elementos que lo componen pueden cambiar o extinguirse y pueden crearse otros nuevos, siempre conforme a las reglas de transformación del propio sistema y sin que éste pierda por ello su esencia. d) Es una totalidad autorregulada, es decir, parte de las normas que lo integran están dirigidas a asegurar coactivamente la eficacia de las restantes, así como permitir la corrección de los errores y desviaciones que puedan producirse en la composición misma del sistema. e) Está en permanente conexión con el sistema social (la sociedad, la comuni-

dad social) y con el sistema jurídico (organizaciones y personas que llevan a cabo en la sociedad el proceso de formación y aplicación del Derecho).

f) Es una realidad plural y heterogénea, pues las normas que lo componen no constituyen un tejido homogéneo.

1.2, LAS FUENTES DEL DERECHO Las normas jurídicas no operan aisladas y separadamente las unas respecto de las otras, sino de manera agrupada, formando conjuntos y subconjuntos nucleados en torno a algún punto específico de afinidad. Las fuentes del Derecho entrañan así una gran dificultad, pues la tipología de las normas es de una enorme heterogeneidad, entre otras razones porque pueden tener orígenes muy distintos, por lo que se hace imprescindible acudir a diversos criterios que las ordenen o clasifiquen. La regulación de las fuentes ha estado tradicionalmente establecida en el Código Civil, cuyo art. 1.1 dispone que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”, afirmación que tras la aprobación de la Constitución debe ser revisada y adecuadamente delimitada. En este sentido, señala MUÑOZ MACHADO que “como bien se comprende, lo que el Código Civil pueda establecer respecto de la relación Ley-reglamento, o de la relación Ley-costumbre, o de la tipología de Leyes que puede aprobar el legislador, podría quedar absolutamente volatilizado por una decisión de cualquier Ley ulterior, que tiene el mismo rango que el Código para decidir sobre su papel en el marco del ordenamiento jurídico general. Lo mismo puede decirse de la tipología general de las normas. Es en la Constitución, por tanto, donde deben encontrarse las reglas sobre producción normativa”. Efectivamente, es la Constitución, como norma suprema, la que regula toda la producción normativa, la que determina quién es competente para dictar cada tipo de norma, qué materias regulan y qué procedimientos han de seguirse en cada caso y la que determina cómo se estructura el sistema de fuentes, que, como seguldamente se verá. resulta mucho más complejo que lo que enuncia el art. 1.1 CC. »]

$»)

»)

»]

28

M? Isabel Álvarez Vélez

Comenzando por las fuentes escritas de origen público, que son las que van a ser objeto de desarrollo en los próximos temas de esta obra, la doctrina alude a las siguientes (I(ANTAMARÍA PASTOR): 1) La Constitución española de 1978, norma formal y materialmente superior a cualquier otra del ordenamiento, complementada con la importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, órgano que actúa como intérprete supremo de la Constitución y garante de su cumplimiento y que, por tanto, desempeña respecto del texto constitucional el mismo papel que el Tribunal Supremo respecto de las restantes normas. La Constitución tiene un valor normativo. Á este respecto, el artículo 9.1 CE

establece que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a ción y al resto del ordenamiento jurídico”. Sin embargo, la fórmula este artículo pudiera considerarse redundante en tanto la supremacía titución está implícita en el mismo texto al conferirse competencia Constitucional para invalidar lo que contradiga su contenido.

la Constituque recoge de la Consal Tribunal

El resto de las normas jurídicas no son todas de la misma clase ni tampoco tienen todas igual relevancia, sino que se encuentran organizadas de forma jerárquica en una escala, de mayor a menor importancia. Á estos escalones organiza-

dos de mayor a menor importancia se les denomina rango, como estudiaremos a

continuación. La Constitución como norma suprema es la norma de rango jerár-

quico superior y el resto de las normas son inferiores a ella, ocupando a su vez distintos rangos.

2) Las normas con rango de Ley. Se conoce como rango de Ley la posición que ocupan las normas inmediatamente inferiores a la Constitución y, en principio, dependientes directamente de ella. Así, en la clásica pirámide normativa, el vértice superior del ordenamiento estaría presidido por la Constitución y en el escalón inferior y en relación con ella por un principio de jerarquía, como veremos más adelante, están situadas las normas a las que el ordenamiento otorga rango de ley. Entre estas normas se incluyen: a. Las Leyes de origen parlamentario: —

De ámbito estatal, las Cortes Generales que tienen la función legislativa (art. 66 CE), compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado, elaboran Leyes ordinarias y Leyes Orgánicas (art. 81 CE). Algunos de estos tipos normativos además reciben denominaciones diferentes que se irán estudiando a lo largo de este manual: Estatutos de Autonomía, Leyes Orgánicas de transferencia y delegación, Leyes marco, Leyes de armonización, Ley de presupuestos, Leyes básicas, Leyes de bases...

El sistema normativo y las fuentes del Derecho

—

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De ámbito autonómico, todos las Asambleas legislativas autonómicas elaboran Leyes conforme a lo previsto por los respectivos Estatutos de Autonomía y los Reglamentos parlamentarios autonómicos.

b. Las normas gubernamentales con rango de Ley son los Reales Leyes (art. 86 CE) y los Reales Decretos Legislativos (art. 85 CE) vienen del Gobierno central, así como los Decretos-Leyes y los Legislativos que provienen de los ejecutivos autonómicos, cuando previsto sus Estatutos de Autonomía.

Decretosque proDecretos así lo han

c. Los reglamentos parlamentarios, del Congreso de los Diputados y del Senado y los reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas son normas especiales que, sin ser leyes, tienen ese rango. 3) Las normas con rango reglamentario, que son disposiciones administrativas

de carácter general que tienen rango inferior a las normas con rango de Ley y, por lo tanto, dependen de éstas. Son normas escritas elaboradas por el Gobierno estatal, o por la Administración central y también por los ejecutivos autonómicos o por las administraciones autonómicas. Además de esta titularidad, determinados entes administrativos instrumenta-

les dotados de autonomía funcional —conocidos también como administraciones independientes— han sido facultados por la Ley para dictar normas que tienen rango reglamentario (circulares, resoluciones...) para el mejor desarrollo de sus funciones de vigilancia y regulación. 4) Los tratados internacionales celebrados por España, que son aplicables internamente por los órganos administrativos y judiciales una vez publicados oficialmente en nuestro país (art. 96 CE). Para que un tratado sea aplicable en el ordenamiento español se requiere la incorporación al mismo mediante los procedimientos previstos en los arts. 93 y 94 CE. 5) El ordenamiento de la Unión Europea comprende el conjunto de normas

producidas íntegramente por las instituciones europeas. Como veremos más adelante, este ordenamiento tiene como normas constitutivas y fundacionales los

llamados Tratados, que contemplan la producción de varios tipos de normas escritas, entre las que destacan: los reglamentos (normas de aplicación directa, que no requieren transposición); las directivas (normas que apuntan los objetivos co-

munes que cada Estado miembro de la Unión Europea ha de alcanzar, dejando a la elección de éstos los medios para hacerlo; estas normas generalmente han de ser traspuestas al ordenamiento interno utilizando un instrumento normativo estatal) y las decisiones (cuyo ámbito ha sido ampliado por el Tratado de Lisboa y es un acto de las instituciones comunitarias, en virtud del cual se aplican normas a un supuesto concreto).

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6) Finalmente, la normación autónoma y estatutaria que comprende las normas producidas por organizaciones sociales de naturaleza privada en uso de su autonomía normativa (por ejemplo, los convenios colectivos) o de habilitaciones singulares conferidas por la Ley (por ejemplo, los estatutos de los colegios profesionales). Para que este tipo de normas nacidas de la sociedad sean exigibles por los Tribunales, requieren el reconocimiento de los poderes públicos. Estas son las normas escritas que componen fundamentalmente nuestro sistema normativo, es decir, las normas dictadas formalmente por los órganos y poderes públicos, así como las que acaban de indicarse son reconocidas por éstos. Normas del sistema jurídico al que el propio sistema ha atribuido dicha potestad normativa y cuya existencia y contenido constan de modo inequívoco merced a un acto de publicidad solemne que marca el comienzo de su vigencia (su publicación en el BOE).

Junto con ellas, el universo normativo se completa con otros tipos de fuentes: la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia. La costumbre, establece el art. 1.3 CC, es fuente del Derecho “en defecto de

Ley aplicable”, siempre que no sea contraria “a la moral o al orden público” y que “resulte probada”. Así puede definirse como una reiteración de conductas que

reúna cuatro requisitos:

(1)

generalidad, es decir, que el comportamiento sea realizado por el mayor número de personas que se encuentren en una situación dada;

(11) uniformidad, que os comportamientos sean idénticos o muy similares; (111) frecuencia o continuidad, que la reiteración de los comportamientos no sufra interrupciones apreciables; (iv) perdurabilidad en el tiempo, aunque los sistemas jurídicos no lo cuantifican objetivamente. El problema fundamental que plantea la costumbre, en lo que aquí interesa, es su fuerza de obligar frente a la norma escrita. En el Derecho público, y especialmente en el Derecho constitucional, la costumbre tiene un campo de aplicación muy limitado, dada la prevalencia casi exclusiva de la norma escrita. La costumbre se admitirá en Derecho público a falta de norma escrita y siempre que no contradiga lo establecido en la Constitución. Por su parte, los principios generales del Derecho pueden entenderse como reglas expresadas en fórmulas simples o expresiones abreviadas que no responden a la estructura de una norma, directrices prescriptivas o modelos de conducta que pretenden guiar la actuación de los sujetos públicos y privados (principio de jerarquía, principio de solidaridad, etc.). Las relaciones entre los bloques de normas son complejas, aunque simplificando podríamos decir que los conflictos entre los distintos sujetos deben ser resuel-

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tos conforme a las normas escritas de origen público porque son las que emanan de los poderes públicos, mientras que la costumbre y los principios generales del Derecho se emplean para que los poderes públicos resuelvan los conflictos no previstos por las normas escritas (aunque en ocasiones pueden utilizarse simultáneamente).

Finalmente en lo que se refiere a la jurisprudencia, aparece prevista en el art. 1.6 CC como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, y es la doctrina sentada por los Tribunales Superiores al interpretar y aplicar el Derecho en sus áreas de conocimiento, cuando la doctrina se establece de modo reiterado al aplicar la Ley, la costumbre y los principios del Derecho. De forma paralela aparece la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como hemos visto antes, que opera en un plano distinto a la del resto de los Tribunales puesto que es el órgano que tiene como finalidad interpretar las normas constitucionales y velar por su aplicación. Ningún tribunal inferior, ni ningún juez tienen la facultad de contradecir las sentencias del Tribunal Constitucional.

1.3. LOS PRINCIPIOS DE RELACIONES ENTRE LAS NORMAS DEL SISTEMA NORMATIVO España es un Estado descentralizado. Esto quiere decir que el poder político y administrativo no está acumulado en un ente central y superior, no está centralizado, sino que se reparte entre distintos niveles o entes territoriales: el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales (que incluye las Provincias y los Municipios). Además, cada uno de dichos niveles cuenta con órganos y poderes propios de los que legítimamente emanan normas escritas de distinto tipo y denominación, como antes se indicó. En cada uno de esos niveles existe, por tanto,

un subsistema normativo distinto, un conjunto ordenado de normas con distinto origen que se aplica dentro del territorio del ente concreto (Estado, Comunidad

Autónoma o Entidad Local). Consecuentemente, dentro del ordenamiento jurídi-

co español podemos distinguir, por un lado, el (sub)sistema normativo estatal y, por otro, los subsistemas normativos autonómicos.

El (sub)sistema normativo estatal está formado por las normas generadas por

las instituciones centrales del Estado —las Cortes Generales, el Gobierno estatal,

los Ministerios— y son de aplicación a todo el territorio nacional, es inherente un papel de superioridad o supraordenación frente a cos. La Constitución está en la cúspide de la pirámide normativa derivan las Leyes estatales y los reglamentos estatales dictados por la Administración central.

por lo que les los autonómiestatal, de ella el Gobierno y

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Por su parte, los subsistemas autonómicos —uno en cada Comunidad Autónoma, de alcance estrictamente limitado al territorio de cada una— están integrados por las normas generadas por las instituciones autonómicas (son, pues, diecisiete subsistemas autonómicos). En ellos, la norma institucional básica es el Estatuto de Autonomía, que es una norma estatal (Ley Orgánica) y está jerárquicamente

subordinada a la Constitución, debiendo siempre respetar lo dispuesto en ella. El Estatuto de cada Comunidad regula sus poderes públicos, estableciendo en todos los casos las funciones normativas del Parlamento autonómico, así como su Gobierno y Administración. Entre las normas generadas por los órganos autonómicos se establecen relaciones equivalentes a las que existen entre las normas estatales (la Ley autonómica deriva y está subordinada jerárquicamente a lo establecido en su Estatuto de Autonomía y los reglamentos autonómicos están a su

vez jerárquicamente sometidos a las Leyes autonómicas).

Dejando en este momento

al margen los conflictos que pueden darse entre

normas pertenecientes a distintos subsistemas normativos, es preciso señalar que

dentro de cada uno de ellos (dentro del estatal y dentro de cada uno de los autonómicos) pueden darse también incompatibilidades normativas que habrá que resolver, dado que las normas son de gran diversidad formal y emanan de distintos órganos, lo que puede dar lugar a regulaciones contradictorias, extralimitaciones en el ámbito de aplicación de una norma, etc. Dichas reglas o principios están enumerados en el art. 9.3 CE y en el CC y son fundamentalmente: el principio de legalidad, el principio de jerarquía normativa, el principio de publicidad, el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, el principio de responsabilidad, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el principio de competencia, el principio de sucesión cronológica o de posterioridad, el principio de especialidad y el principio de la seguridad jurídica. El TC ha señalado que los principios “no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho” (STC 27/1981).

1.3.1. El principio de legalidad El principio de legalidad se recoge, en la acepción de sometimiento al Derecho, en el art. 9.1 CE como ya hemos señalado. Es un principio que afecta no solo a la Administración Pública, sino a todos los poderes públicos, que quedan sujetos a la Ley. Por lo que no hay espacio que esté exento de la acción del Derecho. Se recoge además el principio en el art. 9.3 CE y como fundamento del orden político y la paz social en el art. 10.1 CE, manifestación que participa del valor

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esencial de la Ley, como regulación garantista producto del Parlamento que es el órgano que representa al pueblo español, y que se expresa en distintos planos jurídicos: como principio de legalidad penal en el art. 25 CE; como legalidad en el ejercicio de las funciones del Gobierno en el art. 97 CE; como legalidad de la actuación administrativa en el art. 103 CE; como legalidad tributaria en el art. 133 CE; como legalidad jurisdiccional en el art. 117 CE; como legalidad parlamentaria que se expresa, y el matiz es relevante, con autonomía de las Cámaras, en el art. 72 CE; como, en suma, legalidad en el ejercicio de las competencias de la Jefatura del Estado en el art. 61 CE. El principio de legalidad tiene también su consagración constitucional en la reserva de Ley, concepto que supone que la Constitución para garantizar determinadas materias obliga a que éstas sean reguladas por Ley, mediante un procedimiento legislativo tasado. Reserva que es especialmente relevante en el caso de la Ley Orgánica, en virtud de lo que establece el art. 81 CE) como veremos más adelante.

1.3.2. El principio de jerarquía normativa La jerarquía normativa supone el reconocimiento, como hemos visto antes, de distintos rangos a las normas que componen el sistema normativo, de modo que unas prevalecen sobre otras, que están obligadas a respetar lo dispuesto en las primeras. La estructura jerárquica es piramidal, correspondiendo a la Constitución la cúspide de la misma, como norma suprema que se impone a todas las demás. Como norma suprema del Ordenamiento, “la Constitución no admite igual ni superior, sino solo normas que le están jerárquicamente sometidas en todos los órdenes” (STC 31/2010). Históricamente el rango que tenía cada norma venía determinado por el rango jerárquico del órgano del que emanaba, pero en la actualidad el principio está consagrado en el art. 9.3 CE. De acuerdo con este principio, una norma puede derogar válidamente, total o parcialmente, todas las normas que se encuentran en los niveles inferiores y las del mismo rango dictadas con anterioridad. Asimismo, en virtud del principio de jerarquía, es nula la norma inferior que contradice o se opone a lo dispuesto en la norma de rango superior, y así, son nulas las normas que contradigan la Constitución.

Es importante hacer notar que el principio de jerarquía solo opera dentro de

un mismo

sistema normativo

(el estatal o el autonómico, respectivamente), no

entre distintos subsistemas normativos (por ejemplo, entre el estatal y el autonó-

mico, o entre dos subsistemas autonómicos), con contadas excepciones, como es

el caso de las Leyes de transferencia o delegación, y las de armonización del art.

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150 CE, que se estudian en el Tema 3. Los distintos subsistemas se configuran a partir del principio de competencia, de modo que no podemos hablar de jerarquía de uno sobre otro sino de esferas competenciales distintas, dentro de las cuales sí que opera el principio de jerarquía.

1.3.3. El principio de publicidad Las normas se destinan a los ciudadanos por lo que es obligada su publicidad, principio que es corolario del de seguridad jurídica, porque solo con la publicidad de las normas se consigue el conocimiento por los destinatarios que permita la certeza del Derecho y la accesibilidad al mismo, lo que obviamente no equivale a conocimiento completo o técnico jurídico, aspecto este que, no obstante es irre-

levante a efectos del cumplimiento de la norma, como afirma el art. 6.1 CC: “La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento”.

El principio posible conocer sea conocida o cimiento de las

de publicidad de las Leyes implica que tiene que ser materialmente la existencia de las normas jurídicas, aunque la norma se aplicará ignorada, pues la convivencia social no puede depender del cononormas.

La STC 179/1989 se refiere a este principio señalando: “La Constitución, en su

artículo 9.3, garantiza el principio de la publicidad de las normas. Esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9,3 CE, pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento”. La regla general de entrada en vigor de la Ley viene recogida en el art. 2 CC: “Las Leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispusiera otra cosa”. La Constitución no realiza ninguna referencia a la publicación de las normas, dejando así que sea el Código Civil el que se refiera a esta cuestión, incluyendo el plazo de entrada en vigor de las mismas o el período de vacatio legis. Por lo que respecta a las Leyes autonómicas rige similar disposición, siendo obligada su publicación en los Boletines autonómicos, en su caso.

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1.3.4, El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos La irretroactividad es un principio jurídico que se refiere a la imposibilidad de aplicar una norma a hechos anteriores a la promulgación de la misma. Supone la imposibilidad de que las normas tengan efectos hacia atrás en el tiempo, así como asegura que tales efectos comiencen en el momento de su entrada en vigor, con la finalidad de dotar al ordenamiento jurídico de seguridad. El principio constitucional de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos se aplica con exclusividad a dos tipos de disposiciones: —

en las disposiciones sancionadoras no favorables, lo que interpretado a sensu contrario supone que la Constitución garantiza la retroactividad de la Ley penal favorable (STC 8/1981);

—

y, en las disposiciones restrictivas de derechos individuales, que han de entenderse referidas al ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, esto es, a los regulados en la Sección 1* del Capítulo 2* del

Título I de la Constitución (STC 42/1986).

Fuera de estos dos supuestos, nada impide que el legislador dote a la Ley del ámbito de retroactividad que estime oportuno. Cierto es, por ello, que el principio cobra su mayor importancia en el ámbito del Derecho penal y tiene su sentido en que las normas tienen una eficacia limitada espacial y temporalmente. El TC ha señalado que “la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.2 CE y que dicha regla de irretroactividad no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo, sino que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona” (STC 112/2006).

1.3.5. El principio de responsabilidad de los poderes públicos Los poderes públicos son responsables por los daños causados en el ejercicio

de su actuación y, en consecuencia, se establece en el art. 106 CE el derecho de los

ciudadanos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor y siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta responsabilidad se extiende asimismo a la Administración de Justicia de

modo

que, tal como

señala el artículo 121

CE, “los daños causados por error

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judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley”. La única irresponsabilidad que está reconocida constitucionalmente con alcance general queda reservada en el art. 56.3 CE para la persona del Rey.

1.3.6. El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públiCOS Lo arbitrario es aquello que no se acomoda a la legalidad de tal forma que, frente a una actividad reglada, la arbitrariedad supone una infracción de la norma, y ante una actividad no reglada o discrecional conlleva una desviación de poder. Un acto o declaración es arbitrario cuando carece de toda explicación racional o cuando es contrario a la justicia O las leyes y ha sido dictado basándose únicamente en la voluntad y el capricho del poder público en cuestión. Este principio significa que se prohíbe que cualquier poder público actúe arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones, esto es, adoptando decisiones que carezcan de explicación racional y sean contrarias a la Ley y que se basen en el deseo del órgano que realice el acto. Las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza O de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización de los órganos establecidos para realizar la actuación correspondiente. Por otra parte, es importante tener en cuenta “la estrecha conexión que existe

entre el valor justicia del art. 1.1 CE y el principio de interdicción de la arbitrariedad de su art. 9.3”, de manera que “el valor justicia (...) ha de ser considerado

como un concepto tendencialmente abierto y plural. Por ello, este valor superior del ordenamiento operará como un canon complementario, en concurrencia con otros factores de ponderación y, muy especialmente, en relación con el principio

de interdicción de la arbitrariedad en su proyección sobre el legislador” (STC 181/2000).

En relación con el poder legislativo, “el acto del Legislativo se revela arbitrario, aunque respetara otros principios del 9.3, cuando engendra desigualdad. Y no ya desigualdad referida a la discriminación —que ésta concierne al artículo 14—, sino a las exigencias que el artículo 9.2 conlleva, a fin de promover la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, finalidad que, en ocasiones, exige una política legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad ante la ley” (STC 27/1981). También en conexión con el principio de igualdad, el TC ha señalado: “A través de numerosas resoluciones este Tribunal ha establecido una constante y uniforme doctrina según la cual el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley,

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protegido por el artículo 14 CE y conectado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 CE, significa, en relación con el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que un mismo Juez o Tribunal no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad

en casos sustancialmente idénticos, a no ser que se aparte conscientemente de él,

ofreciendo una fundamentación suficiente y razonable que motive el cambio de criterio o, en ausencia de tal motivación expresa, resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen” (STC 71/1993).

1.3.7, El principio de competencia El principio de competencia presenta dos alcances. 1) Por una parte, la habilitación a un ente territorial para regular o actuar

en una determinada cuestión es lo que se denomina competencia. Como

señala

SANTAMARÍA PASTOR, el principio de competencia es “la más importante de las reglas en que se basa la distribución de poder entre las distintas entidades

territoriales existentes en España”. Un ente es competente para actuar o regular una materia cuando la norma le ha encomendado dicha función, debiendo hacerlo, además, dentro de su territorio. El reparto de tareas o funciones, es decir la

distribución competencial entre los distintos niveles territoriales, es abordado por la Constitución, en primer lugar, y también por algunas otras Leyes.

Así, el art. 149.1 CE enumera las competencias que corresponden al Estado; las competencias de cada Comunidad Autónoma son las que estén recogidas en el respectivo Estatuto de Autonomía (que lógicamente no puede ser ninguna de las que la Constitución señala como estatales); y aquellas competencias que, pudiendo haber sido asumidas por las Comunidades Autónomas, sin embargo, no hayan sido incorporadas en sus Estatutos, corresponderán al Estado, según el art. 149.3 CE. Además, las Entidades Locales tendrán aquellas competencias que las Leyes sectoriales del Estado o de las Comunidades Autónomas les hayan atribuido. Como se ve, las competencias de los entes locales no son de configuración constitucional (no aparecen contempladas en la Constitución), sino que son de configuración y determinación legal. De este modo queda repartida la competencia sobre las distintas materias que cada ente ejercerá dentro de su territorio, de manera que los conflictos entre subsistemas de distinto nivel (Estado-Comunidades Autónomas o Comunidades

Autónomas-Entidades Locales) no pueden resolverse en virtud del principio de jerarquía, sino por el de competencia: en las materias que son competencia de un ente público solo éste puede dictar normas válidamente. Cada ente regula mate-

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rias distintas en función de la distribución constitucional y legal antes descrita, por lo que en aquellas materias en las que cada ente (Estado, Comunidad Autónoma O Entidad Local) es competente ningún otro puede “entrar”, es decir, no puede válidamente modificar ni derogar las normas de otro subsistema precisamente por falta de competencia para ello. Cada subsistema opera de manera separada, regulando materias distintas. Esta última afirmación debe matizarse porque la Constitución no hace un reparto por bloques completos de materias, de manera que en algunos casos hay materias compartidas en las que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas tienen a la vez poder normativo, en dos modalidades distintas: (1) materias en

las que el Estado dicta “la legislación básica”, las “bases” o la “regulación de las condiciones básicas” o “el régimen general”, pudiendo las Comunidades Autónomas regular esas materias dentro del respeto a la regulación estatal; (11) materias

de regulación estatal y mera ejecución o gestión autonómica (la regulación autonómica sería de muy bajo rango y para cuestiones de detalle o procedimiento). En cuanto a la perspectiva interna de cada subsistema, la competencia en este caso alude al reparto de la potestad atribuida a un ente entre los órganos que lo componen, asignando a cada uno de ellos según su ubicación en la estructura administrativa (normalmente jerárquica) un conjunto de funciones. Esa medida de la potestad que se asigna a cada órgano delimita la competencia del mismo, debiendo ser ejercida precisamente por dicho órgano y no por otro (la competencia es irrenunciable). Es por ello que la legislación general incluso exige como requisito para la creación de un órgano administrativo que las funciones que se le asignen no estén ya siendo realizadas por otro. 2) Por otra parte, el principio de competencia es también una regla de conflicto aplicable a normas de la misma jerarquía pero que, en atención a las materias que son su objeto, tienen ámbitos competenciales distintos (por ejemplo, las Leyes ordinarias, las Leyes Orgánicas o las Leyes de armonización son todos instrumentos normativos aprobados por las Cortes Generales, pero su ámbito competencial es diferente).

Consecuentemente, las materias para cuya regulación se establece un determinado tipo de normas, solo pueden ser válidamente reguladas o desarrolladas por el tipo de norma señalado (por ejemplo, las materias recogidas en el art. 81 CE deben ser reguladas por Ley Orgánica y las Leyes Orgánicas solo pueden regular las materias que para ellas les reserva la Constitución). Asimismo, los distintos tipos de normas no pueden regular las materias correspondientes a otros (por ejemplo, una Ley de bases no puede regular materias reservadas a Ley Orgánica, ni una Ley Orgánica puede modificar una Ley de bases).

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1.3.8. El principio de sucesión cronológica o posterioridad Esta regla de conflicto se aplica en los casos en los hay una contradicción entre los contenidos de dos normas de igual rango, de modo que la aprobada posteriormente deroga o modifica a la anterior. A ello se refiere el art. 2.2 CC: “Las Leyes solo se derogan por otras posteriores”, si bien podría añadirse que para que esto sea así, es preciso que se hayan verificado los tres principios anteriores: que se trate de normas del mismo rango pertenecientes

a mismo subsistema normativo y

que hayan seguido el mismo procedimiento de elaboración y de aprobación.

1.3.9, El principio de especialidad El principio de especialidad es un criterio que implica la preferente aplicación de la norma especial sobre la norma general. Se aplicará la norma general, a menos que, exista un conflicto entre dos normas de igual rango que regulan una misma situación de hecho y en ese caso se aplica preferentemente aquella que tenga una relación más directa con el supuesto de hecho de que se trate. Con la aplicación del criterio de especialidad no se trata de invalidar la norma general, tampoco se la deroga totalmente. Existe una derogación sólo de aquella parte de la norma general que es incompatible con la norma especial. En definitiva ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima la norma especial en su campo especifico.

1.3.10. El principio de seguridad juridica Como cierre del sistema destacamos el principio de seguridad jurídica. La seguridad jurídica es “suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa,

irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se

agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad” (STC 27/1981).

El Tribunal Constitucional ha señalado la importancia que tiene la claridad de las normas, vinculando esta cuestión a la certeza y al principio constitucional de seguridad jurídica: “los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos exigen que la norma sea clara para que los ciudadanos sepan a qué atenerse ante la misma”, y añade, “que no cabe subestimar la importancia que para la certeza del Derecho y la seguridad jurídica tiene

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el empleo de una depurada técnica jurídica en el proceso de elaboración de las normas” (STC 150/1990). En esta misma línea, además, ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional al indicar que “la exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas” (STC 46/1990).

Las exigencias del principio de seguridad jurídica son “todas ellas, consustanciales al Estado de Derecho y que, por lo mismo, han de ser escrupulosamente respetadas por las actuaciones de los poderes públicos, incluido el propio legislador. Es más, sin seguridad jurídica no hay Estado de Derecho digno de ese nombre. Es la razonable previsión de las consecuencias jurídicas de las conductas, de acuerdo con el ordenamiento y su aplicación por los Tribunales, la que permite a los ciudadanos gozar de una tranquila convivencia y garantiza la paz social y el desarrollo económico” (STC 234/2012).

1.4, LA CRISIS DEL SISTEMA NORMATIVO El sistema normativo tradicional, basado en normas escritas provenientes de un conjunto de autoridades públicas, ha experimentado cambios en su concepción originaria debido a diversos factores y se concretan en distintos aspectos que, de alguna manera, permiten afirmar que el sistema está en crisis. En primer lugar, el ordenamiento se ha hecho mucho más complejo que en el siglo XIX, en gran parte porque las estructuras políticas y sobre todo administrativas se han hecho más abundantes también. En cuanto productoras de normas,

nos encontramos ante una enorme diversificación de estas en cuanto a origen y

denominación.

Hoy, además, los conceptos de Ley y de Reglamento han dejado de ser unívocos. Cada uno de ellos encierra diversos subtipos, cada uno con su propia particularidad, como se verá más adelante. Ambos han experimentado una notable diversificación, ya sea por el mayor número de entes y órganos que dictan normas, ya sea por la aparición de distintos subtipos de formas y contenidos distintos. En este sentido, cabe apuntar también la hegemonía que ha adquirido el ejecutivo frente al legislativo, habiendo el primero absorbido la principal función de producción de las normas (cuantitativamente el número de reglamentos aprobados es muy superior al de Leyes), a lo que hay que añadir la posibilidad consti-

tucionalmente prevista (y en algunos casos también estatutariamente) de que el

Gobierno dicte dictar normas con rango de Ley (Decretos-Leyes y Decretos legis-

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lativos). A ello hay que añadir el creciente protagonismo del Gobierno en cuanto a la iniciativa parlamentaria para la tramitación de Leyes. Frente al robustecimiento de la función normativa del Ejecutivo, la Ley parece haber quedado como mero “marco regulador” (SANTAMARÍA PASTOR), contemplando un conjunto de previsiones concretas de aplicación inmediata y que no responde a la pretensión de generalidad y perdurabilidad con la que las normas legales se concebían en otros momentos. Hay que destacar que los cambios constitucionales que han tenido lugar en relación con la distribución de las atribuciones entre los poderes públicos supone que, en los Estados actuales, el planteamiento clásico, que atribuía las funciones, legislativa, ejecutiva y judicial a tres órganos distintos, resulta ahora insuficiente. Por una parte, porque la identificación de los poderes legislativo y ejecutivo debilita la eficacia de los controles del primero sobre el segundo. Así los que apoyan al Gobierno en las Cortes permiten que la iniciativa gubernamental siga adelante y la oposición interviene escasamente en el proceso de elaboración de las normas salvo en lo que pueda influir en la medida de su representación. Por otra, porque los compromisos del Estado social han convertido a las Administraciones públicas en verdaderos centros de poder. Razones que suponen que el equilibrio constitucional se fundamenta en una pluralidad de órganos que ejercen parcelas de poder y en la necesidad de que surjan nuevos mecanismos de control que garanticen el Estado de Derecho. Es más, no solo los poderes públicos dictan normas, sino que no es infrecuente encontrar normas elaboradas y aprobadas al margen de las organizaciones públicas, bien porque el Estado cede poderes normativos a entes de base privada (por ejemplo, los Colegios profesionales para regular la actividad de sus miembros), bien porque se sustituye la norma unilateral por la regulación paccionada, pactada (por ejemplo, en el ámbito laboral los convenios colectivos pactados entre sindicatos y empresarios).

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SANTAMARÍA

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M? Isabel Álvarez Vélez

PRÁCTICAS 1) TEST

Sólo una de los a) La seguridad b) La seguridad c) La seguridad d) La seguridad

siguientes principios está garantizado constitucionalmente del tráfico. mercantil. ciudadana. jurídica.

El principio de competencia afecta a a)

A las normas con rango reglamentario.

b) A las normas que no tienen rango de Ley. c) Alas relaciones entre Leyes orgánicas y ordinarias y entre las Leyes estatales y las autonómicas. d) Ninguna de las respuestas anteriores es válida Señale cuál de estos principios está garantizado constitucionalmente a) La irresponsabilidad de la Administración Pública. b) El principio de legalidad. c) La costumbre como principio constitucional. d) La responsabilidad del Rey en todos sus actos. La a) b) c) d)

posición de supremacía de la CE supone El control de constitucionalidad de las Leyes por todos los tribunales. Que el Tribunal Supremo es garante de la Constitución. El sometimiento de todas las demás normas a la Constitución. Que la Constitución como norma jurídica suprema no se puede modificar.

¿Qué tipo de norma con rango de Ley aprueban las Cortes Generales? a) Las directivas comunitarias. b) Los Reales Decretos-Leyes. c) Las Leyes Orgánicas y las ordinarias. d) Los Reales Decretos-Leyes y Decretos-Legislativos. El a) b) Cc) d)

principio de sucesión cronológica significa que La norma posterior deroga al anterior solo si tienen diferente rango. La Ley posterior deroga a la anterior. No existe ese principio. La norma posterior nunca puede derogar a una anterior.

Uno de los siguientes principios no está proclamado en la Constitución a) El de irretroactividad. b) El de jerarquía reglamentaria.

El sistema normativo y las fuentes del Derecho

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c) El de publicidad de las normas. d) El de legalidad. 8.

La a) b) c) d)

costumbre es fuente del Derecho en nuestro sistema jurídico Sólo a falta de que exista una Ley orgánica. Porque es una norma escrita. En defecto de Ley aplicable. Ninguna respuesta es correcta.

9.

¿Qué a) El b) El c) El d) El

10.

El principio de publicidad de las normas significa a) Que tienen que difundirse electrónicamente b) Que el ciudadano solo debe cumplir lo que conoce

principio se aplica en la distribución territorial normativa del Estado? de jerarquía entre Leyes del Estado y Leyes autonómicas. de seguridad jurídica. de competencia. de publicidad en el BOE.

Cc) Que deben ser publicadas en un Boletín oficial

d) No existe este principio 2) CASO PRÁCTICO

Responda a cada uno de los supuestos siguientes señalando que principio de relación entre las normas se podría aplicar: 1. El Gobierno elabora un proyecto de Ley en el que modifica la pena del delito de asesinado de los 12 años a los 17 años de prisión. Se dirige a Ud. y le pregunta si la norma puede ser retroactiva. 2. El Parlamento de la Comunidad Autónoma andaluza decide aprobar una norma sobre turismo que contradice lo dispuesto en la norma estatal sobre la misma materia. 3. Las Cortes Generales acaban de aprobar una Ley Orgánica. La Presidenta del Congreso le pide que le explique donde se publica y cuando entra en vigor. 4. El Gobierno estatal elabora un Decreto-Ley que contradice lo dispuesto en el art. 20 CE, que es una materia reservada por la Constitución al tipo normativo del art. 81 CE.

5. La creación por parte del Estado de un nuevo impuesto se publica en el BOE el 2 de junio de 2022 ¿cuándo puede empezar a cobrarse? 3)

LECTURA

Lea detenidamente la STC 27/1981, de 20 de julio (BOE núm. 193, de 13 de agosto).

Tema 2

La Constitución Federico de Montalvo Jááskeláinen

2.1. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Los orígenes del término Constitución proceden de la Antigiedad clásica. Aristóteles lo utilizó distinguiendo entre politeia (Constitución entendida como estructura de la sociedad)

y nomos

(Leyes). También,

el término

Constitución

hace referencia etimológicamente a algo permanente o que, al menos, nace con

vocación de permanecer en vigor largo tiempo. Y como la Constitución nace con

dicha vocación debe también responder a la doble idea de ser un texto abierto y un texto de consenso. Si se pretende que la Constitución ordene la vida social y política durante una larga etapa (recuérdese que la longevidad de las Constituciones se reconoce como un elemento positivo de los sistemas democráticos), el texto no puede ser muy concreto o cerrado, sino que debe ser abierto, de manera que permita que la Constitución se vaya adaptando, sin apartarse de sus principios esenciales, a las nuevas circunstancias. Así, podemos decir también que la Constitución es una norma que habrá de contener no sólo reglas, sino también principios. Además, como hemos señalado, la Constitución ha de ser también una norma de consenso, es decir, una norma que nazca, si bien no de la unánime

voluntad de los ciudadanos y de los partidos que los representan, sí apoyada por una considerable mayoría. Estas características,

y sobre todo la de ser un texto abierto, inacabado, es la

que provoca el principal dilema al que ha de enfrentarse el constitucionalismo que es el de quién ha de completar la Constitución, quién ha de interpretarla, si los representantes del pueblo representados en el Parlamento, en cuyo caso la Constitución perdería su condición de norma suprema o si los jueces, en cuyo caso el poder judicial podría arrogarse funciones que exceden de su cometido y que pueden ir en contra de la mayoría de los ciudadanos. Como iremos viendo más adelante, nuestra Constitución ha optado por un modelo mixto que queda representado por el Tribunal Constitucional, como elemento clave de la integración del texto abierto que es la Constitución. Por otro lado, existen otros antecedentes del término y/o del concepto de Cons-

titución, no obstante, debemos centrarnos en la idea de Constitución que inicia la

era contemporánea, época en las que se dictan los primeros textos constituciona-

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Federico de Montalvo Jááskeláiinen

les. Un concepto que procede del pensamiento ilustrado y que recoge los ideales de las revoluciones americana y francesa de finales del siglo XVIII. Así, desde una perspectiva histórica, se trata de un ideario debido a las aspiraciones de la burguesía liberal, que trataba de recoger en un texto único los principios fundamentales del Estado que trataban de afianzar: soberanía nacional, tabla de derechos y libertades, división de poderes, y que el poder legislativo radicara en una asamblea representativa. El objetivo final era establecer un nuevo modelo de Estado que rompiera con el poder absoluto del monarca y la sociedad estamental, elementos esenciales del Antiguo Régimen. De hecho, la estructura social y política del Antiguo Régimen se fue disolviendo frente a ese ideario liberal de la burguesía revolucionaria, que se consolidó definitivamente cuando sus principios

se incluyeron en los textos constitucionales. Se pretendía, en definitiva, sustituir el

concepto de súbdito por el de ciudadano, cambiando la relación de sometimiento al poder por un sistema de derechos y obligaciones recíprocos.

Este es el sentido del art. 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al proclamar que “toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución”. En este contexto político se promulgaron las Constituciones americana de 1787 y francesa de 1791. En España el modelo de este constitucionalismo liberal originario se encuentra en la Constitución de 1812 que proclamaba como Rey de España a Fernando VII —un rey ausente que había dejado la Corona española en manos de Napoleón—, al que limitaron sus poderes, situando el poder legislativo en unas Cortes representativas. Este modelo de Constitución sufrió a lo largo del siglo XIX dos tipos de agre-

siones, como afirma GARCÍA DE ENTERRÍA. Por una parte, tras las invasiones

napoleónicas se instauraron los principios del liberalismo doctrinario o moderado, basado fundamentalmente en la soberanía compartida entre el Parlamento y el Rey, que condujo a la fórmula de las cartas otorgadas por la Corona. Por otra, la izquierda hegeliana, socavó los ideales de los derechos fundamentales y las libertades públicas, para hablar de relaciones sociales “reales”, considerando las manifestaciones jurídicas formales como parte de la superestructura de la sociedad.

Debido a estas desvalorizaciones del concepto de Constitución se pierde el sentido que dio vida a los primeros textos constitucionales y hubo que esperar al fin de la Primera Guerra Mundial para encontrar un despunte del concepto de Constitución que se consolidó tras la Segunda Guerra Mundial. Tras esta última contienda, se dictaron nuevas Constituciones europeas, impulsadas por el ánimo de buscar una garantía para la paz y el respeto a dos derechos humanos. La Constitución española de 1978, aunque es posterior, se encuadra en esta

última línea de constitucionalismo renovado. El autor de la Constitución es la

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Nación española que “en uso de su soberanía”, decide elaborar un texto en virtud del cual “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. La Constitución establece el principio de limitación del poder, crea un sistema político parlamentario y reconoce y garantiza los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos que se concretan en libertades individuales frente al poder; derechos de participación en los asuntos públicos; y reconocimiento derechos sociales.

2.2. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO La Constitución no sólo es una norma, sino la norma suprema, cúspide del ordenamiento. La supremacía se proclama en el art. 9.1 CE: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Además del sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a la Ley, este precepto hace una distinción entre Constitución y “el resto del ordenamiento” indicando la supremacía de la primera. Pero, en rigor, la norma contenida en este artículo podría considerarse innecesaria, en tanto, desde un punto de vista material, la supremacía de la Constitución está implícitamente afirmada por la existencia de una jurisdicción constitucional con competencias para invalidar normas y actos que contradigan los preceptos constitucionales. Y, el propio Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias ha proclamado la supremacía de la Constitución: “conviene no olvidar nunca que la Constitución (...) es una norma jurídica, la norma suprema del ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y, por consiguiente, también los jueces y magistrados, integrantes del poder judicial están sujetos a ella” (STC 16/1982). La Constitución se convierte en la cúspide del ordenamiento como norma superior. Una superioridad que se manifiesta en dos aspectos diferenciados: supremacía formal y material. a) Supremacía formal: Desde el punto de vista formal, deben destacarse dos aspectos que definen la supremacía de la Constitución. En primer lugar, se manifiesta la supremacía en que la Constitución es creadora de normas y decide los procedimientos para su elaboración. La Constitución designa los órganos que gozan de potestad legislativa y reglamentaria y establece los principios sobre los procedimientos de producción y vigencia, decidiendo así las relaciones entre el resto de las normas del ordenamiento.

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En segundo lugar, la supremacía formal de la Constitución se manifiesta en la rigidez constitucional que exige un procedimiento especial de reforma del texto, diferenciado del establecido para el resto de las Leyes. De esta forma, la Constitución queda apartada de la actividad legislativa ordinaria, y de las decisiones de mayorías parlamentarías, más o menos, amplias. En realidad, son dos los procedimientos de reforma que establece la Constitución española, dado que el Título Preliminar, el Título II y las Sección primera del capítulo segundo del Título primero, gozan de una protección especial, según estudiaremos posteriormente. b) Supremacía material: El contenido de la Constitución es superior al contenido del resto de las normas del ordenamiento. Esta cualidad se aprecia claramente en la relación que existe entre Constitución y Ley. Ésta última es producto de la potestad legislativa de la que disponen los órganos parlamentarios y que deriva de la legitimidad democrática que les asiste. No obstante, y a pesar de esta superioridad de la Ley, los titulares del poder legislativo están sometidos a los preceptos constitucionales, verdaderos límites de la creación legislativa. De modo que las Leyes que no se ajusten a los contenidos constitucionales podrán ser sancionadas con la declaración de nulidad y consiguiente expulsión del ordenamiento, conforme a las facultades que la propia Constitución otorga al Tribunal Constitucional. En segundo lugar, la superioridad material se expresa a través del “principio de interpretación conforme”, que deriva de la posición de la Constitución como norma suprema. Se trata de que todas las normas sean interpretadas conforme al contenido de los preceptos constitucionales. Así lo ha exigido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: “La naturaleza de la Ley superior se refleja en la necesidad de interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución...” (STC 9/1981); y, así lo demanda el art.

5.1 LOPJ: “La Consti-

tución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Sólo cuando no sea posible interpretar una norma con rango de Ley conforme a lo establecido en el texto constitucional, recurrirán los órganos judiciales al Tribunal Constitucional. De modo que, en el caso de que un órgano judicial considere que los preceptos de una Ley no pueden interpretarse ajustándose al contenido de la Constitución, deberá presentar ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucional conforme a los requisitos y el procedimiento establecidos en el art. 163 CE y arts. 35 y siguientes LOTC.

La Constitución

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Sin embargo, cuando la norma a aplicar sea norma reglamentaria, el juez no la aplicará. El juez es soberano ante el reglamento, pero no ante la Ley. Por ello, los jueces y Tribunales son competentes para declarar la nulidad de un reglamento debido a vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad y, en consecuencia, a no aplicarlo en un caso que conozcan en ejercicio de sus funciones. Así lo considera el art. 6 LOPJ: “Los jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa”.

2.3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN 2.3.1. La eficacia directa de la Constitución Los avatares políticos y los movimientos ideológicos que se produjeron a lo largo de la historia del constitucionalismo, originaron que no siempre se otorgaran a los preceptos constitucionales los mismos efectos jurídicos. De hecho, en algún momento, se puso en duda la eficacia directa de la Constitución, es decir, el carácter de norma jurídica directamente aplicable. De modo que los órganos llamados a aplicar el ordenamiento jurídico, especialmente los jueces, no deberían

aplicar las normas constitucionales, sino a través de las Leyes de desarrollo. Así, al no reconocer al texto constitucional eficacia directa, las normas constitucionales

quedaban reducidas a un mandato dirigido al legislador, que sólo afectaban a los demás órganos del Estado en la medida en que dicho contenido fuera incorporado a las Leyes. En este supuesto estaríamos hablando de eficacia indirecta de la Constitución, lo que representa no reconocer a la Constitución como fuente directa del Derecho. Esta cuestión está relacionada con los distintos conceptos de Constitución que se han manejado en la historia del constitucionalismo. Negar la eficacia directa de la Constitución conlleva entender que sus preceptos disponen de un valor programático, una guía de las metas y objetivos políticos del Estado. Por el contrario,

si se parte de su posición jerárquica, como norma superior, la Constitución tiene

eficacia directa, ya que el principio de jerarquía normativa exige su aplicación a las relaciones jurídicas, y los actores jurídicos deberán aplicarla. En lo que se refiere a la Constitución española de 1978 no hay duda alguna de su valor: es norma suprema, jerárquicamente superior, norma de normas y fuente directa de Derecho. El principio de eficacia directa significa que cualquier juez habrá de aplicar la Constitución, aun cuando el legislador no haya dado cumplimiento de sus prescripciones. De modo que los derechos que la Constitución reconoce son inmediatamente operativos, aun cuando no exista regulación legislativa de desarrollo. Una fuerza vinculante de todos los preceptos constitucionales que

SÓ

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permitió a los órganos de poder judicial aplicar la Constitución inmediatamente después de su entrada en vigor. Todo ello se desprende de las propias normas constitucionales, y especialmente del contenido del art. 9.1 CE, según el cual están sujetos a la Constitución “los poderes públicos”, sin excepciones. En cuanto a los derechos del ciudadano, el art. 53.1 CE, asegura que “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos”.

2.3.2. Efecto derogatorio La disposición derogatoria, establece el efecto derogatorio de la Constitución. La derogación se extiende a todas las disposiciones anteriores que contradigan lo dispuesto en la Constitución, tanto se trate de Leyes o bien sean normas de rango inferior a la Ley. Pero la entrada en vigor del texto constitucional no representa la derogación de las normas anteriores por haber sido aprobadas por órganos y procedimientos que no reconoce la Constitución. La normativa anterior sigue siendo válida mientras se trate de normas cuyo contenido no sea contrario al contenido de la Constitución, si no fuera así se hubiera producido la derogación de todo el ordenamiento jurídico tras la entrada en vigor del texto constitucional. La doctrina del Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de “inconstitucionalidad sobrevenida”, que une los principios de derogación e inconstitucionalidad, aplicable a las normas anteriores a la Constitución. De acuerdo con este principio cualquier juez inaplicará las normas que considere derogadas por la Constitución, sin necesidad de solicitar el parecer del alto Tribunal. Este ha aceptado la posibilidad, sin embargo, de interponer recurso de inconstitucionalidad de tales Leyes, en las que se da una doble circunstancia: son anteriores a la Constitución y son, además inferiores a ella. Estas dos circunstancias conducen a unas consecuencias jurídicas muy claras: la derogación y la nulidad (SSTC 4/1981 y 11/1981).

2.3.3. El bloque de constitucionalidad La distribución competencial que establece la Constitución entre normas del mismo rango, es consecuencia del establecimiento en España de un Estado plural descentralizado. El llamado Estado de las Comunidades Autónomas conlleva la garantía constitucional de una estructura territorial compleja en el que conviven entes que gozan de autonomía para la “gestión de sus respectivos intereses” (art.

137 CE). Entre estos entes destacan las Comunidades Autónomas, entes superiores que gozan de potestad legislativa, originaria. Surgen, por ello, subsistemas normativos, como define SANTAMARÍA PASTOR. Subsistemas que conviven en

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el ordenamiento español mediante las relaciones de jerarquía, competencia y procedimiento que se producen entre normas. Por todo ello, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una Ley, o de otro acto del poder público, debe determinarse no sólo por infracción de la Constitución. En el ordenamiento hay normas, previstas por la propia Constitución que establecen la distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas que también deben tenerse en cuenta en un juicio de constitucionalidad. Este conjunto de Leyes reciben el nombre de “bloque de constitucionalidad”, para cuya definición hay que estar a lo dispuesto en el art. 28.1 LOTC: “Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerara, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas”. El Tribunal Constitucional ha reiterado la posición de determinadas Leyes, cuyo respeto a otras normas con rango de Ley, condiciona su constitucionalidad. Por ejemplo, las Leyes autonómicas están sometidas al contenido del correspondiente Estatuto de Autonomía, dadas las competencias que el propio texto constitucional otorga a estas Leyes orgánicas, de cuyo contenido mínimo habla el art. 147 CE. Y, del mismo modo, deberán tenerse en cuenta, cuando sean aplicables,

otras Leyes, como las que establece el art. 150 CE, para decidir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una Ley.

2.4. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN En opinión de LOEWENSTEIN, la Constitución ideal sería aquella que se adaptase a los cambios de forma natural, sin necesidad de reforma, pero lo cierto es que los cambios que se producen en la vida pública exigen que los textos

constitucionales se reformen, con la finalidad de adecuarse a las nuevas demandas, especialmente en una sociedad dinámica, como la actual. Por ello los textos

constitucionales incluyen, entre sus preceptos, disposiciones para la reforma del propio texto. De hecho, si los textos constitucionales no se someten a reforma, lógicamente sus disposiciones se irán alejando de la realidad y de las demandas sociales. De modo que, si las Constituciones no se someten a una revisión de sus preceptos que renueve los contenidos no aplicables o caducos, la doctrina aprecia la posibilidad de una segunda vía, menos ortodoxa, que puede desembocar en una verdadera reforma constitucional encubierta. Se trata de “la mutación cons-

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titucional”, que se produce cuando se modifican preceptos constitucionales sin que estos cambios se recojan en el propio texto constitucional. Esta figura tiene

lugar por vía interpretativa, cuando se produce una interpretación sesgada, pero continuada, de determinados preceptos constitucionales. En cierta medida, estas modificaciones resultas inevitables, pero si se generalizan, y, sobre todo, si afectan

a principios esenciales de la Constitución, existe el peligro de que ésta pierda su sentido como norma suprema e integradora del ordenamiento, o que quede amenazada la garantía de los derechos del ciudadano. En cuanto a la reforma constitucional propiamente dicha, es referencia obligada la distinción entre Constituciones rígidas y flexibles de BRYCE. Las primeras son aquellas que deben reformarse mediante procedimientos complejos, diferentes de los exigidos para las Leyes. Las segundas son aquellas que se reforman por el mismo procedimiento que las demás Leyes. No obstante, el concepto de Constitución ya expuesto y que responde al que ostenta la Constitución española de 1978, exige un procedimiento rígido de reforma. Se trata de preservar la Constitución, entendida como Ley primaria y fundamental, que se alza sobre el resto de las normas. Si la Constitución es la norma suprema del ordenamiento debe ser rodeada de garantías que aseguren que no se va a producir una reforma constitucional que no tenga la aprobación del pueblo, depositario de la soberanía. Acerca de la legitimación para la iniciativa de reforma constitucional en Derecho Comparado se han arbitrado distintas soluciones. Es típico de los regímenes autoritarios que la iniciativa corresponda al Gobierno, lo habitual en las Constituciones democráticas es que la iniciativa corresponda al poder legislativo. En el caso español, la iniciativa de la reforma corresponde a Gobierno, al Con-

greso de los Diputados, al Senado y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, en los términos del art. 87.1 y 2 CE, al que se remite el art. 166 CE. Una pluralidad de órganos que indudablemente expresan la voluntad democrática de las Cámaras constituyentes. Sin embargo, se excluye la iniciativa popular. En el Anteproyecto constitucional se admitía la iniciativa legislativa popular para la reforma constitucional, pero fue suprimida por la Comisión Constitucional del Congreso, a propuesta del Grupo parlamentario de UCD, apoyada por los grupos del PSOE y del PCE, como expone SANTAOLALLA LÓPEZ. Sólo el portavoz del Grupo de AP defendió que se respetara el texto del Anteproyecto. La Constitución española establece una preponderancia del Congreso de los Diputados sobre el Senado en todos los procedimientos legislativos, preponderancia que también se manifiesta en la regulación del procedimiento de reforma

constitucional. Por el contrario, otros textos constitucionales bicamerales, como

el sueco, establecen un doble sistema paritario de votación en las Cámaras, para aprobar cambios constitucionales.

La Constitución

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En España, la iniciativa gubernamental para la reforma constitucional no difiere respecto a la prevista para el procedimiento legislativo. Deberá presentarse un proyecto de reforma con los requisitos que señala el art. 88 CE: una exposición de motivos y los antecedentes necesarios para poder pronunciarse sobre ellos. Igualmente se necesita dictamen del Consejo de Estado. La iniciativa de las Cámaras tiene variaciones con respecto a las restantes proposiciones de Ley. En el Congreso de los Diputados corresponde a dos grupos parlamentarios o una quinta parte de la Cámara (art. 146 RCD). La iniciativa para las proposiciones de legislación ordinaria, prevista en el art. 126 RCD exige la firma de un diputado al que deben unirse otros catorce miembros de la Cámara, o bien un grupo parlamentario con la firma de su portavoz. En el Senado la iniciativa de reforma constitucional corresponde a cincuenta senadores que

no pertenezcan a un mismo grupo parlamentario (art. 152 RS), mientras que la

iniciativa legislativa ordinaria del Senado se confiere a un grupo parlamentario o

veinticinco senadores (art. 108.1 RS).

La iniciativa de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas no presenta diferencias entre la iniciativa de reforma constitucional y la ordinaria. Podrán tramitarse ambas a través del Gobierno o presentando la proposición ante la Mesa del Congreso de los Diputados (art. 87.2 CE). En cuanto al procedimiento de reforma, la Constitución prevé dos sistemas. El art. 167 CE establece un procedimiento circunscrito a una reforma parcial que no afecte a las materias especialmente protegidas, que tendrán que ser reformadas por lo establecido en el art. 168 CE. Este último procedimiento se aplicará a la revisión total de la Constitución o una revisión que afecte al Título Preliminar, a la Sección primera del Capítulo segundo del Título I o al Título II. Esto es, modificaciones que afectan a la reforma total de la Constitución, a los principios político-constitucionales que se proclaman en el Título Preliminar, a los derechos fundamentales y libertades públicas y a la Corona, materias que quedan protegidos por un sistema de reforma doblemente rígido. El hecho de que la propia Constitución admita, al amparo del art. 168, su

reforma total y, por ende, la modificación o, incluso, supresión de determinados

principios y valores que parecen consagrados como inmutables no se corresponde con lo previsto en muchas Constituciones de nuestro entorno. Así, la Ley Fundamental de Bonn dispone que: “No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Lander, o el principio de la participación de los Lánder en la legislación, o los principios enunciados en los arts. 1 (dignidad humana y vinculación de los poderes a los derechos) y 20 (Estado social y democrático de Derecho)” (art. 79.3). En similares términos, la Constitución francesa de 1958 señala que: “No podrá la forma repu-

blicana de gobierno ser objeto de reforma” (art. 89 in fine) y la italiana de 1947

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que “No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana” (art. 139). Por último, acudiendo a una Constitución más reciente, la Constitución de la República Checa de 2002 manifiesta que: “No se permite ningún cambio en los principios esenciales que conforman un Estado democrático gobernado por el imperio de la ley” (art. 9.2).

Tal posibilidad de reforma total ha provocado que por algunos autores se impute a la Constitución un excesivo “indiferentismo ideológico”. Además, ello ha tenido consecuencias constitucionales más allá de lo meramente procedimental. Así, cuando el Tribunal Constitucional se ha enfrentado al conflicto sobre si nuestro sistema constitucional admite al amparo de la libertad ideológica tanto ideologías como expresiones de la misma, contrarias a la Constitución (véase, por ejemplo, la negativa de diputados o senadores a jurar o prometer guardar y respetar la Constitución), el Tribunal ha declarado que en nuestro sistema constitucional no cabe una “democracia militante”. Ello ha supuesto, desde la perspectiva de los partidos políticos, que no cabe un control sobre la ideología de los partidos, es decir, sobre los fines, sino tan sólo sobre la actividad que lleva a cabo el partido para el logro de dichos fines. No existe, en consecuencia, un deber constitucional de respeto o defensa de determinados valores de la constitución, y ello, por la inexistencia de límites materiales a la reforma y por la previsión explícita de reforma total que recoge el art. 168. Si la Constitución pone en duda la intangibilidad de sus propios valores, cómo puede imponer límites a las ideologías que se expresen en contra de los mismos o, incluso, que pretendan, como fin principal, acabar con los mismos. En todo caso, algunos autores se han mostrado contrarios a dicha interpretación y así consideran que sí existen límites materiales a la reforma, pese a que la propia Constitución admita explícitamente la reforma total. Entre dichos límites se han precisado los siguientes: los principios de Estado social y democrático de Derecho, los de unidad y soberanía nacional y el de autonomía de las nacionalidades y regiones (SANTAMARÍA PASTOR). Igualmente, REVENGA señala que el “agnosticismo de que hace gala el Título que regula la reforma de nuestra Constitución, conforme al cual parece que todo, sin excepción alguna, es revisable, siempre que se cumplan los trámites que, al efecto, y según los casos, señalan los arts. 167 y 168, me parece que no está en consonancia ni con las caracterís-

ticas del constitucionalismo de valores, ni con la deriva cobrada por el Derecho constitucional común de impronta europea. Es una anomalía que ha producido incongruencias teóricas en la interpretación de la Constitución e indeseables consecuencias prácticas”.

Por lo que se refiere, concretamente, a los procedimientos de reforma, en el caso de reforma ordinaria, o reforma conforme al art. 167, el texto de la Ley de

reforma constitucional deberá ser aprobado por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. En caso de no lograrse dicha mayoría “se intentará

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obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado” (art. 167.1 CE). En esta segunda votación se aprecia la preeminencia del Congreso, ya que, si no se logra la aprobación “mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma” (art. 167.2 CE). Además, la revisión constitucional, una vez aprobada por las Cortes Generales “Será ser sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras” (art. 167.3 CE).

En el caso de la revisión por el procedimiento “agravado” previsto en el art. 168, tras la aprobación del Congreso y el Senado por mayoría de dos tercios de cada Cámara, se deberá proceder a la disolución inmediata de las Cortes (art. 168.1 CE). A continuación, y tras la convocatoria de elecciones se constituirán nuevas Cortes, “que deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras” (art. 168.2 CE). El referéndum en este caso es obligado: “aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación” (art. 168.3 CE). La primera reforma constitucional, se llevó a cabo por el procedimiento previsto en el art. 167 CE, y ha consistido en añadir, en el art. 13.2 CE, la expresión “y pasivo” referida al ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en elecciones municipales, reforma exigida por la firma del Tratado de la Unión Europea, o Tratado de Maastricht. El 7 de julio de 1992 los Grupos Parlamentarios Socialista, Popular, Catalán, Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya, CDS,

Vasco y Mixto presentaron conjuntamente una Proposición de Reforma del art.

13.2 CE. El debate en el Pleno del Congreso de los Diputados tuvo lugar el 22 de julio de 1992. El resultado de la votación fue unánime, de los trescientos treinta y dos votos emitidos todos fueron afirmativos. El debate en el Pleno del Senado se celebró el 30 de julio de 1992. En este caso, el resultado de la votación fue el siguiente: de los doscientos treinta y ocho votos emitidos, fueron favorables a la Proposición de Reforma doscientos treinta y seis, un senador voto en contra y hubo una abstención. El Rey sancionó y promulgó la reforma constitucional en el Palacio de Oriente el 27 de agosto de 1992, publicándose en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente. Posteriormente, ya en el verano de 2011 y como consecuencia de la crisis económica y las exigencias de control del déficit público, sobre todo, en un modelo de organización territorial complejo como el español, se llevó a cabo la segunda reforma de la Constitución. En concreto se reformó el art. 135 a los efectos de recoger explícitamente en la Constitución un principio y su correspondiente

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procedimiento de control del gasto público, exigencia que ya en cierto modo se derivaba de los acuerdos suscritos por España en su condición de miembro de la

Unión Europea.

Así, en un acuerdo sin precedentes, el 26 de agosto de 2011, los Grupos Parlamentarios Socialista y Popular en el Congreso de los Diputados presentaron, conjuntamente, una proposición de reforma constitucional. El art. 135 situado en el Título VII debía someterse al procedimiento ordinario, establecido en el art. 167, según vimos anteriormente, ya que el objeto de la reforma no forma parte de los preceptos constitucionales reservados la “reforma agravada”. Sin embargo, hay que señalar que la proposición de reforma se tramitó por el procedimiento de urgencia y su aprobación fue en lectura única, según solicitaron a la Mesa de la Cámara los dos Grupos Parlamentarios. El Pleno en reunión de 30 de agosto de 2011 acordó tomar en consideración esta proposición, así como su tramitación directa y en lectura única. El debate del Pleno tuvo lugar el 2 de septiembre de 2011, siendo rechazadas todas las enmiendas, admitiéndose solamente una corrección gramatical. Efectuada la votación, el resultado fue: votos emitidos, trescientos veintiuno, de los que trescientos dieciséis

fueron favorables y cinco en contra.

Tras la aprobación del texto de reforma en el Congreso, fue remitido al Senado, pasando a la Comisión Constitucional y abriéndose un plazo de presentación de enmiendas, que finalizaría el 5 de septiembre. La Comisión rechazó todas las enmiendas que se presentaron y aprobó el texto remitido por el Congreso por veintitrés votos a favor y uno en contra. El Pleno del Senado también rechazaría todas las enmiendas, aprobándose el texto definitivo el 7 de septiembre de 2011, por doscientos treinta y tres votos, de los doscientos treinta y seis emitidos y tres votos en contra. Transcurrido el plazo de quince días previsto en el art. 167 de la Constitución sin que ni una décima parte Congreso, ni una décima del Senado solicitara que el texto de la reforma aprobada por las Cortes Generales fuera sometida a referéndum para su ratificación, ésta fue sancionada por el Rey el 27 de septiembre de 2011. El proceso seguido para llevar a cabo dicha reforma ha sido objetivo de varias críticas, sobre todo, por dos motivos: en primer lugar, desde una perspectiva más formal, por haberse tramitado al amparo conjunto de los procedimientos legislativos especiales de urgencia y lectura única. En segundo lugar, y en un plano más material, se ha apuntado también el déficit democrático de la reforma, ya que,

pese a que ha contado con una amplia mayoría en el Parlamento, al haberla votado favorablemente tanto el partido en el poder como el principal partido de la oposición, se ha dejado fuera del acuerdo a otras fuerzas políticas, rompiéndose en cierto modo el consenso que presidió la elaboración de la Constitución.

La Constitución

57

Y ahora, transcurridos ya más de cuarenta años desde la aprobación de la Constitución, el debate resurge en relación con la cuestión de si es necesario o, incluso, conveniente reformar la Constitución. Frente a los postulan la reforma como camino para superar la crisis política en la que nos hemos situado en esta segunda década del siglo XXI, se alzan otros que apuntan que los problemas a los que se enfrenta nuestra democracia no derivan directamente de la Constitución, de manera que la reforma de ésta vendría necesariamente a suponer la superación de aquellos. Como ha señalado el profesor ARAGÓN, los problemas no derivan de la Constitución sino de las mañas prácticas políticas que parecen haber olvidado que el régimen parlamentario exige una predisposición permanente al pacto y al compromiso. Sin una cultura de régimen parlamentario, difícilmente funcionará nuestra democracia. Y junto a ello tampoco puede obviarse que casi todos los problemas derivan, sobre todo, del defectuoso funcionamiento de los partidos políticos y de los reiterados ejemplos de corrupción. Combatir ambos fenómenos es, en palabras del profesor ARAGÓN, la tarea más urgente para relegitimar la democracia representativa que, como decía Kelsen, es la única democracia realmente posible. Pero es que, además, añade el profesor ARAGÓN, hay problemas de funcionamiento del Estado que podrían solucionarse sin necesidad de reformar la Constitución, sino cumpliéndola y desarrollándola normativamente de manera más adecuada. No todo consiste en efectuar cambios normativos, sino que es más indispensable propiciar cambios en la práctica política, ya que el Derecho no puede hacerlo todo sino va a acompañado, entre otros, de los partidos políticos.

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

Están sujetos a la Constitución a) Los poderes públicos y los ciudadanos. b) Sólo los ciudadanos. c) Los ciudadanos y los poderes públicos, excepto el Tribunal Constitucional. d) Sólo los poderes públicos.

2.

El a) b) c) d)

3.

Si un Juez considera que un Reglamento es contrario a la CE a)

bloque de constitucionalidad Está exclusivamente formado por Leyes Orgánicas. Está integrado por Leyes y Reglamentos. Está integrado por las Leyes y la Jurisprudencia del TC. Las tres respuestas anteriores son falsas.

Deberá acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

b) Deberá presentar cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. c) No lo aplicará. d) Deberá solicitar dictamen al Consejo de Estado.

La Constitución

El a) b) c) d)

procedimiento constitucional de reforma de la Constitución exige Ley Orgánica. Consenso extraparlamentario de todas las fuerzas políticas. El consentimiento del Rey. Las tres respuestas anteriores son falsas.

La a) b) c) d)

supresión de la referencia a la pena de muerte en el art. 15 CE exige La aprobación de una Ley Orgánica. Reformar la Constitución por el procedimiento del art. 168. Reformar la Constitución por el procedimiento del art. 167. Las tres respuestas anteriores son verdaderas.

59

Si a) b) c)

una Ley tiene preceptos contrarios a la Constitución El Rey no debe sancionarla. Los jueces no deben aplicarla. Podrá ser declarada inconstitucional y por tanto nula por el Tribunal constitucional. d) Las tres respuestas anteriores son verdaderas. Los preceptos constitucionales a) Tienen eficacia directa. b) Sólo tienen eficacia directa los preceptos contenidos en el Preámbulo y en la Sección 1* del Capítulo segundo del Título 1. c) Solo obligan al legislador. d) No son normas jurídicas. La a) b) c) d)

entrada en vigor de la Constitución derogó Todas las Leyes anteriores. Todas las Leyes anteriores, excepto las aprobadas durante la transición. Todo el ordenamiento jurídico anterior. Todas las normas anteriores a ella y contrarias a su contenido.

Si un juez considera que una Ley aplicable a un caso es contraria a la Constitución a) No la aplicará. b) Deberá solicitar dictamen al Tribunal Supremo. c) Tiene que aplicarla, ya que los jueces están sometidos al imperio de la Ley. d) Las tres afirmaciones anteriores son falsas. 10.

Señale la afirmación verdadera

a) La Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho. b) La Constitución es norma suprema, por lo que no forma parte del ordenamienc)

to.

La Constitución tiene vigencia durante un tiempo determinado desde su aprobación.

60

Federico de Montalvo Jááskeláiinen

d) Algunos preceptos constitucionales podrían ser declarados inconstitucionales, y por tanto nulos, por el Tribunal constitucional. 2) CASO PRÁCTICO En el otoño de 2011, y recién aprobada la reforma del art. 135 CE, varios Grupos Parlamentarios en el Congreso de los Diputados pretendieron realizar una reforma constitucional del art. 57.1 CE, eliminando la preferencia del varón sobre la mujer en el orden de sucesión a la Corona. El alumno deberá responder razonadamente a las siguientes cuestiones: a) ¿Cuál es el procedimiento establecido en la Constitución para la reforma del art. 57.1 CE? ¿Sería necesario referéndum nacional? ¿Tendría el Gobierno que intervenir directamente en la aprobación de dicha reforma? b) Explique los motivos por los que se podría justificar la necesidad de la reforma. Consultar el Informe del Consejo de Estado sobre modificaciones de la Constitución Española, 16 de febrero de 2006. Cc) En opinión del alumno y una vez aprobada la reforma ¿en qué situación quedaría el heredero a la Corona? Explique que se ha hecho con el orden de sucesión los textos constitucionales de los países europeos monárquicos. 3)

LECTURA GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 15? ed., Civitas, Madrid, 2011.

Realice una lectura comprensiva del texto propuesto y señale los diferentes conceptos que se expresan en torno a la idea de Constitución.

Tema 3

Las Leyes de producción parlamentaria M? Isabel Álvarez Vélez

3.1. LOS TIPOS BÁSICOS DE LEYES ESTATALES 3.1.1. La Ley ordinaria 3.1.1.1. Características básicas Las Leyes ordinarias constituyen, como su propio nombre indica, el tipo ge-

nérico y común de las disposiciones legislativas. En cuanto al nombre el de Ley

ordinaria no es quizá técnicamente el más exacto, pero sí el más expresivo: por su

carácter común, sería más adecuado denominarla “Ley” a secas, pero seguiremos la denominación que emplea el art. 90.1 CE. En lo que se refiere a su origen, la Ley ordinaria emana de las Cortes Generales (debe ser aprobada por el Congreso de los Diputados y por el Senado), puesto que es manifestación de la potestad legislativa que nuestra Constitución atribuye a las Cortes, teniendo en cuenta además que por su ámbito material o por su naturaleza común, los temas sobre los que la Ley ordinaria puede actuar no se encuentran tasados a priori, de tal forma que podrán versar sobre cualquier materia que no esté expresamente asignada a otro tipo legislativo. Por último, el procedimiento de elaboración utilizado es el procedimiento legislativo común.

El art. 66 CE indica que “las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado”. En virtud de esta manifestación hay que hacer dos precisiones. Por una parte, la Ley parlamentaria, Ley de Cortes Generales, si bien constituye el centro de gravedad del sistema jurídico, deja de ser norma suprema, no sólo por el principio de la supremacía de la Constitución, sino también por ser una Ley del Estado, de tal forma que dentro del sistema de fuentes existe una limitación que podríamos denominar horizontal, en virtud de las competencias legislativas que cada Comunidad Autónoma tiene atribuidas según sus respectivos Estatutos de Autonomía. Por otra parte, la Constitución especifica los ámbitos en los que únicamente cabe una regulación por Ley de Cortes, excluyendo otras fuentes (Decretos-Leyes, Decretos legislativos...). En definitiva, todas las materias pueden ser objeto de regulación legislativa ordinaria, salvo cuando existan reservas determinadas.

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M? Isabel Álvarez Vélez

3.1.1.2. El procedimiento legislativo común u ordinario El procedimiento legislativo es un procedimiento reglado, cuya flexibilidad depende en algunos casos de las circunstancias en las que ese procedimiento se desarrolle. Básicamente, en un Estado de Derecho es el conjunto de actos que se llevan a cabo, con especial relevancia del poder legislativo, con la finalidad de aprobar una Ley. En nuestro sistema constitucional existe un procedimiento básico, que denominaremos común u ordinario, y variedades en ese proceso que se adoptan para la aprobación de otros tipos de Leyes parlamentarias. Así, señalaremos en el momento de estudio de esos otros tipos normativos las especialidades procedimentales que presentan. Las fases del procedimiento legislativo son seis: 1?) la de iniciativa legislativa, 2*) la de debate de totalidad o toma en consideración, 3*) la

de deliberación en Comisión, 4*) la de debate y votación en el Pleno del Congreso de los Diputados, 5*) la de remisión al Senado y vuelta al Congreso, en su caso, y 6%) la de sanción, promulgación y publicación de la Ley. 1%) La iniciativa legislativa La iniciativa legislativa representa la auténtica llave que abre todo el mecanismo legislativo: su ausencia paralizaría dicho proceso. Requiere que uno de los órganos constitucionalmente legitimado para ello realice un acto con la finalidad exclusiva de que se apruebe una norma con rango de Ley. El art. 87 CE reconoce distintos sujetos con iniciativa legislativa: el Gobierno, el Congreso de los Dipu-

tados, el Senado, las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y el

pueblo, mediante un mínimo de 500.000 firmas acreditadas. 1) Iniciativa gubernamental

En general, se concede preferencia a la iniciativa que proviene del Gobierno. La Constitución emplea el término “proyecto” para referirse a la iniciativa del Gobierno, mientras que para los demás casos utiliza la expresión “proposición”. La iniciativa del Gobierno se regula en el art. 88 CE: “Los proyectos de Ley serán aprobados en el Consejo de Ministros que los someterá al Congreso de los Diputados, acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos”. Los antecedentes a los que se refiere este precepto son básicamente una memoria económica, informe preceptivo del Consejo de Estado, así como el informe de impacto de género. Por ello, son dos los requisitos exigidos constitucionalmente: una exposición de motivos y unos an-

tecedentes. En ambos casos se trataría de que el Gobierno presentara las razones que justifican la necesidad de aprobación o modificación de una norma, así como que se señalen los objetivos concretos que pretende esa regulación.

Las Leyes de producción parlamentaria

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Además, hay que tener en cuenta la “Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa” (BOE núm. 180 de 29 de julio de 2005). En estas Directrices se establece que la exposición de motivos del anteproyecto tiene “la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas O laudatorias u otras análogas”. En lo que se refiere a la parte dispositiva en “su redacción se irá siempre de lo general a lo particular, de lo abstracto a lo concreto, de lo normal a lo excepcional y de lo sustantivo a lo procesal”. Inciden estas Directrices en que una adecuada técnica normativa supone tener especial cuidado con cinco cuestiones: a) El título o denominación de las normas jurídicas; b) la parte expositiva de las mismas; c) los criterios para la redacción y estructura de las normas; d) las remisiones normativas; y e) la parte

final de las normas.

La aprobación del proyecto de Ley se realiza en el seno del Consejo de Ministros, pero antes de llegar a dicho órgano ha de pasar por la consiguiente tramita-

ción de otros órganos administrativos, especialmente por el Ministerio correspon-

diente que se convierta en ponente del texto en reunión de Consejo (arts. 5.1 a) y 26 LG). En relación a la elaboración del anteproyecto ha de tenerse en cuenta por lo tanto lo que se estudia en el Tema 6 de esta obra. Una vez aprobado el proyecto de Ley por el Consejo de Ministros, deberá presentarse ante la Mesa del Congreso de los Diputados, aunque va dirigido a ambas Cámaras, considerándose que la Mesa podría reclamar al Gobierno, para que presenten los antecedentes y la exposición de motivos. En la tramitación del proyecto, la primacía de la iniciativa gubernamental se manifiesta en dos campos. Por una parte, en la prioridad que se les concede en virtud del art. 89.1 CE. Por otra parte, se concede al Gobierno la exclusividad en la iniciativa legislativa en dos supuestos: Presupuestos Generales del Estado (art. 134 CE) o en los proyectos de Ley destinados a planificar la actividad económica general (art. 131.2 CE).

Recibido un proyecto de Ley, la Mesa del Congreso ordena su publicación, la apertura del plazo de enmiendas y la remisión a la Comisión correspondiente (art. 109 RCD). Así, posteriormente veremos que los proyectos de Ley, excepto en el caso del de Presupuestos Generales del Estado (art. 134 RCD), van directamente a fase de deliberación en Comisión, salvo que se presenten enmiendas de devolución o de totalidad, en cuyo caso si se sustancia el trámite de debate de totalidad. Finalmente se prevé la posibilidad de que “el Gobierno retire un proyecto de

Ley en cualquier momento

de su tramitación ante la Cámara”

(art. 128 RCD),

64

M? Isabel Álvarez Vélez

para lo que será necesario que presente ante la Mesa del Congreso acuerdo de Consejo de Ministros. Pocas veces ha hecho uso el Gobierno de esta facultad. 2) Iniciativa del Congreso de los Diputados y del Senado La Constitución atribuye la facultad de iniciativa a las Cámaras y no a sus miembros, es decir, no a diputados o senadores individualmente o en grupos. Aun así, hay que tener en cuenta lo establecido por los Reglamentos. En el caso del Congreso, “las proposiciones de Ley podrán ser adoptadas por iniciativa de: 1” Un diputado con la firma de otros catorce miembros de la Cámara; 2” Un grupo parlamentario con la sola firma de su portavoz” (art. 126.1 RCD). En el Senado, “las proposiciones de Ley que se deban a la iniciativa de los senadores deberán ser formuladas en texto articulado acompañado de una exposición

justificativa y, en su caso, de una memoria en la que se evalúe su coste económico. Deberán ir suscritas por un grupo parlamentario o veinticinco senadores” (art. 108.1 RS). En ambos casos se exige que se presente la iniciativa de proposición de Ley

acompañada de la consiguiente exposición de motivos (arts. 124 ante la Mesa correspondiente, que la publicará y la remitirá al que emita su parecer al respecto y para que se cumpla lo previsto CE, en virtud del cual “toda proposición o enmienda que suponga créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá del Gobierno” para su tramitación.

RCD y 108 RS), Gobierno, para en el art. 134.6 aumento de los la conformidad

De tal forma que, en caso de admisión, la proposición de Ley puede seguir el trámite legislativo ordinario, es decir, desde ese momento se constituye en proposición de Ley del Congreso o del Senado, pasando el trámite de “toma en consideración” cada proposición en su Pleno, siendo enviadas posteriormente, incluidas las del Senado, a la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, como veremos posteriormente. 3) Iniciativa de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas En virtud del art. 87.2 CE: “Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de Ley, o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de Ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa”. Optándose por la primera posibilidad, la iniciativa de las Comunidades Autónomas gozaría de la prioridad de cualquier otro proyecto de Ley. En el supuesto en que se decida remitirlo a la Mesa del Congreso de los Diputados, hemos de tener en cuenta que cada Estatuto de Autonomía, establece el procedimiento de presentación de proposiciones de Ley ante el Congreso de los Diputados. Una vez

Las Leyes de producción parlamentaria

65

admitida la iniciativa, ésta se convierte en proposición de Ley y seguirá el trámite legislativo ordinario, permitiéndose la defensa de la proposición en el trámite de “toma en consideración” a una Delegación de la Asamblea Legislativa (art. 127 RCD). En lo que se refiere a materias sobre las que puede versar la iniciativa leglslativa de las Comunidades Autónomas, aunque la Constitución no trata este asunto, deberá entenderse que se referirá a todas aquellas materias que no tengan atribuidas competencias por sus Estatutos de Autonomía. 4) Iniciativa legislativa popular El art. 87.3 CE regula la iniciativa legislativa popular que exigirá no menos

de 500.000 firmas autorizadas. El art. 1 de la LO 3/1984, de 26 de marzo, regu-

ladora de la iniciativa legislativa popular (modificada por la LO 4/2006, de 26 de mayo y por la LO 3/2015, de 30 de marzo), establece que pueden ejercer esa iniciativa “los ciudadanos españoles mayores de edad que se encuentren inscritos en el Censo Electoral”. La iniciativa popular se ejerce mediante la presentación de proposiciones de Ley suscritas por las firmas autentificadas de al menos 500.000 electores. En este sentido, la autentificación la puede llevar a cabo un Notario, un Secretario Judicial o el Secretario municipal correspondiente al municipio en cuyo censo electoral se halle inscrito el firmante (art. 9.2 LO 3/1984). La autentificación de

las firmas puede llevarse también a cabo por fedatarios especiales, que “podrán ser los ciudadanos españoles que, en plena posesión de sus derechos civiles y políticos y careciendo de antecedentes penales, juren o prometan ante las Juntas Electorales Provinciales dar fe de la autenticidad de las firmas de los signatarios de la proposición de Ley” (art. 10.2 LO 3/1984). Una vez cumplimentadas las firmas deben enviarse a la Junta Electoral Central, que las remitirá a la Oficina del Censo Electoral, con la finalidad de que se compruebe que los firmantes de la iniciativa legislativa popular están inscritos en el Censo y cumplen con el requisito de ser mayores de edad (art. 11 LO 3/1984). La Oficina del Censo Electoral remitirá la

certificación, en el plazo de quince días, a la Junta Electoral Central con la finalidad de que ésta realice la comprobación de las firmas, declare inválidas aquellas que no reúnan los requisitos y eleve a la Mesa del Congreso de los Diputados certificación acreditativa del número de firmas válidas (art. 12 LO 3/1984).

El escrito de presentación debe contener además el texto articulado de la proposición de Ley, precedido de una exposición de motivos y la relación de los miembros que componen la Comisión Promotora de la iniciativa con expresión de los datos personales de todos ellos (art. 3 LO 3/1984). Reunidos estos requisitos,

el procedimiento se iniciará con la presentación de la mencionada documentación ante la Mesa del Congreso de los Diputados (art. 4 LO 3/1984), que examinará la documentación, y se pronunciará sobre la admisión en el plazo de quince días

66

M? Isabel Álvarez Vélez

(art. 5 LO 3/1984), debiendo ser incluida en el orden del día del Pleno en el plazo máximo de seis meses para su toma en consideración (art. 13 LO 3/1984).

Son causas de inadmisión de la iniciativa popular las señaladas en el art. 5.2 LO 3/1984. La primera de las causas está prevista para el supuesto que la iniciativa verse sobre cualquiera de las materias que quedan excluidas, tanto en la Constitución (art. 87.3 CE) como en la Ley Orgánica (art. 2 LO 3/1984), esto es,

iniciativa en materias de Ley Orgánica, las de naturaleza tributaria, las de carácter internacional, las referentes a la prerrogativa de gracia y las que son exclusiva iniciativa gubernamental de los arts. 131 y 134 CE. A estas materias que enumera la LO 3/1984, hemos de añadir la iniciativa de reforma constitucional, en tanto el art. 166 CE se remite al art. 87, 1 y 2, excluyéndose la iniciativa legislativa popular para la modificación del texto constitucional. La segunda causa de inadmisión es que no se hayan cumplimentado los requisitos de presentación a que se refiere el art. 3 LO 3/1984, aunque la Comisión promotora a instancias de la Mesa del Congreso podrá subsanar esos defectos en

el plazo de un mes (art. 5.2 b) LO 3/1984). En tercer lugar, serán inadmitidos las

proposiciones que versen sobre materias no homogéneas entre sí (art. 5.2 c) LO

3/1984). Serán inadmitidas, en cuarto lugar, las iniciativas que versen sobre la misma materia que un proyecto o una proposición de Ley que ya esté en trámite

en el Congreso o en el Senado (art. 5.2 d) LO 3/1984). Y finalmente, en quinto lugar, será causa de inadmisión que la iniciativa sea reproducción de otra ya presentada (art. 5.2 e) LO 3/1984). En cualquier caso, si la Mesa del Congreso decide

inadmitir dicha iniciativa, cabe la posibilidad de que los promotores presenten recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional según lo dispuesto para tales recursos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 6 LO 3/1984). 2*) Debate de totalidad o toma en consideración

Ya hemos señalado que todas las iniciativas legislativas se presentan en la Mesa del Congreso de los Diputados, salvo las iniciativas de las proposiciones de Ley del Senado que se presentan ante la Mesa del Senado. En ambos casos la Mesa correspondiente abrirá un plazo de enmiendas y decidirá su envió a la Comisión competente por la materia, así como su inclusión en el orden del día del Pleno que ha de realizar el debate de totalidad o toma en consideración. Existe absoluta libertad de los parlamentarios para presentar enmiendas, en cuanto a número y en cuanto a contenido. Sin embargo, esta fase del procedimiento legislativo presenta peculiaridades de tramitación en atención al órgano del que provenga la iniciativa. 1) Así, cuando se haya presentado un proyecto de Ley, esto es la iniciativa sea gubernamental, se realizará un debate de totalidad en el Pleno del Congreso de los Diputados, sólo en el supuesto en el que se “hubieren presentado dentro del plazo

Las Leyes de producción parlamentaria

reglamentario, enmiendas a la totalidad” (art.

67

112.1 RCD). Ni siquiera se emplea

en este caso el término de “toma en consideración”, sino el de debate de totalidad,

puesto que es un trámite que habitualmente no se realiza, salvo en el supuesto de una enmienda a la totalidad, que en lógica parlamentaria debe ser presentada por un grupo parlamentario de la oposición al Gobierno. Se trata de un debate de fondo político, en tanto este tipo de enmiendas son aquellas que “versen sobre la oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto de Ley y postulen la devolución de aquél al Gobierno o las que propongan un texto completo alternativo al del proyecto” (art. 110.3 RCD). En el caso de que se apruebe una enmienda de devolución, el proyecto quedaría rechazado y en el caso de que prospere una enmienda de texto alternativo al del proyecto presentado por el Gobierno, el nuevo proyecto pasará a la fase de Comisión. En definitiva, la diferencia de tratamiento que reciben los proyectos de Ley en esta fase se debe a que el Gobierno goza del apoyo de la Cámara, por lo que sería un trámite redundante, ya que la relación de confianza que existe entre Gobierno y mayoría parlamentaria supondría que todos los proyectos superaran esta fase. 2) Cuando se ha presentado una Diputados, ya sea por iniciativa del mica o de iniciativa popular y haya orden del día del Pleno para que se

proposición de Ley en el Congreso de los mismo Congreso, de una Asamblea autonósido admitida por la Mesa, se incluye en un efectúe un debate previo sobre el contenido

del mismo. Este trámite se denomina “toma en consideración” (art. 126.5 RCD),

y sirve de filtro para eliminar las iniciativas que no se consideren oportunas o que incluyan principios no apoyados por la mayoría parlamentaria. Así, en relación a la “toma en consideración” de las proposiciones ha señalado el Tribunal Constitucional que “no sólo son una forma —sin duda, la más señalada y expresiva— de participación de los parlamentarios en la potestad legislativa de las Cámaras parlamentarias, [sino] también un cauce instrumental al servicio de la función representativa característica de todo Parlamento, operando como un instrumento eficaz en manos de los distintos grupos políticos que integran el Pleno de la Cámara, y que les permite obligar a que éste se pronuncie acerca de la oportunidad de la iniciativa presentada” (STC 124/1995). La Mesa bierno, para proposición los ingresos

se encargará de la publicación de la proposición y la remitirá al Goque se cumpla lo previsto en el art. 134.6 CE, en virtud del cual “toda o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno” para su tra-

mitación (arts. 126.2 RCD y 151.1 RS). La motivación de este trámite es porque

se entiende que el Gobierno es el encargado de la elaboración de la Ley de Presupuestos y, por ello, “cuando el Gobierno manifiesta su conformidad o disconformidad con las modificaciones presupuestarias, se limita a actuar conforme al encargo que le ha atribuido el propio Parlamento, garantizando la coherencia en la actuación de dicho órgano” (BIGLINO CAMPOS). Transcurridos 30 días sin

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M? Isabel Álvarez Vélez

que el Gobierno hubiera negado expresamente su conformidad a la tramitación, la proposición de Ley quedará en condiciones de ser incluida en el orden del día del Pleno para su toma en consideración. Además de esta exigencia constitucional, el Reglamento del Congreso de los Diputados señala que la Mesa lo remitirá al Gobierno para que este “manifieste su Criterio respecto al toma en consideración” (art. 126.2 RCD). Artículo 134.6

CE: “Toda proposición de ley o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación”.

Aceptada su tramitación, que supone una votación favorable del Pleno, la proposición de Ley es remitida por la Mesa del Congreso a la Comisión competente para el dictamen y la apertura del plazo de enmiendas, no admitiéndose enmiendas a la totalidad (art. 126.5 RCD). En caso de que el Pleno del Congreso rechace

la “toma en consideración”, termina el procedimiento legislativo.

El voto favorable de la Cámara a tramitar la iniciativa supone que la proposición de Ley no puede retirarse puesto que sólo puede desistirse de la iniciativa antes de que se realice la “toma en consideración” (art. 129 RCD). 3) Si la iniciativa de la proposición de Ley proviene del Senado se presenta ante la Mesa de la Cámara. Se publicará la iniciativa y se abrirá un plazo no superior a quince días en el que “podrán presentarse otras proposiciones de Ley, que deberán versar sustancialmente sobre el mismo objeto o materia” (art. 108.2 RS). Se incluirán en el orden del día del Pleno para su “toma en consideración” y debatirán en el mismo orden de presentación. Aprobada una de ellas se entenderá efectuada su “toma en consideración”, y el Presidente del Senado la remitirá al Congreso de los Diputados, para su trámite en éste como tal proposición. Recibida la proposición de Ley del Senado en el Congreso, la Mesa lo remitirá a la Comisión correspondiente para la apertura de plazo de enmiendas. En caso de que el Pleno del Senado rechace la “toma en consideración”, termina, tal como hemos señalado

en el supuesto similar en el Congreso, el procedimiento legislativo. También cabe la posibilidad de que los autores de una proposición de Ley la retiren antes de su “toma en consideración” (art. 109 RS).

3*) Deliberación en Comisión

Finalizada “la toma en consideración” de la proposición o el debate de totalidad, en su caso, de los proyectos, la Mesa de del Congreso decide el envío del texto a la Comisión legislativa permanente (art. 46.1 RCD) competente en la materia, en la que se nombra una Ponencia que juega un papel importante como centro de negociación entre los grupos políticos. Está compuesta por diputados de los diferentes grupos parlamentarios en la Cámara, cuya experiencia en la materia garantiza un estudio a fondo del texto. Al mismo tiempo, se abre el plazo

Las Leyes de producción parlamentaria

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de enmiendas, normalmente durante quince días (art. 113 RCD), aunque el plazo suele ser prorrogado. La Ponencia elaborará, en el plazo de quince días a contar desde que finalice el plazo de presentación de enmiendas, un informe sobre el texto y las enmiendas que se han recibido y propondrá que se comience el debate en el seno de la Comisión, que se hará artículo por artículo (art. 114 RCD). El dictamen de la Comisión firmado por su Presidente y por uno de los Secretarios se remitirá al Presidente del Congreso a efectos de tramitación (art. 116 RCD). Según se establece en el art. 75.2 CE “las Cámaras podrán delegar en las Co-

misiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de

Ley”. Esta situación suele ser la habitual, a fin de descargar el trabajo del Pleno, aunque la Constitución también señala que por razón de la materia hay proyectos o proposiciones indelegables: “la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes Orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado” (art. 75.3 CE).

En este mismo sentido se manifiesta el art. 148.1 RCD, que señala que: “El acuerdo del Pleno por el que se delega la competencia legislativa plena en las Co-

misiones, se presumirá para todos los proyectos y proposiciones de Ley que sean

constitucionalmente delegables”, aunque se permite que el Pleno recabe la deliberación y votación final de los proyectos o proposiciones de Ley, cuando lo haya acordado en el debate de totalidad de los proyectos o en la toma en consideración de proposiciones de Ley (art. 149,1 RCD). En realidad, la delegación se presume pues no suele haber expresa delegación en cada caso. 4*) Debate y votación en el Pleno del Congreso de los Diputados

En caso de que no se haya producido la delegación, el dictamen se debatirá en el Pleno, en el que sólo se admitirán enmiendas que tengan por finalidad subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas o gramaticales (art.

118.3 RCD).

Aprobado un proyecto o una proposición de Ley en el Pleno se prevé que, si “el texto resultante pudiera ser incongruente u oscuro en alguno de sus puntos, la Mesa de la Cámara podrá, por iniciativa propia o a petición de la Comisión, enviar el texto aprobado por el Pleno de nuevo a la Comisión, con el único fin de que ésta, en el plazo de un mes, efectúe una redacción armónica que deje a salvo los acuerdos del Pleno” (art. 119 RCD). En este caso, sería necesario que

el proyecto o proposición sea nuevamente votado en Pleno, que lo aprobará o rechazará en su conjunto, para que se verifique lo realizado por la Comisión en tanto no se hayan producido modificaciones en su contenido que puedan variar su significado. Esta situación permanece en la práctica inédita, pues como ya hemos señalado lo habitual es que la Comisión legislativa permanente haya recibido delegación legislativa del Pleno.

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Sin embargo, ya veíamos que la Constitución también señala que por razón de la materia hay proyectos o proposiciones indelegables: “la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes Orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado” (art. 75.3 CE). Efectivamente, para la reforma constitucional de los arts. 167 y 168 CE se exige la mayoría cualificada del Pleno, por lo que la Comisión no puede aprobarla. En el caso de las cuestiones internacionales se exige intervención del Pleno en los casos de los arts. 93 CE y 94.1 CE, aunque cuando se trate de transposición de directivas comunitarias la Comisión si tiene competencia legislativa plena. Las Leyes Orgánicas, como veremos poste-

riormente, son aprobadas por mayoría absoluta del Pleno del Congreso (art. 81.2

CE). También las Leyes de bases (art. 82 CE), esto es, aquellas que delegan en el

Gobierno la facultad para elaborar un Decreto Legislativo no son aprobadas plenamente en Comisión, sino por el Pleno. Finalmente, los proyectos de Presupuestos Generales del Estado se debaten en el Pleno de la Cámara en virtud del art. 134,4 RCD, puesto que son además una competencia que la Constitución separa

de la competencia legislativa de las Cortes en el art. 66 CE. 5%) Remisión al Senado y vuelta al Congreso, en su caso

Aprobado en el Congreso un proyecto o una proposición de Ley (bien en Comisión, bien en Pleno) el Presidente del Congreso lo remite al Senado, donde se sigue un procedimiento similar, pero más rápido, regulado en el art. 90 CE y en los Reglamentos de ambas Cámaras. El Senado en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del tex-

to, puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas

al mismo (art. 90.2 CE). El veto deberá ser aprobado por mayoría absoluta. El proyecto no podrá ser sometido a la sanción del Rey sin que el Congreso de los Diputados ratifique por mayoría absoluta, en caso de veto, el texto inicial, o por

mayoría simple, una vez transcurridos dos meses desde la interposición del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptándolas o no por mayoría simple

(art. 90.2 CE en concordancia con los arts. 120 a 123 RCD). Por otra parte, el art.

90.3 CE permite reducir el plazo de dos meses del que dispone el Senado a veinte días en los casos en que se haya declarado el proyecto urgente (art. 133.1 RS). La tramitación en el Senado sigue un procedimiento similar al del Congreso, con el envío por parte de la Mesa del proyecto o proposición de Ley a la Comisión

legislativa (art. 49.2 RS) correspondiente, donde se presentarán las enmiendas, se

nombrará una Ponencia y se debatirá el texto artículo por artículo (art.

110 a 117

RS). Se realizará debate en el Pleno (arts. 118 a 126 RS) sólo en el supuesto en

que éste no haya realizado la delegación de la competencia en la Comisión (art. 75.3 CE).

Las Leyes de producción parlamentaria

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6?) Sanción, promulgación y publicación de la Ley El procedimiento finaliza con la sanción y la promulgación de la Ley por el Rey. Así, lo establece el art. 91 CE, determinando que el Rey dispone de un plazo de quince días para proceder a la sanción de las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, acto obligado del Rey que tendrá que estar refrendado tal como señala el art. 64.1 CE. Formalmente, se trata de normas que necesitan, una vez superado el procedimiento legislativo parlamentario: primero, de la sanción del Rey en el caso de las Leyes de ámbito estatal, que es un requisito formal y no material, pues nuestro sistema constitucional no contempla el veto regio; en segundo lugar, de la promulgación, que es la proclamación formal de la Ley como tal; y finalmente, de la publicación, que es “requisito de eficacia frente a terceros” (ATC 434/1990). Por último, el art. 2.1 CC señala que “las Leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa”. En este sentido, este precepto consagra el principio consti-

tucional de publicidad de las normas recogido en el art. 9,3 CE. En este sentido, “aunque el principio de publicidad de las normas no tiene la naturaleza de dere-

cho fundamental (...), no cabe duda de que viene exigido constitucionalmente en

el art. 9.3 CE” (STC 141/1998).

3.1.2. Las Leyes Orgánicas 3.1.2.1. Naturaleza jurídica La promulgación de la Constitución de 1978 introdujo en el ordenamiento español un tipo de Leyes desconocido con anterioridad, presente en el proceso

constituyente desde el Anteproyecto constitucional. Este Anteproyecto contem-

plaba en el apartado 1 del art. 73 la existencia de Leyes Orgánicas, aquellas “... relativas al desarrollo de los Títulos I y II de la Constitución, a la organización de las instituciones centrales del Estado, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y al régimen electoral general”. Las diferentes fases del proceso constituyente no modificaron substancialmente la redacción del precepto, que obtuvo la forma definitiva por la Comisión mixta Congreso-Senado. Así, desde la inicial concepción de la Constitución, existió la idea de establecer

un tipo de Leyes diferenciadas de las ordinarias por las materias reservadas. La novedad sorprendió a algunos diputados constituyentes que propusieron incluir una categoría de “Leyes constitucionales” lo que reduciría el ámbito material de las Leyes Orgánicas, evitando que el legislador ordinario se convirtiera en “una

especie de poder constituyente”.

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Asimismo, tras la promulgación de la Constitución, se manifestaron opiniones encontradas acerca de la posición de la Ley Orgánica en el sistema de fuentes español. Por una parte, los preceptos contenidos en el art. 81 CE, parecían estar inspirados en el art. 46 de la Constitución francesa de 1958, que concibe la Leyes Orgánicas como normas superiores a las Leyes ordinarias, que han de superar un control de constitucionalidad previo a su promulgación. Por otra, el art. 81.2 CE, al exigir mayoría absoluta del Congreso de los Diputados para la aprobación de dichas Leyes, invitó a cierto sector de la doctrina a considerar que la especial rigidez se traducía en una supremacía formal de la norma. La polémica acerca de la supuesta superioridad de la Ley Orgánica ha sido superada, como señala LINDE PANIAGUA, en gran parte debido a la profundización en el conocimiento de la posición que cada instrumento normativo ocupa en el sistema de fuentes y a la propia jurisprudencia constitucional. En consecuencia, el conflicto que presenta la situación de las Leyes Orgánicas en el ordenamiento español no puede resolverse mediante el principio de jerarquía. Así, el criterio diferenciador entre Leyes ordinarias y Orgánicas debe centrarse en el principio de competencia. Son Leyes Orgánicas las relativas a las materias ex-

presamente reservadas por la Constitución a estas categorías de Leyes. Se trata,

por tanto, de una reserva de Ley Orgánica que se establece en el art. 81.1 CE y, en conexión con éste, en otros preceptos constitucionales. Si las Leyes ordinarias no pueden modificar o derogar las Orgánicas no es por razón de la superioridad de éstas últimas sobre las primeras, sino porque los dos tipos de Leyes se mueven en ámbitos competenciales distintos. En definitiva, el texto constitucional separa las Leyes Orgánicas por razón de la materia, quedando el requisito establecido en el art. 81.2 CE (“mayoría absoluta del Congreso de los Diputados para su aprobación”) reducido a una exigencia procedimental. Éste es también el sentido del art. 28.2 LOTC que afirma que “el Tribunal Constitucional podrá declarar inconstitucionales por infracción del art. 81 CE preceptos de un Decreto-Ley, Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carácter de Orgánicas o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea su contenido”. Así, las normas que señala el art. 28.2 LOTC serán inconstitucionales en caso de que invadan el territorio de las materias reservadas a la Ley Orgánica. Pero, aún quedan por dilucidar nuevas cuestiones relativas a la materia que nos ocupa. Así, la adopción de un criterio estrictamente material que distinga las Leyes Orgánicas de las ordinarias significa aceptar la existencia de ámbitos difusos en dicha distinción. Existe un núcleo central o “necesario” que, por imperativo constitucional, ha de ser objeto de Ley Orgánica, pero no hay duda de que corresponde al legislador decidir la extensión que desea otorgar a dicha regulación, decisión que sólo podrá corregir, si ha lugar a ello, el Tribunal Constitucio-

Las Leyes de producción parlamentaria

73

nal. Como pone de manifiesto SANTAMARÍA junto al núcleo central o estricto existen materias “de carácter secundario, instrumental o adjetivo” que pueden ser incluidas en la Ley Orgánica, o no serlo. En situación similar encontramos las llamadas materias “conexas” que, aunque no sean necesariamente objeto de Ley Orgánica, puede ser voluntad del legislador incluirlas en una Ley de esta naturaleza, con el fin de otorgar cierta unidad a la legislación. La cuestión fue abordada por la STC 5/1981 admitiendo que las Leyes Orgánicas regulen materias conexas, incluso aquellas que pudieran ser objeto de regulación reglamentaria, dado que la Constitución no establece reserva de este carácter:

“Como

no existe (esta) reserva en favor del Reglamento, el legislador al ela-

borar una Ley Orgánica podrá sentirse inclinado a incluir en ella el tratamiento de cuestiones regulables también por vía reglamentaria, pero que en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política legislativa

considere oportuno incluir junto a las materias estrictamente reservadas a la Ley

Orgánica.

Pues bien, cuando del supuesto que acabamos de indicar y, por consiguiente,

en una misma Ley Orgánica concurran materias estrictas y materias conexas, hay

que afirmar que en principio éstas también quedarían sujetas al régimen de congelación del rango señalado en el art. 81.2 CE, y que así debe ser en defensa de la seguridad jurídica (art. 9,3 CE)”.

Además, se establece en esta Sentencia que la materia que no sea, en sentido estricto, objeto de Ley Orgánica, podría perder este carácter por decisión del legislador, mediante indicación expresa en la propia Ley. Este régimen puede ser excluido por la propia Ley Orgánica en relación con alguno de sus preceptos, indicando cuáles de ellos contienen sólo materias conexas y pueden ser alterados por una Ley ordinaria de las Cortes Generales o, en su caso, por Leyes de las Comunidades Autónoma.

3.1.2.2. El ámbito material de las Leyes Orgánicas El ámbito competencial o la reserva de materias a las Leyes Orgánicas está definido en el art. 81.1 CE, que señala tres ámbitos materiales, añadiendo que tendrán también el carácter de Ley Orgánica “las demás previstas en la Constitución”. Este último inciso conduce a una lectura del texto constitucional, que permite confeccionar una lista poco homogénea de todas las materias que deben ser reguladas por Ley Orgánica. El art. 81.1 CE establece, en primer lugar, que “son Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas”. La cuestión consiste en determinar que extensión debe otorgarse a la materia “dere-

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M? Isabel Álvarez Vélez

chos fundamentales y libertades públicas”. La primera tentación de la doctrina fue identificar los preceptos recurribles en amparo constitucional (art. 53.2 CE) con los que exigen regulación mediante Ley Orgánica. Los derechos susceptibles de recurso de amparo en sede constitucional son los contenidos en el art. 14, en la Sección 1* del Capítulo II del Título I, y en el art. 30.2 CE. En cuanto a la Sección 1* del Capítulo HU resulta evidente el “desarrollo” mediante Ley Orgánica, puesto que se trata de “derechos fundamentales y libertades públicas” epígrafe que coincide con la expresión utilizada en el art. 81.1 CE, como ha recordado el propio Tribunal. Pero, en lo que se refiere al art. 14 CE, las posibles dudas acerca de la naturaleza de su regulación fueron resueltas por la STC 76/1983 declaró:

“Esta equiparación entre materias que pueden ser objeto de recurso de amparo y las que han de ser reguladas por Ley Orgánica no resulta constitucionalmente defendible. En primer lugar, el art. 53 de la Constitución establece que cualquier ciudadano podrá recabar, a través del recurso de amparo, la tutela de las libertades y los derechos reconocidos en el art. 14 y en la Sección 1* del Capítulo Il, mientras que el art. 81.1, al definir las materias propias de la Ley Orgánica, se refiere al “desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas” que es precisamente la rúbrica utilizada para designar el conjunto de los artículos comprendidos en la Sección 1* del Capítulo II. Es preciso señalar que la actual expresión contenida en el art. 81.1 es el resultado de la transformación experimentada por el texto constitucional a lo largo del debate parlamentario, desde su redacción inicial —desarrollo de los Títulos 1 y II de la Constitución— hasta la final aprobada por la Comisión Mixta Congreso-Senado, y que pone de manifiesto la preocupación del legislador constituyente por precisar que materias dentro del Título I habrían de quedar sujetas a reserva de Ley Orgánica. Existe pues, una exclusión expresa del art. 14”. En lo referente a sí existe reserva de Ley Orgánica en el desarrollo del art. 30.2 CE el Defensor del Pueblo presentó un recurso de inconstitucionalidad, contra la Ley 48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la prestación social sustitutoria. El Tribunal se pronunció sobre las cuestiones planteadas en STC 6/1987: “El derecho a la objeción de conciencia, aún en la hipótesis de estimarlo fundamental, no está sujeto a la reserva de Ley Orgánica por no estar incluido en los arts. 15 al 29 de la Constitución (Sección 1* del Capítulo II, Título I) relativos a la enumeración de los derechos y libertades fundamentales”. En definitiva, la reserva de Ley Orgánica alcanza al desarrollo de todos los derechos de la Sección 1* del Capítulo Il, Título 1 (arts. 15 a 29 CE). Aclarada la primera cuestión, surge así un segundo problema, que, consiste en establecer cuáles son parámetros que limitan la expresión “desarrollo” utilizada

Las Leyes de producción parlamentaria

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por el art. 81.1 CE en referencia a los derechos fundamentales y de las libertades públicas. En este punto, la jurisprudencia constitucional se ha decantado claramente por una interpretación restrictiva del término “desarrollo”, lo que resulta coherente con el concepto que de la Ley Orgánica señaló el propio Tribunal en

STC 5/1981: constituye un instrumento jurídico “únicamente para supuestos ta-

sados y excepcionales”. Se deduce, por tanto, que el art. 81 CE se refiere al desarrollo directo de los derechos fundamentales.

En segundo lugar, el art. 81.1 CE reserva a la Ley Orgánica “las que aprueben los Estatutos de Autonomía” y el “régimen electoral general”. En ambos casos, no

existen dudas sobre la reserva. Los Estatutos de Autonomía son Leyes Orgánicas,

con un procedimiento de elaboración especial, que estudiaremos posteriormente, y los problemas que se han suscitado no están referidos a su carácter, sino a su contenido por la delimitación que señala el art. 147 CE. Tampoco ha suscitado controversias la reserva en “régimen electoral general”, que comprende tanto la regulación de los principios generales relativos al derecho de sufragio, como las elecciones generales, al Congreso de los Diputados y al Senado, las elecciones locales y las elecciones al Parlamento Europeo. Finalmente, el art. 81.1 CE señala que serán Leyes Orgánicas “las demás previstas en la Constitución”. Efectivamente a lo largo de su articulado encontramos una amplia tabla de materias que se reservan a la Ley Orgánica y una interpretación expansiva del alcance de dichas materias llevaría a la existencia de un ordenamiento jurídico integrado mayoritariamente por Leyes Orgánicas intención

lejana a la del Constituyente, con los problemas añadidos de consenso interno que esto conllevaría. En cuanto a la lista, antes mencionada, constituyen un conglomerado de asuntos, entre los que se incluyen la mayoría de los órganos constitucionales. Así, son reservadas al ámbito de la Ley Orgánica las siguientes cuestiones: las bases de la organización militar (art. 8.2 CE); el Defensor del Pueblo (art. 54 CE); el régimen jurídico de suspensión de derechos para personas pertenecientes a bandas armadas o elementos terroristas (art. 55.2 CE); las abdicaciones, renuncias y dudas de hecho o de Derecho relativas a la sucesión de la Corona (art. 57.5 CE); la inicia-

tiva legislativa popular (art. 87.3 CE); las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum (art. 92.3 CE); la autorización para la cele-

bración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución in-

ternacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (art. 93 CE);

las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad (art. 104.2 CE); la composición y las competencias del Consejo de Estado (art. 107 CE); los estados de alarma, de excepción y de sitio (art. 116.1

CE); las materias relativas a la organización y funcionamiento de los órganos

del poder judicial (art. 122.1 CE); la composición, organización y funciones del Tribunal de Cuentas (art. 136.4 CE); la alteración de los límites provinciales, (art.

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M? Isabel Álvarez Vélez

141.1 CE); la autorización de la constitución de la Comunidad Autónoma cuando

se den las condiciones descritas (art. 144 a), b) y c) CE); la creación de cuerpos de

policía autonómica y la coordinación y funciones de las policías locales por las Comunidades Autónomas (art. 148.1. 22* y art. 149. 1. 19? CE); los términos del referéndum previsto para determinados supuestos de acceso a la Autonomía (art. 151.1 CE); la regulación de las competencias financieras relativas a los recursos de las Comunidades Autónomas, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y la colaboración financiera entre las Comunidades Autónomas y el Estado (art. 158.1 CE); y, por último, el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y el ejercicio de las acciones (art. 165 CE). La lista señalada manifiesta la carencia de un criterio único en la determinación de las materias objeto de regulación mediante Ley Orgánica. En opinión de ALZAGA se han utilizado los criterios más diversos, unas veces técnicos y otros políticos. Especialmente estos últimos pretendían extender el consenso alcanzado entre los grupos políticos en la elaboración del texto constitucional, a una etapa postconstitucional.

3.1.2.3. Las peculiaridades del procedimiento legislativo de elaboración de las Leyes Orgánicas

Entre los procedimientos legislativos especiales, hay que destacar el que corresponde a la elaboración y aprobación de las Leyes Orgánicas. Definida la naturaleza de la Ley por la materia objeto de regulación, la Constitución exige un procedimiento especial para la aprobación de las Leyes Orgánicas: “la aprobación, modificación o derogación de las Leyes Orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto” (art. 81.2 CE). En lo demás, las Leyes Orgánicas no se diferencian de las ordinarias, ni en

la iniciativa del Gobierno, ni en la de las Cámaras, ni en la de las Comunidades

Autónomas. También es el mismo procedimiento en lo que se refiere a la intervención del Senado, sanción, promulgación y publicación de la Ley. No obstante, las peculiaridades que reclama la Constitución obligan a la regulación de un procedimiento diferenciado del ordinario, pues en la especialidad del procedimiento radica la singularidad de la Ley Orgánica. 1) Iniciativa legislativa El inicio del procedimiento legislativo correspondiente a la elaboración de la Ley Orgánica goza también de una característica peculiar, en cuanto el art. 87,3 CE excluye como objeto de iniciativa legislativa popular las “materias propias de Ley Orgánica”. En consecuencia, la iniciativa legislativa que abre el procedimien-

Las Leyes de producción parlamentaria

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to de elaboración de las Leyes Orgánicas queda circunscrita a lo dispuesto en art. 87.1 y 2 CE, por lo que nos remitimos a lo expuesto acerca del procedimiento legislativo común u ordinario. 2) El trámite de calificación

El procedimiento que deberá seguirse para su elaboración queda supeditado a la calificación del proyecto o proposición correspondiente. Si bien, es cierto, que tanto los proyectos como las proposiciones de Ley se presentan en la Mesa del Congreso de los Diputados con la especificación de sí se pretende la elaboración y aprobación de una Ley ordinaria o de una Ley Orgánica, la Mesa puede, y, en su caso, debe, rectificar el escrito inicial. Así, resulta de lo dispuesto en el art. 130

RCD que otorga a la Mesa, oída la Junta de Portavoces, la competencia para calificar como proyectos de Ley Orgánica, los proyectos y proposiciones que se presenten. Para dicha calificación la Mesa ha de tener en cuenta también “el criterio razonado que al respecto exponga el Gobierno, el proponente o la correspondiente Ponencia en trámite de informe”. No obstante, la calificación del proyecto o la proposición de Ley pueden ser modificadas, una vez finalizado el trámite de informe, pues siempre que la cuestión no se hubiere planteado con anterioridad, la Comisión puede solicitar de la Mesa de la Cámara que estudie si el proyecto reviste forma de Ley ordinaria u Orgánica. La decisión se hará “con el criterio de la Mesa que redactó el informe”. Pero, hay que tener en cuenta que, si ya se hubiera iniciado el debate en Comisión como Ley ordinaria y se cambiase la calificación, “el procedimiento se retrotraerá al momento inicial de dicho debate” (art. 130.2 RCD). Es decir, el proyecto o proposición de Ley ha de ser nuevamente debatido, desde su inicio, en la Comisión legislativa correspondiente. 3) Debate y votación del Pleno Como la tramitación de las Leyes Orgánicas, a excepción de las particularidades previstas en la Constitución, se lleva a cabo según el procedimiento legislativo común u ordinario, la especialidad del procedimiento no afecta a cada uno de los artículos de la Ley, que podrán ser aprobados mediante mayoría simple y en Comisión permanente legislativa igual que lo hemos estudiado para el procedimiento ordinario. Pero la Comisión no tiene competencia legislativa plena pues el art. 75.3 CE prohíbe expresamente la delegación. Por ello, terminado el debate en Comisión, hay que tener en cuenta la exigencia constitucional, que supone que para “la aprobación, derogación o modificación de las Leyes Orgánicas” hay que obtener la mayoría absoluta del Pleno del Congreso de los Diputados “en una votación final sobre el conjunto del proyecto” (art. 81.2 CE). Esta votación, deberá ser anunciada con antelación por la Presidencia de la Cámara (art. 131.2 RCD).

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Si en favor del CE y art. mayoría

M? Isabel Álvarez Vélez

el Pleno, la mayoría conjunto del texto, 131.2 RCD). Si, por absoluta el proyecto

absoluta de los miembros de la Cámara votan a el proyecto de Ley será remitido al Senado (art. 90 el contrario, el Pleno del Congreso no aprueba por objeto de votación, se enviará a la Comisión para

que emita, en el plazo de un mes, un nuevo dictamen. Posteriormente, la Cámara deberá debatir dicho dictamen, ateniéndose a las normas establecidas en los debates a la totalidad y, se entenderá rechazado, si no obtiene en esta segunda votación

la mayoría exigida. Si la obtuviera, es decir, si el Pleno del Congreso manifestase su aprobación al texto presentado por mayoría absoluta de los Diputados, será

enviado al Senado, por medio de sus Presidentes (art. 131.3 RCD).

4) Enmiendas y veto del Senado La tramitación de los proyectos de Ley Orgánica en la Senado carece de particularidades, por lo que ha de seguirse el procedimiento legislativo ordinario

previsto tanto en el art. 90 CE como en los arts. 104 y siguientes RS, teniendo en

cuenta que tampoco la Comisión legislativa del Senado tiene competencia legislativa plena (art. 75.3 CE), por lo que la Ley Orgánica debe votarse en el Pleno, no exigiéndose en este caso mayoría cualificada.

El Senado tiene la facultad, como en las Leyes ordinarias, para presentar enmiendas a los proyectos o proposiciones remitidos por el Congreso y a oponer su veto. En el primer supuesto, el Congreso deberá aceptar o denegar las enmiendas introducidas por el Senado, siguiendo el procedimiento legislativo común. Pero, al tratarse de la elaboración de una Ley Orgánica, el texto final deberá ser sometido a una votación de conjunto en el Pleno del Congreso. Sólo la obtención de la mayoría absoluta otorgará la aprobación definitiva al proyecto, que deberá ser enviado al Rey para su sanción, promulgación y publicación. En el supuesto de que no se consiguiera dicha mayoría “quedará ratificado el texto inicial del Congreso y rechazadas todas las enmiendas propuestas por el Senado” (art. 132.2 RCD). En caso de que el Senado oponga veto al proyecto o proposición de Ley Orgánica, el texto será devuelto al Congreso de los Diputados. Y, en consecuencia, a todo lo expuesto anteriormente: “la rectificación del texto inicial y consiguiente levantamiento del veto requerirá en todo caso el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara” (art. 132.1 RCD).

Las Leyes de producción parlamentaria

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3.2. LAS LEYES DEL ESTADO AUTONÓMICO 3.2.1.

Los Estatutos de Autonomía

3.2.1.1. Concepto y características esenciales La autonomía de “regiones y nacionalidades” se configura en la Constitución como un derecho al que determinados territorios podrán acceder, siempre que cumplan los requisitos exigidos en el propio texto constitucional. La Constitución

instituye, por tanto, un Estado descentralizado, con características peculiares, cu-

ya realización exige la creación de entes superiores de carácter territorial. Estos entes son creados por los Estatutos de Autonomía, Leyes Orgánicas que gozan de un procedimiento especial de elaboración, aprobación y reforma. El carácter de Ley Orgánica queda establecido en el art. 81.1 CE. El Estatuto es, por tanto, una norma de carácter estatal, y así lo recoge el art. 147.1 CE. De hecho, la existencia de una Comunidad Autónoma depende de la entrada

en vigor del Estatuto que, en el marco de la Constitución, establece su naturale-

za, ámbito territorial, competencias, organización y funciones. Pero, en lo que se refiere a su naturaleza de Ley Orgánica, los Estatutos gozan de una específica regulación constitucional, acerca de su contenido y procedimientos de elaboración. En cuanto al aspecto material, el art. 147.2 CE señala el contenido mínimo obligatorio de los Estatutos. Además, el Estatuto ha de incluir el procedimiento para su reforma, aunque en ningún caso podrá suprimirse la aprobación final en las Cortes Generales, como Ley Orgánica (art. 147.3 CE).

Así, los Estatutos son Leyes Orgánicas, que gozan de un procedimiento espe-

cial de aprobación y reforma. Por lo demás, han de someterse a los actos formales de sanción, promulgación y publicación, que exige el art. 91 CE. Los Estatutos de Autonomía forman parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 28.1 LOTC. 3.2.1.2. Procedimiento de elaboración de los Estatutos de Autonomía La iniciativa para la elaboración de los Estatutos es objeto de regulación en la propia Constitución, dada la singularidad de estas Leyes, que dieron lugar a la construcción del Estado de las Autonomías. El texto constitucional habla de “iniciativa del proceso autonómico” para referirse a los dos procedimientos previstos de acceso a la autonomía, las vías del art. 143 CE y del art. 151 CE, que constituyen procesos “extraparlamentarios”, previos a la tramitación del Estatuto, que es una Ley Orgánica en las Cortes. Cada uno de ellos corresponde a un tipo de régimen autonómico.

80

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En ambos casos, nos estamos refiriendo a cuestiones ya históricas, puesto que los primeros Estatutos comenzaron aprobándose en diciembre de 1979, al cumplirse un año de la entrada en vigor de la Constitución de 1978: el del País Vasco y el de Cataluña, que eran las dos cuestiones territoriales que, indudablemente, más preocupaban al Gobierno central. Los siguientes Estatutos en ser aprobado, ya en 1981, fueron el gallego y el andaluz. Con la excepción de Cataluña, País Vasco, Galicia y Andalucía, que lo hicieron por la vía del art. 151 CE, las restantes Comunidades se constituirán en Comunidades Autónomas por la vía del art. 143 CE. También se excepcionó el caso de Navarra, que accedería a la autonomía plena a través de lo previsto en la Dispo-

sición Adicional Primera de la Constitución y de Valencia y Canarias, que, pese a acceder a la autonomía por el artículo 143, recibieron otras competencias a través de sendas Leyes Orgánicas de transferencias, según lo previsto en el artículo 150.2 de la Constitución. En el proceso de elaboración de los Estatutos de las Comunidades uniprovin-

ciales (esta cuestión afectaba a Asturias, Cantabria, La Rioja, Madrid y Murcia)

el pronunciamiento de “entidad regional histórica” fue ratificado por los Plenos del Congreso de los Diputados y del Senado en el momento en que se aprobó el Estatuto.

En cualquier caso, los Acuerdos Autonómicos firmados el 31 de julio de 1981, señalaban como fecha límite para que estuviera diseñado el mapa autonómico el 1 de febrero de 1983, reconociéndose finalmente diecisiete Comunidades Autónomas. Además, se pactó que al concluir un período de cinco años se podría proceder a las reformas de los Estatutos, con la finalidad de incrementar el ámbito competencial. Señala MUÑOZ MACHADO que estos Acuerdos “generalizaron en todo el territorio español las Comunidades Autónomas y uniformaron u homogeneizaron el contenido de la autonomía, lo cual fue una orientación permanente, desde

entonces, del sistema autonómico español”. Finalmente se optó por poner el acento en el desarrollo del proceso de construcción territorial y, en todo caso, en un plazo extremadamente breve de tiempo extender a todo el territorio la autonomía política, aunque con diferentes niveles competenciales. 3.2.1.3. La reforma de los Estatutos de Autonomía Una vez redactados y aprobados los Estatutos, su entrada en vigor conlleva la creación de un ente territorial superior con potestades legislativas: la Comunidad Autónoma. Por esta razón los constituyentes acordaron proteger la estabilidad del Estado así creado, de modo que los Estatutos gozan de un sistema de reforma rígido, sometido a un procedimiento diferenciado del que poseen las demás Leyes.

Las Leyes de producción parlamentaria

91

La peculiaridad más significativa de estos procesos consiste en la facultad que otorga la Constitución a los Estatutos para dotarse de un procedimiento especial de reforma (art. 147.3 CE). Además, la reforma de los Estatutos aprobados por el procedimiento ordinario constituye la única vía posible para ampliar el grado de autonomía de la Comunidad (art. 148.2 CE). De acuerdo con los preceptos constitucionales, la totalidad de los Estatutos de Autonomía incluyen en su contenido el procedimiento de reforma. Y, aunque los procedimientos difieren en determinados puntos, en todos ellos se exige que el proyecto de reforma sea aprobado por la Asamblea Legislativa de la Comunidad, mediante mayoría cualificada, por lo que estamos ante un supuesto de iniciativa legislativa de las Comunidades Autónomas

(art. 87.2 CE). Y, sólo en caso de al.-

canzarse el acuerdo, el proyecto de reforma de Estatuto podrá ser enviado a las Cortes Generales para su tramitación como Ley Orgánica.

En cuanto a los Estatutos aprobados por el procedimiento de acceso directo a la máxima autonomía, la Constitución reitera la obligatoriedad de la inclusión en el Estatuto del proceso de reforma, estableciendo además la obligatoriedad de referéndum (art. 152.2 CE).

La necesidad de referéndum, en estos supuestos, representa un paralelismo con los preceptos constitucionales que exigen también consulta popular para la aprobación del proyecto de Estatuto. El referéndum ha de realizarse con posterioridad a los trámites de reforma establecidos en los Estatutos y convocado en el plazo de seis meses desde su cumplimiento (art. 10 LO 2/1980, de 18 de enero que regula las distintas modalidades de Referéndum).

3.2.2.

Las Leyes marco

El art. 150.1 CE define las Leyes que tratamos: “Las Cortes Generales en materias de competencia estatal, podrán atribuir a las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley de Cortes”. Añade el precepto, que, sin perjuicio de la competencia de los tribunales, cada Ley marco establecerá la modalidad de control de las Cortes sobre las Leyes autonómicas que se produzcan al efecto. El precepto constitucional trascrito prevé una atribución de competencias estatales a las Comunidades Autónomas de naturaleza extraestatutaria. Esta atrlbución se hace a través de Ley ordinaria y sólo referida a la potestad legislativa autonómica. Es decir, se trata de facultar a las Comunidades Autónomas la ela-

boración de disposiciones legislativas sobre materias de competencia estatal en el marco previsto por el Estado. Para SANTAMARÍA se trata de una modalidad

82

M? Isabel Álvarez Vélez

de delegación legislativa, una modalidad atípica, ya que el legislador estatal en vez de agotar la regulación de una materia cede parte de dicha regulación a las Comunidades Autónomas. Las Leyes autonómicas dictadas en este “marco” deberán ajustarse a los “principios, bases y directrices” establecidos en la propia Ley estatal, de modo que, como señala DE OTTO, el Estado mantiene una base normativa uniforme, y no sería lícita una delegación sin límites, que diera lugar a una diversificación legislativa absoluta. Las previsiones contenidas en el art. 150.1 CE presentan algunas analogías con lo preceptuado por el constituyente en el art. 149,1 CE, por lo que tal vez resulta conveniente señalar que se trata de dos supuestos diferentes. Algunos de los conceptos establecidos en el 149,1 CE consideran la competencia estatal para fijar las bases, O legislación básica, sobre una materia cuyo desarrollo legislativo queda en manos de las Comunidad Autónomas. Pero, en este tipo de Leyes no existe delegación legislativa, puesto que la atribución de competencias no se produce por una Ley estatal. Las Leyes de bases, dictadas en virtud del 149.1 CE son producto de un mandato del constituyente para establecer las bases estatales de unas materias cuyo desarrollo corresponde a las Comunidades Autónomas, pero esta atribución procede de la Constitución o del Estatuto, no de la Ley de bases. Por lo que se refiere a las materias susceptibles de delegación a través de Ley marco, se establece genéricamente que sean de “competencia estatal”, lo que deja en el aire numerosas cuestiones, pues en dicho concepto se incluyen materias de muy distinta naturaleza. En principio no existe límite alguno en las materias sobre las que el Estado tiene una competencia residual, en virtud del art. 149,3 CE; es decir, aquellas materias no asumidas en un Estatuto de Autonomía, aunque

constitucionalmente hubiera sido posible hacerlo. En el resto de las materias, dependerá del contenido de la Ley marco, aunque deberán excluirse, en todo caso,

aquellas competencias exclusivas del Estado que impliquen poderes soberanos, entre los que debe incluirse las competencias que el texto constitucional otorga a los órganos estatales para la distribución de potestades entre el propio Estado y las Comunidades Autónomas. En el inciso final del art. 150.1 CE se exige el establecimiento de controles parlamentarios sobre la producción legislativa autonómica dictada en el ámbito de una Ley marco, que deberán instrumentarse de acuerdo con las previsiones establecidas en el Reglamento del Congreso de los Diputados para las Leyes de bases (arts. 153 y 167 RCD). Límites y controles existentes puesto que se trata de

la delegación de una materia de titularidad estatal, transferida a las Comunidades Autónomas, y no de competencias estatutarias. Resulta innecesario señalar, por tanto, que las Cortes Generales podrán modificar o revocar dicha delegación legislativa a través de la correspondiente Ley ordinaria.

Las Leyes de producción parlamentaria

93

Por último, y a tenor de lo dispuesto en el art. 28.1 LOTC, las Leyes marco forman parte del bloque de constitucionalidad, puesto que se trata de Leyes que “dentro del marco constitucional”, delimitan las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

3.2.3. Las Leyes Orgánicas de transferencia o delegación El art. 150.2 CE admite que las Cortes transfieran o deleguen en las Comunidades, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de ello. Además, “la Ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”. El tipo de Leyes creado en estos preceptos constituye otra modalidad de delegación de competencias a las Comunidades Autónomas, de naturaleza extraestatutaria. La distinción fundamental con las Leyes marco, además de la naturaleza de la Ley que en este caso es Orgánica, consiste en que no se trata de una delegación exclusivamente referida a la potestad legislativa autonómica, sino de “facultades correspondientes a materias de titularidad estatal”. De acuerdo con el proceso constituyente habría que entender que la delegación contenida en las Leyes del 150.2 CE estaría restringida a funciones ejecutivas, pues en el Anteproyecto de Constitución se hablaba de “gestión o ejecución de servicios y funciones administrativas”. No

obstante, la tendencia de la doctrina ha sido entender el

concepto de “facultades” en sentido amplio, de modo que se incluyan en él facultades de todo orden. Además, en el supuesto que contemplamos en este apartado, la transferencia o delegación de una competencia a las Comunidades Autónomas tiene un carácter pleno, es más amplía que la prevista para las Leyes marco. El art. 150.2 CE no exige que la Ley estatal contenga “principios, bases y directrices” a los que la legislación autonómica ha de someterse, como dispone el art. 150.1 CE para las Leyes marco. El precepto citado plantea, además, la distinción entre delegación y transferen-

cia, que, en opinión de SANTAMARÍA, constituyen diferencias más de naturaleza

teórica que práctica. En opinión de TORRES DEL MORAL en ninguno de los dos casos la titularidad de las competencias es cedida a las Comunidades Autónomas, sino que la mantienen los órganos estatales que podrán revocar o modificar la delegación o transferencia realizada. Así, la propia Ley Orgánica debe precisar la naturaleza y alcance de la delegación o transferencia, así como la concreción de los medios financieros que permitan la ejecución de las nuevas competencias asumidas por las Comunidades Autónomas afectadas. En cuanto a las facultades objeto de transferencia o delegación, la dificultad

consiste en determinar que materias lo son “por su propia naturaleza”. Como

84

M? Isabel Álvarez Vélez

regla general debe establecerse que son susceptibles de transferencia o delegación todas las materias atribuidas al Estado en virtud de la cláusula residual del art. 149.3 CE. En el resto de los supuestos, hay que emitir un juicio en cada caso concreto, estableciendo con precisión que la transferencia o delegación no afecta a la titularidad de las competencias atribuidas al Estado. Así, el Tribunal Constitucional señaló en la SIC 35/1984, que “determinadas materias estatales no pueden ser incluidas en estas Leyes Orgánicas pues corresponde su regulación al Estado, sin que las Comunidades Autónomas puedan ser recipendarias de su regulación ni por delegación ni por transferencia”. Estas se encuentran entre las otorgadas al Estado, en virtud del art. 149,1 CE, entre otras, la defensa o la política exterior,

sobre las que las Comunidades Autónomas no pueden tener política propia.

En definitiva, el legislador encuentra en los preceptos constitucionales del art. 150.2 CE un límite a la potestad de delegar o transferir a las Comunidades Autónomas competencias estatales, ya que, en caso contrario podrían quedar seriamente afectados los principios básicos del Estado Autonómico que la Constitución diseña. Por esta misma razón, el art. 150.2 CE deja a criterio del legislador el establecimiento de controles estatales, que deberán incluirse en la propia Ley Orgánica de transferencia o delegación, aunque los Reglamentos de las Cámaras no han previsto instrumentos de control al respecto. Además, las Leyes Orgánicas de transferencia o delegación forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 28.1 LOTC).

3.2.4. Las Leyes de armonización Las disposiciones del art. 150.3 CE autorizan al Estado, a través de Ley ordinaria, a establecer “los principios necesarios para armonizar las disposiciones

normativas de las Comunidades Autónomas, aún en el caso de materias atribui-

das la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta, la apreciación de esta necesidad”. Estas previsiones crean las llamadas Leyes de armonización que, como señala DE OTTO, permiten la configuración extraestatutaria de carácter inverso a la contemplada en el art. 150. 1 y 2 CE. El antecedente inmediato de este modelo de Ley se encuentra en el art. 19 de la Constitución de 1931.

El objeto de las Leyes de armonización consiste en “restaurar la armonía” entre las normas autonómicas, exclusivamente cuando la disparidad existente entre ellas sea lesiva para el interés general. La desigualdad entre normas autonómicas resulta consustancial a la distribución horizontal de competencias establecida por la Constitución, por lo que debemos resaltar el carácter absolutamente excepcional de las Leyes del 150.3 CE, lo que también fue enfatizado por el Tribunal Constitucional al declarar que el legislador estatal, sólo podrá recurrir a la producción de una Ley de armonización “cuando no disponga de otros cauces constitucio-

Las Leyes de producción parlamentaria

95

nales para el ejercicio de su potestad legislativa o éstos no sean suficientes para garantizar la armonía exigida por el interés general” (STC 76/1983). La Ley de armonización puede estar referida a materias de competencia autonómica tanto exclusiva como compartida. Así lo declaró expresamente el Tribunal Constitucional: “...si bien normalmente la armonización afectará a competen-

cias exclusivas de las Comunidades Autónomas, no es contrario a la Constitución

que las Leyes de armonización sean utilizadas cuando, en el caso de competencias compartidas, se aprecie que el sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas produce una desarmonía contraria al interés general de la Nación” (STC 76/1983).

El contenido de la Ley debe incluir “principios necesarios” para llevar a cabo la armonización: esto es, la Ley estatal no debe agotar la materia, sino sólo sentar las reglas que permitan la armonización requerida por el interés general. Para PÉREZ ROYO, la excepcionalidad de la Ley de armonización exige que el alcance y la extensión de los “principios necesarios” para conformar una normativa autonómica uniforme, sea menor que el de los “principios, bases y directrices” que señala el art. 150.1 CE para las Leyes marco. De igual modo que los dos tipos de Leyes contemplados en el art. 150. 1 y 2 CE, las Leyes de armonización forman parte del bloque de constitucionalidad, ya que se dictan “para regular o armonizar” el ejercicio de las Competencias de las Comunidades Autónomas (art. 28.1 LOTC).

En lo que concierne al procedimiento de elaboración de las Leyes de armonización, debemos tener en cuenta la especialidad que representa, el requerimiento constitucional contenido en el art. 150.3 CE, acerca de que “corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara”, la apreciación de que la protección del interés general exige la armonización de la normativa autonómica. De hecho, éste trámite constituye un acto parlamentario, que compete a ambas Cámaras, anterior e independiente del procedimiento legislativo. En el Congreso, la apreciación de la “necesidad de que el Estado dicte Leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas”, será acordada, por mayoría absoluta del Pleno, mediante “un debate sujeto a las normas de los de totalidad” (art. 168.1 RCD). Se trata

de un debate autónomo al contenido de la Ley, cuya iniciativa podrá ser “a propuesta del Gobierno, de dos Grupos Parlamentarios o de una quinta parte de los Diputados” (art. 168.1 RCD). El acuerdo de la Cámara deberá ser comunicado al Senado, a través de su Presidente, para cumplimentar lo dispuesto en el art. 150.3 CE (art. 168.2 RCD). El Senado, como ya señalamos, en aras del interés general,

también ha de apreciar, por mayoría absoluta del Pleno, la necesidad de dictar las Leyes de armonización, cuya iniciativa corresponde en esta Cámara al Gobierno,

a la Comisión General de las Comunidades Autónomas o a veinticinco Senadores

86

M? Isabel Álvarez Vélez

(arts. 141.1 RS). En lo demás, la tramitación de la Ley de armonización tanto en el Congreso (art. 168.3 RCD), como en el Senado (art. 142 RS) sigue el procedi-

miento legislativo de elaboración de las Leyes ordinarias.

3.2.5. Las Leyes de las Comunidades Autónomas El Título VHI de la Constitución, dedicado a la organización territorial del Estado, ha sido calificado reiteradamente de ambiguo, debido a que no define qué modelo de Estado crea, sino que deja iniciado un proceso de descentralización, cuyo término exigía la aprobación de los Estatutos de Autonomía y la constitución y desarrollo de las Comunidades. Por ello, el texto constitucional no confirma que todas las Comunidades Autónomas fueran a gozar de potestad legislativa, sino que parece que se consideró la posibilidad de que sólo la ostentasen las de acceso “rápido” a la autonomía plena. Sin embargo, en la práctica los Estatutos de las diecisiete Comunidades Autónomas han asumido la potestad de dictar normas parlamentarias con rango de Ley, que poseen los mismos rasgos intrínsecos e igual fuerza de obligar que las estatales. De modo que, cuando una materia queda constitucionalmente reservada a la Ley, no debe entenderse que necesariamente esa materia deber ser regulada por el legislador estatal, sino que corresponderá a las Cortes o al legislador autonómico en función de la distribución de competencias realizada por la Constitución y los Estatutos (STC 37/1981). Las Leyes autonómicas son dictadas por las Asam-

bleas legislativas de las Comunidades Autónomas, órganos democráticamente legitimados para el ejercicio de tal potestad, puesto que sus miembros son elegidos por sufragio universal, mediante un sistema de representación proporcional (art. 152.1 CE). Los Estatutos y las Leyes electorales de las Comunidades Autónomas precisan el número de parlamentarios en función de la población. En virtud de su rango las Leyes de las Comunidades Autónomas solamente son controlables en cuanto a su constitucionalidad, control que corresponde al Tribunal Constitucional (art. 153 a) CE). En este punto resulta de interés, recordar el contenido del art.

28.1 LOTC que, establece el ya citado bloque de constitucionalidad.

En lo que se refiere a los procedimientos para la elaboración de las Leyes autonómicas hay que estar a lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía y en los Reglamentos de las Asambleas Legislativas. En términos generales el proceso es semejante al previsto en el Reglamento del Congreso de los Diputados. Así, la iniciativa se confiere en todos los casos al órgano ejecutivo o Gobierno de la Comunidad, a los miembros de la Asamblea Legislativa y, en algunos supuestos, a las Corporaciones Locales, remitiéndose en muchos casos esta iniciativa a desarrollo por Ley de la Comunidad. Todos los Estatutos de Autonomía reconocen también la posibilidad de iniciativa legislativa popular, remitiendo su desarrollo a Ley autonómica, y no señalando número de firmas necesario, salvo el Estatuto de

Las Leyes de producción parlamentaria

97

Extremadura que señala que la iniciativa será de “al menos 45.000 firmas acreditadas del censo para las elecciones a la Asamblea” (art. 26.4 LO 1/2011, de 28

de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de

Extremadura).

No obstante, existen divergencias en lo que se refiere a la sanción y promulgación de la Ley autonómica con respecto a la estatal, que el art. 91 CE encomienda al Rey. La cuestión que se planteó consistía en determinar si las previsiones del art. 91 CE resultaban también aplicables a las Leyes de las Comunidades Autónomas o sólo concernían a la actividad legislativa estatal. Entre otros problemas se presentaba el hecho de que, si se aceptaba la participación del Monarca en el proceso legislativo de las Asambleas autonómicas, resultaba necesario el refrendo del Presidente del Gobierno, como dispone el art. 64.1 CE. De hecho, la sanción fue eliminada de los Estatutos, por lo que ha quedado reducida a las Leyes de origen estatal. En cuanto a la promulgación, la opción elegida fue confiarla al Presidente de la Comunidad, que la realiza en nombre del Rey. En cualquier caso, todos los Estatutos de Autonomía otorgan la potestad de promulgación de las Leyes autonómicas a los respectivos Presidentes, y todos señalan, menos el del País Vasco, que se realiza en nombre del Rey, otorgando un plazo general de quince días al Presidente para que proceda a la publicación de las normas autonómicas. Finalmente, en cuanto a la publicación las Leyes autonómicas son publicadas

tanto en el Boletín Oficial de la Comunidad, como en el Boletín Oficial del Esta-

do, pero su entrada en vigor se computa desde la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad. El Tribunal Constitucional ha señalado que son “los propios Estatutos de Autonomía los que otorgan a la publicación autonómica carácter constitutivo de la Ley o de perfección de su eficacia, fijando el momento de su entrada en vigor. Así, en el ámbito de cada Comunidad su «Diario Oficial» asume una posición que marca el punto de partida de todos los efectos jurídicos de la norma legal, mientras que la segunda publicación en el «Boletín Oficial del Estado» tiene unos efectos simplemente instrumentales o para reforzar la publicidad material” (ATC 579/1989).

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

Según el a) Leyes b) Leyes c) Leyes d) Leyes

órgano de las Cortes que aprueba las Leyes cabe hablar de estatales y autonómicas. Orgánicas y ordinarias. de Comisión y Leyes de bases. de Pleno o Leyes de Comisión con competencia legislativa plena.

Las Leyes de producción parlamentaria

Si el Senado hacerlo por a) Mayoría b) Mayoría c) Mayoría d) Mayoría Tiene a) El b) El c) El d)

99

interpone veto a un proyecto o proposición de Ley ordinaria ha de simple. absoluta. de 2/3. de 3/5.

iniciativa legislativa Tribunal Supremo. pueblo. Rey.

La Audiencia Nacional.

Son Leyes Orgánicas a) Las que están por debajo de la CE y por encima de todas las demás Leyes. b) Las que desarrollan la regulación fundamental de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que desarrollan el régimen electoral general de las instituciones representativas, salvo las excepciones previstas en la CE y los Estatutos de Autonomía, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y las demás previstas en la CE. c) Las que aprueban los Estatutos de Autonomía, las que desarrollan derechos fundamentales y libertades públicas, las que regulan el régimen electoral de las elecciones generales y de los parlamentos autonómicos y las demás previstas en la CE. d) Las que aprueban las normas básicas de los Estatutos de Autonomía, las que desarrollan derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban el régimen electoral general de las Cortes Generales y la Ley del Gobierno. En a) b) c)

el sistema español pueden aprobar Leyes ordinarias El Estado y el Parlamento Europeo. Las Cortes Generales y los Parlamentos autonómicos. Las Cortes Generales y los Parlamentos autonómicos de las Comunidades Autónomas del art. 151 CE. d) Las Cortes Generales y el Parlamento Europeo. La diferencia entre Ley Orgánica y Ley ordinaria estriba en a) Que las materias que regulan son distintas y la Ley ordinaria no requiere votación final por mayoría absoluta. b) Que la primera es inferior jerárquicamente a la segunda. c) Que la primera la aprueban las Cortes Generales y la segunda no. d) Que las materias que regulan son distintas y la Ley ordinaria requiere mayoría cualificada de dos tercios. El reparto territorial legal competencial se lleva a cabo por a) La Constitución Española y los Estatutos de Autonomía.

90

M? Isabel Álvarez Vélez

b) La Constitución Española. C) Los Estatutos de Autonomía. d) La Constitución Europea, la Constitución Española y los Estatutos de Autonomía. El procedimiento ordinario de aprobación de las Leyes estatales es a) Ponencia, Comisión y Pleno del Congreso y después del Senado. b) Procedimiento ordinario Toma en consideración de las proposiciones, debate

de totalidad, Ponencia, Comisión, y en su caso Pleno del Congreso de los Di-

putados, y sanción regia. Y procedimientos especiales. Procedimiento ordinario Toma en consideración de las proposiciones, debate

de totalidad,

ponencia,

comisión,

y en su caso

Pleno del Congreso

de los

Diputados. Ponencia, Comisión y Pleno del Senado. Lanzadera al Congreso. Sanción, promulgación y publicación. Procedimiento ordinario Toma en consideración de las proposiciones, debate de totalidad, ponencia, comisión, y en su caso Pleno del Congreso de los Diputados.

Para enmendar un proyecto declarado urgente, el Senado dispone de un plazo de a)

3 meses.

C)

2 meses.

b) 20 días.

d) 30 días. 10.

Los procedimientos especiales de aprobación de las Leyes estatales son a)

Ley Orgánica y Ley de Presupuestos.

b) Ley Orgánica, Estatutos de Autonomía, Leyes de presupuestos, Lectura Única y Urgencia.

Ley Orgánica, Leyes de presupuestos y Lectura Única.

Ley Orgánica, Ley ordinaria, Leyes Orgánicas de presupuestos, Estatutos de Autonomía y Urgencia. 2) CASO PRÁCTICO Con fecha 5 de mayo de 2006 el Parlamento Autónomo catalán presenta ante la Mesa del Congreso de los Diputados una propuesta de reforma aprobada por mayoría absoluta de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 diciembre de Estatuto de Autonomía cuyo art. 56 establece:

1.

La reforma del Estatuto se ajustará al siguiente procedimiento: a) La iniciativa de la reforma corresponderá al Consejo Ejecutivo o Gobierno de la Generalidad, al Parlamento de Cataluña a propuesta de una quinta parte de sus Diputados o a las Cortes Generales. b) La propuesta de reforma requerirá, en todo caso, la aprobación del Parlamento de Cataluña por mayoría de dos tercios, la aprobación de las Cortes generales mediante Ley Orgánica y, finalmente, el referéndum positivo de los electores.

Las Leyes de producción parlamentaria

71

2. Si la propuesta de reforma no es aprobada por el Parlamento de Cataluña o por las Cortes Generales, o no es confirmada mediante referéndum por el cuerpo electoral, no podrá ser sometida nuevamente a debate y votación del Parlamento hasta que haya transcurrido un año. 3. La aprobación de la reforma por las Cortes Generales mediante Ley Orgánica incluirá la autorización del Estado para que la Generalidad convoque el referéndum a que se refiere el párrafo b) del apartado 1 de este artículo. 1) Explique de forma detallada el procedimiento que debe seguir dicha reforma en las Cortes Generales en función de lo señalado en los Reglamentos parlamentarios.

2) En caso de que la propuesta fuese aprobada señale los plazos en los que se debe convocar el referéndum. 3)

LECTURA

STC 31/2015, de 25 de febrero que resuelve un recurso de inconstitucionalidad relativo a diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 19/2014 de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana.

Tema 4

Normas gubernamentales con rango de Ley M? Isabel Álvarez Vélez

4.1. LOS DECRETOS-LEYES ESTATALES 4.1.1.

Concepto y origen

Según dispone el art. 86.1 CE, “en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decreto-Ley y que no podrán afectar al ordenamiento de las institu-

ciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos

regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general”. Con

este artículo, se incorpora

a nuestro sistema constitucional un tipo de

norma, polémico, y que ya se había incorporado en cuatro textos constitucionales anteriores. Su naturaleza es mixta, puesto que tal como su nombre indica, es “Decreto”, es tanto es dictado por el Gobierno en uso de sus poderes propios; pero además es “Ley”, puesto que se le dota del mismo rango de las normas de producción parlamentaria. Lo característico de esta potestad gubernamental es que el Gobierno ejerce aquí un poder propio, sujeto a los límites que luego veremos, pero que no es fruto de una delegación de las Cortes, ni está sujeto a

ningún régimen de autorización previa. Son normas que tienen rango de Ley, y

así lo ha indicado el Tribunal Constitucional al señalar que gozan de igual rango normativo que las Leyes parlamentarias, aunque no de la misma naturaleza. En palabras del Tribunal “nuestra Constitución ha contemplado el Decreto-Ley como un instrumento normativo, del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual, siempre que su utilización se realice bajo ciertas cautelas” (STC 3/1983). La atribución de esta competencia se hace en favor del Gobierno, en los términos que por tal ha de entenderse según el art. 98.1 CE, como órgano colegiado. Además, las competencias se otorgan al Gobierno del Estado no a los órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas, pues son los Estatutos de Autonomía los que prevén la regulación de los Decretos-Leyes autonómicos. El Gobierno

aprueba un Decreto-Ley por sí mismo, sin autorización previa, ni comunicación a otro Órgano, y sin sujeción a ningún procedimiento específico. El Decreto-Ley

94

M? Isabel Álvarez Vélez

aprobado por el Consejo de Ministros se expide por el Rey, con refrendo del Presidente del Gobierno (art. 62 f) y 64.1 CE), sin fórmula de promulgación y se publica en el Boletín Oficial del Estado. Por ello, es importante tener en cuenta que no sólo su nombre es especial, sino también lo es su utilización. Así no puede usarse en cualquier momento, sino sólo en los supuestos fácticos tasados en la propia Constitución: que se elabore ante una “extraordinaria y urgente necesidad”; que no puede emplearse para regular cualquier materia, puesto que le están vedadas las mencionadas; que posee un

carácter provisional, en tanto, debe ser objeto de confirmación parlamentaria del

Congreso de los Diputados en un plazo perentorio: en los treinta días siguientes a su promulgación.

Este tipo de norma sólo es comprensible, si se acude a su origen y evolución históricos. En algunos países, la situación de emergencia derivada de la Primera Guerra Mundial y las crisis económicas, forzaron a los órganos legislativos a otorgar poderes excepcionales a los Gobiernos y en especial al poder neutral o Jefe del Estado. El constitucionalismo europeo de la segunda posguerra racionalizó esta fórmula, aun habiendo desaparecido las circunstancias en las que surgió. Sin embargo, y para evitar los riesgos de este tipo de legislación las Constituciones modernas establecen cautelas y prevenciones. El peligro estriba en que el poder excepcional se emplee de manera indebida, bien porque se infrinjan los límites a que ha de sujetarse, o porque el poder se utilice cuando falta la situación excepcional que lo justifica para escapar así de los controles que operan en situación de normalidad. Siguiendo

a LINDE PANIAGUA, el desarrollo histórico de los Decretos-Leyes

en España pasa a grandes rasgos por las siguientes fases: 1%)

Primero hay una actuación puramente de hecho, en virtud de la cual, el

Gobierno dictaba Decretos a los que, por razones de necesidad y urgencia, atribuía la facultad de modificar, suspender o derogar Leyes.

2%) La primera vez que se utiliza la denominación de Decreto-Ley es tras el golpe de Estado de Primo de Rivera con la finalidad, durante esta etapa, de suspender la vigencia de la Constitución de 1876. 3%) A pesar de este origen, la Constitución de la Segunda República, recoge en el art. 80 la fórmula en los siguientes términos: “Cuando se halle reunido el Congreso, el Presidente, a propuesta y por acuerdo unánime del Gobierno y con la aprobación de dos tercios de la Diputación permanente, podrá estatuir por Decreto sobre materias reservadas a la competencia de las Cortes, en los casos excepcionales que requieran urgente decisión, O cuando lo demande la defensa de la República. Los Decretos así dictados tendrán sólo carácter provisional, y su vigencia estará limitada al tiempo que tarde el Congreso en resolver o legislar sobre la materia”.

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4%) Los Decretos-Leyes adquieren durante el régimen de Franco su máxima expansión, especialmente motivada por la subsistencia de una capacidad legislativa personal del Jefe del Estado y la ausencia de representatividad democrática en las Cortes. Con el art. 86 CE, se incorpora a nuestro sistema constitucional un tipo de norma, polémico, y que ya se había incorporado en la Constitución española de 1931, aunque existen precedentes en su utilización desde septiembre de 1868. Desde la aprobación de la Constitución de 1978 se ha ido utilizando el DecretoLey de manera creciente y, como ha señalado ASTARLOA, la política económica y en los últimos años la crisis sanitaria, como argumento de necesidad permanente y grave ha sido y sigue siendo, en la práctica, un recurrente generador de Decretos-Leyes, porque su uso permite al Gobierno afrontar crisis de todo orden, superar cualquier déficit, adaptar los tributos a las políticas macroeconómicas o, en sentido contrario, exprimir el provecho de los momentos de expansión, diluyéndose las cautelas que al respecto contiene el art. 86 CE y que vamos a estudiar a continuación.

4,1.2. Límites formales El art. 86.1 CE establece, en lo relativo a la elaboración de los Decretos-Leyes,

límites de carácter formales: “extraordinaria y urgente necesidad”. El Tribunal Constitucional ha dado criterios orientadores para definir una situación como “caso de extraordinaria y urgente necesidad”. El Tribunal señala que debe tratarse de “una necesidad relativa, pues la absoluta implicaría la adopción de los estados excepcionales del art. 116 CE” (STC 6/1983).

Estamos ante un concepto jurídico indeterminado cuya concurrencia o no en cada caso concreto puede ser revisada por el Tribunal Constitucional (STC 29/1982). Así, la “necesidad extraordinaria” supone estar ante un hecho inusual, que haya sucedido de modo imprevisible y, por último, que sea de una gravedad o importancia singulares. Por otra parte, la “necesidad urgente” supone que las circunstancias requieran la inmediata adopción de medidas legislativas, que si no se tomaran con brevedad se produciría un grave daño a los intereses públicos o privados y que, además, se limiten a resolver los aspectos inaplazables del problema a abordar, no de aquellos otros cuya regulación pudiera hacerse por los cauces normativos ordinarios. Este sentido ha sido dado por la STC 166/1986 que, al referirse a la “potestad legislativa que, a título excepcional, le concede el art. 86.1 CE (al Gobierno) para supuestos de extraordinaria y urgente necesidad debe utilizarse tan sólo cuando tales supuestos requieran una prontitud de respuestas que no puede dar el poder legislativo de las Cortes”.

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Y por eso indica el Tribunal Constitucional que “sin perjuicio del peso que en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad haya de concederse al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado, es función propia de este Tribunal el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad, como cualquier otra, los poderes públicos se mueven dentro del marco trazado por la Constitución, de forma que este Tribunal puede, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como de “extraordinaria y urgente necesidad” y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución” (por todas, SIC 18/2016).

4.1.3.

Límites materiales

Como hemos señalado, la Constitución veda el empleo de la fórmula del Decreto-Ley a una serie de materias, según señala también el art. 86.1 CE: “no po-

drán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los dere-

chos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título 1, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general”. Precisando esta limitación hay que establecer las algunas consideraciones. La fórmula empleada de “ordenamiento de las instituciones básicas del Estado” suscita multitud de interrogantes. El empleo del término “ordenamiento”, en primer lugar, equivale al de regulación; por su parte, el de “instituciones” se refiere no sólo a los órganos de las personas jurídicas públicas, sino también a todas las organizaciones públicas (Fuerzas Armadas o Cuerpos de Seguridad del Estado, por ejemplo). La doctrina entiende que la prohibición del Decreto-Ley afecta a todas aquellas que son reguladas por Ley Orgánica o Ley ordinaria. La mención a los “derechos, deberes y libertades fundamentales” plantea dudas semejantes. Así, ha de entenderse que la prohibición alcanza a la totalidad del Título I CE, con la única salvedad de que si podrán ser materias de un DecretoLey las regulaciones de este Título que no consagren derechos, deberes o libertades de los ciudadanos. Con otra interpretación, y dado que sería imposible que la legislación no afectara a algún derecho, deber o libertad, resultaría inviable el Decreto-Ley. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, estableciendo que dicha cláusula “debe ser entendida de modo que no reduzca a la nada el Decreto-Ley ni permita que por Decreto-Ley se regule el régimen de los derechos y libertades del Título 1” (STC 111/1983). Una cuestión problemática ha sido la posibilidad de dictar Decretos-Leyes en materia tributaria. Es sugerente la posición adoptada por PEREZ ROYO que se-

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ñala que el ámbito de exclusión del Decreto-Ley ha de quedar reducido a los que podría denominarse el estatuto personal de los ciudadanos, pero no a materias que, como la tributaria, no pueden integrarse en este estatuto. Así, señala el Tribunal que al interpretar el límite material del artículo 86.1 CE, es “al examen de si ha existido “afectación” por el Decreto-Ley de un derecho, deber o libertad regulado en el Título I de la Constitución”; lo que exigirá “tener en cuenta la configuración constitucional del derecho o deber afectado en cada caso y la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate” (SSTC 182/1997, 329/2005, 100/2012, 35/2017, entre otras).

La utilización de la fórmula “régimen de Comunidades Autónomas”, es especialmente ambigua, en tanto este término no se equipará a ninguno de los contenidos en la Constitución, puesto que a lo largo del articulado no encontramos referencia a “régimen” con respecto a las Comunidades Autónomas. El Tribunal Constitucional se ha referido a este tema estableciendo que “debe interpretarse en el sentido de que el Decreto-Ley no puede afectar al régimen de las Comunidades Autónomas, incluida la posición institucional que les otorga la Constitución” (STC 29/1986). El problema se resuelve al entender que exige la misma Constitución en determinados casos la Ley Orgánica o en su caso la intervención directa de las Cortes para los actos normativos relativos a las Comunidades Autónomas. En cualquier caso, la única razón para justificar esta mención del art. 86.1 CE es la de garantizar políticamente a las Comunidades Autónomas que su régimen autonómico no pueda ser alterado por el Gobierno. Por último, la prohibición relativa al “régimen electoral general” es la más clara de todas: se entiende que afectan tanto a la regulación del derecho de sufragio, previsto en el art. 23, como a la regulación de las elecciones generales, las elecciones al Parlamento Europeo, a las entidades locales, materias todas ellas reservadas

a la Ley Orgánica.

En cualquier caso, y a modo de síntesis sobre los límites materiales, es preciso

resaltar que las materias sustraídas a la regulación por Decreto-Ley no coinciden

exactamente con las que están sujetas a reserva de Ley Orgánica, puesto que son

más amplia las prohibiciones del 86.1 CE que las materias reservadas a las Orgánicas Es una limitación insólita en Derecho comparado, especialmente, porque la enumeración de las materias no coincide (ni se pretende que coincida) con las enumeradas en el art. 81.1 CE.

4.1.4. Procedimiento de intervención parlamentaria El pleno despliegue de eficacia definitiva (o su negación) de los Decretos-Leyes requiere un procedimiento específico, que incluye la intervención del Congreso de los Diputados. Así el art. 86.2 CE señala: “Los Decretos-Leyes deberán ser

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inmediatamente sometidos a debate y votación de la totalidad del Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido, en el plazo de treinta

días siguientes a su promulgación. El Congreso ha de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”.

El Decreto-Ley por su naturaleza debe entrar en vigor de forma inmediata, una vez publicado, y a partir de ese momento el Congreso dispone del plazo de treinta días para ejercer su control, contados desde el día siguiente a su publicación y excluyendo del cómputo los días inhábiles (art. 151.1 RCD). En los Decretos-Leyes, “una acción inmediata que no podía posponerse a la utilización de mecanismos legislativos ordinarios” (SSTC 166/1986 y 111/1983). Señala además ASTARLOA que “la apreciación de la urgencia admite también distintas comprobaciones, como la valoración de los intervalos temporales de expedición, publicación o entrada en vigor, o la valoración misma de la perentoriedad del supuesto”. Las fases de intervención son las siguientes:

1%) Sometimiento del Decreto-Ley al Congreso de los Diputados. Lo primero que llama la atención es la exclusión del Senado en esta fase, lo que se justificaría únicamente en la necesidad de que la tramitación sea rápida. Por otra parte, la Constitución no señala que plazo se da al Gobierno para someter el Decreto-Ley al Congreso. Esta cuestión, tomando como base la referencia que realiza el art. 86.2 CE para la reunión del Pleno del Congreso, es resuelta en cierto sentido por el art. 151.1 RCD: “El debate y votación sobre la convalidación o derogación de un Real Decreto-Ley se realizará en el Pleno de la Cámara o de la Diputación Permanente, antes de transcurrir los treinta días siguientes a su promulgación”. En el mencio-

nado plazo de treinta días el Congreso debe pronunciarse “expresamente”, lo que significa que el silencio debe ser interpretado como negativo. Este plazo debe ser considerado como un plazo de caducidad, de tal forma que bien si el Congreso no se pronuncia, como si decide no convalidarlo, el Decreto-Ley pierde su vigencia automáticamente.

2%) El debate y votación lo es de “totalidad”, lo que implica que no se pueden introducir enmiendas, sino que el Congreso se limita a aceptar o rechazar el Decreto-Ley en bloque. El acuerdo que se adopte no tiene forma de Ley (recordemos que el Congreso, por sí mismo, no puede dictar Leyes), sino que se manifiesta mediante una resolución del Presidente, en la que se hace constar lo acordado y se publica en el Boletín Oficial del Estado, con su sola firma, esto es sin sanción regia, ni fórmula de promulgación (art. 151.6 RCD). Hay que tener en cuenta que la convalidación, si se produce, es considerada como un control que el Congreso lleva a cabo sobre el Gobierno.

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Pero hay que matizar, que dicha actividad no sana los excesos materiales en los que pueda haber incurrido el Gobierno, por lo que no es un control equiparable en absoluto al que pueda llevar a cabo la jurisdicción constitucional. El Congreso actúa básicamente como control político, con la única salvedad de que no es algo que potestativamente pueda decidir la Cámara (como sucede, por ejemplo, en la moción de censura), sino un requisito

constitucionalmente exigido y, por lo tanto, algo necesario para que el Decreto-Ley sobreviva en el ordenamiento jurídico. 3%) Por último, la convalidación de un Decreto-Ley por el Congreso no significa que éste se convierta en Ley de Cortes, sigue siendo un Decreto-Ley,

la única modificación que sufre es que pierde la nota de provisionalidad O vigencia temporal limitada y se incorpora plenamente al ordenamiento jurídico, convirtiéndose en manifestación de la voluntad conjunta del Gobierno y del Congreso. En caso de que el Congreso de los Diputados convalide un Decreto-Ley, puede decidir tramitarlo como proyecto de Ley (art. 86.3 CE), por el procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad (art. 151. 4 RCD).

Ha señalado el Tribunal Constitucional que el Decreto-Ley ya está incorporado al ordenamiento y tras el acuerdo de convalidación, únicamente “se ha cumplido con el requisito constitucional del que dependía la pervivencia en el tiempo, con fuerza y valor de Ley, de la disposición producto del ejercicio de la potestad normativa extraordinaria que al Gobierno le reconoce la Constitución. En otras palabras, el Decreto-Ley no se transforma en Ley, es decir, no cambia su naturaleza jurídica” (STC 29/1982).

4,2. DECRETOS-LEGISLATIVOS ESTATALES 4.2.1.

Concepto

El art. 85 CE denomina “Decreto legislativo” a las disposiciones dictadas por el Gobierno sobre la base de una delegación legislativa (art. 5.1 c) LG). Para SANTAMARÍA la complejidad de este último concepto es debido a que es susceptible de una pluralidad de interpretaciones y a la evolución que ha experimentado a lo largo del tiempo, pues en sus orígenes se utilizaba para legitimar el ejercicio de la potestad reglamentaria. Incluso, en la actualidad, cierto sector de la doctrina entiende, en lo que se refiere a los Reglamentos ejecutivos, es decir aquellos que se dictan en desarrollo de una Ley, que la Constitución otorga al Gobierno una habilitación basada en la Ley, ya que el art. 97 determina que el ejercicio de la potestad reglamentaria se hará “de acuerdo con la Constitución y las Leyes”.

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En lo que se refiere a la delegación legislativa que atribuye al ejecutivo la potestad de dictar Decretos legislativos, la Constitución entiende esta delegación como una “habilitación” de las Cortes Generales al Gobierno para dictar normas que, por razón del rango, se equipararan a las de origen parlamentario. En definitiva, se trata de un instrumento normativo que se lleva a cabo en dos fases, pues exige la participación sucesiva de dos órganos constitucionales: las Cortes Generales, u órgano delegante, y el Gobierno, órgano delegado, que dicta el producto normativo de dicha delegación. El fundamento de esta atribución legislativa al Gobierno ha de encontrarse en la conveniencia de una colaboración con las Cortes para la producción de normas con rango de Ley, bien sea por razones de oportunidad política o, sobre todo, por la complejidad técnica requerida. Pero, en ningún caso debe olvidarse que se trata de un producto normativo excepcional, en cuanto se confía al poder ejecutivo atribuciones propias de un legislativo. Por ello, el ordenamiento constitucional limita el alcance de la delegación legislativa y define las formas y modos a los que ha de ajustarse la norma dictada por el Gobierno, estableciendo un proceso al que han de someterse las diferentes fases de la producción del Decreto legislativo. En este terreno, la regulación de la Constitución española resulta especialmente concienzuda, sin duda para asegurar una utilización de los Decretos legislativos adaptados a un sistema democrático, frente al abuso que de ellos han hecho los regímenes autoritarios.

4,2.2. Procedimiento de elaboración y aprobación de las leyes de delegación La denominación “Decreto legislativo” expone las características de este tipo de normas, pues junto a la palabra “Decreto”, como corresponde al origen gubernamental de la norma, se pone de manifiesto su valor de Ley. No obstante,

como señala PÉREZ ROYO, la Constitución no es prolija en lo que se refiere a la regulación del Decreto legislativo. El texto constitucional dedica especialmente su atención a regular las Leyes de delegación, que constituyen la habilitación de las Cortes Generales al Gobierno. De este modo, la regulación constitucional sobre esta materia, contenida en los arts. 82 al 84 CE, establece un régimen jurídico que modula las condiciones, requerimientos y límites de la delegación legislativa. Desde el punto de vista formal, la Constitución establece ciertas normas a las que ha de conformarse la delegación prevista. Hay que destacar, ante todo, los preceptos contenidos en el art. 82.3 CE, que circunscribe la delegación al Gobierno, prohibiéndose “la subdelegación a autoridades distintas”. De hecho, es un principio general del Derecho que, salvo previsión legal en contrario, la potestad

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delegada no puede delegarse nuevamente por el órgano recipendiario, por lo que la voluntad del constituyente ha sido negar tal posibilidad al legislador ordinario. La delegación ha de hacerse, además, de forma “expresa”, con “fijación de un

plazo para su ejercicio” (art. 82.3 CE). Exigencias que reitera la normativa consti-

tucional en el mismo apartado, al afirmar que la delegación “no podrá concederse de modo implícito o por tiempo indeterminado”. Además, la delegación se agota con el “uso que de ella haga el Gobierno”, por lo que la delegación se lleva a cabo por una sola vez, y finaliza cuando se dicte el correspondiente Decreto legislativo o transcurra el plazo legal previsto sin que el Gobierno haya hecho uso de la habilitación. Por razón del tipo de Ley de delegación, son dos las previsiones establecidas en el art. 82.2 CE. La habilitación puede hacerse a través de una Ley de bases o bien mediante Ley ordinaria. Elección que no ha quedado a criterio del legislador, pues el texto constitucional ha dispuesto que será “una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados”, mientras que consistirá en “una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos en uno solo”. Por razón de la materia, la delegación se limita en el art. 82.1 CE, que, al de-

clarar la facultad de las Cortes Generales para delegar en el Gobierno “la potestad de dictar normas con rango de Ley”, restringe dicha delegación “a materias

determinadas no incluidas en el artículo anterior”. Naturalmente, las materias no

susceptibles de delegación limitación no contenida en por el Pleno del Congreso parlamentarios. La materia el art. 82.3 CE.

son las reservadas a Ley Orgánica por el art. 81.1 CE, el Anteproyecto constitucional, pero que fue aprobada de los Diputados, con el acuerdo de todos los grupos delegada ha de ser, además, “concreta”, según dispone

Además, la delegación legislativa, cuando se realice a través de Leyes de bases, debe someterse a una específica regulación constitucional: “Las Leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio” (art. 82.4 CE). El objeto de estos preceptos consiste en evitar “delegaciones en blanco”, que ampliarán las competencias del Gobierno hasta el punto de poner en peligro el ámbito del Decreto legislativo y la justificación de esta figura jurídica. Se manifiesta así las precauciones constitucionales para circunscribir la materia delegada a la voluntad de legislador, sin fisuras que puedan dar lugar a excesos de atribuciones del ejecutivo. Razones semejantes indujeron al legislador constituyente a incluir el art. 83 CE, que en el Anteproyecto correspondía al art. 75. La redacción definitiva de estos preceptos prohíbe que las Leyes de bases autoricen “la modificación de la propia Ley de bases”, puesto que lo contrario haría inútiles el resto de las limitaciones establecidas por la Constitución y, sobre todo, violentaría frontalmente el

orden constitucional, al permitir al poder ejecutivo modificar un acto normativo

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emanado del Parlamento. Por último, el art. 83 CE también prohíbe que las Leyes de bases faculten al Gobierno a “dictar normas con carácter retroactivo”.

En cuanto a las Leyes ordinarias que dan lugar a la producción por el Gobierno de un texto refundido, la finalidad perseguida consiste en unificar en un solo cuerpo la normativa vigente sobre una materia. En este sentido, se exige que la propia Ley de delegación, concrete el ámbito material de la autorización: “La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos” (art. 82.5 CE).

Dos son, pues, las posibilidades que contempla la Constitución, que el Decreto legislativo, dictado por el Gobierno, establezca un texto único de la materia refundida o que paralelamente se lleve a cabo una labor que regule, aclare y armonice las normas afectadas. No obstante, parece difícil realizar la tarea de refundir textos legales sin efectuar al mismo tiempo, aunque sea mínimamente, la de armonizar y aclarar las disposiciones sobre las que se trabaja.

4.2.3. Procedimiento de elaboración del Decreto legislativo No existía en la LG un procedimiento específico para la elaboración de los Decretos legislativos por parte del Gobierno. Sin embargo, el art. 26 LG prevé un pormenorizado proceso, que se estudia en el Tema 6 de este libro, al ser el mismo que se utiliza para la elaboración de las disposiciones de carácter general.

4.2.4.

Mecanismos de control

Junto al estudio de la naturaleza de las Leyes de delegación, que dan lugar a la posterior producción del Decreto legislativo, presenta especial interés las cuestiones relativas a los controles señalados en el art. 82.6 CE. Se trata de concretar los procedimientos constitucionales establecidos para controlas la constitucionalidad de los Decretos legislativos y, por consiguiente, su adecuación a la Ley habilitadora: “Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las Leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”. La Constitución establece, por tanto, dos tipos de controles: los correspondientes a las competencias propias de los Tribunales y las que establezcan las Leyes de delegación. En cuanto al primer aspecto, no existe acuerdo de la doctrina acerca del alcance de la expresión “control de los Tribunales”. El control que corresponde al Tribunal Constitucional no ha lugar a la polémica, pues éste se ejerce sobre “Leyes

y disposiciones normativas con fuerza de Ley” (art. 27.2 b) LOTC). La dificultad

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consiste en definir las competencias que corresponden a los Tribunales ordinarios respecto a los Decretos legislativos, pues el plural utilizado en el texto invita a entender que no sólo el Tribunal Constitucional goza de atribuciones en esta materia, sino que también tienen competencias al respecto los órganos judiciales. Cierto sector de la doctrina ha considerado que los Tribunales pueden contro-

lar los excesos ultra vires de estas normas. Pues, si el Gobierno no limita el conte-

nido del Decreto legislativo a las materias de la Ley de delegación, los preceptos no ajustados a dicha Ley deberán ser considerados normas reglamentarias, dado que el Gobierno ostenta la potestad reglamentaria, según las disposiciones contenidas en el del art. 97 CE. Esta tesis, de cierta tradición preconstitucional, fue reconocida por el Tribunal Constitucional en STC 47/1984, pues declaró que “el control de los excesos de la delegación legislativa corresponde no sólo al Tribunal Constitucional, sino también de la jurisdicción ordinaria”. Postura que el Tribunal había esbozado con anterioridad, especialmente en el Auto 69/1983, de 17 de

febrero, que afirmó la competencia del “juez ordinario para inaplicar los Decretos legislativos en lo que exceden a la delegación o más propiamente el no conferir al exceso valor de Ley”. Esta es también la opción adoptada por el art. 1.1 LJCA: “Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones públicas sujetas al Derecho administrativo con las disposiciones generales con rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación”. No obstante, convendría hacer algunas consideraciones en esta materia. El Decreto legislativo debe ajustarse a las materias delegadas, en los términos previstos

en la Constitución, y la extralimitación, en su caso, sólo puede ser decidida por

el Tribunal Constitucional, en los correspondientes procesos de inconstitucionalidad. Además, parece contrario a la estructura constitucional de fuentes entender que los preceptos contenidos en un Decreto legislativo que excedan de la delegación constituyan normas reglamentarias. Cada instrumento jurídico regulado por la Constitución debe someterse a las normas

establecidas o, en caso contrario,

será objeto de sanción de nulidad. De las Leyes se presume la constitucionalidad mientras el Tribunal Constitucional no declare lo contrario, pero cuando se produce Sentencia de inconstitucionalidad, y consecuente nulidad, los preceptos afectados desaparecen del ordenamiento. En ningún caso, dichos preceptos se degradan en rango y mantienen su vigencia. En consecuencia, y como señala DE OTTO, entendemos que las normas contenidas en un Decreto legislativo que no se limiten a lo establecido en la Ley de delegación, serán inconstitucionales y, por tanto, nulas, pero no reglamentarias,

puesto que los Decretos acordados en Consejo de Ministros tienen, desde su orlgen, su propia naturaleza, fines, límites y procedimientos, que no corresponden

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necesariamente a los de un Decreto legislativo. No obstante, no hay duda de que los Tribunales contencioso-administrativos controlaran la conformidad de los Decretos legislativos a los procedimientos de producción establecidos. Y, en estos términos podría circunscribirse el control que la Constitución otorga a los Tribunales y que, siguiendo el texto constitucional, recoge el art. 27.2 b) LOTC. También en el aspecto formal del Decreto legislativo ha de reconocerse la competencia del Tribunal Constitucional, dada la naturaleza y atribuciones que le otorga la Constitución. Así, en lo que se refiere al control de constitucionalidad de los Decretos legislativos, el propio Tribunal, en SIC 51/1982, señaló que no sólo resultaba necesario tener en cuenta parámetros materiales, sino también formales, pues es necesario que se respeten los requisitos de esta naturaleza que exige la

Constitución para la delegación legislativa.

En cuanto a los controles parlamentarios, el art. 82.6 CE, considera que “las fórmulas adicionales de control” deberán estar contenidas en la propia Ley de delegación. Habrá que estar por tanto a lo establecido en la correspondiente legislación delegada para conocer los controles parlamentarios que, en cada caso, consideren oportuno las Cortes Generales. Esta exigencia constitucional relativa a que los controles parlamentarios se encuentren establecidos en la Ley de delegación conlleva que resulte sorprendente la fórmula contenida en el art. 152 RCD. En este precepto se prevé que el Gobierno “tan pronto como hubiera hecho uso de la delegación prevista en el art. 82 CE, dirigirá al Congreso la correspondiente comunicación, que contendrá el texto articulado o refundido objeto de aquella...”. Se exige además que dicho texto sea publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Además, el art. 153 RCD, establece el procedimiento a adoptar por la Ley de delegación, cuando incluya controles parlamentarios de la delegación delegada. Así se establece que, en el plazo de un mes, desde la publicación de un Decreto legislativo, los Diputados podrán presentar reparos al “uso de la delegación” en escrito dirigido a la Mesa del Congreso. Este escrito remitido a la Comisión legislativa correspondiente, que emitirá un dictamen, en un plazo fijado, que será objeto de debate en el Pleno de la Cámara. En cuanto a los efectos de este modelo de control serán los previstos en la Ley de delegación.

4.3. LAS NORMAS GUBERNAMENTALES CON RANGO DE LEY DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS La Constitución no impide que las Comunidades Autónomas puedan elaborar normas gubernamentales con rango de Ley, tanto Decretos legislativos como Decretos-Leyes.

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En un primer momento, la práctica fue que la muchas Comunidades Autónomas asumieran la posibilidad de que sus Asambleas legislativas delegaran en los ejecutivos autonómicos la facultad de que estos elaboraran Decretos legislativos, reproduciendo literalmente lo previsto en el art. 82 CE. Así, se permite bien que la delegación se haga por una Ley de bases o por una Ley para refundir textos, en ambos casos exigiéndose que la materia sea concreta y con plazo para que el ejecutivo autonómico dicte el consiguiente Decreto legislativo que será o un texto articulado o la refundición de textos. Las leyes que regulan los Gobiernos autonómicos confieren al Consejo de Gobierno de cada Comunidad la competencia de aprobar los Decretos Legislativos. No prevén la posibilidad de delegación País Vasco y Región de Murcia. Por otra parte, en un principio los Estatutos de Autonomía no recogían la posi-

bilidad de que en el ámbito autonómico se dictarán Decretos-Leyes, pero a raíz de las últimas reformas aprobadas se prevén en los de Andalucía, Aragón, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Islas Baleares,

Navarra y Región de Murcia. En todos estos casos, se publican con la referencia expresa al precepto habilitante del Estatuto Autonomía, de la Ley del Gobierno de la Comunidad Autónoma y con mención expresa de que ha existido la previa deliberación del Consejo de Gobierno.

1) Límites formales. El supuesto de “extraordinaria y urgente necesidad” que se exige en el art. 86.1 CE es reiterado como presupuesto formal para que el ejecutivo autonómico proceda a dictar un Decreto-Ley. Se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y entrarán en vigor el mismo día de su publicación. 2) Límites materiales. La CE sustrae de la regulación por Decreto-Ley determinadas materias. Igualmente, los Estatutos de Autonomía marcan límites en las materias sobre las que los ejecutivos no pueden elaborar los Decretos-Leyes autonómicos. Se sigue el esquema básico de la Constitución y se prohíbe así que los Decretos-Leyes autonómicos no puedan afectar a los derechos establecidos en el Estatuto, al régimen electoral autonómico, ni a las instituciones de la Comunidad Autónoma. Á estas materias hay que añadir los casos en que el Estatuto prescribe o una mayoría cualificada de su Asamblea (como lo referente a la reforma de los Estatutos), o expresamente que el desarrollo de una materia se haga por Ley de la Asamblea legislativa o la previsión de un procedimiento específico de aprobación (como puedan ser los tributos o el Presupuesto de la Comunidad Autónoma). 3) Convalidación de los Decretos-Leyes autonómicos. También en este punto encontramos claros paralelismos entre lo previsto en el art. 86.2 CE y el art. 151 RCD, con las previsiones de los Estatutos de Autonomía o del Reglamento Parlamentario de la Asamblea Legislativa Autonómica. Es el Gobierno autonómico el que remite el texto del Decreto-Ley a la Asamblea Legislativa Autonómica, que en

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el plazo de treinta días debe pronunciarse sobre su convalidación o derogación. Se diferencia, sin embargo, con respecto a los Decretos-Leyes estatales en que en el caso de los autonómicos se prescribe que, durante este plazo de treinta días, que se prevé para su convalidación o no, la Asamblea Legislativa podrá acordar su tramitación como proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia. Finalmente, el acuerdo de convalidación o derogación se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma. BIBLIOGRAFÍA ARAGÓN

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Normas gubernamentales con rango de Ley

107

PRÁCTICAS 1) TEST

1.

El a) b) c) d)

2.

La delegación en el Gobierno de la potestad legislativa ha de hacerse necesariamente a través de a) b)

Decreto legislativo es fruto De la potestad legislativa del Gobierno. De una potestad de las Cortes Generales ejercida por el Gobierno. De la potestad reglamentaria del Gobierno. De una potestad conjunta de las Cortes Generales y del Gobierno.

Una Ley. Una autorización de las Cortes Generales.

c) Una Ley Orgánica. d) una Ley de bases. 3.

Los Decretos legislativos son dictados a)

Por el Gobierno.

c)

Por el Gobierno con autorización del Senado.

4.

Los a) b) c) d)

Decretos-Leyes son elaborados por el Gobierno En caso de urgencia. Previa autorización del Congreso. Y sancionados por el Congreso. Con la posterior convalidación del Congreso.

5.

El Gobierno puede elaborar un Decreto-Ley

b) Por el poder ejecutivo.

d) Por el Consejo de Ministros.

a)

En verano, cuando las Cortes Generales no están reunidas.

b) En caso de extraordinaria y urgente necesidad. c) Para aprobar un Tratado internacional. d) En caso de delegación legislativa. 6.

El Decreto legislativo no puede ocuparse a) De los derechos fundamentales cuyo ejercicio ha de regularse por Ley según el art. 53.1 CE. b) De las materias reservadas al Decreto-Ley. c) De las materias reservadas a los Tratados internacionales. d) De las materias reservadas a la LO por el art. 81.1 CE.

7.

Las Comunidades Autónomas no pueden dictar a) Reglamentos. b) Leyes de bases.

108

M? Isabel Álvarez Vélez

c) Leyes Orgánicas. d) Decretos legislativos. 8.

Un a) b) c) d)

9.

El Decreto-Ley se incorpora definitivamente al ordenamiento jurídico a) A partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. b) Una vez convalidado por las Cortes Generales. c)

Decreto-Ley no convalidado es una norma Nula. Derogada. Con rango de reglamento. Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

Una vez convertido en Ley.

d) Tras su convalidación por el Congreso de los Diputados.

10.

Los límites materiales del Decreto-Ley coinciden con a) Las materias reservadas a Ley Orgánica. b) Los límites materiales del Decreto legislativo.

c)

Las materias reservadas a la Ley.

d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta. 2) CASO PRÁCTICO Las Cortes Generales autorizan al Gobierno para que elabore, en el plazo de seis meses, un texto refundido de las disposiciones legales existentes en materia de régimen de Haciendas locales, autorizándole para que las armonice y aclare en lo que sea preciso. Para asegurar el correcto cumplimiento de esta delegación por parte del Gobierno, en la norma de autorización se crea una Comisión mixta Congreso-Senado a la que deberá someterse el Decreto legislativo que en su momento dicte el Gobierno. Quince días antes de que expire el plazo de los seis meses, el Consejo de Estado, del que se ha solicitado dictamen, da a conocer su parecer contrario a la refundición hecha por el Gobierno por estimar que en ella se establece un nuevo tipo impositivo que no aparecía regulado en ninguna de las normas refundidas. Pese a este dictamen adverso, el Consejo de Ministros dicta, diez días después, un Decreto legislativo en cumplimiento de la delegación concedida por las Cortes, cuyo contenido es el mismo que se sometió a dictamen del Consejo de Estado. Cuestiones 1) ¿Qué tipo de norma es la que otorga la delegación al Gobierno? ) ¿Qué rango normativo tiene la norma que elabora el Gobierno?

3) ¿Es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado? ¿Qué efectos tiene? ) ¿Puede la norma de delegación crear una Comisión con la finalidad que se establece en el supuesto? 5) ¿Pueden las Cortes oponerse al Decreto legislativo, y por qué vías?

Normas gubernamentales con rango de Ley 3)

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LECTURA

STC 68/2007, de 28 de marzo de 2007 contra el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

Tema 3

Los Tratados internacionales M? Isabel Álvarez Vélez Francisco Valiente Martínez

5.1. CONCEPTO Y NATURALEZA La importancia de los Tratados internacionales en el tráfico jurídico ha sido

creciente, ya sean tratados acordados entre distintos Estados, bien se desarrollen

en el seno de una organización internacional. Incluso en determinadas materias, especialmente en el campo de la defensa y protección de los derechos fundamentales, las Declaraciones, Pactos

o Convenios Internaciones han representado un

importante compromiso para los Estados, a la vez que constituyen el motor de la labor legislativa en el ámbito estatal interno. Esta situación conlleva, como recuerda PÉREZ TREMPS, que los tratados estén sujetos a un doble régimen. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, están sometidos a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, también han de ajustarse a la normativa constitucional, puesto que, tras los procedimientos previstos en la Constitución, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno. La tradición jurídica española otorgó a las normas internacionales la posibilidad de integrarse directamente en el Derecho español que, como señala RODRÍGUEZ ZAPATA, ha gozado de una orientación internacionalista. Así, el texto constitucional de 1931 recogía en el art. 7 la adopción automática: “El Estado español acatará las normas universales de Derecho internacional incorporándolas a su derecho positivo”. Esta línea no fue seguida por los constituyentes de 1978, pues se suprimió en el Anteproyecto el art. 7 incluido en el primer borrador del texto constitucional, que otorgaba a las normas generales del Derecho Internacional fuerza de Ley en el ámbito interno. El sistema finalmente establecido en la Constitución ha sido calificado por la doctrina internacionalista como “monismo moderado”, puesto que no existe una recepción automática de los tratados internacionales (“monismo”), pero tampoco se requiere una transformación jurídica

de los tratados, lo que constituiría el sistema “dualista”.

En relación con los tratados, hemos de remitirnos en primer lugar al art. 10.2 CE, precepto que se incluyó durante la elaboración de la Constitución en el texto por el Senado, sin que la Comisión Mixta Congreso-Senado introdujera modificaciones sustantivas. Este precepto obliga a una interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades reconocidos por la Constitu-

112

M? Isabel Álvarez Vélez - Francisco Valiente Martínez

ción acorde con “la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias una vez ratificados por España”. Algún sector de la doctrina ha entendido que este precepto resulta innecesario, ya que serían suficientes las normas establecidas en el art. 96.1 CE, que declaran: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. No obstante, creemos que la inclusión del art. 10.2 CE fue una decisión acertada. La voluntad del constituyente consistía en ofrecer una pauta de interpretación de los derechos reconocidos en la Constitución, en un momento histórico en el que faltaba en España legislación y jurisprudencia sobre esta materia.

El art. 96.1 CE, ya trascrito, asegura la permanencia de los tratados, pues quedan protegidos de cualquier efecto jurídico que proceda de fuentes internas. Esta recepción de los tratados ha dado lugar a cierta polémica acerca de la posición que ocupan en el sistema interno de fuentes. En el ámbito internacional los tratados prevalecen sobre las normas internas de los Estados puesto que, como recuerda TORRES DEL MORAL, la invocación de una norma estatal no justifica la inaplicación del tratado. En el ámbito interno no hay duda acerca de la subordinación jerárquica de los tratados a la Constitución, pues lo contrario rompería el principio de sometimiento a la Constitución del resto del ordenamiento, dado el carácter supremo de esta norma. En cuanto a la relación entre la Ley y el tratado no es necesario establecer una relación jerárquica entre ambos tipos de normas. En el escalón inmediatamente inferior a la Constitución conviven en nuestro ordenamiento diferentes tlpos de normas con rango de Ley, desde las Leyes Orgánicas a los Reglamentos del Congreso y el Senado, pasando por las Leyes autonómicas y los Reglamentos de las Asambleas de las Comunidades Autónomas. Normas que emanan de distintos centros de producción, con diferentes procedimientos y contenidos. Normas que se relacionan entre sí mediante los principios de competencia y procedimiento, según señala SANTAMARÍA PASTOR. Por tanto, los tratados deben considerarse normas con rango de Ley, que disponen de un procedimiento diferente de producción, reforma y derogación. Así, el art. 27.2 c) LOTC incluye los tratados internacionales entre las normas susceptibles de declaración de inconstitucionalidad, procedimiento reservado a las normas con rango de Ley. Por otra parte, la Constitución no contempla la existencia de normas situadas jerárquicamente entre la Constitución y la Ley. Las normas con rango de Ley constituyen el único

escalón inmediatamente inferior a la Constitución.

La situación queda además clara en virtud del principio de prevalencia que

señala el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros

Los Tratados internacionales

113

Acuerdos Internacionales: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. La Constitución también prevé la contingencia de adopción de un tratado que despierte dudas acerca de adecuación de su contenido a la Constitución. Sobre este supuesto afirma el art. 95 CE: “La celebración de un tratado internacional

que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión

constitucional”. Como

no podía ser de otra forma, corresponde al Tribunal Constitucional

dictaminar “si existe o no” contradicción entre la Constitución y el tratado que se

pretende celebrar, aunque recae sobre “el Gobierno y cualquiera de las Cámaras” la legitimación para iniciar el procedimiento ante el Tribunal Constitucional (art. 95.2 CE). Lógicamente, el requerimiento ha de hacerse con anterioridad a la celebración del tratado, es decir cuando se trate de un texto “definitivamente fijado, pero al que no se hubiera presentado aún el consentimiento del Estado”. Todo ello queda expresado en el art. 78.1 LOTC, del siguiente tenor literal: “El Gobierno o cualquiera de ambas Cámaras podrán requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado”.

La declaración del Tribunal Constitucional no tiene la naturaleza de dictamen de un órgano meramente consultivo, sino que es vinculante para los órganos constitucionales afectados por la decisión. Así, lo afirmó el propio Tribunal en la Declaración de 1 de julio de 1992, que respondía al dictamen solicitado por el Gobierno, conforme a los preceptos del art. 96 CE. La razón de dicha solicitud fue la firma del Tratado de la Unión Europea, cuyo art. 8. b). 1 exige derecho de sufragio activo y pasivo para los nacionales de cualquier Estado miembro, en las elecciones municipales que se celebren en los Estados en los que sean residentes. El Tribunal Constitucional declaró que la celebración del tratado requería la modificación del art. 13.2 CE, que sólo preveía, para estos supuestos, el sufragio activo. En consecuencia, la Ley de Reforma de 27 de agosto de 1992 incluyó las palabras “y pasivo” en dicho precepto constitucional, con el fin de ampliar el sufraglo y cumplir las estipulaciones del Tratado.

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M? Isabel Álvarez Vélez - Francisco Valiente Martínez

5.2. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN 5.2.1. Negociación y consentimiento La negociación y adopción de los tratados corresponde al Gobierno, que dirige

“la política interior y exterior” (art. 97 CE). Además, el art. 63.2 CE establece

que corresponde al Rey “manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las Leyes”. Precepto que parece ordenar la sanción regia en todos los tipos de tratados, línea que fue desautorizada por el ATC 114/1991, que declaró que ni el art. 63.2 CE “obliga a que sea el Rey, siempre y en todo caso, quien preste el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente” ni el art. 94.1 CE “fuerza la intervención regia siempre que las Cortes autoricen la realización de un tratado internacional”. No obstante, como Jefe del Estado y “más alto representante del Estado español en las relaciones internacionales” parece más ajustado a la Constitución que la firma del Rey fuera inexcusable, con el refrendo obligado del Presidente del Gobierno o de uno de los Ministros, habitualmente el Ministro de Asuntos Exteriores (art. 64 CE). Este debió ser también el criterio de los

constituyentes al concebir los preceptos del art. 63.2 CE, aunque la expresión “de conformidad con la Constitución y las Leyes”, autoriza un régimen más restringildo de la función del Rey.

La negociación se encomienda en virtud del art. 11 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales a los departamentos ministeriales en el ámbito de sus respectivas competencias, en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores. La regulación específica de los tratados en la Constitución está contenida en el Capítulo MI del Título IL, dedicado a las Cortes Generales, lo que en opinión de PUENTE puede dar lugar a error, ya que considera que la conclusión de los tratados no debe situarse en el ámbito parlamentario, sino en el del Gobierno. No obstante, la situación en el texto constitucional de los tratados internacionales se debe a la regulación de los procedimientos parlamentarios exigidos para su adopción, lo que es consecuencia del establecimiento en España de un Estado democrático de naturaleza parlamentaria. Y, por razón del procedimiento parlamentario los tratados se clasifican en tres tipos distintos.

5.2.2.

Trámites parlamentarios

La mayor complejidad para la adopción interna de refiere a los procedimientos parlamentarios, reside en CE, dado el carácter de estos tratados. Así, se exige la Orgánica para autorizar “la celebración de tratados por

un tratado, en lo que se las cláusulas del art. 93 aprobación de una Ley los que se atribuya a una

Los Tratados internacionales

115

organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. Al elaborar este artículo, los constituyentes españoles tenían presente la entrada de España en la Comunidad Europea, que ya había sido formalmente solicitada por el Gobierno español, pero este objetivo no empaña la posibilidad de utilizar el mismo precepto para otras adhesiones, lo que será obligado cuando se cumplan los supuestos constitucionales. Durante el proceso de adhesión al Tratado del Atlántico Norte (OTAN) surgió

un debate parlamentario basado en las previsiones del art. 94.1 CE. El Gobierno había considerado que la naturaleza de dicho tratado correspondía a las especificaciones establecidas en dicho artículo constitucional. Sin embargo, algunos diputados solicitaron que la autorización se tramitara mediante Ley Orgánica, por considerar que la adhesión al tratado incurría en las disposiciones del art. 93 CE, aunque la propuesta que no fue aceptada. En este punto hay que tener en cuenta, como señala TORRES MORAL, que si el procedimiento realizado por las Cámaras para la autorización de un tratado no fuera el exigido por la Constitución habría lugar a un procedimiento de inconstitucionalidad por razones formales. En cuanto a “Ley Orgánica de autorización” (art. 93 CE), que debe ser tramitada por las Cortes Generales conforme al procedimiento establecido para las Leyes de esta naturaleza: “La celebración de un tratado por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución requerirá la previa autorización de las Cortes de una Ley Orgánica de autorización, que se tramitará conforme a lo establecido en el presente reglamento para las Leyes de éste carácter” (art. 154 RCD). En el Senado se abre la posibilidad de presentar “propuestas de no ratificación, de aplazamiento o de reserva, respecto de los tratados y Convenios”, ya que el texto de los tratados no puede ser objeto de enmienda. La presentación de las propuestas de no ratificación se tramita del mismo modo que las propuestas de veto (art. 144 RS).

El segundo tipo de tratados está contemplado en el art. 94.1 CE: “la prestación del consentimiento del Estado, para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales”. El Gobierno es el único órgano legitimado para solicitar de las Cortes Generales la autorización requerida para su celebración. La solicitud deberá adoptar la forma de acuerdo del Consejo de Ministros y será enviada al Congreso de los Diputados en el plazo de noventa días, que podrá ser prorrogado hasta ciento ochenta siempre que el Gobierno envíe al Congreso comunicación documentada que justifique la dilación (art. 155 RCD). La materia objeto del tratado constituye la razón para incluirle en el tipo, pues

necesitarán la autorización de las Cámaras (art. 94.1 CE):

“a) Tratados de carácter político.

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M? Isabel Álvarez Vélez - Francisco Valiente Martínez

b) Tratados o convenios de carácter militar. c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e) Tratados o convenios que supongan derogación o modificación de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecución”. La Constitución no exige la aprobación de una Ley para autorizar este tipo de tratados, > sólo exige “autorización”. No obstante, ») el art. 156 RCD articula un procedimiento que es básicamente el procedimiento legislativo común, con algunas modificaciones. También hay que señalar que el art. 74.2 CE resulta aplicable en caso de discrepancias entre el Congreso de los Diputados y el Senado, sobre la concesión de autorización para la celebración de un tratado o convenio internacional. De modo que se dispone un procedimiento que permite a ambas Cámaras llegar a un acuerdo a través de la creación de una Comisión Mixta (arts. 158 RCD y 145 RS).

Este órgano deberá elaborar un texto alternativo que será presentado a votación por los Plenos de ambas Cámaras. En caso de que se mantengan las discrepancias decidirá el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta (art. 158 RCD). En los dos casos señalados, esto es, los tratados regulados en el art. 93 CE

y los previstos en el art. 94.1 CE el Ministerio de Asuntos Exteriores elevará al Consejo de Estado, de acuerdo con el art. 22.1 LOCE, la consulta acerca de la

necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento en obligarse por un tratado. Además: “El Consejo de Ministros remitirá a las Cortes Generales el tratado, acompañado de los informes y dictámenes existentes, así como de cualquier otro posible documento anejo o complementario del tratado, las reservas o declaraciones que se proponga formular España o hayan realizado otros Estados, así como la indicación, en su caso, de

la existencia de aplicación provisional del tratado” (art. 17.3 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales).

Finalmente, aquellos tratados no señalados expresamente en los arts. 93 y 94,1 CE, podrán ser celebrados sin intervención parlamentaria previa, siendo la única Obligación del Gobierno la comunicación a posteriori a ambas Cámaras: “El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios”

(art. 94.2 CE). Esta disposición constitucional

está prevista, por tanto, para tratados de menor trascendencia, pues el único requisito parlamentario para la celebración de estos tratados consiste en la comunicación al Congreso y al Senado, que deberá ser inmediata. El Gobierno remitirá a las Cámaras el texto completo del tratado, “junto con las reservas formuladas

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117

y las declaraciones que España haya realizado, con los informes y dictámenes recabados” (art. 18.1 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales).

Las previsiones constitucionales sobre los tres tipos de tratados exigen la calificación previa de la naturaleza del tratado, calificación que en principio corresponde al Gobierno. Como señala REMIRO BROTONS, la competencia para calificar los tratados está implícitamente reconocida en el art. 94.2 CE, puesto que se permite al Gobierno informar a las Cámaras de la conclusión de los tratados que no necesitan autorización. No obstante, el Gobierno está obligado, a consultar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado acerca de “la necesidad de solicitar la previa autorización de las Cortes Generales para la prestación del consentimiento del Estado” de tratados o convenios internacionales. Este precepto, contenido en el art. 22 LOCE, obliga a la Comisión Permanente del Consejo de Estado a la emisión del correspondiente dictamen, acerca de la calificación del tratado a celebrar, no obstante, dicho dictamen, aunque preceptivo, no es vincu-

lante (arts. 2.2 y 3 LOCE).

5.3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: PRINCIPIOS Y MANIFESTACIONES DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA El impacto del ordenamiento de la Unión Europea en los ordenamientos de los Estados miembros es, como señala TORRES DEL MORAL, de naturaleza extraordinaria. La adhesión conlleva la traslación del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a las Comunidades Europeas, según reconoce el art. 93 CE. Este traspaso representa una limitación de poder, circunscrito a las com-

petencias objeto de dicho traspaso.

La fuente originaria del ordenamiento de la Unión Europea son los tratados que instituyen las Comunidades Europeas, incluidos anexos y protocolos, así como aquellos otros que los complementan o modifican, y que forman el Derecho primario de la Unión Europea. Así, tanto material como formalmente se trata de normas jurídico-internacionales y, por tanto, sometidas a las normas aplicables de Derecho internacional. Recibe el nombre de Derecho derivado o secundario el conjunto de normas comunitarias que desarrollan el Derecho primario y que están sometidas a él. Se trata de actos adoptados por las instituciones de la Unión competentes con el fin de cumplir los objetivos de los tratados.

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5.3.1. Actos Típicos Obligatorios (art. 288 TFUE) 5.3.1.1. El Reglamento Es un acto jurídico de alcance general. No afecta solamente a determinados individuos, sino que tiene el carácter de generalidad, es decir es una norma obligatoria en todos sus elementos y que engendra derechos y obligaciones para sus destinatarios. Es de aplicabilidad directa en todo el territorio de la Unión, sin que sea necesario para que produzca sus efectos la intervención normativa de los Estados miembros. Es aplicable en cada país de la Unión Europea a partir de la fecha de su entrada en vigor (una fecha que se establece en el reglamento, en su defecto, veinte días después de su publicación en el Diario Oficial). Sus efectos jurídicos se imponen en el conjunto de las legislaciones nacionales de forma simultánea, automática y uniforme. 5.3.1.2. La Directiva Los destinatarios son los Estados miembros, a los que obliga, pero permitiéndoles elegir la forma y los medios para lograr, en el marco del ordenamiento jurídico interno, los objetivos previstos por la Directiva, operación instrumental que recibe el nombre de transposición de la Directiva. De modo que los Estados son libres para desarrollar la Directiva, a través de la norma jurídica correspondiente conforme a su propio ordenamiento interno. Por tanto, es obligatoria sólo en cuanto a su resultado, y exige la intervención normativa de los Estados miembros y no crean derechos y obligaciones directamente para los ciudadanos de la Comunidad. Cuando un país no transpone una directiva, la Comisión puede incoar un procedimiento de infracción e instruir un procedimiento contra el país ante el Tribunal de Justicia de la UE (el incumplimiento de la sentencia dictada con este motivo puede derivar en una nueva condena que puede concluir en la imposición de multas).

5.3.1.3. La Decisión Es un acto de las instituciones comunitarias, en virtud del cual se aplican normas a un supuesto concreto. La decisión es obligatoria en todos sus elementos y no necesita transposición legislativa por parte de los poderes públicos nacionales, pero tiene carácter singular y por tanto es obligatoria sólo para los destinatarios designados en la misma.

Los Tratados internacionales

119

5.3.2. Actos Típicos no Obligatorios Las recomendaciones y dictámenes carecen de obligatoriedad. La recomendación constituye una invitación a adoptar una decisión o una conducta y debe su iniciativa a la institución comunitaria que la formula. Los dictámenes se originan por iniciativa externa y expresan una opinión razonada de una instancia comunitaria ante un supuesto concreto.

5.3.3. Relaciones del ordenamiento de la Unión Europea con los sistemas normativos de los Estados miembros El consentimiento de los Estados para la integración en la conlleva una atribución del ejercicio de competencias a sus instituciones. Se produce por tanto una distribución de las competencias entre el Estado y la Unión. Aquellas se rigen por las normas nacionales, pero en lo que concierne a las competencias cedidas, rigen las normas que conforman el ordenamiento comunitario. En el ordenamiento de los Estados miembros conviven, por tanto, los dos tipos de normas, diferen-

ciadas desde su origen por el centro de producción normativa que las dicta. Las relaciones entre ambos tipos de normas se fundamentan en los principios que caracterizan el Derecho de la Unión Europea: a) autonomía, b) eficacia directa, y c) supremacía.

a) Autonomía. Aunque, el entonces TJCE consideró en la Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, que el Derecho Comunitario constituía “un nuevo ordenamiento de Derecho Internacional”, el ordenamiento de la Unión Europea es autónomo frente al Derecho Internacional. El Derecho originario está constituido por normas de Derecho Internacional, creadoras de la propia UE, pero el ordenamiento que emana de las instituciones de la Unión Europea es el resultado de las atribuciones de los Estados miembros a la Comunidad, y forman un ordenamiento autónomo. Así, en la conocida Sentencia Costa c. ENEL de 15 de julio de 1964 se reconoce por el entonces TJCE que se trata de un ordenamiento propio. b) En cuanto al principio de eficacia directa, admitido de forma más o menos abierta, en algunas normas de los tratados, fue objeto de proclamación general por el entonces T]CE en la misma celebre Sentencia Van Gend en Loos que afirmó: “la Comunidad constituye un nuevo orden jurídico (...) cuyos sujetos no sólo son los Estados miembros sino también sus nacionales. El Derecho de la Unión, por tanto, produce efectos inmediatos y engendra derechos individuales que las jurisdicciones internas deben salvaguardar”. El principio de eficacia directa tiene dos consecuencias fundamentales:

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1” Las normas de la Unión Europea son fuente inmediata de derechos y obligaciones para los sujetos a los que afecten, ya sean Estados miembros o ciudadanos de la Unión. 2” Los derechos y obligaciones contenidos en las normas de la Unión Europea pueden ser directamente invocados por los particulares ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Debe señalarse que ciertas normas, como las directivas, exigen un desarro-

llo ulterior por parte de los Estados, pero el resto de las normas comunita-

rias son directamente aplicables, e invocables ante los tribunales, sin nece-

sidad de nuevo desarrollo normativo. Las directivas poseen efecto directo, pues crean derechos y obligaciones, y el Estado miembro está obligado a desarrollarlas mediante la norma interna adecuada en el plazo que la propia directiva establece. El efecto directo de la directiva está condicionado a su desarrollo interno, no obstante, una directiva podría desplegar efecto directo, en el supuesto de que el Estado no lleve a cabo la transposición de la Directiva en el plazo correspondiente. c) La situación de superioridad de la norma de la Unión Europea constituye una “exigencia existencial” de la Unión. Si las normas comunitarias no se impusieran a las de los Estados miembros, la Unión no podría llevar a cabo sus funciones. En esta materia, debemos recordar nuevamente la Sentencia

Costa c. ENEL: “La fuerza ejecutiva del Derecho comunitario no puede variar de un Estado a otro al amparo de medidas legislativas internas ulteriores, sin poner en peligro la realización de los objetivos del Tratado”. El TJUE concibe la supremacía como una obligación que incumbe al juez nacio-

nal. Así lo declaró en el caso SIMMENTHAL,

Sentencia de 9 de marzo de 1978:

“todo juez nacional, competente en una materia determinada tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho de la Unión Europea y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición eventualmente contraria a la Ley nacional anterior o posterior a la regla comunitaria”. La supremacía es, además, característica de todas las normas del ordenamiento

de la Unión Europea, se refiere tanto al Derecho originario como al derivado. El principio de supremacía se ve, además, reforzado, por la obligatoriedad de las normas comunitarias, principio que ha sido ratificado por el entonces T]CE hoy

TJUE en numerosas ocasiones.

Las normas de la Unión Europea se sobreponen a los reglamentos, a las normas con rango de Ley e, incluso, a los preceptos constitucionales de los Estados miembros, cuya invocación es insuficiente para dejar de aplicar una disposición de la Unión. La primacía afecta a las normas de Derecho interno tanto anteriores como posteriores a la normativa comunitaria, ya que los jueces nacionales no de-

Los Tratados internacionales

121

ben aplicar una norma estatal que sea contraria a cualquiera de las disposiciones que integran el ordenamiento de la Unión Europea.

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PRÁCTICAS 1) TEST 1.

Los tratados internacionales

a) b) c) d) 2.

Nunca forman parte del ordenamiento interno. No se aplican en España. Sólo tienen valor como principio para la interpretación de otras normas. Las tres respuestas anteriores son falsas.

La adopción de los tratados por los que se atribuye a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a) Requiere reforma constitucional. b) Requiere autorización de las Cortes Generales mediante Ley Orgánica. c) Requiere autorización de las Cortes Generales mediante Ley ordinaria. d) Requiere autorización sólo del Consejo de Estado.

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M? Isabel Álvarez Vélez - Francisco Valiente Martínez

La les a) b) c) d)

Constitución invoca expresamente la protección de los tratados internacionapara Los desempleados. Las mujeres trabajadoras. Los niños. Los ancianos.

La adopción de tratados que impliquen modificación o derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecución a) Requiere autorización de las Cortes Generales mediante Ley Orgánica. b) Requiere autorización de las Cortes Generales. c) No requiere autorización previa. d) Debe ser comunicada a las Cortes Generales tras la celebración. El a) b) c) d)

llamado “Derecho derivado” de la Unión Europea Está sometido a la Constitución y a las Leyes dictadas por las Cortes. Está sometido solamente a la Constitución. Está sometido solamente a las normas del “Derecho originario”. Es creador de Derecho y no existen normas superiores.

Las normas relativas a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución se interpretarán a) Conforme a las Leyes orgánicas. b) Conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. c) Conforme al criterio del juez, ya que es independiente en su función. d) Conforme a la jurisprudencia de los Tribunales. Los tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución a) b) c)

Deben ser modificados antes de la celebración. Debe reformarse la Constitución antes de su celebración. Son nulos.

Los a) b) c) d)

tratados internacionales una vez forman parte del ordenamiento español son Inferiores a la Ley. Superiores a la Ley. Superiores a la Constitución y a la Ley. Las tres respuestas anteriores son falsas.

d) La celebración exige acuerdo de las Cortes Generales.

Los tratados internacionales

a) b) c) d)

Tienen Tienen Pueden Tienen

que que ser que

ser autorizados por el Rey. ser autorizados por las Cortes Generales en todos los casos. objeto de un procedimiento de inconstitucionalidad. ser objeto de una revisión previa por el Tribunal Constitucional.

Los Tratados internacionales

10.

123

Deberá autorizarse la adopción de un tratado mediante Ley ordinaria a) Cuando impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. b) Cuando afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título 1. c) Si se trata de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. d) a y b son correctas.

2) CASO PRÁCTICO Reforma del art. 13. 2 CE (BOE núm. 207, de 28 de agosto 1992). El alumno deberá contestar a las siguientes preguntas: 1. ¿Cuáles fueron las razones que impulsaron la redacción del art. 93 de la CE? ¿Cuál es el contenido de este artículo y en qué ocasiones se ha invocado para la autorización de la celebración de un tratado Internacional? . ¿Qué naturaleza jurídica tiene el tratado de la Unión Europea o tratado de Maastricht? El alumno

deberá señalar las diferencias entre los tratados constitutivos de la

Unión (Derecho originario) y las normas que emanan de los órganos de la Unión

(Derecho derivado).

. ¿Cuáles fueron las razones que impulsaron al Gobierno a requerir al Tribunal Constitucional acerca de la adecuación o inadecuación del tratado de la Unión Europa o tratado de Maastricht a las estipulaciones de la Constitución? Además del Gobierno, ¿qué otros órganos constitucionales están legitimados por la Constitución para dicho requerimiento? . Comparar el procedimiento exigido para esta reforma constitucional con el procedimiento establecido en el art. 168 de la Constitución, y justificar el uso del primero para la tramitación parlamentaria de la presente reforma. . Comentar los argumentos expresados en la Exposición de Motivos de la Ley sobre la mayoría parlamentaria que aprobó la reforma. ¿Qué mayoría parlamentaria exige la Constitución para este tipo de Ley? 3)

LECTURAS

Declaración 1/1992, de 1 de julio de 1992. Requerimiento 1236/1992 del Gobierno de la Nación en relación con la existencia o inexistencia de contradicción entre el art. 13.2 CE y el art. 8.B, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad

Económica Europea, en la redacción que resultaría del art. 6.B, 10, del Tratado de

la Unión Europea. Declaración 1/2004, de 13 de diciembre de 2004. Requerimiento formulado por el Gobierno de la Nación, acerca de la constitucionalidad de los arts. |-6, 11-111 y 11-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004.

Tema 6

El Reglamento Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

6.1. EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y DELIMITACIÓN 6.1.1.

Breve consideración histórica

Las revoluciones liberales depositaron la titularidad de la potestad normativa en manos de los Parlamentos. Sin embargo, aunque los textos iniciales prohibieron al Rey dictar cualquier tipo de norma (v.gr. la Constitución francesa de 1793 o el Decreto de las Cortes de Cádiz de 16 de enero de 1811), pronto se otorgó al Ejecutivo un poder reglamentario para la ejecución de las leyes (así la Constitución napoleónica del año VIII o el art. 171 de la Constitución de Cádiz). Durante el siglo XIX, Rey y Parlamento contendieron en todas partes sobre el mayor o menor alcance de esa potestad reglamentaria subordinada. Pero lo cierto es que, además de desarrollarse supuestos excepcionales (ordenanzas de necesidad, decretos leyes de urgencia, habilitaciones legislativas previas o deslegalizaciones...), la potestad reglamentaria fue registrando un paulatino crecimiento, tanto cuantitativo como cualitativo (reglamentos ejecutivos sin necesidad de habilitación legislativa expresa e incluso reglamentos autónomos que no desarrollan ninguna ley previa). El siglo XX consagró esa tendencia y lo cierto es que hoy, por cada ley que se aprueba, se dictan decenas de reglamentos, sobre las más variadas materias. Se han extendido además los entes territoriales o institucionales a los que las leyes otorgan la facultad de dictarlos. No es extraño por tanto que la Constitución española de 1978 haya reconocido al Gobierno, en su art. 97 CE, una potestad reglamentaria genérica, “de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

6.1.2.

Concepto y caracteres

En su descripción más sencilla, llamamos reglamento a toda norma escrita dictada por el Poder Ejecutivo, que no tenga la condición de decreto ley o decreto legislativo. Los reglamentos son auténticas normas jurídicas, tanto los que se dirigen a regular conductas de los ciudadanos, como los que regulan aspectos inter-

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

nos de la organización administrativa. No son, por tanto, una especie del género actos administrativos, pero tampoco tienen rango o fuerza de ley. Los reglamentos obligan a los ciudadanos, a los restantes poderes (legislativo y judicial), a todas las Administraciones y, obviamente, a la propia Administración que lo ha dictado. Deben dictarse por quien es titular de la potestad reglamentaria para cada caso concreto y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Han de publicarse oficialmente de forma íntegra para tener eficacia. Y deben respetar la jerarquía normativa, la supremacía de la ley y la reserva de ley.

6.1.3. La subordinación del reglamento a la ley Las leyes no pueden ser desconocidas por ninguna norma reglamentaria, de manera que ningún precepto reglamentario puede contradecir ninguna disposición legal. En caso contrario, el reglamento queda viciado de nulidad determinante de su invalidez. Una norma reglamentaria preexistente a una ley queda derogada por esta en el caso de oponerse a la nueva disposición legal. La ley tiene plena libertad de disposición respecto del contenido de los reglamentos. Más aún, la ley puede condicionar sin límites las remisiones que haga a la potestad reglamentaria, puede establecer cualquier tipo de regla sobre su ámbito temporal o espacial de vigencia, su retroactividad o su rango. La superior jerarquía de la ley significa también que ésta puede regular cual.-

quier materia, sin que existan materias reservadas al reglamento. No existe por

tanto en nuestro Derecho la doble reserva que estableció la Constitución francesa de 1958 al distinguir entre materias reservadas a la ley y materias reservadas al reglamento. De este modo, no existe asunto alguno sobre el que el legislador no pueda intervenir si así lo desea. Hasta el punto de que el Tribunal Constitucional ha aceptado que los órganos legislativos puedan adoptar, aunque sea excepcionalmente, decisiones típicamente ejecutivas (desde la SIC 166/1986, de 19-12).

Por el contrario, ya sabemos que existen materias reservadas a la ley, bien porque la Constitución ha establecido que solo por ley pueden ser reguladas (reserva material, potenciada enormemente por la Constitución de 1978), bien porque en una ley han sido reguladas y sólo por otra norma con el rango de la ley pueden modificarse (reserva formal o congelación de rango). En estos casos, el reglamento solo puede ser un complemento de detalle de la ley y siempre que la ley le habilite para ello y no se use la delegación para degradar la reserva de ley. Aunque, en el supuesto de la reserva formal cabe también la deslegalización posterior, en el caso de que la propia ley abdique de seguir regulando la materia en norma de rango

El Reglamento

127

legal. En cualquier caso, como luego veremos, cuando un reglamento no respeta la reserva de ley, es nulo de pleno derecho. Hoy, el art. 128 de la LPACAP recuerda que “los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras

cargas O prestaciones personales o patrimoniales de carácter público”.

Todo ello sin olvidar que en la relación entre leyes y reglamentos también juega el principio de competencia, lo que origina en ocasiones que un reglamento se aplique con prioridad a una ley por tratarse de una materia de la competencia de quien dicta el reglamento o, en el caso de los entes locales, por tratarse de una ordenanza dictada en virtud de la autonomía local. En otros casos, sin embargo,

el propio sistema constitucional de distribución de competencias exige una ley previa del Estado (ley básica) para que se produzca el desarrollo reglamentario autonómico.

6.1.4.

Delimitación con el acto administrativo

Frente al acto administrativo, el reglamento es una disposición general, dirigida en principio a una pluralidad de sujetos indeterminados. Entra a formar parte del ordenamiento, lo innova y se aplica con permanencia en el tiempo hasta su eventual derogación o sustitución. Por el contrario, el acto no forma parte del ordenamiento, no lo innova, sino que se limita a aplicarlo ante el caso concreto y una vez realizado su contenido se extingue. Hay no obstante una zona gris en la que reglamento y acto no son fáciles de distinguir. Por una parte, a veces se aprueban reglamentos singulares (lo que es constitucionalmente muy discutible). Por otra, hay actos administrativos generales que tienen por destinatarios una pluralidad indeterminada de personas (v.gr. convocatoria de oposiciones, orden de policía...). Hay por tanto que atender no solo a los destinatarios sino al objeto y a la vocación de integración perdurable en el ordenamiento. En todo caso, la distinción tiene efectos prácticos importantes porque los regímenes jurídicos de reglamento y acto son diferentes: distinto procedimiento de elaboración, distintos titulares de la potestad para acordarlos, distinto régimen de publicidad, distinto régimen de revocación o derogación, distintas consecuencias de su ilegalidad y distintos sistemas de impugnación.

128

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

6.1.5. Inderogabilidad singular de los reglamentos Como una consecuencia más de la distinción entre el reglamento y el acto, nuestro ordenamiento reconoce el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, que hoy el art. 37 LPACAP enuncia de la siguiente manera: “las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que aprobó la disposición general”. Una decisión singular no puede, de este modo, excepcionar lo establecido en una norma general, aun cuando la autoridad que pretenda la excepción sea de superior jerarquía a la que dictó la norma. Se podrá derogar o modificar la norma, pero no incumplirla sentando un criterio de aplicación desigual. Como señala SANTAMARÍA PASTOR, la fuerza obligatoria del reglamento actúa con independencia de la posición jerárquica del órgano.

6.2. CLASES DE REGLAMENTOS Pueden adoptarse distintas clasificaciones de los reglamentos en razón de diferentes criterios. Por el sujeto que los dicta, según examinaremos en la pregunta siguiente, cabe distinguir entre reglamentos estatales, reglamentos autonómicos y reglamentos u ordenanzas locales. Por su finalidad suele distinguirse entre reglamentos jurídicos y de organización. Y entre los reglamentos que se dirigen a regular conductas de las personas, se distingue entre reglamentos ejecutivos, independientes y de necesidad. Otras normas reciben también la denominación de reglamentos, aunque no deben confundirse con los reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo que aquí estamos estudiando, porque, aunque coinciden en el nombre, tienen un contenido y una finalidad diferentes y propios. Así ocurre con los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado, previstos en la Constitución para regular la organización y el funcionamiento de las Cortes y que sólo son controlables por el Tribunal Constitucional. O con reglamentos de organización interna de otros órganos constitucionales, como el Reglamento de Organización y Personal del Tribunal Constitucional o el Reglamento de Honores, Tratamientos y Protocolo de los Actos Judiciales Solemnes, por poner algunos ejemplos.

6.2.1. Reglamentos jurídicos y reglamentos de organización Aunque la terminología es equívoca porque todos los reglamentos son normas jurídicas, suele distinguirse entre los reglamentos jurídicos y los de organización. Los reglamentos jurídicos van dirigidos a regular conductas de las personas. Los

El Reglamento

129

reglamentos de organización se dirigen al interior de la Administración y regulan las cuestiones referidas a la organización y funcionamiento de la misma. Por razones evidentes, la doctrina y la jurisprudencia suelen mostrase más exigentes con los reglamentos que afectan a los derechos e intereses de los ciudadanos que con la mera organización administrativa interna. Así, por ejemplo, en

relación con la exigencia de ley previa habilitante, que es menos intensa en lo que se refiere a los reglamentos organizativos. O en relación con la distribución constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en la que los reglamentos jurídicos se entienden incluidos en la competencia estatal sobre legislación, mientras los de organización se incluyen en las competencias autonómicas de ejecución. De hecho, el Tribunal Constitucional ha desautorizado el planteamiento de algún Estatuto de Autonomía de incluir de forma genérica entre las competencias ejecutivas de la Comunidad la potestad reglamentaria para la ejecución de la normativa del Estado.

6.2.2. Reglamentos ejecutivos, independientes y de necesidad Como ya hemos examinado, en los momentos iniciales del movimiento constitucional las materias debían ser reguladas por ley parlamentaria y al reglamento quedaba solo la posibilidad de un desarrollo subordinado de la ley y previa habilitación de la misma. Todo reglamento era, sencillamente, ejecutivo de una ley previa. Desde entonces jación. Un proceso a sus reglamentos regulan, y, por otra ley previa.

hemos asistido, sin embargo, a un proceso creciente de relade doble naturaleza, porque, por una parte, las leyes dejan ejecutivos espacios cada vez mayores sobre las materias que se dictan reglamentos autónomos que no desarrollan ninguna

En efecto, son hoy frecuentes las leyes de principios generales que dejan un amplio campo a los reglamentos, que, más que desarrollos de detalle, contienen una regulación intensa de la materia, con reglas que innovan largamente lo previsto por la ley. La jurisprudencia no ha dificultado esta extensión de los reglamentos ejecutivos Y hoy algunas leyes llegan incluso a desarrollarse por diversos —a veces numerosos— reglamentos diferentes. Más controversia genera todavía la cuestión de los reglamentos independientes de las leyes. Desde luego no caben, como ya quedó dicho, en las materias reservadas constitucionalmente a la ley ni en las de reserva formal de ley por razón del principio de congelación de rango. Pero una buena parte de la doctrina sostiene que, además, el reglamento independiente solo es posible en materias de organización interna porque todo lo que afecta a libertad y propiedad exige cuando menos una previa habilitación legal para el posterior desarrollo reglamentario.

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

Lo cierto es que el art. 97 CE ha reconocido la potestad reglamentaria sin reducirla a la ejecución de las leyes. Que el art. 5.1.h LG, al concretar la potestad reglamentaria atribuida al Consejo de Ministros le encomienda “aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan”. Y que la Ley del Consejo de Estado coincide en limitar la exigencia de informe preceptivo a los reglamentos “ejecutivos”, precisión que sería innecesaria si todo reglamento fuese necesariamente ejecutivo. Con todo, la amplia reserva de ley contenida en nuestra Constitución, y, en particular, la concreción de la misma en el art.

53 CE

respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas los arts. 15 a 38 CE obliga a restringir la posibilidad de los reglamentos independientes a su mínima expresión, al menos en lo que se refiere a la restricción de dichas libertades. En cuanto a los llamados reglamentos u ordenanzas de necesidad, se trata de

normas

emitidas en circunstancias extraordinarias

(guerra, catástrofe, extrema

urgencia, ruptura del orden público...), en las que, sin apoyo constitucional, un reglamento afecta incluso a materias reservadas a la ley, desplazando su aplicación, aunque sea temporalmente. Todo ello sobre la base de la necesidad como legitimación para dictar normas que de otro modo no podrían dictarse: salus pública suprema lex esto. Algún ordenamiento llegó a incluirlos en la propia Constitución (v.gr art. 48 Constitución de Weimar o art. 16 de la Constitución francesa de 1958). Pero no se recogen en la Constitución española, que no admite la ruptura de la reserva de ley ni siquiera en condiciones excepcionales, para las cuales ha destinado la

figura del Decreto-Ley. Ello, no obstante, leyes como LOEAES (arts. 8.2 y 34), la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (arts. 21 y 124), o la Ley 2/1985, de Protección Civil (art. 4), permiten la adopción de “medidas necesarias y ade-

cuadas” en situaciones de grave necesidad. De hecho, la declaración del estado

de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas

prórrogas, ha generado la aprobación de muy numerosas disposiciones por el Poder Ejecutivo, ajenas a la normal relación entre la ley y el reglamento, muchas de ellas contenidas incluso en Órdenes Ministeriales dictadas por Ministros, a partir de una delegación otorgada a varios de ellos en la propia declaración de alarma.

6.3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA (1): TITULARIDAD DE LA POTESTAD La Constitución reconoce la potestad reglamentaria al Gobierno (art. 97) y

también, a sensu contrario, a las Comunidades Autónomas (arts. 153 c y 161.2).

La Ley de Gobierno es la que ha desarrollado la potestad normativa del Gobier-

El Reglamento

131

no estatal. Los Estatutos de Autonomía y las respectivas Leyes de Gobierno se han ocupado de la potestad reglamentaria autonómica. Y otras leyes han venido a reconocer también potestad reglamentaria a otros entes, territoriales o no, en la mayoría de los casos como mera potestad de organización, pero en ocasiones también como potestad normativa ad extra, como ocurre muy singularmente con los entes locales en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.

6.3.1.

Titularidad de la potestad reglamentaria estatal

El art. 24 de la LG reconoce potestad reglamentaria al Presidente del Gobierno

(Decreto), al Consejo de Ministros (Decreto) y a los Ministros (Orden Ministe-

rial). Y establece jerarquía entre estos reglamentos, debiendo las Órdenes Mi-

nisteriales respetar los Decretos del Gobierno o de su Presidente (art. 24.2). Los

autores distinguen, sin embargo, entre la potestad reglamentaria del Gobierno en su conjunto, atribuida en el art. 97 CE, y la del Presidente y los Ministros, consi-

derada una potestad derivada, atribuida por ley y, en consecuencia, restringida.

La potestad reglamentaria atribuida al Consejo de Ministros se concreta en el art. 5.1.h LG, que le encomienda “aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan”. En el caso del Presidente, la LG le ha atribuido por primera vez en nuestra historia la potestad reglamentaria (arts. 2.2. ] y 24 LG), pero a los solos efectos de crear, modificar y suprimir los Departamentos Ministeriales y las Secretarías de Estado, y de aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. Se trata, por tanto, de una potestad meramente organizativa, aunque, obviamente, de significativa relevancia política. En el caso de los Ministros hay dudas que recibido hasta la fecha una solución normativa gimen Jurídico de la Administración del Estado la “potestad reglamentaria en las materias de

se arrastran de antiguo y no han satisfactoria. Desde la Ley de Réde 1957 se otorga a los Ministros su Departamento” [hoy en el art.

4.1.b) LG y en el art. 61 a) de la LPACAP. Y ello ha sido interpretado de distinta

manera por los autores, limitando unos la potestad normativa ministerial a la mera organización interna, exigiendo otros una previa habilitación por ley o por decreto del Gobierno, o aceptando algunos, sencillamente, que en materias del departamento el Ministro tiene plena libertad, sin perjuicio de la superior jerarquía de los reglamentos aprobados por el Consejo de Ministros. Las restantes autoridades ministeriales inferiores testad normativa reconocida ni en la Constitución ni circulares, órdenes de servicio o resoluciones que muy restantes Órganos administrativos, previa habilitación

al Ministro no tienen poen las leyes. Por tanto, las frecuentemente dictan los del Consejo de Ministros o

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

del propio Ministro, tienen la naturaleza de instrucciones de los superiores sobre los inferiores, emitidas dentro de la cadena jerárquica.

6.3.2. Potestad reglamentaria autonómica La potestad reglamentaria de los Gobiernos autonómicos está reconocida en todos los Estatutos de Autonomía y en el art. 128.1 de la LPACAP. Pero su ejercicio en el ámbito autonómico está condicionado al tipo de competencia que se trata de ejercer. Es una potestad plena cuando se trata de competencias exclusivas de la Comunidad o de una competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado. Pero es una competencia restringida cuando la competencia normativa es del Estado —de forma que ha de ser también éste el que dicte los reglamentos de su ley—, y a la Comunidad Autónoma solo queda una potestad reglamentaria de mera organización. En lo demás, cabe trasladar básicamente a los reglamentos autonómicos lo dicho sobre el régimen jurídico de los estatales. Deben respetar la superioridad jerárquica de las leyes autonómicas (y también de las estatales, si no impone lo contrario el principio de competencia). No pueden regular las materias reservadas a la ley, incluidas aquellas reservas determinadas por los propios Estatutos. Pueden proceder del Consejo de Gobierno o de los Consejeros. Y deben dictarse de acuerdo con el procedimiento dispuesto en sus respectivas leyes autonómicas (aunque hay quien considera que el procedimiento para dictar normas reglamentarias forma parte del procedimiento administrativo común, cuya regulación queda reservada al Estado por el art. 149.1.18 CE).

6.3.3. Potestad reglamentaria local Como señala el Tribunal Constitucional (STC 214/1989) la potestad reglamentaria es inherente a la autonomía local y por ello la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local reconoce, en su art. 4, la potestad reglamentaria a los municipios, las provincias y las islas. Esta potestad normativa se ha de ejercer sobre las propias competencias de cada ente y respetando los límites generales de la potestad reglamentaria, así como la jerarquía normativa y el principio de legalidad. En cuanto al procedimiento, las leyes dedican escasa regulación a la elaboración de las normas locales, siendo el escueto art. 49 LRBRL la principal referencia, hoy completada por las previsiones de algunas leyes estatales, muy principalmente la LPACAP. La nomenclatura diferencia entre los “Reglamentos Orgánicos”, de regulación de la organización y del funcionamiento interno, las “Ordenanzas”, normas ad extra sobre las competencias municipales y provinciales, los Presupuestos, y los

El Reglamento

133

“Bandos de los Alcaldes”, que se diferencian de los tres anteriores porque son dictados por los Alcaldes, mientras aquéllas son aprobadas por el Pleno. Algunas normas autonómicas han establecido además otras categorías como los Decretos de la Comisión de Gobierno, Decretos de la Alcaldía, Reglamentos Comarcales, Normas Vegueriales, etc...

6.3.4. Potestad reglamentaria de otros entes Determinados entes administrativos instrumentales dotados de autonomía funcional —conocidos también como administraciones independientes— han sido facultados por la ley para dictar normas (circulares, resoluciones...) para el mejor desarrollo de sus funciones de vigilancia y regulación. Así ha ocurrido por ejemplo con el art. 3 de la Ley 13/1994, de Autonomía del Banco de España, con el art. 15 de la Ley del Mercado de Valores, o con el art. 7 de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión de los Mercados y la Competencia. También, como quedó dicho anteriormente, órganos constitucionales como el Tribunal Constitucional (art. 2.2 LOTIC) o el Consejo General del Poder Judicial (art. 107.9 y 110 LOPJ), han recibido del legislador la facultad de dictar reglamentos, pero solo sobre su propia organización y funcionamiento interno, personal y servicios, o, en el caso del CGPJ, también para “regular condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial”.

6.4. REGIMEN JURÍDICO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA (II): PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN En el ámbito de la Administración del Estado, la regulación del procedimiento de elaboración de las normas reglamentarias ha estado básicamente contenida desde 1997 en la Ley del Gobierno. Pero sobre la regulación que pudiéramos

calificar de tradicional, se han ido introduciendo en los últimos años una serie de

importantes novedades:

a) El Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, introdujo la Memoria del análisis

de impacto normativo (MAIN), a redactar por el órgano o centro directivo proponente del proyecto normativo de forma simultánea a la elaboración de este.

b) La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía

Sostenible (LES), por la que

se han establecido y definido una serie de “principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas”:

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia.

Cc) En la misma línea de principios deben citarse la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, así como la Ley 20/2013, de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado.

d) La nueva LPACAP (arts. 127 a 133), ha venido a reforzar los citados principios de buena regulación (art. 129), estableciendo previsiones sobre evaluación de las normas (art. 130), para la planificación anual de las normas a aprobar (art. 132) y, sobre todo, modificando profundamente la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de los reglamentos (art. 133), distinguiendo dos momentos para ello: uno con carácter previo a la elaboración del proyecto y otro una vez articulado el texto del mismo, en los términos que luego se desarrollan. Por su parte, la LRJSP ha reformado la LG (nuevos arts. 122 a 126), principalmente con un nuevo art. 26 LG que establece el procedimiento vigente desde 2 de octubre de 2016. Finalmente, el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, ha establecido una

nueva regulación de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, sustituyendo y derogando el antes citado RD 1083/2009. De acuerdo con la regulación vigente, el procedimiento de elaboración de los reglamentos estatales es el que se desarrolla esquemáticamente a continuación. 1.

La redacción del reglamento estará precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma. Con carácter previo a la elaboración del proyecto de reglamento, se sustanciará una consulta pública inicial, a través del portal web del departamento competente y por tiempo suficiente, en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas acerca de: a) Los problemas que se pretenden solucionar. b) La necesidad y oportunidad de su aprobación. c) Los objetivos de la norma. d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias. Podrá prescindirse de este trámite de consulta pública en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a

El Reglamento

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éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significati-

vo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios O regule aspectos parciales de una materia. También podrá prescindirse de este trámite de consulta en los casos de tramitación urgente de iniciativas normativas, previstos en el artículo 27.2. El centro directivo competente elabora el correspondiente proyecto de reglamento. Al proyecto debe acompañar con carácter preceptivo la Memoria del Análisis de Impacto Normativo

(MAIN), que contendrá: oportunidad, alter-

nativas, justificación de la necesidad, análisis jurídico, adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias, impacto económico y presupuestario (que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad), identificación de las cargas administrativas que conlleva la propuesta, coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas, impacto por razón de género, el resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública, y cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente. Deben recabarse los informes y dictámenes que resulten preceptivos en cada caso, y además pueden recabarse “cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto”. En todo caso, los proyectos de disposiciones reglamentarias deberán ser informados por la Secretaría General Técnica del Ministerio o Ministerios proponentes. Asimismo, cuando la propuesta afectara a la organización administrativa de la Administración General del Estado, a su régimen de personal, a los procedimientos y a la inspección de los servicios, será necesario recabar la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Será además necesario informe previo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas cuando la norma pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de la consulta previa inicial, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, se publicará en el portal web, para dar una nueva audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las orga-

nizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vean afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto. Como mínimo el plazo de esta audiencia e información públicas será de 15 días hábiles, salvo en los casos de urgencia regulados en el artículo 27. Podrá prescindirse de esta audiencia en el caso de normas presupuestarias u organizativas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen. 7.

Con todos estos documentos se formará un expediente completo. Se con-

servarán en el mismo, en formato electrónico, la MAIN,

los informes y

dictámenes recabados para su tramitación, así como todos los estudios y consultas emitidas y demás actuaciones practicadas. 8.

Finalmente, resulta especialmente relevante el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente. La LOCE, exige dictamen de la Comisión Permanente cuando se trate de “disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales” o de “reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones” (art. 22, apartados 2 y 3 LOCE).

9.

Cumplidos todos los trámites, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación. El Ministerio de la Presidencia analizara previamente una serie de aspectos relativos a la calidad normativa y la buena regulación técnica.

10. Aprobado el reglamento, la publicación íntegra del mismo constituye requisito indispensable para su entrada en vigor. El art. 131 LPACAP regula hoy las modalidades de publicación y el nuevo art. 23 LG, modificado en 2015, ha tratado de unificar en dos fechas la entrada en vigor simultánea de todas las normas de cada semestre —con escaso éxito, vistos los resultados, como ha ocurrido también con el Plan Anual Normativo o el Informe

anual de evaluación previstos en los arts. 25 y 28 LG y 132 LPACAP—.

6.5. REGLAMENTOS ILEGALES Si cualquiera de los límites impuestos al reglamento no se respeta, resultará viciado. En este sentido amplio es que hablamos de reglamentos ilegales, incluyendo entonces los vicios de forma y procedimiento, y no sólo de los reglamentos contrarios a una ley.

El Reglamento

157

Una buena parte de la doctrina considera que la sanción por cualquier vicio de un reglamento debería ser la nulidad de pleno derecho del mismo. Pero el art. 47.2 LPACAP ha ceñido la nulidad a la vulneración de la jerarquía normativa (“vulnerar las leyes u otras disposiciones de rango superior”), la violación de la reserva de ley, o la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Frente a los reglamentos ilegales cabe la revocación de oficio por la propia Ad-

ministración, el recurso contencioso-administrativo e incluso, en algunos casos, su

impugnación ante el Tribunal Constitucional.

6.5.1. Revisión de oficio Ante un reglamento viciado de nulidad, cabe iniciar el procedimiento de revisión de oficio por la propia Administración autora del mismo, hoy regulado en los arts. 106 y ss. LPACAP. Según establece el párrafo 2 del art. 106 LPACAP, “en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el art. 47.2”. El procedimiento puede iniciarse de oficio O a instancia de parte. El órgano competente para la revisión podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del art. 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales (art. 106.3 LPACAP). Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. $1 el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo (art. 106.5 LPACAP).

Cuando el procedimiento se haya iniciado a solicitud del interesado, una eventual negativa de la Administración admite, según asentada jurisprudencia, posterior recurso contencioso-administrativo.

138

6.5.2.

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

Recurso contencioso-administrativo directo

Hasta la LJCA de 1956 los reglamentos no eran susceptibles de control judicial, aunque se admitía su inaplicación por los jueces si los consideraban ilegales (solo para el caso concreto enjuiciado). Desde esa fecha se regula el recurso directo contra reglamentos, hoy consagrado incluso en el art. art. 106.1 CE (“los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa”).

El art. 1 LJCA encomienda expresamente a los tribunales contencioso-administrativos “el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley”. Existe pues, la posibilidad de lograr una anulación erga omnes del Reglamento ilegal (y no una simple inaplicación en un caso concreto).

Según el art. 72.2 LJCA “las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada.” Aunque estas sentencias anulatorias “no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”. 6.5.3.

Recurso contencioso-administrativo indirecto

Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho (art. 26.1 LJCA). De hecho, la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior (art. 26.2 LJCA).

Hasta la LJCA de 1998 no se reconoció legalmente que la sentencia declarase, además de la nulidad del acto, la nulidad del reglamento mismo, produciendo en consecuencia solo efectos para el caso concreto. Pero desde con la vigente LJCA se establece que, cuando el órgano judicial competente para conocer el recurso contra el acto los sea para resolver también el recurso contra el reglamento, la sentencia podrá declarar la nulidad del acto y de la norma. Y, además, para los restantes casos, se ha diseñado un procedimiento denominado cuestión de legalidad, para permitir que del recurso indirecto contra el acto pueda generarse una declaración final de nulidad del reglamento.

El Reglamento

159

Lo regula el art. 27 LJCA en los siguientes tres apartados: —

Cuando un juez contencioso-administrativo dicte sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes (art. 27.1 LJCA).

—

Cuando el Juez competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para co-

nocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o

nulidad de la disposición general (art. 27.2 LJCA). —

Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma (art. 27.3

LJCA).

6.5.4. Los reglamentos ante el Tribunal Constitucional La Constitución ha recogido expresamente la posibilidad de impugnación de un reglamento ante el Tribunal Constitucional únicamente en el caso de lo establecido en el art. 161.2 CE para el supuesto de que el Gobierno impugne disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas, generando con ello su suspensión automática. Supuesto desarrollado por los arts.

76 y 77 LOTC.

La LOTC ha añadido la posibilidad de plantear conflicto de competencia entre el Estado y Comunidades Autónomas o de estas entre sí, en el supuesto de que el

conflicto se deba a una disposición reglamentaria (arts. 61, 62 y 63 LOTC).

Finalmente, como especialidad verdaderamente extraordinaria, una reforma

de la LOTC por la LO 1/2010, de 19 de febrero, ha excluido del control conten-

cioso-administrativo las normas forales fiscales vascas, encomendando su control al Tribunal Constitucional (disposición adicional 5*.1).

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140

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

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SANTAMARÍA

núm. 182, 2017.

PASTOR, ]. A., Principios de Derecho Administrativo, 5* ed., lustel, Madrid, 2018.

PRÁCTICAS 1) TEST 1.

La MAIN debe contener

a) b) c) d)

El informe del Ministerio de Hacienda. El informe del Consejo de Estado. El informe de la Secretaría General Técnica. Ninguna de las respuestas anteriores es válida.

2.

La a) b) c) d)

potestad reglamentaria del Gobierno tiene su fundamento Expresamente en el art, 97 CE. En la función ejecutiva que el art. 97 CE atribuye al Gobierno. En la Ley. En la autorización del poder legislativo.

3.

En a) b) c) d)

virtud de tal fundamento el Gobierno puede dictar Reglamentos Sobre cualquier materia. Sobre materias expresamente señaladas en la Constitución. En caso de urgente necesidad. Las tres respuestas anteriores son falsas.

4.

Delos siguientes órganos tiene potestad reglamentaria a) El Tribunal Supremo. b)

El Jefe de Estado.

Cc)

Las Cortes Generales.

d) 5.

Ninguno.

Las Comunidades Autónomas

a) b) c) d)

Dictan los Reglamentos que le delegue el Estado. Necesitan autorización para dictar Reglamentos. Sólo tienen potestad legislativa. Las tres respuestas anteriores son falsas.

El Reglamento

6.

El art. ante el a) Los b) Las

141

161.2 CE otorga la facultad de impugnar disposiciones reglamentarias Tribunal Constitucional dictadas por municipios. provincias.

Cc)

Los Ministros.

d)

Las Comunidades Autónomas.

7.

Los a) b) c) d)

municipios Carecen de potestad normativa. Pueden dictar reglamentos sólo mediante delegación. Sólo pueden dictar bandos. Las tres respuestas anteriores son falsas.

8.

Los a) b) c) d)

reglamentos pueden suspender la aplicación de una Ley En caso de extraordinaria y urgente necesidad. Si lo autoriza el Consejo de Ministros. Si la Ley es claramente inconstitucional. Las tres respuestas anteriores son falsas.

9.

Una norma reglamentaria a) sólo afecta al órgano que la dicta. b) Nunca afecta al órgano que la dicta. c) No forma parte del ordenamiento jurídico. d) Forma parte del ordenamiento jurídico.

10.

El a) b) c) d)

control jurisdiccional de los reglamentos corresponde Al Tribunal de Cuentas. A los Jueces de Instrucción. En algunos casos al Tribunal Constitucional. Las respuestas anteriores son verdaderas.

2) CASO PRÁCTICO El Sr. Ministro del Interior nos pide un dictamen para conocer la posibilidad que tiene de dictar un reglamento con las siguientes finalidades: — Desarrollar el art. 28 y el Capítulo V de la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana. — Aclarar las competencias del Ministerio de Agricultura sobre las escopetas de los cazadores. — Aclarar la competencia sobre la caza furtiva de las policías autonómicas. — Crear un órgano de coordinación entre la Policía y la Guardia Civil para efectuar la intervención de explosivos. Elaborar el correspondiente dictamen, señalando qué puede hacer y cómo el Sr. Ministro.

142 3)

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa LECTURA

Leer las SSTS 2321/2019 y 2452/2019, de 4 y 5 de julio de 2019, y reflexionar sobre las consecuencias del incumplimiento del procedimiento para la elaboración de los Reglamentos.

Tema 7

Principios fundamentales Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

7.1. LA SOBERANÍA NACIONAL Tal y como señala el art. 1.2 CE, la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. Nuestro constitucionalismo histórico ha venido reconociendo que la soberanía reside en la Nación española desde que el art. 3 de la Constitución de 1812 estableció, frente al derecho divino de los reyes, que “la soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales”. Esta formulación, nacida de las revoluciones liberales, era tributaria de Sieyés,

el gran teórico de la “soberanía nacional”. Con el tiempo, la profundización en el principio democrático, especialmente por el establecimiento del sufragio universal, ha impuesto preferentemente la idea de “soberanía popular”, concepto heredero a su vez de la formulación de Rousseau. Los constituyentes de 1978 han optado por una fórmula ecléctica, que, por una parte, fundamenta la Constitución en la existencia de la Nación española, como poder constituyente, tal y como se señala al inicio del Preámbulo constitucional (la Nación española, en uso de su soberanía...), y por otra, sitúa el origen de todos y cada uno de los poderes del Estado en la totalidad del pueblo español como una unidad. Para reafirmarlo, el art. 66 CE repite que las Cortes representan al pueblo español, y el art. 117 CE declara que la justicia emana del pueblo. Como ya dijo tempranamente el Tribunal Constitucional (STC 6/1981), el principio enunciado en el art. 1.2. CE “es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política”. Y como ha tenido la ocasión de ratificar más recientemente (SSTC 42/2014, 259/2015, 51/2017, 114/2017, 122/2017 o 124/2017, o el ATC 144/2017, relativas, entre otras, al proceso secesionista en Cataluña), la Consti-

tución “atribuye con carácter exclusivo la titularidad de la soberanía nacional al pueblo español”.

144

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

7.2. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA COMO FORMA POLÍTICA DEL ESTADO ESPAÑOL

El art. 1.3 CE establece, nuevamente con una fórmula híbrida, que “la forma

política del Estado español es la Monarquía parlamentaria”. Con ello se dejan establecidos al mismo tiempo tres grandes principios constitucionales: que España es una Monarquía, con un Rey como Jefe del Estado; que se trata de una Monarquía limitada en la que el poder efectivo no está en manos del Rey; y que la Constitución establece una forma de gobierno o régimen parlamentario, en el que el Parlamento es el centro del sistema político. La Constitución dispone, en consecuencia, una Jefatura de Estado monárquica y lo desarrolla en el Título II CE, en el que regula un estatuto de la Corona compatible con un Estado democrático, y en el que suma a la legitimidad constitucional, la legitimidad dinástica: “la Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos 1 de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica” (art.

57 CE).

Pero, a diferencia de los precedentes históricos, no se trata de una Monarquía absoluta en la que el Rey acumulaba todo el poder. Tampoco de una Monarquía limitada o constitucional, o de las llamadas Monarquías dualistas o doctrinarias del principio monárquico, en las que el Rey perdía parte de sus poderes con la división de los mismos, pero seguía siendo la cabeza del poder ejecutivo y manteniendo importantes potestades en materia legislativa, como la sanción de las leyes, que hacía que la ley fuese, en consecuencia, producto de dos voluntades. En la Monarquía parlamentaria actual, el Rey dispone de auctoritas, de la función de simbolizar la unidad del Estado, y de capacidad de influencia (Bagehot decía: aconsejar, impulsar y advertir), pero no de potestas, estando privado de poderes

efectivos, tal y como se estudia con detalle en el Tema 8 de esta obra.

El art. 1.3 CE nos dice además que la forma de gobierno es parlamentaria, no presidencialista, semipresidencialista o directorial, y más adelante nos ocuparemos de ello.

7.3, EL ESTADO DE DERECHO La Constitución de 1978 acumula en su art. 1.1 CE diversos elementos del constitucionalismo de la segunda postguerra, proporcionando la siguiente definición del Estado: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Principios fundamentales

145

La expresión “Estado social y democrático de Derecho”, inspirada en el art. 20 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (que describe la República Federal como un “Estado de Derecho democrático y social”), sintetiza tres elementos que se fueron articulando sucesivamente, incluso de forma polémica, a lo largo de los siglos XIX y XX, pero que hoy aparecen combinados en una fórmula común. Se trata de una definición que vincula cada categoría con las demás: sin imperio de la ley no hay democracia; la ley se legitima a través de la participación del pueblo en los asuntos públicos; el sufragio universal y los derechos sociales han corregido las limitaciones del Estado liberal de Derecho; sin un orden económico y social justo no puede hablarse tampoco de democracia... A efectos expositivos trataremos cada principio, sin embargo, separadamente. El Estado de Derecho se configura con las revoluciones liberales. La noción de que el poder debe ser limitado y que tal límite lo proporcionan las leyes, está formulado de forma significativa durante el proceso de independencia de Estados Unidos de América. Thomas Paine escribió que “in America, the law is king. For as in absolute governments the King is law, so in free countries the law ought to be king; and there ought to be no other”. Y en 1780, John Adams se preocupó de incluir en la Constitución de Massachusetts “a government of laws and not of 3)

men.

En la Francia revolucionaria se concretó también en fórmulas tan expresivas como la del art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 (“toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution”), o como la del art.

4 de dicha Declaración (“La liberté consiste a pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrul: ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mémes droits. Ces bornes ne peuvent étre déterminées que par la Loi”).

La expresión “Estado de Derecho”, acuñada concretamente por la dogmática alemana de finales del siglo XIX, ha sido expresamente recibida por la Constitución española, en su Preámbulo (“consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”) y en el citado art. 1.1 CE, al modo del art. 28 de la Constitución alemana (“Estado de Derecho republicano, democrático y social”).

Este principio se concreta en el imperio de la ley, el reconocimiento de los derechos como facultades jurídicas de las personas ante los poderes, la separación de poderes, la atribución al poder judicial del control de legalidad de la actuación del poder y la tutela de los derechos, y la responsabilidad del poder por todas sus actuaciones.

A) En nuestro ordenamiento, el imperio de la ley comprende el principio de constitucionalidad y el principio de legalidad, ambos estudiados en otros temas

146

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

de esta obra. Por el primero, la Constitución se conforma como la norma suprema del ordenamiento, de modo que los actos de los poderes públicos, incluso los del poder legislativo deben ajustarse a ella; por el segundo, los actos legislativos priman sobre los demás actos del poder público. Como establece el art. 9.1 CE, “los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. El Tribunal Constitucional queda encargado de velar por la adecuación de todo el ordenamiento, especialmente las normas con rango de ley, a la Constitución. Á su vez, a tenor del art. 97 CE, el Gobierno debe actuar “de acuerdo con la Constitución y las leyes” y la Administración Pública (art. 103 CE), debe actuar “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Y son los Tribunales (particularmente los de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) los que “controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (art. 106.1 CE), teniendo derecho los particulares “a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos... consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos” (art. 106.2 CE). Como corolario, otros principios esenciales en un Estado de Derecho se predican también en el art. 9,3 CE: “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. B) El principio de división de poderes no figura explícitamente en la Constitución, pero su reconocimiento se pone de relieve en la distribución de los Títulos III (las Cortes), IV (el Gobierno y la Administración) y VI (Poder Judicial), que conforman el entramado institucional básico, junto a la Corona (Título II) y al

Tribunal Constitucional (Título IX).

Las formulaciones originales de Locke y Montesquieu, planteadas para que “le pouvoir arréte le pouvoir” y haya equilibrio entre los poderes, se han traducido luego de diferentes maneras a lo largo del constitucionalismo moderno, dando lugar a la distinción entre el sistema presidencialista, el sistema parlamentario, el sistema semipresidencialista, o el sistema directorial. El régimen basada en una pio Presidente no precisa de típico es el de

presidencialista se articula sobre una separación rígida de poderes, elección directa tanto de los miembros del Congreso como del prode la República, jefe de estado y cabeza del poder ejecutivo, quien la confianza del Parlamento para ejercitar sus funciones. El modelo los Estados Unidos de América.

Por el contrario, en el régimen parlamentario, formado históricamente por prácticas británicas que transformaron la posible exigencia de impeachment pe-

Principios fundamentales

147

nal a los ministros en responsabilidad política, el Gobierno precisa la confianza del Parlamento y el respaldo constante de la mayoría del mismo. Sólo hay aquí elecciones parlamentarias y juegan los instrumentos de la investidura, la votación de confianza O la moción de censura, así como la posibilidad de disolución del Parlamento por el Gobierno, como lógica “paridad de armas”. Variedad del mismo es el llamado régimen de canciller, en el que se refuerza la figura del Primer Ministro (o Presidente del Gobierno o Canciller, según la diversa denominación en cada país). En el régimen semipresidencialista (la Alemania de Weimar y hoy Francia o

Portugal)

se mezclan

elementos

de los dos anteriores, con un Presidente de la

República elegido por los ciudadanos al igual que el Parlamento, que tiene que convivir con un Primer Ministro elegido por la mayoría parlamentaria. Cuando hay coincidencia política entre el Presidente y el Primer Ministro la cosa resulta más sencilla. Cuando son de diferentes partidos, no tienen más remedio que “cohabitar”, en la típica expresión francesa, lo cual no resulta siempre ni sencillo, ni eficaz. En el régimen directorial, vagamente heredero del régimen jacobino de mal recuerdo, se gobierna desde la Asamblea, que nombra periódicamente a un grupo de personas para dirigir las tareas ejecutivas y ostentar la jefatura del Estado. C) La Constitución de 1978 recoge una amplia tabla de derechos y libertades, una de las más ricas del constitucionalismo comparado. El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales comprende en el Título I de nuestro texto constitucional tanto las libertades individuales y el libre desarrollo de la personalidad, como las libertades políticas y también los derechos sociales y prestaciones del Estado. Los derechos vinculan a todos los poderes públicos, solo pueden regularse por ley y tienen una protección reforzada de los Tribunales y del Tribunal Constitucional (art. 53 CE).

El art. 10 CE puede considerarse una introducción al contenido del resto del Título 1. El art. 10.1 CE declara que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Y en el art. 10.2 CE se dispone que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos

(1948) y

los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

D) Al Poder Judicial, único para toda España, corresponde aplicar las normas, resolver los conflictos jurídicos, garantizar los derechos, asegurar que las restantes instituciones ajusten su comportamiento a la ley y depurar del ordenamiento los

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

reglamentos ilegales. Formado por Jueces y Magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. E) Por el principio de responsabilidad de los poderes públicos, éstos deben responder por sus actos u omisiones contrarios a Derecho. Así lo declara la Constitución con carácter general, como hemos visto, en el art. 9. 3 CE, para concretarse luego para la Administración en el ya citado art. 106.2 CE (cuyo desarrollo legislativo amplía además la responsabilidad “por el funcionamiento normal o anormal” de los servicios públicos”), y para el Poder Judicial en el art. 121 CE (“los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”).

7.4. EL ESTADO DEMOCRÁTICO La Constitución española, en su Preámbulo, proclama la voluntad de la nación de “garantizar la convivencia democrática”. La democracia no es sólo ni princi-

palmente una suma de instrumentos formales (hacer elecciones periódicas, reco-

nocer partidos políticos...). La democracia es sobre todo un sistema de valores (libertades, igualdad, limitación del poder, sustitución de la fuerza por el derecho, participación, etc....).

La democracia moderna, en consecuencia, es fruto de una evolución. Tiene como punto de partida la plasmación de principios filosóficos frente al Antiguo Régimen, con las revoluciones liberales. Para transformarse luego con la adición de elementos como el sufragio universal, los partidos políticos y el resto de los cuerpos intermedios, pero también con las libertades políticas y la conciliación de la libertad con la igualdad y la justicia social. Como señala SARTORI, si el liberalismo es la técnica de los límites del poder del Estado, la democracia es la entrada del poder popular en el Estado. Hoy la democracia pluralista proporciona una estructura política que permite la composición de intereses diversos, hace posible convivir mediante la organización del disenso, reduce las diferencias ideológicas y sociales a conflictos resolubles por la vía institucional, y, en definitiva, permite la primacía de lo que une sobre lo que separa, para que las sociedades puedan convivir en paz. Como se ha dicho, nuestra Constitución contempla que el poder pertenece al pueblo (art. 1.2 CE). Sienta como valores superiores la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político (art. 1.1 CE). Los ciudadanos gozan de libertades políticas (ideología, expresión, información, reunión, asociación...). Reconoce que los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para

Principios fundamentales

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la participación política (art. 6 CE). Y en el art. 23 CE establece que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”. El Estado constitucional, nacido con el liberalismo como un Estado decidida-

mente “representativo”, no admitió ninguna forma de participación directa. La

nación, decía Constant, “descarga sobre algunos individuos aquello que no quiere o no puede hacer por sí misma”. Pero, ya en el siglo XX, la Constitución de Weimar de 1919 fue la primera en incorporar el referéndum y otras Constituciones lo han hecho tras la Segunda Guerra Mundial. En España, fue en 1924 cuando el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo introdujo, para el nivel local, la figura del referéndum, pasando luego al nivel estatal con el art. 66 de la Constitución de 1931: “el pueblo podrá atraer a su decisión mediante referéndum las leyes votadas por las Cortes”. Aunque luego no se aprobó el indispensable desarrollo legislativo de esta previsión. El régimen de Franco, por el contrario, consideró la Ley de Referéndum de 1945 como una de sus siete Leyes Fundamentales y en aplicación de la misma celebró varios referéndums. En el debate constituyente, frente a la propuesta del diputado Manuel Fraga de un reconocimiento amplio del referéndum como técnica de toma de decisiones, se optó por una regulación reducida del mismo, basada en la desconfianza, expresada fundamentalmente por el diputado Solé Tura, de que ello menoscabase la soberanía del Parlamento e impidiese el fortalecimiento de los partidos políticos. En consecuencia, la Constitución ha consagrado la primacía de la democracia representativa, complementada de forma marginal con algunos instrumentos de democracia directa con los que el pueblo puede intervenir en la decisión (referéndum, concejo abierto, o, en el proceso judicial, el jurado popular) o participar en la iniciación o el desarrollo de un procedimiento normativo (iniciativa legislativa popular o audiencia de los interesados o expertos). 1) La representación se adquiere modernamente por elección de los representantes por los representados. Mediante un proceso electoral que, para ser autén-

ticamente representativo, debe basarse, como subraya el texto constitucional, en

el sufragio universal, libre, igual y secreto y en un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades y una competencia real y efectiva entre los diversos candidatos, así como un desarrollo limpio del proceso y pleno de garantías y controles. Como explica GARRORENA, frente a la “teoría estamental de la representación”, en la cual el diputado asistía a las Cortes vinculado por un mandato imperativo, o sea, sometido a instrucciones de los electores de las que no se podía separar, hoy estamos ante la “teoría liberal de la representación”, en la que tal vinculación ha dejado de existir. Como dice el art. 67.2. CE “los miembros de las

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo”. Así pues, nuestros representantes no lo son de quienes los votaron en su circunscripción, sino que

cada uno de ellos representa al cuerpo electoral como un todo, no está vinculado por instrucciones de sus electores y su mandato no puede ser revocado. Además, el reconocimiento de la participación política como derecho fundamental en el art. 23 CE ha llevado al Tribunal Constitucional a ampliar el conjunto de facultades incluidas en dicho derecho y en el de acceso al cargo público, que ahora incluye el derecho al ejercicio del mismo en determinadas condiciones que se consideran toda una garantía institucional de la participación. Ello, no obstante, el papel protagonista reconocido a los partidos políticos, instrumento fundamental para la realización del principio de pluralismo político, ha afectado profundamente las bases fácticas sobre las que se apoya la teoría de la representación (CASTELLÁ). Hasta el punto de que al inicio de la Transición la hoy derogada Ley de Elecciones Locales de 1978 llegó a establecer la pérdida del mandato de los electos que dejaran de pertenecer al partido que los presentó. Algún país incluso ha llevado tal previsión a la propia Constitución, como ocurre con el art. 163.1 de la Constitución portuguesa, que dispone que pierden el mandato aquellos diputados que “se inscriban en un partido distinto de aquel por el cual se hubieran presentado a las elecciones”. En nuestro Derecho, sin embargo, ello fue desautorizado por el Tribunal Constitucional en las tempranas sentencias SSTC 5 y 10/1983, dejando establecido hasta el día de hoy que el mandato pertenece al representante y no al partido. Lo cual no oculta la realidad evidente de que en la actual democracia española la vinculación entre cada electo y su partido es extremadamente fuerte, dadas las previsiones que sobre el sometimiento del individuo al grupo se contienen tanto en la legislación electoral (listas cerradas acordadas por las cúpulas de los partidos), como en los reglamentos parlamentarios (protagonismo absoluto de los grupos parlamentarios frente al parlamentario individual). 2) La Constitución determina las instituciones representativas que deben ser objeto de elección. Se trata, en primer lugar, del Congreso y el Senado (arts. 68 y 69 CE). También las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (art. 152.1 CE). Y en el ámbito local, los Ayuntamientos (art. 140 CE) y las Diputacio-

nes Provinciales (art. 141.2 CE). El Congreso de los Diputados, los Parlamentos autonómicos y los concejales de los Ayuntamientos son objeto de elección directa por los ciudadanos. El Senado tiene miembros elegidos directamente por sufragio universal, y otros miembros de elección indirecta por los Parlamentos autonómicos. Las Diputaciones se eligen indirectamente por y entre los concejales de la provincia, con la salvedad de las Juntas Generales de los Territorios Históricos vascos.

Principios fundamentales

151

Además, hay elección directa por sufragio universal en circunscripción nacional única de los representantes españoles en el Parlamento europeo, regulada, no en la Constitución, sino en los arts. 210 y ss. LOREG, dado que la incorporación de España a la Unión se produjo una vez aprobada nuestra Carta Magna. 3) Los partidos políticos, constitucionalizados como hemos visto en el art. 6

CE, se rigen por el principio de libertad tanto para su creación como en el ejerci-

cio de su actividad, con el límite de que “su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. No son órganos del Estado, sino asociaciones que llevan a cabo funciones públicas (STC 3/1981). Asociaciones privadas, por tanto, pero de relevancia pública, lo que les confiere ventajas (v.gr. fondos públicos), pero también les impone requisitos y controles.

La LOPP, es la que desarrolla hoy estas previsiones constitucionales, detallando las reglas para su creación (libre, con inscripción en un Registro), su organización y funcionamiento, y también su disolución en los casos de ilícito penal, de vulneración grave y reiterada de la exigencia de democracia interna, o de connivencia con la violencia, especialmente la terrorista. Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Europeo de derechos Humanos en la Sentencia de 30 de junio de 2009, esta última previsión de la ley vino a responder a una “necesidad social imperiosa” ante unos partidos que, como los recurrentes (HB y Batasuna), eran

“instrumentos de la estrategia terrorista de ETA”.

En cuanto a la financiación de los partidos, debe tenerse en cuenta la LO

3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los

Partidos Políticos, por la que se modifican la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre fi-

nanciación de los Partidos Políticos, la LOPP y la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. 4) La democracia representativa se completa con otros principios no menos

relevantes como la temporalidad, la alternancia o el principio mayoritario. Las elecciones deben ser periódicas y ello significa rendición de cuentas ante el electorado y posibilidad de cambio, a voluntad de los electores. El poder del pueblo se concreta, en definitiva, en poder para controlar y cambiar a quien ejerce el poder (Sartori). En España ello se traduce generalmente en periodos de cuatro años (v.gr. arts. 68 y 69 CE para Congreso y Senado).

En cuanto al principio mayoritario, el art. 79 CE establece que los acuerdos deben ser adoptados en el Congreso de los Diputados o en el Senado por la ma-

yoría de los miembros presentes, sin perjuicio de otras mayorías más exigentes

que puedan establecer la Constitución o las leyes. Artículos semejantes hay en los Estatutos de autonomía y en la legislación local para los restantes Órganos

representativos.

Pero tener la mayoría no significa estar en posesión de la verdad. Como decía Jefferson, debe tratar de ser razonable. Debe haber además ámbitos de consenso

152

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

de Estado, por el bien del país. Y, como

señalan unánimemente

los autores, el

principio de que los acuerdos se deciden por la mayoría debe venir complementado en los reglamentos parlamentarios o de organización local por garantías efectivas que permitan la libertad de crítica y de propuesta alternativa a las minorías, lo que algún autor ha calificado como “régimen democrático de oposición garantizada”. Por ello ha tenido que velar en diversas ocasiones nuestro Tribunal Constitucional.

5) Por lo que se refiere a los instrumentos de democracia directa remitimos el examen de la iniciativa legislativa popular (art. 87.3 CE) y de la participación de los interesados en la elaboración de los reglamentos (art. 105 a) CE) a los temas

correspondientes de este libro. En cuanto a los restantes: —

El referéndum es un tipo de consulta popular que, de acuerdo con la STC 103/2008, debe convocar al cuerpo electoral, con un procedimiento electoral, y las correspondientes garantías administrativas y judiciales previstas para el desarrollo del mismo. La modalidad general es el referéndum consultivo previsto en el art. 92 CE, que permite consultar sobre “decisiones políticas de especial trascendencia” (no sobre textos legislativos) y que solo puede ser convocado por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, y previo voto favorable de la mayoría absoluta del Congreso. Solo en dos ocasiones se ha utilizado la figura: en 1986, sobre la permanencia de España en la OTAN; y en 2004, sobre la Constitución europea.

Por el contrario, con efectos vinculantes, la Constitución ha previsto los referéndums sobre la reforma constitucional (arts. 167.3 CE, potestativo,

y art. 168.3 CE, obligado) y sobre la aprobación de algunos Estatutos de autonomía (art. 151 CE) y su reforma (los aprobados por la vía del art. 151 CE, más los de Aragón, Islas Baleares, Extremadura, Comunidad Valencia-

na; también la decisión de incorporar Navarra al País Vasco, en su caso, por la DT 4* CE). Además, 71 LRBRL) la necesaria de consultas anulada por —

tanto algunos Estatutos como la Ley de Bases de Régimen Local (art. han previsto referéndum de ámbito territorial, aunque sometidos a autorización del Estado (art. 149.1.32 CE). Alguna Ley autonómica que ha prescindido de dicha autorización, ha sido recurrida, siendo el Tribunal Constitucional (STC 51/2017 y 114/2017).

El Concejo Abierto, recogido en el art. 140.1 CE y desarrollado por la LRBRL, es una institución de origen medieval para el gobierno de municipios pequeños, basado en el gobierno de todos los vecinos en régimen de asamblea.

—

Al Jurado, previsto en el art. 125 CE y desarrollado por la LO 5/1995, de 22 de mayo, corresponde la fijación de los hechos en los juicios sobre determinados delitos previstos por la ley, quedando en manos del juez la sentencia

Principios fundamentales

153

y la fijación de la pena, de acuerdo con el veredicto del Jurado. Se trata de un Jurado de nueve legos, elegidos por sorteo, y distinto del escabinado que combina legos y expertos. —

La acción popular, también prevista en el art. 125 CE para los juicios penales, proporciona la legitimación activa en los procesos sin necesidad de interés directo alguno.

6) La participación tiene también otras dimensiones, que exceden a las elecciones periódicas y a la actividad de los partidos. Los ciudadanos disponen de otras opciones para poder intervenir en la vida social, cultural y económica, sobre todo si se vincula al principio democrático la cláusula de Estado social. Por ello, el art. 7 CE, constitucionaliza la participación en el ámbito laboral y profesional: “los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”.

La Constitución también alude a la participación en distintos sectores como en

los medios de comunicación públicos (art. 20.3 CE), en la educación (art. 27 CE) o en las organizaciones de consumidores y usuarios (art. 51.2 CE).

Además, la cuestión de la mayor participación de los ciudadanos en la toma de decisiones es una cuestión de permanente actualidad. A principios del siglo XX se articularon caminos alternativos de participación, algunos de los cuales produjeron resultados muy graves que es mejor olvidar. En los años 60 y 70 se habló de la “euforia de la participación”. Hoy se insiste en la conveniencia de incrementar la democracia participativa, con propuestas que van de las asambleas vecinales a las consultas populares locales, pasando por las comisiones parlamentarias de participación o las iniciativas populares de control en los Parlamentos, o el debate moderno sobre las posibilidades que abren las nuevas tecnologías para la llamada democracia electrónica. 7) Tema capital de la democracia moderna es la relación entre las instituciones y los potentes medios de comunicación de masas de nuestro tiempo. También la

comunicación política instantánea que permiten las nuevas tecnologías. Sin po-

der entrar a fondo en una cuestión tan compleja como esta, interesa dejar claro con SARTORI que sin libertad de expresión y de información no es posible la democracia, sencillamente porque no hay formación libre de la opinión, pero que Igualmente con la libre información no basta para la democracia si el sistema institucional no funciona democráticamente. Se requiere además polifonía con pluralidad de medios, para que las distintas opiniones se reequilibren y compensen. Y el proceso de formación de la opinión pública debe estar vinculado a una educa-

154

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

ción libre, que es lo contrario del adoctrinamiento; se trata de formar y fomentar ciudadanos interesados porque las elecciones libres exigen opiniones libres.

7.5, EL ESTADO SOCIAL Recuerda SANTAMARÍA PASTOR que HERMANN HELLER fue pionero en

el uso del concepto “Estado Social de Derecho” en una publicación del año 1930, aunque existían referencias terminológicas anteriores, decimonónicas, defendidas

por la izquierda francesa y alemana. Fue sobre todo la doctrina alemana la que construyó los elementos básicos del “Estado social”, desarrollando la idea de que todos los ciudadanos tienen derecho a una vida digna que asegure un mínimo vital, o “procura existencial”. Un mínimo material para todas las personas que el Estado debe garantizar y a la vez trabajar en la promoción de nuevas formas de progreso social, económico y cultural. Todo ello da lugar al reconocimiento y promoción de los derechos de prestación o derechos sociales. Derechos que no reconocía el Estado liberal de Derecho y que prácticamente no fueron introducidos en el constitucionalismo europeo hasta el siglo XX, con el constitucionalismo de entreguerras, particularmente en la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y en la alemana de Weimar de 1919, consolidándose en toda Europa tras la Segunda Guerra Mundial. En la Constitución española y sus leyes de desarrollo el Estado social se con-

creta en cuestiones como las siguientes:

a) La previsión del compromiso del Estado de satisfacer las necesidades básicas y procurar un mínimo existencial: sanidad, salario mínimo (art. 35.1 CE), seguro de desempleo, pensiones (arts. 41, 43 o 50 CE).

b) La nivelación de condiciones y la corrección de disfunciones de la sociedad: educación (art. 27 CE), atención a los disminuidos (art. 49 CE), acceso a bienes culturales (art. 44 CE), vivienda digna (art. 47 CE), igualdad de la mujer, violencia familiar, lucha contra la pobreza. c) El intervencionismo económico del Estado, planificador (arts. 38, 131 y 149.1.13 CE), de la libertad de empresa en el marco de la CE), otras veces como regulador, otras veces

que unas veces aparece como otras veces como garantizador economía de mercado (art. 38 como rector de la política eco-

nómica, otras veces como árbitro, otras como promotor (art. 129.2 CE) y otras como auténtico sujeto empresarial (art. 128.2 CE).

d) La previsión del art. 9.2 CE, que confiere a los poderes públicos la tarea de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de

Principios fundamentales

155

todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. En la práctica, esta cláusula general no había generado una aplicación directa sin el concurso de otros preceptos, hasta que la STC 12/2008 ha fundamentado en dicho precepto la constitucionalidad de las llamadas listas electorales “cremallera” de composición equilibrada entre hombres y mujeres, previstas en el art. 44 bis LOREG. Jurídicamente, algunas de estas previsiones se articulan como auténticos de-

rechos sociales, como el derecho a la educación, los derechos laborales, la liber-

tad de sindicación o la negociación colectiva o el derecho de huelga, todos ellos protegidos conforme a lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del art. 53 CE. Otras prestaciones aparecen en la Constitución como “principios rectores de la política social y económica”, a los que se refiere el art. 53.3 CE en los siguientes términos: “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo 3” informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. En cualquier caso, el Estado Social genera un crecimiento enorme de las funciones del Estado, que, de las funciones tradicionales de policía de seguridad y de fomento o promoción de actividades, pasa a prestar directamente auténticos servicios e incluso a la realización de actividades empresariales, financieras o industriales. Los últimos años, sin embargo, como producto de una crisis económica muy seria desde 2008, han cuestionado el alcance del Estado social, determinando in-

cluso, a impulsos de la Unión Europea, la reforma en 2011 del art. 135 CE, como

también las de las Constituciones de otros países europeos como las de Alemania 2009 o Italia 2012, para introducir a nivel constitucional y de forma obligatoria para todas las Administraciones públicas, el principio de estabilidad presupuestaria y la consiguiente prohibición constitucional del déficit. Principio desarrollado por la LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, modificada en diversas ocasiones en 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 (la última, por Decreto Ley 1/2018, de 23 de marzo)

7.6. EL ESTADO AUTONÓMICO La organización territorial de un Estado admite diversas posibilidades. El Estado moderno nació como estado absoluto y centralizado. Con las revoluciones liberales, sin embargo, la organización territorial adquirió diversos registros, desde la unión de las Coronas del Reino Unido, a la confederación y luego la federación norteamericana, pasando por el centralismo francés, perfeccionado con los prefectos de Napoleón.

156

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

En el Estado centralizado, una serie de instituciones comunes gobiernan todo el territorio. Sigue siendo, por ejemplo, el caso del Estado francés de raigambre jacobina y napoleónica. En el Estado descentralizado en cambio existen dos niveles, el central y el territorial. A su vez, la descentralización puede ser para la mera gestión administrativa, o política, que suele traducirse en capacidad de autogobierno y la posibilidad de adoptar leyes para el propio territorio. Como formas de descentralización deral” y el Estado “regional, integral “confederación”, que no es realmente deciden compartir el gobierno de una

política suelen diferenciarse el Estado “feo autonómico”. El modelo extremo es la un Estado sino una unión de Estados que serie de asuntos.

El Estado federal surge normalmente del acuerdo de federación o unión de varios Estados preexistentes, que se asocian para crear una estructura común con la que se distribuyen las competencias. El prototipo es el establecido en los Estados Unidos desde la Constitución de 1787, que transformó la Confederación inicial de las trece colonias en una unión federal más intensa. Existe, junto a las Constituciones de los Estados, una Constitución federal común, que es la que determina el reparto de competencias entre el Estado central y los Estados miembros, habitualmente mediante un sistema de listas de las competencias respectivas y un tratamiento homogéneo de las competencias de todos los territorios. El Estado “regional o integral” ha cobrado forma a partir de la Constitución española de 1931, pasando luego a la Constitución italiana de 1947 y a otras Constituciones. Se conforma normalmente mediante un proceso en el que un Estado centralizado se descentraliza, reconociendo autonomía a todos o alguno de los territorios que lo integran. Aquí también la Constitución reparte las competencias entre el centro y las regiones, aunque lo usual es que, a diferencia de la federación, no todos los territorios dispongan de las mismas competencias ni, en consecuencia, del mismo grado de autonomía. Ello hace que sea la norma básica de cada región la que complemente la Constitución a la hora de determinar el concreto reparto competencial. Comparte también con la federación la existencia de una organización de naturaleza política y de mecanismos de cooperación, así como la previsión de una segunda Cámara nacional de carácter territorial. Pero se diferencia en la existencia de una única soberanía y un único ordenamiento constitucional El Estado español ha vivido desde 1812 una larga experiencia constitucional de centralización, con la salvedad que significan, por una parte, la foralidad, y por otra las dos Repúblicas, la “federal” de 1873 y la “integral” de 1931, en la que llegaron a elaborarse Estatutos de autogobierno para Cataluña, País Vasco y Galicia. Tras el largo periodo de centralización del franquismo, la Constitución de 1978 ha consagrado la descentralización política que hoy conocemos como

Principios fundamentales “Estado texto

de las Autonomías”, y aunque q

no

lo haya

denominado

157 así expresamente

el

constitucional.

Como señala CASTELLÁ, esa es la respuesta del constituyente a dos fuertes demandas planteadas durante la Transición: 1) de reconocimiento de identidades culturales diferenciadas por algunos territorios con fuerte sentido identitario o “nacionalidades”

(Cataluña, País Vasco, Navarra y Galicia), en algunos de los

cuales se desarrollaron activos movimientos nacionalistas desde finales del siglo XIX; y 2) de descentralización y autogobierno tanto por las anteriores como por el resto de las regiones españolas. A tenor indisoluble españoles, y regiones

de ello, el art. 2 CE establece que “la Constitución se fundamenta en la unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades que la integran y la solidaridad entre todas ellas”.

Esto se despliega en un título específico del texto constitucional como es el Título VIII, que empieza por establecer en su art. 137 CE que “el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”. Si bien con una autonomía distinta: política en el caso de las CCAA y administrativa en el caso de los entes locales. El modelo se basa en una serie de principios y en un procedimiento abierto según el cual los territorios pueden acceder al grado de autonomía que deseen, con posibilidad de extender el procedimiento en el tiempo mediante fases sucesivas. La doctrina ha destacado unánimemente la ambigiedad de las disposiciones del Título VIIL, debida a las exigencias del consenso constitucional, que permitió establecer unas bases sobre la organización territorial del Estado de carácter flexible y, en cierto sentido, “ampliar” el período constituyente hasta la instauración de las Comunidades Autónomas mediante la aprobación de los Estatutos de Autonomía e incluso hasta las posteriores reformas de los mismos. A) Los principios fundamentales son la unidad, la autonomía, la igualdad básica de derechos de los ciudadanos y la solidaridad. a) El principio de unidad está claramente establecido en el frontispicio de la Constitución, su Preámbulo y los arts. 1 y 2 CE. Una unidad que se declara indisoluble, fruto de la proclamación del pueblo español como soberano y que se traduce en una organización, el Estado, para todo el territorio nacional, que realiza una actividad común (art. 149 CE) y que genera un ordenamiento jurídico común y un orden económico general derivado de la titularidad estatal de la ordenación de la economía. Una unidad que se refleja también en otros preceptos de la Constitución, como los arts. 139,1 CE (“todos los españoles tienen los mismos derechos y obligacio-

158

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

nes en cualquier parte del territorio del Estado), 138.2 CE (“las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales”) o 139.2 CE (“ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”). Lo común existe. Por eso el art. 149,1 CE encomienda al Estado “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”, así como las restantes competencias que están enumeradas en dicho artículo.

Entre ellas, las relaciones internacionales, la defensa, la justicia, la hacienda y la legislación mercantil, penal, penitenciaria, procesal, laboral, civil, sobre propiedad intelectual e industrial, etc...

En el Tema 12 pueden verse los instrumentos orgánicos y funcionales que la Constitución y las leyes han articulado para potenciar la unidad. b) El principio de autonomía es término que el texto constitucional utiliza en diversos sentidos, tal y como hemos visto con el art. 137 CE. Frente a la autono-

mía administrativa de los entes locales, las Comunidades Autónomas

se trazan

constitucionalmente con una autonomía de carácter político que conlleva autogobierno y el ejercicio de la más alta potestad que pueda ser atribuida al poder político, la de dictar normas con rango de Ley, sólo controlables por el Tribunal Constitucional, a través de los procesos de inconstitucionalidad (art. 153 a) CE).

Como dijo tempranamente el Tribunal Constitucional, las CCAA son “corpo-

raciones públicas de base territorial y de naturaleza política” (STC 25/1981). Pero

como también ha repetido el Alto Tribunal, autonomía no es soberanía y no solo no se opone a la unidad, sino que es dentro de ésta donde adquiere su verdadero sentido (por todas, la STC 4/1981).

Pero la autonomía permite la atribución de un conjunto muy importante de competencias como son las que hoy recogen los Estatutos de Autonomía, a partir de las posibilidades abiertas por los listados de competencias de los arts. 148 y 149 CE. En la medida en que ello da lugar a regímenes jurídicos singulares y a la diversidad de prestaciones públicas en las distintas partes del territorio nacional, es de recordar que el Tribunal Constitucional ha dejado claro igualmente que se oponen al principio de igualdad aquellas decisiones que impliquen “una diferencia no justificada” o que “no tienen justificación razonable alguna” (STC 42/1981). c) El principio de solidaridad que prevé el art. 2 CE es en último término consecuencia de la conexión entre los principios de unidad y autonomía. El texto constitucional insiste en el principio de solidaridad en el art. 138.1 CE, señalando claramente que “el Estado garantiza la realización efectiva del princi-

Principios fundamentales

159

pio de solidaridad, consagrado en el art. 2 CE, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular”. La Constitución establece previsiones que desarrollan la idea de la solidaridad especialmente en materia financiera. Así, el art. 156.1 CE: “las Comunidades Autónomas gozarán de autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles”. Y muy señaladamente el instrumento del art. 158.2 CE: “con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad se constituirá un Fondo de Compensación con destino a gastos de inversión, cuyos recursos serán distribuidos por las Cortes Generales entre las Comunidades Autónomas y provincias, en su caso”. B) El proceso de articulación del Estado Autonómico ha sido previsto en la Constitución como un procedimiento abierto, como ya se dijo, al no atribuir la

autonomía

a ningún territorio, ni prever unas competencias tasadas y homogé-

neas para todos los territorios. Cada Comunidad podía ser lo que quisiera ser y cuando lo quisiera ser, siempre de acuerdo con los distintos procedimientos que abiertos por el texto constitucional (y en los que también interviene la voluntad del Estado, mediante Ley Orgánica). Es lo que ha acabado conociéndose como “principio dispositivo”, que ha generado un intenso, largo y variopinto desarrollo autonómico, vinculado a la aprobación o modificación de cada Estatuto de Autonomía, todo lo cual se estudia con detalle en los temas correspondientes de esta Obra, al igual que otras cuestiones no menos importantes como la falta de mención constitucional a la lealtad (la “bundestreue” alemana), la previsión de

mecanismos de cooperación, coordinación y control, y la más reciente inclusión en el texto fundamental del principio de estabilidad presupuestaria (el ya citado art. 135 CE y su desarrollo por la LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera).

7.7. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO El art. 1 CE proclama como valores superiores de nuestro ordenamiento, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Son “valores” que refuerzan las cláusulas de Estado Democrático y de Estado Social, que, en todo caso, deben desarrollarse en el marco de un Estado de Derecho. Así la libertad y el pluralismo político son las bases del establecimiento en España de un sistema democrático, y la igualdad y la justicia son aspectos esenciales de la atención que los poderes públicos deben a la sociedad, requerimiento del Estado Social.

160

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

Pero jurídicamente son también principios básicos, que sirven para interpretar

todo nuestro ordenamiento. Además, estos valores podrían quedarse en meros principios programáticos si la Constitución no hubiese establecido, además, a lo largo de su articulado, diferentes instrumentos para la realización de los mismos. Así, la justicia y la igualdad aparecen en distintas representaciones constitucionales, bien como derechos del ciudadano (arts. 9, 14 y 24 CE), bien como principios

inspiradores de la independencia y del sometimiento de los órganos del poder judicial a la Ley (art. 117 CE). Por existir. libres, de los

otro lado, la libertad es consecuencia del pluralismo y sin éste, no podría Ambos conceptos se vinculan para establecer una sociedad de ciudadanos comprometidos con el respeto a los derechos de los demás y con el ejercicio derechos de participación (arts. 6 y 23 CE).

Asimismo, la constitucionalización de los partidos políticos deriva de la voluntad de asegurar el pluralismo político como inspirador del ordenamiento, pues los partidos son elementos esenciales para la realización efectiva del principio democrático. BIBLIOGRAFÍA ARAGÓN

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SARTORI, G., ¿Oué es la democracia?, 2* ed. española, Taurus, 2007.

Principios fundamentales

161

PRÁCTICAS 1) TEST

1.

España se constituye, según establece el art. 1.1 CE, en un a) b)

Estado federal de Derecho. Estado autonómico de Derecho.

d)

Estado social de Derecho.

c)

Estado social y democrático de Derecho.

2.

El a) b) c) d)

3.

El a) b) c)

4.

El referéndum

concepto de Estado de Derecho implica El principio de arbitrariedad. La protección de los sectores indefensos de la sociedad. Que tanto los poderes públicos como los ciudadanos están sujetos al ordenamiento jurídico. d) El intervencionismo del Estado. a) b) c) d)

5.

concepto de Estado social supone Que la sociedad asume la soberanía. La introducción de una forma de democracia directa. Elecciones por el sufragio universal. Las tres respuestas anteriores son falsas.

Está prohibido por la Constitución. Es una forma de participación política. Se convoca por el Congreso de los Diputados. Es una exigencia del de Estado de Derecho.

El mandato representativo a)

Dura cinco años en las Cortes.

6.

Los a) b) c) d)

principios rectores de la política social y económica Se equiparan a los derechos fundamentales y libertades públicas. Se trata de derechos que sólo pueden ejercer los españoles. Informarán la práctica judicial. las tres respuestas anteriores son correctas.

7.

El a) b) c)

b) Es propio de la época medieval. c) Impide cesar a un diputado por el partido. d) Las tres respuestas anteriores son falsas.

principio de Estado democrático exige La participación política de los ciudadanos. El principio monárquico. El establecimiento de una República presidencialista.

162

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa d)

Las tres respuestas anteriores son falsas.

8.

Elart. a) La b) el c) La d) El

9.

Los a) b) c) d)

partidos políticos Requieren la inscripción en un registro. Pueden ser ¡legalizados mediante sentencia penal. Pueden ser ¡legalizados por falta de democracia interna. Las tres respuestas anteriores son correctas.

10.

La a) b) c)

Monarquía parlamentaria conlleva Que la soberanía reside en el Rey. Que el Rey representa al pueblo. Que el Rey tiene que presidir el Consejo de Ministros.

d)

2 CE proclama forma política del Estado español. principio de soberanía nacional. autonomía de nacionalidades y regiones. pluralismo político.

Una forma de Jefatura de Estado.

2) CASO PRÁCTICO Leer la Sentencia de 30 de junio de 2009 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la ilegalización de HB y Batasuna y resumir los principales argumentos de la misma sobre la Ley Orgánica de partidos políticos española. 3)

LECTURAS

Leer y comentar el artículo de Manuel Aragón Reyes, “Cuarenta años de Constitución”,

en el volumen colectivo Álvarez Vélez, M. 1. y Vidal Prado, C. (coords.), La Constitu-

ción española: 1978-2018, Francis Lefebvre, 2018, pp. 37-54. STC 4/1981,

de 2 de febrero, sobre autonomía.

STC 48/2003, de 12 de marzo, sobre el control de los partidos políticos. STC 12/2008, de 29 de enero sobre listas paritarias. STC 259/2015,

Cataluña.

de 2 de diciembre

de 2015,

sobre declaración

independentista

en

Tema 8

La Corona M? Isabel Álvarez Vélez

8.1. NATURALEZA DE LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA A lo largo del constitucionalismo histórico el Estado español se ha constituido en reino, excepto durante los períodos de la Primera y Segunda República. En 1978 los constituyentes españoles, que se enfrentaron a la compleja, pero apasionante, tarea de establecer en España un Estado democrático, no tuvieron significativos enfrentamientos a la hora de definir la forma política de la Jefatura del Estado. Las fuerzas políticas de tradición republicana centraron sus esfuerzos en el establecimiento de un Estado social y democrático de Derecho, y en la distribución territorial del poder, asuntos pendientes que habían enfrentado tradicionalmente a los españoles, a la vez que aceptaban que la Monarquía podía ser una forma política válida para el desarrollo de dichos principios, como se había demostrado en otros Estados europeos. Por otra parte, desde el principio de su reinado, el Rey Juan Carlos había expresado su deseo de facilitar un cambio que abriera las puertas al principio democrático, y así lo declaró en el Congreso de los Estados Unidos, al que fue invitado con ocasión del bicentenario de la independencia americana. La naturaleza de la Monarquía diseñada en 1978 queda definida en el art. 1.3 CE: “La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria”. Expresión infrecuente en el constitucionalismo comparado, pero de claro significado académico, se trata de una Monarquía constitucional que sitúa al Parlamento en el centro del sistema, conforme a lo establecido en el art. 1.2 CE que confirma al pueblo como depositario de la soberanía: “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”, declaración que enlaza con el contenido del art. 66.1 CE: “Las Cortes Generales representan al pueblo español”. Y, de hecho, el Congreso de los Diputados y el Senado sólo se reúnen en sesión conjunta en actos relacionados con la Corona: “Las Cámaras se reunirán

en sesión conjunta para ejercer las competencias no legislativas que el Título H atribuye expresamente a las Cortes Generales” (art. 74.1 CE). Estas sesiones son

presididas por el Presidente del Congreso de los Diputados, que es a su vez Presidente de las Cortes Generales. El Rey es proclamado ante las Cortes Generales, y ante ellas debe prestar juramento (art. 61.1 CE). También, por exigencias del art. 61.2 CE, el heredero a la

164

M? Isabel Álvarez Vélez

Corona, Príncipe, o Princesa, presta juramento al alcanzar la mayoría de edad, y el Regente o Regentes al hacerse cargo de sus funciones. La fórmula de juramento está establecida en el mismo artículo. El Rey presta juramento de “desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las Leyes y respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas”. La fórmula para el Príncipe y el Regente, o Regentes, es la misma, añadiendo “fidelidad al Rey”. Hay que advertir que, aunque la Constitución siempre se refiere al Rey, en realidad el titular de la Corona podría ser una Reina o uno o varios Regentes conforme a lo establecido en la propia Constitución.

8.2. LAS FUNCIONES DEL REY Las funciones que la Constitución otorga al Rey se desarrollan en el Título H CE. Así, el art. 56.1 afirma: “El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las Leyes”. Se trata de la función simbólica y de la de representación, la más relevante que ejerce el Rey por su mera existencia y/o presencia.

El Rey es símbolo de la unidad y permanencia del Estado, frente a la diversidad y los cambios políticos y sociales, ya que la “Monarquía parlamentaria” constituye una institución separada de la política activa, aunque no ajena a la realidad política. El Rey no asume la responsabilidad de sus actos, puesto que carece de poderes efectivos, según confirma el art. 56.3 CE. Además, el Rey, Jefe de Estado, es un órgano constitucional y, por tanto, sometido a la Constitución y la Ley, por exigencia del art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Por lo que, sometido al contenido de la Constitución, también simboliza el pluralismo institucional y autonómico garantizado en el texto constitucional. En el ámbito internacional, además de la alta función de naturaleza representativa que el art. 56.1 CE otorga al Rey, la Constitución le confiere la acreditación de los embajadores y de otros representantes diplomáticos (art. 63.1 CE). Además, los representantes extranjeros en España se acreditan ante él (art. 63.1 CE). También, conforme al art. 63.2 CE, corresponde al Rey manifestar el con-

sentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados, “de conformidad con la Constitución y las Leyes”. Y, asimismo, compete al Rey, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz (art. 63.3 CE).

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El art. 56 CE se refiere también a la función moderadora y de arbitraje del Rey. La función moderadora está referida a la colaboración del Jefe del Estado con otros poderes, y no es fácil separarla del arbitraje, como señala TORRES DEL MORAL, ni aún, de la función simbólica. En relación con el poder legislativo destaca la sanción y promulgación de las Leyes. Establecida esta función real en el art. 62 a) CE, también la exige el art. 91 CE, precepto que regula un plazo para su ejercicio: “El Rey sancionará en el plazo de quince días las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”. La sanción y la promulgación constituyen dos actos distintos, la sanción culmina la Ley, mientras que la promulgación se entiende como un mandato de publicación en el Boletín Oficial del Estado. En cuanto a las Leyes de las Comunidades Autónomas, sobre cuya sanción y promulgación la Constitución no hace referencia específica, en la práctica son sancionadas por el Presidente de la correspondiente Comunidad en nombre del Rey. El art. 62 CE enumera las funciones del Rey y concreta su ejercicio. Además de la sanción y promulgación de las Leyes, dicho artículo dispone que corresponde al Rey: convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones en los términos previstos en la Constitución; convocar referéndum en los casos previstos en la Constitución, proponer el candidato a Presidente del Gobierno y, en su caso, nombrarlo, así como poner fin a sus funciones en los términos previstos en la Constitución; nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su Presidente; expedir los decretos acordados en Consejo de Ministros; conferir los

empleos civiles y militares y conceder honores y distinciones con arreglo a las Leyes; ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente del Gobierno; el mando supremo de las Fuerzas Armadas; el ejercicio del derecho de gracia, con arreglo a la Ley, que no podrá autorizar indultos generales; y, el Alto Patronazgo de las Reales Academias. Las funciones que encarga la Constitución al Rey en relación con el poder

ejecutivo son, tal vez, las de mayor relevancia, sobre todo en lo que se refiere a la

constitución del Gobierno. La formación de un nuevo Gobierno comienza con la elección del Presidente, conforme a los establecido en el art. 99.1 CE: “Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los demás supuestos constitucionales en que así proceda, el Rey, previa consulta con los representantes designados por los grupos políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso, propondrá un candidato a la Presidencia del Gobierno”. El candidato propuesto por el Rey deberá exponer ante el Congreso de los Diputados el programa político del Gobierno que pretenda formar, solicitando la confianza de la Cámara. En esta función real puede apreciarse que, especialmente en supuestos de un Congreso dividido, sin mayorías definidas, la labor integradora u orientadora del Rey podría tener efectos de verdadero arbitraje. En todo

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M? Isabel Álvarez Vélez

caso, la actuación del Rey debe ajustarse a la voluntad constituyente, por lo que debe proponer el candidato que goce mayoritariamente de la confianza de la Cámara, O que tenga mayores expectativas de obtenerla. Sometido a la Constitución, el Rey debe respetar el derecho al desempeño del cargo público, conforme al art. 23.2 CE. Si un partido o coalición alcanzase la mayoría absoluta de los escaños, lo prudente sería proponer al candidato de dicha fuerza política. Por el contrario, si ningún partido obtuviera mayoría absoluta o, especialmente, en el supuesto de que se constituyera una Cámara fragmentada, como ha sucedido tanto en la XI Legislatura (del 13 de enero al 19 de julio de 2016) como en la XIII Legislatura (del 21 de mayo de 2019 al 3 de diciembre de 2019), quedaría acentuado el arbi-

traje del Rey, cuya independencia frente a los partidos lo situaría en una posición favorable para ejercer un papel moderador.

Tras la elección del candidato a la Presidencia, según el procedimiento parlamentario establecido en el art. 99,3 y 4 CE, el Rey lo nombra Presidente del Gobierno, con el refrendo del Presidente del Congreso de los Diputados (art. 64.1 CE). Y, conforme al art. 100 CE el Rey nombra también a los Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno, que refrenda estos nombramientos.

8.3. EL REFRENDO DE LOS ACTOS DEL REY El Rey es irresponsable, según declara el art. 56.3 CE: “La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el art. 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el art. 65 CE que hace referencia a los actos del monarca excluidos del refrendo: “1. El Rey recibe de los Presupuestos del Estado una cantidad global para el sostenimiento de su Familia y Casa, y distribuye libremente la misma. 2. El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa”. Asimismo, suele entenderse que la Constitución no exige refrendo para el nombramiento en testamento del tutor del Rey menor. En el constitucionalismo comparado la irresponsabilidad del Jefe de Estado constituye un estatuto frecuente, especialmente afianzado en las Monarquías europeas. En la Constitución española los actos del Rey son actos complejos, como recuerda TORRES

DEL MORAL,

ya que para su eficacia es necesaria la concu-

rrencia de dos voluntades, la del Rey y la del órgano que refrenda el acto. Conforme al art. 64 CE, los órganos que refrendan los actos del Rey son el Presidente del Gobierno o los Ministros competentes, excepto la propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, así como la disolución de las Cortes prevista en el art. 99.5 CE, que deben ser refrendados por el Presidente del Congreso. El art. 64.2 CE dispone también que “de los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden”.

La Corona

167

A pesar de las normas constitucionales señaladas, no es posible, en todos los casos, imputar la responsabilidad del acto del Rey al órgano refrendante. En determinados supuestos el órgano que refrenda sólo podrá ser responsable de los aspectos formales de la emisión del acto, como la autenticidad de la firma del Rey,

pero no del contenido del acto. Esta es la opinión de LÓPEZ GUERRA, al distingulr tres tipos de actos del Rey:

a) Actos que no requieren refrendo, y que quedan en el ámbito doméstico del

Rey;

b) Actos que requieren refrendo, aunque el contenido del acto no responde a

la voluntad del refrendante, como es el caso del nombramiento de los miembros

del Tribunal Constitucional a propuesta del Congreso, del Senado, o del Consejo General del Poder Judicial; y,

c) Actos que expresan la voluntad del refrendante, y por tanto es indudable que el refrendante es el responsable de su contenido, como ocurre en el nombramiento de los Ministros, que refrenda el Presidente del Gobierno.

8.4. LA SUCESIÓN A LA CORONA Y LA ABDICACIÓN Los constituyentes españoles de 1978 establecieron un orden de sucesión inspirado en las Partidas de Alfonso X, que queda establecido en el art. 57.1 CE: “La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos 1 de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más

remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos”. Disposiciones que parecen desentonar con el principio democrático que preside la Constitución. No obstante, estas normas deben situarse en la realidad social del momento constituyente, en el que, incluso las normativas constitucionales de algunas Monarquías europeas mantenían la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión al Trono. Lo que no significa que el orden sucesorio establecido en la CE no deba reformarse. Sería muy conveniente una operación de reforma constitucional que igualase a los herederos por razón de sexo. Cambios que ya se han producido en los Reinos de Bélgica, Dinamarca, Países Bajos, Noruega, Reino Unido y Suecia, entre otros.

Sobre esta reforma constitucional pendiente, que deberá someterse al procedimiento establecido en el art. 168 CE, siempre ha existido acuerdo salvaguardando los derechos que tenía el entonces Príncipe heredero, Don Felipe de Borbón, que juró la Constitución ante las Cortes Generales como heredero de la Corona al cumplir dieciocho años, y ostentó “la dignidad de Principe de Asturias y los

168

M? Isabel Álvarez Vélez

demás títulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de España” conforme al art. 57.2 CE. Ahora bien, como se trata de un precepto inserto en un Título especialmente protegido por el procedimiento de reforma agravado (art. 168 CE), hay quienes lo consideran de casi imposible modificación. Pero este procedimiento agravado es parcialmente sorteable si se hace coincidir la primera aprobación parlamentaria de la reforma con la última sesión de una legislatura; el agravamiento entonces se reduce a la mayoría de aprobación exigida, que pasa de tres quintos a dos tercios, y la celebración obligatoria de un referéndum nacional. Estos requisitos no son nada insalvables en un asunto como éste, en el que existe un consenso general de la opinión pública y de las fuerzas políticas. En cualquier caso, dado que en la actualidad el Rey Felipe VI solo tiene hijas el precepto no es de urgente modificación. La sucesión a ción, puesto que esta fue efectiva 18 de junio, por Juan Carlos I de

la Corona ya se ha producido durante la vigencia de la Constituel Rey Juan Carlos anunció su abdicación el 2 de junio de 2014 y el 19 de junio, con la publicación en el BOE de la LO 3/2014, de la que se hace efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Borbón, aprobada por las Cortes Generales.

En la tramitación de esta Ley Orgánica se presentaron en el Congreso de los Diputados siete enmiendas todas ellas tendentes que incluir la celebración de un referéndum sobre forma política del Estado español e incluso sobre la posibilidad de autodeterminación de determinadas partes del territorio. En cualquier caso, las enmiendas fueron rechazadas y el proyecto fue aprobado en el Pleno del

Congreso por doscientos noventa y nueve votos a favor, diecinueve en contra y

veintitrés abstenciones. Remitido el texto al Senado la tramitación fue muy rápida. Se firmaron tres propuestas de veto, que no prosperaron y se rechazaron las dos únicas enmiendas que se presentaron. El resultado de la votación del Proyecto en el Pleno fue de doscientos treinta y tres votos a favor, cinco en contra y veinte abstenciones.

La abdicación es, en términos jurídicos, un acto personalísimo del Rey, de carácter unilateral, pero además es un acto político esencial de clara trascendencia constitucional. La duda en este punto es si la abdicación exige una Ley Orgánica general o ante cada abdicación es necesario elaborar una Ley Orgánica que por tanto seria de carácter singular. Esto ha supuesto que durante unos días existió incertidumbre acerca del estatus del Rey Juan Carlos En este sentido, parece que hubiera sido momento adecuado para proceder al desarrollo de este precepto constitucional, como sucede en otros países de nuestro entorno. Por ejemplo, en los Países Bajos el procedimiento de abdicación es claro y está previsto. Por el contrario, en Bélgica la abdicación es excepcional, al igual que en España hasta ahora, aunque en 2013 se produjo la abdicación del Rey Alberto Il. La Constitución belga da por hecho que el Rey solo deja su trono por muerte o por imposibi-

La Corona

169

lidad de reinar, en cuyo caso la regencia será designada por las Cámaras en sesión conjunta (arts. 90 a 93 de la Constitución Belga). Para evitar la incertidumbre sobre la posición jurídica del Rey que había abdicado se aprobó en nuestro país la LO 4/2014, de 11 de julio, complementaria de la Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por la que se introdujo el art. 55 bis LOPJ que dispone que “las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo conocerán de la tramitación y enjuiciamiento de las acciones penales dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Rey o Reina que

hubiere abdicado y su consorte”. Este aforamiento ha levantado gran polémica en los medios en cuanto a su fundamento, su carácter retroactivo y un exceso de protección. Finalmente, la idea de continuidad y permanencia de una Jefatura de Estado monárquica fue, posiblemente, la que inspiró a los constituyentes las disposiciones del art. 57.3 CE: “Extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho, las Cortes Generales proveerán a la sucesión en la Corona en la forma que más convenga a los intereses de España”. Una decisión de extraordinario calado político para la que la Constitución no exige mayoría cualificada a las Cámaras. Sin embargo, como hemos dicho para “las (...) renuncias, o cualquier duda de hecho o de derecho” se exige mayoría absoluta del Congreso, “en una votación final sobre el conjunto del proyecto”, puesto que estos supuestos, lo mismo que la abdicación, tienen que resolverse mediante Ley Orgánica (arts. 57.5 y 81.2 CE).

8.3. LA REGENCIA En dos supuestos la Constitución prevé que las funciones constitucionales del Rey sean ejercidas por una Regencia. El primer supuesto es la minoría de edad del Rey: “Cuando el Rey fuere menor de edad, el padre o la madre del Rey y, en su defecto, el pariente mayor de edad más próximo a suceder en la Corona, según el orden establecido en la Constitución, entrará a ejercer inmediatamente la Regencia y la ejercerá durante el tiempo de la minoría de edad del Rey” (art. 59.1 CE). El segundo supuesto es el de Rey inhabilitado para el ejercicio de sus funciones: “Si el Rey se inhabilitare para el ejercicio de su autoridad y la imposibilidad fuere reconocida por las Cortes Generales, entrará a ejercer inmediatamente la Regencia el Príncipe heredero de la Corona, si fuere mayor de edad. Si no lo fuere, se procederá de la manera prevista en el apartado anterior, hasta que el Príncipe heredero alcance la mayoría de edad” (art.

59.2 CE). En definitiva, corresponde

a las Cortes Generales la declaración de la inhabilitación del Rey para el ejercicio

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M? Isabel Álvarez Vélez

de sus funciones. En opinión de TORRES DEL MORAL esta inhabilitación sólo puede acordarse por razones de salud, de modo que se aprecie la incapacidad física o psíquica del monarca. Se estima que en los casos de abdicación o fallecimiento del Rey el heredero al trono, si es mayor de edad, asume inmediatamente las funciones que se otorgan a la Corona; sin embargo, el Rey, aunque inhabilitado,

sigue siendo Rey, por lo que no se produce el hecho de la sucesión.

La Regencia siempre se ejerce, en nombre del Rey, además la Constitución establece los requisitos para el desempeño del cargo de Regente. El art. 59.4 CE demanda ser español y mayor de edad. Y, a tenor del art. 59,3 CE, “si no hubiere ninguna persona a quien corresponda la Regencia, ésta será nombrada por las Cortes Generales, y se compondrá de una, tres o cinco personas”.

8.6. EL TUTOR DEL REY Y EL MATRIMONIO DE LAS PERSONAS CON DERECHO A LA SUCESIÓN AL TRONO El art. 60,1 CE aborda la figura del tutor del Rey: “Será tutor del Rey menor la persona que en su testamento hubiese nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad y español de nacimiento; si no lo hubiese nombrado, será tutor el padre o la madre, mientras permanezcan viudos. En su defecto, lo nombrarán las Cortes Generales, pero no podrán acumularse los cargos de Regente y de tutor sino en el padre, madre o ascendientes directos del Rey”. El art. 60.2 CE ordena: “El ejercicio de la tutela es también incompatible con el de todo cargo o representación política”. Los requisitos de mayoría de edad y nacionalidad se exigen, por tanto, para el tutor nombrado en testamento por el Rey difunto, pero no se exigen en el caso de que el tutor fuera el padre o la madre del Rey, aunque, si es así, el tutor deberá permanecer viudo. Las Cortes Generales deberán nio de las personas con derecho derecho a la sucesión en el trono hibición del Rey y de las Cortes

también intervenir para prohibir a la sucesión: “Aquellas personas contrajeren matrimonio contra la Generales, quedarán excluidas en

el matrimoque teniendo expresa prola sucesión a

la Corona por sí y por sus descendientes” (art. 57.4 CE). La autorización no es

preceptiva, sólo se prevé la prohibición, que deberá expresarse tanto por el Rey como por las Cortes. La Constitución sin embargo no establece disposiciones sobre el matrimonio del Rey. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ VÉLEZ, M. I. y ALCÓN YUSTAS, M. E, “Aportación al debate sobre futuro de la Mo-

narquía parlamentaria”, Revista Asamblea, núm. 14, 2006, pp. 173-195.

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171

ÁLVAREZ VÉLEZ, M. IL, “La monarquía parlamentaria en la Constitución de 1978: necesidades de reforma”, en IZUZQUIZA REGALADO, DANIEL (Ed.), España por reformar. Propuestas políticas, económicas y sociales, Sal Terrae, Madrid, 2015, pp. 55-66. ARAGÓN REYES, M., Dos estudios sobre la Monarquía parlamentaria en la Constitución española, Civitas, Madrid, 1990.

GARCÍA MAJADO ,P., “Significado y alcance de la inviolabilidad del Rey”, Teoría y realidad constitucional, núm. 47, 2021, pp. 357-381. FERNÁNDEZ-FONTECHA TORRES, M. y PÉREZ DE ARMIÑAN, A., La Monarquía y la Constitución, Civitas, Madrid, 1987.

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LUCÁS VERDÚ, P. (Dir.), La Corona y la monarquía parlamentaria en la Constitución de 1978,

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PRÁCTICAS 1) TEST 1.

Una de estas afirmaciones es verdadera

a) b) c) d) 2.

El El El El

Rey Rey Rey Rey

siempre tiene que ser mayor de edad. necesita autorización de las Cortes para contraer matrimonio. no está sujeto a responsabilidad. preside habitualmente el Consejo de Ministros.

En las relaciones internacionales el Rey representa a) Al pueblo.

b) Al Estado. c) A la Nación. d) A la familia real.

3.

La a) b) c) d)

Regencia se produce En los supuestos de inhabilitación o minoría de edad del Rey. Solamente si el Rey es menor de edad. En el supuesto de que no haya sucesor a la Corona. Si la heredera es una niña.

172

M? Isabel Álvarez Vélez Una de estas afirmaciones es falsa

a) La Regencia se ejercerá mientras el Rey sea menor. b) El Príncipe alcanza la mayoría de edad a los dieciséis años. c) Si se extinguen todas las líneas, las Cortes proveerán a la sucesión de la Corona. d) Para ejercer la Regencia es preciso ser español y mayor de edad. Para modificar el orden de sucesión a la Corona establecido en el art. 57.1 necesario

CE es

a) b) c) d)

Aprobar una Ley Orgánica. Reformar la Constitución. Un acuerdo entre el Gobierno y el Rey. Las respuestas b y c son verdadera.

Los a) b) c) d)

órganos competentes para refrendar los actos del Rey son El Presidente del Gobierno y los Ministros. El Presidente del Gobierno, los Ministros y el Presidente del Congreso. El Presidente del Gobierno, los Ministros y el Presidente del Senado. El Presidente del Gobierno, los Ministros y los Presidentes de las Comunidades Autónomas.

El a) b) c) d)

Rey Está sometido a la Constitución, pero no a la Ley. No está sometido ni a la Constitución ni a la Ley. Está sometido a la Constitución y a la Ley. Sólo está sometido al Título II de la Constitución.

Una de estas a) Nombrar b) Nombrar c) Nombrar d) Nombrar

funciones no corresponde al Rey a los Ministros. al Presidente del Gobierno. al Presidente del Congreso. a los Magistrados del Tribunal Constitucional.

Al Rey corresponde a) Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados. b) Proponer a los Presidentes del Congreso y del Senado. c) Designar a su sucesor. d) Establecer la fórmula del juramento que el heredero a la Corona debe hacer ante las Cortes al alcanzar la mayoría de edad. 10.

El tutor del Rey menor será a) Siempre el Regente. b) Nombrado por el Ministro de Justicia.

La Corona

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c) Nombrado por el Rey difunto en testamento. d) Siempre nombrado por las Cortes Generales.

2) CASO PRÁCTICO Tras las elecciones generales celebradas el 10 de noviembre de 2019 el Congreso de los Diputados ha quedado constituido del siguiente modo: Partido A: 120 escaños; Partido

B: 88; Partido C: 52; Partido D: 35; Partido E: 13; Partido F: 12; Partido G: 10; Partido H: 6; Partido l!: 5; Partido J: 2; Partido K: 2; Partido L: 2; Partido M: 2; Partido N: 1.

El alumno deberá contestar a las siguientes preguntas: 1) ¿A qué grupos debe consultar el Rey antes de presentar al Presidente del Congreso de los Diputados la propuesta del candidato a la Presidencia del Gobierno? ¿Qué propuesta debería presentar el Rey, para que fuera conforme a la Constitución? ¿Qué participación tiene el Senado en el proceso de elección del Presidente? 2) ¿Qué objeto tiene el discurso que el candidato a la Presidencia tiene que presentar ante el Congreso? ¿Tiene este discurso un contenido mínimo u obligado? ¿Qué mayoría es la exigida por la Constitución en la votación para la elección del candidato a la presidencia? ¿Qué efectos tiene la disolución de las Cortes prescrita en el art. 99.5 CE? 3) ¿Es necesaria la autorización del Congreso de los Diputados para el nombramiento de los Ministros? ¿Exige la Constitución un número mínimo o máximo de miembros del Gobierno? ¿Cuál es órgano competente para refrendar el nombramiento del Presidente del Gobierno y de los Ministros?

3) LECTURA DISCURSO

DE PROCLAMACIÓN

DEL REY FELIPE VI EL 19 DEJUNIO

DE 2014

Comparezco hoy ante Las Cortes Generales para pronunciar el juramento previsto en nuestra Constitución y ser proclamado Rey de España. Cumplido ese deber constitucional, quiero expresar el reconocimiento y el respeto de la Corona a estas Cámaras, depositarias de la soberanía nacional. Y permítanme que me dirija a sus señorías y desde aquí, en un día como hoy, al conjunto de los españoles. Inicio mi reinado con una profunda emoción por el honor que supone asumir la Corona, consciente de la responsabilidad que comporta y con la mayor esperanza en el futuro de España. (...) Hoy puedo afirmar ante estas Cámaras —y lo celebro— que comienza el reinado de un Rey constitucional. Un Rey que accede a la primera magistratura del Estado de acuerdo con una Constitución que fue refrendada por los españoles y que es nuestra norma suprema desde hace ya más de 35 años. Un Rey que debe atenerse al ejercicio de las funciones que constitucionalmente le han sido encomendadas y, por ello, ser símbolo de la unidad y permanencia del Estado, asumir su más alta representación y arbitrar y moderar el funcionamiento regular de las instituciones. Un Rey, en fin, que ha de respetar también el principio de separación de poderes y, por tanto, cumplir las leyes aprobadas por las Cortes Generales, colaborar con el Gobierno

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M? Isabel Álvarez Vélez

de la Nación —a quien corresponde la dirección de la política nacional— y respetar en todo momento la independencia del Poder Judicial. No tengan dudas, Señorías, de que sabré hacer honor al juramento que acabo de pronunciar; y de que, en el desempeño de mis responsabilidades, encontrarán en mí a un Jefe del Estado leal y dispuesto a escuchar, a comprender, a advertir y a aconsejar; y también a defender siempre los intereses generales. Y permítanme añadir, que, a la celebración de este acto de tanta trascendencia histórica, pero también de normalidad constitucional, se une mi convicción personal de que la Monarquía Parlamentaria puede y debe seguir prestando un servicio fundamental a España.

La independencia de la Corona, su neutralidad política y su vocación integradora ante las diferentes opciones ideológicas, le permiten contribuir a la estabilidad de nuestro sistema político, facilitar el equilibrio con los demás órganos constitucionales y territoriales, favorecer el ordenado funcionamiento del Estado y ser cauce para la cohesión entre los españoles. Todos ellos, valores políticos esenciales para la convivencia, para la organización y desarrollo de nuestra vida colectiva. (...) En España han convivido históricamente tradiciones y culturas diversas con las que de continuo se han enriquecido todos sus pueblos. Y esa suma, esa interrelación entre culturas y tradiciones tiene su mejor expresión en el concierto de las lenguas. Junto al castellano, lengua oficial del Estado, las otras lenguas de España forman un patrimonio común que, tal y como establece la Constitución, debe ser objeto de especial respeto y protección; pues las lenguas constituyen las vías naturales de acceso al conocimiento de los pueblos y son a la vez los puentes para el diálogo de todos los españoles. Así lo han considerado y reclamado escritores tan señeros como Antonio Machado, Espriu, Aresti o Castelao. En esa España, unida y diversa, basada en la igualdad de los españoles, en la solidaridad entre sus pueblos y en el respeto a la ley, cabemos todos; caben todos los sentimientos y sensibilidades, caben las distintas formas de sentirse español. Porque los sentimientos, más aún en los tiempos de la construcción europea, no deben nunca enfrentar, dividir o excluir, sino comprender y respetar, convivir y compartir. Y esa convivencia, la debemos revitalizar cada día, con el ejercicio individual y colectivo del respeto mutuo y el aprecio por los logros recíprocos. Debemos hacerlo con el afecto sincero, con la amistad y los vínculos de hermandad y fraternidad que son indispensables para alimentar las ilusiones colectivas. El alumno deberá considerar las razones del discurso del Rey, analizarlo, y señalar los preceptos constitucionales que regulan las materias que se abordan en el discurso.

Tema 9

Las Cortes Generales Isabel Revuelta de Rojas

9.1. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Retomando la idea de las asambleas populares del mundo clásico, el antecedente remoto de los parlamentos actuales se encuentra en las asambleas estamentales de la Europa medieval, nacidas como una evolución del consejo palatino o curia

regla que asistía a los reyes en sus tareas de gobierno. Su configuración como ver-

daderas asambleas representativas de los distintos estamentos sociales, se produce en el momento en el que, a la tradicional composición eclesiástica y nobiliaria, se añade el elemento popular mediante la incorporación de la incipiente burguesía. El primer testimonio escrito de una asamblea medieval con representación no solo eclesiástica y nobiliaria, sino también burguesa, es la Curia Regia de León del año 1188. A lo largo del siglo XIII esta composición se generalizará en toda Europa dando lugar, entre otros, al nacimiento del Parlamento de Simón de Monffort en

Inglaterra y los Estados Generales en Francia.

La incorporación de la burguesía a las asambleas estamentales medievales tendrá siempre un trasfondo económico, la necesidad del Rey de recabar apoyos financieros de la burguesía. Este motivo será retomado por los colonos norteamericanos en el inicio de su proceso de independencia y queda perfectamente definido en la expresión “no taxation without representation”.

El paso definitivo para el nacimiento de los parlamentos modernos tiene lugar en las revoluciones liberales que, producto de los ideales de la Ilustración, tuvieron lugar en la Inglaterra del siglo XVII y en Europa continental y Norteamérica en el siglo XVII. La casi incruenta Revolución inglesa supuso el triunfo definitivo del parlamento frente al poder del monarca absoluto. La Revolución norteamericana dio lugar a la primera constitución escrita y asentó la idea del Estado de Derecho. Y la Revolución francesa aportó el principio representativo a través de la idea de soberanía nacional y la división de poderes. En España es la Constitución de Cádiz de 1812 la que prevé el primer parlamento contemporáneo, con el nombre histórico medieval de Cortes. Las Cortes de Cádiz eran una asamblea unicameral y aunque la Constitución reconoce al Rey

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Isabel Revuelta de Rojas

iniciativa legislativa y capacidad de veto de las leyes de las Cortes, es el punto de partida para la progresiva constitución de las Cortes como el centro de gravedad de nuestro sistema político, vaciando de poder efectivo a la figura del monarca progresivamente a lo largo de todo el siglo XIX, hasta llegar a su papel simbólico y representativo en la Constitución española de 1978.

9.2. CONCEPTO Las Cortes Generales son el órgano constitucional que ocupa la posición cen-

tral en la Monarquía parlamentaria que la Constitución define en su art. 1.3 como la forma política del Estado español.

Se trata del órgano constitucional que es titular del Poder Legislativo y cuyos miembros son directamente elegidos por los ciudadanos españoles (excepto en el caso de cierto número de Senadores que son designados por las Comunidades Autónomas, en los que la elección es indirecta). Al constituirse en representantes elegidos por los ciudadanos, ostentan el máximo nivel de legitimidad democrática de nuestro sistema, siendo así que el Presidente del Gobierno ha de ser elegido por el Congreso de los Diputados y su continuidad una vez investido, así como la de su Gobierno, exige que mantengan la confianza de la Cámara durante todo su mandato.

9.3. CARACTERES CONSTITUCIONALES DE LAS CORTES GENERALES Las Cortes Generales se regulan en el Título II de la Constitución española, arts. 66 a 96. Y por la especial relación de confianza que existe en un sistema parlamentario entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales se regulan en el Título V de la Constitución. Los principales caracteres de las Cortes Generales, así como sus funciones, se regulan en los arts. 66 y 72 CE. 1. Las Cortes Generales representan al pueblo español (art. 66.1 CE). De acuerdo con el art. 1.2 CE, la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado. Y si las Cortes Generales representan al pueblo español, en ellas se actualiza su representación y el ejercicio de la soberanía nacional y ostentan por ello el mayor nivel de legitimidad democrática de todos los poderes del Estado. Cómo se estudia en el tema 7, de acuerdo con el art. 67.2 CE los miembros

de las Cortes Generales no están ligados por mandato imperativo. Esto sig-

Las Cortes Generales

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nifica que los parlamentarios españoles ostentan un mandato representativo y que por lo tanto no se ligan a las instrucciones de sus electores, ni siquiera a las de su partido político que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 5/1983 y 10/1983), no puede privarles de sus escaños por votar en contra de sus instrucciones, lo que en caso extremo se conoce como transfuguismo. . Las Cortes Generales son bicamerales y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado (art. 66.1 CE).

Con excepción de las Cortes unicamerales de la Constitución de Cádiz de 1812, todas las constituciones españolas del siglo XIX, el Estatuto Real de 1834 y las Constituciones de 1837, 1845 y 1876, optaron por un modelo bicameral. Ya sea de inspiración inglesa o de inspiración norteamericana, el bicameralismo es defendido como un instrumento de moderación en la función legislativa (se cuenta que Jefferson le dijo a Washington que el Senado es el plato en el que se enfría el café de la taza de la Cámara de Representantes) y como instrumento indispensable en los estados compuestos para garantizar la representación de los distintos territorios. La Constitución republicana de 1931 se inclinó por un modelo unicameral que fue siempre el preferido del progresismo español en el siglo XIX. El unicameralismo, de mayor tradición en Europa continental, fue el modelo clásico del liberalismo francés: una es la soberanía, una la nación y única su representación en una sola Cámara. Sieyés decía que la dualidad de cámaras debe descartarse porque si ambas coinciden hay redundancia, si discrepan hay conflicto y porque la voluntad general no se concibe más que como única en cada instante.

La Ley para la Reforma Política 1/ 1997, de 4 de enero, instrumento jurídico de la transición del franquismo a nuestra actual etapa democrática y constitucional, optó por el modelo bicameral, que se mantiene en la Constitución española de 1978. Mientras el Congreso de los Diputados se configura en el art. 68 CE como Cámara de representación del conjunto de la Nación, el Senado se configura en el art. 69 CE como Cámara de representación territorial, si bien es unánime la opinión de la doctrina acerca del perfectible cumplimiento de este objetivo constitucional. El modelo de bicameralismo en nuestra Constitución se puede denominar asimétrico O imperfecto, ya que hay una clara prevalencia del Congreso de los Diputados sobre el Senado en prácticamente todas las funciones del Poder Legislativo excepto lo previsto en los arts. 145.2, 155 y 158 CE.

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El Congreso de los Diputados y el Senado son elegidos por los ciudadanos españoles con legitimación activa para votar, por un período de cuatro años y su mandato finaliza automáticamente cuatro años después de su elección o bien el día de la disolución de la Cámara anticipadamente a esa fecha. La disolución de la Cámara antes de esos cuatro años se llama disolución anticipada y es una competencia exclusiva del Presidente del Gobierno, sujeta a ciertos requisitos que se regulan en el art. 115 CE y son objeto de estudio en el tema 10. . Las Cortes Generales son inviolables (art. 66.3 CE).

No hay acuerdo doctrinal acerca de lo que signifique la inviolabilidad de las Cortes Generales. No se trata de la misma inviolabilidad del Rey (art. 56. 3 CE) ni la de los miembros de las Cortes Generales, Diputados y Senadores (art. 71 CE).

No se trata tampoco de ausencia de responsabilidad jurídica de las Cortes Generales. Esta irresponsabilidad fue mantenida por la teoría de los interna corporis acta, que sostenía durante el siglo XIX la imposibilidad de enjuiciar los actos internos del parlamento. En la actualidad, de acuerdo con el principio de legalidad (art. 9.1 CE), las leyes, como actos normativos de las Cortes Generales, son susceptibles de control de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 161 CE); los acuerdos o disposiciones no

normativas de los órganos de Gobierno de las Cámaras que vulneren derechos fundamentales de los arts. 14 a 30 CE, son susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 42 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional); y los acuerdos o disposiciones

normativas de los órganos de Gobierno de las Cámaras en materia de personal, patrimonial y económico presupuestaria, son susceptibles de recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Supremo (arts. 1 y 12 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa y art. 58 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Puede tratarse del especial régimen de protección penal del Cámaras y sus miembros, para garantizar el buen desarrollo nes constitucionales. Se regula en los arts. 492 a 502 CP, que delito un variado elenco de actos o conductas obstructivas de Cámaras y sus miembros.

que gozan las de sus funciotipifican como la labor de las

Puede también tratarse del especial régimen de autonomía, fundamentalmente frente al Poder Ejecutivo, de que gozan las Cortes Generales y que

constituye otro de sus caracteres constitucionales.

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4. Las Cortes Generales gozan de autonomía (art. 72 CE) frente al Poder EjeCutivo.

Esta autonomía es expresión del principio de división de poderes y es especialmente importante en un sistema parlamentario como el español, que se caracteriza por la división no rígida sino flexible de poderes, puesto que existe un fuerte vínculo nacido de la obligatoria relación de confianza, entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. Gran parte de la historia constitucional del siglo XIX español se caracterizó por la tensión desplegada por el parlamento para salir de la esfera de poder, primero del monarca y luego del Gobierno, pasando de la monarquía absoluta a la monarquía constitucional y finalmente a la monarquía parlamentaria. La autonomía parlamentaria se regula en el art. 72 CE, se predica de cada Cámara con independencia de la otra y se manifiesta en cuatro ámbitos: a) Autonomía reglamentaria. Cada Cámara establece su propio Reglamento, que será sometido a una votación final sobre su totalidad, que requerirá la mayoría absoluta. Como se estudia en el tema 1, los Reglamentos parlamentarios pese a su nombre, son normas con rango de ley, directamente subordinadas a la Constitución y constituyen, tras la Constitución, la primera fuente del Derecho Parlamentario. Existe el Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 y el Texto refundido del Reglamento del Senado de 3 de mayo de 1994. Aunque la Constitución prevé un Reglamento de las Cortes Generales, que estaría destinado a regular las sesiones conjuntas del Congreso y Senado, previstas en la Constitución para actos no legislativos relativos a la Corona, nunca ha llegado a aprobarse. Estas sesiones conjuntas son presididas por el Presidente del Congreso de los Diputados. Siguiente fuente del Derecho Parlamentario son Presidencia de cada Cámara, que interpretan y Reglamento. En el Congreso se acuerdan con la voces. En el Senado se acuerdan con la Mesa de mento, oída la Junta de Portavoces.

las Resoluciones de la suplen las lagunas del Mesa y Junta de Portala Comisión del Regla-

Otra fuente muy característica del Derecho Parlamentario son las costumbres y usos parlamentarios, nacidos de la reiteración de precedentes y que dotan al Derecho Parlamentario de una peculiar resiliencia. Además de estas fuentes, existen también los Acuerdos de las Mesas de

cada Cámara e incluso de las reuniones conjuntas de las Mesas de ambas Cámaras que, junto con instrucciones de los órganos superiores sobre los inferiores, tienen naturaleza normativa.

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También son fuente del Derecho Parlamentario numerosos preceptos relativos a las Cámaras que se encuentran dispersos en distintas leyes, y que, si bien expresan la voluntad del legislador, no responden a la ortodoxia formal en la ordenación de fuentes del Derecho Parlamentario, pero cada vez son más frecuentes. Por último debe señalarse la importancia enorme y creciente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de Derecho Parlamentario, constituyendo sus sentencias una doctrina indispensable en la aplicación del Derecho Parlamentario en la actualidad. Autonomía presupuestaria. Cada Cámara aprueba autónomamente su propio presupuesto, cuyo proyecto se integra y tramita dentro de la Ley

de Presupuestos Generales del Estado con la finalidad de adquirir fuerza de ley. Esta autonomía garantiza que el Poder Ejecutivo no tiene reconocida ninguna competencia para vetar o modificar los presupuestos que cada Cámara estime necesarios para sufragar su normal funcionamiento. También garantiza que cada Cámara no solo aprueba, sino que dirige y controla la ejecución de su propio presupuesto a través de su respectiva Mesa. El grado de autonomía presupuestaria del Congreso de los Diputados y del Senado es máximo, puesto que afecta a la totalidad del ciclo presupuestario: aprobación, ejecución y control del presupuesto.

c) Autonomía administrativa. Las Cortes gozan de autonomía para el re-

clutamiento y la formación de sus propios cuerpos de funcionarios, que son comunes al Congreso y al Senado. Los funcionarios de las Cortes Generales se integran en las distintas Direcciones que integran la Secretaría General de cada Cámara. El personal de las Cortes Generales es independiente del personal del Poder Ejecutivo y se rige por su propio Estatuto del Personal de las Cortes Generales, aprobado por las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, reunidas en sesión conjunta, de 27 de marzo de 2006 y que al igual que los Reglamentos parlamentarios, es una norma con rango de ley. Además, cada Cámara puede contratar su propio personal laboral y eventual.

Autonomía organizativa. Cada Cámara elige entre sus parlamentarios, sus respectivos órganos directivos que son esencialmente la Presidencia y la Mesa. Estos son elegidos en la sesión constitutiva que es la primera que tiene lugar tras la celebración de las elecciones generales. Además, la Constitución prevé que el Presidente de cada Cámara ejerza en nombre de las mismas todos los poderes administrativos y facultades de policía en el interior de sus respectivas sedes.

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9.4. LOS MIEMBROS DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y DEL SENADO 9.4.1. Régimen jurídico de los Diputados y Senadores Los miembros del Congreso de los Diputados y del Senado son los parlamentarios individuales, los Diputados y los Senadores. El ordenamiento jurídico les dota de una ejercicio de su mandato representativo y que officium”. La vulneración de estas facultades 23 CE y dar lugar a su protección mediante Constitucional.

serie de facultades que permiten el reciben la denominación de “ius in puede conllevar la violación del art. recurso de amparo ante el Tribunal

La Constitución española contiene normas relativas al régimen jurídico de los Diputados y los Senadores en sus arts. 67.1, 70 y 71 CE. Este régimen se desarrolla en los arts. 6 a 22 RCD y en los arts. 12 a 26 RS. En el caso del Congreso, se regula bajo la denominación de Estatuto de los Diputados. Junto con las previsiones constitucionales y su regulación en los Reglamentos de las Cámaras, habrá que atender también a lo que disponen distintas leyes importantes en esta materia como la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (arts. 6, 108 y 155 a 160), la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 118 bis y 750 a 756), aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, la Ley de 9 de febrero de 1912 declarando los Tribunales que han de entender en el conocimiento de las causas contra Senadores y Diputados, el art. 501 CP, así como a diversas Resoluciones de las Presidencias de las Cámaras y Acuerdos de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, como el de 8 de octubre de 2020 por el que se aprueba el Código de Conducta de las Cortes Generales. Se trata de un régimen jurídico muy semejante para los miembros de ambas Cámaras, separándose el Senado del Congreso solo en algunas especialidades, por lo que procederemos a su estudio conjunto. a) Adquisición de la condición plena de parlamentario —

Como requisito previo para adquirir la condición de parlamentario, se debe concurrir a las elecciones generales y ser proclamado electo, todo ello en los términos que se estudian en el tema 13. Desde el mismo momento en que el parlamentario es proclamado electo, se convierte en titular de derechos y prerrogativas regulados en los Reeglamentos parlamentarios, que mantendrá siempre y cuando adquiera la condición plena de parlamentario en los plazos establecidos por dichas

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normas. Para ello habrá de cumplir una serie de requisitos de naturaleza administrativa. La Constitución prevé que nadie podrá ser miembro de las dos Cámaras simultáneamente, ni acumular el acta de una Asamblea de Comunidad Autónoma con la de Diputado al Congreso (art. 67.1 CE). También prevé que la ley electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores que comprenderán en todo caso una serie de supuestos previstos en el art. 70.1 CE. Las causas de inelegibilidad impiden concurrir como candidato a las elecciones generales. Las causas de inelegibilidad lo son también, una vez elegido, de incompatibilidad. Como primer requisito administrativo para adquirir la condición plena de parlamentario tras ser proclamado electo por la Administración Electoral, éste deberá presentar en plazo en la Secretaría General de la Cámara la credencial expedida por el órgano correspondiente de la Administración Electoral. La Constitución prevé en su art. 70.2 que la validez de las actas y credenciales de los miembros de ambas Cámaras estará sometida al control judicial en los términos que establezca la ley electoral. A continuación, deberá cumplimentar tres declaraciones: de actividades, de bienes patrimoniales, y desde el Código de Conducta de las Cortes Generales de 2020, de intereses económicos. Los datos de estas declaraciones acceden al Registro de Intereses de cada Cámara y se publican en la web del Congreso y del Senado. Las declaraciones deberán modificarse cada vez que cambien las circunstancias del parlamentario a lo largo de su mandato y cumplimentarse de nuevo a la finalización del mismo. Por último, el parlamentario deberá prestar promesa o juramento de acatar la Constitución. Esta promesa o juramento se lleva a cabo habitualmente en la sesión constitutiva de las Cámaras, que es la primera tras las elecciones generales, si bien ambos Reglamentos prevén que por distintas circunstancias se pueda llevar a cabo, con carácter excepcional, posteriormente. De acuerdo con el Tribunal Constitucional (STC 119/1990) la condición de parlamentario no dimana del juramento o promesa de acatamiento de la Constitución sino de la elección, por lo que el juramento o promesa constituyen un requisito formal. Amparándose en esta doctrina, algunos parlamentarios vienen añadiendo desde 1991 determinadas apostillas políticas a su fórmula de acatamiento de la Constitución. En sentido en parte coincidente, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la llamativa sentencia C-502/19, de 19 de diciembre de 2021, en relación con el caso Junque-

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ras, teniéndole por miembro del Parlamento Europeo sin haber recogido el acta o jurado previamente ante la Junta Electoral Central en España. b) Suspensión de la condición de parlamentario El parlamentario puede quedar suspendido temporalmente en sus derechos y deberes como tal en las siguientes circunstancias: 1. Por razones disciplinarias. Por ejemplo, por persistir de forma reiterada y notoria en inasistencia a las sesiones o quebrantamiento del deber de secreto, después de haber sido sancionado a privación de alguno de sus derechos por ello; por portar armas dentro del recinto parlamentario o agredir a otro parlamentario; por negarse a abandonar el salón de sesiones tras haber sido expulsado; o por invocar o hacer uso de su condición de parlamentario para el ejercicio de actividad mercantil, industrial o profesional. 2. Por hallarse gar mientras objeto de un firme el auto

en situación de prisión preventiva. La suspensión tendrá ludure esta, una vez concedida por la Cámara la autorización suplicatorio para inculpar o procesar a un parlamentario y de procesamiento.

3. Porque una sentencia firme condenatoria comporte la suspensión de su condición como parlamentario o cuando su cumplimiento implique la imposibilidad de ejercer la función parlamentaria. En este supuesto quedará suspendido no solamente en sus derechos y obligaciones sino en sus prerrogativas, que se estudian a continuación.

La sucesión de acontecimientos vinculados al proceso independentista catalán y con repercusión en materia de adquisición y suspensión de la condición de parlamentario, está dando lugar a distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y de otras instancias supranacionales, que están produciendo una judicialización del Derecho Parlamentario sobre estas cuestiones, que a menudo supera su regulación en los Reglamentos de las Cámaras. Ejemplo de ello es la suspensión automática de la condición de parlamentario de quien, firme el auto de procesamiento por delito de rebelión, se encontrase en prisión provisional, en aplicación del art. 384 bis LECRIM, avalada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Pérdida de la condición de parlamentario El parlamentario puede perder su condición: 1. Por decisión judicial firme que anule su elección o proclamación de electo.

2. Por condena a pena de inhabilitación absoluta o especial para cargo público por sentencia judicial firme.

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Isabel Revuelta de Rojas 3. Por fallecimiento. 4. Por renuncia formalizada ante la Mesa de la Cámara.

5. Por extinción del mandato a los cuatro años de su inicio O cuando se disuelva anticipadamente la Cámara, salvo los parlamentarios que sean miembros de la Diputación Permanente de cada Cámara conforme se estudia a continuación. 6. Por incurrir en incompatibilidad durante el ejercicio de su mandato. Como se indicó antes, la LOREG dispone que las causas de inelegibilidad se convierten en causas de incompatibilidad desde la proclamación de electo hasta la finalización del mandato. El mandato de los parlamentarios debe ejercerse en régimen de dedicación absoluta en los términos establecidos en la Constitución y en LOREG. Si el Pleno de la Cámara estima que un parlamentario incurre en incompatibilidad, el parlamentario deberá optar entre el escaño y el cargo incompatible y si no lo hace se entenderá que renuncia al escaño, perdiendo con ello la condición de parlamentario. Asimilable a este supuesto es el caso de inelegibilidad sobrevenida del que, durante el ejercicio del mandato parlamentario, pierde las condiciones de elegibilidad previstas en la ley electoral. Derechos y deberes de los parlamentarios Los parlamentarios son titulares de una serie de derechos y de obligaciones regulados en la Constitución y en los Reglamentos de las Cámaras. Algunos de sus derechos son: asistir a las sesiones, formar parte de las Co-

misiones, recabar datos e informes de las Administraciones Públicas en los

términos que se estudiarán a continuación, o que las Cámaras abonen las cotizaciones de su régimen de protección social. Y algunas de sus obligaciones más destacadas son: asistir a las sesiones, respetar el Reglamento y la cortesía parlamentaria, no invocar su condición en actividades privadas, declarar sus bienes patrimoniales y actividades o no incurrir en incompatibilidad durante su mandato. Prerrogativas de los parlamentarios Junto con estos derechos y obligaciones, los parlamentarios gozan a título individual y por mandato del art. 71 CE, de las llamadas prerrogativas parlamentarias. Se trata de circunstancias jurídicas singulares reconocidas exclusivamente a

los parlamentarios en garantía del libre e independiente ejercicio de su mandato representativo. No se trata por de un privilegio de naturaleza personal sino de una garantía de naturaleza institucional. Para no devenir en privileglos, el Tribunal Constitucional indica que las prerrogativas parlamentarias deben ser interpretadas estrictamente (STC 51/1985).

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Las prerrogativas parlamentarias establecidas por la Constitución son la inviolabilidad, la inmunidad y el fuero especial. Las prerrogativas parlamentarias existen con distinto alcance en los países de nuestro entorno de derecho comparado, tienen origen remoto y aunque han ido cambiando de significación jurídica con el paso del tiempo, algunas de ellas, especialmente la inmunidad y el fuero especial, son objeto de debate político en la actualidad. La Constitución también establece que los Diputados y Senadores percibi-

rán una asignación que será fijada por sus respectivas Cámaras (art. 71.4 CE). Esta asignación económica, que la práctica ha acuñado como “asigna-

ción constitucional”, constituye una garantía de que cualquier ciudadano que cumpla los requisitos legales, puede ser parlamentario, cualquiera que sea su patrimonio personal. Todas las percepciones de los parlamentarios se publican en las páginas web de las Cámaras y están sujetas a las normas tributarias de carácter general.

Los parlamentarios también perciben una “indemnización por el ejercicio de la función”, destinada a compensar los gastos indispensables para el cumplimiento de ésta. Asimismo, son compensados a modo de franquicia por los gastos de transporte en sus desplazamientos para el ejercicio de la labor política y parlamentaria y reciben ciertas asignaciones en especie (ordenador, teléfono, despacho, etc.).

Las Cámaras también se hacen cargo de las cotizaciones de la Seguridad Social o mutualidades de sus miembros y de un sistema propio de protección social (Reglamento de pensiones parlamentarias y otras prestaciones económicas a favor de los exparlamentarios, aprobado por las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado en su reunión de 11 de noviembre 2006). 1. Inviolabilidad

El art. 71.1 CE establece que los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. La inviolabilidad del parlamentario individual es distinta de la inviolabilidad de la persona del Rey (art. 56.3 CE) y de la inviolabilidad de las Cortes Generales (art. 66. 3 CE). Sobre la inviolabilidad se ha pronunciado el Tribunal Constitucional entre otras en sentencias como STC 36/1981, 52/1985 o 78/2016. La inviolabilidad tiene como finalidad proteger lo que el aforismo británico denomina como Freedom of speech, y que constituye la base para la libre discusión y decisión: —

la libertad de expresión, opinión y voto del parlamentario,

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—

manifestados en el ejercicio de sus funciones,

—

tanto en sede parlamentaria como fuera de las Cámaras,

—

durante su mandato, y aún después de haber cesado en su mandato.

Para conseguir dicha finalidad la inviolabilidad: Impide que se pueda proceder judicialmente contra un parlamentario o ex parlamentario por sus votos u opiniones manifestados en el ejercicio de sus funciones,

mediante la inadmisión judicial de toda acción de naturaleza penal, civil, o de cualquier otro orden, que traiga causa de sus opiniones O votos como parlamentario, quedando por tanto en manos del Juez o Tribunal dicha protección constitucional, ya que no se requiere ninguna decisión de la Cámara para su activación.

Inmunidad

El art. 71.2 CE establece que durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán de inmunidad y solo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva. El procedimiento para la solicitud y concesión o denegación de dicha autorización se regula en los arts. 118 bis y 750 a 756 de la LECRIM, en la Ley de 6 de febrero de 1912 declarando los tribunales que han de entender en el conocimiento de las causas contra los Senadores y Diputados, en el art. 501 CP y en los Reglamentos de ambas Cámaras (arts. 11 a 14 RCD y 22 RS). Sobre la inmunidad se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencias como STC 90/1985, 9/1990 o 124/2001.

La inmunidad tiene como finalidad proteger lo que el aforismo británico denomina como Freedom from arrest: —

la libertad personal de los parlamentarios como elemento imprescindible para la normal composición y funcionamiento de las cámaras,

—

frente a cualquier intento de manipulación mediante su detención, inculpación o procesamiento,

—

por cualquier acto de relevancia penal, incluyendo aquellos actos ajenos a su función como parlamentario,

—

desde el momento en el que es proclamado electo y exclusivamente hasta la finalización de su mandato. Si en el momento de ser proclamado electo el parlamentario estuviese siendo procesado, será imprescindible el permiso de la Cámara para continuar.

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Para conseguir dicha finalidad, la inmunidad: —

permite que el órgano judicial investigue, pero finalizada la investigación, impide que pueda acordar la inculpación o el procesamiento de un parlamentario,

—

e impide que la autoridad competente pueda acordar la detención de un parlamentario, salvo en caso de flagrante delito, situación en la cual la detención se comunicará en el plazo de 24 horas a la Presidencia de la Cámara correspondiente,

—

sin haber elevado antes la cuestión a la Sala de lo Penal del Tribunal

—

Supremo para que esta curse a la Cámara correspondiente un suplicatorio O permiso para proceder,

y la Cámara, previa valoración de la existencia o no de indicios de persecución política, haya concedido dicho permiso mediante acuerdo motivado del Pleno en sesión secreta. El Tribunal Constitucional es estricto en la exigencia de motivación de este acuerdo. Si la Cámara no se pronuncia en un plazo de 60 días naturales el silencio es negativo y por lo tanto desestima el otorgamiento del suplicatorio.

3. Aforamiento ante el Tribunal Supremo El art. 71.3 CE dispone que en las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Es lo que se conoce como fuero especial y también es reconocido a otras autoridades del Estado. Su fundamento es encomendar al supremo órgano jurisdiccional del Estado, por razón de su formación y competencia, el conocimiento de las causas contra estas autoridades. Paralelamente los miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas están aforados ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de su respectiva Comunidad Autónoma.

9,4,2. Los Grupos Parlamentarios Para operar en el ámbito parlamentario, todos los Diputados y Senadores deben formar parte de un Grupo Parlamentario, que se constituyen así en lo que la doctrina ha llamado el sujeto colectivo de la actividad parlamentaria (arts. 23 al 29 RCD y 27 a 34 RS). a) Concepto

Los Grupos Parlamentarios son el brazo del partido político en las Cámaras y, aunque se trata de una cuestión discutida, la mayor parte de la doctrina

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considera que se trata de asociaciones privadas con funciones de relevancia pública. Los Grupos Parlamentarios apenas están mencionados en una Constitución

en su art. 78 CE, sin embargo, los Reglamentos Parlamentarios han organizado prácticamente toda la actividad de las Cámaras en torno a los mismos, llegando a acuñarse por la doctrina la expresión de “grupocracia” para referirse a esta situación. La presentación de iniciativas, la participación en

los debates o la pertenencia a las Comisiones están organizados en torno a los Grupos Parlamentarios. Y la Junta de Portavoces, en la que están representados todos los Grupos Parlamentarios, es un órgano esencial en la ordenación de la vida de cada Cámara. b) Requisitos para su constitución —

El Reglamento del Congreso requiere un mínimo de 15 Diputados para constituir un Grupo Parlamentario; o bien 5 Diputados cuyas formaciones políticas hubieran obtenido 5% de los votos emitidos en el conjunto de la Nación; o bien de 5 Diputados cuyas formaciones políticas hubieran obtenido al menos el 15% de los votos correspondientes a las circunscripciones en que hubieren presentado candidatura. Esta última posibilidad plantea la duda de si el 15% debe computarse en la suma de todas las circunscripciones en que se hubieran presentado o si debe exigirse en todas y cada una de ellas. Pueden constituir un mismo Grupo Parlamentario Diputados que pertenezcan a distintas formaciones políticas. No pueden constituir Grupo Parlamentario separado los Diputados que pertenezcan a un mismo partido, ni los que en el tiempo de las elecciones pertenecieran a formaciones políticas que no se hayan enfrentado ante el electorado. Ningún Diputado podrá pertenecer a más de un Grupo Parlamentario. Los Diputados que no sean miembros de ninguno de los Grupos Parlamentarios constituidos, podrán asociarse a alguno de estos. La condición de asociado a un Grupo Parlamentario tiene un perfil jurídico difuso y no se da con frecuencia en la práctica. Los Diputados que no queden integrados en un Grupo Parlamentario en los plazos establecidos en el Reglamento, quedarán incorporados al Grupo Parlamentario Mixto.

—

El Reglamento del Senado requiere un mínimo de 10 Senadores para crear un Grupo Parlamentario. Para evitar préstamos de parlamenta-

rios a los meros efectos de tener el número suficiente para constituir un

Grupo, el Reglamento del Senado prevé que el número de sus miembros puede bajar hasta 6 una vez constituido el Grupo; por debajo de 6 se

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produciría su disolución al finalizar el período de sesiones. En el Senado existen los Grupos Territoriales que pueden constituirse dentro de cada Grupo Parlamentario con al menos 3 Senadores de una misma Comunidad Autónoma, aunque su relevancia en la vida de la Cámara es escasa. c) Medios de los Grupos Parlamentarios Los Reglamentos de ambas Cámaras prevén que estas provean a los Grupos Parlamentarios de locales y medios materiales suficientes, así como de una subvención que constará de una parte fija idéntica para todos y otra varlable en función del número de parlamentarios de cada Grupo y cuya cuantía será fijada por la Mesa de la respectiva Cámara. Las Cámaras también contratan personal eventual para los Grupos Parlamentarios, en mayor medida en el Congreso que en el Senado.

9.5. LA ORGANIZACIÓN DE LAS CÁMARAS La organización de las Cámaras pone de manifiesto la progresiva complejidad de las labores parlamentarias. Si en sus orígenes las Cámaras eran asambleas que tomaban por sí mismas las decisiones fundamentales, en la actualidad se ha producido una especialización de sus distintos órganos para la mejor organización del trabajo. La doctrina suele distinguir entre órganos directivos que llevan a cabo la organización del trabajo, y órganos de trabajo, que lo ejecutan.

9.5.1.

Órganos directivos

a) Mesa y Presidente — Naturaleza y composición. La Mesa es el órgano rector de la Cámara y es asesorado por el Letrado Secretario General que levantará acta de sus sesiones y cuidará bajo la dirección del Presidente de la ejecución de sus acuerdos. En el Congreso

está compuesta

por el Presidente, cuatro Vicepresidentes y cuatro

Secretarios. En el Senado está compuesta por el Presidente, dos Vicepresidentes y cuatro Secretarios. Todos ellos son parlamentarios elegidos mediante votación por papeletas por el Pleno de la Cámara en su sesión constitutiva. La elección del

Presidente requiere mayoría absoluta en primera votación o mayoría simple en se-

gunda votación entre los dos candidatos más votados en la primera votación. La elección de los Vicepresidentes se produce de forma simultánea, resultando elegidos por orden sucesivo los que obtengan mayor número de votos en una votación en la que cada miembro de la Cámara escribe un solo nombre en cada papeleta. De igual modo se eligen los Secretarios (arts. 36 a 38 RCD y arts. 6 a 10 RS).

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— Funciones de la Mesa. La Mesa se reúne convocada por su Presidente habitualmente una vez a la semana. Le corresponden funciones de organización del trabajo y gobierno interior de la Cámara, funciones presupuestarias, la calificación de las iniciativas y decisión sobre la tramitación de todos los documentos parlamentarios, la programación y calendario de actividades de la Cámara, así como reconsiderar cualquier decisión adoptada por ella con la que discrepe un Diputados o un Grupo Parlamentario, mediante resolución motivada oída la Junta de Portavoces (art. 31 RCD y 35 y 36 RS). — Reuniones conjuntas. Eventualmente las Mesas del Congreso y la del Senado se reúnen en sesión conjunta, “Mesas conjuntas” en el argot parlamentario, para decidir cuestiones que afectan a ambas Cámaras, como las relativas a las Comisiones mixtas, delegaciones internacionales mixtas, aprobación del presupuesto de las Cortes Generales, que es distinto del del Congreso y el del Senado, o cuestiones relativas a los cuerpos de funcionarios de las Cortes Generales. Al no existir un Reglamento de las Cortes Generales que regularía tanto las reuniones conjuntas de las Mesas como las sesiones conjuntas de los Plenos, estas reuniones se rigen conforme a precedentes. — Funciones del Presidente. El Presidente representa a la Cámara, convoca y preside las sesiones del Pleno, de la Mesa y de la Junta de Portavoces, dirige los debates y mantiene el orden en las sesiones, cumple y hace cumplir el Reglamento y suple sus lagunas mediante Resoluciones. De acuerdo con la Constitución, le corresponden los poderes administrativos y facultades de policía en el interior de sus respectivas sedes (art. 72.3 CE, art. 32 RCD y 37 a 39 RS).

b) Junta de Portavoces — Naturaleza y composición. La Junta de Portavoces es el órgano de representación de los Grupos Parlamentarios y sus decisiones se toman en función del criterio de voto ponderado a la composición del Pleno. Está formada por el Presidente de la Cámara que la convoca y preside, y los Portavoces de los Grupos Parlamentarios que existan en cada legislatura. A sus reuniones puede asistir un representante del Gobierno. Habitualmente la Junta de Portavoces se reúne una vez a la semana después de la reunión de la Mesa. — Funciones. La Junta de Portavoces debe ser oída antes de la toma de decisiones importantes de la Cámara por parte de la Mesa o el Presidente. Además, el orden del día del Pleno se fija por el Presidente de la Cámara, de acuerdo con la Junta de Portavoces en el Congreso y de acuerdo con la Mesa y oída la Junta de Portavoces en el Senado, lo que le otorga una gran relevancia en la vida parlamentaria (arts. 39 y 67 RCD y arts. 43, 44 y 71 RS). La mayor parte de los asuntos del orden del día del Pleno obedecen al orden de entrada de iniciativas y otros asuntos pendientes, o bien a cupos de iniciativas legislativas o de control de los Grupos Parlamentarios pactados al inicio de cada legislatura en función de su respectiva

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importancia numérica. Otros asuntos como las comparecencias, o bien iniciativas extraordinarias como la moción de censura o la cuestión de confianza, se introdu-

cen en el orden del día en función de acuerdos específicos cada vez. c) Mesas y Portavoces de las Comisiones

Cada Comisión cuenta con una Mesa constituida como regla general por un Presidente, dos Vicepresidentes y dos Secretarios que son elegidos entre sus miembros de forma análoga a los miembros de la Mesa de la Cámara, y tienen funciones también análogas a los de los miembros de la Mesa de la Cámara. d) Secretaría General

Bajo la dirección del Letrado Secretario General (llamado en el Senado Letrado Mayor), los distintos cuerpos de funcionarios y demás trabajadores de la Cámara se organizan jerárquicamente en las distintas Direcciones de la Secretaría General. De acuerdo con los principios de profesionalidad e independencia, la Secretaría General de cada Cámara constituye el soporte administrativo para su funcionamiento y proporciona apoyo de naturaleza institucional, no política, a los distintos Órganos parlamentarios. Los procedimientos administrativos de las Secretarías Generales se rigen por sus propias normas, en todo paralelas pero diferentes de las del Poder Ejecutivo en virtud del principio constitucional de autonomía parlamentaria.

9.5.2.

Organos de trabajo

a) Pleno

— Compuesto por 350 Diputados y por 266 Senadores en la XIV Legislatura (el número de Senadores varía en función de la población de las Comunidades Autónomas según se estudia en el sistema electoral para la elección de los miembros del Senado), el Pleno es el supremo órgano de trabajo de cada Cámara compuesto por todos sus miembros y principal escenario de la vida y las más importantes decisiones parlamentarias. — En el Pleno tienen lugar la lectura única o bien la tercera lectura de las iniciativas legislativas, según el procedimiento, además de los debates iniciales de toma en consideración y de totalidad. En el Pleno de cada Cámara se aprueban los Presupuestos Generales del Estado. Y en el Pleno del Congreso de los Diputados se desarrolla la investidura del Presidente del Gobierno y tienen lugar los más importantes debates de control del Ejecutivo como los debates de la moción de censura y la cuestión de confianza o debates no previstos en los Reglamentos pero importantes como el Debate sobre el Estado de la Nación. — El Pleno del Congreso celebra sesión habitualmente de martes a jueves tres semanas al mes, mientras que el del Senado sesiona en semanas alternas. La

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Isabel Revuelta de Rojas

regla general es que las sesiones del Pleno son públicas salvo en los supuestos excepcionales previstos en el Reglamento. El trabajo se organiza de modo que cada día de la semana corresponde a un tipo de iniciativas, teniendo lugar la sesión de control al Gobierno en el Congreso los miércoles y en el Senado los martes. — Los miembros

del Gobierno tienen acceso a las sesiones del Pleno (banco

azul del Hemiciclo del Congreso) y también de las Comisiones, aunque no formen parte de las mismas o no tengan la condición de parlamentario, y pueden hacerse oír en ellas y solicitar que informen ante ellas funcionarios de sus Departamentos (art. 110.2 CE).

b) Comisiones

— Las Comisiones son el órgano de trabajo parlamentario especializado en función de las materias y sus miembros son designados por los Grupos Parlamentarios en proporción a la importancia numérica del Grupo en el Pleno. Su composición numérica es objeto de un acuerdo por la Mesa al inicio de cada legislatura y suele oscilar entre 30 a 40 miembros en el Congreso y 20 a 30 miembros en el Senado. — Existen los siguientes tipos de Comisión (arts. 46 a 533 Reglamento Congreso

y arts. 49 a 68 Reglamento Senado): e

Comisiones permanentes Son aquellas que se constituyen para durar toda la legislatura. Dentro de esta categoría hay dos tipos de Comisiones: Comisiones permanentes legislativas y Comisiones permanentes no legislativas.

—

Comisiones permanentes legislativas Se constituyen en paralelo a mentos ministeriales, para la rrespondientes a estos. Cada finalidad de que recoja todas

las materias objeto de los distintos departatramitación de las iniciativas legislativas colegislatura se modifica el Reglamento con la las Comisiones permanentes legislativas. En

las Comisiones legislativas tiene lugar la primera (Ponencia) y segunda (Co-

misión) lectura de las iniciativas legislativas, y según las materias o las decisiones del Pleno, gozan de competencia legislativa plena en los términos establecidos en el art. 75 CE. Una Comisión permanente legislativa con peculiaridades en su composición y funcionamiento es la Comisión General de las Comunidades Autónomas del Senado con la que se trató de dar carta de naturaleza a la representación territorial que la Constitución atribuye a esta Cámara (art. 69 CE y arts. 55 a 56 bis 9 RS). —

Comisiones permanentes no legislativas Pueden ser de distinto origen. Pueden estar previstas en el Reglamento como es el caso, en el Congreso, de la Comisión del Reglamento (tramita

Las Cortes Generales

193

las modificaciones del Reglamento), la Comisión de Peticiones (tramita las

peticiones ciudadanas previstas en el art. 77 CE) y la Comisión del Estatuto del Diputado (importante Comisión de composición especial pues solo tiene un miembro por Grupo Parlamentario y que prepara las propuestas

para que el Pleno decida en materia de incompatibilidades de los Diputados o para la concesión o denegación del suplicatorio. En el Senado se llama Comisión de Incompatibilidades). El Reglamento del Senado también prevé otras comisiones permanentes no legislativas como la Comisión de Asuntos Iberoamericanos o la de Juventud. Pueden ser creadas por ley como es el caso de la Comisión de Cooperación

Internacional para el Desarrollo (creada por la Ley 23/1998, de 7 de julio,

de Cooperación Internacional para el Desarrollo) o de la Comisión de control de créditos destinados a gastos reservados (creada por la Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados).

Pueden ser creadas por Resolución supletoria de la Presidencia de la Cámara como la Comisión Consultiva de Nombramientos en el Congreso (creada por Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados relativa a la intervención de la Cámara en el nombramiento de autoridades del Estado, de 25 de mayo de 2000). O pueden ser creadas, y en su caso disueltas, por el Pleno para el estudio de una determinada materia durante una legislatura como, por ejemplo, en la XIV Legislatura en el Congreso, la Comisión sobre Seguridad Vial o la Comisión de Derechos de la Infancia y Adolescencia. Lo que resulta común a todas las Comisiones permanentes no legislativas es que no intervienen en la tramitación de las iniciativas legislativas y por lo

tanto ejercen competencias de control o de estudio.

Comisiones no permanentes Se trata de Comisiones creadas para un trabajo concreto y que se extinguen a la finalización del trabajo encomendado y en todo caso, al concluir la legislatura. Dentro de las Comisiones no permanentes se distinguen: —

Las Comisiones no permanentes especiales o de estudio que puede crear la Mesa de la Cámara en el Congreso;

—

Y las Comisiones de Investigación tas en el art. 76 de la Constitución parlamentarios para el ejercicio de ción atribuye a las Cámaras, como

que puede crear el Pleno. Están previsy constituyen uno de los instrumentos la función de control que la Constituse estudiará más adelante.

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Isabel Revuelta de Rojas e

Comisiones mixtas

Las Comisiones

mixtas están compuestas

por Diputados y Senadores.

Ejemplos de Comisiones mixtas son la Comisión Mixta de Relaciones con el Defensor del Pueblo, la Comisión Mixta para la Unión Europea, la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, la Comisión Mixta de Seguridad Nacional o la Comisión Mixta de Control Parlamentario de la Corporación RTVE y sus Sociedades. Su creación puede llevarse a cabo mediante ley o acordarse Cámaras, y es la reunión conjunta de las Mesas del Congreso do la que adopta los acuerdos sobre su composición. Se rigen glamento de la Cámara donde se encuentre su sede, que será a la que pertenezca su Presidente. —

por ambas y del Senapor el Rela Cámara

Respecto a su funcionamiento, como se indicó anteriormente, cada Comisión tiene su propia Mesa compuesta, salvo disposición en contrario,

por un Presidente, dos Vicepresidentes y dos Secretarios elegidos entre sus miembros. Aunque no existe una Junta de Portavoces de Comisión, sí hay Portavoces designados por cada Grupo Parlamentario para cada Comisión. —

Los Letrados de las Cortes Generales prestan en las Comisiones y en sus

respectivas Mesas y Ponencias el asesoramiento jurídico necesario para

el cumplimiento de sus tareas y redactan sus informes y dictámenes.

c) Ponencias

— Las Ponencias tienen competencias legislativas y se constituyen dentro de cada Comisión como un Grupo reducido de sus miembros. Por su reducido tamaño, que no suele superar los 15 integrantes, su composición no guarda proporción

con la composición del Pleno de la Cámara, aunque habrá al menos un representante de cada Grupo Parlamentario. — Las Ponencias carecen de Presidencia y de Mesa y a sus reuniones asisten

solamente sus miembros y el Letrado de las Cortes Generales que asesora jurídicamente a la Comisión. Se trata pues de un órgano de trabajo flexible y apto para la verdadera negociación política y adopción de acuerdos parlamentarios. — Habitualmente los acuerdos se adoptan por consenso, pero si es preciso votar, se votará por voto ponderado a la composición de la Comisión. — Su constitución es obligatoria en la Comisión para la tramitación de las iniciativas legislativas en el Congreso y potestativa en el caso del Senado. — Su labor consistirá en llevar a cabo la primera lectura de la iniciativa legislativa y elaborar un informe sobre la misma. Con ello las Ponencias preparan el trabajo de la Comisión. El informe de la Ponencia será elevado a la Comisión donde la iniciativa será objeto de una segunda lectura mediante una tramitación

Las Cortes Generales

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más formalizada, que concluye, bien con la aprobación de un dictamen que se eleva al Pleno para tercera lectura, o bien con la aprobación de la iniciativa con competencia legislativa plena en Comisión, en los casos previstos en el art. 75 CE. En este último supuesto, la iniciativa queda lista para su remisión al Senado sin pasar por el Pleno del Congreso antes (Resolución de la Presidencia del Congreso de 23 de septiembre de 1986 de desarrollo del art. 113 del Reglamento sobre designación y funciones de las ponencias). — De composición muy parecida a la Ponencia pero con funciones de estudio en vez de legislativas, en el Congreso existe la posibilidad de que el Pleno cree subcomisiones para el estudio de una determinada materia. d) Diputación Permanente — Concepto. La Diputación Permanente es un órgano de continuidad que se

constituye en cada una de las Cámaras para velar por sus poderes siempre que éstas no estén reunidas ( art. 78 CE y arts. 56 a 59 RCD y 45 a 48 RS).

Las Cámaras pueden no estar reunidas: bien entre períodos de sesiones o bien por haberse convocado elecciones generales, tras la finalización en este segundo caso del mandato parlamentario de cuatro años o por disolución anticipada por el Presidente del Gobierno antes de que finalice dicho mandato (art. 115 CE).

— Composición. En cada Cámara estará compuesta por un mínimo de 21 par-

lamentarios que representarán a los Grupos Parlamentarios en proporción a su

importancia numérica. El número exacto de sus miembros lo fija la Mesa de cada Cámara y cada miembro de la Diputación Permanente tiene un suplente para garantizar su normal funcionamiento en cualquier circunstancia. Aunque se disuelvan las Cámaras, los miembros de las Diputaciones Permanentes mantendrán su condición de Diputados o de Senadores con todos los derechos y prerrogativas inherentes a la misma hasta que se reúna la nueva Cámara. Sus sesiones serán presididas por el Presidente de la Cámara respectiva y entre sus miembros elegirán dos Vicepresidentes y dos Secretarios para formar todos ellos la Mesa de la Diputación Permanente del Congreso o del Senado. — Funciones:

a) En caso de expiración del mandato o de disolución anticipada, la Diputación Permanente del Congreso asumirá todas las facultades que en relación con los Decretos-leyes atribuye el art. 86 CE a dicha Cámara, y ejercerá las competencias que respecto de los estados de alarma, excepción y sitio atribuye también a dicha Cámara el art. 116 CE. Aunque el Reglamento del Senado no lo prevé expresamente, la doctrina suele considerar que la Diputación Permanente de esta Cámara puede ejercer las funciones excepcionales que en relación con la intervención territorial autonómica atribuye el art. 155 CE al Senado.

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b) En los lapsos de tiempo entre períodos de sesiones, la Diputación Permanente del Congreso y la del Senado podrán solicitar la reunión de las Cámaras en sesiones extraordinarias como también lo puede hacer el Gobierno o la mayoría absoluta de los miembros de las mismas (art. 73.2 CE). Cuando se reúna la Cámara correspondiente, la Diputación Permanente dará cuenta de los asuntos tratados y de las decisiones tomadas.

9.6. EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS 9.6.1. Mandato parlamentario, períodos de sesiones y sesiones a) Mandato. El mandato parlamentario tiene una duración de cuatro años (arts. 68 y 69 CE) y finaliza automáticamente por el transcurso de los mismos, si bien puede finalizar antes como consecuencia de la disolución anticipada por el

Presidente del Gobierno (art. 115 CE).

b) Períodos de sesiones. Dentro de cada año del mandato la Constitución prevé que las Cámaras trabajen en dos periodos ordinarios de sesiones: el primero de septiembre de diciembre y el segundo de febrero a junio (art. 73.1 CE). c) Sesiones ordinarias. Las sesiones de Pleno o Comisión que tengan lugar durante el periodo ordinario de sesiones son sesiones ordinarias. La duración de la sesión viene determinada por su orden del día, pudiendo existir varias sesiones en una misma jornada o abarcar una sola sesión varias jornadas hasta la finalización de su orden del día. Las sesiones del Pleno, como ya se indicó, tienen lugar en el Congreso habitualmente de martes a jueves tres semanas al mes y en el Senado los mismos días en semanas alternas. Las sesiones de Comisión pueden tener lugar siempre y cuando no esté reunido el Pleno. d) Sesiones extraordinarias. Fuera de estos períodos ordinarios, pueden tener lugar sesiones extraordinarias a petición del Gobierno, de la Diputación Perma-

nente o de la mayoría absoluta de los miembros de las Cámaras

(art. 73.2 CE).

Cada vez con mayor frecuencia el funcionamiento de las Cámaras se extiende mediante estas sesiones extraordinarias que pueden ser tanto del Pleno como de Comisión.

e) Sesiones significativas en la vida de las Cámaras — La sesión constitutiva, que tiene lugar en el día y hora señalados en el Real Decreto de convocatoria de elecciones dentro de los 25 días siguientes a la cele-

bración de las mismas (art. 68.6 CE), es la primera tras la celebración de las elec-

ciones generales y en ella se elige a los miembros de la Mesa y se presta promesa o juramento de acatar la Constitución por los parlamentarios (en el Senado está precedida por la Junta Preparatoria previa);

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— La sesión de investidura del Presidente del Gobierno (art. 99 CE) en el Con-

greso de los Diputados, que habitualmente tiene lugar entre la sesión constitutiva y la de apertura de la legislatura, es objeto de estudio en el tema 10; — Las sesiones conjuntas de ambas Cámaras para ejercer las competencias no legislativas que el Título II de la Constitución, De la Corona, atribuye expresa-

mente a las Cortes Generales (art. 74.2 CE). Una de estas sesiones conjuntas es

la solemne sesión de apertura de la legislatura por los Reyes, sesión de carácter formal que también tiene lugar en otras monarquías parlamentarias europeas.

9.6.2.

Publicidad de las sesiones

a) Sesiones de Pleno. La publicidad, luz y taquígrafos, es la esencia de la vida parlamentaria y en consecuencia la Constitución dispone en su art. 80 que las sesiones plenarias serán públicas salvo acuerdo en contrario de cada Cámara adoptado por mayoría absoluta, o cuando lo disponga el Reglamento. Los Reglamentos prevén que con carácter excepcional sean secretas las sesiones relativas al Estatuto de los Diputados o al decoro de la Cámara o de sus miembros (art. 63

RC y 72 RS).

b) Sesiones de Comisión. En cuanto a las sesiones de Comisión, aunque no pueda asistir el público, debido esencialmente al tamaño de las salas, pueden asistir los representantes de los medios de comunicación, lo que, junto con la publicación de los Diarios de Sesiones redactados por el Cuerpo de Taquígrafos y Estenotipistas de las Cortes Generales, garantiza su publicidad (art. 64 RCD y 75 RS). Los Reglamentos prevén que sean secretas las sesiones, cuando se decida por la mayoría absoluta de sus miembros, y específicamente las de la Comisión del Estatuto de los Diputados y algunas sesiones de las Comisiones de Investigación, pero las sesiones secretas constituyen una autentica excepción.

c) Reuniones. Distintas de las sesiones de los órganos de trabajo son las reuniones de los órganos directivos de la Cámara. Dichas reuniones, por su propia naturaleza no tienen carácter público, pero sí se redacta un acta de sus acuerdos y con frecuencia los medios de comunicación tienen pronto conocimiento de los mismos.

9.6.3.

Orden del día

a) Pleno. El orden del día de las sesiones del Pleno se fija por el Presidente de acuerdo con la Junta de Portavoces en el Congreso, y por el Presidente de acuerdo con la Mesa y oída la Junta de Portavoces en el Senado (art. 67 RCD y 71 RS).

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b) Comisión. El orden del día de las sesiones de Comisión

se elabora en el

Congreso por la Mesa de la Comisión, y en el Senado y por el Presidente de la Comisión oída la Mesa de la misma (art. 67 RCD y 71 RS).

c) Cambios y asuntos urgentes. Aunque en gran medida la elaboración de los órdenes del día de las sesiones parlamentarias responde a criterios previamente establecidos según el orden de entrada de los asuntos en la Cámara y los cupos de iniciativas de los distintos Grupos Parlamentarios, la incorporación de asuntos prioritarios a petición del Gobierno o de asuntos urgentes por unanimidad de la Junta de Portavoces, la alteración por el Pleno o por la Comisión de su orden del día previamente establecido, y la decisión de determinadas comparecencias, suelen ser objeto de gran debate político.

9.6.4.

Debates

Debatir públicamente forma parte de la esencia del Parlamento. Los debates parlamentarios se encuentran minuciosamente regulados en sus turnos y tiempos de intervención en los Reglamentos de cada Cámara (arts. 69 a 77 RCD y arts. 84 a 91 RS). importantes:

Destacamos

a continuación

algunas

de sus características

más

a) Racionalización. Si los debates parlamentarios del siglo XIX, mucho más extensos que los actuales, tuvieron alguna vez la finalidad de convencer al contrario, en la actualidad se han racionalizado y acortado radicalmente y los debates no persiguen tanto convencer al contrario como escenificar ante un electorado que se busca movilizar, el desgaste del Gobierno o bien las alternativas de los distintos Grupos Parlamentarios. Las Cámaras son un gran escenario en el que con luz y taquígrafos se escenifica la vida política de la Nación. b) Los Grupos Parlamentarios. Igual que en la mayoría de los ámbitos parlamentarios, el protagonismo en el debate ya no corresponde al parlamentario individual sino los Grupos Parlamentarios. En torno a ellos se organizan los turnos de uso de la palabra. c) La Presidencia. El Presidente es una figura esencial en el debate. Le corresponde la ordenación del debate y de las votaciones, oída la Junta de Portavoces. También corresponde al Presidente mantener la disciplina y garantizar el orden, para lo que cuenta con distintos instrumentos como las llamadas a la cuestión, cuando quien interviene se desvía del asunto objeto del debate, y las llamadas al orden, por uso de conceptos ofensivos, interrupciones o cualquier mal uso de las reglas del debate (arts. 102 a 104 RCD y

arts. 101 a 103 RS). Otras incidencias que

también debe solucionar la Presidencia son las alusiones a un parlamentario o a un Grupo que impliquen un juicio de valor o inexactitudes (art. 71 RCD y 88 RS)

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O las cuestiones de orden en las que un parlamentario solicita la observancia del Reglamento (art. 72 RCD y 90 RS). d) Reglas. Algunas características del debate parlamentario son: la oralidad, la alternancia de turnos a favor y en contra, la protección de las minorías (que queda reflejada en las normas especiales para las intervenciones del Grupo Mixto), la intervención de los miembros del Gobierno siempre que lo soliciten, la limitación de los tiempos y la presencialidad. Esta última se mantuvo tanto en las sesiones de Pleno como de Comisión durante toda la pandemia del COVID. Solo las reuniones de los órganos directivos como la Mesa pudieron tener lugar telemáticamente en tan excepcionales circunstancias.

Otro elemento destacable del debate parlamentario es que ningún debate podrá comenzar sin la previa distribución, con 48 horas de antelación y a todos los parlamentarios con derecho a participar en la sesión, de la documentación que vaya a servir de base en el debate, salvo acuerdo de la Mesa debidamente justificado. 9.6.5.

Votaciones

(Arts. 79 CE, 78 a 89 RCD

y 92 a 100 RS)

a) Quórum para adoptar acuerdos. El art. 79.1 CE exige para adoptar acuerdos que las Cámaras estén reunidas reglamentariamente y con asistencia de la mayoría de sus miembros, lo que requiere más miembros presentes que ausentes. b) Mayorías. Los acuerdos parlamentarios se adoptan, salvo disposición en contrario, por mayoría simple, esto es, más votos a favor que en contra de los miembros presentes. Sin embargo, tanto la Constitución como las leyes orgánicas y los Reglamentos parlamentarios prevén que determinadas decisiones deben adoptarse por mayorías cualificadas, como son: mayoría absoluta (constituida por la mitad más uno de los miembros del órgano), mayoría de 3/5 o mayoría de 2/3 (art. 79.2 CE).

c) Voto. La Constitución también prevé que el voto de los Diputados y Senadores es personal e indelegable (art. 79.3 CE). Y porque el voto de los Diputados y Senadores es personal e indelegable, desde 2011 en el caso del Congreso (art. 82 Reglamento Congreso) y desde 2013 en el caso del Senado (art. 92 Reglamento Senado) se han regulado circunstancias especiales como embarazo, maternidad,

paternidad o enfermedad grave en las cuales la Mesa podrá autorizar motivadamente la emisión del voto por procedimiento telemático, esto es, votación a distancia o no presencial. Estas circunstancias se ampliaron durante la pandemia del COVID y se han visto de nuevo ampliadas mediante la modificación del Reglamento del Congreso llevada a cabo por el Pleno el 26 de mayo de 2022, para permitir, previa solicitud de la Mesa y acuerdo de esta caso por caso, el voto a dis-

200

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tancia en sesión plenaria, del parlamentario que tenga que cumplir compromisos de representación institucional en foros internacionales en el extranjero. d) Modalidades — Votación por asentimiento a propuesta de la Presidencia, que se adopta si nadie se opone. Suele tener lugar con ocasión de acuerdos sencillos y de poca trascendencia. — Votación ordinaria. Como su nombre indica es la forma de votación más frecuente y en ella todos los parlamentarios votan a la vez. En el Pleno la votación ordinaria se lleva a cabo habitualmente de forma electrónica. En las Comisiones la votación ordinaria suele llevarse a cabo levantando o bajando el brazo, a pesar de que el Reglamento hable de levantarse o sentarse los parlamentarios, pero también puede llevarse a cabo electrónicamente. Los Portavoces de los Grupos Parlamentarios indican a sus miembros el sentido en que deben votar mediante un gesto que es ya todo un ritual en las Cámaras. — Votación pública por llamamiento o nominal. Es aquella en la que los parlamentarios votan de uno en uno y queda reflejado el sentido del voto de cada uno de ellos. Se desarrolla de modo que un Secretario de la Mesa llama por orden alfabético a los parlamentarios, que deben contestar “sí”, “no” o “abstención”. También podría llevarse a cabo por procedimiento electrónico. El Reglamento del Congreso prevé la votación pública por llamamiento para la investidura del Pre-

sidente del Gobierno (art. 99 CE), la moción de censura (arts. 113 y 114 CE) y la

cuestión de confianza (arts. 112 y 114 CE). También puede tener lugar a solicitud de un determinado número de parlamentarios (2 Grupos Parlamentarios o 1/5 parte de los miembros del Pleno o de la Comisión en el Congreso, y 50 Senadores en el Pleno o 5 Senadores en Comisión en el Senado).

— Votación secreta. Es aquella en la que se acredita el resultado total de la votación omitiendo la identificación de los votantes. Puede llevarse a cabo de forma electrónica o bien por papeletas en el caso de elección de personas, como por ejemplo la elección de los miembros de la Mesa. En el Senado también puede llevarse a cabo mediante bolas blancas y negras en los casos de calificación de actos o conductas personales. Aparte de los supuestos previstos en los Reglamentos, como la elección de los miembros de la Mesa, la votación secreta puede tener lugar a petición del mismo número de parlamentarios que pueden solicitar la votación pública por llamamiento o nominal. En ningún caso podrá ser secreta la votación en los procedimientos legislativos. e) Empates. En los supuestos de empate los Reglamentos prevén la repetición de la votación hasta una tercera vez, quedando entonces desechado el asunto si

persistiere el empate. Sin embargo, en Comisión se entenderá que no existe em-

pate cuando éste pueda dirimirse ponderando el número de votos con que cada Grupo cuenta en el Pleno. Este supuesto del empate es el único en el que se prevé

Las Cortes Generales

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la repetición de una votación. Fuera de los empates solo se repetiría una votación con carácter excepcionalísimo si por ejemplo quedase acreditado un error en el recuento, interrupción, o fallo en el mecanismo de votación telemática. Las votaciones no se repiten por error de quien emite el voto, ya que ello podría ser utilizado como un mecanismo de obstrucción parlamentaria o filibusterismo. f) Voto en Ponencia. Con frecuencia los acuerdos en la Ponencia se adoptan por consenso, sin necesidad de votar. Sin embargo, si fuera preciso votar, dado que la composición de la Ponencia no es proporcional al Pleno por su reducido tamaño, se utiliza el criterio del voto ponderado.

9.7. LAS FUNCIONES DE LAS CÁMARAS El art. 66 CE dispone que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.

9.7.1. Función legislativa — Ejercer la potestad legislativa del Estado es la función por excelencia de las Cortes Generales, titulares del Poder Legislativo. Solo por vía de excepción puede el Poder Ejecutivo aprobar normas con rango de ley, si bien en los últimos tiempos la excepción parece estar convirtiéndose en la regla, dada la cuestionable proliferación de Decretos-leyes. — Los Reglamentos Parlamentarios regulan el procedimiento de elaboración de las leyes. El Tribunal Constitucional considera el procedimiento legislativo una garantía del ejercicio del mandato representativo por los parlamentarios y su vulneración puede dar lugar tanto a la inconstitucionalidad de una ley como al recurso de amparo de un parlamentario o un Grupo por violación de sus derechos fundamentales. — Procedimiento legislativo común u ordinario. Objeto de estudio en el tema 3, el procedimiento legislativo ordinario constituye el tronco o cauce común para la elaboración de las leyes, sin perjuicio de las especialidades o procedimientos legislativos especiales que prevén los Reglamentos. Está constituido por distintas fases que incluyen tres lecturas sucesivas de la iniciativa legislativa, en Ponencia, Comisión y Pleno de cada Cámara. Las tres lecturas avanzan de menos a más publicidad y formalidad. — Especialidades en el procedimiento legislativo o procedimientos legislativos especiales. Partiendo del procedimiento legislativo ordinario, que opera como

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cauce común, son las especialidades que tienen lugar determinados tipos de leyes respecto de ese cauce común.

en la tramitación

de

El Reglamento del Congreso las denomina “especialidades en el procedimiento legislativo” y prevé las siguientes: a) Los proyectos y proposiciones de ley orgánica (art. 81 CE).

b) El proyecto de Ley de Presupuestos (art. 134 CE). c) La aprobación de los Estatutos de Autonomía y su reforma (arts. 143 a 147,

151 y 152 CE).

d) La revisión y reforma constitucionales (arts. 166 a 169 CE).

e) La competencia legislativa plena de las Comisiones (art. 75 CE). f) La tramitación de un proyecto de ley en lectura única. El Reglamento del Senado los denomina procedimientos legislativos especiales y salvo algunas especialidades, coinciden con las del Congreso. Todas estas especialidades son objeto de estudio de otros temas del manual

excepto el proyecto de Ley de Presupuestos que se estudiará a continuación.

9.7.2. Función presupuestaria Ligada al origen mismo de los parlamentos (no taxation without representation) la función presupuestaria de las Cámaras se desarrolla mediante la aprobación de las leyes tributarias (art. 133 CE) y la Ley de Presupuestos Generales del Estado (art. 134 CE).

Leyes tributarias. La potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado mediante ley, y las Comunidades Autónomas y las corporaciones locales solo podrán establecerlos y exigirlos de acuerdo con la Constitución y las leyes. Los recursos de las Comunidades Autónomas y su autonomía financiera (arts. 156 a 158 CE) son objeto de estudio en el tema 12.

Ley de Presupuestos Generales del Estado (arts. 133 a 135 Reglamento Congreso y 148 a 151 Reglamento Senado, Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria).

Se trata de la ley que prevé la totalidad de ingresos y gastos del sector público estatal para un determinado ejercicio presupuestario y su tramitación sigue el procedimiento legislativo ordinario o común, con las siguientes especialidades: a) La iniciativa legislativa. Corresponde exclusivamente al Gobierno y se trata de una ley anual, por lo que el Gobierno deberá remitir el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado al Congreso de los Diputados al menos

Las Cortes Generales

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3 meses antes de la expiración de los del año anterior para que dé tiempo a su aprobación antes del primer día del ejercicio siguiente. La estructura del proyecto de ley es peculiar y está definida en la Ley General Presupuestaria. Está formada por el articulado y los estados de ingresos y gastos que se prevean, además de múltiples anexos, y se debe acompañar de un gran número de documentación complementaria. Los gastos previstos en el presupuesto se clasifican conforme a diversos criterios: por la naturaleza de los gastos o clasificación económica (la unidad de clasificación más importante es el Capítulo), por los órganos a los que corresponden o clasificación orgánica (la unidad de clasificación más importante son las Secciones) y por programas presupuestarios. Ya en la Cámara, el proyecto goza de preferencia en su tramitación respecto a cualquier otro trabajo pendiente. La Mesa se encarga de diseñar el calendario de su tramitación, que incluye en ambas Cámaras la comparecencia de las máximas autoridades de cada Ministerio en su Comisión correspondiente o en la Comisión de Presupuestos directamente para explicar el proyecto de ley. b) Enmiendas. Con el fin de mantener el equilibrio presupuestario, las enmiendas que se pueden presentar al Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado tienen algunas peculiaridades: —

Toda enmienda que suponga un aumento de créditos o minoración de los ingresos, debe proponer una baja en igual cuantía en la misma Sección, que es una de las unidades de la clasificación de los gastos en función del órgano al que correspondan. En la práctica viene aceptándose que se presente la baja en alguna Sección genérica.

—

Toda enmienda que suponga minoración de ingresos requiere la conformidad del Gobierno para su tramitación. El Tribunal Constitucional entiende desde su sentencia STC 34/2018, 12 de abril, que el Gobierno solo puede vetar las enmiendas si entre ellas y el presupuesto existe una conexión directa, inmediata y actual. Este punto suele ser objeto de gran debate político en la tramitación de los presupuestos.

c) En el caso de que se presenten enmiendas a la totalidad, en el debate de totalidad quedarán fijadas las cuantías globales de los estados de los presupuestos. Las enmiendas a una Sección completa se consideran enmiendas a la totalidad. d) Después de su tramitación en la Ponencia y Comisión de Presupuestos, el proyecto será de nuevo debatido en el Pleno y en este debate final se diferenciará el conjunto del articulado de la ley y cada una de sus Secciones. A continuación, el proyecto se remitirá al Senado.

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e) Si los presupuestos no se aprobaran antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los presupuestos iniciales del ejercicio anterior hasta la aprobación y publicación de los nuevos en el Boletín Oficial del Estado. Finalmente debe destacarse que mediante Ley 37/2010, de 15 de noviembre, se creó la Oficina Presupuestaria de las Cortes Generales. Adscrita a la Secretaría General del Congreso de los Diputados y bajo la dirección de un Letrado de las Cortes Generales, tiene encomendado el asesoramiento técnico en materia de

seguimiento y control de la ejecución de los Presupuestos Generales del Estado, a los órganos de las Cámaras, así como a los Diputados, Senadores y Grupos Parlamentarios.

9.7.3.

Función de control

Los sistemas Parlamentarios se caracterizan por la división flexible de poderes. Esto significa en esencia que entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo no existe una separación radical sino que están unidos por un lazo invisible basado en la confianza que las Cámaras, directamente elegidas por el cuerpo electoral, depositan en el Gobierno. En esta confianza radica el núcleo de la función de control que el Parlamento ejerce sobre el Gobierno. La función de control Parlamentario comprende tanto instrumentos de control ordinario que permiten un marcaje continuo a la labor del Gobierno pero no pueden hacerle caer, como instrumentos de control extraordinario, también llamados instrumentos de control político con sanción jurídica puesto que pueden hacer caer al Gobierno si llegara a serle retirada la confianza por el Parlamento. El Título V de la Carta Magna se dedica a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales y en él se regulan los principales instrumentos de control parlamentario. Control extraordinario

La confianza se otorga mediante la investidura del Presidente del Gobierno por el Congreso de los Diputados (art. 99 CE) tal y como se estudia en el tema 10. Una vez investido el Presidente y nombrados a propuesta de este por el Rey

los miembros de su Gobierno (art. 100 CE), la confianza parlamentaria se puede retirar mediante la cuestión de confianza (arts. 112 y 114.1 CE), o la moción de

censura ejercen tión de ya que política

(arts. 113 y 114.2 CE). Estos instrumentos de control extraordinario se exclusivamente por el Congreso de los Diputados. De prosperar la cuesconfianza o la moción de censura, provocan la caída del Gobierno entero de acuerdo con el art. 108 CE este responde solidariamente en su gestión ante el Congreso de los Diputados.

Las Cortes Generales

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a) Cuestión de confianza (arts. 173 y 174 RCD) Planteamiento. Su planteamiento ante el Congreso de los Diputados corresponde al Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros. Presentando una cuestión de confianza, el Presidente del Gobier-

no lo que está haciendo es proponer al Congreso la renovación de la confianza que le otorgó en la investidura. Plantear la cuestión puede obedecer a distintos motivos, pero su finalidad es siempre poner de manifiesto ante el electorado que conserva la confianza inicial. Difícil será que el Presidente del Gobierno proponga una cuestión de confianza si no está antes seguro de ganarla y de salir reforzado ante la ciudadanía. Objeto. La cuestión de confianza se formula sobre el programa del Gobierno o sobre una declaración de política general. No se solicita la renovación de la confianza sin más sino en torno a uno de estos dos objetos y se hace mediante un escrito motivado que se presenta ante la Mesa del Congreso con la certificación del Consejo de Ministros. En Francia y el Alemania la cuestión de confianza puede plantearse en torno a un proyecto de ley y Opera así como un “o todo o nada” frente a las Cámaras, para aprobar un determinado proyecto de ley. Nuestra Constitución no permite aprobar proyectos de ley mediante una cuestión de confianza. Debate. El debate de la cuestión de confianza seguirá las reglas establecidas para la investidura, correspondiendo al Presidente del Gobierno o, en su caso, a los miembros del mismo, las intervenciones establecidas para el candidato en el debate de investidura. Votación. La confianza se entenderá otorgada por la mayoría simple de los Diputados. Por su trascendencia, no podrá ser sometida a votación hasta transcurridas 24 horas desde su presentación a la Mesa de del Congreso, y la Presidencia de la Cámara anunciará previamente la hora de la votación a sus miembros. Consecuencias. Si el Congreso otorga su confianza, el Gobierno se verá re-

forzado ante el electorado. Si el Congreso niega su confianza, presentará su dimisión al Rey y se procederá a la investidura Presidente del Gobierno. Mientras se produce la investidura, continuará en funciones y no podrá proponer la disolución de

el de el las

Gobierno un nuevo Gobierno Cámaras.

Han sido dos las ocasiones en las que se ha propuesto una cuestión de confianza ante el Congreso de los Diputados. La primera fue el Presidente Suárez en 1980 y la segunda el Presidente González en 1990. En ambos casos el resultado fue favorable al Gobierno.

206

Isabel Revuelta de Rojas

b) Moción de censura (arts. 175 a 179 de Reglamento del Congreso) Planteamiento. Deberá ser propuesta por al menos una décima parte de los Diputados. En los dos días siguientes a la presentación de la moción podrán presentarse mociones alternativas con los mismos requisitos que esta.

Con una moción de censura es la propia Cámara la que toma la iniciativa de la retirada de la confianza inicialmente otorgada al Presidente del Gobierno. Este instrumento parlamentario provocó periodos de inestabilidad política en el periodo de entreguerras en Europa, en la etapa llamada de parlamentarismo salvaje, ya que concitaba acuerdo suficiente para provocar la caída del Gobierno pero no para investir uno nuevo, y se prolongaban los vacíos de poder. Por este motivo después de la Segunda Guerra Mundial las constituciones de nuestro entorno de Derecho Constitucional comparado más próximo incorporaron medidas de racionalización que dieron lugar a la llamada moción de censura constructiva o racionalizada, en la que el planteamiento de la moción debe hacerse en torno a la propuesta de un candidato a la Presidencia del Gobierno. Objeto. La moción ha de incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno que haya aceptado la candidatura y que no tiene por qué ser miembro de la Cámara. En esto consiste la racionalización o el carácter constructivo de la moción de censura, en la exigencia de que su planteamiento se acompañe de un candidato alternativo para evitar vacíos de poder en el caso de prosperar la misma. En España no existe la posibilidad de presentar una moción de censura contra un Ministro sino solo contra el Presidente del Gobierno. Aunque no están formalmente previstas en los Reglamentos parlamentarios, sí se han producido debates de reprobación de un solo Ministro del Gobierno, sin que este tipo de debates pueda tener el efecto jurídico de provocar el cese del mismo, sino solo su reprobación pública. Antes de admitir una moción de censura a trámite la Mesa comprobará que reúne los requisitos constitucionales y reglamentarios, y una vez admitida a trámite, dará cuenta al Presidente del Gobierno y a los Grupos Parlamentarios.

Admitida a trámite una moción de censura, el Presidente del Gobierno no

puede proponer al Rey la disolución de las Cámaras (art. 115 CE).

Debate. Se inicia con la defensa de la moción que sin límite de tiempo efectúe uno de los Diputados firmantes y a continuación y también sin límite de tiempo interviene el candidato para presentar el programa político del Gobierno que pretende formar. Tras la interrupción que decrete el Presidente de la Cámara, se reanuda el debate con la intervención de un representante

Las Cortes Generales

207

de cada uno de los Grupos Parlamentarios que lo soliciten por 30 minutos y con un turno de réplica de 10. El Presidente del Congreso podrá acordar, oída la Junta de Portavoces, que se debatan conjuntamente todas las mociones que en su caso se hayan presentado, si bien su votación será siempre

separada y por orden de presentación.

Votación. La aprobación de la moción de censura requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso. Nótese la diferencia con la cuestión de confianza que requiere mayoría simple. Como plazo de enfriamiento, las mociones de censura no podrán ser votadas hasta que transcurran cinco días desde su presentación (de la primera en el caso de que haya varias) en el Registro de la Cámara. Y por su trascendencia, la hora de la votación será previamente anunciada por la Presidencia de la Cámara. Si se aprueba una moción de censura no se someten a votación las restantes que se hubieren presentado. Consecuencias. Si prospera una moción de censura, el Gobierno presentará su dimisión al Rey y el candidato incluido en aquélla se considerará investido de la confianza de la Cámara a los efectos del art. 99 CE. La responsabilidad solidaria por su gestión política (art. 108 CE) provoca la caída del Gobierno entero. $1 se rechaza una moción de censura, ninguno de sus signatarios podrá firmar otra durante el mismo período de sesiones. Se han tramitado cinco mociones de censura durante la vigencia de nuestra Constitución. La primera en 1980 contra el Presidente Suárez no prospe-

ró. La segunda en 1987 contra el Presidente González tampoco prosperó. La tercera en 2017 contra el Presidente Rajoy fracasó. La cuarta en 2018 de nuevo contra el Presidente Rajoy fue la única que prosperó resultando investido el presidente Sánchez. La última moción de censura tramitada se presentó en 2020 contra el presidente Sánchez y fracasó. Control ordinario

Tanto el Congreso de los Diputados como el Senado desarrollan un seguimiento continuo de la labor del Gobierno y en el que el protagonismo corresponde a los Grupos Parlamentarios de la minoría. Para ello la Constitución y los Reglamentos parlamentarios prevén distintos instrumentos jurídicos de control ordinario que no llevan aparejada la sanción jurídica del cese del Gobierno pero que producen un efecto de desgaste progresivo. a) Solicitudes de información (art. 109 CE, arts. 7 y 44.1 RCD y 20.2 y 67 RS) Quién puede solicitarla. Pueden solicitar información las Cámaras, sus Comisiones y los parlamentarios individuales con el conocimiento de su Grupo, para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias.

208

Isabel Revuelta de Rojas

Objeto. Pueden recabar datos, informes o documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas, incluidas las Comunidades Autónomas.

Procedimiento. Se solicita por conducto del Presidente de cada Cámara. La Administración requerida dispondrá de un plazo de 30 días para facilitar la documentación solicitada o manifestar al Presidente de la Cámara las razones fundadas en derecho que lo impidan. Límites. Tanto la ley como las normas y la práctica parlamentaria establecen una serie de límites a este Derecho Parlamentario, evitando por ejemplo que se pueda interferir en los procedimientos judiciales o que pueda resultar afectado el derecho fundamental a la intimidad de las personas. El hecho de que una materia esté clasificada conforme a la ley sobre secretos oficiales, o que se trate de información sobre créditos destinados a gastos reservados, o bien que se trate de información apropiada sobre el funcionamiento de actividades del Centro Nacional de Inteligencia, no constituye un límite ni impide su conocimiento por el parlamento, si bien la información debe proporcionarse con ciertas cautelas, en el marco de la Comisión del Congreso que conoce los créditos destinados a gastos reservados o en el marco del Grupo de Diputados que conocen de secretos oficiales conforme a la Resolución de la Presidencia del Congreso de 26 de abril de 2022. b) Comparecencias (art. 110 CE, arts. 44 RCD y 66 RS) Quién puede ser llamado a comparecer. Pueden ser llamados a comparecer los miembros del Gobierno (que también tienen acceso a las sesiones de las Cámaras y sus Comisiones y la facultad de tomar la iniciativa de hacerse oír en ellas o solicitar que comparezcan funcionarios de sus departamentos), autoridades y funcionarios públicos y otras personas competentes por razón de la materia para informar y asesorar a las Comisiones. Procedimiento. Se solicita por conducto del Presidente de cada Cámara. El Gobierno puede comparecer tanto ante el Pleno y ante las Comisiones, mientras que las autoridades, funcionarios públicos y otras personas competentes por razón de la materia, comparecen solo ante las Comisiones. Si las personas competentes por razón de la materia son particulares, no pueden ser objeto de control parlamentario, sino que comparecen para informar o asesorar a las Comisiones sobre los asuntos que estén en trámite en las mismas. Las Comisiones suelen delegar en sus respectivas Mesas la facultad de acordar estas comparecencias (Resolución de la Presidencia del Congreso del

2 de noviembre

de 1983). La inclusión en el orden del día del Pleno del

Congreso de comparecencias del Presidente o de miembros del Gobierno,

Las Cortes Generales

209

requiere el acuerdo de la Junta de Portavoces, siendo con frecuencia esta decisión objeto de gran debate político. Preguntas e interpelaciones (art. 111 CE, arts. 180 a 192 RCD y 160 a 173 RS) Preguntas.

Quién puede presentarlas. Los Diputados y Senadores individuales. A quién se pueden plantear. Se pueden plantear tanto al Gobierno en su conjunto como a cada uno de sus miembros. En Comisión también pueden responder a las preguntas orales los Secretarios de Estado y en el Congreso los Subsecretarios. Objeto. Las preguntas recaen sobre cuestiones concretas, y las orales en Pleno se formulan de forma estricta interrogando sobre un hecho, una situación O una información. No pueden ser de interés personal de quien las formula ni de cualquier otra persona, ni consistir en una consulta estrictamente jurídica, y tampoco pueden consistir en la reiteración de otra pregunta o interpelación o moción tramitada el mismo periodo de sesiones. Es la Mesa la que vela por el cumplimiento de los requisitos en la admisión a trámite de las preguntas parlamentarias que se presentan siempre por escrito. Procedimiento. Se pueden presentar preguntas para ser contestadas por escrito (en el plazo previsto por los Reglamentos, transcurrido el cual sin contestación el autor puede solicitar que se conviertan en preguntas orales en Comisión) o bien para ser contestadas de forma oral, tanto en el Pleno (cada pregunta se tramita en 5 o 6 minutos máximo según la Cámara) como

en las Comisiones (en ambas Cámaras el tiempo máximo para su debate es de 15 minutos). En el caso del Presidente del Gobierno, responde a las preguntas exclusivamente ante el Pleno. Por mandato constitucional los Reglamentos de las Cámaras establecen un tiempo de dos horas semanales para las preguntas orales e interpelaciones en Pleno, que comienza habitualmente con las preguntas al Presidente del Gobierno. Se trata de una forma de control sencilla y clásica del parlamentarismo británico, cuyo efecto se vio multiplicado desde el momento en que las sesiones se empezaron a retransmitir por los medios de comunicación social. Son importantes las cuestiones de los plazos para presentar preguntas (especialmente en el caso de preguntas urgentes o sobre asuntos de especial actualidad o relativas a acuerdos adoptados por el Consejo de Ministros), el número de preguntas a tramitar en cada sesión y la prioridad y los criterios de distribución o cupos que corresponden a los Diputados y Senadores de

210

Isabel Revuelta de Rojas

cada Grupo Parlamentario (Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados de 10 de junio de 2008 y Resolución de la Presidencia del Senado de 23 de mayo de 2001). Interpelaciones. Quién puede presentarlas. Pueden presentarse por los Senadores individuales, y por los Diputados individuales y los Grupos Parlamentarios en el Congreso.

A quién se pueden plantear. Al Gobierno y a cada uno de sus miembros. Objeto. Deben recaer sobre los motivos o propósitos de la conducta del Ejecutivo en cuestiones de política general.

Procedimiento. Se tramitan como una pregunta ampliada, a la que sucede después un pequeño debate en el que pueden intervenir el resto de los Grupos Parlamentarios para fijar su posición. Tienen lugar solamente en el Pleno de la Cámara. A propuesta del Grupo Parlamentario autor o al que pertenezca al autor de la interpelación, toda interpelación puede dar lugar en la siguiente sesión plenaria a una propuesta de resolución que se somete a enmienda y votación. Recibe el nombre de moción consecuencia de interpelación y en ella la Cámara manifiesta su posición sobre el objeto de la interpelación con la que ha de guardar relación de congruencia. Al igual que en el caso de las preguntas, son importantes las cuestiones de los plazos, número, prioridad y criterios de distribución entre los Grupos Parlamentarios y sus miembros (Resolución de la Presidencia del Congreso de 6 de septiembre de 1983 y Norma supletoria del Senado del 6 de diciembre de 1984).

d) Comisiones de investigación (art. 76 CE y arts. 52 RCD y 59 y 60 RS) Constitución. Los Plenos de las Cámaras pueden acordar la creación de una Comisión de investigación, que eventualmente puede ser una Comisión mixta Congreso-Senado. La propuesta puede partir del Gobierno, de 2 Grupos Parlamentarios o la quinta parte de los miembros del Congreso, o de 25 Senadores. Objeto. El objeto de las comisiones de investigación podrá recaer sobre cualquier asunto de interés público. Su finalidad es investigar la existencia de responsabilidades políticas, no responsabilidades jurídicas. La investigación de las responsabilidades jurídicas no corresponde a las Cámaras, sino que corresponde a los Tribunales y en su caso la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora

(STC

133/2018). En el supuesto de

que en el transcurso de la investigación de las responsabilidades políticas la Comisión encontrare algún indicio de delito, el resultado de la investigación habrá de ser comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando pro-

Las Cortes Generales

211

ceda, de las acciones oportunas. La delimitación entre la responsabilidad política y la jurídica es difícil en la práctica. La Constitución dispone, con la finalidad de facilitar este deslinde, que las conclusiones de las Comisiones de investigación no serán vinculantes para los Tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales. Procedimiento. Los miembros de la Comisión elaborarán un plan de trabajo que suele incluir comparecencias y deliberaciones internas. Sus decisiones se adoptarán en función del criterio de voto ponderado. Podrán requerir la presencia de cualquier persona para ser oída y será obligatorio comparecer, según establece el art. 76.2 CE. La no comparecencia ante una Comisión de investigación constituye un delito de acuerdo con el art. 502 CP. En un intento de salvaguardar el respeto a la intimidad, el honor, el secreto profesional, la cláusula de conciencia y los demás derechos constitucionales de las personas llamadas por las Comisiones de investigación, las comparecencias se regulan en la Ley Orgánica 5/1984, de 24 de mayo, de comparecencia ante las Comisiones de investigación del Congreso y del Senado o en ambas Cámaras, y el Reglamento parlamentario prevé una serie de cautelas y otorga a la Presidencia de la Cámara la competencia para adoptar las oportunas normas de procedimiento. Además, distintas leyes regulan la obligación de la comunicación de determinados datos (tributarios, de la Seguridad Social,

de accidentes de aviación y marítimos, relativos a bienes y derechos patrimoniales de los altos cargos de la Administración General del Estado, etc.) a requerimiento de las Comisiones parlamentarias de investigación.

Las conclusiones de las Comisiones de investigación: se debatirán y someterán a aprobación por el Pleno de la Cámara (en el Senado no es obligatorio), se publicarán en el Boletín Oficial de las Cortes Generales y se comunicarán al Gobierno y, en su caso, al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones que correspondan. Como ya se ha indicado, estas conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales.

9.7.4.

Otras funciones de las Cámaras

El art. 66.2 CE menciona que las Cortes Generales tienen también las demás competencias que les atribuya la Constitución. Se trata de las siguientes: a) Competencias en relación con la Corona Contempladas en los arts. 57, 59, 60, 61, 62 y 63 del Título II CE, son ob-

jeto de estudio en el tema 8. Algunas son de naturaleza legislativa (art. 57.5 CE) y requieren la aprobación de una ley orgánica y otras son de naturaleza

212

Isabel Revuelta de Rojas

no legislativa, respecto de las cuales dice el art. 74.1 CE que las Cámaras se reunirán en sesión conjunta para su ejercicio.

b) Competencias en materia de tratados internacionales Contempladas en los arts. 93 y 94 CE, son objeto de estudio en el tema 5.

c) Competencias en relación con los estados de alarma, excepción y sitio Contempladas en el art. 116 CE y desarrolladas en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma excepción y sitio, son objeto de estudio en el tema 24. d) Competencias en relación con las Comunidades Autónomas Contempladas en el art. 69.1 y en el Título VIII CE, son objeto de estudio en los temas 3 y 12. Competencias en materia de nombramientos de autoridades y recepción o aprobación de informes y memorias de distintos Órganos constitucionales El fundamento de estas competencias es la centralidad de las Cortes Generales en nuestro sistema. Ser depositarias del máximo grado de legitimidad democrática convierte a las Cámaras en el poder idóneo para la elección de determinados cargos conforme al criterio democrático. Frente a este argumento se ha opuesto la excesiva politización de la composición de determinados órganos constitucionales alegando que la elección democrática indirecta de estas autoridades mediante su nombramiento a propuesta de las Cortes puede, como contrapartida, imprimir un sesgo político en el ejercicio de competencias de naturaleza no política sino técnica. Esta polémica ha dado lugar sentencias del Tribunal Constitucional (STC 108/1986). —

Algunas de estas competencias están contempladas directamente en la Constitución. El art. 159 CE prevé que, de los 12 miembros del Tribunal Constitucional, 4 sean nombrados por el Rey a propuesta del Congreso por mayoría de 3/5 de sus miembros y 4 a propuesta del Senado con idéntica mayoría. El art. 122 CE prevé que 8 de los 20 miembros del Consejo General del Poder Judicial, sean nombrados por el Rey cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos, en ambos casos, por mayoría de 3/5 de sus miembros (y la Ley Orgánica 6/1985,

de 1 de julio, del Poder Judicial, ha extendido el

nombramiento por las Cámaras también a los restantes 12 miembros del Consejo General del Poder Judicial, como se estudia en el tema 11).

—

Otras de estas competencias están previstas en la ley. Se trata entre otras de la elección del Defensor del Pueblo, la designación de Consejeros del Tribunal de Cuentas, la aceptación por el Congreso de los Consejeros

Las Cortes Generales

213

del Consejo de Seguridad Nuclear, la designación de los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE, la audiencia de los candidatos a Presidente del Consejo de Estado y a Fiscal General del Estado, la tramitación de la Cuenta General del Estado, informes del Defensor del Pueblo, memorias del Consejo General del Poder Judicial y de la Fiscalía General del Estado, etc.

(Arts. 196 a 206 RCD, 182 a 189 RS y Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados relativa a la intervención de la Cámara en el nombramiento de autoridades del Estado, de 25 de mayo de 2000, por la que se creó la Comisión Consultiva de Nombramientos). BIBLIOGRAFÍA ALONSO DE ANTONIO, A y ALONSO tario, Dykinson, Madrid, 2002.

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Isabel Revuelta de Rojas

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PRÁCTICAS 1) TEST 1.

El mandato representativo

a) Significa que cada parlamentario representa a los electores que le eligieron. b) Significa que cada parlamentario representa el partido político al que pertenece. c) Significa que cada parlamentario representa a toda la nación. 2.

La a) b) c)

autonomía parlamentaria Es consecuencia del principio de división de poderes. Protege al Parlamento de los excesos del Poder Ejecutivo. Ambas respuestas anteriores son válidas.

3.

Los a) b) c)

Reglamentos parlamentarios Son normas del Poder Ejecutivo relativas al Parlamento. Son normas con rango de ley directamente vinculadas a la Constitución. Interpretan y suplen las lagunas del Derecho Parlamentario.

4.

El bicameralismo de las Cortes Generales

a) Mantiene un perfecto equilibrio entre las competencias del Congreso y del Senado. b) Otorga preeminencia al Congreso sobre el Senado. c) Las Cortes Generales son unicamerales.

Las Cortes Generales

215

5.

El mandato parlamentario a) Finaliza automáticamente a los cuatro años. b) Puede verse acortado por la disolución anticipada de una o ambas Cámaras por el Presidente del Gobierno. c) Ambas respuestas anteriores son válidas.

6.

Las a) b) c)

7.

Los Grupos Parlamentarios a) Tienen una relevancia limitada en la vida parlamentaria. b) Es obligatorio para los Diputados y Senadores pertenecer a un Grupo Parlamentario. c) No pueden integrarse por parlamentarios de distintos partidos políticos.

8.

Las Ponencias

prerrogativas de los parlamentarios Constituyen un privilegio personal de los mismos. Determinan la irresponsabilidad penal de los parlamentarios. Son una garantía de la libertad e independencia del parlamento.

a) Tienen una composición proporcional al número de miembros de cada Grupo Parlamentario en el Pleno. b) Es obligatoria su Constitución para la tramitación de iniciativas legislativas en las Comisiones del Congreso y del Senado. c) Son un órgano de trabajo parlamentario de funcionamiento flexible y apto para la adopción de acuerdos parlamentarios. 9.

La moción de censura

a) En el caso de prosperar da lugar a la convocatoria de elecciones generales. b) Es constructiva o racionalizada porque exige la presentación de un candidato alternativo. c) Requiere para su aprobación de mayoría absoluta en primera votación o mayoría simple en segunda votación transcurridas 48 horas. 10.

Las Comisiones de investigación a) Investigan responsabilidades jurídicas en cualquier asunto de interés público. b) Sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales. c) Ambas respuestas anteriores son válidas.

2) CASO PRÁCTICO Analice la sentencia del Tribunal Constitucional 36/1981 en materia de inviolabilidad de los parlamentarios. ¿Ante una acción judicial penal contra la opinión manifestada por un parlamentario en el ejercicio de sus funciones, debe el órgano judicial tramitar un suplicatorio y la Cámara

216

Isabel Revuelta de Rojas

denegarlo en virtud de la prerrogativa de inviolabilidad del parlamentario? ¿ o debe el órgano judicial proceder directamente a la inadmisión de la acción? Analice, a la luz de sus conclusiones, las diferencias en su aplicación práctica, entre la inviolabilidad y la inmunidad parlamentarias. 3)

LECTURA

Cuarenta años de parlamento democrático, Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa https:// revista.cortesgenerales.es/rcg/article/view/97

Tema 10

El Gobierno Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

10.1. EL GOBIERNO: CONCEPTO, COMPOSICIÓN Y FUNCIONES 10.1.1. Breve referencia histórica Una historia completa de los antecedentes del Gobierno exigiría recorrer un proceso en el que habríamos de detenernos en los viejos consejeros y consejos de los Reyes, como el Officium Palatinum o, la Curia Regia. También en el gobierno polisinodial por consejos de los Austrias, con sus Consejos territoriales (Castilla,

Aragón, Indias, Portugal, Flandes) y sus Consejos funcionales (de Estado, de la Inquisición, de Hacienda, Ordenes Militares...). Examinaría la figura de los vali-

dos y la creación en 1621 de la Secretaría de Despacho Universal. Y se detendría en el declive de los consejos con la llegada de los Borbones y la distribución por

negocios, con sus correspondientes Secretarios: Universal, Guerra y Hacienda en

1705; Estado, Justicia, Guerra, Marina, Hacienda en 1714; todos ellos reunidos por Carlos III en 1787 en la Junta Suprema de Estado. Ciñéndonos

a nuestra historia moderna, en 1812 nuestra primera Constitu-

ción estableció la división de poderes, encomendando al Rey el poder ejecutivo, con la colaboración de siete Secretarios de Despacho: del Estado, de la Gobernación del Reino para la Península e islas adyacentes, de la Gobernación del Reino para Ultramar, de Gracia y Justicia, de Hacienda, de Guerra, y de Marina.

La regulación del Gobierno como órgano colegiado, denominado Consejo de Ministros, se formalizó por primera vez en el Decreto de Fernando VII de 19 de noviembre de 1823. A lo largo del siglo la práctica fue consolidando a su vez la figura de un presidente del Consejo o primer ministro. Aunque a lo largo del siglo XIX algunos de los textos constitucionales dejaban fragmentariamente constancia de su existencia (Estatuto Real o Constituciones de 1869 o 1876), hubo que esperar a la Constitución de 1931 para encontrar una regulación constitucional expresa del Gobierno, formado por el Presidente del Consejo y los Ministros, y separado del Presidente de la República. Finalmente, la vigente Constitución de 1978 le ha dedicado su Título IV, regulando su composición y los principios básicos de su organización y funcionamien-

218

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

to, y el Título V, determinado su relación con las Cortes Generales. Dejando claras

varias cosas importantes para la completa comprensión de esta lección: —

la desvinculación del Rey del Gobierno y del Poder Ejecutivo;

—

la distinción entre el Gobierno y la Administración dependiente del mismo;

—

la preeminencia del Presidente en el seno del Gobierno;

—

y la importancia del Gobierno en el Estado Social moderno, al encomendarle la Constitución “la dirección de la política interior y exterior” del país.

10.1.2. El Concepto de Gobierno en la Constitución A tenor de lo dispuesto en el Título IV CE, el Gobierno es un órgano consti-

tucional, colegiado, que, en cuanto cabeza de uno de los poderes del Estado, el

Poder Ejecutivo, dirige la Administración civil y militar.

Dado que “la forma política del Estado español es la Monarquía parlamenta-

ria” (art. 1.3 CE), el Gobierno no es un apéndice de la Jefatura del Estado, como

ocurre con los Secretarios que acompañan al Presidente en los sistemas Presidencialistas, ni tampoco un comisionado de la Asamblea, como en los regímenes de Convención. Por el contrario, es un órgano colegiado y autónomo, que ocupa una posición particularmente relevante entre las instituciones del Estado. Debe, no obstante, obtener y mantener la confianza del Parlamento, tal y como

corresponde a un régimen parlamentario, en el que el Gobierno es trasunto de la mayoría parlamentaria, que lo inviste y que puede retirarle su confianza a través de instrumentos como la moción de censura (art. 113 CE) o la cuestión de confianza (art. 112 CE).

Todo ello está desarrollado en la Ley del Gobierno (Ley 50/2997, de 27 de noviembre), cuya Exposición de Motivos señala tres grandes principios que inspiran su funcionamiento: —

el principio de dirección presidencial, que otorga al Presidente del Gobierno la competencia para determinar las directrices que debe seguir el Gobierno y cada uno de sus Departamentos;

—

el principio de colegialidad, que significa que el Gobierno decide colegiada-

—

yel principio departamental, que otorga al Ministro titular de cada Departamento ministerial autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respec-

mente y con responsabilidad solidaria de sus miembros (art. 108 CE);

tiva gestión.

El Gobierno

219

10.1.3. Composición del Gobierno El art. 98 CE deja establecido que “el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley”. a) El Presidente, que es investido por las Cortes, dirige y coordina las acciones de los demás miembros del Gobierno (arts. 98.2 y 99 CE). Estos son, además,

nombrados y separados por el Rey a propuesta del Presidente (art. 100 CE).

b) La presencia de uno o varios Vicepresidentes es decisión potestativa del Presidente, quien además decide si los mismos dirigen o no Departamentos ministeriales. c) La LG ha previsto dos tipos de Ministros: los Ministros titulares de un Departamento ministerial, y los llamados “Ministros sin cartera”, que forman parte del Gobierno, pero sin dirigir un Departamento ministerial. d) Aunque la Constitución deja abierta la posibilidad de que existan “los demás miembros que establezca la ley”, la vigente Ley del Gobierno no ha incluido ningún otro miembro más, de forma que el segundo escalón de los Ministerios (los Secretarios de Estado) y los restantes cargos ministeriales no forman hoy parte del Gobierno

10.1.4. Funciones del Gobierno Conforme al art. 97 CE, “el Gobierno dirige la política interior y Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”. de todas estas funciones convierte al Gobierno, en la práctica, en una central de nuestro sistema político. —

exterior, la ejecutiva y El ejercicio institución

“Dirigir la política interior y exterior” entraña un conjunto muy amplio y heterogéneo de actividades que comprenden desde la aprobación de normas, planes o programa, a la toma de decisiones políticas concretas de toda índole (desde la declaración de estados excepcionales, a la fijación de las líneas maestras de la política criminal, la política económica o las relaciones internacionales del país, pasando por la disolución de las Cortes, el ejercicio de la iniciativa legislativa o de reforma constitucional, la negociación de tratados internacionales o la presentación de recursos de inconstitucionalidad...).

—

La dirección de la Administración civil y militar comporta la dirección de todo el amplio aparato de la Administración Pública en su conjunto, tanto en lo que se refiere a su organización (creación de órganos y nombramiento

de sus titulares, medios, política de personal...), como en lo relativo a su

220

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

funcionamiento (instrucciones jerárquicas a implementar mediante cios y prestaciones, asignación de recursos para cada política...).

servi-

Dirigir concretamente la defensa del Estado comporta, no sólo la dirección efectiva de toda la organización militar (sin perjuicio del mando supremo

que corresponde al Rey, art. 62 CE), sino también dirigir la misión que la

Constitución atribuye a las Fuerzas Armadas de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional (art. 8 CE). Para ello dispone no solo del Ministerio de Defensa, sino también del Consejo de Defensa Nacional, órgano asesor del Presidente del Gobierno. La mención a la función ejecutiva remite a la división según la cual, mientras el Parlamento legisla y los Jueces juzgan, al Gobierno corresponde poner en aplicación lo decidido. Pero dado que hoy en día la mayoría de los actos ejecutivos corresponden a la Administración y que otros poderes también ejecutan (corresponde por ejemplo a los Jueces juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, art. 117.2 CE), cabe interpretar que la Constitución ha pretendido enfatizar que al Gobierno corresponde impulsar el cumplimiento de las decisiones de las instituciones estatales (en particular, de las decisiones de

las Cortes) mediante un conjunto de actividades ejecutivas típicas de cuya realización es responsable.

Finalmente, se atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria, con respeto a los principios de legalidad y de jerarquía normativa, y sin perjuicio de las limitaciones que impone la reserva de ley. Todo ello en los términos que ya han quedado estudiados en el Tema 6 de este libro. Como conclusión, cabe decir que los constituyentes de 1978 han asumido y destacado que los Gobiernos contemporáneos no se limitan a poner los medios para que puedan realizarse los fines que otros poderes deciden (función ejecutiva), ni tampoco a organizar y regir el imponente aparato de las Administraciones (el Gobierno es también el primero de los órganos administrativos), con ser ambas dos funciones bien importantes, sino que además establecen fines y deciden y dirigen políticas públicas, marcando, cada vez con mayor protagonismo en el conjunto de poderes del Estado, la dirección política del país (indirizzo político en la conocida expresión italiana).

10.2. EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO El Presidente no es un miembro más del Gobierno sino el que “dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo”, tal y como destaca el art. 98.2 CE.

El Gobierno

221

Ocupa por tanto una posición constitucional preeminente: solo a él se le otor-

ga o retira la confianza parlamentaria (art. 99 y 113 CE), es quién nombra o cesa

en la práctica a los demás miembros del Gobierno (art. 100 CE), quien dirige su funcionamiento, y quien coordina la actividad de los Ministros. Es, en definitiva, la figura que ostenta el liderazgo no sólo del Ejecutivo sino de todos los poderes del Estado.

10.2.1. Nombramiento El Presidente es nombrado por el Rey (art. 62. d CE), tras obtener la confianza del Congreso de los Diputados mediante la votación de investidura (art. 99 CE) o como consecuencia de la aprobación de una moción de censura (art. 113 CE). El supuesto ordinario es la investidura, tras cada elección (“renovación del Congreso de los Diputados”, dice al art. 99,1, que no lo extiende al supuesto constitucionalmente posible de disolución anticipada del Senado), o en caso de quedar vacante la Presidencia por cualquier de las causas que luego veremos. Las diversas fases de la investidura están determinadas por el art. 99 CE: —

El Rey efectúa consulta con los representantes designados por los grupos

políticos con representación parlamentaria (que no son sólo los que tienen

Grupo parlamentario sino todos los partidos representados en el Congreso, según acredita una lista que su Presidente entrega al Rey, tras solicitar los nombres a los partidos).

—

A través del Presidente del Congreso, el Rey propone un candidato a la Presidencia del Gobierno (que no tiene necesariamente que ser parlamentario).

—

Una vez recibida en el Congreso la propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno, el Presidente de la Cámara convocará el Pleno (art. 170

RCD).

—

El candidato propuesto se somete a un debate de investidura en el Congreso, previa exposición del programa político del Gobierno que pretenda formar. El desarrollo de este debate está regulado en los arts. 171 y 172 RCD y la forma de votación (pública por llamamiento) en el art. 85.2 RCD.

—

Siel Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorga su confianza al candidato, el Rey le nombrará Presidente (mediante Decreto refrendado por el Presidente del Congreso, art. 64.1 CE).

—

De no alcanzarse la mayoría absoluta, se someterá la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la confianza se entenderá otorgada si obtiene la mayoría simple. Antes de proceder a esta votación, el candidato podrá intervenir por tiempo máximo de diez minutos

222

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

y los Grupos Parlamentarios por cinco minutos cada uno para fijar su posición (art. 171.4 RCD).

Si no se otorga la confianza al primer candidato, se tramitarán sucesivas propuestas con idéntico procedimiento. Si transcurren dos meses desde la primera votación de investidura y ningún candidato ha obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolverá Congreso y Senado y convocará nuevas elecciones (con el refrendo del Presidente

del Congreso). A tal efecto, el Presidente de la Cámara someterá a la firma

del Rey el Decreto de disolución de las Cortes Generales y de convocatoria de elecciones y lo comunicará al Presidente del Senado (art. 172 RCD).

Las especiales circunstancias políticas que se produjeron al inicio de la XI Legislatura, tras las elecciones generales de 20 de diciembre de 2015, generaron una serie de precedentes que se han reproducido en buena parte en la XIII Legislatura: a) El primer candidato a quién el Rey planteó someterse a la votación de investidura (Sr. Rajoy, siguiendo el orden natural de mayorías) renunció a aceptar el encargo, haciéndose públicas la propuesta regia y el rechazo del candidato. Técnicamente no puede considerarse que hubiera rechazo, sino que la propuesta de candidato no llegó a formalizarse porque el previsto por el Rey consideró que no tenía apoyos suficientes para intentarlo, cosa

que el Rey constató también escuchando a los restantes partidos. Algún autor habló de mero “ofrecimiento”.

b) Ello originó una segunda ronda de consultas con todos los partidos. Para ambos procesos de consulta, de idéntico formato, el Rey no se vio constreñido por ningún plazo o límite de tiempo, aunque se desarrollaron con razonable inmediatez. El Rey propuso, tras la segunda ronda, un segundo candidato (Sr. Sánchez), que se manifestó dispuesto a intentarlo. La propuesta real no es un encargo para que el candidato intente formar una mayoría, sino una propuesta a la Cámara sobre la persona a la que se considera con más apoyos para obtener la investidura. Los apoyos del candidato finalmente propuesto no aseguraban su elección, pero otros partidos habían manifestado al Rey su intención de negociar con el candidato. FERNÁNDEZ-FONTECHA habló entonces de “cálculo objetivo prudencial tras la ponderación de los apoyos o rechazos”. d) El candidato finalmente propuesto por el Rey no se sometió inmediatamente al debate de investidura, sino que pidió y obtuvo un tiempo para negociar el posible apoyo de otros partidos. Ello le resultó posible porque el Presidente del Congreso, competente para convocar el pleno de investidura en virtud del art. 170 RCD, retrasó 28 días la celebración del mismo.

El Gobierno

223

e) Frente a lo ocurrido en todas las investiduras anteriores, el candidato Sán-

chez finalmente propuesto por el Rey fue rechazado por el Congreso, al no haber obtenido la mayoría necesaria para ser investido, ni en primera, ni en segunda vocación.

f) Tras el fracaso de la investidura, el Rey no realizó nuevas consultas. Algunos autores entendieron que el Rey estaba obligado a hacerlas (GÓMEZ SÁNCHEZ), e incluso a formalizar nuevas propuestas (NARANJO DE LA CRUZ), lo que fue rechazado por otros autores como BLANCO VALDÉS. La prensa reflejó que los partidos estuvieron de acuerdo en que el Rey abriese de momento un periodo de reflexión y negociación de los mismos. g) Escasos días antes del vencimiento del plazo de dos meses el Rey hizo una última ronda de consultas en la que constató que se mantenía la falta de acuerdo. h) Vencido el plazo, el Rey convocó elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso. En la XII Legislatura, iniciada en julio de 2017, no se reprodujeron los precedentes comentados, porque resultó investido Presidente el primer candidato propuesto por el Rey al Congreso, aunque entre la propuesta real (julio) y la convo-

catoria por la Presidenta del Congreso de la votación de la investidura (octubre),

transcurrieron nada menos que tres meses.

Tras iniciarse la XIII Legislatura, en mayo de 2019, el Rey Felipe VI propuso a principios de junio al Sr. Sánchez como candidato a la presidencia del Gobierno, y el candidato se sometió en julio a la confianza del Congreso de los Diputados, nuevamente tras dejar otra Presidenta del Congreso un plazo de casi dos meses entre la propuesta real y la votación. Pero el candidato no consiguió ser investido y, en ausencia de acuerdos políticos para una nueva propuesta, el Rey no volvió a celebrar consultas con los líderes parlamentarios hasta el 16 y 17 de septiembre, constatando que no existía un candidato con los apoyos necesarios, por lo que no propuso ningún nuevo candidato a la presidencia del Gobierno y el 24 de septiembre, transcurridos dos meses desde la primera votación, las Cámaras quedaron disueltas y se convocaron elecciones generales para el 10 de noviembre de 2019. 10.2.2. Cese El Presidente del Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitución, por dimisión o por fallecimiento (art. 101.1 CE).

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

Como hemos estudiado, tras cada elección general ha de producirse la investidura de un Presidente. También en el caso de dimisión del Presidente o en el de su fallecimiento.

La pérdida de confianza parlamentaria puede producirse a través de dos diferentes procedimientos, ya estudiados en el Tema 9: la aprobación por el Congreso de una moción de censura (art. 113 CE) o la negación por el Congreso de una cuestión de confianza (art. 112 CE). Sin embargo, los efectos jurídicos de una y otra no son exactamente los mismos. En el caso de votarse negativamente la cuestión de confianza, el Presidente —y todo el Gobierno— dimite y se abre el procedimiento de investidura del art. 99 para designar nuevo Presidente (art. 114.1 CE). En cambio, si se aprueba una moción de censura, como ha ocurrido por primera vez en junio de 2018, se entiende investido como nuevo Presidente el candidato propuesto por los promotores al presentarse dicha moción (art. 114.2 CE). 10.2.3. Funciones Además del ya mencionado art. 98.2 CE (“dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo”) y del protagonismo ya mencionado del Presidente en los procedimientos de confianza parlamentaria (investidura, censura y cuestión de confianza), la Constitución encomienda

di-

rectamente al Presidente del Gobierno otras muy relevantes competencias, como la de nombrar a los Ministros (art. 100 CE), disolver las Cámaras (art. 115 CE), proponer la celebración de referéndum (art. 92 CE), o presentar recursos de inconstitucionalidad (art. 162 a) CE). En algunos de los casos, previa deliberación (que no acuerdo) del Consejo de Ministros.

Por su parte, la LG enumera una detallada relación de tareas presidenciales, que suman a lo ya dispuesto en la Constitución funciones tan reveladoras de su preeminencia como la de representar al Gobierno, establecer su programa político y determinar las directrices de su política, dirigir la política de defensa, convocar, fijar el orden del día y presidir el Consejo de Ministros, crear, modificar o suprimir Ministerios o Secretarías de Estado, o impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno.

10.3. LOS VICEPRESIDENTES Y LOS MINISTROS 10.3.1. El Vicepresidente o Vicepresidentes del Gobierno En los sucesivos Gobiernos que ha tenido España desde la aprobación de la Constitución se han dado, respecto de la figura de la Vicepresidencia, todas las posibilidades que la Constitución permite: Gobiernos con un solo Vicepresidente,

El Gobierno

225

con más de uno (hasta un máximo de cuatro en la actual XIV Legislatura), o sin Vicepresidente (final de la V Legislatura). El art. 3 LG se limita a decir que, cualquiera que sea su número, “les corresponderá el ejercicio de las funciones que les encomiende el Presidente”, además de las que ostenten como Ministros, en el caso de que el Vicepresidente asuma también la titularidad de un Departamento. Su cese lleva aparejada la desaparición de la Vicepresidencia, salvo que se nombre otro titular de la misma (art. 12 LG). De acuerdo con el art. 13 LG, los Vicepresidentes asumirán las funciones del

Presidente en los casos de vacante, ausencia o enfermedad de este, de acuerdo con

el correspondiente orden de prelación con el que hayan sido nombrados en el correspondiente Decreto. En defecto de Vicepresidentes, la suplencia corresponde a los Ministros, según el orden de precedencia de los Departamentos. Nada más dice la Ley sobre esta figura, aunque la experiencia muestra que suelen ser el apoyo más directo de los Presidentes en el seno del Gobierno y ejercer la coordinación de los Ministros, en ocasiones repartidos en diversas áreas (como

por ejemplo la económica).

En la actualidad, están previstas tres Vicepresidencias, reguladas en el Real Decreto 508/2021, de 10 de julio. 10.3.2. Los Ministros Los Ministros son el elemento de engarce, dentro del Poder Ejecutivo, entre el Gobierno y la Administración. Por una parte toman solidariamente decisiones políticas como miembros del Gobierno, por otra parte toman también decisiones administrativas en el seno del Consejo de Ministros, dado que algunas de ellas se reservan al Gobierno en cuando órgano superior jerárquico de toda la Administración del Estado, pero a su vez dirigen (salvo los Ministros sin cartera ya mencionados) y tienen responsabilidad directa sobre la gestión de cada uno de los Departamentos Ministeriales en que se estructura dicha Administración (art. 98.2 CE). Para ser miembro del Gobierno se requiere ser español, mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, así como no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público por sentencia judicial firme (art. 11 LG). Como ya se dijo, los Ministros son nombrados y separados por el Rey, a propuesta del Presidente (art. 100 CE). Y cesan también cuando cesa el Presidente (art. 101 CE).

La Constitución no ha previsto la moción de censura individual de los Ministros, sino sólo la del Presidente (cuya aprobación determina el cese de todos los Ministros). Ello no ha impedido que en las Cortes se hayan votado reprobaciones de Ministros concretos, sin que ello genere el efecto jurídico del cese, sino tan sólo la censura política ante la opinión pública.

226

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

Según determina el art. 98.3 CE, los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. Estas incompatibilidades se han desarrollado en sucesivas leyes como la Ley 5/2006 de 10 de abril, de regulación de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparen-

cia, O la ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Lo que sí permite el precepto constitucional es que un miembro del Gobierno pueda ser Diputado o Senador, aunque ser parlamentario no es un requisito para formar parte del Gobierno. En la propia Constitución se ha previsto también el sistema para la exigencia de responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno. Se trata de un sistema judicial puro, salvo para los delitos de traición o contra la seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones, en cuyo caso también intervie-

ne el Congreso (art. 102.2 CE). Y en todo caso, con aforamiento ante la Sala de lo

Penal del Tribunal Supremo, pero sin posibilidad de indulto (art. 102.1 y 3 CE).

En cuanto a sus funciones, los Ministros participan, como miembros del Gobierno, en las decisiones del mismo, que además deben desarrollar y ejecutar en el ámbito de sus Departamentos. Y en cuanto jefe superior de cada Departamento el Ministro dirige los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio, y asumen la responsabilidad inherente a dicha dirección, siendo responsable de la gestión de las competencias asignadas por las diversas leyes a esa área gubernamental concreta y correspondiéndole determinar la organización, dirigir los servicios, fijar los objetivos y controlar la ejecución. El art. 4 LG recuerda además que el Ministro ejerce la potestad reglamentaria y refrenda algunos actos del Rey en materia de su competencia. Para mayor detalle puede verse el art. 61 LRJSP. Cabe añadir finalmente que el número y denominación de Ministerios y el reparto de competencias entre los mismos se realiza por Decreto del Presidente del Gobierno, suele cambiar con frecuencia —casi tras cada crisis ministerial— y en la actualidad está establecido en el Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, que ha previsto la existencia de veintidós Ministerios.

10.4. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO El art. 1.3 LG establece que los miembros del Gobierno pueden reunirse en pleno (Consejo de Ministros) o por grupos reducidos de Ministros de un ámbito sectorial

(Comisiones Delegadas del Gobierno).

El Gobierno

227

10.4.1. El Consejo de Ministros El Consejo de Ministros, según costumbre, se reúne los viernes de cada semana, sin perjuicio de otras convocatorias realizadas por su Presidente. Éste fija el orden del día, que viene sin embargo muy determinado por el estado de los trabajos preparatorios que, como luego veremos, realiza la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Las reuniones pueden tener carácter decisorio —lo habitual— o meramente deliberante. Son secretas y de las mismas se levanta un acta, que no recoge las deliberaciones sino tan solo los acuerdos y los informes presentados (arts. 5.3 y 18 LG). A las sesiones del Consejo acuden todos los Ministros y pueden ser convocados los Secretarios de Estado y, excepcionalmente, otros altos cargos de la Administración (art. 5.2. LG, en los

términos de la LRJSP).

Al Consejo de Ministros corresponden prácticamente todas las decisiones fundamentales del Gobierno, tal y como puede verse en la larga enumeración de funciones que realiza el art. 5 LG: proyectos de ley, proyecto de presupuestos generales del Estado, decretos leyes y decretos legislativos, tratados, estados del art. 116 CE, emisión de deuda pública o contraer crédito, reglamentos, órganos directivos de cada Ministerio, planes y programas, ...

10.4.2. Las Comisiones Delegadas del Gobierno La creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno es acordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, a propuesta del Presidente del Gobierno. Ese Real Decreto debe especificar en todo caso los miembros del Gobierno y, en su caso, Secretarios de Estado que la integran (y quién asume la Presidencia y la Secretaría), las funciones que se atribuyen a la Comisión y su régimen de funcionamiento. Á sus reuniones, que también son secretas, pueden ser convocados los titulares de aquellos otros órganos superiores y directivos de la Administración General del Estado que se estime conveniente (art. 6 LG).

A las Comisiones Delegadas corresponde examinar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros. Pero también pueden resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de Ministros. En la actualidad es el Real Decreto

399/2020,

de 25 de febrero

(modifica-

do durante el estado de alarma decretado el 14 de marzo, por el Real Decreto 464/2020, de 17 de marzo y por el Real Decreto 586/2021, de 20 de julio), el que establece las siguientes Comisiones Delegadas del Gobierno:

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Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

a) Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. b) Consejo de Seguridad Nacional, en su condición de Comisión Delegada del Gobierno para la Seguridad Nacional. c) Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia. d) Comisión Delegada del Gobierno para el Reto Demográfico. e) Comisión Delegada del Gobierno para la Agenda 2030. Este Real Decreto 399/2020 ha suprimido las Comisiones Delegadas del Gobierno para Política de Igualdad, para Asuntos Culturales y para Asuntos Mieratorios. Pero ha dejado transitoriamente vigente, en su disposición transitoria única y “hasta que se modifique la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación”, la Comisión Delegada del Gobierno para Política Científica, Tecnológica y de Innovación, en los términos “del artículo 5 del Real Decreto 1886/2011, de 30 de diciembre, por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno, en la redacción dada por el Real Decreto 1396/2018, de

23 de noviembre”.

10.4.3. Los órganos de colaboración y apoyo del Gobierno: la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios El Capítulo II LG menciona como órganos de colaboración y apoyo directo del Gobierno los siguientes: —

los Secretarios de Estado, responsables en cada Ministerio de un sector de

—

la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios,

—

el Secretariado del Gobierno, que, integrado en el Ministerio de la Presidencia, asiste al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros en la preparación y ejecución material de todo lo relacionado con el Consejo de Ministros

actividad específico del mismo (art. 7 LG);

(convocatorias, archivo, publicación correcta... (art. 9 LG)

—

y los Gabinetes del Presidente, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado, formados por personal de confianza de los mismos para su secretaría y asesoramiento (art. 10 LG).

La Comisión General de Secretarios de de preparación de los asuntos que luego Ministros, creada en 1976 y hoy regulada los Secretarios de Estado y Subsecretarios

Estado han de en el de los

y Subsecretarios es un Órgano ser estudiados en Consejo de art. 8 LG. Formada por todos Ministerios y presidida por un

Vicepresidente o por el Ministro de la Presidencia, se reúne semanalmente, con ca-

rácter previo al Consejo de Ministros, para examinar todos los asuntos que hayan

El Gobierno

229

de someterse al mismo (salvo los que excepcionalmente se sometan directamente al Consejo). La Comisión no toma decisiones por delegación del Gobierno, pero es un óÓrgano particularmente útil porque permite avanzar en los acuerdos entre los diversos Departamentos, eliminando obstáculos y facilitando la posterior decisión del Consejo de Ministros.

10.5. EL GOBIERNO EN FUNCIONES Cuando el Gobierno cesa por cualquiera de las causas que ya han sido estudiadas, el país no queda transitoriamente sin Gobierno hasta que uno nuevo toma

posesión. El art. 101.2 CE prevé que el Gobierno cesante continúe en funciones

hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. Esto ha sido desarrollado por el art. 21 LG que delimita lo que un Gobierno en funciones puede hacer en el periodo que media entre el día electoral y la investidura de un nuevo Presidente (o entre la dimisión o fallecimiento de un Presidente y la investidura del siguiente), momentos en cualquier caso delicados en la vida constitucional del país, que pueden además prolongarse largos meses si la investidura se retrasa O fracasa, como ha ocurrido tras las elecciones generales de 2015. A tenor del art. 21 LG, el Gobierno en funciones debe limitarse a: —

facilitar el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo

—

yel despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.

Como la gestión ordinaria de los asuntos públicos es un concepto jurídico indeterminado de contornos difusos, el legislador ha considerado indispensable aclarar que, en todo caso, el Gobierno en funciones y su presidente no pueden proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales, plantear la cuestión de confianza, proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, presentar proyectos de ley a las Cortes, o hacer uso de las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes, que quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones. Pero las previsiones legales no han evitado las dudas y los problemas. No, ciertamente, cuando el resultado electoral ha sido tan claro como en 2011, cuando los Gobiernos saliente y entrante llegaron a pactar que el primero y el segundo se consultasen durante la transición los asuntos incluidos en el orden del día del

230

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

Consejo de Ministros. Pero sí en otras ocasiones, que han generado incluso con-

flictos que han acabado en Sentencias del Tribunal Supremo (2005 y 2013).

El mayor conflicto, sin embargo, se produjo en 2016, dada la insólita duración del periodo de interinidad, primero por el trascurso de los dos meses previstos en el art. 99 CE y después por la celebración de unas segundas elecciones. Durante todo ese tiempo se vivió una situación institucional muy especial, por las dudas generadas en las Cortes Generales sobre la posibilidad de desarrollar sus funciones, especialmente en lo referido al control parlamentario de un Gobierno en funciones. Lo cierto es que se celebraron Plenos, se iniciaron procedimientos legislativos con la toma en consideración de proposiciones de ley, se constituyeron las Comisiones y éstas celebraron algunas sesiones, llegando incluso a comparecer algún Ministro y algún alto cargo. Y el propio Presidente del Gobierno llegó a comparecer en Pleno, con el solo objeto de explicar una Cumbre europea. Pero finalmente se generó un conflicto institucional grave al rechazar el Gobierno por escrito y de manera general la posibilidad de atender iniciativas de control parlamentario del Congreso (preguntas, comparecencias...), por encontrarse en funciones. Ante ello, la Cámara convocó sesiones plenarias con preguntas e interpelaciones al Gobierno, que éste no atendió y el Congreso planteó un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional. El conflicto fue resuelto por el Tribunal en la STC 124/2018, de 14 de noviembre, estimando el conflicto planteado por el Congreso de los Diputados contra el Gobierno y explicando que, aunque normalmente “el control de la acción del Gobierno se ejercerá en el marco de la relación de confianza que ha de existir entre el Gobierno y el Congreso de los Diputados”, ello no significa que “excepcional.mente, como lo son también los periodos en los que no hay relación de confianza entre el Congreso y el Gobierno, no pueda ejercitarse la mencionada función de control... no pudiendo negarse a las Cámaras todo ejercicio de la función de control, ya que con ello se afectaría al equilibrio de poderes previsto en nuestra Constitución”. Así pues, el hecho de que un Gobierno esté en funciones no impide la función de control de las Cortes, ya que, en la medida en que el Gobierno sigue desarrollando actividad, ésta no puede quedar exenta de control parlamentario, sin perjuicio de que el mismo haya de adecuarse a la propia situación del Gobierno en funciones.

10.6. EL CONSEJO DE ESTADO El art. 107 CE dispone que el Consejo de Estado es el supremo órgano consul.tivo del Gobierno y en su Ley Orgánica de desarrollo (LOCE), se determina que “ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia de acuerdo con la Constitución y las Leyes” (art.

El Gobierno

231

1.2 LOCE), emitiendo “dictamen sobre cuantos asuntos sometan a su consulta

el Gobierno o sus miembros” (art. 2.2 LOCE). Dicha consulta será preceptiva cuando la LOCE u otra Ley lo dispongan y no vinculante, salvo previsión expresa de la Ley.

Asimismo, el Consejo de Estado puede realizar por sí o bajo su dirección los estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende (art. 2.3 LOCE). El art. 21 LOCE establece que el Consejo en Pleno debe ser consultado, entre otros, en: anteproyectos de reforma constitucional; anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados y del derecho comunitario europeo; proyectos de decretos legislativos; dudas y discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados; y, problemas jurídicos que suscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de organizaciones internacionales o supranacionales.

El Consejo de Estado actúa en Pleno, en Comisión Permanente o en Secciones

(art. 3 LOCE).

El Pleno lo integran el Presidente, los Consejeros permanentes, los Consejeros natos, los Consejeros electivos y el Secretario General. La Comisión Permanente la forman el Presidente, los Consejeros permanentes y el Secretario General El Presidente del Consejo de Estado “será nombrado libremente por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado” (art. 6 LOCE). Los Consejeros Permanentes, en número igual al de las Secciones del Consejo, son nombrados, sin límite de tiempo, por Real Decreto entre una serie de personas que han ostentado alguna de las responsabilidades que enumera la Ley (desde Ministros a funcionarios del Estado con quince años de servicios al menos en Cuerpos o Escalas para cuyo ingreso se exija título universitario).

Quienes hayan desempeñado el cargo de Presidente del Gobierno adquirirán la condición de Consejeros natos de Estado con carácter vitalicio y en cualquier momento podrán manifestar al Presidente del Consejo de Estado su voluntad de incorporarse a él. Son Consejeros natos, mientras ocupen el puesto:

a) El Director de la Real Academia Española y los Presidentes de las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas y de Jurisprudencia y Legislación.

b) El Presidente del Consejo Económico y Social. c) El Fiscal General del Estado.

232

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d) El Jefe del Estado Mayor de la Defensa. e) El Presidente del Consejo General de la Abogacía. f) El Presidente de la Comisión General de Codificación o el Presidente de su Sección Primera si aquel fuera Ministro del Gobierno. g) El Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado. h) El Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1) El Gobernador del Banco de España. Los Consejeros electivos, en número de diez, son nombrados por Real Decreto, por un período de cuatro años, entre quienes hayan desempeñado una serie de cargos. La gran mayoría de las Comunidades Autónomas han creado sus propios Consejos Consultivos, que realizan respecto de las Administraciones autonómicas las correspondientes funciones consultivas y otras encomendadas por sus respectivas leyes de creación. BIBLIOGRAFÍA ALCÓN YUSTAS, M. FE, “La configuración constitucional del Gobierno. La figura del Presidente”, en ÁLVAREZ VELEZ, M. I., Escritos en conmemoración del XXV aniversario de la Constitución, Serie V, Documentos de Trabajo núm. 50, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2004, pp. 79-101. ÁLVAREZ VÉLEZ, M. 1., “Relaciones entre Cortes Generales y Gobierno: sobre la investidura del

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Lefebvre, 2018, pp. 107-129. VARIOS AUTORES: núm. 40, 2017.

C. (coords.), La Constitución española: 1978-2018, Ed. Francis

“Encuesta sobre el Gobierno”, en UNED.

Teoría y Realidad constitucional,

El Gobierno VARIOS

AUTORES:

Monográfico de la Revista Española de Derecho Constitucional, núm.

2017, sobre la fallida XI Legislatura y el Gobierno en funciones.

233 109,

PRÁCTICAS 1) TEST

1.

La función ejecutiva en el ámbito nacional corresponde a) Al Gobierno con el Rey.

b) Al Gobierno. Cc) Al Gobierno con las Cortes Generales. d) Sólo al Presidente del Gobierno.

2.

El a) b) c) d)

3.

Los Ministros son nombrados

a) b) c) d) 4.

el el el el

Presidente del Gobierno a propuesta del Congreso. Rey a propuesta del Presidente del Gobierno. Rey a propuesta del Presidente del Congreso. Presidente del Gobierno a propuesta de los Ministros.

Declara la guerra con autorización de las Cortes. Dirige la política interior y exterior. Sanciona las Leyes. Está legitimado para interponer recurso de inconstitucionalidad.

El Gobierno

a) b) c) d) 6.

Por Por Por Por

El Gobierno

a) b) c) d) 5.

Presidente del Gobierno solicita la cuestión de confianza al Congreso Con el parecer favorable del Congreso. Con autorización del Rey. Con el dictamen favorable del Gobierno. Las tres respuestas anteriores son falsas.

El a) b) c) d)

Dirige la administración de Municipios y Provincias. Dirige la defensa del Estado. Establece el orden del día de los plenos del Congreso. Las tres respuestas anteriores son verdaderas. candidato a la Tras consultar Tras consultar Tras consultar Tras consultar

Presidencia del Gobierno es presentado por el Rey al Congreso con los Grupos políticos con representación parlamentaria. con los Partidos políticos. al Consejo de Estado. solamente al Presidente del Congreso.

234

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa

7.

La a) b) c) d)

Constitución exige Que los Ministros Que los Ministros Que los Ministros Las tres respuestas

8.

El a) b) c) d)

Presidente puede disolver las Cámaras Con autorización del Rey. Bajo su exclusiva responsabilidad. No puede disolver las Cámaras. Con el parecer favorable del Consejo de Ministros.

9.

El Gobierno en funciones

a) b) c) d)

sean Diputados. sean nombrados a propuesta del Presidente del Gobierno. pertenezcan al partido político del Presidente. anteriores son verdaderas.

Se inicia con la convocatoria de elecciones. Dura hasta la convocatoria de la primera sesión de investidura. Se inicia con la sesión constitutiva del Congreso y del Senado. Ninguna de las tres respuestas anteriores es correcta.

10. A tenor de lo dispuesto en la LG a) El Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los Secretarios de Estado. b) El Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y de los Ministros. c)

El Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes,

en su Caso, y de las Comisiones Delegadas del Gobierno. d) el Gobierno se compone del Presidente, y de los cargos que el Presidente desee nombrar libremente. 2) CASO PRÁCTICO Ante la posibilidad de que no hubiese ningún candidato a presentarse en el proceso de investidura abierto en España tras las elecciones de 2015, se llegó a plantear un debate sobre si resultaría posible, en ausencia de candidato alguno, hacer correr el plazo de dos meses previsto en la Constitución, incluso mediante la aprobación de una ley por las Cor-

tes. Se mencionó entonces, además, un dictamen de 2003 del Consejo de Estado relativo

a la Comunidad de Madrid en el que se determinó que “la falta de candidato es de efecto equivalente a una votación fallida”. Estudiar esos antecedentes y razonar su posible aplicación o no al procedimiento previsto en el art. 99 CE. 3)

LECTURA

Leer y comentar el artículo “Gobierno en funciones y despacho ordinario de asuntos públicos (las SSTS de 20 de septiembre y 2 de diciembre de 2005)”, de Joaquín Brage y Fernando Reviriego, publicado en la revista UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 18, 2006.

Tema 11

El Poder Judicial Alfonso Cuenca Miranda

11.1. EVOLUCIÓN Y SIGNIFICACIÓN De los tres poderes clásicos de la tríada montesquiana, tal y como señala WEBER, el judicial fue el primero en surgir históricamente. Ántes de que hubiera derecho escrito, fueron los jefes o los más ancianos de las tribus quienes resol-

vían los conflictos sociales diciendo el derecho

(iurisdictio). La importancia

de

esta función se mantuvo durante toda la Antigúedad, tal y como observamos en Grecia, y, en especial, en la Roma republicana, siendo los jurisconsultos los que determinaban en la práctica lo que era el Derecho.

La ausencia de un poder normativo unificado, y la primacía del derecho consuetudinario como principal fuente del ordenamiento jurídico, hicieron que el papel de los jueces continuase siendo de primer orden durante la Edad Media, siendo aquellos quienes determinaban qué derecho cabía aplicar a los casos particulares. Paralelamente, a partir del siglo XII se asiste a la conformación inicial de un aparato con pretensiones unificadoras encargado de administrar la justicia del rey, proceso que se produce de manera coincidente en los principales reinos europeos. En los siguientes siglos se irá afianzando el aparato judicial, en un proceso de unificación y centralización de un derecho emanado del monarca que se va a pretender único en todo el territorio, desplazando a los antiguos privilegios y fueros señoriales. Los teóricos del liberalismo remarcarán la importancia de la función judicial en la arquitectura institucional. Como es sabido, será la formulación realizada por Montesquieu en “El Espíritu de las leyes”, la más importante teorización o conceptualización del poder judicial, siendo su influencia decisiva en su evolución posterior. Montesquieu insistirá en la necesaria separación de funciones y su distribución entre Órganos o poderes separados. Con todo, en su célebre división, el judicial es el menos significativo de todos, siendo, como después se verá, un poder encargado de aplicar automáticamente, sin margen alguno, la voluntad del poder legislativo expresada en la ley. Las revoluciones burguesas seguirán en mayor o menor medida la estela de Montesquieu. Sabido es que los constituyentes estadounidenses de 1787 tuvieron muy en cuenta los escritos del barón de Secondat, llegando a contener una

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Alfonso Cuenca Miranda

sección del texto constitucional la referencia al nuevo poder judicial, rodeado de garantías para asegurar su independencia y al que, como es sabido, se añadiría la función trascendental de asegurar la primacía de la Constitución como “ley suprema de la tierra”. En el continente, la evolución será algo distinta, ya que en primer momento, si bien se reconoce la debida separación de funciones y su atribución a complejos orgánicos diferenciados, sin embargo, el entendimiento de la función judicial va a ser muy acotado o restrictivo, influyendo sin duda en ello el recuerdo por parte de los revolucionarios franceses del papel colaborador que respecto a la política de los antiguos borbones habían tenido los parlamentos franceses (nombre este que no debe llevar a error, identificándose con los juzgados y tribunales y no con las cámaras legislativas). De este modo, la famosa Ley del référé législatif de 1790 impediría a los jueces el interpretar la ley, señalándose la obligación por parte del juez de referir o remitir la interpretación de la ley a la decisión del poder legislativo. Con todo, dicha configuración de la función jurisdiccional será insostenible con el tiempo, siendo progresivamente abandonada, encontrándonos a mediados del siglo XIX con un auténtico poder judicial, encargado de aplicar e interpretar para ello la ley. El principio de seguridad jurídica, uno de los principales postulados del propio Estado liberal burgués, exigirá la articulación de un derecho único administrado por un aparato burocrático rodeado de unas mínimas garantías de independencia e imparcialidad. El proceso se acelerará vertiginosamente con el advenimiento de los Estados sociales contemporáneos. El intervencionismo estatal, la eficacia de los derechos y la irrupción de otros postulados añadidos a la libertad y propiedad burguesas, destacadamente el de igualdad, reforzarán el papel de los tribunales. Hoy todas las Constituciones democráticas configuran al poder judicial como auténtico poder del Estado, superando viejas concepciones al respecto. Su principal función es la de constituir la auténtica puerta de cierre del sistema. El poder judicial cumple, pues, la capital función de asegurar la primacía del derecho y, más en concreto, de la ley, en el encauzamiento de las relaciones sociales y de la actuación del poder. Este último extremo merece ser resaltado. Así, el poder judicial no solo vela por que el derecho sea efectivo en las relaciones entre particulares, asegurando, como diría HART, que aquellos que cumplen sus promesas como fuentes de las obligaciones no serán sacrificados frente a aquellos que las incumplen. Junto a ello, desde la plena implantación de los modernos Estados sociales y democráticos de Derecho, el poder judicial examina también que los otros dos poderes constitucionales se ajustan al derecho en el ejercicio de sus cometidos, no existiendo, por tanto, ámbitos inmunes al mismo. Esta última función ha supuesto el principal factor de transformación de los poderes judiciales contemporáneos. Señalado lo anterior, cabría plantear la cuestión del origen de la legitimación

del poder judicial, dada su trascendental misión. Así, frente a los otros dos poderes

clásicos, que obtienen la misma directa o indirectamente del pueblo (por elección

El Poder Judicial

237

de éste o indirecta por elección parlamentaria), los jueces y magistrados (al menos en los sistemas continentales, frente a lo que sucede por ejemplo en Estados Unidos en donde son elegidos por el pueblo o designados por ejecutivo y legislativo) son seleccionados atendiendo a los principios de mérito y capacidad mediante un procedimiento administrativo (que no político). Así las cosas, la doctrina coincide en señalar que la fuente de legitimación de jueces y magistrados deriva precisamente no de su origen, sino de la función que desarrollan, esto es, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de acuerdo con lo establecido en la ley. En tanto los jueces y magistrados están sometidos (exclusivamente) a la ley, constituyendo este el único humus vital en el que pueden crecer, es precisamente su aplicación y nada más que su aplicación la fuente de legitimidad del mismo, al ser la ley expresión de la voluntad general. En relación con ello, es su actuación conforme a parámetros estrictamente jurídicos el factor clave en dicha legitimación, frente a la actuación eminentemente política de los otros dos poderes. La razón del Derecho, el razonamiento jurídico, plasmado en las resoluciones judiciales, se convierte en la legitimación reactualizada de un poder diferente al resto. Con todo, la cuestión suscitada enlazaría del que disponen jueces y magistrados y, más la jurisprudencia como fuente del derecho. El es un poder nulo, en el sentido montesquiano que pronuncia las palabras de la ley”, ya que

con el propio margen de actuación aún, con la consideración o no de juez está sometido a la ley, pero no de configurarse como “boca muda la aplicación de la misma exigirá en

la mayoría de ocasiones su interpretación. Toda labor interpretativa es en cierto

modo creadora de derecho y, si bien en sistemas como el español (no así en los anglosajones) los jueces no crean propiamente derecho, no cabe ignorar que la ley será lo que los tribunales interpreten como tal. De ahí que, por ejemplo, en el sistema español, el art. 1.6 Cc, tras negar el carácter de fuente a las resoluciones de los tribunales, reconoce su trascendencia al añadir que, en cualquier caso, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo complementará el ordenamiento jurídico (esto es, a las fuentes del derecho “oficiales”: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho). Como siempre, la cuestión reside en el grado en el que se ejerce la labor interpretativa de la ley por parte de juzgados y tribunales. Superadas concepciones como la pregonada por la doctrina del uso alternativo del derecho, y establecida en sistemas como el español la prohibición del non liquet (art. 1.7 Cc), esto es, de abstenerse de dictar resolución bajo el pretexto de inexistencia de ley directamente aplicable, será una interpretación ponderada que siempre haya de tener a la ley como referencia la admitida en ordenamientos como el nuestro, sin

olvidar el llamamiento constitucional a los poderes públicos, incluido el judicial, para hacer reales y efectivas la libertad e igualdad (art. 9.2 CE).

238

Alfonso Cuenca Miranda

11.2. EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SU CONFIGURACIÓN El constituyente español de 1978 fue consciente del papel determinante a jugar por unos jueces y magistrados configurados como última garantía de un sistema de derechos y libertades ciudadanos y de los necesarios límites del poder que se configuraban en ella. Para despejar cualquier mínima duda respecto a su poslción de igualdad con los poderes políticos encabeza el Título VL, dedicado a su regulación, con la significativa rúbrica “El Poder Judicial”, único que, además,

merece tal calificación de manera expresa en el texto constitucional. Cierto es que tal denominación había aparecido con anterioridad en algunos de los textos de nuestro constitucionalismo histórico, singularmente en las calificadas como Constituciones progresistas, quedando definitivamente acuñada en la Ley de 1870 de Igual título, si bien es únicamente en un contexto democrático como el alumbrado por la Norma Fundamental de 1978, en donde la ley es verdaderamente producto, siquiera indirecto, de un pueblo al que se reconoce como titular de la soberanía, cuando cobra todo su sentido y virtualidad. Por lo demás, la significación del poder judicial para el constituyente queda ejemplificada, además de en la regulación específica contenida en los artículos 117 a 127 CE, en el hecho de que son recurrentes las menciones al mismo a lo largo de aquella (así, a título de ejemplo: arts. 17, apartados 2, 3 y; art. 18, apartados 2 y 3; art. 20.5, art. 24, art. 26, art.

53.2 y 533.3, art. 55.2, art. 82.6; art. 102.1; art. 106.1; art. 149.15; art. 150.1; art. 152.1; art. 153).

La Constitución de 1978 rodea al Poder Judicial de una serie de notas o carac-

teres que definen su posición constitucional y que pasamos a examinar.

11.2.1. Principio de legitimidad democrática: origen popular de la justicia En el propio pórtico del Título VI, el art. 117 establece en su apartado 1” que “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. La referencia a que la justicia emana del pueblo ha de ser entendida en el sentido apuntado más arriba. Así, lo establecido en el art. 117.1 CE enlazaría con lo dispuesto por el capital art. 1.2 CE, que dispone que la soberanía nacional reside en el pueblo del que emanan todos los poderes del Estado. Por supuesto no es el pueblo español el que administra justicia, y tampoco, en un sistema como el español, es el pueblo quien elige o designa a los jueces. La declaración constitucional del origen popular de la justicia (función estatal o “administración de justicia”, que no valor justicia del art. 1.1 CE) se explica, de una parte, por cuanto que es el poder constituyente, esto es, el pueblo, quien así lo decide a la hora de adoptar su decisión política fundamental,

El Poder Judicial

239

y, de otra, por cuanto que los jueces y magistrados actualizan la atribución de la potestad jurisdiccional cada vez que dictan resoluciones bajo el imperio de la ley, es decir, con sometimiento pleno a lo establecido en la misma. En tanto la ley es en nuestro sistema el producto del representante elegido por sufragio universal por el titular de la soberanía, este es el único marco posible de decisión judicial, siendo dicho dato el que legitima en último término la actuación de los juzgados y tribunales. De otro lado, la mención al Rey (la justicia se administra en su nombre) se justifica por el carácter simbólico de tal magistratura, de manera que en tal locución

constitucional (una de las raras ocasiones en que así sucede) dicha mención ven-

dría a jugar un papel parecido al de la Corona en el sistema británico, en cuanto institución que representa la permanencia, unidad y continuidad del Estado.

Aclaradas con anterioridad la significación del origen popular de la justicia y la legitimación del poder judicial en nuestro sistema, ha de indicarse que el ideal democrático-participativo (arts. 1.1, art. 9.2), como principio rector establecido por el constituyente de 1978, tiene también una serie de plasmaciones concretas en la administración de justicia, toda vez que ha sido deseo del mismo que el pueblo no permanezca del todo ajeno al funcionamiento ordinario y cotidiano de tal poder del Estado. Así, se ha señalado (ÁLVAREZ CONDE) que el propio art. 24 CE, en cuanto regulador del derecho a la tutela judicial efectiva, estaría consagrando dicha participación. Junto a ello, la Constitución acoge manifestaciones particulares de la misma, recogidas, principalmente, en su art. 125:

a) La acción popular. Inicialmente únicamente podrían acudir a los tribunales, mediante el ejercicio de la oportuna acción, aquellos que ostentaran intereses legítimos, entendiéndose por tales, aquellos afectados directamente por el acto o disposición recurrido. Sin embargo, en el marco de los Estados sociales y democráticos de Derecho contemporáneos, ante la presencia de un interés vinculado a determinados bienes jurídicos o valores colectivos, se permite que otros suje-

tos, singularmente, asociaciones sin ánimo de lucro, puedan también impetrar la

oportuna protección de los tribunales mediante el ejercicio de la correspondiente acción, denominada en tal caso popular.

A ella se refiere el art. 19.1 LOPJ, que se remite a las leyes específicas para su concreción. En general, la acción popular se admite en la mayoría de procedimientos penales y en algunos de carácter contencioso-administrativo (urbanismo, protección del medioambiente). b) Tribunales consuetudinarios. Suponen una excepción al principio de unidadexclusividad del poder judicial. En determinados ámbitos y lugares, por razones históricas, se ha permitido la pervivencia de tribunales no servidos por jueces y magistrados y que encontrarían en la tradición o costumbre su enlace con el pueblo. La LOP] se refiere expresamente a los siguientes (art. 19, apartados 3 a 6): el

240

Alfonso Cuenca Miranda

Tribunal de las Aguas de Valencia, el Consejo de los Buenos Hombres de Murcia, el Juzgado Privativo de Aguas de Orihuela y Pueblos de su Marco y el tribunal del Comuner del Rollet de Gracia de l'Horta d'Aldaia (estos dos últimos reconocidos

expresamente en la LOPJ por la modificación operada por la LO de diciembre). La mayoría de ellos cuentan con competencia en cionadas con los regadíos típicos de sus respectivos territorios, recho consuetudinario y los precedentes “judiciales” conectados c) Tribunal del Jurado. El art. participar en la Administración de la forma y con respecto a aquellos posición tardó casi dos décadas en de la Ley orgánica 5/1995,

10/2021, de 14 cuestiones relaaplicando el decon los mismos.

125 CE establece que los ciudadanos podrán Justicia a mediante la institución del Jurado, en procesos penales que la ley determine. Esta disdesarrollarse, articulándose finalmente a través

de 22 de mayo, del Tribunal de Jurado (modificada con

posterioridad por las Leyes Orgánicas 8/1995 y 38/2002).

Si bien la institución cuenta en nuestro país con antecedentes históricos, en concreto, la mención a los “hombres justos” en los fueros medievales y su recepción expresa en las Constituciones de 1869 y 1931, puede decirse que España, a diferencia de otros países, como los anglosajones o la propia Francia, no ha contado con una gran tradición en relación con la institución del jurado, factor explicativo en parte de la tardanza legislativa en ponerlo en marcha en nuestro período democrático. De los distintos modelos existentes en el derecho comparado, el legislador orgánico optó finalmente por acoger un modelo de jurado puro (más acorde con nuestra tradición), alejado del modelo

francés de escabinado

(mixtura de elemento profesional y popular), decantándose por un sistema en que el veredicto es emitido por un jurado formado legos en Derecho (una vez fijados los hechos por el mismo), correspondiendo al magistrado la redacción de la sentencia. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre en modelos como el británico o el estadounidense, el Tribunal del Jurado circunscribe su competencia a juicios penales en los que se enjuicien determinados delitos tasados por la Ley: delitos contra las personas (homicidio, asesinato), contra la libertad y seguridad (amenazas), contra el honor, delitos cometidos por funcionarios públicos (cohecho, tráfico de influencias), incendios forestales, etc. En lo que respecta a su selección y actuación, ha de señalarse que la designación de sus miembros se realiza por sorteo entre mayores de edad, estando excluidos de la posibilidad de serlo los licenciados en derecho. Se trata de un deber, cuyo incumplimiento es sancionable con la correspondiente multa. El Tribunal del Jurado está formado por nueve miembros, siendo presidido por un magistrado presidente que no participa en sus deliberaciones. El veredicto de no culpabilidad es aprobado por cinco votos, mientras que el de culpabilidad tiene que serlo por siete.

El Poder Judicial

241

11.2.2. Principio de sometimiento al imperio de la ley Como ya se ha insistido con anterioridad, es el sometimiento al imperio de la ley el auténtico factor de legitimidad del poder judicial. Sólo con la ley, en la ley y por la ley (a lo que habría que añadir la Constitución). Asimismo, como se verá con posterioridad, tal sujeción es el sustento del capital principio de la independencia judicial. Por lo demás, ha de repararse en el hecho de que el constituyente haya empleado el término “sometimiento”, término más enfático que el de “sujeción”, lo que quiere expresar los cauces por los que habrá de desarrollarse la función judicial, sin que quepa discrecionalidad alguna o criterios de oportunidad (política o no) por parte de los titulares de la misma. Establecido en el art. 9.1 CE el principio general de sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, en el caso de los jueces y magistrados dicha vinculación debe entenderse como reforzada (o “más fuerte”, en la terminología norteamericana). Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial dedica varios preceptos a desarrollarlo. — Así, el art. 5 LOPJ dispone en su apartado 1” que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales,

quienes interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y

principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

— De otro lado, la vinculación con la ley es tan estrecha que el juez, aun cuando considere que una ley aplicable a un caso resulta contraria a la Constitución, no podrá inaplicar la ley al caso concreto, sino que deberá plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, tal y como establecen el art. 163 CE y los apartados 2 y 3 del art. 5 LOP]J. — Por otra parte, el principio de sometimiento al imperio de la ley también tiene derivación en el apartado 4” del referido art. 5 LOPJ, que dispone que será suficiente para fundamentar el recurso de casación la infracción de un precepto constitucional. Una consecuencia del principio señalado es que los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa (art. 6 LOPJ). — Finalmente, la LOPJ] asume también la centralidad de los derechos fundamentales y establece en su art. 7 que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del Título I CE vinculan en su integridad a todos los jueces y Tribunales, y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.

242

Alfonso Cuenca Miranda

11.2.3. Principio de independencia Es este un principio clave en la conformación del poder judicial en los Estados contemporáneos. La consagración de la independencia judicial se entronca históricamente con la doctrina de la separación de poderes, si bien no son términos coincidentes. La separación de poderes es el presupuesto primario de la independencia, pero no el único, dado que la primera contempla el poder judicial en su perspectiva estática, mientras que la segunda lo hace en la dinámica (MOSQUERA

SÁNCHEZ).

La separación de poderes es condición necesaria pero no

suficiente de la independencia judicial.

En cuanto que puerta de cierre del sistema y última garantía de los derechos ciudadanos y del sometimiento de los otros poderes al Derecho, el aseguramiento de la independencia del juez en el ejercicio de su función se antoja un dato capital. La Constitución la predica de los jueces y magistrados, no de la función (aunque es extensiva a la misma), remarcando

su importancia

al establecerla en el art.

117.1 como primer calificativo aplicable a los mismos (“independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”). La independencia tiene una doble faceta: de una parte, actúa frente a la ilegítima intromisión de otros poderes o sujetos en el ejercicio de la función jurisdiccional, y, de otra parte, aparece conectada con la necesaria imparcialidad del juez a la hora de desarrollar su función. Como se verá posteriormente, el estatuto jurídico de jueces y magistrados aparece configurado teniendo presente el objetivo último de asegurar su necesaria independencia. La LOPJ convierte la independencia judicial en uno de los ejes de su regulación. La misma aparece reconocida en su dimensión ad extra y ad intra. a) Así, por lo que respecta la primera, el art. 13 establece que todos están obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados. El art. 14 LOPJ señala que los Jueces y Magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia lo pondrán en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial, sin perjuicio de practicar por sí mismos las diligencias que consideren indispensables para asegurar la acción de la justicia y restaurar el orden público.

b) Por lo que concierne a su dimensión interna, la independencia se predica también respecto de los demás integrantes del poder judicial, de tal manera que no existe propiamente un principio de jerarquía en el seno del mismo. Así, el art. 12 LOPJ señala que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los Jueces y Magistrados son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial, añadiendo que no podrán los Jueces y Tribunales corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por sus inferiores en el orden jerárquico judicial sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan y que tampoco podrán los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar

El Poder Judicial

243

instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional.

11.2,4. Principio de exclusividad de la jurisdicción El principio de exclusividad de la jurisdicción se despliega en dos vertientes o planos, positiva y negativa. a) La primera viene afirmada en el art. 117.3 CE, el cual dispone que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. La función jurisdiccional, pues, solo puede ejercerse por jueces y magistrados. De este modo, habrá que precisar o diferenciar dicha función de las otras funciones del Estado, singularmente la legislativa y la ejecutiva. La función jurisdiccional se diferenciaría de la legislativa en cuanto dirigida a otorgar justicia en un proceso aplicando normas de derecho objetivo a los casos señalados, mientras que la segunda supone la creación de normas generales que vinculan a todos los ciudadanos. La Constitución ha sido consecuente con dicho principio al arrumbar los últimos vestigios que suponían el ejercicio por parte del Parlamento de funciones judiciales o semijudiciales, como la verificación de actas o el enjuiciamiento de determinadas autoridades del Estado, si bien todavía existe en algunos ámbitos una suerte de coparticipación funcional (RODRÍGUEZ ZAPATA), como sucede, por ejemplo, en el caso del control de la legislación delegada (art. 82 CE).

Por otra parte, la diferenciación entre jurisdicción y administración aparece menos nítida en algunas ocasiones. En ambas se aplica derecho a un supuesto concreto, si bien en el caso de la jurisdicción dicha aplicación se produce por órganos independientes y sus decisiones se caracterizan por la nota de irrevocabilidad (sin perjuicio, de las vías de recurso judicial establecidas), siendo este dato fundamental en su distinción con los actos administrativos. En relación con lo apuntado, cabe recordar que el art. 118 CE establezca que “es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y magistrados”, añadiendo a la obligación de cumplimiento la de “prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”. Por lo demás, no han faltado casos en los que el máximo intérprete de la Constitución ha llegado a considerar contrarias al principio de exclusividad determinadas actuaciones de los otros dos poderes que podían suponer un impedimento del acceso a la jurisdicción O hacían irreparable la revisión judicial de las

244

Alfonso Cuenca Miranda

mismas. Así, por ejemplo, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional respecto al suplicatorio parlamentario o en relación con el requisito del solve et repete como condición previa para impugnar judicialmente determinados actos administrativos. b) Por lo que respecta a la vertiente negativa del principio de exclusividad, ésta aparece recogida en el apartado 4 del art. 117 CE, el cual establece que “los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. Se proscribe, por tanto, que jueces y magistrados desempeñen otras funciones al margen de la jurisdiccional, salvo las que excepcionalmente, y siempre en garantía de algún derecho, les atribuyan las leyes. Y ello es así por cuanto que las especiales garantías establecidas para el aseguramiento de la independencia judicial únicamente encuentran justificación cuando jueces y magistrados ejerzan tales funciones, no pudiendo arrogarse aquellas que la ley no les atribuya. Por lo que respecta a las funciones que pueden encomendárseles adicionalmente a jueces y magistrados en virtud de lo dispuesto en la ley, el constituyente tenía in mente principalmente, como así ha sido de hecho, la atribución de funciones en el marco de la denominada jurisdicción voluntaria (registro civil). A la misma la legislación ha añadido otras, entre las que cabe destacar la integración de jueces y magistrados en la Administración electoral (LOREG) o la necesidad de autorización judicial para determinadas actuaciones que suponen una limitación de derechos, como es el caso de la entrada en domicilio. A los señalados cabría

añadir el supuesto de la integración de jueces en los jurados de expropiación (que ha suscitado algunas críticas doctrinales) o la ratificación judicial de disposiciones

generales de las Comunidades Autónomas (o, en su caso, del Estado) que supon-

gan limitaciones generales de derechos fundamentales en el contexto de una calamidad pública cuando no se haya declarado un estado excepcional (recogida en los arts. 10.8 y 11.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa), adoptada esta última mediada en el marco de la pandemia del Covid-19, y que para un amplio sector de la doctrina supone colocar al poder judicial en una esfera ajena a su natural ubicación, haciéndole poder co-normador junto a los ejecutivos correspondientes. El Tribunal Constitucional ha acogido esta última interpretación y ha declarado inconstitucionales los artículos de la LJCA que atribuían facultades a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas (y, en su caso, a la Audiencia Nacional) en tales supuestos (STC 70/2022).

11.2.5. Principio de unidad de la jurisdicción El art. 117.5 CE establece que “el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales”. Se consagra así el

El Poder Judicial

245

denominado principio de unidad jurisdiccional, principio que encierra diversos significados. 1) En primer término, el mismo se conecta con la indivisibilidad de la sobera-

nía. Inserto en el “núcleo duro” de la soberanía, en cuanto facultad ínsita a todo

poder soberano, y siendo consustancial a dicho concepto su indivisibilidad, se predica el mismo calificativo de la potestad jurisdiccional. El poder judicial es único, aun cuando, a diferencia del resto de poderes, es un poder que se encuentra residenciado en el conjunto de jueces y magistrados y en cada uno de ellos individualmente considerados (podría hablarse, pues, de un poder diseminado entre sus diversos titulares.). Algunos autores derivan también del principio el carácter único del cuerpo de jueces y magistrados establecido por la propia Constitución (art. 122.1).

2) En relación con lo apuntado con anterioridad, debe destacarse que el constituyente español de 1978 contempló, en línea con el modelo de Estado regional o autonómico diseñado en la Norma Fundamental, un poder judicial único para todo el Estado, a diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los Estados federales, en donde suele distinguirse entre un poder judicial de la federación y otro por cada uno de los Estados que lo componen (es el conocido caso de Estaos Unidos). En nuestro país, la Constitución reserva en su art. 149.1.5* la competencia sobre la administración de Justicia al Estado, reserva complementada con la efectuada al mismo en relación con la aprobación de la legislación procesal, íntimamente conectada a aquella. Con todo, la nueva estructura territorial establecida en la Constitución había de tener reflejo en la organización judicial. Así, en primer lugar, el art. 152.1 CE, en un principio diseñado para las Comunidades que accedían a la autonomía por la vía especial, pero después extendido a todas las que se han constituido, señala que un Tribunal Superior de Justicia culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo. En relación con éste, la LOPJ y la mayoría de Estatutos de Autonomía han previsto la intervención de la asamblea legislativa de la Comunidad Autónoma en la designación de un magistrado de la Sala de lo civil y penal de los Tribunales Superiores de Justicia, a través de la presentación de la correspondiente terna de candidatos al Consejo General del Poder Judicial. Por otra parte, se prevé que las Comunidades participen, siquiera indirectamente o tangencialmente, en el diseño de la planta y demarcación judicial, pues a los mismas corresponde la fijación de las sedes de los Tribunales Superiores de Justicia, teniendo, además, capacidad de propuesta en relación con la modificación o capitalidad de los partidos judiciales o el despliegue de los órganos judiciales en su territorio. Al margen de lo indicado, las Comunidades Autónomas han venido desarrollando en todo caso competencias relacionadas con la Administración de Justicia. Así, tras la asunción de competencias genéricas por diversos Estatutos

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(las denominadas cláusulas subrogatorias), el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de sentar doctrina al respecto indicando (entre otras, SSTC 56 y 62/1990)

que las Comunidades Autónomas podrían asumir competencias en el ámbito de lo que califica como “administración de la Administración de Justicia”, esto es, la provisión de medios personales y materiales que apoyan el ejercicio de la función jurisdiccional. De este modo, la mayoría de Comunidades Autónomas (no todas, por cuanto que algunas no han asumido tal competencia) son las encargadas, por ejemplo, de proveer los medios materiales como los edificios judiciales, material informático u otro necesarios para la administración de justicia, mientras que en materia de personal, corresponde a las mismas la gestión de los cuerpos que coadyuvan en la función judicial, esto es, auxilio, tramitación, gestión, forenses, con la excepción parcial de los letrados de la Administración de Justicia, concebido aún como un cuerpo nacional. Finalmente, debe recordarse que algunas Comunidades Autónomas (Cataluña, Andalucía, Comunidad

Valenciana) recogieron en sus últimas reformas estatutarias la posibilidad de constituir Consejos de Justicia Autonómicos, con una configuración semejante

a la del Consejo General del Poder Judicial (si bien los Estatutos variaban en su redacción). El Tribunal Constitucional en su Sentencia 31/2010, a propósito del Estatuto de Autonomía de Cataluña, tuvo ocasión de señalar que la redacción dada era salvable en cuanto a su constitucionalidad siempre y cuando se entendieran tales Consejos como unas meras desconcentraciones del Consejo General del Poder Judicial, debiendo fijarse en todo casos sus competencias concretas por la LOPJ, norma a la que la Constitución reserva la regulación del gobierno del poder judicial. En cualquier caso, los Consejos de Justicia no han sido desarrollados hasta la fecha. 3) La tercera dimensión del principio de unidad jurisdiccional es la procla-

mación de la existencia, por tanto, de un fuero único, o, en su reverso, la pro-

hibición de jurisdicciones especiales o de excepción. Conocido es el recelo que los revolucionarios liberales hacia los mismos, por el recuerdo de la creación de jurisdicciones o tribunales judiciales ad hominem en el período absolutista real. De ahí que se proclame como principio el derecho al juez natural predeterminado por la ley (establecido en el art. 24 de nuestra Constitución en el seno del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva). Ello explica también la tajante prohibición, contenida en el art. 117.6 de la misma, respecto a los tribunales

de excepción, así como la contenida en el art. 26 CE en relación con los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales. La existencia de una jurisdicción única no obsta para que, por razones funcionales de obligada división del trabajo, se realice una división de los tribunales y juzgados en virtud de las materias sometidas a las mismas, favoreciendo asimismo el principio de especialización en la resolución de tales clases de controversias.

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De este modo se divide la organización en órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y social), aspecto que posteriormente se desarrollará en el presente capítulo). Con todo, la propia Constitución establece diversas excepciones al principio de unidad jurisdiccional, reconociendo la posibilidad de que otros órganos, al margen de los integrantes del poder jurisdiccional, tengan atribuida la facultar de enjuiciar. Son los casos del Tribunal Constitucional, que ostenta potestad jurisdiccional aunque, como tuvo ocasión de señalar el mismo, no se integra en el poder judicial; del Tribunal de Cuentas, en relación con la denominada jurisdicción contable, establecida en el art. 136 CE, respecto a la responsabilidad contable, siendo en todo caso sus sentencias revisables por la Sala III de Tribunal Supremo; de los denominados Tribunales tradicionales y consuetudinarios, aludidos con anterioridad; y, en especial, de la jurisdicción militar o castrense. Respecto a esta, el art. 117.5. 1.f. CE señala que “la ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”. Esta última encuentra su justificación en la disciplina militar como elemento fundamental de la organización castrense, elemento clave a salvaguardar de cara a su propia existencia. De ahí que el conocimiento de los recursos contra las sanciones administrativas O penales impuestas a los militares en el seno de la organización en la que se integren sean revisadas “judicialmente” por una peculiar jurisdicción, la militar, en todo caso, unificada con la ordinaria a través de la integración en el Tribunal Supremo de una Sala de lo Militar (Sala V). Además, como la propia Constitución prevé, dicha jurisdicción castrense podría extender su ámbito de competencia, ampliándolo a los actos de civiles ajenos a la organización militar, e incluso por infracciones al margen de la misma, en los supuestos en los que se declare el estado de sitio, cuando la declaración de tal estado excepcional así lo previese.

11.2.6. Principio de responsabilidad El principio de responsabilidad es el envés del principio de independencia. La

independencia judicial, con todo lo que ello comporta, destacadamente, la ina-

movilidad, tiene como contrapartida el hecho de que tales garantías subsisten en tanto en cuanto el juez o magistrado no cometa actos contrarios a la ley. La responsabilidad judicial se mueve en un triple plano.

1) En primer lugar, la responsabilidad penal del juez (arts. 405 a 410 LOPJ). El mismo no está exento de procesamiento y enjuiciamiento por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones o al margen de tal desempeño. Para los primeros, por su especial desvalor, se establecen penas importantes, cabiendo citar al respecto, por ejemplo, que el delito de prevaricación (dictar a sabiendas resolución

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injusta) está castigado mucho más severamente cuando es cometido por jueces y magistrados (art. 446 Código Penal) que cuando sus autores son el resto funcionarios públicos (art. 404 Código Penal).

2) Igualmente, se contempla la responsabilidad disciplinaria, en el marco de la organización en la que se inserta (arts. 414 a 427 LOPJ). De este modo la LOP] distingue entre infracciones leves, graves y muy graves y sanciones en correspon-

dencia con ellas. La principal competencia al respecto la ostenta el Consejo General del Poder Judicial, pudiendo llegar a la suspensión de funciones e incluso a la separación del servicio. 3) Finalmente, se contempla también la responsabilidad civil por los daños derivados del ejercicio de la potestad jurisdiccional (derivados de un ilícito). Se trata de una responsabilidad que ha alcanzado una configuración objetiva, semejante a la que rige para el conjunto de las Administraciones Públicas, disponiéndose una responsabilidad de la organización, en este caso por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, en línea con lo establecido por el art. 121 CE, ar-

tículo que prevé también la correspondiente indemnización a los particulares en los casos de error judicial (aspectos desarrollados en los arts. 292 a 297 LOPJ).

Entre los supuestos señalados se reconoce explícitamente la indemnizabilidad en los casos de prisiones preventivas cuando se haya dictado auto de sobreseimiento libre (o inexistencia del hecho imputado), siempre que se hayan causado perjui-

cios probados (art. 294 LOPJ). En los casos en los que los daños deriven de una

actuación dolosa o culposa del juez la Administración y los particulares podrán dirigirse contra el mismo (arts. 296 y 297 LOP)J).

11.2.7. Principios constitucionales procesales El Título VI CE incluye, junto a los principios propios de la organización judicial acabados de examinar, una serie de principios que rigen los procedimientos judiciales y que, en buena parte, actúan también como complemento de los principios referidos en cuanto contribuyen a fijar la posición del poder judicial en nuestro sistema político.

1. Principio de publicidad. El art. 120.1 CE dispone que “las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento”. La publicidad se erige así en un principio consustancial a las actuaciones jurisdiccionales. Este principio presenta una doble dimensión. Comenzando por la particular o concreta, no cabe duda de que el principio de publicidad de las actuaciones supone una garantía para los concretos justiciables o partes en un procedimiento específico, de ahí que deba contemplarse como una manifestación o proyección del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Por otra parte, este principio presenta una dimensión general referida al poder

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judicial y a su legitimación, en tanto la publicidad es prius necesario para la constatación del sometimiento único de jueces y magistrados al imperio de la ley, factor último de su legitimación, tal y como se ha señalado anteriormente. Las resoluciones judiciales, y, especialmente las sentencias, deben ser públicas como medio de contraste de que la labor se ha realizado con sujeción a la ley y con garantía del principio de independencia y en concreto de la imparcialidad necesaria. Por lo que respecta las actuaciones, cabe reiterar semejante conclusión, si bien aquí se prevé que en garantía de otros bienes jurídicos atendibles pueda decretarse la no publicidad: así sucede, por ejemplo, con el secreto de sumario o de parte de la instrucción (para asegurar, por ejemplo, el buen fin de la investigación) o la limitación de la publicidad de determinadas vistas o julcios orales (por ejemplo, cuando comparezcan menores u otras personas cuya intimidad haya de preservarse). 2. Principio de motivación. El apartado 3 del art. 120 CE establece que “las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”. Aquí también puede observarse una doble dimensión. Por lo que respecta a la concreta o individual la explicitación del razonamiento jurídico que ha llevado a una resolución judicial, será la base para fundamentar en su caso un eventual recurso frente a la misma (por lo que también ha de contemplarse como una derivación del art. 24 CE). Por otra parte, la exigencia de motivación de las sentencias es el factor clave en la legitimación del poder judicial, de modo tal que la evidencia de que ha sido el sometimiento a la ley lo que ha guiado la resolución judicial constituye el elemento último de validación de la misma. 3. Principio de oralidad. Este principio presenta una dimensión eminentemente procesal, señalando el art. 120.2 CE que “el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal”. Se favorece así la inmediatez, el conocimiento directo por parte del juez de pruebas, declaraciones, alegaciones, etc., como garantía también para el ciudadano. Encuentra su ámbito natural en el proceso penal, si bien en otros (como el laboral) también tiene particular vigencia. 4) Principio de gratuidad de la justicia. Como exigencia derivada del derecho fundamental del art. 24 CE se garantiza que la insuficiencia de medios económicos no será obstáculo para acceder a la justicia, así como en otros casos cuando lo disponga la ley (art. 119 CE). El denominado derecho de asistencia jurídica gratuita, de configuración legal, aparece desarrollado en la Ley 1/996, de 10 de enero, que contempla la provisión por parte de la Administración (a través de los correspondientes colegios profesionales) de procurador y abogado gratuitos en determinados supuestos.

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11.3. ESTATUTO JURÍDICO DE JUECES Y MAGISTRADOS La Constitución de 1978 establece los elementos básicos del estatuto de los Jueces y Magistrados, teniendo como faro rector en su configuración la salvaguarda de su independencia. Los Jueces y Magistrados, además de encarnar individualmente cada uno de ellos el poder judicial, tal y como se señaló con anterioridad, reúnen la condición de funcionarios públicos. Así debe interpretarse en virtud de la referencia contenida en el art. 122.1 CE en relación con que los mismos formarán un cuerpo único y que serán de carrera. Ello hace que la base de su régimen jurídico se articule de manera semejante a la del resto de funcionarios, si bien de manera reforzada se asegura su independencia. En este sentido, son dos las principales garantías concretas perseguidas por la Constitución y por la LOPJ. De una parte, la inamovilidad, de tal manera que no pueda apartarse por medios subrepticios de una determinada causa a un juez o magistrado, como serían los casos de su traslado o incluso ascenso contra su voluntad. Y, de otra parte, la garantía de la independencia de la función, frente al propio juez o magistrado, de ahí que la LOP] establezca, como se verá, un severo régimen de incompatibilidades y prohibiciones.

11.3.1. La carrera judicial 1. Acceso. Existen tres categorías en la carrera judicial: juez, magistrado y magistrado del Tribunal Supremo. Desde 1870 el sistema de oposición es el principal criterio selectivo para ingresar en la carrera judicial, oposición que se completa con el curso selectivo en la Escuela Judicial. Con todo, se prevé también la posibilidad de acceder a la carrera por medio de un concurso de méritos para juristas con determinados años de ejercicio en la profesión. Se trata del denominado cuarto turno (para la condición de juez y magistrado respectivamente, requiriéndose 6 y 10 años de ejercicio profesional como jurista, y reservándose una de cada cuatro plazas a este sistema de cobertura) y del conocido como quinto turno (para acceder a la condición de magistrado del Tribunal Supremo, requiriéndose 15 años de ejercicio profesional y la condición de jurista o abogado de prestigio, reservándose una de cada cinco plazas para este sistema). 2. Ascensos. En línea con lo señalado con anterioridad, como garantía de la inamovilidad y de la independencia, la LOPJ] establece un sistema reglado (aunque con algún margen para la discrecionalidad en el sistema de ascensos en la carrera judicial. Así, a la categoría de magistrado es posible llegar por distintas vías: a) Por escalafón, requiriéndose 5 años de antigitedad en la condición de juez;

b) Por oposición entre jueces con al menos un año de ejercicio (segundo turno);

c) Por concurso entre juristas con 10 años de ejercicio. Con respecto a los puestos

en el Tribunal Supremo, estos son cubiertos por designación entre miembros de la

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carrera judicial que deben reunir al menos 10 años como magistrados y un total de 15 años en la carrera, con la posibilidad añadida del denominado quinto turno, ya referida (juristas con 15 años). 3. Cese, jubilación, separación. El art. 117.2 CE afirma con rotundidad que

los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por algunas de las causas y con las garantías previstas en la ley. La condición de juez o magistrado no es revocable salvo por las causas establecidas en la LOPJ (art. 379): renuncia, pérdida de la nacionalidad española, sanción disciplinaria de separación o condena a pena privativa de libertad por razón de delito doloso. Está prevista (arts. 380 a 382 LOPJ) la rehabilitación en la condi-

ción de juez o magistrado cuando se acredite el cese definitivo o la inexistencia de la causa que dio lugar a la separación, correspondiendo la decisión, atendiendo a circunstancias de todo orden, al CGPJ. Junto con la pérdida de la condición de juez o magistrado, se prevé en la LOPJ (art. 383) la posibilidad de suspensión en tal condición en determinados supuestos: cuando se hubiere declarado haber lugar a proceder contra ellos por delitos en el ejercicio de sus funciones; cuando se hubiere dictado por delito doloso auto de prisión, de procesamiento o de libertad bajo fianza; cuando se decrete expediente disciplinario; o por sentencia condenatoria que imponga como pena la suspensión.

Por otra parte, los Jueces y magistrados sólo podrán ser jubilados por razón de edad o incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones (arts. 386 a 388 LOPJ). Con carácter general la edad de jubilación es de 70 años (con excepciones para los magistrados del Tribunal Supremo).

11.3.2. Prohibiciones e incompatibilidades La LOPJ establece un estricto régimen de prohibiciones e incompatibilidades para los jueces y magistrados, de cara a asegurar su independencia, o, más en concreto, su imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. a) Prohibiciones. El propio constituyente diseña un régimen muy severo de prohibiciones, criticado por un amplio sector de la doctrina. Así, el art. 127.1 CE dispone que “los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos. La Ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales”. De este modo, la Constitución establece una prohibición muy estricta en relación con la pertenencia a partidos políticos o sindicatos, no extrapolable a otros funcionarios o cargos públicos relevantes respecto de los que se requiere también una especial independencia (es el caso, por ejemplo, de los magistrados del Tribunal Constitucional). En relación con la prohibición de desempeñar cargos públicos, en nuestro país ha existido

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cierta controversia respecto al régimen de pase y retorno de jueces y magistrados. Tras una inicial prohibición absoluta, en la actualidad se permite el pase a la política (quedando el juez en situación de servicios especiales, ex art. 351 LOPJ) y el retorno a la plaza que hubiere venido ocupando (salvo en el caso del Tribunal Supremo), una vez abandonado el cargo público. Por otro lado, el legislador orgánico establece (art. 395 LOPJ)

una serie de concretas prohibiciones (también

criticadas por un sector doctrinal por excesivamente estrictas) como la de dirigir felicitaciones o censuras a autoridades públicas o acudir a actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial, salvo autorización del CGP]. De otra parte, la prohibición de sindicación se “compensa” con el establecimiento de la posibilidad de que existan asociaciones profesionales de jueces y magistrados para la defensa de sus intereses profesionales. La LOPJ, en su art. 401, realiza una regulación exhaustiva de las mismas, basada en el principio de libre constitución y funcionamiento, si bien se establecen una serie de prohibiciones con el fin de deslindar su actividad del juego político (así, destacadamente, la prohibición de asociarse con concretos partidos políticos). En la actualidad el asociacionismo profesional engloba a cerca del 50% de los jueces y magistrados, siendo su papel relevante en la elección de los vocales judiciales del CGPJ, tal y como se verá más adelante. b) Incompatibilidades. El art. 127.2 CE remite a la ley el establecimiento del régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos. El sistema de incompatibilidades aparece establecido en los arts. 389 y siguientes de la LOPJ. La misma establece una prohibición general de desempeño de cualquier otra actividad profesional simultánea a la de juez o magistrado: así, se establece la incompatibilidad tanto con el ejercicio de cualquier otro cargo público como con el ejercicio de cualquier otra actividad profesional, incluida en el sector privado. Solo se excepciona la creación intelectual, artística, científica o técnica. Por otra parte, se establecen una

serie de supuestos de incompatibilidades concretas, esto es, de coincidencia con parientes o allegados en las causas de las que conozca el juez: así, con el cónyuge O parientes hasta el segundo grado que sean parte o abogado o procurados en los

procedimientos (arts. 391 a 394 LOPJ).

11.3.3. Otros aspectos El estatuto de jueces y magistrados se complementa con otros aspectos regulados en la LOPJ, algunos de los cuales ya han sido examinados. 1) Los jueces y magistrados tendrán derecho a una asignación económica que asegure su independencia (arts. 402 a 404 bis LOPJ). Sus retribuciones aparecen establecidas en las leyes de presupuestos generales del Estado (como cualquier

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funcionario), previéndose un complemento de productividad a fijar por el Consejo General del Poder Judicial. 2) En segundo lugar, debe señalarse que, como plasmación del principio de independencia, el art. 398 LOPJ establece que los jueces y magistrados no podrán ser detenidos sino por orden judicial o en el caso de flagrante delito (habiéndose suprimido, por otra parte, el denominado antejuicio, recogido en nuestra legisla-

ción tradicional).

3) En tercer término, el estatuto de jueces y magistrados se completa con el

régimen de responsabilidad de los mismos, envés, como se ha indicado, del prin-

cipio de independencia. La responsabilidad puede ser penal, civil y disciplinaria, remitiéndonos para aspectos concretos de la misma a lo señalado anteriormente.

11,4, ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL El Poder Judicial es un poder desconcentrado, en el sentido de que no aparece concentrado en un sólo órgano, como el resto de poderes, sino que cada Juez y Magistrado es poder judicial. Por razones de organización y división del trabajo, dicho poder se estructura en diversos órganos, atendiendo a distintos criterios que presiden el despliegue del poder judicial.

11.4.1. Criterio material Como ya se indicó con anterioridad, el carácter obsta para que la misma se divida por razón de la las diferentes causas, tanto por criterios de elemental especialización. De esta forma se distinguen diversos

9 LOPJ):

único de la jurisdicción no materia sobre la que versen división de trabajo como de órdenes jurisdiccionales (art.

1) El orden civil conocerá, además de las materias que les son propias (per-

sonas, derechos reales, familia) las que no estén atribuidas a ningún otro orden

jurisdiccional;

2) El orden penal tiene atribuido por su parte el conocimiento de las causas y juicios criminales, con excepción de las que correspondan a la jurisdicción militar; 3) Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al derecho administrativo, así como con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y los decretos legislativos;

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4) El orden social conocerá de las pretensiones que se promuevan dentro de

la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así

como de las reclamaciones en materia de Seguridad Social.

Este criterio material debe completarse señalándose que en algunos órdenes jurisdiccionales existen juzgados especializados (subespecializados cabría decir) por razón de la materia o del tipo de causas: así, en el orden penal los juzgados de menores, los de violencia sobre la mujer o los de vigilancia penitenciaria, o en el orden civil los juzgados de familia o los de lo mercantil (en estos dos últimos casos su constitución es potestativa, cuando el volumen de asuntos en un partido

así lo aconseje).

11.4.2. Criterio territorial Por lo que respecta al despliegue territorial del poder judicial, éste se produce mediante el establecimiento de demarcaciones judiciales (por ley, de acuerdo con lo señalado por el art. 35 LOPJ). En general, se han seguido las divisiones administrativas existentes: municipio, provincia, Comunidad

Autónoma

y conjunto

del Estado. Con todo, existe una división propiamente judicial como es el partido judicial, de amplias raíces en nuestra historia, y que marcaría la delimitación general de la conocida como primera instancia, agrupando a varios municipios limítrofes de una misma provincia. Teniendo en cuenta las divisiones señaladas cabe distinguir los siguientes Órganos: a) En los municipios que no sean cabeza de partido judicial existirá un Juzgado de Paz, servido por jueces no de carrera y con competencias principalmente en materia civil; b) Con jurisdicción en un partido judicial existirán juzgados de primera instancia e instrucción (separados en poblaciones en los que el volumen de asuntos así lo requiera);

c) Con competencia en todo el 4mbito provincial cabe señalar la existencia de Juzgados de lo Penal, Juzgados de los Social, Juzgados de vigilancia Penitencia, de Menores, de Violencia sobre la Mujer, Juzgados de lo Mercantil, Juzgados de lo contencioso-administrativo y, finalmente, las Audiencias Provinciales.

d) Con competencia en todo el territorio de la Comunidad Autónoma, se encuentran los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, que cuentan con tres salas: civil y penal, contencioso-administrativa y social. e) Con competencia en todo el territorio nacional (y con sede en Madrid), cabe

señalar la existencia de los juzgados centrales de instrucción, juzgados centrales de vigilancia penitenciaria, juzgado central de menores, los juzgados centrales

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de lo contencioso-administrativo, la Audiencia Nacional (con tres salas: penal, contencioso-administrativa y social) y el Tribunal Supremo. Por lo que respecta a los órganos de ámbito infranacional, ha de indicarse que los criterios territoriales señalados pueden tener excepciones, pues cuando el volumen de asuntos así lo aconseje, pueden crearse los órganos señalados, con una jurisdicción territorial inferior a la indicada con anterioridad: es el caso de las secciones territoriales de las salas contencioso-administrativa y social de los Tribunal Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas (que pueden constituirse para varias provincias), o los juzgados de ámbito infraprovincial (caso de los juzgados de lo social, de lo mercantil y de lo penal). Por otra parte, por lo que respecta los órganos de ámbito nacional, ha de indicarse que la Audiencia Nacional es un Órgano que reviste una gran particularidad, ya que conoce de determinados delitos con características propias: contra las autoridades del Estado, rebelión, delitos contra la humanidad, piratería, falsificación de moneda, tráfico de estu-

pefacientes o estafas cuando afecten a varias provincias de manera organizada, mientras que en los ámbitos contencioso-administrativo y laboral conocerán de las pretensiones contra los actos y disposiciones del Gobierno y de las adminis-

traciones de carácter nacional (independientes), y de los conflictos laborales de

ámbito supraautonómico, respectivamente. Por lo que respecta al Tribunal Supremo, este cuenta con cinco salas, y constituye, de acuerdo con el art. 123 CE, el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías

constitucionales (en este aspecto lo es, como es obvio, el Tribunal Constitucional).

11.4.3. Criterio jerárquico Aun cuando propiamente no quepa hablar de jerarquía en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, tal y como se señalara más arriba, dado que cada juez o magistrado es independiente en el ejercicio de su función jurisdiccional, se habla de órganos superiores en cuanto que éstos pueden, mediante el sistema de recursos establecido, revocar o corregir las decisiones de los inferiores. Por lo general, los órganos superiores son aquellos que tienen un ámbito territorial de competencia más amplio que los inferiores. Así, por ejemplo, las audiencias provinciales conocen de los recursos frente a las resoluciones de los juzgados emplazados (con competencia provincial o infraprovincial) en su ámbito territorial. Los Tribunales Superiores de Justicia conocen por su parte de los recursos frente a las resoluciones de los órganos de ámbito provincial en la Comunidad Autónoma (así como en primera instancia de otra serie de cuestiones como los delitos de los presidentes, consejeros y diputados autonómicos, por citar un ejemplo). Por su parte, en el ámbito nacional, el Tribunal Supremo es el tribunal superior en todos los órdenes, conociendo de los recursos de casación frente a resoluciones del resto de órganos

de la jurisdicción, así como, en su caso, del recurso extraordinario de revisión.

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Mediante el recurso de casación el Tribunal Supremo es, pues, el último garante en la uniformidad en la aplicación de la ley en todo el territorio nacional (por otra parte, el Tribunal Supremo también tiene competencias en única instancia como son los casos de los delitos cometidos por miembros del Gobierno o de las Cortes Generales, la ilegalización de partidos políticos, o los recursos contra actos de naturaleza no parlamentaria de las Cámaras, por citar varios ejemplos).

11.5. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

11.5.1. Naturaleza del Consejo General del Poder Judicial Una de las principales novedades introducidas por la Constitución de 1978 con respecto a nuestro constitucionalismo histórico fue la creación de un órgano de gobierno del poder judicial, el Consejo General del Poder Judicial, regulado en su art. 122 CE. Tradicionalmente las funciones realizadas por dicho órgano se incard1naban dentro de las competencias del Ministerio de Justicia. Sin embargo, el constituyente español optó, sobre la base de los ejemplos comparados de los Consejos Superiores de la Magistratura italiano y francés (también cabe citar el caso portugués), por establecer un órgano específico encargado de ejercer las competencias principales en relación con las decisiones que afectan al estatuto jurídico de jueces magistrados, a su carrera, así como a determinados aspectos de la organización y funcionamiento del poder judicial. El Consejo se configura como un órgano que tiene como principal misión la salvaguarda de la independencia de los jueces y magistrados. Por otra parte, debe subrayarse que, frente a determinadas concepciones que lo definieron en un primer momento como un órgano de autogobierno del poder judicial, la denominación que mejor le encaja es la de órgano de gobierno (denominación empleada por el art. 122.2 CE), de configuración y funcionamiento autónomos en todo caso. El hecho de que su composición no sea enteramente judicial (al margen de la controversia con respecto al sistema de elección de los vocales judiciales) impediría el calificativo de órgano de autogobierno. El Consejo General del Poder Judicial es un órgano de naturaleza constitucional, ya que cumpliría buena parte de los caracteres que la doctrina (GARCÍA PELAYO) señala para tales órganos, conclusión confirmada por la atribución al mismo de legitimación en los procesos de conflictos entre órganos constitucionales (art. 59.1.c LOTC), condición que no le es reconocida en cambio al Tribunal

Supremo. De otro lado, ha de subrayarse que, tal y como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, el Consejo no forma parte del poder judicial y no ejerce funciones jurisdiccionales, no contando tampoco con un carácter representativo

respecto a los jueces y magistrados.

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11.5.2. Composición y organización del Consejo General del Poder Judicial El art. 122.3 CE establece: “El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De estos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión”.

Así, pues, el CGPJ cuenta con dos tipos de vocales: los de origen judicial y los juristas. Comenzando por estos últimos, serán los grupos parlamentarios en las respectivas cámaras los que propongan a sus candidatos, los cuales habrán de comparecer en la Comisión de nombramientos de cada Cámara y ser elegidos por el Pleno por mayoría de 3/5. Como es sabido, la forma de elección de los denominados vocales judiciales (12 en total) no ha estado exenta de controversia en nuestro país, centrándose la misma en la interpretación que de la proposición “entre” utilizada por el constituyente ha de darse, cabiendo dos opciones: que la misma implique que la elección ha de realizarse por los propios jueces y magistrados, o que la elección deba recaer en jueces y magistrados, no estableciendo el constituyente el órgano concreto que ha de elegirlos. La redacción originaria de la LO 1/1980 estableció para los vocales judiciales un sistema de elección interna por jueces y magistrados. En 1985, la LOPJ cambia el sistema estableciendo la elección de 6 vocales por cada una de las Cámaras, por mayoría de 3/5. El nuevo sistema fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional, el cual en su SIC 108/1986 declara la constitu-

cionalidad del modelo de elección parlamentaria. En dicho pronunciamiento el Tribunal señala que la Constitución permite diferentes modalidades de elección de los vocales judiciales, pasando a señalar que, aun cuando la opción escogida por el legislador orgánico no sea la que más se ajuste al espíritu de la misma, dicho sistema encajaría en la letra de la Norma Fundamental, al imponerse el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes. En el sentido indicado, el Constitucional señala que el sistema de elección parlamentaria se ajusta a la CE, si bien (añade) la elección parlamentaria de los vocales debe evitar que se establezcan cupos para cada uno de los partidos o grupos y que la misma suponga una reproducción casi mimética del equilibrio de fuerzas políticas en la Cámara. Con posterioridad, la LO 12/2001, no obstante mantener el sistema diseñado en 1985,

introduce un mecanismo de participación de jueces y magistrados en la elección de los vocales con carácter previo a la elección parlamentaria. Así, se estableció que los jueces y magistrados podrían presentarse con el aval de 25 compañeros en activo o con el de una asociación profesional. En el año 2013, la LO 4/2013

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Alfonso Cuenca Miranda

introdujo algunas modificaciones, si bien no afectó de manera relevante al modelo de elección. Finalmente, la LO 4/2018 ha establecido alguna pequeña variación en el sistema de elección, aunque confirmando el modelo de elección parlamentaria. Como es sabido, en la actualidad se ha vuelto a plantear la conveniencia de pasar a un sistema de elección intrajudicial de los vocales de tal carácter o, como mínimo, incrementar el peso de la intervención corporativa (a semejanza de las reformas emprendidas en su día en otros países como Italia o Francia), invocándose

como

argumento adicional la interpretación que en relación con otros casos se

está dando de la cláusula de Estado de Derecho desde las instancias comunitarias.

Cabe indicar que los candidatos judiciales no comparecen ante las Comisiones de nombramientos y que en su elección por el Pleno se habrá de respetar, en la medida de lo posible, la paridad de sexos, así como la distribución de 3 magistrados del TS, 3 magistrados con más de 25 años de antigiiedad en la carrera y 6 jueces o magistrados sin requisito de antiguedad mínima. Por último, cabe señalar que el pleno del CGPJ elige a su Presidente (por mayoría de 3/5), quien ostenta, además, la condición de Presidente del Tribunal Supremo. Dicha elección no se realiza entre sus miembros (a diferencia de lo que ocurre

con otros Órganos, como, por ejemplo, el Tribunal de Cuentas), siendo un tercero

ajeno a la composición inicial del órgano, debiendo tratarse de un magistrado del TS (que reúna las condiciones para ser presidente de Sala) o un jurista de reconocida competencia con más de 25 años de ejercicio. El mandato de los vocales dura cinco años, sin posibilidad de reelección inmediata (así, pues, podrían salir elegidos de nuevo pasado un mandato), salvo el caso del Presidente, quien puede ser reelegido por una sola vez. Los vocales sólo cesan en caso de fallecimiento o renuncia o por incapacidad para el cumplimiento de sus funciones apreciada por 3/5 de los miembros del órgano. El CGPJ tiene como órgano principal el Pleno, el cual asume las principales competencias. También se prevé la existencia de una Comisión Permanente, una Comisión Disciplinaria, una Comisión de Asuntos Económicos y una de Igualdad. Asimismo, cabe destacar la existencia de un Servicio de Inspección, de la Escuela

Judicial (con sede en Barcelona) y del Centro de documentación Judicial (de la Cendoj, con sede en San Sebastián).

11.5.3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial Los arts. 650 y siguientes LOPJ establecen las funciones del Consejo General del Poder Judicial. Las mismas pueden agruparse del siguiente modo: a) Funciones relacionadas con el estatuto de jueces y magistrados. Como órgano de gobierno del Poder Judicial, y siendo la salvaguarda de la independencia de jueces y magistrados uno de sus principales cometidos, el CGPJ ejerce las prin-

El Poder Judicial

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cipales competencias en relación con el estatuto jurídico de jueces y magistrados. Así, resuelve lo que proceda en materia de formación y perfeccionamiento, provlsión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de jueces y magistrados. En relación con ello, el Consejo interviene en la selección de jueces y magistrados a través de la Escuela Judicial, dependiente de ella. Por lo que respecta los ascensos y provisión de puestos, el mismo resuelve en relación con los concursos para los tribunales y con cierta discrecionalidad en relación con las plazas correspondientes al Tribunal Supremo. Ha de indicarse que la reforma LOPJ realizada por la LO 4/2021 limita dicha competencia, ya que en los casos en los que el CGPJ no haya sido renovado en el plazo establecido, el mismo no podrá proceder a designar los principales cargos judiciales de su competencia (principalmente, los correspondientes al Tribunal Supremo). b) Funciones en relación con el funcionamiento y organización de los juzgados y tribunales. La LOPJ atribuye al CGPJ funciones relevantes en relación con el funcionamiento y organización de los juzgados y tribunales. Así, la LOPJ le atribuye potestad reglamentaria en diversas cuestiones como las relativas a días hábiles y horas, así como fijación de audiencia pública, la constitución de órganos judiciales fuera de su sede, especialización de órganos judiciales, reparto de asuntos y ponencias o régimen de guardias de los órganos jurisdiccionales. Dicha potestad reglamentaria que, tras una controversia doctrinal, ha sido avalada por el Tribunal Constitucional (STC 108/1986), no podrá suponer el establecimiento de derechos o deberes para terceros. En relación con lo apuntado destaca especialmente el ejercicio por parte del CGPJ de la alta inspección, actividad de la que podrán derivarse las propuestas de reorganización que se consideren convenientes,, incluidas la adopción de medidas de refuerzo, y, en su caso, la apertura de expedientes disciplinarios. Por otra parte, la LOPJ señala que el CGP] podrá impartir instrucciones a los órganos de gobierno de los juzgados y tribunales (jueces decanos, salas de gobierno de Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo) en materia de la competencia de éstos, así como resolver los recursos de alzada que se interpongan contra sus acuerdos. Finalmente, corresponde al CGP] garantizar la publicidad de las actuaciones judiciales, así como la publicación y reutilización de las resoluciones judiciales, y, en especial, la recopilación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. c) Funciones de informe y redacción de memorias. El CGPJ deberá informar sobre los anteproyectos de ley y disposiciones que generales que afecten las materias de su competencia así como a otras conexas: la propia modificación LOPJ, las demarcaciones judiciales y capitalidad, estatuto orgánico de jueces y magistrados, de los letrados de la Administración de Justicia y resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, normas procesales o que afecten a aspectos de la tutela judicial efectiva, leyes penales o cualquier otra que se estime conveniente por

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el Gobierno o las Cortes Generales. Por otro una memoria o informe sobre la situación de en donde se incluirán las recomendaciones memoria se remitirá a las Cortes Generales Presidente del CGPJ y su debate posterior.

lado, anualmente el CGPJ elaborará los juzgados y tribunales en España, que se consideren oportunas. Dicha para su presentación por el propio

d) Intervención en la designación de determinados cargos o autoridades. Corresponde al CGPJ designar (materialmente, pues la designación siempre corresponde formalmente al Rey), tal y como ya se ha indicado, a su Presidente. También propone el nombramiento de todos los jueces y magistrados. Por otra parte, el CGPJ designa también a dos magistrados del Tribunal Constitucional. De otra parte, el CGPJ debe ser oído antes del nombramiento por el Gobierno del Fiscal general del Estado. e) Competencias de carácter interno y autoorganización. El CGPJ es un órgano

autónomo, reconociéndosele al respecto autonomía presupuestaria (aprueba su

propio presupuesto) y de personal (aprueba las relaciones de puestos de trabajo

de su personal).

BIBLIOGRAFÍA AGUIAR DE LUQUE, L., “Artículo 122”, en CASAS BAAMONDE et alii (dirs)., Comentarios a la Constitución española (XXX aniversario), Fundación Wolters Kluwer, Toledo, 2009.

DÍEZ-PICAZO 1991.

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OTTO Y PARDO, L., Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989,

REQUEJO PAGÉS, ]. L., Jurisdicción e independencia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1989.

PRÁCTICAS 1) TEST

1.

El principio de exclusividad del poder judicial o la jurisdicción a) Implica que debe existir un cuerpo único de jueces y magistrados. b) Determina que solo los jueces y magistrados ejercen en la potestad jurisdiccional, no admitiendo nuestro ordenamiento excepción alguna. c) Que los jueces y magistrados solo podrán ejercer la función jurisdiccional, no admitiendo nuestro ordenamiento excepción alguna.

El Poder Judicial

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d) Posee dos dimensiones, positiva y negativa. La jurisdicción militar a) Tiene carácter excepcional, conociendo exclusivamente de las infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas. b) La Constitución española del 1978 prohíbe la existencia de jurisdicciones militares. c) La jurisdicción militar solo se admite cuando esté declarado un estado de sitio. d) Conoce de las infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas, pudiendo extender su competencia sobre otro tipo de sujetos e infracciones en los casos de estado de sitio. La acción popular, recogida en el art. 125 CE, implica que a) Los ciudadanos, en determinados casos especiales, podrán administrar justicia. b) Un grupo de ciudadanos, cuando sean directamente perjudicados por un delito, podrán presentar la correspondiente querella. Cc) Que, en determinados supuestos, ciudadanos o entidades podrán impetrar la correspondiente acción aun cuando no sean directamente afectados por el acto o disposición recurridos. d) Ninguna de las anteriores es correcta. El Jurado en España a) Ejerce sus funciones en los ámbitos de la jurisdicción civil y penal. b) Es una institución de carácter mixto, formado por expertos en derecho y por ciudadanos sin conocimientos jurídicos. c) Sólo conoce determinados tipos de delitos. d) Fija los hechos y redacta la sentencia. La atribución de la competencia exclusiva al Estado sobre la Administración de

Justicia (art. 149.1.5*? CE)

a) Impide toda intervención de las Comunidades Autónomas relacionada con la Administración de Justicia

b) Las Comunidades Autónomas pueden asumir determinadas competencias en relación los medios materiales y personales necesarios para la prestación de la administración de justicia. c) No impide que las Comunidades Autónomas puedan tener poder judicial proplo.

d) Ninguna de las anteriores es correcta. El denominado principio de gratuidad de la Justicia, de acuerdo con el art. 119 CE a) Implica que la justicia será gratuita para aquellos que carezcan de recurso económicos, y para el resto de ciudadanos en los términos que establezca la ley,

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b) Supone que el acceso a la justicia será gratuito, en cualquier caso. c) Solo rige en relación con los procesos de tipo penal. d) En cualquier caso, la gratuidad no comprenderá el abono de los honorarios de abogado y procurador. Los a) b) c)

jueces y magistrados Gozan de inmunidad e inviolabilidad. Sólo pueden ser cesados por las causas establecidas en la ley. No pueden ser separados del servicio en ningún caso, en virtud del principio de independencia e inamovilidad. d) Sólo pueden ser juzgados por el Tribunal Supremo. Las demarcaciones judiciales en España a) Coinciden con las divisiones administrativas. b) Son el municipio, la provincia, la Comunidad Autónoma y todo el territorio nacional. c) Son establecidas por las Comunidades Autónomas. d) Ninguna de las anteriores es correcta. El a) b) c) d) 10.

Consejo General del Poder Judicial Es el órgano representativo de los jueces y magistrados. Sólo excepcionalmente asume funciones jurisdiccionales. Es el órgano de gobierno del Poder Judicial. Es elegido por los jueces y magistrados.

El a) b) c)

Presidente del Tribunal Supremo Es elegido entre sus miembros por el Consejo General del Poder Judicial. Es elegido por los magistrados del Tribunal Supremo. Es elegido por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial por mayoría de 3/5. d) Para ser elegido se debe reunir la condición de presidente de Sala del Tribunal Supremo.

2) CASO PRÁCTICO En relación con el sistema de elección de los vocales del Consejo Judicial comente con detalle la evolución de su regulación en España, para usted sería fórmula idónea al respecto, justificando oportunamente te propuesta (pueden tenerse en cuenta los modelos existentes en otros 3)

General del Poder y proponga la que la correspondienpaíses).

LECTURA

Leer la Sentencia del Tribunal Constitucional por la que se declaran inconstitucionales los arts. 10.8 y 11.1 de la LJCA y comentar los aspectos más reseñables de la misma en relación con la posición del poder judicial en España.

Tema 12

Las Comunidades Autónomas Alfonso Cuenca Miranda

12.1. ANTECEDENTES. EL PRINCIPIO AUTONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978 12.1.1. La cuestión territorial La cuestión territorial es uno de los grandes temas constitucionales en España. Todos los países abordan su estructuración territorial teniendo en cuenta su historia y sus características propias. En el caso español el proceso de conformación del Estado-nación se realizó mediante la suma de los distintos reinos peninsulares existentes en la Edad Media. La propia monarquía de los Habsburgo españoles tuvieron en cuenta dicho antecedente, pues, en líneas generales, cada reino con-

servó buena parte de sus instituciones propias, tanto a nivel público como de derecho privado.

El gran cambio en este sentido se produjo con el advenimiento de la dinastía borbónica tras la guerra de Sucesión española, con Felipe V. Éste, siguiendo el modelo implantado por su bisabuelo Luis XIV, intentará poner las piedras de un Estado cada vez más centralizado, en especial, en relación con aquellos territorios que habían apoyado a su rival en el conflicto señalado. Así, los decretos de Nueva Planta eliminarán la mayor parte de la autonomía de los antiguos reinos la Corona de Aragón, si bien el proceso no se circunscribirá a los mismos. El siguiente hito destacable en este recorrido viene marcado por la instauración del Estado liberal español, tras la Constitución de Cádiz y, en especial, con el reinado de Isabel ll. Como sucedería en otros países, el liberalismo burgués triunfante en el siglo XIX parte de la necesaria unificación del territorio a todos los niveles con el fin de proporcionar una mayor seguridad jurídica. De ahí que en el XIX se imponga la unificación de fueros, subsistiendo únicamente determinados aspectos del régimen especial vasco y navarro. Con todo, en el último tercio del XIX se produce el surgimiento de un nacionalismo periférico, de aspiraciones cuando menos autonomistas, destacando al respecto la Renaixenca catalana, movimientos en un origen de carácter eminentemente cultural, pero que con el paso de los años irán centrando sus reivindicaciones en plano político. A ello no serán ajenos los procesos de industrialización vividos en País Vasco y Cataluña, por lo

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que puede decirse que nuestro regionalismo, a diferencia de otros países (caso de Irlanda) fue protagonizado por las regiones más desarrolladas. Las reivindicaciones políticas señaladas, acentuadas a finales siglo XIX y comienzos del XX con la crisis del sistema de la Restauración, darán lugar a una incipiente reacción del régimen, que reconocerá una tímida autonomía en los estatutos municipal y pro-

vincial de 1924 y 1925, respectivamente.

Será la Il República la que decida abordar el tema regional en toda su dimensión, instaurando un modelo original en el derecho comparado de la época, el Estado regional o integral, tertium genus entre el federalismo clásico y el Estado unitario. Dicho modelo partirá del necesario reconocimiento de autonomía política, en particular a aquellas regiones con una mayor “densidad” histórica y

vehemencia en sus reivindicaciones. Así, se aprobaría el Estatuto Catalán en 1932, mientras que el vasco apenas vería la luz (se aprobó en octubre de 1936), y el

gallego solo llegó a ser plebiscitado favorablemente por su población, sin entrar en vigor.

12.1.2. El principio autonómico en la Constitución de 1978 De las cuatro grandes cuestiones planteadas en la II República, y que motivaron en su día una profunda división partidista e ideológica, esto es, la relativa a la forma de la jefatura del Estado (monarquía-república), la denominada cuestión religiosa, la militar y la territorial, el constituyente español de 1978 resolvió de manera directa y cuasi definitiva las tres primeras. La última, por su especial complejidad y las incertidumbres que se planteaban todavía en el período constituyente, fue abordada por el texto constitucional de una manera significativamente novedosa, si bien no resultó cerrada del todo, siendo en buena medida un modelo abierto. Ese carácter abierto, plasmado en el denominado principio dispositivo, no puede llevar a minusvalorar la profunda revolución que en el aspecto reseñado supuso la CE de 1978. La Constitución, teniendo en cuenta nuestros precedentes históricos, el lapso profundamente centralizador que supuso la Dictadura, así como la oleada de procesos descentralizadores que desde los años 50 se observaban en otros países de nuestro entorno, opta decididamente por un modelo de Estado descentralizado o complejo. Así, entre los principios fundamentales consagrados por el constituyente en el Título Preliminar, el art. 2 CE establece el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran el Estado español, precepto completado con el art. 137 CE, que reconoce a las Comunidades Autónomas, provincias y municipios autonomía para la gestión de sus respectivos

intereses. Se trata de una autonomía de carácter político (tal y como señala la STC 25/1981, al incluir potestades legislativas y gubernamentales), y no de una mera desconcentración o una autonomía administrativa, de tal modo, que las Comuni-

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dades Autónomas se prevén como un sujeto político de primer orden en el esquema constitucional español, pudiendo hablarse de una verdadera división vertical del poder. El constituyente completa el nuevo diseño con la articulación en sus líneas esenciales de los sistemas u ordenamientos jurídicos autonómicos, ubican-

do a los Estatutos (auténticas normas paccionadas) como norma de cabecera de

los mismos, solo subordinados a la CE, y con la configuración de un reparto competencial entre el Estado central y los nuevos entes territoriales basado en un sistema de doble lista (aunque propiamente cabría hablar más bien de triple) que, como se verá, no deja de tener su originalidad (y su complejidad) en el conjunto del Derecho comparado.

El modelo establecido por el constituyente español partió del precedente establecido por la Constitución de 1931, incorporando asimismo las novedades que sobre el modelo de Estado integral había establecido la Constitución italiana de 1947. Se trata de un modelo original dentro del esquema de Estados complejos, próximo al Estado federal en algunos aspectos, aunque difiere del mismo en otros. A este respecto, puede indicarse que, tanto en el Estado autonómico como en el federal, las Comunidades Autónomas y los Estados cuentan con autonomía política. Asimismo, cuentan con una norma superior de su ordenamiento, solo sometida a la Constitución del conjunto de la nación (Estado o Federación, respectivamente). Con todo, en el Estado autonómico, los Estatutos son a la vez normas autonómi-

cas y estatales, pues requieren de la aprobación de las Cortes, algo que no sucede en los Estados federales, en donde sus constituciones son aprobadas únicamente por las instancias políticas de los Estados, no interviniendo los órganos federales. Por otra parte, y podríamos decir que en el sentido contrario al acabado de indicar, mientras que en el modelo federal los Estados participan activamente en la gobernación del conjunto de la nación, a través del Senado y, en especial, de

su necesaria aprobación de reformas constitucionales, no sucede lo mismo en el supuesto del Estado autonómico: en el primer caso por cuanto que la Cámara Alta no ha cumplido con su vocación de representación territorial, y en el segundo, por cuanto que más allá de la iniciativa de reforma, no se contempla en la CE participación ulterior de las Comunidades Autónomas en las modificaciones constitucionales. A nivel competencial, sin embargo, las similitudes son mayores, si bien tal afirmación requiere de precisiones adicionales. Así, el grado de competencias de las Comunidades Autónomas es en algunos aspectos mayor que el de los Estados en los Estados federales, siendo destacable al respecto el caso de la autonomía financiera o el de los recursos gestionados por estas. No ocurre, así en cambio, con otros aspectos, cabiendo recordar, por ejemplo, que en el supuesto de los Estados federales los Estados suelen contar con un poder judicial propio (además de legislativo y ejecutivo), no siendo este el caso del Estado autonómico

español.

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12.2. CONFORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO AUTONÓMICO Como ya se ha indicado, la Constitución española de 1978 partió, en la conformación del Estado autonómico, del denominado principio dispositivo, esto es, se trataba de un modelo abierto en el que no se imponía un único resultado y en el que cabían distintas posibilidades en la estructuración territorial. Ello se debió a las dificultades para alcanzar un consenso entre las fuerzas políticas con respecto al resultado final. En este sentido, se ha hablado de una auténtica “descontitucionalización constitucionalizada”, ya que se difirió a un momento posterior la concreción de un proceso que la Constitución solo diseñó en sus líneas básicas. Así, de una parte, el resultado final del proceso no estaba predeterminado, cabiendo incluso la posibilidad de que no todo el territorio español se encontrara incardinado en una Comunidad Autónoma, lo que hubiera dado lugar a que convivieran territorios autonómicos con territorios sujetos al ordenamiento jurídico

común estatal. Con todo, como apunta ÁLVAREZ CONDE, el propio constituyente sí deja traslucir en el articulado de la Norma Fundamental que el resultado querido (o, al menos, el considerado como más deseable u óptimo) era que todo

el territorio quedara englobado en Comunidades Autónomas, tal y como evidenciarían, por ejemplo, las disposiciones establecidas en el art. 144 CE. Por otro lado, la Constitución no imponía un mismo grado de autonomía efectiva para los nuevos entes territoriales que iban a constituirse. De este modo,

como es sabido, se establecían dos vías para acceder a la autonomía, una reforza-

da y otra ordinaria, siendo más alto el techo competencial o nivel de atribuciones que podían asumir las primeras respecto a las de régimen ordinario. Con todo, las Comunidades Autónomas de régimen ordinario podían acceder al máximo techo competencial pasados cinco años desde la aprobación de sus Estatutos de

Autonomía (art. 148.2 CE).

12.2.1. Vías de acceso a la autonomía En primer lugar, con respecto al ámbito territorial a englobar en el nuevo ente

político-territorial, la Constitución establecía (si bien, únicamente para el caso

de las de régimen ordinario del art. 143, aunque en consideración extensible en buena parte a los otros supuestos) que podrían constituirse en Comunidades Autónomas “las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica”. Ha de indicarse que no se preveía ninguna fase u Órgano encargado de la comprobación del cumplimiento de tales requisitos. Con respecto al requisito de la contigiiidad geográfica, el mismo es perfectamente entendible, no planteando problemas importantes en la práctica, siendo más indeterminada, en cambio,

Las Comunidades Autónomas

la exigencia de contar con características históricas, culturales

munes.

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y económicas co-

Señalado lo anterior, la Constitución distinguía dos clases de procedimientos o vías para acceder a la autonomía. a) Vía ordinaria

En primer término, la vía ordinaria de acceso a la autonomía aparece configurada en el art. 143 CE, señalándose que la iniciativa corresponde a todas las Diputaciones interesadas, o al órgano interinsular, en su caso, y a las dos terceras

partes de los municipios cuya población, represente, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla, exigiéndose, además, que tales requisitos deben ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado al respecto por alguna de las Corporaciones locales interesadas. Asimismo, se establecía que, fracasada la iniciativa autonómica, esta no podía reiterarse sino

pasados cinco años. Las Comunidades Autónomas constituidas por esta vía, tal y como se ha indicado más arriba, sólo podían acceder en un primer momento a las competencias enumeradas en el art. 148.1 CE. b) Vía especial En segundo lugar, se configuraba una vía de acceso a la autonomía en donde la voluntad de constitución de la Comunidad Autónoma aparecía reforzada al exigirse trámites y mayorías añadidas respecto al que se configuraba como procedimiento ordinario. Tal vía estaba pensada, de hecho, para los territorios en donde las aspiraciones o reivindicaciones autonomistas se encontraban más arraigadas, por razones, principalmente, históricas. El art. 151.1 CE exige en este caso que la iniciativa sea acordada por las Diputaciones provinciales (o, en su caso, Órganos interinsulares) y por los municipios de tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que representen, al menos, la mayoría del censo electoral de cada una de las provincias afectadas, requiriéndose, adicionalmente,

que dicha iniciativa sea ratificada en referéndum por la mayoría absoluta de los electores de cada provincia. Se establecía, además, una excepción, por la disposición transitoria segunda de la Constitución, en virtud de la cual no se exigía el requisito de aprobación por las Diputaciones provinciales para el caso de aquellos territorios que en el pasado hubiesen plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de Autonomía y contaran, en el momento de promulgarse la Constitución, con regímenes provinciales de autonomía, acordando éstos, en todo caso, la iniciativa autonómica

correspondiente. Como ya se ha indicado, las Comunidades constituidas por esta vía podían acceder desde el primer momento al máximo techo competencial, esto es, asumir en sus Estatutos todas las competencias no reservadas al Estado en el art. 149 (además de las incluidas en el art. 148 CE).

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c) Supuestos particulares Además de los dos sistemas de acceso a la autonomía acabados de exponer, la Constitución también regula supuestos particulares de acceso a la autonomía en donde los requisitos o procedimientos señalados con anterioridad aparecen modulados. 1) El art. 144.1.a) permite la constitución de Comunidades Autónomas

uni-

provinciales aun cuando no se den las condiciones exigidas en el art. 143.1, esto es, poseer entidad regional histórica, previéndose en tal caso que las Cortes Generales podrían autorizar por Ley Orgánica tal constitución. Esta fue la vía empleada para la Comunidad de Madrid (LO 6/1982).

2) También se prevé para las ciudades de Ceuta y Melilla una vía de acceso especial con acuerdo adoptado por las mayorías absolutas de sus Ayuntamientos y aprobación de Estatuto de Autonomía directamente por Ley Orgánica, tal y como disponen, respectivamente, la disposición transitoria 5* y el art. 144.b) CE). De hecho, este último artículo estaba pensado para permitir también una eventual futura incorporación de Gibraltar con un régimen especial al Estado español. 3) Otro supuesto particular es aquel contemplado en el apartado c) del art. 144 por el que se establece la posibilidad de que las Cortes por LO sustituyeran la iniciativa de las Corporaciones locales referida en el art. 143. En aplicación de esta vía se aprobarían las Leyes Orgánicas 13/1980 y 5/1983, en sustitución de la iniciativa autonómica en las provincias de Almería y Segovia, respectivamente. 4) Por su parte, en el acceso a la autonomía de Navarra, esta Comunidad se acogió a la vía abierta por la disposición adicional primera CE, que permite la actualización de los derechos históricos de los territorios forales en el marco de la Constitución. De este modo, Navarra accedió a la autonomía mediante la LO

13/1982, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral navarro.

12.2.2. Evolución del Estado autonómico La evolución del sistema autonómico puede ser sintetizada en tres grandes fases. 1* Fase inicial: aprobación de los estatutos de Autonomía: los Pactos de 1981 Antes incluso de la aprobación de la Constitución, en la mayoría de las futuras Comunidades Autónomas se habían constituido los conocidos como regímenes preautonómicos. Ellos fueron los que en las Comunidades históricas impulsaron la aprobación de los Estatutos una vez aprobada la Norma Fundamental: así, entre diciembre de 1979 y abril de 1981 se aprueban los de País Vasco, Cataluña y Galicia, acogiéndose a la fórmula establecida en la disposición transitoria 2* en combinación con el art. 151 CE. En un inicio existía la presunción de que

Las Comunidades Autónomas

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únicamente estas Comunidades se acogerían a la vía especial, accediendo desde el primer momento al máximo techo competencial. Sin embargo, el impulso decidido por parte de las principales fuerzas políticas en Andalucía de emprender también la vía del art. 151 CE trastocaría dicho plan inicial. Así, Andalucía, tras diversas vicisitudes, entre las que destaca la sustitución de la iniciativa almeriense mediante una modificación acelerada (y probablemente inconstitucional de la Ley Orgánica sobre las modalidades de referéndum), se constituyó como Comunidad

Autónoma de régimen especial.

La necesidad de “reconducir” el proceso, estableciendo una sucesión ordenada de las siguientes Comunidades Autónomas en constituirse, llevó a los dos grandes partidos políticos del momento, UCD y PSOE, a suscribir los llamados acuerdos de 31 de julio de 1981, decidiéndose que aquéllas accedieran a la autonomía por la vía ordinaria de cara a no generalizar desde el primer momento el máximo techo competencial. Comoquiera que en ese instante ya estaba muy avanzada la tramitación de los Estatutos de Valencia y Canarias, que establecían un régimen especial, se acordó respecto a los mismos reconducirlos hacia el régimen ordinario, pero complementando las competencias propias de éste por medio de sendas leyes orgánicas de delegación de competencias, previstas en el art. 150.1 CE (las denominadas LOTRAVA y LOTRACA, respectivamente). Los Estatutos de las restantes Comunidades Autónomas se irían aprobando en los meses siguientes, siguiendo el denominado procedimiento ordinario. Finalmente, en esta primera fase, ha de recordarse que hubo un intento por parte del Estado de establecer unos cauces más estrechos para el posterior desarrollo autonómico, a través de una Ley Orgánica de armonización de las previstas en el art. 150 CE (Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico o LOAPA), si bien la misma fue declarada parcialmente inconstitucional por el Tribunal Constitucional en su sentencia 76/1983. 2* Fase: El pacto Autonómico de 1992 y la homologación sustancial de competencias Transcurridos los cinco años previstos por el art. 148.2 CE, se planteó la cuestión del acceso de las Comunidades Autónomas de régimen común al máximo techo competencial. En febrero de 1992 se reprodujo un nuevo acuerdo, en esta ocasión entre el PSOE y el PP, para llevar a cabo dicho proceso, lo que, de hecho, dejaba obsoleto (por innecesario en adelante) el listado competencial del art.148 CE. Se acordó la asunción de nuevas competencias por dichas Comunidades Autónomas, acordándose en un primer momento la vía de una Ley Orgánica de transferencia (LO 9/1992), que, con posterioridad, fue seguida de las correspondientes reformas estatutarias para asumir dichas competencias. Se alcanzó así una sustancial igualdad competencial entre todas las Comunidades Autónomas. Por otra parte, en 1995 se aprobarían los Estatutos de Autonomía de Ceuta y Melilla,

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mediante respectivamente las leyes Orgánicas 1 y 2/1995, respectivamente (si bien no son estricto sensu Comunidades Autónomas, tal y como señalara el Tribunal Constitucional en sus autos 320/1995 y 10/1996). El nuevo escenario se completaría con la implantación en 1997 de un nuevo sistema de financiación para las Comunidades Autónomas. 3* Fase: Las reformas estatutarias de comienzos del siglo XXI Iniciado el nuevo siglo, se plantean nuevas reformas de los Estatutos, algunas de las cuales no han estado exentas de controversia. En relación con esto último, en el año 2005 la Comunidad Autónoma vasca propone la reforma de su Estatuto ante las Cortes Generales (el denominado Plan Ibarretxe), siendo rechazada por la mismas al considerarse su contenido principal como inconstitucional. En el año 2006 es Cataluña la que aprueba un nuevo Estatuto, en donde se incrementan sustancialmente sus competencias, hasta el punto de que es objeto de impugnación por vulnerar la Constitución. Finalmente, la STC 31/2010 declara inconstitucionales algunos de los artículos de dicho Estatuto, salvando la redacción de la mayoría de los impugnados al declarar o establecer la interpretación concreta que había de hacerse de cada uno de ellos para ajustarla a la Constitución. Paralelamente, una gran parte de Comunidades Autónomas han aprobado reformas estatutarias (casos de Andalucía, Valencia, Aragón, Castilla y León, Murcia, Canarias) de diverso calado, cuyas líneas temáticas principales han sido (BALAGUER CALLEJÓN), entre otras: reformas institucionales, delimitación de competencias, inclusión de derechos, reflejo de la incidencia de la UE en la dinámica autonómica, referencias al sistema de financiación, relaciones entre Comunidades Autónomas, etc.

En general, el balance realizado por la doctrina acerca del desarrollo autonómico es positivo, ya que, en términos generales, la descentralización supondría un avance en el principio democrático, al acercar el centro de decisión a los destinatarios de las políticas. En este sentido, transcurridos más de cuarenta años desde la aprobación de la Constitución, no cabe duda de que el hecho autonómico es una realidad claramente consolidada en nuestro país. Con todo, existen cuestiones pendientes, algunas de ellas controvertidas: la necesidad de cerrar el principio dispositivo (como recomendara el Consejo de Estado en su Informe de 2006 sobre la reforma constitucional), el papel del Senado, el reconocimiento o no de

determinados hechos diferenciales, la homogeneización de ciertas competencias, la aprobación de un nuevo sistema de financiación o el eventual paso a un sistema federal son algunas de las opciones defendidas desde distintos sectores políticos y doctrinales.

Las Comunidades Autónomas

271

12.3. ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Como cualquier ente territorial de naturaleza política, las Comunidades Autó-

nomas cuentan con una amplia y compleja organización institucional. La misma

aparece presidida y diseñada en sus rasgos esenciales por los Estatutos de Autonomía, norma de cabecera de los ordenamientos jurídicos autonómicos. Su procedimiento de aprobación y reforma han sido expuestos en otro tema del programa (tema 3), a donde nos remitimos para su análisis.

Cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 147 CE, los Estatutos deberán incluir como contenido mínimo necesario la denominación de la Comunidad Autónoma que mejor se corresponda a su identidad histórica, la delimitación de su territorio, la denominación, organización y sede de las instituciones propias y las competencias asumidas. Por lo que respecta a cuestiones como la denominación de la Comunidad Autónoma

o la sede, esta ha sido una cuestión

regulada sin mayor dificultad por los Estatutos, si bien en algún caso no ha esta-

do exenta de cierta dificultad, como es el caso de Castilla y León (respecto a su

denominación y sede de capitalidad, determinada esta última por ley autonómica por establecerlo así el propio Estatuto), de la Comunidad Valencia (en cuanto a su denominación) o de Canarias (en relación con la capitalidad, estableciéndose

una sede rotatoria para el ejecutivo entre las Palmas y Santa Cruz de Tenerife). En relación con el territorio, cabe destacar la problemática surgida en relación con determinados enclaves territoriales, que romperían el requisito de territorios limítrofes establecido por la Constitución (es el caso del condado de Treviño). Por último, cabe recordar cómo algunos Estatutos prevén la incorporación de nuevos territorios (es el caso del País Vasco en relación con Navarra, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria cuarta CE). Por lo que respecta a su estructura institucional, cabe señalar, en primer término, que, además de lo señalado respecto al art. 147 CE, el art. 148.1 CE establece como competencia de las Comunidades Autónomas la organización de sus instituciones de autogobierno. En cualquier caso, hay que recordar que la propia Constitución establece una serie de condicionantes o requisitos mínimos que habrán de cumplirse por las mismas, requisitos contenidos en el art. 152 CE. Estos se encontraban previstos inicialmente solo para las Comunidades Autónomas de régimen especial, pero desde un primer momento se entendieron aplicables (en interpretación avalada con posterioridad por el Tribunal Constitucional) a todas las Comunidades Autónomas. a) Asamblea legislativa El art. 152.1 CE dispone que existirá que en cada Comunidad Autónoma una Asamblea legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diver-

sas zonas del territorio. En consonancia con lo señalado, en todas las Comunida-

2.72

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des Autónomas existe un parlamento unicameral (a diferencia de la estructura bicameral existente a nivel nacional) que responde, según cada territorio a distintas denominaciones: Asamblea (Madrid, Murcia), Cortes (Castilla y León, CastillaLa Mancha, Aragón, Valencia), Parlamento (Cataluña, Andalucía). El número de integrantes de las Asambleas varía desde los 33 diputados de la Rioja y Castilla La Mancha a los 136 de Madrid y 135 de Cataluña. En lo concerniente a su sistema de elección, éste ha de verificarse con arreglo

a un sistema de representación proporcional, en expresión constitucional coin-

cidente con la empleada por el constituyente a propósito de la elección de los miembros del Congreso de los Diputados. La fórmula electoral escogida invariablemente por todas las Comunidades Autónomas ha sido la D'Hondt, a imitación de lo que sucede para la Cámara baja nacional. Con todo, la proporcionalidad aparece corregida o matizada debido a la representación mínima que habrán de tener los diversos territorios de las Comunidades Autónomas, asegurando buen número de ellas una representación mínima para las provincias, que en algunos casos actúa como importante corrector de aquélla, como sucede, por ejemplo en Castilla y León (en donde se aseguran tres escaños a cada provincia), hasta llegar al caso extremo de País Vasco, en donde por la importancia de sus territorios históricos forales se establece una representación idéntica a cada una de las tres provincias. Por lo que respecta a la circunscripción electoral, en la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas se ha escogido la provincia, siguiendo el modelo también del Congreso de los Diputados (de este modo, en las Comunidades uniprovinciales rige la circunscripción única); sin embargo, en Asturias se han establecido otras circunscripciones de ámbito infraprovincial (así, se distinguen tres zonas: Oeste, Centro y Este), mientras que en las Comunidades insulares cada isla constituye una circunscripción (en Murcia también se preveían circunscripciones infraprovinciales hasta la reforma introducida en 2015). Por otra parte,

en la mayoría de Estatutos de Autonomía o de leyes electorales autonómicas se prevé, al igual que en las elecciones al Congreso, la existencia de una cláusula de barrera electoral, coincidente en muchos casos con el 3% de votos previsto para aquélla, aunque no faltan ejemplos de cláusulas más elevadas, como el 5% (casos de Madrid o Galicia, entre otros). En cuanto al estatuto jurídico de los diputados autonómicos, este es muy similar al de los parlamentarios nacionales. Comenzando por la duración del mandato, el mismo tiene una duración máxima

de cuatro años. No están sometidos

a mandato imperativo, y gozan de inviolabilidad por las opiniones y votos manl1festados en el ejercicio de sus funciones. Por el contrario, no gozan de inmunidad, a diferencia de diputados y senadores, aunque solo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito y gozan de fuero especial ante los Tribunales Superiores de

Justicia (con la excepción de Madrid, en donde su Presidente tiene fuero ante el

Tribunal Supremo).

Las Comunidades Autónomas

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Finalmente, en cuanto a las funciones de las asambleas autonómicas,y, sin per-

juicio de lo que más adelante se dirá en relación con la responsabilidad política, las mismas ejercen las funciones clásicas legislativa, presupuestaria y de control, contando con mecanismos muy similares a los de las cámaras estatales, en el ámbito de las competencias autonómicas. b) Los ejecutivos autonómicos: el Presidente de la Comunidad

El art. 152.1 CE señala que en las Comunidades Autónomas existirá un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un presidente, elegido por la asamblea, entre sus miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla. Así, pues, el poder ejecutivo autonómico reside en los denominados en la mayoría de Comunidades Consejos de Gobierno (Madrid), Gobierno (Cataluña) o Junta (Andalucía, Asturias). Se trata

de órganos de responsabilidad colegiada dirigidos por un Presidente con discrecionalidad para el nombramiento y cese del resto de los miembros. La mayoría de Comunidades cuentan con la figura de uno o varios vicepresidentes, asumiendo los consejeros la responsabilidad sobre las correspondientes ramas materiales de la actividad administrativa o políticas públicas. Por lo demás, las competencias atribuidas a los ejecutivos autonómicos son muy similares a las ejercidas por el gobierno nacional. En este sentido, hay que indicar que, tras las oportunas reformas estatutarias, un buen número de Comunidades Autónomas contemplan la posibilidad de que sus respectivos gobiernos puedan dictar decretos leyes y decretos legislativos, con los mismos requisitos que los establecidos para los de ámbito estatal. c) Relaciones entre legislativo y ejecutivo: la forma de gobierno A la hora de analizar las relaciones entre los legislativos y ejecutivos autonómicos, y recurriendo a la clásica clasificación de las formas de gobierno, cabe concluir que las Comunidades Autónomas españolas dentro de la forma de gobierno parlamentaria, si bien con ciertas atemperaciones, se sitúan tal y como veremos.

El art. 152 CE establece que el Presidente del Consejo de Gobierno es nombrado por la Asamblea entre sus miembros, aspecto este del parlamentarismo clásico y, más en concreto, de la forma de gobierno de gabinete o británica (a diferencia del modelo español, en donde no se exige que el presidente del gobierno sea diputado). El procedimiento de investidura ha sido imitado del estatal por la mayor parte de las Comunidades, si bien no faltan especialidades en algunas de ellas. Así, cabe indicar que en Castilla-La Mancha si pasados dos meses desde la primera votación de investidura ningún candidato, obtiene la mayoría necesaria, resulta investido automáticamente el candidato que encabece la lista más votada. En otras

Comunidades, como el País Vasco, se presentan varios candidatos simultáneos a

la investidura. Por último, en algunas Comunidades Autónomas se establece un

2.74

Alfonso Cuenca Miranda

plazo obligado para presentar candidatos a la investidura (de esta manera se evita el problema del inicio del cómputo de los dos meses para la disolución automática, suscitado a raíz del art. 99.5 CE a nivel nacional). Por otra parte, el art. 152 CE establece que el Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno serán políticamente responsables ante la Asamblea. Así, pues, se establece uno de los elementos básicos de la forma de gobierno parlamentaria como es la relación de confianza entre gobierno y parlamento, plasmada en la necesaria investidura inicial y en la exigencia de responsabilidad política que puede llevar anejo el cese del gobierno. Destaca en este aspecto la moción de censura, configurada en los Estatutos,

a semejanza de la estatal, como constructiva

(en el País Vasco caben mociones de censura a consejeros individuales, no siendo

en este caso, como resulta obvio, constructivas). También se prevé la cuestión de confianza, e incluso en alguna Comunidad, como Castilla-La Mancha, la misma

puede ir ligada a la aprobación de un proyecto de ley. El otro elemento básico de la forma de gobierno parlamentaria, contrapartida gubernamental del anterior, es la facultad presidencial de disolver la Cámara. Esta no estaba contemplada inicialmente sino por los Estatutos de las comunidades de régimen especial, aunque, posteriormente, la mayoría de comunidades han introducido dicha facultad,

en algunos casos con diversas limitaciones (así, en muchos Estatutos se recoge la imposibilidad de disolver el último año de la legislatura, o en otros, como es el

caso de Madrid, se establece el acortamiento de la siguiente legislatura a la de la disolución para acompasar las elecciones a las de la generalidad de Comunidades y a las locales). Con todo, no han faltado autores (ARAGÓN REYES) que han observado tam-

bién, junto a elementos propios de la forma de gobierno parlamentaria, elementos propios de la forma de gobierno presidencialista a la hora de describir las relaciones interórganos en las Comunidades Autónomas. En este sentido, destaca el hecho de que el Presidente del Consejo de Gobierno sea a la vez Presidente de la Comunidad (a diferencia de lo que sucede a nivel nacional), a lo que podría añadirse el alto índice de reelegibilidad en determinadas Comunidades Autónomas (lo que ha propiciado mandatos prolongados de determinados presidentes). d) Otros órganos autonómicos En primer término, hay que hacer referencia a que, si bien las Comunidades Autónomas no cuentan con poder judicial propio, el art. 152 CE prevé la existencia en su territorio, culminando la organización judicial del mismo, de un Tribunal Superior de Justicia. Por otra parte, la mayoría de las Comunidades han asumido competencias sobre la “administración de la Administración de Justicia”, esto es la, provisión de medios materiales y personales (aparte del juez) necesarios para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por último, hay que recordar que las últimas reformas estatutarias de algunas Comunidades Autónomas han previsto

Las Comunidades Autónomas

275

la existencia de Consejos de Justicia Autonómicos, que habría que entender como desconcentraciones del Consejo General del Poder Judicial, siempre tal y como ha explicitado la STC 31/2010, que así lo previera la propia LOP)J. Por otro lado, en muchas Comunidades Autónomas se han reproducido, a escala autonómica, un gran número de órganos existentes en el Estado. Son los casos de las Cámaras de Cuentas autonómicas (que, sin embargo, no ejercen la función jurisdiccional contable, por estar ésta reservada al tribunal de Cuentas),

los defensores del pueblo o los consejos consultivos, presentes en buena parte de

ellas con diferentes denominaciones (Sindicaturas de Cuentas, Cámaras de Cuentas, Ararteko, Valedor do Pobo, Sindic de Greuges).

12.4. COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS El sistema español de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas reviste una gran peculiaridad en el contexto comparado de los Estados compuestos. En el federalismo clásico, del que es expresión principal la Constitución estadounidense de 1787, se establecía un sistema de única lista, enumerándose en la Constitución las materias reservadas a la Federación, y dejándose libertad a los Estados para que asumieran el resto de competencias. En los sistemas federales posteriores se estableció un modelo de doble lista, con enumeración de las competencias de la Federación y de los Estados (Constitución alemana de 1919). La Ley Fundamental de Bonn (al igual que hicieran anteriormente la Constitución austríaca de 1920 y la española de 1931) establecen una triple lista: competencias exclusivas de la Federación, competencias concurrentes, y legislación básica federal y legislación de ejecución estatal. Finalmente, la Constitución italiana de 1947 acoge un sistema de única lista en donde se enumeran las competencias asumibles por las regiones. El sistema de lista se completa con una cláusula residual que en los casos estadounidense y alemán atribuye la competencia a los Estados en lo no asumido por la Federación. El caso español es acusadamente original, ya que se establece en el art. 148 CE una enumeración de competencias que en todo caso puede ser asumidas por todas las Comunidades Autónomas, con independencia de su vía de acceso a la autonomía, mientras que el art. 149 CE enumera las competencias que en todo caso corresponden al Estado. Las Comunidades Autónomas que accediesen a la autonomía por la vía especial del art. 151 CE podían asumir todas las competencias no reservadas al Estado, más allá de las enumeradas en el art. 148 CE. Regía, pues, como se indicó más arriba, el principio dispositivo, pues no se imponía una homogeneidad en el nivel competencial asumido por cada Comunidad Autónoma, difiriéndose la concreción del modelo autonómico a un momento posterior al

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de la aprobación de la Constitución. De ahí que se haya podido hablar de deconstitucionalización del proceso autonómico (CRUZ VILLALON). Del análisis de lo establecido en los arts. 148 y 149 CE debe subrayarse, en primer término, que la Constitución no utiliza un concepto único o unívoco a la hora de establecer la distribución de funciones entre Estado y Comunidades Autónomas. Así, en ocasiones se refiere a materias, debiendo entender por tales un sector de ordenación de la actividad administrativa. En otras ocasiones se emplean como criterio de distribución, no materias, sino potestades concretas sobre las mismas: el caso más frecuente en este sentido es la atribución al Estado de la “legislación”, y a las Comunidades Autónomas de la “ejecución”. Debe precisarse que, a los efectos señalados, el término “legislación” habrá de entenderse en sentido material y no formal, incluyéndose, por tanto, en dicho concepto disposiciones de rango reglamentario, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTC 18/1982, 7/1985 y 100/1991). Final-

mente, en otras ocasiones se atribuye al Estado la legislación básica o las bases y a las Comunidades la potestad de legislar, así como la de ejecución, con sujeción a las mencionadas bases. 1) Competencias exclusivas Como se ha indicado, son aquellas en las que el constituyente atribuye la totalidad de la ordenación de una materia a una única instancia territorial, normalmente el Estado. Así, en relación con este último, el art. 149.1 CE le confiere competencia exclusiva sobre diversas materias: condiciones básicas que garanticen la igualdad entre españoles (1*), nacionalidad, inmigración, extranjería y asilo (23); relaciones internacionales (3*); Defensa y Fuerzas Armadas (4%); Administración de Justicia (5*); régimen aduanero y comercio exterior (10*); sistema monetario (11*); Hacienda y deuda del Estado (14*); sanidad exterior (16*); pesca marítima (19%); puertos y aeropuertos de interés general (20*); ferrocarriles y transportes

que discurran por más de una Comunidad (21*); seguridad pública; autorización de referéndums (323).

Ha de precisarse que las competencias atribuidas al Estado por el art. 149 CE presentan, pese a su calificación, diferentes grados de exclusividad o plenitud: —

Así, por ejemplo, la misma es completa o plena en el caso de la defensa o las Fuerzas Armadas, en el que cualquier aspecto material de las mismas y potestades que pudieran ejercerse en relación con ellas corresponden al Estado, sin margen alguno o intervención de las Comunidades Autónomas.

—

En otros casos, podría NÁNDEZ SEGADO), tades de ordenación y sobre una parte de la

hablarse de competencias exclusivas limitadas (FERcuando una instancia posee la totalidad de las potesejecución, no sobre el conjunto de la materia, pero sí misma, siendo este el caso, por ejemplo, de las obras

Las Comunidades Autónomas

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públicas, competencia estatal siempre y cuando sean de interés general o su realización afecte a más de una Comunidad (art. 149.1.24* CE).

—

En otras ocasiones es la propia Constitución, la que, tras proclamar el carácter exclusivo de una competencia establece posibles excepciones o intervenciones de las Comunidades Autónomas. Tal sería el caso de la competencia sobre seguridad pública, calificada por el art. 149.1.29* CE como exclusiva estatal, sin perjuicio de que la posibilidad de creación de policías autonómicas en el marco de lo que disponga una ley orgánica (y cuando los respectivos Estatutos de Autonomía así lo hubieran recogido).

—

Por otra parte, debe señalarse que en numerosos supuestos el carácter exclusivo de una competencia o materia ha sido perfilado o aclarado por el Tribunal Constitucional, cabiendo citar al respecto dos ejemplos. Así, la atribución al Estado como competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales (art. 149,1.3* CE) no implica que las Comunidades Autónomas no puedan realizar una actividad internacional, y sí, en todo caso, se reserva

en exclusiva al Estado la facultad de adquirir obligaciones de tal carácter a través del ius contrahendi o poder para contraer obligaciones internacio-

nales mediante la ratificación de tratados (STC 228/2016). Por otra parte,

la atribución en exclusiva al Estado de la competencia sobre la Administración de Justicia no ha impedido que las Comunidades Autónomas asumieran competencias en relación con la provisión de medios materiales y determinados medios necesarios para la misma, lo que el máxime intérprete de la Constitución ha venido a denominar como “administración de la Administración de Justicia” (SSTC 56 y 62/1990).

2) Competencias compartidas Como ya se ha indicado, la atribución en exclusiva de una materia o una parte de la misma al Estado o a las Comunidades Autónomas es algo excepcional en la Constitución, siendo el caso más frecuente la atribución de competencias

compartidas en relación con una materia, en concreto, la atribución de potestades

diferenciadas a una y otra instancias. En este apartado es posible distinguir, a su vez, dos grandes supuestos. a) Competencias en las que la legislación es atribuida al Estado y la ejecución a las Comunidades Autónomas En buena parte de materias se atribuye la legislación sobre las mismas al Estado y su ejecución a las Comunidades Autónomas. Al respecto debe subrayarse que el Tribunal Constitucional ha venido a señalar que por legislación habrá que entender, a los efectos del art. 149.1 CE, tanto la aprobada por ley formal o normas con rango de ley, como la aprobada mediante normas de rango reglamentario. A las Comunidades Autónomas les corresponde, por tanto, la actuación administrativa necesaria para la realización de la competencia señalada, en ejecución

2.78

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de la legislación emanada del Estado. En este sentido, tal actividad autonómica no implicará el ejercicio de la potestad reglamentaria, con la excepción de la correspondiente al ámbito de autorganización necesaria para llevarla a cabo (esto es, la que cree o regule los órganos o entidades administrativas que se consideren necesarias para la ejecución de la competencia). Entre el elenco de competencias en donde se produce esta técnica de distribución entre el Estado y las Comunidades Autónomas cabe señalar, sin ánimo exhaustivo: la legislación mercantil, penal y penitenciaria (6*); legislación procesal (6%); la legislación laboral (7*); la legislación civil, sin perjuicio de las competencias legislativas autonómicas sobre derecho civil foral o especial allí donde exista (82); legislación sobre propiedad intelectual e industrial (9); legislación sobre pe-

sas y medidas (12*); legislación sobre productos farmacéuticos (167); legislación sobre expropiación forzosa (18*)

b) Competencias en las que corresponde al Estado el dictado de la legislación básica y a las Comunidades Autónomas la legislación complementaria y las de

ejecución

Respecto a un nutrido grupo de materias, la Constitución española, a semejanza de lo contenido en la Ley Fundamental de Bonn, realiza una distribución de competencias mediante la atribución al Estado de la potestad de dictar normas básicas sobre la misma y a la Comunidades Autónomas la de aprobar la legislación complementaria de las mismas, así como la competencia de ejecución. Así, entre las materias en que se emplea la técnica descrita cabe citar: obligaciones contractuales (8*), ordenación de crédito, banca y seguros (11*), planificación general de la actividad económica (13*), sanidad (16*), Seguridad Social (17*),

régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios (18*), contratos y concesiones administrativa (18%), protección

del medio ambiente, sin perjuicio de las Comunidades Autónomas de establecer

normas adicionales de protección (23*), montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias (23%), régimen minero y energético (25*), régimen de prensa, radio

y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social (27*).

Por lo que respecta a la noción de legislación básica, bases o normativa básica

(no confundir con las leyes de bases de los arts. 82 a 85 CE), cabe subrayar, en

primer término, que, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 32/1981), la noción de bases cuenta con una doble dimensión: así, tiene un sentido positivo que hace referencia “a los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por la unidad del mismo u por la igualdad sustancial de todos sus miembros”, y, de otra parte, manifiesta un sentido negativo, en cuan-

to “constituye el límite dentro del cual en tienen que moverse los órganos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”. Se trata, pues de un común denominador, concepto éste que, si por un lado hace que toda norma

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autonómica que contradiga legislación básica vulneraría el reparto constitucional de competencias, por otra parte, implica que la regulación estatal de las bases de una materia no pueda ser tan exhaustiva que llegue a vaciar de contenido (por hacerla imposible) las correspondientes competencias de las Comunidades Autónomas, al “agotar” la regulación de una materla. Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la noción de bases o legislación básica ha de ser entendida en sentido material y formal. En cuanto a la primera faceta señalada, el aspecto material, de acuerdo con el máximo intérprete de la Constitución no toda materia regulada tendrá tal consideración, identificándose dicho concepto con “los criterios generales de regulación de un sector del ordenamiento o de una materia jurídica que deben ser comunes a todo el Estado” (STC 25/1983).

De otro lado, el TC exige que las bases cumplan el requisito formal de ser tales, de tal manera que en la mismas se indique tal carácter. En relación con ello, el Tribunal exige que las mismas se contengan en normas con rango de ley, si bien admite que, en casos excepcionales, las mismas se incluyan en normas de rango reglamentario, admitiendo incluso, en situaciones muy excepcionales, actividad administrativa de carácter básico, siempre y cuando se trate de un complemento indispensable de las normas básicas legales (SSTC 22/1998 y 128/1999). 3) Competencias concurrentes

Finalmente, cabe distinguir un grupo de materias en las que se produce una coincidencia de competencias estatales y autonómicas sobre una misma materia. En este grupo cabe, a su vez, distinguir dos supuestos: a) Competencias

concurrentes

en sentido

estricto, aquellas

en las que

com-

petencias diferenciadas, estatales y autonómicas, recaen sobre un mismo

espacio físico, teniendo un objeto jurídico distinto, pero siendo interdependientes. Así, por ejemplo, en un puerto de interés general confluyen la competencia estatal de gestión del mismo y la autonómica en materia de urbanismo. b) Competencias indistintas, cuando sobre un mismo objeto confluyen idénticas competencias y potestades estales y autonómicas

Se trata de un su-

puesto muy excepcional. La competencia sobre cultura sería el ejemplo más claro de lo señalado (art. 149.2 CE). 4) Cláusula de supletoriedad

El art. 149,3 CE establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos, añadiendo que la competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía, corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comu-

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nidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. Por último, el artículo dispone que el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas. Se establece así lo que la doctrina ha denominado doble cláusula residual. En cualquier caso, referido ha realizado cláusula del art. 149.3 gislar sobre cualquier

habrá que tener en cuenta la interpretación que del artículo el Tribunal Constitucional, cuya doctrina insiste en que la CE no es una cláusula atributiva de la competencia para lemateria en favor del Estado, sino que se trata de una norma

ordenadora de la preferencia en la aplicación de normas (STC 103/1989), de una

cláusula de cierre que tiene por objeto realizar el principio de plenitud del ordenamiento jurídico, suministrando al aplicador del Derecho una regla con la cual puede superar las lagunas existentes. En relación con lo apuntado, debe tenerse en cuenta la trascendental, y no exenta de cierta controversia, doctrina estableci-

da por el Tribunal Constitucional a partir de su SIC 61/1997 al señalar que no cabe que el Estado dicte normas específicamente supletorias en el ámbito de las

competencias compartidas (en el caso de la sentencia referida se trataba, como es

sabido, de una norma estatal dictada aprobada específicamente con propósito de servir de normación supletoria en el ámbito urbanístico, competencia compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas).

12.5. LA FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS El régimen competencial de las Comunidades Autónomas se ha de completar necesariamente con la dotación de recursos financieros suficientes para llevarlas a cabo (ha de tenerse en cuenta que las Comunidades Autónomas gestionan en la actualidad el 27% del total del gasto público en España). El Tribunal Constitucional ha señalado que una de las manifestaciones más relevantes del principio de autonomía es el de la autonomía financiera, reconocido expresamente por la Constitución en su art. 156.1. El texto constitucional regula diversos aspectos de la misma, cabiendo destacar los siguientes: 1) La autonomía financiera se desarrollará de acuerdo con los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles (art. 156.1).

2) Una Ley Orgánica regulará el ejercicio de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas, con establecimiento de las normas para resolver posibles conflictos y posibles formas de colaboración entre las Comunidades Autónomas y el Estado (art. 157.3 CE), siendo tal ley la conocida como LOFCA (LO 8/1980, de 22 de septiembre, modificada en diversas Ocasiones).

Las Comunidades Autónomas

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3) La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley, reconociéndose a las Comunidades Autónomas una potestad derivada en el ámbito señalado, de acuerdo con la Constitución y la ley (art. 133.1 y 2 CE). 4) El establecimiento por las Comunidades Autónomas de sus propios tributos habrá de someterse a los principios generales establecidos en el art. 31 CE: legalidad, capacidad económica, progresividad y no confiscatoriedad. Las Comunidades Autónomas contarán, de acuerdo con el art. 157.1 CE con

los siguientes recursos financieros:

a) Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado o recargos sobre impuestos estatales. En este sentido, desde el año 1996 se han cedido determinados rendimientos de impuestos estatales a las Comunidades Autónomas. Así, se encuentran cedidos: el IRPE hasta un 50%; el IVA, con el límite del 50%; el 100%

de otros impuestos como el de Patrimonio, el de Actos Ju-

rídicos Documentados, el de Transmisiones Patrimoniales, el Impuesto Especial sobre la Electricidad o sobre determinados Medios de Transporte; y otras cesiones con carácter parcial sobre determinados impuestos especiales con el límite del 58% (sobre la cerveza, el vino y bebidas fermentadas, sobre

el alcohol y bebidas derivadas, sobre hidrocarburos y sobre las labores del tabaco, ente otros).

b) Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con el art. 157.2 CE, las Comunidades Autónomas no podrán en ningún caso adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que supongan obstáculo para la libre circulación de mercancías o servicios. Las Comunidades Autónomas han hecho un uso muy escaso de su potestad tributaria (sólo constituye un 2% de sus recursos), cabiendo destacar los impuestos autonómicos sobre el juego, aguas y aprovechamiento del terreno rústico. Transferencias de un Fondo de Compensación Interterritorial y otras asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Así, el art. 158.2 CE establece que con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad, se constituirá un Fondo de Compensación con destino a gastos de inversión, cuyos recursos serán distribuidos por las Cortes Generales entre las Comunidades Autónomas y provincias, en su caso. Junto con el Fondo de Compensación Interterritorial ha de señalarse la constitución posterior de otros fondos, cabiendo distinguir entre los mismos los fondos de garantía, como el Fondo de Suficiencia Global y el Fondo de Garantía de los Servicios Públicos Fundamentales), y los fondos de convergencia autonómica, pudiendo destacarse al respecto el Fondo de Competitividad y el Fondo de Cooperación.

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d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho privado. e) El producto de las operaciones de crédito. Ha de recordarse al respecto que el endeudamiento financiero de las Comunidades Autónomas habrá de sujetarse a los límites establecidos en el art. 135 CE y en la LO 2/2012, de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Junto al denominado régimen común, acabado de exponer, existen regímenes financieros especiales para diversas Comunidades Autónomas del territorio español, debido, principalmente a razones históricas. En el caso del régimen foral vasco son las haciendas forales o provinciales las que tienen atribuidas las principales competencias en la materia (no así la Comunidad Autónoma), correspondiendo a las mismas la regulación y gestión de todos los tributos, y contribuyendo por el sistema del cupo a la financiación de los servicios prestados por el Estado en el territorio vasco. Por lo que respecta a Navarra, su régimen fiscal y aportación al

Estado se hace vía convenio actualizado periódicamente. Finalmente, también hay que señalar la peculiaridad del régimen fiscal canario, recogida en la disposición adicional 3* de la Constitución. Así, en el archipiélago canario no es de aplicación el IVA, así como determinados impuestos especiales de ámbito estatal.

12.6. RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS El Estado autonómico se articula en torno a una serie de principios que presiden su articulación. El principio de autonomía es una de las más relevantes novedades de nuestra Constitución en relación con el constitucionalismo histórico español. Tal principio encuentra como límite o marco capital el principio de unidad, proclamado como tal en el art. 2 de la Constitución. Dicho principio presenta plasmaciones concretas a lo largo del articulado del texto constitucional: art. 139, art. 149). Junto con el principio de unidad, cabe destacar el principio de solidaridad entre Comunidades Autónomas, enunciado también en el art. 2 CE, y que encuentra, además, diversas manifestaciones en la Norma Fundamental, des-

tacando al respecto lo establecido en el art. 158 CE a propósito del denominado fondo de compensación interterritorial. Por otra parte, también ha de subrayarse que, si bien no se encuentra explicitado en el texto de la Constitución, las relaciones entre el Estado y las Comunidades, y entre estas últimas, aparecen presididas por el principio de lealtad institucional (bundestreue o principio de lealtad federal en Alemania), tal y como ha subrayado el Tribunal Constitucional.

Las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas pueden dividirse, a efectos dogmáticos, en dos grandes grupos: relaciones de cooperación y de coordinación. En las primeras el Estado y las Comunidades aparecen en un plano

Las Comunidades Autónomas

283

de igualdad, estando presidida tal colaboración por el principio de voluntariedad. Por lo que respecta a las relaciones de coordinación, las mismas son manifesta-

ción de la supremacía del Estado o, mejor dicho, del principio de unidad, de tal

forma que ambas partes no se sitúan en un plano de igualdad. Un paso más en la línea señalada viene marcada por la existencia de controles estatales sobre la actividad de las Comunidades Autónomas, a los que nos referiremos en último lugar.

1) La cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas tiene como técnica funcional destacada los convenios de colaboración para la gestión y prestación de servicios y los acuerdos de cooperación entre los mismos. A pesar de que el art. 145 CE solo parece referirse a los convenios y acuerdos de cooperación

entre Comunidades Autónomas, lo cierto es que los más frecuentes son aquellos suscritos entre el Estado y las Comunidades. Desde el punto de vista orgánico, Senado está llamado a cumplir, pues, Estados compuestos la Cámara Alta de los entes territoriales en el Estado.

ha de subrayarse el relevante papel que el como señalara GARCÍA PELAYO, en los estatal cumple un papel de inordenación La Constitución parece recoger dicha fun-

ción al definir al Senado (art. 69.1) como Cámara de representación territorial, si

bien no le suministra los instrumentos necesarios para cumplir tal misión (dado que su sistema electoral reproduce en buena parte el del Congreso y, sobre todo, debido al escaso rol competencial que le atribuye, con una posición claramente subordinada a la Cámara baja o de representación popular). Con todo, no cabe

minusvalorar el elemento territorial en el funcionamiento del Senado, plasmado,

por ejemplo, en los senadores de designación autonómica (art. 69.5 CE) o en las funciones atribuidas a la Comisión General de las Comunidades Autónomas (ade-

más de otras, como por ejemplo la autorización de los acuerdos de cooperación entre Comunidades). Relacionado con lo acabado señalar ha de recordarse que desde el año 2007, las asambleas legislativas de las comunidades Autónomas proponen al Senado candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional, dentro del “cupo” que corresponde “designar” a la Cámara Alta (cuatro). Por otra parte, ha de recordarse que, como manifestación de las ya mencionadas relaciones de inordenación las Comunidades Autónomas pueden ejercer la iniciativa legislativa (art. 87 CE), mediante la remisión de una proposición de ley a las Cortes Generales o de la solicitud correspondiente al Gobierno de la Nación. En el ámbito orgánico también ha destacarse el papel jugado por las denominadas Conferencias Sectoriales, esto es, reuniones periódicas de los consejeros autonómicos competentes en determinadas materias con el ministro del ramo correspondiente. En un principio se trataba de reuniones informales, si bien han tenido reconocimiento legal explícito como órgano de cooperación, recogiéndose en la actualidad en los arts. 147 a 152 LRJSP. Las Conferencias Sectoriales suelen operar como

foros de información recíproca entre entidades con competencias

sobre una misma materia, pudiéndose acordar en ella las líneas generales a seguir,

284

Alfonso Cuenca Miranda

sin carácter vinculante, sobre una determinada cuestión. Existen cerca de cuarenta conferencias sectoriales en la actualidad sobre los más diversas cuestiones,

pudiendo mencionarse al respecto la conferencia sectorial de Justicia, la de Medio Ambiente, el Consejo de Defensa de la Competencia, el Consejo de Coordinación Universitaria o la Conferencia para asuntos relacionados con la Unión Europea. Ha de subrayarse que, como se ha indicado, la voluntariedad de los acuerdos y el sustancial plano de igualdad entre Estado y Comunidades hace que las conferencias sectoriales se inscriban en el marco de las relaciones de coordinación, si bien, como ha recordado el Tribunal Constitucional, si el Estado ejerce su competencia de coordinación sobre una materia (en el caso de que se le atribuya por el ordenamiento jurídico) los acuerdos de las conferencias serán vinculantes para todos sus miembros. Junto con las conferencias sectoriales, por vía práctica se configuró en un primer momento (desde el año 2004) la denominada Conferencia de Presidentes, que agrupa al Presidente del Gobierno de la Nación con los Presidentes de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. El art. 146 LRJSP ha establecido por vez primera su regulación legal, si bien su funcionamiento ha sido muy discontinuo. Finalmente, debe hacerse mención a los órganos bilaterales de cooperación, entre el Estado y una Comunidad Autónoma específica. Tienen como antecedente las conocidas como comisiones mixtas de transferencias, creadas en el primer momento del desarrollo autonómico. Las actuales comisiones bilaterales de coo-

peración se reúnen periódicamente sobre cuestiones concretas, encontrando

un

relevante respaldo legal en la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

(art. 33.2 LOTC), al reconocerse las mismas como posible foro de negociación

previa para evitar el eventual planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad en el caso de que los recurrentes sean el ejecutivo nacional o los autonómicos (ampliándose en tal supuesto el plazo de interposición de tres a nueve meses). 2) Las relaciones de coordinación vienen marcadas por la posición de primacía en que aparece situado el Estado. De este modo, en determinadas áreas O materias se parte de la consideración de que el interés general determina que el Estado pueda imponer una cierta coordinación a los entes territoriales. El propio art. 149.1 de la Constitución atribuye en materias específicas dicha competencia de coordinación: así, en relación con la actividad económica (13%), investigación científica y técnica (15”) o sanidad (16*). En otras materias, de principios como el de unidad o la igualdad de los españoles en las condiciones básicas del ejercicio de sus derechos y deberes se han derivado atribuciones de coordinación. De ahí que en ciertas materias los acuerdos de las Conferencias Sectoriales puedan ser vinculantes para todos sus integrantes (art. 151.2 a) LRJSP), como sucede en el

caso destacado del Consejo de Política Fiscal y Financiera. Por otra parte, se ha considerado también como manifestación de tal facultad de coordinación el ejer-

Las Comunidades Autónomas

285

cicio por parte del Estado de la denominada alta inspección, vigente, por ejemplo, en materia educativa. 3) Como se ha indicado, un paso más en la dirección señalada es la existencia de controles sobre la actividad de las Comunidades Autónomas, controles que se derivarían de la necesaria garantía de principios como el de unidad o la salvaguarda del interés general. De esta forma, podemos mencionar la existencia de una serie de controles, calificados por la doctrina como ordinarios. De acuerdo con lo establecido en el art. 153 CE el control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: a) Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley. Dicho control, como es obvio, se realiza en relación con posibles vulneraciones de la Constitución contenidas en las leyes o disposiciones con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas. La eventual vulneración que dé lugar al recurso de inconstitucionalidad no se circunscribe a los casos de invasión competencial, sino también a cualquier contradicción con el resto del articulado de la Norma Fundamental o del denominado bloque de la constitucionalidad. b) Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del art. 150 CE.

Cc) Por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de la administración autonómica y sus normas reglamentarias (art. 1 LJCA).

d) Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario. Á este respecto cabe recordar que el tribunal de Cuentas es definido por el art. 136 CE como el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del estado, así como del sector público. En este sentido, cabe recordar que los órganos de control externo constituidos en numerosas Comunidades Autónomas también podrán ejercer la función de fiscalización, si bien la jurisdicción contable está reservada en su ejercicio al Tribunal de Cuentas estatal, sin que puedan ejercerla aquéllos. A los controles explicitados por la propia Constitución, deben añadirse los siguientes:

El control ejercido por el Tribunal Constitucional sobre las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, incluidas las normas de rango reglamentario, cuando invadan competencias del Estado o de otras Comunidades Autónomas (conflictos positivos y negativos de competencias, regulados en los arts. 60 a 72 LOTC).

El control que pueda disponerse por las leyes marco (art. 150.1 CE). La posibilidad de las Cortes Generales de dictar leyes de armonización (art. 150.3 CE).

286

Alfonso Cuenca Miranda

h) Los controles (que incluyen medidas preventivas, correctoras y coactivas) en materia económico-presupuestaria en relación con el déficit público previstas por la Ley Orgánica 2/2012. Junto con los denominados mecanismos de control ordinario, la Constitución prevé una modalidad de control extraordinario, que pueda llevar aparejada el ejemplo de la denominada coerción o coacción estatal. Este tipo de controles son, por lo demás, habituales en los Estados federales siendo englobados bajo la rúbrica de la intervención federal, estando prevista, por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn o en numerosas constituciones iberoamericanas (Argentina o

Brasil, por citar algunas de ellas). En el constitucionalismo estadounidense también existe la posibilidad indicada, si bien no aparece explicitada como tal en el texto constitucional. El art. 155 CE establece que “si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requeri-

miento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido,

con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general”. Para la ejecución de las medidas previstas, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas. Se trata de un control o intervención que, como ha recordado nuestro Tribunal Constitucional, únicamente debe emplearse en situaciones extremas, no pudiendo configurarse como un mecanismo ordinario. Como es sabido, la única ocasión en que ha sido utilizado ha sido en relación con la Comunidad de Cataluña, como respuesta a la celebración de un referéndum de independencia y a la declaración unilateral de la misma por parte del Parlamento catalán en 2017. Tras la correspondiente autorización por el pleno del Senado el día 27 de octubre del año citado, el Consejo de Ministros aprobó una serie de decretos por los que se acordaba, entre otros extremos, el cese del Presidente de la Generalitat y de los demás

miembros del gobierno de la misma, la asunción de las competencias de éste por parte de los Ministerios correspondientes y la disolución del parlamento catalán, convocando las subsiguientes elecciones autonómicas. El Tribunal Constitucional, mediante sus sentencias 89 y 90/2019, confirmó la constitucionalidad de las medidas aprobadas y llevadas a cabo. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ CONDE, E. et al., Derecho Autonómico, Tecnos, 2013. ÁLVAREZ

VÉLEZ, M* 1, “La configuración del Estado constitucional. Breve estudio del Estado

de las Autonomías y del Senado como cámara territorial”. Revista 165-180.

ICADE, núm. 58, 2003, pp.

Las Comunidades Autónomas ARAGÓN REYES, A., “La construcción Constitucional, lustel, núm. 1, 2006. BALAGUER

del Estado Autonómico”,

287 Revista

General de Derecho

CALLEJÓN, E, “La constitucionalización del Estado autonómico”, Anuario de Dere-

cho Constitucional y Parlamentario, núm. 9, 1997, pp. 129-160.

MUÑOZ

MACHADO,

S., Derecho Público de las Comunidades Autónomas, 2 vols. lustel, 1997.

RUIZ ROBLEDO, A., “Veinticinco años de Estado autonómico”, Revista de Derecho Político, núm.

58-59, 2003-2004, pp. 707-736.

SOLOZÁBAL

ECHEVARRÍA, ]. J., Las bases constitucionales del Estado Autonómico, McGraw

Hill, 1998.

PRÁCTICAS 1) TEST

El Estado federal y el Estado autonómico a) Tienen en común la forma de participación de los entes territoriales en la reforma de la Constitución nacional. b) Tienen en común la forma de aprobación de las normas principales de los entes territoriales: las Constituciones de los Estados y los Estatutos de Autonomía. c) Tienen en común la organización de poderes de los Estados y Comunidades Autónomas: ejecutivo, legislativo y judicial. d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.

2.

La ) ) ) )

7 Quo

1.

3.

vía establecida en el art. 144.1 No ha sido utilizada nunca. Fue empleada para el acceso a Fue la seguida para el acceso a Fue la seguida para el acceso a

a) CE para el acceso a la autonomía la autonomía de Ceuta y Melilla. la autonomía de la Región de Murcia. la autonomía de la Comunidad de Madrid.

La Comunidad Autónoma de Andalucía

a) Accedió a la autonomía por la vía establecida en la disposición adicional primera de la Constitución. b) Accedió a la autonomía por la vía establecida en la disposición transitoria segunda de la Constitución. c) Accedió a la autonomía por la vía establecida en el art. 151 de la Constitución. d) Accedió a la autonomía por la vía establecida en el art. 143 de la Constitución, complementada con la aprobación de una ley orgánica de transferencia de competencias (art. 150.2 CE).

4.

Las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas a) Pueden ser unicamerales o bicamerales, de acuerdo con lo que disponga el correspondiente Estatuto de Autonomía. b) Su elección podrá hacerse por un sistema mayoritario o por uno proporcional, de acuerdo con lo que disponga el correspondiente Estatuto de Autonomía.

288

Alfonso Cuenca Miranda

c) Su elección habrá de realizarse en circunscripciones provinciales, al igual que el Congreso de los Diputados. d) Todas las Comunidades Autónomas han seguido la fórmula D'Honadt para su elección. El Presidente de la Comunidad Autónoma

a) Es el representante ordinario del Estado en el territorio de la Comunidad Autónoma. b) Es elegido por la Asamblea entre sus miembros, a diferencia de lo que sucede con el Presidente del Gobierno. c) No tiene límites en el número de mandatos. d) Todas las respuestas anteriores son correctas. Las competencias exclusivas reservadas al estado en el art. 149.1 CE a) Impiden toda intervención autonómica en la materia reservada. b) Permiten a las Comunidades Autónomas el ejercicio de facultades de ejecución. c) Las Comunidades Autónomas de régimen especial podrán asumir competencias a pesar de la reserva. d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta. Cuando la Constitución atribuye al Estado la competencia para dictar la legislación básica o bases sobre una materia a) Las Comunidades Autónomas sólo podrán aprobar reglamentos de desarrollo de la legislación básica estatal. b) Las bases deberán contenerse necesariamente en normas con rango de ley. c) La relación entre la normación autonómica de desarrollo de las bases y las correspondientes bases estatales es idéntica a la establecida entre las leyes de bases estatales y las normas dictadas por el Gobierno en función de la habilitación legal (arts. 82 a 85 CE). d) Las bases estatales no podrán agotar la regulación de una materia. La financiación de las Comunidades Autónomas

a) Incluye la posibilidad de emisión de deuda pública por las Comunidades Autónomas. b) La mayoría de los recursos financieros autonómicos procede de sus tributos propios.

c) Existe un régimen especial aplicable a los dos archipiélagos, canario y Balear. d) Sus rasgos esenciales y condiciones se contienen en una ley estatal ordinaria. Las Conferencias Sectoriales

a) Son órganos de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas sin reconocimiento legal. b) Sus acuerdos son en todo caso de carácter voluntario en su cumplimiento, asimilándose a las recomendaciones.

Las Comunidades Autónomas

c)

Sus acuerdos,

en algunos casos, tendrán

289

carácter vinculante para todos sus

integrantes. d) Su número se corresponde con el número de Ministerios existente en cada momento.

10.

El art. 155 de la Constitución

a)

Permite al Senado instar la adopción de medidas que obliguen a una Comunidad Autónoma al cumplimiento forzoso de las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan o al cumplimento del interés general de España cuando aquella haya atentado gravemente contra el mismo. b) Solo ha sido invocado una vez en nuestra historia constitucional democrática. c) Las medidas previstas en el mismo son adoptadas por el Gobierno con la aprobación por mayoría simple del Senado. d) Es un artículo que no tiene semejanzas en el derecho comparado. 2) CASO PRÁCTICO Usted es letrado de una Comunidad Autónoma. Se le somete a consulta un proyecto de reforma de Estatuto de Autonomía en el que, entre otros extremos se establecen los siguientes puntos novedosos con respecto al Estatuto vigente: a) Se establece un único período de sesiones anual para la Asamblea Legislativa. b) Se pasa de una fórmula D'Honadt para la elección de la asamblea legislativa a una fórmula Saint Lague (proporcional). Se pasa de una circunscripción provincial a acoger una infraprovincial en donde se toma como circunscripción los partidos judiciales. Se establece un sistema presidencialista semejante al estadounidense.

Se establece una nueva regulación del Tribunal Superior de Justicia en donde se

enumeran sus competencias y se le atribuyen nuevas funciones de enjuiciamiento de los directores generales de la Comunidad por actos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Se crea un Consejo de Justicia Autonómico, con competencias sobre el gobierno de los jueces y magistrados radicados en el territorio de la Comunidad Autónoma. Se enumeran las competencias autonómicas, aclarando la noción de bases las bases estatales a los efectos del art. 149.1 CE. Se crea una Cámara de Cuentas autonómica con idénticas competencias a las del Tribunal de Cuentas (art. 136 CE). Se le pide que analice cada una de las propuestas y la viabilidad jurídica de las mismas.

3)

LECTURA

— Leer la STC 76/1983 relativa a la LOAPA y comentar los aspectos más destacables. — Leer las SSTC 89 y 90/2019, en relación con el art. 155 CE y reseñar los aspectos más relevantes.

Tema 15

El cuerpo electoral M? Isabel Álvarez Vélez

13.1. LA REPRESENTACIÓN 153.1.1. Concepto En la Edad Media la participación política de personas distintas del monarca y de sus allegados comienza con la incorporación de los mayores propietarios de tierras a los asuntos del Reino. Así, los señores feudales se convierten en conse-

jeros “naturales” del Rey. El punto de partida del proceso, Cámaras representativas, se localiza en la Baja Edad Media. IX Rey de León, se convoca la Curia Regia que tiene como tante la participación por primera vez de los representantes asuntos de Estado.

que desemboca en las En 1188, con Alfonso novedad más imporde las ciudades en los

Poco a poco se amplía la base de la participación, pero el fundamento sigue siendo el mismo: los estamentos presentes o representados ante el poder son los que poseen territorialmente el país; así, la representación estamental está fundada en la pluralidad de grupos sociales. El representante recibía un mandato imperativo: es decir, existencia de una relación concreta entre el diputado y los electores que lo habían designado, de tal forma, que el diputado debía ajustarse en el ejercicio de sus funciones a las instrucciones recibidas por los electores. Este sistema conlleva, a su vez, la posibilidad de la revocación del mandato, que se puede realizar en cualquier momento. Posteriormente, este modelo de mandato variaría, apareciendo el mandato representativo que pretendía independizar al representante de las instrucciones de sus electores en su actuación parlamentaria, y no sólo en la emisión del voto. Aunque las primeras muestras de este modelo aparecen a fines del siglo XIV, no será hasta la Revolución Francesa cuando el modelo se consolida. Sin embargo, es un sistema que siempre se mostró deficiente y que hoy se encuentra en franca crisis

por la aparición del sistema de partidos. La teoría del mandato representativo supone que el diputado representa a la Nación en su totalidad, y no al grupo que lo ha elegido; por tanto, los diputados no están sujetos al mandato imperativo: los electores los eligen, pero no les dan instrucciones. De ahí, que no puedan ser revocados por sus propios electores.

292

M? Isabel Álvarez Vélez

En los Estados democráticos actuales, como es el caso de España, el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo, se articula sobre dos bases principales:

1) Se posibilita el ejercicio de la soberanía mediante instituciones de democra-

cia directa. Es democracia directa el sistema en el que el pueblo ejerce directamente las funciones públicas y no a través de representantes. La voluntad del representante puede no estar siempre de acuerdo con el representado, de ahí que las leyes no ratificadas por el pueblo deberían ser nulas. Sirven para subsanar los errores o insuficiencias de la participación ciudadana. Estas instituciones tienen los siguientes objetos comunes: participación inmediata de los gobernados y otorgan a los ciudadanos la posibilidad de expresar su voluntad sin intermediarios.

2) La soberanía se ejercita además sobre la base de instituciones que, en su conjunto, conforman la democracia representativa, esto es mediante la elección de unos representantes, que tienen la función de expresar las demandas populares y unos gobernantes, cuya misión es la satisfacción de tales demandas.

13.1.2. Las vías de representación en la Constitución Nuestra CE recoge ambas formas de ejercicio de la soberanía al afirmar en el art. 23.1 CE que “los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”. Son sistemas de democracia directa:

1) Referéndum: Consiste en la consulta al conjunto del cuerpo electoral para

que se pronuncie sobre una decisión política o sobre un texto a aprobar. Aunque el borrador del texto constitucional contenía tres tipos de referéndum (constitucional, legislativo y consultivo) en la discusión del proyecto se suprimió el legislativo, puesto que suponía la posibilidad de que el pueblo se pronunciara sobre el contenido de una Ley. Así existen en nuestro sistema el referéndum constitucional, previsto para la reforma de la Constitución, el facultativo del art. 167 CE y el obligatorio del 168 CE y el referéndum consultivo (art. 92 CE). A estos dos tipos hay que añadir el referéndum autonómico (remisión).

Iniciativa legislativa popular, prevista en el art. 87.3 CE (remisión). Participación directa en el ámbito judicial: Son los tipos previstos en el art. 125 CE y en el art. 19 LOP] (remisión).

4)

Concejos abiertos: Sistema previsto en el art. 140 CE y que supone que en

las poblaciones con un reducido número de habitantes se constituye una

El cuerpo electoral

293

asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores, presididos por un Alcalde.

El derecho de sufragio que reconoce nuestra CE puede ser activo o pasivo. El primero según el art. 2.1 LOREG “corresponde a los españoles, mayores de edad que no estén comprendidos en ninguno de los supuestos del art. 3”. Se necesita además estar inscrito en el censo electoral vigente, a los efectos de poder ejercer este derecho. En la actualidad carecen del derecho de sufragio activo (art. 3.1 LOREG) “a) los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento”. En este punto hay que tener en cuenta que Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, ha modificado la LOREG suprimiendo los párrafos b) y c) del art. 3.1, que establecía que carecían de derecho de sufragio “los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”; y “los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”. Una segunda modificación supone sustituir la redacción del art. 3.2, que establecía el deber de los jueces o tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento, de pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio de sufragio, así como de su comunicación al Registro Civil para que procediese a la correspon-

diente anotación, por un nuevo texto que señala: “toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera”. Así la división de la ciudadanía en ciudadanos con o sin plenos derechos políticos ha ido evolucionando, hasta lograr el sufragio universal e igual, libre y sin discriminaciones; cumpliéndose lo que se señala en el Preámbulo de la LOREG, al determinar el marco del derecho de sufragio en plena libertad: “solo nos podemos afirmar en democracia cuando el pueblo puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno”. La modificación de la LOREG en este punto fue la exigencia de aplicar en España las previsiones de la Convención de derechos de las personas con discapacidad de 2006, que fue ratificada por nuestro país en 2008. De esta manera, la reforma del art. 3 LOREG ha permitido la participación por primera vez de las personas con discapacidad intelectual en las elecciones que se celebraron el 28 de abril de 2019. El segundo, esto es el sufragio pasivo recibe igual trato en nuestra CE que el sufragio activo, y por ello, son elegibles los españoles mayores de edad, salvo aquellos que se encuentren afectado por unas causas de inelegibilidad (miembros de la Familia Real, Presidentes del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo...)

(art. 6.1 LOREG), que se amplían a los que son inelegibles (art. 6.2 LOREG):

294

M? Isabel Álvarez Vélez

1) Los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, durante el periodo que dure la pena. 2) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal.

13.2. LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL Tiene por misión garantizar la transparencia, objetividad e igualdad en los procesos electorales, y está integrada básicamente por las Juntas Electorales y las Mesas Electorales (que estudiaremos más adelante).

Las Juntas Electorales pueden ser, según el art. 8.2 LOREG de ámbitos territoriales diferentes: la Junta Electoral Central, que tiene carácter permanente y sede en Madrid; las Juntas Electorales provinciales, con sede en las capitales de provincia; las Juntas Electorales de Zona, con sede en las localidades que son cabeza de partido judicial; y las Juntas Electorales de Comunidades Autónomas con sede en la capital de cada Comunidades Autónomas (art. 8.3 LOREG).

La Junta Electoral Central está integrada por trece miembros designados por los grupos políticos con representación en el Congreso de los Diputados, entre catedráticos de Derecho y Magistrados del Tribunal Supremo, dentro de los noventa días siguientes a la constitución del Congreso de los Diputados (art. 9 LOREG). Sus principales funciones son (art. 19 LOREG): 1) Resolver las consultas planteadas por las Juntas provinciales y autonómicas. 2) Resolver sobre las quejas, recursos y reclamaciones que se les dirijan. 3) Corregir y sancionar las infracciones producidas, siempre que no sean cons-

titutivas de delito, pues en este caso sólo es competente la jurisdicción penal.

13,3. EL PROCEDIMIENTO ELECTORAL 13.3.1. Convocatoria de elecciones El Decreto de convocatoria de un proceso electoral es el acto jurídico que significa el inicio de un complejo conjunto de operaciones provenientes de todos los

El cuerpo electoral

295

sujetos electorales que culmina con la celebración de las elecciones, el escrutinio general, la proclamación de electos y los eventuales recursos que tal proclamación pudiera conllevar. La convocatoria puede ser consecuencia de la voluntad de los órganos ejecutivos, cuando éstos están dotados de la facultad de disolución anticipada; o de la estricta aplicación de un mandato legal en caso de expiración del mandato o en ejecución de sentencia, aunque este último supuesto es más bien un acto de votación.

La convocatoria de elecciones generales corresponde al Rey (art. 62.b CE) y es publicada en el BOE como Real Decreto (art. 167 LOREG). Salvo en el supuesto previsto en el art. 99,5 CE el Decreto de convocatoria se expide con el refrendo del Presidente del Gobierno, a propuesta del mismo bajo su exclusiva responsabilidad y previa deliberación del Consejo de Ministros. En virtud de lo establecido en el art. 115.1 CE “el Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad, podrá proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, que será decretada por el Rey. El decreto de disolución fijará la fecha de las elecciones”. En el caso de la disolución de las Cortes Generales y convocatoria de nuevas elecciones en el caso de que el Congreso no pueda otorgar su confianza a ninguno de los candidatos a Presidente del Gobierno (art. 99.5 CE) es el Presidente del Congreso de los Diputados el que refrenda el Decreto de convocatoria (art. 64.1 CE). En cualquier caso, el contenido del Decreto de convocatoria de las elecciones generales es el siguiente: —

Determinación del alcance de la convocatoria, si afecta

a ambas Cámaras o

—

Fijación del número de diputados que corresponden a cada provincia (art.

solamente a una de ellas, y la fecha de celebración de las elecciones.

68.2 CE y art. 162.4 LOREG), así como el número de senadores que deben

ser elegidos en cada circunscripción (art. 69,2, 3 y 4 CE y art. 165 LOREG). —

Duración, inicio y finalización de la campaña electoral (art. 51 LOREG).

—

Fecha y hora de las sesiones constitutivas de las Cámaras (art. 68.6 CE y art.

—

Normativa que rige las elecciones.

—

Entrada en vigor, que ha de ser el mismo día de su publicación.

1 RCD; y art. 2 RS).

Los requisitos generales de toda convocatoria están previstos en el art. 42 LOREG que hace referencia a los cuatro supuestos posibles: 1) En los supuestos de elecciones a Cortes Generales o a Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en las que el Presidente del Gobierno

296

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O los respectivos Presidentes de los Ejecutivos autonómicos hagan uso de su facultad de disolución anticipada expresamente prevista en el ordenamiento jurídico, los decretos de convocatoria se publican, al día siguiente de su expedición, en el Boletín Oficial del Estado o, en su caso, en el Boletín Ofcial de la Comunidad Autónoma correspondiente. Entran en vigor el mismo día de su publicación. Los decretos de convocatoria señalan las fechas de las elecciones que habrán de celebrarse el día quincuagésimo cuarto posterior a la convocatoria. En los supuestos de elecciones a Cortes Generales o de Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en las que el Presidente del Gobierno o los respectivos Presidentes de los Ejecutivos autonómicos no hagan uso de su facultad de disolución anticipada expresamente prevista en el ordenamiento jurídico, los decretos de convocatoria se expiden el día vigésimo quinto anterior a la expiración del mandato de las respectivas Cámaras, y se publican al día siguiente en el Boletín Oficial del Estado o, en su caso, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente. Entran en vigor el mismo día de su publicación. Los decretos de convocatoria señalan las fechas de las elecciones que habrán de celebrarse el día quincuagésimo cuarto posterior a la convocatoria.

3) En los supuestos de elecciones locales o de elecciones a Asambleas Legislati-

vas de Comunidades Autónomas cuyos Presidentes de Consejo de Gobierno no tengan expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico la facultad de disolución anticipada, los decretos de convocatoria se expiden el día quincuagésimo quinto antes del cuarto domingo de mayo del año que corresponda y se publican al día siguiente en el Boletín Oficial del Estado o, en su caso, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente. Entran en vigor el mismo día de su publicación. Las elecciones se realizan el cuarto domingo de mayo del año que corresponda y los mandatos, de

cuatro años, terminan en todo caso el día anterior al de la celebración de las siguientes elecciones.

Finalmente se añadió a la LOREG una disposición adicional por la LO 2/2016, de 31 de octubre, para el supuesto de convocatoria automática de elecciones en virtud de lo dispuesto en el art. 99.5 CE. En este caso, el decreto de convocatoria se expide al día siguiente de la expiración del plazo de dos meses, contados a partir de la primera votación de la investidura y las elecciones habrán de celebrarse el día cuadragésimo séptimo posterior a la convocatoria.

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13.3.2. Presentación y proclamación de candidatos La CE fomenta las candidaturas de los partidos políticos, a quienes considera “instrumentos fundamentales de la participación política” en la medida en que “expresan el pluralismo político” y “concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular”. Así, el proceso de selección de los candidatos está cubierto por organizaciones políticas que consiguen todos o casi todos los escaños en litiglo teniendo las candidaturas independientes escasas posibilidades de éxito. Conforme al art. 44.1 LOREG pueden presentar candidaturas y listas de candidatos: 1) Los partidos y federaciones de partidos inscritos en el registro correspondiente. 2) Las coaliciones que se constituyan al efecto y lo comuniquen a la Junta correspondiente dentro de los diez días siguientes a la convocatoria. 3) Las agrupaciones de electores (candidaturas independientes) avaladas por el número de firmas de electores requerido por la ley para cada tipo de elección.

Las listas de candidatos deben incluir tantos nombres como escaños a proveer y Otra más como suplentes, todos ellos en orden de prelación. Además, las diferentes formaciones electorales habrán de designar representantes generales, que actuarán su nombre ante los órganos de la Administración electoral.

13.3.3. La campaña electoral Según el art. 50.4 LOREG

se entiende por campaña electoral “el conjunto

de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones,

coaliciones O agrupaciones en orden a la captación de sufragios”. Fuera de éstos ninguna persona jurídica podrá realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de elecciones, con la excepción de los poderes públicos que, “pueden realizar en periodo electoral una campaña de carácter institucional destinada a informar e incentivar la participación en las elecciones, sin influir en la orientación del voto de los electores” (art.

50.1 LOREG..

En cuanto a la duración de la campaña comienza el día trigésimo octavo posterior a la convocatoria y su duración será de quince días, concluyendo, en todo

caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación (es el deno-

minado comúnmente “día de reflexión”, lo que da a entender que el ciudadano no decide su votación hasta el día anterior a la misma) (art. 51 LOREG.). En el supuesto de convocatoria automática de elecciones en virtud de lo dispuesto en el art. 99.5 CE la campaña electoral empezará el día trigésimo octavo posterior a la convocatoria y durará ocho días (Disposición adicional séptima aprobada por la LO 2/2016).

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En lo referido a las encuestas electorales, el art. 69 LOREG exige a quienes las hagan el cumplimiento de ciertos requisitos tendentes a garantizar la seriedad de la operación y la autenticidad de los datos publicados, todo lo cual se encuentra bajo la supervisión de la Junta Electoral Central. Finalmente, el art. 69.7 LOREG prohíbe durante los cinco días anteriores a la votación la publicación y difusión de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación.

13.3.4. Las Mesas electorales Las Mesas electorales están reguladas conforme al art. 23 LOREG. Las circunscripciones están divididas en secciones electorales en cada una de las cuales hay una (o varias) mesas, según el número de electores de la Sección o la distri-

bución de la población lo haga aconsejable. Cada Mesa estará formada por un Presidente y dos vocales (art. 25.1 LOREG), designados por sorteo público entre la totalidad de las personas censadas en la sección correspondiente, menores de 70 años y que sepan leer y escribir, aunque el Presidente deberá tener el título de Bachiller o el de Formación Profesional de segundo Grado (art. 26.2 LOREG).

Estos cargos son obligatorios y no pueden ser realizados por los designados como candidatos (art. 27.1 LOREG). Señala la LOREG que “los designados Presidente y Vocal de las Mesas electorales disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo”. Con carácter general la Junta Electoral Central ha elaborado una lista de causas de impedimento para formar parte de las mesas electorales, en las que se distingue entre causas personales, causas familiares y causas profesionales (véase la Instrucción 6/2011, de 28 de abril, de la Junta Electoral Central, de interpretación del art. 27.3 LOREG, sobre impedimentos y excusas justificadas para los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales, BOE núm. 103, de 30 de abril de 2011).

Las competencias de las Mesas pueden resumirse en tres grandes grupos: a) Presiden la votación (arts. 82 a 94 LOREG).

b) Realizan el escrutinio de la Mesa, una vez se haya terminado la votación (arts. 95 a 99 LOREG).

c) Hacen llegar la documentación electoral, en sus correspondientes sobres, a los destinatarios previstos en la norma (arts. 100 a 102 LOREG).

13.3.5. Votación Como señalábamos anteriormente el inicio del acto de votación es a las nueve de la mañana con el anuncio por parte de Presidente de la Mesa pronunciando

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la frase, “empieza la votación” y continuará ininterrumpidamente hasta las vein-

te horas (art. 84 LOREG).

Durante todo este período la Mesa ha de contar, al

menos, con la presencia de dos de sus miembros. El Presidente de la Mesa tiene dentro del local la autoridad exclusiva para el mantenimiento del orden (art. 91.1 LOREG).

Según el art. 85 LOREG el derecho a votar se acredita por la inscripción en los ejemplares certificados de las listas del censo o por certificación censal específica y, en ambos casos, por la identificación del elector, que se realiza mediante docu-

mento nacional de identidad, pasaporte o permiso de conducir en que aparezca la fotografía del titular o, además, tratándose de extranjeros, con la tarjeta de residencia. El art. 86.3 LOREG señala que cada elector manifestará su nombre y apellidos al Presidente. Los vocales e interventores comprobarán, por el examen de las listas del censo electoral o de las certificaciones aportadas, el derecho a votar del elector, así como su identidad, que se justificará conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. Inmediatamente el elector entregará por su propia mano al Presidente el sobre o sobres de votación cerrados. A continuación, éste, sin ocultarlos ni un momento a la vista del público, dirá en voz alta el nombre del elector, y añadiendo

“Vota”, entregará el sobre o sobres al elector quien los depositará en la urna o urnas.

A las veinte horas el Presidente anunciará en voz alta que se va a concluir la votación. Si alguno de los electores que se hallan en el local o en el acceso al mismo no ha votado todavía, el Presidente admitirá que lo hagan y no permitirá que vote nadie más. Acto seguido el Presidente procede a introducir en la urna los sobres que contengan las papeletas de voto remitidas por correo, verificando que el elector se halla inscrito en las listas del Censo. Seguidamente, los vocales anotarán el nombre de estos electores en la lista numerada de votantes. Después, votarán los miembros de la Mesa y los interventores, especificándose en la lista numerada de votantes la Sección electoral de los interventores que no figuren en el censo de la Mesa. Finalmente se firmarán por los vocales e interventores las listas numeradas de votantes, al margen de todos sus pliegos e inmediatamente debajo del último nombre escrito (art. 88 LOREG).

13.3.6. Escrutinio Inmediatamente después de realizarse las operaciones descritas comienza el

escrutinio, que es un acto único que no puede ser interrumpido. El escrutinio es

público. El art. 95.3 LOREG señala el orden de escrutinio para el supuesto de que se realicen varias elecciones al mismo tiempo: primero, las del Parlamento Europeo; después, las del Congreso de los Diputados; después, las del Senado;

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después, las de las Entidades locales; después, las de las Asamblea legislativa de las Comunidades Autónomas; y finalmente, las de los Cabildos Insulares.

El escrutinio se na correspondiente su caso, el nombre cada papeleta, una

realiza extrayendo el Presidente uno a uno, los sobres de la ury leyendo en alta voz la denominación de la candidatura o, en de los candidatos votados. El Presidente pondrá de manifiesto vez leída, a los vocales, interventores y apoderados.

El art. 96 LOREG contiene las normas de determinación de los votos nulos y de los votos en blanco. Es nulo el voto emitido en sobre o papeleta diferente del modelo oficial, así como el emitido en papeleta sin sobre o en sobre que contenga más de una papeleta de distinta candidatura. En el supuesto de contener más de una papeleta de la misma candidatura, se computará como un solo voto válido. En caso de elecciones al Congreso de los Diputados, al Parlamento Europeo, a los Ayuntamientos y Cabildos Insulares serán también nulos los votos emitidos en papeletas en las que se hubiera modificado, añadido, señalado o tachado nombres de los candidatos

comprendidos en ella o alterado su orden de colocación, así como aquellas en las que se hubiera producido cualquier otro tipo de alteración. En el caso de elecciones al Senado serán nulos los votos emitidos en papeletas en las que se hubieran señalado más de tres nombres en las circunscripciones provinciales, más de dos en las circunscripciones insulares de Gran Canaria, Mallorca y Tenerife y en las poblaciones de Ceuta y Melilla, y más de uno en el resto de las circunscripciones insulares. Se considera voto en blanco, pero válido, el sobre que no contenga papeleta y, además, en las elecciones para el Senado, las papeletas que no contengan indicación a favor de ninguno de los candidatos. Terminado el recuento la Mesa realiza las siguientes Operaciones: 1. Confrontar el total de papeletas con el de votantes que hayan ejercido su derecho de voto. 2. A continuación el Presidente pregunta si hay alguna protesta sobre el escrutino.

3. Acto seguido el Presidente anuncia en voz alta el resultado de la votación y se procede a la destrucción de las papeletas, conservándose únicamente aquellas sobre las que se han producido reclamaciones y las nulas. 4. A continuación la Mesa elabora el Acta de escrutinio con los datos señalados que es fijada en el exterior del local, entregando copias a los representantes apoderados e interventores que la soliciten. 5. Con posterioridad se elabora el Acta de la sesión que debe contener detalladamente el número de electores que haya en la Mesa según las listas del censo electoral o las certificaciones censales aportadas, el de los electores

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que hubieren votado, el de los interventores que hubieren votado no figurando en la lista de la Mesa, el de las papeletas nulas, el de las papeletas en blanco y el de los votos obtenidos por cada candidatura y se consignarán sumariamente las reclamaciones y protestas formuladas, en su caso, por los representantes de las listas, miembros de las candidaturas, sus apoderados e interventores y por los electores sobre la votación y el escrutinio, así como las resoluciones motivadas de la Mesa sobre ellas, con los votos particulares si los hubiera. Acto seguido, la Mesa procede a la preparación de la documentación electoral, que se distribuirá en tres sobres (art. 100 LOREG). El primer sobre contendrá el expediente electoral, compuesto por los siguientes documentos: a) El original del Acta de constitución de la Mesa. b) El original del Acta de la sesión. c) Los documentos a que ésta última haga referencia y, en particular, la lista numerada de votantes y las papeletas a las que se hubiera negado validez o que hubieran sido objeto de alguna reclamación. d) La lista del Censo electoral utilizada. e) Las certificaciones censales aportadas. El segundo y el tercer sobre contendrán respectivas copias del acta de constitución de la Mesa y del acta de la sesión. Una vez cerrados todos los sobres, el Presidente, vocales e interventores pondrán sus firmas en ellos, de forma que crucen la parte por la que en su día deban abrirse. El escrutinio general es un acto único y de carácter público que se realiza por las Juntas electorales provinciales para las elecciones generales y del Parlamento Europeo y por las Juntas electorales de zona para las elecciones locales, el tercer día siguiente al de la votación (art. 103 LOREG).

Durante el escrutinio la Junta no puede anular ningún acta ni voto y sus atribuciones se limitan a verificar sin discusión alguna el recuento y la suma de los votos admitidos en las correspondientes Mesas según las actas o las copias de las actas de las Mesas, pudiendo tan sólo subsanar los meros errores materiales o de hecho y los aritméticos. A medida que se vayan examinando las actas, los representantes O apoderados de las candidaturas no pueden presentar reclamación ni protesta alguna, excepto aquellas observaciones puntuales, que se refieran a la exactitud de los datos leídos (art. 106 LOREG.).

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13.3.7. Los recursos electorales Establece el art. 109 LOREG que “pueden ser objeto de recurso electoral los acuerdos de las Juntas electorales sobre la proclamación de candidatos electos, así como la elección y proclamación de los Presidentes de las corporaciones locales”. Tienen legitimación activa (para interponer este recurso), así como pasiva (para oponerse), los siguientes sujetos (art. 110 LOREG):

1) Los candidatos proclamados o no proclamados. 2) Los representantes de los candidatos que concurren en la circunscripción. 3) Los partidos políticos, asociaciones, federaciones y coaliciones que hayan presentado candidaturas en la circunscripción. Se interpone el recurso conforme al art. 112 LOREG ante la Junta electoral que corresponda mediante escrito en el que se consignan los hechos, los fundamentos de Derecho y la petición deducida. El Presidente de la Junta remitirá el escrito a la Sala de lo Contencioso Administrativo del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, junto con el expediente electoral y el informe de la Junta en el que se ha de consignar todo aquello que se considere procedente como fundamento del acuerdo impugnado. La sustanciación del recurso tiene carácter urgente y goza de preferencia absoluta ante la Sala. La Sentencia puede pronunciar alguno de los fallos siguientes: 1) Inadmisibilidad del recurso. 2) Validez de la elección y proclamación de electos. 3) Nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos y proclamación como tal de aquél o aquellos a quienes corresponda. 4) Nulidad de la elección y nueva convocatoria dentro de los tres meses siguientes.

13.4. EL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL 13.4,1. El sistema de circunscripciones electorales Consiste en un sistema de división del territorio nacional en áreas, más o me-

nos homogéneas, y de volumen aproximadamente análogo, cada una de las cuales elige a varios candidatos. La creación de circunscripciones electorales se funda en tres principios básicos: 1) Igualdad del sufragio: Todos los votos han de tener idéntico valor, lo que exige que las circunscripciones deben tener un número igual de electores por cada diputado.

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2) Delimitación de circunscripciones; delimitación que deberá apoyarse en otras preexistentes, de naturaleza geográfica, administrativa o política. 3) Revisión periódica de los límites de cada circunscripción, atendiendo a los movimientos de población. En España es la provincia la circunscripción de naturaleza administrativa, que data de la primera mitad del siglo XIX, la que se toma como circunscripción electoral por excelencia. Sin duda, el arraigo de nuestra división provincial aconsejó a los legisladores a mantenerla, en lugar de adoptar otra diferente. Así, la actual LOREG establece: 1) Elecciones Generales (art. 161 LOREG): Cada provincia constituirá una circunscripción electoral, así como las ciudades de Ceuta y Melilla. Se exceptúa, para las elecciones a senadores, a las provincias insulares, que a tales efectos se consideraran en circunscripciones electorales las siguientes: Mallorca, Menorca, Ibiza-Formentera, Gran Canaria, Fuerteventura, Lanzarote, Tenerife, Hierro, La Gomera y La Palma.

2) Elecciones Municipales (art. 179 LOREG): Se ha optado por el sistema de colegio único, de tal forma que cada territorio municipal constituye una circunscripción.

3) Elecciones de Diputados Provinciales (art. 204 y ss. LOREG): Cada cia constituye circunscripción electoral, con la peculiaridad de que ción de los diputados provinciales es indirecta en la medida en que Concejales electos por los diferentes Ayuntamientos de la provincia, elegirán de entre las listas propuestas por los partidos políticos a hayan de ser proclamados diputados provinciales.

provinla elecson los los que quiénes

4) Elecciones al Parlamento Europeo (art. 214 LOREG): España tiene una representación de cincuenta y nueve Diputados en el Parlamento Europeo, aunque el número se fijará en función de lo que establece en esta materia el ordenamiento jurídico europeo. Son elegidos de acuerdo con la fórmula electoral D"Hondt, establecida para las elecciones nacionales en el art. 163 LOREG. Para las elecciones al Parlamento Europeo el territorio nacional constituye una única circunscripción electoral y se ha suprimido la barrera electoral del tres por ciento que se establece para las elecciones al Congreso de los Diputados.

13.4,2. Fórmulas proporcionales Nuestro sistema se califica como sistema proporcional, tal como señala la Constitución, al menos en lo referido a la elección de diputados para el Congreso, e igualmente lo es para las elecciones autonómicas. Pero en la práctica está lejos

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de serlo. Es preciso aclarar esta afirmación. Así visto desde el punto de vista de la fórmula electoral que se emplea, la regla D"'Hondt, no cabe ninguna duda de que el sistema electoral es proporcional. Sin embargo, si nos atenemos a los efectos del sistema, esto es a la proporción votos-escaños, el empleo por España de la fórmula D”"Hondt ha producido unos efectos claramente contrarios a los que debería haber producido un sistema proporcional, acercando más nuestro sistema a los efectos que produce un sistema mayoritario. En este sentido se ha manifestado el Consejo de Estado que en su Informe sobre las propuestas de modificación del Régimen Electoral General de 24 de febrero de 2009 señala que “la insuficiente desproporcionalidad que se atribuye al sistema trae causa —según sus críticos— de la reducida magnitud de buena parte de las circunscripciones electorales, en las cuales, a consecuencia del bajo número de escaños a repartir, los resultados electorales se aproximan más a los de un escrutinio mayoritario” Los sistemas proporcionales buscan reflejar fielmente las opiniones del país y la justicia obliga a que cada fuerza se compute por su verdadero valor, por ello se acude al criterio de la justicia matemática para que cada partido logre los escaños que merece. En todo caso, en la aplicación práctica de estas fórmulas no se logra una exactitud, pero en general consiguen una representación más precisa de la voluntad general y desechan menos sufragios, en tanto tienden a suprimir el llamado voto inútil. Esa “justeza representativa” sólo puede lograrse si cada escaño tiene un valor constante de votos: eso sólo sucede en el caso de un colegio nacional único, supuesto en el cual, el voto de todo ciudadano es igual al del resto, con independencia del lugar donde resida y del número de habitantes del mismo. A falta de esto, se hace necesaria la implantación de un sistema de circunscripciones electorales homogéneas, en el sentido de que todas ellas tengan un número igual de electores por cada escaño de diputado a proveer. Como hemos dicho, en España se utiliza la fórmula de representación propor-

cional, en la variante D"Hondt, también llamado sistema de divisor común, tanto

en las elecciones al Congreso de los Diputados, como en las municipales e insulares, como en las elecciones al Parlamento europeo. Sin embargo, en estos dos últimos casos, el sistema es el del colegio único, constituyendo la circunscripción para la elección de los diputados al Parlamento europeo, el conjunto del territorio nacional (art. 214 LOREG).

13.4.3. Sistema electoral del Congreso de los Diputados Según señala el art. 162.1 LOREG: “El Congreso está formado por trescientos cincuenta Diputados”. Continúa señalando el apartado 2 que “a cada provincia

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le corresponde un mínimo inicial de dos Diputados” salvo a las poblaciones de Ceuta y Melilla que “están representadas cada una de ellas por un Diputado”. El art. 162.3 LOREG establece que los doscientos cuarenta y ocho Diputados restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su población, conforme al siguiente procedimiento:

a) Se obtiene una cuota de reparto resultante de dividir por doscientos cuaren-

ta y ocho la cifra total de la población de derecho de las provincias peninsulares e insulares.

b)

Se adjudican a cada provincia tantos Diputados como resulten, en números enteros, de dividir la población de derecho provincial por la cuota de reparto.

c) Los Diputados restantes se distribuyen asignando uno a cada una de las provincias cuyo cociente, obtenido conforme al apartado anterior, tenga una fracción decimal mayor.

La fórmula D”Hondt se describe en el art. 163 LOREG en base a los siguientes

criterios:

1) No se tienen en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido al me-

nos el tres por ciento de los votos válidos emitidos en la circunscripción. Esto es lo que se denomina barrera electoral, que es, como señala OLIVER ARAUJO, “el número mínimo de votos que deben superar las candidaturas, que concurren a unas elecciones con criterios de reparto proporcional, para poder participar en el reparto de escaños”, pues en caso de no obtener ese número quedaría fuera de dicho reparto. Se ordenan de mayor a menor, en una columna las cifras de votos obtenidos por las restantes candidaturas. Se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por una serle de números naturales hasta un número igual al de escaños correspondientes a la circunscripción. Los escaños se atribuyen a las candidaturas que obtengan los mayores cocientes atendiendo a un número decreciente. Cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas candidaturas, el escaño en litigio se atribuirá a la que mayor número total de votos hubiese obtenido (lo que favorece, sin duda, a los grandes partidos). Si hubiese dos candidaturas con igual número total de votos, el empate se resolverá por sorteo y los sucesivos de forma alternativa.

5) Los escaños correspondientes a cada candidatura se adjudicarán a los candidatos incluidos en ella, por el orden de colocación en que aparezcan.

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Finalmente señala el art. 164 LOREG:

1. En caso de fallecimiento, incapacidad o renuncia de un Diputado, el escaño

será atribuido al candidato o, en su caso, al suplente, de la misma lista a

quien corresponda, atendiendo a su orden de colocación.

2. Las vacantes de los Diputados elegidos en Ceuta y Melilla serán cubiertas por sus respectivos suplentes, designados en los términos del art. 170 LOREG.

13.4.4. Sistema electoral del Senado En lo que se refiere a las elecciones al Senado se regula en los arts. 165 y 166 LOREG. Existen dos tipos de senadores: los que se eligen directamente y los que son designados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. 13.4.4,1. Senadores de elección directa El grupo más numeroso en la Cámara alta está formado por doscientos ocho Senadores de elección directa por los ciudadanos mediante un sistema mayoritario aplicado, como regla general, sobre circunscripciones plurinominales de base provincial. Así, en el caso del Senado el número de Senadores a elegir en casi todas las provincias es igual (cuatro por cada una, con las peculiaridades de Gran Canaria, Mallorca y Tenerife, que eligen tres, y Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote, La Palma que eligen uno y las ciudades de Ceuta y Melilla eligen cada una de ellas dos (art. 165.1, 2, y 3 LOREG). La diferencia se justifica en el carácter territorial del Senado, aunque se tome la misma base territorial la provincia, que para las elecciones de los diputados. Según establece el art. 166 LOREG: a) Los electores pueden dar su voto a un máximo de tres candidatos en las circunscripciones

provinciales, dos en Gran

Canaria, Mallorca, Tenerife,

Ceuta y Melilla y uno en las restantes circunscripciones.

b) Son proclamados electos aquellos candidatos que hayan obtenido mayor número de votos en cada circunscripción. El art. 68 CE exige que la elección en el Congreso se lleve a cabo mediante un sistema proporcional, pero la CE no dice nada para el Senado, aunque se desprende que habrá de ser un sistema mayoritario o semiproporcional, porque el tipo de elección no permite un sistema proporcional estricto. La modalidad de voto podría denominarse “restringido”, ya que en algunas circunscripciones se limita el voto, de modo que no se vota el número de Senadores a elegir, sino uno menos. Es decir, se vota un número de candidatos inferior

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al de candidatos a elegir. Está permitido el “panachage” pues se pueden votar candidatos de diferentes formaciones políticas. La papeleta debe reunir todos los candidatos, acompañados de sus símbolos de partido. Las papeletas al Senado están reguladas en el art. 172.3 LOREG.

13,4,4.2. Senadores designados por las Comunidades Autónomas De acuerdo con el art. 69.5 CE y art. 165.4 LOREG, las Comunidades Autónomas, designarán un Senador y otro más por cada millón de habitantes. Se combinan, por tanto, criterios de representación territorial, con criterios de representación basada en la población. Es, por tanto, una designación de segundo grado, y así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en la STC 40/1981. La Constitución exige para estos Senadores que se respete el principio de pro-

porcionalidad. Ha de entenderse que debe estar representada “proporcionalmente” la fuerza de los Grupos parlamentarios en la Asamblea de las Comunidades Autónomas. Como el número de Senadores es muy exiguo, casi resulta imposible la representación proporcional. El Tribunal Constitucional, por ello, estableció que sólo era preciso interpretar la aplicación del principio mayoritario puro, lo que no es obligatorio, lógicamente en caso de que alguna Comunidad Autónoma solo elija a un Senador. Cada Comunidad Autónoma regula en su Estatuto o en el Reglamento de la Cámara, el procedimiento de elección destacando además algunas Comunidades su propia Ley autonómica de designación como lo hacen: Andalucía, Aragón

Cantabria, Castilla La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, La Rioja, País Vasco, Principado de Asturias y Región de Murcia.

En cualquier caso, destacamos los siguientes requisitos comunes: 1) Ser miembro de la Asamblea designante. 2) Reunir la condición política de miembro de la Comunidad Autónoma, condición que no se regula en Galicia. 3) Ser propuesto como candidato por los grupos parlamentarios. 4) Declaración de aceptación del cargo, condición exigida en las Comunidades Autónomas de Aragón, Comunidad Valenciana, Principado de Asturias y Región de Murcia. 13.4.5. Las elecciones autonómicas

A partir de los criterios señalados en el texto constitucional se organizó la división de España en diecisiete Comunidades Autónomas, dotadas cada una de un Parlamento o Asamblea Legislativa, elegido por sufragio universal. La elección de

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dichos Parlamentos se hizo progresivamente, iniciándose la transición del modelo de Estado con las elecciones autonómicas del País Vasco y de Cataluña celebradas a principios de 1980. Posteriormente, se eligieron los parlamentos de Galicia y de Andalucía, en 1981 y 1982 respectivamente. Estas cuatro regiones son las que se denominan nacionalidades históricas, en tanto accedieron por la vía especial a la autonomía. La elección de los trece restantes parlamentos autónomos se llevó a cabo a partir de las elecciones autonómicas que se celebraron simultáneamente junto a las elecciones locales en mayo de 1983. A partir de los preceptos constitucionales los Estatutos de Autonomía han asumido competencias legislativas en materia electoral, referidas únicamente a las

propias elecciones autonómicas y, únicamente en el caso de que no utilizaran esta

competencia, son de aplicación subsidiaria las prescripciones de LOREG.

Las leyes autonómicas en materia electoral se deben limitar únicamente a establecer el procedimiento electoral y no pueden las Comunidades regular cuestiones relativas al derecho de sufragio, pues está materia es reserva de Ley Orgánica. Uno de los elementos básicos de la armonización del proceso de descentralización político del Estado fue precisamente la adopción de un sistema electoral similar en todo el territorio, ya que la elección de los parlamentos autonómicos (aunque varíen en cuanto al número de diputados) se rige por las mismas fórmulas de distribución de escaños por circunscripciones y la misma fórmula matemática de reparto de los escaños que las que rigen para la elección de los miembros del Congreso de los Diputados. Cada Comunidad Autónoma dispone de su propia Ley Electoral que debe adecuarse en sus procedimientos básicos con la Ley Electoral General y en todos los casos la legislatura es de cuatro años. Señalamos los siguientes rasgos en esa legislación: 1) Ley electoral y sistema electoral. En este punto la pauta la ha marcado el contenido del texto constitucional señalando límites para que las Comunidades Autónomas establezcan el sistema electoral. Todas las Comunidades Autónomas, salvo Cataluña, tienen su propia Ley electoral optando por el sistema D”Hondt en cumplimiento de las previsiones constitucionales de adoptar un “sistema de representación proporcional”, y en todos los casos se opta por un sistema semejante al utilizado en las elecciones al Congreso de los Diputados de listas cerradas y bloqueadas. Además, en cumplimiento de lo previsto en mismo art. 152.1 CE, las Asambleas Legislativas autonómicas son elegidas por sufragio universal, fórmula que se consagra en los Estatutos. Por último, la Constitución también señala que el sistema electoral autonómico debe asegurar “la representación de las diversas zonas del territorio”. En base a este precepto constitucional todas las Comunidades tienen una Asamblea Legislativa que ha adoptado distintos nombres según decida cada una de ellas. Se denomina

Parlamento

en Andalucía, Baleares, Canarias, Cataluña,

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Galicia y País Vasco. Recibe la denominación de Cortes en Aragón, Castilla La

Mancha, Castilla-León, Comunidad Valenciana y Navarra. Se denomina Asam-

blea en Cantabria, Extremadura, Madrid y Murcia, y también en Ceuta y Melilla. Finalmente se denomina Junta General en el Principado de Asturias y Diputación General en La Rioja.

La convocatoria de las elecciones es competencia del Presidente de la Comunidad, pero como regla general desde 1981 se celebrarán el último domingo de mayo cada cuatro años con las excepciones de Andalucía, Cataluña, Galicia y País

Vasco.

2) Número de Diputados. El número mínimo y máximo de diputados viene fijado en el propio Estatuto de Autonomía optándose posteriormente a un criterio proporcional a la población, salvo en los siguientes casos en los que el Estatuto de Autonomía no fija número de diputados (cinco excepciones): —

En las Islas Baleares el Estatuto de Autonomía se remite a la Ley electoral;

—

En Castilla y León, el Estatuto de Autonomía establece un número mínimo de tres diputados por cada circunscripción y uno más por cada cuarenta y cinco mil habitantes o fracción superior a veintidós mil quinientos; de manera similar el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid señala que se elegirá un diputado por cada cincuenta mil habitantes o fracción superior a veinticinco mil;

—

En Cataluña, el Estatuto de Autonomía de 2006 establece que el número de diputados será fijado por ley electoral entre cien y ciento cincuenta. No se ha aprobado dicha ley electoral, por lo tal como se señala en la disposición transitoria 2* del Estatuto de Autonomía de 2006 está vigente la disposición transitoria 4* del Estatuto de Autonomía de 1979 que señala como número fijo el de ciento treinta y cinco diputados;

—

Y finalmente el Estatuto de Autonomía del País Vaco que señala que el número igual de representantes para los tres territorios históricos.

3) Circunscripción electoral: Como régimen general la circunscripción electoral es la provincia, salvo en dos

excepciones: —

En las Comunidades Autónomas

uniprovinciales de Cantabria, La Rioja,

Madrid, Navarra y Región de Murcia en las que la circunscripción es única; y en el Principado de Asturias tres circunscripciones electorales por concejos (central, occidental y oriental).

—

En el caso de las islas en las que la circunscripción electoral es cada una de ellas.

310

M? Isabel Álvarez Vélez

4) Barrera electoral: Se ha optado bien por fijarla en el tres por ciento como sucede en las elecciones generales al Congreso de los Diputados o en el cinco por ciento, como lo hacen las Comunidades Autónomas de Cantabria, Castilla y León, Extremadura, Islas Baleares, Galicia, La Rioja, Madrid, y Valencia. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ VÉLEZ, M. 1. y ALCÓN YUSTAS, M. FE, “El Parlamento Europeo: notas sobre la representación política y los sistemas electorales”, Revista de Derecho Político

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El cuerpo electoral

311

PRÁCTICAS 1) TEST 1.

Se a) b) c) d)

entiende por “régimen electoral general” el conjunto de normas que regulan Las elecciones al Congreso y al Senado. Las elecciones generales, pero no las elecciones locales. Lo que es primario o nuclear en el régimen electoral. Todas las elecciones, excepto las autonómicas y las de diputados al Parlamento Europeo.

Señale cuál de estos elementos no forma parte del sistema electoral a) La barrera legal. b) El número de puestos a elegir. c) El tipo de voto. d) La forma de gobierno. La es a) b) c) d)

CE no menciona entre los principios constitucionales de voto que el sufragio Libre. Secreto. Personal y no delegable. Directo.

Una circunscripción electoral es a) Una demarcación a los solos efectos de facilitar el ejercicio del voto a los ciudadanos. b) Es una sección administrativa al frente de la cual se halla una Mesa electoral. c) Una demarcación que sirve para circunscribir la población en función de sus preferencias políticas. d) Una demarcación a la que se asignan uno o varios escaños y que por tanto sirve para delimitar las funciones del Cuerpo Electoral. Los sistemas electorales de tipo proporcional se caracterizan por atribuir los escaños en proporción al número de a) Candidatos presentados. b) Votos obtenidos por cada candidatura. c) Circunscripciones electorales. d) Partidos que concurren a las elecciones. La barrera legal es a) El número mínimo de votos cuya obtención garantiza la asignación de al menos un escaño.

b) El número mínimo de votos que se exige a las candidaturas para poder participar en las operaciones de asignación de escaños.

312

M? Isabel Álvarez Vélez

c)

El conjunto de condiciones de elegibilidad que deben cumplir los que deseen presentarse a las elecciones como candidatos. d) El número máximo de escaños que según la ley electoral puede recibir una candidatura, con independencia de número de votos que haya obtenido. 7.

Las Mesas Electorales

a) Son órganos permanentes de la Administración Electoral. b) Están presididas por jueces o magistrados. c) Sus miembros no pueden ser detenidos en el ejercicio de sus funciones salvo en caso de flagrante delito. d) Tienen atribuida la facultad de proclamar los candidatos electos de acuerdo con el resultado de la votación y el escrutinio. 8.

El censo electoral

a) b) c) d) 9.

Sólo existe en aquellos países en los que el sufragio es censitario. Está formado por todos los españoles mayores de edad. Es elaborado para cada convocatoria electoral por las Mesas Electorales. Es único para toda clase de elecciones, no pudiendo las Comunidades Autónomas elaborar su propio censo para las elecciones autonómicas.

No es causa de convocatoria de elecciones generales a Cortes a) La decisión de las Cortes de reformar la Constitución en su totalidad. b) La dimisión del presidente del Gobierno, tras la pérdida de la confianza parlamentaria.

c) La decisión del presidente del Gobierno de disolver las Cortes. d) La disolución de las Cámaras por el Rey, tras dos meses desde la primera propuesta al Congreso de un candidato a presidente del Gobierno sin que ninguno de los candidatos propuestos hubiese obtenido la mayoría requerida. 10. Contra el acto de proclamación de candidaturas a) No cabe recurso alguno.

b) Sólo cabe interponer recurso de alzada ante la Junta Electoral Central. Cc) Cabe recurso de alzada ante la Junta Electoral Central y, contra su decisión, re-

curso contencioso-administrativo por un procedimiento preferente y sumario. d) Sólo cabe recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio del procedimiento de amparo ante el Tribunal Constitucional. 2) CASO PRÁCTICO

Con fecha 3 de mayo de 2016 y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 99.5 se publica en el BOE, el Real Decreto de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado, convocándose las elecciones generales. Se preguntan las siguientes cuestiones, 1) En función del plazo que señala el art. 42 LOREG ¿qué día deben celebrarse las elecciones? Si hubiera estado ya en vigor la reforma de la LO 2/2016, de 31 de octubre, ¿qué día se hubieran celebrado?

El cuerpo electoral

313

2) Teniendo en cuenta que el número de personas con derecho a votar en España (contando los españoles en el extranjero) es de 36.518.100¿cuál es la cuota de reparto para las elecciones al Congreso de los Diputados? (art. 162 LOREG). 3) La población de Valencia con derecho de voto es de 1.945.987 ¿qué número de diputados le corresponde a esa circunscripción? (art. 162 LOREG). 4) Realizadas las elecciones los resultados electorales en Valencia has sido los siguientes: han obtenido más del 3% las siguientes candidaturas, Partido Popular (PP): 917.398; Compromís-Podemos-EUPV

655.895;

Partido Socialista Obrero Es-

pañol (PSOE): 537.983; Ciudadanos: 386.826. Proceda a la asignación de escaños entre las diferentes candidaturas (art. 163 LOREG).

3) LECTURA Instrucción 6/2011, de 28 de abril, de la Junta Electoral Central, de interpretación del

artículo 27.3 LOREG, sobre impedimentos y excusas justificadas para los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales (BOE núm. 103, de 30 de abril de 2011). Comente brevemente la Instrucción de la Junta Electoral Central.

Tema 14

Teoría general de los derechos y libertades Federico de Montalvo Jááskeláinen Francisco Valiente Martínez

14.1. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES 14.1.1. Introducción La Constitución española parte de un doble contenido. Por un lado, dispone de una parte orgánica en la que se establece la organización del Estado tanto a

nivel institucional como a nivel territorial. Por otro lado, también contiene una

parte dogmática en la que se señalan los criterios fundamentales que han de configurar esa organización en relación con las personas. En esta parte dogmática se incluye el Título Preliminar, como principios de configuración básica del Estado y la declaración de derechos fundamentales que establecen los límites que han de imponerse a los poderes públicos a partir de la dignidad de la persona. Los derechos fundamentales se configuran aquí como un elemento esencial del Estado de Derecho, inescindible de é,l de modo que sólo donde se reconocen y garantizan derechos fundamentales puede hablarse de Estado de Derecho y sólo donde existe Estado de Derecho puede darse efectividad y garantía plena a los derechos fundamentales. Desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, elaborada al albor de la Revolución Francesa, y cuyo art. 16 proclamó que “en toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes carece de Constitución”, los derechos fundamentales y libertades públicas constituirán ya una condición sine qua non del pacto social que constituye la Constitución, lo que encuentra su reflejo formal en que aparezcan regulados siempre en primer lugar y antes de la parte orgánica. Como señala PRIETO SANCHÍS, los derechos expresan esa reserva de “derecho natural” que, al constituir la sociedad política en una recreación del hipotético y legitimador contrato social, hacen los ciudadanos para identificarse como tales en el seno de una organización política autónoma y diferenciada. En nuestras democracias constitucionales se aprecia una imposible disociación entre la posibilidad de ejercicio de un poder político propio y el reconocimiento de derechos y libertades públicas. Más aún, se dice que los derechos son los límites al poder sin los cuales no cabe constituir el contrato social que representa normativamente la Constitución. Son una condición sine que non, un príus, para la celebración del pacto social y, por ello, a modo de ejemplo, aparecen en primer lugar, antes que

316

Federico de Montalvo Jááskeláimen - Francisco Valiente Martínez

la parte orgánica. Como vemos, la propia estructura de la Constitución guarda relación con lo que venimos explicando. Además, desde una perspectiva más práctica, la inclusión de los derechos en el texto constitucional dota a los mismo de un mecanismo de garantía frente a las posibles intromisiones que pudieran provenir del poder legislativo. La constitucionalización de los derechos no sólo actúa como un instrumento de fundamentación del orden político sino también como un mecanismo de fortalecimiento de su protección, acotando la labor configuradora e interpretadora del legislador. Los derechos quedan incorporados a la norma básica, quedando fuera del poder configurador O, al menos, de un poder configurador sin límites del legislador. Por ello, FERRAJOLI señala que los derechos fundamentales son fragmentos de soberanía que conforman la esfera de lo no decidible por el poder constituido

(FERRAJOLD.

Esta imposible disociación entre derechos y Constitución se aprecia, por ejem-

plo, en el ámbito autonómico y, concretamente, en los Estatutos de Autonomía.

Todos los Estatutos de Autonomía incorporan una parte dogmática pese a que nuestra Constitución la considera una norma de regulación del autogobierno. Y así, se ha apuntado que la expresa intención de regular un sistema propio de derechos y libertades que supongan la expresión de una de las principales facetas del autogobierno manifestada de esta forma en los estatutos de autonomía, aunque necesariamente haya de ser en colaboración con el sistema constitucional, ha venido a poner de relieve la imposible disociación en las actuales democracias entre la posibilidad de ejercicio de un poder político propio y el reconocimiento de derechos y libertades públicas (APARICIO, CASTELLA y EXPOSITO). Así es como se entiende la evolución del Estado liberal al Estado democrático de Derecho en virtud de la ampliación del abanico de derechos fundamentales y de su reconocimiento hasta llegar al actual modelo de Estado social, enunciado en el art. 1.1 CE, capaz de dotar de efectividad a esos derechos que se presentan como un pilar básico del ordenamiento jurídico. Los derechos fundamentales presentan, así, una doble dimensión. Por un lado,

tienen una dimensión axiológica u objetiva que implica su configuración como elementos esenciales para el ordenamiento jurídico definiendo la estructura jurídica y política del Estado. Por otro lado, los derechos fundamentales comprenden una dimensión individual y subjetiva que implica la expresión de un determinado estatus jurídico o de libertad en un ámbito de la existencia de las personas. Ambas dimensiones son absolutamente imprescindibles en la configuración del actual Estado social y democrático de Derecho, así como esenciales para la interpretación de la realidad político-constitucional. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurídico

Teoría general de los derechos y libertades

317

o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica (STC 25/1981). Los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, debido a que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización

jurídica y política; son, en fin, como dice el art. 10 de la Constitución, el “funda-

mento del orden jurídico y de la paz social”. De la significación y finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte

del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa (STC 53/1985). La existencia de derechos fundamentales ofrece algún debate sobre su origen o naturaleza, estableciéndose así la defensa de tres posibles tesis o teorías que resume PÉREZ TREMPS. En primer lugar, se presenta la Tesis iusnaturalista que

considera que los derechos fundamentales o, si se prefiere, los derechos humanos,

son anteriores a la Constitución y al ordenamiento jurídico. En sentido contrario, la tesis positivista defiende que los derechos fundamentales sólo existen en tanto son reconocidos en un Texto constitucional. Finalmente, la tesis mixta afirma que

los derechos fundamentales, en tanto derechos humanos, son valores anteriores al ordenamiento jurídico, pero, sin embargo, su reconocimiento como derechos fun-

damentales sólo se adquiere por su positivación a través de su incorporación en un Texto Constitucional. En todo caso, parece que su estudio y análisis conviene hacerlo desde la Constitución.

14.1.2. Concepto de derechos fundamentales Uno de los principales problemas al que nos enfrentamos en el estudio de los derechos fundamentales es el de delimitar su concepto, es decir, establecer qué se entiende por derechos fundamentales y cuales considera la Constitución como tales.

318

Federico de Montalvo Jááskeláimen - Francisco Valiente Martínez

El Título I CE bajo la rúbrica “Derechos y deberes fundamentales”, contiene una estructura completa dividida en cinco capítulos. El Capítulo L, denominado “De los españoles y los extranjeros”, contiene las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos fundamentales. El Capítulo II, “Derechos y libertades”, se divide, a su vez, en la Sección 1* “De los derechos fundamentales y las libertades públicas” y la Sección 2* “De los derechos y deberes de los ciudadanos”. Es en la Sección 1* del Capítulo II del Título I donde se contiene la auténtica declaración de derechos fundamentales, aunque PÉREZ ROYO señala que todo el Capítulo II contiene derechos fundamentales. Posteriormente, el Capítulo HI está dedicado a “Principios rectores de política social y económica”. El Capítulo IV, llamado “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”, establece el sistema de tutela y protección de los derechos fundamentales y el Capítulo V, denominado “De la suspensión de los derechos y libertades”, señala las situaciones excepcionales en las que pueden suspenderse derechos fundamentales. De este modo, la primera conclusión que expone PÉREZ TREMBS es que no todo el Título 1 contiene derechos fundamentales. Ahora bien, en torno a la noción de derechos fundamentales, también resulta problemática la diversidad de denominaciones que éstos reciben. Pueden encontrarse múltiples términos en función del contexto constitucional o incluso debido a la rama de estudio. Así, por ejemplo, pueden observarse las expresiones: derechos fundamentales, libertades públicas, derechos y libertades, derechos humanos

(más propia de la Filosofía del Derecho o el Derecho Internacional), derechos públicos subjetivos o derechos individuales. Parece que la mejor expresión que puede adoptarse desde la perspectiva constitucional es la de derechos fundamentales.

Finalmente, también resulta de interés para establecer una noción aproximada de derechos fundamentales concretar cuáles son considerados como tal por la Constitución. Para ello, es preciso observar su ubicación y su sistema de garantías. Así, el único apartado que en el Título I CE recibe la denominación específica de derechos fundamentales es la Sección 1* del Capítulo Il del Título Primero CE que, además de la garantía legislativa por la que su desarrollo ha de establecerse mediante Ley Orgánica y el procedimiento agravado requerido para su reforma, tiene, según establece el art. 53 CE, la importante garantía jurisdiccional de accionar su defensa ante los Tribunales mediante un procedimiento preferente y sumario y la garantía reforzada de acudir, en su caso, al Tribunal Constitucional en recurso de amparo. Esta protección reforzada no puede ser disfrutada por los derechos reconocidos en la Sección 2* del Capítulo II del Título Primero CE, según prescribe el art. 41 LOTC que la hace únicamente extensiva al art. 14 CE y al art. 30.2 CE en lo referido a la protección de la objeción de conciencia. Por lo tanto, aun partiendo de la relevancia y trascendencia constitucional de los derechos recogidos en esta Sección, la lectura de las garantías constitucionales previstas le otorgan un grado menor de fundamentalidad. Posteriormente, el resto de los

Teoría general de los derechos y libertades

319

derechos que se recogen el en Capítulo III del Título Primero CE implican esencialmente mandatos dirigidos a los poderes públicos para que, en el cumplimiento de su cargo y en la adopción de políticas públicas, así como en el desarrollo de la legislación positiva y de la práctica judicial, hagan efectivo el ejercicio de tales derechos. Su defensa será posible ante los Tribunales ordinarios mediante un procedimiento ordinario en virtud de la Ley que los desarrolle. Así pues, puede considerarse que son derechos fundamentales aquellos que, según apunta PÉREZ ROYO, desprenden una eficacia directa desde el reconocimiento constitucional y vinculan a los poderes públicos, están sujetos a la reserva de Ley que recoge el art. 81 CE, respetando su contenido esencial y son objeto de la protección prevista en el art. 53 CE.

Las cuestiones relacionadas con el concepto de derecho fundamental presentan ahora, además, una problemática singular al amparo del proceso de universalización de los derechos. Una vez que los derechos fundamentales abandonan el plano meramente nacional, convirtiéndose, sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, en una cuestión de ámbito universal se plantea hasta qué punto los catálogos y proclamaciones de derechos fundamentales que se producen con carácter internacional responden a una visión excesivamente occidental de los mismos. Los derechos universales responden a una cultura universal, o a una cultura del primer mundo. Por ello, es preciso distinguir dentro del concepto de derechos fundamentales entre un núcleo común de derechos indisponibles e iguales en cualquier sociedad y cultura y aquellos que responden a determinados valores propios de sociedades y culturas específicas. El reconocimiento de los derechos exige cierto nivel de contextualización, atendiendo a las circunstancias históricas, culturales y económicas de cada Estado. Buen ejemplo de esta exigencia de contextualización la encontramos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de octubre de 2004 (caso Omega) de la que se deduce que cabe un consenso sobre un cierto núcleo duro de los derechos fundamentales (abolición de la pena de muerte, por ejemplo), pero a la hora de establecer el alcance del derecho más allá de ese mínimo común denominador, las diversidades culturales eclosionan. Jugar a matar, aborto, matrimonio homosexual, derecho a la transexualidad, permisión

de signos religiosos, eutanasia, libertad de partidos políticos, libre expresión de simbologías fascistas, son algunos ejemplos en que la diversidad de concepciones sobre derechos fundamentales o libertades básicas de la persona se traduce en una variedad de criterios que redunda en regímenes legales diversos. Y esta diversidad genera una distinta forma de entender las prioridades o intereses públicos (SÁNCHEZ LORENZO).

Al amparo de dicha contextualización de los derechos fundamentales en un

marco

que aspira a su universalización

(o europeización)

surge la importante

320

Federico de Montalvo Jááskeláimen - Francisco Valiente Martínez

doctrina del margen de apreciación nacional elaborada por el TEDH. En virtud de esta, que viene a matizar el principio de integración que resulta del propio Preámbulo del Convenio Europeo, los Estados miembros gozarían, respecto de la interpretación y aplicación de determinados derechos y libertades o, lo que viene a ser lo mismo, en el marco de la resolución de determinados conflictos, de un

margen de determinación de la amplitud del derecho o de sus límites. Se trataría de un límite estructural a su aplicación que permite no entrar a revisar en ciertos casos la interferencia en el derecho si el fin de la restricción es legítimo, y la medida y la regulación son necesarias a ojos de las autoridades nacionales y todo ello no resulta irrazonable a la Corte. El margen de apreciación vendría a basarse en la idea de que cada sociedad debe tener cierta libertad en el equilibrio de los derechos individuales y los intereses nacionales, así como en la resolución de los conflictos que surgen como resultado de diversas convicciones morales. La doctrina está diseñada para proporcionar flexibilidad en la resolución de los conflictos que surgen de las diversas tradiciones sociales, políticas, culturales y jurídicas de los Estados contratantes en el contexto del Convenio Europeo, encontrándose, a este respecto, las autoridades nacionales en mejor posición que el Tribunal Europeo para evaluar las circunstancias concretas de un caso. El propio Tribunal Europeo ha resumido este concepto en diversas sentencias en las que señala que “Al ser el Convenio principalmente un sistema para la protección de los derechos humanos, el Tribunal debe tener en cuenta las condiciones cambiantes en los Estados contratantes y responder, por ejemplo,

a un emergente consenso en cuanto a que es-

tándares deben ser alcanzados. Uno de los factores relevantes en la determinación del alcance del margen de apreciación por las autoridades puede ser la existencia o no existencia de un fundamento común entre las legislaciones de los Estados contratantes” (Glor v. Suiza, no. 3444/04, 30 de abril de 2009, $ 75).

También ha puesto de manifiesto el Tribunal que el análisis comparativo que hay que realizar en el caso concreto para determinar si existe o no consenso europeo sobre la interpretación del derecho concreto no solamente implica la comparación de la situación en los Estados miembros, sino también el contexto internacional, debido a que un consenso sobre los estándares exigidos a nivel internacional es un elemento que el Tribunal tendrá en cuenta (Bayatyan v. Armenia (GC), 23459/03, 7 July 2011, $5 102, 122). En todo caso, desde un punto de vista eminentemente práctico, el desarrollo de la doctrina del margen de apreciación nacional exige cierta cautela cuando se recurra a la jurisprudencia del TEDH para interpretar los derechos y libertades que consagra nuestra Constitución, atendiendo a si dicha interpretación del TEDH se formula con una pretensión universalizadora o, por el contrario, contextualizadora. De este modo, habrá decisiones de dicho Tribunal que, por pretensión europeizadora, serán aplicables con independencia del contexto concreto o del Estado

Teoría general de los derechos y libertades

321

en el que se plantea el conflicto, mientras que otras sólo resultarán de aplicación a un contexto social, cultural, político

o económico concreto.

Por último, la europeización de los derechos y libertades a la que asistimos tras la Segunda Guerra Mundial parece ahora presentar un importante dilema, ya que junto al Convenio Europeo de Derechos Humanos se ha aprobado también, en el marco de la Unión Europea, la Carta Europea de Derechos. Á este respecto, se ha planteado qué ocurriría si un Estado parte del Convenio alegara como justificación de su incumplimiento el cumplimiento de obligaciones derivadas de su pertenencia a otra organización supranacional como la Unión Europea. Este dilema se planteó, concretamente, en el caso Bosphorus, resuelto por el TEDH en 2002,

en el que se declaró que las Partes contratantes del Convenio Europeo no están exoneradas de responsabilidad, en lo que respecta a una posible violación de dicho Convenio, por el solo hecho de que estén dando cumplimiento a obligaciones derivadas de su pertenencia a organizaciones internacionales o supranacionales,

pues en otro caso sería posible limitar o excluir discrecionalmente las garantías previstas en el Convenio Europeo en virtud de compromisos contraídos en tratados posteriores al mismo. Sin embargo, dado que el régimen jurídico de la Unión Europea en materia de derechos es “equivalente” al que ofrece el Convenio, difícilmente podrá producirse una violación del Convenio por cumplimientos de las obligaciones derivadas de la pertenencia a la Unión. En definitiva, el contenido de la sentencia Bosphorus puede resumirse en dos ideas: la primera, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene competencia para enjuiciar los actos de los Estados Parte del Convenio Europeo que hayan sido dictados en cumplimiento de obligaciones derivadas de la pertenencia de aquéllos a organizaciones internacionales o supranacionales (en este sentido ya se había manifestado en su Sentencia de 18 de febrero de 1999, asunto Matthews); la segunda, que los actos de

los Estados miembros de la Unión Europa dictados en ejecución de obligaciones comunitarias se presumen —salvo prueba en contrario— conformes al Convenio Europeo, dado que las garantías sustantivas y los controles procesales ofrecen una protección “equivalente” a la del mencionado Convenio.

Por último, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declara en los casos Siragusa, 6 de marzo de 2014, y Julián Hernández, 10 de julio de 2014, que lo determinante para aplicar la Carta no es que se haya producido la violación de un derecho reconocido en la misma, sino que dicha violación se haya producido en aplicación de una norma nacional que fuera dictada en el ámbito de competencias del Derecho de la Unión.

14.1.3. Clasificación de los derechos constitucionales Los derechos constitucionales pueden clasificarse, como advierte PÉREZ TREMPS, en diversos grupos o categorías, pero las más frecuentes suelen esta-

322

Federico de Montalvo Jáaáskeláinen - Francisco Valiente Martínez

blecer una división en tres bloques: por la garantía, por la naturaleza y por el contenido. Según la garantía, ya se ha establecido en el apartado anterior que pueden establecerse tres grupos de derechos. Un primer grupo que disfruta de una protección excepcional y son la Sección 1* del Capítulo II del Título 1 junto con el art. 14 y la objeción de conciencia. Un segundo grupo, tiene una protección ordinaria y son los derechos de la Sección 2* del Capítulo I del Título I. Finalmente, el tercer grupo recibe una protección general únicamente en la medida en la que son derechos subjetivos cuya protección vendrá establecida por la legislación que los desarrolla. Según la naturaleza, suelen distinguirse, en primer lugar, los derechos de libertad, para cuyo pleno disfrute se requiere una actitud de abstención o no injerencia del Estado para no interferir en la esfera de actuación individual. Constituyen la herencia del Estado liberal y pueden ser el derecho de reunión, la libertad de expresión, la intimidad, etc. En segundo lugar, existen los derechos de prestación que, en oposición al anterior, exigen la intervención de los poderes públicos del Estado para hacer efectivo su ejercicio. Ello constituye un parámetro propio del Estado social, como el derecho a la educación. Sin embargo, esta distinción ha

sido puesta en duda por la doctrina más reciente y así se considera que tanto las libertades como los derechos implican deberes positivos (costos) para el Estado. La omisión del estado constituye una ficción ya que la efectiva protección de las libertades supone destinar partidas presupuestarias a tal fin, lo que ocurre con la práctica totalidad de los derechos y libertades (HOLMES y SUNSTEIN). Piénsese, a este respecto, en el gasto público que supone la garantía del derecho a la seguridad o de los derechos políticos que se expresan sustancialmente a través de elecciones periódicas. Finalmente, debido a su contenido suelen clasificarse, en primer lugar, en derechos personales que nacen a partir del abandono de la condición de súbdito para obtener la libertad de ejercer los derechos más cercanos a la esfera personal. Son llamados derechos de primera generación y atienden también a cánones establecidos en el Estado liberal en el reconocimiento de derechos. Son derechos de libertad personal y considerados esenciales para el desarrollo de la persona como el derecho a la vida, la intimidad, la libertad. En segundo lugar, estarían los derechos políticos que exigen la participación del individuo en conexión con el Estado debido a su ciudadanía y vinculación a él. Son los llamados derechos de segunda generación e incluiría el derecho de sufragio. Por último, se han de señalar los derechos sociales que implican la necesaria intervención del Estado para que proporcione las condiciones precisas para realizar plenamente tales derechos. Son derechos económicos, sociales y culturales propios del Estado social y suelen denominarse derechos de tercera generación. En la actualidad, se habla de derechos de cuarta generación que afectan a las condiciones en las que el individuo

Teoría general de los derechos y libertades

323

vive en colectividad, aporta nuevos valores esenciales para la convivencia y parte de las situaciones que se viven ante el fenómeno de la globalización en relación con problemas medioambientales, la paz social o la solidaridad. Por último, el catálogo de derechos fundamentales y libertades públicas que recoge la CE es, en principio, un catálogo cerrado, al que no pueden incorporarse otros derechos y libertades distintos de los explícitamente contenidos en el mismo. Á este respecto, nuestra CE se muestra diferente a otros textos como el de Estados Unidos en el que se proclama que la enumeración de ciertos derechos que se hace en la Constitución no debe interpretarse como denegación o menosprecio de otros derechos que conserva el pueblo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sí ha incorporado nuevos derechos que, si bien no aparecen explícitamente recogidos en el texto, sí se deducen o resultan de otros que se enuncian explícitamente. Así, por ejemplo, el derecho a no sufrir contaminación acústica que se inserta dentro del derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE (STC 119/2001). También, al amparo de la intimidad y la integridad se ha reconocido también el derecho al pudor (STC 37/1989). Igualmente, en el ámbito

de lo dispuesto en el art. 18.4 CE en el que no se recoge, stricto sensu, ningún derecho de manera explícita, disponiéndose tan solo que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” se ha reconocido el derecho a la protección de datos personales (254/1993 y 292/2000). Así, el Tribunal Constitu-

cional ha declarado que el citado art. 18.4 CE supone no solo un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, sino también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho

a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama “la informática”. Por último, dentro de la libertad ideológica del art. 16 CE se ha proclamado la objeción de conciencia fuera del ámbito al que se refiere el art. 30.2 CE (servicio militar), admitiéndose frente a la interrupción voluntaria del embarazo (STC 53/1985).

El reconocimiento de nuevos derechos y libertades no proclamados expresamente en la Constitución vendría a exigir, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, la concurrencia de tres elementos: el reconocimiento

de dichos

derechos por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la posibilidad de deducir tal nuevo derecho de un derecho ya proclamado en el texto constitucional y, por último, su conexión directa con la dignidad. Estos tres elementos aparecen recogidos, entre otras, en la Sentencia 37/2011 en la que, por un lado, que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, y ello, pese a que el citado artículo 15 no contenga una referencia explícita al consentimiento informado, lo que no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de

324

Federico de Montalvo Jáaáskeláinen - Francisco Valiente Martínez

protección de la integridad física y moral. Como el Tribunal Constitucional había

ya declarado antes (SSTC 212/1996 y 116/1999), los preceptos constitucionales

relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como enseguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. A continuación, la misma Sentencia añade que, entre los elementos hermenéuticos encontramos, en primer lugar, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000. El art. 3 de la Carta reconoce el derecho de toda persona a la integridad física y psíquica, obligando a respetar, en el marco de la medicina y la biología «el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la Ley» [apartado 2 a)]. En esta misma línea, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología se refiere en su Capítulo II al “consentimiento” estableciendo en el art. 5 la regla general, según la cual, sólo podrá realizarse una intervención en el ámbito de la sanidad “después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento”. Sin embargo, parte de la doctrina se muestra crítica con tal posibilidad de incorporar nuevos derechos a través del recurso al art. 10 CE y a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, el Magistrado Aragón Reyes en su voto particular a la STC 150/2011 (recurso de amparo por la negativa del Ayuntamiento de Valencia a sufragar los gastos de rehabilitación de una vivienda particular por los ruidos procedentes de locales nocturnos), señala “que el “derecho frente al ruido” ex art. 8.1 CEDH, definido por la dimensión positiva de la vida privada, sea un derecho subjetivo aplicable por los Jueces y Tribunales de Justicia españoles de conformidad con lo dispuesto en el art. 96.1 CE no significa en modo alguno que, además, sea en España un derecho fundamental, en el sentido

constitucional del término, tutelable en amparo por el Tribunal Constitucional”. En idénticos términos, MATÍA PORTILLA considera que el art. 10.2 CE no es una cláusula aditiva que permita, a la vista de la jurisprudencia del TEDH relacionada con un derecho recogido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ampliar el listado de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución española o mutar la naturaleza de los mismos, sino una norma interpretativa que únicamente impone que los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución (y en concreto esos derechos y libertades, no otros distintos)

se interpreten de conformidad con lo establecido en los Tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por España (entre ellos, por tanto, el CEDH). El art. 10.2 CE no permite incorporar nuevos derechos fundamentales

Teoría general de los derechos y libertades

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y libertades públicas en la Constitución, ni alterar la naturaleza de los reconocidos expresamente en la misma ampliando artificialmente su contenido o alcance, ni, por tanto, extender la tutela mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional a otros derechos y libertades que los señalados en el art. 53.2 CE. Para dicho autor, en España no existen otros derechos fundamentales que los expresamente garantizados por nuestra Constitución (a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos donde, por contener la propia Constitución una cláusula general de apertura a otros posibles derechos de la persona además de los constitucionalmente concretados, aquellos derechos pueden ser incorporados por decisiones jurisprudenciales). En todo caso, este debate trasciende a la parte dogmática y alcanza la parte orgánica, ya que una cláusula que permita la proclamación judicial de nuevos derechos afecta a la división de los poderes de manera que el poder judicial vendría a actuar como verdadero legislador o poder constituyente.

14.1.4. La eficacia de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales nacen como límites al ejercicio del poder. El ciudadano presta su poder de representación con la garantía previa de respeto a sus derechos. Su construcción es, por tanto, en una relación ciudadano-Estado.

Ejemplo de ello lo encontramos en el art. 41.2 LOTC que dispone que “El recurso de amparo constitucional protege, en los términos que esta Ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus fun-

cionarios o agentes”.

Sin embargo, este aparente reconocimiento de los derechos en un plano vertical

(ciudadano-Estado), pero no en las relaciones horizontales de los ciudadanos entre sí se muestra insuficiente en el momento actual, atendido, fundamentalmente,

al poder que ostentan algunos sujetos o entidades de naturaleza jurídico-privada. El Tribunal Constitucional ha declarado que el ejercicio de los derechos no queda limitado a las relaciones que los ciudadanos mantengan con los poderes públicos, dado que en un Estado social de Derecho como el que consagra el art. 1 CE no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social (STC 18/1984). Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 CE legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios O limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas,

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que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional (STC 38/1985). Por ello, en otros países se ha admitido que los derechos revisten eficacia entre las relaciones entre particulares. En Estados Unidos, por ejemplo, se ha desarrollado la doctrina de la state action, en virtud de la cual, los derechos son aplicables a los particulares, siempre que en ellos se aprecie alguna nota de poder público, tanto en los casos en los que bajo la apariencia de persona privada se encuentre una persona de naturaleza jurídico-pública (doctrina del levantamiento del velo) como en aquellos otros en los que se haya atribuido a la persona privada auténticas funciones de poder público. Igualmente, en Alemania se ha desarrollado la doctrina de la drittwirkung der grundechte para salvar los límites que a este respecto plantea el art. 19 Ley Fundamental de Bonn: “aquél cuyos derechos sean violados por el poder público podrá acudir a la vía judicial”. En España, la doctrina mantiene la postura de la vinculación mediata, de manera que los derechos se aplicarán en las relaciones entre particulares en la medida que el poder público (legislador o jueces) haya concretado la eficacia del derecho entre particulares. Sin embargo, la concreción que pueden hacer los Jueces les otorga también

vinculación directa

(vinculación mediata

subsidiaria). En todo

caso, a la postre habrá que valorar cada supuesto en concreto (casuística) y, sobre todo, la posición o no de equilibrio entre los sujetos de manera que, en aquellas relaciones horizontales en las que no exista verdadera autonomía de voluntad por existir la posición predominante de una de las partes, sí deben cobrar plena virtualidad los derechos fundamentales.

14.1.5. Los límites de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales no son, como ningún otro, derechos absolutos.

También están sujetos a límites cuando entran en conflicto con otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Así, cuando se habla de límites internos,

éstos definen el contenido del derecho en concreto y establecen las fronteras del derecho más allá de las cuales se estará ante otra realidad u otro derecho, pero no ante el que se pretende definir bajo los límites señalados. PÉREZ TREMPS pone un ejemplo muy ilustrativo al apuntar que hacer chocar un coche contra otro no entra dentro del concepto del derecho a la libertad de circulación. No obstante, en la medida en la que estos límites son difíciles de delimitar o extraer por lo que su frontera respecto de otros límites suele ser concretada por el legislador o por los Tribunales. Más sencillos de determinar son los límites externos, ya que se establecen por el ordenamiento jurídico. Dentro de éstos se puede distinguir los límites expresos, que son aquellos que vienen directamente contenidos en la legislación o en el pro-

Teoría general de los derechos y libertades

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pio texto constitucional y los límites implícitos, cuya delimitación también resulta en ocasiones complicada pero que, generalmente, responderá a fines sociales o a bienes constitucionalmente protegidos (STC 120/1990). Dentro de los límites expresos, pueden darse límites generales, como podría ser el caso de la dignidad recogida en el art. 10.1 CE o pueden ser límites concretos como el orden público o la intimidad, honor y la propia imagen que actúan como límites específicos a los derechos a la libertad de expresión e información del art. 20 CE. En cualquiera de los casos, la interpretación sobre los límites aplicables habrá de realizarse por los operadores jurídicos en virtud del entramado constitucional. En la valoración de los límites a los derechos y, por tanto, de los conflictos entre derechos existen posturas contrapuestas. Así, una de las posturas, que puede denominarse conflictualista, considera que sí existe el conflicto real entre derechos y que el mismo debe resolverse, bien partiendo de una jerarquía entre los derechos (categorization of rights), o bien partiendo de que todos los derechos tienen el mismo rango, por lo que habrá que atender a las circunstancias del caso concreto y sin priorizar previamente ningún derecho. Por el contrario, otros autores mantienen que el conflicto entre derechos no existe, ya que los mismos responden a una unidad armónica y que, en consecuencia, el conflicto se plantea entre diferentes intereses individuales o pretensiones. Algunos autores niegan que existan conflictos entre derechos, ya que los derechos responden a los principios de unidad y armonía, y consideran que el problema está en la contraposición de intereses o pretensiones. Así pues, el operador debe establecer cuál es el contenido propio del derecho. No es un problema de limitación del derecho fundamental, sino de delimitación conceptual (DE OTTO).

Los límites de los derechos vienen constituidos bien por los derechos de los demás (el conflicto puede plantearse entre el mismo o distintos derechos), bien por los intereses colectivos (fines sociales de rango superior a los derechos individuales: seguridad nacional, integridad territorial, prevención delitos o salud pública). Éstos últimos son los que se muestran más complejos, en atención a que, a la postre, constituyen el argumento que manejan los poderes públicos para limitar injustificadamente un derecho. Mientras que los derechos de los demás constituyen límites concretos a los derechos de los ciudadanos, los intereses colectivos pueden mostrar mayor falta de concreción. Por ello, el Tribunal Constitucional exige, respecto de estos últimos, que los fines sociales o intereses colectivos que pueden operar como límites a los derechos fundamentales constituyan en sí mismos valores constitucionalmente reconocidos y su prioridad sobre un derecho fundamental debe resultar de la propia Constitución (STC 22/1984). A su vez, los límites a los derechos encuentran un límite en el concepto de núcleo esencial, de manera que los derechos tienen un contenido mínimo que debe salvaguardarse en todo caso (salvo que el conflicto determine el sacrificio total de uno de los derechos). Este núcleo ha sido definido atendiendo, bien a un criterio

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Federico de Montalvo Jááskeláimen - Francisco Valiente Martínez

espacial, al amparo del cual los derechos tienen un contenido esencial y uno normal, bien a un criterio temporal, como un núcleo indisponible en todo momento o en atención al valor del derecho según el momento histórico, representando lo que permanece vivo del derecho pese al transcurso del tiempo, lo que persiste al cambio (JIMÉNEZ CAMPO). También puede afirmarse que el contenido esencial del derecho puede apreciarse bien acudiendo a las características y facultades que lo hace reconocible, identificable, o bien atendiendo a las facultades que lo hacen practicable. Cuando el derecho no aparezca ya como reconocible o no sea mínimamente practicable podrá afirmarse que se ha afectado a su contenido esencial de manera que el límite no será ya proporcional en sentido estricto. El art. 53.1 CE dispone que el ejercicio de los derechos se regulará por Ley que, en todo caso, respetará su contenido esencial. Algunos autores, sin embargo, se muestran críticos con el concepto de núcleo esencial, al considerar que, a la postre, provoca su debilitamiento, permitiendo al legislador limitar sin justificación o con una justificación mínima aquella parte del derecho que no es esencial y que, en consecuencia, termina por considerarse naturalmente limitable (podría entenderse que el derecho acaba donde empieza la

posibilidad de limitarlo) (DE OTTO).

Junto al concepto de similar a aquél, aunque cacia diferente que aún Se trataría del concepto

núcleo esencial, podemos distinguir un segundo concepto con un contenido y, sobre todo, ámbito territorial de efino se ha consolidado en nuestra doctrina constitucional. de núcleo absoluto que se recoge en el voto particular

formulado por el Magistrado Cruz Villalón (quien, además, fuera Presidente del Tribunal) en la STC 91/2000 (conocida como el caso Melloni). Así, podría distin-

gulrse entre ambos conceptos de la manera que el de contenido esencial operaría en el control de los límites a los derechos en la esfera nacional y el de contenido absoluto en el control ad extra, hacia los posibles incumplimientos por parte de terceros países (frecuente en el caso de extradición). El contenido absoluto es el mínimo común y esencial del derecho que compartimos los estados europeos y, de este modo, determinado límite puede traspasar el contenido esencial pero no el absoluto. El citado concepto de núcleo absoluto como el mínimo común en un marco de protección supranacional y europeo se recoge en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión permanente revisable (STC 169/2021). En su Fundamento Jurídico 4” se dispone que: “La cuestión suscitada en el presente

recurso de inconstitucionalidad, sin embargo, no puede ser dirimida a partir de

esta doctrina, elaborada en el ámbito de procedimientos de auxilio judicial internacional, en los que no se aplica ni se juzga la humanidad de la pena, sino la fiabilidad y suficiencia de las garantías ofrecidas por las autoridades de un Estado extranjero de que la persona reclamada, caso de ser entregada, no recibirá un trato incompatible con la dignidad humana, definiéndose el grado mínimo de

Teoría general de los derechos y libertades

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control exigible a los tribunales españoles para cooperar eficazmente con otros Estados en la lucha contra la criminalidad sin incurrir en vulneración indirecta del derecho fundamental garantizado en el art. 15 CE”. Lo que viene que en el concreto debate sobre la incorporación de la prisión permanente revisable a nuestro orden constitucional no debe atenderse al concepto de núcleo absoluto, sino al de núcleo esencial ya que el término de evaluación no es el mínimo común europeo, sino “su intrínseca compatibilidad con las exigencias constitucionales y, en particular, con la interdicción de las penas y tratos inhumanos o degradantes” que garantiza el ordenamiento constitucional español. Por último, la resolución de los conflictos entre derechos debe efectuarse atendiendo al principio de proporcionalidad, ya que no siendo los derechos que la CE reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propendan, y, por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor (STC 66/1991). El principio de proporcionalidad, también denominado prohibición de exceso, exige que la intervención pública ha de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, ser adecuada para los fines que persigue, de manera que racionalmente se previsible que permita alcanzar dichos fines, necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles —ley del mínimo intervencionismo—) y proporcional en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. En nuestro ordenamiento jurídico, tal principio aparece por primera vez explícitamente reconocido en la reforma de la Ley 30/1992 llevada a cabo por la Ley 25/2009, por el que se incluye un nuevo art. 39 bis que dispone que “Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias”. Un sector de la doctrina alemana (recuérdese que es en Alemania donde se desarrolla inicialmente dicho principio en la segunda mitad del siglo XX) se muestra actualmente muy crítico con el principio de proporcionalidad y por el uso que del mismo ha efectuado en las últimas décadas el Tribunal Constitucional Federal alemán. Y así, denuncian que, al amparo de dicho principio, el Tribunal ha asu-

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mido un protagonismo desmesurado en el sistema constitucional alemán que, si bien, pudo estar justificado tras la aprobación de la Ley Fundamental de Bonn y los hechos que la precedieron, ya no encuentra el mismo sentido en la actualidad. Además, señalan que dicho principio ha supuesto un incremento notable de los asuntos que llegan al Tribunal porque al amparo del principio todo es susceptible de ser discutido en sede constitucional y, además, se trata de un principio que no respeta la seguridad jurídica por el excesivo casuismo que implica. Según apunta GONZÁLEZ

PASCUAL, en Alemania comienza a apreciarse ciertos recelos hacia

el principio de proporcionalidad, los cuales podrían resumirse en aumento de la inseguridad jurídica, de la imprevisibilidad, llegando incluso a la arbitrariedad en casos límite, y sustitución del legislador por el Tribunal Constitucional. Por último, también es importante distinguir entre elementos limitadores y de-

limitadores (límites externos e internos, respectivamente) de los derechos. Los pri-

meros vienen a limitar/condicionar el ejercicio del derecho y respecto de los cuales el principio de proporcionalidad cobra plena virtualidad. Por el contrario, los segundos configuran cuál es el verdadero espacio de ejercicio del derecho, es decir, marcan el contenido del derecho. Un ejemplo sería el elemento de la veracidad que se incorpora en nuestra Constitución a la libertad de información. La exigencia de veracidad no es un límite a la dicha libertad, sino un elemento delimitador, de manera que puede decirse que nuestra Constitución no consagra la libertad de información, sino la libertad de información veraz. Faltando el elemento de la veracidad, la libertad de información se habrá ejercido incorrectamente. Por ello, antes de acudir al principio de proporcionalidad como instrumento esencial en la resolución de los límites a los derechos, habrá que determinar previamente si nos encontramos ante un elemento limitador o delimitador del derecho. Por último, es importante recordar que los límites internos no se crean, como sucede con los límites en sentido propio, sino que se concretan. Y la concreción de los límites internos no se sujeta a aquellas reglas sobre habilitación para crear límites en sentido propio, ya que dicha concreción no es un acto de creación normativa, sino de interpretación. Como manifestara FERRAJOLI, se han inventado conflictos allí donde sólo había límites, lesionándose la propia supremacía de la Constitución.

14.1.6. Titularidad Los derechos y libertades son reconocidos con carácter general a las personas físicas con plena capacidad de obrar por haber alcanzado la mayoría de edad. Sin embargo, nuestra CE también reconoce determinados derechos a los menores de

edad (véase, a título de ejemplo, el art. 27.7 CE), entre los que destaca la nueva fi-

gura del menor al que se le reconoce capacidad de obrar y, por tanto, la titularidad

de derechos (mayor de dieciséis años o emancipado). Se considera, además, que

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la Constitución supone el inicio del proceso que desemboca en el reconocimiento de un nuevo estatus jurídico del menor de edad en nuestro Derecho. Frente a la situación anterior en la que el menor carecía de cualquier facultad de decidir o, al menos, Opinar sobre aquellas actuaciones que afectaban a su persona, se abre una nueva tendencia que promueve el reconocimiento de derechos al menor. La Constitución ha promovido supone un cambio sustancial en la tradicional concepción de las relaciones paterno-filiares, y no sólo por el reconocimiento del menor como sujeto de derechos, sino que, además, al desprivatizar la minoría de edad y

las

relaciones paterno-filiares constitucionalizándolas, se acentúa su interés público. Así, se traslada a nuestro ordenamiento una concepción de los menores como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de decidir y modificar su propio medio personal, familiar y social.

Con las reformas legales que han sido introducidas desde la aprobación de la Constitución, se aprecia la tendencia a recabar la opinión de los menores en todas aquellas intervenciones que les afecten directamente y siempre que tengan la capacidad suficiente para entender su alcance y, más aún, a autorizar aquellas decisiones que afecten a su esfera personal o patrimonial. A partir, de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo art. 3 establece que el consentimiento de los menores deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, y, sobre todo, de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, nuestro ordenamiento jurídico proclama el principio general de interpretación restrictiva de las normas que limiten la propia capacidad de los menores y, por ende, la exigencia de promover las condiciones para que los menores puedan ser escuchados y atendida su voluntad. No existirá ya una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia será a través de la promoción de su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Esta promoción de la capacidad de obrar de los menores en el ámbito del ejercicio de los derechos se ha culminado recientemente con la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación

del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

El primero de los derechos que le es reconocido al menor al amparo de este nuevo enfoque es el derecho a ser escuchado, derecho que es proclamado ini-

cialmente en el ámbito de las crisis familiares (vid., en especial, art. 159 CC) y

que, posteriormente, va a extenderse a los demás ámbitos. Junto a tal derecho a emitir su Opinión y que ésta sea tomada en consideración se incorpora también el derecho a adoptar determinadas decisiones, no exigiéndose para la plena eficacia jurídica de las mismas la mayoría de edad, sino admitiéndose en edades inferiores a tal mayoría legal que nuestra Constitución sitúa en los dieciocho años (art. 12

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CE). En obrar de que a la ejercicio

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definitiva, nuestro ordenamiento jurídico ha ampliado la capacidad de los menores en relación con determinadas actividades y decisiones lo postre supone el reconocimiento de un estatus propio en el ámbito del de los derechos.

Por lo que se refiere a las personas jurídicas, existen derechos y libertades que son proclamados por la propia CE respecto de las personas jurídicas (art. 27.6 CE, entre otros) o reconocida su titularidad por parte del Tribunal Constitucional. Más aún, éste ha reconocido la titularidad de determinados derechos (honor, por ejemplo) a colectividades sin personalidad jurídica como el pueblo judío. Así, el Tribunal Constitucional ha declarado que, si el objetivo y función de los derechos fundamentales es la protección del individuo, ya sea como tal individuo, ya sea en colectividad, es lógico que las organizaciones que las personas crean para la protección de sus intereses sean titulares de los derechos fundamentales (STC 214/1991). También, se han reconocido algunos derechos al propio Estado como la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, aunque como recordara la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de junio de 2016, hay que partir de la regla general de que las personas jurídicas de Derecho público no son titulares de los derechos fundamentales y libertades públicas y, si bien, aunque regla encuentre la excepción de los derechos procesales del art. 24 CE. Por lo que se refiere a los extranjeros, el art. 13 CE dispone que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la Ley, añadiendo, a continuación, que

solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23 CE salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Dicha remisión que el art. 13 hace al legislador no debe entenderse como una desconstitucionalización de la posición jurídica de los extranjeros puesto que el legislador, aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar los “términos” en los que aquéllos gozarán de los derechos y libertades en España, se encuentra sometido a límites derivados del conjunto del Título I de la Constitución, y especialmente los contenidos en los apartados primero y segundo del art. 10 CE. El legislador no goza de la igual libertad para regular la titularidad y el ejercicio de los distintos derechos del Título IL, pues aquélla depende del concreto derecho afectado. Una interpretación sistemática del repetido precepto constitucional impide sostener que los extranjeros gozarán en España sólo de los derechos y libertades que establezcan los tratados y el legislador, dejando en manos de éste la potestad de decidir qué derechos del Título 1 les pueden corresponder y cuáles no (vid., en especial, SIC 237/2007). Al amparo de dicha interpretación del tenor del art. 13, el Tribunal Constitucional distingue tres modalidades de derechos:

Teoría general de los derechos y libertades

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En primer lugar, los derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no

como ciudadanos, o, dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescin-

dibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 CE es el fundamento del orden político español. En esta situación se encontrarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, pero también el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita, el derecho a la libertad y a la seguridad, y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier

otra condición o circunstancia personal o social. Todos ellos han sido reconocidos expresamente por el Tribunal Constitucional como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero no constituyen una lista cerrada y exhaustiva. En este proceso de determinación de tales derechos revisten especial relevancia la Declaración Universal de Derechos Humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales. En segundo lugar, los derechos excluidos de la titularidad de los extranjeros por mandato de la propia CE, atendiendo a lo dispuesto por el art. 13.2 que menciona los derechos de sufragio activo y pasivo y de acceso a las funciones públicas, salvo lo que puedan establecer los tratados o Leyes para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. En tercer lugar, los derechos cuyo reconocimiento a los extranjeros será determinado por el legislador o por tratados internacionales, conforme a lo dispuesto por el art. 13.1 CE. Por último, el régimen de titularidad de los derechos y libertades por parte de los ciudadanos comunitarios no es equiparable al de los extranjeros, sino al de los nacionales, aunque con la salvedad de los derechos que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de poder público y funciones relacionadas con la salvaguardia de los intereses del Estado.

14,2, EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD El art. 10 CE proclama la dignidad humana. Sin embargo, el concepto constitucional de dignidad se muestra harto complejo y ambiguo. Hasta tal punto se manifiesta dicha ambigiedad que la dignidad es reivindicada desde posturas tan contrapuestas como las que mantienen los colectivos que postulan despenalización de la eutanasia activa directa y las que mantienen los colectivos que se muestran contrarios a dicha legalización. Originalmente, la dignidad hacía referencia a la pertenencia a una posición dentro de una jerarquía social reconocida. La persona se comportaba dignamente

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si lo hacía con relación a su rango. Sin embargo, el concepto moderno de dignidad humana no niega la existencia de desigualdades entre los individuos. Lo que sí niega es que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificación de un tratamiento desigual por parte de las instituciones o un trato degradante entre los individuos. Con otras palabras, cada uno merece el respeto debido por el mero hecho de ser humano. Este sentido moderno de la dignidad nos lo da Kant quien prescinde de presupuestos teológicos y de distinciones sociales y ata la dignidad a la condición racional del ser humano: aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente, en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite equivalentes, eso tiene dignidad. La dignidad es exactamente lo contrario del precio, es decir de aquel valor que puede darse a cambio de algo. Las cosas tienen precio, las personas dignidad. La dignidad requiere, como mínimo, la aceptación de tres postulados. En primer lugar, que la supremacía del ser humano significa que todos los hombres, por ser personas, tienen que ser iguales en dignidad. En segundo lugar, que el hombre conserva dicha dignidad hasta el mismo momento de la muerte, por encima de cualquier circunstancia, tiempo o lugar. Por último, que al hombre no se le puede sustraer su personalidad, al ser esta intocable (DE ESTEBAN y GONZÁLEZ

TREVIJANO).

El reconocimiento de la dignidad se incorpora a los textos constitucionales a partir de la segunda mitad del siglo XX, tanto a nivel de ordenamientos jurídicos nacionales como internacionales. La dignidad humana no es citada en dos de las regulaciones clásicas de los derechos y libertades como son la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 o la Declaración de Derechos del Hombre y Ciudadano de 1789, Estas cartas y declaraciones de derechos se fundaban más en las nociones de libertad, igualdad, propiedad, e incluso búsqueda de la felicidad, que en la de dignidad. Por ello, será con la experiencia vivida en el final de la primera mitad del siglo XX la que provoca un cambio en la concepción de los derechos humanos impulsado, ante todo, por los anhelos de paz y por la invocación expresa de la dignidad humana. El primero de los ordenamientos que consagra la dignidad es la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Sin embargo, existen distintos elementos que dificultan la construcción del concepto de dignidad: en primer lugar, hay que tener en cuenta que la dignidad puede tener diferentes significados en atención a la posición ideológica desde la que se considere. En segundo lugar, no puede ser un concepto absoluto, porque lo que puede ser indigno, por ejemplo, para la mujer, puede no serlo para el hombre. En tercer lugar, el factor temporal tiene una especial trascendencia, pues lo que en un momento puede entenderse que atenta a la dignidad, en otro momento puede considerarse que no. En cuarto lugar, el contexto también es relevante. Por último, la dificultad se acrecienta a la hora de determinar quién decide acerca de

Teoría general de los derechos y libertades

335

la dignidad, porque si la dignidad protege el sentimiento de autoestima de la persona, habrá que atender a lo que ésta considere. Pero este planteamiento tampoco parece concluyente, dado que habrá situaciones o tratamientos que objetivamente se muestren denigrantes, pero que la persona no los sienta como tales (DE ESTEBAN y GONZALEZ

TREVIJANO).

Pese a todas las dificultades apuntadas, la dignidad puede ser definida de manera provisional como el respeto debido a toda persona, por encima de sus circunstancias propias, y que prohíbe cualquier tratamiento que pueda suponer un menoscabo en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Se trataría, para dichos autores, de aplicar a cualquier persona un trato exactamente igual al que desearíamos para nosotros mismos (DE ESTEBAN y GONZÁLEZ

TREVIJANO).

La vulnerabilidad que se predica del ser humano, cualquiera que sea la circunstancia O situación en la que se encuentre el mismo, es lo que otorga significado a la dignidad. La dignidad debe construirse a partir de dicho elemento, incluso con carácter preferente a otros que también inciden en su construcción como es la libertad. El hombre en cuanto ser digno debe gozar de autonomía de voluntad para decidir sus planes de vida, pero sin olvidar que tras la autonomía se esconde la vulnerabilidad. El ser humano es autónomo, pero también vulnerable, por lo que debe ser protegido en muchas ocasiones por encima de sus propias decisiones. La dignidad tendría, en definitiva, como valor superior un doble aspecto, externo, que limita la capacidad de actuación del Estado y de terceros en la medida que puedan desfavorecer el desarrollo de la persona, e interno, en la medida que dicho desarrollo de la persona puede venir también obstaculizado por el propio sujeto. Esta idea de dignidad como vulnerabilidad del ser humano aparece en la doctrina del Tribunal Constitucional: “la regla del art. 10.1 CE, proyectada sobre los derechos individuales, implica que la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 57/1994).

El Tribunal Constitucional declara, además, que la dignidad es un valor es-

piritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación constante y responsable de la propia vida y lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás (STC 53/1985). Además, la dignidad constituye el cauce para el reconocimiento efectivo de derechos y libertades que no aparecen explicitados en el texto constitucional. Así, el Tribunal Constitucional invoca, en determinadas ocasiones, la dignidad con el fin de justificar que la Constitución exige la protección y tutela de determinado interés, como ha ocurri-

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do, por ejemplo, cuando se ha proclamado el derecho a no sufrir acoso sexual en el trabajo y el derecho a no sufrir ruido (SSTC 224/1999 y 119/2001). También, el Tribunal Constitucional ha recurrido con frecuencia a la dignidad en relación con la interpretación de otros derechos y libertades de la persona, y ello, con el propósito de definir el contenido esencial de algunos derechos fundamentales o para resolver los problemas de titularidad de los mismos. La ubicación de la dignidad de la persona en nuestra Constitución como portada del resto de derechos y libertades determina que la dignidad no derive de los derechos, no es el resultado de los derechos que se le reconocen al individuo, sino que es un prius de toda la ordenación jurídico-positiva. Ello es fruto del impacto que los horrores de la Segunda Guerra Mundial generaron en el conjunto de la humanidad, lo que convierte a la dignidad humana en núcleo axiológico constitucional y en valor jurídico supremo del conjunto ordinamental (FERNÁNDEZ SEGADO).

14,3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU SIGNIFICADO

14.3.1. El origen de la igualdad como concepto jurídico El término igual significa que dos o más entidades tienen las mismas características en uno o todos sus aspectos. Esta noción ya era debatida en el mundo clásico, donde el vocablo griego diRé, que se traduce por “justicia”, podía usarse originariamente también como “igualdad”. En el Libro V de La República, Platón se preguntaba a qué se debían las diferencias entre los hombres y cuáles debían ser las consecuencias de estas diferencias en la organización social. Aristóteles, en el Capítulo III del Libro V de la Ética a Nicómaco, concluye que la injusticia nace de la desigualdad. La tradición cristiana asienta este pensamiento al reflejar que todos los hombres son iguales a los ojos de Dios, de manera que “no hay judío ni griego; no hay esclavo ni libre; no hay hombre ni mujer; porque todos sois uno en Cristo” (Gal. 3:28). E incluso Santo Tomás de Aquino llega a afirmar en el Libro II de la Suma Teológica que “el nombre de justicia entraña igualdad, es de esencia el referirse a otro, porque nada es igual a sí sino a otro”. Aunque Hobbes ya planteó en el capítulo XIHI del Leviatán, o La materia, forma y poder de un estado eclesiástico y civil que “la diferencia entre hombre y hombre no es lo bastante considerable como para que uno de ellos pueda reclamar para sí beneficio alguno que no pueda otro pretender tanto como él”, no fue hasta la Revolución Francesa que la igualdad se convirtió en un elemento configurador del orden político, jurídico y social —recuérdese la proclama Liberté, Egalité, Fraternité—. El propósito era construir un nuevo régimen que se fundamentase

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en la igualdad de oportunidades y en el mérito personal, raíces de una sociedad que habría de ser, por consiguiente, justa. Pero el análisis de las constituciones decimonónicas y sus resultados nos pone de manifiesto que este propósito fue, en muchos casos, una mera declaración de principios. Los sistemas liberales, pese a sus innegables avances, no lograron construir un sistema que corrigiera las profundas diferencias sociales existentes y, por esta razón, la materialización de la igualdad efectiva siempre quedó muy lejana. El art. 1 de nuestra Constitución de 1978 reconoce que la igualdad es una de las claves de bóveda del Estado Social y Democrático de Derecho, es decir, un principio inspirador de las acciones del poder público y un valor esencial de nuestro modelo social. Pero, también es un derecho, lo que significa que, llegado el caso, puede invocarse ante los tribunales.

14.3.2. La igualdad constitucional: principio rector y derecho fundamental El art. 14 CE reza lo siguiente: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Este artículo, a pesar de abrir el Capítulo II, titulado “Derechos y Libertades”, no forma parte de su Sección Primera, donde se recogen los derechos fundamentales y las libertades públicas. PÉREZ ROYO explica que esto se debe a que la igualdad irradia sobre todos los derechos, libertades y deberes recogidos en el Capítulo II, pues es la premisa de todos ellos y “la atmósfera que hace posible su ejercicio real y efectivo”. El art.1 CE, como ya se ha comentado, configura la igualdad como un principio constitucional de carácter general. Idea que se convierte en un mandato expreso para que los poderes públicos fomenten la igualdad y la libertad de los individuos, lo que supone, tal y como señala el art. 9.2 CE, remover los obstáculos que impidan su desarrollo en plenitud. Pero la Constitución no se limita a esto, sino que busca su materialización efectiva, lo que requiere reconocer la igualdad como un derecho individual que goza de la máxima protección. En efecto, el art. 53.2 CE señala que, cuando la igualdad estuviese afectada, cabe su protección a través del procedimiento preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria y también mediante el amparo constitucional. Es más, la Disposición Derogatoria de la Constitución señala que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a la Carta Magna, lo cual incluye, obviamente, las normas contrarias al art. 14 CE (STC 15/1983).

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Federico de Montalvo Jááskeláimen - Francisco Valiente Martínez

14.3.3. Igualdad formal e igualdad material La lucha por la igualdad, de acuerdo con BALAGUER, es una de las motivaciones históricas del constitucionalismo, pues una igualdad efectiva requiere establecer límites al poder y garantizar las libertades individuales. A contrario sensu, la desigualdad dificulta el pleno desarrollo de los derechos fundamentales y tiene como consecuencia un ejercicio arbitrario e injusto del poder. Desde temprana jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha defendido que la igualdad ante la ley es un mandato expreso a los poderes públicos. Significa que ante iguales supuestos de hecho han de aplicarse iguales consecuencias jurídicas (STC 49/1982). Ello se traduce en un doble límite, primero al poder legislativo, que no puede dar a mismos supuestos de hecho un trato normativo manifiestamente distinto; pero también al poder judicial, pues al aplicar las leyes debe evitar la arbitrariedad (STC 144/1988). Esta igualdad normativa, que llamamos igualdad formal, exige que los conflictos se resuelvan aplicando la ley en función del objeto —es decir, sin establecer más diferencias que las ya contenidas en la ley misma—, y no del sujeto, para evitar privilegios. Por ello, el Tribunal Constitucional afirma que el principio de igualdad está íntimamente vinculado con el principio de legalidad (STC 68/1991). PÉREZ ROYO explica que la principal dificultad a la hora de cumplir con este mandato radica en discernir con acierto qué es una diferenciación legítima y qué es una discriminación proscrita, ya que esta labor no se puede realizar en términos generales. El propósito es que el legislador evite toda distinción artificiosa pues, aunque las leyes singulares no son expresamente inconstitucionales, únicamente resultan admisibles cuando tal singularidad sea consecuencia inmediata de unos hechos y sólo quepa al legislador regular sus posibles consecuencias (STC 166/86). Un buen ejemplo podría ser la denominada “singularidad canaria”, una disposición normativa que concede a los residentes de las islas un trato fiscal más favorable que el aplicable a los ciudadanos de la península, como medio de paliar los efectos de la obvia separación del archipiélago con el resto de España. De ahí que la igualdad ante la ley se defina como “tratar igual lo que es igual y distinto lo que es distinto” y que la igualdad en la aplicación de la ley suponga que el juez no deba realizar diferenciaciones que carezcan de soporte legal. La igualdad formal o ante la ley se considera un mínimo irrenunciable en un sistema donde el imperio de la ley y el principio de legalidad rigen las relaciones entre los ciudadanos y los poderes públicos. Es, en palabras de ALARCÓN, un punto de partida que aspira a evitar cualquier discriminación en la organización social. Sin embargo, el art. 9.2 CE señala también que es deber de los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realidades efectivas y remover los obstáculos que pudiera haber a tal efecto. Éste escenario

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339

sería el punto de llegada y a las medidas necesarias para reducir las injusticias sociales se las denomina medidas de igualdad material. La igualdad material sería el conjunto de acciones que los poderes públicos llevan a cabo para lograr una semejante calidad de vida entre todos los ciudadanos. A nadie escapa que en toda sociedad hay una gran variedad de circunstancias particulares (económicas, educativas, fisiológicas...) que, de una u otra forma, limitan a un gran número de individuos. Es deber de los servicios públicos contribuir a su remoción (a través de becas, garantizando el acceso a la educación, dando

cobertura sanitaria universal...) y así conseguir una igualdad de oportunidades real. Por consiguiente, podemos concluir que la igualdad formal es un mínimo irrenunciable, mientras que la igualdad material es la aspiración de conseguir una igualdad en la ley. Por último, hay que establecer la diferenciación entre igualdad y equidad. El art. 3.2 CC establece que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”. OLLERO explica que la equidad es un factor transnormativo que nos ayuda, tras un profundo proceso reflexivo, a identificar aquellos casos en que la rigurosa aplicación de la ley podría acabar generando una injusticia. En otras palabras: existen situaciones en las cuales la aplicación de una norma, que por definición está hecha para una generalidad de casos, puede provocar situaciones contrarias a los principios de igualdad y justicia. FERRAJOLI define la equidad como “la justicia del caso concreto”, conceptualización que ayuda a comprender por qué la equidad es uno de los criterios que la ley reconoce para justificar la existencia de acciones tan poco convencionales como la concesión de indultos. Sobre este particular, podemos añadir que el art. 6 de Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho “a un proceso equitativo”. El TEDH ha entendido que la concesión de una satisfacción equitativa consiste en situar, en la mayor medida posible, a la parte afectada que hubiera actuado de buena fe en una situación comparable a la que se encontraría de no habérsele producido afectación alguna (Asunto Muñoz Díaz c. España, STEDH

de 8 de diciembre de 2008). Por esta razón, entre otras,

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se afirma que su fin no es sólo hacer justicia, sino hacer ver que ésta se hace.

14.3.4. La necesidad de un tertium comparationis El principio/derecho de igualdad deriva, al igual que el resto de los derechos fundamentales, de la dignidad: si todos tenemos la misma dignidad, todo trato desigual ante una misma situación podría resultar, por lógica, indigno.

340

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Además de esta consideración como un principio rector, la gran particularidad del derecho a la igualdad es que se trata de un derecho subjetivo no autónomo. Esto significa que no puede invocarse en abstracto, sino que hay que precisar dónde, cómo, cuándo y de qué manera se está produciendo un acto discriminatorio. La consecuencia práctica de esta característica del derecho a la igualdad es que, para invocarlo, el Tribunal Constitucional exige un tertium comparationis, es decir, alguien con quien compararse. En otras palabras, hay que analizar cada situación con al menos otro caso para identificar si se está produciendo alguna situación discriminatoria para una persona o colectivo. La existencia de este ter-

tium comparationis es condición necesaria para “valorar la posible violación del principio de igualdad”, hasta el punto que su ausencia conduce a afirmar que tal principio no ha sido vulnerado (STC 43/1984).

RODRÍGUEZ-PIÑERO y FERNÁNDEZ LÓPEZ denominan a este requisito

el “test de desigualdad de trato”. Es decir, para invocar con acierto el art. 14 CE no basta con comparar dos hechos, sino que éstos han de tener una naturaleza equivalente, pues ante hechos de naturaleza distinta la reclamación no tiene fundamento lógico alguno. La exigencia de igualdad de situaciones significa, en definitiva, que quien se considere víctima de un trato injustificadamente desigual ha de poder señalar qué personas, en su misma situación, recibieron un trato más favorecedor. Siendo aquí necesario precisar que no cabe la igualdad en la ilegalidad o igualdad fuera de la ley, ya que no tiene sentido reclamar un derecho desde el incumplimiento de las normas.

14.3.5. El principio de no discriminación La redacción primigenia del art. 14 CE rezaba así: “Los españoles son iguales ante ley, sin discriminaciones por razón de...”. El senador Camilo José Cela Trulock, quien en 1989 fuera galardonado con el Premio Nobel de Literatura, propuso varias enmiendas para mejorar la redacción y el estilo lingiístico de la Carta Magna, una de las cuales se refería a este artículo. A su entender, la redacción debía ser “Los españoles son iguales ante la ley” pues “Sobra todo lo demás. De otra parte: la raza y el sexo, por ejemplo, no son circunstancia (accidente de tiempo, lugar o modo), sino condición (índole, naturaleza o propiedad)”. Pero como quiera que su propuesta no salió adelante, realizó otra enmienda in voce para que la redacción final fuese “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de...”, redacción que ya refleja que la prohibición de la discriminación es uno de los factores clave en la búsqueda de una igualdad efectiva. El Tribunal Constitucional ha definido la discriminación como la existencia de “un trato desigual respecto a otros en situación similar, sin que se haya razo-

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341

nado o justificado el porqué de esa desigualdad, que no resulta admisible” (STC 151/1986). Esta interdicción de los tratos desiguales por parte de los poderes públicos sin causa justificada encuentra también su fundamento en el art. 9,3 CE, que prohíbe a éstos actuar de forma arbitraria, es decir, a capricho o sin atender a la ley. No se trata de desvirtuar el margen de apreciación que pueda tener un juez o el personal de la administración a la hora de dar solución los asuntos que les correspondan, sino de evitar que actúen a su antojo aplicando criterios no fundamentados en Derecho. El art. 14 CE tiene dos cláusulas por las cuales prohíbe toda forma de dis-

criminación. Una primera en la cual señala causas genéricas (nacimiento, raza,

sexo, religión u opinión), pero el constituyente previó que, además de éstas, en el día a día de las personas podrían surgir muchas otras. De ahí que se añadiese la prohibición de causas específicas, procedentes de cualquier otra circunstancia O condición personal o social. En definitiva, como ha insistido el Tribunal Constitucional, no toda desigualdad de trato normativo supone una infracción del art. 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales y no exista una justificación objetiva y razonable para ello (SSTC 131/2013 y 191/2020). La complicación para quien ha de resolver casos concretos radica, por tanto, en

cómo valorar las diferencias que haya podido apreciar. El Tribunal Constitucional entiende que dos deben ser los criterios que le orienten: por un lado, la finalidad de la norma a aplicar; por otro, los efectos que su aplicación o inaplicación pueda generar, debiendo buscarse en todo caso la proporcionalidad y la congruencia con los valores que inspiran la Constitución y con los bienes que protege (SSTC 22/1981 y STC 119/2002). En última instancia, AGUILAR ocurrir de seis formas distintas:

explica que un trato discriminatorio puede

—

Discriminación directa, que se produce al tratar a una persona de un modo desfavorable, habiendo igualdad de condiciones, por alguna de las causas prohibidas por la Ley.

—

Discriminación indirecta, que se produce cuando una disposición o criterio aparentemente neutro ocasiona, de facto, una desventaja particular a los integrantes de un colectivo respecto a otros, sin que pueda acreditarse una justificación legitima para esa distinción.

—

Discriminación por asociación, que se produce cuando se perjudica a un individuo debido a su relación o contacto con personas sobre las que recae algún tipo de trato desfavorable e injustificado.

—

Discriminación por error, que se produce cuando un individuo es tratado de forma desfavorable debido a una confusión, pues quien comete el acto

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discriminatorio, equivocadamente, le asocia a un colectivo al que desea perjudicar. —

Orden de discriminar, que se produce cuando se ordena, induce o anima a otras personas a que cometan actos que perjudican a los miembros de un colectivo sin causa legitima para ello.

—

Acoso Discriminatorio, que se produce cuando una situación de acoso tiene su origen en el deseo de atentar contra la dignidad de un tercero y tiene como elemento relevante su pertenencia a un colectivo.

Mención especial hay que hacer a la llamada Acción Positiva, también conocida como “discriminación positiva”, el conjunto de medidas que buscan la corrección de las desigualdades existentes en nuestra sociedad a través de un trato de favor para los integrantes de algún colectivo que históricamente haya sido afectado por alguna forma de discriminación o se haya encontrado en alguna situación, al menos a priori, de inferioridad de oportunidades. Á efectos prácticos, supone la concesión de un trato preferente en recursos, servicios o bienes a dichas personas, siempre con el fin legítimo de eliminar trabas y propugnando la materialización de los valores que nuestra Carta Magna consagra en su art. 1.1 (SIC 17/2003). Las medidas de acción positiva pueden ser de dos tipos: de estímulo (por ejemplo, ventajas fiscales para quien contrate a una persona con discapacidad) o impositivas (por ejemplo, la inclusión obligatoria de un porcentaje mínimo de mujeres en las listas electorales). El Tribunal Constitucional ha validado la normativización

de esta diferenciación siempre que se cumplan tres requisitos: primero, un fin discernible y legítimo; segundo, que se articulen en términos no inconsistentes con tal finalidad; y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas (STC 59/2008).

14.3.6. La materialización del principio de igualdad en el Estado Autonómico

El art. 139,1 CE estipula que todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio español, mandato que cabe entender como una manifestación más del principio de igualdad ante la ley. Es más, el apartado primero del art. 149.1 CE señala que la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad es competencia exclusiva del Estado. Ahora bien, la configuración de España como estado autonómico supone que cada comunidad autónoma puede elaborar sus propias normas en aquellas materias que tiene transferidas. Muchos de los servicios sociales ofrecidos por las administraciones públicas las llevan a cabo entes autonómicos, de manera que hay algunas prestaciones que pueden estar en una comunidad autónoma pero no en otra, o puede haber prestaciones que, existiendo en varias comunidades —o en

Teoría general de los derechos y libertades

343

todas ellas—, se aplican con condiciones diferentes (por ejemplo, el sueldo de un funcionario autonómico, como serían un médico o un maestro de escuela, puede variar de una comunidad autónoma a otra).

El Tribunal Constitucional analizó si estas diferencias contravenían derechos fundamentales como el de libertad de circulación y residencia, toda vez que la situación normativa no es idéntica en los distintos puntos de nuestra geografía. A tal efecto, resolvió que estas diferencias no son prima facie inconstitucionales, pues a lo que el art. 19 CE faculta es a elegir entre los beneficios, perjuicios, derechos, obligaciones y cargas que, materialmente o por decisión de los poderes públicos competentes, corresponden a los residentes de un determinado lugar, y que pueden variar en cada caso (SIC 90/1989). En términos globales, los Estatutos de Autonomía han desarrollado, como ya se ha comentado, toda una vertiente dogmática y una tendencia creciente hacia la protección y el desarrollo de los derechos sociales, sin que se aprecien diferencias sensibles entre las distintas comunidades autónomas. La realidad es que ninguna de ellas puede ser tenida por renuente a la hora de dar impulso al Estado social. De hecho, el Tribunal Constitucional ha sentenciado que los Estatutos de Autonomía pueden exigir a las autoridades propias el desarrollo de los aspectos del Estado Social que les están expresamente transferidos (STC 247/2007). Las diferencias normativas y prestacionales que puedan darse, en definitiva, son una característica propia de la estructura territorial de España. Como señala LÓPEZ MENUDO, ni igualdad significa homogeneidad ni del art. 139,1 CE puede deducirse una “rigurosa y monolítica uniformidad”, pues en tal caso se anularía el sentido de las comunidades autónomas y su naturaleza, que al fin y al cabo es proteger la diversidad nacional. Un buen ejemplo de esto es la constitucionalidad del requisito de conocer la lengua cooficial para acceder a algún empleo público autonómico, requisito que el Tribunal Constitucional ha tenido por “justo y equitativo”, pues el conocimiento de dicha lengua devendrá en una mejor gestión y atención al ciudadano siempre que se exija de forma proporcional a las funciones a desempeñar (STC 46/1991).

14.3.7. La eficacia horizontal de la igualdad La eficacia vertical del derecho a la igualdad y el mandato que supone para todos los poderes públicos no puede trasladarse de la misma forma a las relaciones entre particulares. Sería absurdo exigir que todo el mundo tratase igual a todo el mundo (resultaría impensable, por ejemplo, que el propietario de una tienda se amparase en la igualdad para exigir a sus vecinos que le compren a él y no a un competidor al que compraron el día anterior). En las relaciones entre particulares prima la autonomía de la voluntad, dentro de los límites que marca el art. 1255

344

Federico de Montalvo Jaáskeláinen - Francisco Valiente Martínez

CC, que legitima que los contratantes establezcan las condiciones que tengan por convenientes siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones a este criterio. Por un lado, deben evitarse diferencias de trato arbitrarias e irrazonables entre situaciones iguales o equiparables, muy especialmente en caso de identidad de trabajo (STC 171/1989). Por otro, deben normalizarse las prohibiciones expre-

sas de discriminación, pues el motivo de tal distinción es algo más que irrazonable: es odioso (STC 108/1989).

BILBAO UBILLOS explica que existen tres criterios para prohibir una conduc-

ta contraria a la igualdad en la esfera privada. En primer lugar, cabe atender a la repercusión social, distinguiendo la prestación de servicios públicos por parte de entes privados de las actividades exclusivamente privadas (por ejemplo, no es lo mismo que un centro sanitario privado rechace atender a ciudadanos extranjeros que el propietario de un inmueble no quiera arrendarlo a un ciudadano extranjero). En segundo lugar, hay que atender a la posición dominante o monopolística de la entidad que toma la medida presuntamente discriminatoria, que puede fundamentarse también en la libertad de empresa protegida por el art. 38 CE (por ejemplo, en una gran ciudad es perfectamente legítimo abrir un gimnasio que sólo admite a mujeres, pero sería cuestionable tal decisión en un municipio donde sólo hubiese un gimnasio). En tercer lugar, la diferenciación no puede afectar a un elemento propio de la dignidad humana, pues en tal caso se convertiría en una vejación.

En todo caso, cada vez encontramos más normas que imponen la plasmación efectiva de la igualdad. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece que “el logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares [...] (por lo que) se ha estimado conveniente establecer determinadas medidas de promoción de la igualdad efectiva en las empresas privadas, como las que se recogen en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración”. Pero el debate no ha concluido, pues dada la cada vez mayor diversidad de los grupos humanos presentes en nuestra sociedad, la normas que buscan su protección son cada vez más específicas (dos buenos ejemplos serían la Ley 19/2020, de 30 de diciembre, de igualdad de trato y no discriminación aprobada por el Parlamento de Cataluña y la Ley 2/2021, de 7 de junio, de igualdad social y no discriminación por razón de identidad de género, expresión de género y características sexuales, aprobada por el Parlamento de Canarias). En otras palabras: delimitar el justo alcance de la igualdad para con las demás libertades es el verdadero reto.

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

La a) b) c) d)

Constitución recoge los derechos fundamentales en La Sección 2* del Capítulo Il del Título 1. La Sección 1? del Capítulo | del Título 1. La Sección 1? del Capítulo Il del Título 1. La Sección 1? del Capítulo 111 del Título 1.

Teoría general de los derechos y libertades

Elija la respuesta a) Los derechos b) Los derechos c) La dimensión d) Los derechos

correcta fundamentales fundamentales axiológica no fundamentales

347

son derechos absolutos. tienen una única dimensión subjetiva. es propia de los derechos fundamentales. pueden ser de libertad o de prestación.

De la redacción del art. 14 CE podemos concluir que la igualdad a) b) c) d)

Significa tratar igual lo que es igual y distinto lo que es distinto. No cabe aplicar un trato diferente ante hechos iguales. Es un valor constitucional pero también un derecho subjetivo. Todas son ciertas.

En relación con el principio de no discriminación, el art. 14 CE a) Contiene un listado cerrado de causas de discriminación. b) Prohíbe la discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza, religión, opi-

nión o cualquier otra condición o circunstancia personal social. c) Prohíbe la discriminación directa pero no la indirecta. d) Todas son falsas.

La a) b) c) d)

interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos Prohíbe la discriminación positiva. Fomenta la discriminación positiva. Se aplica en igual medida a los particulares. Todas son falsas.

La a) b) c) d)

dignidad es Un derecho fundamental. Una libertad pública. Un deber de los ciudadanos. Un cauce para el reconocimiento de derechos.

Los derechos fundamentales

a) b) c) d)

No resultan de aplicación en las relaciones entre particulares. Sólo son aplicables en la relación ciudadano-Estado. Tienen una eficacia mediata en las relaciones entre particulares. Tienen una eficacia inmediata en las relaciones entre particulares.

El catálogo de derechos y libertades que contiene la CE a) Es un catálogo cerrado. b) Es un catálogo cerrado que permite incorporar otros derechos al amparo de los ya proclamados. c) Es un catálogo abierto. d) Nuestra CE no contiene un catálogo de derechos, sino que se remite a los textos internacionales.

348

Federico de Montalvo Jááskeláimen - Francisco Valiente Martínez

9.

El a) b) c) d)

recurso amparo como mecanismo de protección de los derechos Se reconoce a todos los derechos y deberes. Sólo a las libertades públicas. Sólo a los derechos y libertades de la sección primera capítulo 11 CE. Sólo a los derechos y libertades de la sección primera capítulo II CE, al art. 14 y a la objeción de conciencia del art. 30.

10.

El a) b) c) d)

núcleo esencial de los derechos y libertades Es admitido unánimemente por la doctrina científica. Constituye un límite a los límites a los derechos. Constituye la parte disponible de los derechos. Sólo se reconoce a los derechos de libertad, pero no a los de prestación.

2) CASO PRÁCTICO En 2017, la Empresa Municipal d'Aigues ¡ Clavegueram de Palma de Mallorca (EMAYA) asignó siete plazas de jefe de sección a algunos de sus empleados sin convocar ningún tipo de concurso, ni siquiera interno. Las siete plazas fueron asignadas a varones.

El sindicato USTE, en representación de varias trabajadoras, se querelló ante el Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca por entender que se trataba de un caso de discriminación. La empresa alegó que los puestos en cuestión eran de libre designación y no se requería la convocatoria de procedimiento alguno, sino que eran decisión exclusiva de la dirección por “la especial confianza” necesaria para su correcta ejecución. Añadió que la presidenta que firmó los ascensos, dos de los cuatro vocales del Consejo de Administración, la gerente, la responsable de los servicios jurídicos, la de contabilidad, la de compras, la de relaciones laborales,

la de comunicación

y educación

ambiental,

la del servicio de

recogida, la de planificación y control de aguas, entre otros cargos, eran mujeres. Por todo

ello, la acusación de discriminación era infundada.

Cuestiones: 1.

¿Cree usted que, como

reclama

el sindicato denunciante,

se han vulnerado

los

artículos 9.2 y 14 CE? 2. ¿Es razonable afirmar que, en caso de tener razón el sindicato reclamante, habría también una vulneración de la dignidad? 3. Si en lugar de tratarse de una empresa municipal —es decir, pública— hubiese sido una empresa privada, se habría vulnerado el artículo 14 CE? 4. En el caso opuesto, que se hubiese ascendido a siete mujeres, ¿habría sido factible interponer la misma demanda por discriminación a los trabajadores varones o estaríamos ante un caso legítimo de discriminación positiva? 3)

LECTURA

Limitación y delimitación: STC 9/198€8, F. J. 2: Delimita los contornos del derecho fundamental reconocido en el art. 28.1 CE cuando establece que: “el artículo 28.1 CE de la Constitución integra como derechos de actividad, los de negociación colectiva, huelga o incoación de conflictos, medios de

Teoría general de los derechos y libertades

349

acción que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a la que es llamado por el artículo 7 de la Constitución. Los derechos citados son un núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical, pero es evidente que los sindicatos pueden ostentar facultades o derechos adicionales atribuidos por normas infraconstitucionales que pasan a integrar el contenido del derecho”. Límites y contenido esencial: STC 11/1981, F. J. 8: “Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así”.

Tema 15

Los derechos y las libertades individuales (1) Federico de Montalvo Jááskeláinen

15.1. EL DERECHO A LA VIDA 15.1.1. Concepto y fundamento: la vida como prius de los demás derechos y libertades El derecho a la vida y a la integridad física y moral es regulado en el art. 15 CE en los siguientes términos: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad

física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas

o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra”. Pese a los términos en los que se expresa la Constitución, hay que recordar que la vida posee una dimensión que excede del mero reconocimiento de una facultad o derecho subjetivo, ya que no existe en función de un derecho, sino de una decisión de la naturaleza. Es más que un derecho, es un estado inherente a la persona, un valor indisponible que escapa del ámbito de la libertad y de la autonomía de su titular. La vida es un puro hecho cuya única facultad natural es el equipamiento con las facultades innatas de la autoconservación. Por ello, el Tribunal Constitucional declara que la vida es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el “status” jurídico público y privado del sujeto vital (STC 53/1985). El reconocimiento constitucional del derecho a la vida responde a que el hecho, una vez que se produce, requiere la sanción de un derecho, porque vivir significa plantear exigencias al entorno. El reconocimiento constitucional del derecho no supone atribución de facultad que permite el ejercicio del derecho, sino que constituye una garantía que prohíbe la violación del mismo, es decir, constituye un instrumento de protección de la vida. No se reconoce la vida para que el sujeto pueda vivir, sino que se reconoce para el sujeto pueda seguir viviendo sin injerencias por parte de terceros. La Constitución no reconoce el derecho a vivir, ya que la vida es un hecho ajeno al reconocimiento legal, es un hecho biológico, metajurídico, sino que regula una garantía de la vida

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Federico de Montalvo Jááskeláiinen

frente a ataques de terceros o, incluso, del propio sujeto, por lo que se ha señalado que lo que la Constitución proclama es la libertad de existencia. Ello se traduce en la exigencia para el Estado de establecer un régimen penal de protección del derecho a la vida, lo que no excluye otros mecanismos de protección o, al menos, reparación como son los civiles de indemnización (véase, en especial, el Sistema

para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación cuya constitucionalidad fue valorada por la STC 181/2000) o lo que, más aún, no exige que la protección se establezca siempre en el ámbito penal (STC 212/1996). Además, el reconocimiento constitucional del derecho a la vida en el art. 15 CE

constituye la proclamación de que la vida misma es precisamente el presupuesto elemental e indispensable de todo derecho. Así, desde un punto de vista axiológico, la vida no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un mero derecho, sino un valor o principio. Es un valor que precede a la propia Constitución, cuyo reconocimiento no depende de la Constitución, y que, en consecuencia, la sujeta al valor vida. La vida constituye no sólo un derecho, sino un presupuesto para el ejercicio de los demás derechos y, por ello, aparece en primer lugar en el catálogo de los derechos y libertades que se consagran en la Constitución. El propio Tribunal Constitucional reconoce un altísimo valor al derecho a la vida hasta el punto de considerar riesgo constitucionalmente intolerable poner en peligro la propia vida, incluso fruto de una decisión personal. Esta misma consideración del derecho a la vida como prius del resto de derechos y libertades del ordenamiento constitucional la recoge el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Entre las disposiciones del Convenio que considera primordiales, el Tribunal, en su jurisprudencia, concede la preeminencia al art. 2. El art. 2 protege el derecho a la vida, sin el cual el goce de ninguno de los demás derechos y libertades garantizados por el Convenio sería ilusorio. Por otro lado, el derecho a la vida cobra una nueva dimensión en el Estado social, ya que dentro del mismo no incorpora solamente facultades subjetivas de defensa de los individuos frente al Estado, sino también deberes positivos por parte de éste. Se trata de un componente estructural básico del ordenamiento, debido a que es la expresión jurídica de un valor que ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política. Por eso, la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad de ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado. A los poderes públicos no sólo les corresponde la obligación negativa de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por el derecho a la vida, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tal derecho. A estos efectos, la vida es derecho a la propia existencia fisicobiológica, pero también derecho a un mínimo económico para la subsistencia. La vida no sólo es vivir, sino vivir de acuerdo con unas condiciones humanas de subsistencia. Sin embargo, esta dimensión social de la vida

Los derechos y las libertades individuales (1)

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no debe ser exagerada de manera que el Estado tenga el deber de atender todas

las necesidades vitales del individuo. El mandato viene constituido, en definitiva,

por la garantía de la asistencia mínima aceptable o, al menos, absolutamente indispensable, sin la cual no es asumible el disfrute de la vida, todo ello, conectando vida con el principio de dignidad que también consagra la Constitución.

15.1.2. Antecedentes Como derecho fundamental, la proclamación del derecho a la vida no sólo no encuentra precedentes en la historia de nuestro constitucionalismo, sino tampoco en el Derecho comparado. Su caracterización como derecho fundamental autónomo es relativamente reciente. Los textos constitucionales clásicos no solían mencionarlo. La única excepción notable es la cláusula de “due process of law”, de las enmiendas 5* y 14* de la Constitución de los Estados Unidos, según la cual no se puede privar a nadie de “la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”. La aparición de un específico derecho a la vida en la mayor parte de las declaraciones de derechos se produce tras la Segunda Guerra Mundial, sin duda como reacción frente a las atrocidades presenciadas y entendiendo que el silencio que hasta el momento habían guardado al respecto la mayoría de los textos constitucionales no lo garantizaban suficientemente. Así, las Constituciones

de aquellos Estados que más sufrieron la experiencia de los fascismos y la falta de respeto a los derechos humanos, como Alemania, incorporan tal derecho. La Ley Fundamental de Bonn dispone en su art. 2 que toda persona tiene reconocido el derecho. Por el contrario, la Constitución Italiana se limita a establecer en su art.

27 la prohibición de la pena de muerte, sin establecer una proclamación expresa del derecho a la vida.

Así, a partir de dicha experiencia, el derecho a la vida aparecerá proclamado en la mayoría de los Tratados y Convenios internacionales sobre derechos humanos. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos incorpora el derecho a la vida en su art. 3 tras proclamar previamente que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1) y que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (art. 2).

El art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) expresa literalmente: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”, y

el Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño (1989) y la Convención de

derechos de personas con discapacidad de 2006 que afirma en su art. 10 que “Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de

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Federico de Montalvo Jááskeláiinen

ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”. Igual ocurre con el Convenio Europeo de Derechos Humanos que tras establecer en su art. 1 que los derechos ahí proclamados vinculan a las partes contratantes, inicia el catálogo de derechos y libertades con el derecho a la vida en el art. 2: “1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá

ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que

imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena”. Esta última previsión veremos, sin embargo, más adelante que se ha visto sustancialmente modificado al aprobarse el Protocolo núm. 13 al Convenio que establece su abolición en cualquier circunstancia.

Por último, y más recientemente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tras proclamar en el art. 1 que la dignidad del ser humano es inviolable, proclama en el art. 2 que “Toda persona tiene derecho a la vida”, añadiendo en el siguiente apartado que “Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado”, uniéndose de esta manera al proceso que inicia el Consejo de Europa de abolición de la pena de muerte en Europa. Así, todos los textos internacionales aprobados a partir de la segunda mitad del siglo XX incorporan a su catálogo de derechos el derecho a la vida. Por lo que a nuestra historia constitucional se refiere, el derecho a la vida aparece proclamado por primera vez en el art. 15 CE. Ello, sin embargo, obedece a que en los textos constitucionales se ha dado tradicionalmente por supuesto tal derecho sin el cual no era ya posible el ejercicio de otros derechos. Las Constituciones históricas no solían referirse expresamente al derecho a la vida. Se consideraba que este reconocimiento se daba por sobreentendido, al tratarse de un derecho básico y primario, sin el cual no resulta imaginable ningún otro derecho. Sin embargo, su reconocimiento explícito por parte del texto constitucional de 1978 responde a una pretensión del constituyente de afirmar su valor en un momento histórico y social donde tal derecho encuentra peligros. Dichos peligros vendrían constituidos, por un lado, por la pena de muerte. De ahí que la abolición casi absoluta de la pena de muerte por la Constitución exija como prius lógico la proclamación de la vida como derecho fundamental. Otro de los peligros viene constituido por el avance científico y tecnológico que igualmente suponen un nuevo riesgo para un derecho que se sobreentendía. Por ello, la proclamación explícita del derecho a la vida es interpretada como reconocimiento del valor o rango superior que ostenta. En dicha proclamación hay elementos históricos que exigen un reconocimiento explícito ante los riesgos que presenta la vida humana y elementos axiológicos, ya que la vida supone el prius necesario para el ejercicio del resto de los derechos y libertades.

Los derechos y las libertades individuales (1)

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15.1.3. Objeto de protección y titularidad El principal problema que plantea el derecho a la vida es el del objeto de protección; en concreto, qué se entiende por vida. Tal discusión viene principalmente vinculada al debate que excede del campo jurídico, entrando en el ámbito de la moral y de la propia biología, acerca del momento en que ha de situarse el comienzo de la vida humana. Tal debate incide notablemente en el ámbito de la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo y entronca con el problema del nasciturus como titular del derecho a la vida. Si el que va a nacer es considerado titular del derecho a la vida, la protección de su derecho determina necesariamente un régimen del aborto muy restrictivo en el que la vida de aquel sólo podrá ceder ante un bien o interés superior como puede ser la vida del ya nacido (véase, la madre), quedando excluido un sistema de interrupción en el que no haya que invocar un conflicto entre el derecho a la vida del no nacido y otros derechos de la madre, como sería el sistema de plazos. La definición de vida que se recogen en los arts. 29 y 30 CC, tras la reciente reforma operada por la Ley 20/2011, de reforma del Registro Civil, se muestra insuficiente a los fines del Derecho constitucional: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”, “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. Recuérdese que, en su anterior redacción, el art. 30 exigía tanto que “el feto que tuviere figura humana”, como que “viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.

El Tribunal Constitucional ha tratado el concepto constitucional de vida en relación con el inicio de la vida y la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en el sistema de indicaciones, en su Sentencia 53/1985. La misma

trae causa del recurso previo de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica de despenalización de determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo. La STC, además de recoger el primer concepto constitucional de vida al que antes ya nos hemos referido, proclama que el derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 CE, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional —la vida humana— y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. La relevancia y la significación superior del mismo se manifiesta en su colocación misma en el texto constitucional, ya que el art. 15 se sitúa a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos, lo que muestra que dentro del sistema

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Federico de Montalvo Jááskeláinen

constitucional es considerado como el punto de arranque, como el prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos. La STC aborda el problema del nasciturus como titular del derecho a la vida, sobre todo, en lo que viene referido a la expresión “todos” que recoge el art. 15 y declara que, pese a no ser titular de tal derecho, sí debe ser objeto de protección constitucional y legal, ya que el nasciturus forma parte del propio proceso de la vida. En palabras del propio Tribunal, si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el art. 15 CE, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional. Así pues, aunque el nasciturus no fuera titular del derecho a la vida, su

vida sí constituiría un valor que debe ser protegido por el Estado, reconociendo, por tanto, nuestro Tribunal la dimensión objetiva de la vida, como valor compartido y superior del ordenamiento constitucional, más allá de una mera dimensión subjetiva.

Además, la STC declara también que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana. La vida humana en condición de proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, genera un

tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta (concepción gradualista sobre la protección de la vida).

La protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aún debe estar sujeta a limitaciones, cuando entra en conflicto con otros derechos y valores.

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La misma doctrina constitucional se recoge en las posteriores SSTC 212/1996 y 116/1999 en las que se abordó, respectivamente, la constitucionalidad de la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos y de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, en lo que venía referido al debate acerca de la protección constitucional de los preembriones y embriones. La STC 53/1985 supuso, en definitiva, la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del sistema de indicaciones en el régimen legal de despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo. Dicho sistema era equivalente al modelo que había operado en Alemania. En este modelo, el aborto debe ser ilegal para proteger la vida del que está por nacer, pero las mujeres pueden escoger la terminación de su embarazo lícitamente si se dan ciertas condiciones: 1) cuando

la vida o la salud de la mujer está en peligro (indicación terapéutica); 11) cuando existe una malformación del feto (indicación eugenésica); 111) cuando el embarazo

es producto de una violación (indicación ética); y iv) cuando las condiciones socioeconómicas de vida de la mujer, o de su familia, hagan que la continuación del

embarazo sea una carga desproporcionada y por lo tanto inexigible (indicación socioeconómica). Esta última indicación no fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico.

El sistema de indicaciones alemán se vio modificado como consecuencia de la reunificación de Alemania (téngase en cuenta que en ambas Alemanias regía un sistema distinto), aprobándose en 1992 la Ley de ayuda al embarazo y a la familia que modificaba el Código Penal e incorporaba un modelo mixto en el que la madre podía optar por interrumpir el embarazo dentro de las primeras doce semanas de gestación, previo asesoramiento médico y un periodo de tres días de reflexión. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal alemán declaró en Sentencia de 28 de mayo de 1993 que el aborto en cualquier etapa del embarazo debe ser considerado como un acto injusto y, por lo tanto, debe ser prohibido. El derecho a la vida del que está por nacer no puede ser entregado a la disposición libre y ajena al derecho de terceros, ni siquiera cuando ese tercero es la madre, e independientemente de si se hace sólo por un corto tiempo. Para cumplir con su deber de protección, en palabras del Tribunal Constitucional alemán, el Estado debe adoptar medidas suficientes, de carácter normativo y de política pública, con el fin de lograr una protección eficiente y adecuada, atendiendo al conflicto de intereses existente y diseñando una política de protección que combine elementos de prevención y de represión. Los derechos fundamentales de la mujer no van hasta el punto de abolir de manera general la obligación jurídica de llevar a término un embarazo, aunque sea sólo por un período determinado. Ciertamente, los derechos fundamentales de la mujer conducen a que, en circunstancias excepcionales, sea admisible que ese deber jurídico no se pueda imponer, e incluso a que en algunos casos quizás sea prohibido hacerlo. Le corresponde al Legislador de-

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Federico de Montalvo Jááskeláinen

terminar cuáles son esas situaciones excepcionales, de acuerdo con un criterio de razonabilidad. En esos casos debe evidenciarse que se impone a las mujeres cargas desproporcionadas, que exigen de ellas un nivel de sacrificio de los propios valores vitales que no se puede esperar. Por lo tanto, la Sentencia supuso mantener el sistema de indicaciones, al declarar que la práctica del aborto exige que concurra una indicación que permita su práctica, declarando parcialmente inconstitucional la Ley, ya que establecía la posibilidad de un aborto, antes de la doceava semana de concepción, sin ningún motivo. Una vez dictada esta Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, el Parlamento alemán aprobó un nuevo texto legal en 1995 que, si bien no volvía de nuevo a instaurar un sistema de indicaciones como parecía exigir aquél, establecía un régimen de asesoramiento previo con la principal finalidad de proteger la vida del feto y remover la voluntad de la mujer que pretendiera interrumpir el embarazo (asesoramiento en las ayudas para la mujer que optara por seguir adelante con el embarazo) y excluía la interrupción como prestación sanitaria con cargo al Siste-

ma Público, salvo en aquellos casos en los que la mujer acreditara tener ingresos por debajo de determinado importe de renta. Dicho texto modificado no ha sido objeto de recurso ante el Alto Tribunal, por lo que es el que se encuentra actualmente en vigor pese a que sigue siendo contrario a la doctrina constitucional.

Frente al modelo de indicaciones existe el sistema de plazos que fue incorporado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en su Sentencia de 1973, caso Roe v. Wade. El sistema de plazos supone reconocer que el aborto forma parte del derecho a la intimidad, como integridad corporal, de la madre al amparo de la 14? enmienda. Así, el Tribunal Supremo de Estados Unidos divide el embarazo en tres fases de tres meses aproximadamente cada una. En los primeros tres meses la mujer puede abortar libremente, tras obtener el visto bueno de un médico. En la segunda fase es competencia de los Estados regular el aborto, pero deben garantizar que se pueda abortar en el caso de riesgo para la vida de la madre (indicación terapéutica). En la tercera fase, serán los Estados los que establezcan dicha cuestión, aunque el Tribunal Supremo parece establecer que también debe admitirse cuando haya riesgo para la vida de la madre. Sin embargo, la doctrina posterior del propio Tribunal Supremo de Estados Unidos ha sido muy restrictiva en relación a la despenalización del aborto. Así, ha llegado a proclamar la constitucionalidad de una Ley que prohibía la financiación pública de campañas para informar sobre el contenido de las Leyes reguladoras del aborto (Harris v. McRae) o a declarar que el Estado tiene que tener un interés apremiante en limitar los abortos y, además, en promover la continuación del embarazo (Webster v. Reproductive Health Services) o a admitir la constitucionalidad de una Ley de Pennsylvania claramente restrictiva del derecho al aborto y contraria a la doctri-

na Roe (Planned Parenthood v. Casey). Por ello, la doctrina actual del "TS EEUU

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combina la posición en Casey con la doctrina Roe, admitiendo conjuntamente las restricciones estatales al aborto y el derecho de la madre al aborto. Sin embargo, recientemente, los medios de comunicación estadounidenses se han hecho eco de la aparente filtración de una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, bajo ponencia del Justice Alito, por la que se vendría a revocar la doctrina Roe. En el texto filtrado a la prensa, cuya veracidad no ha sido contradicha, el citado ponente expresa que la doctrina Roe es terriblemente errónea desde el principio. Su razonamiento fue excepcionalmente débil y la decisión ha tenido consecuencias perjudiciales. Y lejos de lograr un acuerdo nacional sobre el tema del aborto, Roe y, también, Casey han incrementado el debate y profundizado la división. Y añade el ponente que ni puede encontrarse en la Constitución la proclamación del derecho al aborto ni prohíbe a los ciudadanos de cada Estado regular o prohibir el aborto. Y aunque Roe y Casey se arrogaron esa autoridad, se anulan dichas decisiones y se devuelve esa autoridad al pueblo y a sus representantes electos. Así pues, si finalmente la Sentencia se pronuncia en dicho sentido, lo que no parece ya descartable, no producirá una prohibición del aborto a nivel nacional, pero sí que los Estados tendrán la competencia de regular, es decir, prohibir o proclamar el derecho con más o menos límites. Por último, hay que recordar que el caso Roe supuso algo más que una decisión judicial sobre el complejo debate del aborto, sino que avanzó en una manera de interpretar la Constitución que también acogió nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia sobre la constitucionalidad del matrimonio homsexual (STC 198/2012), que se conoce bajo el término de living constitution o living tree, en virtud de la cual, la Constitución es un texto abierto a la evolución de la sociedad y que debe ser interpretada de acuerdo con dicha evolución. Se trata de una doctrina opuesto al originalismo, en virtud del cual, el intérprete de la Constitución debe respetar las “cuatro esquinas” de la Constitución y buscar cuál es la interpretación conforme con la voluntad de los padres fundadores del texto. Finalmente, por lo que a España se refiere, el sistema de indicaciones (ética, terapéutica y eugenésica) establecido por la reforma de 1985 y declarado constitucional por la STC 53/1985 ha sido modificado por la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que viene a instaurar en nuestro sistema jurídico un sistema mixto similar

al que actualmente rige en Alemania, en virtud del cual, se establece un plazo de catorce semanas en el que la mujer puede decidir libremente abortar, previo asesoramiento sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas, junto a un sistema de indicaciones por motivos eugenésicos

(hasta las veintidós semanas, en caso

de graves anomalías en el feto, y sin plazo alguno, cuando se trate de anomalías

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fetales incompatibles con la vida) y por motivos terapéuticos (hasta las veintidós semanas, en caso de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada). Esta reforma ha dado lugar a un intensa polémica en la opinión pública, no sólo por acoger un sistema mixto que incluye el sistema de plazos en las catorce primeras semanas y que parece mostrarse incompatible con la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la SIC 53/1985, sino también porque permite

practicar el aborto a las menores de dieciséis o más años, sin conocimiento de sus padres (el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad), cuando la menor alegue fundadamente que informar a sus padres le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una

situación de desarraigo o desamparo. Frente a este nuevo modelo, se planteó hace pocos años una reforma que, en cierto modo, suponía volver al anterior sistema de indicaciones, aunque completándolo con una despenalización absoluta del aborto para la mujer, pero no para el profesional médico que lo practicara fuera de las indicaciones. Dicha reforma no fue finalmente aprobada por el Gobierno y enviado el correspondiente Proyecto al Congreso para su tramitación. Sin perjuicio de ello, mediante LO 11/2015, se reformó la regulación del consentimiento de las menores de dieciséis años

o más de manera que ahora se necesita contar con

el consentimiento expreso de sus padres. Sin perjuicio de ello, en estos momentos está tramitándose un anteproyecto de Ley que parece volver a la versión original contenida en la Ley Orgánica 2/2010, de manera que los menores de dieciséis o más años podrán abortar sin consentimiento ni conocimiento por parte de los padres. En el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pese a admitir que la regulación del aborto es una cuestión que queda en la esfera del margen de apreciación nacional, ha declarado también que del art. 8 CEDH no puede deducirse un derecho de la mujer a poner fin al embarazo, ya que la vida privada de ésta se encuentra estrechamente conectada con el desarrollo del feto, debiéndose equilibrar aquel derecho a la vida privada con los derechos del nasciturus (Apartado 213, Sentencia A, B y C contra Irlanda, 2010; en similares términos Sentencia P y S contra Polonia, 2012, Aparta-

do 96 párrafo 2). Para el Tribunal Europeo la protección del derecho a la vida del feto es una de las finalidades legítimas que permiten que el estado interfiera en el derecho a la vida privada de las personas (en este caso, de la mujer embarazada),

siendo además una cuestión que queda bajo el margen de apreciación nacional de los estados miembros al no existir un criterio uniforme sobre la cuestión del inicio de la vida. En Europa hay que tener en cuenta que conviven modelos muy restrictivos como Malta, Irlanda o Polonia con modelos mixtos que incorporar la facultad de la mujer sin invocar conflicto alguno, como Suecia o España.

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15.1.4. El contenido negativo del derecho a la vida El segundo problema que plantea el derecho a la vida se sitúa en el final de la misma y, en concreto, viene referido al contenido negativo del derecho a la vida como expresión del derecho a disponer de la propia vida. Los derechos fundamentales presentan, con carácter general, un doble contenido positivo y negativo, siendo ambos, dignos de la misma protección. Un ejemplo paradigmático de dicho doble contenido se aprecia, entre otros, en el derecho de asociación que se consagra en el art. 22 CE. En palabras del propio Tribunal Constitucional, se vulnera tanto este derecho fundamental cuando se obstaculiza o impide la incorporación de un ciudadano a una asociación como cuando se establece la adscripción obligatoria (SSTC 67/1985, 89/1989, 131/1989, 183/1989, 244/1991, 291/1993, 96/1994, 152/1995 y 5/1996). El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado de manera directa acerca del derecho a disponer de la propia vida o a obtener el auxilio del Estado o de terceros para poner fin a la misma (eutanasia activa directa y auxilio al suicidio). El único recurso que se planteó ante el Tribunal Constitucional y que tenía como objeto principal de debate tal cuestión no fue resuelto en cuanto al fondo de la pretensión. El Tribunal denegó por medio de Auto la sucesión procesal solicitada por la heredera del demandante en amparo, declarándose extinguido el proceso constitucional por fallecimiento de su instante. Se trata del caso Ramón Sampedro que llegó al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo frente al Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de noviembre de 1996, por el que se denegaba la solicitud formulada por el interesado para que su médico de cabecera fuera autorizado a suministrarle los medicamentos necesarios para evitar el dolor, la angustia y la ansiedad que el estado en que vivía le producía, sin que ello pudiera ser considerado, desde el punto de vista penal, como ayuda al suicidio. El Tribunal Constitucional declaró que se trata de una pretensión de carácter personalísima e indisolublemente vinculada a quien la ejercita, como un acto de voluntad que sólo a él afecta (ATC 242/1998).

El resto de los pronunciamientos han versado sobre la negativa por convicciones religiosas de un menor y sus padres a recibir una transfusión de sangre (STC 154/2002) o sobre la negativa de los reclusos de banda terrorista en huelga de hambre a ser alimentados forzosamente (SSTC 120/1990, 137/1990 y 11/1991).

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional sí permite concluir que el derecho a la vida no tiene contenido negativo. El derecho a la vida no comprende contenido negativo alguno y, en consecuencia, no incluye la esfera negativa del derecho a no vivir o a disponer de la propia vida. En el binomio vida/muerte el Tribunal Constitucional es claro: el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. En virtud de ello, no es posible admitir que el art.

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15 CE garantice el derecho a la propia muerte (SSTC 154/2002). La doctrina ha hecho referencia al concepto de inalienabilidad para justificar que el derecho a la vida carezca de contenido negativo. En virtud de la inalienabilidad, el titular del derecho no puede hacer imposible para sí el ejercicio de éste. Los derechos humanos, en tanto en cuanto son inalienables, se le adscriben al individuo al margen

de su consentimiento, o contra él, y se le inmuniza moralmente incluso frente a

su propia voluntad. También es preciso recordar que muchos derechos, principalmente los no patrimoniales, admiten su no ejercicio o su renuncia temporal, pero en modo alguno su extinción. El elemento diferenciador del derecho a la vida respecto de otros muchos derechos que se consagran en el texto constitucional radica en que la renuncia a su ejercicio supone, inexorablemente, su extinción.

La inalienabilidad del derecho a la vida que condiciona al mismo en el sentido de no admitir su contenido negativo deriva de su necesaria conexión con la dignidad humana y la libertad, como veremos más adelante. El derecho a la vida es irrenunciable en la medida que no se puede exigir el derecho a morir. El individuo puede desplegar aquellas conductas que impliquen, en virtud de su agere licere, dejar discurrir a la naturaleza y, por ejemplo, no adoptar las medidas necesarias en orden a poner remedio a una enfermedad o situación física que le encamine hacia la muerte. Por ello, el tratamiento médico es voluntario. Sin embargo, el individuo no puede exigir del Estado o de un tercero una acción positiva que ponga fin a su vida. En todo caso, el no reconocimiento del contenido negativo del derecho a la vida en el sentido de que el individuo pueda solicitar del Estado su ayuda para acabar con su vida tanto a través de la despenalización de la eutanasia como del auxilio al suicidio ha cambiado sustancialmente en 2021 al haberse aprobado la Ley Orgánica 3/2021 por la que se proclama un nuevo derecho, el de solicitar la prestación de la ayuda para morir, tanto a través de la eutanasia como del auxilio sanitario al suicidio. Para poder solicitar y recibir la ayuda al morir, el artículo 5 de la Ley Orgánica exige que la persona cumpla todos los siguientes requisitos: a) Tener la nacionalidad española o residencia legal en España, mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud. b) Disponer por escrito de la información que exista sobre su proceso médico, las diferentes alternativas y posibilidades de actuación, incluida la de acceder a cuidados paliativos. c) Haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito, dejando una separación de al menos quince días naturales entre ambas. Si el médico o la médica responsable considera que la muerte de la persona solicitante O la pérdida de su capacidad para otorgar el consentimiento informado

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son inminentes, podrá aceptar cualquier periodo menor que considere apropiado en función de las circunstancias clínicas concurrentes, de las que deberá dejar constancia en la historia clínica del o la paciente. d) Sufrir una enfermedad grave e incurable o padecer una enfermedad grave, crónica e invalidante en los términos establecidos en esta ley, certificada por el médico O médica responsable. e) Prestar consentimiento informado previamente a recibir la prestación de ayuda para morir. Dicho consentimiento se incorporará a la historia clínica del o la paciente. El derecho a la ayuda al morir se reconoce como una prestación incluida en la Cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y será de financiación

pública (art. 13).

Finalmente, la Ley Orgánica contiene una reforma del apartado 4 del artículo 143 del Código Penal en los siguientes términos: “4. No será punible la conducta del médico o médica que con actos necesarios y directos causare O cooperare a la muerte de una persona, cuando esta sufra una enfermedad grave e incurable o

enfermedad grave, crónica e invalidante, en los términos establecidos en la normativa sanitaria”.

Por otro lado, en lo que se refiere al ámbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha declarado que el derecho a la vida no tiene contenido negativo, proclamando que el derecho a la vida constituye un valor superior del ordenamiento jurídico, un prius que sirve de fundamento a los demás derechos y libertades que se consagran en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y que, en consecuencia, tal derecho no conlleva disponer de la propia vida, reclamando para ello el auxilio o intervención de terceros. Además, el Tribunal Europeo considera que la no despenalización de la eutanasia viene motivada, no sólo por la condición de valor superior y derecho primero que posee el derecho a la vida, sino por el propio riesgo que dicha despenalización puede suponer para los seres indefensos y vulnerables (Sentencia Pretty v. Reino Unido de 29 de abril de 2002). Esta posición parece haberse matizado algo en la posterior Sentencia Haas v. Suiza, 2011, acerca de un paciente con grave trastorno afectivo bipolar con varios intentos de suicidio que quiere conseguir la sustancia farmacéutica necesaria (pentobarbital sódico) para acabar con su vida, la cual han rechazado

prescribírsela varios psiquiatras. El Tribunal Europeo consideró en este reciente caso que, si bien se trata de una cuestión (la regulación del auxilio al suicidio) que no encuentra una posición unánime en el ámbito europeo, en aquellos países como Suiza que tiene implantado un régimen más liberal sobre esta materia, el Convenio se respeta al establecer unos requisitos que precisamente impidan un abuso o un uso inadecuado de tal posibilidad. Además, si bien pudiera afirmarse que toda persona tiene derecho a decidir cómo y cuándo quiere morir (agere lice-

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re), para ello es necesario que goce de la capacidad que le permita crear su propia decisión y llevar a cabo su pretensión, no teniendo las autoridades la obligación positiva de facilitar los medios para que un ciudadano pueda ejercer su derecho a elegir la forma de morir. También, más recientemente, el Tribunal Europeo en Gross v. Suiza 2013, considera que dicho Estado ha vulnerado el derecho a la vida privada consagrado en el art. 8 del Convenio, al no tener claramente regulados los supuestos en los que cabe solicitar el auxilio al suicidio. Ello no parece que pueda ser interpretado como un cambio sustancial de la postura mantenida por el Tribunal en Pretty, sino una exigencia de seguridad jurídica, de manera que aquellos Estados miembros del Convenio que de una u otra manera hayan legalizado la eutanasia activa directa o auxilio al suicidio deben establecer de una manera clara y precisa en qué casos puede recurrirse a la misma. El Tribunal lo que hace es reprochar al Estado suizo la falta de elaboración de unas normas que permitan prever en qué supuestos cabe aplicar con seguridad lo que se ha despenalizado. Sin embargo, Gross v Suiza ha sido anulada por la Gran Sala al comprobarse en segunda instancia que, en octubre de 2011 —una vez presentada la demanda, pero dos años y medio antes del fallo— Alda Gross se suicidó con ayuda de un médico, pero hizo que no se le notificara a su abogado —con quien se relacionaba sólo a través de un pastor protestante que asesoraba a una organización proeutanasia— para que el proceso siguiera adelante. La Sala considera que este comportamiento “constituye un abuso del derecho a reclamar” y declara la demanda “inadmisible” y el fallo posterior “inválido”. Como puede comprobarse, a diferencia de lo que ocurre con la interrupción voluntaria del embarazo, donde el Tribunal Europeo se ha mostrado más flexible, consciente de que no sólo no existe un marco común europeo, sino de que tam-

bién está en juego la integridad física y moral de la mujer, en materia de eutanasia, el Tribunal se muestra más estricto. Así, la doctrina del Tribunal impide deducir que del derecho a la vida se deriva un derecho a disponer de la propia vida o, más aún, un derecho a exigir de los poderes públicos su auxilio a tal efecto. Sin embargo, el Tribunal también es sabedor que en Europa existen cuatro Estados que han despenalizado en cualquiera de sus formas la eutanasia (Países Bajos, Bélgica

y Luxemburgo) o el auxilio al suicidio (Suiza) a diferencia de lo que ocurre en el

resto de los Estados, lo que en cierto modo dificulta su posición.

Resulta interesante mencionar que el ordenamiento alemán, a través de una reforma del Código Penal (Sección 2017), dispone que quien presta auxilio al suicidio a cambio de precio será castigado con una pena de prisión de hasta tres años o una multa, quedando exento de responsabilidad si se realiza por un familiar de manera

altruista. Además, recientemente el Tribunal Constitucional Federal

alemán se ha pronunciado sobre dicha norma en una Sentencia de 26 de febrero de 2020, en la que señala que se considera que debe anularse aquel precepto en tanto introduce limitaciones a la posibilidad de realizar un suicidio asistido. Para

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el Tribunal el derecho de la personalidad, amparado por la Constitución alemana, abarca el derecho a una muerte autodeterminada. Y este derecho implica no solo la libertad de quitarse la vida, sino que también protege la libertad de buscar y, si se le ofrece, utilizar la asistencia de terceros para este fin. Esta autodeterminación abarca que el individuo pueda controlar su vida en sus propios términos y no se vea forzado a continuar con ella frente a situaciones irreconciliables con sus ideas de identidad personal. La decisión de poner fin a la propia vida es de importancia fundamental para la existencia. Ello, sin embargo, no impide que el legislador pueda prohibir los servicios de suicidio asistido, al perseguir un propósito legítimo, ya que estas organizaciones habían brindado asistencia de suicidio a personas afectadas física o psicológicamente sin la previa consulta de sus archivos médicos ni tampoco asegurándose que un médico especializado proporcionara un examen de cada paciente. Asimismo, la evaluación del legislador es comprensible dado que los servicios de suicido asistido podrían reconocerse como una forma normal de terminar con la vida, especialmente para personas mayores y enfermas, lo que podría generar una cierta presión que pondría en peligro la autonomía de la voluntad. En definitiva, para el Tribunal que el legislador reconozca el derecho a una muerte autodeterminada no significa que no tome todas las medidas necesarias de prevención del suicidio, por ejemplo, fortalecer los cuidados paliativos para frenar los deseos de suicidios por enfermedad. También se ha pronunciado recientemente sobre el derecho al auxilio al sui-

cidio el Tribunal

Constitucional

italiano, siendo Italia otro de los Estados eu-

ropeos que tradicionalmente había negado el contenido negativo del derecho a la vida. Señala dicho Tribunal a finales de 2019 que, conforme a la legislación italiana (Ley 219/2017), las personas tienen derecho a rechazar la aplicación de cualquier tratamiento médico, incluyendo aquellos de soporte vital. Sin embargo, la legislación no permite la práctica de tratamientos que tengan como objetivo provocar su muerte. Sin embargo, en el caso objeto de enjuiciamiento, la única alternativa del paciente era rechazar los mecanismos de soporte vital y soportar el lento y tortuoso proceso de muerte, lleno de sufrimiento, tanto para él como su familia. Al conservar parte de su capacidad respiratoria, la muerte del paciente se habría provocado en un periodo de días. En casos como éste, el suicidio asistido se puede presentar como la única alternativa compatible con el propio concepto de dignidad. Si el valor de la vida no excluye el derecho del paciente de rechazar la aplicación de tratamientos médicos, no existe razón para que el mismo valor deba traducirse en una prohibición absoluta (sancionada penalmente) a la solicitud de auxilio del enfermo en orden a evitarle el sufrimiento de un lento y terrible proceso. No obstante, lo anterior, el Tribunal Constitucional italiano estima que la problemática constitucional planteada no puede resolverse, al menos no de momen-

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to, mediante una declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada. Tal declaración generaría un vacío legal, creando un riesgo de abuso, sobre todo en relación con personas vulnerables. Un adecuado marco legal es, por tanto, necesario, el cual debe establecer las condiciones y procedimientos a través de los cuales una persona pueda ser legalmente asistida a poner fin a su vida, conforme a los principios construidos. La regulación debe además contener garantías suflcientes para prevenir que el paciente renuncie apresuradamente a la posibilidad de recibir cuidados paliativos, los cuales pudiesen permitirle vivir dignamente. En consecuencia, el Tribunal se ha limitado a otorgarle la oportunidad al Parlamento de adoptar una legislación al respecto, trasladándole a éste la decisión final, aunque debiendo respetarse del derecho del paciente a solicitar la ayuda a morir en determinados contextos concretos. Por último, otros Tribunales como el Tribunal Supremo norteamericano ha acudido al elemento de la vulnerabilidad para rechazar la constitucionalidad del auxilio al suicidio. Así, declara que la Constitución norteamericana no consagra

el derecho al auxilio al suicidio, atendiendo a la vulnerabilidad del ser humano

y a que la petición suele venir motivada por elementos externos al propio sujeto (soledad, miedo al dolor, falta de asistencia...) y al riesgo social que su admisibi-

lidad en Derecho pudiera provocar (caso Washington v. Glucksberg, 1997). Sin perjuicio de ello, algunos Estados tienen aprobada una regulación que permite el auxilio al suicidio (California, Montana, Oregón, Vermont y Washington).

15.1.5. La interdicción de la pena de muerte La Constitución no establece en su art. 15 CE una interdicción absoluta de la pena de muerte, sino que limita su virtualidad a los tiempos de guerra y en atención a lo que disponga el Código Penal Militar. Fuera de dicho ámbito, el legislador no puede emprender una regulación de la pena de muerte so pena de incurrir en inconstitucionalidad. En la actualidad, la pena de muerte ha sido absolutamente abolida en nuestro ordenamiento jurídico con la aprobación del Código Penal Militar, aprobado por la LO 11/1995. Sin embargo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos la admite en su art. 2 (“Nadie puede ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la Ley establece esa pena”), aunque la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha mostrado muy restrictiva al respecto, declarando que en determinados supuestos puede constituir una vulneración del art. 3 del Convenio, por el que se prohíben los penas o tratos inhumanos o degradantes —el denominado síndrome del corredor de la muerte— (Sentencia

Soering v. Reino Unido). Además, el Protocolo núm. 13 al Convenio promueve su

abolición en cualquier circunstancia. En similares términos, la Unión Europea ha

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establecido la abolición absoluta de la pena de muerte en el art. 2.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada finalmente por el Tratado de Lisboa (“Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado”).

15.1.6. El derecho a la vida en el marco del avance de la biomedicina El derecho a la vida presenta un nuevo marco de conflictos como consecuencia de la evolución de la biomedicina. Este nuevo marco, imprevisible para el constituyente de 1978, ha provocado una prolija regulación de derechos tanto a nivel internacional como estatal, los cuales quedan insertados en los denominados derechos de cuarta generación. En el ámbito supranacional, destaca el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 1996 y abierto a la firma de los cuarenta y un Estados miembros el 4 de abril de 1997 en Oviedo (por ello, se le conoce con el nombre

común de Convenio de Oviedo), el cual quedó incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno al ser ratificado por nuestro país mediante instrumento de 27 de marzo de 1999, entrando en vigor el 1 de enero de 2000. El Convenio recoge la regulación de los derechos y libertades de los seres humanos en el ámbito de la investigación biomédica. Por su lado, en el ámbito nacional la reciente Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica, declara en su Preámbulo que “la investigación biomédica y en ciencias de la salud es un instrumento clave para mejorar la calidad y la expectativa de vida de los ciudadanos y para aumentar su bienestar... En pocos años ha cobrado enorme relevancia la obtención, utilización, almacenaje y cesión de las muestras biológicas con fines de diagnóstico y de investigación, son cada vez más frecuentes las investigaciones que implican procedimientos invasivos en seres humanos, y la investigación con gametos, embriones o células embrionarias se ha hecho imprescindible en el ámbito de la terapia celular y la medicina regenerativa. Sin embargo, estos avances científicos y los procedimientos y herramientas utilizados para alcanzarlos generan importantes incertidumbres éticas y jurídicas que deben ser convenientemente reguladas, con el equilibrio y la prudencia que exige un tema tan complejo que afecta de manera tan directa a la identidad del ser humano”. En el ámbito estricto de protección del derecho a la vida y de conformidad con la concepción gradualista de protección de la vida humana que se establece en las SSTC 53/1985, 212/1996 y 116/1999, se prohíbe explícitamente la constitución de preembriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentación, aunque se permite la utilización de cualquier técnica de obtención de células troncales embrionarias humanas con fines terapéuticos o de investigación que no comporte la creación de un preembrión o de un embrión exclusivamente con este fin.

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Por último, este nuevo catálogo de derechos aparece también incorporado a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada finalmente por el Tratado de Lisboa. El art. 3.2 dispone que en el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular, el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la Ley, la prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad la selección de las personas, la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro y la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos. Á este respecto, puede destacarse la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18.10.2011, sobre la patentabilidad de embriones, en la que se declara que el contexto y el ánimo de la legislación comunitaria excluye toda posibilidad de patente cuando el respeto por la vida humana pueda quedar afectado, de manera que el concepto de embrión humano que se emplea en dicha legislación debe interpretarse en sentido muy amplio, incluyendo dentro del mismo tanto al óvulo humano no fertilizado en el que el núcleo celular de una célula humana madura ha sido trasplantado como al óvulo humano no fertilizado cuya división y posterior desarrollo ha sido estimulado por partenogénesis.

15.2. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA

Y MORAL

La regulación constitucional del derecho a la integridad física y moral se establece en un sentido negativo, a través de la prohibición de las conductas que frecuentemente han vulnerado la misma. Por ello, el art. 15 CE recoge una interdicción de las torturas y de las penas o tratos inhumanos o degradantes. A diferencia del derecho a la vida, el Tribunal Constitucional sí tiene una am-

plia doctrina acerca del derecho a la integridad física y moral en diferentes ámbitos: aislamiento, registros corporales y restricciones a presos (SSTC 65/1986,

2/1987, 89/1987, 57/1994), pruebas invasivas de investigación policial o judicial o de la paternidad (SSTC 37/1989, 7/1994, 207/1996, y 234/1997), esterilización de incapaces (STC 215/1994) o baremos de indemnización de daños corporales

(SSTC 181/2000, 21/2001, 223/2001, 31/2003, 42/2003, 134/2003, 156/2003, 105/2004, 222/2004, 230/2005, 231/2005 y 5/2006).

En palabras del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a la integridad se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. Por ello, este derecho tiene una especial consideración en el ámbito de los tratamientos médicos y, de este modo, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido explícitamente que quedaría afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de

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su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles, no sólo

por el de morir (SSTC 120/1990, 137/1990, 215/1994, 35/1996). Así pues, y aun-

que el derecho a la integridad física se encuentra evidentemente conectado con el derecho a la salud, su ámbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o daño para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por toda clase de intervención (en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titular (STC 207/1996 y la más reciente, 37/2011). Por lo tanto, mediante el derecho a la integridad física se protege el derecho de la persona a la incolumidad o indemnidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión

o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consen-

timiento. El hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, más no es una condición sine qua non para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física. Sin embargo, la STC 160/2007 añade que el objeto de pro-

tección constitucional es, por tanto, el trato inhumano, vejatorio O degradante,

no la impresión o sensación subjetiva de estar recibiendo un trato de esta clase O, menos aún, el temor más o menos fundado a ser objeto del mismo, aunque de este temor o inquietud subjetiva puedan derivarse perturbaciones psíquicas, en

cuya aparición podrían confluir circunstancias de carácter estrictamente personal, ajenas al entorno laboral. Se introduce, en consecuencia, un criterio objetivo en la

determinación de la infracción del derecho constitucional.

Las excepciones al derecho a la integridad vienen fundamentalmente constituidas por: a) La esterilización involuntaria de incapaces que se regula en el art. 156, p. 2*

CP, en virtud del cual no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, lo que ha sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional al actuarse en beneficio del incapaz y siempre que quede excluida cualquier política gubernamental de esterilización de deficientes (STC 215/1994).

Sin embargo, dicho párrafo 2” del art. 156 fue derogado por la Ley Orgánica 2/2020, al considerar ésta que la permanencia de esta posibilidad legal en el Derecho nacional, más de una década después de la entrada en vigor del Tratado internacional de las personas con discapacidad, constituye una grave anomalía en términos de estrictos derechos humanos. Que nuestro Estado siga permitiendo que se vulneren los derechos de las personas con discapacidad por mitos tales como «el bien de la familia», «la incapacidad de las mujeres con discapacidad para ser madres» o «por su bien», atenta directamente contra el artículo 23 de la Convención.

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b) Las pruebas biológicas de investigación de la paternidad. La discusión acerca de esta excepción se sitúa en el valor probatorio que otorga la LEC a la negativa a someterse a la prueba de la paternidad y en qué medida se afecta al derecho a la integridad corporal. El art. 767.4 LEC dispone, como ya haría la anterior regulación, que “la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios”. La cuestión es abordada por las SSTC 7/1994 y 29/2005 en las que se declara que el derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la Ley y acordada razonadamente por la Autoridad judicial en el seno de un proceso. Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad cuando se imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante pruebas biológicas en un juicio sobre filiación. En esta clase de juicios se produce una colisión entre los derechos fundamentales de las distintas partes implicadas y no hay duda de que, en los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por el art. 39.2? CE, sin que los derechos constitucionales a la intimidad, y a la integridad física, puedan convertirse en una suerte de consagración de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una conducta que tiene una íntima relación con el respeto de posibles vínculos familiares. c) La investigación policial y judicial (cacheos, registros corporales, controles

de alcoholemia).

El derecho a la integridad corporal o moral presenta en este ámbito de la investigación policial y judicial una conexión directa con el derecho a la intimidad. Así, el Tribunal Constitucional tiene declarado que “la Constitución garantiza la intimidad personal (art. 18.1), de la que forma parte la intimidad corporal, de principio inmune, en las relaciones jurídico-públicas que ahora importan, frente a toda indagación O pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad”. Por ello, “las denominadas inspecciones y registros corporales esto es en aquéllas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento

en rueda, exámenes

dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o

de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (ins-

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pecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad” (SSTC 37/1989

y 207/1996).

A través de dicha doctrina, el Tribunal Constitucional ha incorporado a nuestro ordenamiento constitucional el concepto norteamericano de privacidad (privacy), que no debe ser confundido con el derecho a la intimidad. Se trata de una

modalidad de derecho que encuentra su fundamento en el derecho a la integridad física o moral y en la propia intimidad. En nuestro ordenamiento constitucional

el derecho a la intimidad viene referido al derecho a no ser conocidos, en ciertos

aspectos, por los demás. Por el contrario, la privacy constituye un derecho negativo de protección frente a injerencias de los demás que viene referido a un ámbito de autodeterminación del individuo, un ámbito de libre disposición y del que deben estar excluidos los demás y en el que el individuo no sólo tiene la facultad de excluir a los demás, sino de decidir libremente. Constituye, en definitiva, una vertiente que viene referida a la intimidad corporal.

Así, el propio Tribunal Constitucional distingue entre inspecciones corporales, en las que el derecho afectado no es la integridad corporal, sino la intimidad corporal o el pudor, e intervenciones corporales stricto sensu. Dentro de estas últimas, a su vez, se distingue entre intervenciones leves, que no ponen en peligro la vida ni significativamente la salud de las personas (véanse, extracciones de sangre, pelos, uñas, biopsias, exposiciones a radiaciones, etc.) y graves (punciones lumba-

res, extracciones del líquido raquídeo).

Pese a que el Tribunal Constitucional admite que el interés público propio de

la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos re-

levantes para el proceso penal es, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, sin embargo, la intervención corporal ha de estar prevista legalmente, conforme resulta del art. 8 CEDH. Además, se exige también el monopolio judicial de la medida, sin excluir, ello no obstante,

que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple

inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y

cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Por último, en ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla un riesgo o quebranto para su salud (STC 207/1996).

El artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2015 regula los registros corporales externos y dispone que podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de

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la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Y establece los siguientes requisitos, a salvo de situaciones de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes:

—

El registro se realizará por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia.

—

Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus causas y de la identidad del agente que la adoptó.

Por último, prevé que los registros a los que se refiere este artículo podrán llevarse a cabo contra la voluntad del afectado, adoptando las medidas de compulsión indispensables, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/2013 se pronuncia sobre el valor de las pruebas de ADN en el marco de la investigación policial, señalando que cuando la prueba es de ADN no codificante (neutro) la misma es constitucionalmente válida, aunque no cuente con la previa autorización judicial, a diferencia de aquellas pruebas de ADN codificante que sí pueden revelar características genéticas del sujeto. El Tribunal acude para fundamentar su decisión, lo que constituye una novedad en nuestra doctrina constitucional, no sólo a jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, sino también a un precedente del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América (Maryland v. King, 2013).

d) Los tratamientos involuntarios en supuestos de salud pública, en los términos en los que se expresa el art. 9.2.a) de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuando dispone que los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. La excepción de salud pública hay que ponerla en relación con la LO 3/1986,

de 14 de abril, de medidas especiales en materia de Salud Pública, en cuyo art. 2

se dispone que “las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas

de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien in-

dicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad”, añadiendo el art. 3 que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá

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adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Se trata, en definitiva, de situaciones en las que el tratamiento no puede ser rechazado por el sujeto enfermo en atención al riesgo efectivo que existe para la salud de otras personas. La excepción igualmente se vincula con las denominadas enfermedades de declaración obligatoria, algunas de las cuales determinan el tratamiento involuntario del paciente. El precepto ha dado lugar a un interesante debate sobre la pandemia de la covid-19 ya que, si bien algunos sectores doctrinales han considerado que la previsión contenida en la citada Ley Orgánica 3/1986 es suficientemente para cumplir con el requisito constitucional de previsibilidad de las medidas limitadoras de los derechos fundamentales y libertades públicas sobre la base del interés general de la salud pública, otros, por el contrario, consideran que la norma se expresa en términos excesivamente ambigios y, por ende, constitucionalmente harto insuficientes. Un sector de la doctrina considera que la manera de interpretar el citado artículo 3 sería en el sentido de que, al amparo del mismo, se permite la adopción de medidas individuales (inciso primero) y también, en formulación más amplia

por la dificultad de tasar unos supuestos y medidas concretas, unas medidas sobre una generalidad (inciso segundo). Por otro lado, consideran que puede también mantenerse que dicho artículo 3 se corresponde con el Derecho de necesidad, por el que se otorgan unas habilitaciones amplias a las autoridades públicas, con la garantía de previo control judicial, dado que en contextos como los de grave riesgo para la salud pública como sería una pandemia es imposible prever por la autoridad pública cuáles son las medidas que exige la contención del riesgo. No es que las medidas no puedan preverse a priori, dado que estamos en el marco de crisis sanitarias que ya han tenido lugar en el pasado y sobre el que ofrecen muchos conocimientos la epidemiología y la propia salud pública como áreas de conocimiento científicas y sanitarias. El problema radica que cada crisis puede exigir la adopción de unas u otras medidas. Así, en los últimos años hemos asistido a diferentes crisis de salud pública de mayor o menor calado, y, en todas ellas, ha habido que adoptar diferentes medidas en función el riesgo inicial y de su evolución. No solo el experto, sino, cualquier ciudadano es capaz de describir cuáles son las medidas de contención a adoptar, pero para ello hay que conocer qué tipo de crisis sanitaria debe hacerse frente. Y la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2021 señala, en relación a “si la restricción de derechos fundamentales impuesta por medidas sanitarias en la lucha contra la pandemia sólo puede hacerse al amparo del estado de alarma”, y “si la legislación ordinaria —incluido el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986— da cobertura o fundamento normativo suficiente para restric-

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ciones de derechos fundamentales de personas distintas de los enfermos y de su entorno inmediato, de manera que puedan afectar a toda la colectividad”, que “la restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha contra la pandemia del COVID-19 no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma”, ya que “al menos en ciertos supuestos, la legislación sanitaria proporciona fundamento normativo suficiente”. Más aún, dicha Sentencia recuerda que “La restricción o limitación de derechos fundamentales, por necesidades sanitarias O por cualquier otra causa, está prevista y regulada en la Constitución Española con alcance general. La restricción de derechos fundamentales —y más aún su suspensión— en los estados previstos en los arts. 55 y 116 de la Constitución no deja de ser, afortunadamente, algo excepcional. El medio normal para aprobar normas que impliquen la restricción o limitación de un derecho fundamental se encuentra, como es sabido, en los arts. 53 y 81 del texto constitucional: dicho medio es la previsión por ley que, en todo caso, debe respetar el contenido esencial del derecho fundamental restringido y, por ello mismo, superar el juicio de proporcionalidad; y es la ley orgánica cuando la restricción prevista suponga desarrollo de alguno de los derechos proclamados en la Sección 1a del Capítulo II del Título I”. Para el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de mayo de 2021, se declara que “este conjunto de preceptos [se refiere el Tribunal no solo al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, sino también al art. 26 de la Ley General de Sanidad y al art. 54 de la Ley General de Salud Pública] ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones O limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto de la libertad de circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre —ya que no han de

excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas— y no se

alejan los términos recién examinados del parámetro admitido por el Tribunal

Constitucional para la tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia n.*

14/2021”. Y, aunque, “Sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica. No obstante, no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen. Por el contrario, delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. Y no es una novedad que los tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los criterios para resolver problemas que no han recibido una solución precisa por parte del legislador. Esto significa que será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad” (vid. también, STS de 2 de agosto de 2021.

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Para concluir, es importante recordar que las cláusulas de habilitación tienen encomendada, como principal fin, no la protección del interés colectivo en un sentido genérico, sino del interés de la salud colectiva, que se deriva directamente de la Constitución, y no solo del artículo 43 de la misma, que incorpora, como

principio rector, el derecho a la protección de la salud, sino, más allá, el derecho a

la vida e integridad de los ciudadanos. Y así, una vez más, debemos recordar que

las medidas del artículo 3 resuelven un conflicto entre un derecho o libertad (véase, libertad de circulación, reunión, manifestación, propia imagen, ...) y el interés

colectivo de la salud pública, siendo éste, el interés colectivo, el bien común, una suma de los derechos de un grupo de ciudadanos o de todos los ciudadanos cuya vida e integridad queda expuesta en un contexto pandémico.

El artículo 3 expresa la protección constitucional del más alto valor que incorpora nuestra Carta, la vida. No se protege, a través del mismo, ni un concepto genérico o abstracto, ni menos aún el propio interés de la Administración interviniente. Cierta discrecionalidad o flexibilidad en la toma de decisiones por parte de las autoridades públicas en salvaguarda de la salud de la colectividad, no solo es adecuada, sino exigible, y ello, en aras, no de la defensa de la discrecionalidad y, menos aún, de la arbitrariedad, sino de la vida e integridad de los ciudadanos. La cláusula de habilitación puede ser algo genérica en su exposición de las medidas a adoptar, pero claramente no lo es en cuanto a la legitimidad de los intereses y valores a proteger y al estricto enjuiciamiento que se opera en aplicación del principio de proporcionalidad. Y tan peligroso es dotar al interés colectivo de un valor y eficacia tales que sean capaces de limitar los derechos de los individuos sin someter el conflicto a un riguroso escrutinio constitucional, como sostener que la vida e integridad que se protegen a través de la protección del interés colectivo han de ceder en favor de otros derechos y libertades verdaderamente relevantes, pero, obviamente, no tanto como el derecho a la vida que constituye no sólo un derecho, sino un presupuesto para el ejercicio de los demás derechos, y por ello, se proclama en primer lugar en nuestro texto constitucional. Para concluir, el derecho a la integridad que se recoge en el art. 15 CE recoge una prohibición expresa de lo que han sido los atentados más tradicionales frente a dicho derecho por parte del Estado, al igual que hace respecto del derecho a la vida con la prohibición de la pena de muerte: la tortura y las penas o tratos inhumanos y degradantes. La distinción entre la tortura y los tratos inhumanos o deegradantes constituye una cuestión de grado, es decir, de intensidad, no siendo, en consecuencia, fenómenos cualitativamente diferentes. La tortura sería, dentro de esta escala, la forma más agravada y cruel de los tratos inhumanos y degradantes. También, se ha considerado que para que pueda hablarse de tortura se exige la presencia de un sujeto activo cualificado que ostente la condición de funcionario público o persona en el ejercicio de funciones públicas.

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Los ámbitos en los que cobra virtualidad esta prohibición constitucional no sólo son el policial o penitenciario, sino también el judicial, estando vedado imponer sanciones penales que constituyan o conlleven tratos inhumanos o degradantes (véase, trabajos forzosos o pena de castración).

Interesante resulta, desde la perspectiva de la integridad, el que el Tribunal Supremo haya incorporado el maltrato de obra como causa de desheredación y ello al amparo de la dignidad que consagra el art. 10 CE y la integridad moral que consagra el art. 15 CE. Así, la Sentencia de la Sala Primera de 3 de junio de 2014 señala que “en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse

comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de Obra... la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004”, añadiendo la misma

resolución que “En el

presente caso, y conforme a la prueba practicada, debe puntualizarse que, fuera de un pretendido “abandono emocional”, como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, los hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un

maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tu-

vieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos

de demandar sus derechos hereditarios”.

El Tribunal Constitucional, a la hora de abordar el tema de la cadena perpetua como pena inhumana o degradante, ha señalado que la consideración como tal no vendría determinada exclusivamente por su duración, sino que exige un contenido material, pues depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena (SSTC 65/1986 y 91/2000). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha distinguido, a este respecto, entre prisión perpetua ineludible contraria a los derechos consagrados

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en el Convenio, por un lado, y por otro, la prisión perpetua discrecional, que permite la excarcelación del condenado, entendiendo que esta última es conforme a su doctrina (sentencias de 25 de octubre de 1990, caso Thynne, Wilson y Gurmell

contra el Reino Unido, 18 de julio de 1994, caso Wyrine contra el Reino Unido,

16 de octubre de 2001, caso Einhorn contra Francia, 3 de noviembre de 2009, caso Kafkaris contra Chipre, 13 de noviembre de 2014, caso Bodein contra Francia,

o 3 de febrero de 2015, caso Hutchinson contra el Reino Unido).

Al amparo de dicha doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nuestro legislador ha introducido recientemente una fórmula de cadena perpetua revisable bajo la denominación específica de prisión permanente revisable a través de la reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 1/2015. El Preámbulo de dicha Ley establece literalmente que “La reforma introduce una nueva pena de prisión permanente revisable, que podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad —asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad— en los que está justificada una respuesta extraordinaria mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente), si bien sujeta a un régimen de revisión: tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos”, añadiendo que “La prisión permanente revisable, cuya regulación se anuncia, de ningún modo renuncia a la reinserción del penado: una vez cumplida una parte mínima de la condena, un tribunal colegiado deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal. La previsión de esta revisión judicial periódica de la situación personal del penado, idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social, aleja toda duda de inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado... La pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello, una suerte de «pena definitiva» en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión”. Tal modalidad de pena ha sido validada constitucionalmente por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 169/2021, aunque a través de una resolución de interpretación conforme, es decir, completando lo dispuesto por la norma enjuiciada para salvar su constitucionalidad. Señala el Tribunal que, aun reconociendo que el régimen jurídico de suspensión condicional de la pena de prisión permanente establecido en la Ley Orgánica 1/2015 no enuncia explícitamente la existencia de

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un efecto preclusivo derivado de su revocación, tampoco concreta el régimen de revisión de la pena que habrá de aplicarse con posterioridad al acto revocatorio, lo que genera un margen de incertidumbre que este tribunal se ve obligado a acotar, en la medida en que compromete los valores y derechos fundamentales citados. Estimamos, por ello, que el régimen jurídico de la revocación de la libertad condicional resulta constitucionalmente insatisfactorio por incompleto, aunque de ello no se ha de seguir una declaración de inconstitucionalidad por omisión, como se ha hecho en otros casos (v.gr. ATC 200/2007, de 27 de marzo, FJ 2), siendo suficiente con fijar como única interpretación constitucionalmente conforme

con los valores y derechos fundamentales en juego la de que, tras la revocación de la libertad condicional, habrán de estimarse subsistentes las exigencias impuestas al tribunal sentenciador en el artículo 92.4 CP de verificar, con una periodicidad bianual, el cumplimiento de los requisitos para el acceso a la libertad condicional y de resolver las peticiones que el penado le dirija con los condicionamientos temporales establecidos en dicha norma. Y, por ello, el Fallo establece que los arts. 92.3, párrafo tercero, y 4 del Código penal no son inconstitucionales siempre que se interpreten en el sentido establecido en el fundamento jurídico 9 b) de la Sentencia (el antes resumido).

15.3. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD 15.3.1. Concepto y fundamento de la libertad personal El art. 17.1 CE dispone que “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la

seguridad”, recogiendo, a continuación, la reserva de Ley en la regulación de los

límites a la libertad: “Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley”. El mismo precepto establece en sus siguientes apartados diferentes garantías del derecho a la libertad personal y a la seguridad (plazo máximo de la detención preventiva, derechos del detenido y procedimiento de habeas corpus). Históricamente, el derecho a la libertad personal ha constituido la piedra angular de las proclamaciones de derechos en el Estado liberal, existiendo diversos precedentes del mismo, entre los que destaca la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. En nuestro país, el derecho ha mantenido cierta trascendencia hasta tiempos recientes, como consecuencia del régimen no democrático en el que la libertad no gozaba de plena garantía, y ello explica en cierto modo que el constituyente haya querido ser especialmente preciso a la hora de regularlo. La proclamación de la libertad supone el reconocimiento de una potestad y ámbito de autodeterminación y autoorganización que corresponde a los indivi-

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duos y que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las propias decisiones. En palabras del Tribunal Constitucional, la libertad personal implica la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas como la detención o similares que sean adoptadas arbitraria e ilegalmente, restrinjan o amenacen la libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones (SSTC 15/1986, 122 y 126/1987 y 341/1993). Se trata, en definitiva, de una esfera de la libertad que entronca con la libertad

física y la seguridad personal, sin que pueda verse en el art. 17 CE una especie de proclamación constitucional de la autonomía de voluntad en su amplia expresión o de la seguridad jurídica. Así, el Tribunal Constitucional señala que el derecho a la seguridad reconocido en el art. 17.1

CE es, así, el derecho a la seguridad

personal y no a la seguridad jurídica que garantiza el art. 9,3 CE y que equivale, con fórmula obligadamente esquemática, a certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986). Del mismo modo, la libertad en su dimensión de autonomía de voluntad, como libertad para desarrollar el propio proyecto de vida, encontraría su encaje constitucional en el libre desarrollo de la personalidad que se consagra en el art. 10.1 CE. Además, es importante destacar que el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que la libertad y seguridad están estrechamente unidas, existiendo una interrelación entre ambos conceptos, no pudiendo darse la una sin la otra (STC 15/1986).

15.3.2. Titularidad La titularidad es reconocida únicamente a las personas físicas y no a las jurídicas, al quedar consagrado como libertad personal. La libertad deambulatoria de las personas jurídicas encontraría su protección constitucional en los arts. 38 y 139,2 CE. Además, dada su estrecha conexión con la dignidad de la persona, se reconoce tanto a los nacionales como a los extranjeros. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional al valorar el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión (SSTC 41/1982 y 115/1987).

15.3.3. Concepto de privación de libertad La privación de libertad frente a la que se proclama la libertad personal no viene constreñida únicamente a las detenciones gubernativas, ya sean adoptadas por autoridades administrativas o judiciales, sino a cualquier modalidad de privación de libertad sin observancia de los requisitos establecidos por la Constitución y las

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Leyes dictadas en desarrollo del art. 17 CE. Por lo tanto, son sujetos pasivos del derecho las autoridades y agentes públicos y los particulares. Por ello, el derecho a la libertad personal y las garantías de protección del mismo cobran también virtualidad en supuestos ajenos a las detenciones policiales o judiciales, tales como los ingresos involuntarios en residencias o centros sanitarios.

15.3.4. Límites Los límites a la libertad personal deben estar, por mandato constitucional, previamente determinados y recogidos en una norma con rango de Ley, y ello, en atención a que, siendo la libertad la condición sine qua non del pacto social que supone la Constitución, sólo la sociedad puede establecer qué supuestos o causas suponen límites a tal derecho. Además, la Ley no puede configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva y tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad, ya que debe exigirse “una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan privaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación” (SSTC 178/1985 y 341/1993). Puede establecerse, en síntesis, una doble clasificación de los límites a la liber-

tad personal:

a) Límites derivados de la prevención de la delincuencia: el ordenamiento jurídico recoge una serie de límites a la libertad personal cuyo fundamento radica en la garantía de la libertad y seguridad de los ciudadanos que integran la sociedad. Dichos límites se encuentran, a su vez, sujetos a determinadas

garantías. Entre dichos límites destaca la retención para la diligencia de identificación, la detención preventiva y la prisión provisional. La retención para diligencias de identificación encuentra su fundamento legal en el art. 20.2 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la seguridad ciudadana, que permite retener para su traslado a dependencias policiales a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal o a aquellas, igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una infracción administrativa. La figura fue valorada por la SIC 341/1993, declarándose su constitucionalidad en atención a la certeza acerca de las personas a las que podía ser aplicada y a que no suponía introducir una medida de privación de libertad desproporcionada con arreglo tanto a las cir-

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cunstancias que la Ley impone apreciar como a los fines a los que la medida queda vinculada. La retención, además, queda sujeta a la limitación temporal del tiempo imprescindible para practicar la identificación, debiéndose practicar la diligencia de manera inmediata y sin dilación. La citada LO 1/1992 ha sido derogada por la LO 4/2015, de 30 de marzo. Esta mantiene la figura de la retención en su art. 16.2: “2. Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis

horas”, añadiendo que “La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales”. Por su lado, la detención preventiva viene justificada por la comisión de un hecho delictivo o por la existencia de sospechas acerca de dicha comisión, y su fin queda principalmente circunscrito a las necesidades de la investigación policial. Su duración no excederá del tiempo necesario para el esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, del plazo máximo de setenta y dos horas —aunque en delitos relacionados con el terrorismo el plazo máximo puede prolongarse cuarenta y ocho horas más—. Transcurrido dicho plazo, el detenido deberá ser puesto a disposición judicial a los efectos de decidir acerca de la puesta o no en libertad. Sin embargo, lo relevante a los efectos de esta garantía temporal es el control judicial de la detención, con independencia de que el detenido haya sido o no efectivamente puesto a disposición judicial. Así se establece en la STC 21/1997 que versó acerca de una detención practicada en alta mar en la que fue imposible poner al detenido a disposición judicial dentro del plazo máximo de setenta y dos horas. Para el Tribunal Constitucional no hubo infracción constitucional, ya que existió control judicial de la operación policial y de la detención. El art. 17.3 CE recoge los derechos del detenido: información del motivo de la detención, guardar silencio, no declararse culpable, poner en conocimiento de tercero la detención, ser asistido por intérprete, reconocimiento

por médico y asistencia por abogado. Resulta interesante destacar que el

Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a disponer de intérprete a los nacionales respecto de los que exista una duda razonable acerca de

su conocimiento del castellano. El Tribunal Constitucional ha declarado, a

estos efectos, que el deber de los españoles de conocer el castellano hace su-

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poner que ese conocimiento existe en la realidad, pero tal presunción puede quedar desvirtuada cuando el detenido alega verosímilmente su ignorancia o conocimiento insuficiente (STC 74/1987).

Por último, la prisión preventiva constituye una medida cautelar que puede adoptarse durante el proceso penal, debiendo atenderse a la hora de decidir acerca de su adopción al tipo de delito cometido, daño a la sociedad y reincidencia O habitualidad, y siempre bajo los criterios de excepcionalidad y proporcionalidad, según se establece en el art. 503 LECRIM. Según dispone el art. 17.4 CE el límite temporal de la medida será objeto de previsión legal. A tales efectos, el art.

504 LECRIM

establece unos plazos máximos, aten-

diendo a la duración de la pena de la que es susceptible de imposición el delito objeto del correspondiente proceso penal, sin que dicho plazo máximo pueda superar el límite de cuatro años, incluida la posible prórroga, cuando concurrieren circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en los plazos establecidos. b) Límites derivados de medidas extradelictivas: Ingresos ajenos a la prevención de la delincuencia, como serían los ingresos hospitalarios involuntarios. Dichos ingresos podrían venir justificados, bien por la protección de la salud pública (enfermedades de declaración y tratamiento obligatorio, conforme

a lo establecido por la LO

3/1986, de 14 de abril, de medidas

especiales en materia de Salud Pública), bien por la protección del propio interesado o de terceros (principios de solidaridad y seguridad) en aquellos casos en los que el sujeto padezca una enfermedad mental persistente, acreditada por dictamen médico, que exija como medida el internamiento (STC 112/1988 y STEDH 24-X-1979, caso Winterwerp v. Países Bajos).

15.3.5. La garantía especial del habeas corpus El art. 17,4 CE recoge una garantía adicional y especifica de protección de la libertad personal, lo que constituye un ejemplo de la importancia que se otorga a este derecho: el habeas corpus. Tal garantía ha sido objeto de regulación por la LO 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus. El habeas corpus constituye un procedimiento por el que puede ponerse en conocimiento del Juez el hecho de la detención a los efectos de que por éste se valore si se cumplen las correspondientes exigencias constitucionales y legales. Se trata, por lo tanto, de un procedimiento cuyo único fin es determinar la legalidad de la detención. Cabe frente a cualquier modalidad de detención, ya sea por autoridad, agente de la misma, funcionario público o particular, y están legitimados para instarlo, el privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a

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los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales, el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo o de oficio el Juez competente. Se inicia mediante un escrito que no está sujeto a ninguna formalidad ni exigencia de representación procesal, en el que deben consignarse el nombre y circunstancias personales del solicitante y de la persona para la que se solicita el amparo judicial regulado en esta Ley, el lugar en que se halle el privado de libertad, autoridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre, si fueren conocidos, y todas aquellas otras circunstancias que pudieran resultar relevantes y el motivo concreto por el que se solicita. En el plazo de veinticuatro horas, contadas desde que sea dictado el auto de incoación del procedimiento, los Jueces practicarán todas las actuaciones necesarias y dictarán la resolución que proceda.

15.4. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA El art. 19 CE consagra la libertad de circulación y residencia: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”. Son titulares de este derecho los españoles y, por obra del Tratado de Maastricht, los comunitarios, reconociéndose a los extranjeros en los términos que vengan establecidos por el legislador. A tenor de lo dispuesto por el art. 139.2 CE (“Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”), algún sector de la doctrina ha admitido que el derecho debe ser reconocido a las personas jurídicas. Por otro lado, existen algunas categorías de ciudadanos que, en virtud de una relación especial de sujeción, pueden tener limitada dicha libertad (véanse, funcionarios

públicos y determinadas autoridades).

Por “residencia” se entiende en términos constitucionales tanto el lugar en el que una persona se asienta establemente, convirtiéndolo en centro de sus rela-

ciones vitales, como los lugares para estancias pasajeras u ocasionales, garanti-

zándose a través del derecho la fijación, el cambio y mantenimiento del lugar de residencia. A tales efectos, si la inviolabilidad en el domicilio es una expresión de la “libertad en casa”, la libertad de residencia es expresión de la “libertad en la

ciudad”.

Sin embargo, la libertad de residencia no implica una estricta igualdad en las consecuencias y cargas legales de residir en un sitio u otro. Así, el Tribunal Constitucional ha declarado que libertad de elección de residencia comporta la obligación correlativa de los poderes públicos de no adoptar medidas que restrinjan u obstaculicen ese derecho fundamental, pero ello no significa que las consecuencias

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jurídicas de la fijación de residencia hayan de ser, a todos los efectos, las mismas en todo el territorio nacional o, al menos, en un mismo municipio. La libertad de elección de la residencia implica, como es obvio, la de opción entre los beneficios y perjuicios, derechos, obligaciones y cargas que, materialmente o por decisión de los poderes públicos competentes, corresponden a los residentes en un determinado lugar o inmueble por el mero hecho de la residencia, derechos, obligaciones y cargas que pueden ser diferentes en cada caso, en virtud de circunstancias objetivas y de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento (STC 8/1986). Por su lado, la libertad de circulación supone la libertad de transitar por las vías públicas y privadas de uso público, respetando el derecho a la propiedad que garantiza el art. 33 CE. De este modo, la propiedad privada constituye uno de los límites relevantes de estas libertades, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que las libertades de circulación y residencia no confieren, como es natural, un

poder jurídico omnímodo a favor de su titular ya sea en orden a pasar por cualquier lugar, ya sea en orden a habitar en él. Así, la propiedad privada constituye un primer y evidente condicionamiento al ejercicio de tales libertades. De este modo, para habitar lícitamente en un lugar es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, el que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 CE, en modo alguno justifica conductas tales como invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles (STC 28/1999). Además, los límites serán mayores en determinadas formas de propiedad como es la propiedad horizontal, ya que el Tribunal Constitucional señala que la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos justifica, sin duda, la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones O límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares (STC 301/1993).

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

La interrupción involuntaria del embarazo se rige en el ordenamiento español por a) El sistema de indicaciones. b) Se trata de un acto antijurídico que solamente se admite en cuatro supuestos (ético, terapéutico, eugenésico y socio-económico). c) El sistema mixto que combina plazos (catorce primeras semanas) e indicaciones (eugenésica y terapéutica). d) El sistema de plazos.

2.

La a) b) c)

3.

La a) b) c) d)

4.

pena de muerte Está abolida por nuestra Constitución. Sólo se admite en supuestos excepcionales de delitos de terrorismo. Actualmente no está contemplada por nuestro ordenamiento para ningún supuesto. d) Se permite su reinstauración para tiempos de guerra y delitos de terrorismo. diferencia constitucional No existe. No puede deducirse de Constituye una cuestión Todas las anteriores son

entre la tortura y los tratos inhumanos o degradantes la Constitución. de grado, de intensidad. falsas.

El derecho a la vida

a) Sí tiene contenido negativo, admitiendo nuestra Constitución la eutanasia. b) La Unión Europea ha reconocido la eutanasia como un derecho fundamental.

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c)

No impide el derecho a una muerte digna y a la voluntariedad del tratamiento médico. d) Sólo se admiten tres casos de eutanasia, ética, eugenésica y terapéutica. La a) b) c) d)

salud pública Constituye un límite al derecho a la vida. Constituye un límite a la integridad física. En ningún caso justifica que se trate a una persona en contra de su voluntad. No tiene regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico.

A los poderes públicos les corresponde a) Una obligación positiva de contribuir a la efectividad del derecho a la vida. b) Una obligación negativa de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por el derecho a la vida y una obligación positiva de contribuir a la efectividad del derecho a la vida. c) Una obligación positiva de contribuir a la efectividad del derecho a la vida. d) La mera obligación de respetar la autonomía de voluntad de sujeto respecto de su vida.

10.

El a) b) c) d)

derecho a la integridad protege Sólo la integridad corporal. Sólo la integridad moral. La autonomía de voluntad. El derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento.

El a) b) c) d)

habeas corpus Es una institución del Derecho Constituye la garantía principal Sólo resulta de aplicación para Sólo son titulares los españoles,

La a) b) c) d)

titularidad de la libertad personal y la seguridad jurídica Está reconocida tanto a personas físicas como jurídicas. Está reconocida sólo a personas jurídicas. Está reconocida sólo a personas físicas. Todas las anteriores son falsas.

medieval que no está ya en vigor. de la libertad personal. las detenciones policiales. estando excluidos los extranjeros.

La libertad de residencia

a) b) c) d)

Implica una igualdad de cargas y deberes en todo el territorio nacional. No implica una igualdad de cargas y deberes en todo el territorio nacional. Constituye una expresión de la libertad en casa. Implica una igualdad de cargas y deberes entre municipios de la misma Comunidad Autónoma.

Los derechos y las libertades individuales (1)

387

2) CASO PRÁCTICO Jesús FM, actualmente de 35 años, contrajo matrimonio

con

Pilar en 2004.

Siendo

Pilar miembro de los Testigos de Jehová, Jesús aceptó compartir con su esposa dichas creencias y pertenecer a dicha entidad religiosa. Tal decisión adoptada por Jesús supuso la práctica ruptura de relaciones con sus padres y hermanos, los cuales, siendo católicos y practicantes, consideraron que Jesús actuaba en contra de sus verdaderas creencias y que adoptaba las creencias religiosas de su mujer por meros deseos de satisfacer una exigencia de la misma antes de contraer matrimonio. En su condición de Testigos de Jehová, Jesús y Pilar emitieron ante notario un docu-

mento de instrucciones previas por el que rechazaban, para el caso de no encontrarse en plenitud de sus facultades, cualquier tratamiento médico que implicara directa o indirectamente una transfusión sanguínea. Dicho documento fue debidamente inscrito en el Registro de Instrucciones Previas habilitado al efecto por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. El 15 de septiembre de 2014, Jesús ingresa de Urgencias en el Hospital Universitario Doce de Octubre de Madrid, tras sufrir un accidente de circulación. Al ingreso, Jesús se

encuentra inconsciente, con algún aparente daño neurológico que debe ser objeto de estudio, siendo ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos. A las pocas horas del ingreso, Jesús sufre una importante hemorragia lo que lleva al equipo médico a considerar indispensable en orden a salvar su vida practicar una cirugía que necesariamente conllevará una transfusión sanguínea. Al encontrarse Jesús inconsciente, los médicos acuden a informar de la situación a los

familiares y a solicitarles el correspondiente consentimiento por representación. Sin embargo, la mujer de Jesús, Pilar, rechaza que se lleve a cabo la cirugía ya que tal tratamiento es contrario a las creencias religiosas y voluntad de Jesús, recogiéndose dicha voluntad de rechazo de la transfusión claramente consignada en el documento de instrucciones previas. Pilar es acompañada por sus padres, encontrándose también presentes los padres y un hermano de Jesús, pudiendo percibir el personal médico una situación de cierta tensión entre ambas familias. Los padres de Jesús manifiestan que Pilar ya no se encuentra capacitada para adoptar tales decisiones en representación de Jesús, ya que éste ha abandonado el domicilio familiar tres meses atrás, viviendo ahora en compañía de sus padres. En similares términos, los padres manifiestan que Jesús les ha comunicado de manera indubitada en estas últimas semanas su firme decisión de abandonar las creencias de los Testigos de Jehová, habiendo comprobado cómo el abandono de sus anteriores creencias religiosas vino motivado única y exclusivamente por la pretensión de satisfacer a su mujer, Pilar, y a que esta aceptara contraer matrimonio con él, Pilar confirma que Jesús abandonó el domicilio familiar y que efectivamente convive desde entonces con sus padres, pero considera que tales hechos responden a una mera crisis matrimonial pasajera y que, en modo alguno, suponen que Jesús pretenda cesar dicha convivencia de manera definitiva y menos aún que haya renunciado a sus convicciones religiosas que exigen un rechazo absoluto a las transfusiones sanguíneas. Habiendo accedido el personal médico al sistema operativo en el que se recogen los documentos de instrucciones previas debidamente registrados en la Comunidad de Madrid, comprueban que el documento que invoca pilar sigue en vigor sin que figure modi-

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Federico de Montalvo Jááskeláinen

ficación o cancelación alguna. Expuesta la vigencia de dicho documento Jesús, estos manifiestan que su hijo difícilmente puede mantener ahora lo en dicho documento, cuando no sólo ha abandonado las creencias de Jehová, sino que además su formalización vino motivada exclusivamente de satisfacer a su mujer pilar. Preguntas:

a los padres de que se suscribe los Testigos de por la voluntad

a. ¿Cabe admitir que el documento de instrucciones previas tiene plena validez al no haber sido revocado formalmente por Jesús? b. ¿Cabe admitir la eficacia de dicho documento para supuestos distintos de los tratamientos al final de la vida como son las transfusiones de sangre? Cc. ¿Deben los médicos limitarse a aplicar la norma que establece la eficacia de la voluntad recogida en el documento o plantearse un dilema ético al amparo de los nuevos acontecimientos que concurren en la vida de Jesús? 3)

LECTURA

STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty v. Reino Unido.

Tema 16

Los derechos y las libertades públicas (11) Federico de Montalvo Jááskeláinen

16.1. EL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN 16.1.1. Concepto y fundamento El art. 18.1 CE proclama el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se trata de tres derechos autónomos. De manera sucinta, el honor puede ser definido como el aprecio o estima que una persona recibe de la sociedad en la que vive. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 185/1989 señala que hay que tener presente que el honor está vinculado a las circunstancias de tiempo y lugar de forma tal que el concepto actual del honor poco tiene que ver, no ya con el propio de nuestro siglo de oro, sino con el de hace pocas décadas. Y también nos recuerda en la Sentencia 93/2021, resumiendo la doctrina recogida en anteriores resoluciones, que el contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante de tal suerte que una de sus características principales consiste en ser un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Sin embargo, el Alto Tribunal matiza también que el grado de indeterminación del objeto de este derecho no llega a tal extremo que impida identificar como su contenido constitucional abstracto la preservación de «la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que le hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas. Por otro lado, la intimidad personal y familiar hace referencia al reducto más privado de la vida del individuo cuyo conocimiento queda restringido a los miembros de la unidad familiar. Este derecho implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. A fin de preservar ese espacio reservado, el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido. El art. 18.1 garantiza, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal,

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Federico de Montalvo Jááskeláiinen

excluyendo que sean los terceros, particulares ten los contornos de nuestra vida privada.

o poderes públicos, los que delimi-

Por último, la propia imagen enlaza con la facultad del individuo de decidir acerca de la difusión de la propia imagen. El derecho a la propia imagen, al par de los del honor y la intimidad personal, forman parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como es la imagen física. La imagen protegida es la que constituye el elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual (ATC 28/2004). Por ello el ámbito propio de protección del derecho a la propia imagen es la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental, muy destacadamente frente a la utilización de la imagen con fines puramente lucrativos, aunque también se protege frente a otros fines —científico, informativa o cultural—. Sin embargo, el TC ha diferenciado entre la esfera personal y la patrimonial del derecho a la propia imagen. Así, solamente la primera queda protegida bajo el art. 18 CE. La esfera patrimonial que podría derivarse del uso, indebido o excesivo de la imagen, quedaría protegido por el derecho de propiedad, aunque la distinción entre esfera personal y patrimonial no es en ocasiones fácil de distinguir. Sin embargo, pese a que del tenor literal del derecho a la propia imagen pudiera pensarse que únicamente queda protegida un rasgo concreto que identifica y singulariza al sujeto como es su imagen, bajo este derecho queda también protegido cualquier otro rasgo distinto de éste, como sería la voz o el nombre. Así, el Tribunal Constitucional ha declarado que bajo el mismo quedan protegidos los atributos más característicos, propios e inmediatos de la persona como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona (STC 117/1994). En otra Sentencia posterior el Tribunal declara que en el caso de una grabación oculta la captación no solo de la imagen sino también de la voz intensifica la vulneración del derecho a la propia imagen mediante la captación no consentida de específicos rasgos distintivos de la persona que hacen más fácil su identificación (STC 12/2012). Interesante resulta el caso Guillot c. Francia en el que el Tribunal Europeo Derechos Humanos declaró que los padres tienen derecho a elegir el nombre sus hijos como parte de su derecho a la vida privada, y aunque dicho nombre conste en el correspondiente calendario santoral (Francia exigía que el nombre correspondiera con los que figuran en dicho calendario).

de de no se

Los derechos y las libertades públicas (II)

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En la Sentencia 27/2020, el Tribunal Constitucional aborda los nuevos conflic-

tos y problemas del derecho a la propia imagen y las redes sociales. En concreto, en el caso objeto de recurso de amparo, se trataba de un medio de comunicación que, para ilustrar fotográficamente una noticia, había tomado una fotografía que el protagonista de los hechos tenía en su página de Facebook. Pues bien, el Tribunal Constitucional, como hiciera previamente el Tribunal Supremo (el recurso de amparo lo había interpuesto el medio de comunicación), señala que la defensa que constitucionalmente se dispensa a la imagen de la persona también comprende las llamadas fotografías neutrales, es decir, todas aquellas que, aunque no contengan información gráfica sobre la vida privada o familiar del retratado, muestran sin embargo su aspecto físico de modo que lo haga reconocible. Así pues, la esencia última del derecho fundamental en cuestión es otorgar al sujeto la facultad de decidir si hace públicos o no sus rasgos físicos como concreción del más amplio derecho a la dignidad de la persona. Sin embargo, el aumento de popularidad de las redes sociales ha transcurrido en paralelo al incremento de los niveles de intercambio de contenidos a través de la red. De este modo, los usuarios han pasado de una etapa en la que eran considerados meros consumidores de contenidos creados por terceros, a otra —la actual— en la que los contenidos son producidos por ellos mismos. Con plataformas como Facebook, Twitter, Instagram o Tuenti, por citar solo algunas, los usuarios (porque jurídicamente ostentan tal condición) se han convertido en sujetos colaborativos, ciudadanos que interactúan y que ponen en común en redes de confianza lo que tienen, lo que saben o lo que hacen, y que comparten con un grupo más o menos numeroso de destinatarios —usuarios igualmente de la redes sociales en Internet— todo tipo de imágenes, información, datos y Opiniones, ya sean propios o ajenos. Contemplado de esta manera el panorama tecnológico actual y aceptando que la aparición de las redes sociales ha cambiado el modo en el que las personas se socializan, hemos de advertir, sin embargo —por obvio que ello resulte—, que los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y que su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica. Por consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red datos de carácter personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen de los millones de usuarios de las redes sociales en Internet, siempre que no hayan prestado su consentimiento de una manera inequívoca para ser observados o para que se utilice y publique su imagen. Y añade el Tribunal que el entorno digital no es equiparable al concepto de “lugar público” del que habla la Ley Orgánica 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE. Debemos seguir, pues, partiendo del mismo principio básico que rige el entorno analógico y afirmar que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE conlleva la

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Federico de Montalvo Jááskeláiinen

potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen. Por consiguiente, reiteramos que, salvo que concurra una autoriza-

ción inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen debe necesariamente estar justificada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla. En la ya citada Sentencia 93/2021, señala el Tribunal Constitucional que internet y las nuevas tecnologías de la información y comunicación han propiciado un marco nuevo en las relaciones interpersonales. La generalización del uso de las redes sociales, la accesibilidad de los aparatos de difusión y su facilidad de empleo, la amplia e inmediata difusión de sus contenidos sin limitaciones temporales ni espaciales, el carácter accesible del mensaje por la colectividad, esto es, la na-

turaleza esencialmente expansiva de la comunicación digital en red y su carácter interactivo, han supuesto una trasformación sin parangón del modelo tradicional de comunicación, dando lugar

a un modelo comunicativo que, entre otras notas,

se caracteriza por la fragilidad de los factores moderadores del contenido de las opiniones. Dicha transformación ha supuesto un drástico cambio en el perfil del emisor y también de los receptores, cuya facilidad para interactuar entre sí y con el emisor les distancia del carácter pasivo del modelo tradicional. Además, estos,

en muchas ocasiones, actúan con precaria conciencia de la proyección de las opiniones emitidas, que antaño quedaban reservadas a un ámbito más reducido. Y añade que, de este modo, a las indudables ventajas que resultan de la comu-

nicación a través de las redes sociales, les acompañan, dadas las características

descritas y el anonimato en que se amparan muchos usuarios, una mayor potencialidad lesiva de los derechos fundamentales, entre otros, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Ahora bien, debe afirmarse que la transformación derivada de las nuevas formas de comunicación y la generalización de su uso, no produce un vaciamiento de la protección constitucional de los derechos fundamentales y tampoco altera, desde un punto de vista sustantivo O material, los criterios asentados por nuestra reiterada doctrina sobre la función de este tribunal para apreciar si ha existido una vulneración del derecho al honor, ni modifica el contenido y alcance de los derechos fundamentales que deben ser ponderados cuando se invoca una vulneración, que, como en este caso, resulta de la colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. En efecto, si la conducta es lesiva del derecho al honor fuera de la red, también lo es en ella.

En definitiva, para el Tribunal hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada. Por ello, el usuario de Facebook que “sube”, “cuelga” o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.). De conformidad con el comportamiento usual de los usuarios en las

Los derechos y las libertades públicas (II)

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redes sociales en Internet, y especialmente en aquellas como Facebook, no puede afirmarse que don I.I.L. con la publicación de una fotografía suya en su perfil estuviera creando en la editora demandante de amparo (o cualquier otro medio de prensa) la confianza de que autorizaba su reproducción en el periódico como víctima de un suceso, como tampoco puede afirmarse que haya sido el comportamiento voluntario de don I.I.L. el factor que haya podido inducir a la demandante de amparo a obrar en tal sentido, pues ningún tipo de relación personal existía entre ambos a raíz de la utilización de la red social. Se debe compartir por ello el razonamiento ofrecido en la sentencia impugnada.

Por otro lado, es interesante destacar que, precisamente, en materia de interpretación del derecho a la intimidad familiar es donde se produce el principal desencuentro entre el TC y el TEDH a la hora de interpretar los derechos y libertades. Así, no hay coincidencia entre la interpretación que el TC ha hecho de la intimidad familiar consagrada en el art. 18.1 y la que el TEDH ha realizado de la que consagra el art. 8 CEDH. El TEDH ha extendido el concepto, consagrando el derecho a la vida familiar que alcanza en su ámbito de protección a determinadas

cuestiones relacionadas con la familia; fundamentalmente, los temas relativos a

la tutela, adopción y custodia (véanse, denegación del régimen de visitas por mo-

tivos ideológicos, tendencias sexuales, etc...). Incluso, al amparo de este derecho

a la vida familiar, el TEDH ha declarado que los estados han cumplimiento de las visitas. Por ejemplo, el TEDH ha incluido familiar el derecho de unos padres a recibir en un plazo breve el muerta en un hospital que había sido sometida a necropsia (caso

de garantizar el dentro de la vida cuerpo de su hija Pannullo y Forte

v. Francia). Por el contrario, para el TC del derecho a la “intimidad familiar” no se deriva la existencia de un derecho a la “vida familiar” (la STC 60/2010).

Así pues, el art. 18.1 CE no consagra el derecho a la vida familiar, entendido como derecho fundamental a mantener relaciones familiares, sino el derecho a la protección frente a terceros de determinadas esferas de mi vida íntima, entre las que cobra también relevancia, la vida que se desarrolla en el ámbito familiar. El derecho a disfrutar de vida familiar (cuestión que enlazaría con muchas de las facultades que se derivan de las instituciones del Derecho de familia) encontraría encaje constitucional en el art. 10.1 CE, como libre desarrollo de la personalidad (pero, obviamente, sin protección a través del recurso de amparo).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha resuelto un recurso de amparo estimando la infracción del derecho a la intimidad familiar de cuya fundamentación pudiera deducirse que tal concepto puede extenderse ya a la vida familiar, en términos similares a los establecidos por el TEDH, como denuncian algunos de los votos particulares a dicha Sentencia. Así, el Tribunal considera que la negativa a entregar a una madre unos restos fetales para proceder a su enterramiento o incineración afecta al derecho a la vida familiar que se consagraría en el art. 18 CE (STC 11/2016). El debate se sitúa ahora, pues, en determinar si dicha decisión

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Federico de Montalvo Jááskeláiinen

supone una excepción dentro del criterio general que ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional o un verdadero cambio de doctrina. Por otro lado, los tres derechos, honor, intimidad y propia imagen mantienen

una especial relación con la libertad de expresión e información, de manera que son habituales los conflictos entre aquéllos y estas libertades. Así, el art. 20.4 CE dispone que estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. La diferencia entre la propia imagen y el honor e intimidad reside en la característica de la neutralidad, de manera que el derecho a la propia imagen se refiere a las imágenes de manera “neutral”, en el sentido de que no afecta a este derecho el contenido en sí de las imágenes, sino el formato. Cuando la imagen difundida resulta denigratoria, dañina para el prestigio o invasora de la privacidad, tales efectos han de enjuiciarse desde el punto de vista del derecho al honor y del derecho a la intimidad, pero no desde el de la imagen. Como señala el Tribunal Constitucional, lo específico del derecho a la propia imagen, frente al derecho a la intimidad y el derecho al honor, es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima (STC 208/2013).

16.1.2. Titularidad La titularidad de estos derechos se reconoce sólo a las personas físicas. Así, la

propia imagen no es reconocida a las personas jurídicas, de manera que a través

de este derecho no se protege el derecho a la marca o imagen comercial, que encontrará su protección a través del derecho a la propiedad que se consagra en el art. 33 CE. Se trata, en consecuencia, de derechos de contenido eminentemente

individual. Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional sí ha reconocido el derecho al honor a las personas jurídicas. Incluso, ha admitido que pueden ser titulares determinadas colectividades sin personalidad jurídica específica, como el pueblo judío (STC 214/1991).

En atención a que se trata de derechos que entroncan con la dignidad y la

mera condición de ser humano, se reconocen tanto a los nacionales como a los extranjeros.

16.1.3. Nivel de protección El nivel de protección de estos derechos depende fundamentalmente de dos elementos: el comportamiento del propio sujeto y la actividad que desarrolla el mismo. Así, se considera, por un lado, que los que venden su honor, intimidad o

Los derechos y las libertades públicas (II)

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imagen, entran en un mercado perverso que determina un menor nivel de protección. Ello, sin embargo, tampoco supone que el sujeto quede completamente desprotegido. Así, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 208/2013, FJ $5*, señala que este derecho fundamental no prescribe ni queda condicionado por la circunstancia de que, en ocasiones pasadas, el titular del derecho haya otorgado su consentimiento para la reproducción de su aspecto físico o no haya reaccionado frente a una reproducción no consentida, pues a cada persona, y solo a ella, corresponde decidir en cada momento sobre dicha reproducción. Por otro lado, se considera también que los personajes públicos deben aceptar, en su condición pública, que se informe sobre sus actos, de manera que también su nivel de protección será inferior al del resto de ciudadanos. Por ello, al establecer el nivel de protección, el Tribunal Constitucional atiende a un doble criterio subjetivo-objetivo, de forma que no sólo es el sujeto el que determina hasta donde deben ser protegidos sus derechos, sino que también se valoran los usos o pautas sociales imperantes para determinar qué queda dentro del ámbito de lo privado. Por su lado, el art. 2 de la LO

1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del

derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, dispone que la protección civil de estos derechos quedará delimitada por las Leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. El art. 7 LO 1/1982 establece que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas: el emplazamiento o utilización de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos Ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas, la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo, la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela, la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga o la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

El art. 8 de la misma LO 1/1982 añade que el derecho a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social, o la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público

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cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

Sin embargo, la doctrina reciente tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ampliado de manera notable la protección de estos derechos, declarando que el mero hecho de que se trate de un personaje público que se encuentre en un lugar público no determina una renuncia al derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El hecho de que un acto se realice en el ámbito público no excluye su condición de privado, admitiéndose una esfera de privacidad incluso en espacios públicos en protección de la dignidad humana (SSTC 83/2002 y 300/2006 y SSTEDH 28-1-2003, caso Peck v. Reino Unido y 24-VI-2004, caso Carolina Von Hannover v. Alemania). En

el mismo sentido, se también se valoran cuáles las expectativas del propio sujeto.

Así, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24-VII-2012 (caso Elsa Pataki) con-

sideró que se había producido una vulneración de los derechos de la reclamante por cuanto que, atendidas las circunstancias del caso concreto, ésta tenía unas expectativas razonables de no ser objeto de observación o escrutinio ajeno.

Por último, como explicaremos más adelante, cuando abordemos la libertad de información, los Tribunales han desarrollado una doctrina acerca del conflicto entre el honor, intimidad y propiedad imagen y la libertad de información, que viene a distinguir entre interés público e interés del público, de manera que el mero hecho de que una información pueda interesar al público no significa necesariamente que ostente la condición de información de interés público. Como señala la STC 19/2014, FJ 8*, una vez descartado el interés público del reportaje,

es irrelevante la proyección pública del personaje o la circunstancia imágenes se capten incluso en un lugar abierto al uso público. Dichas cias, por sí solas, no justifican la difusión de cualquier imagen, pues no incondicionalmente a la persona de la capacidad de decidir sobre qué ella desea preservar de la difusión pública.

de que las circunstancabe privar aspectos de

La Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de octubre de 2015 considera interés del público el gusto por el cotilleo o maledicencia. Es decir, dicho concepto hace referencia al sector de la población que quiere conocer las miserias de sus conciudadanos, aun las sucedidas mucho tiempo antes.

16.1.4. Mecanismos de protección La protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen se articula a través de diferentes procedimientos específicos: a) El derecho de rectificación, mediante el cual se puede solicitar de un medio

de comunicación que rectifique determinada información que, afectando

directamente al interesado, sea inexacta u ocasione un perjuicio. Se ejerce

Los derechos y las libertades públicas (II)

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con el envío de un escrito al medio de comunicación dentro de los siete días naturales siguientes a la publicación o emisión de la noticia que se quiere rectificar. El medio tiene que publicar o emitir la rectificación dentro de los tres días siguientes o en la siguiente publicación o emisión para publicación O programas con una periodicidad no diaria, con una relevancia semejante y de forma gratuita. En caso de no cumplirse con el requerimiento o cumplirse parcial o defectuosamente, se puede acudir a la vía judicial. b) El proceso de protección civil de la LO 1/1982, por el que se puede solicitar tanto el fin de los actos de intromisión en el derecho como la reparación económica que la vulneración del derecho haya provocado al perjudicado. c) La protección penal a través de los tipos penales de calumnias e injurias que se establecen en los arts. 205 y 208 CP.

16.2. ÁMBITOS ESPECÍFICOS DE LA PROTECCIÓN DE LA

INTIMIDAD: EL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y LA LIBERTAD INFORMÁTICA

16.2.1. La inviolabilidad del domicilio El art. 18.2 CE proclama que el domicilio es inviolable, sin que ninguna entrada o registro pueda hacerse en él salvo con consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo en el caso de delito flagrante. Este derecho no protege el domicilio en su sentido patrimonial, sino como reducto en el que se desarrolla la intimidad personal y familiar y del que quedan excluidas terceras personas ajenas a dicho ámbito. Así pues, el concepto constitucional de domicilio no coincide con el concepto civil. El domicilio, por lo que al art. 18.2 CE interesa, es el espacio físico cuyo uso o disfrute corresponde al individuo y en el cual éste desarrolla habitualmente su vida privada. Han de concurrir, por tanto, los siguientes elementos: espacio físico aislado del mundo exterior, quedando excluidos los espacios abiertos; espacio que pueda ser destinado a desarrollar la vida privada; y disfrute efectivo, excluyéndose los domicilios abandonados o no ocupados aún. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha admitido como domicilio, a efectos constitucionales, cuevas, caravanas, yates, etc.

Además, dado que el objeto de protección es la vida íntima, es irrelevante el título jurídico por el que se disfruta del mismo, ya sea como propietario, arrendatario o precario. Sin embargo, en la doctrina existe una doble posición acerca de este derecho:

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a) Una posición más restrictiva que establece una conexión entre este derecho y la intimidad, de manera tal que el derecho quedaría protegido en la medida que pudiera verse comprometida la intimidad de la persona (es la que ha mantenido habitualmente el TC); b) Una posición más amplia que extiende el objeto de protección más allá de la intimidad, de manera tal que la inviolabilidad del domicilio se protege como proyección de la libertad, autonomía y seguridad de la persona, conectando con la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, de manera que la exclusión de terceros que impone el derecho se justificaría por la necesidad que tenemos los seres humanos de disponer de un espacio como es el domicilio especialmente protegido frente a tales intromisiones y no sólo por efecto de la intimidad (es la que ha mantenido el T'S y el TEDH). Este debate tiene especial incidencia a la hora de reconocer la titularidad del derecho a personas jurídicas. La vulneración del derecho se produce por cualquier medio que permite acceder al espacio de vida íntima que protege el domicilio. Por ello, no se exige el acceso físico, siendo suficiente para entender infringido el derecho cualquier otra modalidad de acceso, ya sea visual o auditivo. La expectativa de intimidad no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Para el Tribunal Supremo, en la Sentencia de la Sala de lo Penal de 20 de abril de 2016, la protección frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 CE. La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables. En el caso resuelto por dicha Sentencia, se valoraba la validez de la observación realizada por los agentes de la policía del interior de la vivienda del principal acusado —situada en el décimo piso de un edificio de viviendas— desde un inmueble próximo, valiéndose para ello de unos prismáticos. Para los Jueces de instancia, no había existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad, pues “...la observación del interior de la morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana”. Sin embargo, el Tribunal Supremo discrepa de dicha consideración, ya que, si bien es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que es-

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tá al alcance de cualquiera, sin embargo, ello no es así cuando para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado. La protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domicilia. A estos efectos, por ejemplo, la LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, dispone en su art. 6.5 que no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial, ni de lugares públicos cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia. El derecho no se vulnera cuando, como dispone explícitamente la Constitución, su titular consiente el acceso, admitiéndose tanto el consentimiento expreso como tácito, es decir, la mera tolerancia sin oposición. Sin embargo, tal consentimiento se muestra complejo cuando son varias las personas que residen en el domicilio. El Tribunal Constitucional ha declarado que es suficiente con la autorización de uno de los titulares, sin que se requiera la de todos los que residen en el domicilio, salvo cuando existan intereses contrapuestos entre los titulares en relación a dicho acceso. La convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Como regla general puede afirmarse, pues, que, en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o

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miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes. De modo que, aunque la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, la titularidad para autorizar la entrada o registro se atribuye, en principio, a cualquiera de los titulares del domicilio. Sin embargo, el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa (STC 22/2003).

Tampoco se vulnera el derecho cuando el acceso se produce al amparo de una resolución judicial motivada y específica en la que se autorice el mismo o en los casos de delito flagrante, entendiéndose por tal, aquel en el que concurren los requisitos de inmediatez personal y temporal, necesidad urgente y gravedad del delito. El Tribunal Constitucional ha declarado que el concepto de flagrancia viene circunscrito a la situación fáctica en la que el delincuente es “sorprendido” —visto directamente o percibido de otro modo— en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito, sin que quepa incluir en el mismo entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas (STC 341/1993). Por último, el artículo 15 de la Ley Orgánica 4/2015, tección de la seguridad ciudadana, regula la entrada y edificios de organismos oficiales. Y así, dispone que será para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños

de 30 de marzo, de proregistro en domicilios y causa legítima suficiente inminentes y graves a las

personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u

otros semejantes de extrema y urgente necesidad. En tal caso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán remitirán sin dilación el acta o atestado que instruyan a la autoridad judicial competente.

Y, en cuanto a la entrada en edificios ocupados por organismos oficiales o entidades públicas, no será preciso el consentimiento de la autoridad o funcionario que los tuviere a su cargo. 16.2.2. El secreto de las comunicaciones El art. 18.3 CE completa la protección de la vida íntima que ofrece la inviolabilidad del domicilio con la garantía de secreto de las comunicaciones, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas. Pese a la mención explícita a dichas formas convencionales de comunicación, la protección que ofrece debe

Los derechos y las libertades públicas (II) entenderse extendida medios telemáticos.

a nuevas

modalidades

como

el correo electrónico

401 u otros

La afectación del derecho se produce con independencia del contenido de la comunicación interceptada, no exigiéndose que se haya tenido acceso a datos íntimos. La mera intercepción de la comunicación supone vulneración del derecho. En todo caso, como dispone el propio art. 18.3 CE, no habrá infracción del secreto cuando la intercepción haya sido acordada por resolución judicial motivada y específica. Á este respecto, la doctrina del Tribunal Supremo (véase, entre otras, la STS (Sala Penal) 6 de julio de 2009, recurso casación 10706/2008) exige cuatro

requisitos en orden a que pueda adoptarse la intervención de la comunicación: a)

Judicialidad de la medida; b) Excepcionalidad de la medida; c) Proporcionalidad

de la medida; y d) La concurrencia de un hecho delictivo grave.

Por otro lado, el art. 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente O soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la que medida en que son el instrumento a través del

cual se efectúa la comunicación entre dos personas (STC 281/2006).

Este derecho ha presentado una especial virtualidad en el ámbito de las relaciones laborales, con la intercepción por el empresario de comunicaciones, especialmente, telemáticas remitidas desde los equipos informáticos de uso por el trabajador, pero de propiedad de la empresa. El Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en las Sentencias de 26-IX-2007 y 8-I11-2011, que determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones porque, aunque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante “intereses constitucionalmente relevantes”, es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr

un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho.

Para el Tribunal Supremo, en el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la impli-

cación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones,

como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Resulta imposible establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador —como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa— y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa. Sin embargo, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizar-

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los en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste “podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, aunque ese control debe respetar “la consideración debida” a la “dignidad” del trabajador. Además, la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores, si bien crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos, tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. En definitiva, lo relevante para el Tribunal Supremo es que el empresario haya establecido instrucciones claras y previas acerca de la restricción del uso personal de estas herramientas de trabajo, todo ello, de conformidad con las exigencias de la buena fe. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad. En similares términos, se ha expresado el TEDH en sus Sentencias de 25 de junio de 1997, caso Halford v. Reino Unido, 3 de abril de 2007, y caso Copland v. Reino Unido. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha acogido dicha doctrina en su Sentencia 241/2012, en la que señala que en relación con la utilización de ordenadores u otros medios informáticos de titularidad empresarial por parte de los trabajadores, puede afirmarse que la utilización de estas herramientas está generalizada en el mundo laboral, correspondiendo a cada empresario, en el ejercicio de sus facultades de autoorganización, dirección y control fijar las condiciones de uso de los medios informáticos asignados a cada trabajador. En el marco de dichas facultades de dirección y control empresariales no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales. Las consideraciones precedentes no impiden que se proceda a dotar de una regulación al uso de las herramientas informáticas en la empresa y, en particular, al uso profesional

de las mismas, por medio de diferentes instrumentos como órdenes, instrucciones,

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protocolos o códigos de buenas prácticas, de manera que la empresa no quede privada de sus poderes directivos ni condenada a permitir cualesquiera usos de los instrumentos informáticos sin capacidad alguna de control sobre la utilización efectivamente realizada por el trabajador. A tal fin y en trarse diferentes orientados todos ción profesional

pura hipótesis, dice el Tribunal Constitucional que pueden arbisistemas, siempre respetuosos con los derechos fundamentales, ellos a que los datos profesionales o los efectos de la comunicallevada a cabo alcancen al conocimiento empresarial, sin que se

dé, en cambio, un acceso directo o cualquier otra intromisión del empresario o

sus mandos en la empresa, en la mensajería o en los datos personales de los trabajadores, si este uso particular ha sido permitido. En ese ámbito, aunque pudiera caber la pretensión de secreto de las comunicaciones, actúa a su vez legítimamente el poder directivo, con la posibilidad consiguiente de establecer pautas de flujo de la información e instrucciones u órdenes del empresario que aseguren, sin interferir injustificadamente el proceso de comunicación y sus contenidos, el acceso a los datos necesarios para el desarrollo de su actividad, al igual que ocurre en otros escenarios en los que, sin control directo del empresario, los trabajadores a su servicio desarrollan la actividad laboral ordenada en contacto con terceros y clientes. Hace unos años, el TEDH se pronunció sobre este debate en la Sentencia Barbulescu c. Rumanía, 2017. La causa principal de este asunto fue la decisión de una empresa de rescindir el contrato de trabajo de un empleado después de supervisar y acceder a sus comunicaciones electrónicas, arguyendo que había violado el reglamento interno que prohibía el uso de los recursos informáticos de la empresa para fines personales. La Gran Sala del TEDH ha establecido que las comunicaciones desde el lugar de trabajo mediante un programa informático “Messenger”, creado por el empleador para responder a las preguntas de los clientes, estaban cubiertas por las nociones de “privacidad” y “correspondencia”. Para el TEDH, es necesario el respeto de la privacidad y la confidencialidad de las comunicaciones y que las instrucciones de un empleador no pueden reducir el ejercicio de la vida social en el lugar de trabajo. Por lo que se refiere a los hechos particulares del asunto, el TEDH ha constatado que los órganos jurisdiccionales nacionales no comprobaron, en primer lugar, si el empleador había notificado previamente al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones fueran controladas y, en segundo término, que no se le había informado de la naturaleza y el alcance de la vigilancia a que había sido sometido, así como del grado de intrusión en su vida privada y en su correspondencia. Asimismo, continúa el TEDH, no determinaron qué motivos concretos justificaban la introducción de las medidas de control ni tampoco si el empresario podía haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida privada y la correspondencia del demandante y si el acceso al contenido de las comunicaciones hubiera sido posible sin su conocimiento.

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Por otro lado, el derecho al secreto de las comunicaciones también ha susci-

tado conflictos en relación con las escuchas acordadas judicialmente respecto de conversaciones telefónicas mantenidas entre abogados y sus clientes imputados en causas penales, todo ello, al amparo de los arts. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, y 579 LECRIM. El principal problema ha venido referido a determinar si los requisitos que autorizarían dicha escucha, orden de la autoridad judicial y supuesto de terrorismo, son acumulativos o no, de manera que, O bien únicamente podrán admitirse cuando concurran ambos, o también cuando,

siendo acordadas por la autoridad judicial, el ámbito delictivo al que afectan excede del de los delitos de terrorismo. El tenor de las SSTC 183/1994 y 58/1998 considera que se trata de dos requisitos cumulativos y no alternativos, dada la peculiar trascendencia instrumental y la singular protección que en nuestro ordenamiento constitucional tiene el derecho fundamental a la defensa. Sin embargo, la interpretación doctrinal de dichas resoluciones no es aún pacífica, existiendo un sector que considera que el régimen establecido en ambos artículos admite cierta diferenciación, de manera que, en los casos ajenos al ámbito penitenciario, por resolución judicial podría autorizarse la intervención de las conservaciones fuera de los supuestos delictivos de terrorismo. Para concluir, la infracción de los derechos proclamados en el art. 18.2 y 3 CE tiene una consecuencia procesal de especial importancia: la nulidad de las pruebas obtenidas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional mantiene una postura excesivamente flexible en tales casos a través de la doctrina de la falta de conexión suficiente (vulneraciones no graves, posibilidad de haberse obtenida la prueba por otros medios, etc.).

16.2.3. La libertad informática El art. 18.4 CE dispone que la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos, consagrándose lo que ha venido a denominarse habeas data. Se trata del precepto más moderno del texto constitucional, sobre todo, si atendemos al desarrollo de la telemática en las fechas en las que se redactó la misma. La libertad informática es, en todo caso, un derecho autónomo y distinto de

la intimidad, aunque se consagre en el mismo art. 18. De este modo, a través de aquélla se protegen los datos con independencia de que se trate de datos íntimos o no. Lo relevante es que se trate de datos personales, es decir, que vengan referidos a una determina persona, aunque recojan aspectos de la misma que no revistan la condición de íntimos. Se pretende garantizar a los individuos el poder de control y disposición sobre sus datos personales, su uso y su destino, para impedir el tráfico ilícito y lesivo para su dignidad y derecho (SSTC 290 y 292/2000). El concepto

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de dato personal se interpreta en un sentido muy amplio, ya que viene referido a cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Una persona es identificable cuando su identidad puede determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física,

fisiológica, psíquica, económica, cultural o social, salvo que dicha identificación requiera actividades o plazos desproporcionados. Así pues, no sólo el nombre y apellidos es un dato de carácter personal, sino también nuestros intereses y gustos en la Red, nuestro ADN o incluso nuestra forma de caminar. El fundamento de este derecho radica en la facilidad que muestran los medios telemáticos en orden a infringir la intimidad de las personas, sobre todo, en lo que se refiere al almacenamiento, tratamiento y transferencia de datos. El derecho fue objeto de un amplio desarrollo por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, dicta en implementación de la, en la que se recogían los derechos de información, acceso, rectificación y oposición. Además, la LO 15/1999 establecía una categorización entre los diferentes tipos de datos, de manera que los que vienen referidos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, origen racial, salud y vida sexual, gozan de una especial protección. Dicha LO 15/1999 ha sido sustituida, salvo en aquello que no lo contradiga, por el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE). Dicho Reglamento ha incorporado nuevos derechos que amplían el catálogo de los recogidos en la Ley Orgánica, y entre ellos, el derecho de supresión, en virtud del cual, se puede solicitar la supresión

de los datos personales cuando concurran una serie de circunstancias, tales como cuando los datos personales ya no son necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o cuando han sido tratados ilícitamente. Este derecho conecta en cierto modo con el denominado derecho al olvido, de manera que este derecho de supresión se amplíe de tal forma que el responsable del tratamiento que haya hecho públicos datos personales esté obligado a indicar a los responsables del tratamiento que estén tratando tales datos personales que supriman todo enlace a ellos, o las copias o réplicas de tales datos. Sin embargo, este derecho no es ilimitado, de tal forma que puede ser factible no proceder a la supresión cuando el tratamiento sea necesario para el ejercicio de la libertad de expresión e información, para el cumplimiento de una obligación legal, para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, por razones de interés público, en el ámbito de la salud pública, con fines de archivo de interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de

reclamaciones.

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Junto a este derecho, también se ha consagrado el derecho a no ser objeto de decisiones individualizadas o meramente automatizadas. Este derecho pretende impedir que los individuos sean objeto de una decisión que afecte a sus derechos basada

únicamente

en el tratamiento

de loa datos, incluida la elaboración

de

perfiles, sin intervención humana para contrastar la validez de los resultados que ofrecen los algoritmos.

Finalmente, la Ley Orgánica de 1999 ha sido derogada por la actual Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

16.3. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO

16.3.1. La libertad ideológica como neutralidad ideológica del Estado El art. 16.1 CE garantiza la libertad ideológica. Añade dicho precepto que su ejercicio no tendrá más limitación que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley. La libertad ideológica ha sido definida como el derecho que tiene toda persona a formarse un sistema de ideas que representen una determinada concepción global del mundo o la facultad individual de adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne, y a representar o enjuiciar la realidad según sus personales convicciones (STC 120/1990). El Tribunal Supremo de Estados Unidos declara, en el caso West Virginia Board of Education v. Barnette de 1943, que la libertad para discrepar no está limitada a cosas que no importan mucho, ya que eso sería una pura sombra de libertad. La prueba de su sustancia está en el derecho a discrepar en cosas que tocan el corazón el orden existente. La libertad ideológica supone, fundamentalmente, la garantía de neutralidad ideológica del Estado, de manera que queda prohibida cualquier forma de adoctrinamiento político o moral de los ciudadanos. Sin embargo, tal neutralidad ideológica ha planteado diversos problemas en la realidad política y social. Así, por ejemplo, se ha discutido si al amparo de esta neutralidad ideológica son constitucionalmente admisibles las campañas institucionales de participación electoral. A este respecto, la STC declaró, en recurso planteado por una organización sindical que promovía la abstención en unas elecciones sindicales, que el interés general justifica sobradamente que los poderes públicos fomenten el voto de los trabajadores cuando se trata de elegir a los representantes de éstos, a los que la Ley atribuye importantes competencias (STC 208/1989). Sin embargo, la Junta Electoral Central se ha aportado de dicha doctrina constitucional y si bien en su Acuerdo del 12 de septiembre de 1978 (núm. expediente: R/04204), en el cual Esquerra Nacional presenta recurso solicitando que se detenga el proceso de

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campaña electoral oficial y no se celebre el Referéndum Nacional en curso por la utilización del slogan “Tú debes votar”, decía que la expresión “Tu deber es votar”, ha de ser considerada como la válida y legítima alusión al deber cívico de ejercer el derecho de sufragio, deber inseparablemente unido por propia naturaleza a un derecho-función, como es el de voto, aunque no se trata de un deber cuyo cumplimiento comporte consecuencias jurídicas ni sanciones de ninguna clase, posteriormente ha venido manteniendo que en nuestro sistema no caben las campañas de promoción de la participación. Para la Junta, entre el objeto posible de las campañas institucionales no se encuentra el fomento de la participación de los electores en la votación, por lo que debe entenderse que no está permitida una campaña con esa finalidad. Igualmente, la libertad ideológica ha planteado problemas con el acto de juramento o promesa de acatamiento por parte de los cargos electos; en concreto, con la negativa o el empleo de formas distintas de la rutinaria para cumplir con tal deber (“prometo por imperativo legal”). El Tribunal Constitucional ha declarado que la dimensión ética que posee el acatamiento no puede llevar a excluir “a priori” la posibilidad de prácticas de esta naturaleza ya sea en el momento de prestar juramento, ya sea, sin solución de continuidad, tras haberlo prestado. Esta posibilidad tiene, sin embargo, como límite el que su formulación desnaturalice o vacíe de contenido el acatamiento mismo, mediante fórmulas que supongan un fraude a la Ley o priven de sentido al propio acatamiento. En esa tensión entre la salvaguardia del alcance de un compromiso ético y el respeto al contenido mismo del acatamiento es donde hemos de situarnos para valorar la regularidad o no del acatamiento realizado por los recurrentes (STC 74/1991). El requisito del juramento o promesa es una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o fórmulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales. En un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica; que entroniza como uno de su valores superiores el pluralismo político; que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resulta congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que antepone un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de ese modo se violenta la misma Constitución de cuyo acatamiento se trata, se olvida el mayor

valor de los derechos fundamentales (en concreto, los del art. 23 CE) y se hace

prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora (STC 119/1990). Por último, en el recurso de inconstitucionalidad contra la LOPP, el Tribunal Constitucional declaró que en nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de “democracia militante” en el sentido que él le confiere, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al

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ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución. Falta para ello el presupuesto inexcusable de la existencia de un núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica, de manera que la sola pretensión de afectarlo convirtiera en antijurídica la conducta que, sin embargo, se atuviera escrupulosamente a los procedimientos normativos. La Constitución, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento (STC 48/2003 y 235/2007). Frente a ello se sitúa parte de la doctrina que mantiene que de nuestra Constitución sí se deducen materias intangibles y que, en consecuencia, forman el núcleo duro de nuestro orden constitucional, no siendo susceptibles de reforma pese a la previsión contenida en el art. 168 CE. Tales materias serían los principios de Estado social y democrático de Derecho, los de unidad y soberanía nacional y el de autonomía de las nacionalidades y regiones. De este modo, la libertad ideológica que consagra el art. 16 CE no ampararía conductas contrarias a dichas materias tácitamente intangibles. A favor de la exigencia de una cierta democracia militante se esgrimen tres argumentos: en primer lugar, si la Constitución reconoce a los partidos una posición protagonista y, por ende, privilegiada en el sistema constitucional, ello conlleva, necesariamente, el cumplimiento de determinados deberes que van más allá de los que se exigen a las asociaciones; en segundo lugar, si los partidos ocupan una posición privilegiada en virtud del papel que juegan en beneficio del principio democrático, resulta contradictorio que no se les exija el acatamiento de dicho principio; y, por último, si bien la Constitución no contiene cláusulas materiales de irreformabilidad, sí recoge un mecanismo de defensa del Estado democrático a través de los Estados de alarma, excepción y sitio, por lo que el indiferentismo ideológico sería aparente pero no real. En definitiva, la libertad ideológica que proclama la Constitución ha de ser entendida como una garantía de la libertad de pensamiento político, con el límite de la prohibición de conductas, no contrarias a la adhesión al ordenamiento constitucional, sino que vulneren los derechos fundamentales o el principio democrático, constituyendo ilícitos penales. Sin embargo, algún sector de la doctrina señala que la posición del Tribunal Constitucional es contraria a la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos que exige la actuación del partido conforme con el principio democrático (ni la libertad ideológica ni la de expresión ni el derecho de asociación política amparan la difusión de ideas o de proyectos políticos que no respeten los valores democráticos) y no sólo de manera que no lleve a cabo ilícitos penales.

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16.3.2. Libertad religiosa y de culto El art. 16.1 CE proclama también la libertad religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades en las que se integran, estableciendo igualmente que su ejercicio no tendrá más limitación que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley. Para la doctrina, la constitucionalización de la libertad religiosa supone la desdramatización del hecho religioso. Sin embargo, aún no parece haber cesado la polémica acerca del carácter aconfesional o laico de nuestro Estado. Á este respecto, los términos en los que aparece regulada la libertad religiosa en el art. 16.3 CE, establece un principio de neutralidad de los poderes públicos en materia religlosa que veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales. Consecuencia directa de este mandato constitucional es que los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho de libertad religiosa, cuentan con un derecho a actuar en este campo con plena inmunidad de actuación, convirtiéndose la neutralidad del Estado en presupuesto para la convivencia pacífica entre las distintas convicciones religiosas existentes en una sociedad plural y democrática (STC 177/1996). Sin embargo, junto a tal neutralidad, la Constitución establece también un deber de cooperación y promoción del hecho religioso que se traduce, sustancialmente, en el deber de crear y mantener un registro público en el que puedan

inscribirse las entidades religiosas (art. 5 LO 7/1980), el deber de cooperar con las mismas e, incluso, el deber de financiación (art. 7 LO 7/1980).

Un importante sector de la doctrina ha visto en dicho deber de cooperación el elemento diferenciador entre libertad ideológica y religiosa, de manera que entre la libertad ideológica y la libertad religiosa no puede introducirse una jerarquización. La libertad religiosa encuentra en nuestro ordenamiento jurídico un reconocimiento específico que determina un deber positivo para el Estado en la medida que el mismo ha de promover, no las creencias religiosas, sino el ejercicio de las mismas por los creyentes. Pero ello no implica que la libertad religiosa implique un plus de protección frente a la libertad de pensamiento en la resolución de los conflictos que puedan presentar ambas respecto de otros derechos o valores constitucionales. Para el operador jurídico, debe resultar intrascendente el motivo invocado por el sujeto en justificación de su conducta, ya sea religioso o empírico. El conflicto que pudiera plantearse entre la libertad ideológica de un individuo o colectivo y la libertad religiosa de otro no podría resolverse a favor de esta última, por gozar de una mayor protección por parte del texto constitucional, ya que la mayor virtualidad de la libertad religiosa se expresa solamente en el ámbito de la exigencia de cooperación frente al Estado. En definitiva, los términos en los que se expresa el art. 16 CE permiten afirmar el carácter aconfesional del Estado, de manera que éste no se limita a mantener un deber de abstención, sino que ostenta un deber jurídico de cooperación y promo-

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ción. Esta posición del Estado ante el hecho religioso se ha mostrado especialmente polémica en relación con las manifestaciones y símbolos religiosos en espacios públicos. El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de la más reciente doctrina del TEDH (en especial, contenida en Lautsi contra Italia, 2011) en esta materia en su Sentencia 34/2011 que versa sobre la presunta vulneración de la neutralidad del Estado que se derivaría del hecho de que un Colegio de Abogados, tras proclamar en sus Estatutos el carácter aconfesional de la institución proclame que por secular tradición tiene por Patrona a la Santísima Virgen María, en el Misterio de su Concepción Inmaculada. El Tribunal Constitucional declara que es obvio que no basta con constatar el origen religioso de un signo identitario para que deba atribuírsele un significado actual que afecte a la neutralidad religiosa que a los poderes públicos impone el art. 16.3 CE. La cuestión se centra en dilucidar, en cada caso, si ante el posible carácter polisémico de un signo de identidad, domina en él su significación religiosa en un grado que permita inferir razonablemente una adhesión del ente o institución a los postulados religiosos que el signo representa. A tal fin, debe tomarse en consideración que todo signo identitario es el resultado de una convención social y tiene sentido en tanto se lo da el consenso colectivo; por tanto, no resulta suficiente que quien pida su supresión le atribuya un significado religioso incompatible con el deber de neutralidad religiosa, ya que sobre la valoración individual y subjetiva de su significado debe prevalecer la comúnmente aceptada, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el sentido de los símbolos, que siempre es social. Además, debe también tomarse en consideración no tanto el origen del signo o símbolo como su percepción en el tiempo presente, pues en una sociedad en la que se ha producido un evidente proceso de secularización es indudable que muchos símbolos religiosos han pasado a ser, según el contexto concreto del caso, predominantemente culturales, aunque esto no excluya que para los creyentes siga operando su significado religioso. También, en relación con qué valor merece la mención lo que debe ser interpretado mayor arraigo de la misma y

el carácter aconfesional del Estado se ha discutido explícita que el art. 16 CE hace a la Iglesia Católica, en términos de reconocimiento constitucional del de nuestra realidad social y religiosa.

El desarrollo de esta libertad se recoge en la LO 7/1980, de 5 de julio, de liber-

tad religiosa, cuyo art. 2 establece que comprende los siguientes derechos: a) Profesar cambiar propias declarar

las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; de confesión o abandonar la que tenía, manifestar libremente sus creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de sobre ellas.

b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confe-

sión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir

sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obliga-

Los derechos y las libertades públicas (II)

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do a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus

convicciones personales.

c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica. Por último, también comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones reli-

glosas, sea en territorio nacional o en el extranjero. Como se puede comprobar, la titularidad de esta libertad es predicable tanto de personas físicas como jurídicas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la libertad religlosa ampara el proselitismo que faculta al individuo a ganar partidarios o prosélitos para su doctrina o confesión. El propio Diccionario de la Real Academia define proselitismo como celo de ganar prosélitos, sin incluir ningún sentido negativo del término, sino meramente neutro como ejemplo de que, dentro de dicha práctica, caben tanto actividades lícitas como ilícitas, en función de como se ejerza. En todo caso, el propio Tribunal distingue entre proselitismo lícito, respetuoso con la propia libertad de conciencia de la persona a la que se intenta captar, y un proselitismo ilícito o abusivo, contrario a su dignidad y derechos de libertad (STEDH 25-V-1993, caso Kokkinakis c. Grecia). El art. 3.2 LO 7/1980 dispone que no constituyen ejercicio de la libertad religlosa las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos. El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática (art. 3.1 LO 7/1980). La interpretación de los límites por el Tribunal Constitucional ha sido muy restrictiva. Así, aunque no se puede ignorar el peligro que para las personas puede derivarse de eventuales actuaciones concretas de determinadas sectas o grupos que, amparándose en la libertad religiosa y de creencias, utilizan méto-

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dos de captación que pueden menoscabar el libre desarrollo de la personalidad de sus adeptos, en este muy singular contexto, no puede considerarse contraria a la Constitución la excepcional utilización preventiva de la citada cláusula de orden público, siempre que se oriente directamente a la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad públicas propias de una sociedad democrática, que queden debidamente acreditados los elementos de riesgo y que, además, la medida adoptada sea proporcionada y adecuada a los fines perseguidos. Por ello, sólo mediante Sentencia firme, y por referencia a las prácticas o actividades del grupo, podrá estimarse acreditada la existencia de conductas contrarias al orden público que faculten para limitar lícitamente el ejercicio de la libertad religiosa y de culto, en el sentido de denegarles el acceso al Registro o, en su caso, proceder a la cancelación de la inscripción ya existente (STC 46/2001). Otra de las cuestiones más controvertidas del ejercicio de libertad religiosa viene constituida por el control que recae en el Estado sobre la inscripción de la entidad religiosa. A estos efectos, se discute cómo un Estado que se proclama aconfesional puede determinar qué es confesión religiosa y qué no lo es, lo que parece más una labor teológica que administrativa O legisladora. Los requisitos que se exigen para acceder a la inscripción son: cierta perdurabilidad, es decir, un número de fieles que ofrezcan garantías de estabilidad y permanencia, una mínima organización propia y autónoma de otras confesiones, perseguir fines religiosos y poseer un conjunto completo y sistemático de creencias y exigencias

morales y rituales.

El requisito que presenta mayor complejidad es el de los fines religiosos, habiendo declarado el Tribunal Supremo que una entidad tiene fines religiosos cuando su objetivo fundamental es agrupar a las personas que participan en unas

mismas creencias sobre la divinidad, para considerar en común esa doctrina, orar y predicar sobre ella, así como realizar actos de culto (STS 1 de marzo de 1994).

El art. 6.1 d) del reciente Real Decreto 594/2015, de 3 de julio, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas, señala que pueden considerarse como tales, sus bases doctrinales, la ausencia de ánimo de lucro y sus actividades religiosas especificas representadas por el ejercicio y fomento del culto, el mantenimiento de lugares y objetos de culto, la predicación, la intervención social, la difusión de información religiosa, la formación y enseñanza religiosa y moral, la asistencia religiosa, la formación y sustento de ministros de culto, y otros análogos. La SIC 46/2001 declaró que la articulación de un Registro ordenado a dicha finalidad, no habilita al Estado para realizar una actividad de control de la legitimidad de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las distintas modalidades de expresión de las mismas, sino tan solo la de comprobar, emanando a tal efecto un acto de mera constatación que no de calificación, que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el art. 3.2 LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su práctica

Los derechos y las libertades públicas (II)

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no atentan al derecho de los demás, al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas, como elementos en que se concreta el orden público protegido por la Ley en una sociedad democrática, al que se refiere el art. 16.1 CE. En consecuencia, atendidos el contexto constitucional en que se inserta el Registro de Entidades Religiosas, y los efectos jurídicos que para las comunidades o grupos religiosos comporta la inscripción, hemos de concluir que, mediante dicha actividad de constatación, la

Administración responsable de dicho instrumento no se mueve en un ámbito de discrecionalidad que le apodere con un cierto margen de apreciación para acordar o no la inscripción solicitada, sino que su actuación en este extremo no puede sino calificarse como reglada.

16.4. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN 16.4.1. Concepto y fundamento El art. 20 CE proclama diferentes derechos conectados con la libertad de ex-

presión: libertad de información, libertad de creación y libertad de cátedra. Así, el

art. 20.1 a) CE recoge un concepto general y los demás apartados concreciones, aunque, al tratarse de derechos y libertades autónomos se admitiría un conflicto entre la propia libertad de expresión y alguna de sus concreciones, tales como la libertad de información. La libertad de expresión se define como el derecho de todos a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento. Sobre su contenido es importante hacer dos consideraciones: en primer lugar, esta libertad no queda circunscrita a la expresión de ideologías políticas o similares, sino que se extiende a cualquier expresión del pensamiento con independencia de su mayor o menor, o incluso, nula conexión con el pensamiento político. En segundo lugar, tampoco queda circunscrita a su forma más habitual, la forma oral o verbal, quedando protegida cualquier otra forma de expresión del pensamiento, cualquiera que sea su soporte y siempre que éste sea apto para expresar el pensamiento (véanse, por ejemplo, la quema de banderas o el mostrarse o bailar desnudo). El Tribunal Constitucional ha declarado que la destrucción de un retrato oficial posee un innegable y señalado componente simbólico supone también ejercicio de la libertad de expresión, y aunque las más genuinas formas de expresión consisten en manifestaciones orales o escritas, las personas pueden igualmente comunicar o expresar sus ideas y opiniones mediante conductas, hechos o comportamientos no verbales que, en tal consideración, son también manifestaciones de la libertad de expresión (STC 177/2015).

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La libertad de expresión presenta una doble dimensión en cuanto a su fundamento. Así, por un lado, encuentra su fundamento en la dignidad y libre desarrollo de la personalidad (arts. 9.2 y 10.1 CE), de manera que el hombre al que no se le permite expresarse libremente es tratado indignamente y vejado, condenándole al aislamiento social y al empobrecimiento espiritual (R. DWORKIN). Por otro lado, constituye también un instrumento del principio de Estado democrático (art. 1.1 CE), ya que sin libertad de expresión no hay verdadera democracia. Así pues, libertad de expresión no es un mero instrumento del estado democrático (garantía de democracia) sino que enlaza directamente con la esencia de la persona. Su objeto de protección es cualquier comunicación, expresión o manifestación

de pensamiento, idea o hecho, ya sea pública o privada, hecha o no por profesional y con independencia de su contenido político, ideológico o no.

16.4.2. Titularidad y límites La titularidad corresponde tanto a las personas físicas como jurídicas, y tanto a los nacionales como extranjeros, al constituir un derecho que entronca con la propia dignidad del ser humano y no con la condición de ciudadano. Al ser expresión de dignidad y libre desarrollo de la personalidad y no sólo instrumento del principio de democracia, su titularidad debe ser reconocida a todos los seres humanos, con independencia de su nacionalidad. El art. 20.4 CE establece que las distintas libertades que proclama encuentran su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Así pues, los principales conflictos que plantean estas libertades son frente a los derechos que se recogen en el art. 18 CE. El Tribunal Constitucional ha declarado que si bien no cabe considerar que estas libertades sean absolutas o ilimitadas, estando su ejercicio sujeto tanto a límites constitucionalmente expresos, como a otros que

puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos, tampoco podrá atribuirse carácter absoluto a los límites a que ha de someterse el ejercicio de las mismas, por lo que los límites se configuran como excepcionales ante el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión (STC 371/1993). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el ejercicio de la libertad de expresión puede quedar sujeto a formalidades, condiciones, restricciones o sanciones necesarias en una sociedad democrática, en el interés de la seguridad nacional, de la integridad territorial o de la seguridad, para la prevención de delitos, la protección de la salud y la moral, la protección del honor y los derechos de los otros o para mantener la autoridad e imparcialidad de los jueces (STEDH caso Barfod v. Dinamarca, de 22 de febrero de 1989).

Los derechos y las libertades públicas (II)

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Junto a los límites comunes a todos los ciudadanos, existen también algunas profesiones o cargos que presentan límites específicos. Así, el Tribunal Constitucional señala que determinados funcionarios públicos pueden encontrarse con límites específicos, en razón de la naturaleza del servicio que desempeñan, y que pueden imponerse ya sea en virtud del grado de jerarquización o disciplina interna a que estén sometidos, que puede ser diferente en cada cuerpo o categoría funcionarial, ya en razón de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso, con el fin de comprobar si la supuesta trasgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, y el de si tal actuación compromete al buen funcionamiento del servicio (STC 371/1993). Entre éstos, destacan, por ejemplo, los miembros

de las Fuerzas Armadas.

Presenta también singularidades la libertad de expresión de los abogados, en

la medida que la restricción de su libertad afecta, además, al derecho a la defensa

que se proclama en el art. 24 CE y del que es titular su cliente. El Tribunal Constitucional considera que el ejercicio de la libertad de expresión en el seno del proceso judicial por los Letrados de las partes, en el desempeño de sus funciones de asistencia técnica, posee una singular cualificación, al estar ligado estrechamente a la efectividad de los derechos de defensa del art. 24 CE. Consiste en una libertad de expresión reforzada cuya específica relevancia constitucional deviene de su

inmediata conexión con la efectividad de otro derecho fundamental, el derecho a

la defensa de la parte. Se trata de una manifestación especialmente inmune a las

restricciones que en otro contexto habrían de operar. Sin embargo, esta especial

cualidad de la libertad de expresión del Abogado debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que ampare el desconocimiento del respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial. Por ello, no se ampara la falta de respeto a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial; o las manifestaciones gratuitas que no están referidas al concreto supuesto de hecho debatido en autos y que en nada pueden contribuir a la causa de su cliente; o expresiones efectivamente graves y descalificadoras que se formulan en términos que no son los habituales ni los propios de la crítica a un Juez o Magistrado; o tildar una actuación judicial de “violenta, hostil, maleducada y grosera”. Por el contrario, se han considerado

amparadas por la libertad de expresión las aseveraciones de especial gravedad y dureza, aunque en términos de estricta defensa; o la crítica a la actuación procesal del Ministerio Fiscal en una causa, sin uso de expresiones insultantes o vejatorias

(STC 235/2002). En todo caso, cuando la libertad de expresión se ejerce en sede

procesal, más aún, en actuaciones orales que, habitualmente, impiden la reflexión

pausada, y en el ámbito de la defensa de intereses que representen derechos que gocen de la máxima protección (véase, en especial, la libertad personal), difícil-

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mente encontrará justificación una intromisión en tal libertad, salvo que en el ejercicio de la misma se haya acudido a términos que impliquen, según los usos sociales, menosprecio o insulto, tanto del Tribunal como de las demás partes intervinientes en el proceso.

16.4.3. La libertad de información El Tribunal Constitucional declara que la libertad de información garantiza un interés constitucional, la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. El derecho a la información entraña el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo político (STC 159/1986). Para el Tribunal Constitucional la diferencia entre libertad de expresión y libertad de información radica en la prueba de la veracidad. La libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor; la segunda tiene por objeto la libre comunicación y recepción de información sobre hechos, o más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad

del ejercicio de esas libertades, ya que mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud. Ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, sin embargo, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional que ha añadido al término “información” del art. 20,1 d) el adjetivo “veraz” (SSTC 107/88, 223/92 y 4/1996). Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional reconoce que su deslinde no es nítido, pues la expresión de la propia opinión necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o noticias com-

prende casi siempre algún elemento valorativo, una vocación a la formación de una opinión. Por ello, en los supuestos en que se mezclan elementos de una y otra significación debe atenderse al que aparezca como preponderante o predominante para subsumirlos en el correspondiente apartado del art. 20 CE.

Los derechos y las libertades públicas (II)

417

En definitiva, puede afirmarse que el objeto de la libertad de información son

los hechos

noticiables veraces

por lo tanto, protección que puedan producirse nes inevitable. Imponer derecho, determina que “Información

comprobada

(prueba

de la veracidad). Sin veracidad no hay,

constitucional. Pero ello no supone que sea inadmisible afirmaciones erróneas, lo que resulta en muchas ocasio“la verdad”, como condición para el reconocimiento del la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio.

veraz” en el sentido del art. 20.1.d)

significa, pues, información

según los cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo

invenciones, rumores o meras insidias (STC 105/1990). Se exige que se haya ve-

rificado convenientemente la exactitud de la noticia, no que la noticia sea indiscutiblemente veraz, es decir, una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo (STC 76/2002). No es necesaria una correspon-

dencia total entre noticia y hechos, sino una actuación diligencia del informador para verificar la veracidad. Los criterios para considerar correctamente verificada trucción jurisprudencial, pero se da valor cualificado a la Sin embargo, en determinados supuestos (riesgo para la persona objeto de noticia o para su prestigio), el deber de

la noticia son de consfuente de información. vida o integridad de la verificar la información

se acentúa. En estos casos, la mínima duda acerca de la veracidad determina la no

publicación de la noticia.

Además de veraz el hecho debe ser noticiable lo que viene a significar que deben ser de relevancia pública. Lo relevante a este respecto sería su incidencia en la formación de opinión pública, aunque ello no restringe el concepto de interés público al exclusivo ámbito de la política, pudiendo ser de relevancia pública todos aquellos asuntos cuyo conocimiento se pueda pensar razonadamente que contribuyen a hacer posible la participación de los ciudadanos en la vida colectiva, como son los sucesos de naturaleza delictiva o financiera. Puede afirmarse, por tanto, que el concepto de relevancia pública ha de conectarse con la dimensión objetiva de la libertad de información. En todo caso, no debe confundirse interés público con interés del público, siendo éste el gusto de parte de la sociedad por el por el cotilleo o maledicencia, por conocer las miserias de sus conciudadanos, aun las sucedidas mucho tiempo antes (STS 15 de octubre de 2015). En esta misma línea argumental, el TEDH en el caso Paulina Rubio Dosamantes c. Reino de España, 2017, señala que el hecho de que la demandante fuera una figura pública muy conocida como cantante no significaba que sus actividades o conductas en su vida privada debieran considerarse necesariamente de interés público. Para el Tribunal, los programas de televisión en cuestión, basados en aspectos estrictamente privados de la vida de la Sra. Rubio, no tenían ningún interés público que pudiera legitimar la revelación de la información, a pesar de su fama, ya que el público no tenía ningún interés legítimo en conocer ciertos detalles íntimos sobre su vida privada. La difusión de rumores no

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verificados O la transmisión ilimitada de comentarios aleatorios sobre cualquier posible aspecto de la vida cotidiana de una persona no puede considerarse inofensiva. Por lo tanto, las autoridades nacionales tenían la obligación de evaluar los programas de televisión en cuestión, para distinguir y sopesar las cuestiones que formaban parte íntima de la vida privada de la Sra. Rubio y las que podían tener un interés público legítimo. Esta misma doctrina también se recoge, en cierto modo, en la STC 18/2015, en la que se señala que, en cuanto a la relevancia pública de la información, dado que la protección constitucional se ciñe a la transmisión de hechos 'noticiables? por su importancia o relevancia social para contribuir a la formación de la opinión pública, tales hechos deben versar sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere, o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada. De manera que, sólo tras haber constatado la concurrencia de estas circunstancias resulta posible afirmar que la información de que se trate está especialmente protegida por ser susceptible de encuadrarse dentro del espacio que a una prensa libre debe ser asegurado en un sistema democrático, sin que la satisfacción de la curiosidad de una parte del público en relación con detalles de la vida privada de una persona pueda considerarse contribución a tal efecto. Junto a la veracidad y carácter noticiable del hecho destaca también el límite de no emplear en el ejercicio de la libertad expresiones vejatorias que no sean necesarias para el fin de la información. Una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta (evaluación que se inserta en el derecho de libre expresión, y que es a veces de difícil o imposible separación de la mera información) y otra cosa muy distinta es emitir expresiones, afirmaciones, O

calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información, y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante la mera descalificación, o incluso el insulto y sin la menor relación con la formación de una opinión pública libre (STC 105/1990).

La titularidad del derecho no corresponde sólo a los profesionales de la información, sino a todos los ciudadanos. Los primeros ostentan el derecho a comunicar información y los segundos el de recibir información. Los que hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de información los ejercen con mayor frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no derivan de ello ningún privilegio y desde luego no el de transformar en su favor, lo que para el común de los ciudadanos es derecho de libertad, en un derecho de prestación que los legitime para exigir de los poderes públicos la creación o el mantenimiento de medios de comunicación a través de los cuales puedan expresar sus opiniones o comunicar información (STC 6/1981). Sin embargo, el Tribunal Constitucional

reconoce que la protección constitucional alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida

Los derechos y las libertades públicas (II)

en su más amplia acepción (STC

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105/1990). Por lo tanto, se reconocen ciertos

privilegios a los profesionales de los medios de comunicación en la búsqueda y ejercicio de la libertad de información (entrada en acontecimientos de interés general, actos oficiales, acceso a lugares en los que se han producido actos delictivos, acceso a celebraciones de actos procesales, etc.). El art. 20 dispone, en relación con la libertad de información, que por Ley se regulará la cláusula de conciencia y el secreto profesional. La primera hace referencia a la facultad que se concede al profesional de la información para resolver la relación contractual que mantenga con el medio de comunicación que cambia de orientación ideológica, percibiendo el profesional la indemnización correspondiente a la resolución de la relación por el propio empresario (por ejemplo, la indemnización por despido improcedente en la relación laboral). La regulación de la cláusula se encuentra en la LO 2/1997, de 19 de junio. El secreto profesional supone la obligación del profesional de reserva acerca de la fuente de información. Constituye, a la postre, una garantía de la libertad de información, dado que a través de la misma se le permite al profesional acceder a informaciones que no obtendría si la fuente no tuviera garantizada la confidencialidad. En virtud de esta garantía, el profesional no tiene el deber de denuncia de los hechos delictivos que recae sobre el resto de los ciudadanos. Sin embargo, ello puede plantear importantes conflictos con el interés de la Justicia y con los derechos de la propia víctima del delito. Por último, el art. 20 CE recoge una prohibición explícita de censura previa y secuestro administrativo. Por censura previa se entiende cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerlas depender del previo examen oficial de su contenido (STC 52/1983). El criterio que acoge el Tribunal Constitucional es amplio, de manera que incluiría todos los tipos imaginables de censura previa, aun los más débiles y sutiles, aunque no tengan por efecto el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos del art. 20.1 CE. El fin último que alienta la prohibición de toda restricción previa de la libertad de expresión en su acepción más amplia no es sino prevenir que el poder público pierda su debida neutralidad respecto del proceso de comunicación pública libre garantizado constitucionalmente. La censura previa constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría

intervenir al poder público en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasorio sobre el ejercicio de tales libertades. Sin embargo, el rigor de la prohibición se dirige en principio con toda su intensidad

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a la tradicionalmente denominada censura “gubernativa” y no a la posibilidad de que un Juez o Tribunal, debidamente habilitado por la Ley, adopte ciertas medidas restrictivas del ejercicio de las libertades de expresión e información (STC 187/1999). Por lo que se refiere al secuestro administrativo, el art. 20.5 CE exige que la medida sea adoptada por decisión judicial motivada y no por un mero acto administrativo (STC 144/1987).

16.4,4. La libertad de expresión creativa La libertad de expresión creativa ya sea literaria, artística, científica o técnica constituye un derecho autónomo que se protege con independencia del medio en

el que se plasme la misma (pintura, escultura, teatro, cine, etc.). Sin embargo, es

importante destacar que a través de este derecho fundamental no se protegen los derechos de propiedad intelectual o industrial que se derivan de la creación. Tales derechos de evidente contenido económico quedan protegidos por el derecho a la propiedad privada que se consagra en el art. 33 CE. En todo caso, los derechos morales que la regulación jurídica de la propiedad intelectual o industrial reconoce a los autores sí puede tener encaje en el art. 20.1 b) CE. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 51/2008 recuerda que el objetivo principal de este derecho es proteger la libertad del propio proceso creativo literario, manteniéndolo inmune frente a cualquier forma de censura previa y protegiéndolo respecto de toda interferencia ilegítima proveniente de los poderes públicos o de los particulares. Como en toda actividad creativa, que por definición es prolongación de su propio autor y en la que se entremezclan impresiones y experiencias del mismo, la creación literaria da nacimiento a una nueva realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita, y que no se identifica con la realidad empírica. De ahí que no resulte posible trasladar a este ámbito el criterio de la veracidad, definitorio de la libertad de información, o el de la relevancia pública de los personajes o hechos narrados, o el de la necesidad de la información para contribuir a la formación de una opinión pública libre. Además, hay que tener en cuenta que la creación literaria, al igual que la artística, tiene una proyección externa derivada de la voluntad de su autor, quien crea para comunicarse. De ahí que su ámbito de protección no se limite exclusivamente a la obra literaria aisladamente considerada, sino también a su difusión.

16.4.5. La libertad de cátedra El reconocimiento constitucional de la libertad de cátedra encuentra, en cierto

modo, su origen en las medidas restrictivas adoptadas por el régimen franquista

Los derechos y las libertades públicas (II)

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frente a los profesores universitarios. Á este respecto, no constituye un derecho proclamado explícitamente en los tratados y convenios internacionales sobre derechos y libertades, sin perjuicio de que se entienda incorporado a la libertad de enseñanza que sí proclaman de forma mayoritaria éstos. La libertad de cátedra tiene un contenido eminentemente negativo, y se define como la exención de trabas que ha de tener todo profesor para investigar, exponer y transmitir el saber científico. No se trata de un privilegio reconocido a los docentes, sino de un instrumento que garantiza la libertad de educación. El Tribunal Constitucional ha declarado que la libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, es una proyección de la libertad ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, que cada profesor asume como propias en relación con la materia objeto de su enseñanza, presentando de este modo un contenido, no exclusivamente pero sí predominantemente negativo. Por ello mismo, la libertad de cátedra no puede identificarse con el derecho de su titular a autorregular por sí mismo la función docente en todos sus aspectos, al margen y con total independencia de los criterios organizativos de la dirección del centro universitario. Es a las Universidades, en el ejercicio de su autonomía que consagra el art. 27.10 CE, a quienes corresponde disciplinar la organización de la docencia (STC 179/1996).

Pese a los términos en los que se proclama el derecho, su reconocimiento no queda limitado al ámbito universitario, sino que también se extiende a los profesores no universitarios. Son titulares del mismo tanto los profesores universitarios como los de enseñanza primaria, secundaria, bachillerato o formación profesional. Sin embargo, el nivel de protección que ofrece el derecho depende tanto de la naturaleza pública o privada del centro como del nivel o categoría del docente. En los centros privados la libertad de cátedra puede presentar conflictos con el ideario educativo del centro. Para resolver el conflicto se atiende al hecho de si el docente conocía o no el ideario, de manera que, si el ideario cambia con posterioridad a la contratación del profesor, éste tendría reconocida la facultad de resolver la relación laboral, percibiendo la correspondiente indemnización por despido improcedente. En caso contrario, cuando el ideario ya está implantado al tiempo de la contratación del docente, éste no tiene la obligación de acatar el ideario, pe-

ro sí de no realizar ataques frontales contra el mismo. La obligación del profesor se traduce en un deber de respeto. Por el contrario, en los centros de naturaleza pública, el docente tiene el deber de neutralidad en la enseñanza, de forma que no se admite ninguna forma de adoctrinamiento ideológico.

Por lo que se refiere al nivel del docente, el derecho aparece proclamado de manera extensa a favor de los profesores que ostenten la categoría de catedráticos o profesores titulares. En niveles inferiores, la libertad de cátedra puede quedar limitada por los planes docentes.

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16.5. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA

El art. 27 CE proclama el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Se trata, como reconoce el Tribunal Constitucional, de un precepto que, si bien tiene como común denominador la educación y enseñanza, presenta muy diversos contenidos: mientras algunos de ellos consagran derechos de libertad (así, por ejemplo, aps. 1%, 3% y 6%), otros imponen deberes (así, por ejemplo, la obligatoriedad de la enseñanza básica, ap. 4”), garantizan instituciones (ap. 109), o derechos de prestación (así, por ejemplo, la gratuidad de la enseñanza básica, ap. 39) o atribuyen, en relación con ello, competencias a los poderes públicos (así, por ejemplo, ap. 8”), o imponen mandatos al legislador. La estrecha conexión de todos estos preceptos, derivada de la unidad de su objeto, autoriza a hablar, sin duda,

en términos genéricos, como denotación conjunta de todos ellos, del derecho a la educación, o incluso del derecho de todos a la educación, utilizando como expre-

sión omnicomprensiva la que el mencionado artículo emplea como fórmula limi-

nar. Este modo de hablar no permite olvidar, sin embargo, la distinta naturaleza

jurídica de los preceptos indicados (STC 86/1985).

Algunos autores han criticado la construcción del art. 27 CE y consideran que el derecho a la educación y la libertad de enseñanza debieron recogerse en dos preceptos distintos. En todo caso, su complejidad obedece en gran parte a las dificultades para alcanzar un consenso acerca de estas cuestiones en el trámite de elaboración de la CE. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 74/2018 se declara que el genérico derecho a la educación recogido sintéticamente en el apartado 1 del artículo 27 CE y desarrollado en los apartados siguientes, tiene una doble “dimensión” o “contenido” de “derecho de libertad” y “prestacional”. El primer contenido se identifica con “la libertad de enseñanza”, entendida como “proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u Opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos

constitucionales [especialmente artículos 16.1 y 20.1 a)]”. Así lo afirmó ya la STC 5/1981, FJ 7, para la que la conexión de la libertad educativa con la libertad de opinión e ideología o pensamiento queda “explícitamente establecida en el artículo 9 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales firmado en Roma

en 4 de noviembre

de 1950, en conformidad

con el cual hay que interpretar las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas que nuestra Constitución incorpora, según dispone el artículo 10.2”. Esta libertad de enseñanza se concreta por tres vías: el derecho a crear instituciones educativas, el derecho de los padres a elegir el centro y la formación religiosa y moral que desean para sus hijos, y el derecho de quienes llevan a cabo

Los derechos y las libertades públicas (II)

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personalmente la función de enseñar a desarrollarla con libertad. En el presente recurso de amparo cobran relevancia los dos primeros. Además, la misma STC 74/2018 señala que el genérico derecho educación incorpora, junto a su contenido primario de derecho de dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles de enseñanza, ciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de 27.

de todos a la libertad, una de procurar en las condieste artículo

En la citada Sentencia se conectan, además, ambas vertientes de la educación

de manera que la configuración legal del derecho prestacional ha de “procurar la efectividad” del “contenido primario” o “dimensión de libertad” del derecho a la educación. Sobre los poderes públicos pesa, en efecto, el “deber positivo de

garantizar la efectividad del derecho fundamental” a la educación, es decir, el plu-

ralismo educativo. Por eso el artículo 27.9 CE “no puede interpretarse como una afirmación retórica, de manera que quede absolutamente en manos del legislador la posibilidad de conceder o no esa ayuda”. El legislador no es “enteramente libre” “para habilitar de cualquier modo este necesario marco normativo”, al establecer las condiciones y precisar los requisitos para la obtención de la ayuda pública. No podrá “contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo”; deberá “configurar el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad” y habrá de atenerse “a las pautas constitucionales orientadoras del gasto público”. Por lo que se refiere al derecho a la educación, éste encuentra su fundamento en el libre desarrollo de la personalidad y en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 27.2 CE). En garantía del mismo se establece, por un lado, que los padres tienen reconocido su derecho a participar en la educación de sus hijos de manera que éstos reciban la formación religiosa y moral de esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27,3 CE). Por otro lado, se dispone que sobre los poderes públicos recae la obligación de garantizar el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza y la prestación de enseñanza básica de manera gratuita (art. 27.4 y 5 CE). Por último, los poderes públicos habrán de inspeccionar y homologar el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las Leyes (art. 27.8 CE). La previsión de enseñanza básica obligatoria y gratuita no sólo constituye un deber para los poderes públicos, sino también una restricción a la libertad de los padres y de los propios menores, habilitándose a aquéllos para recoger un catálogo de sanciones en previsión del incumplimiento de tal deber por los padres. A este respecto, en los últimos años se ha mostrado especialmente conflictivo el fenómeno de la enseñanza en el domicilio y por los propios padres (home schoo-

424

Federico de Montalvo Jááskeláiinen

ling), como ejercicio de la facultad que les reconoce el art. 27.3 CE. Algún sector de la doctrina considera que de nuestra CE no se deduce una prohibición absoluta de esta alternativa educativa, siempre que los padres acepten que sus hijos se so-

metan a los correspondientes exámenes oficiales (DÍEZ-PICAZO). Hasta fechas

recientes, el Tribunal Constitucional no se había pronunciado directamente sobre esta cuestión, aunque de la STC 260/1994 se deducía que no quedaba excluida tal

posibilidad. Sin embargo, en la SIC 133/2010, el Tribunal Constitucional señala

que no existe laguna alguna en nuestro ordenamiento acerca de dicha cuestión ya que la LO

10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (disposición

que está derogada), establece que la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita (apartado 1) en los términos del art. 27.4 CE, “incluye diez años de escolaridad”, de tal manera que se “iniciará a los seis años de edad y se extenderá hasta los dieciséis”. Quiere ello decir que la conducta de los padres consistente en no escolarizar a sus hijos supone el incumplimiento de un deber legal. Para el Tribunal Constitucional, la facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca y que el art. 27 CE reconoce. Las facultades que ostentan los padres respecto de la educación de sus hijos se extienden, según resulta de la Constitución, a la libertad para elegir centro docente y al derecho a que sus hijos reciban formal religiosa y moral de conformidad con sus propias convicciones, sin que incorporen una pretendida facultad de los padres de elegir para sus hijos por razones pedagógicas un tipo de enseñanza que implique su no escolarización en centros homologados de carácter público o privado. Además, el Tribunal tampoco considera que satisfaga las exigencias del derecho-deber de educación el que se instituya un control periódico público sobre la evaluación formativa del niño así como un seguimiento de los contenidos que se transmiten en el domicilio, como solución intermedia entre ambas opciones de permitir o prohibir la educación en domicilio, y ello, porque la educación de los menores ha de servir también a la garantía del libre desarrollo de la personalidad individual en el marco de una sociedad democrática y a la formación de ciudadanos respetuosos con los principios democráticos de convivencia y con los derechos y libertades fundamentales, una finalidad ésta que se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización. En definitiva, hay que recordar que la educación constituye un ejemplo claro de derecho-deber que tiene especial incidencia no sólo en la libertad ideológica de los padres, sino en el libre desarrollo de la personalidad del hijo, por lo que, al amparo de la autorización de la educación en domicilio no deben soslayarse los

Los derechos y las libertades públicas (II)

425

derechos de los menores, debiéndose establecer las necesarias garantías para que el derecho de los padres no incida en el bienestar, desarrollo y derechos y libertades de los hijos. También, la discusión sobre las facultades que los padres ostentan en relación con la educación que han recibir sus hijos se ha planteado en relación a determinadas asignaturas que tienen el carácter de obligatorias, como es la denominada asignatura de Educación para la ciudadanía. Frente a la pretensión de algunos padres de que se les habilitara legalmente para objetar frente a dicha asignatura, permitiéndose por los poderes públicos que sus hijos no cursaran la asignatura objeto de controversia, el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 11 de febrero de 2009 ha declarado que existe una vinculación entre enseñanza y democracia, de modo que la presencia del Estado en la materia educativa constituye un mandato constitucional que se deduce del art. 27.5 CE. Y este deber de intervención del Estado se traduce en que tal obligación del Estado tiene como fin no sólo asegurar la transmisión del conocimiento del entramado institucional del Estado, sino también de los valores necesarios para el buen funcionamiento del Estado democrático, tanto en la educación pública como en la privada. Sin embargo, tal transmisión y difusión de los valores no habilita al Estado para el adoctrinamiento. El derecho a la educación tiene una dimensión esencialmente individual, reco-

nociéndose a las personas físicas, padres e hijos. Sin embargo, su eficacia en las relaciones entre particulares ha presentado cierta complejidad, de manera que su reconocimiento y eficacia frente a los centros de enseñanza públicos o aquellos que, sin serlo, perciban fondos públicos es evidente. Sin embargo, el planteamiento es bien distinto en los centros de naturaleza privada, fundamentalmente en lo que se refiere a los requisitos de admisión. El art. 27.6 CE reconoce también, al amparo de la libertad de enseñanza, el

derecho a crear centros docentes. Este derecho debe ser entendido como una proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir

libremente los pensamientos, ideas u opiniones (STC 5/1981). Se trata de un dere-

cho que, por disposición constitucional, se reconoce tanto a personas físicas como jurídicas. Como límite encuentra el respeto a los demás derechos fundamentales y por la necesidad de proteger a la juventud y a la infancia. Además, el ejercicio de la libertad de creación de centros docentes tiene la limitación adicional, impuesta en el mismo precepto que la consagra, del respeto a los principios constitucionales que, como los del Título Preliminar CE (libertad, igualdad, justicia, pluralismo,

unidad de España, etc.), no consagran derechos fundamentales, y la muy importante, derivada del art. 27.2 CE, de que la enseñanza ha de servir determinados valores (principios democráticos de convivencia) que no cumplen una función meramente limitativa, sino de inspiración positiva (STC 5/1981).

426

Federico de Montalvo Jááskeláiinen

El derecho de creación de centros es reconocido en todos los niveles educativos, pero su compatibilidad con lo dispuesto en el art. 27.5 CE determina que en modo alguno puede suponer una renuncia del Estado a su función de prestación de servicios educativos. El Estado, en virtud de su deber de programar la educación, habrá de regular las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales, debiendo establecer los diferentes planes de estudios y currículos. Á este respecto, el art. 149,1.30 CE dispone que el Estado tiene competencia exclusiva sobre esta materia. Sobre el Estado también recae el deber de ayudar financieramente a los centros que reúnan los requisitos que la Ley establezca, lo que, sin embargo, no debe ser entendido como una facultad de los centros de exigir dicha ayuda financiera ni que la ayuda haya de ser estrictamente económica. Como declara el Tribunal Constitucional, el art. 27.9

CE, en su condición

de mandato

al legislador, no

encierra un derecho subjetivo a la prestación pública. Esta, materializada en la técnica subvencional o de otro modo, habrá de ser dispuesta por la Ley, de la que nacerá, con los requisitos y condiciones que en la misma se establezcan, la posibilidad de instar dichas ayudas y el correlativo deber de las Administraciones Públicas de dispensarlas, según la previsión normativa (STC 86/1985). Pero que el art. 27.9 CE no enuncie como tal un derecho fundamental a la prestación pública y el que, consiguientemente, haya de ser sólo en la Ley en donde se articulen sus condiciones y límites, no significa, obviamente, que el legislador sea enteramente libre para habilitar de cualquier modo este necesario marco normativo. La Ley que reclama el art. 27.9 CE no podrá, en particular, contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo y deberá, asimismo, configurar el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad. Como vinculación positiva, también, el legislador habrá de atenerse en este punto a las pautas constitucionales orientadoras del gasto público, porque la acción prestacional de los poderes públicos ha de encaminarse a la procuración de los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de los derechos que ha consagrado nuestra Constitución y, en especial, de los arts. 1.1, 9.2 y 31.2 (STC 86/1985).

Por último, el art. 27.10 CE consagra la autonomía universitaria y aunque el Tribunal Constitucional ha proclamado que se trata de un verdadero derecho fundamental, parece más adecuado entender que constituye una garantía institucional (RODRÍGUEZ-ZAPATA y LEGUINA VILLA). Se trata, por la propia disposición constitucional, de un derecho o garantía de configuración legal que tiene como contenido esencial el reconocimiento de la potestad de autorregulación de las Universidades, en lo que se refiere a sus estatutos, Órganos de gobierno o selección de personal.

Los derechos y las libertades públicas (II)

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PRÁCTICAS 1) TEST 1.

El derecho al secreto de las comunicaciones se vulnera

a) b) c) d)

Cuando la comunicación contiene datos íntimos. Con independencia de que contenga datos íntimos. Cuando se haya realizado por teléfono. Pese a que los interlocutores autoricen la escucha.

El a) b) c) d)

derecho a la protección de datos Constituye un derecho autónomo del derecho a la intimidad. Está pendiente de desarrollo por el legislador. No afecta a los correos personales. Sólo está protegido cuando se recojan datos especialmente protegidos.

El a) b) c) d)

grado de protección del derecho a la intimidad y Depende del comportamiento previo y actividad Sólo se protege en grado máximo cuando se trata Los personajes públicos carecen de este derecho El derecho a la información prima siempre sobre

propia imagen del sujeto. de cargos públicos. por su propia actividad. la intimidad personal.

La a) b) c)

libertad de información es objeto de protección constitucional Con independencia de que los hechos sean veraces. Sólo cuando versa sobre hechos veraces. Sólo cuando versa sobre hechos respecto de los que se ha verificado adecuadamente su veracidad. d) Sólo cuando el titular es profesional de la comunicación. La a) b) c)

libertad de expresión y la libertad de información Constituyen el mismo derecho fundamental. Sólo pueden ser titulares los profesionales de los medios de comunicación. Pueden ser titulares de ambos los profesionales de los medios de comunicación. d) Encuentran ambos su límite principal en derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

430

Federico de Montalvo Jááskeláiinen

6.

La a) ) ) )

libertad religiosa determina que el Estado Adopte una postura pasiva de respeto del hecho religioso. Cumpla con un deber positivo de cooperación. Participe activamente en los actos religiosos. Cumpla con un deber positivo de cooperación sólo respecto de la Iglesia Católica.

7.

La cláusula de conciencia de los profesionales de la comunicación a) Les permite resolver la relación con el medio de comunicación, pero sin percibir indemnización. b) Les permite resolver la relación con el medio de comunicación, pero percibiendo indemnización. c) Está reconocida por nuestra Constitución, pero no es aplicable por falta de desarrollo legal. d) Les permite exonerarse de realizar el servicio militar.

8.

La libertad de cátedra

a) Se reconoce por igual a todos los profesores con independencia de su categoría profesional. b) Se reconoce sólo a los catedráticos de Universidad. c) Se reconoce plenamente a los profesores titulares y catedráticos. d) Sólo se reconoce cuando aparece reconocida expresamente en los planes docentes. 9.

El derecho a la educación determina que el Estado a) Adopte una postura pasiva de respeto a la libre elección de educación por los padres. b) Cumpla con un deber positivo de prestación de un servicio de educación reglada. c) Cumpla con un deber positivo de prestación de un servicio de educación. d) Cumple con un deber positivo de prestación de un servicio de educación sólo a nivel de estudios universitarios.

10.

En virtud del derecho a la educación, el Estado está obligado a a)

Garantizar la libre elección de centro educativo.

Cc)

Garantizar una plaza a los ciudadanos en edad de escolaridad obligatoria.

b) Financiar todos los centros privados.

d) Ninguna de las respuestas anteriores es cierta. 2) CASO PRÁCTICO

Las niñas DHK, HHK y RHK, de 12, 14 y 16 años son hijas de un matrimonio de origen marroquí que acaba de establecerse en España, tras abandonar su país de origen por motivos políticos (el padre fue vinculado a determinados movimientos integristas de

Los derechos y las libertades públicas (II)

431

Marruecos). La primera semana de septiembre de 2006 acuden, tras formalizar la correspondiente inscripción y matrícula, al Colegio San , de Teruel. La adscripción a dicho Colegio ha sido acordada por la Consejería de Asuntos Sociales de la Diputación General de Aragón, al amparo de su programa de asilo de extranjeros que huyen de países en los que son condenados penalmente sin cumplirse determinadas garantías del principio de justicia y del derecho a la tutela judicial efectiva. La Directora del Colegio, tras comprobar que las niñas llevan velo islámico (HIYAB, las dos de 12 y 14 y NIQAB, la de 16), se pone en contacto con sus padres y les comunica que, conforme al Reglamento interno del centro, no se permite acceder al mismo con velo u otros símbolos religiosos ostensibles. Por ello, deben acudir al Colegio sin dicho velo. Lo padres muestran su oposición a dicha decisión y, ante la negativa a que sus hijas fueran aceptadas en el centro, recurren la decisión de la Dirección del Colegio. La alternativa ofrecida por la Consejería para que las hijas acudan a otro centro escolar no satisface a los padres, ya que el único centro que carece de dicha exigencia reglamen-

taria se encuentra ubicado a varios kilómetros de distancia, alterando el horario laboral

de los padres. La Ley de regulación de centros educativos de Aragón establece que los centros deben garantizar el principio de igualdad entre los estudiantes y deben remover todos aquellos elementos que supongan un atentado a dicha igualdad. Además, la misma Ley confiere competencia a los centros para regular su propio reglamento, debiendo garantizar los principios constitucionales y legales. El Colegio es un centro privado concertado, en cuyo ideario figura su vinculación a la Iglesia Católica. Cuestiones: 1% Establecer qué derechos se encuentran en conflicto en el caso. 2% Escoger la jurisprudencia constitucional que resulta de aplicación al mismo. 32 Aplicar el principio de proporcionalidad al caso. 4% Establecer la vinculación que para un colegio concertado tienen los derechos fundamentales (eficacia horizontal de los derechos y libertades). 5

3)

Resolver el conflicto entre los derechos, razonando si debe o no alcanzarse la mis-

ma decisión para todas las menores.

LECTURA

STEDH de 24 de junio de 2004, caso Carolina Von Hannover v. Alemania.

Tema 17

Los derechos de naturaleza penal y procesal Luis Méndez López

17.1. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 17.1.1. Regulación El art. 9.1 CE señala que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, característica esencial de un Estado para que pueda ser calificado como de Derecho (art. 1.1 CE). La posibilidad de acceder a la Administración de Justicia reclamando la protección y eficacia de los derechos es consecuencia lógica de la existencia de un ordenamiento jurídico que se impone a todos, particulares y poder público. Por ello, la Constitución, entre los derechos fundamentales con mayor protección jurídica (posibilidad de recurso de amparo, regulación por Ley Orgánica, preferencia y sumariedad en procesos ordinarios y necesidad de procedimiento agravado para su reforma) ubica el derecho de “todas las personas” a “obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” (art. 24.1 CE). Este derecho también se recoge en el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Se trata de un precepto inspirado en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que señala: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. 17.1.2. Garantías Al igual que la Declaración Universal mencionada, también la Constitución alude con especial detalle a las garantías del proceso penal en el art. 24 CE. De hecho, estas garantías han sido elementos permanentes desde las primeras declaraciones de derechos. Sin embargo, el reconocimiento del acceso a los tribunales en demanda de intereses legítimos figura solo en las Constituciones de la segunda

434

Luis Méndez López

mitad del siglo XX. De esta forma, actualmente se establece en los textos constitucionales, tanto la posibilidad de obtener la protección jurisdiccional de todo tipo de derechos e intereses (civiles, administrativos, laborales, etc.) como los elementos esenciales del proceso penal. El Estado de Derecho, por tanto, no se limita a establecer garantías mínimas para el acusado de un delito o falta, sino que fija como derecho fundamental la obtención de una resolución judicial en relación con pretensiones jurídicas frente a particulares y, lo que es más importante, también actos administrativos. El art. 24.1 CE atribuye la posibilidad de acceso a la tutela judicial efectiva a todas las personas, físicas y jurídicas, independientemente de su nacionalidad. En el caso de extranjeros no comunitarios, también es irrelevante a estos efectos su situación administrativa de residencia, regular o irregular (art. 20 LO 4/2000, de

11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

El contenido esencial de este derecho ha sido profundamente detallado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha contribuido a configurar una protección más completa de los derechos fundamentales por parte de los órganos del Poder Judicial. En concreto, el Tribunal Constitucional ha establecido que la tutela judicial efectiva también abarca las siguientes cuestiones: a) Los jueces examinan de oficio el cumplimiento de los requisitos procesales, pero cuando hallen un vicio procesal deben ponderar su entidad real a efectos de determinar si es o no subsanable. De resultar el defecto una simple irregularidad formal, el juez habrá de permitir su subsanación para impedir que acarree el cierre del proceso y del acceso a la justicia (STC 46/1989). En este sentido, hay que hacer referencia al principio por actione, en virtud del cual, cuando se trata del acceso a la jurisdicción, los jueces y tribunales tienen la obligación no solo de exigir el cumplimiento de los requisitos legales, sino también de interpretar las normas sobre la admisibilidad de la acción ejercitada de la forma más favorable. b) Derecho a utilizar cualquiera de los recursos previstos en las Leyes procesales, que en todo caso han de prever un recurso para la primera sentencia penal (STC 88/1997). c) Derecho a obtener un fallo de los tribunales provista de motivación congruente, es decir, con base en el sistema de fuentes, y razonable. El art. 120.3

CE señala que “las sentencias serán siempre motivadas”. Al incorporar este requisito en el marco del art. 24 CE, se posibilita el recurso de amparo con base en la motivación insuficiente del fallo judicial.

Los derechos de naturaleza penal y procesal

435

d) Derecho a que el fallo se cumpla: Las resoluciones firmes (aquellas contra las que no cabe recurso) no pueden modificarse

(intangibilidad) y deben

ejecutarse. En este sentido, el art. 118 CE obliga a cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales. De nuevo, el Tribunal Constitucional posibilita que un incumplimiento de esta exigencia sea susceptible de recurso de amparo, al ubicarlo entre uno de los elementos comprendidos en la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. El art. 24.2 CE establece que el proceso será público y prohíbe las dilaciones indebidas.

El derecho a la publicidad del proceso constituye la máxima garantía de transparencia del mismo. El art. 120.1 CE dispone que “las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que se prevean en las Leyes de

procedimiento”, que tienen relación, básicamente, con la protección de la

infancia o el esclarecimiento de delitos.

En cuanto resolución dicadores producido

f)

a la alteración de la tutela judicial que se produce cuando la es tardía, siguiendo a DÍEZ-PICAZO, pueden agruparse los inque el Tribunal Constitucional aplica para determinar si se ha dilación indebida de la siguiente manera:

—

Complejidad objetiva del asunto.

—

Actitud de las partes, no pudiendo alegar dilación quien ha tenido un

—

Diligencia mostrada por el Juez.

comportamiento negligente y obstruccionista.

El art. 24.1 CE señala que no puede producirse indefensión en el proceso. El Tribunal Constitucional ha determinado este concepto. En concreto, la STC 70/1984 señala que la indefensión se produce cuando el ciudadano se ve imposibilitado o gravemente obstaculizado para comenzar un proceso judicial que proteja sus derechos e intereses legítimos o para realizar dentro de un proceso alegaciones y pruebas adecuadas. Esta situación de indefensión se produce cuando se infringe alguno de los derechos, principal, aunque no exclusivamente aplicables al derecho penal, que recoge el art. 24.2 CE: -

Defensa y asistencia de letrado. Como señala DÍEZ-PICAZO, tiene como finalidad asegurar una mínima igualdad entre los litigantes y, sobre todo, evitar que pueda achacarse el resultado del proceso a la falta de asesoramiento y defensa por un técnico en derecho. Opera con independencia de la situación económica del litigante, pues la Constitución exige al legislador que diseñe un sistema de asistencia letrada gratuita para “quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar” (art. 119

CE). El desarrollo de este derecho se plasma en la Ley 1/1996, de 10 de

436

Luis Méndez López

enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. El art. 22.1 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social señala que también los extranjeros en situación administrativa irregular tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los españoles. —

Información sobre la acusación, precisamente para poder defenderse. Ha de producirse de forma que el acusado pueda comprenderla (por ejemplo, en un idioma que conozca).

—

Utilización de los medios de prueba pertinentes, es decir, los apropiados al proceso y que ni directa ni indirectamente hayan sido obtenidas violentando los derechos o libertades fundamentales.

—

Derecho a no confesar la propia culpabilidad.

—

Derecho a no declarar contra sí mismo.

Como ha podido comprobarse, el Tribunal Constitucional ha ampliado el concepto estricto de tutela judicial, lo que sin duda ofrece más garantías para los ciudadanos. Sin embargo, el hecho de que baste con la ausencia de alguno de los componentes reconocidos por el Tribunal Constitucional, una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias, para poder presentar recurso de amparo (art. 53.2 CE), ha convertido al art. 24.1 CE en el precepto que más recursos de este tipo ha generado, ya que de hecho ofrece una posibilidad de revisar resoluciones judiciales firmes. Esta circunstancia, además, ha originado importantes desencuentros

entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

El legislador, consciente de esta realidad, reformó la LOTC, a través de la LO 6/2007, de 24 de mayo, reforzando los requisitos necesarios para interponer un recurso de amparo, particularmente cuando tenga su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial (art. 44 LOTC).

Con el mismo objetivo, dicha reforma modificó también el art. 241.1 LOPJ, introduciendo con carácter general la posibilidad de solicitar al órgano juzgador la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental, de manera que solamente si esta solicitud quedara desatendida pueda finalmente acudirse en amparo ante el Tribunal Constitucional.

17.2, EL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY El art. 24.2 CE recoge como una de las principales garantías de la independencia judicial el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, que tiene tres implicaciones:

Los derechos de naturaleza penal y procesal

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a) Creación del órgano judicial El órgano juzgador ha de estar creado previamente por una norma jurídica y ha de estar incardinado en el Poder Judicial. A ello se refiere el art. 24.2 CE al determinar el juez “ordinario” y el art. 117.6 CE cuando prohíbe los tribunales de excepción, entendiendo como tales aquéllos creados con posterioridad al conflicto que se trata de resolver. b) Determinación previa de la competencia Ninguna de las partes procesales determina qué órgano judicial conocerá del proceso. La LOPJ señala los criterios de competencia material, territorial y funcional entre los diferentes juzgados y tribunales (Título IV) y su cobertura con personas concretas es fruto de oposiciones y concursos públicos, siendo también públicos los criterios valorativos. Además, los criterios públicos de reparto de asuntos que puedan haberse establecido en los juzgados y tribunales se configuran previamente a la existencia del proceso. Por tanto, no existe posibilidad de seleccionar o excluir a la persona o perso-

nas que decidirán sobre un asunto concreto y sería inconstitucional crear órganos

judiciales ad hoc para decidir sobre un determinado proceso.

Es preciso, sin embargo, tener en cuenta que, en determinados supuestos, precisamente para preservar la imparcialidad e independencia judicial y las garantías

procesales de los intervinientes, se hace necesario introducir salvaguardias lógicas,

como la prohibición de que forme parte del órgano juzgador quien tenga interés en el proceso (por ejemplo, por razón de parentesco o amistad con una de las partes). Estas causas, de abstención y recusación, figuran tasadas en el art. 219 LOP]. c) Régimen orgánico común y ordinario

Como pone de relieve GARBERÍ LLOBREGAT, la tercera consecuencia del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley es el hecho de que todos los órganos judiciales estén sometidos al mismo régimen orgánico, que es único para todos ellos, con el fin de evitar injerencias del poder ejecutivo en la independencia e inamovilidad de los jueces. En este sentido y en relación con la exigencia constitucional de que el Juez esté predeterminado por la Ley, es oportuno señalar que el art. 117.1 CE establece que los Jueces y Magistrados son independientes e inamovibles. De hecho, una de las principales garantías de independencia judicial es la prohibición de traslados, suspensiones o jubilaciones por motivos diferentes a los previstos en el art. 15 LOPJ, ya que, en un Estado de Derecho, caracterizado por la división de poderes, no es admisible que una autoridad pública o un ciudadano pueda variar la composición

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Luis Méndez López

de un órgano judicial para influir en su decisión. Por eso la CE prohíbe que se condicione la continuidad de los jueces y magistrados en su puesto por razones de mera conveniencia política o social (art. 117.2 CE). En coherencia con ello, el art. 14.1 LOP]J establece que “los Jueces y Magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia lo pondrán en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial, dando cuenta de los hechos al juez o tribunal competente para seguir el procedimiento adecuado”. Ningún ciudadano ni poder público debe interferir en la independencia de los jueces. El control sobre sus decisiones se efectúa únicamente por la vía de los recursos en el marco de un proceso o, en su caso, por la exigencia de responsabilidad disciplinaria por parte del órgano de gobierno de los Jueces, que es el Consejo General del Poder Judicial (art. 122.2 CE). La independencia judicial es, por tanto, una garantía para el órgano juzgador, pero también para quienes acceden al sistema judicial en defensa de sus derechos e intereses legítimos, ya que se garantiza evitar cualquier influencia de las partes del proceso en la designación del juez que conocerá del litigio.

17.3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 17.3.1. Regulación El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, el derecho a ser informado de la acusación, la presunción de inocencia y el derecho a no ser obligado a declarar cuando medie parentesco o secreto profesional, se configuran como garantías específicamente referidas al derecho penal y se recogen en el art. 24,1 CE. Se aplican a todas las personas, independientemente de su nacionalidad y, en el caso de extranjeros, también protege a los que están en España en situación administrativa irregular. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad” (art. 11). En los mismos términos se expresa la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 48.1). 17.3.2. Consecuencias Este principio implica, por un lado, que durante todo el proceso el imputado o el acusado debe ser considerado inocente y tratado, por tanto, como tal, y

Los derechos de naturaleza penal y procesal

439

por otro lado que la carga de la prueba, en el proceso penal, recae sobre quien acusa. El Derecho penal sanciona las infracciones jurídicas consideradas más graves por el legislador. Las sanciones penales posibles se enumeran en el art. 33 CP y, como es sobradamente conocido, en muchas ocasiones suponen la privación de derechos fundamentales, como la libertad (art. 17.1 CE) o el derecho al sufragio pasivo (art. 23.1 CE).

Por ello, una de las clásicas garantías del Derecho penal es la exigencia de convicción absoluta por parte del juzgador a la hora de aplicar este tipo de sanciones, las más severas que prevé el ordenamiento jurídico. Si el juez o tribunal, tras la realización de las pruebas pertinentes, alberga alguna duda sobre la participación de una persona en un hecho delictivo, ha de dictar resolución absolutoria en virtud del conocido principio in dubio pro reo. La jurisprudencia constitucional exige una doble condición para destruir la presunción de inocencia: Que se haya practicado una mínima actividad probatoria de cargo y que los resultados de esta prueba puedan razonablemente ser valorados en un sentido inculpatorio para el acusado (STC 111/1999). Todo ello obedece a la necesidad de que el Estado, cuando ejercita el ¿us puniendi a través de un proceso, esté en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el concreto hecho delictivo que se le atribuye, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria. Asimismo, la prueba practicada para que se desvirtúe la presunción de inocencia ha de cumplir las siguientes condiciones: haber sido obtenida lícitamente, sin vulneración de los derechos fundamentales; haberse practicado válidamente en el acto del juicio; finalmente, ha de ser una prueba suficiente.

17.4, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y SANCIONADOR 17.4.1. Contenido El principio de legalidad viene garantizado por el art. 9,3 CE y deriva del principio de seguridad jurídica, recogido en el mismo artículo citado, y que implica que los ciudadanos y los poderes públicos podemos conocer de antemano cuáles son los hechos ilícitos y las consecuencias jurídicas de nuestros actos. Para ello se señala también en el mismo artículo la obligatoriedad de publicidad de las normas.

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Luis Méndez López

Una consecuencia del principio de legalidad es la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables (art. 9.3 CE). Una manifestación de dicha irretroactividad viene recogida en el art. 25.1 CE, al establecer que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. También el principio de irretroactividad impide sancionar más gravemente de lo que estaba previsto en la Ley vigente en el momento de cometerse la infracción. Otra consecuencia del principio de legalidad es la prohibición de la analogía contraria al acusado; esto es, no se puede aplicar una norma penal a un supuesto de hecho no contemplado por dicha norma, aunque sea análogo, siempre que dicha aplicación tenga consecuencias desfavorables. Por tanto, una sanción solo procederá en los casos previstos y tipificados en normas preestablecidas y publicadas; además, únicamente en la cuantía y extensión fijadas (STC 25/1984). En este mismo sentido se pronuncia el art. 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

17.4,2, Reserva de Ley Dado que el derecho a sancionar se trata de la perspectiva de actuación más severa del poder público, el constituyente ha querido que cuando las normas son

sancionadoras, bien de carácter penal, bien administrativo, la tipificación de la in-

fracción se contenga en una norma con rango de Ley (art. 25.1 CE), que en el caso del ordenamiento jurídico penal, si se prevé una sanción que restrinja un derecho fundamental (por ejemplo, la prisión), habrá de revestir necesariamente carácter orgánico (art. 81.1 CE).

En el caso del ordenamiento jurídico penal, el legislador habrá de ser el estatal

(art. 149,1.6* CE), pero en el ámbito administrativo podrá ser también el auto-

nómico, en coherencia con la asunción de importantes esferas de intervención administrativa (sanidad, empleo, educación, administración de justicia, etc.).

En coherencia con el principio de legalidad, se han prohibido los tribunales de honor en la Administración y en los colegios profesionales (art. 26 CE), ya que de existir no decidirían conforme a Leyes, sino según las reglas del código de honorabilidad propio de una categoría o corporación.

Los derechos de naturaleza penal y procesal

441

17.4.3. Matizaciones La obligatoriedad de tipificación legal de las infracciones ha suscitado principalmente tres controversias jurídicas: a) Normas penales en blanco Se trata de los supuestos en los que la Ley sancionadora no especifica todos los elementos de la infracción, sino que se remite a Otras normas para su concreción. Por ejemplo, los delitos contra los derechos de los trabajadores se remiten a la verificación de un incumplimiento de la normativa laboral, por lo que en definitiva habrá que revisar si la actuación del supuesto infractor ha vulnerado o no esta normativa para concluir si se ha cometido o no el delito. La STC 62/1982 ha establecido a este respecto que la exigencia de determinación legal de la infracción no debe entenderse en el sentido de exigir al legislador claridad y precisión absolutas en la formulación de los conceptos legales, si bien el principio de legalidad, especialmente en el ámbito penal, contiene la obligación

de que el legislador sea taxativo, es decir, preciso, cuando redacta la norma, de

manera que no se deje a la interpretación subjetiva si un hecho es subsumible en el supuesto de hecho o no.

Así, la SIC 151/1997 establece que “el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”. b) Conceptos jurídicos indeterminados o ambiguos El principio de legalidad implica que la prohibición normativa es pública y puede ser conocida por todos, pero en ocasiones la norma utiliza un leguaje versátil o abstracto precisamente para facilitar la adaptación a la cambiante realidad, al caso concreto. En estos supuestos aumenta la libertad del juez en la aplicación de este principio. Los criterios que el órgano juzgador utiliza para decidir si los hechos son sancionables conforme a la tipificación legal están conformados por los principios que informan nuestro texto constitucional y por los modelos de argumentación aceptados por la doctrina jurídica y la jurisprudencia. Como

señala el Tribunal Constitucional, las resoluciones sancionadoras vul-

neran el principio de legalidad cuando “por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante— o axiológico —una base

442

Luis Méndez López

valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional— conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios” (ATC 4/2008). c) Graduación de las sanciones por la Administración En ocasiones las normas sancionadoras facultan a órganos administrativos para graduar las sanciones (por ejemplo, las multas administrativas). El Tribunal Constitucional ha determinado que el alcance de la reserva de Ley no puede ser tan estricto en relación con las infracciones y sanciones administrativas como para las penales, tanto por razones relativas al modelo constitucional de distribución de potestades públicas entre Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local), como por motivos de agilidad en la gestión. Por ello, siendo necesario que la actividad sancionadora de la Administración tenga una cobertura de rango legal, basta con que queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. En todo caso debe refutarse contraria a las exigencias del art. 25.1 CE no solo la regulación reglamentaria de infracciones y sanciones carentes de toda base legal, sino también la simple habilitación legal a la Administración para la tipificación de ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionadoras (STC 42/1987). Por otra parte, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración está subordinada a la Autoridad judicial, de lo que se deriva, además del control a posteriori por el Poder Judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso, la imposibilidad de que los órganos administrativos lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos. Además, una vez que un órgano judicial haya decidido sobre el asunto, la Administración debe respetar la cosa juzgada, que a su vez despliega un triple efecto: a) Lo declarado por Sentencia firme constituye la verdad jurídica, por lo que la Administración se ve imposibilitada para sancionar si el órgano juzgador ha establecido la licitud de la conducta o, por el contrario, se ve obligada a sancionar si el juzgador estima la ilicitud administrativa pero no penal. b) Si el órgano juzgador ha impuesto una sanción, está prohibido que la Administración imponga al mismo sujeto otra sanción por idénticos hecho y fundamento (principio non bis in idem, que la SIC 2/1981 ha unido al principio de legalidad).

Los derechos de naturaleza penal y procesal

443

c) Imposibilidad de que se produzca un nuevo planteamiento sobre el tema en sede judicial. Finalmente, conviene tener en cuenta que la Administración “no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad” (art. 25.3 CE).

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para el por la Revista y reali-

RUIZ-RICO RUIZ, G. y CARAZO LIÉBANA. M. ]., El derecho a la tutela judicial efectiva. Análisis jurisprudencial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

PRÁCTICAS 1) TEST

1.

2.

Indique la afirmación correcta: a) Solamente los españoles están sujetos a la Constitución y al resto miento jurídico. b) Los poderes públicos también están sujetos a la Constitución y ordenamiento jurídico. c) Los poderes públicos están sujetos a la Constitución, pero no a inferiores. d) Los extranjeros no pueden demandar a un ciudadano español ante les de justicia. Los a) b) c) d)

del ordenaal resto del las normas los tribuna-

extranjeros en situación administrativa irregular Tienen derecho a la tutela judicial efectiva. No tienen ese derecho hasta que su situación administrativa se regularice. Solo tienen ese derecho si no tienen antecedentes penales en nuestro país. Solo tienen derecho a la tutela judicial efectiva si son nacionales de la Unión Europea.

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Luis Méndez López

La a) b) c) d)

tutela judicial efectiva no incluye La prohibición de dilaciones indebidas. El derecho a obtener un fallo motivado del juzgado o tribunal. El derecho a utilizar los recursos previstos en las leyes procesales. El derecho a obtener un fallo judicial que dé la razón al demandante.

Según el TC, se produce indefensión en un proceso judicial cuando un ciudadano a) Puede comenzar un proceso, realizar alegaciones y proponer pruebas. b) Se ve imposibilitado o gravemente obstaculizado para comenzar un proceso judicial. c) No obtiene la satisfacción completa de su pretensión en el proceso. d) No puede elegir juez o tribunal. En el proceso penal el acusado tiene derecho a a) No confesarse culpable. b) Utilizar medios de prueba, aunque se hayan obtenido violentando derechos fundamentales. c) Tener defensa y asistencia de letrado gratuitamente. d) Ser informado de la acusación en un idioma que conozca solamente si es extranjero. Si una Magistrada tiene relación de parentesco con una de las partes de un proceso a) Debe intervenir en el proceso porque es la juez predeterminada por la ley. b) Puede intervenir en el proceso siempre que ambas partes estén de acuerdo. c) Debe trasladar el proceso al Tribunal superior. d) Debe abstenerse de intervenir en el proceso. La a) b) c)

presunción de inocencia Cede solamente si hay confesión del acusado. Cede con el testimonio de la víctima. Cede ante pruebas que razonablemente puedan valorarse en un sentido inculpatorio. d) Solamente se aplica en el proceso civil. La a) b) c) d)

tipificación de las normas sancionadoras administrativas Pertenece en exclusiva al ámbito autonómico. Es competencia exclusiva del Estado. Debe hacerse por una norma con rango de ley. Debe contemplarse en el Código Penal.

El a) b) c)

legislador autonómico Pueden establecer normas penales por ley orgánica. Pueden establecer normas penales si lo permite su Estatuto de Autonomía. No pueden establecer sanciones penales.

Los derechos de naturaleza penal y procesal

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d) Solo pueden establecer normas penales en cuestiones de su competencia (especialmente sanidad, educación y transportes). 10.

Una vez que un órgano judicial decide sobre un asunto que también estaba siendo objeto de proceso sancionador administrativo a) Se reabre el proceso sancionador administrativo si ha habido sentencia condenatoria penal. b) Si la sentencia firme sanciona penalmente, la Administración ha de hacerlo también. c)

Si la sentencia firme declara la licitud de la conducta,

podrá sancionar tampoco. d) Ninguna de las respuestas anteriores es cierta.

la Administración

no

2) CASO PRÁCTICO Una refugiada extracomunitaria detenida en nuestro país, acusada de un grave delito cometido en España. Cuestiones: 1) ¿Podría solicitar dicha persona ser juzgada por un Magistrado que domine su idioma? ¿Podría ser juzgada, aunque el delito no estuviera tipificado en su país? A pesar de ser una persona extranjera, ¿tendría derecho a justicia gratuita? ¿Podría la Embajada de su país conseguir que el delito sea juzgado en su territorio? Si finalmente la persona acusada es condenada por sentencia firme, ¿cabe alguna posibilidad de que una modificación legal posterior reduzca los años de condena de prisión?

3)

LECTURAS

STC 47/2022, de 24 de marzo.

Tema 18

Las libertades públicas: el derecho de reunión y el derecho de asociación Federico de Montalvo Jááskeláimen

18.1. EL DERECHO DE REUNIÓN 18.1.1. Concepto y fundamento El art. 21 CE reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, declarando que su ejercicio no queda sujeto a autorización previa siendo sólo necesario una mera comunicación previa cuando se trate de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones. Así pues, la Constitución proclama un único derecho que presenta diversas formas de ejercicio: reunión, concentración y manifestación. Se trata de una concreción de la libertad de expresión que puede ejercerse en lugares cerrados o públicos y de forma estática o dinámica. Sus elementos configuradores son el subjetivo —una agrupación de personas—, el temporal —su duración transitoria—, el finalístico —licitud de la finalidad— y el real u objetivo —lugar de celebración—. Su desarrollo ha tenido lugar a través de la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, parcialmente modificada por la LO 9/1999. El Tribunal Constitucional ha declarado que la libertad de reunión surge como un derecho autónomo intermedio entre las libertades expresión y de asociación, con las que sigue manteniendo una íntima conexión doctrinal, hasta el punto de que bien puede decirse que el derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria, siendo concebido por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones (STC 196/2002). Además, el derecho de reunión constituye un cauce elemental del principio democrático participativo, en atención a que para muchos grupos sociales este derecho es, en la práctica, uno de los pocos medios de los que disponen para poder expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones. Es un instrumento esencial del Estado democrático, porque permite expresar sus ideas y propuestas a los grupos minoritarios, fundamentalmente a aquellos que no han logrado representación

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parlamentaria y, en consecuencia, no pueden ser escuchados en sede parlamentaria.

En el contexto de la pandemia de la COVID-19 y del estado de alarma decretado el 14 de marzo de 2020, el Tribunal Constitucional dictó un Auto de fecha 30 de abril de 2020, en el que se inadmitía a trámite el recurso de amparo interpuesto por la Central Unitaria de Traballadores contra la prohibición por parte de la Subdelegación del Gobierno del Pontevedra, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, de la celebración de una manifestación. Tal manifestación se pretendía celebrar mediante la fórmula de manifestación rodada con vehículos particulares con el fin de evitar el riesgo de contagio entre los manifestantes. Pues bien, el Tribunal Constitucional fundamentó la inadmisión del recurso sobre la base de que el derecho de manifestación, como el resto de los derechos fundamentales, no es un derecho ilimitado y entre dichos límites destacan, en el caso concreto, el derecho a la integridad física (art. 15 CE) y el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE). Y añade el Tribunal que en el momento actual no existe evidencia científica acerca de cómo se transmite el virus ni sobre las consecuencias a medio y largo plazo de las personas que se han visto infectadas por el mismo, siendo las medidas de confinamiento y alejamiento social las únicas que se han mostrado por ahora efectivas. El Tribunal en el análisis de la proporcionalidad de la medida de prohibición señala, también, que no se prevén por los organizadores medidas de control de la transmisión del virus específicas, ni destinadas a compensar la previsible concentración de automóviles que podría producirse si existiera una masiva respuesta a la convocatoria y que el itinerario elegido por los

convocantes supone ocupar durante varias horas la vía principal de circulación automovilística, dividiendo la ciudad en dos y, eventualmente, limitando el acceso

a los hospitales.

18.1.2. Titularidad El derecho de reunión se ejerce de forma colectiva, pero ello no determina que sea únicamente atribuible a personas jurídicas. Se trata, por lo tanto, de un derecho individual que se ejerce necesariamente en grupo, como lo acredita que la capacidad de convocatoria puede recaer tanto en personas físicas como jurídicas. También se reconoce su titularidad a los extranjeros, ya que el Tribunal Constitucional ha destacado su conexión con la dignidad de la persona. El propio Tribunal Constitucional ha declarado que no procede imponer a su ejercicio por los extranjeros requisitos no previstos en la norma, como la autorización previa, que

provocan la desnaturalizacion del derecho (STC 115/1987). El legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del

Las libertades públicas: el derecho de reunión y el derecho de asociación

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mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, inde-

pendientemente de la situación en que se encuentre (STC 236/2007).

Sin embargo, existen ciudadanos que tienen limitado el ejercicio de este derecho. En primer lugar, los Jueces y Magistrados, los cuales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 395 LOPJ), tienen prohibido concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey o para las que hubieran sido convocados o autorizados a asistir por el Consejo General del Poder Judicial. Similar previsión se recoge respecto de los Fiscales en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (art. 59 L 50/1981). En segundo lugar, los miembros de la Policía sólo pueden acudir de paisano y sin armas, según ha establecido el Tribunal Supremo. Por último, los miembros de las Fuerzas Armadas no pueden asistir de uniforme o haciendo uso de la condición militar a cualquier reunión pública o manifestación si tiene carácter político o sindical (art. 8 LO 83/1998).

18.1.3. Requisitos Los requisitos que permiten diferenciar el ejercicio del derecho de reunión de otros derechos o de lo que constituyen meras concentraciones son los siguientes: a) Previa concertación, lo que distingue el derecho de reunión de las meras concentraciones espontáneas. Se exige, por lo tanto, una concurrencia concertada (art. 1.2 LO 9/1983).

b) Por tiempo determinado, lo que permite distinguirlo del derecho de asociación.

c) Fin específico. d) Organización mínima. e) Carácter público, lo que excluye las meras fiestas o encuentros privados. Así, la LO 9/1983 excluye de su ámbito de regulación, las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios, las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad, los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones,

corporaciones,

fundaciones,

cooperativas,

comunidades

de

propietarios y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invitadas y las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesión f) La asistencia de más de veinte personas.

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Federico de Montalvo Jááskeláinen

18.1.4. Régimen de comunicación previa La Constitución establece de manera taxativa que el ejercicio de este derecho en cualquiera de sus modalidades no quedará sujeto a la autorización previa, añadiendo el art. 3 LO 9/1983 que la autoridad gubernativa protegerá las reuniones y manifestaciones frente a quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lícito ejercicio de este derecho. Además, las reuniones que se celebren en lugares cerrados no estarán sujetas a ningún requisito, ni siquiera el de comunicación previa. El art. 6 LO 9/1983 se limita a establecer que sus organizadores y promotores podrán solicitar la presencia de delegados de la autoridad gubernativa. Las concentraciones y manifestaciones

(reuniones estáticas y dinámicas res-

pectivamente, en lugares públicos) quedan únicamente sujetas al requisito de la comunicación previa a la autoridad gubernativa, con una antelación de diez días naturales, como mínimo, y treinta como máximo. Cuando existan causas extraor-

dinarias y graves que justifiquen la urgencia de convocatoria y celebración de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, la comunicación po-

drá hacerse con una antelación mínima de veinticuatro horas. Á estos efectos, el

Tribunal Constitucional ha declarado que el deber de comunicación no constituye

una solicitud de autorización, sino tan sólo una declaración de conocimiento a fin

de que la autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes para posibilitar tanto el ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes, como la protección de derechos y bienes de titularidad de terceros (STC 42/2000). El escrito de comunicación previa deberá contener los siguientes datos: nombre, apellidos, domicilio y documento oficial de identificación del organizador u organizadores o de su representante, cuando se trate de personas jurídicas, consignando también la denominación, naturaleza y domicilio de éstas, lugar, fecha,

hora y duración prevista, objeto de la misma, itinerario proyectado, cuando se prevea la circulación por las vías públicas y medidas de seguridad previstas por los organizadores o que se soliciten de la autoridad gubernativa (art. 9.1 LO 9/1983). La autoridad gubernativa, previa petición de informe al Ayuntamiento afectado acerca de las circunstancias del recorrido propuesto, podrá prohibir la concen-

tración o manifestación cuando estime que existen razones fundadas de que pue-

dan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, cuando sean ilícitas de conformidad con las Leyes penales o cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes. También, podrá proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación.

El Tribunal Constitucional ha declarado que la prohibición de la concentración o manifestación no puede fundamentarse exclusivamente en la mera

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afectación del derecho a la libre circulación por el territorio nacional de los conductores que hubieran de soportar el transcurso de la manifestación, ya que, si bien este derecho subjetivo tiene también una dimensión constitucional al estar proclamado como derecho fundamental por el art. 19.1 CE, toda reunión en “lugar de tránsito” ha de provocar una restricción al derecho a la libertad de circulación de los ciudadanos no manifestantes, que se verán impedidos de deambular o de circular libremente por el trayecto y durante la celebración de la manifestación. Por lo tanto, se hace preciso que dicha reunión en el lugar de tránsito público altere el orden público y ponga en peligro la integridad de las personas o de los bienes, es decir, se exige también la creación de una situación de peligro para las personas o sus bienes, situación de peligro que hay que estimar cumplida cuando de la conducta de los manifestantes pueda inferirse determinada violencia “física” o, al menos, “moral” con alcance intimidatorio para terceros (STC 59/1990).

Cuando el art. 21.2 CE limita las posibilidades de prohibición de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones a aquellos casos en que existan razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas O bienes, está acogiendo un concepto material de orden público que hace referencia exclusivamente a las situaciones en que se impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en lo que afecta a la integridad física o moral de las personas O a la integridad de bienes públicos o privados a condición, en cualquier caso, de que se trate de un desorden material que ponga en peligro la integridad de las personas o de los bienes. Queda, pues, excluido cualquier concepto de “orden público” de carácter formal equivalente a un control político por parte de la autoridad de las ideas o reivindicaciones expuestas en reuniones o manifestaciones al objeto de prohibir aquellas que, teniendo exclusivamente en cuenta su personal criterio, no resulten oportunas. Además, el tráfico en los núcleos urbanos no puede servir de forma genérica como justificación para la prohibición de manifestaciones. Sólo podrán ser prohibidas aquellas que originen un colapso circulatorio de manera que durante un periodo de tiempo prolongado queden inmovilizados los vehículos y se impida el acceso a determinadas zonas de la ciudad sin que sea posible habilitar itinerarios alternativos, con el consiguiente perjuicio, además, para la prestación de servicios esenciales a la comu-

nidad (LÓPEZ GONZÁLEZ).

Frente a la prohibición o modificación de itinerario, los convocantes podrán interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de cuarenta y ocho horas. La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, recoge diferentes previsiones específicas que afectan al ejercicio del derecho de reunión. Concretamente, el artículo 23.1 de la Ley dispone que las autoridades adoptarán las medidas necesarias para proteger la celebración de

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reuniones y manifestaciones, impidiendo que se perturbe la seguridad ciudadana, añadiendo, a continuación, en el siguiente apartado 2 que las medidas de intervención para el mantenimiento o el restablecimiento de la seguridad ciudadana en reuniones y manifestaciones serán graduales y proporcionadas a las circunstancias. La disolución de reuniones y manifestaciones constituirá el último recurso. Sin embargo, el apartado 3 dispone que, antes de adoptar las medidas a las que se refiere el apartado anterior, las unidades actuantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán avisar de tales medidas a las personas afectadas, pudiendo hacerlo de manera verbal si la urgencia de la situación lo hiciera imprescindible, y ello salvo que se produzca una alteración de la seguridad ciudadana con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligrosos, en cuyo caso las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán disolver la reunión o manifestación o retirar los vehículos y obstáculos sin necesidad de previo aviso.

18.2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN 18.2.1. Concepto y fundamento El como otros fines

art. 22 CE reconoce el derecho de asociación. Este derecho ha sido definido la libre disponibilidad de los ciudadanos para constituir formalmente con ciudadanos agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de específicos de carácter no lucrativo. El derecho de asociación tiene, por tan-

to, relación con el derecho de reunión, del que se diferencia por su vocación de

permanecer en el tiempo, y con la libertad de empresa que se proclama en el art. 38 CE, de la que se distingue por su carácter no lucrativo. El derecho de asociación no fue objeto de desarrollo legislativo hasta transcurridos casi veinticinco años desde la aprobación de la Constitución. El desarrollo del derecho se encontraba recogido una Ley de 1964 (Ley 191/1964, de 24 de diciembre), lo que provocaba, incluso una vez aprobada la CE, ciertas distorsiones y vacíos normativos, dado que dicha norma había quedado derogada en varios de sus artículos. Actualmente, el desarrollo del derecho de asociación se contiene en

la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. Esta Ley fue objeto de recurso de inconstitucionalidad resuelto por STC 133/2006. El recurso se planteó sustancialmente respecto del reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, el Tribunal Constitucional se limitó a declarar

inconstitucional la previsión recogida en la disposición final primera de la Ley de que determinados artículos de la misma eran de directa aplicación en todo el Estado.

Las libertades públicas: el derecho de reunión y el derecho de asociación

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18.2.2. Contenido negativo del derecho El derecho de asociación es un prototípico derecho de contenido negativo. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de asociación comprende, en su esfera positiva, la libre disponibilidad de los ciudadanos para constituir formalmente con otros ciudadanos agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines específicos de carácter no lucrativo y, en su esfera negativa, el derecho a no asociarse. En palabras del propio Tribunal Constitucional, se vulnera este derecho fundamental tanto cuando se obstaculiza o impide la incorporación de un ciudadano a una asociación como cuando se establece la adscripción obligatoria (SSTC 67/1985, 89/1989, 131/1989, 183/1989, 244/1991, 291/1993, 96/1994, 152/1995 y 5/1996, 173/1998 y 133/2006). El art. 2.3 LO 1/2002 dispone que “nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella

o a permanecer

en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación

legalmente constituida”. Así pues, el derecho de asociación protege tanto la decisión de constituir o incorporarse a una asociación como la de no verse obligado a ello. La no obligatoriedad de asociarse es correlativa al derecho mismo de asociación, puesto que en realidad el derecho de asociación, configurado como una de las libertades públicas capitales de la persona, al asentarse justamente como presupuesto en la libertad, viene a garantizar un ámbito de autonomía personal, y por tanto también el ejercicio con pleno poder de autodeterminación de las facultades que componen esa específica manifestación de la libertad, de modo que esa libertad quedaría incompleta si sólo se entendiera en su aspecto positivo (SSTC 5/1981 y 244/1991). Sin embargo, el Tribunal Constitucional sí ha admitido en supuestos muy específicos la adscripción obligatoria a determinadas asociaciones, ya que del principio de pluralismo que inspira nuestro sistema constitucional, y que supone la más completa movilidad, autodeterminación y competición de los sujetos sociales, deriva la existencia de importantes límites constitucionales a las formas de asociacionismo obligatorio, que han de ser consideradas como excepcionales, y sólo posibles siempre que se justifique su procedencia en cada caso por razones

acreditativas de que constituye una medida necesaria para la consecución de fines públicos, y con los límites necesarios para que ello no suponga una asunción (ni incidencia contraria a la Constitución) de los derechos fundamentales de los

ciudadanos (STC 244/1991). Utilizando este criterio restrictivo, el Tribunal Cons-

titucional ha admitido la legitimidad de ciertas agrupaciones de carácter público que han impuesto determinadas obligaciones a los agrupados, ya sea de carácter meramente

económico

(STC 45/1982), ya sea de pertenencia obligatoria en

sentido estricto (SSTC 67/1985, 89/1989 y 131/1989). Así, en la STC 244/1991 se admitió la asociación obligatoria a una asociación mutuo-benéfica, con el correspondiente deber de cotización a la misma, al asegurar una finalidad pública, cumpliendo objetivos constitucionalmente impuestos a los poderes públicos, cuya

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persecución no puede dejarse a la asociación espontánea de los interesados, y que transciende de la esfera en que opera el libre fenómeno asociativo de los privados. Por lo tanto, la obligatoriedad viene fundamentada en el carácter público de las funciones encomendadas a la correspondiente corporación y en la necesidad de la adscripción obligatoria para la satisfacción de dichos fines públicos.

18.2.3. Titularidad El derecho de asociación tiene un marcado contenido individual, aunque a través del mismo se proteja también a la propia persona jurídica que constituye la asociación. Además, es un derecho que, al conectar con la dignidad de la persona, se reconoce también a los extranjeros en idénticos términos que a los nacionales. El derecho de asociación se encuentra, pues, vinculado a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad por cuanto protege el valor de la sociabilidad como dimensión esencial de la persona y en cuanto elemento necesario para la comunicación pública en una sociedad democrática. Dado que se trata de un derecho cuyo contenido está unido a esa dimensión esencial, la Constitución y los tratados internacionales lo proyectan universalmente y de ahí que no sea constitucionalmente admisible la negación de su ejercicio a los extranjeros que carezcan de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Ello no significa que se trate de un derecho absoluto, y por ello el legislador puede establecer límites a su ejercicio por parte de cualquier persona, siempre que respete su contenido constitucionalmente declarado (STC 236/2007).

Igualmente, se trata de un derecho del que pueden ser titulares las personas de naturaleza jurídico-pública, es decir, la propia Administración Pública (vid. también, art. 3 g) LO 1/2002). El art. 2.6 LO 1/2002 dispone a este respecto que las entidades públicas podrán ejercer el derecho de asociación entre sí, o con particulares, como medida de fomento y apoyo, aunque su ejercicio debe respetar la igualdad de condiciones con éstos, al objeto de evitar una posición de dominio en el funcionamiento de la asociación.

18.2.4. Requisitos Los principales requisitos del derecho de asociación vienen referidos al contenido de los estatutos y a la necesaria inscripción registral y los efectos que de la misma se derivan. En cuanto a los estatutos, éstos deben respetar el principio de pluralismo político. El art. 2.5 LO 1/2002 dispone que la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo. Por ello, serán nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociación. En idéntico sentido, el art. 7.1 g) LO 1/2002 dispone

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que los estatutos deberán contener los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación. El art. 22.3 CE dispone que las asociaciones deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. Por lo tanto, dicho requisito no tiene efectos constitutivos, existiendo la asociación desde su constitución y no desde su inscripción. El objeto de dicha previsión radica en la pretensión de evitar que la inscripción se pueda convertir en un verdadero control gubernativo que deje sin eficacia el derecho. El art. 10.2 LO 1/2002 señala que la inscripción registral hace pública la constitución y los Estatutos de las asociaciones y es garantía, tanto para los terceros que con ellas se relacionan, como para sus propios miembros. El requisito de la inscripción se establece como una garantía frente a los terceros que puedan operar o mantener relaciones jurídicas con la asociación, no como forma

de control gubernativo del derecho de asociación.

Por lo tanto, siendo la inscripción un mero acto de verificación de la existencia de la asociación y de la sujeción de la misma a los requisitos establecidos en la LO 1/2002, constituye una actividad reglada y no discrecional de la Administración, no siendo susceptible de un control material o de oportunidad (art. 24 LO 1/2002). El art. 30,1 LO 1/2002 establece que la Administración procederá a la inscripción, limitando su actividad a la verificación del cumplimiento de los requisitos que han de reunir el acta fundacional y los Estatutos. Á estos efectos, se recoge la previsión de silencio positivo, de manera que la no contestación en plazo por la Administración debe ser entendida por los interesados como un acto tácito de inscripción (art. 30.1 LO 1/2002). Entre los requisitos a valorar en el procedimiento de inscripción puede incluirse la verificación del carácter no lucrativo de la asociación.

18.2.5. Límites y prohibiciones El art. 22.2 y 5 CE establece la prohibición de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos, las secretas y las paramilitares. El art. 4 LO 1/2002 completa dicha prohibición, al establecer que los poderes públicos no facilitarán ningún tipo de ayuda a las asociaciones que en su proceso de admisión o en su funcionamiento discriminen por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Igualmente, los poderes públicos no facilitarán ayuda alguna, económica o de cualquier otro tipo, a aquellas asociaciones que con su actividad promuevan o justifiquen el odio o la violencia contra personas físicas o jurídicas, o enaltezcan O justifiquen por cualquier medio los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución, O la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares. Se considerará, a estos efectos, que una asociación realiza dichas actividades

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cuando alguno de los integrantes de sus órganos de representación, o cualquier otro miembro activo, haya sido condenado por sentencia firme por pertenencia, actuación al servicio o colaboración con banda armada en tanto no haya cumplido completamente la condena, si no hubiese rechazado públicamente los fines y los medios de la organización terrorista a la que perteneció o con la que colaboró, apoyó o exaltó. La prohibición de asociaciones secretas no debe ser confundida con la falta de inscripción. El carácter secreto en el que se mantiene la asociación que es objeto de prohibición por la Constitución tiene como propósito, precisamente, facilitar

la persecución de fines o la utilización de medios tipificados como delitos. Igualmente, el carácter paramilitar se vincula también con propósitos delictivos o medios o fines violentos.

Finalmente, debemos destacar la incidencia que en la prohibición de determinadas modalidades de asociaciones puede tener la doctrina que se recoge en la STC 235/2007, en la que se declara que nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político. Así, la conducta consistente en la mera negación de un delito de genocidio no puede ser sancionada penalmente, ya que deriva de la mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, lo que afecta al ámbito de la libertad científica reconocida en la letra b) del art. 20.1 CE. En atención a dichas consideraciones, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nula la inclusión de la expresión “nieguen” en el primer inciso del art. 607.2 CP.

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

Se entiende legalmente por reunión a) La concurrencia concertada y temporal de más de veinte personas, de carácter público y con finalidad determinada. b) Las reuniones de las comunidades de vecinos y sociedades mercantiles. c) Las reuniones para el culto religioso y las de amistad. d) Todas las respuestas anteriores son válidas.

2.

¿Cuándo puede disolverse una reunión por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado? a) Cuando no se ha notificado a la autoridad gubernativa en tiempo y forma. b) Cuando durante la reunión se emplea la violencia física contra personas O Cosas.

c)

Cuando la reunión toma las escaleras del Congreso de los Diputados.

d) Todas las respuestas anteriores son válidas. 3.

¿Cuándo hay que notificar la reunión? a) En los treinta días anteriores a su celebración. b) Entre los treinta y los diez días anteriores a su celebración. c) Si es de carácter urgente no hay que notificarla. d) La b y la c son correctas.

4.

¿A quién hay que notificar la reunión? a) Ala Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma donde vaya a celebrarse. b) Al Ayuntamiento del municipio en que vaya a celebrarse. c) A la Consejería de Interior si se celebra en una de las Comunidades Autónomas que tienen competencias en materia de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. d) La primera y la tercera respuestas son correctas.

5.

¿Quién puede limitar el derecho de reunión? a) Sólo el poder judicial, mediante resolución motivada.

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b) Sólo el poder judicial, mediante resolución motivada, y la Administración, que debe autorizar la reunión previamente a su celebración. c) Sólo el poder judicial, mediante resolución motivada, y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, durante la celebración de la misma si no es pacífica y si se portan armas. d) Sólo el poder judicial, mediante resolución motivada, y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, durante la celebración de la misma si no es pacífica,

si se portan armas, o si es preciso que pase por el itinerario de la reunión el Rey con su escolta. Una asociación se define legalmente como a) Agrupación de personas con vocación de permanencia formalmente constituida para la consecución de fines específicos independientemente del carácter de éstos. b) Agrupación de personas con vocación de permanencia formalmente constituida para la consecución de fines específicos de carácter lucrativo. c) Agrupación de personas con vocación de permanencia formalmente constituida para la consecución de fines específicos de carácter no lucrativo. d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta. Los partidos políticos a) No son asociaciones ni se protegen dentro del derecho de asociación (art. 22 CB), sino en el art. 6 CE.

b) Son asociaciones de configuración legal y se protegen por tanto dentro del derecho de asociación, (art. 22 CE) aunque su regulación legal no se encuentra en la LO 1/2002 de 22 de marzo del Derecho de Asociación. c) No son asociaciones porque la LO 1/2002 de 22 de marzo los excluye expresamente, por tanto, no se protegen dentro del derecho de asociación (art. 22 CE) sino que su regulación legal se contiene en la LOPP. d) se excluyen del derecho de asociación porque su fin es la consecución del poder político; por ello se recogen en el art. 6 CE y no en el 22. ¿Qué puede decirse de la inscripción registral de la asociación? a) La inscripción registral de la asociación es de carácter constitutivo. b) La inscripción de la asociación le confiere personalidad jurídica pero no es constitutiva. c) La inscripción de la asociación es sólo constitutiva en el caso de los partidos políticos. d) Ninguna de las tres respuestas anteriores es correcta. ¿Qué puede decirse del régimen de disolución de una asociación? a) Las asociaciones, una vez inscritas, sólo pueden disolverse en virtud de resolución judicial motivada. b) La decisión de disolver una asociación le corresponde al Ministerio Fiscal, si ve que hay indicios de delito del art. 515 CP.

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c)

En de su d) En de 10.

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general, sólo pueden disolverse sobre la base de la existencia de un delito asociacionismo ilícito; pero tratándose de partidos políticos, también cabe disolución por “ilicitud constitucional”: no condenar la violencia. encargado del registro, que puede suspender cautelarmente la inscripción una asociación, puede también disolverla.

¿Cuáles son las asociaciones punibles en España, a tenor del art. 515 del Código Penal? a) Las que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión. b) Las que, teniendo un fin lícito, utilicen métodos violentos o de control de la personalidad, y las que promuevan actos de violencia y odio contra las personas O promuevan el tráfico ilegal de personas. c) Las paramilitares d) Todas las respuestas anteriores son válidas.

2) CASO PRÁCTICO Durante la celebración de una manifestación debidamente convocada y comunicada previamente por la Asociación Ómnium a favor de la liberalización de los presos políticos catalanes se producen diferentes altercados graves entre los manifestantes y grupos contrarios a la independencia que se encuentran en las inmediaciones de donde se está celebrando la misma. Los Mossos d “esquadra recurriendo a la previsión contenida en el artículo 23.1 de la Ley Orgánica 4/2015, proceden a iniciar medidas para disolver la manifestación. Se pregunta: Explique brevemente qué consecuencias jurídicas tiene el hecho de que dichas medidas tendentes a la disolución de la manifestación no hayan sido previamente avisadas a las personas afectadas. Ello provoca la nulidad jurídica de las medidas adoptadas y, por ende, puede ser constitutivo del delito previsto en el artículo 540 del Código Penal. 3)

LECTURA

Auto del Tribunal Constitucional 40/2020, de 30 de abril de 2020 sobre prohibición de manifestación rodada con vehículos particulares durante el estado de alarma

Tema 19

Los derechos de participación política Irene Correas Sosa

19.1. INTRODUCCIÓN La proclamación de España como Estado social y democrático de Derecho en el art. 1.1 CE, y la residencia de la soberanía nacional en el pueblo, tal y como recoge el art. 1.2 CE, tienen una de sus muchas manifestaciones en el derecho de participación política recogido en el art. 23.1 CE. El art. 23.1 CE dispone que el derecho de participación política de los ciudadanos puede ejercerse de forma directa o por medio de representantes lo que se traduce en una habilitación directa al ciudadano para que contribuya en la formación de la voluntad estatal. La participación directa puede llevarse a cabo mediante el referéndum o más directamente ejerciendo el derecho de sufragio, indispensable para configurar los órganos de representación ciudadana. Junto a estas importantes facultades de participación directa, la Constitución recoge la posibilidad de participación indirecta. Entre ellas, el derecho de petición constitucionalizado en el art. 29 CE, o la posibilidad de participar políticamente por medio de los partidos políticos (art. 6 CE).

19.2, EL DERECHO DE SUFRAGIO El derecho de sufragio supone el otorgamiento a los ciudadanos de la facultad para participar en la dirección de los asuntos públicos. Este derecho tiene una doble faceta, el derecho de sufragio activo, reconocido en el art. 23.1 CE, y el derecho de sufragio pasivo, cuya regulación se completa con la LOREG. El derecho de sufragio activo corresponde a los españoles, mayores de edad que no estén comprendidos en ninguno de los supuestos del art. 3 LOREG, requiriéndose además estar inscrito en el correspondiente censo electoral, a los efectos de poder ejercer ese derecho. Se caracteriza por ser un derecho universal, libre, directo, secreto, e igual.

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En cuanto a los supuestos del art. 3.1 LOREG en la actualidad carecen del derecho de sufragio sólo aquellos condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento. En este punto hay que tener en cuenta que Ley Orgánica 2/2018,

de 5 de diciembre, modificó la LOREG suprimiendo los párrafos b) y c) del art. 3.1, que establecía que carecían de derecho de sufragio los “los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”; y “los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”. En el supuesto de elecciones municipales, el art. 176 LOREG reconoce el derecho de sufragio activo a los residentes extranjeros en España cuyos respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, en los términos de un Tratado. Asimismo, gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea y reúnan los requisitos para ser elector exigidos en la LOREG para los españoles y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España. El derecho de sufragio pasivo se confiere a todos los ciudadanos mayores de edad. No obstante, es preciso completar su regulación con lo establecido en el art. 6.1 LOREG, que establece unas causas de inelegibilidad para aquellos que ostenten determinados cargos como los miembros de la Familia Real, los Presidentes del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo, o Magistrados, Jueces y Fiscales en activo. Estas causas de inelegibilidad se amplían, ex art. 6.2 LOREG a aquellos condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad durante el tiempo que dure la condena. También, aun cuando la sentencia no sea firme, son inelegibles los condenados por un delito de rebelión, de terrorismo, contra la Ad-

ministración Pública cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal. Para el supuesto de elecciones municipales, el derecho de sufragio pasivo se reconoce a los ciudadanos de la Unión Europea o nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de sufragio pasivo en sus elecciones municipales en los términos de un Tratado. Son inelegibles para el cargo de Alcalde o Concejal quienes incurran en alguno de los supuestos previstos en el art. 6 LOREG

Los derechos de participación política

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19,3. LOS PROCEDIMIENTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA Las instituciones de democracia directa suponen auténticas formas directas de participación, ya que, con ellas, los ciudadanos participan sin intermediarios en la vida pública otorgándoles la posibilidad de expresar su opinión en determinados asuntos. Nuestra Constitución reconoce como fórmulas de democracia directa el referéndum y el concejo abierto. 1) Referéndum. Consiste en la consulta al conjunto del cuerpo electoral para

que se pronuncie sobre una decisión política

o sobre un texto a aprobar. Es una

competencia exclusiva del Estado que ejerce por medio del Rey, quien lo convoca mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente. Su regulación se contiene en la LO 2/1980, de 18 de enero sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum. Distingue esta Ley tres modalidades de referéndum: 1. Referéndum consultivo: previsto en el art. 92 CE, así como en el art. 6 LO 2/1980. Para su convocatoria se requiere la previa autorización del Congreso de los Diputados por mayoría absoluta a solicitud del Presidente del Gobierno (art. 161 RCD). Dicha solicitud deberá contener los términos exactos en que haya de pronunciarse la consulta. 2. Referéndum constituyente: Previsto para los casos de reforma parcial y total de la Constitución (arts. 167 y 168 CE). El art. 7 LO 2/1980 dispone que previamente a su convocatoria las Cortes Generales comunicarán al Presidente del Gobierno el proyecto de reforma aprobado que haya de ser objeto de ratificación popular. Si la solicitud de referéndum procede de la décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras como exige el art. 167.3 CE en caso de reforma parcial, se remitirá esta solicitud. Recibida la comunicación se procederá en todo caso dentro del plazo de treinta días a la convocatoria del referéndum por el Rey, mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente y a su celebración dentro de los sesenta días siguientes. 3. Referéndum autonómico: Se prevén distintos supuestos: —

El de la iniciativa autonómica del art. 151.1 CE. Queda recogido en el art. 8 LO 2/1980, que establece que una vez acreditada la iniciativa, el Gobierno procederá a la convocatoria de referéndum en el plazo de cinco meses. Celebrado éste, si no llegase a obtenerse la ratificación por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia no podrá reiterarse la iniciativa hasta transcurridos cinco años.

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El de aprobación por referéndum de un Estatuto de Autonomía de acuerdo con lo previsto en el art. 151.2, 3 y 5 CE, desarrollado en el art. 9 LO 2/1980. En este supuesto, recibida la comunicación se procederá a la convocatoria de referéndum en el plazo de tres meses, en las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto. El Estatuto se entenderá aprobado cuando obtenga en cada provincia mayoría de votos afirmativos. A falta de esa mayoría en una o varias provincias podrá constituirse entre las restantes, la Comunidad Autónoma proyectada, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: que las provincias sean limítrofes

y que se decida continuar el proceso por acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de la Asamblea de parlamentarios de las provincias que hubieran votado afirmativamente el proyecto.

El previsto para los supuestos de modificación de Estatutos de Autonomía previsto en el art. 152.2 CE y desarrollado en el art. 10 LO 2/1980. Este referéndum requerirá previamente el cumplimiento de los trámites de reforma establecidos en ellos o, en su defecto, de los que fueran precisos para su aprobación, debiendo ser convocados en el plazo de seis meses desde el cumplimiento de los mismos. El art. 4 LO 2/1980 establece dos limitaciones para la celebración del referén-

dum:

No podrá celebrarse referéndum, en ninguna de sus modalidades, durante la vigencia de un estado de excepción o sitio en alguno de los ámbitos territoriales en los que se realiza la consulta, así como tampoco en los noventa días posteriores a su levantamiento. Si en la fecha de la declaración de dichos estados estuviere convocado un referéndum, quedará suspendida su celebración, que deberá ser objeto de nueva convocatoria Tampoco podrá celebrarse, salvo los previstos en los supuestos de reforma constitucional de los arts. 167 y 168 CE, en el periodo comprendido entre los noventa días anteriores y los noventa posteriores a la celebra-

ción de elecciones parlamentarias, locales generales, u otro referéndum en

el territorio a que afecte. Al igual que en el supuesto anterior, si se hubiera convocado un referéndum que haya de celebrarse en este periodo, quedará suspendido habiendo de procederse a una nueva convocatoria.

2) El Concejo Abierto. Se recoge en el art. 140 CE, que remite a la Ley para la regulación de las condiciones en que procede. Á estas condiciones de ejercicio se refiere la LRBRL, que exige como requisitos para que los municipios funcionen

en régimen de concejo abierto: que sean municipios de menos de cien habitantes y que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración.

Los derechos de participación política

465

Además, la Ley permite que estos municipios accedan a este régimen de gobierno si su localización geográfica o la mejor gestión de sus intereses lo hacen aconsejable. El gobierno corresponde a un Alcalde y a una Asamblea vecinal de la que formen parte todos los electores del municipio.

19.4. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS El art. 1 CE reconoce, junto a la consideración de España como Estado democrático, el principio del pluralismo político. Ello está estrechamente ligado con la posibilidad de participación de los ciudadanos en la vida política y por tanto en la dirección de asuntos públicos. Expresión de esta posibilidad es el propio reconocimiento de los partidos políticos como agentes que canalicen la voluntad de los ciudadanos, lo que es reconocido por la Constitución en su art. 6. De esta forma, se reconoce de forma separada al derecho de asociación del art. 22 CE la posibilidad de constituir y de integrarse en partidos políticos. Estos son entendidos como agentes que canalizan y contribuyen a la formación y la manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. En este sentido es preciso tener en cuenta que, si bien los partidos políticos son entes privados de base asociativa, y de ahí la conexión con el art. 22 CE, la Constitución ha sido consciente de la importancia de aquellos como agentes de los ciudadanos, y ha optado por una constitucionalización independiente, en base a la consideración de vehículo fundamental para la canalización de la voluntad ciudadana. A ello se une el reconocimiento de la libertad tanto en la creación como en el ejercicio de su actividad, siempre con el límite del respeto a la Constitución y a la Ley, así como a los principios democráticos en su funcionamiento y estructura interna.

El derecho contenido en el art. 6 CE es un derecho de configuración legal. De ahí que, para estudiar adecuadamente el régimen jurídico de los partidos políticos sea imprescindible prestar atención a la legislación de desarrollo de este art. 6, en particular a la LOPP, en la que se establecen los requisitos para su constitución, los límites a ésta, así como las causas de extinción.

Tienen capacidad para constituir partidos políticos cualquier persona física, mayor de edad, que se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos, no estén sujetos a ninguna condición legal para el ejercicio de los mismos y no haya sido condenado por asociación ilícita o por delitos contra la Constitución, el orden público, de traición y contra la paz o la independencia de Estado y relativos a la defensa nacional, o contra la comunidad internacional (art. 2.1 LOPP).

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El acuerdo de constitución habrá de formalizarse mediante acta fundacional, que deberá constar en documento público y contener, al menos, la identificación personal de los promotores, la denominación del partido que se propone constituir, los integrantes de los órganos directivos provisionales, el domicilio y los estatutos por los que habrá de regirse el partido que trata de constituirse (art. 3.1 LOPP).

Es preciso tener en cuenta que, según lo dispuesto legalmente, la denominación del partido no podrá ser contraria a las leyes o los derechos fundamentales de las

personas, así como no podrá incluir términos o expresiones que induzcan a error

sobre su identidad, o asemejarse o identificarse con ningún otro partido previamente inscrito. Tampoco podrá asimilarse a la identificación de una persona física, entidad preexistente o marca registrada ni coincidir con la de ningún partido que haya sido declarado ilegal, disuelto o suspendido por decisión judicial. Este acuerdo de constitución habrá de ser inscrito en el Registro de Partidos Políticos que, a estos efectos existirá en el Ministerio del Interior, momento a partir del cual los partidos políticos adquieren personalidad jurídica (art. 3.4 LOPP). Asimismo, cualquier cambio en sus estatutos y en la composición de sus órganos de gobierno y representación han de publicarse en la web del partido, y ser comunicados al Registro en el plazo de 3 meses desde la modificación, y en cualquier caso durante el primer trimestre del año (art. 3.3 LOPP) El contenido de sus estatutos viene recogido in extenso en el art. 3.2 de la LOPP, y ha de contener, al menos: 1%

Respecto a su identificación: 1) Su denominación y siglas; 2) El símbolo, con su descripción y representación gráfica; 3) El domicilio, con indicación de la localidad, provincia, calle y código postal; 4) Su sitio web y dirección

electrónica; 5) El ámbito de actuación: estatal, autonómico, provincial o

local; 6) Sus fines;

2%

Respecto a los afiliados: 1) Los requisitos y modalidades de admisión y baja de los afiliados; 2) Los derechos y deberes de los afiliados y su régimen disciplinario, 3) El procedimiento de reclamación de los afiliados frente a los acuerdos y decisiones de los órganos del partido; 4) El cargo u órgano encargado de la defensa y garantía de los derechos de los afiliados; 5) El régimen de infracciones y sanciones de los afiliados y el procedimiento para su imposición. Añadiendo, en ese caso, que se establecerá en todo caso

la suspensión cautelar automática de la afiliación en un proceso penal respecto de los cuales se haya ra de juicio oral por un delito relacionado con la sanción de expulsión del partido de aquellos que por alguno de esos delitos.

de los afiliados incursos dictado auto de apertucorrupción, así como la hayan sido condenados

Los derechos de participación política 32

467

Respecto a su organización y funcionamiento: 1) Los órganos de gobierno y representación, su composición y los plazos para su renovación, sus atri-

buciones o competencias, los órganos competentes para la convocatoria de sesiones de los órganos colegiados, el plazo mínimo de convocatoria, duración, la forma y contenido del orden del día, así como las reglas de deliberación y la mayoría requerida para la adopción de acuerdos; 2) El procedimiento para la elección de los órganos directivos, y los procedimientos de control democrático de los dirigentes electos; 3) El cargo u órgano al que corresponda la representación legal del partido político, así como la determinación del responsable económico-financiero del partido político y el procedimiento para su designación; 4) El régimen de administración y contabilidad; 5) El régimen de documentación; 6) Indicación de si el partido político cuenta o no con patrimonio fundacional, la procedencia de los recursos económicos y el procedimiento de rendición de cuentas; 7) El procedimiento y el órgano competente para la aprobación de las cuentas anuales en el que se incluya la obligación de remisión anual de las mismas al Tribunal de Cuentas; 8) Las causas de disolución del partido político y, en este caso, cuál sería el destino de su patrimonio. En los veinte días siguientes a la presentación de la documentación completa en el Registro de Partidos Políticos, el Ministerio del Interior procederá a practicar la inscripción del partido (art. 4.2 LOPP), salvo en dos supuestos: Si se adviertan defectos formales ción que la acompaña, o cuando Ministerio del Interior lo pondrá que puedan subsanar los defectos

en el acta fundacional o en la documentalos proponentes carezcan de capacidad, el en conocimiento de los interesados para advertidos (art. 5.1 LOPP).

En este caso el plazo de inscripción se suspenderá desde el momento de la notificación y se reanudará una vez que los mismos hayan sido debidamente corregidos. Si de la documentación presentada se deduzcan indicios racionales en relación con la ilicitud penal del partido, el Ministerio del Interior lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal dentro del plazo de veinte días mediante una resolución fundada que irá acompañada de los elementos probatorios disponibles para apreciar dichos indicios (art. 5.2 LOPP). Constituido un partido político régimen interno. Así, se establece la nización de los partidos se ajusten y en ocasiones reitera, lo dispuesto

la LOPP impone también unos requisitos de necesidad de que el funcionamiento y la orgaa los principios democráticos, lo que se suma, en el art. 3 que ya hemos comentado.

Esto supone los siguientes requisitos mínimos (art. 6 y 7 LOPP):

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El órgano supremo será la Asamblea general, integrada por todos sus miembros que actuarán directamente o por medio de sus compromisarios. Todos los afiliados del partido tendrán derecho a ser electores y elegibles para los distintos cargos (art. 8 LOPP). La afiliación será libre y voluntaria (art. 1.2 LOPP).

Los miembros del partido tienen derecho de información sobre las actividades y la situación económica del partido (art. 8 LOPP). La elección de los órganos directores ha de realizarse mediante un sufragio libre y secreto (art. 3 LOPP). En relación con las causas de ilegalidad de los partidos, un partido político será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios democráticos y especialmente en los supuestos del art. 9.2 LOPP: Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual. Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la consecución de objetivos, o impedir el ejercicio de libertades políticas o el ejercicio de la democracia. Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas O contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma. Estas últimas actividades se entenderán que concurren si se produce la repetición o acumulación de alguna de estas conductas (9.3 LOPP): 12

Dar apoyo político expreso o tácito al terrorismo, legitimando las acciones terroristas para la consecución de fines políticos al margen de los cauces pacíficos y democráticos, o exculpando y minimizando su significado y la violación de derechos fundamentales que comporta.

JO

Acompañar la acción de la violencia con programas y actuaciones que fomentan una cultura de enfrentamiento y confrontación civil ligada a la actividad de los terroristas o que persiguen intimidar, hacer desistir, neutralizar o aislar socialmente a quienes se oponen a la misma, haciéndoles vivir en un ambiente de coacción, miedo, exclusión o privación básica de las libertades y, en particular, de la libertad para opinar y para participar libre y democráticamente en los asuntos públicos.

32

Incluir regularmente en sus Órganos directivos o en sus listas electorales personas condenadas por delitos de terrorismo que no hayan rechazado

Los derechos de participación política

469

públicamente los fines y los medios terroristas, o mantener un amplio número de sus afiliados doble militancia en organizaciones o entidades vinculadas a un grupo terrorista o violento, salvo que hayan adoptado medidas disciplinarias contra éstos conducentes a su expulsión. 4”

5

Utilizar como instrumentos de la actividad del partido, conjuntamente con los propios o en sustitución de los mismos, símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con el terrorismo o la violencia y con las conductas asociadas al mismo. Ceder, en favor de los terroristas o de quienes colaboran con ellos, los de-

rechos y prerrogativas que el ordenamiento, y concretamente la legislación electoral, conceden a los partidos políticos.

6

Colaborar habitualmente con entidades o grupos que actúan de forma sistemática de acuerdo con una organización terrorista o violenta, o que amparan o apoyan al terrorismo o a los terroristas.

7%

Apoyar desde las instituciones en las que se gobierna, con medidas administrativas, económicas o de cualquier otro orden, a las entidades mencionadas en el párrafo anterior.

8

Promover, dar cobertura o participar en actividades que tengan por objeto

recompensar, homenajear o distinguir las acciones terroristas o violentas o

a quienes las cometen o colaboran con las mismas.

9%

Dar cobertura a las acciones de desorden, intimidación o coacción social

vinculadas al terrorismo o la violencia.

La disolución de un partido político puede provenir de la voluntad de sus miembros siguiendo el procedimiento previsto en los estatutos, o por decisión judicial si ocurre alguna de las causas de disolución del art. 10 LOPP, que se concretan en: incurrir en los supuestos tipificados como asociación ilícita en el Código Penal; si se vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia de una estructura interna y un funcionamiento democrático, conforme a lo previsto en los arts. 7 y 8 LOPP; o bien, si de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el art. 9 LOPP. La disolución, de producirse, surtiría efectos desde el momento

ción en el Registro de Partidos Políticos.

de su anota-

También por decisión judicial podrá acordarse la suspensión de un partido político, que sólo procederá en los casos así establecidos en el Código Penal. El órgano competente para resolver la ilegalidad penal, será el órgano competente en orden jurisdiccional penal. El resto de los casos serán resueltos por la Sala especial del Tribunal Supremo regulada en el art. 61 LOPJ. Para este supuesto

470

Irene Correas Sosa

la LOPP prevé el siguiente procedimiento (art. 11 LOPP). La legitimación activa corresponde al Gobierno y al Ministerio Fiscal, si bien también el Congreso de los Diputados o el Senado pueden instar al Gobierno a presentar la demanda. El procedimiento comienza con la presentación de una demanda, a la que se adjuntarán los documentos que acrediten la concurrencia de los motivos de ilegalidad. Tras ello, el Tribunal emplazará al partido político o las personas electas si la candidatura es presentada por una agrupación de electores, para que presente sus alegaciones. Recibidas éstas se decidirá la admisión o inadmisión de la demanda, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: falta de legitimación; cuando no se cumplan los requisitos sustantivos o de forma, o cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento. La sentencia dictada por la Sala especial del Tribunal Supremo, podrá declarar

la disolución del partido político, la desestimación la demanda, y, si procede, si

las candidaturas se hubieran presentado por una agrupación de electores, la existencia o no de vinculación con un partido político ilegalizado. Esta sentencia no será objeto de recurso alguno sin perjuicio, en su caso, del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y será ejecutiva desde el momento de su notificación.

Los efectos de la Disolución judicial vienen recogidos en el art. 12 LOPP, y se

concretan en los siguientes:

a) Tras la notificación de la sentencia en la que se acuerde la disolución, procederá el cese inmediato de toda la actividad del partido político disuelto. b) Los actos ejecutados en fraude de Ley o con abuso de personalidad jurídica no impedirán la debida aplicación de ésta. Se presumirá fraudulenta y no procederá la creación de un nuevo partido político o la utilización de otro ya inscrito en el Registro que continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal y disuelto. c) La disolución determinará la apertura de un proceso de liquidación patrimonial, llevado a cabo por tres liquidadores designados por la Sala sentenciadora. El patrimonio neto resultante se destinará por el Tesoro a actividades de interés social o humanitario. Finalmente es necesario prestar atención muy brevemente a los mecanismos de financiación de los partidos políticos. Esta materia ha sido objeto de regulación en la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos. Tal y como recoge dicha Ley, en líneas generales la financiación pública se puede recibir a través de tres vías: 1. Las subvenciones públicas para gastos electorales, en los términos previstos en la LOREG, así como las subvenciones estatales anuales para gastos de funcionamiento.

Los derechos de participación política

471

2. Las subvenciones anuales que las Comunidades Autónomas establezcan para gastos de funcionamiento en el ámbito autonómico correspondiente. 3. Las aportaciones que en su caso los partidos políticos puedan recibir de los Grupos Parlamentarios a los que pertenezcan.

19.5. EL DERECHO A DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS El derecho a desempeñar cargos públicos se encuentra constitucionalizado en el art. 23.2 CE, junto al sufragio pasivo. Es un derecho de configuración legal que se concreta en la posibilidad de cual.quier ciudadano de acceder en condiciones de igualdad a una función o cargo público sin más límite que el respeto al principio de igualdad, así como a los requisitos que señalen las Leyes. Lo dispuesto en este art. 23.2 CE se completa con lo establecido en el art. 103.3 CE: “la Ley regulará (...) el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”. La Ley podrá regular los requisitos de acceso a la función pública con el respeto al principio de igualdad, citado anteriormente, respetando asimismo el mérito y la capacidad en el acceso. De esta forma, no es posible exigir para el acceso a la función pública ningún requisito que obvie estos conceptos, así como tampoco cualquier otra circunstancia que suponga una discriminación en favor o perjul-

cio de una persona, o personas determinadas, de tal forma que las normas que regulen los requisitos de acceso han de ser “generales y abstractos y no mediante referencias individuales y concretas, pues tales referencias son incompatibles con la igualdad” (STC 148/1986), y la valoración de méritos para el acceso habrá de hacerse en relación con el cargo a ocupar. Finalmente, el derecho de acceso a cargo público supone también la permanencia en el cargo en los términos previstos en las Leyes, de tal forma que el art. 23.2 CE integra también el de no ser separado de la función pública más que mediante los procedimientos establecidos con carácter general.

19.6. EL JURADO La institución del jurado aparece mencionada en el art. 125 CE entre las formas de participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia. Su desarrollo legislativo se ha producido por la LO 5/1995, de 22 de ma-

yo, reguladora del Tribunal del Jurado, modificada por las LO 8/1995, 10/1995,

1/2015 y 1/2017 y la Ley 38/2002 (arts. 32.4 y 48.2.2).

472

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Tal y como dispone el art. 6 LO 5/1995, se configura como un derecho deber de carácter subjetivo, de tal forma que es de cumplimiento obligatorio para aquellos no incursos en un motivo que genere un impedimento para desempeñar esta función, pero también es un deber ciudadano sólo excusable para aquellos que se encuentren entre las causas de incompatibilidad o prohibición para ser jurado. Sólo pueden ser requeridos para ser jurado, los españoles mayores de edad, en pleno ejercicio de sus derechos políticos, que sepan leer y escribir, que sean vecinos, en el momento de su designación, de cualquier municipio de la provincia en que se ha cometido el delito competencia del tribunal del Jurado, y contar con aptitud suficiente para el desempeño de la función del jurado, debiendo de proporcionar la Administración de Justicia los apoyos suficientes, así como efectuar los ajustes razonables para que las personas con discapacidad puedan ejercer esta función (art. 8 LO 5/1995). Junto a estas previsiones la Ley determina causas de incapacidad, incompatibilidad, prohibiciones y excusas para no desempeñar la función de jurado. Así, son excusables los mayores de sesenta y cinco años y las personas con discapacidad; aquellos que hayan desempeñado la función de jurado en los cuatro años anteriores a la fecha de la designación; los que sufran graves trastornos por cargas familiares; los que desempeñen un trabajo de relevante interés general, cuya sustitución supusiese un perjuicio; los que residan en el extranjero, los militares profesionales en activo cuando concurran razones de servicio, y finalmente, los que aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que dificulte gravemente el desempeño de esta función (art. 12 LO 5/1995).

Carecen de capacidad para ser jurado los condenados por delito doloso, que no hayan obtenido rehabilitación; los procesados y aquellos acusados cuyo procedimiento se encuentre en la fase de apertura de juicio oral, así como los detenidos o en situación de prisión provisional o aquellos que se encuentren cumpliendo una pena por delito; y, los suspendidos, en procedimiento penal, de su empleo o cargo público, mientras dure la suspensión (art. 9 LO 5/1995). Por lo que se refiere a las causas de incompatibilidad, el art. 10 LO 5/1995 incluye un listado de diversos cargos públicos que imposibilitan el ejercicio de esta función y buscan además garantizar la independencia de la justicia de otros poderes del Estado. Así, se incluyen, entre las incompatibilidades, al Rey y los miembros de la Familia Real, el Presidente del Gobierno y otros cargos de la Administración General del Estado, los parlamentarios tanto estatales como autonómicos, los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo General del Poder Judicial o el Defensor del Pueblo. Finalmente, no podrán ser parte del jurado aquellos que tengan un interés directo en la causa, relación directa con cualquiera de las partes en el proceso o

Los derechos de participación política

473

haya intervenido en la causa como testigo, perito, fiador o intérprete (art. 11 LO 5/11995). La competencia del Tribunal de Jurado se circunscribe únicamente a la jurisdicción penal, tal y como establece la Constitución en el art. 125, y sólo se celebrarán en el ámbito de la Audiencia Provincial o, en el supuesto de enjuiciamiento a una persona aforada, en el Tribunal que corresponda a causa de este aforamiento. Sólo podrá conocer de los delitos recogidos en el art. 1 LO 5/1995 así como en cualquier otra Ley que le atribuya la competencia, pero únicamente respecto a delitos contra las personas; aquellos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos; contra el honor; o la libertad y la seguridad. En ningún caso procederá para aquellos delitos cuyo conocimiento corresponda a la Audiencia Nacional. Respecto a su composición, establece el art. 2 LO 5/1995, que serán nueve jurados y un Magistrado integrante de la Audiencia Provincial que se encargará de presidirlo. La designación de los miembros del jurado se efectuará de entre una lista confeccionada mediante un sorteo bianual en cada provincia (arts. 13 y ss. de la LO 5/1995). En el ejercicio de sus funciones actuarán según los principios de independencia, responsabilidad y sumisión a la Ley a que se refiere el art. 117 CE para los miembros del Poder Judicial. Finalizado el procedimiento, el jurado habrá de emitir un veredicto cuyo contenido se circunscribirá a declarar si ha resultado probado o no el hecho en que ha traído causa el proceso, así como a proclamar la culpabilidad o no culpabilidad del acusado o acusados por su participación en el hecho delictivo respecto del cual se hubiese admitido la acusación. En cualquier caso, esta declaración no suple la función del Magistrado, que es el único facultado para emitir una sentencia.

19.7. EL DERECHO DE PETICIÓN El derecho de petición puede definirse como la potestad de cualquier individuo de dirigirse a un poder público para expresarle una sugerencia o presentarle una iniciativa, para poner un hecho en su conocimiento, presentarle una queja o bien reclamar su intervención, sin que ello implique una respuesta favorable por parte del destinatario. En general, hace referencia a petición sobre materias de tipo graciable o discrecional. Queda configurado en el art. 29 CE, que establece en su primer párrafo que “todos los españoles tendrán derecho de petición individual y colectiva por escrito, en la forma y con los efectos que determine la Ley”. Atendiendo a la letra y la ubicación constitucional, nos encontramos ante un derecho fundamental, que goza de la máxima protección constitucional al en-

474

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cuadrase entre los derechos y deberes fundamentales de la sección primera del capítulo segundo del título primero. En segundo lugar, es un derecho reconocido a los españoles, quienes pueden ejercerlo tanto de forma individual o colectivamente y siempre de forma escrita, salvo los miembros de las Fuerzas o Institutos Armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar, que tal y como dispone el apartado segundo de este art. 29, sólo lo pueden ejercer de forma individual y en atención a su regulación específica. En tercer lugar, es un derecho de configuración legal, por cuanto la Constitución reserva a la Ley la forma en que se ha de articular este derecho y los efectos que despliega su ejercicio. En respuesta a esta previsión constitucional que remite a la Ley para su desa-

rrollo, el legislador aprueba la LO 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición. Si bien no es un derecho ajeno a nuestra historia constitucional, el hecho de que tras la aprobación de la Constitución tardase en regularse se explica, por un lado, por la regulación que efectuaba la anterior Ley de 1960, de carácter eminentemente administrativo, tal y como dispone la Exposición de Motivos de la LO 4/2001, que a juicio del legislador fue razón suficiente para mantener una norma preconstitucional.

A ello hay que añadir el carácter residual de esta norma, tal y como se desprende de la lectura de los arts. 3 y 8 LO 4/2001 cuyas disposiciones sólo serán válidas para todas aquellas peticiones para las que no exista un procedimiento específico. Define el art. 1 LO 4/2001 como titulares a “toda persona natural o jurídica, prescindiendo de su nacionalidad” —aclarando el literal del art. 29 CE que lo reconoce a los españoles—, que la podrá ejercer de forma individual o colectiva, con la salvedad efectuada para los cuerpos sometidos a disciplina militar que ya efectuaba el art. 29.2 CE.

El destinatario de la petición puede ser cualquier institución pública, administración, autoridad, así como los órganos de dirección y administración de los organismos y entidades vinculados o dependientes de las Administraciones públicas, respecto a las materias de su competencia (art. 2 LO 4/2001), ya afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo (art. 3 LO 4/2001).

Por lo que respecta a la forma de presentación, ha de hacerse de forma escrita,

indicando la identidad del peticionario, su nacionalidad, lugar de notificación, el

objeto y el destinatario de la petición. Se ha de presentar por cualquier medio que permita determinar su autenticidad, firmada por el peticionario o peticionarios, y podrá hacerse en lenguas cooficiales, en aquellos ámbitos territoriales de las Comunidades Autónomas cuyos estatutos establezcan la cooficialidad linguística (arts. 4 a 6 LO 4/2001).

Los derechos de participación política

475

Recibido el escrito de previsión se comprobará el cumplimiento de los requisitos anteriores —caso de incumplimiento de alguno de ellos se acordará un plazo de subsanación— y se procederá a la decisión sobre su admisión o inadmisión, solicitando en su caso, si fuera necesario cuantos datos o documentos pudieran resultar imprescindibles para tramitar la petición. No serán admitidas aquellas dirigidas a un poder público no competente para su resolución; aquellas para las que se disponga de un procedimiento específico distinto al general establecido en esta Ley; y finalmente, aquellas cuyo objeto esté siendo objeto de un procedimiento parlamentario, administrativo o judicial sobre el que no haya acuerdo o resolución firme. Las declaraciones de inadmisibilidad serán siempre motivadas, indicando, caso de existir otro procedimiento específico para la petición por la que se inadmite, el procedimiento en cuestión (arts. 8 y 9 LO 4/2001). De no incurrirse en alguna de estas causas, se admitirá la petición. Igualmente se considerará admitida una petición si el poder público al que se dirigió no da respuesta sobre su admisión o no en los cuarenta y cinco días siguientes a la presentación del escrito de petición (art. 9.2 LO 4/2001). Finalmente, admitida la petición el órgano o poder público destinatario de la misma está obligado a contestar y notificar su posición en el plazo de tres meses desde la presentación. Esta contestación por parte del poder público destinatario habrá de contener los términos en que se ha tomado en consideración la petición, así como las razones por las que se accede o no a la petición formulada. Si bien como hemos señalado el procedimiento descrito es el general en relación con el derecho de petición existen procedimientos específicos. De ellos destacamos el previsto en el art. 29,2 CE para miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina miliar, para lo que nos remitimos al art. 15 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y a la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas. Por otro lado, el art. 77 CE reconoce el derecho de petición, individual o colec-

tivo, ante las Cámaras, cuyo desarrollo llevan a cabo los arts. 46.2 y 49 RCD, así

como el 49.2 y 192 a 195 RS. Disposiciones similares se recogen en los reglamentos de las cámaras autonómicas.

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GONZÁLEZ NAVARRO, FE, Derecho de petición: comentarios a la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, Civitas, Madrid, 2002.

476

Irene Correas Sosa

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OLIVER ARAUJO, J., Los estatutos de los partidos políticos españoles, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.

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TAJADURA TEJADA, J., Partidos políticos y Constitución. Un estudio de la LO 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos y de la STC 48/2003, de 12 de marzo, Aranzadi, Madrid, 2004.

PRÁCTICAS 1) TEST

1.

Carece de derecho de sufragio activo a) El español mayor de edad. b) El extranjero residente en España cuando se trate de elecciones autonómicas. c) El que haya sido condenado por sentencia judicial a la pena de privación del derecho de sufragio. d) El internado en un hospital psiquiátrico por decisión judicial, aunque ésta no sea firme, siempre que en ella se disponga expresamente la incapacidad del internado para ejercer el sufragio.

2.

En a) b) c) d)

3.

Carecen de sufragio pasivo a) Los españoles con capacidad electoral activa. b) Los extranjeros mayores de edad, salvo que se trate de elecciones municipales y pertenezcan a un país con el que España tenga un convenio de reciprocidad en materia de sufragio. c) Los extranjeros mayores de edad, si se trata de elecciones a Cortes, aunque posean sufragio pasivo para las elecciones municipales. d) Los que no figuren en el censo electoral.

un sistema democrático la inscripción en el censo electoral es Constitutiva del derecho de sufragio. Declarativa del derecho de sufragio. Un acto discrecional de la Administración electoral. Reflejo de la inclusión previa en el censo económico de los ciudadanos.

Los derechos de participación política

477

Una de las causas de inelegibilidad es a) Haber sido declarado psiquiátricamente incapacitado. b) Estar condenado mediante sentencia, aunque ésta no sea firme, por delito de rebelión militar. Ser miembro de Gobierno durante el proceso electoral. C) Ser militar retirado. d) Las causas de inelegibilidad (requisitos negativos del electorado pasivo) tienen como función garantizar a) La independencia y dedicación de los candidatos electos a su función representativa. b) La independencia o el apoliticismo de determinadas instituciones y Órganos del Estado y la libertad de los electores. La libertad de los candidatos durante el período electoral. La incompatibilidad de los candidatos con cualquier otra función diferente de la de exponer su programa electoral durante las elecciones. La inscripción registral de los partidos políticos es Formal, porque la Administración electoral registra partidos con la única finalidad de dejar constancia de qué grupos políticos presentan candidaturas. Material, porque el registro es un filtro administrativo para legalizar o no a los partidos, en función del ajustamiento de sus respectivos estatutos a los fines establecidos en la Constitución. Reglada y de orden jurisdiccional ya que la inscripción registral es competencia de los jueces y tribunales, que se limitan a verificar si los estatutos del partido atentan o no contra la Constitución. d) Reglada, porque el Ministerio del Interior no es libre para decidir si inscribe o no a un partido. Presentado los estatutos de un partido para su registro, el encargado del Registro carece de competencia para a) Proceder a la inscripción dentro del plazo de veinte días. b) Negar la inscripción, dentro de dicho plazo y de manera motivada, cuando se aprecie en los estatutos indicios racionales de ilicitud penal. Señalar motivadamente, dentro del citado plazo, los defectos formales en que puedan haber incurrido los estatutos apara su subsanación.

d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

El derecho de petición a) No existe en la CE. b) Es complementario del derecho de sufragio. C) Sólo se permite ante las Cortes Generales. d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

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9.

El Presidente del Gobierno puede proponer la celebración de un referéndum, con autorización a) Del Consejo de Ministros. b) Del Congreso de los Diputados por mayoría absoluta. c) No necesita autorización de ningún órgano. d) Con el permiso del Rey.

10.

El a) b) c)

Estado democrático está ligado principio de soberanía nacional. Al principio de soberanía popular. Al principio de soberanía popular, aunque a partir de él se haya construido una teoría política y constitucional contraria a la democracia. d) Al principio monárquico.

2) CASO PRÁCTICO Varios dirigentes y militantes del partido Reconquista Castellana han sido detenidos por enaltecimiento de la violencia al instar la independencia de la antigua Corona de Castilla en una manifestación que acabó con altercados con la policía, 256 detenidos y cuantiosos desperfectos en el mobiliario urbano. Los dirigentes y militantes detenidos se infiltraron entre los manifestantes, según consta en el atestado policial, y provocaron una reacción multitudinaria entre los manifestantes que fue el detonante de los altercados. Una situación que se ha repetido con frecuencia en distintas ciudades españolas en los últimos dos meses. Distintas asociaciones civiles se han unido y acuden a usted para solicitarle un informe sobre la posibilidad de ¡legalizar a esta formación política por lesión del ordenamiento jurídico y enaltecimiento de la violencia. Elabore un dictamen jurídico razonado exponiendo si existe causa para iniciar un procedimiento de ilegalización y, en su caso, cómo se tendría que proceder. 3)

LECTURA —

-

Antonio Javier Trujillo Pérez (Universidad

de Málaga),

Revista

Electrónica

Dere-

cons, Monográfico “Representación y mandato” (1999). SSTC 5/1983, 142/1993 (en particular el FJ 1%) y 62/2011, esta última en relación con la STS, sala 61, de 1 de mayo de 2011.

Tema 20

Los derechos laborales Luis Méndez López

20.1. EL DERECHO AL TRABAJO España se configura como un Estado social (art. 1.1 CE), por lo que los principales aspectos de la vida laboral, asistencial y cultural figuran en nuestra Constitución.

El art. 35 CE señala que todos los españoles tienen derecho al trabajo. También, como veremos al final de esta pregunta, el trabajo se califica como deber. La ubicación de este precepto fuera de la Sección Primera del Capítulo Il del Título I implica que no es posible presentar un recurso de amparo con base exclusivamente en la infracción del derecho al trabajo, salvo en lo que se refiere al trabajo de los condenados a pena de prisión, que sí se halla regulado en dicha Sección (art. 25.2 CE).

La conexión entre este derecho y la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) resulta evidente, ya que trabajar, por cuenta propia o ajena, resulta necesario para la subsistencia y promoción social de la inmensa mayoría de las personas. Es imprescindible, por tanto, favorecer el acceso al empleo y, al mismo tiempo, articular una serie de garantías jurídicas para evitar que la prestación de servicios se realice en condiciones degradantes para la persona. Puede identificarse en la norma fundamental, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en la norma fundamental hay dos tipos de referencias al derecho al trabajo, según se centren en una visión colectiva o individual del mismo (STC 22/1981).

20.1.1. Perspectiva colectiva del derecho al trabajo El art. 40.1 CE determina que los poderes públicos han de realizar una política orientada al pleno empleo. Ello se traduce, por ejemplo, en la existencia de servicios públicos de empleo que facilitan gratuitamente la entrada en el mercado laboral de las personas desempleadas. Ocurre, sin embargo, que el derecho al trabajo, para poder ejercerse, necesita

la concurrencia de otra parte (empleador) o bien la iniciativa económica de una

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Luis Méndez López

persona o un grupo (autoempleo o constitución de una empresa). En uno y otro

caso, las políticas públicas pueden incentivar, promover, crear las condiciones más favorables para que se celebren más contratos de trabajo o para que más personas decidan abrir un negocio o prestar un servicio autónomamente, pero los poderes públicos no pueden garantizar, por sí solos, la efectividad de este derecho para todas las personas.

Por ello, el ordenamiento jurídico laboral es modificado frecuentemente, en función de las circunstancias sociales y económicas, para que suponga un marco que compagine la flexibilidad de los empresarios para contratar con el conjunto de derechos laborales del trabajador. En este sentido, el marco laboral se reforma periódicamente para intentar evitar la situación de elevado desempleo (particularmente juvenil) y la elevada tasa de contratos temporales que hay en nuestro país en comparación con la media de la Unión Europea. En este sentido, el Real Decreto-ley 2/2021, de 28 de diciembre, de medidas

urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, incide en la preferencia de los contratos indefinidos frente a las modalidades de duración determinada. Por otro lado, el art. 40.2 CE señala que los poderes públicos han de fomentar una política que garantice la formación y la readaptación profesionales. Los destinatarios de estos cursos formativos son principalmente los desempleados, con el objetivo de que tras adquirir nuevas cualificaciones sea más sencillo encontrar trabajo. También ese mismo precepto alude a las condiciones en las que se desempeña la prestación laboral, puesto que obliga a los poderes públicos a velar por “la seguridad e higiene en el trabajo”. Esta materia, regulada fundamentalmente en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, es una

preocupación constante de Administración, trabajadores y empresarios, que comparten el objetivo de evitar accidentes de trabajo.

En desarrollo de este mandato constitucional, el art. 316 CP tipifica como delito la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y, en concreto, la ausencia de medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que se ponga así en peligro grave su vida, salud o integridad física. Por otra parte, el art. 35.2 CE señala que la Ley regulará un estatuto de los

trabajadores. El art. 149.1.7* CE, además, establece la competencia exclusiva del

Estado sobre la legislación laboral.

Por ello, en 1980 se aprobó el Estatuto de los Trabajadores, si bien el texto vigente es el contenido en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. El Estatuto regula cuestiones como el contenido mínimo del contrato de trabajo,

Los derechos laborales

481

las modalidades de contratación, los derechos de representación colectiva de los trabajadores, la duración máxima de la jornada, las vacaciones y las disposiciones que pueden regularse en convenio colectivo.

20.1.2. El trabajo como derecho individual El art. 35.1 CE, junto con el 40.2 CE, contiene un verdadero resumen de las principales características del ordenamiento jurídico laboral, que regula la relación entre empleador y trabajador. Titulares del derecho al trabajo: La Constitución alude solamente a los “españoles”. Es preciso, pues, diferenciar el tratamiento jurídico de este derecho en función de la nacionalidad de su titular: e

Los ciudadanos comunitarios tienen derecho al trabajo en las mismas condiciones que los españoles, dado que la libre prestación de servicios es una de las características propias de la Unión Europea. Así, el art. 15.2 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea establece que “todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado miembro”.

e

En cuanto a los ciudadanos no comunitarios, el art. 38 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, especifica que para poder ejercer una actividad remunerada en nuestro país habrán de reunir ciertos requisitos, entre los que destaca la comprobación de la inexistencia de residentes en España adecuados y disponibles para aceptar la oferta de trabajo concreta que se pretende cubrir; es decir, que se comprobará si la situación nacional de empleo permite conceder a extranjeros no comunitarios autorizaciones para trabajar en nuestro país.

e

Tampoco pueden trabajar todos los españoles, ya que la legislación introduce limitaciones al empleo de los menores de edad o quienes estén percibiendo prestaciones de la Seguridad Social incompatibles con el trabajo. Así, por ejemplo, el art. 6 del Estatuto de los Trabajadores señala que sólo los mayores de dieciséis años pueden trabajar, si bien introduce excepciones para la participación en determinados espectáculos públicos, siempre con autorización administrativa y cuando no suponga peligro para la salud o la formación del menor. Los menores de edad que pueden trabajar (entre 16 y 18 años) no pueden, en ningún caso, realizar horas extraordinarias, trabajos nocturnos o actividades insalubres, penosas, nocivas o peligrosas.

El art. 35.1 CE también alude a la libertad de elección de profesión u oficio, lo que impide que una persona pueda ser obligatoriamente adscrita a un determinado tipo de trabajo. Cualquier trabajador que reúna los requisitos establecidos en

482

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las normas para ejercer una profesión podrá optar a ella. En relación con la función pública, específicamente se establece que todos podemos acceder a la misma en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). Esta libertad para trabajar no es obstáculo para que en determinadas profe-

siones (médicos, abogados, etc.) sea imprescindible formar parte de un colegio

profesional (lo que implica, entre otras cosas, el pago periódico y obligatorio de

cuotas).

En relación con este tema, el Tribunal Constitucional ha declarado adecuado a la norma fundamental la exigencia de colegiación obligatoria para ejercer una profesión cuando el colegio desempeñe algún tipo de función pública (deontológica, de control de las infracciones profesionales, etc.) y siempre que no excluya la posibilidad de asociarse profesionalmente también en cualquier otro tipo de asociación (STC 194/1998).

El derecho a ocupar un puesto de trabajo implica también el de permanecer en él, de manera que solamente por causas tasadas en el Estatuto de los Trabajadores una persona será obligada a abandonar el trabajo en contra de su voluntad. En España, por tanto, está prohibido el despido libre (salvo en los períodos de prueba) y se regula la protección jurídica para el trabajador y la sanción, habitualmente pecuniaria, para el empleador en caso de despido injustificado (denominado improcedente). El derecho a la promoción en el trabajo (art. 35.1 CE) engarza claramente con

la dignidad de la persona, puesto que a través del trabajo no solo aspiramos a cubrir las necesidades básicas de bienes y servicios, sino a incrementar paulatinamente nuestro nivel profesional a través del esfuerzo y la formación. Por ello, el Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho a disfrutar de los

permisos necesarios para concurrir

a exámenes, así como la preferencia de elegir

turno cuando se curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.

El citado art. 35.1 CE recoge también el derecho a obtener una remuneración suficiente. Se trata de un concepto indeterminado, sobre todo si se une, como hace la Constitución, a las necesidades no solo del trabajador sino también de su familia. Con base en esta posibilidad, los convenios colectivos pudieron establecer cláusulas de jubilación forzosa hasta que a finales de 2021 tal circunstancia se prohibió legalmente. También el art. 35 CE prohíbe la discriminación por razón de sexo. Se trata de una plasmación concreta de la prohibición general de cualquier tipo de discriminación que se contiene en el art. 14 CE.

Los derechos laborales

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Desarrollando este mandato constitucional, se ha aprobado la LO 3/2007, de

22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que, entre otras medidas, obliga a establecer planes que garanticen la igualdad en las empresas de cierto tamaño y posibilita la adaptación de la jornada de trabajo para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Aunque el art. 35 CE solo alude a la discriminación por razón de sexo, también se ha suscitado la duda sobre si respeta la cláusula general de igualdad ante la Ley, del art. 14 CE, la posibilidad de que los convenios colectivos obliguen a una persona a dejar de trabajar al cumplir la edad ordinaria de jubilación (sesenta y siete años).

Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional ha establecido que solo cabe obligar a una persona a dejar de trabajar si se trata de una medida que persiga razonablemente el objetivo constitucional del pleno empleo (es decir, que no debe amortizarse el puesto de trabajo, sino ofrecerlo a un desempleado)

y, además,

siempre que el trabajador que cesa obligadamente tenga cubiertos los requisitos necesarios para acceder a la pensión correspondiente con cargo a la Seguridad

Social (STC 280/2006). Esta interpretación de nuestro Tribunal Constitucional ha

sido avalada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 16 de octubre de 2007), ya que ha señalado que la jubilación forzosa es admisible “pese a basarse en la edad”, siempre que “esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a la política de empleo”. Con base en esta posibilidad, actualmente los convenios colectivos pueden establecer cláusulas de jubilación forzosa. Finalmente, el art. 40.2 CE muestra la necesidad de regular el descanso de los trabajadores mediante la limitación de la jornada y las vacaciones periódicas. Estos aspectos se regulan en el Estatuto de los Trabajadores y en los convenios colectivos.

20.1.3. El trabajo como deber Trabajar, además de un derecho, es un deber, según el art. 35.1 CE. La Consti-

tución española de 1931 definía el Estado como “una República democrática de trabajadores de toda clase” (art. 1.1). Sin llegar a tanto, la vigente Constitución, al establecer el deber de trabajar, alude al valor intrínsecamente positivo del tra-

bajo y, por tanto, contiene una crítica hacia actitudes permanentemente ociosas o

perezosas (BORRAJO DACRUZ).

Las repercusiones jurídicas de este tipo de declaraciones son escasas, puesto que la imposición de trabajos forzosos vulneraría, por supuesto, la dignidad humana (se prohíbe expresamente en establecimientos penitenciarios —art. 25.2

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CE— y se proscribe para todos en el art. 5.2 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea). Sin embargo, es preciso tener presente que el valor positivo del trabajo se traduce claramente en el ordenamiento jurídico, por ejemplo, en el hecho de que las rentas obtenidas en el desempeño de una actividad profesional tengan un tratamiento fiscal más favorable que el resto (por ejemplo, las que derivan de una transacción inmobiliaria) o que un desempleado pierda la prestación pública si no acepta una oferta de trabajo adecuada.

20.2. LIBERTAD SINDICAL Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SINDICATOS El derecho a sindicarse se incluye en la Sección 1* del Capítulo II del Título I de

nuestra Constitución (art. 28.1 CE), por lo que entra a formar parte del contenido

jurídicamente mejor protegido por nuestro ordenamiento: Ha de regularse por

Ley Orgánica, tiene tramitación preferente y sumaria ante los tribunales, es sus-

ceptible de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y es preciso seguir el procedimiento agravado de reforma constitucional para modificar o eliminar el precepto. Estamos ante un derecho que se ha incorporado recientemente a los ordenamientos constitucionales. Era impensable en la corriente liberal de las primeras Constituciones, ya que no existía aún el movimiento obrero que nació al compás

de la revolución industrial. De hecho, la Constitución española de 1931 es el primero de nuestros textos fundamentales que recoge la libertad sindical. Los sindicatos tienen por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores y se configuran como “institución básica del sistema político” (TORRES DEL MORAL). El art. 7 CE alude a ellos, junto a las organizaciones empresariales, señalando que “contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. Los sindicatos, además, canalizan la participación de los trabajadores “en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general”, así como en las em-

presas (art. 129 CE). También el texto constitucional alude a su asesoramiento

y colaboración en el seno del Consejo relativo a los proyectos de planificación económica (art. 131.2 CE).

Los derechos laborales

485

20.2.1. Titularidad El art. 28.2 CE ha sido desarrollado por la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. Ésta puede, conforme a la Constitución, limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados y a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y, en efecto, la LO 11/1985 opta por exceptuarlos. De hecho, una Ley más específica, la LO 11/2007, de 22 de octubre, reguladora

de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, reitera la prohibi-

ción de libertad sindical de sus miembros (art. 11).

También el art. 127.1 CE señala que los Jueces, Magistrados y Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán pertenecer a sindicatos. A su vez, la Constitución habilita al legislador para regular las peculiaridades del ejercicio de la libertad sindical de los funcionarios públicos, lo que implica que no se les pueda privar de este derecho fundamental (arts. 28.1 y 103.3 CE). La LO 11/1985 no introduce más que la siguiente salvedad: “Quienes ostenten cargos directos o de representación en el sindicato en que estén afiliados no podrán

desempeñar, simultáneamente, en las Administraciones Públicas cargos de libre

designación de categoría de director general o asimilados, así como cualquier otro de rango superior” (art. 3.2 LO 11/1985).

En cuanto a los ciudadanos extranjeros, la exigencia de residencia legal para el ejercicio de este derecho que se preveía en la Legislación de Extranjería fue declarada inconstitucional (STC 236/2007) y, por tanto, la nueva redacción del art. 11.1 LO 4/2000 precisa que “los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles”. La LO 11/1985 señala que no pueden fundar sindicatos los trabajadores por cuenta propia que no tengan empleados, quienes estén en paro y los que han cesado en su actividad laboral (por incapacidad o jubilación). En cambio, sí les está permitido afiliarse a un sindicato ya constituido (art. 3.1).

20.2.2. Contenido

20.2.2.1. Perspectiva colectiva La libertad sindical es una especie dentro del género de libertad de asociación y su rasgo diferencial estriba en la defensa de los trabajadores. Estos se asocian para defender sus intereses laborales. Al igual que sucede con la libertad de asociación, no se requiere autorización administrativa previa para fundar o extinguir un sindicato. Así, el art. 4 LO 11/1985 solo regula requisitos formales mínimos para la adquisición de persona-

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lidad jurídica por los sindicatos, destacando el depósito estatutario en la Dirección General de Trabajo (u órgano correspondiente en el nivel autonómico). La Constitución exige que los sindicatos tengan estructura interna y funcio-

namiento democráticos, lo que implica la celebración de elecciones periódicas para seleccionar los cargos de gobierno y el derecho de los afiliados a conocer la situación económica del sindicato. Por otra parte, los sindicatos pueden formar confederaciones y fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Dentro de la empresa, la libertad sindical abarca el derecho a emprender la negociación colectiva, declarar la huelga y promover elecciones sindicales. Merece la pena resaltar el concepto de sindicato más representativo, pues tiene repercusión tanto a la hora de tener legitimidad para proponer el comienzo de las negociaciones de un convenio colectivo y negociar los planes de igualdad en las empresas sin representación de los trabajadores, así como para participar en el diálogo social con el Gobierno (nacional o autonómico) y las Organizaciones

Empresariales, también más representativas, o incluso su presencia en organismos internacionales.

Como señala TORRES DEL MORAL, “el principio de régimen singular de los sindicatos más representativos persigue potenciar la actividad sindical y evitar o prevenir una posible atomización que reste fuerza a los trabajadores en su relación con el empresariado”. Según el art. 6.2 LO 11/1985 tienen la consideración de sindicatos más representativos a nivel estatal los que acrediten haber obtenido al menos el diez por ciento del total de delegados de personal o de los miembros de comités de empresa en las elecciones sindicales. También existen sindicatos más representativos en cada comunidad autónoma. 20.2.2.2. La sindicación como derecho individual La libertad sindical implica la posibilidad de fundar un sindicato, afiliarse y no afiliarse (esto último en contraste con la estructura de sindicación obligatoria por sectores productivos previa a la Constitución). Debe tenerse en cuenta la especial protección de un trabajador que desempeña un puesto sindical en la empresa, plasmada en la nulidad del despido y la eliminación de la opción de indemnizar en caso de despido declarado improcedente, así como otras prerrogativas (fundamentalmente los permisos para actividades sindicales).

Los derechos laborales

487

20.3. EL DERECHO DE HUELGA Y EL CIERRE PATRONAL El art. 37.2 CE reconoce el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en las relaciones laborales. Dichas medidas son la huelga y el cierre patronal. Como señala DÍEZ-PICAZO, “la Constitución parte de la idea de que, en una sociedad democrática avanzada, un cierto grado de conflictividad es inherente a las relaciones laborales. [...] La autonomía de los agentes sociales para regular las condiciones de trabajo trae consigo fricciones y enfrentamientos que, lejos de ser ilícitos, son expresión de un derecho fundamental”.

20.3.1. El derecho de huelga El art. 28.2 CE reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, remitiéndose a la Ley de desarrollo para que se establezcan las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Se trata del único derecho fundamental que actualmente no está regulado por Ley Orgánica (exigencia del art. 81 CE), sino por el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de mayo, sobre relaciones de trabajo, profundamente corregido por la STC 11/1981. 20.3.1.1. Titularidad Al contrario de lo que sucede con la libertad sindical, nada se prevé sobre la prohibición para determinados colectivos del derecho de huelga, pero la lógica conduce a que la legislación haya prohibido que se ejerza por determinadas categorías de agentes públicos. Así, por ejemplo, para los Guardias Civiles (art. 12 LO 11/2007). 20.3.1.2. Contenido La huelga es una suspensión del contrato de trabajo a iniciativa del trabajador, quien pierde mientras tanto su derecho al salario (art. 6.2 del Real Decreto-Ley sobre relaciones de trabajo). Debe ser declarada con cierta antelación por los trabajadores, sus representantes en la empresa o un sindicato, de manera que el empresario y la autoridad pública conozcan la existencia del conflicto laboral, analicen la posibilidad de articular una solución o, en su caso, establezcan servicios mínimos.

Los supuestos de huelga ilegal se encuentran en el art. 11 del Decreto-Ley sobre relaciones de trabajo:

488

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a) Cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados, aunque el Tribunal Constitucional ha matizado que, para ser legal, basta con que el motivo de la huelga sea una circunstancia que afecte de manera directa o indirecta a la posición de los trabajadores. b) La huelga de solidaridad o apoyo, salvo que afecte al interés profesional de quienes la promuevan o sostengan. c) Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio o lo establecido por laudo. d) La huelga que se produzca contraviniendo lo dispuesto en el Real DecretoLey sobre relaciones de trabajo o lo pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos laborales. Es imprescindible que los huelguistas mantengan los servicios esenciales de la comunidad, que son, utilizando palabras de DÍEZ-PICAZO, “las actividades (públicas o privadas) de prestación al ciudadano cuya interrupción podría ocasio-

nar graves perjuicios, sobre todo en bienes constitucionalmente protegidos (vida, salud, propiedad, comunicaciones)”.

En caso de desacuerdo entre el empresario y los trabajadores (lo cual es habitual en un contexto de conflicto laboral), será la autoridad gubernativa la que fije los servicios mínimos, aspecto que es, naturalmente, revisable por los Tribunales. Muchas asociaciones y representantes políticos creen que convendría aprobar

una Ley Orgánica sobre huelga, no solo para responder al requisito constitucional (art. 81 CE), sino para detallar qué ha de considerarse servicio esencial y cómo proveer los servicios mínimos en caso de huelga. Los denominados piquetes informativos tienen como finalidad histórica recaudar fondos y realizar actividades de publicidad en busca de la mayor adhesión posible, pero no pueden obligar a unirse a la huelga, ya que es un derecho de ejercicio individual. De hecho, el art. 172.1 CP tipifica el delito de coacciones, que comete quien sin estar legítimamente autorizado impida a otro con violencia lo que la Ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiere.

20.3.2. El cierre patronal El cierre patronal viene recogido, sin nombrarlo expresamente, en el art. 37.2 CE, que menciona el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.

Los derechos laborales

489

Consiste en la facultad del empresario de suspender la actividad de la empresa en casos de grave peligro para bienes o personas (incluso en casos de riesgo de viabilidad económica).

También está regulado en el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de mayo, sobre relaciones de trabajo, si bien ha sido muy restringido por la SIC 11/1981, que impide que el cierre patronal se realice con la finalidad de abortar una huelga. La lógica de esta prohibición es la siguiente: La huelga es la única medida de conflicto laboral que goza del especial estatus jurídico característico de la Sección Primera del Capítulo II del Título I CE. Es muy diferente, por tanto, el tratamiento

jurídico de la huelga y de la medida de conflicto colectivo que puede adoptar el empleador, es decir, el cierre patronal. Éste, por tanto, tiene que respetar el ejercicio de la huelga. Como señala el texto constitucional, el Real Decreto-Ley sobre relaciones laborales contempla las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de cierre patronal. Por ello, éste ha de comunicarse a las autoridades administrativas, de forma que puedan proceder a imponer, en Su caso, servicios mínimos.

En la práctica, está en desuso, ya que la jurisprudencia lo ha debilitado al prohibir su utilización precisamente cuando más útil podría ser para el empresario, como medida ofensiva del empleador frente a una convocatoria de huelga. Finalmente, es conveniente tener presente que, según el art. 55.1 CE, tanto el derecho de huelga como el cierre patronal pueden ser suspendidos cuando se acuerde la declaración de estado de excepción o de sitio (arts. 23 y 32.3 LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). Además, el Gobierno puede declarar el estado de alarma cuando no se garanticen los servicios públicos esenciales para la comunidad con motivo del ejercicio del derecho de huelga o de cierre patronal, pudiendo el Gobierno acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento.

20.4. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL La Constitución señala que los poderes públicos han de mantener un régimen público de Seguridad Social que garantice asistencia sanitaria y prestaciones económicas suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente cuando no

permitan trabajar (art. 41 CE).

Estamos ante una manifestación clara del calificativo social de nuestro Estado (art. 1.1 CE), que encuentra su plasmación general en el art. 9.2 CE: “remover los obstáculos que impidan o dificulten la libertad e igualdad real de los individuos”.

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El derecho a la Seguridad Social, como todos los reconocidos en el Capítulo III del Título l, informa la legislación, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solo podrá ser alegado ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen (art. 53.3 CE). Sin embargo, sí tiene aplicación jurídica directa y máxima protección la prohibición de cualquier tipo de discriminación en relación con las prestaciones de la Seguridad Social para las personas condenadas a privación de libertad (art. 25.2 CE).

El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, recoge numerosas prestaciones, pero solo una está mencionada expresamente en el propio art. 41 CE: la

protección en situaciones de desempleo. Sin embargo, también la garantías específicas de los poderes públicos en los arts. 39.1, 43, protección de la familia, la salud, las personas con discapacidad y En gran medida, la instrumentación de estos principios rectores se del sistema de la Seguridad Social.

CE se refiere a 49 y 50, sobre la tercera edad. realiza a través

Actualmente, se encuentran cubiertas por la Seguridad Social las siguientes

circunstancias (denominadas contingencias): asistencia sanitaria (incluyendo re-

habilitación), incapacidad temporal para el trabajo (incluyendo riesgo durante el embarazo y período de descanso por maternidad), prestación por nacimiento y cuidado del menor, incapacidad permanente, jubilación, prestaciones de muerte y supervivencia (viudedad y orfandad, principalmente), prestación familiar por hijo a cargo y prestación por desempleo. La mayor parte de las prestaciones públicas mencionadas exigen que el beneficiario tenga o haya tenido trabajo y vienen a cubrir las necesidades de dicha persona cuando por una de las circunstancias mencionadas no puede trabajar. Estas

prestaciones se financian en gran medida con las cotizaciones que empresarios y

trabajadores ingresan cada mes en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Con base en esta vinculación laboral surgió el sistema de Seguridad Social en 1963, si bien en 1990 se establecieron las denominadas prestaciones no contributivas, que se otorgan a quienes no reúnen los requisitos para acceder a las prestaciones ordinarias. Cubren principalmente tres aspectos: asistencia sanitaria,

incapacidad permanente para el trabajo y jubilación. Se financian con impuestos.

Aunque la extensión de la cobertura de riesgos sociales posibles va avanzando paulatinamente, es preciso tener en cuenta también que en determinados supuestos se han introducido requisitos adicionales para percibir una prestación para, entre otros motivos, reducir la carga financiera sobre las arcas públicas, lo cual es una opción política plenamente válida (STC 37/1994). El derecho a la Seguridad Social y su régimen económico es exclusivamente estatal, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios (por ejemplo, la asistencia sanitaria) por las Comunidades Autónomas

(art. 149.1.17* CE). La asistencia y

Los derechos laborales

491

prestaciones complementarias (por ejemplo, las establecidas en un convenio colectivo) son libres, es decir, pueden incrementar las reguladas por la Ley de la Seguridad Social (art. 41 CE). Ya que la mayor parte de las prestaciones de la Seguridad Social se financia por los empresarios y los trabajadores, el art. 129.1 CE garantiza la participación de los interesados en la Seguridad Social. Por ello, los diversos organismos públicos

que gestionan prestaciones tienen consejos rectores en que participan las Organi-

zaciones Sindicales y Empresariales más representativas.

BIBLIOGRAFÍA BALLESTER

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TORRES DEL MORAL, A., Principios de Derecho Complutense de Madrid, Madrid, 2010.

C., Manual de Seguridad Social, 9* ed., TecConstitucional Español, 6* ed., Universidad

PRÁCTICAS 1) TEST

1.

El a) b) c) d)

derecho de huelga y el cierre patronal Pueden suspenderse en el estado de alarma. Pueden suspenderse en el estado de excepción o de sitio. Pueden suspenderse en el estado de alarma, excepción o de sitio. Ninguna de las anteriores.

2.

Los Guardias Civiles a) Pueden ejercer el derecho de huelga.

492

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b) No pueden ejercer el derecho de huelga. c) Solo pueden ejercer huelga por motivos políticos, pero no laborales. d) Solo pueden ejercer huelga por motivos laborales, pero no políticos. El a) b) c) d)

Estatuto de los Trabajadores regula, entre otras cosas Las modalidades de contratación. La Seguridad Social. El desarrollo del derecho de huelga. Ninguna de las anteriores.

Los a) b) c) d)

extranjeros comunitarios Pueden trabajar legalmente en España. No pueden trabajar legalmente en España. Solamente pueden trabajar legalmente en algunos sectores. Solamente pueden trabajar si se lo permite la Autoridad Laboral.

Exigir la colegiación obligatoria para ejercer una profesión a) Es inconstitucional. b) Es lícito solamente para los extranjeros en situación irregular. c) Es posible si el colegio profesional desempeña alguna función pública. d) Implica imposibilidad de asociarse a otra asociación. Una persona de 17 años a) No puede trabajar. b) Puede trabajar sin restricción. c) Puede trabajar, pero no realizar horas extraordinarias, nocturnos, ni trabajos insalubres, penosas, nocivas o peligrosas. d) No puede hacer huelga. El a) b) c) d)

Tribunal Constitucional admite la jubilación forzosa, pero el Legislador Lo incentiva con subvenciones a las empresas que lo apliquen. lo prohíbe desde 2021. estima que debe realizarse solamente en el Sector Público. Ninguna de las anteriores.

Los sindicatos

a) b) Cc) d)

Tienen por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores. Se configuran como una institución básica del sistema político. Ninguna de las anteriores es cierta. Las afirmaciones a y b son ciertas.

Las a) b) c)

prestaciones Se financian Se financian Se financian

no por por por

contributivas de la Seguridad Social los trabajadores. empresas y trabajadores. empresas.

Los derechos laborales

493

d) Se financian con impuestos. 10.

El a) b) c) d)

derecho de huelga Se regula por una norma preconstitucional. Se regula por Ley Orgánica. Se regula por ley ordinaria. Se regula por el Estatuto de los Trabajadores.

2) CASO PRÁCTICO Un grupo de 44 recién graduados en Derecho quieren ejercer como abogados, tras realizar el Máster de Acceso a la Abogacía. Sin embargo, no quieren colegiarse en el Colegio de Abogados. Cuestiones: 1) ¿Es constitucional que sea imprescindible colegiarse para ejercer como abogado? 2) ¿Podría un graduado en Derecho trabajar en una empresa como asistente jurídico sin estar colegiado? 3) ¿Cuáles son las prestaciones o servicios públicos que ofrece un Colegio de Abogados? 4) ¿Puede el Colegio de Abogados imponer la jubilación forzosa a los 67 años? 3)

LECTURA

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Contencioso-Administrativo) 383/2022, de 28 de marzo.

Tema 21

Los derechos económico-sociales Federico de Montalvo Jááskeláinen Luis Méndez López

21.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Todos los textos constitucionales han incluido referencias a la economía, pero las Constituciones liberales de finales del siglo XVII y principios del XIX se limitaban principalmente a reseñar el necesario respeto a la propiedad privada y la libertad de comercio. La intervención del poder público en la economía liberal clásica era, pues, muy escasa. Desde la Segunda Guerra Mundial y con el apoyo doctrinal de las teorías económicas de KEYNES, las demandas sociales de intervención pública en la eco-

nomía son crecientes en campos como la sanidad, la educación, la atención a los

colectivos vulnerables, el empleo, la agilidad de la justicia, la protección de los consumidores, el acceso a la cultura o la vivienda. Todo ello ha ido configurando el denominado Estado del bienestar.

Por ello, las Constituciones posteriores a dicha confrontación armada recogen inequívocamente el carácter social del Estado e introducen un elenco amplio de potestades públicas en relación con la economía, lo que ha dado lugar a que se acuñe la expresión de Constitución económica. Ésta ha sido definida como el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o para el orden del proceso económico (Voto particular Diíez-Picazo STC 37/1981) y estaría así integrada por los principios constitucionales que regulan las características básicas del orden económico y determinan las posibilidades de intervención de los poderes públicos en la marcha de la economía. Por lo que a nuestro texto fundamental respecta, el art. 1.1 CE señala que España es un Estado social. Además, el Preámbulo subraya la voluntad de la Nación española de garantizar un orden económico y social justo, así como promover el progreso de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. Esta voluntad se concreta en el art. 40.1 CE: “Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa”. Las políticas públicas tienen como finalidad el incremento del bienestar de los ciudadanos y se amparan, como principio general, en el art. 9,2 CE: “Correspon-

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de a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. De este precepto emana la gran cantidad de habilitaciones que la Constitución realiza a la Administración para intervenir en la economía y, lógicamente, la necesidad de financiación vía fiscal. Además, como señala la STC 64/1990, la denominada Constitución económica, como conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, es especialmente importante en Estados como el nuestro, de estructura territorial compuesta, ya que se erigen en principios básicos comunes del orden económico en todo el ámbito nacional. De hecho, el art. 130.1 CE obliga a los poderes públicos a atender a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles. Sin embargo, la Constitución no establece un orden económico específico, pero sí, al menos, uno genérico que supone, principalmente, el rechazo tanto de un modelo de absoluta libertad económica como de la pura estatalización de la economía. Este modelo genérico no presupone una neutralidad económica de la Constitución, sino la exigencia de un orden económico basado conjuntamente en la libertad de empresa (art. 38) y en el principio de estado social (propiedad privada como instrumento de libertad individual y de progreso social, conjuntamente). Podría afirmarse, pues, que no existe en sentido estricto una Constitución económica, sino más bien un derecho constitucional económico integrado por diferentes principios y reglas que se recogen a lo largo del texto constitucional y que fijan los límites de las decisiones económicas de los poderes públicos. De este modo, una decisión del poder público en materia económica solamente podría ser anulada si contradijese alguno de los principios y reglas constitucionales generales. La Constitución es, por tanto, suficientemente flexible en materia económica y,

de hecho, ha permitido que diferentes partidos políticos, con ideología económica muy distinta, hayan gobernado en Estado, Comunidades Autónomas y entes locales, plasmando sus principales ideas económicas en políticas públicas concretas. En cuanto a las indicaciones concretas que la Constitución contiene y que los

poderes públicos deben tener en cuenta en materia económica, podemos subrayar las siguientes:

a) Reconocimiento del relevante papel de Sindicatos y Asociaciones Empresariales para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios (art. 7 CE), lo que encuentra su concreción tanto en el

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reconocimiento de la negociación colectiva como fuente del Derecho (art. 37.1 CE), como en la participación en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general (art. 129.1 CE). b) Todos han de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario progresivo, pero sin carácter confiscatorio (art. 31.1 CE). c) Las políticas públicas buscarán la equidad en la asignación de los recursos públicos (art. 31.2 CE). d) Derecho de propiedad privada y herencia (art. 33.1 CE). e) Libertad de empresa (art. 38 CE).

f) Los principios rectores contenidos en el Capítulo III del Título I son auténticos pilares de nuestro Estado social: Sistema de Seguridad Social (mencionando expresamente las pensiones de jubilación y la protección por desem-

pleo), atención a los emigrantes, protección de la salud, acceso a la cultura,

protección del medio ambiente y del patrimonio histórico, cultural y artístico, derecho a la vivienda, protección de la infancia y la juventud, atención especializada a personas con discapacidad, defensa de los consumidores y régimen de los colegios profesionales.

g) El Título VII regula los aspectos básicos de los tributos y determina la subordinación de la riqueza al interés general.

21.2. PROPIEDAD PRIVADA

21.2.1. Regimen jurídico Este derecho, típicamente liberal, se recoge ya en los primeros textos constitucionales, surgidos precisamente al calor de las demandas de protección de la propiedad privada y de la economía de mercado frente al intervencionismo y, en ocasiones, arbitrariedad del poder público. El derecho de acceder a la propiedad de un bien y disponer libremente sobre el

mismo pertenece tanto a personas físicas como jurídicas, españoles o extranjeros, independientemente de la situación administrativa, regular o no, de estos últimos.

Actualmente, el carácter social de nuestro Estado se manifiesta también en

este derecho, ya que, aunque el art. 33.1 CE lo reconoce junto con la herencia,

su regulación se distingue claramente del régimen constitucional liberal, porque señala en el segundo párrafo que la función social de estos derechos delimitará

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su contenido. De hecho, toda la riqueza del país sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés general (art. 128.1 CE). El Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta del derecho de propiedad como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular. Por el contrario, la Constitución configura un derecho a la propiedad privada cuyo contenido esencial se compone de un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, de un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de

la colectividad: “Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes” (STC 37/1987). Se ha dicho, con razón, que el derecho a la propiedad ha sido uno de los que más ha evolucionado desde el punto de vista constitucional y legislativo, pasando de ser entendido como mero derecho individual y personal a constituirse en una institución jurídica objetiva, cargada de limitaciones impuestas por la función social a la que se encuentra sujeta. La función social de la propiedad es el fundamento de la imposición de restricciones al uso de un bien por parte de su titular. Así, por ejemplo, la Ley 15/1995, de 30 de mayo, introduce límites del dominio sobre inmuebles, obligando a eliminar barreras arquitectónicas para que las personas con discapacidad puedan acceder al inmueble. Otro ejemplo del valor prevalente de la función social la encontramos también en el ámbito del derecho de propiedad urbana, de manera que, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 disocia la propiedad del suelo del derecho de edificar, casi desapareciendo la concepción tradicional de propiedad privada cuando se trata de suelo afectado por un proceso urbanizador (vid. SSTC 164/2001, 14/2007 y 141/2014). El hecho de que el derecho de propiedad no tenga ya el carácter tan privilegiado que se preveía en las Constituciones liberales, se refleja en su propia ubicación en el texto constitucional actual, fuera de la Sección Primera del Capítulo II del Título 1. Está, por tanto, privado de la necesidad de ser regulado por Ley Orgánica, la tramitación preferente y sumaria ante los Tribunales, la posibilidad de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y la necesidad de procedimiento agravado para reformar el texto. El derecho de propiedad, sin embargo, sí ostenta las garantías establecidas en el art. 53.1 CE: respeto de su contenido esencial, desarrollo solo por norma con rango de Ley y posibilidad de control de constitucionalidad de la misma. Sin perjuicio de ello, y en atención a su función social, la reserva de ley se ha flexibilizado y, sI bien, el Tribunal Constitucional no ha admitido su deslegalización, sí, por el contrario, la remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración para completar la regulación legal y lograr así la plena efectividad

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de sus mandatos (STC 112/2006, de 5 de abril, con cita de las SSTC 37/1987, de 26 de marzo y 170/1989, de 19 de octubre).

21.2.2. Expropiación El art. 33.3 CE autoriza la privación del derecho de propiedad parte del poder público ante la presencia de un interés social o utilidad pública. Se trata de una concreción de la subordinación de del país, en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, al (art. 128.1 CE).

de un bien por por razones de toda la riqueza interés general

La expropiación no tiene por qué ser definitiva, ya que puede ser temporal, ni completa, porque puede afectar solo a determinadas facultades del dueño. Según el texto constitucional, para que sea ajustada a Derecho, la expropiación debe reunir tres requisitos: a) El poder público debe justificar la privación de la propiedad de un bien a una persona física o jurídica por causa de utilidad pública o interés social. Naturalmente estos conceptos permiten amplias interpretaciones, pero

siempre podrán ser objeto de control jurisdiccional para evitar la arbitrariedad.

b) El procedimiento expropiatorio ha de regularse en una Ley. En concreto, la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, regula dicho procedimiento con carácter general, aunque en supuestos excepcionales puede realizarse la expropiación conforme a una Ley singular (STC 166/1986). c) La persona que sufre la expropiación de su bien o derecho ha de ser indemnizada. La Ley de Expropiación Forzosa determina que la indemnización ha de ser previa y justa, de manera que quien es expropiado de un objeto o derecho reciba, a cambio, una compensación por los daños y perjuicios sufridos. El precio justo de la expropiación debe aproximarse al valor de sustitución, otorgando al perjudicado la cantidad suficiente para sustituir O reponer en su patrimonio otro bien de naturaleza análoga.

21.3. LA LIBERTAD DE EMPRESA 21.3.1. Economía de mercado El art. 38 CE declara que “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”, añadiendo a continuación que “Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”. Este

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fue uno de los preceptos que más consenso alcanzó a la hora de elaborar la Constitución y ello quizás porque todas las fuerzas políticas vieron incorporado parte de su programa político a su tenor literal. La Constitución ubica así a España entre las economías de mercado, lo que por definición exige el libre desarrollo de la competencia entre empresas; es decir, la libre iniciativa económica privada, el intercambio y mecanismo de los precios y la competencia en condiciones de igualdad. El bien jurídico protegido vendría a ser la iniciativa económica privada como elemento esencial de la economía de mercado. De hecho, el Preámbulo del texto constitucional alude al “progreso de la economía”, que se realizará en un marco de economía de mercado, y habilita al poder público a corregir cuantas disfunciones entorpezcan dicho progreso. Así pues, el art. 38 CE consagra la libertad que se reconoce a los ciudadanos para acometer y desarrollar actividades económicas, sea cual sea la forma jurídica (individual o societaria). Implica la libertad de los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo a la realización de actividades económicas encaminadas a la producción e intercambio de bienes o servicios, conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo y con vistas a la obtención de una ganancia. La libertad de empresa conlleva, a su vez, diferentes libertades: la libertad de

creación de empresas y acceso al mercado, la libertad de organización, la libertad de dirección y libertad de contratación de bienes y personas.

Además, la libertad de empresa aparece directamente relacionada con otros derechos que se consagran en la Constitución como el de asociación (art. 22 CE), residencia y circulación (art. 19 CE), derecho al trabajo y a la elección de profe-

sión (art. 359 CE) y, muy especialmente, con el derecho de propiedad del art. 33 CE; más aún, es una consecuencia de este último, aunque ello no puede significar

que sólo queden amparados por la libertad de empresa los empresarios que sean

propietarios.

Curiosamente, la libertad de empresa no se encuentra, como también el dere-

cho de propiedad, entre los derechos que tienen la protección especial que supone el recurso de amparo, pero, paradójicamente, sí estaría dentro de éstos una de las modalidades de la libertad de empresa como es la libertad de creación de centros docentes (art. 27.6 CE).

21.3.2. Intervención pública La economía de mercado tiene diversos riesgos de sufrir imperfecciones o ineficiencias, que van desde el monopolio a la provisión de bienes por debajo de lo socialmente deseable cuando el mercado no puede percibir correctamente los

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deseos de los consumidores o no puede excluir del disfrute de un bien a quien no esté dispuesto a pagar por él. Por ello, pese a que el art. 38 CE proclame la libertad de empresa, el art. 128.2 CE reconoce la posibilidad de que el poder público intervenga en la economía en los casos de monopolio, lo que puede entenderse también como la obligación de las autoridades administrativas de intervenir para evitar concentraciones de empresas que impidan la libre competencia empresarial, menoscaben la productividad y perjudiquen la opción de elegir del consumidor. En este sentido, la STC 88/1986 señala que la garantía de la competencia a través de la actuación de los poderes públicos aparece como “una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste. No debe entenderse esta actuación, sin embargo, como tendente a la elimina-

ción de cualquier tipo de interferencia entre empresas, lo que a la postre destruiría la posibilidad misma de competir en el mercado, sino, más bien, la de prevenir y, en su caso, corregir situaciones que afecten a la estructura del mismo”.

La libre competencia no sólo se proclama como delimitación de la libertad de

empresa (restricción de su eficacia), sino también como salvaguarda de la misma

(protegiendo la competencia se protege también la libertad de empresa).

La protección pública del ejercicio de la libertad de empresa, garantizando la libre concurrencia en el mercado, tiene su máxima expresión en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia, así como en la creación en 1989 del Tribunal de Defensa de la Competencia, llamado ahora Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que tiene por objeto “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios” (art. 1.2 Ley 3/2013). Como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2007, “la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. (...) la defensa de la competencia (...) es un instrumento de primer

orden para promover la productividad de los factores y la competitividad general de la economía. Por ello, resulta preciso disponer de un sistema que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado”.

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La intervención pública (en forma de autorizaciones, controles, etc.) que res-

trinja el funcionamiento privado de las empresas debe realizarse, por imperativo del art. 53.1 CE, al amparo de una norma con rango de Ley, justificándose en la protección de otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos y respetando el contenido esencial de la libertad de empresa. El Tribunal Constitucional ha aclarado que, si concurre también una situación de extraordinaria y urgente necesidad, puede acometerse la intervención de empresas mediante Decreto-ley (STC 111/1983).

21.3.3. Libre circulación La Unión Europea ha fortalecido la amplitud de la libertad de empresa, ya que ha configurado la libre circulación de personas, mercancías, capitales y servicios como pilar esencial, lo que sin lugar a dudas se erige en manifestaciones de la libertad de empresa. Además, ésta se encuentra reconocida expresamente en el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A nivel nacional, la STC 64/1990 recuerda que “la efectiva unicidad del orden económico nacional requiere la existencia de un mercado único y que la unidad de mercado descansa, a su vez, (...) sobre dos supuestos irreductibles, la libre circu-

lación de bienes y personas por todo el territorio español, que ninguna autoridad podrá obstaculizar directa o indirectamente (art. 139.2 CE.), y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica (arts. 139,1 y 149.1.1" CE), sin los cuales no es posible alcanzar en el mercado nacional el grado de integración que su carácter unitario impone”.

21.3.4. Contenido esencial El contenido esencial de la libertad de empresa se deduce de las resoluciones del Tribunal Constitucional, que exige que las medidas restrictivas de este derecho sean proporcionales y necesarias (STC 66/1991). En coherencia con ello, siguiendo a ARAGÓN REYES, podemos identificar más detalladamente el contenido esencial (infranqueable, por tanto, para el legislador):

—

Noprohibición absoluta ni imposición forzosa de iniciar una actividad empresarial.

—

No imposición del deber de continuarla.

—

Respeto de un mínimo suficiente de autonomía de dirección para el empresario, “autonomía sin la cual no sería empresa privada, sino empresa pública”.

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En cuanto a esta última característica, es importante señalar que entre las fun-

ciones esenciales del ordenamiento jurídico laboral no solo figura la protección de los trabajadores estableciendo límites al poder organizador del empresario, sino también el reconocimiento de importantes esferas de autonomía del propietario sobre su empresa porque de lo contrario se estaría vaciando el contenido esencial de la libertad de empresa.

21.3.5. Protección jurídica El art. 38 CE se ubica fuera de la Sección sobreprotegida de los derechos fundamentales, por lo que, entre otras repercusiones, no es susceptible de recurso de amparo. Esta circunstancia tiene una excepción, puesto que una manifestación

concreta de este precepto se encuentra en el art. 27.6 CE, que reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes. Por tanto, una eventual decisión del poder público que obstaculizase el ejercicio de este derecho concreto a constituir o dirigir un centro docente, sí sería susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, tras haber agotado previamente las vías jurisdiccionales ordinarias.

21.4. LA INICIATIVA PÚBLICA Y LA PLANIFICACIÓN 21.4,1. La iniciativa pública La Constitución recoge numerosos preceptos que habilitan al poder público a desarrollar actividades económicas. El art. 40.1 CE señala que es un deber de los poderes públicos promover las condiciones favorables para el progreso social y económico. Recuérdese que el art. 9.2 CE encarga a los responsables de las políticas públicas la eliminación de los obstáculos para que el ejercicio de los derechos sea plenamente eficaz. Para acometer estas tareas, es obvio que debe reconocerse un papel relevante al

sector público en la economía. Este aspecto se recoge en el art. 128.2 CE que, tras

reconocer la iniciativa pública en la de aprobar una Ley para que puedan sector público, especialmente en caso intervención de empresas cuando así

actividad económica, establece la necesidad reservarse recursos o servicios esenciales al de monopolio. También puede acordarse la lo exigiese el interés general.

Por lo tanto, el texto constitucional reconoce que determinados bienes y servicios pueden ser prestados directamente por el Estado, las Comunidades Autónomas O los entes locales.

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No figura límite externo alguno a la iniciativa pública en la economía, pero recuérdese que el art. 38 CE ubica a nuestro país entre las economías de mercado. Por ello, la iniciativa pública habrá de encontrar justificación en la mejor consecución de la distribución de recursos, la eficacia en la gestión o los fallos del mercado, puesto que de otro modo estaría menoscabando la iniciativa privada y, por tanto, alterando injustificadamente la economía de mercado. Tales medidas, además, deben respetar el contenido esencial de la libertad de

empresa, al que se ha aludido en la pregunta anterior.

21.4.2. La planificación económica general Aparte de estas intervenciones concretas del poder público en la art. 131 CE contiene la posibilidad de que el Estado lleve a cabo una general de la actividad económica, es decir, una planificación que sectores productivos más relevantes de la economía estableciendo objetivos a alcanzar.

economía, el planificación abarque los directrices u

Esta intervención global del Estado en el mercado se realizará para equilibrar el desarrollo de las diferentes regiones o sectores productivos o para fomentar el crecimiento económico del conjunto de España. El art. 131 CE establece los siguientes requisitos: a) Formalmente, se requiere una Ley.

b) El proyecto de Ley se elaborará de acuerdo con las previsiones de las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y Otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas, a través de un Consejo, que habrá de constituirse por Ley. c) La finalidad de la planificación general de la economía ha de ser la atención a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución. La STC 29/1986 aclara que el art. 131 CE se refiere a una planificación conjunta, de carácter global, de la actividad económica. Por ello, la observancia de tal precepto no es obligada constitucionalmente en una planificación de ámbito más reducido. Ya que esta planificación vendría a colisionar, sin duda, con la libertad de em-

presa en la económica de mercado (art. 38 CE), se hace necesario cumplir escru-

pulosamente estos requisitos constitucionales para que la alteración del derecho fundamental referido se considere legítima.

De todas formas, el art. 131 CE permanece inaplicado ya que, afortunadamente, nuestro sistema económico no ha suscitado la necesidad de proceder a aprobar una Ley que permita la planificación económica general.

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Desde la entrada de España en la Unión Europea resulta aún más improbable que llegue a configurarse un escenario de planificación general de la economía ya que, como se ha dicho en la pregunta anterior, la economía de mercado y la libertad de empresa son pilares esenciales del ordenamiento jurídico comunitario. De hecho, ni siquiera se ha constituido el Consejo asesor que, según el art. 131.2 CE, habría de suministrar al Gobierno el asesoramiento y colaboración para elaborar los proyectos de planificación. En ocasiones, tiende a confundirse con este Órgano el Consejo Económico y Social, formado mayoritariamente por representantes de organizaciones empresariales y sindicales. Sin embargo, entre las finalidades de importante órgano consultivo del Gobierno no figura el asesoramiento para el establecimiento de la planificación económica general, sino la emisión de dictámenes preceptivos sobre anteproyectos de Leyes del Estado, proyectos de Reales Decretos legislativos que regulen políticas socioeconómicas y laborales y proyectos de reales decretos que el Gobierno considere de especial trascendencia en dichas áreas. 21.4.3. Coordinación económica El art. 131 CE alude al planeamiento general de la economía, como hemos visto, cuestión que debe diferenciarse claramente de la competencia que tiene el Estado para determinar las bases y la coordinación de la actividad económica (art. 149.1.13* CE). El objetivo de esta coordinación es garantizar la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica en todo el país (art. 139 CE). Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, en el art. 149.1.13* CE cabe diferenciar dos contenidos: a) Las bases y ordenación o dirección nifestación de la unidad del orden distribución de competencias entre mas en materia económica, con el disfuncionales y desintegradores de

de la actividad económica, que son maeconómico que informa el sistema de el Estado y las Comunidades Autónofin de que no se produzcan resultados dicho orden.

Esta unidad del ordenamiento económico en todo el ámbito del Estado viene exigida en la Constitución de modo directo o indirecto (así en los arts. 2, 40, 128, 130, 131, 138 y 139 CE). Su consecución solo puede alcanzarse mediante la adopción de medidas de política económica aplicables con carácter general a todo el territorio nacional, si bien la fijación de las bases de la actividad económica no debe llegar a tal grado de desarrollo que deje vacías de contenido las correspondientes competencias de las Comunidades

Autónomas.

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b) La coordinación de la planificación general de la actividad económica, a la que también alude el art. 149.1.13* CE, debe ser entendida como la fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las diferentes Administraciones Públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias, de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema. Naturalmente, el ejercicio de esta competencia de coordinación económica por parte del Estado ha dado lugar a numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que tiene la potestad exclusiva para la resolución de los conflictos

competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art. 161.1.c. CE).

Como señala GARCÍA LÓPEZ, “el incumplimiento de las medidas contenidas en la Ley aprobatoria del plan (...) no puede hacerse exigible más que a través de

la apelación al Tribunal Constitucional en vía de recurso y, en último extremo, a

través de la actuación coercitiva y excepcional reservada al Gobierno en el art. 155 CE”.

Finalmente, es oportuno tener en cuenta que la segunda reforma constitucional, realizada el 27 de septiembre de 2011, ha modificado profundamente el art. 135 y tuvo como finalidad consagrar al máximo nivel jurídico el principio de estabilidad presupuestaria de todas las Administraciones Públicas, de modo que se explicite el compromiso de España con la Unión Europea en la complicada situación económica y financiera, marcada por una profunda y prolongada crisis. Se trata de un mecanismo de control presupuestario a nivel central, ya la LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, fija el déficit estructural permitido no solo al Estado, sino también a las comunidades autónomas. En cuanto a las entidades locales, la Constitución señala que “deberán presentar equilibrio presupuestario” (art. 135.2 CE).

21.5. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL Y SU VALOR JURÍDICO El Capítulo III del Título I CE lleva por título “De los principios rectores de la política social y económica”, abarcando los arts. 39 a 52 CE. Bajo esta rúbrica tienen cabida preceptos de variada naturaleza: mandatos al poder público y derechos sociales.

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21.5.1. Mandatos al poder público Las materias reguladas en este Capítulo se caracterizan, en su mayor parte, por ser mandatos constitucionales a los poderes públicos (estatal, autonómico, provincial y local) para conseguir la paulatina realización del objetivo establecido en el art. 9.2 CE. Por ello, el texto constitucional encomienda a los poderes públicos: —

La realización de una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE).

—

El fomento de la formación profesional (art. 40.2 CE).

—

Velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE).

—

Mantener un régimen público de Seguridad Social (art. 41 CE).

—

Organizar y tutelar la salud pública (art. 43.2 CE).

—

Promover el acceso a la cultura (art. 44.1 CE).

—

Velar por la utilización racional de todos los recursos naturales (art. 45.2 CE).

—

Garantizar y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultu-

ral y artístico (art. 46 CE).

—

Fomentar las condiciones para que sea efectivo el derecho a la vivienda (art. 47 CE).

—

Realizar una política de integración de las personas con alguna discapaci-

—

Conceder las pensiones adecuadas durante la tercera edad (art.

—

Garantizar la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51 CE).

dad (art. 49 CE).

50 CE).

Como puede verse, se trata de un auténtico programa de políticas públicas que va siendo desarrollado, en función de la atribución de competencias, en los niveles estatal, autonómico, provincial y local. Se trata de un auténtico marco constitucional de acción que servirá para evaluar política y jurídicamente la actuación de las distintas Administraciones.

21.5.2. Derechos contenidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución El Capítulo III que aquí analizamos, además de los mandatos al poder público que se acaban de exponer, contiene algunos preceptos que enuncian derechos de los particulares que deberían haberse ubicado en el Capítulo Il: a) Igualdad de los hijos ante la Ley, con independencia de su filiación (art. 39.2 CE).

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b) Igualdad de derechos de las madres, cualquiera que sea su estado civil (art. 39.2 CE). c) Derecho de los hijos a conocer su filiación (art. 39,2 CE).

d) Derecho de los hijos a recibir asistencia de todo orden por parte de sus progenitores (art. 39,3 CE).

e) Derecho de los niños a la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39,4 CE).

21.5.3. Valor juridico En todo caso, tanto los principios que enmarcan la actividad de las políticas públicas en España, como los derechos tienen como característica jurídica que solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen (art. 53.3 CE), lo que les priva de la posibilidad de alegación directa hasta que una Ley así lo permita. El art. 53.3 CE configura, pues, un ámbito de excepcionalidad en la aplicación directa de la de la Constitución en su conjunto como norma jurídica. Recuérdese que, en contraste con las Constituciones españolas del siglo XIX, el art. 9.1 CE subraya la pertenencia de la Constitución al ordenamiento jurídico y, por tanto, la obligatoriedad que supone para ciudadanos y poderes públicos. Esta obligatoriedad jurídica implica, como señala el art. 24.1 CE, la posibilidad de solicitar ante un tribunal la protección de un derecho reconocido en el ordenamiento jurídico (Constitución incluida).

Pues bien, esta posibilidad no existe para los derechos y principios contenidos en el Capítulo HI del Título I porque expresamente así lo señala el art. 53.3 CE, al condicionar su eficacia a la habilitación legal. Es preciso, sin embargo, detallar que la igualdad jurídica entre hijos, independientemente de su filiación, y la de las madres, al margen de su estado civil, sí serán alegables directamente ante los Tribunales, ya que se trata de concreciones de un precepto más general: La igualdad ante la Ley (art. 14 CE), sin que pueda justificarse discriminación alguna por razón de nacimiento o cualquier otra circunstancia personal. BIBLIOGRAFÍA ALBERTI ROVIRA, E., “Criterios constitucionales de la intervención pública en la economía”, en VVAA, La Constitución económica, CEPC-Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2012. ARAGÓN

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

Actualmente el poder público interviene en a) Sanidad. b) Empleo. c) Educación. d) Todas las anteriores.

2.

El conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica se denomina a) Planificación económica. b) Estructura económica. c) Constitución económica. d)

Decretos económicos.

510

Federico de Montalvo Jiaskeláinen - Luis Méndez López

3.

Nuestra Constitución indica que a) Existe el derecho a la propiedad privada y la herencia. b) Hay libertad de empresa. c) Las políticas públicas buscarán la equidad en la asignación de los recursos públicos. d) Todas las anteriores.

4.

Los a) b) c) d)

5.

El a) b) c) d)

derecho de los hijos a recibir asistencia de sus progenitores Es un derecho natural no recogido en el texto constitucional. Se contempla en la Constitución. Solamente abarca a los hijos biológicos, no adoptivos. Todas las anteriores son falsas.

6.

La a) b) c) d)

indemnización al dueño de un bien expropiado Es inconstitucional. No se produce si el beneficio social del bien es elevado. Es decidida por un juez. Es requisito básico para que la expropiación sea legal.

7.

La a) b) c) d)

libre competencia en condiciones de igualdad deriva de la Libertad de empresa. Intervención pública en la economía. Planificación económica. Ley Orgánica de Desarrollo Económico.

8.

Del a) b) c) d)

contenido esencial de la libertad de empresa se deriva El derecho a pactar libremente con los trabajadores el salario. La obligación de traspasar la empresa a los herederos. La prohibición de iniciar una iniciativa empresarial para los extranjeros. La autonomía suficiente para que el empresario dirija su empresa.

9.

El Consejo Económico y Social a) Es el consejo asesor que, según la Constitución, habría de suministrar al Gobierno colaboración para elaborar los proyectos de planificación. b) Está exhaustivamente regulado en el texto constitucional. c) Fue suprimido por la Constitución. d) Ninguna de las anteriores.

aspectos básicos de los tributos Se regulan en decretos. Se recogen en el Título VII del texto constitucional. Se regulan por los ayuntamientos. Todas las anteriores son falsas.

Los derechos económico-sociales

511

10. Velar por la utilización racional de todos los recursos naturales a) Figura como mandato al poder público en el texto constitucional. b) Fue suprimido del texto en la reforma constitucional de 1992, c) Es exigible directamente ante los tribunales. d) Ninguna de las anteriores. 2) CASO PRÁCTICO El Gobierno de la Comunidad de Madrid decide incentivar con 3.000 euros a la natalidad para madres trabajadoras, con el objetivo de favorecer la conciliación de la vida familiar y profesional. Cuestiones: 1. ¿En qué precepto constitucional puede ampararse esta medida? 2. Si la Comunidad de Madrid decide eliminar este incentivo el próximo año, ¿podría ser demandado por posibles afectados? 3. ¿Puede alegar discriminación una persona que no tiene hijos? 4

3)

¿Podría, además,

el Ayuntamiento de Leganés

para los nacimientos en su término municipal?

implantar otro incentivo adicional

LECTURA

STC 37/2022, de 10 de marzo, sobre recurso de inconstitucionalidad sobre ley autonómica para contener el precio de las rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda.

Tema 22

Los deberes constitucionales Francisco Valiente Martínez

22.1. EL CONCEPTO DE DEBER CONSTITUCIONAL 22.1.1. Evolución histórica Los derechos y los deberes que se recogen en un texto constitucional pueden tenerse como las dos caras de una misma moneda. Mientras que las libertades públicas y los derechos fundamentales se traducen en límites para la actuación del poder público, los deberes son prestaciones que se exigen a los ciudadanos en su calidad de integrantes de una sociedad. La idea de que los ciudadanos tienen una responsabilidad para con el Estado está ya presente en las obras de Platón, que en Las Leyes se refirió a la necesidad de contribuir a su defensa y mantenimiento, así como en Cicerón, que en Los of1cios O los deberes expuso la necesidad de obedecer las normas. Los deberes constitucionales en sentido estricto aparecieron durante la Revolución Francesa, pues

la Constitución del año Ill (1795) recogía en su artículo primero que la buena marcha de una sociedad exige que sus integrantes “cumplan igualmente sus de-

beres”. Ahora bien, como señalan DE ESTEBAN y GONZÁLEZ-TREVIJANO,

en estas primeras constituciones los deberes se plasmaban a modo de principios

éticos con marcado sentido ¡usnaturalista, es decir, se trataba por lo general de preceptos sin alcance jurídico.

Esta tendencia está presente en nuestra Constitución de Cádiz, que recogía algunos deberes de difícil plasmación práctica, como el amor a la Patria (art.

6), ser justos y benéficos (también art. 6), respetar la Constitución, las leyes y la autoridad (art. 7), financiar los gastos públicos (art. 8) y defender a España con

las armas cuando la ley le llamase a ello (art. 9), siendo este último, como puede deducirse tras su lectura, el más preciso.

De lo hasta ahora expuesto podemos extraer una primera reflexión: los textos constitucionales recogen una gran cantidad de mandatos a los poderes públicos, pero la noción de deber se refiere a las obligaciones que los ciudadanos han de cumplir para con el Estado, obligaciones que, por su propio carácter, son escasas a nivel constitucional.

514

Francisco Valiente Martínez

22.1.2. Naturaleza jurídica de los deberes en la Constitución de 1978 El art. 9.1 de nuestra Carta Magna recoge expresamente que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. De esta redacción debemos concluir, primero, que existe un deber general de respetar y cumplir las normas. En segundo lugar, que, de entre todas ellas, la Constitución tiene un lugar preferente. El Tribunal Constitucional ha explicado que esta redacción configura un precepto de doble signo: para el común de los ciudadanos supone un deber negativo consistente en abstenerse de vulnerar la Constitución; para quienes ostentan la titularidad de algún poder público supone un deber positivo que se traduce en la obligación de actuar de conformidad con la misma (STC 101/1983). Pero esta distinción ha sido criticada por parte de nuestra doctrina, pues, como recoge MARRERO, cuesta entender por qué la existencia de este deber positivo no es la interpretación aplicable siempre, pues si nuestra Constitución admite incluso a sus críticos y detractores, el deber de sujeción al ordenamiento jurídico afecta a cada ciudadano tanto en su esfera pública como la privada. Sea como fuere, BALAGUER indica que los deberes constitucionales presentan

como

característica común

que su formulación es incompleta, ya que ninguno

impone una sanción en caso de incumplimiento. Por consiguiente, corresponde al legislador desarrollar el cuerpo normativo necesario para darles contenido y así convertir lo que en la Carta Magna se recoge como un valor o una aspiración en mandatos específicos donde sí se precisen las consecuencias de su inobservancia. Además, nuestra Constitución no recoge un catálogo sistemático de deberes, sino que éstos se encuentran diseminados a lo largo de todo el texto constitucional. PÉREZ ROYO resalta que, aunque la Sección 2* del Capítulo II del Título 1 sea “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, su articulado no comienza por los derechos sino por los dos deberes que exigen prestaciones específicas —defender a España y contribuir a los gastos públicos— y plantea que en los demás casos en que se emplea este término no cabe hacer una interpretación literal del mismo, pues su imprecisión los convierte en “deberes impropios”. DE ASÍS, en

cambio, considera que los deberes del Título I son “obligaciones jurídicas funda-

mentales”, es decir, restricciones a la libertad individual de los ciudadanos, que

o bien son necesarias para satisfacer las necesidades propias de un Estado Social y Democrático de Derecho moderno o bien guardan relación con la dignidad, lo que las distingue de otros deberes presentes en la Constitución, carentes éstos de rango fundamental.

Los deberes constitucionales

515

22.2. LOS DEBERES DEL TÍTULO PRIMERO 22.2.1. El deber de defender a España 22.2.1.1.

Introducción

La defensa nacional es una de las cuestiones clave en toda organización estatal. A tal efecto, en cada país existen ministerios específicos para esta materia, se forma parte de tratados internacionales para colaborar en esta tarea (en el caso de España, la pertenencia a la OTAN sería el más ejemplificativo) y se destinan abundantes partidas presupuestarias para el mantenimiento y modernización de las fuerzas armadas. Los primeros conatos de un servicio militar obligatorio moderno en España datan del siglo XVIM. En 1704, Felipe V estableció que los regimientos fuesen conformados por uno de cada cinco varones jóvenes —los quintos— escogidos

por sorteo para un periodo no superior a cuatro años. Regimientos que sustituye-

ron a los legendarios tercios, que eran de reclutamiento voluntario y en los que se prestaba servicio hasta recibir licencia por parte del Rey. La Constitución de 1812 configuró el servicio militar como una contribución a la que quedaba sometida toda la población masculina española, con el fin de establecer un sistema de reemplazos estable. Las constituciones posteriores mantuvieron esta estructura, aunque se acabó generalizando entre las clases pudientes la “redención en metálico”, una controvertida figura que permitía a un recluta eludir el servicio militar a cambio del pago de una cantidad prefijada y que estuvo en el germen de revueltas sociales como la conocida “Semana Trágica de Barcelona” de 1909. La reforma impulsada por José Canalejas en 1912, que se plasmó en la Ley de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército, prohibió la redención en metálico y confirmó el carácter obligatorio de esta prestación personal. Mientras prestaban servicio, los reclutas recibían formación militar, así como sobre algunos oficios. Se les enviaban a una unidad de destino durante un periodo que originariamente era de dos años, que en 1966 se redujo a dieciocho meses, en 1984 a un año y, en 1991, a nueve meses. La Ley 17/1999 de Régimen

del Personal de las Fuerzas Armadas reemplazó este sistema por una estructura profesionalizada de gran especialización a la que se puede acceder de forma directa mediante convocatorias públicas anuales. Como consecuencia de esta norma y otras subsiguientes, el servicio militar obligatorio quedó legalmente derogado para los nacidos con posterioridad a 1982 y suspendido para los nacidos antes de esa fecha que no lo hubiesen realizado.

516

22.2.1.2.

Francisco Valiente Martínez

Naturaleza jurídica del derecho-deber de defender a España

Varios preceptos de la Constitución están configurados simultáneamente como derechos y deberes. En el caso de la defensa nacional, su reconocimiento como derecho parte de la tradicional concepción del servicio militar como una vía para lograr reconocimiento y prestigio público, de suerte que a nadie que reuniese las condiciones necesarias para ello se le podía negar esta oportunidad. La obligatoriedad de su prestación por parte de toda la población masculina se había interpretado también como un veto para que las mujeres hiciesen carrera militar. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Constitución, el Tribunal Constitucional sentenció que esta exclusión “de las vías de acceso a la profesión militar resultaba discriminatoria e inconciliable con el derecho fundamental a la

igualdad” (STC 216/1991).

La profesionalización de nuestras Fuerzas Armadas ha modificado sustancialmente este deber, pero no es correcto pensar que los españoles ya no seremos llamados a filas en ningún caso. En efecto, el art. 29 a) de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, estipula que, en caso de amenaza,

es posible ordenar la incorporación adicional de ciudadanos cumpliendo el principio de contribución gradual y proporcionada a la situación que sea necesario afrontar. Por otro lado, se han regulado dos figuras de interés que consagran este derecho constitucional: la del reservista voluntario y la jura de bandera civil. Un reservista voluntario es alguien que desea aportar sus habilidades y conocimientos en misiones de las Fuerzas Armadas, en función de las necesidades de las mismas

y de forma temporal, por lo que se convierte en “activado” cuando se le requiere para realizar ejercicios de instrucción o prestar servicio. La jura de bandera civil, por su parte, es la opción que el Ministerio de Defensa ofrece para los españoles mayores de edad que desean manifestar su compromiso para contribuir al bien común y apoyar la defensa y seguridad de España. Adicionalmente, cabe comentar que autores como FLORES GIMÉNEZ entienden que el derecho-deber de defender a España comprende, en la actualidad, todas las actividades que a tal efecto recoge el art. 2 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, y que se dirigen no sólo a proteger la integridad territorial sino también a asegurar el Estado Social y Democrático de Derecho, los derechos y libertades que nuestra Constitución recoge y los principios y valores que la inspiran. Esta interpretación amplia del deber de defender a España requiere de un debate público sobre defensa y seguridad que sería análogo al que ya se produce en otras materias constitucionales —como la educación— y que la defensa nacional no dependa únicamente de las Fuerzas Armadas, sino que

se apoya en un compromiso cívico común para la consecución de este propósito.

Los deberes constitucionales

22.2.1.3.

517

La objeción de conciencia

El art. 30.2 CE es una novedad en nuestra historia constitucional, por más que

en 1978 ya fuese habitual en los países de nuestro entorno. Se trata del reconocimiento como derecho de la objeción de conciencia, es decir, la facultad de todo ciudadano para incumplir legítimamente una obligación cívica o incluso legal si le provoca un conflicto personal por motivos ideológicos o religiosos. Con el reconocimiento de este derecho se dio solución a un conflicto antiguo que había llevado a muchos hombres a ser condenados por un delito de desobediencia (en aplicación de lo estipulado en nuestras leyes penales militares) por negarse a ser incorporados a filas. Ante esta situación, la Constitución optó por dar un valor preferente a la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE) y legitimar la elusión de un deber en base a creencias y opiniones, pero el Tribunal Constitución aclaró que este artículo reconocía un derecho a “ser declarado exento”, cosa distinta a un inexistente derecho a no prestar servicio alguno (STC 15/1982).

La Ley 48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, estableció los requisitos para eludir el servicio militar y normativizó la posibilidad que nuestra Carta Magna recoge para reemplazarlo por la realización de actividades de utilidad pública sin carácter castrense. Pero esta ley también estableció que dicha prestación tuviese una duración superior a la del servicio militar, lo que provocó que el Defensor del Pueblo presentara un recurso de inconstitucionalidad tanto por el tipo de norma empleado para su regulación como por constituir una posible discriminación. El Tribunal Constitucional sentenció que la objeción de conciencia es un derecho de carácter constitucional pero no fundamental, pues, aunque el art. 53.2 le otorga la máxima protección mediante el recurso de amparo, no se encuentra en la Sección Segunda del Capítulo II del Título Primero y no requería regulación mediante Ley Orgánica. Además, resolvió que no había discriminación alguna entre ambos sistemas por causa de su duración, pues no son análogos ni cabe equiparar el sacrificio ni los riesgos que conllevaban uno y otro (STC 160/87). Para analizar las alegaciones de este derecho existía el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia, un organismo de naturaleza administrativa en cuyo seno se resolvían las solicitudes de objeción presentadas, que podían denegarse si se percibía una incongruencia en los motivos argumentados por el solicitante y el contenido esencial de la libertad ideológica o religiosa. Además, el Tribunal Constitucional sentenció que cabía prohibir la “objeción sobrevenida”, pues lo lógico es que el objetor tuviese un conflicto moral antes de su incorporación al servicio militar y no una vez lo había iniciado. Quedaba una última figura problemática: la del insumiso, quien no sólo rechazaba prestar el servicio militar, sino que se negaba también a realizar la prestación social sustitutoria, por lo que incurría en un delito de desobediencia. A tal efecto,

518

Francisco Valiente Martínez

el Tribunal Constitucional sentenció su castigo era legítimo, pues el servicio mili-

tar era un deber cívico y, como tal, sólo tenía sentido si existían la obligación de

realizarlo y una sanción en caso de incumplimiento (STC 60/1991).

Hoy en día, la profesionalización de nuestras Fuerzas Armadas ha cerrado el debate sobre la objeción de conciencia en el ámbito militar. Pero no podemos olvidar que esta reforma fue una decisión político-legal, no un mandato constitucional, y que, si bien no parece plausible que se vuelva al régimen anterior, nada en la Constitución lo impediría. La discusión sobre la objeción de conciencia se ha trasladado a otros ámbitos, en particular en lo referido a los motivos éticos o religlosos que algunos profesionales, sobre todo del campo sanitario y farmacéutico,

alegan para no practicar eutanasias, interrupciones voluntarias de embarazos o

incluso para no dispensar medicamentos contraceptivos.

22.2.2. La obligación de realizar servicios civiles en pos del interés general o ante amenazas públicas Los apartados 30.3 y 30.4 CE son dos cláusulas abiertas y muy generalistas que habilitan al legislador para imponer deberes en defensa del interés general o para afrontar alguna amenaza grave para la sociedad. A juicio de BALAGUER, el propósito de estos preceptos es reforzar el sentido didáctico de los deberes como manifestación de las exigencias que para todos tiene el vivir en comunidad. El interés general, recogido en el art. 30.3 CE, es un concepto jurídico indeterminado presente también en otros artículos de nuestra Constitución, así como en muchas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Su búsqueda sería un principio rector de la actuación de los poderes públicos que cobra particular relevancia en aquellas materias trascendentales para el conjunto del Estado (STC 49/1998). Por otro lado, el art. 30.4 CE se debe a que el constituyente previó que en nuestro devenir histórico podrían producirse situaciones de emergencia comunitaria

que requiriesen acciones especiales. Estas situaciones fueron descritas con los tér-

minos “grave riesgo, catástrofe o calamidad pública” y se facultó al legislador para que, mediante leyes, regulara los deberes que los ciudadanos deben cumplir mientras duren estas amenazas.

DE ASÍS entiende que ambos preceptos se derivan de la idea de solidaridad, esencial en el concepto mismo de nación. No se trata de mandatos expresos a los poderes públicos para que elaboren normas al respecto, sino una habilitación que permitiría, llegado el caso, aprobar deberes cuyo cumplimiento el Estado puede exigir con la condición de que se respeten los criterios de proporcionalidad. Ejemplos concretos de estos supuestos los encontramos en el ámbito de la seguridad ciudadana y en el de la protección civil. La seguridad ciudadana puede definirse como el conjunto de acciones que un Estado toma para prevenir y evitar los

Los deberes constitucionales

519

delitos contra las personas y los bienes, tarea para la cual no cuenta únicamente con sus Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, sino que requiere la imposición a la población de algunos deberes de colaboración, como por ejemplo el de denunciar delitos cuando se tuviere conocimiento de los mismos. La Protección Civil, por su parte, es el servicio público que vela por personas y bienes garantizando una respuesta adecuada ante distintos tipos de emergencias y catástrofes, como ocurrió, por ejemplo, con la erupción del volcán Cumbre Vieja en la isla de La Palma en 2021. Como consecuencia, BALAGUER considera que estos supuestos podrían ser complementarios de las medidas que se adoptaren bajo los estados de alarma, excepción y sitio, que sí son el último recurso del Estado para afrontar graves amenazas públicas. La reciente pandemia del virus COVID-19 y las diversas medidas jurídicas que se tomaron para confrontarla permiten hacer una última reflexión sobre estos artículos. La declaración del estado de alarma supuso que los poderes públicos recurrieron a medidas excepcionales y extremas para confrontar una crisis que no era nacional sino global, pero puso también de manifiesto la ausencia de un cuerpo legislativo eficaz para confrontar estos riesgos con suficiente seguridad jurídica. Algunas de las propuestas a este respecto que se han puesto sobre la mesa, como una posible ley de pandemias, tendrían parte de su fundamento constitucional en los artículos 30.3 y 30.4 de la Constitución, pero su alcance debiera no sólo respetar el principio de proporcionalidad, sino también las resoluciones que, sobre el estado de alarma, ya ha tomado el Tribunal Constitucional, lo que complica esta vía de acción.

22.2.3. El deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos 22.2.3.1.

Introducción

Se atribuye a Benjamín Franklin la célebre cita “nada hay cierto, salvo la muerte y la Hacienda”. Y bien puede ser irrefutable esta afirmación, pues a lo largo de la Historia comprobamos cómo prácticamente todos los gobiernos que en el mun-

do han sido diseñaron mecanismos de cobro de carácter obligatorio que reciben el muy ilustrativo nombre de “impuestos”. La expresión empleada por el art. 31 CE, “todos”, permite afirmar que se trata de un deber con vocación universal que afecta a personas físicas y jurídicas, a nacionales y a extranjeros residentes o de tránsito por España, y que, además, puede adquirir distintas manifestaciones. Es más, al contrario de lo que ha ocurrido con el deber de defender a España, de cuyo cumplimiento los ciudadanos han quedado prácticamente exentos, la presión fiscal en nuestro país presenta una tendencia creciente, pues cada vez parecen necesarios más recursos para mantener o ampliar los servicios públicos. De ahí que existan también campañas de concienciación

520

Francisco Valiente Martínez

acerca de los deberes tributarios, algunas de las cuales forman ya parte del acervo cultural español, como el conocido “Hacienda somos todos”. 22.2.3.2.

Las características de la acción tributaria

El deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos es un límite al derecho a la propiedad privada (art. 33 CE), pues supone que los integrantes de una sociedad deben entregar una parte de los bienes que legítimamente poseen a la administración pública. De acuerdo con AGUALLO y BUENO, podemos afirmar que este deber se caracteriza por ser una prestación patrimonial (es decir, una obligación de dar); que tiene por beneficiarios a los entes públicos (que luego decidirán cómo reasignan estos recursos); que es definitiva (sin menoscabo de que, en ocasiones, se puedan devolver algunas cuantías tras el cálculo periódico de los pagos de cada contribuyente); y que es coactiva (es decir, no contarían como tributos las donaciones hechas a un organismo público). El constituyente dejó expresamente señalado que el sistema tributario debe ser justo, y relacionó la idea de justicia tributaria con los principios de igualdad y progresividad. La progresividad fiscal se traduce en que el nivel de la contribución debe ir en función de la capacidad económica, de suerte que quien más posea, más

contribuya (STC 27/1981). La igualdad fiscal, criterio complementario al anterior,

significa que quienes estén en una misma situación deben contribuir de la misma manera. Lo cual viene estrechamente relacionado con un tercer requisito, la generalidad, que se traduce en que no caben excepciones tributarias personalistas (STC 45/1989).

El legislador tributario, en definitiva, puede establecer tantas deducciones y exenciones fiscales como considere convenientes, siempre que lo haga de forma generalista y objetiva (por ejemplo, las deducciones por tener hijos pequeños o por estar a cargo de otras personas serán aplicables a todos los que, efectivamente, tengan hijos pequeños o estén a cargo de otras personas), pero si se establecen diferenciaciones subjetivas podría vulnerarse el art. 14 CE (STC 134/1996). Consecuencia de estas premisas ha sido la inconstitucionalidad de las llamadas “amnistías fiscales”. Esta polémica figura fue empleada por la Agencia Tributaria en 1984, 1991 y 2012, momentos en los que España atravesaba profundas crisis económicas, para incentivar que quienes hubiesen defraudado al Tesoro Público regularizasen su situación voluntariamente a cambio de recibir un trato de favor, es decir, pagando menos que lo que deberían haber pagado en su momento y, por ende, menos de lo que pagaron quienes sí cumplieron puntualmente con la ley. El Tribunal Constitucional declaró que esta medida era contraria a la generalidad y entendió que las necesidades de las arcas públicas no son justificación suficiente ni para premiar a quien incumplió un deber constitucional ni para que los poderes

Los deberes constitucionales

521

públicos renuncien a su responsabilidad a la hora de perseguir y castigar a los infractores fiscales (STC 73/2017).

22.2.3.3.

Los límites y las garantías del deber de contribuir

El art. 30.1 CE recoge un límite expreso a la capacidad recaudatoria de los poderes públicos: la interdicción de la confiscatoriedad. El Tribunal Constitucional ha definido la confiscación como una privación total de la propiedad o del cien por cien de la renta generada (STC 182/2021, de 26 de octubre), pues

este precepto tiene como fin esencial “no agotar la riqueza imponible” (STC 150/1990). Dicho en otras palabras: llevar un deber tributario a dicho extremo también chocaría con el principio de capacidad económica, que quedaría extinguida. Al fin y al cabo, si a un ciudadano se le retiran los bienes que le generan rentas legítimas se está acabando con la posibilidad de recaudar por esta causa en periodos tributarios futuros, y si se le retira el total de los rendimientos económicos que haya obtenido, no hallará motivación alguna para seguir generándolos en años venideros. Al fin y al cabo, el fin del deber de contribuir es que el Estado obtenga los recursos necesarios para dar contenido a su carácter Social y Democrático de Derecho (STC 108/2004), por lo que el verdadero debate radica en diferenciar

dónde termina una progresividad aceptable y dónde comienza una acción confiscatoria. No se escapa al Tribunal Constitucional que quizás el Impuesto de las Rentas de las Personas Físicas sea el medio más eficaz para cumplir con los criterios de progresividad, pues permite establecer tramos tributarios en función de los ingresos y múltiples deducciones en función de las cargas asumidas, cosa que no ocurre con otros impuestos, como el IVA, que, por ser un porcentaje sobre un precio de venta, acaba siendo más gravoso en términos reales para quienes tengan menos recursos. Adicionalmente, el art. 31.3 CE establece la reserva de ley para este tipo de prestaciones públicas. Pero el Tribunal Constitucional ya ha sentenciado que no se trata de una reserva de ley absoluta. Es decir, que ésta sólo es imprescindible para crear un nuevo tributo y para modificar sustancialmente uno ya existente, pero no para desarrollar todos los elementos que lo integren (STC 221/1992). Una última garantía la aporta la irretroactividad de las normas tributarias, lo que significa que la regla general es que éstas se aplican desde su entrada en vigor y en los periodos que se inicien a partir de entonces. Pero cabrían excepciones siempre se respete el principio de capacidad económica y no se trate de normas arbitrarias, pues en caso contrario se vulneraría el art. 9,3 CE.

522

Francisco Valiente Martínez

22.2.4. Los deberes relacionados con la dignidad 22.2.1.1.

El deber de estudiar

Cuando el art. 27.4 CE establece que la enseñanza básica es obligatoria está, de facto, dando a lo que era un derecho las características básicas de un deber, pues todos los menores de edad deben asistir a la escuela para recibir una educación acorde a los planes de estudio legalmente aprobados y sus progenitores o tutores tienen el deber de matricularlos en algún centro docente válido. Pero no sólo eso: el art. 27.8 CE establece que los poderes públicos han de contar con los mecanismos de vigilancia necesarios para asegurar que esta obligación se cumple convenientemente.

El derecho-deber de estudiar no se materializa con la mera asistencia escolar: ha de haber aprovechamiento. Así, el art. 6.4 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (LODE), recoge expresamente que los alumnos tienen como deber básico “estudiar y esforzarse para conseguir el máximo desarrollo de sus capacidades”. Se trata de una exigencia personal y directa a cada estudiante, que se suma a otros mandatos dirigidos a crear en los centros docentes un ambiente adecuado. El propósito de este deber puede tener como valor adicional acostumbrar a los niños a que existen responsabilidades propias y tareas ineludibles, así como a desarrollar hábitos como la disciplina, el compromiso o la eficiente organización del tiempo. Y además existe una sanción, pues quien no fuera capaz de acreditar un cumplimiento mínimo de sus deberes puede no avanzar de curso. 22.2.1.2.

Los deberes familiares

El art. 32 CE, donde se reconoce el derecho al matrimonio, señala expresamente que los cónyuges tienen una serie de derechos y deberes que deben ser regulados por ley. Esta ley es, obviamente, el Código Civil, cuyo su art. 66 recoge la plena igualdad en derechos y deberes de las dos personas que integran un matrimonio. Relacionado con este artículo está el art. 39.3 CE, que establece las obligaciones de los padres para con sus hijos. El deber de prestarles asistencia mientras sean menores de edad y en los demás casos que la ley determine corresponde al padre y a la madre en la misma medida. La gran particularidad de este precepto es que establece la plena igualdad entre los hijos, sin importar que hubiesen nacido dentro del matrimonio o no, de tal manera que la Constitución separa los conceptos “matrimonio” y “familia”, pues la segunda puede existir sin el primero (STC 19/2012). Puede añadirse como excepción a lo aquí expuesto la solución dada por la jurisprudencia a la sucesión de los títulos nobiliarios. El Tribunal Constitucio-

Los deberes constitucionales

$23

nal señaló que, por su valor meramente simbólico, cabía respetar los criterios de sucesión históricos, es decir, la primogenitura y la primacía del varón (STC 126/1997) a menos que una ley dictaminase lo contrario. Y así fue: el art. 1 de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, eliminó la preferencia por razón de sexo. Sin embargo, quedó sin resolver la cuestión de que un hijo extramatrimonial primogénito pudiese reclamar el título nobiliario de sus progenitores, cuestión que el Tribunal Supremo resolvió negando tal derecho y empleando los mismos criterios que previamente había aplicado el Tribunal Constitucional (STS de 8 de marzo de 2016).

22.2.1.3.

El deber de trabajar

El derecho al trabajo y el deber de trabajar se recogen en el art. 35 CE. Su materialización es una influencia de las constituciones socialistas, que parten del carácter nuclear del trabajo como un medio para desarrollar un proyecto de vida digno y obtener los recursos económicos que lo sustenten. Nos encontramos, de nuevo, ante un derecho-deber, aunque, en lo que a

obligación se refiere, se trata más poner sanciones directas a quienes cabe establecerlas contra quienes, la buena fe y la diligencia que del

la

bien de un imperativo moral. No es posible imno cumplan este mandato en abstracto, pero sí ocupando un puesto de trabajo, no actúen con mismo se deduzcan (STC 26/1987).

Vale recordar, además, que el art. 25.1 CE prohíbe que a las personas privadas de libertad se le puedan imponer trabajos forzados, ya que éstos son degradantes y, por ende, contrarios a la protección de la dignidad que da sentido a los derechos fundamentales.

22.2.5. Los deberes propios de un Estado Social Cuando la Constitución consagró un nuevo modelo de Estado, con una marcada vertiente social, estableció algunos deberes de carácter cívico que, aunque apenas quedaron enunciados y han requerido un pormenorizado desarrollo legislativo, sientan las bases de unas obligaciones que todos hemos de cumplir. El art. 43.2 CE recoge los llamados deberes sanitarios. Se deja en manos del legislador el correcto desarrollo de estas obligaciones, íntimamente relacionadas con la organización del sistema sanitario a través de leyes nacionales, leyes auto-

nómicas y las normas de rango inferior que fueren necesarias para velar por su buen funcionamiento. Adicionalmente, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril,

de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, faculta a las autoridades sanitarias a adoptar, cuando así lo exijan razones médicas de urgencia o necesi-

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dad, disposiciones específicas para el control de los enfermos, las personas que estuvieren en contacto con los mismos y su entorno inmediato. Un buen ejemplo de aplicación de esta norma se dio cuando las autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid, en 2014, ordenaron la entrada en el domicilio de una mujer que había enfermado de ébola para proceder al sacrificio de su perro, temiendo que éste pudiera ser un foco de transmisión de la enfermedad, pese a la oposición de su pareja, también dueño del animal y residente en dicho domicilio (STSJM 237/2017, de 6 de abril). Mucho más polémica ha sido su aplicación para establecer confinamientos perimetrales durante la pandemia de COVID-19, por no tratarse de medidas personales y concretas, sino generalistas, lo cual parece ajeno al espíritu de esta ley. El art. 45 CE reconoce el derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado y exige el uso racional de los recursos naturales. Como parte de la protección del ecosistema, el apartado 3 de dicho artículo ordena el establecimiento de sanciones penales o administrativas para quienes causaren un perjuicio medioambiental ilícito, así como el deber de reparar el daño causado. Este precepto se ha materializado durante décadas en el principio “quien contamina, paga”, a través del cual se han aprobado normativas de carácter sancionador. Sin embargo, parece insuficiente para lograr el verdadero propósito de este derecho, es decir, que no se causen daños ilegítimos o desproporcionados, por lo que debe complementarse con mecanismos de prevención que, a la postre, también se traducirán en deberes concretos. Un supuesto análogo se estipula en el art. 46 CE en lo referido a la protección del patrimonio histórico, cultural y artístico, cuyo disfrute es derecho de todos. Aunque en este artículo no aparece el vocablo “deber”, es innegable que la Constitución exige al legislador el establecimiento de sanciones penales para quienes realicen actos de expolio o destruyan estos bienes, lo que se traduce en la obligación de proteger y respetar el amplísimo patrimonio histórico, cultural y artístico español.

22.3. OUTROS DEBERES CONSTITUCIONALES 22.3.1. El deber de conocer el castellano La diversidad cultural e idiomática que existe en el seno de la nación española es una fuente de riqueza cultural. De entre todos los idiomas que se hablan en nuestro país, el castellano es el único común en todo el territorio nacional, por no mencionar que también se emplea en gran cantidad de países y es, en definitiva, la tercera lengua más hablada del mundo. La Constitución dota al castellano de

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carácter oficial en toda España y el art. 3.1 CE establece, además, que todos tienen el deber de conocerlo y el derecho a usarlo. El deber de conocer la lengua oficial de un estado es muy común en el derecho comparado. Como explica DE ASÍS, se trata de una obligación instrumental superior que contribuye a la unidad del Estado español, da viabilidad a la necesidad de comunicación del Derecho y al principio de publicidad de las leyes y, en definitiva, parte de una premisa esencial: que el cumplimiento de este mandato no debiera ser complejo ya que todos los ciudadanos lo conocían en el momento de aprobarse la Constitución y bastaría con mantener dicha realidad. El Tribunal Constitucional ha sentenciado que el castellano es “el medio de comunicación normal de los poderes públicos y ante ellos” (STC 82/1986) y que “no existe un deber constitucional de conocimiento de una lengua cooficial” (STC 84/1986). No obstante, ha sentenciado también que tener un nivel de conocimien-

to razonable de las lenguas cooficiales puede ser un requisito para acceder a empleos y cargos públicos autonómicos (STC 46/1991,) y que existe una legitimidad constitucional para que la lengua vehicular en la enseñanza sea la lengua cooficial en las comunidades autónomas donde exista una (STC 137/2010).

La problemática entre el deber de conocer el castellano y la protección a las demás lenguas oficiales, lejos de ir apaciguándose, ha ido incrementándose, hasta el punto de convertirse en uno de los símbolos de los movimientos secesionistas. El Tribunal Constitucional ha entendido que es legítimo, en virtud del art. 3.3 CE, que las comunidades autónomas fomenten y protejan las lenguas cooficiales, de igual modo que las instituciones estatales podrían establecer medidas para blindar el bilingiiismo (STC 89/2017). Ha sido el Tribunal Supremo quien ha establecido el deber de impartir un mínimo del 25% de la docencia en castellano para asegurar su conocimiento (SSTS de 23 y 28 de abril de 2015), pero la resistencia de determinadas comunidades autónomas a aplicar esta decisión ha abierto un nuevo conflicto institucional.

22.3.2. Los deberes propios del Estado Democrático y de Derecho El art. 118 CE establece el deber de los ciudadanos de colaborar con la Justicia y el art. 76.2 CE el deber de comparecer ante las comisiones de investigación de las cámaras legislativas cuando así fuese requerido. En cuanto a lo primero, se trata de un elemento crucial en todo Estado de Derecho que consiste en la obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar con los procesos abiertos en la forma en que determine la ley, particularmente a la hora de prestar testimonio. En cuanto al deber de comparecer ante las comisiones de investigación, se trata de una obligación genérica que puede afectar a cualquier ciudadano, nacio-

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nal o extranjero, y reserva a las cámaras el derecho de citar a quien consideren oportuno en pos del esclarecimiento de los hechos investigados. Una comisión de investigación, con todo, no tiene naturaleza jurídica sino política, por lo que los llamados a declarar pueden acogerse a su derecho a no responder a las preguntas que se les formulen si ello pudiera afectar a sus derechos procesales por estar ante una causa judicial abierta. Esta circunstancia ha generado un debate sobre la pertinencia de las comisiones de investigación sobre causas que aún estén sub iudice, pero, sea como fuere, la obligación de comparecer es ineludible, aunque sea compatible con el derecho a guardar silencio. BIBLIOGRAFÍA AGUADO

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PRÁCTICAS 1) TEST 1.

Un deber constitucional

a) b) c) d)

Es todo mandato que venga en la Constitución. Es una prestación que los ciudadanos deben hacer en favor del Estado. Es imposible de definir por ser un concepto jurídico indeterminado. Todas son verdaderas.

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2. El art. 9.1 CE establece un deber general que consiste en que a) Los ciudadanos y los poderes públicos estamos sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. b) Los poderes públicos elaboran las leyes y los ciudadanos deben cumplirlas en todo caso porque emanan de un poder constitucional y democrático, como las Cortes Generales. c) Los poderes públicos son los únicos vinculados por la Constitución y subordinados al ordenamiento jurídico. d) Los ciudadanos y los poderes públicos tienen los mismos derechos y libertades, recogidos todos ellos en el Título | CE. El deber de defender a España a) Ha sido declarado inconstitucional tras la profesionalización de las Fuerzas Armadas. b) Es también un derecho que no puede negarse a las personas capacitadas para ello. c) Es aplicable a los extranjeros residentes en España que hubieran jurado bandera. d) Supone la existencia de una prestación de dar. El servicio militar obligatorio a) Podía ser reemplazado por una prestación social, como ocurría en el caso de las mujeres. b) Podría volver a imponerse en España con los debidos cambios legislativos. c) Puede ser decretado cuando haya un estado de alarma para solucionar una amenaza nacional, tal y como recoge el art. 30.4 CE. d) Podría volver a ser decretado por las Comunidades Autónomas que así lo aprueben mediante normas con rango de ley. Los artículos 30.3 y 30.4 de la Constitución a) Quedaron en desuso con el fin del servicio militar obligatorio. b) Refuerzan el sentido didáctico de los deberes como elemento clave entre quienes vivimos en sociedad. c) Contiene mandatos que eran de obligado cumplimiento para las mujeres, como el servicio militar lo era para los hombres. d) Todas son verdaderas. La objeción de conciencia a) Es un derecho fundamental recogido en la Sección 2* del Capítulo | del Título | y por ello se regula mediante ley orgánica. b) Puede alegarse en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, según el art. 53 CE. c) Se puede alegar para incumplir cualquier deber, incluso el de sostener los gastos públicos, porque la libertad ideológica ampara incluso a quienes no creen en la eficacia del Estado.

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d) Es un debate que ya está cerrado incluso socialmente porque, tras el fin del servicio militar obligatorio, no hay nada que objetar. Una característica del sistema tributario español, según el art. 31 CE, es a) La imposición de cargas fiscales en función de la capacidad económica del contribuyente. b) La progresividad, relacionada con la idea de justicia. c) La igualdad, para evitar que existan privilegios fiscales personalistas. d) Todas son verdaderas. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta a) La Constitución recoge varios deberes, pero únicamente había sanciones en caso de incumplimiento el deber de defender a España y el de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. b) Aunque existen deberes familiares, como el de atender a los hijos, no tienen relevancia constitucional porque son materias propias del Derecho Civil. Cc) El deber de conocer el castellano ha sido una incorporación tardía en nuestra Carta Magna que tiene como fin ayudar a combatir algunos movimientos secesionistas. d) Todas son falsas. El deber de trabajar a) Es una característica propia del Estado Social pero no es jurídicamente exigible. b) Depende de la capacidad económica de cada ciudadano. c) Es una aspiración, una declaración de principios, salvo en el caso de los trabajos forzados que pudieran imponerse a la población reclusa. d) No está recogido en nuestra Constitución, pero sí en otras, como la francesa de 1958. 10.

Indique la respuesta incorrecta a) Los deberes constitucionales no tienen importancia si los comparamos con los derechos. b)

Los deberes constitucionales, en general, han sido tratados de manera menos

concreta que los derechos en los textos constitucionales modernos. c) Los deberes constitucionales no siguen un orden sistemático en nuestra Constitución. d) Los deberes constitucionales requieren un desarrollo normativo para precisar las sanciones en caso de incumplimiento, pues la Constitución no recoge ninguna. 2) CASO PRÁCTICO Y LECTURA La Constitución permite que determinados tributos sean cedidos a las comunidades autónomas. El Impuesto de Sucesiones y Donaciones es uno de ellos. La Comunidad de Madrid ha establecido grandes bonificaciones a este impuesto, lo que ha facilitado, por

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ejemplo, las sucesiones y donaciones entre familiares o entre los integrantes de una pareja de hecho. Lea Sentencia 40/2022, de 21 de marzo de 2022 y responda a las siguientes preguntas: 1. ¿Vulneraría el principio de igualdad fiscal que una comunidad autónoma establezca este tipo de bonificaciones tributarias pero otras comunidades no las contemplen? 2. ¿Es necesario que estas bonificaciones estén recogidas en una norma con rango de ley? 3. Si una pareja no se ha inscrito en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, pero mantiene una relación estable con una convivencia consolidada, ¿podrían beneficiarse de esta bonificación? 4. Si el resultado de este litigio tuviera un efecto favorable para el contribuyente, ¿cabría aplicar la retroactividad en otros casos análogos previos?

Tema 25

Las garantías constitucionales M? Isabel Álvarez Vélez

23.1. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE GARANTÍAS Y NIVELES DE PROTECCIÓN El art. 53 CE encabeza el Capítulo IV del Título I, que lleva por rúbrica “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”. Este artículo nos pone de relieve que la sistemática seguida por el constituyente para la enumeración de los derechos responde exclusivamente al grado de protección jurídica de que se les ha querido dotar, pues es un precepto que viene a diferenciar tres niveles de protección, que de menor a mayor pueden ser clasificados para el estudio de la siguiente manera:

a) Los derechos proclamados como principios e incluidos en el Capítulo Ill del Título 1 (arts. 39 a 52 CE).

b) Los derechos del Capítulo II del mismo Título (arts. 15

a 38 CE), que bajo

la denominación de “Derechos y libertades”, regula los derechos fundamentales y las libertades públicas y los derechos y deberes de los ciudadanos, y de modo muy particular estos últimos derechos de la Sección Segunda, puesto que los de la Sección Primera son objeto de una protección reforzada que conduce a ubicarlos en el tercer nivel de protección.

c) Los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I (arts. 15 a 29 CE), el principio de igualdad del art. 14 CE y, con un régimen particular, el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE. La expresión garantías constitucionales, aunque de frecuente utilización doctrinal en la primera mitad de siglo, ha obtenido su plena consagración entre los juristas italianos a partir del texto de 1947. Desde entonces hasta hoy ha sido abundantemente tratado. En primer lugar, es preciso advertir las dos posibles acepciones de dicha expresión: 1. Por una parte, en un sentido amplio o subjetivo alude a la inserción en los textos constitucionales de principios, institutos o situaciones subjetivas, que, a partir de su incorporación al texto, quedan especialmente asegurados o garantizados; así los mismos derechos fundamentales son una garantía de la actuación de los poderes públicos.

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2. Un segundo sentido, más concreto, supone la existencia de determinados mecanismos jurídicos de seguridad que el ordenamiento constitucional establece a fin de salvaguardar y defender la integridad de su valor normativo. Según esta acepción, los derechos fundamentales no serían instrumentos aseguradores sino objeto de garantías que explícita o indirectamente contiene el ordenamiento constitucional. En general, son muy dispares los mecanismos de protección de los derechos que se pueden encontrar en Derecho comparado. Por poner algunos ejemplos, los sistemas de garantías pueden ser: —

El principio de “reserva de Ley”, de conformidad con el cual sólo el legislador ordinario puede desarrollar las condiciones de ejercicio de los derechos utilizando para ello incluso instrumentos normativos especiales, como en España son las Leyes Orgánicas (art. 81 CE).

—

La intervención de los jueces en base a su función esencial de “tutores de derechos”, definiendo los límites del ejercicio de un derecho o garantizando con su intervención la legitimidad de las restricciones (art. 24 CE).

—

La creación de órganos específicos, como puede ser el caso del Defensor del Pueblo, alto comisionado de las Cortes Generales de entre cuyas funciones destaca supervisar la actuación de los poderes públicos y especialmente defender los derechos fundamentales de los ciudadanos (art. 54 CE).

—

Finalmente las especiales garantías procesales de los derechos que se recogen en el art. 53 CE y que hacen referencia tanto a la existencia de un procedimiento “preferente y sumario” en defensa de los derechos fundamentales, como la posibilidad de acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 161.1b) CE).

23.1.1. Garantías de los principios del Capítulo II del Título I Conviene que antes de analizar las garantías realicemos una doble precisión sobre el contenido de los preceptos del Capítulo III del Título I (arts. 39 a 52 CE). La primera y más relevante es que los principios rectores, aunque no pueden ser clasificados como derechos fundamentales, no significa que carezcan de relevancia. Constituyen principios orientadores de la actividad de los poderes públicos, que, en la mayoría de los casos, se formulan como derechos. Ciertamente su importancia reside en el hecho de que son un reflejo de la naturaleza social de nuestro Estado proclamada en el art. 1.1 CE. La segunda precisión es que bajo una misma rúbrica coexisten preceptos de naturaleza dispar: en unos casos se trata de fines del Estado (art. 40.1 CE); en otros auténticos mandatos al legislador (inciso

final del art. 46 CE); en otros casos proclamaciones que responden a unas inten-

ciones de actuación (art. 39.1 CE), etc.

Las garantías constitucionales

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Los derechos sociales proclamados como principios y recogidos en el Capítulo III del Título Í tienen un significado jurídico al que se refiere el art. 53.3 CE. Tal como establece este artículo no estamos ante normas de eficacia inmediata, sino ante principios informadores que cumplen una función orientadora, pero que han de canalizarse a través de las Leyes que los desarrollen. En principio, parecen haberse diseñado por el legislador constituyente como preceptos de proyección futura. Así, el art. 53.3 CE establece un claro mandato dirigido al legislador, sin que en ningún caso pueda hablarse de posible “inconstitucionalidad por omisión”, esto es que la ausencia de actuaciones eficaces del legislador y que estén encaminadas a la promoción de estos derechos pueda determinarse que el legislador está incumpliendo la Constitución. (STC 45/1989).

Pero no sólo son un mandato que afecta al legislador, sino que los principios del Capítulo HI han de tener igualmente su reflejo en la actuación del Gobierno y de la Administración, tanto central como autonómica. Así en cuanto a la activi-

dad reglamentaria, los principios rectores representan un parámetro de control, adicional al de la legalidad que también afecta a la actuación de las Comunidades Autónomas (SIC 64/1982). Esta regla quiebra cuando algunos de los artículos del Capítulo III se remitan expresamente a la Ley (por ej. arts. 39, 2, 43.2, 45.3 CE...).

Los últimos Estatutos de Autonomía han recogido en su articulado la referencia a los derechos sociales. Así lo hacen el valenciano (LO 1/2006, de 10 de abril),

el catalán (LO 6/2006, de 19 de julio), el balear (LO 1/2007, de 28 de febrero), el andaluz (LO 2/2007, de 19 de marzo), el aragonés (LO 5/2007, de 20 de abril), el castellano leonés (de 30 de noviembre), el extremeño (LO 1/2011, de 28 de enero)

y el canario (LO 1/2018, de 5 de noviembre).

En relación con este tema, el Tribunal Constitucional señala que los derechos sociales se proyectan “sobre las competencias normativas de las Comunidades Autónomas porque van dirigidos a todos los poderes públicos sin excepción con el alcance y eficacia que les otorga el art. 53.3 de la Constitución” (STC 247/2007). Parece acertada la opinión del Tribunal, aunque es de todo punto innecesario reiterar los principios rectores o derechos sociales en todos los Estatutos de Autonomía. Se reconocen en la Constitución y efectivamente inciden en el ámbito competencial por lo que su aparición en el listado de competencias de las Comunidades bastaría para realizar el correspondiente desarrollo legislativo. Por lo que se refiere a Jueces y Magistrados es indiscutible que los principios rectores han de servirles de guía en sus resoluciones, aunque sea con una eficacia simplemente interpretativa. Cuando la Constitución establece que “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con las Leyes que los desarrollen”, esto no supone una prohibición de alegar los principios que afecte a los particulares. Supone que se impide a los órganos judiciales el reconocimiento y el

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otorgamiento de prestaciones en favor de los particulares con el único fundamento de los principios del Capítulo HI. Lógicamente van a servir como parámetro para una interpretación, conforme a la Constitución, de la legalidad. De esta forma, los tribunales deben buscar una interpretación de las Leyes lo más favorable a la efectividad de los principios rectores.

23.1.2. Garantías de los derechos del Capítulo I del Título 1 En este segundo nivel nos encontramos con todos los derechos del Capítulo HI del Título I (arts. 15 a 38 CE), aunque hay que establecer que no todos gozan de una idéntica protección, pues los de la Sección Segunda son objeto de una protección reforzada, por el art. 53.2 CE. En principio, los derechos de todo el Capítulo se atienen a lo preceptuado en el

art. 53.1 CE que supone además la existencia de tres garantías concretas:

1%

La existencia del principio de “reserva de Ley”, en virtud del cual se atribuye al legislador ordinario la regulación del contenido de cada derecho fundamental, lo que supone que se excluye la regulación por parte del ejecutivo de estas materias. En definitiva, el legislador debe marcar las pautas que delimiten la actuación ulterior del Gobierno al adoptar las oportunas medidas de ejecución de la voluntad de aquel.

2”

Se determina también la existencia del principio de eficacia inmediata de los derechos. En este sentido hay que distinguir entre la vinculación de los poderes públicos, y la eficacia frente a terceros. En principio, la vinculación de los poderes públicos a los derechos queda especialmente determinada por lo preceptuado en el art. 9.1 CE. Bien es cierto, que lo establecido allí debe considerarse más como una manifestación del principio de constitucionalidad que como la existencia de una eficacia directa de los derechos. Sin embargo, la vinculación a los derechos de los poderes públicos queda marcada por el art. 53.1 CE, que persigue la concreción de las garantías para los derechos. En definitiva, los derechos vinculan de forma inmediata a los poderes públicos y, por ello mismo, a los jueces y tribunales, a los que se encomienda la garantía plena de su tutela efectiva, tal como se señala en el art. 7.1 LOPJ (“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo HU del Título 1 CE vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales,

y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos”).

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional (STC 15/1982), ha es-

tablecido que “los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos”.

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Añade el art. 7.2 LOPJ que “los derechos enunciados en el art. 53.2 CE se reconocerán en todo caso, de conformidad con su contenido constitucio-

nalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan, en ningún caso, restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido”. Por tanto, la directa aplicación de los derechos fundamentales constituye una garantía para su plena efectividad. Esta aplicabilidad directa ha permitido, además, que diversos derechos fundamentales (especialmente los derechos de reunión y asociación) que durante un período relativamente largo estuvieron regulados por Leyes preconstitucionales, sean ejercidos de conformidad con los mandatos constitucionales. Por eso, esta aplicabilidad directa ha de combinarse con la Disposición Derogatoria CE con el fin de solucionar los problemas planteados por la ausencia de desarrollo legislativo postconstitucional. En estos casos, el carácter jerárquicamente superior de

la Constitución supone que decaiga la vigencia de las normas preconstitucionales que se opongan a la Constitución.

Por otra parte, ha sido una cuestión más controvertida la eficacia inmediata de los derechos fundamentales frente a terceros. En este sentido, hay que tener en cuenta que, si responden a un orden de valores y expresan principios jurídicos generales, su validez no puede quedar reducida a la esfera estatal, sino que parece lógico que se proyecte a la esfera de las relaciones sociales entre particulares. Así, nuestra Constitución sienta las bases de esa vinculación a partir del mencionado art. 9.1 CE, y por ello, es determinante, la existencia de una proyección directa de los derechos en las relaciones privadas, aun cuando los poderes públicos estén obligados a configurar con carácter previo las situaciones jurídicas de los particulares de acuerdo con los derechos constitucionales. 32

La tercera de las garantías de estos derechos, que afecta especialmente a la labor del legislador, es el control de constitucionalidad

(art. 161.1

a)

CE), de tal forma que el desarrollo de los derechos debe ser realizado respetando su contenido esencial. En principio, cualquier norma está sujeta a este control por parte del Tribunal Constitucional que, en el caso de los derechos, debe tener especialmente en cuenta la exacta formulación del texto constitucional y, por ello, este ha reclamado para sí la resolución de las controversias en torno a cuál es el “contenido esencial de los derechos” y libertades pueda suscitarse. El Tribunal Constitucional entiende por “contenido esencial del derecho” la naturaleza jurídica de cada derecho, esto es al modo de concebirlo o configurarlo para que el derecho sea reconocido como del tipo descrito en la Constitución, condiciones sin las cuales el derecho se desnaturizaría. También considera el Tribunal Constitucional que parte del “contenido esencial del derecho” lo conforman “los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula del derecho”.

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Se puede entonces hablar de esa parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Así se rebasa el contenido esencial, cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, dificultan su ejercicio o despojan de la necesaria protección. En resumen, el Tribunal Constitucional ha entendido por “contenido esencial” “aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad” o dicho de otro modo “aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses

para cuya consecución el derecho se otorga” (STC 11/1981).

23.1.3. Garantías de los derechos de la Sección Primera Capitulo II del Título I El tercer nivel de protección está regulado en el art. 53.2 CE que recoge las garantías específicas de los derechos recogidos en el art. 14 y los de la Sección Primera del Capítulo Il (arts. 15 a 29 CE) del Título 1 (arts. 15 a 29 CE).

En primer lugar, los derechos de la Sección Primera del Capítulo HU del Título L, tal como señala el art. 81.1 CE, sólo pueden ser desarrolladas mediante Ley Orgánica. Evidentemente la reserva de Ley Orgánica no supone que las demás normas jurídicas no puedan incidir en los derechos fundamentales. Esto sería imposible, en primer lugar, porque son muy pocas las normas jurídicas que no tengan, de forma directa o indirecta, una relación con algún derecho fundamental. Un criterio estricto en la interpretación de la reserva de Ley nos llevaría a encontrarnos un ordenamiento jurídico plagado de Leyes Orgánicas. Lo que la Constitución pretende es que se desarrollen, término al que se refiere el art. 81.1 CE, por este tipo normativo los elementos básicos del derecho fundamental. Por desarrollo habrá que entender la regulación básica de las condiciones de ejercicio de los derechos y, desde luego, aquello que atañe a su contenido esencial. El art. 81.1 CE establece que “son Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas”. La cuestión consiste en determinar que extensión debe otorgarse a la materia “derechos fundamentales y libertades públicas”, puesto que la primera tentación de la doctrina fue identificar los preceptos contenidos en los artículos recurribles en amparo constitucional (art. 53. 2 CE) con los que exigen regulación mediante Ley Orgánica. Como ya hemos señalado citando al Tribunal Constitucional “la equiparación entre materias que pueden ser objeto de recurso de amparo y las que han de ser reguladas por Ley Orgánica no resulta constitucionalmente defendible” (STC 76/1983). La segunda garantía de los derechos de la Sección Primera del Capítulo Il es el llamado “amparo judicial” que arranca del art. 53.2 CE. Este artículo, crea una

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acción procesal ejecutable en defensa y protección de los derechos fundamentales, creando además un procedimiento específico caracterizado por dos notas: la preferencia y la sumariedad. Dicho de otra forma, la protección jurisdiccional por vía preferente y sumaria. Con ello se pone de relieve que el órgano llamado a realizar la protección es un Juzgado o Tribunal ordinario integrado en el Poder Judicial, a diferencia de lo que sucede con el amparo constitucional, que ha de sustanciarse ante el Tribunal Constitucional. El establecimiento de un procedimiento preferente y sumario como mandato constitucional fue parcialmente desarrollado por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (hoy prácticamente derogada). Aunque coetánea a la Constitución se aprobó con anterioridad a la misma. Esto nos lleva a señalar una serie de precisiones. Aunque era la Ley regulaba el amparo judicial ordinario, no es la única que articula vías de protección de los derechos fundamentales en sede jurisdiccional ordinaria. También lo hacen las siguientes: la LO 6/1984, reguladora del procedimiento de Habas Corpus; la LO 1/1982 de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; la LO 2/1984 del derecho de rectificación... Además, hay que tener en cuenta los siguientes ámbitos: —

Procedimiento preferente y sumario en la jurisdicción administrativa, previsto en los arts. 114 a 122 de la LJCA.

—

Procedimiento preferente y sumario en la Jurisdicción civil. Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha previsto una regulación alternativa al procedimiento preferente y sumario previsto en la Ley 62/1978, contiene varias normas especiales en esta materia.

—

Procedimiento preferente y sumario en la Jurisdicción laboral está previsto en los arts. 177 a 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

—

Procedimiento preferente y sumario en la Jurisdicción penal previsto en la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado.

—

El procedimiento preferente y sumario en el ámbito militar es el previsto en el proceso contencioso-disciplinario militar del art. 453 (en la redacción dada por la LO 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas) y del art. 518 de la LO 2/1989, Procesal Militar.

—

Y la protección judicial contra vulneraciones de las garantías procesales derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión debidas a actuaciones de los órganos judiciales, supone que, con carácter general,

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existe el incidente excepcional de nulidad de actuaciones fundada en la vulneración de los derechos fundamentales enumerados en el art. 53.2 CE por disponerlo así el art. 241 LOPJ (modificado por la LO 6/2007, de 24 de mayo). “Con este último incidente se ha pretendido introducir una vía de ámbito limitado para que los órganos judiciales puedan corregir determinadas vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva y de garantías procesales que se han considerado especialmente fáciles de detectar por conllevar quebrantamientos radicales del procedimiento o del contenido necesario de las resoluciones judiciales” (CARRASCO DURÁN). Por otra parte, el procedimiento previsto en el art. 53.2 CE es un procedimien-

to de excepción, puesto que es diferente de los procedimientos ordinarios, y con un objeto material y formal excepcional, esto es la protección de los derechos y libertades fundamentales. Por ello, no es posible utilizar este procedimiento en todos los casos. En cuanto a las dos notas que señala la Constitución hay que señalar que es sumario un procedimiento cuyo objeto es limitado, con un proceso acelerado, urgente y especialmente rápido y es preferente cuando los órganos judiciales tengan que tramitar en primer lugar las demandas que se presenten por este cauce reclamando la protección de un derecho fundamental. Ambos conceptos unidos, preferencia y sumariedad, suponen en el terreno judicial el establecimiento de plazos, para los diferentes trámites del procedimiento, más cortos de los establecidos con carácter general, además de una simplificación del procedimiento. Estas ventajas son ofrecidas por este procedimiento, aunque es necesario señalar que no existe obligatoriedad en cuanto a que el sujeto opte por buscar el amparo judicial efectivo del art. 24 CE a través de los procedimientos ordinarios, descartándose la vía excepcional. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional es la última garantía que se otorga a los derechos de este tercer nivel, a los que se ha de unir el principio de igualdad del art. 14 CE y el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE. Se otorga este recurso a estos derechos por considerar que tienen un contenido más definido, y por ello, son susceptibles de un enjuiciamiento jurídico. Una de las razones de fundamentales presentan lores... La tutela solemne sistemática del lugar que

ser de este recurso es “el lugar central que los derechos en la construcción constitucional y en su sistema de vay reforzada del amparo constitucional es una exigencia la libertad supuso en el orden constitucional mismo”

(GARCIA DE ENTERRIA).

Se trata de una última instancia jurisdiccional que además de solventar las pretensiones en materia de derechos fundamentales, no satisfechas en la vía judicial ordinaria, permite, al mismo tiempo, precisar, definir o incluso redefinir continuamente el contenido de los derechos fundamentales.

Las garantías constitucionales

539

Aunque por la vía del recurso de amparo sólo puede solicitarse la restauración del daño producido en cualquiera de los derechos mencionados en el art. 53.2 CE, es cierto que las pretensiones sobre otros derechos se pueden vincular a los fundamentales con el fin de poder acudir en amparo al Tribunal Constitucional. Esto ha sucedido en los casos en los que el ataque ha sido dirigido a la familia (art. 39 CE) o a la propiedad (art. 33 CE) en los que se ha utilizado el principio de igualdad del art. 14 CE para acudir a solicitar el amparo. El recurso de amparo se estudia en el tema correspondiente a los procedimientos ante el Tribunal Constitucional.

23.2. EL DEFENSOR DEL PUEBLO La primera figura de Defensor del Pueblo, denominado Ombudsman en un Estado europeo fue creada por la Constitución sueca de 1809 con el objeto de defender los derechos de los ciudadanos frente a posibles excesos de poder. A partir del modelo de Ombudsman sueco el instituto fue inicialmente imitado por otros países nórdicos y posteriormente se ha generalizado tanto en los Estados europeos democráticos como en Iberoamérica. En la actualidad establecida la institución en el art. 6” del capítulo XII de la Ley Constitucional de Suecia, se permite el nombramiento de uno o varios Ombudsmán, dependientes del Parlamento. Constituyen órganos públicos, designados por la Cámara de Representantes y responsables ante ella de su gestión. Su misión específica consiste en velar por la aplicación de las Leyes y de los reglamentos en el ámbito de las actividades públicas. La Ley Constitucional les otorga, además, potestades para entablar acción judicial en los casos previstos por la legislación de desarrollo. En el caso sueco, todos los ciudadanos que estimen que han sido vulnerados sus derechos por la actuación de autoridades o servicios públicos pueden acudir a los Ombudsman, que de hecho supervisan la gestión de todas las Administraciones. No obstante, sus facultades no alcanzan a los órganos políticos, pues no pueden investigar la labor de Ministros, de Diputados, ni de representantes locales. Por otra parte, los órganos administrativos están obligados a colaborar con los Ombudsmaán, facilitando la información que necesiten para la realización de sus funciones. El art. 54 CE española señala que una Ley Orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como el alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos fundamentales, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones públicas. En cumplimiento de este mandato constitucional se promulgó la LO 3/1981, de 6 de abril, que regula la institución, modificada por la LO 2/1992, de 5 de marzo, por la 10/1995, de 23 de noviembre y por la LO 1/2009, de 3 de noviembre (en adelante LODP).

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Surge así una figura sobre la que se ha discutido si es un auténtico órgano constitucional o por el contrario si es un órgano auxiliar de la Administración. Nos parece muy acertado, como ha señalado CASCAJO, mantener que el Defensor del Pueblo es “un órgano auxiliar del Parlamento en el ejercicio de su función de control y de investigación” y que, con su existencia en un Estado social y democrático de Derecho, como el nuestro, “permite al menos en principio, una fiscalización más penetrante en la función ejecutiva”. El Defensor del Pueblo actúa como comisionado de las Cortes Generales, por

lo que su elección corresponde a las mismas, mediante una votación, en la que se

necesita una mayoría de tres quintos de cada Cámara. Así la propuesta se realiza a través de las Comisiones creadas al efecto en ambas Cámaras (hoy refundidas en una Comisión mixta), y se eleva al Pleno, dónde se realiza la designación, para

lo que es necesario que el nombre propuesto consiga la mayoría de tres quintos de ambas Cámaras. La duración de su mandato es de cinco años y puede ser elegido cualquier español mayor de edad en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos. Se produce su cese en los siguientes supuestos, previstos en el art. 5.1 LODP: 1) Por renuncia.

2) Por expiración del plazo de su nombramiento. 3) Por muerte o por incapacidad sobrevenida. 4) ) Por actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del cargo. 5) Por haber sido condenado, mediante sentencia firme, por delito doloso.

Su estatuto jurídico supone que a pesar de su elección no está sujeto a mandato imperativo alguno, y goza asimismo de inmunidad, inviolabilidad y de fuero privilegiado (art. 6 LODP). También se ve afectado por una amplia gama de incompatibilidades, tal como se establece en el art. 7.1 LODP, puesto que “el ejercicio de su cargo es incompatible con todo mandato representativo; con todo cargo político o actividad de propaganda política; con la permanencia en el servicio activo de cualquier Administración pública; con la afiliación a un partido político o el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato, asociación o fundación, y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional, liberal, mercantil o laboral”. Sus atribuciones se extienden a poder investigar, bien de oficio, bien a instancia de parte, cualquier actividad de la administración y sus agentes en relación con los ciudadanos, y en virtud, a los principios a que ésta se atiene, y que quedan recogidos en el art. 103 CE. En este sentido, está capacitado para:

Las garantías constitucionales

541

a) Aun no siendo competente para modificar o anular los actos y resoluciones de la administración pública, podrá sugerir la modificación de criterios utilizados para la producción de aquellos. b) Sugerir al órgano legislativo o a la administración la modificación de una determinada norma cuyo riguroso cumplimiento pueda provocar situaciones injustas O perjudiciales para los administrados. c) Instar a las autoridades administrativas competentes el ejercicio de sus potestades de inspección y sanción. d) Formular a las autoridades y funcionarios advertencias y recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales. e) Por último, está legitimado para interponer recursos de inconstitucionalidad y amparo. Por otra parte, el Defensor del Pueblo debe dar cuenta a las Cortes Generales de la gestión realizada en un informe que presentará cuando se hallen reunidas en periodo ordinario (arts. 32 y 33 LODP). Tras la aprobación de la Constitución de 1978 y la configuración del Estado de las Autonomías, éstas se fueron dotando de instituciones, que de forma mimética a la organización estatal sirvieran a una eficaz organización autonómica que aprovechara la cercanía al ciudadano para ofrecer a éste una eficaz administración que atendiera a sus necesidades. Una de las instituciones que se fraguó siguiendo el modelo estatal fue el Defensor de Pueblo Autonómico. El principal argumento que ha sido utilizado para justificar la conveniencia de dotarse de esta institución ha sido la de contar con una institución cercana a la ciudadanía que haga valer las necesidades de esta frente a la Administración autonómica. No obstante, la configuración de los defensores autonómicos no ha sido pacífica y exenta de dificultades. El hecho de configurar una institución en paralelo a la del Defensor del Pueblo, con sus aciertos y deficiencias, ha ocasionado que la opinión pública vea esta figura como una duplicidad orgánica en la administración y cuyo verdadero fin no trasciende lo suficiente como para poder cumplir adecuadamente el objeto para el que ha sido configurado. La figura ha sido recogida y desarrollada legalmente en Andalucía, Aragón,

Canarias, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Galicia, Illes Balears, La Rioja, Navarra y País Vasco. También está prevista en los Estatutos de

Autonomía de Cantabria y Extremadura, pero no ha sido, pese a su previsión estatutaria, desarrollada legalmente. Completando la lista no contienen previsión

estatutaria Asturias, Castilla-La Mancha, Madrid y Murcia. Pese a ello en Astu-

rias, Castilla La-Mancha y Murcia sí se crearon legalmente Defensores autonómicos, dependientes de las respectivas Asambleas Legislativas, aunque en los tres

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casos la figura ha sido, en los últimos años, suprimida. Igualmente, en Madrid existía la figura del Defensor del Menor, que fue suprimida en 2012. Merece ser destacado los casos de Aragón, Castilla y León y Castilla-La Mancha que añaden a la función de defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos, la defensa del Estatuto de Autonomía y del ordenamiento jurídico de la Comunidad respectiva. Por otra parte, Galicia, Navarra y País Vasco dedican un título de su Ley del Defensor del Pueblo a regular las relaciones de éste con el Defensor del Pueblo estatal. Uno de los principales problemas a los que nos enfrentamos en la configuración de los defensores autonómicos es su relación con el Defensor del Pueblo, debido ello a que legalmente no ha quedado establecida con claridad, limitándose el legislador a establecer que habrán de colaborar con el Defensor del Pueblo y coordinar sus actuaciones con éste.

De esta manera podemos observar tres problemas con respecto a la relación que existe entre estas dos instituciones. El primero la coordinación y cooperación entre ambas instancias, el segundo la distribución competencial y en tercer lugar si existe o no existe dependencia de una respecto a la otra. Debemos analizar estas tres cuestiones detenidamente. En cuanto a la coordinación y cooperación entre ambas figuras, el legislador estatal promulga la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la Institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades Autónomas. Establece este Ley en su exposición de motivos, refiriéndose a los Defensores Autonómicos, que “la preeminente finalidad de estas instituciones y sus especiales características requieren que sean dotadas de las prerrogativas y garantías necesarias para el mejor cumplimiento de sus funciones con independencia y efectividad, similarmente a lo dispuesto en la LO 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo”. Siendo este su punto de partida articula, no muy exhaustivamente, cómo han de aplicarse estos principios de coordinación y colaboración tal y como queda preceptuado en la mencionada LODP. Así, el art. 2.2 LODP establece que “a fin de desarrollar y concretar adecuadamente la colaboración y coordinación entre el Defensor del Pueblo y los Comisionados parlamentarios autonómicos, se concertarán entre ellos acuerdos sobre los ámbitos de actuación de las Administraciones Públicas objeto de supervisión, los supuestos de actuación de los Comisionados parlamentarios, las facultades que puedan ejercitar, el procedimiento de comunicación entre el Defensor del Pueblo y cada uno de dichos Comisionados parlamentarios, y la duración de los propios acuerdos”. Á pesar de que intenta ser clara en su redacción siguen surgiendo dudas acerca de dónde se recogen estos acuerdos y con qué naturaleza, su contenido, la distribución competencial...

Las garantías constitucionales

543

23.3. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Cuando las Naciones Unidas aprobaron la Declaración Internacional de Derechos Humanos, en 1948, se intentó fijar un ideal común, al que aspirara la comunidad mundial. Los desastres ocasionados por la Segunda Guerra Mundial en la Europa Occidental sirvieron para convencer a los dirigentes de la necesidad de orientar la nueva Europa hacía una mayor unión y una mejor comprensión recíproca.

Con este espíritu nació el Consejo de Europa. Los orígenes ideológicos de esta organización se remontan a los diversos movimientos que surgen en los distintos países de Europa, que establecen contacto a través del Comité Internacional de Coordinación de los Movimientos para la Unidad de Europa, que se reúnen en La Haya entre el 7 y el 10 de mayo de 1948, en el llamado Congreso Europeo. En el seno de esta reunión, a la que asistirían representantes de diecinueve países europeos y observadores de otros, entre ellos de España, se proclaman los objetivos europeos en materia política, económica y cultural, en un intento de unir la acción de los distintos Gobiernos. En definitiva, surge el deseo de crear una Asamblea Constituyente Europea, y una Asamblea compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales de los diferentes Estados. Durante este Congreso, con el apoyo del gobierno francés y el belga, y la opinión en contra de Gran Bretaña, se propuso la celebración de una Conferencia preparatoria. Se creó un Comité formado por dieciocho miembros, que representaban a los Estados del Tratado de Bruselas. Durante esta Conferencia de carácter preparatorio, se formaron dos grupos. Uno favorable a la creación únicamente de una Asamblea Europea, apoyado por Francia y Bélgica; y otro, cuya postura era defendida por Gran Bretaña, que pretendía formar únicamente una Asamblea compuesta por parlamentarios representantes de los diferentes países. Esta Conferencia formaría el 25 de noviembre de 1948, en Bruselas, el “Movimiento Europeo”, con cuatro presidentes de honor: Winston Churchill, Leon Blum (sustituido a su muerte, en 1950, por Robert Schuman), Paul Henri Spaak y Alcide de Gasperi. Será el Congreso de Bruselas, celebrado en febrero de 1949, el que elaborará un proyecto de Asamblea Europea y un proyecto de la Carta de Derechos del Hombre. Finalmente, y ante una solución de compromiso de las dos posturas mencionadas, se aceptó la formación de una organización internacional, denominada Consejo de Europa, formada por un Comité de Ministros en el ámbito de los Gobiernos y una Asamblea de carácter consultivo. El Tratado constitutivo del Consejo de Europa fue aprobado, en Londres, el 5 de mayo de 1949, por los diez Estados siguientes: Bélgica, Francia, Luxemburgo, Países Bajos y Gran Bretaña,

que constituían el Tratado de Bruselas, y por Dinamarca, Irlanda, Italia, Noruega y Suecia, que se adhirieron a la negociación con posterioridad.

544

M? Isabel Álvarez Vélez

En virtud de él, se constituye una comunidad basada en los principios de democracia parlamentaria, Estado de Derecho y respeto a los derechos del hombre. De entre sus objetivos esenciales, destacamos “la salvaguarda y el desarrollo de los derechos humanos y las libertades fundamentales”. El Consejo de Europa, cuya sede actual es Estrasburgo, consta de dos órganos fundamentales, el Comité de Ministros, integrado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados Miembros o sus representantes, y una Asamblea consultiva, también denominada

Asamblea Parlamentaria, que es el órgano deliberante, compuesta por los representantes de los Parlamentos de los diferentes Estados, en número que varía de tres a ocho por Estado. Como primer documento, dentro del ámbito europeo que estamos estudiando, destacamos la llamada Convención Europea para la salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades individuales, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, y que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953. El texto originario ha sufrido distintas modificaciones, debido

adicionales.

La Convención

a la elaboración

de varios Protocolos

contiene, no sólo, los derechos fundamentales, personales e

individuales, sino también la necesaria protección jurisdiccional de esos derechos, que se lleva a cabo a través de la actuación del Tribunal de Derechos Humanos. De esta forma, se establece una tutela judicial efectiva de los derechos, entrando en juego, por lo tanto, la responsabilidad directa del Estado en su actuación con los particulares.

España que ratificó el Convenio en 1979, reconociendo la jurisdicción obligatoria del Tribunal, no hizo lo mismo con la Comisión hasta 1981. Los Estados que hayan reconocido la competencia de la Comisión pueden ser demandados por otros Estados o por los particulares. Centrándonos en este último supuesto, las demandas son sometidas a examen previo, realizado por un miembro de la Comisión, para determinar su admisibilidad. Admitida la demanda la Comisión analiza el fondo de la misma, y puede optar por buscar un arreglo amistoso; de no conseguirse éste, redactará un informe en el que se narran los hechos y expone su criterio y su propuesta de solución. El informe es remitido al Comité de Ministros. Dentro de los tres meses siguientes a la emisión del informe, la propia Comisión o algún Estado miembro puede llevar el asunto al Tribunal. Este, compuesto por tantos magistrados como Estados miembros, pero que no actúan en representación de los Estados sino a título individual y con independencia, extiende su competencia a todo lo relativo a la interpretación y aplicación del Convenio. En definitiva, el Tribunal solamente tiene competencia para examinar reclamaciones relativas a violaciones de los derechos enumerados en el Convenio y Protocolos, puesto que no es un tribunal de apelación de tribunales nacionales y no puede anular ni modificar sus decisiones.

Las garantías constitucionales

545

El procedimiento ante el Tribunal tiene dos fases: escrita y oral. En la fase escri-

ta, además del informe de la Comisión se examinan los de los Estados interesados

en el proceso. En la fase oral, que es pública, están presentes los delegados de la Comisión y las partes del proceso.

El Tribunal está constituido por dos salas para el conocimiento de los asuntos, aunque en cualquier caso pueden declinar sus competencias en favor del Pleno. Las sentencias del Tribunal se adoptan por mayoría, pudiendo los magistrados emitir votos particulares. Las sentencias sólo se pronuncian sobre si ha habido o no violación del Convenio, y son obligatorias para los Estados miembros, que adquieren la responsabilidad de hacerlas efectivas. Son los recursos individuales los que llenan el trabajo de la Comisión, pero no deja de ser importante la posibilidad de un Estado miembro de interponer demandas en los casos de posible violación de los derechos humanos por parte de otro Estado. Por otra parte, el sistema europeo de protección es subsidiario respecto a los sistemas nacionales. La utilización de las vías internas sólo es obligatoria cuando

sean accesibles a los individuos, y adecuadas, esto es, capaces de satisfacer las

pretensiones formuladas. Además, la interposición de una demanda requiere el agotamiento de la vía jurisdiccional interna de los Estados miembros, en nuestro caso del recurso de amparo constitucional (SIC 51/1985). Así, en general, sólo se puede acudir ante el Tribunal si se han agotado los recursos internos y en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de la notificación de la decisión interna definitiva, cualquier demanda que no respete estos requisitos de admisibilidad no podrá ser examinada por el Tribunal. La línea jurisprudencial que el propio Tribunal ha establecido se basa fundamentalmente en los siguientes argumentos. En primer lugar, que el Tribunal no resuelve cuestiones de Derecho interno, ni juzga conforme a él. En segundo lugar, que si la demanda es individual el Tribunal debe atenerse estrictamente al contenido de posible violación del Convenio, sin determinar si el contenido de la norma interna de un Estado es adecuado o no al Convenio. Y finalmente en el sistema de protección del Consejo de Europa es relevante determinar si hubo o no responsabilidad del Estado en cuestión, sin entrar en si es un determinado órgano de ese Estado. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ VÉLEZ, M. L, “El Defensor del Pueblo estatal y los defensores autonómicos: instituciones de garantía de los derechos”, en ALVAREZ VELEZ, M. I. y VIDAL PRADO, C. (Coords.), La Constitución española: 1978-2018, Editorial Lefebvre-El Derecho, Madrid, 2018, pp. 269-

284.

546

M? Isabel Álvarez Vélez

ÁLVAREZ VÉLEZ, M. 1. y CORREAS

SOSA, I., “La tutela no jurisdiccional de los derechos de la

infancia: acerca de las figuras del Defensor del pueblo, Defensores autonómicos y Defensores del menor”, Revista General de Derecho Constitucional, núm. 16, 2013, pp. 1-31.

BORRAJO INIESTA, S. y otros, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Civitas, Madrid, 1995.

CARRASCO DURÁN, M., “Amparo judicial: presente y futuro”, Revista de Derecho Político, núm.

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CARRILLO, M., La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995.

CARRILLO, M., Sistema de garantías y suspensión de los derechos y libertades en la Constitución española de 1978, Gráficas Signo, Barcelona, 1982. CASCAJO CASTRO, J. L., “Los defensores del Pueblo en el Estado Social y Democrático de Derecho: una perspectiva teórica”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 24, 1989, pp. 43-54, FAIRÉN GUILLÉN, V., Defensor del Pueblo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982. FRIGINAL FERNÁNDEZ-VILLAVERDE, L., La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento español, Montecorvo, Madrid, 1981. GARCÍA

1983.

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

Los derechos susceptibles de procedimiento preferente y sumario son a)

Los derechos fundamentales reconocidos entre los arts. 15 al 29 CE, además

del derecho a la igualdad y la objeción de conciencia. b) Aquellos cuyo desarrollo normativo deba hacerse por Ley Orgánica. c) Sólo los que la Constitución denomina “derechos fundamentales y libertades públicas”. d) Todos los derechos reconocidos en el Título | CE. 2.

El recurso de amparo se puede plantear contra a) Cualquier acto lesivo de los derechos objeto de amparo. b) Simples vías de hecho de los poderes públicos que lesionen cualquier derecho o interés legítimo de los ciudadanos. c) Cualquier acto del Estado o de las Comunidades Autónomas lesivo de los derechos amparables.

Las garantías constitucionales

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d) Cualquier acto de los poderes públicos, así como de sus funcionarios o agentes que violen cualquiera de los derechos comprendidos en el Capítulo 1! del Título | CE. El a) b) c)

Tribunal Europeo de Derechos Humanos Es un órgano al que pueden recurrir las Comunidades Autónomas. Solo puede recurrir a él el Defensor del Pueblo. Puede acudir cualquier ciudadano interponiendo demanda contra un Estado miembro del Consejo de Europa. d) Ninguna de las respuestas anteriores es válida. Está o están legitimados para interponer el recurso de amparo a) Los jueces o Tribunales ordinarios. b) El Defensor del Pueblo. c) El presidente de una Comunidad Autónoma. d) El Consejo General del Poder Judicial. 5. El Defensor del Pueblo es nombrado a)

Por el Gobierno.

b) Por las Cortes Generales. c) Por las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. d) Ninguna de las respuestas anteriores es válida. Los principios rectores de la política social y económica del Capítulo 111 del Título | a)

Informan la legislación positiva.

La a) b) c) d)

tutela judicial efectiva Supone la igualdad de los detenidos. Supone el acceso a la jurisdicción constitucional. Establece el plazo máximo de detención preventiva. Todas las respuestas anteriores son válidas.

b) Deben ser desarrollados por Ley Orgánica. c) Son mandatos dirigidos a los poderes públicos estatales. d) Tienen eficacia directa.

El art. 53 CE establece

a) b) c) d)

La suspensión de derechos. La labor del Ministerio Fiscal. Las garantías procesales genéricas. Las tres respuestas anteriores son faltas.

Es un procedimiento preferente y sumario a) El procedimiento de habeas corpus. b) El procedimiento de amparo ante el Tribunal Constitucional.

548

M? Isabel Álvarez Vélez

c) El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. d) El procedimiento ante la Audiencia Nacional. 10.

La a) b) c) d)

reserva de Ley Orgánica es una garantía que afecta A todos los derechos del Título 1. A los derechos susceptibles de amparo constitucional. A los derechos regulados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. A los derechos de la Sección Primera del Capítulo Il del Título 1.

2) CASO PRÁCTICO En junio de 2001, la Secretaría General de la Conselleria de Educación e Ordenación Universitaria acuerda iniciar de oficio el procedimiento de jubilación por incapacidad permanente del profesor de enseñanza secundaria D. José Álvarez Rocha. A pesar de que el profesor no comparece a lo largo de todo el procedimiento el 24 de mayo de 2002 se acordó su jubilación por incapacidad permanente. Contra esta Resolución se interpuso recurso de reposición, que resultaría desestimado y, posteriormente interpuso recurso contencioso-administrativo, que se tramitó ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia, la cual dictó Sentencia desestimatoria el 7 de abril de 2004. Agotada

la vía judicial previa D. José Álvarez Rocha interpone recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional aduciendo vulneración del derecho a la confidencialidad de la historia

clínica que no es, según el recurrente, sino un trasunto del derecho a la intimidad. El Tri-

bunal Constitucional concede el amparo en la STC 70/2009, de 23 de marzo (BOE núm. 102, de 27 de abril de 2009).

Responda a las siguientes cuestiones: 1) ¿Quién es el titular de los derechos que se alegan?

2)

¿Tiene contenido constitucional

la pretensión de D. José Álvarez a los efectos del

recurso de amparo? 3) Analice y comente los fundamentos jurídicos de la STC 70/2009 y, especialmente, las Sentencias del TEDH que cita en esta materia, así como a Resoluciones del Consejo de Europa y Directivas del Parlamento Europeo.

3)

LECTURA

STC 231/1988 de 2 de diciembre.

Tema 24

La suspensión de los derechos M? Isabel Álvarez Vélez Francisco Valiente Martínez

24.1. SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN GENERAL DE DERECHOS Y LIBERTADES 24.1.1. Naturaleza jurídica del Derecho de excepción Los textos constitucionales, para asegurar su supremacía, contienen mecanis-

mos que aseguren velan tanto por el funcionamiento de los poderes públicos como por el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Hablamos de garantías jurídicas, normativas y jurisdiccionales que protegen la vida de la sociedad, salvaguardan las libertades públicas e impiden la concentración despótica del poder. Por esta razón, los textos constitucionales también contienen previsiones que

permitan a las instituciones hacer frente a situaciones de anormalidad democrática. En otras palabras, la Constitución regula una determinada concepción de la realidad social que se considera normal y habitual; pero cuando esta situación cambia, la Constitución ha de ser capaz de dar una respuesta igualmente eficaz. De ahí que podamos distinguir entre situaciones de normalidad y situaciones de excepcionalidad. Es para este segundo supuesto para el que surge el llamado “derecho de excepción”, con el que se pretende garantizar la supervivencia del Estado y de la Constitución. En palabras de ABA CATOIRA, es “absolutamente necesaria la existencia de estas normas para evitar que el Estado democrático, intentando defenderse frente a amenazas

O ataques

que persiguen

su desestabilización

o fractura, se

autodestruya haciendo tambalear los pilares sobre los que se asienta el Estado de Derecho, esto es, el imperio de la Ley, la separación de poderes y el reconocimiento y garantía de los derechos y libertades de la ciudadanía”. La Constitución de 1978, en línea con los textos constitucionales de nuestro

entorno, prevé en su art. 116 los supuestos de anormalidad constitucional, que son la alarma, la excepción y el sitio, y que han sido desarrollados conforme a lo dispuesto en el art. 55.1 CE por la LO 4/1981, de 1 de junio (en adelante LOEAES).

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M? Isabel Álvarez Vélez - Francisco Valiente Martínez

Cada uno de estos estados excepcionales supone una serie de peculiaridades, aunque el art. 1 LOEAES resume la primera característica general a todos ellos, y es que sólo serán de aplicación “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes”. Su segunda característica común se refiere a su publicación, pues tal como señala el art. 2 LOEAES, ha de hacerse en el BOE y difundirse por todos los medios de comunicación públicos. La tercera característica común la “No podrá procederse a la disolución tén declarados algunos de los estados dando automáticamente convocadas

prevé el art. 116.5 CE, en virtud del cual: del Congreso de los Diputados mientras escomprendidos en el presente artículo, quelas Cámaras si no estuvieren en período de

sesiones...”. Es más, si estas situaciones se produjesen en un momento en que el

Congreso de los Diputados estuviese disuelto, sus competencias “serán asumidas

por su Diputación Permanente”.

Consecuencia

de este mandato

constitucional

es que el art. 165.1 RCD exija la inmediata convocatoria del Pleno del Congreso para tratar tan grave asunto incluso en el periodo entre sesiones. Y, en relación también con el art. 78.2 CE, que el art. 165.2 RCD asigne, si el Congreso estuviera disuelto, las competencias del Pleno a la Diputación Permanente. La cuarta característica común a estos estados la ha establecido el Tribunal Constitucional, que ha sentenciado que todos los actos y decisiones contemplados en el art. 116 CE, sean del Gobierno, sean de las Cortes, tienen valor de ley. Ello se debe a que producen como efecto, directo o indirecto, la excepción, suspensión o modificación del régimen de aplicación de normas con rango de ley. En concreto, señala que, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse como una decisión o disposición con rango o valor de ley, pues “la decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos”. En cuanto al control por parte de los tribunales, se reconoció la competencia del Tribunal Constitucional para ello, si bien “la fiscalización por la jurisdicción constitucional de los Reales Decretos por los que se declara y se prorroga el estado de alarma no excluye, como no podría ser de otro modo, el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación” (ATC 7/2012 y STC 83/2016).

La suspensión de los derechos

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24.1.2. Estado de alarma El art. 116.2 CE señala que el estado de alarma “será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”. El estado de alarma está regulado en los arts. 4 a 12 LOEAES y pretende proteger a la sociedad frente a un conjunto de riesgos procedentes de hechos naturales, careciendo todos ellos de motivación política, lo que constituye una diferencia con respecto a los estados de excepción y sitio, como veremos a continuación.

Básicamente, los supuestos de hecho habilitantes serían alteraciones graves de la normalidad debidos a: —

catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios o accidentes de gran magnitud;

—

Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación gra-

—

paralización de los servicios públicos esenciales para la comunidad;

—

desabastecimiento de los productos de primera necesidad.

ves;

La declaración del estado de alarma se efectúa mediante Decreto aprobado en Consejo de Ministros, en el cual se señalará el ámbito territorial, la duración y sus efectos. Siempre es el Gobierno el que procede a su declaración, aunque la iniciativa puede provenir del Presidente de una Comunidad Autónoma afectada en todo o en parte por la situación de emergencia.

De los tres supuestos recogidos en el art. 116 CE, el estado de alarma es el único que se ha declarado desde la entrada en vigor de la Constitución. Cuenta con una amplia base de supuestos de hecho habilitantes que se resumen en causas de conflictividad social, que no política. La primera vez que un Gobierno recurrió a esta medida fue en diciembre de 2010, alegando la paralización de los servicios públicos esenciales que estaba causando una huelga de controladores aéreos. Mediante el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, el Gobierno estableció la militarización del personal de AENA, con específicas consecuencias en lo que al régimen sancionador suponía, y con ello logró recuperar la normalidad en nuestro espacio aéreo. La declaración del estado de alarma ha sido también el recurso empleado por el Gobierno para afrontar la crisis sanitaria mundial provocada por el coronavirus SARS-CoV-2 y sus sucesivas variantes, que llevó al colapso a los sistemas sanitarios y llegó a causar en nuestro país centenares de fallecimientos al día. En

552,

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marzo de 2020 se aprobó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que sería seis veces prorrogado. Posteriormente, se aprobó el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma en algunos municipios de la Comunidad de Madrid. Finalmente, se aprobó el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado el 3 de noviembre por seis meses. El art. 162.1 RCD establece que cuando el Gobierno declara el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De esta comunicación se dará traslado a la Comisión competente —la Comisión Constitucional— que podrá recabar la información y documentación que estime procedente. La Constitución prevé la posibilidad de que en quince días no pueda darse solución al problema que motivó su declaración, por lo que admite prorrogarlo. Los Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones de un estado de alarma prorrogado en un debate que, según señala el art. 162.4 RCD, tendrá lugar en el Pleno y se iniciará con la exposición por un miembro del Gobierno de las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma y que se ajustará a las normas previstas para los debates de totalidad. Concluido el debate, se someterán a votación la solicitud de prórroga y las propuestas presentadas y se trasladará al Gobierno la decisión de la Cámara. Muchas han sido las polémicas causadas por estos reales decretos, en particular por los relacionados con la pandemia del coronavirus, que han requerido la intervención del Tribunal Constitucional. El primer punto de conflicto ha sido el temporal. No hay dudas de que el plazo máximo de duración de un estado de alarma una vez se decreta es de quince días, pero no ocurre así con la duración de sus posibles prórrogas. El art. 116.2 CE dice textualmente que sin la autorización del Congreso de los Diputados “no podrá prorrogarse dicho plazo” y el art. 162.1 RCD señala que corresponde al Congreso establecer el alcance y las condiciones que estarán vigentes durante el periodo de prórroga. Ello ha motivado dos interpretaciones. La más respetuosa con el texto constitucional sería que la duración de la prórroga fuese también de un máximo de quince días, sin menoscabo de que puedan solicitarse tantas prórrogas como la situación de emergencia demande (como ocurrió con el estado de alarma decretado en marzo de 2020). Sin embargo, del tenor literal de la norma podría concluirse que nada impide al Congreso aprobar una prórroga de mayor duración (como sucedió con el estado de alarma prorrogado en noviembre de 2020 y anteriormente con el decretado en 2010). El Tribunal Constitucional no ha zanjado esta polémica, pues aunque declaró inconstitucional la prórroga de seis meses, lo hizo porque no era “razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio

La suspensión de los derechos

553

nacional”, para luego añadir que “no es su duración, por sí sola y sin más, lo que merece censura constitucional, sino el carácter no razonable o infundado” (STC 183/2021). De lo que parece deducirse que, cuando pueda motivarse suficientemente, cabe que la duración de la prórroga supere los quince días. En lo referido a su contenido, en la SIC 83/2016, se afirma que “la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio”. No obstante, la LOEAES admite que se apliquen una amplia batería de medidas que pueden suponer: —

limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados;

—

practicar requisas temporales de todo tipo de bienes o imponer prestaciones

—

intervenir y Ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explota-

personales obligatorias;

ciones de locales de cualquier naturaleza con excepción de domicilios privados;

— —

limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de productos de primera

necesidad;

impartir Órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados.

Las medidas adoptadas por el RD 463/2020 fueron definidas en la Exposición de Motivos como “imprescindibles para hacer frente a la situación” y proporcionadas a la extrema gravedad de la misma, sin suponer “la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el art. 55 de la Constitución”. Al amparo de dicho decreto se limitó la libertad de circulación de las personas estableciendo estrictos confinamientos domiciliarios (art. 7 RD 463/2020); se llevaron a cabo requisas temporales y prestaciones personales obligatorias (art. 8 RD 463/2020); se adoptaron medidas dirigidas a sectores específicos de la actividad productiva,

tales como el educativo, el sanitario, el energético, el de los transportes o el de la cultura (artículos 9 a 19 RD 463/2020) e incluso se mencionó el régimen sancionador aplicable (art. 20 RD 463/2020). Para analizar la constitucionalidad de su alcance, el Tribunal Constitucional

entendió que resultaba imprescindible establecer la diferenciación entre una limitación extraordinaria de un derecho fundamental o libertad pública y su suspensión. El criterio para ello consiste en identificar cuál es la generalidad y cuál es la excepción en el ejercicio de algún derecho. Así, la SIC 148/2021, al tratar las restricciones a la libre circulación, sentenció que la posibilidad (“podrán”) de circular no era la regla general, sino una excepción condicionada a su finalidad, toda vez que el decreto recogía la cláusula “únicamente” y establecía luego las

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M? Isabel Álvarez Vélez - Francisco Valiente Martínez

actividades tasadas que permitían abandonar el domicilio, y en según qué circunstancias, pues sólo se podía salir “individualmente”, salvo excepciones justificadas. La consecuencia fue la declaración de la inconstitucionalidad de esta restricción, cosa que no ocurrió con las limitaciones a la libertad circulatoria establecidas en el RD 926/2000, pues, aunque se estableció un toque de queda nocturno, fuera del mismo los ciudadanos podía trasladarse con libertad. Una tercera cuestión afecta a la creación de un mando único para gestionar la situación de emergencia. Declarado un estado de alarma, todas las Autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado, los integrantes de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedan bajo las órdenes directas de la Autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, siendo posible imponer servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. El art. 7 LOEAES señala que la autoridad competente será el Gobierno, pero cabe la posibilidad de que, por delegación de éste, sea el Presidente de la Comunidad Autónoma afectada. Pues bien, el RD 926/2000 admitió que cada presidente autonómico fuese autoridad competente en su región, de manera que hubo diecisiete mandos únicos. Oxímoron aparte, el Tribunal Constitucional sentenció su inconstitucionalidad porque el Congreso quedó privado de su potestad, ni suprimible ni renunciable, para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga. Quien podría ser controlado por la Cámara (el Gobierno) quedó desprovisto de atribuciones efectivas; quienes sí fueron apoderados en su lugar (los presidentes de las comunidades autónomas) no están sujetos al control político del Congreso, sino al de sus asambleas legislativas respectivas (STC 183/2021). Otras cuestiones quedaron sin resolución, como el posible fraude de ley cometido por el Gobierno al aprobar un estado de alarma el 9 de octubre de 2020 para algunos municipios madrileños y otro general el día 24 para toda España, pues, aunque sólo hubiese algunos municipios bajo esta situación, es innegable que sus ciudadanos se vieron afectados por un estado de alarma prorrogado de facto. Además, la vigencia de las medidas decretadas bajo un estado de alarma, que,

como hemos visto, tienen un carácter temporal, concluye con el propio estado de alarma. Es decir, que se vuelve a la situación de normalidad. Sin embargo, debemos concluir, con CASTELLÁ, que la pandemia de coronavirus ha puesto de manifiesto que “tras el cese de dichos estados, no se ha vuelto a la normalidad constitucional anterior, sino que se han dictado o aplicado normas especiales bajo el paraguas de una “nueva normalidad”, al perdurar la crisis sanitaria y cobrar fuerza la crisis económica y social. De este modo, sea por la larga duración de los estados de emergencia, o bien por la utilización de legislación de emergencia fuera de dichos estados, nos hallamos ante la aplicación por largo tiempo de normas especiales, de carácter en principio transitorio, generalmente de jerarquía infrale-

La suspensión de los derechos

355

gal (órdenes ministeriales y resoluciones), que amplían el alcance del derecho de emergencia más allá de sus confines clásicos. Pero ello entraña que queden difuminadas las garantías especiales propias del derecho de excepción”

24.1.3. Estado de excepción Señala el art. 116.3 CE: “El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos”. El estado de excepción fue decretado por última vez durante la primavera de 1975 en Vizcaya y Guipúzcoa. Tras la llegada de la democracia, nuestra Carta Magna lo ha constitucionalizado y posteriormente se ha regulado en los arts. 13 a 31 LOEAES. Podrá decretarse estado de excepción cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto de orden público resulten gravemente alterados. Es el Gobierno el que solicita del Congreso de los Diputados autorización para declararlo y el Congreso debatirá la petición según lo que prevé el art. 163 RCD. Así, el procedimiento se inicia con la solicitud del Gobierno para que el Congreso preste su autorización, solicitud que debe contener los siguientes extremos: a) La determinación de los efectos del estado de excepción, con mención ex-

presa de los derechos cuya suspensión se solicita, que no podrán ser otros que los enumerados en art. 55.1 CE.

b) Relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión especificamente se solicita. c) Ambito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no podrá exceder de treinta días. d) La cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción. Una vez recibida la solicitud y calificada por la Mesa del Congreso será sometida al Pleno convocado a tal efecto. El art. 163 RCD señala que su tramitación se regulará por el mismo procedimiento que el estado de alarma (art. 162 RCD). La duración máxima de un estado de excepción es treinta días, pero la Constitución establece que es posible prorrogarlo treinta días más, para lo cual es necesaria una solicitud que debe reunir los mismos requisitos que la autorización, es decir, la

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petición del Gobierno, aunque cabe solicitar la modificación de las medidas propuestas. Existe una laguna legal en cuanto a la posible revocación de la declaración del estado de excepción, de ahí que adquiera especial sentido lo preceptuado en el art. 116.6 CE: “La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”. Ciertamente cabe la posibilidad de que el Gobierno, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, pueda solicitar que se ponga fin al estado de excepción antes de que finalice el período para el que fue declarado. Las medidas a adoptar en la declaración del estado de excepción, a diferencia del estado de alarma, pueden producir la suspensión de los derechos y libertades mencionados expresamente en el art. 55.1 CE y son las siguientes: 1. Detención de cualquier persona por parte de la autoridad gubernativa si se considerase necesario por entender que existen fundadas sospechas de alteración del orden público; la detención no podrá exceder de diez días,

pero se mantienen los derechos del detenido del art. 17.3 CE (suspensión de los derechos recogidos en el art. 17 CE). La detención habrá de ser comunicada al Juez competente en el plazo de veinticuatro horas. Durante la detención, el Juez podrá, en todo momento, requerir información y conocer personalmente, o mediante delegación en el Juez de Instrucción del partido o demarcación donde se encuentre el detenido, la situación de éste.

2. Inspección y registros domiciliarios dispuestos por la autoridad gubernativa cuando lo considere necesario para el esclarecimiento de hechos presuntamente delictivos (suspensión de los derechos recogidos en el art. 18.2 CE). El reconocimiento de la casa, papeles y efectos podrá ser presenciado por el titular o encargado de la misma o por uno o más individuos de su familia mayores de edad y, en todo caso, por dos vecinos de la casa o de las inmediaciones, si en ellas los hubiere, o, en su defecto, por dos vecinos del mismo

pueblo o del pueblo o pueblos limítrofes. Se levantará acta de la inspección o registro, en la que se harán constar los nombres de las personas que asistieren y las circunstancias que concurriesen, así como las incidencias a que

diere lugar. El acta será firmada por la autoridad o el agente que efectuare el reconocimiento y por el dueño o familiares y vecinos. Si no supieran o no quisiesen firmar se anotará también esta incidencia. 3. La autoridad gubernativa podrá intervenir toda clase de comunicaciones, incluidas las postales, telegráficas y telefónicas (suspensión de los derechos recogidos en el art. 18.3 CE). La intervención decretada será comunicada inmediatamente por escrito motivado al Juez competente. 4. La autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine (suspensión de los derechos

La suspensión de los derechos

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recogidos en el art. 19 CE). También podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de personas que puedan dificultar la acción de la fuerza pública. Cuando ello resulte necesario, podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual, disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario o, en su caso, fijar transitoriamente la residencia de personas de-

terminadas en localidad o territorio adecuado a sus condiciones personales.

5. La autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones cinematográficas y representacio-

nes teatrales (suspensión de los derechos recogidos en el art. 20.1 a) y d) y 20.5 CE). Se prohíbe que cualquiera de estas suspensiones conlleve censura previa.

6. La autoridad gubernativa podrá someter o prohibir la celebración de reuniones o manifestaciones e incluso disolver las existentes (suspensión de los derechos recogidos en el art. 21 CE). Las reuniones orgánicas que los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones empresariales realicen en cumplimiento de los fines que respectivamente les asignen los arts. 6 y 7 CE, y de acuerdo con sus Estatutos, no podrán ser prohibidas, disueltas ni sometidas a autorización previa. 7. La autoridad gubernativa podrá prohibir la celebración de huelgas y la adopción de medidas de conflicto colectivo (suspensión de los derechos recogidos en el los arts. 28.2 y 37.2 CE).

24.1.4. Estado de sitio El art. 116.4 CE establece: “El estado de sitio será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones”. El primer borrador del texto constitucional se refería indistintamente al estado de sitio o guerra, pero finalmente el Informe de la Ponencia constitucional de abril de 1978 suprimió la referencia a la guerra. Debemos por ello entender que estado de sitio no es equiparable a situaciones bélicas en todos los casos, aunque sí puede coincidir con un supuesto de guerra. El estado de sitio está regulado en los arts. 32 a 36 LOEAES. Cuando se produzca O amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía e independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116.4 CE y en el art. 164 RCD, podrá proponer al

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Congreso de los Diputados la declaración de estado de sitio. La declaración debe contener el ámbito temporal, la duración y las medidas a adoptar durante esa situación. El debate en el Pleno se ajustará a las normas establecidas para la declaración del estado de alarma, pero el Decreto deberá ser aprobado por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso (art. 164.2 RCD). Aprobado el Decreto por el Pleno “el Presidente del Congreso lo comunicará al del Gobierno y ordenará que se publique la resolución de la Cámara en el Boletín Oficial del Estado” (art. 164.3 RCD). El Gobierno, durante esa etapa, adopta poderes extraordinarios. Á efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, designará la autoridad militar que, bajo su dirección, haya de ejecutar las medidas que procedan en el territorio a que el estado de sitio se refiera. La autoridad militar procederá a publicar y difundir los oportunos bandos, que contendrán las medidas y prevenciones necesarias. La declaración del estado de sitio entraña además una consecuencia grave: la ampliación del ámbito competencial de los Tribunales militares, pues el Congreso de los Diputados puede determinar que algunos delitos queden sometidos a la jurisdicción militar. Las medidas a adoptar son todas las previstas en el estado de excepción (con la consiguiente suspensión de los derechos allí estudiada) añadiéndose además la suspensión de las garantías jurídicas que el art. 17.3 CE reconoce a toda persona detenida: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”. Se puede suspender por tanto los dos derechos esenciales reconocidos al detenido: información y asistencia letrada.

24.2. LA SUSPENSIÓN INDIVIDUALIZADA DE DERECHOS El art. 55.2 CE ha incorporado una figura novedosa: la suspensión individualizada de los derechos. Se habilita al legislador para que, si lo considera oportuno, elabore una Ley Orgánica que suspenda los derechos para personas determinadas. La suspensión se debe limitar a los art. 17.2 y 18.2 y 3 CE. La razón de ser del precepto singular, cuya constitucionalidad ha sido muchas veces puesta en cuestión por la doctrina, se encuentra en la intención de luchar contra el terrorismo. FERNÁNDEZ SEGADO justifica su inclusión en nuestro texto constitucional porque el terrorismo, por definición, nunca es una actividad generalista, sino minoritaria, y que, por ende, las medidas destinadas a su confrontación no pueden

La suspensión de los derechos

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tener un alcance absoluto, sino que deben limitarse exclusivamente a las concretas acciones de individuos determinados. Aunque su aplicación no es obligatoria sino facultativa, el legislador ha hecho uso de ella con cierta frecuencia. La primera norma que lo desarrolló fue la LO 11/1980 de 1 de diciembre, posteriormente sustituida por la LO 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas. Esta norma, tras ser recurrida por las Asambleas Legislativas vasca y catalana, sería declarada parcialmente inconstitucional (STC 199/1987), al sentenciarse que el art. 5$5.2 CE no podía aplicarse para el delito de apología ni permitía alterar los plazos de la detención preventiva. La última norma que regula la suspensión individualizada de derechos ha sido la LO 1/2003, de 10 de marzo, para la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales. En la actualidad, la legislación penal ordinaria ha acabado por integrar en su texto, junto al régimen común, éste de excepción.

Por último, el art. 55.2 CE contiene algunas reservas en relación con la adopción de medidas de suspensión individual de derechos y libertades: “la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario”, que se ha concretado en un deber de información al Congreso de los Diputados y al Senado. BIBLIOGRAFÍA ABA CATOIRA, A., “El estado de alarma en España”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 28, 2011, pp. 305-334. ÁLVAREZ VÉLEZ, M? L., “Sistema de fuentes del Derecho y estado de alarma: la STC 83/2016, de 28 de abril de 2016”, Asamblea: Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 34,

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

La a) b) c) d)

suspensión de los derechos tiene que ver con Un derecho especial. Un derecho de excepción. Un derecho singular. Un privilegio.

2.

El derecho de excepción a)

Carece de límites temporales.

3.

Las a) b) c) d)

situaciones excepcionales en nuestro Derecho No están previstas. Son tres en función de la gravedad de la crisis. Son tres en función de la naturaleza de la crisis. Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

4.

El estado de alarma

b) Implica poderes ilimitados. c) Se extiende siempre sobre todo el territorio. d) Es proporcionado a la situación de crisis.

a) b) c) d) 5.

Es el más grave. Lo acuerda el Congreso. Reacciona ante catástrofes naturales y accidentes. Suspende los derechos del Capítulo 11! del Título 1.

El estado de excepción a) Es el más grave.

La suspensión de los derechos

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b) Lo acuerda el Gobierno. c) Permite suspender la inviolabilidad del domicilio. d) Puede durar tres meses. 6.

El estado de sitio

a) b) c) d) 7.

No tiene nada que ver con el estado de guerra. No tiene nada que ver con el tiempo de guerra. Permite imponer la pena de muerte. Permite la ampliación de la jurisdicción militar.

El estado de sitio

a) No altera la organización de los poderes. b) Altera la organización aumentando la intervención de las fuerzas Armadas. c) Altera la organización a través del cambio del Gobierno por las Fuerzas Armadas. d) Permite restringir todos los derechos del Título 1. 8.

La llamada suspensión individual de derechos a)

Es discriminatoria.

9.

La a) b) c) d)

llamada suspensión individual de derechos Se concreta en los estados de anormalidad constitucional. Se concreta sólo en el estado de sitio. Tiene que ver con la llamada legislación antiterrorista. Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

10.

La legislación antiterrorista a) Es una legislación limitada a ciertas personas.

b) Carece de base constitucional. c) Es discriminatoria, pero es constitucional. d) Está amparada en la Constitución.

) Permite sólo ciertas medidas. ) Exige la intervención judicial. ) Todas las respuestas anteriores son correctas.

2) CASO PRÁCTICO El 14 de marzo de 2020 ante la situación de riesgo para la salud de las personas por la propagación de la pandemia del coronavirus SARS-CoV-2 y la enfermedad que este provoca la COVID-19, se publicó en el BOE el RD 463/2020 de 14 de marzo. Las medidas adoptadas estaban definidas en la Exposición de Motivos como las “imprescindibles para hacer frente a la situación”, y fueron consideradas por el Gobierno como “proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el art. 55 de la Constitución”.

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Ese día España acumulaba 5.753 casos confirmados, y habían fallecido 136 personas con coronavirus. Un mes después de esa declaración había en España 212.917 casos confirmados y habían fallecido 24.275 personas. El RD 463/2020 fue prorrogado en varias ocasiones con la intervención del Congreso de los Diputados. Responda a las siguientes cuestiones: ]* ¿Es correcto el proceder del Gobierno al declarar el estado de alarma? Analice el contenido del RD 463/2020 y las medidas ahí contenidas. ya Compare las medidas previstas en el RD 463/2020 con las tomadas por el RD 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo (BOE núm. 295, de 4 de diciembre). 39 ¿La situación de marzo de 2020 podría haber llevado a declarar el estado de excepción? Razone su respuesta 42 Explique detalladamente la intervención del Congreso en cuanto a las prórrogas de la declaración del estado de alarma previsto en el RD 463/2020. Ba

3)

Comente el ATC 7/2012, de 13 de enero de 2012 (BOE núm. 36, de 11 de febrero de 2012) y la STC 83/2016, de 28 de abril de 2016 (BOE núm. 131, de 31 de mayo de 2016).

LECTURAS STC

199/1987,

FF JJ. 3-12.

STC 71/1994, FF. JJ. 3-13 y voto particular.

STC 148/2021, de 14 de julio.

STC 168/2021, de 5 de octubre. STC 183/2021, de 27 de octubre.

Tema 25

El Tribunal Constitucional M? Isabel Álvarez Vélez

25.1. MODELOS CLÁSICOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL El origen del control de constitucionalidad de las Leyes procede de la labor jurisprudencial en Estados Unidos, el primer Estado que entendió la importancia de asegurar la primacía de la Constitución sobre el resto de las normas del ordenamiento. El juez John Marshall, que fue Presidente del Tribunal Supremo norteamericano desde 1801 a 1835 realizó una importantísima labor jurisprudencial que contribuyó a fortalecer la Federación frente a los poderes de los Estados. La Sentencia del caso Marbury v. Madison en 1803, afirmó las facultades del Tribunal Supremo para enjuiciar la sujeción de las Leyes a la Constitución. Así el control de constitucionalidad surge primero en el ámbito del poder judicial por vía interpretativa de los tribunales. La idea de un control de constitucionalidad de las Leyes pasó posteriormente a Europa por influencia del jurista Hans KELSEN, que entendía que el control de constitucionalidad de las Leyes debería ser competencia de un órgano ad hoc, un órgano creado por la propia Constitución con facultades para el enjuiciamiento constitucional de las Leyes. La autoridad de KELSEN movió la creación de un Tribunal Constitucional en la Constitución austriaca de 1920. Este sistema, muy distinto al control de constitucionalidad difuso, norteamericano, se extendió por

el continente europeo, aunque existen también otros modelos, representados fundamentalmente por el Consejo Constitucional francés. Las diferencias entre los modelos americano y europeo se centrarían básica-

mente en los siguientes puntos:

1) En el sistema norteamericano, todos los órganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las Leyes con ocasión de las controversias suscitadas ante ellos; se trata, en consecuencia, de un control

de constitucionalidad “difuso”, que, sin embargo, se convierte en una jurisprudencia dispersa y contradictoria por la fuerza vinculante del precedente y la labor del Tribunal Supremo. Por el contrario, el sistema de jurisdicción “concentrada”, adoptado en Europa, otorga a un órgano creado al efecto, un Tribunal Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la inconstitucionalidad de las Leyes.

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M? Isabel Álvarez Vélez

2) En el modelo norteamericano, la Ley supuestamente inconstitucional no es susceptible de impugnación directa; la presunta inconstitucionalidad sólo puede hacerse valer como cuestión incidental de cuya resolución depende la decisión que, sobre el caso principal, ha de adoptar el ¡juez competente. Ello implica que todos los órganos judiciales, inferiores o superiores, federales o estatales, tienen la posibilidad de no aplicar las Leyes inconstitucionales en los casos concretos sometidos a su juicio. Por el contrario, en el modelo europeo, el procedimiento se inicia mediante el ejercicio de una acción de inconstitucionalidad, se trata, por tanto, un procedimiento de impugnación directa. 3) Los textos constitucionales europeos, que siguen el modelo de control de constitucionalidad concentrado, disponen cuales son los órganos legitimados para recurrir la posible inconstitucionalidad de las Leyes. Frente a esta normativa específica, la legitimación del sistema difuso americano se otorga a las partes en litigio en cuyo marco debe aplicarse la norma supuestamente inconstitucional. 4) En el sistema americano el juez no decide la nulidad de la Ley, sino que establece su inaplicación al caso concreto. No obstante, esta decisión, puede desembocar en una declaración de inconstitucionalidad con efectos erga omnes por el Tribunal Supremo. En el modelo continental europeo, los preceptos que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales son nulos y quedan expulsados del ordenamiento. Tras la Primera Guerra Mundial se produjo una vuelta al constitucionalismo que indujo la inclusión, en la Constitución de Weimar de 1919, un Tribunal Constitucional que disponía de competencias limitadas, orientadas a los conflictos constitucionales entre el Gobierno central y los Estados miembros. En España, la Constitución de 1931 estableció por primera vez un Tribunal Constitucional, el Tribunal de Garantías Constitucionales, con las funciones básicas de conocer

sobre la inconstitucionalidad de las Leyes y del recurso de amparo, inspirado éste

último en el modelo mexicano. Además, este Tribunal, disponía de facultades en

conflictos de competencia entre el Estado y las regiones autónomas y sobre la responsabilidad criminal del Jefe del Estado y otros altos cargos. Después de la Segunda Guerra Mundial se produjo un despunte del constitucionalismo mucho más vigoroso, renovada la voluntad de asegurar unos principios constitucionales que protegieran los derechos de los ciudadanos y asegurasen la paz. Así, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 estableció un Tribunal Constitucional, cuya labor jurisprudencial lo ha convertido en un órgano clave del sistema político. El Tribunal Constitucional de la República Federal, que inició su actividad en 1951, es el principal defensor de la Constitución y auténtico garante del equilibrio entre los diferentes Órganos constitucionales, especialmente por sus

El Tribunal Constitucional

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competencias para resolver los conflictos de competencias, entre la Federación y los Estados federados, o de estos últimos entre sí.

En el caso de España, en la Constitución de 1931 se estableció, por primera vez, un Tribunal Constitucional, con las funciones básicas de conocer los recursos sobre la inconstitucionalidad de las leyes, las consultas sobre la posible inconstitucionalidad de las leyes presentadas por los Tribunales y el recurso de amparo. Además, disponía de facultades en conflictos de competencia entre el Estado y las regiones autónomas y sobre la responsabilidad criminal del Jefe del Estado y otros altos cargos. Otros textos constitucionales, dictados después de la Segunda Guerra Mundial incluyeron un Tribunal Constitucional en la estructura del Estado. En España, la Constitución de 1978 estable el Tribunal Constitucional como garante del sistema creado por la propia Constitución. Las competencias esenciales del Tribunal se establecen en los arts. 161 y 163 CE, aunque la cláusula abierta del art. 161.1 d) CE ha permitido al legislador, mediante Ley Orgánica ampliar sus atribuciones.

25.2. LA NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La posición de la Constitución en el ordenamiento, como norma suprema a la que deben someterse el resto de las normas, parece obligar la instrumentación institucional de un sistema de control de constitucionalidad. No obstante, como ya advertimos, dicho control no surgió al mismo tiempo que el constitucionalismo, sino que es posterior, resultado de la labor de notables juristas. El Tribunal Constitucional está regulado en el Título IX CE y se encuadra en el modelo europeo de constitucionalismo concentrado, aunque algún sector de la doctrina considera que se trata de un modelo a medio camino entre el control de constitucionalidad concentrado y el difuso, debido a la vía abierta en el art. 163 CE, para que los órganos del poder judicial se dirijan al Tribunal Constitucional mediante cuestión de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional es, ante todo, un órgano constitucional, pues no

sólo es creado por la Constitución, sino que es regulado con cierto detalle en el propio texto constitucional, sustrayendo al legislador la disposición acerca de su composición, competencias más relevantes, la legitimación para acceder a su jurisdicción, y Otras materias que conforman el modelo elegido. El Tribunal Constitucional es único en su orden, independiente de los demás poderes públicos y su jurisdicción se extiende a todo el territorio nacional. No obstante, la naturaleza de las decisiones del Tribunal Constitucional (sentencias, autos, providencias), el estatuto de sus miembros y el valor jurídico de dichas decisiones, se encuadran, como entiende SANCHEZ AGESTA, en la órbita de la jurisdicción. Así lo ha

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señalado el mismo Tribunal estableciendo: “Este Tribunal es un órgano jurisdiccional y no un órgano consultivo y por ello no le compete enjuiciar o corregir los razonamientos judiciales o el modo de expresarlos” (ATC 836/1986; en el mismo sentido, la reciente STC 18/2012). Incluso, conforme a lo establecido en el art. 80 LOTC: “se aplicarán, con carácter supletorio de la presente Ley, los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil...”. Debemos también señalar que el Tribunal Constitucional no actúa de oficio, sólo a instancia de los órganos, o personas, legitimadas para ello. El art. 1 LOTC define al Tribunal como “intérprete supremo de la Constitución”, por lo que su doctrina se impone a los demás poderes públicos. Así lo afirma el art. 38.1 LOTC con relación a las sentencias de los procedimientos de inconstitucionalidad: “Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”. Y, el art. 40.2 LOTC afirma: “En todo caso, la jurisprudencia

de los tribunales de justicia recaída sobre Leyes, disposiciones o actos enjuilciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Los incumplimientos de las resoluciones del Tribunal por parte de algún poder público, especialmente por parte de las autoridades de la Comunidad Autónoma catalana, motivaron la reforma de la LOTC por la LO 15/2015, de 16 de octubre, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho. Así el art. 92.4 LOTC establece que en caso de incumplimiento el Tribunal “requerirá a las instituciones, autoridades, empleados públicos o particulares a quienes corresponda llevar a cabo su cumplimiento para que en el plazo que se les fije informen al respecto”. Recibido el informe el Tribunal podrá acordar determinadas medidas a los afectados: imponer una multa, acordar la suspensión en sus funciones de los responsables del incumplimiento o decidir la ejecución sustitutoria de las resoluciones recaídas en los procesos constitucionales. Esta posición y las facultades que la Constitución le otorga, confieren al Tribunal el papel de garante de la Constitución y cierre del sistema constitucional. El Tribunal realiza también una labor integradora, especialmente valiosa en un Estado plural y descentralizado como el nuestro. La función de intérprete supremo le permite fijar las reglas constitucionales fundamentales para que el pluralismo se desenvuelva en el marco de un orden jurídico común, que respete las exigencias inherentes a las cláusulas de Estado social y democrático de Derecho. Así lo declaró el Tribunal: “En un sistema de pluralismo político la función del Tribunal Constitucional es fijar los límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente las distintas opciones políticas, pues en términos generales, resulta claro que la existencia de una sola opción es la negación del pluralismo (STC 4/1981).

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567

25.3. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional se compone de doce miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de

tres quintos de sus miembros (art. 204 RCD); cuatro a propuesta del Senado, con

idéntica mayoría (art. 184.7 RS); dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (art. 159,1 CE). En virtud de la modificación realizada al art. 16 LOTC por la LO 6/2007, de 24 de mayo, los Magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara (art. 184.7 RS).

Los Magistrados del Tribunal Constitucional, elegidos por mandato constitucional entre juristas de reconocida competencia, son independientes e inamovibles. Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia

con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función (art. 18 LOTC).

La duración de su cargo es de nueve años, sin posibilidad de reelección inmediata, salvo si se ha servido en el cargo por un plazo no superior a tres años. Con el fin de asegurar la continuidad en las actuaciones del Tribunal, éste se renueva

por terceras partes cada tres años (art. 159,3 CE y 16.3 LOTC). En la primera

renovación del Tribunal Constitucional surgió un problema que desembocó en un enfrentamiento entre mayorías y minorías parlamentarias, lo que impidió, durante casi un año, la renovación. La cuestión radica en que la Disposición Transitoria 9? CE reguló un sistema, en virtud del cual, cabría la posibilidad teórica de que no todos los Magistrados cumplieran el mandato constitucional de nueve años.

Esta situación no se produjo en la práctica ya que, en la primera renovación, el

Congreso de los Diputados confirmó a los cuatro Magistrados existentes. Posteriormente, y por distintas circunstancias unos Magistrados han ejercido su mandato por un período ostensiblemente mayor, llegando incluso hasta los doce años mientras que otros han desempeñado sus funciones por un período de seis.

Conforme a la LOTC “ningún Magistrado podrá ser propuesto al Rey para otro período inmediato salvo que hubiera ocupado el cargo por un plazo no superior a tres años” (art. 16.4 LOTC). En cuanto al cese, los Magistrados con-

tinúan en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieran de sucederles. Son supuestos de cese según el art. 23 LOTC: 1%

la renuncia aceptada por el Presidente del Tribunal;

2”

la expiración del plazo de su nombramiento;

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3

si el Magistrado incurre en alguna causa de incapacidad de las previstas para los miembros del Poder Judicial;

4”

la incompatibilidad sobrevenida;

5

siel Magistrado deja de atender con diligencia los deberes de su cargo;

6”

siel Magistrado viola la reserva propia de su función; o

7

si ha sido declarado responsable civilmente por dolo delito doloso o por culpa grave.

o condenado por

En lo relativo a la composición del Tribunal Constitucional debemos realizar dos consideraciones. En primer lugar, el número de miembros del Tribunal Constitucional, como ha señalado la generalidad de la doctrina, no parece adecuado, en tanto se pueden provocar situaciones que obliguen al Presidente a utilizar, con demasiada frecuencia, el voto de calidad que le atribuye la LOTC. Por lo que hubiera sido preferible que el constituyente hubiera optado por establecer un número impar de miembros. En segundo lugar, y en cuanto al origen de la elección de los Magistrados, se aprecia un indudable protagonismo del Congreso y del Senado frente a la minusvaloración del Poder Judicial. Esta situación ha conllevado que se suela criticar al Tribunal Constitucional como un órgano excesivamente politizado.

25.4. ESTRUCTURA INTERNA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 25.4.1. El Presidente La Constitución establece que será nombrado por el Rey de entre los miembros del Tribunal por un período de tres años. El Pleno del Tribunal elige de entre sus miembros, por votación secreta, al Presidente, que es nombrado por el Rey. El Presidente dispone de un mandato de tres años, con la posibilidad de una sola reelección (art. 160 CE y art. 9 LOTC). La forma de elección queda establecida en el art. 9 LOTC, donde se sigue el sistema de dos vueltas, exigiéndose mayoría absoluta en la primera y mayoría simple en la segunda, y contemplándose una tercera votación en caso de empate y si éste se repite será propuesto para el cargo

el Magistrado de mayor antigiiedad y, en caso de igualdad, el de mayor edad.

Por el mismo procedimiento es elegido, también por tres años, el Vicepresidente del Tribunal (art. 9.4 LOTC). Su función principal va a ser presidir la Sala Segunda del Tribunal y sustituir al Presidente en sus funciones. La figura del Presidente adquiere una importante labor de arbitraje dentro de la estructura interna del Tribunal. El art. 15 LOTC señala las siguientes funciones del Presidente: “ejerce la representación del Tribunal, convoca y preside el

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Tribunal en Pleno y convoca las Salas; adopta las medidas precisas para el funcionamiento del Tribunal, de las Salas y de las Secciones; comunica a las Cámaras,

al Gobierno o al Consejo General del Poder Judicial, en cada caso, las vacantes; nombra a los letrados, convoca los concursos para cubrir las plazas de funcionarios y los puestos de personal laboral, y ejerce las potestades administrativas sobre el personal del Tribunal”.

25.4.2. El Pleno El Pleno del Tribunal Constitucional está integrado por los doce Magistrados y es presidido por el Presidente del Tribunal. Conoce de todos los procesos que son competencia del Tribunal Constitucional, si bien de los recursos de amparo sólo lo hace previa avocación, pues estos recursos corresponden, en principio, a las Salas. El art. 10 LOTC enumera los asuntos que quedan al conocimiento del Pleno del Tribunal. En cuanto a su organización interna y funcionamiento, el Pleno puede consti-

tuirse en Secciones y nombrar Comisiones para fines determinados. Sus acuerdos necesitan la presencia de los dos tercios de sus miembros (art. 14 LOTC), pero las decisiones (con carácter general) se adoptarán por mayoría simple de sus miembros, decidiendo el Presidente en caso de empate, como ya advertimos anterior-

mente.

25.4.3. Las Salas y el sistema de Secciones Las dos Salas del Tribunal están formadas por seis Magistrados. La Primera es presidida por el Presidente del Tribunal, en tanto que el Vicepresidente preside la Sala Segunda. Cada una de las Salas se compone, además, de dos Secciones formadas por tres Magistrados. La distribución de asuntos entre las Salas del Tribunal se efectúa según turno establecido por el Pleno a propuesta de su Presidente. En su funcionamiento, las Salas siguen las reglas generales del Pleno, pues requieren la presencia de los dos tercios de sus miembros y sus acuerdos se adoptan por mayoría simple. En cuanto a sus funciones, la división en Salas no es por razón de la materia que hayan de conocer cada una, sino por cuestiones de funcionalidad del trabajo. Así, el art. 12 LOTC dispone que “la distribución de asuntos entre las Salas del Tribunal se efectuará según un turno establecido por el pleno a propuesta de su Presidente”. La competencia más importante de las Salas es el conocimiento del recurso de

amparo, conforme al art. 48 LOTC. No obstante, la LO 6/2007, de 24 de mayo,

de reforma de la LOTC, otorga nuevas competencias a las Secciones en materia de amparo, por lo que el art. 48 LOTC ha quedado redactado de la siguiente for-

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ma: “El conocimiento de los recursos de amparo constitucional corresponde a las Salas del Tribunal Constitucional y, en su caso, a las Secciones”. Además, corres-

ponden a las Salas las competencias que no pertenecen al Pleno y las que puedan recabar de las Secciones (art. 11 LOTC). Sin embargo, las Salas están obligadas a requerir el pronunciamiento del Pleno en determinados supuestos, según afirma el art. 13 LOTC: “Cuando una Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal, la cuestión se someterá a la decisión del Pleno”. Por lo que se refiere a las Secciones, las funciones de mayor transcendencia constitucional son las referidas al recurso de amparo, puesto que además del determinar la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos (art. 50 LOTC), podrán conocer del fondo del asunto (art. 53 y 54 LOTC).

25.5, FUNCIONAMIENTO La forma habitual de concluir los procesos constitucionales es la Sentencia, salvo en el control previo de los tratados internacionales, en donde la decisión del Tribunal Constitucional adopta el nombre de Declaración. El uso del término Sentencia nos confirma que estamos ante un acto de un auténtico Tribunal, que tiene indudables analogías con las de los órganos jurisdiccionales ordinarios, según vimos anteriormente. Dispone el art. 164 CE, que las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. En este mismo sentido dispone el art. 86 LOTC que la decisión del proceso constitucional se producirá en forma de sentencia, se publicará en el Boletín Oficial del Estado dentro de los treinta días siguientes a la fecha del fallo. Además, el art. 93.1 LOTC dispone que “contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, pero en el plazo de dos días a contar desde su notificación las partes podrán solicitar la aclaración de las mismas”. Las Sentencias del Tribunal Constitucional ponen fin al proceso en sede constitucional, ya que contienen la decisión definitiva sobre un asunto presentado a su conocimiento. El núcleo central de la sentencia son los fundamentos jurídicos, que establecen la doctrina constitucional. La sentencia finaliza con el fallo. En lo referente a los votos particulares, que se incorporarán a la resolución y se publican con ésta en el Boletín Oficial del Estado, suponen la opinión discrepante de algún Magistrado del Tribunal, según admiten el art. 164 CE y el art. 90.2 LOTC que señala: “El Presidente y los Magistrados del Tribunal podrán reflejar en voto particular su opinión discrepante, siempre que haya sido defendida en la deliberación, tanto por lo que se refiere a la decisión como a la fundamentación. Los votos

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particulares se incorporarán a la resolución y cuando se trate de sentencias, autos o declaraciones se publicarán con éstas en el Boletín Oficial del Estado”. En lo que se refiere a los demás actos del Tribunal, el art. 86.1 LOTC dispone: “Las decisiones de inadmisión inicial, desistimiento y caducidad adoptarán la forma de auto salvo que la presente Ley disponga expresamente otra forma. Las otras resoluciones adoptarán la forma de auto si son motivadas o de providencia si no lo son, según la índole de su contenido”.

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rencia a sus reformas más controvertidas”, en ÁLVAREZ VELEZ, M. I. y VIDAL PRADO, C. (Coords.), La Constitución española: 1978-2018, Editorial Lefebvre-El Derecho, Madrid, 2018, pp. 221-243.

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REQUEJO PAGÉS, J]. L., Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2001.

PRÁCTICAS 1) TEST

1.

El Tribunal Constitucional está compuesto por a) El Presidente, el Vicepresidente y doce Vocales. b) El Presidente, y doce Vocales.

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c) Doce miembros nombrados por el Rey. d) Doce miembros nombrados por el Rey a propuesta del Gobierno. El a) b) c) d)

Tribunal Constitucional es un órgano De gobierno del Poder judicial. Del Poder judicial. Supremo excepto en garantías constitucionales. Las tres respuestas son falsas.

Los miembros del Tribunal Constitucional

a) Son designados Cada tres. b) Son designados tes cada tres. c) Son designados tes cada tres. d) Son designados cada tres.

por un período de nueve años y se renuevan por quintas partes por un período de cuatro años y se renuevan por terceras parpor un período de nueve años y se renuevan por terceras parpor un período de cuatro años y se renuevan por quintas partes

Para ser miembro del Tribunal Constitucional es necesario

a) Ser diputado. b) Ser jurista de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. c) Estar residiendo en Madrid sede del Tribunal Constitucional d) Ser miembro de una Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma. La Constitución no expresa la incompatibilidad de la condición de miembro del Tribunal con a) El ejercicio de las carreras judicial y fiscal. b)

La pertenencia a un partido político o sindicato.

Las lor a) b) c) d)

sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tienen el vade Cosa juzgada. Resolución judicial recurrible ante el Tribunal Supremo. Sentencia con efectos para las personas afectadas. Las tres respuestas anteriores son falsas.

Las a) b) c) d)

sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad Vinculan solamente a los poderes que han intervenido en la demanda. Producen efectos generales si expresamente lo señala la sentencia. Se publican en el BOE. Tienen forzosamente que declarar la inconstitucionalidad de una Ley.

c) Cualquier actividad profesional mercantil. d) Todo mandato representativo.

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8.

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Las decisiones del Tribunal Constitucional de inadmisión inicial, desistimiento y caducidad adoptan, si la propia LOTC no dispone otra cosa, la forma de a)

Sentencia.

Cc)

Auto.

b)

Providencia.

d) Ninguna de las anteriores. 9.

Los procedimientos de inconstitucionalidad son competencia, a) b) c) d)

10.

De De Del Las

las Salas del Tribunal Constitucional. las Secciones de Tribunal Constitucional. Pleno del Tribunal Constitucional. tres afirmaciones anteriores son falsas.

Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen plenos efectos frente a todos (erga omnes)

a) Sea cual sea el proceso de jurisdicción constitucional en el que recaigan. b) Sólo en los procesos en que declaren la inconstitucionalidad de una Ley o norma con rango de Ley. c) En todos los procesos, salvo en los que se limiten a la estimación subjetiva de un derecho. d) En todos los procesos, salvo en los de conflictos de competencia, en los que las sentencias, por regla general, afectan sólo a las partes en conflicto. 2) CASO PRÁCTICO En marzo de 2016, la Comisión de Defensa de la Cámara acordó la comparecencia del Ministro de Defensa en funciones con el fin de que diera cuenta de los acuerdos adoptados en febrero en una reunión de los Ministros de Defensa de la OTAN en relación con el problema de los refugiados en el mar Egeo. Sin embargo, el 10 de marzo de 2016, el Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes envío al Presidente del Congreso un escrito, señalando que es criterio del Gobierno, que la Cámara no puede someter al Gobierno en funciones a iniciativas de control, entre las que se encuentra la comparecencia y las preguntas y las interpelaciones, en la medida en que no existe relación de confianza entre un Gobierno en funciones y el Congreso de los Diputados; y que en caso de discrepancia con el criterio del Gobierno, se dispondría de las oportunas vías jurisdiccionales para resolverlo. Al escrito del Gobierno de 10 de marzo, respondió el Presidente del Congreso de los Diputados el 14 de marzo, replicando a su vez la Vicepresidenta del Gobierno el 16 del mismo

mes de marzo.

Finalmente, el Ministro no asistió a la sesión de la Comisión.

Lo

mismo sucedió con el Pleno del día 20 de abril y en relación con la calificación y admisión a trámite de preguntas, pues el Gobierno reiteró que, en coherencia con el criterio expresado anteriormente, los miembros del Gobierno en funciones no deben atender las preguntas incluidas en el orden del día. Ante esta situación, todos los grupos parlamentarios, a excepción del Popular, aprobaron, en el Pleno del Congreso de 6 de abril, presentar un conflicto entre Órganos constitucionales ante el Tribunal Constitucional como consecuencia de la invasión de las atribu-

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ciones del Congreso producida por la decisión del Gobierno de no someterse a la función de control que la Constitución atribuye a las Cortes Generales. En cumplimiento del acuerdo del Pleno, el Presidente del Congreso requirió al GobiernO para que revocara su decisión de no atender a las iniciativas de control de la Cámara; requerimiento que el Gobierno rechazó, tras haber agotado el plazo disponible para ello, el 6 de mayo. Tras esta respuesta, la Mesa de la Diputación Permanente de la Cámara acordó definitivamente plantear, de conformidad con el acuerdo adoptado por el Pleno, el conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional. Finalmente, el Pleno del Tribunal

Constitucional, por providencia de 9 de junio de 2016, ha acordado admitir a trámite el conflicto entre órganos constitucionales. El alumno deberá responder a las siguientes cuestiones: 1) Explique el alcance que tiene el conflicto de competencias en virtud de lo que señala la LOTC y las SSTC 45/1986, 234/2000 y 34/2018. 2)

3)

En opinión del alumno, ¿cuál sería el sentido de la STC?

LECTURAS HANS

KELSEN, Teoría pura del Derecho, UNAM,

PEREZ DE LOS COBOS Y ORIHUEL, Estado Autonómico”, 369-384.

en UNED.

México, 1982, p. 280.

EF, “El papel del Tribunal Constitucional en el

Teoría y realidad constitucional, núm. 40, 2017, pp.

Tema 26

Los procesos ante el Tribunal Constitucional M? Isabel Álvarez Vélez

26.1. INTRODUCCIÓN El art. 161.1 CE establece que el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y normas con fuerza de Ley;

b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 CE; c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de estas entre sí. Además, el mismo artículo incluye una cláusula que recuerda que a través de otros artículos del texto constitucional se otorgan al Tribunal Constitucional otras funciones, como ocurre con el art. 95 CE. Asimismo, se confiere al legislador la potestad de atribuir al alto Tribunal Constitucional nuevas competencias que, en todo caso, tendrán que ajustarse a los principios y preceptos constitucionales. Por último, el art. 161.2 CE dispone: “El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones por los órganos p yy resoluciones adoptadas de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla »)

O levantarla en un plazo no superior a cinco meses”.

La LOTC regula los aspectos formales de presentación de las demandas, así como los procedimientos de funcionamiento interno del Tribunal y los actos mediante los que el Tribunal expresa sus decisiones. De modo que sólo mediante el sometimiento a los preceptos de la Constitución y de la LOTC se accede a la sede y resoluciones del Tribunal. Por otra parte, el Tribunal actúa siempre a instancia de parte, excepto en el supuesto de que las Salas, o las Secciones, eleven al pleno una cuestión, cuando se enfrente, en un recurso de amparo, a una Ley supuestamente inconstitucional (art. 55.2 LOTC).

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26.2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES El Tribunal ejerce el monopolio en el control de constitucionalidad de las normas con rango de Ley. El poder soberano de la Ley, producto del poder legislativo, encuentra su límite en el contenido de la Constitución, norma suprema del ordenamiento, producto del poder constituyente. De modo que cualquier norma con rango de Ley puede ser declarada contraria a la Constitución y por lo tanto nula. Esta misión del Tribunal Constitucional confirma la posición de supremacía de la Constitución, respecto a las demás normas del sistema. De modo que, en opinión de DE OTTO, la fórmula del art. 9.1 CE podría considerarse innecesaria, pues la supremacía de la Constitución está implícitamente afirmada por la existencia de la jurisdicción constitucional. Además, a través de la doctrina del Tribunal se asegura una línea interpretativa coherente de los principios y preceptos constitu-

cionales que dan cohesión al ordenamiento y fortalecen su unidad.

El Tribunal realiza esta tarea a través de los procedimientos de constitucionalidad: el recurso y la cuestión. Mediante estos procedimientos el Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de normas con rango de Ley, según dispone el art. 27.1 LOTC. Así, son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad: a) Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes Orgánicas; b) Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley, tanto Leyes parlamentarias como gubernamentales. c) Los Tratados Internacionales.

d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales y los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, tanto Leyes parlamentarias como gubernamentales. En cuanto a los parámetros para la declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal deberá tener en cuenta no sólo los preceptos constitucionales, sino también “las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas” (art. 28.1 LOTC). En el art. 28.2 LOTC, se dispone la inconstitucionalidad de la Ley por incumplimiento de los principios formales y competenciales establecidos en la Constitución para la producción legislativa: “Asimismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 de la Constitución los preceptos de un Decreto-Ley, Decreto Legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carácter de Orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o

Los procesos ante el Tribunal Constitucional

377

impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter cual-

quiera que sea su contenido”.

Por otra parte, señala TORRES DEL MORAL que se conoce como “canon” o parámetro de constitucionalidad, las normas que el Tribunal Constitucional utiliza en cada caso para enjuiciar la constitucionalidad de un precepto legal.

26.2.1. El recurso de inconstitucionalidad Se trata de un medio de impugnación directa de las normas con rango de Ley (STC 385/1993) y es un “recurso abstracto y orientado a la depuración objetiva

del ordenamiento”

(STC

199/1987). El Tribunal ha declarado que “la función

principal de los procesos de constitucionalidad es la defensa objetiva de la Constitución, el afirmar su primacía y privar de todo efecto a las leyes contrarias a la misma, excluyendo del ordenamiento a las disconformes con la Constitución” (STC 14/1981). La legitimación para la interposición del recurso de inconstitucionalidad se establece en el art. 162.1 a) CE y en el art. 32 LOTC: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos

colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas

de las mismas.

La regulación de la LOTC acerca de dicha legitimación difiere ligeramente de lo establecido en la Constitución, ya que circunscribe las competencias autonómicas para recurrir normas estatales a que se trate de normas con rango de Ley que afecten al ámbito de autonomía de la Comunidad Autónoma (art. 32.2 LOTC).

Conforme al art. 33.1 LOTC, el recurso de inconstitucionalidad se formulará

dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la norma recurrida (bien BOE o en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente) mediante demanda (art. 85.1 LOTC) presentada por los órganos legitimados en la que han de señalar las circunstancias de identidad de las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, de sus comisionados. También deberá expresarse

con claridad y precisión la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto constitucional que se entiende infringido.

No obstante, el Presidente del Gobierno y los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas podrán disponer de un plazo más amplio, nueve meses “con la finalidad de evitar la interposición del recurso”, siempre que se cumplan los siguientes requisitos (art. 33.2 LOTC): a) Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma.

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b) Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificación del texto normativo. c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la norma con rango de Ley, y se inserte en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente. Una vez admitida a trámite la demanda, el Tribunal Constitucional debe dar traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia. En el supuesto de que la Ley recurrida hubiera sido dictada por una Comunidad Autónoma, el Tribunal Constitucional deberá dar traslado de la demanda a los órganos legislativos y ejecutivos autonómicos, a fin de que, en el plazo quince días puedan formular las alegaciones que estimen oportunas. Recibida la demanda por los órganos constitucionales señalados podrán personarse y formular las alegaciones pertinentes en el plazo de quince días (art. 34 LOTC). 26.2.2. La cuestión de inconstitucionalidad Se trata de un control concreto de constitucionalidad y así lo ha reconocido el Tribunal desde sus primeras Sentencias: “La cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedida para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la Ley, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución” (STC 17/1981). La legitimación para presentar la cuestión corresponde a un Juez o Tribunal, de oficio O a instancia de parte, si considera que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución (art. 163 CE y art. 35.1 LOTC). El órgano judicial deberá presentar la cuestión ante el Tribunal Constitucional sólo cuando por vía interpretativa no pueda ajustar la norma con rango de Ley al contenido de la Constitución, pues así lo exige el principio de “interpretación conforme” que contempla el art. 5 LOPJ. Se puede hablar de dos procedimientos diferenciados en el desarrollo de la cuestión, el que se produce en el seno del órgano judicial que insta la cuestión y, por otro lado, el que posteriormente se lleva a cabo en el propio Tribunal Constitucional, que se inicia con la admisión de la cuestión. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso un procedimiento, dentro del plazo para dictar sentencia. Deberá concretar la Ley o norma con fuerza de Ley cuya constitucionalidad se cuestiona y el precepto constitucio-

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nal que se supone infringido, especificando o justificando en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión (art. 35.2 LOTC). Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que “en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta”. Seguidamente el juez resolverá mediante auto en el plazo de tres días. Este auto no es susceptible de recurso de ninguna clase (art. 35.2 LOTC).

Elevada una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional quedarán provisionalmente suspendidas las actuaciones del proceso judicial hasta que éste se pronuncie sobre la admisión. Cuando el Tribunal Constitucional admita la cuestión el proceso judicial se mantendrá suspendido hasta la resolución definitiva (art. 35.3 LOTC). El Tribunal Constitucional podrá mediante auto motivado inadmitir la cuestión cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada, con la audiencia del Fiscal General del Estado (art. 37.1 LOTC).

Una vez publicada en el Boletín Oficial del Estado la admisión de la demanda, “quienes sean parte en el procedimiento judicial podrán personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los quince días siguientes a su publicación, para formular alegaciones, en el plazo de otros quince días” (art. 37.2 LOTC). Los efectos de la admisión a trámite de la cuestión son semejantes a los establecidos para la admisión del recurso, en lo que se refiere al traslado de la demanda al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y, en su caso, a la Comunidad Autónoma que dictó la norma con rango de Ley de cuya constitucionalidad se duda. Se da también traslado de la demanda de la cuestión de inconstitucionalidad al Fiscal General del Estado, cuya consulta es obligada, según hemos advertido, para la inadmisión de la cuestión. La finalidad de este procedimiento es que dichos Órganos constitucionales puedan alegar lo que estimen pertinente, en el plazo de quince días (art. 37.3 LOTC).

26.2.3. La Sentencia en los procedimientos de inconstitucionalidad Las sentencias en procesos de inconstitucionalidad son abordadas por el art. 161.1 a) CE y el art. 38.1 LOTC, estableciendo que “tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado” (art. 164 CE). De estos preceptos parece den de su publicación oficial, que entender que el art. 164 las partes quedan vinculadas

desprenderse que los efectos de las sentencias depenno obstante, como señalan RUBIO y ARAGÓN hay CE se refiere a efectos frente a terceros, puesto que al contenido de la sentencia desde la notificación.

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Respecto a la cuestión de inconstitucionalidad el art. 38.3 LOTC precisa los efectos de la notificación a las partes de la sentencia, ya que el proceso judicial que dio lugar a la cuestión queda en suspenso hasta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional: “Si se tratare de sentencias recaídas en cuestiones de inconstitu-

cionalidad, el Tribunal Constitucional lo comunicará inmediatamente al órgano judicial competente para la decisión del proceso” (art. 38.3 LOTC).

En cuanto a los efectos erga omnes de las sentencias el propio Tribunal Constitucional ha señalado que “implica, como consecuencia ineludible que, declarada la inconstitucionalidad de una norma legal, ésta queda expulsada del ordenamiento, por lo que no puede ser aplicada por ningún órgano del Estado” (ATC 275/1987). El art. 39 LOTC tiene especial interés, en cuanto fija) los ámbitos de los q que p dispone el pleno el Tribunal para emitir el ) juicio de constitucionalidad. Así, cuanp p p

do la sentencia declare la inconstitucionalidad de los p preceptos recurridos, deberá p

declarar la nulidad y, y, además, > P podrá extender la inconstitucionalidad yy subsi-

guiente nulidad a aquellos otros preceptos “de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia” (art. 39.1 LOTC) Por otra parte, y a pesar de que las demandas de inconstitucionalidad deben especificar los preceptos de la norma con rango de Ley recurridos y los preceptos constitucionales que se consideren infringidos, el Tribunal Constitucional “podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso” (art. 39.2 LOTC). El art. 40.1 LOTC se refiere nuevamente a la eficacia de las sentencias. Se reitera el principio irresistible de la “cosa juzgada”, aunque se establecen salvedades para procesos penales o contenciosos administrativos, cuando la inconstitucionalidad de la Ley, apreciada por el Tribunal Constitucional, reduzca la responsabilidad. Por último, el art. 40.2 LOTC dispone que “la jurisprudencia de los Tribunales de justicia recaída sobre Leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”.

26.3. EL RECURSO DE AMPARO El art. 161 b) CE otorga al Tribunal Constitucional competencias para conocer

los recursos de amparo, conforme a lo establecido en el art.

53.2 CE. No obstante,

el Tribunal Constitucional no tiene en esta materia el monopolio de la defensa de los derechos, como ocurre en el caso de declaración de inconstitucionalidad de

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la Ley. La defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas se otorga a los órganos del poder judicial a cuya tutela efectiva tienen derecho todas las personas, según proclama el art. 24 CE. Sólo es posible el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en caso de que el acceso a los Tribunales ordinarios no fuera posible o se hubiera agotado la jurisdicción ordinaria sin que haber logrado la restitución del derecho vulnerado. Así lo declara el propio Tribunal, al señalar que el art. 53.2 CE “atribuye la tutela de los derechos fundamentales primariamente a los Tribunales ordinarios (...), por lo que la articulación de la jurisdicción constitucional con la ordinaria ha de preservar el ámbito que al Poder Judicial reserva la Constitución” (SSTC 112/1983; 122/1996; 211/1999; 284/2000).

El recurso de amparo debe quedar como una garantía constitucional, y excepcional, de los derechos, con la finalidad de que en ningún caso pueda producirse indefensión. A pesar de estas previsiones, el número creciente de recursos de amparo amenazó con saturar al Tribunal Constitucional, situación que ha impulsado al legislador, en distintas ocasiones, a modificar la regulación de la LOTC sobre el recurso de amparo, y fue, sobre todo, uno de los objetivos principales de la refor-

ma, que se realizó a través de la LO 6/2007, de 24 de mayo.

Los derechos y libertades susceptibles de recurso de amparo son los reconocidos en los arts. 14 a 29 CE, así como la objeción de conciencia que contempla el art. 30.2 CE, actualmente sin efecto. La vulneración del derecho, objeto del recurso, debe proceder de los poderes públicos. Así, dispone el art. 41.2 LOTC que el recurso de amparo protege frente a violaciones “originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial,

corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes”.

Los preceptos de los arts. 42, 43 y 44 LOTC precisan la naturaleza de los actos de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial que pueden dar lugar al recurso de amparo, así como los requisitos y condiciones que deben reunir. El art. 42 LOTC señala que pueden ser recurridos en amparo los actos emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, siempre que no tengan valor de Ley y que, presuntamente violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. El plazo para presentar el recurso será de tres meses a contar desde que el acto sea firme, con arreglo a las normas internas de las Cámaras y Asambleas. El art. 43 LOTC se refiere a que “las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente”. El plazo para interponer el recurso

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de amparo constitucional será de veinte días a contar desde la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial previo. El art. 44 LOTC estable las previsiones legales en caso de violaciones de los derechos y libertades objeto del recurso de amparo, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial. En este supuesto se han de cumplir los requisitos siguientes: a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial; b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional; c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello. En este supuesto el plazo para interponer el recurso es de treinta días, a contar desde de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial (art. 44.2 LOTC). Finalmente, existe el recurso de amparo electoral, que se ha instituido como un procedimiento especial para la tutela del derecho del art. 23.2 CE cuando se trata de acceso a cargos públicos de representación política a través de procesos electorales, susceptible de amparo constitucional según el art. 53.2 CE. La LOREG prevé dos modalidades diferentes de amparo electoral. La primera, la reconocida en el art. 49, apartados 3 y 4, que permite impugnar las Sentencias recaídas en los recursos interpuestos contra la proclamación de candidatos y candidaturas de las Juntas Electorales. Y la segunda, la regulada en el art. 114.2 LOREG, contra las resoluciones judiciales dictadas que resuelvan los contencioso-electorales sobre proclamación de electos. En ambos casos los amparos se sustanciarán conforme al Acuerdo de 20 de enero de 2000, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se aprueban normas sobre tramitación de los recursos de amparo a que se refiere la LOREG. En cuanto a la legitimación para recurrir, los preceptos del art. 162.1 b) CE se desarrollan en el art. 46 LOTC. Así, en los supuestos contemplados en el art. 42 LOTC, están legitimados para la interposición del recurso la persona directamente afectada, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Y, en los casos de los art. 43 y 44 la legitimación corresponde “a quienes hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente, el Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal”. Por otra parte, la interposición del recurso no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados. No obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia im-

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pugnados produzca un perjuicio al recurrente que su finalidad, la Sala, o la Sección podrán disponer sus efectos, conforme a lo establecido en la propia sión sólo podrá acordarse cuando “no ocasione constitucionalmente protegido, ni a los derechos

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pudiera hacer perder al amparo la suspensión, total o parcial, de LOTC. En todo caso la suspenperturbación grave a un interés fundamentales o libertades de

otra persona” (arts. 56.1 y 2, en relación con el supuesto del art. 52.2 LOTC). En

todo caso, “la Sala o la Sección podrán adoptar cualesquiera medidas cautelares

y resoluciones provisionales previstas en el ordenamiento, que, por su naturaleza,

puedan aplicarse en el proceso de amparo y tiendan a evitar que el recurso pierda su finalidad”. Todo ello conforme a la regulación prevista en el art. 56.3, 4,5 y 6 y en el art. 57 LOTC. En cuanto al órgano competente para el enjuiciamiento de los recursos de amparo, hasta la reforma de 2007, la LOTC otorgaba esta competencia a las Salas del Tribunal. A las Secciones quedaba atribuida la emisión de los autos o provi-

dencias de inadmisión. Tras dicha reforma la Sección recibe, además facultades de

enjuiciamiento de los recursos de amparo. El art. 8 LOTC expresa claramente la competencia de las Secciones, para el conocimiento y resolución de aquellos asuntos de amparo que la Sala correspondiente les atribuya. Y, el art. 48 LOTC afirma que “el conocimiento de los recursos de amparo constitucional corresponde a las Salas del Tribunal Constitucional y, en su caso, a las Secciones”. El recurso de amparo, tras su presentación en el registro del Tribunal Constitucional es objeto de una decisión de admisión a trámite, que confirme la sujeción del recurso a las disposiciones de la propia LOTC. El trámite de admisión queda regulado en el art. 50.1 LOTC que señala que la Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará la admisión, mediante providencia, cuando concurran todos los siguientes requisitos:

a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los arts. 41 a 46 y 49 LOTC; b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional debido a su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Lo cierto es que el requisito de la “especial trascendencia constitucional” supone la utilización por el Tribunal de un concepto jurídico indeterminado que se puede interpretar cuando se den alguno de los siguientes casos (STC 155/2009): 1. Cuando no haya doctrina del "TC sobre la faceta del derecho fundamental invocado. 2. Cuando el propio Tribunal aproveche la interposición de un concreto recurso para aclarar o cambiar su doctrina como consecuencia de un proceso

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de reflexión interna, o de cambios normativos derecho fundamental, garantía encargados de cionales ratificados por

por el surgimiento de nuevas realidades sociales o relevantes para la configuración del contenido del o de un cambio en la doctrina de los órganos de la interpretación de los tratados y acuerdos internaEspaña (supuesto ya enunciado en la STC 70/2009).

3. Cuando la violación del derecho fundamental provenga de la Ley o de otra disposición de carácter general. 4, Cuando la vulneración del derecho fundamental provenga de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere necesario rectificar. 5. Cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental o la libertad pública que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros. 6. Cuando un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional. 7. Cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto por plantearse una cuestión jurídica relevante y general con repercusión social, económica o política, como en los casos de amparos electorales o parlamentarios. Es importante, sin embargo, indicar que el TC ha señalado que la relación que se efectúa no puede “ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter dinámico del ejercicio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño no puede descartarse a partir de la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido” (STC 155/2009). La justificación de la especial trascendencia constitucional se realizará en el escrito de interposición del recurso de amparo de manera separada al razonamiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública invocada. Debe señalarse que la cuestión sobre si el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo debido a su especial trascendencia constitucional constituye un requisito de admisibilidad de la demanda de amparo que es objeto de valoración en el trámite de admisión contemplado en el art. 50.1 LOTC (SSTC 192/2012 y 21/2015). Eso sí, ese deber de justificar de modo suficiente la especial trascendencia constitucional del recurso “tiene un alcance instrumental, en cuan-

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to se dirige a proporcionar al Tribunal elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de la demanda”, razón por la cual “si ab initio el Tribunal se consideró suficientemente ilustrado, no cabe sino hacer un uso prudente de la facultad de inadmitir posteriormente la demanda por meros defectos en el modo de redactarla” (SSTC 17/2011 y 212/2013), de manera que “sólo se modificará al dictar sentencia la apreciación inicial al admitir la demanda cuando existan razones que así lo exijan” [SSTC 96/2012; 183/2011; 27/2013; 127/2013 y 77/2015). En el art. 50.2 LOTC se prevé que si la admisión del recurso no alcanza la unanimidad en la Sección se dará trasladado a la Sala respectiva para su resolución. Por último, el art. 50.3 LOTC

regula la notificación de las providencias de

inadmisión. Estas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el

Ministerio Fiscal. El plazo para la súplica es de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no puede ser impugnado.

También se prevé, en el mismo artículo, que la demanda de amparo presente defectos de naturaleza subsanable. En estos casos hay que estar a lo dispuesto en el art. 49.4 LOTC que establece un plazo de diez días para la subsanación de los defectos. Si no se produce la subsanación dentro del plazo fijado, la Sección acordará la inadmisión mediante providencia, contra la cual tampoco habrá recurso alguno. El procedimiento establecido para el enjuiciamiento de los recursos de amparo admitidos a trámite se establece en los arts. 51 y 52 LOTC. El procedimiento prevé el requerimiento al órgano o a la autoridad de que dimane la decisión, el acto o el hecho, recurrido, o al Juez o Tribunal que conoció del procedimiento

precedente, para que remita las actuaciones correspondientes, en un plazo que no excederá de diez días. Los arts. 53 y 55 LOTC regulan la resolución de los recursos de amparo. Así, el primero de dichos artículos dispone que, la Sala, o la Sección “al conocer del fondo del asunto, pronunciará en su sentencia alguno de estos fallos: a) otorgamiento de amparo; b) denegación de amparo”. La LOTC no vuele a tratar las sentencias denegatorias, pero acerca de las sentencias estimatorias el art. 55 LOTC establece disposiciones concretas: “Las sentencias estimatorias contendrán alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: a) declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determi-

nación en su caso de la extensión de sus efectos; b) reconocimiento del derecho

o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado; c) restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación”.

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En estos casos, los pronunciamientos hacen referencia a “otorgar” o “estimar”

el amparo, aunque el fallo “no tiene por qué contener todos y cada uno de los pronunciamientos relacionados en el mismo, sino que basta que contenga alguno de ellos” (STC 83/1982). Lo que sí corresponde al Tribunal es de manera flexible establece cuál o cuáles son sus decisiones: “El art. 55.1 de la LOTC permite graduar la respuesta constitucional a la vulneración de los derechos fundamentales en función no sólo de las propias exigencias del derecho afectado, sino también de la necesaria preservación de otros derechos o valores merecedores de protección” (STC 136/1989). Por otra parte, conviene resaltar las disposiciones del art. 54 LOTC que derivan de la naturaleza del recurso de amparo, un recurso excepcional y circunscrito a vulneraciones de los derechos fundamentales por los poderes públicos: “Cuando la Sala o, en su caso, la Sección conozcan del recurso de amparo respecto de decisiones de jueces y tribunales, limitarán su función a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades, y se abstendrán de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales”. Finalmente, en lo que se refiere a los efectos de las Sentencias de amparo cabe destacar el previsto en el art. 55.2 LOTC: “En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes”. Se trata de la denominada “autocuestión de inconstitucionalidad” que debe ser excepcional, puesto que “el recurso de amparo no está concebido como un procedimiento de la jurisdicción constitucional para el control directo y abstracto de la constitucionalidad de una Ley por presunta violación en la misma de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas, sino como un remedio para reparar las lesiones que en tales derechos y libertades se hayan efectivamente producido por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos. Sólo en el caso de que la lesión del derecho fundamental por los poderes públicos sea la consecuencia de la aplicación de una Ley que menoscaba aquel derecho, y una vez estimado el recurso de amparo por tal motivo, la Sala elevará la cuestión al Pleno” (STC 113/1987) “con objeto de que se sustancie por el procedimiento propio de las cuestiones de inconstitucionalidad y proceda, en su caso, a declarar la inconstitucionalidad de la Ley en nueva Sentencia vinculante para todos los poderes públicos, con el valor de cosa juzgada y los efectos generales a que se refiere el art. 38 de la LOTC”

(STC 65/1983).

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26.4. CONFLICTOS CONSTITTUCIONALES El art. 161.1.c) CE dispone como competencia del Tribunal Constitucional la de dirimir los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí. El desarrollo legislativo de dichos preceptos ha dado lugar al Título IV LOTC, dedicado a lo que denomina “conflictos constitucionales” que son, conforme al art. 59 LOTC, conflictos suscitados en materia de competencias asignadas directamente por la Constitución, los Estatutos de Autonomía O las Leyes Orgánicas u ordinarias y que opongan: a) Al Estado con una o más Comunidades Autónomas. b) A dos

o más Comunidades Autónomas entre sí.

c) Al Gobierno con el Congreso de los Diputados, el Senado o el Consejo General del Poder Judicial; o a cualquiera de estos órganos constitucionales entre sí.

Además, el art. 59,2 LOTC otorga al Tribunal Constitucional competencia para conocer los conflictos en defensa de la autonomía local que planteen los municipios y provincias frente al Estado o a una Comunidad Autónoma, competencia asumida por el Tribunal a raíz de la reforma de la LOTC por la LO 7/1999, de 21 de abril.

26.4.1. Conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de estas entre si La LOTC considera, en este ámbito, dos tipos de procesos: conflictos positivos

de competencia y conflictos negativos de competencia.

La legitimación para instar los primeros queda dispuesta en el art. 61.1 LOTC: “los conflictos de competencia que opongan al Estado con una Comunidad Autónoma o a estas entre sí, podrán ser suscitados por el Gobierno o por los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas...”. En cuanto al objeto del recurso, “pueden dar lugar al planteamiento de los conflictos de competencia las disposiciones, resoluciones y actos emanados de los órganos del Estado o de los órganos de las Comunidades Autónomas o la omisión de tales disposiciones, resoluciones o actos” (art. 61.1 LOTC). Una normativa que

no precisa la naturaleza de las disposiciones objeto del conflicto, no obstante, el Tribunal ha reservado la vía del conflicto positivo a actos o disposiciones que no tengan valor de Ley, con el fin de separarla del recurso de inconstitucionalidad. Sin embargo, la primera jurisprudencia constitucional no aclaró está cuestión, hubo que esperar a la SIC 49/1984 para que el Tribunal Constitucional declarase

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que no pueden llevarse al conflicto constitucional pretensiones que, aun teniendo un fundamento competencial, recaigan sobre normas con rango de Ley. En definitiva, si el conflicto se produce por normas con rango de Ley que supuestamente vulneran la distribución competencial establecida en la Constitución o “el bloque de constitucionalidad”, el Tribunal Constitucional deberá resolverlo a través de los procedimientos de inconstitucionalidad previstos para las normas con rango de Ley. En el conflicto negativo, la legitimación para recurrir se amplía a las personas físicas O jurídicas interesadas (art. 60 LOTC). En este caso el conflicto se produce por una “omisión”, conforme a lo regulado en el art. 61.1 LOTC, expresión que puede designar dos situaciones distintas. Por una parte, esta situación puede producirse a consecuencia de la negativa del Estado y de una Comunidad Autónoma a producir la disposición o acto soli-

citado sucesivamente por una persona física o jurídica. Una negativa que al menos

la primera de las Administraciones solicitadas ha de fundar precisamente en la afirmación de que la actuación que de ella se solicita es competencia del ente al que el solicitante se dirige en segundo lugar.

Por otra parte, se puede originar este tipo de conflicto por la negativa de una Comunidad Autónoma a la producción de un acto, resolución o disposición tras haber sido requerida para ello por el Gobierno.

26.4.1.1. El procedimiento en los conflictos positivos La presentación del conflicto ante el Tribunal Constitucional se realizará “cuando el Gobierno considere que una disposición o resolución de una Comunidad Autónoma no respeta el orden de competencia establecido en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía o en las Leyes Orgánicas correspondientes” (art. 62 LOTC). En este supuesto, el órgano legitimado, el Gobierno, “podrá formalizar directamente ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de dos meses, el conflic-

to de competencia, o hacer uso del previo requerimiento regulado en el artículo siguiente, todo ello sin perjuicio de que el Gobierno pueda invocar el art. 161.2 CE, con los efectos correspondientes” (art. 62 LOTC).

En consecuencia, el requerimiento de incompetencia es un trámite obligado para el órgano ejecutivo de la Comunidad Autónoma, pero tiene carácter potestativo para el Gobierno, puesto que se autoriza la presentación del conflicto directamente ante el Tribunal. El requerimiento se formulará “dentro de los dos meses siguientes al día de la publicación o comunicación de la disposición, resolución o acto que se entiendan viciados de incompetencia, o con motivo de un acto concreto de aplicación y se

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dirigirá directamente al Gobierno o al órgano ejecutivo superior de la otra Comunidad Autónoma, dando cuenta igualmente al Gobierno en este caso” (art. 63.2 LOTC). Cuando el órgano requerido estime fundado el requerimiento, deberá atenderlo, en el plazo máximo de un mes a partir de su recepción. “Si no lo estimara fundado, deberá igualmente rechazarlo dentro del mismo plazo, a cuyo término se entenderán en todo caso rechazados los requerimientos no atendidos” (art. 63.4 LOTO). Tras el planteamiento del conflicto ante el Tribunal Constitucional, el órgano que ha iniciado el conflicto es requerido para que, en el plazo de diez días, presente las alegaciones pertinentes (art. 64 LOTC). Si el Gobierno ha invocado el art. 161.2 CE el Tribunal Constitucional suspenderá la vigencia de la disposición impugnada. En los demás casos, el Tribunal Constitucional decidirá libremente sobre la suspensión de la disposición. La sentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida y en su caso la anulación de la disposición, resolución O actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de competencia (art. 66 LOTC).

26.4.1.2. El procedimiento en los conflictos negativos Advertimos anteriormente que la denominación “conflictos negativos” cubre dos formas procesales muy distintas, que se corresponden con las dos formas de “omisión”: la que se produce frente al administrado y la que se origina por la resistencia de una Comunidad Autónoma a llevar a cabo la actuación que el Estado pide de ella. En el caso de los conflictos instados por el administrado, la legitimación corresponde a una persona física o jurídica perjudicada por el enfrentamiento entre el Estado y una o varias Comunidades Autónomas. Es este perjudicado el que tras solicitar en vano a la Administración que aquella otra a la que se dirigió inicialmente le había indicado como competente, puede dirigirse al Tribunal Constitucional. Si el Tribunal Constitucional entiende que la negativa de las administraciones implicadas se basa en una diferencia de interpretación de preceptos constitucionales o de los Estatutos de Autonomía o de Leyes Orgánicas u ordinarias que delimiten los ámbitos de competencia del Estado y de las Comunidades Autónomas declarará, mediante auto planteado el conflicto, conforme a el procedimiento y los plazos establecidos en los arts. 69.2 y 70 LOTC. También ha señalado el Tribunal que con esa configuración legal de este cauce procesal se pretende vedar el acceso al Tribunal Constitucional de pretensiones que “hayan sido desatendidas por razones no competenciales o por controversias

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que, aun siendo de naturaleza competencial, no son, sin embargo, propias de la

jurisdicción del Tribunal Constitucional” (ATC 322/1989).

En el caso de los conflictos instados por el Gobierno el planteamiento del conflicto es semejante: “El Gobierno podrá igualmente plantear conflicto de competencias negativo cuando habiendo requerido al órgano ejecutivo superior de una Comunidad Autónoma para que ejercite las atribuciones propias de la competencia que a la Comunidad confieran sus propios Estatutos o una Ley Orgánica de delegación o transferencia, sea desatendido su requerimiento por declararse incompetente el órgano requerido” (art. 71.1 LOTC). El legislador, sin embargo, no ha previsto cauces procesales para posibles conflictos por omisión a instancias de las Comunidades Autónomas, y el Tribunal Constitucional ha sostenido que este tipo de controversias carecen de asiento en los conflictos positivos, aunque en opinión de GARCÍA ROCA deberían regularse por el legislador los conflictos negativos por omisiones del Estado. Las dos formas de conflicto negativo que incluye nuestra LOTC presentan la lógica diferencia en la legitimación, lo que permite prever que el alcance de la decisión que tome el Tribunal Constitucional será distinto. Así, mientras que en los casos de la legitimación de personas físicas o jurídicas el objeto del conflicto consiste en evitar que un órgano de la Administración se inhiba, en los casos de conflicto negativo en los que se legitima al Gobierno a actuar contra la inactividad de una Comunidad Autónoma se garantiza el correcto ejercicio de la distribución de competencias. La sentencia que resuelve el conflicto a instancia del administrado “declarará

cual es la Administración competente” (art. 70.1 LOTC).

En el caso del procedimiento de los conflictos negativos instados por el Gobierno, se debe plantear el asunto al Tribunal Constitucional dentro del mes siguiente al día en el que se haya rechazado el requerimiento por parte de la Comunidad Autónoma (art. 72.1 y 2 LOTC). La Sentencia contendrá alguno de los dos requerimientos siguientes: la declaración de que la Comunidad Autónoma debe ejercitar la atribución requerida o la declaración de que el requerimiento es im-

procedente (art. 72.3 LOTC).

26.4.2. Conflictos entre órganos constitucionales del Estado Estamos ante el supuesto de que el conflicto se plantee entre el Gobierno con el Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial o a cualquiera de estos órganos entre sí. Una enumeración de los órganos constitucionales que responde al concepto tradicional de separación de poderes, pero que olvida otros órganos reconocidos por la Constitución como el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas. Hasta la fecha han tenido poca relevancia, pues

Los procesos ante el Tribunal Constitucional

591

solo se han dictado tres Sentencias: 45/1986, de 17 de abril, 234/2000, de 3 de

octubre y 34/2018, de 12 de abril.

La competencia para interponer el conflicto corresponde a los respectivos plenos. El conflicto se instará cuando un órgano constitucional “estime que otro de dichos órganos adopta decisiones asumiendo atribuciones que la Constitución o las Leyes Orgánicas confieren al primero, este se lo hará saber así dentro del mes siguiente a la fecha en que llegue a su conocimiento la decisión de la que se infiera la indebida asunción de atribuciones y solicitará de él que la revoque” (art. 73.1 LOTC). Por tanto, la LOTC señala, como requisito previo al conflicto,

la notificación al órgano que supuestamente ha asumido atribuciones que no le competen, de modo que sólo en el supuesto de que este órgano afirmara que actúa dentro de sus atribuciones o no rectificara en el plazo establecido, podrá instarse el conflicto (art. 73.2 LOTC). El conflicto se presentará mediante escrito en el que se especificarán los preceptos que se consideran vulnerados y se formularán las alegaciones que se estimen oportunas, adjuntando la documentación que señala el art. 73.2 LOTC.

Recibida la demanda, el Tribunal emplazará, para presentar las alegaciones que estimen pertinentes, tanto al órgano constitucional demandado como a los demás órganos legitimados para plantear este tipo de conflictos, los cuales podrán comparecer en el procedimiento, en apoyo del demandante o del demandado, si entendieren que la solución del conflicto planteado afecta de algún modo a sus propias atribuciones. Todo ello conforme al procedimiento establecido en el art. 74 LOTC.

La Sentencia del Tribunal determinará a que órgano corresponden las atri-

buciones constitucionales controvertidas y, en consecuencia, declarará nulos los

actos ejecutados por invasión de atribuciones, y “resolverá, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas al amparo de los mismos” (art. 75.2 LOTC).

26.4.3. Conflictos en defensa de la Autonomía local Anteriormente señalamos que este tipo de conflictos fue una competencia atrlbuida al Tribunal Constitucional por LO 7/1999, de 21 de abril. La autonomía

local está constitucionalmente

garantizada

en el art. 137 CE, no obstante, no

existían cauces directos para el acceso al Tribunal Constitucional en caso de vulneración. El interés por el respeto a la autonomía de los entes locales y la garantía democrática

de su gobierno encontraron respuesta en la Carta Europea

de Autonomía Local. Este ambiente de interés se tradujo en la regulación de un nuevo conflicto en sede constitucional para la defensa de la autonomía constitucionalmente garantizada. De esta manera “el conflicto sólo puede ser promovido

s92

M? Isabel Álvarez Vélez

frente a normas legales con base en un único motivo de inconstitucionalidad, la lesión de “la autonomía local constitucionalmente garantizada”; en consecuencia,

no podrán alegarse en él otros motivos fundados en la infracción de preceptos constitucionales que no guarden una relación directa con la autonomía que la Constitución garantiza a los entes locales” (STC 240/2006). La reforma de la LOTC representó la inclusión en el Título IV de un nuevo Capítulo IV, que se inicia con el art. 75 bis: “Podrán dar lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la autonomía local las normas del Estado con rango de Ley o las disposiciones con rango de Ley de las Comunidades Autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada”. Se trata, por

tanto, de recurrir Leyes presuntamente inconstitucionales, lo que convierte este

“conflicto” en una forma de control de la constitucionalidad de las Leyes, pues a pesar de las diferencias entre los procesos de control de la constitucionalidad (recurso y cuestión) y el conflicto en defensa de la autonomía local, ambos procesos pueden desembocar en la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley. La legitimación para plantear un conflicto de este tipo está establecida en el art. 75.1ter LOTC: “a) El municipio o provincia que sea destinatario único de la Ley; b) Un número de municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de Ley, y representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspondiente. c) Un número de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de Ley, y representen como mínimo la mitad de la población oficial”. Planteado el conflicto, el Tribunal Constitucional podrá acordar, mediante auto motivado, la inadmisión del mismo por falta de legitimación u otros requisitos exigibles y no subsanables o bien cuando estime notoriamente infundado el

conflicto planteado. Admitido a trámite el conflicto, en el término de diez días,

el Tribunal dará traslado del mismo a los órganos legislativo y ejecutivo de Comunidad Autónoma de quien hubiese emanado la Ley, y en todo caso a órganos legislativo y ejecutivo del Estado. Todo ello para la personación y formulación de alegaciones que se realizarán en el plazo de veinte días (art. quinque 1 LOTC).

la los la 75

Las mayores objeciones al conflicto en defensa de la autonomía local proceden de los mecanismos arbitrados para la resolución del conflicto, ya que se prevé la posibilidad de una doble sentencia. La primera “declarará si existe o no vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando, según proceda, la titularidad o atribución de la competencia controvertida, y resolverá,

en su caso, lo que procediere sobre las situaciones de hecho o de derecho creadas en lesión de la autonomía local”.

Los procesos ante el Tribunal Constitucional

593

Tras esta primera Sentencia, el Pleno podrá presentar una autocuestión, con el objeto de determinar la constitucionalidad de Ley y, tras el enjuiciamiento constitucional, dictar, en su caso, la nulidad de los preceptos que resulten inconstitucionales.

26.5. LA IMPUGNACIÓN DE LAS DISPOSICIONES Y RESOLUCIONES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS La Constitución otorga al Tribunal Constitucional un control sobre las disposiciones y resoluciones de las Comunidades Autónomas, que sólo se podrá ejercer a instancia del Gobierno de la Nación. Así lo dispone el art. 161.2 CE: “El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”. Una reflexión sobre estas disposiciones sugiere una oposición al propio marco constitucional, ya que se otorga al Gobierno iniciativa para un proceso extraor-

dinario ante el Tribunal, frente a la producción normativa de las Comunidades Autónomas. Lo cierto es que, si la supuesta vulneración constitucional de una disposición autonómica procede de una norma con rango de Ley, el control deberá realizarse a través de los procedimientos de inconstitucionalidad. En cuanto al sometimiento a la Constitución y a la Ley de las normas de rango inferior, emanadas de las Comunidades Autónomas corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 153 CE). Por ello, esta vía debe ser considerada excepcional, sólo

utilizable, cuando se trate de normas que afecten a los límites de la autonomía.

En lo que se refiere al procedimiento, hay que atender a los arts. 76 y 77 LOTC. El plazo para la impugnación será de dos meses, desde la fecha de publicación de la disposición o resolución o, en su defecto desde que llegare a conocimiento del Gobierno. La impugnación se formulará y substanciará por el procedimiento previsto para los conflictos positivos, y producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida hasta que el Tribunal resuelva ratificarla o levantarla en plazo no superior a cinco meses, salvo que, con anterioridad, hubiera dictado sentencia.

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26.6. EL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES La Constitución prevé la contingencia de adopción de un Tratado que despierte dudas acerca de la conformidad de sus preceptos con el contenido constitucional: “La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional” (art. 95.1 CE). Como intérprete supremo de la Constitución corresponde al Tribunal Constitucional dictaminar “sin existe o no” contradicción entre la Constitución y el Tratado que se pretende celebrar, aunque recae sobre “el Gobierno y cualquiera de las Cámaras” la legitimación para iniciar el procedimiento ante el Tribunal Constitucional (art. 95.2 CE). Lógicamente, el requerimiento ha de hacerse con anterioridad a la celebración del Tratado, es decir cuando

se trate de un texto

definitivamente fijado, pero al que no se hubiera presentado aún el consentimiento del Estado: “El Gobierno o cualquiera de ambas Cámaras podrán requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado” (art. 78.1 LOTC). En lo referente a la legitimación del Gobierno ni la CE, ni la LOTC, ni la Ley

del Gobierno señalan ninguna fórmula especial. En cuanto a la legitimación del Congreso, el Reglamento señala que se solicitará el requerimiento “a iniciativa de dos Grupos Parlamentarios o una quinta parte de los Diputados” (art. 175.1 RCD) y la presentación supondrá que “a tramitación del tratado o convenio se interrumpirá y sólo podrá reanudarse si el criterio del Tribunal es favorable a la constitucionalidad de las estipulaciones contenidas en aquél” (art. 175.2 RCD). En el caso de la legitimación del Senado, el Reglamento se refiere que se podrá solicitar requerimiento a iniciativa de “un Grupo parlamentario o de veinticinco Senadores”, y también se señala que “se suspenderá la tramitación del Tratado o Convenio hasta la decisión del Tribunal” (art. 147 RS).

La declaración del Tribunal Constitucional es vinculante para los órganos constitucionales afectados por la decisión, conforme al art. 78.2 LOTC y a la afirmación del propio Tribunal en la Declaración de 1 de julio de 1992, que respondía al dictamen solicitado por el Gobierno, de acuerdo con los preceptos del art. 95 CE. La razón de dicha solicitud fue la firma del Tratado de la Unión Europea, que exigió la reforma del art. 13 CE, confirme a la declaración del Tribunal Constitucional. En cuanto al procedimiento exigido para la tramitación de la declaración sobre la constitucionalidad de los Tratados internacionales en el seno del Tribunal Constitucional, debe tenerse en cuenta lo establecido el art. 78.2 y 3 LOTC.

Los procesos ante el Tribunal Constitucional

595

26.7. DEL RECURSO PREVIO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA PROYECTOS DE ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y CONTRA PROPUESTAS DE REFORMA DE ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Inicialmente, la fórmula del recurso previo de inconstitucionalidad más allá de la previsión contenida en el art. 95 CE para los Tratados Internacionales, se recogía en la LOTC, tanto contra proyectos de Estatutos de Autonomía como contra Leyes orgánicas. Así, el original art. 79 LOTC preveía que “el recurso tendrá por objeto la impugnación de: a) El texto definitivo del proyecto de Estatuto que haya de ser sometido a referéndum en el territorio de la respectiva Comunidad autónoma en el supuesto previsto por el artículo ciento cincuenta y uno coma dos, tercero de la Constitución. b) El texto definitivo del proyecto de Ley Orgánica tras su tramitación en ambas Cámaras y una vez que el Congreso se haya pronunciado, en su caso, sobre las enmiendas propuestas por el Senado”. Se preveía que en caso de que fuera declarado inconstitucional el proyecto cuestionado “la tramitación no podrá proseguir sin que tales preceptos hayan sido suprimidos o modificados por el órgano competente”. El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse en varias Ocasiones, incluso con motivo de la impugnación de la Ley Orgánica que suprimió el recurso previo de inconstitucionalidad contra Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas (LO 4/1985 por la que se deroga el capítulo II del título VI de la LO

2/1979, de 3 de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional; núm.

137, de

8 de junio de 1985). Diferenciando los efectos de la sentencia recaída por un recurso de inconstitucionalidad con respecto a la sentencia recaída con motivo de un recurso previo el Tribunal señalaba: “El lugar privilegiado que en la economía general de nuestra Constitución ocupan los derechos fundamentales y libertades públicas que en ella se consagran, está fuera de toda duda. De ello resulta no sólo la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder, cualquiera que sea su naturaleza y rango, que los lesionen, sino también la necesidad, tantas veces

proclamada por este Tribunal, de interpretar la Ley en la forma más favorable a la maximalización de su contenido. De este «mayor valor» no cabe deducir, sin embargo, la «exigencia constitucional implícita»

de una institución que, como

la del recurso previo, no está destinada a asegurar la protección judicial de los ciudadanos que se sientan efectivamente lesionados en sus derechos fundamentales, sino a resolver en esta jurisdicción las diferencias existentes entre Órganos constitucionales (o partes de ellos) en cuanto a la interpretación de los preceptos constitucionales, ampliando así, no contra la Constitución, pero sí al margen de ella, el ámbito del recurso de inconstitucionalidad que ésta [art. 161.1 a) y 162.1

a)] instauró. Si, como hemos declarado (Sentencia 42/1982, fundamento 3) la consagración constitucional de un derecho no es bastante para crear por sí misma

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recursos inexistentes, tampoco «el mayor valor» de los derechos fundamentales en su conjunto permite considerar implícitas en la Constitución instituciones de garantía que ésta explícitamente no ha creado” (STC 66/1985). Y continúa señalando: “Pues, en efecto, los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad de leyes o actos con fuerza de Ley que la LOTC regula en su Título 1, de un lado, y el recurso previo que la propia LOTC regulaba en el Capítulo Segundo del Título VI, de otro, no son —o no eran— procesos iguales ni en su Objeto ni en su tramitación, ni tampoco en los efectos de las Sentencias recaídas en unos casos y en otro, aspecto este último que es el que ahora importa destacar. A las primeras les son aplicables los efectos previstos en el art. 38 de la LOTC, mientras que las Sentencias dictadas en los procesos de recurso previo quedaban sujetas, en cuanto a su eficacia, a las reglas singulares recogidas en los apartados 4 y 5 del art. 79” (STC 66/1985). También ha indicado el Tribunal que la impugnación previa no cerraba la vía del control posterior: “Por su parte, el derogado art. 79.5 de la LOTC se refería sólo a las Sentencias dictadas en la vía del recurso previo de inconstitucionalidad, las cuales, al no prejuzgar «la decisión del Tribunal en los recursos que pudieren interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de Ley del texto impugnado en la vía previa», dejaban siempre abierta la posibilidad de reabrir el enjuiciamiento constitucional de dicho texto por cualquiera de las vías o procedimientos de inconstitucionalidad —recurso y cuestión de inconstitucionalidad— regulados en el Título II de la LOTC”. De este modo, el antiguo art. 79.5 LOTC resultaba ajustado a los mandatos constitucionales, puesto que, al disponer que el proyecto de disposición legal que en su día fuera declarado válido en el proceso de control previo no gozaba, sólo por ello, de una presunción reforzada de legitimidad constitucional que lo hiciera ya inatacable a través de los procesos de control sucesivo, venía a respetar el claro dictado de los art. 161.1 a) y 163 de la Constitución que no excluyen, ni permiten al legislador excluir, de los procedimientos de control a posteriori ninguna norma con rango o valor de Ley (STC 20/1988). En diversas Legislaturas el Grupo Popular presentó iniciativas legislativas para recuperar al menos el recurso previo sobre Estatutos de Autonomía, como hizo, por ejemplo, antes de la aprobación del nuevo Estatuto de Cataluña. En la X Legislatura (2011-2015) se presentó nuevamente por el Grupo Parla-

mentario Popular en el Congreso, el 24 de enero de 2014, una “Proposición de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la recuperación del recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatutos de Autonomía o de su modificación”

Los procesos ante el Tribunal Constitucional

597

Finalmente se aprobó la LO 12/2015, de 22 de septiembre, de modificación de

la LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para el establecimien-

to del recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación ha vuelto a introducir un recurso que originalmente estaba previsto pero que se suprimió por la LO 4/1985, de 7 de junio. Señala la exposición de motivos “Todo ello permite inferir que, para evitar el cuestionamiento constitucional e institucional y vertebrar con rigor jurídico y cohesión social el Estado, se torna necesario y conveniente restablecer, adaptándolo a la actual configuración del Estado, el recurso previo de inconstitucionalidad, eso sí, sólo para los Proyectos de Estatutos de Autonomía y sus propuestas de reforma. Se evita así el principal reproche que mereció en el pasado esta institución jurídica cuando pudo ser utilizada por los grupos minoritarios para paralizar la entrada en vigor de normas legales, de carácter orgánico, aprobadas por las Cortes Generales”. La reforma

supone

incluir un nuevo

título, el Título VI bis, cuyo art. 79.1

establece “son susceptibles de recurso de inconstitucionalidad, con carácter previo, los Proyectos de Estatutos de Autonomía y las propuestas de reforma de los mismos”.

Se podrá impugnar el texto ya aprobado por las Cortes Generales del Proyecto de Estatuto o de la reforma de un Estatuto (art. 79.2 LOTC) y estarán legitimados los mismos legitimados para interponer recursos de inconstitucionalidad, esto es,

el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuen-

ta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas (art. 79.3 LOTC).

El plazo para la interposición del recurso será de tres días desde la publicación

en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (art. 79.4 LOTC). La tramitación del

recurso es la misma que la que hemos estudiado para el recurso de inconstitucionalidad (art. 79.6 LOTC).

Con la interposición del recurso se interrumpen los trámites especialmente la convocatoria de referéndum que no podrá ser convocado hasta que el Tribunal emita sentencia y en caso de que la sentencia declare la inconstitucionalidad de parte de lo impugnado hasta que las Cortes Generales no hayan suprimido o modificado los preceptos declarados inconstitucionales (art. 79.5 y 7 LOTC). Finalmente, el art. 79.9 LOTC establece “El pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del Tribunal en los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad que pudieren interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de ley del texto impugnado en la vía previa.

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M? Isabel Álvarez Vélez

26.8. LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DEL ESTADO DE DERECHO. Los incumplimientos de las resoluciones del Tribunal por parte de algún poder público, especialmente por parte de las autoridades de la Comunidad Autónoma

catalana, han motivado

la reforma

de la LOTC

por la LO

15/2015, de 16 de

octubre, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho. Así, el art. 92.4 LOTC establece que en caso de incumplimiento el Tribunal “requerirá a las instituciones, autoridades, empleados

públicos o particulares a quienes corresponda llevar a cabo su cumplimiento para que en el plazo que se les fije informen al respecto”. Recibido el informe el Tribunal podrá acordar determinadas medidas a los afectados: imponer una multa, acordar la suspensión en sus funciones de los responsables del incumplimiento o decidir la ejecución sustitutoria de las resoluciones recaídas en los procesos constitucionales. El juicio de constitucionalidad sobre esta reforma se produjo a través de la

STC 185/2016, de 3 de noviembre y de la STC 215/2016, de 15 de diciembre, que

avalaron la constitucionalidad de la Ley Orgánica 15/2015 frente a los recursos interpuestos respectivamente por el Gobierno Vasco y por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña. El Tribunal en la STC 185/2016 recuerda que el control de constitucionalidad de las leyes tiene “carácter jurídico, no político” por lo que no son objeto de enjuiciamiento “las intenciones del legislador, su estrategia política o su propósito”. El control de constitucionalidad ha de quedar “desvinculado de cualquier consideración concreta” sobre la aplicación de la norma impugnada a un “específico supuesto de hecho”. Y continua la STC “la Constitución no contiene previsión alguna en materia de ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Sin embargo, es obvio, que esta falta de previsión no puede interpretarse, en el modelo de jurisdicción constitucional diseñado por el constituyente en los términos antes indicados, como un desapoderamiento al Tribunal Constitucional de la potestad de ejecutar y velar por el cumplimiento de sus resoluciones”. Y finalmente considera que “al Tribunal no sólo le corresponde decidir las controversias que se susciten en los procesos constitucionales que ante él se promueven, sino también,

en cuando componente esencial de la función jurisdiccional que tiene atribuida ex constitutione, la titularidad de la potestad de ejecutar sus resoluciones, velando

por el cumplimiento y la efectividad de las mismas, sin la cual aquella función jurisdiccional devendría huera”.

Los procesos ante el Tribunal Constitucional

599

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PRÁCTICAS 1) TEST

1.

Las lor a) b)

sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tienen el vade Cosa juzgada. Resolución judicial recurrible ante el Tribunal Supremo.

600

M? Isabel Álvarez Vélez

c) Sentencia con efectos para las personas afectadas. d) Las tres respuestas anteriores son falsas. Las a) b) c) d)

sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad Vinculan solamente a los poderes que han intervenido en la demanda. Producen efectos generales si expresamente lo señala la sentencia. Se publican en el BOE. Tienen que forzosamente que declarar la inconstitucionalidad de una Ley.

El Tribunal Constitucional fundará la declaración de inconstitucionalidad

a) Exclusivamente por infracción de los preceptos constitucionales citados por el recurrente.

b) Por infracción de cualquier precepto legal. c) Exclusivamente por infracción de los arts. 15 al 29 CE. d) Las tres respuestas anteriores son falsas. El Ministerio Fiscal interviene en los recursos de amparo a)

Nunca.

b) Siempre. c) Cuando lo solicita expresamente el Pleno del Tribunal. d) Cuando lo solicita expresamente la Sala, o la Sección, que conoce el recurso. Está legitimado para suscitar conflicto de competencias positivo a) b)

El Gobierno. Un Parlamento autonómico.

Cc)

Los Ministros.

d) Un órgano del poder judicial. Que el Gobierno invoque el 161.2 CE, al impugnar ante el Tribunal Constitucional disposición o resolución de una Comunidad Autónoma que supuestamente no respete el orden competencial establecido, produce a) Que el conflicto de competencia se tramite en la forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad. b) La suspensión de la disposición o resolución recurrida, que el Tribunal deberá ratificar o levantar en un plazo no superior a cinco meses. c) Que el conflicto de competencia se tramite en la forma prevista para los conflictos entre órganos constitucionales del Estado. d) Las tres respuestas anteriores son falsas. Las decisiones del Tribunal Constitucional de inadmisión inicial, desistimiento y caducidad adoptan, si la propia LOTC no dispone otra cosa, la forma de a) Sentencia. b) Providencia.

c)

Auto.

d) Ninguna de las anteriores.

Los procesos ante el Tribunal Constitucional

601

8.

Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una Ley aplicable al caso es contraria a la Constitución a) Planteará ante el Tribunal recurso de amparo. b) Planteará ante el Tribunal recurso de inconstitucionalidad. c) Planteará ante el Tribunal conflicto de competencias positivo. d) Las tres respuestas anteriores son falsas.

9.

El a) b) c) d)

10.

La sentencia en los recursos de amparo a) Contendrá necesariamente consideraciones sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales que intervinieron en los procesos previos. b) Contendrá necesariamente consideraciones sobre las alegaciones del Fiscal y de los abogados del recurrente. c)

Tribunal podrá disponer la acumulación de procesos con objetos conexos Exclusivamente a instancia de parte. Cuando los objetos conexos justifiquen la unidad de tramitación y decisión. Cuando los objetos de las demandas tengan poca relevancia. Las tres respuestas anteriores son verdaderas.

Contendrá

necesariamente

referencias a recursos de amparo

el mismo objeto. d) Las tres respuestas anteriores son falsas.

anteriores sobre

2) CASO PRÁCTICO En octubre de 2012, el Parlamento catalán aprueba, por ochenta y cinco votos a favor y cuarenta y uno en contra, la Declaración de Soberanía y el Derecho a Decidir del Pueblo de Cataluña. El Tribunal se pronuncia sobre este tema en la STC 42/2014, de 25 de marzo de 2014 (BOE núm. 87, de 10 de abril de 2014).

Se pregunta: 1% ¿Está el Parlamento de Cataluña legitimado para dictaminar una declaración de este tipo? En caso afirmativo, citar los preceptos de la CE que justifiquen la respuesta. 2% Señale con exactitud los argumentos que se podrían plantear para fundamentar la inconstitucionalidad de la Declaración. 3 A tenor de las reflexiones anteriores ¿cuál podría ser el sentido de la Sentencia del TC? Explique el alcance del “derecho a decidir” según el TC.

3)

LECTURAS ALCÓN YUSTAS, M? E, “Algunas cuestiones acerca de los conflictos en defensa de la

autonomía local previstos en la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley Orgánica de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional”, Actualidad Administrativa, núm. 38, semana 11 al 24 de octubre, 1999, pp. 1021-1031. STC 155/2009, de 25 de junio (BOE núm. 181, de 28 de julio de 2009).