Bases Para La Persecucion Penal De Crimenes Internacionales En España

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ALICIA G I L G I L

Con la participación de Helmut Gropengiefier y Teresa Manso Porto

BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

GRANADA,

2 0 0 6

BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA

Director de publicaciones: MIGUEL ÁNGEL DEL A R C O TORRES

ESTUDIOS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA dirigidos por Caries Maria Romeo Casabona

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© Alicia Gil y Gil Editorial Comares, S.L. Polígono Juncaril, parcela 208 Tlf. 958 46 53 82 • Fax 958 46 53 83 18220 Albolote (Granada) http://www.comares.com ISBN: 84-9836-059-5 • Depósito Legal: GR. 656/2006 Fotocomposición, impresión y encuademación: E D . GOMARES, S.L.

Quisiera dedicar este libro a varias mujeres, todas diferentes, valiosas e importantes para mí: A mis amigas de siempre Alicia, Pilar B., Pilar G., Sonsoles, Zaida; a mis amigas de Madrid, Estefanía, Melina, Patricia; a mi hermana Cristina y en especial, a Chantal, in memoriam. NOTA DEL DIGITALIZADOR: Creo que los penalistas estamos ciegos y no vemos lo que está sucediendo, entre otras cosas, con la justicia internacional. En concreto se trata de un proceso de dominación de las nuevas formas de imperio. Una justicia que no sea producto de nuestras sociedades no es justicia. Una justicia externa es una justicia del vencedor, especialmente porque los mismos problemas que tiene el derecho penal en lo nacional son multiplicados en lo internacional. No debemos ser ciegos ante los juegos geopolíticos mundiales (comercio propiedad intelectual etc.) y tener presente que cada vez es más grande el abismo socio-cultural (problemas y valores) entre Europa y América. Debemos superar la maldición de Malinche. [email protected]

ABREVIATURAS

ABREVIATURAS

XIII

PRESENTACIÓN

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A. Introducción I. Firma y ratificación II. Modificaciones de la legislación española B. Los crímenes del Derecho penal internacional y su -ecogida en el Derecho penal español I. Genocidio 1. Tipicidad y fuentes jurídicas 2. Sanciones II. Crímenes contra la humanidad 1. Tipicidad y fuentes jurídicas 2. Sanciones III. Crímenes de guerra 1. Tipicidad y fuentes jurídicas 2. Sanciones IV. Crimen de agresión V. Otros crímenes internacionales 1. El terrorismo internacional 2. El falso testimonio ante tribunales internacionales C. Líneas básicas para la aplicación de la jurisdicción española I. Principios de aplicación de la jurisdicción española 1. Principios de aplicación de la jurisdicción española en general . . . . 2. Principios de aplicación de la jurisdicción para los crímenes internacionales recogidos en el ordenamiento nacional 3. Pertenencia de los principios de aplicación de la jurisdicción al Derecho penal material o al procesal

1 1 2 3 3 3 13 16 16 22 23 23 40 41 41 41 43 47 47 47 61 66

X

D.

E. F. G. H. J.

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II. Obligación de persecución o discrecionalidad de persecución (Principio de legalidad o de oportunidad) Presupuestos generales de la punibilidad y exenciones de pena 1. Dolo —Clases de dolo— Dolo eventual 2. Imprudencia 3. Reglas con respecto al error de hecho y al error de Derecho 4. Punibilidad de la tentativa y regulación del desistimiento 5. Formas de autoría y participación. Otras formas de intervención . . . 6. Punibilidad de las conductas omisivas 7. Responsabilidad especial del superior jerárquico 8. Relevancia de la obediencia debida 9. Relevancia de la conducta realizada en legítima defensa 10. Relevancia del estado de necesidad 11. Edad mínima para la posibilidad de castigo por crímenes internacionales 12. Reglas de determinación de la pena y fines específicos en los crímenes internacionales 13. Responsabilidad penal de las personas jurídicas 14. Relevancia de inmunidades internacionales o de Derecho constitucional 15. Reglas de prescripción para los crímenes internacionales 16. Relevancia de amnistías e indultos para la persecución de crímenes internacionales 17. Relevancia de la prohibición de retroactividad de la ley 18. Relevancia del principio «ne bis in idem» Diferencias procesales en los crímenes internacionales respecto del procedimiento común La práctica persecutoria efectiva Proyectos de Reforma—Valoración jurídica—Debate jurídico-político . . Otros aspectos específicamente de carácter jurídico internacional Valoración personal de la situación normativa y fáctica

67 71 71 72 73 79 82 85 88 92 95 96 99 100 100 101 104 105 106 107 109 115 125 127 129

Anexo 1 Extracto del Código Penal español

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Anexo 2 Extracto del Estatuto de Roma de la Corte penal internacional

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SUMARIO

Anexo 3 Tablas de los crímenes internacionales 1. Crimen de genocidio 2. Crimen de lesa humanidad 3. Crímenes de guerra

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BIBLIOGRAFÍA

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LEGISLACIÓN

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ABREVIATURAS

ADPCP AN Ar. ARP art., arts. Aufl. BGH BOE CC CE CEDIH CIJ coord(s). CP CPI CPIA CPM dir. ed. EOMF ER etc. fase. FJ Gral(es). ICC ILC LECrim

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Audiencia Nacional Aranzadi Aranzadi Repertorio Penal artículo, artículos Auflage (deutscher) Bundesgerichtshof Boletín Oficial del Estado Código Civil Constitución española Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Cour internationale de Justice coordinador(es) Código Penal Corte Penal Internacional Código Penal Internacional alemán Código Penal Militar director editor Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Estatuto de Roma etcétera fascículo Fundamento Jurídico General(es) International Criminal Court International Law Commission Ley de Enjuiciamiento Criminal

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LI LK LO LOPJ marg. NEJ No. núm. OLG op.cit. pág, págs. PCNICC RJ ss. StR STS (SSTS) supl. t. TC TU TPIR TPIY TS UNED vol.

Ley Provisional estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial marginal Nueva Enciclopedia Jurídica Number número (deutsches) Oberlandesgericht obra citada página(s) Preparatory Commission for the International Criminal Court Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi siguientes Strafsenat Sentencia(s) del Tribunal Supremo suplemento tomo Tribunal Constitucional Tribunal Internacional de Justicia Tribunal Penal Internacional para Ruanda Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia Tribunal Supremo Universidad Nacional de Educación a Distancia volumen

— PRESENTACIÓN

La presente obra tiene su origen en el Proyecto de investigación internacional «Persecución penal nacional de crímenes internacionales desde una perspectiva internacional comparada» {Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen im internationalen Vergleich) del Instituto Max Planck de Derecho penal extranjero e internacional de Friburgo (Alemania). Dicho Proyecto se desarrolló durante más de tres años de intenso trabajo y constantes actualizaciones, cerrándose la investigación en octubre de 2004. En la presente obra dicha investigación se ha actualizado para incorporar las importantes sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo. El índice de la obra viene por tanto marcado por la concepción del Proyecto que pretende un estudio comparado en más de treinta países de todos los continentes y de diferentes sistemas jurídicos, de manera que los informes nacionales siguen una estructura unitaria. El objetivo del Proyecto es cuestionarse en qué condiciones se pueden perseguir crímenes internacionales de manera efectiva y a escala mundial, mediante la intervención de la Justicia nacional y para ello se estudian la ratificación del Estatuto de la Corte penal internacional y la adaptación de la legislación nacional a las exigencias de dicha norma internacional, así como los procesos seguidos ante los tribunales nacionales por crímenes internacionales. Aunque el informe ya ha sido publicado en la Schriftenreihe des Max Planck Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht-Strafrechtliche Forschungsberichte (Duncker & Humblot, Berlín) dentro del tomo IV, hemos creído oportuno y necesario hacer una edición española, dado que la reciente reforma del Código penal en esta materia, así como los importantes procesos abiertos en nuestros Tribunales aconsejan facilitar a los estudiosos y a los prácticos del Derecho penal en España el acceso a la ingente documentación y el profundo análisis sobre la misma que se realizó en esta investigación. Quiero agradecer muy especialmente a Teresa Manso Porto, Mag. iur. comp, su colaboración en la revisión de este informe. C o n su elevada exigencia y espíritu crítico supo encauzar mi no siempre ordenada forma de trabajar para adecuarla a los estrictos criterios editoriales del Instituto Max Planck, en una labor que sin duda alguna fue mucho más allá de una mera corrección formal, aportando ideas y sugerencias, contrastando datos, etc.

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Otro tanto debo decir del Dr. Helmut Gropengilier, a quien agradezco su inestimable colaboración en la difícil tarea de elaborar las tablas de correspondencias entre los tipos nacionales y los internacionales. Pero sobre todo debo agradecer al Instituto Max Planck la iniciativa de realizar este Proyecto y encargarme la investigación sobre España, muy especialmente al Prof. Dr. Albin Eser como director del mismo, al Dr. Helmut Kreicker, como coordinador del Proyecto y al Prof. Dr. Ulrich Sieber por haber asumido su finalización al ocupar el puesto de director del Instituto y alentarnos a los relatores a hacer un último esfuerzo de actualización cuando quizás muchos de nosotros estábamos ya inmersos en otros trabajos y veíamos muy difícil retomar el presente. Su empeño, el de Teresa y Helmut G. y el trabajo de mucha otra gente, lograron vencer mi inicial resistencia a abandonar de nuevo temporalmente otras obligaciones y volver al Proyecto, lo que debo agradecerles enormemente porque estimo que entre todos hemos conseguido elaborar un informe completísimo y actualizado que trata todos los aspectos más relevantes de la persecución penal de crímenes internacionales en España: la firma y ratificación del Estatuto y posibles problemas constitucionales, el análisis de los tipos de delitos internacionales en nuestra legislación y su c o m paración con la formulación internacional, el estudio de los principios de aplicación de la Ley penal española en el espacio (legislación y jurisprudencia), el papel del fiscal en la persecución pública de estos delitos, las diferencias entre nuestra legislación y la internacional en la regulación del error, la tentativa y el desistimiento, las formas de autoría y participación, actos preparatorios, omisión, legítima defensa, estado de necesidad, un análisis especialmente detenido de la nueva figura de la responsabilidad del superior jerárquico y de la especial regulación de la obediencia debida introducida en la reforma del C ó d i g o penal, la relevancia de inmunidades e inviolabilidades, amnistías e indultos en la Ley y la Jurisprudencia, la nueva Ley de Cooperación con la Corte, etc. etc. Además se informa detalladamente y se comentan críticamente las decisiones de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo en los casos contra las Dictaduras chilena y argentina, el caso Guatemala y el caso c o n tra Fidel Castro. Alicia GIL GIL

N O T A D E ACTUALIZACIÓN

En el momento en que la presente obra se hallaba en proceso de edición el Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia que por su importancia para el tema aquí tratado no puedo dejar de mencionar. La sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de septiembre de 2005 ha anulado la STS de 25 de febrero de 2003 por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. En esta sentencia el Tribunal Constitucional refuta la jurisprudencia del TS en materia de persecución de crímenes internacionales bajo el principio de jurisdicción universal. En concreto se rechaza el principio de subsidiariedad sustituyéndose por el de concurrencia según el cual se debe ceder la competencia a una jurisdicción concurrente preferente como la del territorio, pero ello no implica en ningún caso la obligación de que el denunciante acredite plenamente la imposibilidad legal o la prolongada inactividad judicial, como pretendía la AN. Rechaza también el TC la existencia en Derecho internacional consuetudinario de límites al ejercicio unilateral (no dispuesto en un Convenio internacional) del principio de jurisdicción universal que argumentó el TS, y en especial rechaza la exigencia de un punto de conexión como la nacionalidad de la víctima, vínculos con intereses españoles o la presencia del acusado en territorio español. Todos ellos son, según el TC, requisitos establecidos contra legem y son contrarios al fundamento y los fines del principio de jurisdicción universal, los dos primeros además desnaturalizan el principio conduciendo a la derogación de facto del art. 23. 4 LOPJ. En opinión del TC la persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente en el caso del genocidio) trasciende la de las concretas víctimas y alcanza a la Comunidad Internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos. También es preciso señalar que la Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio, ha añadido un nuevo apartado al art. 23.4 LOPJ, con lo que el anterior apartado g) ha pasado a ser el apartado h).

A. INTRODUCCIÓN

I.

FIRMA Y RATIFICACIÓN

España firmó el Estatuto de la Corte penal internacional el día siguiente a su adopción por la Conferencia Diplomática de Naciones Unidas, es decir, el 18 de julio de 1998 \ y lo ratificó el 4 de octubre de 2000, mediante la LO 6/ 2000 , una vez emitido el dictamen del Consejo de Estado sobre la innecesariedad de una previa modificación de la C E . La mencionada ley contiene la siguiente disposición adicional única: 2

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«España declara que, en su momento, estará dispuesta a recibir a personas condenadas por la Corte Penal Internacional, a condición de que la duración de la pena impuesta no exceda del máximo más elevado previsto para cualquier delito con arreglo a la legislación española» . 4

Tal y como recoge la exposición de motivos de la LO 6/2000, de 4 de octubre (BOE núm. 239, de 5 de octubre de 2000), en su apartado 4 último párrafo: «En España, el Parlamento manifestó su claro apoyo al proceso de elaboración del Estatuto en varias ocasiones y, de forma muy particular con la aprobación de una extensa proposición no de ley en la Comisión de Asuntos Exteriores del Congreso de los Diputados, de fecha de 24 de junio de 1998, en la que se fijaron pautas precisas para la negociación por parte de la Delegación española». 1

BOE núm. 239, de 5 de octubre de 2000. La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, el 6 de octubre. 2

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Sobre el contenido de este informe véase el punto siguiente. Sobre la fundamentación de esta restricción y su alcance véase infra al tratar de las penas.

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II.

MODIFICACIONES DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

La primera cuestión que se planteó España una vez firmado el Estatuto y antes de proceder a su ratificación fue la de si era necesaria o no la previa modificación de la CE en lo referente a la declaración de inviolabilidad del Rey contenida en el art. 56.3 CE. El Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto señalando que la inviolabilidad del Rey reconocida en la CE se refiere únicamente a los actos realizados dentro de su función institucional, y en el caso de participación del monarca en un crimen internacional tal actuación no podría ser comprendida en el ámbito de su función, con lo que no estaría cubierta por la inviolabilidad. En consecuencia, el art. 56.3 CE no se opone a lo previsto en el art. 27 ER, por lo que no es precisa una modificación de aquél para poder ratificar éste ú l t i m o . La adaptación de la legislación española a las exigencias del Estatuto de Roma se ha realizado principalmente mediante dos leyes orgánicas, una de reforma del Código penal (LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código P e n a l ) y otra de cooperación con la CPI (LO 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la C P I ) . 5

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Un extracto del informe puede verse en la revista Teoría y Realidad Constitucional, núm. 5, 1er. semestre de 2000, pág. 360. BOE núm. 283, de 26 de noviembre de 2003. BOE núm. 296, de 11 de diciembre de 2003. 5

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B. LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y SU RECOGIDA EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

I.

GENOCIDIO

1. Tipicidad y fuentes jurídicas El art. 6 del Estatuto de Roma define el delito de genocidio de manera idéntica a como lo hace la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio: «A los efectos del presente Estatuto se entenderá por «genocidio» cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención dedestruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial d) medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. En cuanto a las fuentes jurídicas internas, el delito de genocidio está tipificado como un delito de la parte especial en el CP español de 1995 en el art. 607 CP, dentro del Capítulo II, «Delitos de genocidio», del Título XXIV, «Delitos contra la comunidad internacional». El art. 607 establece: 1. Los que, con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:

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1.° Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado. 2." Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 149 . 3.° Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150 . 4." Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro. 5.° Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2.° y 3.° de este apartado. 2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. 8

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El delito de genocidio fue introducido por primera vez en la legislación española por la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, como consecuencia de la adhesión de España a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio el 13 de septiembre de 1968. En su primera versión, incluida en el art. 137 bis del antiguo CP español, presentaba mayores diferencias con respecto del texto de la Convención. Algunas de ellas fueron modificadas, como, por ejemplo, las referidas a la identificación de los grupos protegidos , pero otras 10

El art. 149 CP establece: «El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años.» El art. 150 CP establece: «El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.» Sobre la historia de la introducción y posterior evolución del delito de genocidio en la legislación española, véase GIL G I L , Derecho penal internacional, 1999, págs. 204 y ss., con ulteriores citas. 8

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LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

subsistieron y pasaron a la descripción actual del delito de genocidio contenida en el art. 607 del vigente CP de 1995 . En la redacción típica del actual precepto, se abandona la fórmula tradicional con la que el Código penal se refiere al sujeto activo indeterminado: «el que», para usar en cambio el plural: «los que» . En el sistema legal español la jurisprudencia —que está constituida por las decisiones reiteradas del T S — no está considerada como fuente del Derecho, sino únicamente como complemento para la interpretación de la ley . Los tribunales no están vinculados por la interpretación de tribunales superiores. Hecha esta aclaración, resulta interesante hacer referencia aquí a la interpretación que ha realizado la Audiencia Nacional del elemento típico «grupos protegidos». A pesar de la claridad y exactitud con la que el actual precepto identifica a los grupos protegidos (que coinciden con los del concepto internacional de genocidio, aunque no siempre fue así en la legislación e s p a ñ o l a ) , a raíz de los casos instruidos por el Juez Baltasar Garzón por los crímenes cometidos por las dic11

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La literatura española comentando el delito de genocidio es en su mayoría anterior al Código Penal de 1 9 9 5 y por lo tanto comenta la antigua redacción del viejo Código. C o m o obras actuales referidas al art. 6 0 7 pueden consultarse, además de los manuales de Parte especial y comentarios al Código penal actualizados, las siguientes: GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 ; FEUOÓ SÁNCHEZ, Reflexiones sobre los delitos de genocidio, La Ley, año X I X , núm. 4 6 9 3 , 1 9 9 8 . De esta variación deduce FEUOÓ SÁNCHEZ que el genocidio debe ser cometido de forma sistemática por una colectividad de personas, Reflexiones sobre los delitos de genocidio, La Ley, año XIX, núm. 4 6 9 3 , 1 9 9 8 , pág. 2; EL MISMO, Los delitos de genocidio, Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, núm. 4 2 , 1 9 9 7 , pág. 1 1 0 . Sobre el elemento subjetivo exigido a cada uno de los coautores, véase GONZÁLEZ R U S , Manual de Derecho penal. Parte especial, 1 9 9 4 , 2 5 9 ; FEUOÓ SÁNCHEZ, art. 6 0 7 , en Rodríguez Mourullo (dir.) y Jorge Barreiro (coord.), Comentarios al Código Penal, 1 9 9 7 , pág. 1 4 2 0 ; GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, págs. 2 5 3 y 2 5 9 . 11

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Véanse los arts. 1 y 6 del Código civil español. Sobre el papel de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el Derecho penal, véase CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, I, 13

2004, págs. 1 9 6 y ss.

En una primera versión, la del art. 1 3 7 bis del Código penal anterior, se cometieron dos errores, el primero fue sustituir el término racial por social, error que fue corregido posteriormente, y el segundo consistió en suprimir la coma existente entre los términos «nacional» y «étnico», lo que en opinión de la doctrina limitaba injustificadamente la protección de los grupos nacionales a aquellos que a la vez constituían etnia. Véase RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte especial, 1 9 9 5 , pág. 6 5 9 . Este segundo error se mantuvo hasta la derogación del anterior Código Penal, pero ha sido subsanado en el art. 6 0 7 del Código vigente. 14

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taduras argentina y chilena, y con el fin de garantizar la sumisión de estos casos a la jurisdicción española para evitar su impunidad, se ha realizado una interpretación errónea del término «grupo», ampliando el ámbito del precepto y desvirtuando el concepto de genocidio . Así, la AN, en sus autos de 5 de noviembre de 1998 afirma que el concepto «social» de genocidio incluye la destrucción de cualquier grupo humano, en una argumentación sorprendente que prescinde del concepto «jurídico» y del tenor literal de la ley . Para demostrar la existencia de ese pretendido concepto social acude a textos anteriores a la tipificación del delito de genocidio, como la definición de los crímenes contra la humanidad del Estatuto de Londres y a la redacción del antiguo art. 137 bis que tan criticado fue por la doctrina por apartarse de la regulación y del concepto internacional de genocidio. Y afirma incurriendo en una evidente analogía in malam partem que «grupo nacional» no significa «grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación», sino «simplemente grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor»; argumenta evidenciando su confusión de los conceptos genocidio y crímenes contra la humanidad que «el entendimiento restrictivo del 15

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En mi opinión mediante una analogía in malam partem prohibida en Derecho español. Véase el art. 4 CP. Nuestro Tribunal Supremo es sumamente estricto en la observancia del principio de legalidad prohibiendo incluso la interpretación extensiva contraria al reo —véase al respecto CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, I, 2004, pág. 210, con cita de sentencias en la nota 108. 15

El informe del Instituto Max Planck sobre la posibilidad de persecución en Alemania de las violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamérica en los casos argentino y chileno —publicado en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, núm. 8 c, 1999, págs. 441 y ss.— tampoco admite la realización de un genocidio salvo que se entiendan incluidos los grupos políticos, opinión por la que se inclinan pero que estimo ha sido descartada por el Estatuto de Roma. En todo caso este supuesto concepto más amplio de genocidio que incluiría a los grupos políticos y que pertenecería a un Derecho internacional consuetudinario no sería aplicable directamente ni por los tribunales alemanes ni por los españoles por el principio de legalidad que exige ley cierta y descarta con ello la costumbre como fuente. En España se exige además Ley Orgánica. 16

Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la AN de 5 de noviembre de 1998 (sobre la jurisdicción de la justicia española en el caso relativo a Chile), fundamento de Derecho 5.°, y auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la AN de 5 de noviembre de 1998 (sobre la jurisdicción de la justicia española en el caso relativo a Argentina), fundamento de Derecho 5.°. Su argumentación sería equiparable a la afirmación aberrante de que puesto que socialmente (e incluso en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) se califica de asesino al homicida, podríamos aplicar la pena agravada del art. 139 CP a todo el que matare a otro, con independencia de que concurran o no las circunstancias del tipo agravado. 17

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LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

tipo que los apelantes defienden impediría la calificación de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminación sistemática por el poder o por una banda de los enfermos de sida», entre otros ejemplos, y concluye que «todas las víctimas reales o potenciales, argentinos o foráneos, integraron un grupo diferenciado en la nación, que se pretendió exterminar». El TS, en su sentencia sobre la jurisdicción española en el caso Guatemala , parece rechazar esta interpretación al afirmar: 19

«Solamente a los efectos de esta resolución se admite con carácter provisionalísimo, sin que ello implique prejuicio alguno sobre el fondo, que los hechos denunciados pueden ser constitutivos de un delito de genocidio en cuanto afectan al pueblo maya como grupo étnico» (subrayado añadido). En la sentencia 16/2005, de 19 de abril (caso Scilingo), la Audiencia Nacional abandona la calificación como genocidio de los hechos que había hecho el juez instructor, optando por un concepto estricto de genocidio, y los califica como delitos de lesa humanidad . 2 0

STS núm. 327/2003, de 25 de febrero de 2003. SAN núm. 16/2005 de 19 de abril, Fundamento jurídico primero: «6. La Sala rechaza la calificación propuesta de delito de genocidio, si bien con los matices que a continuación se verán. En el momento actual, y recalcamos que se trata del momento actual, en atención a los hechos que estrictamente se consideran probados, éstos no se ajustan al tipo de genocidio previsto en el art. 607 del Código Penal. Entre los elementos definidores del tipo penal están el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, debiéndose entender que como tal grupo, sin incluirse a los grupos no estables en si mimos como tales grupos, lo que excluiría específicamente a los grupos políticos. La destrucción parcial de un grupo nacional no es equivalente ni debe abarcar el «autogenocidio», es decir la destrucción parcial del propio grupo nacional, aunque puedan existir «subgrupos» diferenciados por la ideología. >c>

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Es necesario tener en cuenta que la Sala da esta interpretación superestricta y restringida del delito de genocidio en el momento actual, precisamente por haberse incorporado al Código Penal el tipo referido a los delitos de lesa humanidad, de carácter mas amplio, y que obliga a reinterpretar este delito en el sentido indicado. No obstante, en el momento de la producción del hecho y hasta la entrada en vigor de este precepto, era correcta su tipificación penal como delito de genocidio. Sobre este tema se volverá con posterioridad. 7. Calificación por delito de Terrorismo. La Sala igualmente rechaza que se trate exclusivamente de un delito de terrorismo. Resulta cierto que se dan en el caso los elementos típico penales del delito de terrorismo (elemento estructural y teleológico de esta clase de delitos), pero los hechos van mas allá y contienen otros elementos que solo son abarcados por el injusto del delito de lesa humanidad, razón por la que la Sala se decanta por esta última calificación, considerando

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BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

En el ordenamiento jurídico español están tipificadas todas las modalidades de genocidio previstas en el art. II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y en el art. 6 ER. La tipicidad de este delito en la regulación española es en algunos supuestos más restrictiva y en otros más amplia, recogiéndose incluso alguna modalidad más de las previstas en la regulación internacional. Se tipifica, en primer lugar, la modalidad de genocidio mediante matanza de miembros del grupo. En el supuesto de lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo, la regulación española va más allá de lo establecido en la Convención al incluir también lesiones no graves . En cuanto al supuesto de sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, no sólo se tipifica el sometimiento del grupo o de una parte del mismo, sino también la mera actuación sobre alguno de sus miembros; por otra parte, la tipicidad exige la producción de un resultado, bien de peligro concreto para la vida, bien de lesión grave de la salud de alguno de los miembros del g r u p o . La doctrina españo2 1

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en este caso el terrorismo subsumido dentro del delito de lesa humanidad y no en una relación de concurso de delitos». Aunque la Sala intenta salvar la corrección de la calificación jurídica de los hechos en el momento en que se hizo es evidente que incurre en contradicciones. Si el elemento intencional específico no se daba en los hechos, tampoco se daba en el momento en que se calificaron los hechos como genocidio y si la calificación no es correcta tras la incorporación en nuestro ordenamiento del delito de lesa humanidad tampoco lo era cuando nuestro Código presentaba una laguna en este aspecto, pues como ha establecido la jurisprudencia del TPIY la relación entre el genocidio y los crímenes contra la humanidad no es de concurso de leyes sino de delitos. Véase la Sentencia Krstic ( I T - 3 8 - 9 3 ) , Appeals Chamber, 1 9 abril 2 0 0 4 , § 2 1 8 ss. Un comentario a los mismos puede verse en GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , págs. 2 0 9 y ss. Sobre el origen y sentido de esta modalidad en los textos internacionales y sobre su traducción en la legislación española, véase G I L GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , págs. 2 1 5 y ss. Algunos autores entienden que respecto de la salud de los miembros del grupo basta también con un resultado de peligro concreto —véase BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1 9 9 4 , pág. 1 5 7 y BELTRÁN BALLESTER, El delito de genocidio, Cuadernos de política criminal, núm. 6, 1 9 7 8 , pág. 5 1 . En mi opinión esta interpretación pugna con el tenor literal del precepto. 21

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LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

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l a , al igual que la internacional , asume la idea del Proyecto de Convención contra el Genocidio del Secretario G e n e r a l y del Comité ad hoc , aceptada más tarde también por los « E l e m e n t o s de los c r í m e n e s » , de q u e son subsumibles en esta modalidad conductas como privar de alojamiento conveniente, de alimentación o de cuidados médicos, el sometimiento a trabajo excesivo que pueda dar lugar a la muerte, etc. Como medidas destinadas a impedir nacimientos, el llamado genocidio biológico, se castigan expresamente la castración y otros actos que produzcan la impotencia o la esterilidad, además de otras medidas como pueden ser, por ejemplo, la segregación de sexos, el aborto compulsivo, las prohibiciones de contraer matrimonio o el suministro coactivo de anticonceptivos . Las medidas deben adoptarse con carácter general, con relación al grupo y no respecto de un individuo en particular , y deben imponerse de manera coactiva . El traslado forzoso de niños del grupo a otro grupo está tipificado de tal manera que va más allá del concepto internacional en dos aspectos: en primer lugar, se incluye todo traslado por la fuerza de individuos, no sólo de menores; en segundo lugar, puede tratarse tanto de traslados a otro grupo como de des23

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Véase SÁENZ DE PIPAONS Y M E N G S , Delincuencia política internacional, 1 9 7 3 , pág. 1 5 6 ; GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , pág. 2 1 9 . 23

BASSIOUNI, Derecho penal internacional, 1 9 8 4 , pág. 1 2 9 . Yearbook of the United Nations, 1 9 4 7 - 4 8 , pág. 5 9 5 . Los diversos proyectos comentados pueden encontrarse en DROST, The Crime of State. Penal Protection for fundamental freedoms of persons and peoples, II, Genocide, 1 9 5 9 . 24

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Yearbook of the United Nations, 1 9 4 7 - 4 8 , pág. 5 9 7 y ss. La nota 2 al art. 6.c) de los «Elementos de los crímenes» ( P C N I C C / 2 0 0 0 A V G E C / L . 1) establece: «La expresión 'condiciones de existencia' podrá incluir, entre otras cosas, el hecho de privar a esas personas de los recursos indispensables para la supervivencia, como alimentos o servicios médicos, o de expulsarlos sistemáticamente de sus hogares.» 26

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Véase RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte especial, 1 9 9 5 , pág. 664; BELTRÁN BALLESTER, El delito de genocidio, Cuadernos de política criminal, núm. 6, 1978, pág. 5 1 ; GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , pág. 2 1 2 y pág. 2 2 0 . En opinión de SÁENZ DE PIPAONS Y MENGS, Delincuencia política internacional, 1 9 7 3 , págs. 2 3 6 y 2 3 7 , esta separación de las conductas de castración y esterilización del resto de medidas tendentes a impedir la procreación es incongruente. 28

BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1 9 9 4 , pág. 1 5 7 ; GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , pág. 2 2 0 . 29

Report ILC, 1 9 9 6 , pág. 9 2 ; GIL G I L , Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , págs. 2 1 9 y 2 2 0 , con ulteriores citas. 30

BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

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plazamientos forzosos del grupo m i s m o . Se trata de modalidades que habían sido rechazadas durante la elaboración de la Convención contra el Genocidio en el seno de la Sexta C o m i s i ó n . Ante la dificultad de compaginar esta modalidad con la intención de destrucción del grupo requerida, la doctrina propone diversas interpretaciones, desde la que considera que se trata de una modalidad de imposible cumplimiento por falta de idoneidad del m e d i o , a la propuesta de una interpretación restrictiva que la reconduzca a los supuestos de genocidio biológico o físico, o por último, admitir que el CP español considera formas de destrucción entendibles como genocidio no sólo la destrucción física y la biológica sino también la expulsión que supondría la eliminación de un grupo o subgrupo de un determinado ámbito territorial y/o sociopolítico aunque no se eliminara de forma absoluta su existencia física . El ordenamiento jurídico español presenta otras especialidades con respecto a la definición internacional de genocidio. Por un lado, se incluye como modalidad la adopción de medidas tendentes a impedir el género de vida del grupo. La doctrina española ha querido ver en esta modalidad la inclusión en el CP español del llamado genocidio cultural, eliminado del concepto internacional , y la opinión mayoritaria propone interpretaciones restrictivas que limiten el amplísimo ámbito que otorga al tenor l i t e r a l . Por otro lado, se menciona expre31

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Véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , págs. 2 2 3 y ss. Sixth Committee, Summary Records, págs. 1 8 4 y ss. En la discusión del art. 17 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad volvió a aparecer la sugerencia de incluir como modalidad de genocidio las deportaciones, lo que se rechazó con el argumento de que cuando las mismas se realizaran con el propósito de destruir al grupo eran subsumibles en la modalidad de sometimiento a condiciones de existencia destinadas a producir su destrucción física total o parcial —véase Report ILC, 1 9 9 6 , pág. 9 2 . BELTRÁN BALLESTER, El delito de genocidio, Cuadernos de política criminal, núm. 6, 1 9 7 8 , pág. 5 0 . Sobre las diferentes posibilidades de interpretación véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , págs. 2 2 3 y 2 2 4 . Sobre el contenido de la categoría del genocidio cultural y su posterior exclusión (únicamente pervivió de la misma la modalidad de traslado forzoso de niños de un grupo a otro), véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , págs. 1 9 2 y 1 9 4 con ulteriores citas. Las propuestas de interpretación restrictiva pretenden por lo general reconducirlo a formas de genocidio físico o biológico. Véase RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte especial, 1 9 9 5 , pág. 6 6 4 ; BLANC ALTEMIR, La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, 1 9 9 0 , pág. 1 8 5 ; CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, t. III, 1 9 7 8 , pág. 1 1 0 . 31

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sámente la modalidad genocida consistente en agresiones sexuales. Su inclusión se realizó a partir de una enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario del Partido Popular en la que se hacía referencia a las noticias sobre violaciones masivas cometidas en el curso de la guerra en la antigua Yugoslavia y que se dieron a conocer por aquella época a raíz de las investigaciones de la Comisión de Expertos de Naciones Unidas que presidía el profesor B a s s i o u n i . Los informes de aquella comisión, a los que no esperó el legislador español, no dieron lugar a la modificación del concepto internacional de genocidio, sino a la inclusión de las agresiones sexuales como modalidades de crímenes contra la humanidad. Sin embargo, en opinión de B a s s i o u n i , que me parece plenamente asumible, la agresión sexual puede ser un medio idóneo para cometer genocidio si se realiza con la intención requerida. En particular estimo que los informes de la Comisión de Expertos muestran sin ninguna duda que la agresión sexual ha sido utilizada en la antigua Yugoslavia para practicar el genocidio biológico . Por último, en la regulación jurídica española están tipificadas además otras conductas relacionadas con el genocidio. En primer lugar, se castiga la difusión por cualquier medio de doctrinas o ideas que nieguen el genocidio. La punición de esta conducta tiene su origen en un precepto similar del CP alemán que castiga el delito conocido en aquél país como Auschwitzlüge . Sin embargo, el precepto español ha sido sometido a una cuestión de inconstitucionalidad por la Audiencia Provincial Barcelona , pues existe jurisprudencia del Tribunal Cons37

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Véase LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El Código Penal de 1 9 9 5 y la voluntad del legislador, 1996, pág. 2 1 0 . Los resultados de estas i n v e s t i g a c i o n e s p u e d e n verse p u b l i c a d o s en B A S S I O U N I / MCCORMICK, Sexual Violence. An Invisible Weapon of War in the Former Yugoslavia, 1 9 9 6 y BASSIOUNI, The Commission of Experts Established pursuant to Security Council Resolution 7 8 0 : Investigating Violations of International Humanitarian Law in the Former Yugoslavia, 1 9 9 6 . BASSIOUNI/MCCORMICK, Sexual Violence. An Invisible Weapon of War in the Former Yugoslavia, 1 9 9 6 , pág. 3 3 . Sobre la argumentación de BASSIOUNI y sobre la interpretación de la violencia sexual como modalidad de genocidio en el art. 6 0 7 del CP español, véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , pág. 2 3 0 . Sobre los precedentes y desarrollo histórico de este precepto, véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , págs. 3 2 8 y ss.; LAURENZO COPELLO, La discriminación en el Código Penal de 1 9 9 5 , Estudios penales y criminológicos, num. XIX, 1 9 9 6 , pág. 2 6 6 ; LANDA GOROSTIZIA, La intervención penal frente a la xenofobia, 1 9 9 9 , págs. 1 2 9 y ss. 37

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Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3 . ) , de 14 septiembre de 2 0 0 0 ,

Recurso de Apelación núm. 2 4 / 1 9 9 9 (ARP 2 0 0 0 M 5 4 7 ) .

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BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

titucional español en relación con las tesis revisionistas que enmarca el cuestionamiento de hechos históricos en el ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión (art. 20 C E ) . El TC todavía no se ha pronunciado al respecto. En segundo lugar, se castiga la difusión por cualquier medio de doctrinas o ideas que justifiquen el genocidio. Esta conducta podría incluirse en el concepto amplio de a p o l o g í a , que ha sido excluido con carácter general por el legislador e s p a ñ o l tras su repetido cuestionamiento por la doctrina , pero 4 3

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Véanse las sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991 (BOE de 17 de diciembre de 1991), en especial el fundamento jurídico 7, y de 11 de diciembre de 1995, fundamento jurídico 2 (BOE de 12 de enero de 1996). Ambas pueden verse comentadas en GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, págs. 346 y ss. La doctrina también se ha pronunciado sobre la posible inconstitucionalidad de este precepto. Véase CARBONELL MATEU en Vives Antón (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, 1996, pág. 2161; M U Ñ O Z CONDE, Dere43

cho penal. Parte especial, 2 0 0 1 , pág. 726; TAMARIT SUMALLA/QUINTERO OLIVARES (dir.) y VALLE

MUÑIZ (coord.), Comentarios a la parte especial del Derecho penal, 1996, págs. 1640 y ss.; FEDOÓ SÁNCHEZ/G. RODRÍGUEZ MOURULLO (dir.) y JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al Código Pe-

nal, 1997, pág. 1423; GONZÁLEZ R U S , Curso de Derecho penal español, 1997, pág. 972; GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, págs. 355 y ss. El Código penal anterior establecía: «La apología existe cuando ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión se expongan ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor, y que por su naturaleza o circunstancias puedan constituir una incitación directa a cometer el delito.» Véase, por ejemplo, el antiguo art. 165ter. 2. En la definición de la apología del genocidio se incluyeron además tras las palabras «enaltezcan a su autor», «nieguen, banalicen o justifiquen los hechos tipificados en el artículo anterior o pretendan la rehabilitación o constitución de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras del delito de genocidio» por Ley de 11 de mayo de 1995, pero a continuación se añadía la exigencia de que supusieran una incitación directa a cometer el delito. 44

En el Código penal de 1995 la apología sólo se castiga cuando a la vez constituya provocación —véase el art. 18 C P — que a su vez se castiga sólo de modo excepcional en relación con determinados delitos, lo que hace superflua su mención. Véase CEREZO M I R , Curso de Derecho penal español, III, 2001, pág. 183. Numerosos autores han cuestionado la legitimidad del castigo de la apología en sentido amplio aludiendo a la posible pugna con el principio de intervención mínima o a su incompatibilidad con el respeto a la libertad de expresión. Véase, por ejemplo, MAQUEDA ABREU, Algunas reflexiones críticas acerca de la punición de la apología, Poder Judicial, núm. 9, 1998, págs. 19 y ss., GONZÁLEZ GUITIÉN, La apología en la reforma penal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, monográfico núm. 6, 1983, pág. 396; GRACIA MARTÍN, El «iter criminis» en el Código Penal español de 1995, en El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, pág. 266; CUERDA ARNAU, Observaciones en torno a las nuevas figuras de apología, en Boletín Informativo del Ministerio de Justicia, núm. 1757, 1995, pág. 5254. El Tribunal Constitucional español en su sentencia de 26 de diciembre de 45

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LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

que se ha mantenido en relación con el delito de genocidio. Y, en tercer lugar, se castiga como delito de genocidio la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de genocidio. Para que esta variedad de apología en sentido amplio se mantenga dentro de los límites establecidos por el TC y el TS no basta para integrar el tipo con que se realicen manifestaciones a favor de un determinado programa político o ideología ni de un determinado partido político o régimen, sino que las manifestaciones deben incluir la aprobación del delito cometido por estos , además de un elemento subjetivo: que ello se realice con el ánimo de incitar a cometer ese delito . 4 1

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2. Sanciones Las penas asignadas al delito de genocidio varían según las modalidades de comisión y la decisión sobre su gravedad se deriva de la técnica legislativa empleada en la tipificación del genocidio, consistente en la desmembración de las modalidades genocidas recogidas en la Convención y su traducción a figuras comunes del CP español . De este modo, la cuantía de las penas previstas guarda proporción con las penas asignadas en el CP español para los delitos mediante cuya comisión se realiza el genocidio. Así, un genocidio cometido mediante homicidio de miembros del grupo tiene una pena superior (prisión de 15 a 20 años) a la pena prevista para el delito de homicidio (prisión de 10 a 15 a ñ o s ) ; si concurren en el hecho dos o más cir49

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1986 (BOE núm. 313, supl. de 31 de diciembre de 1986) mantuvo la constitucionalidad de la apología en sentido amplio sometida a determinados requisitos, fundamentalmente la asunción de los hechos como algo positivo y encomiable y el Tribunal Supremo ha señalado que en su opinión el castigo de la apología en sentido amplio no sería contrario a la Constitución si se respetan ciertos límites, entre otros, no se puede considerar apología del delito la «simple expresión pública de coincidencia con un programa político o ideológico» (STS de 20 de noviembre de 1997). Véanse SUPRA notas 4 3 , 4 5 y 46. DEL ROSAL BLASCO, La apología delictiva en el nuevo Código Penal de 1995, Cuadernos de política criminal, núm. 58, 1996, pág. 84. Sobre el origen y finalidad de esta técnica de tipificación véase GIL G I L , Derecho penal internacional, 1999, págs. 212 y ss. 47

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Véanse los arts. 138 y ss. CP. Sobre el posible sentido de la agravación extraordinaria de la pena para el supuesto de homicidio en que concurran dos o más circunstancias agravantes genéricas, véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, págs. 207 y ss. 50

BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

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cunstancias agravantes la pena también es superior (20 a 30 años de prisión) a la que corresponde al delito de asesinato (prisión de 15 a 20 a ñ o s o de 20 a 25 años en caso de asesinato a g r a v a d o ) ; si el genocidio se comete mediante agresiones sexuales o lesiones del art. 149 CP la pena prevista es superior (prisión de 15 a 20 años) a la de los delitos mencionados (prisión de 6 a 12 años para el caso de las lesiones y penas que van de 1 a 15 años según las modalidades de agresión s e x u a l ) ; si el genocidio se comete mediante sometimiento a condiciones de existencia que ponen en peligro la vida o que perturban gravemente la salud de sus miembros, mediante desplazamientos forzosos, mediante adopción de medidas destinadas a impedir el género de vida o la reproducción, o mediante lesiones del art. 150 CP, la pena prevista es de 8 a 15 años de prisión (la pena prevista para las lesiones del art. 150 es prisión de 3 a 6 años, las detenciones ilegales no condicionadas se castigan con penas de prisión que van de los 2 a los 8 a ñ o s , la pena para el aborto no consentido es de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación e s p e c i a l , y la pena prevista para el delito de coacciones es de prisión de 6 meses a 3 años o multa de seis a 24 m e s e s ) . Además, el art. 616 CP prevé para todos los delitos comprendidos en el Título XXIV, en el que se incluye el genocidio, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años, para el autor que ostente la cualidad de autoridad o funcionario público, y otorga al juez o tribunal la facultad de imponer la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 a 10 años para el caso de que el autor sea un particular . No contempla expresamente el Código la regla concursal aplicable al supuesto de comisión de varias de las modalidades de genocidio sobre un mismo grupo por un mismo sujeto. Tampoco existe jurisprudencia sobre este asunto. La doctrina ha propuesto soluciones diversas: Para el caso de repetición de actos constitutivos de una misma modalidad de genocidio, por ejemplo, homicidio de varios miembros del grupo, se propone la apreciación de un solo delito 5 1

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Véase el art. 139 CP. Véase el art. 140 CP. Véanse los arts. 149 (lesiones) y 178 y 179 (agresiones sexuales). Art. 163 CP. Art. 144 CP. Art. 172 CP. Sobre el contenido de las penas de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, véanse los arts. 41 y 42 CP. 51

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de genocidio por considerarse una unidad típica en sentido e s t r i c t o . En caso de cometerse diversos actos constitutivos de varias modalidades de genocidio la doctrina mayoritaria considera que debe apreciarse también una unidad delictiva y aplicarse un solo delito de genocidio castigando con la pena prevista para la modalidad más grave cometida . En cuanto a la relación existente entre el tipo del genocidio y los diversos tipos que a su vez pueden integrar cada una de las acciones individuales mediante las que se comete el genocidio, como el homicidio, las lesiones, etc., no existe ya tanta uniformidad y se han propuesto soluciones diferentes. La posición más aceptada tradicionalmente en España fue la de tomar en consideración uno de los resultados típicos (una muerte, por ejemplo) para formar el delito de genocidio y apreciar los restantes en concurso ideal de delitos con éste . Frente a esta opinión, que no cuenta con otro fundamento que el de la desproporción punitiva que supone apreciar sin más un concurso de leyes , considero preferible apreciar un único delito de genocidio en concurso ideal con el concurso real formado por los delitos contra bienes jurídicos indi58

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Véase TAMARIT SUMALLA/QUINTERO OLIVARES (dir.) y VALLE MUÑIZ, (coord.), C o m e n t a -

rios a la parte especial del Derecho penal, 1996, pág. 1640; CÓRDOBA RODA, Comentarios al C ó digo Penal, t. III, 1978, pág. 103; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte especial, 1995, pág. 666; G I L GIL, Derecho penal internacional, 1999, págs. 285 y ss. En la doctrina alemana comparten esta opinión autores como JÁHNKE, § 220a, LK, marg. 14, y el Tribunal Supremo alemán (Sentencia del BGH de 30 de abril de 1999, 3 StR 215/98 OLG Dusseldorf). Véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, pág. 286. Véase CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, t. III, 1978, pág. 103; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte especial, 1995, pág. 667; GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, págs. 288 y ss.; Sentencia del B G H de 30 de abril de 1999, 3 StR 215/98 OLG Dusseldorf, fundamento I I I . 3 . 59

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Esta postura ha sido exportada a algunos países latinoamericanos pero nunca ha sido defendida en Alemania. En cambio, la solución de entender que el delito de genocidio consume todo el desvalor de los diversos delitos contra bienes jurídicos fundamentales cometidos en su ejecución no tiene defensores en España pero en Alemania es una postura minoritaria. La defendió, por ejemplo, LAY, § 220a, LK, 1974, marg. 12. 61

Véase CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, t. III, 1978, pág. 103, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte especial, 1995, pág. 666. A esta opinión se adhirieron otros autores como BELTRÁN BALLESTER, El delito de genocidio, Cuadernos de política criminal, núm. 6, 1978, pág. 57 y GONZÁLEZ R U S , Curso de Derecho penal español, 1997, pág. 971. 62

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Sobre la inadmisibilidad de la misma véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999,

págs. 303 y ss.

BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

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viduales realizados en su ejecución . El TS todavía no ha tenido la ocasión de estudiar detenidamente el delito de genocidio, pero en diversas resoluciones (ya bastante antiguas) relativas a problemas muy distintos, mencionó el genocidio como ejemplo de delito pluriofensivo, en el que se castigan lesiones de bienes jurídicos personales junto con la de otro bien j u r í d i c o , mientras que en otras señalaba que el genocidio es la única figura del CP en la que se afecta a varios sujetos y sin embargo se considera un único delito . 6 4

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II.

CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD

1.

Tipicidad y fuentes jurídicas El Estatuto de Roma define los crímenes de lesa humanidad en su artículo 7: Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por «crimen de lesa humanidad» cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos

Véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, págs. 305 a 3 1 3 ; LA MISMA, Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo alemán condenando por el delito de genocidio. Revista de Derecho penal y Criminología de la UNED, núm. 4; 1999, págs. 787 y ss., y véase la Sentencia del B G H de 30 de abril de 1999, 3 StR 215/98 O L G Dusseldorf. Véanse las SSTS de 8 mayo 1989 (RJ 1989V4137), de 3 mayo 1988 (RJ 1988\3450), de 9 mayo 1986 RJ (1986\2436), de 23 enero 1987 (RJ 1987V457) y 8 mayo 1989 (RJ 1989V4137). Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal, de 6 julio 1983 (RJ 1983V4099). 64

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LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

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como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física; 2. A los efectos del párrafo 1: a) Por «ataque contra una población civil» se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; b) El «exterminio» comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por «esclavitud» se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por «deportación o traslado forzoso de población» se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional; e) Por «tortura» se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; f) Por «embarazo forzado» se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo; g) Por persecución se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h) Por «el crimen de apartheid» se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por «desaparición forzada de personas» se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización políti-

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BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

ca, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. 3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término «género» se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término «género» no tendrá más acepción que la que antecede. En España la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código P e n a l , que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, ha introducido en la legislación española la nueva categoría de los crímenes contra la humanidad. La novedosa tipificación de estos delitos se ha realizado en el art. 607 bis, añadido al nuevo Capítulo II bis del Título XXIV, que lleva por rúbrica «De los delitos de lesa humanidad». El nuevo art. 607 bis dispone: 67

1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil o contra una parte de ella. En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1.° Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional. 2.° En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen. 2. Los reos de delitos de lesa humanidad serán castigados: 1.° Con la pena de prisión de quince a veinte años si causaran la muerte de alguna persona. Se aplicará la pena superior en grado si concurriera en el hecho alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139. 2.° Con la pena de prisión de doce a quince años si cometieran una violación y de cuatro a seis años de prisión si el hecho consistiera en cualquier otra agresión sexual. 3.° Con la pena de prisión de doce a quince años si produjeran alguna de las lesiones del artículo 149, y con la de ocho a doce años de prisión si some-

BOE núm. 283, de 26 de noviembre de 2003.

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tieran a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 150. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las lesiones del artículo 147. 4.° Con la pena de prisión de ocho a doce años si deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el derecho internacional, a una o más personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsión u otros actos de coacción. 5.° Con la pena de prisión de seis a ocho años si forzaran el embarazo de alguna mujer con intención de modificar la composición étnica de la población, sin perjuicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos. 6.° Con la pena de prisión de doce a quince años cuando detuvieran a alguna persona y se negaran a reconocer dicha privación de libertad o a dar razón de la suerte o paradero de la persona detenida. 7.° Con la pena de prisión de ocho a doce años si detuvieran a otro, privándolo de su libertad, con infracción de las normas internacionales sobre la detención. Se impondrá la pena inferior en grado cuando la detención dure menos de quince días. 8.° Con la pena de cuatro a ocho años de prisión si cometieran tortura grave sobre personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisión de dos a seis años si fuera menos grave. A los efectos de este artículo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos. La pena prevista en este número se impondrá sin perjuicio de las penas que correspondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la víctima. 9." Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las conductas relativas a la prostitución recogidas en el artículo 187.1, y con la de seis a ocho años en los casos previstos en el artículo 188.1. Se impondrá la pena de seis a ocho años a quienes trasladen a personas de un lugar a otro, con el propósito de su explotación sexual, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima. Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior y en el artículo 188.1 se cometan sobre menores de edad o incapaces, se impondrán las penas superiores en grado. 10." Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si sometieran a alguna persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicará sin perjuicio de las que, en su caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos de las personas.

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Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque. La redacción de este nuevo artículo dista bastante, sin embargo, de la redacción que estos crímenes reciben en el Estatuto de Roma. En el Código penal español se ha seguido para su tipificación la propuesta realizada por el Grupo de Estudios de Política Criminal de desgajar los crímenes de «apartheid» y «persecuciones» de la enumeración de conductas constitutivas de crímenes contra la humanidad para convertirlos en «dos supuestos complejos caracterizados por la realización de cualquiera de los comportamientos típicos (muertes, violaciones, torturas, etc.) dentro de un contexto específico que viene a concretar la idea genérica de 'ataque contra una población c i v i l ' » . Es decir, los crímenes de apartheid y persecuciones no se entienden en el CP español como modalidades de crímenes contra la humanidad sino como especificaciones del contexto en el que deben ser realizadas todas las modalidades para constituir crímenes contra la humanidad. Esta interpretación, aunque posible, no es sin embargo la que siguen la jurisprudencia internacional y los «Elementos de los crímenes», que entienden el apartheid y las persecuciones como modalidades de crímenes contra la humanidad. Más concretamente respecto del crimen de «persecuciones», lo definen como las privaciones graves de derechos fundamentales realizadas por motivos discriminatorios, conectadas con otras conductas constitutivas de crímenes internacionales, pero no coincidentes con las mismas . La regulación del CP español, al separarse de esta concepción, hará que conductas que para el Derecho y la jurisprudencia internacionales son constitutivas de crímenes contra la humanidad, no puedan sin embargo ser calificadas como tales conforme a la legislación interna. 68

6 9

68

Grupo de Estudios de Política Criminal, Una propuesta de Justicia penal internacional,

Documentos, núm. 6 , 2 0 0 2 , pág. 3 8 .

Sobre el contenido de esta modalidad de comisión y la interpretación de la jurisprudencia véase art. 7 . 2 . g ) del ER y 7 . 1 . h ) de los «Elementos de los crímenes»; BOOT/HALL, en Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the ICC, 1 9 9 9 , art. 7, margs. 60 y ss.; AMBOS/WIRTH, The Current Law of Crimes Against Humanity, Criminal Law Forum 1 3 , 2 0 0 2 , pág. 7 2 ; GIL GIL, D e r e c h o penal i n t e r n a c i o n a l , 1 9 9 9 , p á g s . 1 4 0 y ss.; L A MISMA, L a n u e v a J u s t i c i a penal supranacional, comentario al punto 7 . 1 . h ) . Sobre la interpretación del TPIY véase Trial Chamber, Opinion and Judgment of 7 May 1 9 9 7 , pág. 2 7 3 , párrafo 6 9 7 ; véase Trial Chamber I: Sentencing Judgement, Dusko Tadic, Case num. I T - 9 4 - 1 - T , 14 July 1 9 9 7 , págs. 15 y ss. y pág. 2 6 , y la jurisprudencia citada por AMBOSAVIRTH. 69

2 I

LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Además, en la redacción concreta de las distintas modalidades se ha querido adaptar el nuevo delito a la redacción de otros preceptos del CP, lo que plantea ulteriores problemas. Así, por ejemplo, la variante del art. 607 bis 3.°, consistente en someter a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o su salud o les produzcan lesiones, ha sido copiada del tipo del genocidio y con los mismos defectos que tiene en a q u é l , siendo que esta variante no se encuentra recogida en el tipo internacional en estos términos. Si bien la modalidad de perturbar gravemente la salud podría reconducirse en el tipo internacional a la cláusula de otros actos inhumanos, cuando no resulte ya abarcada por la modalidad de lesiones, en cambio la de la mera puesta en peligro de la vida me parece difícil, dada la redacción de los «Elementos de los crímenes» que exigen en esta modalidad la causación de graves sufrimientos o un atentado grave contra la salud física o mental. Sólo si entendemos que la exigencia de atentado grave contra la salud incluye la mera puesta en peligro de ésta y no un resultado de lesión de la misma cabría en el concepto internacional la mera puesta en peligro de la vida que no supusiese simultáneamente un resultado de lesión de la salud. En cualquier caso, la redacción típica me parece equivocada; el delito contra la humanidad tiene su propio contenido, no es una extensión del genocidio y no tiene por qué tener idéntica redacción que éste. Por otro lado, la redacción de la modalidad de embarazo forzado (art. 607 bis 5.°) es algo confusa, pues no se sabe si el «forzaran» se refiere a que el embarazo ha sido provocado por la fuerza, o lo forzado es la prosecución del mismo. En mi opinión deberá interpretarse en ambos sentidos, pues es lo que exige la redacción típica del delito internacional: que el embarazo haya sido causado por la fuerza y que se obligue por la fuerza a proseguir el estado de g e s t a c i ó n . Tampoco se ha incluido el requisito establecido en el delito internacional del confinamiento, por lo que esta modalidad entrará en concurso ideal, en su caso, con las detenciones ilegales, lo que salva la escasa penalidad que se ha previsto para la misma. En el castigo de la tortura como crimen contra la humanidad se ha suprimido la referencia contenida en el Estatuto de Roma que descarta considerar tortura al «dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas», en el entendimiento de que las «sanciones lícitas», para serlo, han de acomodarse a una serie de principios 70

71

GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, pág. 215 y ss. Véase «Elementos de los crímenes», art. 7.1.g).4.

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mínimos, entre los que se encuentra, con claridad, la contraposición «torturalicitud», de modo que la tortura «no puede ser consecuencia normal o fortuita de sanciones que respondan a las exigencias del Estado de Derecho, cualquiera que sea el marco cultural en que éste se i n s e r t e » . Igualmente se suprime la expresión «ni se lleven a cabo en su interés», en relación con los experimentos médicos o científicos», al entenderse que «si no están justificados en razón de un tratamiento médico no pueden ser llevados a cabo en su interés» . Para garantizar el respeto al principio de legalidad se ha sustituido la fórmula «acto inhumano de carácter similar» de la redacción típica internacional por la sanción de determinadas conductas concretas, como la mera puesta en peligro de la vida y la salud, que ya he comentado, y las lesiones no graves. Sin embargo, con ello se amplía el concepto de crimen contra la humanidad respecto de la regulación internacional, pues es de suponer que la analogía requerida en la fórmula suprimida se refiere también al grado de gravedad de las conductas, mientras que las introducidas por la legislación española son de gravedad menor a la del resto de modalidades. 11

7 3

2. Sanciones El nuevo art. 607 bis establece unos marcos penales que por lo g e n e r a l imponen una pena superior en grado a la que corresponde según el CP español a la lesión del bien jurídico afectado en cada caso cuando la misma constituye un delito común, de la misma manera que se hizo en el delito de genocidio, pero resultando en este caso mucho más acertado, pues aquí la pena elegida resulta acorde con la concepción doctrinal de que los crímenes contra la humanidad constituyen atentados contra bienes jurídicos fundamentales de las per74

75

Grupo de Estudios de Política Criminal, Una propuesta de Justicia penal internacional, Documentos, núm. 6, 2002, págs. 33 y 34. Grupo de Estudios de Política Criminal, Una propuesta de Justicia penal internacional, Documentos, núm. 6, 2002, pág. 34. No en todos los supuestos. Deberían revisarse las penas propuestas para el embarazo forzoso y la esclavitud. Se ha seguido en esto también la opinión del Grupo de Estudios de Política Criminal, Una propuesta de Justicia penal internacional, Documentos, núm. 6, 2002, pág. 40. 72

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75

LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

sonas cometidos en una situación o contexto tal que supone un mayor desvalor de lo injusto por aumentar el desvalor de acción . Además, el art. 616 prevé las penas de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años para los casos en que el autor sea autoridad o funcionario público e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 1 a 10 años si se tratase de un particular. 76

7 7

III.

CRÍMENES DE GUERRA

1. Tipicidad y fuentes jurídicas El Estatuto de Roma recoge los crímenes de guerra en su artículo 8, distinguiendo crímenes de guerra cometidos en conflictos internacionales y crímenes de guerra en conflictos internos, a los que también se les reconoce el carácter de crímenes internacionales: Crímenes de guerra 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes; 2. «A los efectos del presente Estatuto, se entiende por «crímenes de guerra, a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) Matar intencionalmente; ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;

Grupo de Estudios de Política Criminal, Una propuesta de Justicia penal internacional, Documentos, núm. 6, 2 0 0 2 , pág. 3 3 . La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo ha apreciado también acertadamente que los delitos de lesa humanidad consumen a los delitos comunes subyacentes. Sin embargo resulta contradictorio que condene por un único «delito de lesa humanidad: 1." con causación de 30 muertes alevosas...; 2° con también realización de detención ilegal...; 3." con causación de tortura grave...» en lugar de por 32 delitos, de lesa humanidad. La pena establecida, cuya medición me parece correcta, se ha calculando sumando las penas correspondientes a cada uno de los resultados, es decir, apreciando un concurso real de crímenes contra la humanidad, idea absolutamente acertada pero que es contradictoria con la afirmación de que se ha cometido un solo delito de lesa humanidad. 76

77

AMBOSAVIRTH, The Current Law of Crimes Against Humanity, Criminal Law Forum 1 3 ,

2002, pág. 1 4 .

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iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud; iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial; vii) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales; viii) Tomar rehenes; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de Parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias, la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares;

LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

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x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no están justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo; xii) Declarar que no se dará cuartel; xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xiv) Declarar abolidos suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto; xvii) Emplear veneno o armas envenenadas; xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicas o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo; xix) Balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123; xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes; xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una violación grave de los Convenios de Ginebra; xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares; xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;

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xxv) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades. c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables; d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar; e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes; i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares;

LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

v) Saquear una ciudad o plaza incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii) ordenar el despalazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo de la guerra lo hagan imperativo; a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo. f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. 3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y d) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo. El primer paso hacia la incriminación de la conducta ilícita en la guerra en un plano positivo y de carácter permanente, tuvo lugar en España, al igual que en la mayoría de los países, en la legislación penal m i l i t a r . En el Derecho español, la materia relativa a los delitos de guerra pertenecía al ámbito del Derecho militar desde su primera regulación, en el Reglamento de Campaña del Ejér78

Véase QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de Derecho penal internacional e internacional pena, págs. 529 y ss. Hasta las Convenciones de Ginebra el Derecho internacional no impone la obligación de castigar las conductas contrarias a las leyes y usos de la guerra. 78

BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

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cito de 1882, hasta el actual CPM de 1985 , y sólo en tiempos muy recientes se extendió a la legislación común. Con el tiempo la regulación de los crímenes de guerra en la legislación española se ha ido adaptando a la normativa internacional . Hoy los crímenes de guerra se encuentran regulados en el CPM y en el CP. El catálogo de conductas típicas recogidas en el CPM era, hasta la reforma del CP por LO 15/2003, más amplio en relación al CP común, pues el primero incluía como delitos infracciones del Derecho de la Haya y del Derecho de Ginebra, mientras que el segundo se limitaba al Derecho humanitario bélico. La inclusión de los crímenes de guerra en el CP común resulta muy acertada, puesto que, aunque los crímenes de guerra sólo pueden ser cometidos por los combatientes —legítimos o no— en calidad de tales y como parte de las operaciones bélicas, el concepto de combatiente es más amplio que el de militar, condición necesaria para ser sujeto activo de los delitos contenidos en el C P M . 1 9

80

8 1

Véase QuiNTANO RIPOLLÉS, Tratado de Derecho penal internacional e internacional penal, págs. 535 y ss.; FERNÁNDEZ FLORES, en Blecua Fraga/Rodríguez-Villasante (coords.), Comentarios al Código Penal Militar, 1988, págs. 814 y ss. Así, la doctrina venía reclamando la elaboración de un nuevo Código penal militar por múltiples razones, pero, en concreta referencia al tema que estamos tratando, se denunciaba que la regulación existente —el Código de justicia militar de 1945— era anterior a los Convenios de Ginebra y al Convenio sobre protección de bienes culturales, por lo que no recogía todos los supuestos previstos en ellos. Además se decía que las normas en él establecidas, al igual que las disposiciones sobre esta materia contenidas en la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, eran escasas, anárquicas y desordenadas. Véase MEDINA ORTEGA, La recepción en el Derecho español de las sanciones por infracción del Derecho de la guerra, ADPCP, t. XIV, 1961, págs. 75 79

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a 77; JIMÉNEZ Y JIMÉNEZ, Introducción al D e r e c h o Penal Militar, pág. 5 5 ; PASTOR RIDRUEJO, LOS

delitos contra el Derecho de Gentes en el Código de Justicia Militar, Revista Española de Derecho Militar, núm. 10, 1960, págs. 19 y ss. El art. 8 CPM da una definición de lo que debe entenderse por militar a los efectos de este Código. FERNÁNDEZ FLORES, en Blecua Fraga/Rodríguez-Villasante (coords.), Comentarios al Código Penal Militar, 1988, págs. 818 y 819 entiende que debe incluirse en esta definición tanto el militar español como el extranjero, lo cual es conforme con el principio de represión universal que establecen los Convenios de Ginebra —arts. 49 del I, 50 del II, 129 del III y 146 del IV— y el art. 23.4.g) de nuestra LOPJ. De la misma opinión HIGUERA GUIMERÁ, Curso de Derecho penal militar español, 1990, págs. 223 y 224. Véase sobre el concepto de militar JIMÉNEZ Y JIMÉNEZ, Introducción al Derecho Penal Militar, págs. 150 a 152; MARTÍNEZ-CARDOS RUIZ, Definición de militares, en Blecua Fraga/Rodríguez-Villasante (coords.) Comentarios al Código Penal Militar, 1988, págs. 215 a 244; HIGUERA GUIMERÁ, Curso de Derecho penal militar español, 1990, págs. 209 a 227. 81

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LOS CRÍMENES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

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El CP común no recoge expresamente todas las variantes típicas de crímenes de guerra dentro del capítulo destinado a los crímenes contra bienes o personas protegidas en caso de conflicto armado, sino que utiliza la técnica de la remisión a los tipos comunes para el castigo de la producción de determinados resultados. Así, según lo dispuesto en el último inciso del art. 609, en caso de producirse, por ejemplo, un resultado de muerte, habrá que acudir al tipo del homicidio, aplicado en concurso de delitos con el art. 609, para castigar un homicidio realizado mediante alguna de las conductas enumeradas en el art. 609 CP. Ante la falta de una regulación expresa del homicidio de una persona protegida, y a la vista de la remisión mencionada, hay que deducir que también el homicidio de una persona protegida no realizado mediante alguna de las conductas enumeradas en este capítulo debe ser punido conforme al tipo del homicidio común, y lo mismo ocurrirá con cualquier otro resultado previsto en la regulación internacional que no se recoja expresamente en el capítulo destinado a los crímenes de guerra. Por lo tanto, la regulación contenida en dicho capítulo debe ser completada con los tipos comunes . Además, el legislador ha utilizado en algunos preceptos la técnica de las leyes penales en blanco, así como numerosos elementos normativos, por lo que para completar los tipos es necesario acudir a los tratados internacionales en la materia. Tanto el CP común como el CPM contienen un tipo penal residual que castiga la lesión de cualquier tratado internacional relativo a «la conducción de Jas hostilidades, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato a los prisioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado», siempre que España sea parte del mismo o lo haya ratificado (arts. 614 CP y 78 CPM, respectivamente) . A la vista de los nuevos desarrollos experimentados por el Derecho internacional, así como de los nuevos compromisos convencionales adquiridos por España, entre ellos los derivados de la ratificación del Estatuto de la CPI, según el Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española (CEDIH) faltaba en nuestro CP la tipificación expresa de las siguientes conductas: 82

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En el mismo sentido M U Ñ O Z CONDE, Derecho penal. Parte especial, 2001, pág. 728. Sobre la constitucionalidad de esta técnica y los posibles problemas de seguridad jurídica que preceptos de este tipo pueden originar, véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, págs. 93 y ss., en especial págs. 103 y 104, con ulteriores citas. CEDIH, Propuesta de modificación del Código Penal español en materia de delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, Revista Española de Derecho Militar, núm. 78, 2001, págs. 87 y ss. 82

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—utilización de personas protegidas para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de los ataques de la parte adversa (art. 8, apartado 2 b) xxiii ER); —violación a sabiendas de la protección debida a hospitales y material sanitario —por añadidura a la de unidades y medios de transporte sanitarios, supuestos que ya están comprendidos en el Código— (art. 8, apartado 2 b) ix y xxiv y e) ii y iv); —ejercer violencia sobre el personal habilitado para utilizar los signos o señales distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el Derecho internacional (art. 8, apartado 2 b) xxiv y e) ii); —cometer contra cualquier persona protegida actos de violación, esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, embarazo forzado o cualquier otra forma de violencia sexual o atentado a su pudor que constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra (art. 8, apartado 2 b) xxii y e) vi); —hacer padecer intencionadamente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar del mismo modo los suministros de socorro realizados de conformidad con los Convenios de Ginebra (art. 8, apartado 2 b) xxv); —dirigir intencionadamente ataques contra p e r s o n a l , instalaciones, material o unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al Derecho internacional de los conflictos armados (art. 8, apartado 2 b) iii y e) iii); —declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte adversa (art. 8, apartado 2 b) xiv). —ordenar no dar c u a r t e l (art. 8, apartado 2 b) xii; —reclutar o alistar obligatoriamente a menores de 18 años o utilizarlos para participar directamente en las hostilidades (art. 8, apartado 2 b) xxvi y e) 85

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Según el CEDIH hay que entender por ataques los que se perpetren contra la integridad física o la libertad y en el supuesto de homicidio o grave peligro para la integridad de las víctimas sería de aplicación el art. 609 CP que a su vez remite a la pena del homicidio en caso de darse dicho resultado. Revista Española de Derecho Militar, núm. 78, 2001, pág. 99. 85

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vii, completado por los arts. 1 y 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en conflictos armados, de 25 de mayo de 2000, firmado por España el 6 de septiembre de 2 0 0 0 ) . 87

Además, destacan la necesidad de incluir como personas protegidas al personal de Naciones Unidas y personal asociado protegido por la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y Personal Asociado de 9 de diciembre de 1994 , y de incluir la tipificación de otras conductas de conformidad con lo establecido en otros convenios internacionales de los que España es parte, como por ejemplo: 8 8

—desarrollar, producir, almacenar, adquirir, conservar, transferir o no destruir los siguientes tipos de armas: bacteriológicas (biológicas) y toxínicas, químicas y minas antipersonal; —violar suspensión de armas, armisticio, capitulación u otro convenio celebrado con la parte adversa (arts. 35 a 41 de los Convenios de la Haya de 1899 y 1907 y su Reglamento anexo sobre las Leyes y costumbres de la Guerra Terrestre). 89

Asimismo, proponen extender la protección de los bienes culturales que ofrece el Código conforme a lo dispuesto en el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, de 26 de marzo de 1999, ratificado por España el 6 de julio de 2001 , y extender la cláusula general del art. 614 a la regulación de los medios o métodos de combate. La reforma del CP realizada por la LO 15/2003, no ha recogido, sin embargo, íntegramente la propuesta del CEDIH, sino que se ha limitado a introducir las siguientes novedades: 9 0

Revista Española de Derecho Militar, núm. 78, 2 0 0 1 , pág. 103. Revista Española de Derecho Militar, núm. 78, 2 0 0 1 , pág. 98. Sobre el fundamento de la inclusión de estas conductas en las obligaciones adquiridas por la ratificación de nuestro país en diversas convenciones, véase Revista Española de Derecho Militar, núm. 78, 2 0 0 1 , págs. 99 y ss. Revista Española de Derecho Militar, núm. 78, 2 0 0 1 , págs. 105 y s. 87

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—se añade el personal de Naciones Unidas y personal asociado como personas protegidas en el art. 6 0 8 ; —se modifica el art. 610, incorporándose el crimen de no dar cuartel; —se introducen dos nuevos párrafos 4.° y 5.° en el art. 611 añadiendo la utilización de escudos humanos y el traslado o asentamiento indirecto de población ocupante; —se modifican los apartados 1.°, 2.° y 3.° del art. 612, que incorporan la mención expresa de la violación de hospitales, material e instalaciones sanitarias, campos de prisioneros y la violencia sobre el personal habilitado para usar los signos o señales distintivos de los Convenios de Ginebra, de conformidad con el Derecho internacional; —se modifica el art. 613, que además de proteger los bienes culturales o lugares de culto claramente reconocidos, que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y los bienes a los que se haya conferido protección en virtud de acuerdos especiales, incluye ahora además los bienes culturales bajo protección reforzada . 9 1

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En cambio, no se han ampliado las conductas punibles en relación con las armas químicas y bacteriológicas y las minas antipersonas . Además, se ha eliminado del art. 612.3.° la referencia a la prostitución inducida o forzada o cualquier forma de atentado al pudor, y no se ha incluido, como proponía el CEDIH, 9 3

España ratificó la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y Personal Asociado de 9 de diciembre de 1 9 9 4 el 13 de enero de 1 9 9 8 y además la inclusión de la protección penal internacional de estas personas en el Estatuto de la Corte penal internacional se hizo precisamente a propuesta de la Misión Española en la Conferencia Diplomática de Roma — véase RODRÍGUEZ VILLAS ANTE, La reforma del Código penal español por Ley Orgánica 1 5 / 2 0 0 3 : un paso al frente en «la criminalización de la barbarie», Revista Española de Derecho Militar, 91

núm. 8 2 , 2 0 0 3 , pág. 2 0 9 .

Se refiere a la protección penal establecida en el Segundo Protocolo de la Convención de la Haya de 1 9 5 4 , sobre protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, adoptado el 26 de marzo de 1 9 9 9 y ratificado por España el 6 de julio de 2 0 0 1 . Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, La reforma del Código penal español, pág. 2 1 8 . 92

La propuesta del CEDIH contenía la adición de un párrafo dirigido a castigar determinadas conductas que entendían no abarcadas por el verbo típico utilizado en el primer párrafo del art. 6 1 0 (emplear u ordenar emplear), que no se ha realizado. A u n q u e estas conductas son reconducibles a otros tipos del CP y de leyes especiales, la coherencia sistemática hubiera aconsejado su tipificación en este capítulo. Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, La reforma del Código penal español, págs. 2 1 0 y ss. 93

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la comisión de delitos contra la libertad sexual en personas protegidas , pero lo cierto es que en mi opinión esto responde a la técnica de tipificación elegida, pues tales atentados deberán ser reconducidos a los delitos comunes, tal y como ocurre con todos los delitos de resultado como el homicidio o las lesiones de una persona protegida. Tampoco se han regulado expresamente el hacer padecer intencionalmente hambre y obstaculizar los suministros de socorro , modalidades que quizás no en todos los casos sean subsumibles en el art. 612.3.° (no procure el alimento indispensable o la asistencia médica necesaria), el atacar las instalaciones y material de las misiones de paz o humanitarias , que deberá ser reconducido al art. 613.l.e), cuando ello sea posible (destrucción, daño o apoderamiento de cosas ajenas) o al art. 614 (cláusula residual), el declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles los derechos y acciones de un nacional de la parte a d v e r s a y el reclutar, alistar obligatoriamente o utilizar a menores , y el violar la suspensión de armas, el armisticio, e t c . . Con todo ello subsiste el problema, no de impunidad de estas conductas, ya que son reconducibles a la cláusula residual que recoge todos estos delitos del art. 614, pero sí de una posible falta de adecuación entre la pena prevista en dicho artículo (prisión de seis meses a dos años) y las conductas concretas que pueden resultar subsumibles en él, además de la crítica que merece la utilización de la técnica de las leyes penales en blanco por la merma a la seguridad jurídica y al efecto motivador de la amenaza penal que la misma supone ° . Es decir, la omisión de la tipificación expresa de estas conductas no supone que nuestra legislación presente lagunas de punibilidad con respecto a las conductas previstas en el ER, ya que todas las conductas recogidas en el mismo forman parte de tratados en los que nuestro país es parte y por lo tanto pueden ser reconducidas a la cláusula residual del art. 614. Pero en mi opinión hubiese sido preferible la tipificación expresa, lo que además hubiese permitido una mejor adecuación de la pena. Por otra parte, tampoco se ha operado la modificación de este art. 614 que proponía el CEDIH para ampliarlo a la infracción de tratados internaciona9 4

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Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, La reforma del Código penal español, pág. 2 1 4 . Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, o p . cit., pág. 2 1 6 . Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, o p . cit., pág. 2 1 6 . Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, o p . cit., pág. 2 1 3 . Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, o p . cit., pág. 2 1 5 .

Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, op. cit., págs. 2 1 6 y s.

Véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1 9 9 9 , págs. 1 0 3 y 1 0 4 .

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les sobre regulación de medios o métodos de combate que podrían entenderse no incluidos en la expresión «tratados internacionales sobre la conducción de las hostilidades» . En relación a las fuentes jurídicas, los crímenes de guerra se hallan regulados en los arts. 69 y ss. del Título II, «Delitos contra las leyes y usos de la guerra», del Libro II del CPM, para los sujetos sometidos a dicha jurisdicción (militares), y en el Capítulo III, «De los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado», del Título XXIV del Libro II, arts. 609 y ss., del CP de 1995 para el resto de posibles sujetos activos de estos delitos. El Título II, «Delitos contra las leyes y usos de la guerra», del Libro II (arts. 69 y ss.) del CPM no ha sido modificado para adaptarlo al ER y su contenido es el siguiente: 1 0 1

Art. 69. El militar que maltratare de obra a un enemigo que se ha rendido o que no tiene ya medios de defenderse, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a cuatro años. Si le causare lesiones graves, se impondrá la pena de cinco a quince años de prisión, y si le causare la muerte será castigado con la pena de quince a veinticinco años de prisión. Art. 70. El militar que empleare u ordenare emplear medios o métodos de combate prohibidos o destinados a causar sufrimientos innecesarios o daños superfluos, será castigado con la pena de prisión de tres a diez años. En los casos de extrema gravedad podrá imponerse la pena de diez a veinticinco años de prisión. Art. 71. El militar que, violando las prescripciones de los Convenios Internacionales ratificados por España relativos a la navegación en tiempos de guerra, destruyere innecesariamente un buque no beligerante, enemigo o neutral, sin dar tiempo suficiente para poner a salvo la tripulación y pasaje, será castigado con la pena de diez a veinticinco años de prisión. Art. 72. El militar que violare suspensión de armas, armisticio, capitulación u otro convenio celebrado con el enemigo, será castigado con pena de cinco a quince años de prisión. Art. 73. El militar que saqueare a los habitantes de poblaciones enemigas o, sin exigirlo las necesidades de la guerra, incendiare, destruyere, o dañare gravemente edificios, buques, aeronaves u otras propiedades enemigas no militares, será castigado con la pena de tres a quince años de prisión.

Véase RODRÍGUEZ VILLASANTE, op. cit., pág. 219.

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Art. 74. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, el militar que: 1.° Requisare indebidamente o innecesariamente edificios u objetos muebles en territorio ocupado. 2° Capturare o destruyere buque mercante o aeronave comercial, con infracción de las normas sobre el derecho de presa. Art. 75. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años de prisión el militar que: 1.° Ostentare indebidamente la bandera de parlamento, banderas o emblemas enemigos o neutrales o los signos distintivos de los Convenios de Ginebra. 2.° Ofendiere de palabra u obra o retuviere indebidamente a un parlamentario o a las personas que lo acompañasen. Art. 76. El militar que intencionalmente causare la muerte o lesiones graves, torturas, violación, o trato inhumano a herido, enfermo, náufrago, prisionero de guerra, población civil, efectuase con ellos experiencias médicas o científicas no justificadas que no se ejecuten en bien suyo ni consentidas, o les causare de propósito grandes sufrimientos, será castigado con la pena de diez a veinticinco años de prisión. Si ejecutase actos que pongan en grave peligro la integridad física o la salud, se impondrá la pena inferior en grado. Art. 77. Será castigado con la pena de dos a ocho años de prisión el militar que: 1.° No adoptase las medidas a su alcance para la búsqueda y recogida de heridos, enfermos o náufragos, tanto propios como del enemigo. 2° Despojare de sus efectos en la zona de operaciones a un muerto, herido o enfermo, náufrago o prisionero de guerra, con el fin de apropiárselos. Cuando con motivo del despojo se les causare lesiones o se ejercieren violencias que agravasen notablemente su estado, se impondrá la pena en su mitad superior. 3.° Violare a sabiendas la protección debida a establecimientos, formaciones móviles, medios de transporte y material sanitarios, campos de prisioneros de guerra, zonas de refugio para poblaciones civiles y lugares de internamiento, dados a conocer por los signos establecidos o cuyo carácter pueda distinguirse de modo inequívoco en la lejanía. 4.° El que ejerciere violencia contra el personal de los servicios sanitario y religioso, tanto enemigo como neutral, miembros de las organizaciones de socorro y personal afecto al servicio de los establecimientos o lugares antes citados. No se aplicará lo dispuesto en este número y en el anterior si se hace uso de esta protección, para llevar a cabo actos de hostilidad.

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5.° Obligare a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, los injuriase gravemente, no los procurare el alimento indispensable o la asistencia médica necesaria o les privare de su derecho a ser juzgados regular o imparcialmente. 6.° Cometiere contra las personas civiles de un país con el que España está en guerra, deportaciones y traslados ilegales, detenciones ilegítimas, toma de rehenes, coacciones para servir en las fuerzas armadas enemigas o les privara de su derecho a ser juzgados regular e imparcialmente. 7.° Destruyere o deteriorare, sin que lo exijan las necesidades de la guerra, el patrimonio documental y bibliográfico, los monumentos arquitectónicos y los conjuntos de interés histórico o ambiental, los bienes muebles de valor histórico, artístico, científico o técnico, los yacimientos en zonas arqueológicas, los bienes de interés etnográfico y los sitios naturales, jardines y parques relevantes por su interés histórico-artístico o antropológico y, en general, todos aquellos que formen parte del patrimonio histórico. Cualquier acto de pillaje o apropiación de los citados bienes culturales, así como todo acto de vandalismo sobre los mismos y la requisa de los situados en territorio que se encuentre bajo la ocupación militar, será castigado con igual pena. Art. 78. El militar que llevare a cabo o diere orden de cometer cualesquiera otros actos contrarios a las prescripciones de los Convenios Internacionales ratificados por España y relativos a la conducción de las hostilidades, a la protección de heridos, enfermos o náufragos, trato de prisioneros de guerra, protección de las personas civiles en tiempo de guerra y protección de bienes culturales en caso de conflicto armado será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. El Título XXIV, Capítulo III, «De los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado», del CP tiene el siguiente contenido: Art. 608. A los efectos de este capítulo, se entenderá por personas protegidas: 1.° Los heridos, enfermos o náufragos y el personal sanitario o religioso, protegidos por el I y II Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977. 2.° Los prisioneros de guerra protegidos por el III Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977. 3." La población civil y las personas civiles protegidas por el IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977. 4.° Las personas fuera de combate y el personal de la Potencia Protectora y de su sustituto protegidos por los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977.

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5.° Los parlamentarios y las personas que los acompañen, protegidos por el Convenio II de la Haya de 29 de julio de 1899. 6.° El personal de Naciones Unidas y personal asociado, protegidos por la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal Asociado, de 9 de diciembre de 1994. 1° Cualquier otra que tenga aquella condición en virtud del Protocolo II Adicional de 8 de junio de 1977 o de cualesquiera otros Tratados internacionales en los que España fuere parte. Art. 609. El que, con ocasión de un conflicto armado, maltrate de obra o ponga en grave peligro la vida, la salud o la integridad de cualquier persona protegida, la haga objeto de tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, le cause grandes sufrimientos o la someta a cualquier acto médico que no esté indicado por su estado de salud ni de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que la parte responsable de la actuación aplicaría, en análogas circunstancias médicas, a sus propios nacionales no privados de libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años, sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por los resultados lesivos producidos. Art. 610. El que, con ocasión de un conflicto armado, emplee u ordene emplear métodos o medios de combate prohibidos o destinados a causar sufrimientos innecesarios o males superfluos, así como aquellos concebidos para causar o de los que fundadamente quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o la supervivencia de la población u ordene no dar cuartel, será castigado con la pena de prisión de diez a quince años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos. Art. 611. Será castigado con la pena de prisión de diez a quince años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasión de un conflicto armado: 1.° Realice u ordene realizar ataques indiscriminadamente o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla. 2.° Destruya o dañe, violando las normas del Derecho Internacional aplicables en los conflictos armados, buque o aeronave no militares de una Parte adversa o neutral, innecesariamente y sin dar tiempo o sin adoptar las medidas necesarias para proveer a la seguridad de las personas y a la conservación de la documentación de a bordo. 3.° Obligue a un prisionero de guerra o persona civil a servir, en cualquier forma, en las Fuerzas Armadas de la Parte adversa, o les prive de su derecho a ser juzgados regular e imparcialmente.

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4 . ° Deporte, traslade de modo forzoso, tome como rehén o detenga o confine i legalmente a cualquier persona protegida o la utilice para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de los ataques de la parte adversa. 5.° Traslade y asiente, directa o indirectamente, en territorio ocupado a población de la parte ocupante, para que resida en él de modo permanente. 6 . ° Realice, ordene realizar o mantenga, respecto de cualquier persona protegida, prácticas de segregación racial y demás prácticas inhumanas y degradantes basadas en otras distinciones de carácter desfavorable, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal. 1° Impida o demore, injustificadamente, la liberación o la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles. Art. 612. Será castigado con la pena de prisión de tres a siete años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasión de un conflicto armado: 1.° Viole a sabiendas la protección debida a hospitales, instalaciones, material, unidades y medios de transporte sanitario, campos de prisioneros, zonas y localidades sanitarias y de seguridad, zonas neutralizadas, lugares de internamiento de la población civil, localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas, dadas a conocer por los signos o señales distintivos apropiados. 2.° Ejerza violencia sobre el personal sanitario o religioso o integrante de la misión médica, o de las sociedades de socorro o contra el personal habilitado para usar los signos o señales distintivos de los Convenios de Ginebra, de conformidad con el derecho internacional. 3.° Injurie gravemente, prive o no procure el alimento indispensable o la asistencia médica necesaria a cualquier persona protegida o la haga objeto de tratos humillantes o degradantes, prostitución inducida o forzada o cualquier forma de atentado a su pudor, omita informarle, sin demora justificada y de modo comprensible, de su situación, imponga castigos colectivos por actos individuales, o viole las prescripciones sobre alojamiento de mujeres y familias o sobre protección especial de mujeres y niños establecidas en los tratados internacionales en los que España fuere parte. 4.° Use indebidamente o de modo pérfido los signos protectores o distintivos, emblemas o señales establecidos y reconocidos en los tratados internacionales en los que España fuere parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. 5.° Utilice indebidamente o de modo pérfido bandera, uniforme, insignia o emblema distintivo de Estados neutrales, de las Naciones Unidas o de otros Estados que no sean partes en el conflicto o de Partes adversas, durante los ataques o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares, salvo en los casos exceptuados expresamente previstos en los tratados internacionales en los que España fuere parte.

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6° Utilice indebidamente o de modo pérfido bandera de parlamento o de rendición, atente contra la inviolabilidad o retenga indebidamente a parlamentario o a cualquiera de las personas que lo acompañen, a personal de la Potencia Protectora o su sustituto, o a miembro de la Comisión internacional de Encuesta. 7.° Despoje de sus efectos a un cadáver, herido, enfermo, náufrago, prisionero de guerra o persona civil internada. Art. 613. 1. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años el que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar alguna de las siguientes acciones: a) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad contra bienes culturales o lugares de culto, claramente reconocidos, que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y a los que se haya conferido protección en virtud de acuerdos especiales, o bienes culturales bajo protección reforzada, causando como consecuencia extensas destrucciones, siempre que tales bienes no estén situados en la inmediata proximidad de objetivos militares o no sean utilizados en apoyo del esfuerzo militar del adversario. b) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad a bienes de carácter civil de la Parte adversa, causando su destrucción, siempre que ello no ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida o que tales bienes no contribuyan eficazmente a la acción militar del adversario. c) Ataque, destruya, sustraiga o inutilice los bienes indispensable para la supervivencia de la población civil, salvo que la Parte adversa utilice tales bienes en apoyo directo de una acción militar o exclusivamente como medio de subsistencia para los miembros de sus Fuerzas Armadas. d) Ataque o haga objeto de represalias a las obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil, salvo que tales obras o instalaciones se utilicen en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares y que tales ataques sean el único medio factible de poner fin 6 1 6 a tal apoyo. e) Destruya, dañe o se apodere, sin necesidad militar, de cosas que no le pertenezcan, obligue a otro a entregarlas o realice cualesquiera otros actos de pillaje. 2. En el caso de que se trate de bienes culturales bajo protección especial, o en los supuestos de extrema gravedad, se podrá imponer la pena superior en grado. Art. 614. El que, con ocasión de un conflicto armado, realizara u ordenare realizar cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados internacionales en los que España fuere parte y relativos a la conducción de las hostilidades, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato a los prisioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

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Art. 614 bis. Cuando cualquiera de las conductas contenidas en este capítulo formen parte de un plan o política o se cometan a gran escala, se aplicarán las respectivas penas en su mitad superior.

2.

Sanciones

Los arts. 609 y ss. CP tipifican conductas que en relación con los bienes jurídicos personales fundamentales podemos definir de mero peligro, remitiendo, en caso de lesión efectiva de dichos bienes (en caso de producirse un resultado) a los tipos penales comunes. En mi opinión habrá que apreciar un concurso de delitos entre los arts. 609 y ss. y los delitos comunes de resultado (homicidio, lesiones ...) cuando la conducta castigada como crimen de guerra sea constitutiva de un delito de peligro abstracto o lesiva de un bien jurídico distinto (por ejemplo, el medio ambiente) y un concurso de leyes cuando se trate de una mera puesta en peligro concreto de un bien jurídico personal fundamental. Aún con todo, las sanciones previstas finalmente pueden resultar insuficientes para comprender lo injusto de las conductas constitutivas de crimen de guerra según el ER, para los casos en que exista un aumento de injusto (en mi opinión, del desvalor de la acción) constituido por su comisión en el ámbito de un plan o política o cuando se cometan a gran escala. Para la comisión de crímenes de guerra con estas características que los convierten por su especial gravedad en objeto de la jurisdicción de la CPI se prevé en el art. 614 bis introducido por la LO 15/2003, siguiendo la propuesta del Grupo de Estudios de Política Criminal, una elevación de la pena, que se impondrá en su mitad superior. En mi opinión la elevación de la pena para estos supuestos debería haber sido la misma que se ha operado en la sanción de los crímenes contra la humanidad en relación con los delitos comunes, pues la jurisprudencia del TPIY y del TPIR ha puesto de manifiesto que no existe una diferencia de gravedad entre los crímenes contra la humanidad y los crímenes de g u e r r a . En este caso las circuns102

Así lo señala SÁNCHEZ PATRÓN, La distinción entre crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad a la luz de la jurisprudencia de los Tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, Revista Española de Derecho Militar, núm. 78, 2001. Tampoco los tribunales creados para juzgar los crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial hicieron otra distinción entre ambas categorías de crímenes que la relativa a los posibles sujetos pasivos de los mismos. Véase GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999, pág. 112. Tras la incorporación a los crímenes de guerra del requisito de su comisión a gran escala o como parte de un plan o política 1 0 2

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tancias citadas deben mantenerse como motivo de agravación y no incluirse como elementos del tipo, como se hace con los crímenes contra la humanidad, pues es preciso recordar que existen crímenes de guerra no cometidos en esas circunstancias y no sometidos necesariamente a la jurisdicción de la Corte que deben continuar expresamente castigados . Sin embargo, no debe olvidarse la técnica de remisión a los delitos comunes elegida por el legislador español para la tipificación de los crímenes de guerra que se manifiesta en este momento como especialmente inadecuada, pues al haberse establecido la agravación como proponía el Grupo de Estudios de Política Criminal en un art. 614 bis referido a las conductas recogidas en los artículos anteriores, la misma no sería de aplicación a los resultados punibles mediante los tipos comunes recogidos en otros títulos del Código, por lo que un crimen de guerra consistente en el homicidio de una persona protegida sin utilizar ninguno de los medios tipificados en los arts. 609 y ss. pero realizado en el marco de una política, plan o acción masiva se castigará, lamentable e incoherentemente, con la pena del homicidio simple, lo que resulta contrario a la finalidad de la reforma. 1 0 3

IV.

CRIMEN DE AGRESIÓN

El crimen de agresión no está tipificado en la legislación española. V.

OTROS CRÍMENES INTERNACIONALES

1. El terrorismo internacional El delito de terrorismo se encuentra tipificado en los arts. 571-580 CP. Para que los diversos actos recogidos en los tipos de terrorismo sean calificados como

para que los mismos sean competencia de la CPI (que era otra de las diferencias advertidas en la jurisprudencia de los TPIY y TPIR, SÁNCHEZ PATRÓN, op. cit., pág. 83), sólo los sujetos pasivos diferencian la categoría de crímenes de guerra del art. 8 ER y los crímenes contra la humanidad. Sin embargo, el Grupo de Estudios de Política Criminal propuso incluir una agravación de la pena en su mitad superior para los supuestos de crímenes de guerra cometidos en ese contexto especial, mientras que para los crímenes contra la humanidad pretende una pena superior en grado a la del delito común respectivo. No está claro que los crímenes de guerra no cometidos en estas circunstancias no sean de competencia de la Corte. Véase la nota 222. 1 0 3

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tal debe darse el requisito general de que el sujeto activo pertenezca, actúe al servicio o colabore con banda armada o grupo cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Aunque en principio la redacción típica parece hacer referencia al orden constitucional e s p a ñ o l , la AN entendió subsumibles los hechos cometidos en otros países contra el orden constitucional y la paz pública de aquellos países y también entendió subsumibles en el concepto de banda armada los elementos que a su vez forman parte de un ejército . El asunto no ha llegado al TS, pero en su sentencia 104

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Así lo entendía el Ministerio Fiscal. A favor de la interpretación de la AN véase la argumentación de LAMARCA PÉREZ, La competencia por terrorismo en los casos de Argentina y Chile, en El principio de Justicia Universal, 2 0 0 1 , págs. 87 y 88. Auto AN (Sala de lo Penal, Sección 3 . ), de 4 noviembre 1998, Recurso de Apelación núm. 84/1998 (ARP 1998\5943). «Fundamento jurídico SEXTO. Sobre la tipificación de los hechos imputados como terrorismo. La calificación de los hechos imputados como constitutivos de terrorismo no aportará nada nuevo a la resolución del caso, puesto que los hechos imputados han sido ya tenidos por susceptibles de constituir delito de genocidio y son los mismos hechos los que son objeto de estudio en cuanto a subsunción jurídica. El terrorismo figura también como delito de persecución internacional en el art. 2 3 , apartado 4, de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial y ya se ha dicho (apartado 2 de estos fundamentos) que el precepto, como norma procesal vigente hoy, es aplicable con independencia del tiempo de comisión de los delitos. La Sala, no obstante, debe decir que los hechos imputados en el sumario, susceptibles de tipificarse como constitutivos de delito de genocidio, pueden también calificarse como terrorismo. No estima el Tribunal que la incardinación de los hechos en el tipo del delito de terrorismo haya de quedar excluida, porque, exigiéndose en sus distintas formas por nuestro Derecho una finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, no se pueda encontrar en los hechos imputados tendencia alguna en contra del orden constitucional español. La tendencia subversiva ha de hallarse en relación con el orden jurídico o social del país en el que el delito de terrorismo se comete, o al que directamente afecta como destinatario del ataque, y esta traslación necesaria de un elemento fáctico no impide la susceptibilidad de tipificarse, como terrorismo, según la Ley penal española, que es exigencia del art. 2 3 , apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo demás, hallamos en las muertes, lesiones, coacciones y detenciones ilegales objeto del procedimiento, la nota característica de realizarse por personas integradas en una banda armada, con independencia de las funciones institucionales que esas personas ostentasen, pues debe tenerse en cuenta que las muertes, lesiones, coacciones y detenciones ilegales aludidas eran efectuadas en la clandestinidad, no en ejercicio regular de la función oficial ostentada, aunque prevaliéndose de ella. La asociación para los actos ilegales de destrucción de un grupo diferenciado de personas tenía vocación de secreta, era paralela a la organización institucional en la que los autores quedaban encuadrados, pero no confundible con ella. De otra parte, concurren las notas estructural (organización estable), de resultado (producción de inseguridad, turbación o miedo a un grupo o a la generalidad de la población) y teleológica (entendida como de rechazo del orden jurídico, del mismo orden jurídico vigente en el país a la sazón), propias de la banda arma1 0 4

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de 25 de febrero de 2003, en el caso «Guatemala», aún sin pronunciarse expresamente sobre la cuestión de la calificación jurídica de los hechos, ya que sólo se le preguntaba por la jurisdicción, parece expresar sus dudas sobre la tipicidad de los hechos bajo la calificación de terrorismo con arreglo a las leyes españolas vigentes en el momento de su comisión . 1 0 6

2. El falso testimonio ante tribunales internacionales El CP español ya cumplía en parte con la obligación de España de proteger el procedimiento ante la Corte que se deriva del art. 70.4 ER: Delitos contra la administración de justicia 1. la Corte tendrá competencia para conocer de los siguientes delitos contra la administración de justicia, siempre y cuando se cometan intencionalmente: a) dar falso testimonio cuando se esté obligado a decir verdad de conformidad con el párrafo 1 del art. 69; b) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas o han sido falsificadas; c) corromper a un testigo, obstruir su comparecencia o testimonio o interferir en ellos, tomar represalias contra un testigo por su declaración, destruir o alterar pruebas o interferir en las diligencias de prueba; d) poner trabas, intimidar o corromper a un funcionario de la Corte para obligarlo o inducirlo a que no cumpla sus funciones o a que lo haga de manera indebida; e) tomar represalias contra un funcionario de la Corte en razón de funciones que haya desempeñado él u otro funcionario; y f) solicitar o aceptar un soborno en calidad de funcionarios de la Corte y en relación con sus funciones oficiales.

da. Como escribía QUINTANO RIPOLLÉS en los años cincuenta: 'una forma de terrorismo que parece haber tenido una lamentable tendencia a proliferar en nuestro tiempo, tan propicio a todos los monopolios estatales, es el del terrorismo desde arriba, esto es, el practicado por el Estado abierta o encubiertamente a través de sus órganos oficiales u oficiosos, es claro que desborda obviamente el campo propio del Derecho penal interno, aunque pueda importar al internacional penal en la dimensión de los llamados Crímenes contra la Humanidad o los genocidas. Es, sin duda, el aspecto más vil del terrorismo, dado que elimina todo riesgo y se prevale del aparato de la autoridad para perpetrar sus crímenes bajo el ropaje de la autoridad y aun del patriotismo'.» Fundamento undécimo, último párrafo. 106

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2. Las Reglas de Procedimiento y Prueba establecerán los principios y procedimientos que regulen el ejercicio por la Corte de su competencia sobre los delitos a que se hace referencia en el presente artículo. Las condiciones de la cooperación internacional con la Corte respecto de las actuaciones que realice de conformidad con el presente artículo se regirán por el derecho interno de Estado requerido. 3. En caso de decisión condenatoria, la Corte podrá imponer una pena de reclusión no superior a cinco años o una multa, o ambas penas, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. a) todo Estado Parte habrá extensivas sus leyes penales que castiguen los delitos contra la integridad de su propio procedimiento de investigación o enjuiciamiento a los delitos contra la administración de justicia a que se hace referencia en el presente artículo y sean cometidos en su territorio o por uno de sus nacionales; b) a solicitud de la Corte, el Estado Parte, siempre que lo considere apropiado, someterá el asunto a sus autoridades competentes a los efectos del enjuiciamiento. Esas autoridades conocerán de tales asuntos con diligencia y asignarán medios suficientes para que las causas se sustancian en forma eficaz. El art. 458.3 CP castiga el falso testimonio ante Tribunales internacionales: Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero. 1 0 7

La LO 15/2003 ha incluido un nuevo art. 471 bis que castiga expresamente el falso testimonio ante la Corte Penal Internacional, la presentación de pruebas falsas ante la misma o la destrucción o alteración de pruebas, la corrupción de testigos, el abuso de influencias, la corrupción o intimidación a un funcionario de la Corte y el cohecho activo y pasivo de funcionarios de la Corte: Art. 471 bis. 1. El testigo que, intencionadamente, faltare a la verdad en su testimonio ante la Corte Penal Internacional, estando obligado a decir verdad conforme a las normas estatutarias y reglas de procedimiento y prueba de dicha Corte, será castigado con prisión de seis meses a dos años. Si el falso testimonio se diera en contra del acusado, la pena será de prisión de dos a

Prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses y pena superior en grado si recae sentencia condenatoria a consecuencia del falso testimonio. 1 0 7

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cuatro años. Si a consecuencia del testimonio se dictara un fallo condenatorio, se impondrá pena de prisión de cuatro a cinco años. 2. El que presentare pruebas ante la Corte Penal Internacional a sabiendas de que son falsas o han sido falsificadas será castigado con las penas señaladas en el apartado anterior de este artículo. 3. El que intencionadamente destruya o altere pruebas, o interfiera en las diligencias de prueba ante la Corte Penal Internacional será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de siete a doce meses. 4. El que corrompiera a un testigo, obstruyera su comparecencia o testimonio ante la Corte penal internacional o interfiera en ellos será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. 5. Será castigado con prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses quien pusiera trabas a un funcionario de la Corte, lo corrompiera o intimidara, para obligarlo o inducirlo a que no cumpla sus funciones o a que lo haga de manera indebida. 6. El que tomara represalias contra un funcionario de la Corte Penal Internacional en razón de funciones que haya desempeñado él u otro funcionario será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. En la misma pena incurrirá quien tome represalias contra un testigo por su declaración ante la Corte. 7. El que solicitara o aceptara un soborno en calidad de funcionario de la Corte y en relación con sus funciones oficiales incurrirá en la pena de prisión de dos a cinco años y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva solicitada o aceptada.

c.

LÍNEAS BÁSICAS PARA LA APLICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA

I. PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA

1. Principios de aplicación de la jurisdicción española en general Los tribunales españoles sólo aplican la ley penal española, por lo que el ámbito de la jurisdicción española coincide con el de aplicación de la ley penal

española. Las reglas de aplicación de la ley en el espacio y de jurisdicción de los tribunales penales españoles están recogidas en el art. 23 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 . El CC, en su art. 8 núm. 1 establece: l 0 8

Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español. El art. 23 LOPJ lo completa: 1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte. 2. Asimismo, conocerán de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranje-

BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985, corrección de errores en BOE núm. 264, de 4 de noviembre. 108

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BASES PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA

ros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado Internacional o de un acto normativo de una Organización Internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito. b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles. c) Que el delincuente no hay sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. 3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado. b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente. c) Rebelión y sedición. d) Falsificación de la firma o estampillas reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales. e) Falsificación de moneda española y su expedición. f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado. g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración pública española. i) Los relativos al control de cambios. 4. Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Falsificación de moneda extranjera. e) Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces. f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. 5. En los supuestos de los apartados 3 y 4 será de aplicación lo dispuesto en la letra c) del apartado 2 de este artículo.

LÍNEAS BÁSICAS PARA LA APLICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA

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El art. 7 CPM establece: Los preceptos de esta Ley son aplicables a todos los hechos previstos en la misma con independencia del lugar de comisión, salvo lo establecido por Tratados y Convenios internacionales. El principio básico de aplicación de la ley penal española es el principio de territorialidad , regulado en los arts. 8.1 CC y 23.1 LOPJ. Junto a este principio reconoce nuestra legislación como principios complementarios el de personalidad activa , regulado en el art. 23.2 LOPJ, el principio real o de protección de intereses , regulado en el art. 23.3 LOPJ y en el art. 7 del CPM y el principio de justicia u n i v e r s a l recogido en el art. 23.4 LOPJ. En cambio, el ordenamiento español no recoge el principio de personalidad pasiva como tal, ni el de justicia penal sustitutiva, aunque los mismos pueden tener entrada a través de la cláusula del art. 23.4.g) cuando España se haya comprometido convencionalmente a perseguir algún delito conforme a alguno de estos criterios, como, por ejemplo, la tortura, según opinión del TS . La LOPJ no establece ninguna limitación al principio de territorialidad. En cambio, para la aplicación extraterritorial de la ley penal española por los tribunales españoles se establecen determinados requisitos: En relación con el principio de personalidad activa se exige la punibilidad en el lugar de comisión (salvo que quede exceptuado por el Derecho internacional) y que el sujeto no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena; y en relación con los principios de protección de intereses y de justicia universal el único requisito es que el sujeto no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. La AN hizo una interpretación estricta de este requisito que le permitió no tener en cuenta las leyes argentinas de punto final y de obediencia debida con el 1 0 9

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Sobre este principio y sobre el concepto de territorio español, véase por MIR, Curso de Derecho penal español, I, 2 0 0 4 , págs. 2 3 9 y ss. Véase por todos CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, I, 2 0 0 4 , Véase por todos CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, I, 2 0 0 4 , Así CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, I, 2 0 0 4 , pág. 2 5 3 . Véase por todos CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, I, 2 0 0 4 , 1 0 9

todos CEREZO

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págs. 2 4 8 y ss. págs. 2 5 2 y ss.

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